Aparicio - Contratos Parte General - Tomo 1 (2016)

2a EDICIN
JUAN M A N U EL APARICIO
2016
Contratos
Parte general
1
Ubicacin. Definicin. Elementos. Requisitos. Autonoma
de la voluntad. Rgimen jurdico. Clasificacin. Contratos asociativos
y de consumo. Consentimiento. Modalidades contractuales.
Responsabilidad precontractual. Capacidad y legitimacin.
Representacin. Objeto. Causa
ANLISIS BAJO
EL CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
DELA NACIN
A la memoria de mis padres PASTOR y MARA PILAR PUGA
A mi esposa NIDIA GLADIS BOTTI
A mi hija MARA DOLORES

. A mis nietas: JOSEFINA, LUCILA, CATALINA y CARMELA
Indice general
C aptulo I
Introduccin
I EL ACTO JURDICO
1. Antecedentes y alcance de la n o ci n ________________________________________________ 39

2. La causalidad ju rd ic a ________________________________________________________________ 40
3. La autonoma privada ______________________________________________________________ 40
4. La definicin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Elementos del acto jurdi
co _______________________________________________________________________________________ 42
5. Finesjurdicosypropsitosprcticos________________________________________________ 43
II UBICACIN DEL CONTRATO
6. El mtodo del Cdigo de V l e z ______________________________________________________ 45

7. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n _____________________________________________ 46
III DEFINICIN DEL CONTRATO.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
A. Nocin. Enumeracin
8. Nocin_________________________________________________________________________________ 47
i 9. Enumeracin de los elementos de la nocin _______________________________________ 47
B. Elementos constitutivos de la definicin

1. Pluralidad de partes
10 . Pluralidad de partes___________________________________________________________________ 47
1 1 . Actos complejos, actos colectivos y actos c o le g ia le s_______________________________ 48
1 2 . Diferencia entre los actos unilaterales plurisubjetivos y los c o n tr a t o s ____________ 49
1 3 . Contratos celebrados con la intervencin de una sola p e rs o n a ___________________ 50
2. El consentimiento
1 4 . El consentimiento como encuentro de distintas manifestaciones de v o lu n t a d __ 50
10 NDICE GENERAL
15. El consentimiento como coincidencia de manifestaciones de voluntad de idntico

contenido______________________________________________________________________________ 51
3. La esencia del contrato en relacin con su contenido

1 6 . La reglamentacin de in tere ses______________________________________________________ 52
1 7 . La concepcin preceptiva del negocio ju r d ic o --------------------------------------- 52
18 . Crtica de la concepcin preceptiva__________________________________________________ 53
19. La disciplina de relaciones jurdicas. Las relaciones de cortesa_____________________ 53
2 0 . El transporte b e n vo lo _______________________________________________________________ 54
21 . Las relaciones jurdicas deben ser p a trim o n ia le s___________________________________ 55
22. No idoneidad del contrato para disciplinar aspectos vinculados con la sucesin
mortis c a u s a __________________________________________________________________________ 55
IV ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO
23 . Elementos o requisitos de existencia y requisitos de v a lid e z _______________________ 57

24 . Elementos esenciales, naturales y accidentales_____________________________________ 57
V ANTECEDENTES HISTRICOS. EVOLUCIN DEL CONTRATO
A. Derecho romano
2 5 . Origen y desarrollo en el derecho romano _________________________________________ 58
2 6 . Contratos innominados _____________________________________________________________ 60
2 7 . Tipicidad del sistema contractual ro m a n o ___________________________________________ 60
2 8 . Derecho interm edio__________________________________________________________________ 60
B. La concepcin moderna del contrato

2 9 . Factores que coadyuvaron a fo r m a r la ______________________________________________ 61
3 0 . Concepcin general, unitaria y atpica del contrato como convencin___________ 61
C. El contrato y la organizacin econmica social

3 1 . Vinculacin de la concepcin del contrato con la realidad econm ico-social____ 62
D. Principios y presupuestos ideolgicos de la concepcin

tradicional del contrato
3 2 . Enumeraciny a n lis is _______________________________________________________________ 63
E. La socavacin de los cimientos de la concepcin clsica

1. La igualdad jurdica y la igualdad real
3 3 . La explotacin del ms d b il_________________________________________________________ 65
34 . La tutela del ms d b i l _______________________________________________________________ 65
2. El Estado mnimo liberal y la economa dirigida

3 5 . El dirigismo contractual _____________________________________________________________ 65
3 6 . El derecho pblico y el derecho p riv a d o _____________________________________________ 66
3. Razones de hecho que condujeron a la restriccin de la autonoma

3 7 . La produccin estandarizada y la contratacin enmasa ___________________________ 67
4. La proteccin del consumidor

3 8 . Renovacin de los principios tra d ic io n a le s _________________________________________ 68
NDICE GENERAL 11
5. La erosin del papel de la voluntad en el mbito contractual

39 . La voluntad y la declaraci n__________________________________________________________ 69
40 . Las relaciones jurdicas masivas y la despersonalizacin____________________________ 70
4 1 . Las relaciones contractuales de h e c h o _______________________________________________ 70
42 . La contratacin e le c tr n ic a __________________________________________________________ 71
43 . El rol del contrato en la a c tu a lid a d __________________________________________________ 71
44 . La armonizacin legislativa internacional en materia c o n tra c tu a l_______________ 72
VI LA AUTONOMA
A. Libertad de contratar
4 5 . El p rin c ip io ____________________________________________________________________________ 74
4 6 . El deber de c o n tra ta r_______________________________________ :_________________________ 74
B. Libertad contractual y sus lmites

4 7 . El principioysus lim ita c io n e s________________________________________________________ 75
1. Normas imperativas o indisponibles

48 . C a ra cte riza ci n _______________________________________________________________________ 76
2. Orden pblico
49. Elasticidad del c o n c e p to _____________________________________________________________ 76
5 0 . Orden pblico y norma im p erativa__________________________________________________ 77
5 1 . Orden pblico y m o r a l _______________________________________________________________ 77
5 2 . El denominado orden pblico econmico y s o c ia l__________________________________ 77
53. Utilizacin p r c tic a ___________________________________________________________________ 73
3. Las buenas costumbres
54. Nocin__________________________________________________________________________________ 80
5 5 . La inmoralidad del contenido y de los fines del c o n tra to ___________________________ 80
56 . La jurisprudencia _____________________________________________________________________ 81
C. La fuerza obligatoria del contrato

5 7 . Sentido de la regla ___________________________________________________________________ 81
5 8 . Elco n trato co m o fuented eno rm asjurid icas_______________________________________ 82
59. C rt ic a _________________________________________________________________________________ 83
6 0 . Facultades de los jueces_______________________________________________________________ 83
6 1 . Alcance de la regla ___________________________________________________________________ 84
Vil RGIMEN JURDICO DEL CONTRATO
6 2 . La constitucionalizacin del derecho privado_______________________________________ 84

6 3 . La Constitucin N acio nal_____________________________________________________________ 85
6 4 . El derecho de libertad de contratar__________________________________________________ 86
65. La nocin constitucional de propiedad. Su vinculacin con el contrato____________ 86
66. Limitacin de los derechos. Las leyes de emergencia ______________________________ 86
6 7 . La reforma constitucional de 1994 __________________________________________________ 87
68. El derecho de la dignidad del ser humano. La constitucionalizacin de los tratados
de derechos hum anos_________________________________________________________________ 87
69. La aplicabilidad de los derechos constitucionales a las relaciones privadas. La dri-
tt w ir k u n g _____________________________________________________________________________ 88
12 NDICE GENERAL
70. Nuestro derecho______________________________________________________________________ 89

71 . Las normas constitucionales. Reglas y p rin cip io s------------------------------------- 90
72 . La libertad y la ig u a ld a d _____________________________________________________________ 90
73 . Jerarqua de las fuentes del rgimen jurdico del c o n tra to -------------------------- 92
74 . Prelacin norm ativa___________________________________________________________________ 92
7 5 . La integracin del contrato. R em isi n _______________________________________________ 93
C aptulo II
Clasificacin de los contratos
I INTRODUCCIN
76 . Criterios a se g uir______________________________________________________________________ 95
II CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES
7 7 . Criterio de la d istincin______________________________________________________________ 96
78 . Requisitos para que un contrato sea b ilateral______________________________________ 97
79 . Alcance de la c la sifica ci n ___________________________________________________________ 97
8 0 . La donacin con c a r g o ______________________________________________________________ 98
81 . Consecuencias prcticas de la c la s ific a c i n ________________________________________ 98
III CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS
82. Nocin_________________________________________________________________________________ 99
83 . La onerosidad y los contratos de cam bio____________________________________________ 100
84 . La onerosidad en los contratos de cam bio__________________________________________ 100
85. La onerosidad y los contratos a so cia tivo s__________________________________________ 100
86. La onerosidad inmediata y m e d ia t a ________________________________________________ 101
87 . Alcance de ia c la sific a ci n ___________________________________________________________ 101
88. Las donaciones remuneratoriasy m o d a le s _________________________________________ 101
89. Negotium mixtum cum d o n a tio n e __________________________________________________ 102
90. Diferencia con la clasificacin de contratos unilaterales y bilaterales_____________ 102
91 . Consecuencias prcticas de la c la s ific a c i n _________________________________________ 103
IV LA SUPRESIN DE LA DISTINCIN ENTRE CONTRATOS

CONSENSUALES Y REALES
9 2 . Razones de la supresin _____________________________________________________________ 104

93 . Depsito bancario____________________________________________________________________ 105
94 . Donacin manual. Cdigo de V l e z ________________________________________________ 105
95 . El Cdigo Civil yComercial de la N a c i n _____________________________________________ 106
96 . La interpretacin del art. 1554 del CCCN____________________________________________ 107
V CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

9 7 . Nocin_________________________________________________________________________________ 107
9 8 . El acontecimiento in c ie rto ___________________________________________________________ 108
99 . El lea normal y el lea en los contratos aleatorios__________________________________ 109
NDICE GENERAL 13
100. El sinalagma en los contratos a le a to rio s__________________________________________ 109

101. Diferencia con la condicin_________________________________________________________ 110
102. El alea debe afectar a todos los c o n tra ta n te s______________________________________ 110
103. Distincin de los contratos aleatorios______________________________________________ 111
104. Consecuencias de la c la sific a c i n _________________________________________________ 112
VI CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Nocin. Importancia. Variedades
105. Nocin. D en o m inaci n____________________________________________________________ 112
106. Importancia. O rig e n ________________________________________________________________ 113
107. Variedades de contratos a t p ic o s _________________________________________________ 114
108. Tipicidad s o c ia l______________________________________________________________________ 114
109. Intentos de clasificacin de los contratos atpicos_________________________________ 115
110. Rgimen jurdico de los contratos atp ico s________________________________________ 116
111. Teora de la ab so rci n______________________________________________________________ 116
112. Teora de la com binacin__________________________________________________________ 116
113. La analoga. Conclusin_____________________________________________________________ 117
114. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n __________________________________________ 118
Vil CONTRATOS CONEXOS

115. N o ci n_______________________________________________________________________________ 118
116. Conexin g enticayfuncio nal_____________________________________________________ 119
117. Clases de conexin funcional_______________________________________________________ 119
118. La conexin necesaria o tpica y la conexin v o lu n ta ria _________________________ 119
119. Otros rasgos de la conexin _______________________________________________________ 120
120. Efecto s_______________________________________________________________________________ 120
121. Variedad de los efectos de la f ig u r a _______________________________________________ 120
122. La Interpretacin____________________________________________________________________ 121
123. Excepcin de incumplimiento. Singularidad______________________________________ 122
124. La excepcin de incumplimiento frente a la extincin de uno de los contratos co
nexos __________________________________________________________________________________ 122
125. La prudencia y las c rtic a s ___________________________________________________________ 123
126. Distincin de los contratos conexos con los atpicos m ix to s______________________ 124
VIII CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

127. La forma como elemento esencial del negocio ju r d ic o __________________________ 124
128. La forma legal o impuesta y la v o lu n t a r ia ________________________________________ 125
129. Contratosform alesy n o fo rm a le s_________________________________________________ 125
130. Clasificacin de los contratos fo rm a le s____________________________________________ 125
131. Contratos que notienen una forma im puesta_____________________________________ 126
IX CONTRATOS DE EJECUCIN INMEDIATA Y DIFERIDA

132. N o ci n 126
X CONTRATOS DE EJECUCIN INSTANTNEA Y DE EJECUCIN

CONTINUADA O PERIDICA
133. N o ci n_______________________________________________________________________________ 126
14 NDICE GENERAL
134. C aracteres______________________________________________________________________________ 128

135. Contratos de re su lta d o ________________________________________________________________ 128
136. La satisfaccin diferida o fraccionada de intereses instantneos___________________ 129
137. Distincin entre las clasificaciones_____________________________________________________ 129
138. El trmino f in a l_________________________________________________________________________ 130
139. C o nsecuencias_________________________________________________________________________ 130
140. Larescisi n ylareso luci nenlo sco ntrato sd ed uraci n____________________________ 130
XI CONTRATOS PLURILATERALES
141. N o ci n __________________________________________________________________________________ 131

142. Hiptesis de contratos plurilaterales de cambio ____________________________________ 131
143. Los contratos asociativos, como potenclalmente plurilaterales ___________________ 132
144. Identificacin del contrato plurilateral con el contrato asociativo_________________ 132
145. Crticas a la Identificacin______________________________________________________________ 133
146. La heterogeneidad del contrato plurilateral _______________________________________ 134
147. Formacin del contrato p lu rilatera l___________________________________________________ 134
148. Contrato plurilateral y contrato celebrado por partes subjetivamente complejas 134
149. Contratos a b ie rto s_____________________________________________________________________ 135
150. El art. 977 del C C C N ___________________________________________________________________ 135
XII CONTRATOS DE CAMBIO Y CONTRATOS ASOCIATIVOS
151. N o ci n __________________________________________________________________________________ 136

152. Caracteresdlferenciales_______________________________________________________________ 136
153. Antecedentes de la d is tin c i n ________________________________________________________ 138
154. Rasgo distintivo de los contratos asociativos _______________________________________ 139
155. La naturaleza contractual de los negocios asociativos______________________________ 139
156. La teora del acto colectivo o co m p le jo _______________________________________________ 140
157. C r t ic a __________________________________________________________________________________ 141
158. La doctrina a c t u a l_____________________________________________________________________ 142
159. La a c tiv id a d ____________________________________________________________________________ 142
160. La organizacin y la Im putacin______________________________________________________ 143
161. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n _____________________________________________ 144
162. El contrato y la sociedad _____________________________________________________________ 145
163. Los contratos asociativos in c lu id o s __________________________________________________ 145
164. La n u lid a d ______________________________________________________________________________ 146
165. La regla de la autonoma. A lcance____________________________________________________ 146
166. La conexin con el rgimen s o c ie ta rio _______________________________________________ 146
167. Nmina de contratos a s o c ia tiv o s____________________________________________________ 147
168. La ap arcera__________________________________________________________________________ 147
XIII CONTRATOS DE CONSUMO
169. La vulnerabilidad del consum idor______________________________ ___________________ 148

170. La proteccin del co n su m id o r----------------------------------------------------------- 149
171. Antecedentes__________________________________________________________________________ 150
172. El estatuto del consum idor--------------------------------------------------------------- 151
173. La ley 24.240 __________________________________________________________________________ 151
NDICE GENERAL 15
174. La reforma de la Constitucin Nacional de 1994 _________________________________ 152

175. La ley 24.999 ________________________________________________________________________ 153
176. La ley 26.361 ________________________________________________________________________ 153
177. La ley 26.994 ________________________________________________________________________ 153
178. Propsitos y resultado_______________________________________________________________ 153
179. Los contratos de consumo y la nocin de co n su m id o r____________________________ 154
180. La nocin de consumidor en el texto originario de la ley 24.240 _________________ 155
181. La nocin de consumidor no puede ser u nvoca___________________________________ 156
182. La critica de la ley 24.240: la relacin de consumo _______________________________ 156
183. La ampliacin de los beneficiarios de la tutela legal. Un ejemplo: la legislacin
brasilea______________________________________________________________________________ 157
184. La ley 26.361 y la nocin de consumidor. La relacin de consumo en sentido ori
ginario o propio _____________________________________________________________________ 158
185. La ley 26.994 y el Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n __________________________ 158
186. La nocin de consumidor strictosensu___________________________________________ 159
187. El destino final. Contratos celebrados por e m p resa rio s__________________________ 160
188. C o n tro v e rsia ________________________________________________________________________ 161
189. La amplitud del texto le g a l_________________________________________________________ 161
190. Las personas jurdicas como consumidores_________________________________________ 162
191. Temperamento fle x ib le _____________________________________________________________ 163
192. El p ro v e e d o r________________________________________________________________________ 163
193. La profesionalidad. Proveedores ocasio n ales_____________________________________ 163
194. Exclusin de los profesionales u n iv e rs ita rio s_____________________________________ 164
195. Los contratos celebrados entre consumidores_____________________________________ 165
196. Pautas legales________________________________________________________________ ________ 165
197. Objeto de los contratos de c o n su m o ______________________________________________ 166
198. Cosas u s a d a s ________________________________________________________________________ 166
199. La prestacin d e servicio s___________________________________________________________ 167
200. Contratos a ttulo g r a tu ito _________________________________________________________ 167
201. Consumidores equiparados o in d ire cto s___________________________________________ 169
202. Alcance del art. 40 de la ley 24.240 ________________________________________________ 169
203. Consumidor exp u esto _______________________________________________________________ 170
204. Fundamentos del cambio le g is la tiv o _____________________________________ ; ________ 170
205. Rgimen de los contratos de c o n su m o _____________________________________________ 171
C aptulo III
Formacin del contrato (primera parte)
I EL CONSENTIMIENTO
206. Coincidencia e intercambio de manifestaciones de voluntad _____________________ 173
II EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO
A. La voluntariedad del acto

207. Concepto de acto vo lu n tario ________________________________________________________ 174
208. Hiptesis de falta de v o lu n ta d ______________________________________________________ 175
16 NDICE GENERAL
B. Correspondencia entre manifestacin y voluntad

209. Polm ica_____________________________________________________________________________ 176
210. Doctrina clsica de la vo luntad _____________________________________________________ 176
211. Teora de la declaracin____________________________________________________________ 177
212. Examen crtico de ambas te o ras____________________________________________________ 177
213. Intentos de conciliacin: teora de la responsabilidad____________________________ 178
214. Doctrina de la c o n fia n z a ___________________________________________________________ 178
215. La rigidez de los esquemas tericos y el derecho p o s itiv o ________________________ 178
216. El derecho positivo a rg e n tin o _____________________________________________________ 179
217. La declinacin de la teora voluntarista____________________________________________ 180
218. La interpretacin_________________1 _ .________________________________________________ 180
219. La integracin del contrato_________________________________________________________ 180
C. El disenso
220. N o ci n _______________________________________________________________________________ 181
221. Disenso evidente y disenso o c u lto __________________________________________________ 182
222. El error vicio y el error ob stativo ____________________________________________________ 183
223. Diferencia del disenso con el error en la declaracin_____________________________ 184
224. Sntesis f in a l__________________________________________________________________________ 185
III EL ELEMENTO OBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO:

LA MANIFESTACIN
225. N o ci n _______________________________________________________________________________ 185
A. Manifestacin expresa y manifestacin tcita de voluntad

226. Distincin. D eclaraciones___________________________________________________________ 185
227. Com portam ientos__________________________________________________________________ 186
228. La actuacin de la voluntad _______________________________________________________ 187
229. Manifestacin t c ita _________________________________________________________________ 188
230. Condiciones de la manifestacin t c ita ____________________________________________ 189
B. Manifestacin de voluntad presunta

231. Manifestacin de voluntad p re s u n ta ______________________________________________ 189
232. Las presunciones u rista n tu m ______________________________________________________ 189
233. Presunciones iu rise td e u r e ________________________________________________________ 190
C. El silencio
234. Nocin. Valor del sile n cio ___________________________________________________________ 191
235. El silencio como manifestacin de v o lu n ta d _______________________________________ 191
IV FASES EN LA FORMACIN DEL CONTRATO
A. Fase precontractual
236. Fases en la vida del c o n tra to __________________ 193
237. Fase p reco n tractu al_________________________________________________________________ 193
B. Fase conclusiva
238. El acu erd o ____________________________________________________________________________ 194
239. Regla g e n ric a _______________________________________________________________________ 195
NDICE GENERAL 17
1. La oferta
240. N o ci n ________________________________________________________________________________ 196
a. Requisitos
241. Enunciacin__________________________________________________________________________ 196
a.1. La autosuficiencia
242. N o ci n________________________________________________________________________________ 197
243. Atenuaciones________________________________________________________________________ 197
244. Determinacin por un te rc e ro ______________________________________________________ 197
245. Determinacin por el aceptante____________________________________________________ 198
a.2. La intencin de obligarse
246. N o ci n________________________________________________________________________________ 198
a. 3. Direccin de la oferta. La oferta hecha al pblico
247. La oferta dirigida a persona determ inable_________________________________________ 199
248. La oferta hecha al pblico. El Cdigo de V l e z ____________________________________ 199
249. La utilizacin de aparatos mecnicos o electr nico s______________________________ 201
250. Indiferencia de la persona del aceptante___________________________________________ 201
251. La su b a sta ____________________________________________________________________________ 202
252. La Ley de Defensa del Consumidor y la oferta hecha al pblico___________________ 202
253. La fecha del comienzo y finalizacin de la oferta hecha al pblico_______________ 203
254. La oferta al pblico y el Cdigo Civil y C o m e rc ia l__________________________________ 204
255. La admisin dla oferta hecha al p b lic o _________________________________________ 205
256. Distincin entre la oferta al pblico y la promesa al p b lic o _____________________ 206
b. La fuerza vinculante de la oferta

257. N o ci n _______________________________________________________________________________ 206
258. Sistem as______________________________________________________________________________ 207
259. El Cdigo de V le z ___________________________________________________________________ 208
260. El Cdigo Civil y Comercial. R e g la __________________________________________________ 208
261. Contratos entre presentes y contratos entre au sen tes____________________________ 208
262. El plazo de duracin de la oferta __________________________________________________ 208
263. Momento inicial del p la z o _________________________________________________________ 209
c. Revocacin de la oferta
264. R e g la_________________________________________________________________________________ 210
265. Excepciones. Exclusin del carcter vinculante por el o ferente___________________ 210
266. Otros supuestos ____________________________________________________________________ 211
d. Caducidad de la oferta
267. C au sales_____________________________________________________________________________ 211
268. R e c h a zo _____________________________________________________________________________ 211
269. Vencimiento del plazo _____________________________________________________________ 211
270. Fallecimiento o incapacidad del oferente o del destinatario de la oferta. Tesistra-
d ie io n a l______________________________________________________________________________ 211
271. Crtica. Derecho comparado. Proyectos __________________________________________ 212
e. Naturaleza de la oferta
272. O p in io n es___________________________________________________________________________ 213
273. Conclusin _________________________________________________________________________ 214
1g NDICE GENERAL
2. La aceptacin
274. N o ci n _______________________________________________________________________________ 214
a. Requisitos
a.1. Conformidad con la oferta
275. El art. 978 del C C C N _________________________________________________________________ 215
276. Aceptacin telegrfica con indicacin de envo de c a r t a -------------------------- 2 ^9
277. Atemperacin del r e q u is ito _______________________________________________________ 2^
a.2. Acuerdos parciales
278. El art. 982 del C C C N _________________________________________________________________ 217
279. Formacin progresiva del c o n tra to _________________________________________________ 2 ^7
280. Aceptaciones p a rc ia le s _____________________________________________________________ 2 ^
281. El Cdigo Civil S u iz o _________________________________________________________________ 2^9
282. El Cdigo de V le z ___________________________________________________________________ 2 ^
283. E I B G B ________________________________________________________________________________ 219
284. O b servacio n es______________________________________________________________________ 2^9
285. El supuesto del art. 982 del C C C N __________________________________________________ 229
286. El significado de la duda ____________________________________________________________ 229
287. La integracin _______________________________________________________________________ 22^
288. La minuta o b o rra d o r_______________________________________________________________ 22^
a. 3. La tempestividad
289. El art. 980 del C C C N _________________________________________________________________ 222
b. Las relaciones contractuales de hecho
290. Hiptesis______________________________________________________________________________ 229
291. Anlisis general _____________________________________________________________________ 229
292. El trfico en masa y la conducta social tp ic a _______________________________________ 22^
293. Los intercambios sin acuerdo________________________________________________________ 22*
294. C r t i c a ________________________________________________________________________________ 225
V MOMENTO EN QUE SE PERFECCIONA

EL CONSENTIMIENTO
A. Contratos entre presentes y contratos entre ausentes

295. Contratos entre p re s e n te s __________________________________________________________ 226
296. Contratos entre au sen tes____________________________________________________________ 227
29 7. Importancia del momento de perfeccin del c o n se n tim ie n to ___________________ 227
B. Perfeccionamiento del contrato entre ausentes

298. Teoras e xtre m a s_____________________________________________________________________ 227
299. Crticas a las teoras extremas ______________________________________________________ 228
300. Teoras in te rm e d ia s_________________________________________________________________ 228
301. Sistemas en la legislacin com parada_______________________________________________ 229
302. Nuestro d e re c h o _____________________________________________________________________ 230
303. La aceptacin como declaracin de voluntad recepticia____ '_____________________ 230
304. La retractacin de la aceptacin____________________________________________________ 231
305. La nocin de re c e p c i n ______________________________________________________________ 231
30 6. El contradictorio art. 983 del C C C N _________________________________________________ 231
307. La aceptacin por comportamientos concluyentes________________________________ 232
NDICE GENERAL 19
C aptulo IV
F o r m a c i n d e l c o n t r a t o (segunda parte)
1 MODALIDADES CONTRACTUALES VINCULADAS CON LA FORMACIN

DEL CONSENTIMIENTO
A. Contratos por adhesin a condiciones generales

1. Origen y concepto
308. Antecedentes________________________________________________________________________ 235
309. Fiso no m a____________________________________________________________________________ 236
310. V e n ta ja s_____________________________________________________________________________ 236
311. Momentos del/'terformativo ______________________________________________________ 237
2. Caracteres distintivos de estos contratos

312. Enunciacin__________________________________________________________________________ 237
3. Naturaleza
313. Discusin ____________________________________________________________________________ 239
314. Tesis antico ntractual________________________________________________________________ 239
315. La tesis contractual: su p re va le n cia ________________________________________________ 241
4. Desequilibrio y riesgos: necesidad de tutelar al adherente

316. Restriccin de la lib e r t a d ___________________________________________________________ 242
317. Poder reglamentario de hecho ____________________________________________________ 242
318. Presentacin de estos co n trato s____________________________________________________ 243
319. Fuente potencial de abusos ________________________________________________________ 243
320. Necesidad de la intervencin le g is la tiv a ___________________________________________ 244
321. Las clusulas a b u siv a s_______________________________________________________________ 244
322. La proteccin del co n su m id o r______________________________________________________ 245
323. La tutela formal _____________________________________________________________________ 245
324. La tutela sustancial___________________________________________________________________ 245
5. El derecho nacional
325. Antecedentes________________________________________________________________________ 246
326. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ___________________________________________ 246
327. Normas de difundido acogimiento en tutela del a d h e r e n t e _____________________ 246
6. Las clusulas abusivas

328. La regulacin del m e rcad o __________________________________________________________ 247
329. La tutela del contratante d b il______________________________________________________ 249
330. La nocin genrica de clusula abusiva. E la rt. 9 8 8 d e lC C C N _____________________ 249
331. Elart. 37 de la ley 24.240 ___________________________________________________________ 250
332. Elart. 1119 delCCCN _________________________________________________________________ 250
333. El criterio reco m en d ab le ___________________________________________________________ 250
334. Las diversas frmulas generales u tiliza d a s_________________________________________ 251
335. La desnaturalizacin_________________________________________________________________ 251
336. La s o r p r e s a __________________________________________________________________________ 252
337. La aprobacin administrativa y el control judicial de las clusulas a b u s iv a s ____ 253
338. Efectos de las clusulas ab usivas____________________________________________________ 253
20 NDICE GENERAL
339. El mbito d e tu te la __________________________________________________________________ 253

340. La intensidad de la t u t e la ___________________________________________________________ 254
7. Las clusulas abusivas y los contratos de consumo

341. El mbito de la tutela. Reiteracin ________________________________________________ 254
342. El papel de la buena f e _____________________________________________________________ 255
343. Situacin jurdica abusiva___________________________________________________________ 255
344. Clusulas excluidas__________________________________________________________________ 256
345. Control a d m in istra tiv o ____________________________________________________________ 256
346. La ley 24.240: control administrativo p o s te rio r------------------------------------- 256
347. Control preventivo__________________________________________________________________ 257
348. Duplicacin del c o n tro l_____________________________________________________________ 257
349. Naturaleza del control preventivo ________________________________________________ 258
350. El elenco de las clusulas abusivas__________________________________________________ 258
351. Supuestos concretos de la ley 24.240 ______________________________________________ 258
352. El listado de clusulas abusivas y el Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ------ 259
353. El control administrativo y el listado declusulas a b u siv a s------------------------ 259
354. Efectos. Nulidad. A lcan ce___________________________________________________________ 260
355. Legitimacin a c t iv a ________________________________________________________________ 260
356. Trmite de las causas________________________________________________________________ 260
357. Derechos de incidencia colectiva __________________________________________________ 261
358. Los remedios colectivos y las clusulasab usivas-------------------------------------- 262
359. Naturaleza de la n u lid a d ___________________________________________________________ 263
360. Singularidades de la n u lid a d _______________________________________________________ 264
361. Trato digno. Prcticas abusivas_____________________________________________________ 264
362. La libertad de co n tra ta r_____________________________________________________________ 265
363. Las personas e xp u e sta s_____________________________________________________________ 265
364. Diferencias de las prcticas con las clusulas a b u siv a s----------------------------- 265
B. Contratos preparatorios
365. Concepto y enum eracin___________________________________________________________ 265
1. Contratos preliminares
a. Antecedentes. Nocin. Clases
366. N o ci n _______________________________________________________________________________ 266
367. Derecho comparado. Proyectos de re fo rm a ----------------------------------------- 267
368. Contrato preliminar bilateral y u n ila te r a l------------------------------------------- 268
b. Contrato de opcin
369. N o ci n _______________________________________________________________________________ 2^
370. Antecedentes. N a tu ra le z a _________________________________________________________ 269
371. Notas distintivas del contrato de o p c i n --------------------------------------------- 270
372. G ratuidaduonerosidad_____________________________________________________________ 270
373. Form aycesibilidad___________________________________________________________________ 270
c. La promesa de celebrar un contrato

374. Discrepancias________________________________________________________________________ 271
375. Tesis afirm a tiv a ______________________________________________________________________ 271
376. A u to n o m a ------------------------- 271
377. Manifestaciones. Derecho com p arad o ----------------------------------------------- 272
NDICE GENERAL 21
378. Derecho argentino___________________________________________________________________ 272

379. Efectos. Obligacin de hacer. Naturaleza _________________________________________ 273
380. La ejecucin en forma especifica __________________________________________________ 273
381. El hacer concebido como un co la b o ra r_____________________________________________ 274
382. El derecho a r g e n tin o _______________________________________________________________ 275
d. Requisitos comunes a los contratos preliminares
383. Los elementos esenciales del contrato d e fin itiv o _________________________________ 275
384. El plazo ______________________________________________________________________________ 276
385. La agudizacin del problema ______________________________________________________ 276
2. Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad

a. Pacto de preferencia
386. N o ci n _______________________________________________________________________________ 277
387. Naturaleza __________________________________________________________________________ 277
388. Requisitos. El plazo _________________________________________________________________ 278
389. Cesibilidad __________________________________________________________________________ 279
390. R ecip ro cid ad ________________________________________________________________________ 279
391. Efecto s_______________________________________________________________________________ 279
392. Diferencia con el contrato de o p c i n ______________________________________________ 279
b. Contrato sujeto a conformidad
393. N o ci n _______________________________________________________________________________ 279
394. Situaciones que deben disting uirse________________________________________________ 279
3. Contratos normativos
395. N o ci n___________________ 280
396. Cuestionam iento____________________________________________________________________ 280
397. D istin ci n ____________________________________________________________________________ 281
398. Contrato colectivo de t r a b a jo ______________________________________________________ 281
399. Supuestos de contratos normativos u n ila te ra le s_________________________________ 281
400. Supuestos de contratos normativos b ila te ra le s___________________________________ 281
401. Distincin con el contrato p relim in ar______________________________________________ 282
C. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia

1. Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales
402. Notas d is tin tiv a s____________________________________________________________________ 283
403. N o ci n_____________________________________ 283
2. Contratos celebrados a distancia

404. N o ci n _______________________________________________________________________________ 283
405. El comercio electr n ico _____________________________________________________________ 284
406. El documento electrnico___________________________________________________________ 284
407. Vigencia de las ofertas hechas por medios electrnicos. Llegada dla aceptacin 284
3. Disposiciones comunes a los contratos celebrados

fuera de los establecimientos comerciales o a distancia
408. Objeto de los co n tra to s_____________________________________________________________ 284
409. Contenido de la tutela en estos c o n tra to s_________________________________________ 285
410. La revocacin de la aceptacin______________________________________________________ 285
411. Exclusin del derecho de re vo caci n ______________________________________________ 285
22 NDICE GENERAL
412. Plazo del derecho de revocacin____________________________________________________ 286

413. Un e r r o r ______________________________________________________________________________ 286
414. Una va de solucin _________________________________________________________________ 287
415. Vencimiento en da inhbil. Carcter imperativo de la n o r m a ___________________ 287
416. Notificacin dla revocacin________________________________________________________ 287
417. Deber de informar el derecho de re v o c a c i n _____________________________________ 287
418. Efectos. G ratu id ad __________________________________________________________________ 288
419. Imposibilidad de devolucin________________________________________________________ 288
420. Rgimen del riesgo _________________________________________________________________ 288
421. Lugar de cum p lim ien to ______________________________________________________________ 289
4. Prohibicin
422. Art. 35 de la ley 24.240 ______________________________________________________________ 289
423. Supuesto de h echo___________________________________________________________________ 289
424. Consecuencia_______________________________________________________________________ 290
II RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
A. Antecedentes
425. N o ci n ______________\__________________________________________________________________ 290
426. Ihering: la culpa n co n tra h en d o___________________________________________________ 291
427. Conclusiones de Iherin g _____________________________________________________________ 292
428. Ampliacin del mbito de la responsabilidad_____________________________________ 293
429. Fu n d a m e n to ________________________________________________________________________ 293
430. Derecho a le m n ____________________________________________________________________ 293
431. El Cdigo Civil italiano _____________________________________________________________ 294
432. Proyectos de re fo rm a _______________________________________________________________ 294
B. Derecho argentino
1. Supuestos
433. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. La libertad de n e g o c ia c i n ___________ 294
434. Lmites. F u n d a m e n to _______________________________________________________________ 295
435. La buena fe s u b je tiv a _______________________________________________________________ 295
436. La buena fe o b je tiv a _________________________________________________________________ 296
437. Deberes que impone la buena f e __________________________________________________ 297
438. Ruptura de las t r a t a t iv a s ___________________________________________________________ 297
439. Otras hiptesis a f in e s _______________________________________________________________ 298
440. Deber de co nfiden cialid ad__________________________________________________________ 298
441. Deber de c u s to d ia ___________________________________________________________________ 298
442. Deber de inform acin_______________________________________________________________ 299
443. E ld eb erd eclarid ad ye ld eb erd everacid a d d e lain fo rm aci n ___________________ 300
444. La n u lid a d ____________________________________________________________________________ 300
445. Prolongacin de la responsabilidad________________________________________________ 301
446. Caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del o fe re n te ___________________ 302
2. El dao resarcible
447. Calidad del dao: el inters n e g a tiv o _______________________________________________ 302
448. Razn originaria dla distincin __________________________________________________ 303
449. Rubros que integran el dao: el lucro cesante_____________________________________ 303
NDICE GENERAL 23
3. Las cartas de intencin

450. Variedades y funcin _______________________________________________________________ 304
451. Vnculos de ndole contractual______________________________________________________ 305
4. Derecho de proteccin al consumidor.

Deber de informacin y publicidad
a. Deber de informacin
452. Consagracin constitucional y le g al________________________________________________ 305
453. Razn de ser ________________________________________________________________________ 305
454. O b je tiv o ______________________________________________________________________________ 305
455. V e rtie n te s____________________________________________________________________________ 306
456. Caracteres de la inform acin________________________________________________________ 306
457. Hiptesis c o n c re ta ___________________________________________________________________ 307
458. Consecuencias de la in o b servan cia________________________________________________ 307
b. La publicidad
459. Trascendencia y naturaleza de la publicidad_______________________________________ 308
460. La publicidad engaosa o abusiva__________________________________________________ 309
461. Diferencias ________________________________________________________________________ 309
462. Precisiones de la publicidad vinculadas con la esfera c o n tra c tu a l_______________ 310
463. Las precisiones de la publicidad y laslagunas contractuales_______________________ 310
464. Las precisiones de la publicidad como pautas susceptibles de modificar lo conve
nido __________________________________________________________________________________ 311
465. Opcin del co nsu m id o r_____________________________________________________________ 311
466. Oferentes obligados________________________________________________________________ 311
467. Las clusulas a c la ra to ria s___________________________________________________________ 312
C ap tulo V
Capacidad
I CAPACIDAD. NOCIN. DIFERENCIAS
A. Desdoblamiento. Nociones
468. El desdoblamiento del concepto de c a p a c id a d ___________________________________ 313
1. Capacidad de derecho
469. N o ci n_______________________________________________________________________________ 314
470, Alcance _____________________________________________________________________________ 314
471. Limitaciones ________________________________________________________________________ 315
2. Capacidad de ejercicio
472. N o ci n _______________________________________________________________________________ 315
B. Diferencias
1. Distincin entre la capacidad de derecho
y la de ejercicio
473. Goce y e jercicio ______________________________________________________________________ 315
474. Aspertos esttico y dinm ico_______________________________________________________ 316
475. La capacidad de ejercicioy la v o lu n ta d ____________________________________________ 316
NDICE GENERAL
24
2. Distincin entre inhabilidades e incapacidad de ejercido

476. Punto de p a rtid a ___________________________________________ 317
477. Fu n d a m e n to _______________________________________________ 317
478. S a n c i n ____________________________________________________ 317
3. La capacidad de ejercicio y las personas jurdicas

a. La concepcin tradicional
479. G e n e ra lid a d e s_____________________________________________ 317
b. Concepcin orgnica de las personas jurdicas

480. Enunciacin_________________________________________________ 318
481. Razones de esta co n cep ci n -------------------------------- 318
482. Tesis u n it a r ia _______________________________________________ 319
483. Tesis diferencial____________________________ _________________
II INCAPACES DE EJERCICIO
484. N m in a ______________________________________________ 319
A. Personas por nacer

485. Cdigo de V l e z _____________________________________ 319
486. Cdigo Civil y Comercial de la N acin---------------- 320
B. La edad y la capacidad de ejercicio

487. M eno res______________________________________________ 321
488. mbito p a trim o n ia l_________________________________ 321
489. Excepciones__________________________________________ 322
490. Contratos p o rs e rv ic io s _____________________________ 322
491. Los contratos de escasa cuanta de la vida cotidiana 323
492. Actos no n eg o ca les_________________________________ 324
493. Menor que ha obtenido un ttulo h a b ilita n te ------ 324
C. Personas declaradas incapaces por sentencia

judicial
494. E v o lu c i n ____________________________________________ 324 ,
495. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n ----------- 325
496. Inh abilitacin________________________________________ 326
D. El penado interdicto
497. El su p u e s to __________________________________________ 326
498. Naturaleza de la incapacidad ----------------------- 326
111 EMANCIPACIN
499. Supuesto adm itido____________________________ 327

500. Limitaciones a b s o lu ta s _______________________ 328
501. Limitaciones re la tiv a s_________________________ 328
502. Sentido de la proteccin le g a l---------------- 328
503. Irrevo cabilidad________________________________ 328
504. La mayora de edad como plazo de un crdito 328 i
INDICE GENERAL 25
IV LA NULIDAD DE LOS ACTOS REALIZADOS

POR INCAPACES DE EJERCICIO
A. Naturaleza y legitimacin
505. Naturaleza dla n u lid a d ___________________________________________________________ 329
506. La impugnacin de los actos realizados por personas incapaces o con capacidad
restringida. Distincin_______________________________________________________________ 329
507. Actos realizados con posterioridad a la inscripcin_______________________________ 329
508. Actos anteriores a la inscripcin____________________________________________________ 329
509. Actos impugnados con posterioridad a la muerte de la persona in c a p a z________ 330
510. Legitimados para alegar la n u lid a d ________________________________________________ 330
B. Excepcin de dolo
511. La excepcin de dolo _______________________________________________________________ 330
512. Naturaleza __________________________________________________________________________ 330
513. La imputabilidad del dolo _________________________________________________________ 331
514. Requisitos. La gravedad_____________________________________________________________ 331
C. Efectos limitados de la nulidad

515. Lim itaci n____________________________________________________________________________ 332
V LAS INHABILIDADES PARA CONTRATAR

516. Inhabilidades e s p e c ia le s ___________________________________________________________ 332
517. Ejemplos de inhabilidades especiales______________________________________________ 333
518. Inhabilidades generales_____________________________________________________________ 333
519. El Cdigo de V le z __________________________________________________________________ 333
520. Naturaleza de la n u lid a d ___________________________________________________________ 334
VI LA LEGITIMACIN
A. Generalidades
521. Presupuestos de validez del c o n tra to ______________________________________________ 335
522. Nocin y a n te c e d e n te s_____________________________________________________________ 335
B. Clases
523. Legitimacin ordinaria o de primer g ra d o ________________________________________ 337
524. Legitimacin excepcional o de segundo g r a d o ___________________________________ 337
525. Legitimacin a p a re n te _____________________________________________________________ 333
526. Identidad de su p uesto s_____________________________________________________________ 333
527. D ife re n c ia s __________________________________________________________________________ 339
C aptulo VI
Representacin
I INTRODUCCIN
528. Legitimacin normal ______________________________________________________________ 341
529. La sustitucin del interesado_______________________________________________________ 341
26 NDICE GENERAL
A. La representacin indirecta
530. N o ci n _______________________________________________________________________________ 342
531. E fecto s_______________________________________________________________________________ 343
B. La representacin directa
532. C a r c te r_____________________________________________________________________________ 343
C. Otros supuestos de colaboracin de sujetos

533. El c o r r e t a je __________________________________________________________________________ 343
534. El nuncio. Nocin y diferencias con la rep rese n ta ci n ____________________________ 344
535. El contrato a favor de te rce ro s______________________________________________________ 345
II LA REPRESENTACIN DIRECTA. GENERALIDADES
536. N o ci n _______________________________________________________________________________ 345

537. Institucin a u t n o m a_______________________________________________________________ 346
A. Evolucin histrica del instituto

538. Derecho ro m a n o ____________________________________________________________________ 346
539. Derecho interm ed io _________________________________________________________________ 348
540. Absorcin de la representacin por el m a n d a t o _________________________________ 348
541. La doctrina alemana del siglo X I X __________________________________________________ 348
B. Evolucin en nuestro derecho

542. Cdigo de Vlez Sarsfield ___________________________________________________________ 349
543. Fuentes. Confusin con el m andato________________________________________________ 349
C. Los proyectos de reforma

544. El Proyecto de Unificacin de 1987 ________________________________________________ 349
545. El Proyecto de reforma integral de 1998 ___________________________________________ 350
III ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIN
A. Sustitucin del representado

por el representante en la manifestacin de la voluntad
547. Escisin entre supuesto negocial y efectos. Problema clsico de la representacin 350
1. La representacin necesaria
548. Representacin independiente de la voluntad del re p re se n ta d o _______________ 351
2. La representacin voluntaria
549. F u n d a m e n to ________________________________________________________________________ 351
550. Tesis de la fic c i n ____________________________________________________________________ 351
551. Tesis de la representacin___________________________________________________________ 352
552. Posicin in te rm e d ia _________________________________________________________________ 352
553. Relatividad de las posiciones________________________________________________________ 352
554. Las peculiaridades del actuaren nombre a je n o ____________i ______________________ 353
555. Vicios de la vo luntad _________________________________________________________________ 353
557. Buena f e ______________________________________________________________________________ 354
558. La representacin y los contratos entre ausentes__________________________________ 354
NDICE GENERAL 27
3. La representacin orgnica
559. O rig e n ______________________________________________________________________________ 355
560. La teora del rg a n o ________________________________________________________________ 355
561. C r t ic a ______________________________________________________________________________ 356
562. La representacin in s t it o r ia _______________________________________________________ 356
563. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin --------------------------------------------- 357
564. La representacin en las relaciones d e fa m ilia _____________________________________ 357
B. La actuacin en nombre del representado

1. Alcance del requisito
565. La contemplado do m in i____________________________________________________________ 357
566. La contemplado d o m in it ta _____________________________________________________ 357
567. Diferencia con respecto a la simulacin __________________________________________ 358
568. La identidad del representado_____________________________________________________ 358
2. Contrato por s o por persona a designar
569. Antecedentes. U tilid a d ____________________________________________________________ 358
570. El Cdigo Civil y Comercial de la N a c i n __________________________________________ 359
571. C aracteres___________________________________________________________________________ 359
572. Naturaleza __________________________________________________________________________ 359
573. L m ite s_______________________________________________________________________________ 360
574. La d e sig n aci n ______________________________________________________________________ 360
575. Efecto s_______________________________________________________________________________ 360
C. Actos que pueden ser objeto de la representacin
576. El acto representativo_______________________________________________________________ 361
577. Excepciones__________________________________________________________________________ 361
578. Actos voluntarios lcito s_____________________________________________________________ 361
579. Representaciones activa y p a s iv a __________________________________________________ 362
D. El poder
1. Nocin y negocio de apoderamiento
580. N o ci n _______________________________________________________________________________ 362
581. La representacin necesaria y el p o d e r____________________________________________ 362
582. La representacin voluntaria y el a p o d e ra m ie n to _______________________________ 363
583. Naturaleza del a p o d e ram ie n to ____________________________________________________ 363
2. Apoderamiento y relacin causal
584. Distincin con respecto a la relacin c a u s a l_______________________________________ 363
585. Confusin tra d ic io n a l___________________________________________________________________ 364
586. Independencia conceptual de ambas n o cio n es___________________________________ 364
587. La abstraccin del p o d e r ___________________________________________________________ 364
588. Importancia de la independencia co nceptual_________________ l ___________________ 365
589. El destinatario de la declaracin de apoderam iento______________________________ 365
3. El apoderamiento tcito. La representacin tolerada.
La representacin aparente
590. El apoderamiento t c i t o ___________________________________________________________ 366
591. El silencio. La representacin to le ra d a ____________________________________________ 366
592. La representacin a p a r e n t e _______________________________________________________ 367
593. Hiptesis en que no es usual la exhibicin del p o d e r______________________________ 368
28 NDICE GENERAL
4. La representacin orgnica y la apariencia

594. Tesistradicional ____________________________________________________________________ 368
595. La teora del rg a n o ________________________________________________________________ 369
596. Recepcin de la teora. Ley de Socied ades_________________________________________ 369
597. El art. 58 de la Ley de Sociedades y la a p a rie n c ia _________________________________ 370
5. La capacidad en el apoderamiento
598. La capacidad del poderdante ______________________________________________________ 370 |
599. La capacidad del apoderado. Fundamento dla validez del poder conferido aun
incapaz. Nulidad del contrato de m a n d a to _______________________________________ 371
600. La tutela del incapaz_________________________________________________________________ 371
601. Pluralidad de representantes ______________________________________________________ 372
6. La sustitucin del poder

602. R e g la ________________________________________________________________________________ 372 :
603. Carcter de la su stitucin___________________________________________________________ 373
604. N a tu ra le z a _________________________________________________________________________ 373
605. E x te n s i n ___________________________________________________________________________ 373 i
606. Actuacin del su s titu to ____________________________________________________________ 373
607. Modos de su stitu c i n ______________________________________________________________ 374
7. Forma del poder

608. Sistem as_____________________________________________________________________________ 374
8. Obligaciones y deberes del representante y representado

609. Deberes y obligaciones del representante________________________________________ 375 ,
610. Deberes y obligaciones del re p re se n ta d o ________________________________________ 375 |
611. Las reglas del m a n d a to _____________________________________________________________ 375 1
9. Extensin del poder

612. Im portancia__________________________________________________________________________ 376
613. Limitaciones ________________________________________________________________________ 376
a. Determinacin legal
614. G e n e ra lid a d e s______________________________________________________________________ 376
b. Apoderamiento expreso y tcito

615. Apoderamiento e x p re s o ___________________________________________________________ 377
616. Apoderamiento tcito _____________________________________________________________ 377
617. Poder concebido en trminos generales y poder concebido en trminos especiales 377
618. Criterio del Cdigo Civil y Comercial dla Nacin__________________________________ 377
619. La enumeracin del art. 375 del C C C N _____________________________________________ 378
620. Carcter de la enumeracin ________________________________________________________ 378
621. Singularidades de la distincin entre actos de administracin y actos de disposicin 379
622. Conclusiones sobre el criterio de d is tin c i n _______________________________________ 380
623. Concrecin del poder expreso. Poder expreso genrico y especfico______________ 381
624. Extensin del poder expreso. Interpretacin estricta ____________________________ 381
625. Trminos ambiguos o dudosos______________________________________________________ 382
10. Falta de poder

626. Su p uesto s____________________________________________________________________________ 382
INDICE GENERAL 29
a. Actos realizados sin poder o excediendo

los limites de este
627. C o n tro v e rsia ________________________________________________________________________ 383
628. Derecho nacional. Distincin________________________________________________________ 384
a.1. Falta o exceso de poder por falta de legitimacin
629. La regla del art. 1025 del CCCN______________________________________________________ 384
630. La situacin del d o m in u s ___________________________________________________________ 385
631. Las relaciones entre los intervinientes en el a c t o __________________________________ 385
632. Actos realizados por el representante despus de la cesacin del poder. Tutela de
la buena f e __________________________________________________________________________ 385
633. La materia c a m b ia r a _______________________________________________________________ 386
a.2. La falta o exceso de poder advertidos
634. Promesa del hecho a je n o ____________________________________________________________ 386
La ratificacin
635. N o ci n________________________________________________________________________________ 387
636. Ratificacin expresa o t c it a ________________________________________________________ 387
637. Efecto re tro a c tiv o ___________________________________________________________________ 387
638. Limitacin del efecto re tro a c tiv o __________________________________________________ 387
639. La decisin de ratificar y los t e r c e r o s _______________________________________________ 388
640. Carcter recepticio___________________________________________________________________ 388
641. Diferencias con la co nfirm acin____________________________________________________ 388
642. Tiempo de la ratificacin. R eq u erim ien to _________________________________________ 388
643. La revocacin del te rc e ro ___________________________________________________________ 389
644. Efectos de la in e fic a c ia _____________________________________________________________ 390
645. Exclusin ____________________________________________________________________________ 390
11. Inters en el otorgamiento del poder.
Abuso del poder. Autocontratacin
a. Inters y poder
646. Precisiones __________________________________________________________________________ 391
647. El inters y la relacin c a u s a l________________________________________________________ 391
b. Abuso del poder
648. N o ci n ________________________________________________________________________________ 391
649. El conflicto de intereses_____________________________________________________________ 391
c. Contrato consigo mismo
c. 1. Planteamiento del tema
650. N o ci n ________________________________________________________________________________ 392
651. Clases__________________________________________________________________________________ 393
652. Posibilidad conceptual. D iscusin__________________________________________________ 393
653. Tesis negativa ________________________________________________________________________ 393
654. Tesis afirm a tiv a _______________________________________________________________________ 394
655. Tesis in te rm e d ia _____________________________________________________________________ 394
656. C o nclusio nes________________________________________________________________________ 394
657. El conflicto de intereses_____________________________________________________________ 395
658. Contrato consigo mismo stricto sensu 395
659. Doble representacin_______________________________________________________________ 396
NDICE GENERAL
30
c.2. Derecho comparado

660. El BGB y el Cdigo Civil italiano _ _
c.3. Derecho nacional. Prohibiciones
661. El Cdigo de Vlez S a rs fie ld ______
662. El Cdigo Civil y Comercial de laN a c i n ---------------------------------------------- 397
663. La representacin le g a l_____________________________________________________________ 397
664. Contratos celebrados por directores de sociedades a n n im a s-------------------- 397
665. Sentido dlas prohibiciones________________________________________________________ 398
IV EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
A. Carcter distintivo de la representacin directa

666.. Enunciacin__________________________________________________________________________ 399
B. Interferencias entre la actividad del representante

y la del representado
667. Su puesto s____________________________________________________________________________ 400
668. Derecho del tercero fru s tra d o ______________________________________________________ 400
V EXTINCIN DE LA REPRESENTACIN
A. Supuestos
669. Ejecucin del negocio representativo_______________________________________________ 401
670. Vencimiento del plazo _____________________________________________________________ 401
671. Condicin e im p o sib ilid a d __________________________________________________________ 401
672. Revocacin y renuncia_______________________________________________________________ 401
673. Muerte, muerte presunta, ausencia, quiebra o prdida de la capacidad poder
dante o del apoderado ______________________________________________________________ 402
674. Poderpostm ortem _________________________________________________________________ 402
B. Revocacin
1. Nociones generales
675. C o n c e p to ____________________________________________________________________________ 402
676. R e g la __________________________________________________________________________________ 403
677. Fu n d a m e n to ________________________________________________________________________ 403
678. Naturaleza __________________________________________________________________________ 403
2. Poder Irrevocable
679. Alcance de la revocabilidad ________________________________________________________ 403
680. Facultad de convenir la irrevocabilidad ___________________________________________ 404
681. Significado de los re q u is ito s________________________________________________________ 404
682. Esp e cificid ad _________________________________________________________________________ 404
683. Tem poralidad________________________________________________________________________ 404
684. El In ters______________________________________________________________________________ 405
685. Significado de la palabra inters:sentido econmico o ju rd ic o ----------------- 406
686. Origen del in t e r s ___________________________________________________________________ 407
687. Inters comn del poderdante y dela p o d e ra d o ------------------------------------ 407
688. Inters de un te rcero _________________________________________________________________ 407
689. Inters exclusivo del rep resentante________________________________________________ 408
NDICE GENERAL 31
3. Efectos de la irrevocabilidad
690. Inoperancla de la revocacin_________________________________________________________ 408
691. Subsistencia despus de la muerte del poderdante________________________________ 409
692. Incapacidad o prdida de derechos del p o d e rd a n te ______________________________ 410
693. Excepciones a la irrevocabilidad____________________________________________________ 410
694. Otra excepcin: justa causa__________________________________________________________ 410
695. Apoderamiento plural ______________________________________________________________ 411
696. El carcter convencional de la irrevocabilidad o b je t iv a ___________________________ 412
697. La vinculacin con la relacin c a u s a l _______________________________________________ 412
698. Irrevocabilidad s u b je tiv a ____________________________________________________________ 413
C. Renuncia
699. La renuncia del representante______________________________________________________ 414
700. Naturaleza __________________________________________________________________________ 414
701. Fu n d a m e n to _________________________________________________________________________ 414
702. Limitaciones ________________________________________________________________________ 414
C aptulo Vil
Objeto de los contratos
I CONTENIDO DEL CONTRATO
703. N o ci n________________________________________________________________________________ 417

704. El p rem b u lo ________________________________________________________________________ 417
705. Clusulas principales y clusulas a c c e so ria s_______________________________________ 418
706. Las condiciones generales __________________________________________________________ 418
II UBICACIN DEL OBJETO DEL CONTRATO
A. Antecedentes de este elemento

en el derecho comparado
707. Objeto y c o n te n id o _________________________________________________________________ 418
708. O rig e n ________________________________________________________________________________ 418
1. La tradicional doctrina francesa

709. Concepcin tra d ic io n a l_____________________________________________________________ 419
710. C rtica s_______________________________________________________________________________ 420
711. El objeto como la operacin ju r d ic a _______________________________________________ 420
2. El derecho alemn
712. Falta de autonoma de la nocin____________________________________________________ 421
3. El derecho italiano
713. Cdigo Civil ita lia n o _________________________________________________________________ 421
714. Identificacin entre objeto y c o n te n id o ___________________________________________ 422
71 5. El objeto identificado con las prestaciones.Nocin de p restacin ________________ 422
716. El objeto como un quid externo materia del c o n tra to _____________________________ 423
717. El objeto del contrato como objeto del d e re c h o __________________________________ 423
32 NDICE GENERAL
4. Doctrina espaola
718. El objeto del contrato como realidad social acotada por el c o n t r a t o ____________ 424
5. Recapitulacin de las diversas tesis

719. Puntos controvertidos. Enunciacin ------------------------------------------------- 425
720. Extensin de la nocin _____________________________________________________________ 425
721. Valor au t n o m o ____________________________________________________________________ 425
722. Homogeneidad de la n o c i n _______________________________________________________ 425
B. Derecho nacional
1. Antecedentes
723. Cdigo de V l e z ____________________________________________________________________ 426
725. La tarea de caracterizacin del objeto del c o n t r a t o ______________________________ 427
726. La nocin de objeto debe construirse sobre la base de las disposiciones legales
Integralmente consid eradas________________________________________________________ 427
727. El diverso ajuste de los intereses y el o b je t o _______________________________________ 427
2. Contratos obligatorios
728. Tesis p red o m in a n te_________________________________________________________________ 428
729. La prestacin examinada desde un particular punto de v is t a _____________________ 429
730. La propensin de considerar como objeto del contrato a un b i e n _______________ 429
3. Examen critico de las posturas contradictoras

731. La tesis dla operacin ju r d ic a ____________________________________________________ 430
732. La tesis de la realidad so cial_________________________________________________________ 430
4. Examen integral del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

a. Contratos dispositivos
733. G e n e ra lid a d e s______________________________________________________________________ 433
734. La cesin de la posicin contractual________________________________________________ 433
735. La h ip o te c a __________________________________________________________________________ 433
736. Contratos e xtin tlvo s_________________________________________________________________ 433
737. La f ia n z a _____________________________________________________________________________ 434
b. Contratos aclaratorios y reglamentarios
738. La transaccin ______________________________________________________________________ 434
739. El arbitraje __________________________________________________________________________ 434
c. Contratos asociativos
740. N o ci n _______________________________________________________________________________ 434
5. Conclusiones finales
741. Determinacin del objeto _________________________________________________________ 435
742. Nocin de objeto del c o n tra to ______________________________________________________ 435
III REQUISITOS
743. E n u m eraci n ________________________________________________________ 436
A. Posibilidad
744. Clases__________________________________________________________________________________ 436
NDICE GENERAL 33
1. Posibilidad material
a. Supuestos
745. N o ci n_______________________________________________________________________________ 435
746. La posibilidad referida a las prestaciones de d a r _________________________________ 435
747. Imposibilidad parcial _______________________________________________________________ 435
748. Hechos posibles______________________________________________________________________ 435
749. Bienes futuros. Rgimen normal y excepciones___________________________________ 437
750. Exce p ci n ____________________________________________________________________________ 437
751. Bienes sujetos a riesgo_______________________________________________________________ 433
b. Requisitos de la anulacin por imposibilidad
752. Condiciones de la sancin___________________________________________________________ 433
753. O rig in a ria ____________________________________________________________________________ 433
754. D u r a d e r a ____________________________________________________________________________ 433
755. O b je tiv a ____________________________________________________________________________ 433
756. Distincin respecto de la d ific u lta d ________________________________________________ 43 g
2. Posibilidad jurdica
a. Legitimacin
757. R e g la -------------------------------------------------------------------------------------- 43 g
a.1. Bienes ajenos
758. R e g la _________________________________________________________________________________ 43 g
759. Alcance de la re g la __________________________________________________________________ 43 g
a. 2. Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares
760. G e n e ra lid a d e s______________________________________________________________________ 440
761. Bienes litig io s o s ____________________________________________________________________ 440
762. Bienes g ra v a d o s ____________________________________________________________________ 440
763. Bienes sujetos a medidas cautelares________________________________________________ 440
b. Idoneidad
764. El alcancede la posibilidad ju r d ic a ________________________________________________ 441
765. Bienes fuera del comercio _________________________________________________________ 441
766. Falta de idoneidad stric to se n su ____________________________________________________ 441
c. La herencia futura
767. P ro h ib ic i n __________________________________________________________________________ 442
768. E xcep ci n ____________________________________________________________________________ 442
769. Normas que tutelan la unidad de gestin empresaria. Arts. 2330 a 2332 del CCCN 442
770. Arts. 90 y 155 de la Ley General de S o c ie d a d e s___________________________________ 443
771. El art. 1654, inc. 3del Cdigo de V le z ____________________________________________ 443
772. La validez de la estipulacin re fe rid a ______________________________________________ 444
773. La excesiva amplitud de e x c e p c i n ________________________________________________ 444
774. La intervencin del empresario o del socio_________________________________________ 445
775. Los pactos cuando el futuro causante ni su cnyuge son p a r t e s _________________ 446
d. La clientela
776. Discusin ____________________________________________________________________________ 447
e. Elementos constitutivos del ser de las personas
777. Exclusin ____________________________________________________________________________ 447
34 NDICE GENERAL
f. Actos de disposicin del propio cuerpo

778. R e g la _________________________________________________________________________________ 448
779. Partes renovables. La sangre. Los gametos. Maternidad subrogada_____________ 448
780. Partes no renovables. Ablacin y trasplantes de rg a n o s ________________________ 449
B. Determinacin
781. Fisonoma del re q u isito _____________________________________________________________ 449
782. Bienes c ie rto s________________________________________________________________________ 450
783. Bienes de especie o de g n e ro ______________________________________________________ 450
784. Determinabilidad del o b je to _______________________________________________________ 450
785. La determinacin del objeto por un te rc e ro _______________________________________ 450
786. El Cdigo de V le z ___________________________________________________________________ 450
787. La determinacin del objeto por el t e r c e r o _______________________________________ 451
788. La naturaleza jurdica de la determinacin del t e r c e r o __________________________ 452
789. La determinacin de la cantidad del precio por un t e r c e r o ______________________ 452
790. Determinacin le g a l_________________________________________________________________ 452
791. Sancin _____________________________________________________________________________ 453
792. Remisin a un acuerdo p o s te r io r __________________________________________________ 453
C. Licitud
793. P rin cip io ______________________________________________________________________________ 453
794. Discusin ____________________________________________________________________________ 454
795. El negocio il c i t o ____________________________________________________________________ 454
D. Patrimonialidad
796. Principio. Remisin _________________________________________________________________ 455
1. Antecedentes histricos
797. Tesistradicional ____________________________________________________________________ 455
798. Refutacin de von Ih e r in g _________________________________________________________ 456
799. La doctrina italiana: el inters del acreedor y el valor patrimonial dla prestacin 456
800. C r t i c a _______________________________________________________________________________ 457
801. Las hiptesis fronterizas ___________________________________________________________ 458
2. El derecho comparado
802. Tesis que no estima necesario el valor econmico de la prestacin_______________ 458
803. El BG By el Cdigo Civil de P o rtu g a l________________________________________________ 459
3. Nuestro derecho
804. El Cdigo de V le z ___________________________________________________________________ 459
IV CONTRATOS DE LARGA DURACIN

A. El texto legal
806. Elart. 1011 del CCCN_________________________________________________________________ 460
807. La distincin entre contratos de duracin y de ejecucin instantnea____________ 460
808. El adjetivo la rg a ___________________________________________________________________ 461
809. Falta de novedad del precepto______________________________________________________ 461
B. Fundamentos del Anteproyecto

810. Enunciacin__________________________________________________________________________ 461
NDICE GENERAL 35
811. Origen de esta c a lific a c i n _________________________________________________________ 462

812. La difusa nocin a c t u a l_____________________________________________________________ 463
813. La determinacin del o b je to _______________________________________________________ 464
814. Los modos de determ inacin_______________________________________________________ 464
815. La determinacin del objeto y el cumplimiento del c o n tra to ____________________ 465
816. Los contratos relacinales _________________________________________________________ 465
817. Las peculiaridades de nuestro sistema le g a l____________________________________ 466
818. La integracin del contrato_________________________________________________________ 466
819. El rechazo de un trasplante_________________________________________________________ 467
C. Conclusiones
820. Las modificaciones de un nuevo C d ig o ___________________________________________ 468
821. El sentido del art. 1011 del CCCN debe ceirse a su t e x t o ________________________ 468
D. La rescisin de los contratos de duracin

822. El texto l e g a l ________________________________________________________________________ 468
823. Trmino inicial ytrm ino final de los co n trato s___________________________________ 469
824. Fundamento de la facultad de re s c is i n ___________________________________________ 469
825. La regia del art. 1011 del CCCN______________________________________________________ 470
C ap tulo VIII
Causa del contrato
I ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO
826. C o n tro v e rsia ________________________________________________________________________ 471
A. Derecho romano y derecho intermedio

82 7. Tipicidad_____________________________________________________________________________ 471
828. Derecho cannico. La doctrina iu sn atu ra lista_____________________________________ 472
B. Derecho francs
1. Concepcin tradicional
829. D o m a t_______________________________________________________________________________ 473
830. P o th ier_______________________________________________________________________________ 473
831. Cdigo de Napolen________________________________________________________________ 474
832. La escuela de la e x g e s is ___________________________________________________________ 474
833. Causa y motivos ____________________________________________________________________ 474
2. Cuestionamiento de la concepcin clsica.

La concepcin anticausalista y la jurisprudencia
834. La concepcin anticausalista_______________________________________________________ 475
835. El cuestionamiento jurisprud encial________________________________________________ 476
3. Concepcin neocausalista
836. O rig e n _______________________________________________________________________________ 477
4. Criterio dominante: el desdoblamiento de la nocin de causa

837. D istin c i n ___________________________________________________________________________ 478
36 NDICE GENERAL
a. La causa de la obligacin: existencia de causa

838. Contratos onerosos y contratos g r a t u ito s ________________________________________ 478
839. Aplicaciones jurisprudenciales_____________________________________________________ 479
840. La causa y el e r r o r __________________________________________________________________ 480
b. Causa del contrato: la causa ilicita
841. Gravitacin dlos m o tiv o s _________________________________________________________ 480
C. La concepcin objetiva
842. Sentido y alcance____________________________________________________________________ 481
843. Derecho ita lia n o ____________________________________________________________________ 482 i
844. Tesis objetiva abstracta de la c a u s a _______________________________________________ 483
845. Tesis objetiva concreta de la causa_________________________________________________ 483
846. La tesis abstracta y el dirigismo co n tra c tu a l_______________________________________ 484
847. La tesis concreta y los lmites de la autonom a_____________________________________ 484
D. Derecho alemn
848. Prescindencia del re q u isito _________________________________________________________ 485
1. Negocios causales y negocios abstractos

849. Atribucin p a trim o n ia l_____________________________________________________________ 485
850. Distincin entre negocios dispositivos y negocios obligatorios. Su importancia _ 486
851. Origen y enunciacin de los actos abstractos y de los c a u s a le s __________________ 487
852. Los actos abstractos y la c a u s a _____________________________________________________ 487
2. Cambio de las circunstancias. Presuposicin y base del negocio

853. El pro blem a__________________________________________________________________________ 488
E. La consideration
854. Ambito de la e x ig e n c ia _____________________________________________________________ 488
855. Carctervinculante de la promesa ________________________________________________ 489
856. Clases de consideration _________________________________________________________ 489
857. El precio de la p ro m e sa _____________________________________________________________ 490
II DERECHO ARGENTINO
A. Cdigo de Vle2
858. Ambivalencia del Cdigo de V l e z ________________________________________________ 490
859. Tesis c a u s a lls ta ______________________________________________________________________ 490 i
860. Tesis anticausalista___________________________________________________________________ 491
861. Tesis que no g e n e ra liz a _____________________________________________________________ 491
862. Una polmica ms aparenteque r e a l______________________________________________ 491
863. La referencia a los f i n e s _____________________________________________________________ 492
864. El sistema del Cdigo Civil argentino era diferente del Cdigo Civil fra n c s ____ 492
865. La trascendencia de los f in e s ________________________________________________________ 492
866. La unidad del concepto de o b lig a c i n _____________________________________________ 493
867. Las obligaciones y el c o n t r a t o ______________________________________________________ 493
868. Losfines conciernen al negocio ju r d ic o ___________________________________________ 494
B. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

869. N o ci n ________________________________________________________________________________ 494
NDICE GENERAL 37
870. El emplazamiento de la causa en el acto ju r d ic o _________________________________ 494

871. Propsitos prcticos y efectos ju rd ico s____________________________________________ 495
872. La funcin del n e g o c io _____________________________________________________________ 495
873. La visin atomista de la concepcin tradicional de la c a u s a ______________________ 495
874. La nocin de consentim iento_______________________________________________________ 496
875. El concepto integrador d e fu n c i n ________________________________________________ 496
876. La funcin concreta del contrato. Los contratos atpicos ________________________ 497
III NECESIDAD DE LA CAUSA
877. El art. 1013 del CCCN________________________________________________________________ 499
A. Presuncin de la existencia de causa

878. La falta de indicacin de la c a u s a __________________________________________________ 499
879. Antecedentes________________________________________________________________________ 500
880. El art. 282 del C C C N ________________________________________________________________ 501
881. Abstraccin procesal________________________________________________________________ 501
B. Actos abstractos
882. N o ci n_______________________________________________________________________________ 502
883. Significado de la abstraccin_______________________________________________________ 502
884. La abstraccin en sentido p r o p io __________________________________________________ 502
885. La inexistencia de contratos abstractos____________________________________________ 502
886. Contratos que presuponen o no un negocio o situacin antecedente___________ 503
IV DEFICIENCIAS GENTICAS Y DE EFECTOS FUNCIONALES

DE LA CAUSA
887. Supuestos de causa irre a liz a b le ____________________________________________________ 503

888. Los contratos de cambio ___________________________________________________________ 504
889. El sinalagma gentico y el fu n c io n a l______________________________________________ 504
890. Los defectos funcionales de la c a u s a ______________________________________________ 505
V LA CAUSA FALSA
891. El art. 282 del C C C N _________________________________________________________________ 506

892. La causa sim u la n d i__________________________________________________________________ 507
893. E fecto s_______________________________________________________________________________ 507
894. La falsa causa y la simulacin re la tiv a ______________________________________________ 507
895. Alcance del p r e c e p t o _______________________________________________________________ 508
896. La carga de la p r u e b a _______________________________________________________________ 508
VI LA CAUSA ILCITA Y LOS MOTIVOS ILICITOS
897. Los fines de primer grado y los m otivos____________________________________________ 508

898. La causa ilcita y el objeto ilc it o ____________________________________________________ 508
899. El examen general y unitario de la lic itu d _________________________________________ 509
900. Los motivos ilcitos de ambas p artes________________________________________________ 510
901. Los motivos ilcitos de una sola de las p a rte s_______________________________________ 510
902. Supuestos del p recep to _____________________________________________________________ 511
38 NDICE GENERAL
903. mbito de aplicacin del inc. b) del art. 1014 del C C C N __________________________ 512
904. Conclusin __________________________________________________________________________ 512
Vil FRAUDE A LA LEY
905. N o ci n _______________________________________________________________________________ 513

906. Discusin ____________________________________________________________________________ 513
907. Su p uesto s____________________________________________________________________________ 514
908. Aspectos co n tro v e rtid o s___________________________________________________________ 514
909. Conclusin __________________________________________________________________________ 515
910. Derecho internacional privado. Contratos internacio nales_______________________ 515
VIII PRESUPUESTOS. BASE DEL NEGOCIO SUBJETIVA.

FRUSTRACIN DELFIN
911. Aspectos g e n e r a le s ____________________________________________________ : ____________ 516
IX LA CAUSA EN EL PROCESO DE CODIFICACIN ACTUAL
912. La armonizacin de la disciplina contractual _____________________________________ 517

913. La armonizacin y la c a u s a __________________________________________________________ 517
I n d ic e t e m t ic o ____________________________________________________________________________ 519
BIBLIOGRAFIA GEN ERAL_______________________________________________________________________ 527
EN BLANCO
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Captulo I
Introduccin
I EL ACTO JURDICO
1. Antecedentes y alcance de la nocin. El contrato constituye una espe

cie de una categora ms amplia: el acto jurdico. La nocin de acto o negocio jur
dico tiene poco ms de dos siglos y medio de vida, si se admite que fue en el ao
1749 cuando se emple por primera vez el trmino n e g o tiu m iu rid icu m para refe
rirse a la actividad voluntaria del hombre con trascendencia en el mundo del dere
cho. Empero, una formulacin completa y armnica de la figura fue hecha por Sa-
vigny12 , un siglo despus, en su Sistem a de d e re ch o rom an o a ctu a l1. Puede sea
larse, por eso, que la nocin de negocio jurdico es obra de los pandectistas germa
nos del siglo XIX. Ellos elaboraron un sistema normativo que pretendan extraerlo
del C orpus lu ris Civilis en su primera versin justinianea, plasmando como figura
central de la teora general del derecho, de la cual fueron sus artfices, la figura del
negociojurdico.
El concepto de negociojurdico fue construido para comprender, por entero, la
vasta rea en la que la constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdi
cas depende, en mayor o menor grado, dla libertad de determinacin de los par
ticulares. Es un concepto correlativo de autonoma privada, en cuanto reduce a
una unidad conceptual toda posible manifestacin de aquella tanto en el derecho
de familia, como en el derecho sucesorio o en el derecho patrimonial. El comn de
nominador que sirve para identificar el gnero, es el papel que en la especie de
1 La expresin "negociojurdico", referida a la declaracin de voluntad, figura por prime

ra vez en el Sistema elemental y universal de jurisprudencia positiva de Nettebladt, publicado en
1749. Vanse Galgano, Dirtto civile e commerciale, 1993,1 .1, p. 51, nota 22; dem, El negocio ju
rdico, 1992, p.40; De Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 20, n 16; Calasso, Negozio giu-
ridico, 1957, p. 340; Flume, El negocio jurdico, 1998, ps. 54 a 57.
2 Savigny, Sistema de derecho romano actual, 1878, t. II, p. 141, n 104.
40 JUAN MANUEL APARICIO ;
sempea la voluntad o determinacin de los particulares como fuente de muta-:

cionesjurdlcas.
Se trat de una categora lgico-jurdica, fruto de un proceso de abstraccin;
una construccin genrica que no responda a un tipo social efectivo3.
2. La causalidad jurdica. La nocin de negocio jurdico, concebida com o:

expresin de la voluntad del hombre que opera en las relaciones jurdicas, consti-;
tuyo una solucin que vino a prestar claridad y coherencia a una cuestin bsica: e l ;
problema de la causalidad jurdica. Como el negocio jurdico comprenda todas las
manifestaciones de voluntad de los particulares productoras de efectos jurdicos,
fue posible distinguir estos supuestos de otros sucesos o acontecimientos que ge- i
neraban consecuencias jurdicas, sin entraar una determinacin volitiva de los in -;
teresados. A travs de esta secuencia de creciente generalizacin, se pas ala n o -;
cin ms amplia de hecho jurdico, que engloba tambin la del negocio jurdico y
que comprende todo acontecimiento previsto por una norma, susceptible de pro- i
ducir consecuencias jurdicas. Ello facilit la comprensin del proceso de causali
dad instrumentado por las normas jurdicas. Consideradas en su estructura lgica
ellas constan de una previsin o tipo legal y de una disposicin correlativa. Prevn,
en general, hiptesis de hecho a las cuales les asignan los correspondientes efectos.
Por eso asumen la forma de un juicio hipottico: dado A " debe ser "B". "A", es el j
supuesto de hecho, el factu m de la norma, lo que en el derecho alemn, de donde j
proviene la construccin se llama ta tb esta n d . Y en el derecho italiano fa ttisp e stie . ,
Y " B " , es la consecuenciajurdica que la ley atribuye alsupuesto de hecho4.
Precisamente, el negocio jurdico constituye un supuesto de hecho que contie
ne una o varias declaraciones d voluntad de particulares, que el ordenamiento ju
rdico reconoce como base para producirel efecto jurdico, calificado como efecto
querido5.
3. La autonoma privada. Se ha visto que la nocin de acto o negocio jur

dico tiene como presupuesto la de autonoma privada. Esta consiste en la facultad

3 Galgano, Dirtto civile e commerciale, 1993,1 .1, p. 52. Este autor cita las palabras de Cerro-:
ni: se trata de una "tpica construccin generalizante, sin contenido histrico"; una astrazione-'
volatilizzazione del reale.
4 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil a/emn, 1947, vol. 11-1, p.3yss.;O r-
gaz, Hechos y actos jurdicos, 1953, p. 9. Este enfoque tradicional no ha escapado a las crticas, con j
nuevas orientaciones para intentar superarlas. Vase sobre el particular: Cataudella, voz "Fattis- i
pescie e fatto ", en Enciclopedia deld iritto , 1967, t. XVI, p. 926 y ss.; Falzea, voz "Efflcacia gluridi-;
ca", en Enciclopedia deldiritto, 1965, t. XIV, p. 432 y siguientes.
5 Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1.1-2, p. 56, 136;;
Windscheid, Dirtto delle pandette, 1930, t. II, p. 202, n 69 y ss.; Flume, El negocio jurdico, 1998,i
p. 59.
CONTRATOS. PARTE GENERAL 41
de las personas de regir y de gobernar sus propios intereses (au to : propio, mismo),
dentro de un mbito de libertad que les es propio y de modo vinculante, a cuyo fin
sedan reglas a s mismas y en relacin con los dems (nom os: regla, ley)6.
Con la existencia de los hombres en sociedad se origina el problema de la regla
mentacin de sus intereses privados y el de la circulacin de los bienes. El derecho
privado se basa en la idea que el orden ms adecuado para las relaciones jurdicas
es el que los propios interesados establecen7. Consecuentemente, el medio de ma
nifestacin de esa autonoma es el acto o negocio jurdico que constituye el instru
mento de autodeterminacin o autorregulacin de los propios intereses.
Hablar de autonoma negocial supone, pues, que los particulares estn autori
zados a disciplinar por s sus propias relaciones, en cuanto se les atribuye una esfe
ra de intereses que les pertenece y un poder de iniciativa para la reglamentacin
de estos, que hunde sus races en la libertad individual.
Ahora bien, esta facultad reconocida a las personas de gobernar y regir de mo
do vinculante los propios intereses en sus relaciones recprocas, cuyo vehculo de
expresin es el acto jurdico, no tiene la misma amplitud, sino se manifiesta con dis
par intensidad en las diversas esferas del derecho privado.
A veces, por ejemplo, se reconoce a los individuos la facultad de dar vida, me
diante su libre decisin, a relaciones jurdicas cuyo contenido est regulado en for
ma predeterminada por la ley.
En el mbito contractual, por el contrario, la determinacin de las partes no solo
tiene la virtualidad de crear ese vnculo recproco que supone el contrato, sino que,
asimismo, puede, dentro de confines amplios, establecer con libertad el contenido
dla relacin. Es el contrato, por ende, en donde se manifiesta con perfiles ms de
finidos y ntidos la autonoma privada.
Por ello, doctrinariamente, se ha llegado a negar la utilidad de esta categora
amplia del acto o negocio jurdico, en cuanto se piensa que no es posible com
prender dentro de un nico paradigma conceptual a los contratos y a los otros ac
tos jurdicos del derecho de personas, de familia o al testamento. Empero, preva
lece, netamente, la idea que afirma la utilidad lgica de esta categora conceptual
genrica, en cuanto representa la ventaja dogmtica de individualizar un conjun
to importante de normas y de principios comunes para los distintos tipos de nego
cios que engloba8.
6 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p.39yss.;Scognamiglio, R..Lezionisulne-

gozio giuridico, 1962, p. 128 y ss.; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p .4 3 yss.; De Castro y
Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 11 y siguientes.
7 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 61, n50.
8 Scognamiglio, R., Lezionisulnegozio giuridico, 1962, p. 17; Roppo, II contratto, 2001, p.
69, n 11.
42 JUAN MANUEL APARICIO
4. La definicin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Elementos del ac

to jurdico. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en el art. 259 ha reproduci
do sustancialmente la nocin tradicional de acto jurdico que contena el art. 944
del CCde Vlez, prescribiendo que: " E l acto ju rd ic o es el acto volu n ta rio lcito q u e
tie n e p o r fin in m ed ia to la a d q u isicin , m o d ifica ci n o extin ci n d e rela cio n es o si
tu a cio n es ju rd ic a s ". Esta circunstancia, como ocurra anteriormente, asigna a la
nocin estructurada por el Cdigo, un carcter legal y no meramente cientfico del
cual no es dable prescindir9. Los elementos constitutivos de la figura deben ser de
ducidos de la definicin y del rgimen que la ley establece para este tipo de actos.
Sin embargo, siempre reviste utilidad la elaboracin producida en el campo doc
trinario para precisar tales elementos y actualizar su enfoque.
De la definicin transcripta se desprende que el concepto de acto jurdico se in

tegra con los siguientes tres elementos:
a) En primer trmino, el acto jurdico es un acto voluntario. Dentro de la con

cepcin tradicional de la figura, el ncleo desu nocin estriba en la existen
cia de la voluntad de los interesados.
Ahora bien, el ordenamiento jurdico no puede tomar en consideracin la
mera voluntad interna de los individuos; solo puede tenerla en cuenta en
cuanto ella salga del dominio de la pura conciencia, deje de ser un fenme
no psquico interno y se exteriorice en acto, como seala la definicin; por
ello tradicionalmente se expresa que el negocio jurdico consiste en una o
en varias d e cla ra cio n es d e vo lu n ta d , lo que supone la m a n ifesta ci n de esta
ltima.
Tal declaracin o manifestacin debe guardar una relacin de correspon
dencia con la voluntad interna del sujeto. Y un problema que debe abor
darse en esta materia, es el significado y alcance de esa relacin.
b ) El acto jurdico, al par de voluntario, es tambin un acto lcito. Si la ley auto

riza que la libre determinacin de los particulares pueda ser fuente pro
ductora de efectos jurdicos correspondientes con esa voluntad, ello solo se
concibe en tanto en cuanto el acto no sea una expresin que el derecho
desapruebe, es decir, no contenga elementos prohibidos por la ley, el
orden pblico o contrarios a las buenas costumbres.
c) El tercer elemento de la nocin reside en la direccin de la voluntad mani

festada. El acto o negocio jurdico, segn la definicin legal, tiene como fin
inmediato producir un resultado de derecho, esto es, consecuencias jurdi
cas traducidas en "la a d q u isicin , m o d ifica ci n o extin ci n de rela cio n es o
situ a cio n e s ju rd ic a s " . Segn la concepcin tradicional, el negocio jurdico
9 Orgaz, Hechos y actos jurdicos, 1963, p. 70.

CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 43
configura una declaracin de voluntad dirigida a la realizacin de efectos

jurdicos, los que se producen, precisamente, por haber sido queridos10.
Este elemento en el que se hace especial hincapi, ha sido objeto de discu
sin en cuanto a su alcance.
5. Finesjurdicosy propsitos prcticos. Se sostiene que, en la realidad de los

hechos, la voluntad de los sujetos tiende a la obtencin de resultados prcticos, fal
tando, a menudo, una clara representacin de los efectos jurdicos consiguientes, los
que, por otra prtese verifican, aunque no hayan sido previstos por los interesados1'.
El problema, en verdad, se vincula con otra cuestin conexa. La concepcin tra
dicional enalteci el rango de la voluntad en el negocio, asignndole el papel de
ser la causa eficiente de los efectos jurdicos. Empero, la que dota de eficacia a la vo
luntad para que ella sea generadora de tales efectos, es la ley. Es el ordenamiento
jurdico el que autoriza la autonoma privada y hace posible que el negocio pro
duzca efectos jurdicos, al investirlo de eficacia.
La declaracin de voluntad constituye el supuesto de hecho, la fuente de los
efectos que la ley reconoce. Y el derecho asigna al supuesto negocial sus efectos
con el significado que ellos se corresponden con esa voluntad.
La voluntad que supone el acto jurdico en un mundo real donde actan los inte
resados, se mueve inmediatamente en pos de la realizacin de resultados empri
cos, prcticos o econmicos. Los efectos jurdicos son herramientas de un mundo
conceptual que pueden constituir verdaderos galimatas para los autores del ne
gocio. Empero, hasta el ms lego de los sujetos, tiene conciencia de que esos resul
tados prcticos, los cuales suponen un cambio que se pretende lograr en la situa
cin existente, cuentan con la proteccin de la ley, lo que torna exigible jurdica
mente su realizacin12.
10 Es la caracterizacin corriente en la doctrina alemana: Lehmann, Tratado de derecho civil.

Parte general, 1956, p.210;Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p.422;W tz, Droit priv alle-
mand. Partie gnrale, 1992, p. 114, n 114.
11 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 51.
12 Cuando se celebra un determinado contrato, por ejemplo, se vende una cosa por un pre
cio, las partes persiguen, antetodo, de modo inmediato, el propsito prctico detener la cosa para
s y disponer de la cantidad de dinero que supone el precio, sin que necesariamente piensen en la
evlccin, en los vicios redhibitorios o en la resolucin por incumplimiento. Sin embargo, actan
con la conviccin, aunque sea de modo subconsciente, de que ese contrato que perfeccionan,
cuenta con la tutela jurdica: que existen normas y tribunales que autorizan a reclamar su cumpli
miento, pese a que carezcan de versacin que les permita la representacin acabada dess efec
tos. El derecho acuerda los efectos que reputase ajustan a esos fines prcticosyson, portanto, que
ridos por los interesados. Se trata esta de una posicin Intermedia que supera las crticas que se le
hicieron a la posicin originaria de de Lenel y Bechmann en Alemania. Desde este punto de vista
es admisible la opinin def\um e(Elnegocio]urdico, 1998, p. 81): La voluntad jurdico negocial no
es la voluntad en toda su complejidad como hecho psicolgico, sino la voluntad en la medida en
Si bien es cierto que por va de regla los interesados persiguen y quieren deter
minados fines que se representan de un modo prctico y emprico, no existe ningn
contrasentido en afirmar que tambin quieren los efectos jurdicos que aseguran o
amparan tales resultados13. Bajo este ltimo aspecto, la voluntad se orienta hacia
esos efectos en general, sin que sea necesaria una representacin concreta y por
menorizada de los mismos.
Savigny 14fue el que encareci la Importancia de este elemento, que serva para
distinguir al negocio jurdico de los otros actos voluntarios lcitos. Sobre esta base
se diferencia el acto o negocio jurdico de los simples actos voluntarios lcitos. En el
negocio jurdico, la voluntad tiene por fin inmediato crear o extinguir una relacin
jurdica, aunque con ello se proponga conseguir otros fines no jurdicos.
Los simples actos voluntarios lcitos, en su expresin ms definida, tienen un fin
extrajurdico; su autor no dirige su voluntad directamente al efecto jurdico. La caza,
la reparacin de la casa de un amigo que amenaza ruina son ejemplos de escuela de
este supuesto. El cazador lo que quiere es gozar de la caza, quizs comer lo cazado o
venderlo; pero no piensa en la ocupacin como medio de adquirir la propiedad. El
amigo, en su comedimiento, se propone evitar un dao al ausente, pero no piensa en
la n eg o tio ru m g estio y sus elementos. En verdad que esta construccin se presta a la
crtica. Significa un exceso de psicologismo, consecuencia del rol predominante que
se le atribuy a la voluntad real en la concepcin denominada como "dogma de la
voluntad". Los efectos de los negocios jurdicos dependen de la operacin verdade
ramente concertada por las partes conforme con los propsitos prcticos de los inte
resados, ms all de la confusa o clara representacin de los efectosjurdicos que pue
dan haber tenido. Si alguien manifiesta que vende a otra una cosa y le transfiere el
dominio liberndolo del pago de todo precio, no habr duda que el contrato ser
una donacin, no obstante el nombre equivocado que le han dado las partes.
Por el contrario, si el cazador del ejemplo es un jurista destacado que, en el acto
de la caza, se representa acabadamente todas las consecuencias jurdicas de lo que
est haciendo; o lo es el amigo que hace las reparaciones de urgencia y que tiene
un monografa escrita sobre la gestin de negocios, no por ello esa actividad de ca
za ni la actividad gestora mudarn su naturaleza de simples actos voluntarios lci
tos y se convertirn en actos jurdicos.
La condicin jurdica de un acto no puede depender del conocimiento de las
partes15. Para distinguir los actos jurdicos de los simples actos voluntarios lcitos
que forme parte del supuesto de hecho determinado por el Ordenamiento jurdico". Agrega que
en el caso normal, el declarante quiere que lo que l declara valga como derecho.
13 Orgaz, Hechos y actos jurdicos, 1963, p. 70.

14 Savigny, Sistema de derecho romano actual, 1878, t. II, p. 144, n 104.
15 De Castro y Bravo, / negocio jurdico, 1971, p. 29.
(art. 259, CCCN), debe atenderse a la significacin normal de una conducta, segn
que ella represente una autoregulacin de intereses propios y persiga propsitos
prcticos tutelados por el derecho; o segn que no corresponda atribuirle ese ca
rcter de autoregulacin. En el primer caso, la ley atribuye efectos que reputa se
corresponden con la voluntad expresada. En el segundo, consecuencias que se
acuerdan v ile g is, con prescindencia del propsito inmediato de la voluntad.
II UBICACIN DEL CONTRATO
6 . El mtodo del Cdigo de Vlez. El Cdigo de Vlez, siguiendo el fsbo-

fo de Freitas, incorpor un ttulo destinado a tratar, en general, los hechos y actos
jurdicos.
No lo hizo en una Parte General como el precedente, sino en el Libro Segundo,
al legislarsobre "Los derechos personales en las relaciones civiles". Este Libro dedi
ca su Seccin I al tratamiento de las obligaciones en general; luego, en la Seccin II,
se refiere a los hechos y actos jurdicos; y culmina con una Seccin III, consagrada a
los contratos.
Este mtodo signific un considerable mejoramiento del seguido por el Cdigo
Civil francs que ejerca, al tiempo de la sancin del Cdigo Civil, un influjo predo
minante en el proceso de codificacin del siglo pasado. El Code Civil, se divide en
tres libros; el primero, trata sobre la persona y la familia. El segundo, sobre los bie
nes y las diferentes modificaciones de la propiedad. El tercer libro, que equivale a
las dos terceras partes del articulado del Cdigo, est titulado "De las diferentes
maneras de adquirir la propiedad" y reglamenta una mixtin de materias hetero
gneas: la sucesin; las donacionesy el testamento; las obligaciones y contratos; los
privilegios e hipotecas; y la prescripcin.
Si se tiene en cuenta esta perspectiva histrica, no hay duda alguna que el Cdi
go de Vlez represent un manifiesto progreso sobre este precedente. Aunque pu
do haberse lamentado la ausencia de la Parte General, es realmente notable, en su
poca, la decisin de darle un tratamiento general a la nocin del acto jurdico o
negocio jurdico, orientacin que varios aos despus, a comienzos del siglo, pro
movera el Cdigo Civil alemn. Es, asimismo, elogiable que se haya intentado su
perar la confusin en que incurre el Cdigo Civil francs entre obligaciones y con
tratos, tratando de distinguir con prolijidad sistemtica, ambos campos.
Otros mritos a sumar, fueron la emancipacin de las donaciones de la sucesin
m o rtis causa, en cuanto aquellas configuran contratos y, por ende, actos entre vi
vos; y que se haya agrupado el rgimen de los derechos reales en un solo libro, el
tercero, superando la dispersin del Cdigo Civil francs.
Finalmente, entre estos avances, cabe adicionar el tratamiento independiente
de la sucesin m o rtis causa, ubicada en el Libro Cuarto para responder al criterio
metodolgico rector a que se ajust la distribucin de materias en el Cdigo. Este
consisti en la contraposicin entre derechos personales y reales. Despus de refe

rirse en el Libro Segundo a los derechos personales y en el Libro Tercero a los dere
chos reales, el Libro Cuarto del Cdigo legisla sobre las disposiciones comunes de
los derechos reales y personales y comprende fundamentalmente lo relativo a
la sucesin m o rtis causa, los privilegios y la prescripcin.
El Ttulo I de esta Seccin III del Libro Segundo reglaba los contratos en general.
Los diecisiete ttulos restantes estn consagrados fundamentalmente a disciplinar
diversas figuras contractuales tpicas. En el terreno de la crtica, caba objetar la
incorporacin a este mbito contractual del Ttulo II, referido a la sociedad conyu
gal; en l se legislaba sobre el rgimen patrimonial del matrimonio y sobre las con
venciones matrimoniales, Ttulos XIII y XIVque legislaban, respectivamente, sobre
la eviccin y los vicios redhibitorios, amn del Ttulo XVIII, que reglamentaba dos
figuras cuasicontractuales clsicas, la gestin de negocios y el empleo til, que no
revisten la naturaleza de contratos.
7. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial de

la Nacin contiene un Ttulo Preliminary seis Libros. El Libro Primero, es una Parte
General que incluye cinco ttulos: "Persona humana", "Persona jurdica", "Bie
nes", "Hechosy actos jurdicos" y "Transmisin de los derechos". El Libro Segundo,
legisla sobre las relaciones de familia. El Libro Tercero, est rubricado "Derechos
personales". Contiene los siguientes cinco ttulos: "Obligaciones en general",
"Contratos en general", "Contratos de consumo", "Contratos en particular" y
"Otras fuentes de las obligaciones". El Libro Cuarto, versa sobre los derechos rea
les. El Libro Quinto trata la transmisin de derechos por causa de muerte. El Libro
Sexto sobre "Disposiciones comunes a los derechos reales y personales", regla
menta la prescripcin y caducidad, los privilegios, el derecho de retencin, con la
inclusin de disposiciones de derecho internacional privado.
Tiene estrecha conexin con nuestra disciplina el rgimen de los hechosy actos
jurdicos ubicado en el Ttulo IV del Libro I, que constituye la Parte General del
Cdigo (arts. 257 a 397). Asimismo, el Ttulo I del Libro Tercero, que trata sobre las
obligaciones en general (arts. 724 a 956). Entrando en materia, de los contratos en
general trata el Ttulo II del Libro Tercero (arts. 957 a 1091). En el Ttulo III, legisla
los contratos de consumo (arts. 1092 a 1122). Y en el Ttulo IV, en treinta captulos,
se legisla sobre sendos contratos tpicos, reglamentando el Captulo 31 el dominio
fiduciario. Con acierto el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin legisla la obligacin
de saneamiento, esto es, la garanta de eviccin y de vicios, en la Seccin 4a, del
Captulo 9, del Ttulo II del Libro Tercero, esto es, dentro del tratamiento del con
trato en general, enmendando la objecin que se le hizo al Cdigo de Vlez. Asi
mismo lo concerniente al rgimen patrimonial del matrimonio, est legislado en
el Ttulo II, del Libro Segundo, en el mbito de las relaciones de familia (arts. 446 a
508). La gestin de negocios, el empleo til, el enriquecimiento sin causa y la
declaracin unilateral de voluntad, tienen su ubicacin correcta en el Titulo V del

Libro Tercero, cuando el Cdigo legisla sobre otras fuentes de las obligaciones.
III DEFINICIN DEL CONTRATO. ELEM EN TO S CONSTITUTIVOS
A ) N ocin. En u m era ci n
8. Nocin. El art. 957 del CCCN contiene la siguiente definicin: "C o n tra to es
e l acto ju rd ico m ed ia n te e i cual d os o m s p a rte s m a nifiestan su con sen tim ien to para
crear, regular, m odificar, tra n sferir o e x tin g u ir rela cio n es ju rd ica s p a trim o n ia les".
La fuente indudable de este precepto es el art. 1321 del CCitaliano.
9. Enumeracin de los elementos de la nocin. La nocin de contrato

coincide sustancialmente con la quese desprenda de losarts. 1137 y 1169 del Cdi
go de Vlez, en cuanto a sus elementos constitutivos o requisitos de existencia son
los mismos:
Tales requisitos de existencia que le asignan su individualidad ontolgica a esta

nocin, son los siguientes:
a) La definicin del Cdigo hace referencia a "dos o ms partes"; de ah se

desprende el primer elemento constitutivo de la nocin, vinculado con los
sujetos.
b ) Sigue el art. 957 expresando que esas varias personas manifiestan su con
sentimiento. Con estas palabras se menta otro requisito de existencia ati
nente a la gnesis misma del contrato: el consentimiento, loque con mayor
precisin puede denominarse el acuerdo.
c) La parte final del art. 957 termina diciendo que la manifestacin del con
sentimiento de esa pluralidad de partes est dirigida a "crea r, reg u la r, m o
d ifica r, tra n sfe riro e x tin g u ir re la cio n es p a trim o n ia le s". Estetercerelemen-
to concierne al contenido del contrato, el cual consiste en la disciplina de
relaciones jurdicas que afectan los intereses de las partes, las que deben ser
patrimoniales.
Corresponde tratar a continuacin cada uno de estos elementos a quese ha he

cho mencin.
B) E le m e n to s co n stitu tiv o s de la d efin ici n
1 Pluralidad de partes
10. Pluralidad de partes. Este primer requisito de existencia se vincula con

una clasificacin fundamental de los actos jurdicos: la que los distingue en unila
terales y bilaterales o plurilaterales, segn que en su formacin intervenga la

voluntad de una sola o de dos o ms partes.
El contrato es un acto jurdico bilateral o plurilateral, pertenece, pues, esencial
mente, al segundo trmino de esta diferenciacin.
Por tanto, solo puede haber contrato cuando en la celebracin del acto nter-:
vienen dos o ms partes. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin enuncia con rigor
tcnico este requisito, a diferencia del Cdigo anterior, al hacer referencia a la plu
ralidad de partesy no de personas.
Los trminos "persona" y "parte" no son sinnimos en derecho. Parte, segn
una difundida nocin, es un centro de inters. Aunque general mente coinciden los
trminos persona y parte, porque cada persona tiene un inters que es propio y dis
tinto de los que atienen a los dems, pueden darse hiptesis en que varias perso
nas, en un acto jurdico, tiendan a la realizacin de un mismo inters, acten en
igual direccin y se muevan en un mismo plano. En este caso el acto jurdico es sub
jetivamente complejo o pluripersonal, pero revestir el carcter de unilateral, por
que si bien intervienen varias personas, ellas constituyen una sola parte.
A guisa de ejemplo de estas hiptesis, suelen enumerarse los siguientes
supuestos: la declaracin de voluntad de los condominos que enajenan la cosa en1
condominio; el acto de disposicin que realiza un inhabilitado con la conformi-j
dad del curador; el acto jurdico que realizan dos o ms apoderados que deben
obrar conjuntamente, en nombre y representacin del representado; la oferta:
formulada por los administradores conjuntos de una sociedad; y, finalmente, la'
resolucin tomada por los accionistas que participan en una asamblea de una
sociedad annima.
El acto unilateral puede ser, pues, subjetivamente simple, con un solo autor, en
cuyo caso su carcter se revela sin dificultad alguna. Pero tambin puede ser subje
tivamente complejo, pluripersonal o plrimo, es decir provenir de varias personas
que actan desde un mismo lado y en atencin a un solo inters.
11. Actos complejos, actos colectivos y actos colegiales. Los actos unila
terales plurisubjetivos se suelen clasificar sobre la base de diversos criterios, en
actos complejos o actos colectivos15. En los actos complejos, las declaraciones que
se orientan a un mismo inters se suman y se mantienen distintas. Por el contrario,
en los actos colectivos, esas declaraciones se funden en una sola. En los actos com
plejos, segn la opinin predominante, los efectos del acto afectan a alguno de los1 6
16 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 68 yss., n 19 y ss.; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 142, n46; Osti, G., voz
"Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.473yss.; Santoro Passarelli, Dottrine ge
neran del diritto civile, 1962, p. 206 y ss., n 47; Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del di
ritto, 1961, t. IX, p. 906 y siguientes.
intervimentes y a otro no, como ocurre con el acto que realiza el inhabilitado con
la asistencia del curador; o bien afecta a un tercero, como ocurre con los actos rea
lizados por las personas que constituyen un rgano de administracin plrimo de
una persona jurdica o por los mandatarios que tienen la representacin conjunta
de una misma persona fsica. A la primera categora de actos, se le llama complejos
desiguales; y a la segunda, complejos iguales porque, en el primer caso, hay una
sustraccin parcial de alguno de los intervinientes a los efectos del acto; y en el se
gundo, porque todos los intervinientes son extraos a tales efectos.
En los actos colectivos, tambin la manifestacin de voluntad de va ras personas
tiende a la realizacin de un mismo inters, pero ese inters corresponde a todos
los participantes, en el sentido de que todos se ven afectados por los efectos del
acto, a diferencia de lo que acaece en los actos unilaterales complejos. Ejemplos de
estas hiptesis de actos colectivos, son la enajenacin que hacen los condominos de
la cosa en condominio por un solo precio; o bien la adquisicin que realizan varios
compradores de una misma cosa, tambin por un solo precio.
Desprendido de los actos colectivos, se le asigna una consideracin autnoma
al acto colegial. Se entiende portal, el acto proveniente de una pluralidad organi
zada de sujetos que representa una declaracin de una voluntad colectiva, carac
terizada, en su formacin, por el sistema deliberativo y en su eficacia por el princi
pio de la mayora. El ejemplo tpico de actos colegiales, en las sociedades annimas,
la resolucin de una asamblea de accionistas17.
12. Diferencia entre los actos unilaterales plurisubjetivosy los contratos.

En estos actos jurdicos unilaterales plurisubjetivos, las personas que intervienen,
se encuentran una al lado de la otra, en un mismo plano, en vista de la satisfaccin
de idntico inters.
En cambio, el contrato es un acto bilateral, porque exige la intervencin de dos
o ms partes, titulares de intereses autnomos, inicialmente opuestos o, al menos,
no coincidentes. Las partes actan, portanto, desde planos o puntos diferentes; se
ubican, por as decirlo, frente a frente y por medio del contrato, sus diversos inte
reses se concilian o encuentran un punto medio de armonizacin.
Esa composicin de intereses por obra del contrato puede realizarse a travs de
ventajas, atribuciones patrimoniales o prestaciones que una de las partes hace a la
otra, o que ambas se intercambian recprocamente. En tales casos, lo que una de las
partes obtiene en la faz ejecutiva del contrato es a expensas de la otra parte.
En otros su puestos, las partes unen sus medios, esfuerzos y prestaciones para lle
vara cabo una actividad conjunta envista de la obtencin de un fin comn, en cuya
participacin residirn las ventajas de cada contratante. La primera hiptesis co-
17 Carresi, "II contratto , en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1 9 8 7 ,1 1, p. 84.
rresponde a los contratos denominados de cambio. La segunda, corresponde a los

contratos asociativos.
En los contratos de cambio, de ordinario, las partes son dos, aun cuando existen
contratos trilaterales, celebrados por tres partes contratantes o supuestos de ex
cepcin en que es dable intervengan ms de tres. Los contratos asociativos, por la
funcin que cumplen, de instrumentar la cooperacin de un grupo para la conse
cucin de un fin comn, pueden ser celebrados por dos partes o por un nmero in
determinado de ellas, es decir, son potencialmente plurilaterales.
13. Contratos celebrados con la intervencin de una sola persona. Para

terminar la distincin entre los conceptos de persona y parte, resta sealar que as
como existen actos jurdicos unilaterales plurisubjetivos en que Intervienen dos o
ms personas, quienes constituyen una parte, resulta factible que, en la celebra
cin de un contrato, intervenga una sola persona que concentra la condicin de
dos partes, por va del instituto de la representacin.
Este supuesto se da en la denominada autocontratacin (art. 368, CCCA/). El re
presentante de alguien celebra un contrato consigo mismo, actuando en un doble
papel, en su condicin de tal representante y a ttulo personal y propio. Hiptesis
semejante acaece en los casos de doble representacin. Quien es representante de
dos personas diferentes, concluye un contrato que vincula a sus dos representados.
2 El consentim iento
14. El consentimiento como encuentro de distintas manifestaciones de vo

luntad. El segundo elemento de la nocin de contrato es el consentimiento,
que consiste en la coincidencia de declaraciones de voluntad de las partes que
afluyen a los mismos efectos jurdicos. Se trata para algunos, de dos declaraciones
de voluntad de contenido diverso, opuesto y correlativo que responden a distin
tos fines e intereses y que se encuentran y encastran en el contrato18. Particular
mente, en los contratos de cambio, lo que una de las partes quiere como fin, repre
senta para la otra un medio. De ah que el contraste y correlatividad de los dife
rentes intereses y fines cuya comn realizacin permite el contrato, determinen
que las manifestaciones de voluntad que lo forman, sean tambin diferentes y
complementarias.
A ttulo de ejemplo, en un contrato de compraventa, paradigma de los contra
tos de cambio, el fin del vendedor es la adquisicin de una suma de dinero; el
medio es la prdida de la propiedad de la cosa que se vende. El inters del vende
dor estriba en la diferencia de utilidad entre aquella adquisicin y esta prdida.
18 Vase sobre el particular Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t.
IV, p .4 7 0 ,n 6 .
Invirtiendo los trminos, mirando el negocio desde la perspectiva del comprador,

sucede lo contrario. En todos los contratos de cambio ocurre lo mismo: lo que es fin,
medio e inters para una de las partes, es exactamente lo opuesto y correlativo
para la otra.
15. El consentimiento como coincidencia de manifestaciones de voluntad

de idntico contenido. La concepcin enunciada se basa en un examen indivi
dual de los fines e intereses que mueven a cada una de las partes a celebrar el con
trato los que son, por va de regla, diferentes y contrapuestos. Empero, la coinci
dencia de la voluntad debe mirarse en funcin de esa obra comn de conciliacin
de tales intereses que representa el contrato concluido por las partes. Hay consen
timiento cuando coinciden las partes en una idntica reglamentacin de sus inte
reses. Es por ello, que esas manifestaciones de voluntad que intercambian las par
tes, la oferta y la aceptacin, tienen, consecuentemente, el mismo contenido19.
Es cierto que en su aspecto exterior, primordialmente en los contratos que ope
ran cambios de prestacionesy ventajas que se hacen las partes, la manifestacin de
cada una de ellas parece oponerse a la otra: as, una de las partes manifiesta que
quiere comprary la otra vender; una declara que quiere tomar en arrendamiento
una cosa y la otra cederla en locacin por un precio. Pero si se examina la situacin
ms profundamente, se arriba a la conclusin de que se da el consentimiento,
cuando ambas partes quieren lo mismo: si una de las partes quiere vender una cosa
necesariamente tambin quiere que la otra la compre. Si una de la partes quiere
arrendar una cosa, a fo r tio r i quiere que la otra le entregue la cosa en locacin a
cambio de un precio. Desde este punto de vista, existe consentimiento cuando las
declaraciones de las partes tienen el mismo contenido pues todas ellas quieren
tanto los fines, como los medios y los efectos integrales del contrato que celebran.
En definitiva, el consentimiento entraa la total coincidencia de las partes sobre
todas y cada una de las estipulaciones que corporizan ese negocio comn, al que
dan vida.
Lo dicho no quiere significar que tal coincidencia de voluntades, por una suerte
de fusin de los quereres individuales, engendre una voluntad unitaria, concebida
como un q u id distinto de las voluntades individuales que se encuentran. Esta con
cepcin que con acierto se ha calificado de mstica, no resulta aceptable. La volun
tad como hecho psquico es algo que se confunde con la persona y no puede escin
dirse de ella. Lo que el consentimiento traduce es ese cambio de manifestaciones
de voluntad de idntico contenidoy su consciente congruencia20.
19 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 250.
20 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 58. Como bien lo seala von Tuhr (De
recho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 251): "cuando dos personas
3 La esencia del contrato en relacin

con su contenido
16. La reglamentacin de intereses. Se ha hecho referencia a los elemen

tos constitutivos del contrato vinculados con los sujetos: la pluralidad de partes y
con su gnesis: el consentimiento; el tercer elemento atiene al contenido del con
trato, el que consiste en disciplinar, de modo vinculante, relacionesjurdicas patri
moniales que afectan los intereses de la partes.
El contrato es un acto jurdico, y configura, por ende, un instrumento de mani
festacin de la autonoma privada mediante el cual las partes ordenan sus Intere
ses en las relaciones patrimoniales con otros. A los fines de esa ordenacin, los inte
resados se dan a s mismos reglas que constituyen un precepto de autonoma pri-,
vada. El contenido de esta declaracin de voluntad comn contractual tiene un ca
rcter vinculante y traduce la reglamentacin de intereses que las partes llevan a
cabo en el complejo de sus determinaciones negocales; como se ha afirmado es la
voluntad traducida en reglas que se dan los interesados21.
17. La concepcin preceptiva del negocio jurdico Esta particularidad del'

contenido del negocio jurdico en general, acentuada especialmente en el contra
to, ha dado lugar a la concepcin preceptiva del negocio22. Segn esta, la esencia
del negocio no radica en la voluntad, sino en esta regulacin de intereses de las re
laciones privadas que el sujeto no debe limitarse a querer o desear, sino ms bien a
disponer o a actuar objetivamente. Con el negocio jurdico el sujeto no viene a de
clarar que quiere algo, sino que expresa directamente el objeto de su querer: una
regulacin vinculante de sus intereses en sus relaciones con otros.
Con el negocio jurdico no se exterioriza un estado de nimo, un modo de ser del,
querer, lo que tiene una importancia psicolgica. La voluntad no se encuentra en1
el primer plano en el negocio. Tal plano lo ocupa la regulacin de intereses, dis
puesta para el futuro. En el momento en que el negocise concluye el proceso voli
quieren la misma cosa y lo declaran, no se presenta un proceso psquico nico distinto del de cada
una de ellas e Imposible de localizar, y s, en cambio, un estado jurdico que, de acuerdo con la ley,
rige para ambas, porque ambas lo quieren". j
21 Carresi, "II contratto, en Trattato de diritto tivile e commerciale, Clcu - Messlneo (dlrs.),,
1987,1.1, p. 212.
22 Vase en Italia: Bettl, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 56 y ss.; la teora tiene
su origen en Alemania y fue expuesta, por primera vez, por Bulow; vase Scognamlgllo, R., Lezio-
n isu l negozio giuridico, 1962, p. 84, n 24. Para la crtica de esta concepcin, vase Carlota Ferra
ra, El negocio jurdico, 1956, p. 74 y ss., nros. 23 y 24.
tivo ha cumplido su ite r, ya es un pasado que ha cumplido su meta definitiva y se ha

agotado. Por tanto, la voluntad queda relegada a un segundo plano como simple
fuente generatriz. El negocio jurdico tiene contenido de ndole preceptiva, en
cuanto regulacin vinculante de intereses, que puede oponerse a la voluntad, y
que constituye la esencia del negocio, pues permite definirlo.
18. Crtica dla concepcin preceptiva. Si bien es dable admitir que el con
tenido del negocio est representado por una reglamentacin de intereses de las
partes, al disciplinarsus relaciones jurdicas de modo vinculante, lo que es un apor
te de la concepcin preceptiva, ello no quita que esa reglamentacin, en cuanto es
un modo de autodeterminacin de los interesados, deba ser considerada una ex
presin de la voluntad de las partes, como lo sostiene la concepcin tradicional del
negocio. Se ha dicho, con acierto, que este precepto de la autonoma privada, re
presenta la forma ms intensa del querer23. La concepcin preceptiva si bien
aporta elementos tiles para la comprensin de la figura no ha podido superar,
sino que, por el contra rio, viene a completar la concepcin que ve en el negocio una
expresin o manifestacin de voluntad. Por ende, en el primer plano de la concep
cin del contrato, aparece la expresin de la voluntad que representa el consenti
miento. Esa manifestacin de voluntad comn tiene por contenido la autoregla-
mentacin de sus intereses que hacen las partes, mediante la disciplina de sus rela
ciones jurdicas. Este enfoque resulta incontrovertible dentro de nuestro derecho
positivo, habida cuenta la concepcin legal del acto jurdico.
19. La disciplina de relaciones jurdicas. Las relaciones de cortesa. Se ha

sealado que en el contrato las partes reglan sus relaciones jurdicas. Se trata, por
ende, de relaciones que, ante todo, revisten trascendencia jurdica24. Existen otros
tipos de relaciones sociales, como las de cortesa, que aunque resulten de un acuer
do y tengan el aspecto exterior de un contrato, no invisten tal carcter porque les
falta el requisito apuntado. Una invitacin aceptada para ir al teatro o a almorzar;
el compromiso de un vecino de no usar un instrumento musical; el acuerdo de va
rios artistas de exponer colectivamente sus obras; los padres que convienen llevar
alternativamente sus hijos al colegio, son todos ejemplos de simples acuerdos ami
gables de cortesa, de camaradera, de mera obsequiosidad, que no son vinculan
tes desde un punto de vista jurdico, sino en el plano de la mera cortesa. El incum
plimiento de tales acuerdos no genera consecuencias jurdicas: no cabe exigir la
23 Scognamiglio, R., Lezio n isulreg o zio g iurid ico , 1962, p. 88, n 25.
24 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 814, n 17; Carresi, "II
contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 17 y ss.;
Roppo, II contratto, 2001, p.10, n 6.
54 JUAN M ANUEL APARICIO
ejecucin forzada ni el resarcimiento del dao. La nica sancin pensable es la re

probacin social, desprovista de naturaleza jurdica.
No puede establecerse apriorsticamente cuando una determinada relacin pue
da ser jurdica o de cortesa. Debe hacerse un examen, en cada caso particular, tenien
do en cuenta la comn intencin de las partes, las circunstancias, amn de los usos.
20. El transporte benvolo. Una hiptesis especial de estos actos de corte

sa, la constituye el transporte benvolo, cuando el conductor de un vehculo, por
un acto de pura complacencia traslada de un punto a otro a la persona favorecida
por el transporte, sin que esta se obligue con prestacin alguna. Aunque existen
quienes sostienen que el transporte benvolo constituira un contrato a ttulo gra
tuito25, la tesis predominante se inclina por afirmar que este acuerdo constituye un
acto de cortesa o de amabilidad, sin significacin jurdica, pues se trata de una
situacin meramente potestativa para el transportador que no tiene la voluntad
de sujetarse a vnculo alguno en el plano del derecho26.
Cuestin aparte es la eventual responsabilidad en que puede incurrir el trans
portador por daos causados a la persona transportada benvolamente. Puede
considerarse absolutamente perimida la tesis que sostena la irresponsabilidad to
tal del transportador en tales hiptesis, por considerar su conducta como un hecho
extrajurdico. Debe responder del dao sufrido por el pasajero causado por su im
prudencia. Asimismo, del que puede ocasionar la conducta extravagante del con
ductor que a mitad del trayecto, inmotivadamente, hace bajar al invitado en una
hora y en un lugar donde resulte imposible encontrar un transporte alternativo.
Pero en tales casos no responder por el incumplimiento de una obligacin deri
vada de un contrato, sino por la violacin del deber genrico de no daar injusta
mente a otro27.
25 Entre otros: Savatier, Traite de responsabilit civile, 1951,1.1, p. 109, n 123 yss.; Bianchi,
Encuadre jurdico del transporte benvolo, JA, 29-1975-831; Mosset Iturraspe, Responsabilidad
p o r daos, 1971, vol. I, p. 340; Kemelmajer de Carlucci, en Cdigo Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, Belluscio(dir.)-Zannoni(coord.), 1984, t. V, p. 341.
26 Entreoros: Mazeaud, H. -L.-Tune, Responsabilidad civil, 1977, t.l, vol. 1, p. 157; Messineo,
vo z"C o ntratto ", en Enciclopedia deld iritto , 1961, t. IX, p.906;Carresi, "llco n tratto ",en Trattato
de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 24; Borda, G., Tratado de dere
cho civil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, p. 383, n 1575; Brebbia, Accidentes de automotores,
1961, n 115;Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,t. III, p.584, n 2187; Trigo Re
presas, en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones; 1981, t. IV, p. 182; Acua Anzo-
rena, Estudios sobre responsabilidad civil, 1963, p. 349; Galli, Accidentes ocurridos en el transpor
te benvolo y a ttulo oneroso, LL, 15-12, secc. doctrina; Orgaz, La culpa, 1970, p. 248, n 100; Rop-
po, II contratto, 2001, p. 12, n 7.
27 Roppo, IIcontratto, 2001, p. 13.
21. Las relaciones jurdicas deben ser patrimoniales. La esfera contenti

va del contrato es la disciplina de relaciones jurdicas de las partes, pero estas rela
ciones deben tambin ser de carcter patrimonial.
As expresamente lo prescribe el art. 957 del CCCN, cuando establece que el con
tenido del consentimiento a que arriban las partes, estriba en crear, regular, modi
ficar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. El mbito del contra
to, circunscripto a las relaciones patrimoniales, no guarda correlacin con la esfera
de los intereses que las partes persiguen en la celebracin del contrato. La patrimo-
nialidad de la relacin, no supone que esos intereses deben ser necesariamente
patrimoniales o de ndole econmica. Importa s que las prestaciones y ventajas, las
cuales nutren el contenido de esas relaciones y les sirven de objeto, sean suscepti
bles de valoracin econmica28.
Se excluye del mbito contractual, por ende, todo tipo de acto jurdico bilateral
que no tenga contenido patrimonial, como ocurre en la esfera del derecho de fami
lia, con el matrimonio y la adopcin.
En nuestro sistema, el contrato es un instrumento tcnico-jurdico de colabo
racin econmica entre los sujetos. Constituye la vestimenta jurdica de operacio
nes econmicas.
Como reflejo del instituto de la propiedad privada, constituye el vehculo de
circulacin de la riqueza. Bien se ha dicho que, a travs de los siglos, ha sido el instru
mento prncipe de las relaciones econmicas entre los hombres, en virtud del cual
se complementan las economas individuales y se satisfacen los requerimientos de
adquisicin y cambio de bienes y servicios29.
Mxime ello ocurre en la sociedad capitalista actual, que se caracteriza por su
inquietud dinmica.
Los estados de quietud y reposo de los derechos patrimoniales, predominante
mente los derechos reales, se acortan cada vez ms. La palanca de ese mundo agi
tado y mvil es la iniciativa privada, cuyo instrumento principal de manifestacin
contina siendo el contrato.
22. No idoneidad del contrato para disciplinar aspectos vinculados con la

sucesin mortis causa. Como ocurre generalmente en los derechos neolati-
28 Galgano, El negociojurdlco, 1992, p. 61, quien da el ejemplo siguiente: el acto constituti

vo de una asociacin es un contrato porque las partes se obligan a prestaciones susceptibles de
apreciacin pecuniaria, con independencia de los intereses de naturaleza ideal, no econmica que
mueven a las partes a constituir la asociacin. Sobre el tema vase Giorgianni, La obligacin, 1958,
p. 35yss.; Roppo, llcontratto, 2001, p. 5, n2.
29 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 813, n 16. Vase
tambin Scognamiglio, R., Contrattiingenerale, 3 ed., 1977, p. 17, n4.
nos, nuestro Cdigo no le atribuye al contrato, por va de regla, fundn en la suce

sin por causa de muerte30.
La vocacin hereditaria puede fundarse en la voluntad del causantey esa volun
tad es susceptible de exteriorizarse a travs de un testamento o de un contrato
dando lugar, respectivamente, a la sucesin testamentaria o contractual.
La sucesin contractual es aquella derivada de una convencin en que una per
sona confiere a otra un derecho hereditario, a ttulo universal o particular, sobr
sus bienes. Estos son los denominados contratos sucesorios adquisitivos.
El concepto de sucesin contractual es ms estrecho que el de pacto sucesorio,
en cuanto este configura una nocin ms amplia que engloba a aquella31.
Los pactos sucesorios comprenden tanto este tipo de convenio descripto, en

que se instituye un heredero o la disposicin de un legado por va de un contrato,
como a los dos siguientes convenios:
a) Contratos de renuncia, en que el legitimario o presunto heredero renuncia

a su derecho sucesorio en un acuerdo que tiene como contraparte al cau
sante, que ve ensanchado, de este modo, su margen de libertad testamen
taria. Se trata de los llamados p acta de n on su cce d e n d o .
b) Contrato sobre la herencia de un tercero que es el celebrado por un here
dero presunto o eventual con un extrao u otro heredero eventual o pre
sunto, y en que las partes intervinientes realizan estipulaciones sobre la he
rencia an no deferida de un tercero. Es el famoso p a ctu m h e re d ita te te rtii.
En las legislaciones de estirpe germnica, como las de Alemania, Austria, Suiza,

a las que cabe sumar Portugal, rige un criterio permisivo con la admisin de los con
tratos sucesorios, con algunas limitaciones.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, como el Cdigo deVlez, se ha enrola
do en el criterio prohibitivo de orientacin romana, que en la famosa le x h e re d ita s,
a modo de apotegma consagr un verdadero principio constitucional sucesorio:
viven tis nulla e s th e re d ita s.
La nica sucesin voluntaria admitida es la que adopta la forma del testamen
to, que es concebido como un acto unilateral y personalsimo (art. 2465, CCCN) y
esencialmente revocable (art. 2511, CCCN).
Para resguardar al mximo el principio de la libertad testamentaria, veda con
prohibicin expresa, por va de principio, los pactos sucesorios en cualquiera de sus
30 Messineo, voz "Contralto", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 816, n 18; Roppo, ll
contratto, 2001, p. 61, n7.
31 Vase Roca Sastre, " La sucesin contractual en derecho comn y las legislaciones torales",
en Estudios de derecho privado II. Sucesiones, 1948, p. 342 y siguientes.
manifestaciones (art. 1010). De ah la no idoneidad del contrato para reglamentar

cualquier cuestin concerniente a la relacin jurdica sucesoria por causa de muerte.
Finalmente, cabe advertir que la regla que ha sido expuesta cuenta con la ex
cepcin contenida en el art. 1010 del CCCN, que ser oportunamente analizada al
tratar el objeto del contrato.
IV ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO
23. Elementos o requisitos de existencia y requisitos de validez. En rela

cin a los elementos y requisitos del contrato, se ha hecho referencia a los elemen
tos constitutivos, esto es, aquellos que afectan su estructura interna y le dan su con
formacin de tal. Son los que tambin pueden considerarse elementos o requisitos
de existencia, en cuanto son los indispensables para que un acto jurdico pueda
considerarse contrato.
Junto con estos elementos de existencia, hay otros requisitos que, si bien son
extrnsecos al negocio, en cuanto no integran esa armazn esencial del contrato,
deben formar parte de la situacin de hecho inicial para que un acto jurdico que
responde a la estructura interna del tipo contractual, pueda desplegar su eficacia32.
Cuando estos requisitos extrnsecos integradores no se dan en el momento de su
celebracin, el contrato deber ser reputado invlido. Por ello, puede denominarse
a estas exigencias requisitos de validez, en cuanto la falta de ellos acarrea la inefica
cia del contrato concluido. Los requisitos de validez se vinculan con los elementos
constitutivos del contrato, y, en este orden pueden enumerarse los siguientes:
a) La capacidad, en relacin con las partes.
b) La ausencia de vicios de la voluntad, en lo concerniente al consentimiento.
c) La idoneidad del objeto, en lo atinente al contenido.
d) La legitimacin, en lo tocante a la situacin de las partes con referencia al
objeto.
e) La causa en lo atinente a su finalidad y funcin.
24. Elementos esenciales, naturales y accidentales. Segn una clasifica

cin tradicional, de origen escolstico, deben distinguirse tres elementos en mate
ria de contratos: los elementos esenciales, naturales y accidentales33.
32 Betti (Teora general del negocio jurdico, 1959), despus de referirse a los elementos
constitutivos del negocio (p. 97), a estos requisitos de validez los denomina "presupuestos" (p.
166). Vase, adems, Valds, "Exposicin metdica del Cdigo Civil", en Estudios en homenaje a
Dalmaclo VlezSarsfield, 1936, p. 273ysiguientes.
33 von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-1, p. 217; De
Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 53; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 90 y ss.,
n 27 y siguientes.
Son esenciales, los elementos sin los cuales el contrato en general o una varie
dad especfica de contratos no puede existir. Si se hace referencia a los contratos en
general, los elementos esenciales coinciden con los elementos constitutivos o de
existencia del contrato a que se ha hecho mencin. Si se piensa en singulares figu
ras contractuales, estos elementos varan en cada tipo diferente de ellas: de este
modo, por ejemplo, en materia de contrato de compraventa, sern elementos
esenciales el precio y la cosa; en los contratos de locacin de obra, el o p u s y el pre
cio, y as por el estilo.
Los elementos naturales, son aquellas consecuencias que se derivan de la natu
raleza jurdica de un determinado contrato, de modo quese dan de pleno derecho,
sin necesidad de una manifestacin expresa de las partes, siendo necesaria tal vo
luntad, exclusivamente, para excluirlas o modificarlas. Tal es lo que ocurre con la
obligacin de saneamiento en los contratos a ttulo oneroso (art. 1033 y ss., CCCN)
y con la clusula resolutoria implcita, en los contratos bilaterales (art. 1087, CCCN).
De la caracterizacin dada, se advierte que esos mentados elementos, no son ta
les. Se trata tan solo de efectos que la ley adscribe regularmente a determinado tipo
de contratos, con respecto a los cuales las partes tienen un poder dispositivo, en cuan
to pueden suprimir o modificar tales consecuencias por mutuo consentimiento.
Finalmente, se entiende por elementos accidentales los que las partes incorpo
ran de comn acuerdo al contrato; por tanto no se dan regularmente ope leg is pa
ra determinadas figuras contractuales, sino dependen exclusivamente de la volun
tad de los contratantes. Ahora bien, efectivamente incorporados en un contrato
singular concluido, pierden esa accidentalidad que tienen en abstracto y pasan a
ser, en concreto, en ese contrato que ha tomado vida, existentes, operantes y has
ta puede llegar a depender de ellos la validez o eficacia del negocio34. Entre los
ejemplos ms frecuentes de este tipo de elementos accidentales, es dable mencio-
narel plazo, el cargoy la condicin.
V ANTECEDENTES HISTRICOS. EVOLUCIN DEL CONTRATO
A ) D erech o rom ano
25. Origen y desarrollo en el derecho romano. El concepto de contrato

aparece hoy como algo intuitivamente natural y muy claro. Se trata de una nocin
arraigada en nuestra conciencia jurdica que parece corresponder con el orden na
tural y lgico de nuestras ideas. Sin embargo esa nocin actual, es el fruto de un
proceso de evolucin histrica cuyos hitos fundamentales corresponde sealar35.
34 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956; en este supuesto puede hablarse de elementos
subjetivamente esenciales (p. 92).
35 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 93.
Punto de partida de esa evolucin es el derecho romano, en el cual, el trmino

contrato, elipsis de n e g o tiu m con tra ctu m , no indicaba el acuerdo sino el vnculo
obligatorio en s mismo, considerado como un hecho objetivo36.
Perdur la idea de que una obligacin vlida solo poda nacer, si eran observa
das ciertas formalidades tpicas y para obtener alguna de las finalidades contrac
tuales concretas reconocidas porel ordenamiento jurdico.
Ahora bien, el crculo de fuentes de obligaciones reconocidas, se fue ampliando
constantemente en un proceso de evolucin que se iba adaptando a las exigencias
sociales.
Para crear una obligacin en el derecho romano primitivo, era necesario la rea
lizacin de unos determinados actos solemnes y rituales (nexum , sp o n sio , stipula-
tio). Como resabio de ese formalismo antiguo se acu una regla que subsisti an
en tiempo de Justiniano, que el simple acuerdo, el simple pacto, no bastaba para
crear una obligacin civil: N u d a p a cto o b lig a tio n e m n on p a rit37.
Perdur la idea de que una obligacin vlida solo poda nacer, si eran observa
das ciertas formalidades tpicas y para obtener alguna de las finalidades contrac
tuales concretas reconocidas por el ordenamiento jurdico.
No obstante, el crculo de fuentes de obligaciones reconocidas, se fue amplian
do constantemente en un proceso de evolucin que se iba adaptando a las exigen
cias sociales.
Junto con los contratos solemnes primitivos se admiti que, en determinados
casos concretos, el hecho de la entrega de una cosa generaba, para el que la haba
recibido, la obligacin de restituirla. Se hablaba, entonces, de una obligacin re
co n tra h itu r, es decir, que se contrae por virtud de la entrega de una cosa. Ah resi
de el origen de la categora de contratos reales, la que comprendi el depsito, el
mutuo, el comodato y la prenda.
En ciertos supuestos concretos de convenciones de uso frecuente y trascenden
cia prctica considerable, se reput que las obligaciones podran crearse porel me
ro consentimiento de las partes. Estas hiptesis excepcionales quedaron circuns
criptas a tipos concretos de negocios, los llamados contratos consensales: la com
praventa, el arrendamiento, el mandato y la sociedad.
Sobre esta base Gayo agrup los contratos reconocidos como fuente de obliga
ciones en cuatro clases: verbales (la stip u la tio ), literales (la nom ina tra n sc rip ta ,
fundamentalmente), realesy consensales.
36 Jrs - Kunkel, Derecho privado romano, 1937, p. 268 y ss.; Bonfante, Instituciones de dere
cho romano, 2a ed., 1959, p .4 0 7 y ss.; dem, Sui contractus e suipacta, en "Rivista di DirittoCom-
merciale", 1920-1, p. 1; Iglesias, Derecho romano, 1983, p.416yss., n99; Grosso, voz "Contratto",
en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 750 y ss.; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1977,
t. 2, vol. 1, p. 250;Ost, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.464, n 1.
37 Ulplano, Digesto, 7 ,2 ,4 ,1 4
26. Contratos innominados. La evolucin se cierra cuando en la poca

postclsica se construye la figura de los contratos innominados.
Se daban en la prctica ciertas convenciones destinadas a procurar ventajas reci
procas a las partes que consistan en prestaciones de dar o de hacer y que admitan
cuatro tipo de combinaciones: d o u t d e s (cambio de una cosa por otra cosa); d o u t
facas (cambio de una cosa por un servicio); fa ci u t d e s (cambio de un servicio por
una cosa); faci u t facas (cambio de servicios)38.
Estas convenciones, por ejemplo la permuta, no estaban comprendidas en el
elenco anteriormente expuesto de contratos nominados; por tanto, no producan,
en principio, accin para reclamar lo prometido, ni generaban una obligacin. En
el derecho clsico, sin embargo, cuando una de las partes de este acuerdo cumpla
con su prestacin, dispona de una co n d ictio o b causa d a to ru m para exigir la devo
lucin de lo entregado si su adversario no cumpla con su promesa.
Posteriormente, se reconoci a la parte que cumpla su prestacin, una accin
dirigida contra la otra, para exigirle el cumplimiento de su contra prestacin; se tra
t de la actio p re scrip ti verbis. La teora postclsica construy, as, una nueva cate
gora de contratos a la que se denomin contratos innominados, porque no perte
necan a ninguno de los tipos legales reconocidos a que se hizo mencin.
i
27. Tipicidad del sistema contractual romano. Con la adicin de negocios
de tipo material a los primitivos formalesy, ms tarde, con los contratos innomina
dos, el sistema contractual romano fue teniendo margen adecuado para una liber
tad de movimientos suficiente, segn los requerimientos impuestos por el progre
so del trfico econmico.
Puede concluirse que el sistema romano estuvo fundado siempre en la tipici
dad. No se conoci la categora general del contrato, con la libre determinacin de
su contenido. Solo se tuvieron en cuenta singulares tipos de contratos, caracteri
zados por su causa y por la forma.
28. Derecho intermedio. En la primera etapa del derecho intermedio, per

vivi la concepcin romana. El sistema de contratos continu siendo presentado co
mo un conjunto de causas o figuras tpicas, reconocidas como fuentes de obligados
nes que se agruparon en las categoras tradicionales de contratos nominados (fon;
males, literales reales y consensales) a las que se sumaron los contratos innomina^
dos. Se mantuvo vigente el principio ex nuda pactio o b lig a tio n em non p a rit, afir
mando los intrpretes medioevales que el con tra ctu s es fuente de o b lig a d o civilis,
mientras que el nudum p actu m da vida nicamente a una o b lig a d o n a tu ra lis 39.
38 Paulo, Digesto, 5,19, 5.

39 Astuti, voz "Contrato", en Enciclopedia deldiritto, 1961, t. IX, p. 761 ysiguientes.
B) La concepcin m oderna del contrato
29. Factores que coadyuvaron a formarla. La formacin histrica del mo

derno concepto de contrato, va a ser el resultado posterior de la conjuncin de tres
factores fundamentales40.
a) En primer lugar la doctrina canonista que exalt el valor tico y religioso del
acuerdo: este impone el deber de fidelidad a la palabra dada; existe la obli
gacin de observar los pactos aunque sean nuda p a cta . El faltar a una pro
mesa es un engao, una mentira y, por tanto, un pecado.
b) Las necesidades del trfico mercantil, en continua evolucin, exigieron libe
rar a los contratos comerciales del peso de las formas civiles. Es as como no
cin atpica de contrato se fue afirmando en la realidad con el nacimiento
del derecho comercial en la Edad Media como un derecho profesional que
se aplic a la clase de los comerciantes, fundado no en la enseanza de los
doctos sino en el sentido prctico de los operadores econmicos, que para
adaptarse al dinamismo propio del trfico que deba regir, fue un factor de
renovacin de instituciones del derecho privado.
c) El tercer factor fue el ms decisivo; est representado por el aporte de la Es
cuela del Derecho Natural Racionalista que signific un nuevo enfoque con
ceptual y una radical renovacin de la teora del contrato. La preocupacin
de esta Escuela fue buscar una justificacin asentada, exclusivamente, en la
razn natural, para las normasy las instituciones. Se trat de elaborar un sis
tema de derecho derivado de la razn pura, volviendo la espalda a la histo
ria. Precisamente, los mximos exponentes de esta Escuela Altusio, Gro-
co.Tomasio, Puffendorf, Wolls representan el p a t h o s racionalista que re
chaza lo histrico y pretende sustituirlo por esquemas de razn. A ello se su
ma que los representantes de esta corriente, con un criterio individualista,
exaltaron el papel de la voluntad individual. Fue as como esta Escuela, des
ligada de los principios jurdicos tradicionales y de los ordenamientos posi
tivos vigentes, por obra del referido racionalismo ahistrico, lleg a soste
ner que el fundamento racional de las obligaciones se encontraba en la vo
luntad de los contratantes. Enunci, de este modo, por primera vez, la regla
abstracta de que so lu sc o n se n su so b g a t, como un principio dogmtico del
derecho natural.
30. Concepcin general, unitaria y atpica del contrato como convencin.

Desenvuelta primitivamente en el mbito del derecho pblico, la nueva doctrina
40 Astuti, voz "Contrato", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 779; Osti, G., voz "Con-
tratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p.467; Messineo, voz "Contratto, en Enciclope
dia del diritto, 1961, t. IX, p. 785.
usnaturalista del contrato ejerci una influencia cada vez ms profunda y decisiva
en los siglos XVII y XVIII; principalmente tuvo un notable desarrollo en Francia, en
la obra de los juristas Domaty Pothier, quienes ejercieron un notable influjo en las
ideas que van a dar vida, en los albores del siglo XIX, al Cdigo Civil francs.
Mientras en el derecho romano solo se conocan figuras singulares de contrato,
con la relativa disciplina separada para cada una de ellas, se lleg en el derecho mo
derno a configurar la concepcin general, unitaria y atpica del contrato como con
vencin, con abstraccin desu particularcontenido.
C) E l co n tra to y la o rga n izaci n econ m ica so cia l
31. Vinculacin de la concepcin del contrato con la realidad econmico-

social. El contrato en cuanto instrumento tcnico para la realizacin de opera-
cionesjurdico-patrimonialesest indisolublemente vinculado con la organizacin
econmica y social existente en una poca determinada.
Por tanto, no puede atribuirse a la casualidad que la elaboracin de la moder
na teora del contrato, se ubique en una poca y en un rea geogrfica que coinci
de con la del capitalismo naciente. Tampoco puede ser obra del azar que la prime
ra gran sistematizacin legislad va en el derecho de los contratos, sea obra del Cdi
go de Napolen de 1804, contemporneamente con la gnesis de la revolucin
industrial, la victoria de la burguesa y el advenimiento del capitalismo41.
Esta estrecha conexin de la organizacin econmica social con la figura del
contrato, fue puesta de manifiesto en la conocida doctrina del ingls Summer Mai-
ne42, segn la cual el entero proceso del desarrollo de la sociedad humana podra
describirse sintticamente como un trnsito del sta tu s al contrato. Con tal formu
lacin, el autor, expresaba la siguiente dea: en la sociedad antigua, las relaciones
entre los hombres y el modo de ser social, se determinaban, en su mayor medida,
por la pertenencia de ellos a una cierta comunidad, orden o grupo y por la posicin
que ocupaban en el mbito de estos. En cambio, en la sociedad moderna, tales rela
ciones son el resultado de la libre eleccin de los interesados, de su iniciativa indi
vidual, de su voluntad autnoma, factores todos que encuentran en la figura del
contrato, su smbolo e instrumento de actuacin.
Cuando Maine sealaba que la sociedad del siglo XIX, a la que l perteneca,
se asentaba en el contrato y en la libertad contractual, a diferencia de la sociedad
precedente gobernada por los vnculos d e s ta tu s , asignaba a la figura el rango de
pilar bsico de la sociedad liberal, prototipo de sus valores y principios. Todo ello
41 Roppo, llcontratto, 1977, p.25.

42 Maine, Henry James Summer, A n cientlaw .ltsconnectionsw rthearlyhistoryofsocietyand
itsrela tio n sto mdem deas, John Murray, London, 1906.
en anttesis del modelo de organizacin de las sociedades del antiguo rgimen,

con sus ingredientes feudales, su economa cerrada, sus privilegios y vnculos cor
porativos43.
D) P rin cip io s y p r e su p u e s to s id e o l g ic o s de la con cepcin

tra d icio n a l d e l contra to
32. Enumeracin y anlisis. La concepcin moderna del contrato se apoy

en una serie de principios y presupuestos ideolgicos, que se traducen en las si
guientes deas:
a) La lib erta d d e los con tra ta n tes. Los hombres, de una manera abstracta, son
considerados lbrese igualesy la nica manera en que pueden quedar obligados uno
respecto de otros es, en principio, cuando asumen voluntariamente esa obligacin.
La celebracin del contrato debe ser una operacin absolutamente libre para
los contratantes. Queda exclusivamente sometido al juicio y eleccin de ellos, deci
dir si estipulan un contrato determinado; hacerlo con la parte que a su arbitrio
escojan; determinar con plena autonoma la composicin de sus trminos; y elegir
el tipo que mejor se acomode a sus conveniencias, est previsto expresamente o
sea creado por los interesados.
Los lmites de esa libertad son excepcionalesy meramente negativos. Se traducen
en prohibiciones a modo de confines externos, dentro de los cuales, la libertad con
tractual, existe sin obstculos ni restricciones. No se admite, por va de regla, que esa
libertad quede sujeta a prescripciones de contenido positivo que impongan a deter
minados sujetos la obligacin de celebrar un contrato dado, de hacerlo con ciertas
personas o de observar, al convenirlo, determinadas clusulas. Los poderes pblicos
deben abstenerse de interferir en la libertad contractual. Las restricciones a la liber
tad de contratar, constituyen un atentado contra la libertad de las personas.
b ) La ig u a ld a d co n tra ctu a l. Por ser los hombres libres e iguales, el contrato vo

luntariamente celebrado es necesariamente equitativo. En un sistema as concebi
do, no existe margen para controvertir la intrnseca equidad de lo convenido bajo
la forma de contrato. La justicia del acuerdo est automticamente asegurada por
la libre voluntad de las partes contratantes que, conscientemente, lo han perfec
cionado en un plano de recproca igualdad jurdica. La sociedad liberal haba abo
lido los privilegios y las discriminaciones legales que sancionaban los ordenamien
tos feudales del antiguo rgimen, afirmando la igualdad de todos los individuos
antela ley. Con esta nivelacin de prerrogativas y la consiguiente igualdad formal
de las partes, se entenda que estaba asegurada la justicia conmutativa.
43
Roppo, II contratto, 1977, p. 27.
Libertad de contrato e igualdad formal de las partes, eran as los ejes de un sis
tema estructurado en torno a la enftica creencia de que hablar de lo contractual,
era sinnimo de hablar de lo justo.
c) La fu erza o b lig a to ria d e l c o n tra to . Como corolario de lo expresado, con es

pecial rigurosidad y vigor, se consagra el principio de la fuerza obligatoria del con
trato. Cada uno es libre para obligarse; pero, cuando, en ejercicio de esa libertad,
se decide a celebrar un contrato, queda encadenado a la palabra empeada, la que
debe honrar escrupulosamente. Para los jueces los contratos son tan obligatorios
como las leyes. Guardianes de'ambos, la funcin que les cabe es asegurar su estric
to cumplimiento. As como no les est permitido juzgar el valor intrnseco de las le
yes, del mismo modo les est vedado rehusarse a ordenar la ejecucin de los con
tratos, so pretexto de equidad.
A la idea de libertad se suma la exigencia de responsabilidad de quienes la ejer
cen. As, Portalis, en el discurso preliminar con que se elev al Consejo de Estado el
proyecto de Cdigo Civil francs, expresaba en nombre de los cuatro relatores: "Se
gobierna mal cuando se gobierna demasiado. El oficio de la ley consiste en prote
gernos del fraude ajeno pero no en dispensarnos de utilizar nuestra propia razn.
Si fuera de otro modo, la vida de los hombres bajo la vigilancia de las leyes no sera
otra cosa que una larga y vergonzosa minoridad"44. Es la idea que traduce el prra
fo final de la nota al art. 943 del CCcuando, al rechazar la figura de la lesin, Vlez
Srsfield expresaba: "Dejaramos de ser responsables de nuestras acciones si la ley
nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras Imprudencias.
El consentimiento libre, prestado sin error, dolo ni violencia y con las solemnidades
requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".
d) El e q u ilib rio esp o n t n e o de las fu e rz a s econ m ico-socia les. Segn los pos
tulados de la escuela econmica liberal, expuestos en la clebre obra del escocs
Adam Smith, publicada en 1776, In vestig a ci n s o b re las causas y natu ra leza de la
riq u eza d e las n aciones, el mundo est poblado de egostas. Pero ello, lejos de ser
un inconveniente, constituye, en verdad, un hecho afortunado, en cuanto, si se los
deja en libertad, una suerte de mano invisible se encarga de eliminar las fricciones
y los choques, de establecer el equilibrio y de conducir al resultado ms ventajoso
para el inters general. Las leyes del mercado y el egosmo individual, son los mejo
res motores para la felicidad, la prosperidad y el bienestar de las naciones. La mi
sin primordial del Estado es no provocar el problema econmico colectivo; ello se
logra con solo no entrometerse y garantizar la libertad de accin de la naturaleza
y de los egostas, desde que de tal libertad brota espontneamente todo el bien po
44 Vase la transcripcin del pensamiento de Portalis en Mazeaud, H .-L. -J.-Chabas, Le(ohs

de droit civil. Obligations. Thore gnrale, 1991, t. II, vol. 1, p. 50, n54.
sible. Es lo que condensa el archiconocido aforismo: la isez fa ire, la isse zp a sse r, que
se complementa implcitamente con este otro: laissez co n tra cter.
E) La socavacin de los cim ientos de la concepcin_cisica
1 La igualdad jurdica y la igualdad real
33. La explotacin del ms dbil. Empero, el paso del tiempo y los insalva
bles requerimientos de la realidad produjeron la socavacin de'los cimientos ideol
gicos de esta concepcin clsica del contrato.
La igualdad jurdica que, a no dudarlo, constitua una conquista de la sociedad
occidental, era una nocin formal y abstracta. En la realidad de los hechos, existan
profundas desigualdades sustanciales entre los individuos derivadas de la dispari
dad de fuerzas econmicas sociales.
Los individuos no eran buenos por naturaleza, como candorosamente se haba
credo; cuando se daba libre curso a sus instintos egostas, no vacilaban, para satis
facerlos, en explotar a los dems. El contrato libremente convenido no siempre era
justo; precisamente, no lo era, cuando quienes lo celebraban se encontraban en
esa situacin de desigualdad real, a pesar de la igualdad jurdica meramente for
mal. En esos supuestos, la libertad de la parte ms dbil configuraba una ilusin, en
cuanto no estaba en condiciones de discutir las clusulas contractual es y deba, d
cilmente, avenirse a las que se le impusieran.
34. La tutela del ms dbil. Este liberalismo del siglo XIX, que penetr en
los cdigos de raz napolenica, condujo a una situacin de real explotacin del
ms dbil por el ms fuerte, el cual se manifest con caracteres ms intensos y dra
mticos en las relaciones laborales.
Para poner fin a este estado de cosas, se consider necesario no dejar librado a
la exclusiva libertad de las partes la determinacin de las condiciones del contrato
de trabajo. De ese modo, una legislacin voluminosa y compleja vino a reglamen
tar y precisar las condiciones mnimas de ese contrato mediante disposiciones im
perativas que entraaban un claro lmite de la autonoma de la voluntad.
Amn de ello, con el instrumento de la negociacin colectiva entre patrones y
agrupaciones de trabajadores y el consecuente contrato colectivo de trabajo, esa
libertad contractual ha sabido, en cierto modo, autoregenerarse, hasta aparecer
sustancialmente restaurada en un plano diferente, que se suele denominar de la
autonoma colectiva.
2 El Estado mnimo liberal y la economa dirigida
35. El dirigismo contractual. La injerencia del poder pblico en materia

contractual tuvo otras manifestaciones. Un cambio en las ideas econmicas predo-
minantes determin que la concepcin liberal del Estado mnimo, relegada a una
mera funcin de polica en el campo econmico, fuera sustituida por la de un Esta
do que se arrogaba una Intervencin rectora y efectiva en dicho mbito. El Estado,
representante de la sociedad, aspiraba ana estructuracin activa de la economa,
como una obra humana que puede manejarse. El curso de la economa no se deja
librado a las fuerzas naturales del mercado, sino que se convierte en una misin
fundamental del poder pblico.
Las variadas expresiones de la economa dirigida repercuten en el contrato, en
cuanto constituyen una fuente de importantes restricciones dla autonoma en la
esfera contractual.
Surgen nuevas figuras como la contratacin coactiva; se multiplican las normas
imperativas, los controles, las reglamentaciones que establecen condicionamien-
tosyprescripcionesaquedebesujetarselacelebraci0ndeciertoscontratos.se pro
duce, de este modo, la aparicin de los contratos normados, regulados o regla
mentados, que importa un fenmeno de penetracin del derecho pblico en el
derecho privado45. A estas normas de origen pblico que restringen la libertad
contractual, se las engloba bajo la denominacin de derecho econmico o bien se
habla de derecho social como una suerte de puente entre el derecho pblico y el
derecho privado.
Esta restriccin de la autonoma, este avance del derecho imperativo en mate
ria contractual que recorta la esfera de libertad de las partes, dio lugar a lo que sue
le denominar el dirigismo contractual, el que, a su vez, constituye la causa de lo que
se llama la crisis del contrato46.
El aumento de la injerencia estatal en el mbito del contrato que constitua
fuente de crecientes lmites a la autonoma, constituye, se piensa, una invasin del
derecho pblico en el mbito del derecho privado. Entraa tambin, se dice, una
primaca de la poltica sobre la economa, esto es, del orden dirigido desde arriba
sobre el orden espontneo; de la organizacin vertical de la sociedad por sobre la
organizacin horizontal47.
36. El derecho pblico y el derecho privado. No es oportunidad para dete

nerse en esa gran dicotoma entre los dos trminos: derecho pblico y derecho pri
45 Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, 1963, p. 15 y ss.; Rezznico, Contratos con
clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p. 252, n 165.
48 Josserand, A p ercug n ra ld e tendencesactuellesde la thorie de contrats, en "RevueTri-
mestrielle de Droit Civil", 1937, p. 1 y ss.; Savatier, Les metamorphoses economiques et sociales de
droitcivil aujourd'hui, 1959, p. 19; Vasseur, Un nouvel essortdu concept contramuelle, en "Revue
Trimestrielle de Droit Civil", 1964, p.8; R\pert,Aspectsjuridiquesducaptalism em oderne,'l946, p.
209yss., n96ysiguientes.
47 Bobbio, Estado, gobiernoysociedad, 1987, p. 26
vado. Baste sealar que constituyen dos categoras a p rio ri del pensamiento jurdi
co48, por lo que frente a cualquier expresin jurdica, conceptualmente, es factible
situarla en uno u otro de esos dos planos. Sin embargo, ello no significa que estas
dos categoras de normas estn separadas por lmites tajantes, que se encuentren
en una situacin de irreductible pugna o exclusin mutua.
Ms que un estrangulamiento del derecho privado por el derecho pblico, lo
que se ha producido es una transformacin en el derecho contractual. Se trata, sin
abandonar los principios tradicionales, de adecuar sus normas a un sentido social.
El derecho de contratos ha atenuado su carcter individualista para acentuar su
carcter social49. Se busca resolver equilibradamente la antinomia existente entre
los valores que atienen a la libertad del individuo y los que conciernen a la socie
dad50. Ha sido superada la concepcin de la ms pura estirpe individualista, asen
tada en un tipo de hombre egosta y calculador, idealmente aislado, a quien se su
pone abstractamente igual a los dems. En su reemplazo aparece otra imagen de
un hombre sujeto a vnculos sociales, cuya autonoma debe ser encauzada dentro
de los canales razonablemente compatibles con el bien comn51.
3 Razones de hecho que condujeron a la restriccin de la autonom a
37. La produccin estandarizada y la contratacin en masa. La restriccin

de la autonoma obedeci tambin a poderosas razones de hecho derivadas de un
profundo cambio de la realidad econmica en que se desenvuelve el contrato.
Hasta el comienzo del siglo XIX, la industria y el comercio se desenvolvan de mo
do primordialmente artesanal, lo que presupona que las relaciones entre produc
tores y consumidores tuvieran un carcter fundamentalmente personal. Los con
tratos que se celebraran entre ellos eran el fruto de la cooperacin igualitaria de
las partes, en su discusin y elaboracin. Era posible el regateo y, el contrato todo
entero, se mostraba como la obra genuina de las dos voluntades que le daban vida.
Pero las circunstancias en que prevaleci ese tipo venerable de contrato que confi
gura el mximo triunfo de la autonoma de la voluntad, al decir de Josserand52,
experimentaron un cambio radical y drstico.
48 Radbruch, Filosofa del derecho, 1952, p.163.

49 Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, 1963, p. 167.
50 M or\n(Lestendancesactuellesdela thorie des contratset les relations du rel et des con-

cepts, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1937, n3, p. 560), cita las palabras de Josserand "el
contrato ha cambiado su fisonoma, se torna menos individual y deviene ms social".
51 Radbruch, Introduccin a la filosofa del derecho, 1955, p. 158.
52 Josserand - Brun, Derecho civil. Teora general de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 31,
n 32.
El desarrollo de la Industria y el auge del maqumismo, sustituyeron la produc

cin artesanal por un sistema de produccin estandarizada, la que exige que los ne
gocios se sucedan en serie, para colocar en el mercado grandes masas de bienes y
servicios. Este nuevosistema de produccin determin el trnsito del contrato Indi
vidual al contrato de masa, a travs del cual se uniforma la proyectada contratacin
mediante la predisposicin de un esquema de clusulas de tenor idntico; todo ello
en vista de la celebracin de una serie de relaciones negocales de igual contenido,
subordinadas en su conclusin a que los destinatarios de la propuesta la acepten
tal cual ha sido formulada, sin posibilidad alguna de modificacin.
Media as en los hechos la restriccin de la libertad contractual del eventual ad-
herente a tales condiciones generales, traducida en la exclusin de los tratos pre
contractuales. Ese destinatario no es libre de discutir, de negociaro de contribuirla
la determinacin del contenido del reglamento contractual. Tan solo tiene la op
cin de aceptar en bloque las condiciones unilateralmente elaboradas por el esti
pulante o no contratar. Ms que una aceptacin, media una adhesin al contenido
predispuesto, habida cuenta el papel pasivo que desempea quien da la confor
midad.
Es indudable que este tipo de contratacin responde a ineludibles exigencias
prcticas de la realidad contempornea y permite racionalizar los instrumentos
tcnicosy jurdicos en que se apoya la produccin en serie o en gran escala.
Empero, las ventajas que este tipo de contratacin representa para facilitar el
trfico moderno, tienen como contrapartida los riesgos que entraa: dado que
una de las partes predispone las clusulas del contrato y, al hacerlo, ejerce una suer
te de poder reglamentario de hecho, va de suyo pensar que se ha de aprovechar
de esa situacin para robustecer su posicin contractual, en detrimento de la del
adherente, mediante la sustitucin de las disposiciones del derecho dispositivo
por aquellas que se acomoden mejor a sus intereses. Se genera, concretamente, el
peligro de que se produzcan desequilibrio con la utilizacin de clusulas abusivas,
crendose otra situacin de desigualdad que exige la proteccin del contratante
ms dbil.
4 La proteccin del consumidor
38. Renovacin de los principios tradicionales. Desde que se tiene me

moria el hombre ha aplicado su ingenioy trabajo en la obtencin de bienes de con
sumo destinados a satisfacer sus necesidades. El consumo es el fundamento bsico
de la actividad econmica y el fin ltimo de la produccin.
Hasta la revolucin industrial la gran mayora de los alimentos, bienesy servicios
eran consumidos por los propios productores, sus familias o una pequea elite que
recoga los excedentes para su propio uso. Exista el comercio, desde luego, pero en
escala reducida. Es decir, el sector que produca para el consumo propio, era nota
blemente superior a aquel que produca para el comercio o intercambio.
La revolucin industrial vino a modificar drsticamente esa situacin, a separar

esos dos pilares de la actividad econmica y a dividir el productor del consumidor.
En lugar de personas y comunidades preponderantemente autosuficientes, en
que se produca para el cambio, prcticamente, todos los integrantes de la pobla
cin son dependientes de los bienes y servicios producidos por otros53.
El sistema de racionalizacin en que se asentaba este tipo de contratacin a que
se hizo referencia, el contrato por adhesin a condiciones generales, unido al pro
greso tcnico y cientfico, determinaron que se multiplicara el nmero de indivi
duos en condiciones de acceder al mercado de consumo de bienes y servicios. Al
mismo tiempo se ensanch la esfera de bienes que se volvieron indispensables para
sectores crecientes de la poblacin.
El contrato por adhesin fue un vehculo usual para que los consumidores acce
dieran a ese mercado de bienes y servicios. La atencin jurdica se centr primero
en el anlisis de esta expresin contractual, interrogndose sobre su naturaleza y
advirtiendo la necesidad de proteger al adherente. Pero desde hace poco ms de
tres dcadas el enfoque se generaliz. La consolidacin de ese proceso de diferen
ciacin entre produccin y consumo, puso al descubierto que en la sociedad actual,
todos somos consumidores y que la vida normal se desenvuelve a travs de las ms
variadas operaciones de consumo.
El consumo se identifica con la vida cotidiana. Las condiciones econmicas en
que se desenvuelve este fenmeno en el actual sistema de mercado, evidencian que
el consumidor se encuentra en una situacin de vulnerabilidad que reclama una
particular tutela. As se genera el denominado derecho del consumidor, que es el
conjunto de normas e instituciones que protegen al consumidor en las relaciones
jurdicas de consumo.
La nocin de consumidor es de raigambre econmica, sobre la que se modela
una categora de sujeto de derecho diferenciado de las categoras tradicionales.
Este sujeto participa en las relaciones de consumo que constituyen contratos. Y la
tutela que se le dispensa ha venido a significar, entre otras cosas, al par de otra res
triccin a la autonoma, la renovacin fundamental de principios tradicionalmen
te vigentes en el mbito contractual.
5 La erosin del papel de la voluntad en el mbito contractual
39. La voluntad y la declaracin. Todos estos cambios significaron, ade

ms, una reduccin progresiva de la trascendencia que se le asign a la voluntad
dentro de la concepcin tradicional. El pensamiento iusnaturalista individualiza
53 Vase el interesante desarrollo sobre este punto en Toffler, La tercera ola, 1981, p. 51 y
siguiente.
directamente en la voluntad humana, la fuente primaria de todo efecto jurdico.

Portal razn, las consecuencias del contrato deban ser conformes a las represen
taciones mentales que haban hecho los contratantes. La disconformidad entre lo
querido y lo declarado era causa, por tanto, de la invalidez del acuerdo.
Una concepcin de este tipo se manej sin problemas en una realidad de escaso
dinamismo en que los cambios operados por medio del contrato asuman un carc
ter personal. Empero, cuando se increment el volumen de esos intercambios con
la produccin, distribucin y consumo en masa, es obvio que se plante el Impera
tivo de garantizar la seguridad de la contratacin y la seguridad del trfico. Ello
condujo a tutelar al destinatario de la declaracin para que no se viera frustrada la
confianza que en l, aquella haba generado.
En esta disputa sobre el predominio de la voluntad o la declaracin, esta ltima
gana progresivo terreno, al ponerse el acento en los elementos exteriores o cog
noscibles del negocio jurdico. Este proceso en el que se sobrepone a la disminuida
importancia del elemento subjetivo de la voluntad, el momento objetivo de la de
claracin, es el que se denomina como comercializacin o mercantilizacin del de
recho contractual; tambin se le asigna el rtulo de objetivacin del contrato.
40. Las relaciones jurdicas masivas y la despersonalizacin. Dicho pro

ceso aparece exasperado en frecuentes manifestaciones del trfico negocial.
La sociedad actual se caracteriza por su masificacin. La dinmica interna del
capitalismo ha determinado que el trfico econmico sea cada vez ms acelerado
dando lugar al denominado trfico de masa.
Las relaciones jurdicas tradicionales de ndole contractual, fueron concebidas,
naturalmente, como relaciones entre individuos perfectamente identificados o
que resultaban identifica bles; que se conocan perfectamente entre s, o trababan
conocimiento a raz de la relacin contractual.
La sociedad actual se caracteriza por su masificacin. La dinmica interna del
capitalismo ha determinado que el trfico econmico sea cada vez ms acelerado
dando lugaral denominadotrfico de masa.
Las relaciones jurdicas masivas se caracterizan por su despersonalizacin54. En
ellas, la ms de las veces, es difcil identificar a las personas que intervienen, las que
regularmente nose conocen ni llegan a conocerse, pese a la vinculacin contractual.
41. Las relaciones contractuales de hecho. Cabe sumar a estas hiptesis,

lo que la doctrina germnica designa con el nombre de relaciones contractuales de
hecho: la utilizacin que hace el usuario de un servicio que se ofrece al pblico,
como el servicio de transporte de pasajeros o el del correo; el estacionamiento de
54 Vanse las consideraciones sobre el tema de Diez-Picazo, El derecho y la masificacin so

cal Tecnologa del derecho privado, 1979, p. 23.
un vehculo en un lugar reservado con ese objeto; el accionamiento de un aparato

mecnico para celebrardiversos contratos, de compraventa, fotografa, telfono,
seguro, etctera.
En todos estos supuestos hay un verdadero automatismo contractual. No resul
ta fcil reconducir estos comportamientos al concepto tradicional de declaracin
contractual, ni percibir en ellos un contenido apreciable de subjetividad o indivi
dualidad. Poreso, hasta se ha llegado a pensar que estos comportamientos adquie
ren significacin jurdica no por obra de la voluntad negocial, sino por la valoracin
jurdica que obtienen en el trfico por suponer una conducta social tpica55.
Pese a no compartirse esta dea, es de reconocer que la difusin de esta forma
de contratacin significa una manifestacin incontrastable del proceso de objeti
vacin del contrato.
Este fue concebido como el instrumento de la voluntad individual, la expresin
directa de la personalidad de sus autores en el mbito patrimonial, expuesto, por
tanto, a sufrir las consecuencias de las alteraciones psquicas que podran afectar el
proceso de su creacin. Hoy da, en estas expresiones del trfico corriente, asume
un carcter predominantemente objetivo e impersonal, para adaptarse a la des
personalizacin y automaticidad del tipo de relaciones de que se trata.
42. La contratacin electrnica. El progreso tcnico provoc la difusin

de la contratacin electrnica, la que se realiza por el empleo de medios digitales.
Estas forma de contratacin tambin acentan el fenmeno de despersonaliza
cin referido. Al mismo tiempo, supone una proceso de desmaterializacin de los
actos jurdicos que consiste en su desvinculacin del soporte papel, el cual, sumado
a la firma manuscrita, se ha identificado la nocin clsica de documento.
En la actualidad el documento electrnico pugna por equipararse al clsico ins
trumento privado. En un soporte material, discos y cintas magnticas, memorias
circuitales, se enuncia el contenido del documento mediante el empleo de signos,
el lenguaje de los b its, que despus pueden leerse, aunque requieran el auxilio de
la mquina. El desarrollo de la criptografa posibilita el uso de la denominada fir
ma digital que permite rodear de las necesarias condiciones de autenticidad a di
chos documentos para asegurarsu autora.
43. El rol del contrato en la actualidad. En el derecho patrimonial se han

ido sucediendo diversas etapas; al capitalismo comercial le sobrevino el predomi
nio del capital industrial; con este ltimo, se intensific el proceso de desmaterali-
zacin de la riqueza y el contrato, adems de ser un instrumento al servicio de la
propiedad, pas a ser, asimismo, un instrumento al servicio de la empresa, consti
tuida en centro de la actividad econmica.
55 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 58.

La etapa actual en que el contrato debe desenvolverse est condicionada por

dos factores: uno, es el acceso a la sociedad post Industrial; el otro es la globaliza-
cln de los mercados. En la sociedad post Industrial ha continuado acentundose
el proceso de desmaterlalizacin de la riqueza con el predominio del mercado fi
nanciero. El contrato fue tradicionalmente un instrumento para la circulacin de
los bienes. En esta etapa, el manejo de la tcnica contractual, permite que el con
trato sea utilizado, adems, parala creacin de bienes, las denominadas n e w p ro -
p e rtie s, esto es, la generacin de sofisticados productos financieros. Como conse
cuencia de la globalizacin, la organizacin de la economa y el mercado tiene di
mensiones planetarias. Esa proyeccin provoca, consecuentemente, la circulacin
de nuevos modelos contractuales que se adaptan a las exigencias del mercado56.
44. La armonizacin legislativa internacional en materia contractual. En

este mundo actual de la globalizacin y de la multiplicacin de de emprendimien
tos dirigidos a la integracin regional, es cada vez mayor el nmero de contratos
cuyos elementos no se conectan con un solo Estado, sino que, por diversos motivos,
afectan a dos o ms sistemas jurdicos nacionales.
Se persigue la homogeneidad de la disciplina de los negocios jurdicos interna
cionales. Para el logro de esta finalidad se propugna la armonizacin de las diver
sas legislaciones a fin de reducir las diferencias que existen entre ellas. De este mo
do, cualquiera sea la ley que deba aplicarse no diferir sustancialmente de las res
tantes. El derecho contractual es el mbito que se presta ms fcilmente a una ta
rea de armonizacin. Esa armonizacin legislativa en el plano sustancial, es un ob
jetivo infaltable en los procesos de integracin regional que persiguen la creacin
de mercados comunes. Es as como, con respecto al Mercosur, el art. 1odel Tratado
de Asuncin, entre los objetivos que enumera, se seala el compromiso de los Esta
dos Partes de armonizar las legislaciones en las reas pertinentes para el fortaleci
miento de la integracin. El tratado, pues aspira a un derecho comunitario, aun
que no ha previsto ni puesto en funcionamiento los recursos indispensables para la
consecucin de ese objetivo. En cambio la Unin Europea ha logrado hacer efecti
vo el propsito de creacin de un derecho comunitario mediante las directivas, que
son un instrumento de uniformidad jurdica y de colaboracin entre el nivel comu
nitario y el nivel nacional de los Estados Miembros, respetuoso de las particulari
dades de ellos, aunque adaptado a la funcin de aproximacin de las legislaciones
nacionales. Es tambin con relacin a la Unin Europea que se han llevado a cabo
diversos proyectos y estudios dirigidos a la posibilidad de concretar un derecho eu-
56 Vase Galgano - Marrela, Interpretacin del contrato y "lex mercatoria", en "Revista de

Derecho Comparado", n 3, Interpretacin de los contratos , 2000, p. 7 y ss.; Galgano, Historia del
derecho mercantil, 1981, p. 199 y ss.; Roppo, llcontratto, 2001, p. 58, n5.
ropeo unificado en materia de obligaciones y contratos. El embrin de estas in

quietudes debe atribuirse a la Comisin de Derecho Europeo de Contratos, presi
dida por el jurista dinamarqus Ole Lando, grupo privado de trabajo sin mandato
representativo de ninguna clase, integrado por acadmicos procedentes de diver
sos Estados Miembros de la Comunidad, que empezaron a reunirse desde el ao
1980y que como resultado elaboraron los "Principios del derecho europeo de con
tratos", una primera parte de los cuales ha sido publicada en 1995 y una versin
ms completa fue dada a conocer en 1999 a la que sum la publicacin de 2001.
Otras aportaciones que cabe mencionar son, en primer lugar, la del S tu d y G ro u p on
a E u ro p ea n C ivil C ode, grupo fundado en 1998 por diversos profesores de las uni
versidades europeas, liderado por Christian von Bar, con la finalidad de dar res
puesta a dos sucesivas resoluciones del Parlamento Europeo que remarcaban la ne
cesidad de unificacin del derecho privado europeo, principalmente en el mbito
patrimonial. En segundo trmino, en especial, cabe mencionar el Anteproyecto de
Cdigo Europeo de Contratos, resultado final del Congreso reunido en Pava en
1990, cuyo eficaz coordinador es el profesor Giuseppe Gandolfi, por lo que el men
cionado proyecto se lo suele conocer por su nombre57.
Se ha indicado que el comercio internacional se lleva a cabo, preferentemente,
mediante la utilizacin de modelos contractuales uniformes cuya redaccin es
obra de grandes empresas multinacionales que han tenido un rol de predomino en
ese trfico. Ese rgimen contractual elaborado unilateralmente por la clase empre
sarial, tiene la natural tendencia a ser abusivo, propia toda reglamentacin pre
dispuesta por una de las partes Es dable destacar, a este respecto, la exitosa labor
moderadora de los juristas, encarnada en el UNIDROIT (Instituto Internacional
para la Unificacin del Derecho Privado), que es una organizacin interguberna
mental con sede en Roma, fundada en 1926. En el ao 1994 public los "Principios
de los contratos comerciales internacionales" que constituyen una combinacin
de prcticas comerciales internacionales con principios generales del derecho uni
versalmente aceptados. La labor ha sido efectiva, pues los laudos de los tribunales
arbitrales internacionales al aplicar la /ex m ercato ria , invocan y hacen aplicacin
efectiva de tales Principios, para resolver las cuestiones de fondo. La finalidad de
los Principios es asegurar la equidad en las relaciones comerciales estableciendo el
deber de las partes de actuar segn la buena fe e imponiendo en diversos casos es
pecficos criterios de comportamiento razonable.
57 Vase en la obra colectiva Derecho privado europeo, 2003, Parte B, "Experiencias, des
cripcin y estado de los esfuerzos armonlzadores 'praeter legem'": Martnez Sanz, Principios de
derecho europeo de los contratos (Comisin Lando)" (p. 193 y ss.); Roca Tras, "El 'Study Group a
European Civil Code' (Proyecto von Bar)" (p. 199 y ss.); Garca Cantero, "El anteproyecto de Cdi
go Europeo de Contratos (Proyecto Gandolfi o del Grupo de Pava) (p. 205 yss.);y Cmara Lapuen-
te, "El 'Ncleo Comn del Derecho Privado Europeo' (Proyecto de Trento)" (p. 227 y ss.).
Otro camino para el logro de un rgimen uniforme para los contratos interna
cionales, consiste en elaborar un derecho sustancial hecho a medida para regirlos.
Con este propsito, en 1965 se cre en la Organizacin de las Naciones Unidas, la
UNCITRAL, organismo encargado de la unificacin y armonizacin del derecho
comercial internacional. Como tarea prioritaria se fij la meta de lograr una legis
lacin uniforme sobre la compraventa internacional. Como resultado, se elabor
un proyecto sobre la prescripcin en materia de compraventa internacional de
mercaderas que fue aprobado en Nueva York en 1974. Asu vez, un proyecto ela
borado en 1978 sobre compraventa internacional de mercaderas fue aprobado en
Viena en 1980, habiendo sido coronado por el xito, dado el nmero de ratifica
ciones posteriores. La disparidad econmica e, inclusive, poltica, de los Estados
que le han prestado aprobacin, as como la pertenencia de ellos a diversas cultu
ras jurdicas, determinan que esta Convencin entrae un formidable logro de
conciliacin y de compromiso en la referida diversidad.
Nuestro pas aprob ambas convenciones por la leyes 22.488 y 22.765, presen
tando los correspondientes instrumentos de adhesin.
VI LA AUTONOMA
A ) L ib e rta d de co n tra ta r
45. El principio. La autonoma en el mbito contractual se traduce en una

libertad que compete a las partes para regir sus intereses. Ante todo significa que
las partes son libres para contratar; pueden hacerlo cuando quieran y con quien
quieran. En principio, nadie puede ser constreido a concluir un contrato determi
nado o a celebrarlo con una determinada persona. En este sentido, el art. 958 del
CCCN prescribe en su comienzo que las partes son libres para celebrar un contrato.
46. El deber de contratar. Dejando de lado las situaciones en que existe un

deber de contratar que puede haber sido asumido convencionalmente, como ocu
rre en materia de contrato preliminar o contrato de promesa, en que las partes se
obligan a concluir un determinado contrato, en el derecho contemporneo pue
den darse situaciones en las cuales determinados sujetos tienen la obligacin de
contratar, lo que da lugar a la denominada contratacin coactiva o el fenmeno
que se tambin se recibe el nombre de contrato impuesto58.
Tales hiptesis suelen producirse en relacin con las empresas concesionarias de
servicios pblicos (transporte, comunicaciones, servicio de agua, provisin de ener
58 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 66; Messineo, voz "Contratto", en Enci
clopedia del dlritto, 1961, t. IX, p. 799; Antunes Varela, Das obrigat;oes em geral, 7* ed., 1993,1.1,
p.245; Stolfi, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di Diritto Civile", 1932, p. 105 y siguientes.
ga elctrica, gas, etctera). En dichos supuestos, suele ser de estilo que los actos
constitutivos de la concesin no le permitan al concesionario rehusarse a contratar
con los Interesados, sin causa justificada. Son hiptesis en que se entrelaza el dere
cho privado con el derecho pblico.
Tambin se suelen dar casos de este deber de contratar, como una manifesta
cin del dirigismo econmico, ya sea para evitar el acaparamiento de mercaderas
escasas, para poner a disposicin de la poblacin la totalidad de los productos agr
colas, o bien para obligara los propietarios de viviendas deshabitadas a arrendar
las. Se persigue ante la escasez de ciertos bienes vitales, procurar su ms justa dis
tribucin.
Reconocido el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos, en ciertas
situaciones, se reputa abusiva la negativa a contratar. Esta negativa puede ser con
traria a las buenas costumbres, cuando se emplea con fines de competencia desleal,
utilizando una situacin monopolstlca de hecho, esto es, abusando de una posi
cin dominante en el mercado, como seala el art. 2o de la ley 22.262 de Defensa
de la Competencia, con el fin de excluir a un competidor o lograr condiciones obje
tivamente Inadecuadas o injustas.
Toda negativa a contratar, que tenga un carcter discriminatorio, en trminos
que infrinja un precepto de ndole constitucional, puede reputarse abusiva. Lo mis
mo ocurre cuando la negativa a contratar vulnere algn deber profesional, como
en el caso del mdico que, en caso de urgencia, se niega a auxiliar un enfermo, sin
motivo fundado.
B) L ib e rta d co n tra ctu a l y su s lim ites
47. El principio y sus limitaciones. A ms de esta libertad de contratar la

autonoma se traduce en la libertad que tienen las partes para establecer, dentro de
amplios lmites, la reglamentacin contractual, a travs de los pactos o clusulas que
consideren ms convenientes. El art. 958 del CCCN, tras prescribir, como se ha sea
lado, que las partes son libres para celebrar un contrato dispone que tambin lo son
para determinar su contenido dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden
pblico, la moral y las buenas costumbres. Este aspecto constituye el ms destacado
y tradicional de la autonoma contractual, el que cabe designar como la libertad
contractual o, segn la ha denominado, libertad de configuracin interna59.
Se ha hecho referencia a las restricciones que ha ido experimentando esta regla,
tanto en su amplitud, como en las razones ideolgicas en que se intent fundarla.
Corresponde, ahora, sealar que este principio de libertad contractual tiene los l
mites mencionados en el art. 958 del CCCN, que atienen a la esencia misma del or
denamiento jurdico privado y que pasarn a ser considerados.
59 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 73; Roppo, IIcontratto, 2001, p. 49, n 12.
76 JUAN MANUELAPARICIO
1 Normas im perativas o indisponibles
48. Caracterizacin. En materia contractual las normas que prevalecen son

las denominadas dispositivas o supletorias. Tienen por misin salvar las omisiones
en que pueden haber incurrido en la regulacin que se han dado las partes. El ord-
namlento jurdico nosolo reconoce la autonoma privada, sino que, adems, la apo
ya y auxilia para que pueda desenvolverse sin trabas, salvando las lagunas en que
pueden haber incurrido los interesados. Las normas imperativas o indisponibles,
por el contrario, vedan o imponen de una manera necesaria e ineludible, sin que las
partes puedan sustraerse a la observancia de tales prohibiciones o exigencias. Lo ha
cen a travs de diversas formulaciones. En este orden de deas, prescribe el art. 962
del CCCN: "C a rcter de las n orm as legales. Las n orm as leg a les relativas a los con tra
to s son su p leto ria s de la v o lu n ta d de las partes, a m enos q u e de su m odo de e x p re
sin , d e su con ten id o , o de su c o n te x to , resu lte su car cter in d isp o n ib le ".
Todas estas normas imperativas constituyen un lmite objetivo e infranqueable
a la autonoma de la voluntad.
2 Orden pblico
49. Elasticidad del concepto. En segundo trmino, otro lmite a la auto

noma est representado por el orden pblico. El art. 12 del CCCN, reiterando par
cialmente el art. 21 del CCde Vlez, prescribe en su prr. 1o: Las co n ven cio n es p a r
ticu lares no p u e d e n d e ja r sin e fe c to las leyes en cuya o bservan cia est in te re sa d o
el o rd e n p b lic o ".
Este concepto de orden pblico constituye un clsico lmite de la autonoma de
la voluntad, que no ha tenido acogimiento en los cdigos de origen germnico, por
su indeterminacin. Se trata de una nocin imprecisa, de contenido elstico, varia
ble en el tiempo, elaborada en la dogmtica jurdica de los pases de tradicin lati
na60, para designar los principios que por comprometer el inters social y pblico,
no pueden ser derogados por la autonoma privada61.
Entendido en sentido amplio, como comprensivo de las disposiciones legales
que los particulares no pueden derogar con sus actos jurdicos, el orden publicse
identificara con ese elenco de normas imperativas a que se ha hecho referencia,
debiendo incluirse, adems, las que se vinculan con las buenas costumbres.
Empero, es menester deslindar un campo tan vasto y circunscribir el alcance de
la nocin.
60 Bettl, Teora general del negocio jurdico, 1959, p.290.

61 Orgaz, "Los lmites de la autonoma de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil,
1954, p. 344; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 281; Larenz, Derecho civil.
Parte general, 1978, p. 585; W itz, Droit priv allemand. Partie gnrale, 1992, p. 208, n 236; Rop-
po, //contralto, 2001, p .403.
50. Orden pblico y norma imperativa. En primer lugar, pese a que se ha

pensado lo contrario62, no existe una identidad entre normas imperativas o prohi
bitivas y el orden pblico. Sin duda, muchas de tales normas pueden inspirarse en
razones de orden pblico y revestir la ndole que le asigna ese carcter, pero ello no
sucede inevitablemente siempre.
Ms que un grupo de normas imperativas, el orden pblico est constituido por
un conjunto de principios bsicos que sustentan la organizacin social en sus ms
variados campos, y aseguran la realizacin de valores que cabe reputar funda
mentales.
El dato exterior de que una disposicin legal no puede ser derogada por la vo
luntad de los particulares y constituye un lmite a la autonoma de estos, no es sufi
ciente para concluir que esa norma compromete el orden pblico. Es preciso calar
ms hondo; el orden pblico es un conjunto de principios subyacentes, que en caso
de existir en un supuesto determinado, sirven de razn o de motivo a la imperati-
vidad de una disposicin legal sin que se confunda con ella. En tal caso, cabr con
cluir que la disposicin de que se trate reviste un carcter de orden pblico.
51. Orden pblico y moral. Tambin son principios bsicos que compro
meten valores humanos fundamentales, los relativos a la moral tradicionalmente
tambin denominada buenas costumbres, a los que se har referencia. En conse
cuencia, las normas que tutelan la moral social participaran de esta ndole del or
den pblico, en sentido amplio.
Sin embargo, la nocin de orden pblico, en sentido propio, tiene raigambre
estrictamente jurdica y abarca los principios fundamentales del ordenamiento ju
rdico, poltico y econmico63. Desde este punto de vista, el orden pblico se dis
tingue de la moral o buenas costumbres porque estas tienen una vinculacin estre
cha y especfica con la moral, en cuanto se confunden con ella.
Estos principios eminentes que configuran el orden pblico, se refieren al dere
cho pblico o constitucional del Estado. Asimismo, atienen a las instituciones fun
damentales del derecho privado: la personalidad, la familia, el orden sucesorio,
etctera.
52. El denominado orden pblico econmico y social. A los fines de esta

blecer la diferencia entre orden pblico y normas imperativas, debe pararse mien
tes, en que en que la expresin orden pblico ha sido utilizada para sealar diver
sas manifestaciones normativas que entraan limitaciones a la autonoma. Se ha-
62 Borda ha sostenido que toda ley imperativa es de orden pblico; ambos son conceptos
sinnimos (vase Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1965,1.1, n 47).
63 Orgaz, "Los lmites de la autonoma de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil,
1954, p. 349.
bla de orden pblico econmico y social, para englobar normas que el Estado dic
ta cuando interviene activamente en el curso de la actividad econmica, inspiradas
en el desidertum de tutela del inters general o que tienden a garantizar el co
rrecto desenvolvimiento de la competencia, frente al riesgo de las distorsiones que
pueden afectarla, por la accin de prcticas monoplicas.
Tambin se menciona el orden pblico social o de proteccin64, como com
prensivo de normas imperativas que tienden a velar por la efectiva igualdad de los
contratantes cuando existe una posicin de desequilibrio entre las partes, a cuyo
fin se dictan normas que tutelan a la parte ms dbil del contrato. Este ordena
miento tuitivo se ha manifestado particularmente en materia de contrato de tra
bajo; con mayor o menor intensidad, en diversas pocas se ha brindado proteccin
al locatario en los contratos de locacin de inmuebles urbanos o en el contrato de
arrendamiento de inmuebles rurales. Cabe mencionar hoy, como manifestaciones
salientes de esta tutela, la proteccin del adherente, en los contratos por adhesin
a condiciones generales; o la del consumidor, en los contratos de consumo. Indu
dablemente, en lo que concierne a este ltimo grupo de preceptos, en cuanto tien
den a tutelar predominantemente a intereses individuales en relacin con el inte
rs social, cabe concluir dichas reglamentaciones configuran normas imperativas,
sin que este comprometido el orden pblico, stricto sen su caracterizado prece
dentemente.
53. Utilizacin prctica. La nocin de orden pblico solo puede ser enun
ciada a travs de una frmula general cuya caracterstica es la imprecisin; sin em
bargo, adquiere mayor concrecin, cuando se hace referencia a su utilizacin prc
tica que se manifiesta, primordialmente, en dos situaciones, cuya consideracin
ayuda a establecerla distincin entre orden pblicoy norma imperativa.
a) Segn se expres anteriormente las normas imperativas constituyen un lmi

te a la autonoma de las partes, en el sentido de que estas no pueden transgredir
las en sus convenciones; en caso contrario, la sancin, por va de regla, es la nulidad
de lo acordado en contravencin de tales normas. Sin embargo, esa nulidad no tie
ne el mismo significado en los diversos supuestos, variando la solucin, precisa
mente, si el orden pblico se encuentra o no afectado. Dentro de la clasificacin de
las nulidades del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, se distingue la nulidad abso
luta de la nulidad relativa. El distingo se funda en la ndole de los intereses que
estn en juego, esto es, la gravedad que asume la invalidez. Cuando en la obser
vancia del precepto estn comprometidos estos valores supremos que atienen y
conforman el ncleo esencial del orden pblico la moral o las buenas costumbres,
64 Ghestin, en Trait de droitcivil. Lesobligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 80y ss.,
n113ysiguientes.
la nulidad es absoluta. En cambio, cuando, predominantemente, est enjuego la

proteccin de intereses particulares o privados, la nulidad es relativa. As lo dispone
el art. 386 del CCC/V: "Son de n u lid a d absoluta los actos q u e con tra vienen el o rd en
pb lico, la m o ral o las bu en as costum bres. Son de n u lid a d relativa los a cto s a los cua
les la le y im p o n e esta sa n cin so lo en p ro te cci n d e l in te r s de ciertas p e rs o n a s".
La nulidad absoluta es irrenunciable, por lo tanto, no puede sanearse por con
firmacin del acto ni por la prescripcin. Porel contrario, la nulidad relativa puede
ser subsanada porque es renunciable y, va de suyo, susceptible de confirmacin,
amn de prescriptible. As lo disponen los arts. 387 y 388 del CCCN. Tambin existen
diferencias en lo concerniente a los legitimados para pedir la nulidad. Prescribe el
art. 387: "La n u lid a d absolu ta p u e d e decla ra rse p o r e lju e z , a un sin m e d ia r p e tic i n
de p a rte , s i es m a n ifiesta en e l m o m en to d e d icta r sen ten cia . P u ed e a leg a rse p o r e l
M in isterio P blico y p o r c u a lq u ie r in te re sa d o , e x ce p to p o r la p a rte q u e in v o q u e la
p ro p ia to rp eza p ara lo g ra r un p r o v e c h o Y el art. 388 establece: "La n u lid a d
relativa so lo p u e d e decla ra rse a instancia d e las p e rso n a s en cuyo b e n e fic io se e sta
b lece. E xce p cio n a lm e n te p u e d e invocarla la otra p a rte , si es de b uena fe y ha e x p e
rim e n ta d o un p e rju icio im p o r t a n t e ..." .
b) El orden pblico tambin sirve como una barrera o filtro para la aplicacin
del derecho extranjero; configura una excepcin que obsta a dicha aplicacin,
cuando se conculcan los principios en que se asienta la individualidad y la organi
zacin social y jurdica del estado nacional, y se da una situacin de incompatibili
dad ideolgica con nuestro derecho65.
La nocin de orden pblico es amplia en este casoy abarca las buenas costumbres.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en el art. 2600, prescribe a este respec
to: O rd en p b lico . Las d isp o sicio n e s d e d erech o e x tra n je ro a p lica bles d e b e n s e r
exclu id a s cu a n do co n d u cen a so lu cio n e s in co m p a tib les con los p rin c ip io s fu n d a
m en ta les de o rd e n p b lico q u e inspiran e l o rd e n a m ie n to ju rd ic o a rg e n tin o ".
Secontraponendos concepcionesenmateriadelaanalizadaexcepcindeorden
pblico: la que lo concibe como un conjunto de disposiciones del derecho nacional,
que se aplican directamente a los casos en que estn comprometidas y excluyen el
funcionamiento de la norma de derecho internacional privado y la bsqueda del
derecho extranjero. Se dice en este caso que la excepcin de orden pblico se aplica
a p rio ri.
Enfrentada con la anterior concepcin, est la tesis que concibe al orden pbli
co como un conjunto de principios subyacentes que inspira a ciertas disposiciones
65 Goldschmidt, Sistema y filosofa del derecho internacional privado, 1952,1.1, p. 438 y ss.;
dem, Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia, 1970, nros. 147 a 154; Alfonsn,
Curso de derecho privado internacional. Teora del derecho privado internacional, 1955, p. 559 y
siguientes.
legales, lo que no quita que puedan, a veces, inferirse de estas. La excepcin de or

den pblico es, desde este punto de vista a p o ste rio ri, en cuanto, sin abrir juicio pre
vio, supone la bsqueda de la ley extranjera regularmente aplicable, la que debe
r ser examinada para determinar si su aplicacin concreta es compatible o no con
esos principios seeros que conforman el orden pblico. En caso que estos fueran
quebrantados, es cuando se descarta la aplicacin de la ley extranjera.
En el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, como se desprende del citado art.
2600, esta excepcin que excluye la aplicacin de la ley extranjera, ha sido conce
bida, en principio, a p o s te rio ri, conforme con su linaje savigniano, mantenindose
el criterio del art. 14delCC.
3 Las buenas costumbres
54. Nocin. Como lmite a la autonoma no se autorizan actos contrarios a

las buenas costumbres; estas, segn se anticip, se identifican con la moral. El Cdi
go Civil y Comercial de la Nacin, como lo haca el Cdigo de Vlez, utiliza ambos
trminos como sinnimos en los arts. 1004 y 1014, inc. a).
Se trata de impedir que la autonoma, en especial, la libertad contractual, sea
puesta al servicio de lo inmoral.
Deben entenderse por moral, aquellas valoraciones ticas predominantes en el
medio social en un momento determinado66. No se trata de una tica particular,
religiosa o filosfica, sino de las normas morales reconocidas en la conciencia social
de la poca.
Si bien cabe distinguir el derecho de la moral, ello no significa que aquel est va
ciado de orientacin tica67. Por el contrario, el fin del derecho se endereza hacia
una meta moral en cuanto persigue lograrla regulacin justa de la convivencia so
cial. Por lo tanto, el derecho aspira armonizar con peculiares valores ticos, pero
desde una perspectiva con especial sentidojurdico.
55. La inmoralidad del contenido y de los fines del contrato. Ahora bien,
un contrato puede ser inmoral por su mismo contenido, con independencia de los
fines que puedan perseguir las partes, cuando en la reglamentacin de intereses
que constituye su sustancia, revela inmediatamente esa inmoralidad68; tales seran
66 vori Tuhr, D e re c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e re c h o c iv il a le m n , 1948, vol. 111-1, p. 28; Or-

gaz, "Los lmites de la autonoma de la voluntad", en N u e v o s e s tu d io s d e d e re c h o civil, 1954, p.
352; Larenz, D e re c h o civil. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 593; Lehmann, T ra ta d o d e d e re c h o civ il. P a rte
g e n e ra l, 1956, p. 288; W tz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g n r a le , 1992, p. 240; Flume, E l n e g o c io
ju r d ic o , 1998, p. 435, 18; Roppo, II c o n tra tto , 2001, p. 406, n 15.
67 Radbruch, In tro d u c c i n a la filo s o fa d e l d e re c h o , 1955, p. 56.

68 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1948, vol. 111-1, p.30; Orgaz,
"Los lmites de la autonoma de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p.352.
las hiptesis de contratos en que una de las partes se obliga a no casarse, o a inter
poner su influencia como funcionario pblico, a cambio de un precio.
Pero un contrato que es lcito por su contenido u objeto, puede tambin repu
tarse inmoral por los fines que persiguen las partes59, por ejemplo un contrato de
locacin en que se concede el uso y goce de un inmueble para asignarle el destino,
conocido por ambas partes, de instalar en l una casa de tolerancia o de juegos
prohibidos, en la medida que tal circunstancia haya constituido un motivo deter
minante de las partes, aunque no forme parte del contenido del contrato. Estas hi
ptesis constituyen lo que se ha denominado tradicionalmente la causa lcita o in
moral del contrato, o la doctrina de los motivos determinantes.
56. La jurisprudencia. Este lmite de la autonoma, constituido por las bue

nas costumbres, ha representado un hontanarfecundode pronunciamientos judi
ciales durante la vigencia del Cdigo de Vlez. Sin pretender una lista exhaustiva,
entre los supuestos ms destacables, caben mencionar los siguientes: la reduccin
de los intereses usurarios o de las clusulas penales excesivas; la desestimacin del
ejercicio abusivo del pacto comisorio o del cobro de honorarios desmedidos. Se ha
tratado de preservar la moral sexual, evitando la prostitucin e invalidando la com
praventa o arrendamiento de inmuebles destinados a la explotacin de una casa
de tolerancia u otros contratos que promueven la prostitucin. Tambin las buenas
costumbres han servido de fundamento para invalidar las ventas de humo o de in
fluencia. El corretaje matrimonial, asimismo, fue sido reputado un convenio nulo
por razones de ndole moral.
Algunas de estas hiptesis, resueltas por la jurisprudencia, sirvieron de antece
dente para la sancin de normas jurdicas concretas. Es, as, como han afluido al de
recho positivo estos cnones de ndole moral para ser asimilados en normas expre
sas. Por esta suerte de flujos y reflujos, por ende, la nocin de buenas costumbres,
amn de consistir en las estimaciones ticas predominantes del medio social en un
momento determinado, se nutre, adems, con estos criterios y modelos de valora
cin tica, inmanentes al propio ordenamiento jurdico.
C) La fu e rza o b lig a to ria d e l co n tra to
57. Sentido dla regla. El principio de la fuerza obligatoria del contrato,

viene a completar el significado que reviste la autonoma contractual. Con el con
trato, las partes tienen libertad para disciplinar sus relaciones jurdicas patrimo
niales de modo vinculante. Como se indic, las personas son libres para contratar,6 9
69 vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1948, vol.lll-1, p. 32;Orgaz,
"Los lmites de la autonoma de la voluntad", en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 353.
pero cuando han hecho uso de esa libertad, deben atenerse a lo estipulado. Nace
una regla que las vincula de una manera independiente de la voluntad, por obra
del ordenamiento jurdico que sanciona el principio bsico del pacta su n t srvam
ela, el deber de cumplir la palabra empeada.
Es lo que tradicionalmente se ha intentado explicar con la mxima: "Las con
venciones tienen entre las partes lugar de ley", difundida universalmente desde la
sancin del Cdigo de Napolen. El Cdigo de Vlez, siguiendo a Marcad, expre
saba que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla
que obliga como la ley misma. A su vez el Cdigo Civil y Comercial, en su art. 959
prescribe: " E fe c to vin cu lan te. T o d o c o n tra to v lid a m en te celeb ra d o es o b lig a to
rio para las p a rtes. Su c o n te n id o so lo p u e d e se r m o d ifica d o o e x tin g u id o p o r a cu er
d o d e p a rte s o en los su p u e sto s en q u e la le y lo p re v " .
58. El contrato como fuente de normas jurdicas. Como la ley autoriza a

los particulares a darse tales reglas y, al mismo tiempo, les reconoce su fuerza vin
culante, se ha planteado el interrogante de si esa declaracin concorde de volun
tad que configura el contrato, constituye una norma de derecho.
Se ha dado a esta pregunta una respuesta afirmativa. Se piensa que cuando el
orden jurdico autoriza a los particulares a reglar con fuerza vinculante sus intere
ses jurdicos patrimoniales y prescribe que las partes deben respetar lo convenido,
hace del contrato una fuente de normas jurdicas. Se admite que la convencin no
tiene una fuerza obligatoria que nazca de s misma, sino que le es atribuida por una
norma superior; pero, se seala, que en tal hiptesis hay una delegacin de la ley
en el contrato. Estas reglas que constituyen la reglamentacin contractual, confi
guran una norma de grado inferior a aquella que le asigna a la convencin el carc
ter de fuente normativa70. Consecuentemente, tales normas contractuales confi
guraran un precepto de derecho objetivo individualizado y no, obviamente, una
norma general y abstracta71. Todo orden jurdico, se piensa, se articula en un siste
70 Kelsen, El contrato y el tratado, 1943. Sostiene este autor que generalmente solo se pres
ta atencin al contrato desde el ngulo visual de acto jurdico que configura un supuesto de apli
cacin del derecho y ejecucin de normas. Se trata esta, razona Kelsen, de una visin unilateral,
pues no repara en el carcter que reviste la convencin de ser una fuente creadora de derecho.
Dado que lo convenido en el contrato tiene fuerza obligatoria, obliga a los contratantes a la reali
zacin de conductas a las que antes de la celebracin del acuerdo no estaban comprometidas. Por
imperio de la regla pacta sunt servanda, de la cual las partes hacen uso al celebrar el contrato, este
crea normas tan objetivas como aquella. Hay una delegacin de la ley en la convencin. Ese orden
creado por ella, configura una norma de un grado inferior, al precepto que instituye al contrato
como procedimiento creadorde normasjurdicas (p. 3 y ss.).
71 Merece particular atencin dentro de los proslitos de la tesis expuesta, Ferri, L., La auto
noma privada, 1969, p. 18 y siguientes.
ma unitario, jerrquico y escalonado. Los grados y escalones del sistema jurdico, se

organizan en una forma piramidal que parte desde el pice, norma fundamental,
pasa por las normas superiores ms abstractas y generales hasta llegar a las con
cretas e individualizadas. En el ltimo peldao de esta escala, se ubicaran las nor
mas concretas y particularizadas del negocio jurdico contractual72.
59. Crtica. La tesis prevaleciente le niega este carcter de norma de dere

cho al contrato. Como todo negocio jurdico, la figura entraa un supuesto de he
cho productor de efectos jurdicos, por obra de la ley.
Sin embargo, como bien se ha sostenido, caracterstica especial de este supues
to de hecho que constituye el contrato, es que el mismo ya contiene una enuncia
cin de reglas, supone una autorregulacin, un precepto de la autonoma privada
que en la conciencia social es vinculante. La ley admite que esa regulacin as con
cebida produzca efectos jurdicos; y al reconocerle esa virtualidad realiza un acto
de recepcin, que significa convertir esos actos de la vida privada en actos jurdi
cos73. Empero, los particulares solo tienen una competencia dispositiva mas no
normativa: el contrato no constituye una fuente de derecho objetivo, sino de dere
chos subjetivos y de relaciones de ndole jurdica74.
Queda bien en claro que cualquiera sea la tesis que se adopte, no es la voluntad
privada, por s sola, la causa inmediata del efecto jurdico, ya que sin el orden jur
dico, o sea, la ley que dota de eficacia a esa voluntad, autorizando la autonoma
privada y haciendo posible que el negocio produzca los efectos jurdicos que le son
propios, tal autonoma resultara impensable.
60. Facultades de los jueces. Como consecuencia de esta fuerza vinculan

te del contrato, el art. 960 del CCC/V, prescribe: "F a cu lta d e s d e lo s ju e c e s. Lo s ju e c e s
n o tie n e n fa cu lta d es p a ra m o d ifica r las estip u la cio n e s de los co n tra to s, e x ce p to
q u e sea a p e d id o d e una d e las p a rte s cu a n do lo a u to riza la ley, o d e o fic io cu a n do
se a fecta , d e m o d o m a n ifie sto , e l o rd e n p b lic o ".
Como ejemplo de la primera excepcin a la regla, que la ley autorice la modifi
cacin a pedido de una de las partes, pueden sealarse los supuestos de remedios
sinalagmticos, como la lesin y la imprevisin en que se corrigen desequilibrios
contractuales mediante la adecuacin del contrato. Con respecto a la situacin que
72 RecasensSiches, Tratado general de filosofa del derecho, 1959, p. 312.

73 La tesis normativa ha sido caracterizada, amn de insatisfactoria, como peligrosa en lo
concerniente a la naturaleza de las condiciones generales de contratacin. Vase De Castroy Bra
vo, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 1985, p. 29 y siguientes.
74 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 66; Messineo, voz "Contratto", en Enci
clopedia del diritto, 1961, t. IX.
se genera cuando se afecta de modo manifiesto el orden pblico, el contenido del

contrato se torna ilcito, lo cual puede conducir ya sea a la nulidad total del contra- .
to o bien a la nulidad parcial de la clusula que conculca dicho orden pblico. En
este ltimo caso, corresponde aclararlo, en estrictez de concepto, la facultad del
juez puede consistir en proceder a su Integracin. As lo dispone en los supuestos
de nulidad parcial segundo prrafo del art. 389 del CCCN.
61. Alcance de la regla. Este principio p acta su n tse rv a n d a , contina sien

do un pilar bsico del ordenamiento jurdico. La estabilidad de las convenciones
compromete directamente el valorseguridad.
Ya se sabe que el derecho positivo tiene la peculiaridad de estar integrado por
ingredientes de diverso signo, dando lugar a antinomias que ataen a la esencia de
lo jurdico y que exigen ser resueltas por un equilibrio de los factores que deben ser
confrontados.
El tema examinado, plantea la vexa ta q u a e stio de resolver la antinomia que
puede llegara plantearse entre los postulados de justicia conmutativa, que se nu
tre con la dea de equivalencia, y el principio de la fuerza obligatoria del contrato,
ligado, fundamentalmente, a la seguridad.
Dentro de la concepcin individualista clsica del contrato, segn se ha visto, a
la idea de la libertad, se le sum la de la responsabilidad de quienes la ejercen. El
principio p acta su n ts e rv a n d a tuvo una marcada preponderancia, se impuso con
particular rigurosidad y vigor, ponindoselo a cubierto de consideraciones vincu
ladas con la justicia intrnseca de lo convenido, que pudieran enervarlo.
En el derecho contemporneo, por el contrario, dicha justicia ha venido a cam
pear por sus fueros y constituyen una expresin de ella, institutos previstos por el
Cdigo Civil y Comercial: la imprevisin; la lesin la regla general que veda el ejer
cicio abusivo de los derechos subjetivos y la apelacin a la equidad en determina
das situaciones (v. gr. arts. 794, prr. 2oy 1261). Amn de lo enunciado, para com
pletar este cuadro, es dable adicionarla regla que consagra, expresamente, el prin-,
cipio de la buena fe para presidir la entera vida del contrato (arts. 9oy 961), desde
su formacin hasta la extincin definitiva, lo cual entraa la penetracin de crite-j
rios ticos en el derecho negocial, y la apertura de otra va de comunicacin del or-,
denamiento jurdico con la moral social.
Vil RGIMEN JURDICO DEL CONTRATO
62. La constitucionalizacin del derecho privado. Al considerar lasfuentes

de la reglamentacin contractual debe previamente recordarse la necesaria vincu
lacin que tiene el tema con la Constitucin Nacional. Al respecto, corresponde se
alar que en el derecho europeo se manifiesta una inquietud por el anlisis de lo
que se ha dado en denominar derecho civil constitucional o la constitucionaliza-
cin del derecho privado75. Esta inquietud se ha derivado de los procesos de refor
ma constitucional que tuvieron lugar en la posguerra, en los cuales, se incorpora
ron a las constituciones materias que interesan directamente al derecho privado y
que pasaron a revestir jerarqua constitucional, Se persigui el afianzamiento de
un sistema institucional de raigambre democrtica. Despus de la reforma de
nuestra Constitucin del ao 1994, que incorpor a la Carta Magna principios con
gravitacin en el derecho privado, estos antecedentes europeos tuvieron influen
cia en nuestro pas, en donde se empez a abordar temas referidos a lo que desig
na como un proceso de constitucionalizacin del derecho privado.
63. La Constitucin Nacional. Sin embargo, cabe destacar ab in itio , que

este enfoque del viejo continente, no entraa una novedad en nuestro derecho.
Hace ms de una centuria y media nuestra Constitucin de 1853, inspirada en el
constitucionalismo moderno, juntamente con una parte orgnica, contiene una
parte dogmtica en la que se enuncian derechos individuales que conforman lo
que recibe el nombre de derecho constitucional de la libertad.
Tales derechos tienen una palmaria trascendencia en el campo del derecho pri
vado, y pueden mencionarse los siguientes:
El derecho a trabajar o ejercer toda industria lcita, el de navegar o comer
ciar, la libertad de asociacin y la libertad ambulatoria (art.18).
Los derechos civiles de los extranjeros a ejercer industria, comercio y profe
sin; a poseer bienes races; a la navegacin; a testar y casarse conforme con
nuestras leyes (art. 20).
El derecho de propiedad (art. 17).
La libre circulacin territorial exenta de cargas fiscales de bienes, servicios y
que alcanza a los buques destinados de una provincia a otra (arts. 9 a 12).
La entera fe que gozan los actos pblicos y procedimientos judiciales en
todo el territorio sin barreras jurisdiccionales (art. 7o).
El derecho a la intimidad y el principio de la legalidad que consagra el art.
19; amn de ellos, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, la correspon
dencia y los papeles privados (art. 18).
Finalmente, y con la intencin de recordar los principales, el derecho bsico
de igualdad ante la ley (art. 16).
75 Rivera, El derecho privado constitucional, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario",

1994, n7, "Derecho privado en la reforma constitucional , p. 27; Arce y Flores Valds, El derecho
civil constitucional, 1991.
Nuestra Constitucin es del tipo de constitucin escrita y rfgida, que consagra

expresamente el principio de supremaca constitucional (art. 31). La norma consti
tucional est ubicada en la cspide o en el vrtice del orden jurdico. A ningn acto
o norma que infrinja la Constitucin se les puede reconocer valor, en cuanto son in
constitucionales. Como es sabido, en nuestro derecho el control de constituciona-
lidad es jurisdiccional, pues compete a la administracin dejusticia y es difuso. Vale
decir que el texto de la Constitucin de 1853 ya contena ios ingredientes bsicos
en virtud de los cuales se habla de un Derecho Constitucional Privado en las consti
tuciones europeas. La reforma del ao 1994 ha venido a ampliar el mbito de nor
mas constitucionales que guardan atingencia directa con instituciones del derecho
privado.
64. El derecho de libertad de contratar. Como un necesario corolario de

la existencia explcita de los derechos de trabajar, ejercertoda industria lcita y co
merciar, entre otros, se reputa un derecho implcito protegido por la Constitucin
Nacional, el de la libertad de contratar, que se integra con la doble manifestacin
que conforma el principio de autonoma: la libertad de decidir la celebracin de un
contrato y elegir la persona con quien celebrarlo, amn de la libertad de determi-
narsu contenido.
65. La nocin constitucional de propiedad. Su vinculacin con el contra

to. La Corte Suprema de Justicia ha entendido que la nocin de propiedad prote
gida por la Constitucin es comprensiva de todos los intereses apreciables que un
hombre puede poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad, por lo que abar
ca todos los derechos patrimoniales sobre bienes de inters econmico. Por ende, los
derechos y obligaciones derivados de un contrato, integran el contenido del derecho
de propiedad amparados por la inviolabilidad que el precepto constitucional consa
gra. En este sentido, el Cdigo Civil y Comercial ha considerado oportuno reiterares-
te principio en el art. 965 que prescribe: "D e re c h o d e p ro p ie d a d . Los d e re ch o s resu l
ta n tes de lo s co n tra to s in te g ra n e l d e re ch o d e p ro p ie d a d d e l co n tra ta n te
66. Limitacin de los derechos. Las leyes de emergencia. Por supuesto

que, como ha sido expuesto, todos estos derechos estn sujetos a limitaciones que
se han ido multiplicando en el decurso del tiempo. Desde el punto de vista consti
tucional, corresponde juzgar cuando estas restricciones son razonables o cuando
entraan la desnaturalizacin o aniquilamiento de garantas o derechos ampara
dos por la Carta Magna, tornndose objetables portal motivo. Un captulo impor
tante en este control constitucional, gira en torno de diversas leyes de emergencia
que han repercutido sobre derechos y obligaciones de contratos en curso de eje
cucin ya sea prorrogando contratos de locacin y congelando el precio pactado,
reduciendo tasas de inters, prorrogando el plazo del pago de deudas hipoteca
rias; convirtiendo depsitos bancarios en ttulos pblicos o bien reestructurando
obligaciones pactadas en dlares o moneda extranjera, entre los principales su

puestos. La jurisprudencia en esta materia revela una constante orientacin a reco
nocer la legitimidad de tales restricciones que afectaron a contratos, bajo la invo
cacin de la emergencia, tendencia que ha desembocado continuamente en la
desestimacin de los planteos de inconstitucionalidad.
67. La reforma constitucional de 1994. La reforma constitucional del ao

1994 ha venido a reforzary ampliar el mbito de disposiciones constitucionales que
tienen relacin directa con el derecho privado. Resulta claro, ante todo, la Consti
tucin tiende a garantizar al hombre una esfera de libertad lo suficientemente
amplia como para que pueda desarrollarsu personalidad. En el ordenamiento de
cuo liberal y democrtico la dignidad del hombre es el valor superior. Ello supone
que el ser humano debe gozar del sta tu s de persona en el mbito jurdico. Se trata
de una particular concepcin del ser humano al cual le es connatural la calidad de
persona por un elemental sentido tico, en cuanto lo considera un valor en s mis
mo y no un medio para los fines de otro76. Este es un punto de partida ineludible
para conferir al hombre esa peculiar dignidad.Tal principio estaba consagrado de
modo categrico en los arts. 51 y 53 del CC. Est, asimismo, contenido en el art. 22
del CCCN. A nivel constitucional, a su vez, est explcitamente enunciado en el Pac
to de San Jos de Costa Rica (arts. 1o y 3o), en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (art. 16) y en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano (art. 3o), al prescribirse que todo ser humano, en todas partes, tie
ne derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Ser humano y persona-
lidadjurdica, porende,son nocionesinseparables. Porello, el derecho positivo no
le atribuye la personalidad al ser humano, sino que se limita a reconocerla como
algo inmanente a su calidad de tal.
68. El derecho de la dignidad del ser humano. La constitucionalizacn de los

tratados de derechos humanos. Los derechos personalsimos del ser humano in
tegran un elenco que se suele denominar derecho de la dignidad. La Constitucin
parte de este reconocimiento de la dignidad de la persona humana, como funda
mento del ordenamiento de todo el sistema institucional, pudendo sostenerse
que nuestra Ley Suprema est imbuida de un sustrato filosfico iuspersonalista77.
Se mantiene intacta la declaracin de derechos prevista en la Constitucin de 1853.
Fue ampliada en la reforma de 1957 que incorpor algunas manifestaciones del
denominado constitucionalismo social. Finalmente esa parte dogmtica se ha vis
to enriquecida por la reforma de 1994, que confiri jerarqua constitucional a los
76 Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978.

77 Fernndez Segado, La teora jurdica de los derechos fundamentales, en "Revista Espao
la de Derecho Constitucional", ao 13, n39,sep.-dic. 1993.
once instrumentos internacionales enumerados en el inc. 22 del art. 75, amn de los
tratados y convenciones de los derechos humanos que luego de ser aprobados por
el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada Cmara
se les asigne tal jerarqua. Esto es, el sistema de derechos ha pasado a tener una
doble fuente, pues a la interna se le suma la internacional. No es esta la oportunidad
para hacer una revisin de ese elenco de derechos bsicos. Por ahora, en relacin
con mbito contractual, baste mencionar que la Reforma de 1994, ha incorporado
los que se denominan derechos de tercera generacin: el derecho ambiental o eco
lgico (art. 41), y los derechos de los consumidores en la relacin de consumo (art.
42). Las operaciones de consumo son fundamentalmente contratos. Cumpliendo
con el mandato constitucional, el legislador ha instituido un rgimen legal de de
fensa del consumidor que configura un captulo de marcada trascendencia en la
disciplina contractual, cuyo tratamiento ser objeto de oportuno anlisis.
69. La aplicabilidad de los derechos constitucionales a las relaciones priva

das. La drittwirkung. Las normas constitucionales fijan lindes a los cuales de
be ajustarse la legislacin y los actos del poder pblico. Cuando tales confines son
excedidos o se los transgrede, se incurre en la reprobacin que entraa la inconsti-
tucionalidad. Esta se manifiesta, primaria y tradicionalmente, en las relaciones en
tre el estado y los individuos, quienes son tutelados por los derechos que la Consti
tucin les confiere, para protegerlos frente a la indebida injerencia del poder p
blico. Se trata relaciones entre individuos y el estado que se desenvuelven en un
plano vertical. En virtud de las garantas constitucionales, aquellos pueden hacer
valer derechos pblicos subjetivos que le competen al hombre, frente a los excesos
de la autoridad pblica. Se ha discutido, sin embargo, si esos derechos o principios
constitucionales son aplica bles a las relaciones privadas, lo que significa plantear la
cuestin de su eficacia horizontal en las relaciones civiles y desentraar en qu me
dida esos derechos fundamentales pueden constituir un lmite a la autonoma pri
vada a o la libertad de actuacin de los particulares.
El tema se debati en la Alemania de la posguerra bajo la denominacin de
d rittw irk u n g , de difundida utilizacin en el derecho constitucional cuando se lo
aborda, extendindose la controversia a determinar si esa eficacia horizontal de
los derechos fundamentales es directa o indirecta78. Particularmente fueconside-
78 Hesse, Derecho constitucional y derecho privado, 1995; Bilbao Ubillos, La eficacia de dere
chos fundamentales frente a particulares, 1997; Saraza Jimena, Jueces, derechos fundamentales y
relaciones entre particulares, 2008; Venegas Grau, Derechos fundam entales y derecho privado.
Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonoma p ri
vada, 2004; Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 2 ed., 2012; Kemelmajer de Carlucci,
"Constltucionalizacin del derecho privado de las personas", en Cuestiones modernas de derecho
civil, Palmero (comp.), 2011, p. 37 y siguientes.
radoen una clebre sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn en el caso
"Lth", del 15 de enero de 1958. Los partidarios de la d rittw irk u n g directa piensan
que las normas que consagran los derechos fundamentales son operativas y deben
aplicarse directamente a las relaciones privadas, con independencia de la regla
mentacin establecida en el ordenamiento jurdico privado79. A su vez, los defen
sores de la d rittw irk u n g indirecta propugnan que el sistema de derechos funda
mentales influye en la reglamentacin del derecho privado que debe ajustarse a
sus lineamientos. Opera cuando en un caso concreto, consultada dicha reglamen
tacin, mediante el auxilio que brindan las clusulas generales, impregnadas de los
valores constitucionales que deben resguardarse, es dable impedir que se quiebre
dicho sistema. Esta ltima tesis es que se impuso en el mencionado caso "Lth".
7 0 . Nuestro derecho. Las conclusiones que predominan al respecto, son

aplicables en nuestro derecho. Sin duda, en primer lugar, los derechos fundamen
tales, tienen por objeto asegurar la esfera de libertad de los particulares frente a
intervencin del poder pblico. No obstante, es igualmente cierto que la Constitu
cin, al consagrarlos, ha instituido un orden objetivo de valores que se proyecta en
todo el ordenamiento jurdico. Este sistema de valores que gira en torno del libre
desarrollo de la personalidad humana y de la tutela de de su dignidad en la comu
nidad social, debe regir en todos los mbitos del derecho como directrices a que de
be ajustarse la legislacin, la administracin y la jurisdiccin. De esta manera, influ
ye en el derecho privado: ninguna dess disposiciones debe estar en contradiccin
con dicho sistema; todas ellas deben interpretarse conforme con su espritu. Para
la concrecin de esta influencia en el derecho civil, desempean un papel trascen
dente las clusulas generales, la buena fey el orden pblico, en cuanto pueden ser
canales de irrupcin o de penetracin de los derechos fundamentales en el dere
cho civil.
Cabe agregar que la vigencia del sistema de derechos humanos fundamentales
est resguardada no solo contra los ataques provenientes de la autoridad pblica,
sino, inclusive, contra actos de otros sujetos, dotados a veces de gran podero mate
rial o econmico que representan una nueva fuente de amenazas para tales dere
chos. As lo ha sealado la Corte Suprema en los considerandos del voto dla mayo
ra en el recordado caso "Samuel Kot"80.
79 Fue latesis defendida por Hans Karl Nipperdey quien enunci la concepcin original dla
drittw irkung, concebida como eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones
jurdicas privadas.
80 CSJN, 8/7/58. El voto de la mayora considera que nada hay, ni en la letra ni en el espritu
de la Constitucin, que permita afirm ar que la proteccin de los llamados "derechos humanos"
porque son los derechos esenciales del hombre est circunscripta a los ataques que provengan
solo de la autoridad. Estima, asimismo, el voto de la mayora Adems de los individuos humanos y
71. Las normas constitucionales. Reglas y principios. Se ha dicho con

acierto que todas estas disposiciones constitucionales que consagran los derechos
fundamentales son normas en cuanto ellas establecen lo que es debido. Empero,
atendiendo a su estructura las normas pueden configurar reglas o principios81.
Las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo que es fctica y jurdi
camente posible y traducen la alternativa de que solo pueden ser cumplidas o no
observadas. En cambio los principios son mandatos de optimizacin, en cuanto se
caracterizan porque deben cumplirse en diferente grado, segn las posibilidades
fctlcas y jurdicas determinadas por la existencia de principios y reglas opuestos.
La distincin se clarifica cuando se hace referencia al conflicto de reglas y a las coli
siones de principios. Los conflictos entre reglas se solucionan cuando resulta facti
ble considerar a una de como excepcin de lo prescripto por la otra o, en su caso,
reputando a una de ellas invlida.
A su vez, las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera diferen
te. Cuando dos principios entran en colisin uno de ellos debe ceder frente al otro,
pero eso no significa pensar que el principio desplazado pueda ser considerado in
vlido o que configure una excepcin. Ms bien lo que ocurre es que, atendiendo a
las circunstancias, corresponde asignarle a uno de los principios mayor peso que al
otro y reputar que precede a este o prevalece sobre l. Y este objetivo se logra me
diante un juicio de ponderacin que integra criterio de proporcionalidad: cuanto
mayor sea el grado de falta de satisfaccin o de la afectacin de un principio, mayor
debe ser la importancia de la satisfaccin del otro con el que est confrontado82.
72. La libertad y la igualdad. La igualdad junto a la libertad son los dos

principios bsicos de proteccin de los derechos fundamentales. Bien se ha dicho
que mientras la libertad es una cualidad, una propiedad, un estado, la igualdad en
del Estado, hay ahora una tercera categora de sujetos, con o sin personalidad jurdica, que solo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profe
sionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme podero material o econ
mico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible q ue estos entes colectivos
representan, junto con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de amenazas para el
individuo y sus derechos esenciales. Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contem
pornea los jueces tuvieran que declarar que no hay proteccin constitucional de los derechos
humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engaarse de que tal declaracin
comportara la de la quiebra de losgrandes objetivos de la Constitucin y, con ella, la del orden jur
dico fundamental del pas.
81 Alexy, Teora de los derechos fundam entales, 2 'e d ., 2012, p. 63 y siguientes.

82 Alexy, Teora de los derechos fundam entales, 2 ed., 2012, ps. 138 y ss., 520 y ss.; Pulido,
Carlos Vernal, estudio introductorio a la obra citada, p. XXXVIII y ss.; Clrico, El examen de pro
porcionalidad en el derecho constitucional, 2009.
traa una relacin que puede integrarse con los ms diversos contenidos. De este
modo, si se dice que una persona es libre, la proposicin est dotada de sentido. Por
el contrario si se expresa que una persona es igual, la proposicin no tiene sentido
si no se la completa con la referencia igual a quin y respecto de qu. Por lo tanto,
para determinar si el trato dado a una persona es igual hay que necesariamente
precisar respecto de qu y de quin83.
A su vez, estos dos principios libertad e igualdad, que constituyen los pilares
centrales del sistema de tutela de los derechos fundamentales, tienen una relacin
que si bien algunos piensan complementacin recproca, la ms de las veces se ma
nifiesta en un estado de tensin84.
Con respecto al principio de igualdad, se ha anticipado que en su versin tradi
cional se presenta como una igualdad ante la ley, segn el principio que consagra
el art. 16 de la CN, el que tiene como corolario la prohibicin de discriminar, reafir
mado en la reforma constitucional del ao 1994 cuando en el art. 43 admite la posi
bilidad de interponer la accin de amparo "c o n tra c u a lq u ie r fo rm a d e d iscrim in a
c i n " . Asimismo, como bien se ha sealado, la igualdad dej de ser un punto de
partida para transformarse en una aspiracin del orden jurdico y no puede dejar
de tener en cuenta las situaciones de asimetras o disparidad real que solo pueden
ser superadas mediante el equilibrio derivado de la tutela al ms dbil. La reforma
constitucional de 1994, introduce formulaciones que constituyen la expresin del
constitucionalismo social y tienden a resguardar la igualdad "mediante la ley" (v.
gr. arts. 37 y 75, ines. 17,19 y 23).
En lo atinente a las relaciones privadas, la situacin de tensin que existe entre
los dos principios mencionados, la libertad y la igualdad, se ha manifestado en si
tuaciones que pueden configurar un lmite al principio de libertad de contratar,
cuando es susceptible de asumir un carcter discriminatorio. No debe perderse de
vista que en nuestro derecho positivo la ley 23.592 prohbe impedir, obstruir, res
tringir o de algn modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantas fundamentales reconocidos por la Constitucin Nacional.
Se comprenden en la prohibicin los actos u omisiones discriminatorios determi
nados por motivos tales como raza, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gre
mial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. Tal discrimina
cin puede resultar fcilmente identificable en los supuestos que la propia ley pre
v. En el campo de otras relaciones privadas desenvueltas entre los interesados, no
est exento de dificultad precisar los supuestos en que cabe individualizar la exis
tencia de discriminacin. Debe resolverse un conflicto de principios: el de la liber-3
33 Bobbio, Igualdad y libertad, 1993, ps. 53 a 55.

84 Rossetti, en Derecho a la igualdad. Un anlisis desde el m todo de casos, Rossetti - Alvarez
(coords.), 2010, p. 15.
tad de contratarde quien se le atribuye la discriminacin y el derecho de igualdad

conculcado de quien es vctima de ella. Tiene que hacrselo con la debida ponde
racin que siempre deja un margen librado a la subjetividad. Por otro lado puede
existir alguna dificultad en apreciar cmo debe exteriorizarse dicha discriminacin
y si debe ser el resultado de algn nimo especial. La jurisprudencia registra ante
cedentes al respecto, en casos en que se impugn la realizacin de prcticas discri
minatorias para la seleccin de personal85 o el quiebre detratativas de un contra
to de arrendamiento por la locadora en virtud de que la oferta provena de perso
nas que profesaban la fe juda86. Ambos fallos dejan un amplio espacio abierto a la
controversia.
73. Jerarqua de las fuentes del rgimen jurdico del contrato. Entendi
do el mbito y sus confines en el cual se desenvuelve la autonoma, es dable cole
gir, con claridad, cules son las fuentes a lasque debe ajustarse el rgimen jurdico
del contrato. Dicho rgimen est estructurado dentro de la siguiente gradacin
jerrquica:
a) En primer lugar, rigen las normas indisponibles o imperativas, las que confi
guran el denominado us c o g e n s e s decir, aquellas que vedan o imponen de
una manera necesaria e ineludible, sin que las partes puedan sustraerse a la
observancia de tales prohibiciones o exigencias. Estas normas, segn se ha
visto, constituyen un lmite a la autonoma de la voluntad.
b) Acatados tales lmites, en virtud del principio de la autonoma, las partes
pueden libremente reglamentar sus relaciones recprocas, en cuanto la ley,
a esos preceptos de la autonoma privada les asigna efectos jurdicos. Esas
reglas que se dan las partes, a travs de las convenciones, pactos o clusulas
que acuerdan, constituyen, consecuentemente, en definitiva, por antono
masia, el rgimen del contrato.
c) Finalmente, el ordenamiento jurdico ha previsto la posibilidad de deficien
cias o lagunas en esa reglamentacin de intereses que se dan las partes. Dic
ta as para tal contingencia, un conjunto de normas, que conforman el de
nominado derecho dispositivo (us d isp o sitv u m ), destinadas a integrar y
constituir el rgimen contractual en defecto de una manifestacin de vo
luntad en contrario de los interesados.
74. Prelacin normativa. El art. 963 del CCCA/se refiere a la reglamenta

cin del contrato con el ttulo de prelacin normativa: "C u a n d o c o n cu rre n d isposi-
j
85 Se trata del fallo dictado por la CNCiv., Sala H, 16/12/02, "Fundacin mujeres en Igualdad
y otro c. Freddo S.A.s/Amparo", LL, 2003-B-970.
86 El caso de la CNCiv., Sala J, 1/10/06, "Hertzriken, Luciano y otro c. Sanfuentes Fernndez,
M agdalena", LL, 2006-F-345; ED, 220-267.
d o n e s d e e ste C d ig o y de a lg u n a le y e s p e d a l, las n o rm a s se aplican c o n e l sig u ie n

te o rd e n d e p re la c i n : a) n o rm a s in d is p o n ib le s d e la le y esp e cia l y d e e ste C d ig o ;
b ) n o rm a s p a rtic u la re s d e l c o n tra to ; c) n o rm a s s u p le to ria s d e la le y e sp e cia l; d)
n o rm a s su p le to ria s d e e ste C d ig o ".
Asimismo, en una posicin subordinada respecto de estas disposiciones del de
recho dispositivo integrarn el contrato los usos y prcticas del lugar de celebra
cin, que hayan sido declarados obligatorios por las partes o que su obligatoriedad
se derive del hecho de ser ampliamente conocidos y regularmente observados en
el mbito en que se celebra el contrato, excepto que tal aplicacin sea irrazonable
(art. 964, inc. c, CCCA/).
Siguiendo el orden que ha sido expuesto, las normas imperativas o, en su caso,
las supletorias previstas en la reglamentacin de un determinado contrato, sea en
el Cdigo o en una ley especial, se aplican con primaca a las normas contenidas en
la parte general del Cdigo.
75. La integracin del contrato. Remisin. Para hacer referencia a esta

pluralidad de fuentes que determinan el contenido y la reglamentacin contrac
tual, se suele hablar de la integracin del contrato. Se refiere a ella el art. 964 del
CCCN. El tema ser completado al tratar construccin de la reglamentacin con
tractual y, en particular, la integracin.
Captulo II
Clasificacin de los contratos
I INTRODUCCIN
76. Criterios a seguir. Bien se ha sealado que no se puede predicar de las

clasificaciones que sean correctas o incorrectas; tan solo pueden ser serviciales o
intiles en la medida en que, desde un punto de vista dogmtico, sean herramien
tas idneas para tornar ms asequible el conocimiento de una institucin jurdica1;
o en tanto que, desde una perspectiva prctica, permitan distinguir situaciones con
consecuencias jurdicas diferentes, que resulte conveniente discriminar.
Existen clasificaciones tradicionales de los contratos, difundidas en el derecho
comparado que han sido receptadas expresamente por el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, a las que debe hacerse necesaria referencia.
El criterio a seguir, es circunscribir el anlisis, fundamentalmente, a ellas, sin adi
cionarles otras que podran dar lugar a una nmina ms extensa de distinciones, la
que no resultara apta para el logro de los fines que se tienen en mira.
Se har s hincapi en la clasificacin que contrapone los contratos de cambio
con los contratos asociativos. Tradicionalmente se construy la nocin de contrato,
parando mientes en el paradigma representado por el contrato de cambio, rele
gando a un cono de sombras, la otra categora de contratos asociativos, los que no
entraan un trueque, sino una colaboracin en vistas de un fin comn. La reflexin
sobre la diferencia entre ambas figuras, contribuye a la ms recta y acabada com
prensin del fenmeno contractual.
Finalmente, es ineludible la consideracin de la nueva categora que importan
los contratos de consumo, instituida por la ley 24.240, para asignarle un rgimen
legal diferenciado, con un propsito tuitivo, que se traduce en consecuencias prc
ticas de indudable trascendencia.
1 La repetida asercin es de Carri, Notas sobre derecho y lenguaje, 3*ed., 1986, p. 98.
II CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES
77. Criterio de la distincin. El Cdigo Civil y Comercial enuncia diversas'

clasificaciones de los contratos.
La primera de ellas, distingue a los contratos unilaterales de los bilaterales2. El
art. 966 del CCCN, reproduciendo sustancialmente el art. 1138 del CC, establece:
"C o n tra to s u n ila te ra le s y b ila te ra le s. L o s c o n tra to s so n u n ila te ra le s cu a n d o una d e
las p a rte s se o b lig a hacia la o tra sin q u e esta q u e d e o b lig a d a . Son b ila te ra le s cu a n
d o la s p a rte s se o b lig a n re c p ro c a m e n te la una hacia la o tr a " .
El criterio que sirve de base a esta clasificacin estriba, pues, en las obligaciones
que nacen como consecuencia de la formacin del contrato. Por lo tanto, se impo
ne una primera aclaracin para evitar confusiones: los actos jurdicos se clasifican
en unilaterales y bilaterales en atencin a las partes que intervienen en su forma
cin; si se trata solo de una parte, el acto jurdico es unilateral; cuando intervienen
en su celebracin dos o ms partes, el acto jurdico es bilateral.
El contrato, por definicin, es un acto jurdico bilateral, en cuanto es requisito
para su existencia, que en su formacin intervengan dos o ms partes. Va de suyo,
pues, que esta clasificacin de unilateral y bilateral, no puede referirse a la gnesis
sino a los efectos del contrato, a las obligaciones que de l nacen: si solo crea obli
gaciones para una de las partes, el contrato es unilateral; si las partes se obligan
recprocamente, el contrato es bilateral.
A fin de evitar las dificultades derivadas de la ambigedad de la utilizacin de
un mismo vocablo con diferentes significados, se suele emplear otra expresin
para distinguir los trminos de esta clasificacin y se habla de contratos sinalag
mticos o no sinalagmticos. El Cdigo Civil italiano ha preferido utilizar las
expresiones contratos con prestaciones recprocas y contratos con prestaciones a
cargo de una sola de las partes, cuyo exacto alcance ha dejado margen a discusin
doctrinaria3.
2 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de ias obligaciones, act. por Acua An-
zorena, 1957,1.1, p. 34, n 17; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971, t.
II, n 1178 y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 58; Lpez de Zavala, Teora de los contratos,
t. 1, "Parte general", 1971, p. 55; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos. 1975, vol. I, p.
131, n 105; Llam bas-Alterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 18; LavalleCobo, en Cdigo
Civil y leyes complementarias. Com entado, anotado y concordado, Bellusdo (dir.) - Zannonl
(coord.), 1984, t. V, p. 723 yss.;Tranch ini, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teora
general, Stiglitz (dir.), 1993, t . II, p. 43.
3 Como seala Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. IX, p. 915, se
ha discutido si esta distincin es equivalente a la anterior de contratos unilaterales o bilaterales o
si la categora de contratos con prestaciones recprocas, tiene un mayor alcance que la de contra
tos bilaterales. Asimismo, ha continuado suscitando opiniones distintas, el carcter del mutuo fe-
78. Requisitos para que un contrato sea bilateral. Para que un contrato
sea bilateral, segn la definicin dada, deben darse dos condiciones:
a) Ambas partes deben quedar obligadas.

b) Esas obligaciones deben ser recp ro ca s, esto es debe mediar entre ellas una
relacin de interdependencia, en cuanto cada obligacin debe encontrarsu
razn de ser en la existencia de la otra: es lo que recibe el nombre de sina-
lagma o de correspectividad. Ese lazo de interdependencia entre las obli
gaciones se da a partir del nacimiento mismo del contrato y se denomina si-
nalagma gentico. Pero tal vnculo se mantiene durante el perodo de eje
cucin, por ello se habla de sinalagma funcional, en el sentido que el cum
plimiento de cada una de las obligaciones, constituye el presupuesto lgico
del cumplimiento de la otra4.
79. Alcance de la clasificacin. Dentro del derecho civil argentino, esta

clasificacin no constituye una sum m a d iv itio de los contratos que los involucre a
todos, sino abarca solamente una especie de ellos, los denominados creditorios,
esto es, los que son fuente generadora de obligaciones.
Sabido es que en nuestro derecho positivo, por contrato se entiende no sola
mente el acto jurdico bilateral que crea obligaciones, sino, tambin, el que las mo
difica o las extingue. Si el criterio que sirve para clasificar los contratos en unilatera
les o bilaterales reside en las obligaciones que generan, son extraos a esta clasifi
cacin, aquellos que no las crean, sino que se limitan a modificarlas o extinguirlas.
Asimismo, existen contratos que generan obligaciones para todas las partes con
tratantes, pero que no son contrapuestas y, por consiguiente, no tienen el vnculo
de reciprocidad propio de los contratos bilaterales. Tal ocurre con los contratos
asociativos, en que las obligaciones de las partes son convergentes y escapan a los
trminos de esta distincin tradicional5.
neraticio. Y, finalm ente, existen pareceres diferentes sobre las relaciones de esta clasificacin con
la que distingue a los contratos en onerosos y gratuitos. Vase, adems Ostl, G., voz "Contratto",
en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 494; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3* ed.,
1977, p. 223, n63; Mirabelli, Dei contratti in generale, 1980, p.420.
4 Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3' ed., 1977, p. 223; Antunes Varela, Dasobriga-
goesem g era l,7 ed., 1993,1.1, p.379, n93.
5 Como sostiene Betti, la bilateralidad de obligaciones simultneas y contrapuestas, es la

que corresponde a la figura histrico-dogmtica del sinalagma, como ultro citroque obligado (La-
beo. Digesto, SO, 16, 19), donde se recuerda que con esta frmula se identific el contractum, lo
que los griegos llamaban sinalagma, para referirse a la obligacin de una y otra parte {Teora ge
neral de las obligaciones, 1969, t. II, p. 80).
80. La donacin con cargo. Otra hiptesis que requiere el anlisis, es la do

nacin con cargo, que es fuente de obligaciones para ambas partes: el donante se
obliga a cumplir con su obligacin de entregar y transferir el dominio de la cosa do
nada; por su parte, el donatario se obliga con el m o d u s, que puede consistir en el
cumplimiento de una o ms prestaciones a favor del donante o de un tercero o ser
relativo al empleo o al destino de la cosa donada (art. 1562, CCCN). Ahora bien, di
cho cargo o modo, es una obligacin accesoria que se impone al adquirente de un
derecho (art. 354, CCCN).
El cargo no est directamente relacionado con la obligacin que asume el do
nante, a manera de configurar una contrapartida de esta. Antes bien, se vincula
con el derecho adquirido por el donatario y configura un accesorio de esta adqui
sicin, en cuanto entraa una restriccin o limitacin de la ventaja que recibe el
beneficiario.
Habida cuenta de su carcter accesorio y excepcional, no reviste el m o d u s e I ran
go de obligacin principal, como la que pesa sobre el benefactor. Ello determina
que no exista entre el cargo y la obligacin del donante, el nexo de reciprocidad e
interdependencia, presupuesto de la nocin de contrato bilateral5. Por tanto la
donacin con cargo es un contrato unilateral, aunque el m o d u s impregne al con
trato de un tinte oneroso, en medida variable, segn la proporcin en que el valor
del cargo cubra el valor de la cosa donada (art. 1564, CCCN).
81. Consecuencias prcticas de la clasificacin. El efecto ms destacable

de la distincin, se vincula con la reciprocidad de las obligaciones que suponen los
contratos bilaterales. Tal nexo de interdependencia determina que en este tipo de
contratos, una de las partes no pueda exigir el cumplimiento de la obligacin de la
otra, si aquella, a su vez, no cumple con su compromiso. Es el instituto que se deno
mina suspensin de cumplimiento, previsto en los arts. 1031 y 1032 del CCCN.
Asimismo, en los casos en que una de las obligaciones de un contrato bilateral
se extingue por imposibilidad de cumplimiento no imputable al deudor, queda
desprovista de sustento la otra obligacin correlativa. Ello acarrea la disolucin del
contrato, como consecuencia de la irremediable frustracin del sinalagma funcio
nal. En consecuencia, el Cdigo de Vlez estableca expresamente en el art. 895,
que el deudor de la obligacin devenida imposible, no puede exigir la contrapres
tacin y debe volver al acreedor lo que "h u b ie s e re cib id o p o r m o tiv o d la o b lig a
ci n e x tin g u id a ". El Cdigo Civil y Comercial ha omitido la previsin expresa de
este supuesto. Al tratar la imposibilidad de cumplimiento, como causal de extin-6
6 Betti, Teora g eneral de las obligaciones, 1969, t. II, p. 83;Scognamiglo, R., Contratti in ge
nrale, 3*ed., 1977, p. 223; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p.
56.
cin de las obligaciones, en el art. 955 prescribe: "La im p o sib ilid a d so b re v e n id a ,

o b je tiv a , a b so lu ta y d e fin itiv a d e la p re sta c i n , p ro d u c id a p o r caso f o r tu ito o fu e r
za m a yo r, e x tin g u e la o b lig a ci n , sin re sp o n sa b ilid a d . Si la im p o sib ilid a d s o b re v ie
n e d e b id o a causas im p u ta b le s a! d e u d o r, la o b lig a ci n m o d ifica su o b je to y se c o n
v ie rte en la d e p a g a r una in d e m n iza ci n d e lo s d a o s ca u sa d o s". Empero, a dife
rencia del Cdigo Civil italiano (art. 1463) o del peruano (art. 1431), el Cdigo Civil
y Comercial no prev esta hiptesis en que un contrato con prestaciones recprocas
se resuelve cuando la prestacin de una parte deviene imposible por causa no im
putable al deudor, y el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestacin y
debe restituir lo que ha recibido. No obstante, la solucin no puede ser otra en el
Cdigo Civil y Comercial. Esta conclusin se funda en que, en tales hiptesis, se
quiebra de modo irreversible el nexo de interdependencia entre las prestaciones.
Se frustra la funcin que sirve de razn justificativa al contrato. La situacin plan
teada se conecta con el art. 1013 del CCCN, al prescribir que: "la causa d e b e e x istir
en la fo rm a ci n d e l c o n tra to y d u ra n te su c e le b ra ci n y su b sistir d u ra n te su e je c u
cin. La falta d e causa da lu g a r, se g n lo s casos, a la n u lid a d , a d ecu a ci n o e x tin ci n
d e l c o n tra to . En el supuesto analizado la sobrevenida inexistencia de la causa, esto
es, la desaparicin del sinalagma funcional, provoca la extincin del contrato, en
estrictez de concepto, su resolucin. Esta constituye una especie del gnero confi
gurado por los remedios sinalagmticos que tienen a restaurar el desequilibrio
que produce el quiebre del sinalagma, cuando entraa una alteracin funcional de
la causa.
III CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS
82. Nocin. Otra clasificacin distingue a los contratos a ttulo gratuito de

los contratos a ttulo oneroso7.
Los contratos son onerosos, cuando cada una de las partes se somete aun sacri
ficio para conseguir una ventaja.
7 Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 488 y ss., n 24; Mes-
sineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 718 y ss., n79; Carlota Ferrara, El
negociojurdico, 1956, p. 186, n 61; Mosco, Onerosit e gratuita degliattigiuridici, 1942; Scogna-
miglio, R., Contratti in generale, 3a ed., 1977, p. 224, n 63; Bettl, Teora general de las o b lig a d o -.
nes, 1969, t . II, ps. 77 a 91; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones,
act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 37, n 21; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos,
1975, vol. I, p. 149yss., n 113 y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 62; Lpez de Zavala, Teo
ra de los contratos, t. 1, Parte general", 1971, p. 58; Uambas - Alterini, Cdigo Civil anotado,
1985, t. Ill-A, p. 20;LavalleCobo, en Cdigo Civil y leyes complementaras. Comentado, a notado y
concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 729;Tranchin, "Clasificaciones de los
contratos", en Contratos. Teora general, Stiglltz (dir.), 1993, t. II, p.48.
Entre esa ventaja y ese sacrificio existe una relacin de equivalencia, que es sufi
ciente tenga un carcter subjetivo, en cuanto cada parte, en principio, es juez de
sus propias conveniencias. En cambio, el contrato es gratuito, cuando una sola dei
las partes efecta el sacrificio y la otra nicamente es destinataria de una ventaja o
atribucin patrimonial, sin que a esta le corresponda ningn equivalente o con
trapartida.
En la vida de relacin los contratos ms comunes, con mayor frecuencia cele
brados, son contratos a ttulo oneroso. Los prototipos de los contratos a ttulo gra
tuito son la donacin y el comodato, aunque tambin pueden revestir este carc
ter, el depsito, el mandato, el mutuo, la fianza, contratos estos ltimos, que segn
las circunstancias pueden ser gratuitos u onerosos.
83. La onerosidad y los contratos de cambio. En los contratos onerosos,

suele existir un nexo de interdependencia, entre las ventajas y sacrificios de las par
tes. Hay un intercambio recproco de ventajas. Si una de las partes asume un sacri
ficio, es a cambio de un equivalente o de una contrapartida que debe procurarle a
la parte. Esta idea es la que nutre la definicin de contrato a ttulo oneroso y la de
los contratos a ttulo gratuito que da el art. 967 de CCCN, reproduciendo sustan
cialmente el art. 1139 del CC. Prescribe el art. 967: " C o n tra to s a ttu lo o n e r o s o y a
ttu lo g ra tu ito . Lo s c o n tra to s so n a ttu lo o n e ro so cu a n d o las ve n ta ja s q u e p ro c u
ran a una d e las p a rte s les so n c o n c e d id a s p o r una p re sta c i n q u e ella ha h e ch o o se
o b lig a a h a c e ra la o tra. S o n a ttu lo g ra tu ito cu a n d o a seg u ra n a u n o o a o tro d e lo s
c o n tra ta n te s a lg u n a ven ta ja , in d e p e n d ie n te d e to d a p re sta c i n a su c a rg o ".
84. La onerosidad en los contratos de cambio. La nocin de contrato one

roso contenido en el precepto transcripto concierne a la expresin ms tpica con
tractual: el denominado contrato de cambio, en el que media un trueque de atri
buciones patrimoniales o de prestaciones, que recprocamente se hacen las partes.
Debe aclararse que a los fines de la onerosidad, es indiferente que el beneficio da
do como contraprestacin del sacrificio, tenga como destinatario a la otra parte o,
de comn acuerdo entre los contratantes, deba aprovechar a un tercero, como
ocurre, precisamente, en los contratos a favor de terceros (art. 1027, CCCN).
85. La onerosidad y los contratos asociativos. Empero, la nocin de one

rosidad no se agota en esta hiptesis, en la cual existe un intercambio de presta
ciones o ventajas.
Prrafo aparte merecen los contratos asociativos. En estos contratos las partes
unen sus prestaciones para la consecucin de un fin comn. Puede tratarse defines
puramente desinteresados o altruistas, como ocurre en la asociacin, que cabe re
putar un contrato a ttulo gratuito; o bien, traducirse ese objetivo comn, en ven
tajas pecuniarias. En este ltimo caso, el sacrificio de las prestaciones a que se com
prometen las partes, tiene como ventaja el derecho a participaren el resultado final
til derivado de esa accin conjunta. El negocio, en este caso, constituye un contra
to a ttulo oneroso8.
86. La onerosidad inmediata y mediata. La onerosidad, pues, se puede

manifestar de dos maneras. Existe una onerosidad inmediata y directa, que es pro
pia de ese recproco trueque de prestaciones, nota distintiva del contrato de cam
bio. Dicha expresin contractual ha sido considerada el paradigma contractual por
excelencia, y el modelo tradicional de onerosidad. Cuando el Cdigo Civil y Comer
cial define a los contratos onerosos en el art. 967, a semejanza de lo que prescriba
el art. 1139 del CC, lo hace teniendo en cuenta, exclusivamente, esta figura. En ella
la ventaja que obtiene cada una de las partes proviene de la otra y configura, des
de este punto de vista, un sacrificio que incumbe a esta.
En los contratos asociativos, la onerosidad reviste una modalidad distinta. Co
mo las prestaciones convergen, esto es, se unen, las ventajas a que aspira cada par
te, no provienen directamente de la otra u otras, sino, comoya se ha sealado, tales
ventajas consisten en la participacin en el resultado final til derivado de una acti
vidad comn. La onerosidad, es as, mediata9.
87. Alcance de la clasificacin. En materia de contratos, no existe acto al

guno que pueda escapar, total o parcialmente, a los trminos de esta clasifica
cin10. Se habla de contratos incoloros o indiferentes, en el sentido que pueden ser
gratuitos u onerosos, segn las circunstancias, a los que se hizo mencin11.
88. Las donaciones remuneratorias y modales. Frente a esta clasificacin

de los contratos en gratuitos y onerosos, aparecen figuras contractuales en las que
se combinan ingredientes de los dos trminos del distingo. Tal ocurre con varieda
des del paradigma de los contratos gratuitos: la donacin, cuando ella es remune
ratoria o con cargo. En estos casos, prescribe el art. 1564 del CCCN, coincidiendo
8 Cario, IIco n tra tto p lu rla te ra le a ss o c ia tiv o , 1967, p.228, n15.

9 La distincin proviene de Hoeniger: vase Dalmartello, 5oc/etes/na//agma, en "Rivistadi
Diritto Civile", 1937, p .4 9 5 yss.; Betti, Teora g e n e ra l d e las o b lig a cio n es, 1969, t. II, p.91.
10 Entre nosotros se ha recogido la categora de actos neutros de que habla la doctrina ita
liana en el mbito negocial (Cariota Ferrara, E l n eg o cio ju rd ic o , 1956, p. 184, n 60 y p. 187, n61),
que escapan a esta clasificacin de actos gratuitos u onerosos; entre los ejemplos se menciona la
renuncia unilateral y los actos de destinacin por el cual se afecta un bien a un determinado fin, co
mo sera la constitucin de un bien de fam ilia. Ahora bien, ello no autoriza a afirm ar la existencia
de co n trato s n e u tro s (Spota, In stitu cio n e s de d erech o civil. Con tratos, 1975, vol. I, p. 152, n 114),
porque tales actos son unilaterales y, por tanto, no constituyen contratos.
11 Cariota Ferrara, E l n e g o cio ju rd ic o , 1956, p. 184, n 6 0 y p. 187, n61.
con lo dispuesto en losarts. 1825 y 1829 del CC: "A lca n ce d e la o n e ro sid a d . Las d o
n a cio n e s re m u n e ra to ria s o con c a rg o se c o n sid e ra n com o a cto s a ttu lo o n e ro so en
la m ed id a e n q u e se lim iten a una e q u ita tiv a r e trib u c i n de lo s se rv id o s re cib id o s o
en q u e e xista e q u iva len cia d e v a lo re s e n tre la cosa d o n a d a y lo s ca rg o s im p u esto s.
P o r e l e x c e d e n te se les a p lica n las n o rm a s d e las d o n a c io n e s " .
Resulta claro, pues, que esta clasificacin entre onerosos y gratuitos, admite
una categora intermedia de aquellos contratos que participan del doble carcter,
porque su reglamentacin exige la concurrencia de las reglas relativas a ambas ca
tegoras contractuales.
89. Negotium mixtum cum donatione. En la donacin modal, la cuota

de onerosidad reside en que se impone al donatario una obligacin accesoria, con
cebida como una limitacin al beneficio que recibe. Pero, en otras hiptesis, es da
ble utilizar el recurso de imponer al beneficiario una obligacin principal, aunque
conscientemente desproporcionada al valor de la contraprestacin con que este se
aprovecha. La desproporcin es deliberada: se funda en la intencin de liberalidad
y, por tanto, estara justificadaen el sentido del art. 332 del CCC/V. La expresin ms
representativa y tradicional de este supuesto, la constituye el denominado n e g o
tiu m m ixtu m cum d o n a tio n e . A estos contratos cabe aplicarles lo dispuesto en el
art. 1544 del CCC/V: " A c to s m ixto s. Lo s a cto s m ixto s, en p a rte o n e ro so s y en p a rte
g ra tu ito s, se rig e n en cu a n to a su fo rm a p o r las d isp o sic io n e s d e e ste C a p tu lo ; en
cu a n to a su co n te n id o , p o r e sta s en la p a rte g ra tu ita y p o r las c o rre sp o n d ie n te s a la
n a tu ra leza a p a re n te d e l a cto en la p a rte o n e ro s a " .
90. Diferencia con la clasificacin de contratos unilaterales y bilaterales.

Cabe distinguir esta clasificacin de contratos onerosos y gratuitos, de la anterior
mente enunciada, que se contrapone a los contratos unilateralesy bilaterales.
El criterio en que se basan ambas clasificaciones es diferente. En materia de con
tratos unilaterales y bilaterales, se tienen en cuenta las obligaciones que generan
la formacin del contrato: si a raz de su concertacin, una sola de las partes queda
obligada, el contrato es unilateral; en cambio, si en virtud de su celebracin, ambas
partes quedan recprocamente obligadas, el contrato es bilateral.
El criterio de distincin entre los contratos onerosos y gratuitos reside, a su vez,
en el grado de ventaja y sacrificio que el contrato importa para las partes. La clasi
ficacin entre contratos bilaterales o unilaterales tiene su mbito de aplicacin en
materia de contratos obligatorios, esto es, los que engendran obligaciones. Por su
parte la distincin entre contratos a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, se extiende
a todos los contratos. De este modo, pueden ser gratuitos u onerosos los contratos
extintivos, con independencia de que escapan a la clasificacin de unilaterales o
bilaterales. Finalmente, los contratos asociativos, que tampoco pueden serencua-
drados en la clasificacin de unilaterales y bilaterales, admiten su ubicacin en el
distingo entre onerosos y gratuitos, segn se ha visto.
91. Consecuencias prcticas de la clasificacin. La diferencia examinada

es fuente de importantes consecuencias prcticas en cuanto al rgimen jurdico que
cabe aplicara una u otra categora de contrato. Pueden mencionarse las siguientes:
a) En materia deerrorsobre la persona, para que este pueda provocarla nuli

dad del acto jurdico, es menester que sea esencial, lo cual supone que la
consideracin de la persona haya influido decisivamente en la realizacin
del acto y configure un mvil determinante de la contratacin (art. 267, inc.
e, CCCN). Ello puede ocurrir con ms verosimilitud y frecuencia, en los nego
cios a ttulo gratuito, en donde, generalmente, la consideracin de la perso
na, constituye un elemento decisivo, causa determinante de su realizacin.
b) El ttulo de quien adquiere onerosamente, goza de mayor proteccin legal,

que el de quien adquiere gratuitamente. En este orden de deas, merecen
ser recordados los siguientes supuestos:
1. En materia de accin revocatoria, los requisitos para revocar el acto del
deudor insolvente, son ms rigurosos cuando el arto es a ttulo oneroso;
se requiere, a la par del e v e n tu s d a m n i (art. 339, ines. a y b , CCCN), que
el adquirente a ttulo oneroso haya conocido o podido conocer que el
arto provocaba o agrava su insolvencia(art. 339, inc. c). Cuando el arto
es a ttulo gratuito, basta tan solo probar el e v e n tu s d a m n i, en conse
cuencia, sin necesidad de acreditar el conocimiento del adquirente que
el arto provocaba o agravaba su insolvencia. Con respecto a los subad-
quirentes de los derechos obtenidos por el arto impugnado, la accin
del acreedor solo procede si dichos subadquirentes son cmplices en el
fraude o adquirieron a ttulo gratuito (art. 340, CCCN).
2. La ley convalida artos de disposicin de un derecho, en ciertos casos de
legitimacin aparente, los que producen plenos efectos respecto del
verdadero titular. Tal es lo que acaece con los artos de disposicin que
realiza el heredero aparente de inmuebles de la sucesin (art. 2315,
CCCN), en favor de adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso. El fun
damento de la disposicin legal, es, precisamente, proteger a estos por
razones de seguridad jurdica; ello justifica la excepcin al postulado de
lgica jurdica consignado en el art. 399 del CCCN, que nadie puedetras-
mitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el que tiene.
3. Otra excepcin a la regla enunciada en ltimo trmino, se relaciona con
los efectos de la nulidad, art. 392 del CCCN : " E fe c to s re sp e c to de te rc e
ro s e n cosas re g istra b le s. T o d o s lo s d e re c h o s re a le s o p e rs o n a le s tra n s
m itid o s a te rc e ro s so b re un in m u e b le o m u e b le re g istra b le , p o r u a p e r
sona q u e ha r e su lta d o a d q u ire n te en v irtu d d e un a cto n u lo , q u e d a n sin
n in g n v alor, y p u e d e n s e r recla m a d o s d ire c ta m e n te d e l te rc e ro , e x c e p
to con tra el su b a d q u ire n te d e d e re c h o s re a le s o p e rs o n a le s de b u en a fe

y a ttu lo o n ero so .
L o s s u b a d q u lre n te s n o p u e d e n a m p ara rse en su b u e n a fe y ttu lo o n e
roso si el acto se ha re a liz a d o sin in te rv e n c i n d e l titu la r d e l d e re ch o
4. Ciertas garantas, acordadas a los adqurentes de un derecho, que cons-;
tituyen un efecto natural de determinados contratos, solo, se dan, por va
de regla, en los contratos a ttulo oneroso: tal acontece con la responsa- j
bilidad por eviccin y por vicios ocultos, previstas en la Seccin 4a, d elC a-1
ptulo 9, del Ttulo II, del Libro Tercero del CCCN, bajo el ttulo de obli- i
gacin de saneamiento.
c) Los institutos de la lesin y de la imprevisin destinados a subsanar los dese
quilibrios de las prestaciones de un contrato, tienen como mbito de aplica-1
cin los contratos a ttulo oneroso (arts. 332 y 1091, CCCN).
d) El ttulo gratuito expone a los adquirentes al riesgo de la accin de reduccin:
(arts. 1565 y 2453 a 2459, CCCN ) y a la accin de colacin, en su caso (arts.
2385 a 2396, CCCN).
e) La adquisicin a ttulo gratuito acarrea deberes de gratitud, que se tradu
cen en el rgimen del pago con beneficio de competencia, que puede per
mitirle al donante pagar lo que buenamente pueda hasta que mejore defor-
tuna (art. 893, inc. c, CCCN). Asimismo, cabe agregar la obligacin alimen
taria del donatario (art. 1559, del CCCN) y las posibilidades de revocacin de^
la donacin por ingratitud (arts. 1571 a 1573, CCCN).
Incluso, el ttulo gratuito, puede entraar una responsabilidad ms extensa i
o agravada, en el cumplimiento de la obligacin de restituir, como ocurre
con el comodato (art. 1536, inc. d, CCCN).
f) Para garantizar la reflexin de quien compromete una atribucin patrimo
nial gratuita, se excluyen como objeto de la donacin, las cosas respecto de
las cuales el donante no tenga el dominio al tiempo de controlar (art. 1551,
CCCN), o bien, se exige, con mayor rigurosidad, la observancia de la forma
prescripta (art. 1552, CCCN).
IV LA SUPRESIN DE LA DISTINCIN ENTRE CONTRATOS

CONSENSUALES Y REALES
92. Razones de la supresin. El Cdigo Civil y Comercial ha suprimido la

distincin entre contratos consensualesy reales que contena el Cdigo de Vlezen;
los arts. 1140 a 114212, porque desaparece, en principio, la categora de contratos:
12 Sobre tal distincin puede consultarse: Osti, G.,voz "Contratto", en Novissimo digesto ita
liano, 1968, t. IV, p.483, n 22; Forchlelli, / contratti rea//, 1952; Messineo, voz "Contratto", en En-
CONTRATOS. PA RTE G E N E R A L 105
reales. Sigue el temperamento del Proyecto de 1998, sin que en los fundamentos
de este se den las razones que justifican esta innovacin. Desde un punto de vista
tcnico, esta categora constituye un resabio histrico de filiacin romana, mante
nida viva por la tradicin, no obstante la drstica transformacin que experimen
t el sistema en que se encontraba su razn de ser, con el abandono del formalis
mo y la afirmacin del principio consensualista. Tambin es objetable la justifica
cin tcnica y jurdica que se sigui dando para la supervivencia de esa categora:
como estos contratos tienen como efecto caracterstico generar una obligacin de
restitucin, se colige de ello que tal obligacin no puede tener existencia si no est
precedida de la entrega de la cosa que debe ser devuelta. El argumento no resiste
el anlisis crtico; en cuanto no existe ningn impedimento para que un contrato
sea fuente de dos obligaciones sucesivas: primeramente, la de entregar la cosa so
bre la que versa; una vez cumplida esta, consecuentemente, la obligacin de resti
tuirla a cargo de quien la ha recibido; tal es lo que ocurre con el contrato de loca
cin de cosa. Son estas consideraciones las que pueden servir de fundamento al
temperamento adoptado por el nuevo Cdigo.
93. Depsito bancario. No obstante, de manera excepcional el Cdigo Ci

vil y Comercial prev dos supuestos de contratos reales, esto es, contratos que solo
quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que una de las partes
haya hecho a la otra tradicin de la cosa sobre la que versa el consentimiento. Esto
es, los contratos reales solo se reputan celebrados, cuando se suma al co n sen su s, la
tra d itio rei, o sea, la entrega de la cosa objeto del contrato. El primero de tales con
tratos es el depsito bancario de sumas de dinero. Segn el art. 1390 del CCCN:
"H a y d e p sito d e d in e ro cu a n d o e l d e p o sita n te tra n sfie re la p ro p ie d a d a l b a n co
d e p o sita rio
94. Donacin manual. Cdigo de Vlez. La segunda excepcin se vincula

con la donacin. Con respecto al Cdigo de Vlez Sarsfield, existi una opinin que
propiciaba la incorporacin del contrato de donacin manual a la nmina de con
tratos reales. Empero, predominaba la idea de que en este tipo de donacin, la
ciclopedia d eld irtto, 1961, t. IX, p. 883, n59; Jordano Barea, La categora de los contratos reales,
1958; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzo-
rena, 1957,t. I, p.40, n 24; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 172, n
123; Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 65; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Par
te general", 1971, p. 62; LavalleCobo, en Cdigo Civil y leyes complementaras. Comentado, ano
tado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 732; Llambas - Alterini, Cdigo
Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 24; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones,
1971, t. II, n 1185; Tranchini, "Clasificaciones de los contratos", en Contratos. Teora general, Sti-
glitz (dir.), 1993, t. II, p. 52.
entrega de la cosa representaba tan solo un modo de exteriorizacin de la volun

tad que supla la instrumentacin por escrito exigida a los fines probatorios por el
art. 1813 del CC. La interpretacin mscoherentedel precepto citado, juntamente
con la del art. 1815 que le serva de complemento, conduca a la conclusin que la
donacin es un contrato formal, si bien para acreditar su existencia, esto es, a los
fines de su prueba, requiere ya sea un instrumento pblico o privado, la confesin
del donante o bien la entrega de la cosa.
95. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial en

el art. 1554 parece haberse plegado a esta tesis respecto a las donaciones de cosas
muebles no registra bles. En efecto, despus de establecer en el art. 1552 que deben
hacerse por escritura pblica, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmue
bles, de cosas muebles, o de prestaciones peridicas o vitalicias, en el art. 1554 pres
cribe: "D o n a ci n m a n u a l. Las d o n a c io n e s d e cosas m u e b le s n o re g istra b le s y d e
ttu lo s a l p o r ta d o r d e b e n h a cerse p o r la tra d ici n d e l o b je to d o n a d o " .
Tradicionalmente, el carcter real de la donacin se le asign a la d o n a ci n ver
b a l . Desde antiguo se pens que el perfeccionamiento de la donacin exiga el
requisito formal del d o c u m e n tu m o de la res, esto es, la entrega. Esta representa
ba un papel semejante al del acto escrito, a la concrecin de la donacin mediante
instrumento pblico o privado. Se vinculaba, por consiguiente, con la forma de la
donacin, entendida como un contrato formal. El art. 1554 del CCCN, sin embargo
no contrae expresamente el supuesto del precepto a la donacin verbal, sino de
modo genrico hace referencia, en general, a la donacin de cosas muebles no re
gistrables. Represe en que pueden existir cosas muebles no registrables de un con
siderable valor, como, porejemplo, una joya o un cuadro de un pintorfamoso. Pue
de convenirse una donacin de ellas, por un instrumento privado o, inclusive por
escritura pblica, obligndose el donante a su entrega. Qu valor cabr asignar
les a estos convenios de donacin? Si se admite que ellos son contratos reales, en el
sentido que requieren para concluirse inexorablemente la tradicin del objeto do
nado, dicha d a d o re i, constituira, en todos los casos, un requisito esencial para el
perfeccionamiento del contrato. Tal conclusin presupone, a la par del requisito
comn del co n sen su s, un p lu s, que debe darse coetneamente desde un punto de
vista cronolgico: la entrega de la cosa sobre la que versa el contrato. En conse
cuencia, si se difiere dicha entrega a un plazo, el solo consentimiento de las partes,
aunque est debidamente documentado, sera insuficiente para reputar que el
contrato est concluido. El convenio sin tradicin, tan solo podra tener el valor de
un contrato preliminar, a los que tradicionalmente, cuando son gratuitos, no se les
ha reconocido efectos.
,3 Vase Jordano Barea, La categora de los contratos reales, 1958, p. 147 y siguientes.
Pinsese en la situacin que puede plantearse. Si "A" celebra un contrato de

donacin en favor de "B" por escritura pblica que tiene por objeto un valioso
campo de su propiedad, comprometindose a entregarlo en un plazo de cuatro
meses, el contrato de donacin se perfecciona y el donatario tiene una accin para
exigirel cumplimiento. Por el contrario, cuando "A dona a "B" porescritura pbli
ca un valioso cuadro de un pintor famoso y se obliga a entregarlo en un plazo de
cuatro meses, si se reputa que dicho contrato es de naturaleza real, no habra sido
concluido, al no haberse acompaado el consentimiento con la tra d itio re . No exis
te ninguna razn de peso que permita justificar este diferente tratamiento de las
dos situaciones mencionadas a ttulo de ejemplo. Menos explicable an resulta
hacerlo, si se tiene en cuenta que, paradjicamente, se llega a este resultado pese
a que el Cdigo Civil y Comercial se propone suprimir esta distincin entre contra
tos consensales y reales. Asimismo, se llega a este resultado cuando el art. 1542 del
CCCN ha corregido con acierto la defectuosa redaccin del art. 1789 del CC, preci
sando el carcter obligatorio que tiene en nuestro sistema jurdico el contrato de
donacin.
96. La interpretacin del art. 1554 del CCCN. La solucin del art. 1554 del
CCCN debe concillarse con los antecedentes de la figura, por ineludibles requeri
mientos de coherencia. Por consiguiente, tiene que relacionarse con la forma de
la donacin. La regla es que para un amplio espectro de las donaciones, compren
sivo de la donacin de cosas inmuebles, muebles registra bles o prestaciones peri
dicas o vitalicias, se exige la escritura pblica como una formalidad de solemnidad
absoluta. El saldo restante, que engloba a las cosas muebles no registrables, si el
contratse ha formalizado por escrito, debe ajustarse a la regla que el contrato es
consensual. Solo en las hiptesis en que el contrato ha sido celebrado verbalmen
te, se exige la entrega de la cosa, como una elemental formalidad para el perfec
cionamiento del contrato, transformndose en real. No puede desvincularse al
precepto de la tradicin en que encuentra sentido, la cual ha servido de inspira
cin, inclusive, al Cdigo de Vlez. El carcter de contrato real que corresponde a
la donacin verbal, es una consecuencia del carcter formal que la ley atribuye a
la donacin.
V CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
97. Nocin. Los contratos onerosos, como se ha visto, son aquellos en que
cada una de las partes asume un sacrificio, para conseguir una ventaja. Pues bien;
cuando la entidad de la relacin entre el sacrificio y la ventaja que se deriva direc
tamente del negocio, es susceptible de ser apreciada en forma inmediata y cierta
en el momento de su celebracin, el contrato, siguiendo una terminologa tradi
cional, recibe la denominacin de conmutativo.
Por el contrario, cuando esa relacin entre sacrificio y ventaja, no es factible de

tal apreciacin, porque depende de un acontecimiento incierto, el contrato recibe
entonces el nombre de aleatorio14.
La subdivisin de los contratos onerosos entre contratos conmutativos y alea
torios est prevista en el art. 968 del CCCN: Lo s c o n tra to s a t tu lo o n e ro so son con
m u ta tiv o s cu a n d o las v e n ta ja s p ara to d o s lo s c o n tra ta n te s so n ciertas. S o n a le a to
rios, cu a n do las v e n ta ja s o las p rd id a s, p a ra u n o d e e llo s o p a ra to d o s, d e p e n d e n
d e un a co n te cim ie n to in c ie rto ".
98. El acontecimiento incierto. El evento es incierto, cuando no se sabe si

acaecer in c e rtu sa n , o bien cuando se Ignora el momento en el cual ha de veri
ficarse in c e rtu s q u a n d o .
Ese acontecimiento incierto, constitutivo del lea, puede tener gravitacin de
distinto modo en los contratos aleatorios:
a) A l puede subordinarse el cumplimiento de una de las prestaciones de una
de las partes, estando la otra perfectamente determinada (como ocurre en
el seguro de vida o de responsabilidad civil).
b) Puede hacerse depender de su verificacin, cul ser la parte que deber
cumplir la prestacin y cul ser la beneficiara de esta, tal como ocurre en
los contratos de juego y de apuesta (art. 1609, CCCN).
c) Finalmente, puede constituir el acontecimiento incierto, el factor determi
nante del plazo en funcin del cual debe cumplirse determinada prestacin
de ejecucin peridica o continuada. La entidad de esta depender, en defi
nitiva, del mayor o del menor lapso en que sobrevenga el acontecimiento,
14 Osti, G .,vo z"C o ntratto ", en Novisslmo digesto italiano, 1968, t. IV, p.495, n27;Messineo,
voz "Contratto", en Enciclopedia d e ld iritto , 1961, t. IX, p. 923, n81; Nicolo, voz "A lea", en Enci
clopedia del diritto, 1958,1.1, p. 1024 y ss.; Ghestln, en Traite de droit civil. Lesobligations. Lecon-
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1984, t. V, p.735; Llam bias-A lterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p. 22; Borda, G., Tratado
de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971,t. II, n1183;Tranchini, "Clasificaciones de los con
tratos", en Contratos. Teora genera!, Stiglitz (dir.), 1993, t i l , p. 57; Roppo, II contratto, 2001, p. 443.
que fatalmente debe producirse, aunque se ignora cundo, tal cual ocurre
en el contrato oneroso de renta vitalicia (art. 1599, CCCN).
99. El lea normal y el lea en los contratos aleatorios. El campo de la espe

culacin en que se mueven los contratos onerosos, es un mbito en que el lea con
figura un ingrediente infaltable15. Las ventajas o prdidas que, en definitiva, las
partes pueden obtener de la celebracin de un determinado contrato, dependen
de circunstancias externas, extraas al contenido propio del contrato, representa
das por los factores que condicionan la fluctuacin de los valores econmicos. Des
de este punto de vista, hay un riesgo econmico, inherente a todo contrato onero
so, al que no pueden sustraerse los contratos conmutativos.
Pero, en sentido estricto, solo puede hablarse de contrato aleatorio, cuando se
subordina a un acontecimiento incierto, ya sea la prestacin de alguno de los con
tratantes o la entidad de esta. Lo que resulta incierto son los efectos patrimoniales
definitivos del negocio; las ventajas o prdidas que este directamente ha de pro
curar a los interesados, con total prescindencia de las posibles oscilaciones de los
valores econmicos, atribuibles a causas externas.
En esta categora contractual el lea compromete al objeto mismo del contra
to, en cuanto por sobre un d a r o fa c e re recprocos, el lea presupone la asuncin
de riesgos contrapuestos y equivalentes. Es por ello que el lea reviste un doble ca
rcter: debe ser, al mismo tiempo, jurdica y econmica. Es jurdica, porque inter
fiere en el funcionamiento del sinalagma, en el mecanismo de cambio y, por tanto,
debe afectar la existencia o la entidad de una de las prestaciones previstas. Y es
tambin econmica, porque afecta a una prestacin de un modo unilateral y dese
quilibrante, en cuanto la ventaja de una de las partes entraa una correlativa pr
dida de la otra16.
100. El sinalagma en los contratos aleatorios. El contrato oneroso entra

a, generalmente, un intercambio de prestaciones. En los contratos aleatorios,
una de las prestaciones previstas, al menos, es incierta, en cuanto puede llegar a no
verificarse o en cuanto no se sabe en la medida en que se ha de efectivizar; el corres
pondiente resultado final del contrato, en consecuencia, puede entraar una des
proporcin objetiva de sacrificio y ventaja. Pero en el lea que asumen ambas par
tes, en los riesgos y chances que esta conlleva, radica el factor que sirve para con
trabalancear ambos extremos y fijar el equilibrio17.
15 Nicolo, voz "A lea ", en E n d d o p e d ia d e ld ir t t o , 1958,1.1, p. 1025; Buttaro, voz "Asslcura-
zione n generale", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1958, t. III, p. 456.
16 Roppo, l lc o n t r a t t o , 2001, p. 444.
17 Osti, G., vo z"C o ntratto ", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p.496; Messineo, voz
"Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir t t o , 1961, t. IX, p. 923.
No hay dudas que en estos contratos se da el slnalagma gentico. Lo que difie

re con los contratos conmutativos es el sinalagma funcional, en cuanto una de las
prestaciones previstas puede no llegar a efectivizarse o variar en su entidad en con
sonancia con la verificacin del acontecimiento constitutivo del lea.
101. Diferencia con la condicin. Deben distinguirse los contratos aleato

rios de los contratos subordinados a una condicin18.
La condicin es una modalidad de los actos jurdicos en virtud del cual las partes
subordinan a un acontecimiento incierto y futuro, la plena eficacia o la resolucin
de los efectos del negocio (art. 343, CCCA/).
La condicin se relaciona con los efectos del negocio. En el contrato condicional
la eficacia integral del negocio se hace depender de la condicin. En consecuencia,
cuando esta se cumple, si la condicin es resolutoria el acto se extingue ex tune, es
to es, deviene ineficaz retroactivamente. Si la condicin es suspensiva y ella no se
da, el negocio no ha de producir efecto alguno.
En los contratos aleatorios, se subordinan a un acontecimiento incierto las ven
tajas y prdidas que el negocio representar, en definitiva, para las partes. Es decir,
que la aleatoriedad tambin atiene a los efectos patrimoniales que el acto debe pro
ducir. Pero mientras la condicin compromete la eficacia integral del acto, en cuan
to entraa la disyuntiva de que esta se produzca o se consolide en su plenitud, o bien
que el negocio quede desprovisto de toda consecuencia, en el negocio aleatorio, el
acto ha de producir siempre efectos patrimoniales, aunque lo variable sea la medi
da. La condicin expone al negocio a quedar privado integralmente de efectos, de
manera que se borren los rastros de su existencia. En el contrato aleatorio la reper
cusin que puede tener el acontecimiento incierto sobre los efectos, es meramen
te parcial. Ellos han de producirse siempre, pero con un alcance que no resulta posi
ble determinar en su formacin; el contrato dejar inevitablemente huellas de su
existencia, aunque depender del lea, la impronta de ellas.
102. El lea debe afectaratodos los contratantes. Volviendoa la definicin

que el Cdigo Civil y Comercial da de los contratos aleatorios, siguiendo al art. 2051
del CC, en su tenor literal, parece admitir la posibilidad de que un contrato pueda
ser aleatorio para una sola de las partes, es decir, que la incertidumbre sobre las ven
tajas o prdidas se d exclusivamente respecto de uno de los contratantes. Este
parecer es atribuible a un error de perspectiva incurrido por la doctrina francesa del
perodo anterior a la codificacin, que inspir el art. 1964 del Cdigo de Napolen,
el cual sirvi de fuente de inspiracin a preceptos como el contenido en el art. 2051
del CC, y al 968 del CCCA/. El tema se vincula con el contrato de seguro. En este con
18 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 925; Osti, G., voz
"Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 495.
trato el asegurado trata de cubrirse del riesgo de eventos futuros e inciertos que
pueden afectar su persona o su patrimonio. El clculo de probabilidades y la ley de
los grandes nmeros demostraron que si bien el riesgo singular se sustrae a toda
indagacin cientfica, por el contrario, resulta factible determinar anticipadamen
te, con adecuada aproximacin, el nmero de siniestros que pueden verificarse en
una masa de riesgos homogneos. Ello es as, porque los eventos naturales o huma
nos se desarrollan segn determinadas leyes y, considerados en su conjunto, exhi
ben cierta periodicidad o constancia. Las empresas del sector pueden llevar a cabo
una explotacin global del seguro, que con la utilizacin de este procedimiento tc
nico del clculo de probabilidades y ley de los grandes nmeros, les permite prever
un margen final de ganancia. Empero, este anlisis exclusivamente econmico que
tiene en cuenta esa explotacin global empresaria, no debe confundirse con el pro
blema estrictamente jurdico que reside en determinar la naturaleza de cada con
trato singular que se celebra; a este fin, l debe ser considerado en s mismo, en for
ma aislada, desvinculado de la explotacin en masa de que es objeto. Cada contra
to singular as examinado, no cabe duda que presenta las notas propias de la alea-
toriedad, en cuanto las prdidas y ganancias para ambas partes de ese convenio,
dependen de un acontecimiento incierto, el cual en la medida que aprovecha a uno
de los contratantes, significa necesariamente una prdida para el otro19.
Es inconcebible, pues, un contrato aleatorio en el cual el riesgo no gravite igual
mente sobretodos los contratantes. En el caso que as no ocurra, por va de regla,
existir un contrato leonino susceptible de impugnacin. Expresin de lo dicho, la
constituyen por ejemplo, losarts. 3, 5y concs. de la ley 17.418.
103. Distincin de los contratos aleatorios. Suelen distinguirse los con

tratos aleatorios, entre aquellos que lo son por naturaleza, de los que revisten tal
carcter por voluntad de las partes20.
Los primeros, son aquellos contratos tpicos que revisten el carcter de esencial
mente aleatorios en la disciplina legal que los reglamenta. Cabe mencionar como
tales: los contratos de juego y de apuesta (arts. 1609 a 1613, CCCN); el contrato one
roso de renta vitalicia (a rts. 1599 a 1608, CCCA/); y el contrato de seg uro (ley 17.418).
19 Mazeaud, H .- L . - J.-C habas, Legons d e d ro it civil. O bligation s. Th o rie g e n ra le , 1991, t.

II, vol. 1, p. 94, n 107; Osti, G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto italiano, 1968, t. IV, p. 496;
Buttaro, voz "Assicurazionen generale", en En ciclo p ed ia d e l d iritto , 1958, t. III.
20 Gra, L e s e ffe ts d e l alea e t la d istin ctio n d e co n tra ts a lea to ires e t de co n tra ts co n m u ta tifs,
en "RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1983, p. 283; Nicolo, voz "A lea", en En ciclo p ed ia d e l d irit
to , 1958,1.1, p. 1029; Osti, G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig esto italiano, 1968, t. IV, p. 496;
Messineo, voz "Contratto", en En ciclo p ed ia d e l d iritto , 1961, t. IX, p. 925, Scalfi, C o n sid e ra z io n isu i
c o n tra ttia le a to ri, en "Rivista di Diritto Civile", 1960-1, p. 153; Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e -
ra le, 3* ed 1977, p. 226.
Los segundos, son aquellos contratos tpicos que en su configuracin legal son
conmutativos, pero pueden convertirse en aleatorios en virtud de clusulas agre
gadas por los contratantes, que modifiquen sus efectos naturales. Pueden men
cionarse en este grupo: la compraventa de esperanza e m p tio spe ( art. 1131,
prr. 2, CCCN) y de una cosa sometida a riesgo (art. 1130, prr. 2, CCCN).
104. Consecuencias de la clasificacin. Segn se seal, en los contratos

aleatorios media la asuncin voluntaria de un riesgo por las partes, en virtud del
cual subordinan a un acontecimiento incierto las prdidasy ganancias que el nego
cio, en definitiva, les ha de procurar. Es por ello que este contrato puede conducir
a un resultado en el que objetivamente medie una desproporcin de prestaciones,
que encuentra su razn de ser, precisamente, en el lea compartida que supone
chances de ganancias o peligros de prdidas, por igual, para los contratantes.
Portal razn, las figuras previstas por la ley para subsanarlos desequilibrios de
las prestaciones en los contratos de cambio, tienen un margen ms reducido de
aplicacin en el mbito de los contratos aleatorios. El instituto de la imprevisin
solo se torna aplicable en relacin a ellos " . . . si la p re sta c i n se to rn a excesiva m en
te o n ero sa p o r causas e x tra a s a su lea p ro p ia " (art. 1091, CCCN). Aunque es tema
de discusin en el derecho comparado, prevalece netamente en la doctrina nacio
nal, la dea que igual temperamento corresponde adoptar con respecto a la lesin,
la que ser aplicable a los contratos aleatorios, cuando ms all del lea real acep
tada por las partes, pueda existir una notable desproporcin de las prestaciones,
consecuencia de la explotacin que una de las partes realiza de la necesidad, lige
reza o inexperiencia de la otra21.
VI CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS
N o c i n . Im p o r t a n c ia . V a rie d a d e s
105. Nocin. Denominacin. Si bien parafacilitareltrfico negocialy cum

plir con su funcin ordenadora en auxilio de los particulares, la ley regula los su
puestos de contratos que responden a los tipos ms frecuentes e importantes que
se conciertan en la realidad social admite, contemporneamente, la posibilidad de3 1
31 Deprez, La lesin d a n s le sc o n tra tsa l a to ire s, en "RevueTrim estriellede Droit Civil", n 1,

1955, p. 1 y ss. El ejemplo clsico es el contrato oneroso de renta vitalicia y el caso que se trae a cola
cin es la transferencia de un inmueble, cuyo precise paga con una renta vitalicia, y el monto de
ella es inferior al valor locativo del bien. Vase, tambin, Moisset de Espans, La lesin y e l n u evo
artcu lo 9 5 4 , 1976, p. 109yss.;Zannon, en C d igo Civil y leyes co m p lem entaria s. C om entado, a n o
ta d o y co n co rd a d o , Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 377; Mosset Iturraspe, C ontra
tos, 1995, p. 84. En las "V Jornadas de Derecho Civil" esta tesis de que el vicio de la lesin puede
existir en los contratos aleatorios, fue aprobada por unanimidad.
que los interesados celebren otras variedades que no estn disciplinadas especfi
camente22. En la esfera contractual rige el sistema del n u m e ru s a p e rtu s, en con
traposicin con lo que ocurre en el mbito de los derechos reales, en el que preva
lece el n u m e ru s d a u su s, segn el cual el ejercicio de la autonoma se desenvuelve
de conformidad con los tipos previamente definidos por la ley.
En este orden de deas, el art. 970 del CCCN distingue los contratos nominados de
los innominados: "L o s c o n tra to s so n n o m in a d o s e in n o m in a d o s seg n q u e la le y los
re g u le esp e cia lm e n te o n o El art. 1143 del CC, como criterio de distincin entre
ambas clases de contrato, tena en cuenta el hecho de que la ley los designara o no
bajo una denominacin especial. Justamente ha sido criticada la estrechez de crite
rio de esa frmula legal; la diferencia entre ambas categoras de contratos debe radi
car en la circunstancia deque exista o no una disciplina particular propia establecida
por la ley. Por ello cabe reputar como ms acertado el criterio empleado por el art.
970 el CCCN, para fundar el distingo. Empero, al margen de este acierto, correspon
de observar que teniendo en cuenta la enmienda, resulta ms apropiada la utiliza
cin de los vocablos tpico y atpico, como lo hace el Proyecto de 1998, para mentar
los trminos de la diferencia, reemplazando las denominaciones de filiacin roma
na, que no traducen fielmente la idea en que sefunda. Puede as decirse que los con
tratos atpicos son aquellos que carecen de una concreta reglamentacin legislativa,
aun cuando la ley pueda asignarles un nombre, para, simplemente, mentarlos.
106. Importancia. Origen. La importancia que reviste la atipicidad en ma

teria de contratos, es indudable desde un punto de vista social. Presupone la liber
tad contractual y la fuerza creadora que en el campo jurdico la ley reconoce a la
voluntad de los particulares. Significa abrir un cauce idneo a los fines de que la ini-
22 Messineo, voz "Contratto innominato", en En ciclo p ed ia d e ld ir itto , 1962, t. X, p. 95 y ss.;

Osti, G., voz Contratto", en N ovissim o d ig esto ita lia n o , 1968, t . IV, p. 498 y ss., n 29; Enneccerus -
Lehmann, Tra ta d o de d erech o civil. D erecho de las ob lig a cio n es, 1957,1 .11-2, p. 1 y ss.; Scognami-
glio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3*ed., 1977, p. 137; Carresi, "II contratto", en T ra tta to d e d ir itto c i-
vile e com m erciale, Cicu- Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 321, n 103; Engel, C o n tra tsd e d ro itsu isse ,
1992, p .67 6yss.; Cariota Ferrara, E l n eg o cio ju rd ic o , 1956, p. 174, n58; Santos Brlz, Lo s co n trato s
civiles. N uevas p ersp ectiva s, 1992, p.325yss.;Jordano Barea, C on tratos m ixto s y u n i n d e co n tra
to s, en "Anuario de Derecho Civil", t. IV, fase. 1, ene.-mar. 1961, p. 321; Masnatta, E l co n tra to at-
p ic o , 1961; Faria, Lo s co n tra to s in n o m in ad o s y e l d e re ch o com ercial, en "Revista del Derecho Co
mercial y de las Obligaciones", 1978, p. 1 y ss.; Salvat, Tratado d e de re ch o civil a rg e n tin o . Fu en tes
d e las o b lig a cio n es, act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 43, n28; Mosset Iturraspe, Contratos,
1995, p. 69, Spota, In stitu cio n e s de d erech o civil. C on tratos, 1975, vol. I, p. 198, n 136; Lavalle Co
bo, en C digo Civil y leyes com plem entarias. C om en tad o, a n o ta d o y co n co rd a d o , Belluscio (dir.) -
Zannoni(coord.), 1984,t.V , p.737; Llam bas-Alterini, C d igo Civil a n ota do , 1985, t. Ill-A, p.26; L
pez de Zavala, Teora d e lo s co n trato s, 1 .1, "Parte general", 1971, p.64;Tranchin, "Clasificacion
es de los contratos", en C ontratos. Teora g en era l, Stlglitz (dir.), 1993, t. II, p. 143; Roppo, IIc o n tra t
to , 2001, p. 418 y siguientes.
dativa privada pueda encontrar instrumentos aptos para la satisfaccin de los inte
reses recprocos, en una realidad cambiante y en permanente evolucin. Como
bien se ha dicho, cuanto mayor intensidad tiene el desarrollo y la complejidad de
la vida econmica, correlativamente, ms se incrementa la variedad de nuevas
figuras contractuales creadas por las exigencias del trfico e impulsadas por la enri-
quecedora experiencia de los usos y costumbres23.
La nocin del contrato atpico, con este alcance, solo fue posible acuarla, cuan
do se rompieron definitivamente las amarras con un formalismo primitivo y se ad
miti, por va de regla, la amplia libertad de los particulares para la creacin de los
moldes contractuales24.
107. Variedades de contratos atpicos. Los fines prcticos perseguidos por

las partes en el contrato y, consecuentemente, la concreta funcin que estos cum
plen desde un punto de vista econmico y social, configuran el criterio que permite
diferenciar entre s a los tipos legislados y distinguir estos de los contratos atpicos.
Es posible que las partes, en el ejercicio de su libertad contractual, creen figuras
contractuales enteramente nuevas, que el legislador no haya previsto, as como
tambin pueden dar vida a contratos que entraen una mezcla de elementos pro
pios de los tipos legislados; en esos supuestos los contratos atpicos resultan de la
combinacin de dos o ms tipos contractuales o bien del esquema de un tipo pre
visto al cual se le aportan sustanciales modificaciones.
Por otro lado, las partes tambin pueden prever clusulas que signifiquen mo
dificar los efectos normales de los tipos legislados y aun introducirle variantes al r
gimen de prestaciones que ellos suponen. Se plantea, as, el problema de determi
nar cundo tales modificaciones constituyen clusulas o prestaciones subordina
das que no varan la naturaleza del contrato tpico y solo configuran un subtipo del
contrato legislado, sin dar lugar a la constitucin de un contrato atplco. Es esta una
cuestin de hecho que debe ser resuelta en cada caso singular, en el que habr de
decidirse s se produce un desborde del tipo contractual; o bien, si la modificacin
no altera sustancialmente la fundn que es propia del contrato tpico, ni produce
una desviacin esencial de los efectos que cabe atribuirle.
108. Tipicidad social. Un hecho que contribuye a identificar los contratos

atpleos, es la denominada tip ic id a d so cia l, que se contrapone a la tipicidad legis
23 Messineo, voz "Contratto innom inato", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p. 100.
24 El origen de esta figura, como se ha visto est en el derecho romano, aunque con un alcan
ce diferente al que hoy tiene. Ella entra, en germen, la destruccin del sistema contractual cl
sico en cuanto conduca, necesariamente, al reconocimiento de la libertad de contratacin. Pero,
por el lastre que, aveces, suele significar el peso de la tradicin, la concepcin romana del contra
to, no alcanz a consolidar esta dea.
lativa. Se habla de tipiddad social para hacer referencia a aquellos contratos que,
s bien no tienen una disciplina normativa establecida en la ley, poseen una mani
festacin frecuente en el trfico, como fenmeno social, de modo tal que esa con
tinuidad los dota de un n o m e n urs por el cual son conocidos y de una disciplina
que por su reiteracin pasa a ser propia y suele ser consagrada por va doctrinaria
y jurisprudencial25.
109. Intentos de clasificacin de los contratos atpicos. Se han hecho di

versos intentos para agrupar la variada gama de contratos innominados de un mo
do sistemtico. Cualquier catlogo que contenga una nmina de los principales
contratos atpicos que se manifiestan ms asiduamente en la realidad del trfico,
es demostrativo de las dificultades que importa la bsqueda de criterios satisfac
torios para traducir, en clasificaciones aceptables, los abigarrados matices diferen
ciales que los caracterizan.
Existe consenso en distinguir los contratos atpicos, entre aquellos que tienen un
contenido extrao a los tipos reglamentados26, de los que se integran por elemen
tos que pertenecen a tipos previstos, en diferentes combinaciones. Estos ltimos se
denominan contratos mixtos, son los de mayor importancia y ms frecuentes27.
25 Diez-Picazo, F u n d a m en to s d e l d e re ch o civil p a trim o n ia l, 1983,1.1, p.253.

26 Tambin se los llama contratos atpleos puros; constituyen el grupo ms reducido; se men
ciona, entre sus ejemplos, el contrato de claque, o un contrato de garanta en el que una parte, pa
ra estimular la Iniciativa del otro contratante, sin compensacin, asume total o parcialmente el
riesgo derivado de esa actividad quese propone llevar a cabo el otro. Vase Scognamiglio, R., Con-
tra ttiin g e n e r a le , 3 ed., 1977, p. 139.
27 Para esta categora de contratos mixtos, vase Enneccerus- Lehmann, Tra ta d o d e d erech o
civil. D erech o de las o b lig a cio n es, 1957,1 .11-2, p. 5 y ss.; Larenz, D erecho de las o b lig a cio n es, 1958,
t. II, p. 3 y s s .; Messineo, voz "Contratto, en En ciclo p ed ia d e ld irit to , 1961, t. IX, p. 103, n7; Ostl,
G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto italia n o , 1968, t. IV, p. 499; Cariota Ferrara, E l n eg o cio
ju rd ic o , 1956, p. 180, n59; Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3 ed ., 1977, p. 137, n41; Mi
ra belli, D ei c o n tra tti in g en era le, 1980, p. 33; Carresi, "II contratto", en T rattato de d iritto civile e
com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 313, n 100; Antunes Varela, Das obriga^ oes em
g e ra l, 7a ed., 1993,1.1, p. 281. Se ha tratado de agrupar sistemticamente a estos contratos mixtos
pero todos los intentos de clasificacin tienen un valor relativo y discutible. Entre las ms conoci
das de las clasificaciones puede recordarse la de Enneccerus y Lehmann, segn la cual se diferen
cian: a) Los co n trato s co m b in a d o s o g em elo s, en que uno de los contratantes se obliga a varias
obligaciones principales que corresponden a distintos tipos de contratos disciplinados, mientras
que la otra parte se compromete a una prestacin unitaria, v. gr. el contrato de hospedaje o el
transporte martimo de personas. Se trata de dos tipos de contratos que solo se manifiestan en las
obligaciones de uno de los contrayentes, no en las del otro; b ) C on tratos d e d o b le tip o :e \ total del
contenido del acuerdo encaja en dos tipos de contrato, pues las partes intercambian prestaciones,
cada una de las cuales pertenecen a distintos tipos. El ejemplo infaltable es el contrato de portera
en el cual a cambio de habitacin y salario se promete la prestacin subordinada de un servicio; c)
110. Rgimen jurdico de los contratos atpicos. El problema fundamen

tal de los contratos atpicos, es el desu rgimen jurdico, habida cuenta de que care
cen de una especfica disciplina legislativa. No hay dudas que a estos negocios le
son aplicables las normas generales en materia contractual, como corresponde a la
naturaleza de contratos que ellos revisten.
Resulta claro, adems, que siendo los contratos atpicos una manifestacin de
la facultad quetienen las partes para gobernarsus intereses, la autodisciplina que
en ellas se hayan dado, constituir, en principio, la reglamentacin a que deber
someterse el contrato.
La cuestin se plantea, pues, en defecto de una manifestacin expresa de las
partes, y consiste en precisar cul es la disciplina especfica que deber aplicarse pa
ra integrary aclarar el rgimen del contrato innominado.
Cuando se trata de contratos atpicos puros, esto es, aquellos con un contenido
extrao a los tipos reglamentados, se coincide en que deben resolverse los proble
mas que se planteen, por va del procedimiento de la analoga.
El tema se ha debatido, principalmente, con respecto a los contratos atpicos
mixtos. En relacin con estos, disputan la primaca en la doctrina, la tesis de la ab
sorcin, de la combinacin o de la analoga28.
111. Teora de la absorcin. Segn la primera, debe buscarse en cada con

trato innominado, el elemento preponderante que corresponda al de un contrato
tpico, para, en definitiva, aplicar prevalentemente el rgimen de este al contrato
innominado.
Las crticas que se formulan a esta posicin se centran en que no siempre es posi
ble distinguir en un contrato atpico, cul de las prestaciones tiene carcter princi
pal o preponderante, en modo tal que las restantes tengan un carcter secundario
y puedan ser absorbidas por la regulacin de la primera. Por otro lado, la idea dla
prevalencia significa relegara un cono de sombras aquellos elementos que se esti
men secundarios, con el riesgo de que no lo sean, y de que se desvirte la impron
ta caracterstica del contrato.
112. Teora de la combinacin. La teora de la combinacin propugna que

como en el contrato innominado coexisten prestaciones y elementos pertenecien
C o n tra to s m ix t o s e n s e n t id o e s tr ic to o d e f u s i n o a s im ila c i n d e t ip o s : Un contrato contiene un

elemento que pertenece a otro tipo contractual, pero que se fusiona con l en combinaciones de
coordinacin y subordinacin. Es lo que ocurre con el n e g o t iu m m ix tu m cu m d o n a t io n e . Vase
Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tr a to s , 1975, vol. I, p. 205 y ss., n 142.
28 Messineo, voz "Contratto innom inato", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir t t o , 1962, t .X , p. 107, n10;

Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o d ig e s to ita lia n o , 1968, t. IV, p.499; Scognamiglio, FL, C o n tra t-
t i in g e n e ra le , 3a ed., 1977, p. 139; Antunes Varela, D a s obrga< ;oes em g e r a l, 7a ed., 1993,1.1, p. 289.
tes a diversos contratos tpicos, la disciplina normativa aplicable resultar de la

combinacin de las normas correspondientes a cada uno de esos tipos.
Se objeta a esta posicin que los contratos no constituyen una mera yuxtaposi
cin o simple suma de elementos que puedan ser aisladamente considerados. Por
el contrario entraan una sntesis de ellos, que se fusionan y compenetran orgni
camente en un complejo unitario. La disciplina del contrato debe concernir al ne
gocio todo entero y desde esa perspectiva conformarse su rgimen29.
113. La analoga. Conclusin. Es dable arribara la conclusin que tanto el

sistema de la absorcin como el de la combinacin, no representan otra cosa que
instrumentos para facilitar el procedimiento de la analoga, especificaciones de
este, que no se excluyen, sino se complementan en la bsqueda de la norma an
loga apropiada que permita ntegrary aclarar la disciplina del contrato atpico.
Pero aun admitiendo este procedimiento de la analoga, solo puede constituir
un punto de partida, porque siempre queda en pie la cuestin de seleccionar las
normas anlogas que deben aplicarse.
Cabe concluir que no es posible enunciar, a p ro ri, ningn criterio rgido y uni
tario. El contrato es un instrumento al servicio de la realizacin de los fines prcti
cos que se proponen las partes. Deben tomarse en consideracin esos resultados
perseguidos y la funcin concreta que tiene el negocio, para construir el rgimen
del contrato atpico.
Tanto el sistema de la absorcin como el de la combinacin, no representan otra
cosa que instrumentos para facilitar el procedimiento de la analoga, especifica
ciones de este, que no se excluyen, sino se complementan en la bsqueda de la nor
ma anloga apropiada que permita ntegrary aclarar la disciplina del contrato at
pico.
Amn de lo dicho, en los supuestos de tipicidad social, la frecuencia de manifes
tacin del correspondiente contrato atpico, conduce a que tenga ordinariamente
asignada una disciplina que lo caracteriza y que termina por afirmarse con una raz
consuetudinaria. Ante la insuficiencia de la expresin de voluntad de las partes,
pues, constituyen los usos y costumbres una fuente de innegable vigencia para su
plir la voluntad omisa y aclarar las situaciones no previstas.
En resumidas cuentas: para la construccin e integracin del rgimen jurdico
de un contrato atpico, adems de la autorregulacin que se den las partes en el
contrato y de las normas y principios generales en materia contractual, deben apli
carse, por va analgica, las normas ms adecuadas de un tipo reglamentado, aten
diendo a las circunstancias del caso concreto y a la cuestin especficamente plan
teada: todo ello en funcin del propsito prctico y de los intereses perseguidos
por las partes en el negocio. Cuando setrata de contratos con tipicidad social, pue
29 Scognamiglio, R., Contratti in genera le, 3a ed., 1977, p. 140.

den revestir trascendencia los usos y costumbres a ios fines de la interpretacin e

integracin del negocio.
114. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial,

en su art. 970, enuncia los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar
el rgimen de estos contratos, estableciendo un orden de prelacin. Prescribe:
" . . .L o s c o n tra to s in n o m in a d o s e st n re g id o s, en el s ig u ie n te o rd e n , p o r : a) la
v o lu n ta d d e la s p a rte s ; b ) las n o rm a s g e n e ra le s so b re c o n tra to s y o b lig a cio n e s; c)
lo s u sos y p r c tic a s d e l lu g a r d e c e le b ra c i n ; d) las d isp o sic io n e s c o rre sp o n d ie n te s
a lo s c o n tra to s n o m in a d o s a fin e s q u e so n c o m p a tib le s y se a d e c a n a su fin a lid a d ".
Vil CONTRATOS CONEXOS
115. Nocin. Tales contratos mixtos deben ser distinguidos de las hipte
sis en que existen dos o ms contratos distintos que guardan entre s una relacin
de conexin objetiva. Se trata este ltimo del supuesto que se denomina u n i n d e
co n tra to s, c o n tra to s c o lig a d o s o c o n tra to s c o n e x o s. El Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin da la siguiente nocin de las hiptesis de conexidad, en el art. 1073: "H a y
c o n e x id a d c u a n d o d o s o m s c o n tra to s a u t n o m o s se h a lla n v in cu la d o s e n tre s p o r
una fin a lid a d eco n m ica co m n p re v ia m e n te e sta b le cid a , d e m o d o q u e u n o d e
e llo s ha sid o d e te rm in a n te d e l o tro p a ra e l lo g ro d e l re su lta d o p e rs e g u id o . Esta
fin a lid a d p u e d e s e r e sta b le cid a p o r la le y , e x p re sa m e n te p a cta d a , o d e riva d a d la
in te rp re ta c i n " .
Se trata, pues, de dos o ms contratos que tienen una funcin autnoma, pero
que tienden a la realizacin de una operacin econmica global, unitaria y com
pleja. Suponen intereses econmicos entrelazados. Empero, a ms de esta vincula
cin econmica, la conexin reviste un carcter jurdico, en cuanto presupone que
un contrato depende de otroy que el tratamiento jurdico de uno, est influido por
la existencia y vicisitudes de otro30.
30 Scognamiglio, R., voz "Collegam ento negoziale , en Enciclopedia d eld iritto , 1960, t. Vil,
p.375; Messineo, voz "Contrattocollegato", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p .4 9 yss.; Ostl,
G voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 500, n 30; Galgano, El negocio
jurdico, 1992, p. 714, n 26; Enneccerus - Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de las obli
gaciones, 1957, t. II-2, p. 5; Di Sabato, Unit e pluralit di n egozi (contributo alia dottrina del colle
gamento negoziale), en "Rivista di Diritto Civi le", 1959-1, p. 428; Lpez Fras, Los contratos cone
xos, 1994; Rappazzo, I contratti collegati, 1998; Mosset Iturraspe, La conexidad entre contratos.
Temas precursores que prepararon el camino a la conexidad, en "Revista de Derecho Privado y
Comunitario", 2007-2, "Contratos conexos", p. 7 y ss. Asimismo, en la revista citada: Hernndez,
Acerca del principio de relatividad de los efecto s d el contrato y sus tensiones actuales (p. 21 y ss.);
Venini, Los contratos conexos y la lesin subjetiva (p. 49 y ss.); Paolantonio, La conexidad contrac
tual en el sistema de tarjetas de crdito: los artculos 43 y 45 d la ley 25.065 (p. 107 y ss.); Rinessi,
116. Conexin gentica y funcional. La conexin de contratos puede ser

gentica o funcional31. La primera, entraa que un contrato ejerce una influencia
en la formacin de otro, como la vinculacin que existe entre el contrato prelimi
nar y el definitivo o la que media entre el contrato de opcin y el contrato a cuya
formacin tiende.
117. Clases de conexin funcional. La conexin funcional, a su vez, puede

ser unilateral o bilateral: la primera se da cuando existe un contrato accesorio o au
xiliar que est subordinado o es dependiente de otro principal. Habida cuenta ese
nexo, las vicisitudes que afecten al contrato principal nulidad, ineficacia, resolu
cin repercuten, en principio, en el accesorio. Tal es lo que ocurre en los contra
tos de garanta (fianza o hipoteca) con respecto al contrato principal; los contratos
parasociales con respecto al contrato social; el subcontrato con respecto al contra
to base.
En la coligacin funcional bilateral, existe un nexo recproco de interdepen
dencia entre los contratos y, por tanto, las vicisitudes que afecten a uno de ellos,
por va de regla, gravitan y se extienden al otro. Ejemplos de este tipo de contrato
se dan a menudo en la prctica, en los que se relacionan con la utilizacin de orde
nadores, o en contratos de compraventa de un determinado bien, vinculado con
un contrato de prstamo.
118. La conexin necesaria o tpica y la conexin voluntaria. La conexin,

como se desprende del a rt. 1073 del CCCN, puede ser necesaria y tpica, cuando est
establecida por la ley. Pero tambin puede ser voluntaria, cuando dos contratos
que abstractamente pueden ser concebidos como independientes, han sido con
cretamente programados por las partes como elementos de una misma operacin.*3
Conexidad y tarjetas de crdito (p. 151 y ss.); Weingarten, Contratos conexados. Compraventa y
financiacin (p. 177 y ss.); Nicolau, Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos, con espe
cial referencia a la subcontratacin y a las cadenas contractuales dependientes e independientes
(p. 205 y ss.); Tale, Contratos conexos de adquisicin de cosas o servicios y de prstamo otorgado
p o r financiadordistinto del proveedor: Efectos d el incumplimiento del p roveedor y de la denega
cin del prstamo (p. 243 y ss.); Pita, Los efectos de la conexidad contractual. Las responsabilidades
(en las ca denas de comercializacin, en los contratos de turismo y en el leasing) (p. 283 y ss.); Soz-
zo. Interpretacin y otros efectos de la complejidad negocial (Para qu puede servir vincular los
contratos?) (p. 311). Tambin, De Lorenzo-Tobas, Complejos de negocios unidos p o r un nexo (el
ligamen negocial), LL, 1996-D-1387;Roppo, llcontratto, 2001, p. 387; Sacco-DeNova, llcontratto,
3a ed 2004,1.1, p.84, n6.
31 Messineo, voz "Contrattocollegato", en Enciclopedia deldiritto, 1962, t. X, p. 50, n3; Gal-

gano, E l negocio jurdico, 1992, p. 115, n 26; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e
commerciale, Cicu-Messineo (dirs.), 1987,t. I, p. 319, n 102.
Esa intencin puede ser expresamente declarada por los interesados. O bien, debe
ser inferida de las circunstancias que permiten inducir que un contrato constituye
la razn de ser del otro. La conexin declarada o explcita no presenta mayores pro
blemas. S los provoca la que no reviste el carcter expreso. En tales casos es nece
sario esclarecer, segn las circunstancias que rodean la negociacin, si dos o ms
contratos son conexosy, portanto, estnteleolgicay funcionalmente vinculados.
119. Otros rasgos de la conexin. La conexin entre los contratos coliga

dos, es de ndole fundamentalmente jurdica, como se ha anticipado. Est excluida
de esta categora, la simple relacin de contratos puramente externa o material,
como la que deriva del hecho de la celebracin simultnea o de constar en un mis
mo documento. Tambin la mera vinculacin econmica es insuficiente, si no se
traduce en los efectos jurdicos referidos.
Por otro lado, la conexin puede vincular contratos celebrados entre las mismas
partes o bien contratos concluidos entre partes diferentes.
120. Efectos. Bien se ha dicho que analizar los efectos de esta figura de los
contratos conexos con una pretensin de generalidad, es una tarea ardua y com
plicada32. Ello es atribuible a la diversidad y heterogeneidad de los supuestos qu
integran la figura. Un primer problema que se plantea al respecto, es el de la pro
pagacin de la ineficacia, esto es, cuando la vicisitudes extintivas de un contrato
afectan al otro u otros vinculados por la coligacin. La respuesta a este interrogan
te exige distinguir dos hiptesis de conexin a las que se ha hecho referencia. En los
casos de conexin unilateral, cuando un contrato depende de otro, la ineficacia del
contrato principal provoca la ineficacia del accesorio y no a la inversa. Cuando la
vinculacin no presupone esta relacin de dependencia, puede ser un criterio til
para dar solucin a esta posibilidad de contagio, el impacto que es dable asignarle
a la extincin de uno de los contratos conexos con respecto a la frustracin de la
finalidad comn.
121. Variedad de los efectos de la figura. La conexin contractual consti

tuye una elaboracin doctrinaria que comprende variadosy heterogneos supues
tos, alguno de los cuales han sido mencionados, dentro de las hiptesis en que pue
de manifestarse dicha coligacin. Pinsese en lo sealado respecto de la conexidad
unilateral y bilateral. Smesele las peculiaridades de otros casos de conexidad,
como la que existe entre el contrato de leasing y el contrato de adquisicin del bien
en los supuestos de los ines. a), t>) y c) del art. 1231 del CCCN. Tambin la ley puede
establecer supuestos de conexin a los fines de extender la responsabilidad a los
partcipes, como ocurre en la obligacin de saneamiento, inc. c) del art. 1033 del
32 Lpez Fras, Los contratos conexos, 1994, p. 292.

CCCN. Sin pretender agotar las hiptesis, represe en las variedades de la figura en
el campo del derecho del consumo. Se manifiestan en los supuestos de vinculacin
entre el crdito de consumo para la compra de un determinado bien, hiptesis que
en la legislacin comparada ha recibido tratamiento expreso por la ley (vase, por
ejemplo, 338 del BG B ). Se trata de un contrato de prstamo celebrado con un con
sumidor parafinanciarsu contraprestacin en un contrato de consumo. La conexi
dad en ambos contratos, cuando constituyen una unidad econmica, permite que
el incumplimiento del proveedor pueda ser opuesto al dador del prstamo. Asi
mismo, la conexidad que se establece entre los contratos que conforman esa cade
na que comienza con la produccin e importacin de bienes, su distribucin, hasta
llegar a ser comercializados a su destinatario final, el consumidor, da lugar a las
consecuencias previstas en los arts. 2o, 11 a 18 y 40, entre otros, de la ley 24.240
modificada por la ley 26.361. La tarjeta de crdito, los contratos combinados de
turismo, la medicina prepaga, etctera, son manifestaciones de dicha conexin
contractual en el mbito del derecho de consumo. Para mayor abundamiento, en
el elenco de supuestos de conexidad contractual, cabe incluir la figura del subcon
trato, tema que ser oportunamente tratado.
122. La interpretacin. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, funda

mentalmente, en relacin a la conexin voluntaria, en el art. 1074, prescribe: L o s
c o n tra to s c o n e x o s d e b e n s e r in te rp re ta d o s lo s u n o s p o r m e d io d e lo s o tro s, a trib u
y n d o le s e l s e n tid o a p ro p ia d o q u e s u rg e d e l g ru p o d e co n tra to s, su fu n c i n e c o
n m ica y e l re su lta d o p e rs e g u id o ".
Admitida la conexidad, ella contribuye a aclarar o integrar la verdadera funcin
que cumple cada uno de los contratos conexos, teniendo en cuenta la mencionada
relacin de interdependencia en que se encuentran los negocios vinculados para
la consecucin al resultado final perseguido, que constituye el fundamento de la
coligacin. Se han dado ejemplos ilustrativos en que un contrato dotado aparen
temente de una causa, encuentra su razn de ser verdadera cuando se lo integra
en la funcin que cumple en una conexin contractual: "A" otorga la licencia a "B"
de una patente, sin fijar ninguna contrapartida a cambio. En otro contrato separa
do se estipula que "B" debe suministrar a "A" productos fabricados en base a dicha
patente. Si se demuestra la conexin, el otorgamiento de la licencia hallar sostn
en una causa de cambio. La ventaja encontrar su justificacin en el contrato de
suministro cuyo precio habr sido pactado, teniendo en cuenta el beneficio que
representa la licencia. Otro ejemplo: las empresas petroleras, con los distribuido
res de sus productos, normalmente celebran dos contratos. Uno, relacionado con
el suministro del combustible; y el otro, de comodato, que tiene por objeto el uso
de las instalaciones de una planta de propiedad de la empresa. Este ltimo contra
to no responde a la causa tpica del comodato, porque la atribucin del uso no es
gratuita, sino que, en realidad, constituye una contrapartida de la empresa petro-
lera, por la ventaja que le supone asegurarse una boca de expendio de la propia
produccin33.
123. Excepcin de incumplimiento. Singularidad. El Cdigo Civil y Co

mercial de la Nacin en cuanto a los efectos de los contratos conexos, se ha limita
do a prever lo concerniente a la excepcin de incumplimiento. El art. 1075 prescri
be: "S e g n las circu n sta n cias, p ro b a d a la c o n e x id a d , un c o n tra ta n te p u e d e o p o n e r
las e x c e p c io n e s d e in c u m p lim ie n to to ta l, p a rc ia l o d e fe c tu o s o , a n fr e n te a la in e
je c u c i n d e o b lig a cio n e s a je n a s a su c o n tra to . A te n d ie n d o a l p rin c ip io d e la co n
se rva ci n , la m ism a reg la se a plica c u a n d o la e x tin c i n d e u n o d e lo s co n tra to s p r o
d u ce la fru stra ci n d e la fin a lid a d eco n m ica c o m n ".
El art. 1075 del CCCN, pues, admite que la excepcin de incumplimiento pueda
ser oponible por uno de los contratantes, aun cuando se trate de obligaciones aje
nas a uno de los contratos coligados. Empero, aclara el precepto, que ello puede
ocurrir "se g n las c irc u n sta n cia s", lo que significa una limitacin que relativiza la
regla. Ser menester un anlisis de dichas circunstancias que rodean un caso con
creto de conexin voluntaria, el que permitir concluir si resulta o no procedente
la oponibilidad de la excepcin. Ser ms frecuente la posibilidad de valerse de
ella, cuando se trate de contratos conexos celebrados entre las mismas partes. Y se
reducir la factibilidad cuando los contratos coligados han sido celebrados entre
partes diferentes. El criterio orientador para admitir o no la procedencia de la ex
cepcin, radica en encontrar la existencia de un nexo sinalagmtico que vincule a
las obligaciones comprometidas. Un caso claro en que se da tal nexo es el referido
supuesto de contratos de prstamo para financiar contratos de adquisicin de un
bien, celebrados por un consumidorya sea con un proveedor, o con estey con quien
efecta el prstamo, cuando ambos contratos constituyen una unidad econmica.
124. La excepcin de incumplimiento frente a la extincin de uno de los con

tratos conexos. El precepto agrega una hiptesis, en que autoriza la proceden
cia de la excepcin. Se trata de las hiptesis en que la extincin de uno de los con
tratos ocasiona la frustracin de la finalidad comn. Ese hecho autoriza a la parte
de uno de los contratos conexos, a oponer la excepcin de incumplimiento, si se le
exige el cumplimiento de la obligacin del contrato coligado del que es parte. Tal
excepcin, como se ver, es un remedio dilatorio que permite la conservacin del
contrato, y autoriza a suspendertemporamente su ejecucin, y a paralizar el recla
mo de cumplimiento que se formule. El art. 1075 prescribe que se aplica a este su
puesto la misma regla anteriormente prevista. Cabe reiterar, por ende, lo ante
riormente expuesto. La solucin definitiva depender de las posibilidades que ten
ga el contrato conexo de sustraerse a la vicisitud extintiva que puede haber afecta
33 Los ejemplos son de Roppo, II contrato, 2001, p. 389.

do al contrato disuelto. En la interpretacin de esa situacin creada, en caso de duda,

puede tener gravitacin el principio de conservacin del contrato (art. 1066, CCC/V).
125. La prudencia y las crticas. Como se advierte, el Cdigo Civil y Comer

cial de la Nacin, ha legislado sobre los efectos de la conexin de modo circuns
pecto. Se justifica esa prudencia. Si, como se ha sealado, desde un punto de vista
doctrinario, resulta labor mproba enunciar reglas generales para este variopinto
mbito de los contratos conexos, no puede el legislador exceder dicha mesura.
No obstante, se ha criticado a esta reglamentacin que en definitiva fue san
cionada, que no ha dado solucin expresa a determinadas cuestiones concretas
que se han discutido en nuestro derecho. Se ha hecho hincapi en los contratos de
concesin, especialmente relacionados con la venta de automotores. Se ha discuti
do si el concedente est obligado a responder por el incumplimiento del concesio
nario en el contrato que celebra con el adquirente del vehculo, en calidad desti
natario final. La respuesta predominante, por va de regla, ha sido negativa, en
cuanto el concesionario no acta como representante del concedente y, en princi
pio, es un tercero frente a las operaciones que l lleva a cabo. Bien es cierto que la
Ley de Defensa del Consumidor, en esa cadena que presupone la produccin, dis
tribucin y comercializacin de los bienes, hace responsable al concedente por la
garanta de los defectos o vicios que puedan afectarlos y del deber de asegurar un
servicio tcnico adecuado, amen del suministro de partes y repuestos. Asimismo, lo
convierte en copartcipe de la responsabilidad prevista en el art. 40 de la ley citada.
Al establecer tales efectos, ha tenido en cuenta la conexidad que existe entre los
contratos que constituyen eslabones de esa cadena a travs de la cual se colocan los
bienes en el mercado hasta llegar a sus destinarlos finales. Empero, la ley no ha pre
visto esta cuestionada responsabilidad. Pese a ello, se ha pretendido fundarla en
dicha conexin, la que determinara que el concedente no pueda ser considerado
como tercero respecto del contrato que el concesionario celebra con el adquiren
te final del automotor. Tambin se ha esgrimido como fundamento, la existencia
de un deber de seguridad del concedente en la prevencin de daos. Finalmente,
se aduce que esa conexin generara una apariencia de unidad empresaria que
potenciara la confianza del cliente final en la marca, determinando que la imagen
del fabricante no se disocie con la del concesionario.
La tesis de que en los supuestos de conexin cada contrato perdera su indivi
dualidad y solo cabra hablar de partes de la conexin y no de cada contrato coliga
do, importa trastrocar esencialmente el sentido que tiene la figura. Si bien es cierto
que entre concedente y concesionario existe en estos casos una relacin de depen
dencia econmica, ella no es un nexo de ndole jurdica que permita responsabilizar
al concedente por el cumplimiento de los contratos que celebre el concesionario
con sus clientes. A ello se suma que en el Cdigo Civil y Comercial, tanto la concesin
como la franquicia han pasado a ser contratos tpicos, y al reglamentar los efectos
de dichos contratos, el Cdigo no ha previsto esa consecuencia. Antes bien, por el

contrario, al legislarsobre la franquicia, que dentro de los supuestos de concentra
cin vertical de empresas presupone un vinculo ms estrecho que la concesin entre
sus partes, establece en el inc. a) del art. 1520, queelfranquiciante no responde por
las obligaciones del franquiciado, excepto disposicin legal expresa en contrario.
126. Distincin de los contratos conexos con los atpicos mixtos. Pueden
existir dificultades para distinguir las hiptesis de contratos coligados con la de con
tratos innominados mixtos. La respuesta depende del caso concreto: habr que
determinar cundo los elementos que pertenecen a variostipos de contratos nomi
nados pierden su individualidad para constituir un complejo contractual nico o
cundo la conservan para dar lugar a la existencia de dos o ms contratos coligados.
La indisoluble unidad del propsito negocial perseguido por las partes, puede
servir de gua para esta apreciacin. Tambin puede serlo el anlisis del rgimen
jurdico que resulte ms conveniente a la situacin creada: en el contrato mixto, las
normas correspondientes a cada uno de los tipos contractuales combinados, solo
son aplicables por va analgica, en cuanto es necesario armonizarlas y adaptarlas
a ese intento prctico unitario perseguido por el contrato. En los contratos coliga
dos, por el contrario, se impone el tratamiento jurdico autnomo en cuanto cada
contrato conserva su individualidad, por lo que deben aplicrseles, en principio, las
normas que sean propias a cada uno de ellos, sin perjuicio de las consecuencias
derivadas de la finalidad que los vincula.
Vil! CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES
127. La forma como elemento esencial del negocio jurdico. Sin perjuicio
de que en el captulo respectivo se ha de considerar lo concerniente a la forma de
los contratos, puede ahora, sucintamente, anticiparse la clasificacin de los con
tratos en formales y no formales.
Cabe entender por forma, el modo como la voluntad se manifiesta, esto es, co
mo el negocio se presenta frente a los dems en la vida de relacin34. Desde este
punto de vista no existe ningn acto jurdico que pueda prescindir de la forma. La
voluntad solo puede tener valor en cuanto se manifiesta, esto es, cuando se tradu
ce al mundo exterior. La forma es el modo de ser de esa manifestacin35.
En esta perspectiva, la forma constituye un elemento esencial del acto jurdico,
en cuanto no cabe hablar de acto voluntario si no existe una exteriorizacin de la
voluntad a travs de algn medio por el cual se torne cognoscible a los dems.
34 Bettl, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 97.

35 Cariota Ferrara, El negociojurdico, 1956, p. 362, n 101.
128. La forma legal o impuesta y la voluntaria. Frente a esta nocin de

forma en sentido amplio, existe un concepto ms restricto que es el deforma legal
o impuesta, como conjunto de solemnidades impuestas por la ley que deben obser
varse al tiempo de la celebracin de un negocio jurdico. Corresponde sumar a este
supuesto, las hiptesis en que por comn acuerdo de partes se conviene la exigen
cia de determinadas formalidades, ya sea para los contratos que legalmente estn
libres de ellas, o para aumentar o reforzar los requisitos de forma exigidos por la
ley. Son los casos de solemnidad voluntaria
129. Contratosformalesy no formales. Desde este punto de vista, es dable

clasificara los contratos en formales o no formales. Los primeros son aquellos que,
ya sea en virtud de la ley o de una convencin de partes, requieran una determina
da forma en su celebracin. Los segundos, no tienen exigencia a este respecto. El
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en relacin con los contratos a los cuales la ley
le impone una determinada forma, establece en el art. 969 la siguiente distincin:
si dicha forma est impuesta para su validez, los contratos son nulos si la solemni
dad no ha sido satisfecha. Diversamente, cuando la forma requerida para los con
tratos, lo es solo para que estos produzcan sus efectos propios, sin sancin de nuli
dad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento
previsto, pero valen como contratos en los que las partes seobligaron a cumplir con
la expresada formalidad.
130. Clasificacin de los contratos forma les. En resumidas cuentas: cuan

do la ley dispone una forma, el contrato no se considera concluido en cuanto tal,
apto para producir los efectos que le son propios, mientras no se observe la forma
prescripta.
Estos contratos formales propiamente dichos, en que la forma es condicin para

el perfeccionamiento del negocio, y, portantoenque la forma es a d s u b sta n tia m ,
pueden ser subdistinguidos en dos clases, sobre la base de las consecuencias que
traiga aparejado el incumplimiento del requisito formal:
a) En una primera especie, el incumplimiento de la forma destituye y priva de

todo efecto jurdico a lo hecho en transgresin de la prescripcin formal.
Son los contratos formales de so le m n id a d a b so lu ta , como la donacin de
cosas inmuebles, de cosas muebles registrablesy de prestaciones peridicas
o vitalicias (art. 1552, CCCN). Lo que permite identificarlos es que la forma
es requerida por la ley para estos contratos con sancin de nulidad.
b) En la segunda especie de contratos formales a d su b sta n tia m , la ms vasta y

genrica, la ley reconoce particulares efectos a lo hecho en inobservancia de
la forma. No se trata de los efectos propios del negocio formal, puesto que
este no se reputa concluido mientras no se cumpla con la forma y "n o se ha-
ya o to rg a d o e l in s tru m e n to p r e v is to " . Son efectos diferentes, en virtud de

un fenmeno de conversin: se considera que el negocio desprovisto de la
forma exigida, genera una obligacin de hacer, de cumplircon la expresada
formalidad a fin de que el contrato propuesto quede concluido como tal,
idneo para producir los efectos que le son privativos. Son estos los contra
tos formales de so le m n id a d rela tiva .
131. Contratos que no tienen una forma impuesta. Dispone el ltimo p

rrafo del art. 969: "... C u an do la le y las p a rte s n o im p o n e n una fo rm a d e te rm in a
da, esta d e b e c o n s titu ir so lo u n m e d io d e p ru e b a d e la c e le b ra c i n d e l c o n tra to ".
Esta formulacin del art. 969 no resulta la ms apropiada. Si se coordina esta
parte del precepto con lo dispuesto por los arts. 284 y 1015, es ms acertado sea
lar que si la ley no designa una forma determinada para la exteriorizacin de la vo
luntad, rige el principio de libertad formal, y las partes pueden utilizar la forma que
estimen conveniente (art. 284, CCC/V). En cuanto a la vinculacin de la forma con la
prueba del contrato, la denominada forma a d p r o b a tio n e m y la forma o solemni
dad voluntaria, son temas que sern objeto de tratamiento en el captulo destina
do a la forma del contrato.
IX CONTRATOS DE EJECUCIN INMEDIATA Y DIFERIDA
132. Nocin. Los contratos pueden ser de ejecucin inmediata o bien de

ejecucin diferida. El criterio de esta distincin radica en la existencia o no de un
plazo inicial para la ejecucin de cualquiera de sus prestaciones.
Los contratos de ejecucin inmediata, son aquellos en que no existe tal plazo y,
por lo tanto, la ejecucin de sus correspondientes prestaciones debe realizarse o
comenzar el cumplimiento, en el momento mismo de su celebracin, sin solucin
de continuidad. En los contratos de ejecucin diferida existe dicho plazo inicial y,
por tanto, hay un espacio de tiempo entre su celebracin y la ejecucin o el comien
zo del cumplimiento de cualquiera de sus prestaciones.
X CONTRATOS DE EJECUCIN INSTANTNEA Y DE EJECUCIN

CONTINUADA O PERIDICA
133. Nocin. Otra clasificacin, diferente de la anterior, es la de contratos

de ejecucin instantnea, por un lado, o contratos de ejecucin peridica o conti
nuada36, por el otro, tambin denominados contratos de duracin.
36 Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 496, n 28; Scogna-
miglio, R., Contratt in generale, 3 ed., 1977, p. 227; Oppo, I contratti di durata, en "Rivista di Di-
Los contratos de ejecucin instantnea, son aquellos en los cuales el cumpli

miento de sus prestaciones es susceptible de realizarse en un solo momento, un o
actu , con una so lu tio nica, en virtud de la cual quedan agotados, se verifique o no
en forma contempornea con la celebracin del contrato.
Los contratos de ejecucin continuada o peridica, o de duracin, por el contra

rio, son aquellos que tienen por contenido una prestacin o prestaciones cuya eje
cucin necesita prolongarse en el tiempo. Ello ocurre en las siguientes hiptesis:
a) Cuando la ejecucin de una prestacin debe continuarse en el tiempo, sin
interrupcin, como sucede con el contrato de locacin, el comodato, el
depsito, el suministro de energa, el leasing, por ejemplo.
b) Cuando varias prestaciones deben repetirse en el tiempo en pocas deter
minadas o en intervalos regulares, como el contrato oneroso de renta vita
licia o el suministro.
c) Cuando varias prestaciones deben cumplirse en forma Intermitente o varia
ble, a pedido de una de las partes como ocurre con la cuenta corriente37.
En estos contratos, el tiempo no importa una mera modalidad de ejecucin, si

no que es una condicin para que el contrato produzca los efectos queridos por las
partes. Las prestaciones se miden en funcin del tiempo y este elemento es indis
pensable para quesea dable satisfacer el Inters continuado o durable que el con
trato presupone38.
rittoCom merciale", 1943-11, p. 143; M irabelli, D e ic o n tra ttiin g e n e ra le , 1980, p. 654; Cariota Ferra
ra, E l n e g o cio ju rd ic o , 1956, p. 229; Lpez de Zavala, Teora d e los co n tra to s, 1 .1, "Parte general",
1971, p. 66; Mosset Iturraspe, C on tra to s, 1995, p. 78; Spota, In stitu cio n e s d e d erech o civil. C ontra
to s, 1975, vol. I, p. 216, n 151; LavalleCobo, en C digo Civil y leyes com plem entarias. C om entad o,
a n o ta d o y co n co rd a d o , Beiluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 747; Tranchini, "Clasificac
iones de los contratos", en C on tra to s. Teora g en eral, Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 61.
37 Messineo, voz "Contratto innom inato", en En ciclo p ed ia d e ld ir itto , 1962, t. X, p. 927; Mi

rabelli, D e ic o n tra ttiin g e n e ra le , 1980, p. 654;Scognamiglio, R., C o n tra ttiin g e n e ra le , 3aed., 1977,
p. 227.
38 Osti, G., voz "Contratto", en N ovissim o d ig e sto ita lia n o , 1968, t. IV, p. 497; Messineo, voz
"Contratto innom inato", en E n ciclo p e d ia d e l d iritto , 1962, t. X, p.927: "el tiempo sirve no tanto
para determ inar el momento del inicio de la ejecucin (y no es, por consiguiente un trm ino o
solamente un trm ino), sino, sobre todo, es un elemento esencial (no ya accesorio) para ambas
partes, con el cual se determ ina la ca n tid a d d e las p re sta cio n e s, la prolongacin o el reiterarse de
la ejecucin (la duracin es elemento causal) y tambin el momento en el cual el contrato tiene
fin " .
134. Caracteres. Los contratos de duracin, como una categora jurdica

con singula res notas distintivas, configuran una figura cuya elaboracin encuentra
antecedentes en anlisis orgnicos de Gierke en Alemania, y Osti en Italia39. Se sue
le sealar que si bien es de uso frecuente la expresin utilizada para denominarlos,
tan solo tiene la ventaja de su concisin, por sobre su propiedad para traducir el
sentido que intenta mentar. En verdad, con la designacin de contratos de dura
cin no pretende hacerse referencia a diferentes modos en la formacin de un con
trato, sino la distincin concierne a la relacin que este genera, esto es, a las pecu
liaridades de su ejecucin. Asimismo, segn se ha visto, en esta nocin de difundi
do acogimiento se incluyen tanto los contratos de tracto sucesivo o de ejecucin
continuada, en los que la prestacin acta en el tiempo, sin solucin de continui
dad, como los contratos de prestacin peridica, en que la prestacin debe repe
tirse en perodos de tiempo. Basta que la prestacin de una de las partes sea de esa
clase, que se considera como la prestacin tpica o dominante, para que el contra
to sea juzgado como un contrato de duracin. Por ejemplo, un contrato oneroso
de depsito en que el depositante paga la retribucin al contado.
135. Contratos de resultado. No constituyen contratos de ejecucin con

tinuada o peridica, los que tienen por obligacin tpica, la prestacin de un resul
tado futuro. Tal ocurre, por ejemplo, con el contrato de obra y el contrato de trans
porte. En este tipo de contratos, siempre debe mediar un intervalo de tiempo entre
la conclusin y la ejecucin: el que es necesario para que se desarrolle la actividad
idnea para producir el resultado. Sin embargo, esa actividad se encuentra en una
relacin de subordinacin funcional con respecto a dicho resultado, que es el obje
to primario de la prestacin debida. El hacer preparatorio del o p u s no es debido en
cuanto tal, sino como un medio a los fines de la consecucin del resultado prometi
do. El inters del acreedor solo se satisface en el momento en que el resultado se pro
duce y en caso contrario se frustra40. Por ello, la ejecucin siempre es instantnea y
se produce con la consecucin del resultadoy su puesta a disposicin del acreedor41,.
39 Oppo, I c o n t r a t t id id u r a t a , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1943-11, p. 143; Osti, G., La

c o s id e t t a d a u s o la r e b u s s ic s t a n t lb u s " n e lls u o s v ilu p p o s t o r ic o , en "Rivista di Diritto Civile", 1912,
p .4 6 y s .; dem, A p p u n t ip e r u n a te o ra d e la s o p r a v v e n ie n z a , en "Rivista di Diritto Civile", 1913, p.
471 y siguientes.
40 Oppo, I c o n t r a t t id id u r a t a , en "Rivista di Diritto Commerciale , 1943-11, p. 164yss., nros.
8 y 9; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952, t .l, p. 430; Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 544;
Rubino, D e ll'a p p a lto , 1962, p. 72; Giannattasio, L 'a p p a lto , 1967, p. 14, n 6.
41 Estos contratos, en particular la locacin de obra, constituyen una categora intermedia
entre los contratos de ejecucin instantnea y los de ejecucin continuada o peridica. Cfr. Rubi
no, D e ll'a p p a lto , 1962, p. 72; Giannattasio, L 'a p p a lto , 1967, p. 14, n 6; Messineo, voz "Contratto
innom inato", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 927, n83, b ) .
CONTRATOS. PA RTE G N E R A L 12 9
En los contratos de ejecucin peridica o continuada, las prestaciones se deter

minan en funcin de la duracin en s misma considerada, porque su entidad cuan
titativa depende de dicha duracin. En los contratos de resultado esto no acaece.
El o p u s adeudado no aumenta ni disminuye por el hecho de que sea mayor o menor
el tiempo requerido para su produccin. El resultado comprometido, en s mismo
considerado, es independiente del tiempo necesario para producirlo. Es obvio que
un mayor tiempo puede importar una creciente dificultad para la obtencin del
o p u s y, de este modo, gravitar en la estipulacin dlas condiciones del reglamen
to contractual. Empero, ello no quita que la individualizacin del resultado no se
lleva a cabo en funcin del tiempo y es independiente de este. Es decir, la mayor o
menor duracin de la actividad preparatoria del o p u s no incide sobre la determi
nacin del resultado ni atiene a su entidad cuantitativa.
En los contratos de ejecucin continuada o peridica, por el contrario, no sola
mente la relacin se prolonga en el tiempo, sino que comosu misma denominacin
lo indica, la ejecucin se extiende continuadamente o se repite peridicamente, en
su eficacia solutoria.
Es por eso que en los contratos de duracin, cada acto de ejecucin tiene la vir
tualidad de satisfacer parcialmente el inters del acreedor. En cambio, en los con
tratos de resultado, el inters del acreedor no se ve satisfecho mientras aquel no se
consiga, porque los singulares actos de ejecucin solo son instrumentales y lo que
interesa es el cumplimiento final unitario, con la consecucin del o p u s perseguido.
136. La satisfaccin diferida o fraccionada de intereses instantneos.

Tampoco existe contrato de duracin cuando se pacta la satisfaccin diferida o
fraccionada de un inters instantneo, en cuanto no existe un inters durable cuya
satisfaccin presuponga el tiempo y se realice y mida en funcin de este. Existe un
fraccionamiento de un inters instantneo, por ejemplo en la venta cuando el pre
cise paga en cuotas, o cuando la cantidad de mercaderas comprada, debe entre
garse en plazos sucesivos42.
137. Distincin entre las clasificaciones. Las dos clasificaciones que se han
analizado contratos de ejecucin inmediata o diferida; contratos de ejecucin
instantnea o de ejecucin continuada o peridica se fundan en criterios diver
sos. La primera se pregunta cu n d o se realiza o se inicia la ejecucin de cualquiera
de las prestaciones derivadas del contrato. La segunda, responde al interrogante
de si el cumplimiento de esas prestaciones puede hacerse en un solo momento o
bien debe necesariamente prolongarse en el tiempo. A su vez, ambas clasificacio
nes son independientes la una de la otra, y sus trminos pueden combinarse. As es
42 Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 544.

130
JUAN MANUEL APARICIO
factible que tanto un contrato de ejecucin instantnea como de tracto sucesivo,

puedan ser de ejecucin inmediata o bien diferida segn las circunstancias43.
138. El trmino final. Conviene recordar que los contratos pueden ser de
ejecucin inmediata o bien de ejecucin diferida segn exista o no un plazo inicial
para el cumplimiento o comienzo del cumplimiento de sus prestaciones. Asimismo,
ese trmino inicial debe distinguirse del trmino final que es aquel en que un con
trato cesa de producir sus efectos y cuyo objetivo es indicar la extensin cronolgi
ca del vnculo contractual. Este trmino final solo opera en los contratos de dura
cin, porque presupone un contrato cuya ejecucin debe extenderse en el tiempo
y fija el momento en que dicho trmino expira.
Ahora bien, cuando tal plazo no ha sido fijado por las partes, en ciertos contratos
que son de duracin de plazo indeterminado, la ley suele consagrar el derecho de
rescindirlo por las partes, esto es, a extinguirlos por una decisin de la propia volun
tad de cada de ellas. En el Cdigo Civil de Vlez as ocurra en el arrendamiento (art.
1604, inc. 2), en la sociedad (art. 1767), en el depsito (art. 2226, inc. 1)y en el como
dato (art. 2285). En el Cdigo Civil y Comercial pueden sealarse estos supuestos;
contrato de suministro (art. 1183), cuenta corriente bancada (art. 1404, inc. a), cuen
ta corriente (art. 1432, inc. b ), agencia (arts.1491 y 1492). En la ley 17.418, el contra
to de seguro (art. 19). En todos estos casos, la rescisin requiere el aviso previo.
139. Consecuencias. Estas dos ltimas distinciones a que se ha hecho men

cin presentan inters prctico con respecto al instituto de la imprevisin. La figu
ra tiene como mbito de aplicacin los contratos de ejecucin diferida o bien de
ejecucin continuada o peridica, con la aclaracin que el art. 1091 del CCCN, a los
contratos de duracin los denomina p e rm a n e n te s.
140. La rescisin y la resolucin en los contratos de duracin. Una singu

laridad de los contratos de duracin reside en los efectos que se derivan de su extin
cin anticipada, en los supuestos de ineficacia sobrevenida, sea por rescisin o re
solucin. En la medida en el que el contrato se desenvuelve normalmente, de ma
nera progresiva va satisfaciendo parcialmente el inters duradero de las partes. En
la etapa en que el recproco cumplimiento se ha producido, opera el regular fun
cionamiento del sinalagma y las prestaciones hechas encuentran una justificacin
43 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 67, quien seala
que pueda darse un contrato de ejecucin inmediata porque "ya" debe comenzar una prestacin
que durar (ejemplo: un contrato de locacin en que se proporciona el uso y goce al locador en el
momento mismo de celebracin del contrato y que est destinado a prolongarse en el tiem po); o
un contrato de ejecucin diferida e instantnea, porque maana debe ejecutarse una prestacin
que se cumpl r en un instante (ejemplo: un contrato de compraventa en el que la cosa debe entre
garse al vencimiento de un plazo que se fija en el contrato).
que las dota de una autonoma suficiente para no ser afectadas por la extincin an
ticipada del contrato. Esta extincin, pues, por va de regla no tiene efectos retro
activos, sino solo tiene una eficacia exnunc44.
XI CONTRATOS PLURILATERALES
141. Nocin. Segn se ha visto, el primero de los requisitos de existencia

del contrato, es la pluralidad de partes, en cuanto en su formacin deben interve
nir dos o ms partes contratantes. En la hiptesis de que las partes del contrato sean
ms de dos, el contrato se denomina plurilateral45.
142. Hiptesis de contratos plurilaterales de cambio. Los denominados

contratos de cambio, en los que tradicionalmente se ha visto la expresin por anto
nomasia del contrato, esto es, aquellos que suponen un trueque de prestaciones o
ventajas que se hacen recprocamente entre s los contratantes, se perfeccionan,
por va de regla, entreds partes.
Sin embargo, existen figuras de contratos de cambio que requieren para su for
macin la intervencin de tres partes; son los denominados c o n tra to s trila te ra les.
Ejemplo de ellos, son la cesin de contrato: un contratante originario, denomina
do cedente, transfiere a un tercero su posicin contractual, entendida esta como
un complejo de derechos y obligaciones; para el perfeccionamiento del acuerdo,
en virtud del cual se produce la sustitucin de la posicin negocial del cedente por
el cesionario, se requiere el consentimiento del contratante cedido. Algo anlogo
ocurre en la novacin subjetiva. La novacin consiste en la transformacin de una
obligacin en otra; cuando en esta nueva, que reconoce como causa la obligacin
extinguida, se ha de producir el reemplazo del acreedor o del deudor primitivos, es
menester siempre el consentimiento, ya sea, respectivamente, del deudor o del
acreedor originario (arts. 936y 937, CCCN), para que pueda perfeccionarse el con
trato de novacin.
44 Oppo, Ic o n t r a t t id id u ra t a , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1943-11, p. 242; Roppo, II

co n tra tto , 2001, p.547; Messineo, D octrina g e n e ra l d e l co n tra to , 1952,1.1, p.433.
45 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale", en Noviss'tmo d ig esto italiano, 1957, t. I V , p. 679 y
ss.; Messineo, voz "Contratto plurilaterale e contratto associativo", en En ciclo p ed ia d el d iritto ,
1962, t. X, p. 140 y ss.; M irabelli, D ei co n tra tti in g en era le, 1980, p. 59; Cariota Ferrara, E l n e g o cio
ju rd ic o , 1956, p. 134, n 45; Osti, G ., voz "Contratto", en N ovissim o d ig esto italiano, 1968, t. I V , p.
476, n 13; Carresi, "II contratto", en T rattato de d iritto civile e com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 74, n22, Santoro Passarelli, D o ttrin e g en era l d e l d iritto civile, 1962, p. 211; Roppo, II
co n tra tto , 2001, p. 128, n 6; Sacco - De Nova, II co n tra tto , 3 ed., 2004, t. I I , p. 482; Galgano, T ra t
ta to d i d iritto civile, 2009, t. II, p. 299, n 64;Orestano, A., "Schemi alternativi", en Tra tta to d e l co n
tra tto , 1.1, "Form azione", Roppo (dir.), 2006, p .249yss.
Asimismo, excepcionalmente, es dable encontrar supuestos de contratos de

cambio susceptibles de perfeccionarse entre ms de tres partes contratantes. Ello
ocurre con el contrato de particin voluntaria, con el cual se pone fin a una situa
cin de comunidad ya sea una indivisin hereditaria o un condominio median
te la transformacin de un derecho indiviso, que representa una cuota parte sobre
el todo, en un derecho sobre un bien singular y concreto de la comunidad, o sobre
una parte concreta de la cosa, cuando esta es susceptible de fraccionamiento, en
las hiptesis de condominio.
Otro ejemplo de contrato plurilateral de cambio es posible encontrarlo en el
contrato de juego o apuesta: una carrera cuadrera, una partida de pquer, verbi
gracia, es posible que tenga lugar entre ms de tres partes.
143. Los contratos asociativos, como potencialmente plurilaterales. Aho

ra bien, la expresin ms paradigmtica del contrato plurilateral se encuentra en
los contratos asociativos. Como en este tipo de contratos las partes unen sus esfuer
zos y prestaciones para la consecucin de un fin comn, el contrato encierra, en su
misma naturaleza, la posibilidad inmanente de ser celebrado por ms de dos par
tes, en un nmero indeterminado de ellas.
144. Identificacin del contrato plurilateral con el contrato asociativo.

Teniendo en cuenta esta figura del contrato asociativo, el Cdigo Civil italiano
asign rango legislativo a la categora del contrato plurilateral46. Hace explcita
referencia a esta, en el art. 1420, dentro del captulo de nulidad del contrato, bajo
el acpite nulidad en el contrato plurilateral; dispone dicha norma que en los con
tratos con ms de dos partes en los que las prestaciones de cada una de ellas van
dirigidas a la consecucin de un fin comn, la nulidad que afecte al vnculo de una
sola de las partes no importar la nulidad del contrato, salvo que la participacin
de ella deba considerarse, de acuerdo con las circunstancias, como esencial. Esta
solucin se reproduce en el art. 1446 en relacin a la anulabilidad; en el art. 1459
en materia de resolucin por incumplimiento; y en el art. 1466 en el mbito de la
disolucin por imposibilidad. Cabe referirse a esta construccin del derecho italia
no porque ha tenido una marcada gravitacin en el derecho nacional.
Pues bien, de las citadas normas del Cdigo Civil italiano se desprende que la no
cin de contrato plurilateral objeto de consideracin, est integrada por dos ele
mentos: el primero, de carcter estructural, al cual parece habrsele asignado pree
minencia habida cuenta la misma denominacin de esta categora contractual, con-
46 A las citas de la nota anterior, puede agregarse: Cario, IIc o n tra lto p lu rila te ra le a ssodati-
vo, 1967, p. 2 y ss.; Farenga, I c o n tra ttip a ra so cla li, 1987, p. 46 y ss.; Ferro-Luzzi, / co n tra tti associa-
tivi, 1976, p. 24 y siguientes.
siste en la existencia de ms de dos partes; el segundo elemento, de carcter funcio

nal, estriba en que las prestaciones de estas partes estn dirigidas a un fin comn y
es designado por la doctrina italiana como c o m u n io n e d is c o p o o d i in te re ssi.
De ello se desprende que el contrato plurilateral, al que estas normas del Cdi
go Civil italiano hacen mencin, es el contrato asociativo, derivado de esta exigen
cia de carcterfuncional.
145. Crticas a la identificacin. Esta identificacin ha merecido crticas47.

Se piensa que es indebido el rol protagnico atribuido al elemento pluralidad de
pariesen la caracterizacin de la figura, por cuanto lo que sirve para definirla es el
dato funcional, esto es, la comunidad de fin.
En efecto; como los contratos asociativos sirven para canalizar la cooperacin
de un grupo que une sus esfuerzos y medios en vistas de la obtencin de un fin co
mn, pueden ser celebrados por ms de dos partes. Vale decir, que el dato funcio
nal es la razn que permite explicaresta particularidad estructural de los contratos
asociativos de ser potencialmente plurilaterales, la cual constituye una mera con
secuencia del elemento funcional y no a la Inversa.
Por eso, los contratos asociativos pueden ser celebrados entre dos o ms partes
sin que se altere su naturaleza de tal48. Amn de ello, como revisten el concepto de
contratos abiertos, un contrato originalmente celebrado entre dos partes puede,
por la incorporacin de otros adherentes, convertirse en un contrato plurilateral; o,
a su vez, un contrato celebrado entre varias partes, puede quedar reducido a dos por
la exclusin de algunas de ellas o por cesin, sin que tampoco se altere su carcter.
Esto es, los contratos asociativos pueden ser celebrados por un nmero variable
de partes, ya sean dos o ms de ellas. Se trata de contratos eventualmente plurila
terales, pues, la pluralidad de partes es meramente accidental, en cuanto solo re
presenta una posibilidad49.
Esta explicacin casi entraa un reconocimiento de que la denominacin de
contrato plurilateral, es intrnsecamente equvoca para captar la esencia del con
trato asociativo, si con ella se pretende mentarlo.
47 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1957, t. IV, p. 679;
Farenga, I c o n t r a t t ip a r a s o c ia li, 1987, p .62; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 59; Ferro-
Luzzi, / c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 83; Messineo, voz "Contratto plurilaterale e contratto asso-
ciativo", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 143.
48 Ascarelli, C o n tr a tto p lu r ila t e r a le , c o m u n io n e d i in te r e s s i, s o c ie t d i d u e s o c i; m o r te d i u n
s o c io in u n a s o c ie t p e r s o n a li d i d u e s o c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
1953, p. 721 yss.;Salandra, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le e la s o c ie t d i d u e s o c i, en "Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile , 1949, p. 838 y ss.; Ferri, G., La so c ie t d i d u e so c i, en "Rivista Trimes
trale di Diritto e Procedura Civile", 1952, p. 608 y siguientes.
49 Idem nota anterior.
La doctrina italiana50 coincide en que no existe una correlacin necesaria entre

nmero de partesy fin comn. En verdad, el art. 1420 del CCitaliano es una norma
atinente a la nulidad del contrato, donde el legislador toca el tema de estos con
tratos con comunidad de fin, cuando han sido celebrados por ms de dos partes,
para establecer la consecuencia del efecto parcial y fragmentario que puede reves
tir la invalidacin. Es por ello dable admitir que la ley no tuvo el propsito de defi
nir el contrato plurilateral, sino sentar una regla primordialmente concerniente a
consecuencias peculiares de los contratos asociativos en materia de nulidad, impo
sibilidad y resolucin, cuando son plurilaterales, esto es, celebrados por ms de dos
partes.
146. La heterogeneidad del contrato plurilateral. La pluralidad de partes

considerada en general, representa un elemento estructural del contrato, que en
globa figuras heterogneas, como se ha visto. No tiene la aptitud, por s sola, de ser
utilizada como criterio dasificatorio sistemtico para distinguir dos variedades di
versas de contratos: los que podran denominarse bimembres o bipartitos, y los
contratos plurilaterales, con rasgos comunes de una razonable homogeneidad,
cada una de ellas.
147. Formacin del contrato plurilateral. Una singularidad comn se da en

los contratos plurilaterales con respecto a su formacin. El proceso de formacin
del contrato plurilateral es semejante al del contrato con dos partes. La oferta he
cha por alguna o algunas de las partes debe ser aceptada por todas la restantes. Por
va de principio, asimismo, cada parte debe recibir la comunicacin de la acepta
cin de las otras. Ello es la consecuencia de que cada parte representa un distinto
centro de intereses y tiene derecho a que se le comunique las determinaciones de
las otras. Como esta regla es susceptible de generar complicaciones prcticas, se
proponen atenuaciones razonables para evitar abusos o distorsiones, tal comoque
la comunicacin de la aceptacin de alguna de las partes, puede ser llevada cabo
por cualquiera de las partes que la reciba a las restantes.
148. Contrato plurilateral y contrato celebrado por partes subjetivamente

complejas. El contrato plurilateral debe ser distinguido de los contratos cele
brados por partes subjetivamente complejas, en que una de ellas est constituida
por dos personas o ms, como la venta que celebran los condominos de un inmue
ble con dos o ms compradores. Esa pluralidad de personas de los vendedores y
compradores no impide que cada grupo de ellas responda a un mismo inters y
que, por tanto, cada uno de los integrantes no sea un centro distinto e indepen
diente de intereses, por lo cual representa una sola parte.
50 Idem nota 48.

149. Contratos abiertos. El perfeccionamiento del contrato plurilateral

requiere que todas las partes presten el consentimiento. Empero, una vez celebra
do un contrato es factible que este se presente abierto. Se denomina de este modo,
al contrato celebrado entre o dos o ms partes originarias que admite la adhesin
de otros sujetos, los que verificada la adhesin, devienen partes del mismo contra
to originario, sin que ello signifique su modificacin. El Cdigo Civil italiano en el
art. 1332 ha contemplado dicha adhesin. El precepto dispone que si el contrato ha
contemplado modalidades para la adhesin, a ellas debe sujetarse. En el caso en
que ello no ocurra, la adhesin debe ser dirigida al rgano que haya sido consti
tuido para la actuacin del contrato. Finalmente, a falta de este, la adhesin debe
ser dirigida a todos los contratantes originarios.
150. El art. 977 del CCCN. El art. 977 del CCCN contiene una regla referida
a la formacin del contrato plurilateral; dispone en tal sentido: " S i e l c o n tra to ha
d e se r ce le b ra d o p o r varias p a rte s, y la o fe rta em ana d e d istin ta s p e rso n a s, o e sd iri-
g id a a varios d e stin a ta rio s, n o h a y c o n tra to sin e l co n se n tim ie n to d e to d o s lo s in te
resa d o s, e x ce p to q u e co n v e n c i n o la le y a u to rice n a la m a yora d e e llo s p a ra c e le
b ra rlo s en n o m b re d e to d o s o p e rm ita n su co n clu si n so lo e n tre q u ie n e s lo han
c o n s e n tid o " .
Este precepto reproduce el art. 919 del Proyecto de 1998. Ni en los fundamen
tos de dicho Proyecto de 1998, ni tampoco en los escuetos fundamentos que el
Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, se encuentra referencia a
los antecedentes de esta norma. Ella enuncia la obvia regla que el perfecciona
miento de estos contratos requiere el consentimiento de todas las partes interesa-
dasy consagra dos excepciones. La primera, es cuando una convencin o la ley au
toricen a la mayora de la partes a celebrarlos en nombre de todos. A poco que se
medite si esa mayora de las partes est autorizada a actuar en nombre de otras es
porque tiene la representacin de ellas. En consecuencia el consentimiento pres
tado en ejercicio de tal representacin, como un efecto que es propio de esta, en
definitiva, se reputa dado por el representado. La segunda excepcin, que en vir
tud de una convencin o de la ley se permita la conclusin entre quienes lo han con
sentido, exige hacer una distincin. Si existe una convencin concerniente a la eta
pa formativa del contrato, esta no puede ser otra que un contrato preparatorio en
el que se ha pactado tal resultado. En lo atinente a la referencia a la ley, cuando se
trata de un contrato asociativo, se ha discutido si cuando media acuerdo de las par
tes que deben tener una participacin esencial en el contrato pueda considerarse
concluido entre quienes han dado el consentimiento51. La tesis opuesta aclara, con
51 Orestano, A., "Schemi alternativi", en Trattato del contratto, 1.1, "Form azione", Roppo
(dir.), 2006, p. 266.
razn, que la oferta sobre la base de la cual puede perfeccionarse el contrato pro
pone una reglamentacin de intereses que presupone el consentimiento de todos
los interesados. Frente al rechazo de alguno de ellos, si las restantes partes deciden,
no obstante, celebrar el contrato entre ellas, dicho acuerdo ser un nuevo contra
to quesustituye al primitivo malogrado52. Finalmente, respecto a que la ley pueda
autorizar la conclusin entre quienes lo consientan, segn lo establece el ltimo
prrafo del art. 977 del CCCN, cabe mencionar el supuesto previsto por los arts. 168
a 185 de la Ley General de Sociedades, que prevn la constitucin por suscripcin
pblica de las sociedades annimas. Este procedimiento de constitucin sucesiva o
escalonada de las sociedades annimas, por las erogaciones que presupone y su
compleja preceptiva, ya advertida en la Exposicin de Motivos de la ley 19.550, se
ha caracterizado portener una escasa aplicacin en la prctica.
XII CONTRATOS DE CAMBIO Y CONTRATOS ASOCIATIVOS
151. Nocin. Lo que s reviste indudable trascendencia es la distincin en

tre contratos de cambio y contratos asociativos, parando mientes en el distinto ca
rcter funcional de las dos hiptesis, el que obviamente repercute en claras dife
rencias atinentes a la estructura de ambas categoras contractuales.
Segn se desprende de lo dicho, los contratos de cambio suponen un trueque o
una atribucin de ventajas o prestaciones que hacen entre s las partes. En los con
tratos asociativos las partes unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de
una actividad conjunta en vistas de un fin comn.
152. Caracteres diferenciales. Tales contratos asociativos como contra

puestos a los contratos de cambio, presentan una serie de caractersticas distinti
vas, cuya enunciacin orgnica es un mrito de Ascarelli53 en numerosos trabajos
sobre el tema, dentro de las cuales pueden mencionarse las siguientes:
a) En los contratos de cambio, cada parte recibe una prestacin de la otra par
te en recompensa de la propia: la prestacin que corresponde a una, consti
tuye la contraprestacin de la otra. En el contrato asociativo, segn se ha se
alado, las partes unen sus prestaciones para la consecucin de un fin co
mn mediante el desarrollo de una actividad conjunta. Por ende, cada con
tratante satisface su inters no en la prestacin de la otra u otras partes, sino
52 Idem nota anterior.

53 Ascarelli, "II contratto plurilaterale", en S a g g i g iu r id ic i, 1949, p. 259 y ss.; dem, A p p u n t i
d i d ir t t o c o m m e r tia le , 1931, t. II, p. 20 y ss.; dem, N o t e r e lle c r it ic h e in te m a d i c o n t r a t t i p lu r ila te -
ra li, en "Rivista de DirittoCom m erciaie", 1950-1, p. 265 y ss. Vase en el derecho nacional Fontana-
rrosa, D e r e c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 139 y ss.: Colombres, C u rso d e d e r e c h o s o c ie
ta r io , 1972, p. 13 y siguientes.
en la participacin en el resultado til obtenido de esa asociacin de pres

taciones y de la consecuente actividad comn. Por eso, mientras en los con
tratos de cambio el hecho que satisface el inters de cada parte es distinto
para cada uno de los contratantes, en los contratos asociativos es el mismo:
el desenvolvimiento de esa actividad comn dirigida a la consecucin del fin
propuesto54.
b) En los contratos de cambio las prestaciones tienen un contenido tpico inva
riable. Mientras en los contratos asociativos son atpicas y pueden tener el
ms diverso contenido.
c) En los contratos de cambio las prestaciones de las partes deben guardar una
relacin de equivalencia, mientras en los contratos asociativos, particular
mente en la sociedad, pueden ser de diverso valor y no se da tal relacin.
d) Los contratos asociativos, como se ha indicado, pueden ser celebrados por
ms de dos partes, por un nmero indeterminado de ellas. Asimismo son
contratos abiertos, en el sentido de que el negocio no queda necesaria
mente restringido a los que intervinieron en la negociacin primitiva en el
momento de su celebracin sino que existe la posibilidad jurdica de que,
con posterioridad, entren a participaren el acuerdo otros interesados.
e) En los contratos asociativos cada una de las partes asume obligaciones no ha
cia una parte determinada, sino con respecto a todas las otras e, igualmente,
adquiere derechos con respecto a todas ellas. Haciendo uso de una imagen
geomtrica, puede decirse que en los contratos asociativos las partes se
encuentran como dispuestas en crculo. En los contratos de cambio, se ubican
como si cada una de las dos partes estuviese en el extremo de una lnea55.
f) Uno de los rasgos de los contratos en que media un intercambio de presta
ciones, es lo que se denomina el sinalagma, el que reside en la reciprocidad
e interdependencia de ellas, cada una de las cuales debe considerarse como
la causa de la otra.
En los contratos asociativos no existe una relacin de reciprocidad entre pres
taciones, en el sentido de los contratos de cambio, por las siguientes razones:
1. Porque las partes no se hacen prestaciones una a la otra, sino que las
unen, en cuanto estn al servicio de una actividad y objetivo comn.
2. Porque cada parte adquiere derechos y obligaciones no solo con res
pecto a una parte determinada, sino frente a todas las dems, como se
54 Auletta, La co m un a nza d iscop oela ca usa n elcon tra ttod isociet , en "Rivistadi DirittoCi-
vile", 1937-1, p. 8 .
55 Ascarelli, "II contratto plurilaterale", en Saggi giuridici, 1949, p. 273.
ha sealado. Ello se traduce en la ausencia del slnalagma funcional

cuando existen ms de dos partes. Por va de regla, en los contratos aso
ciativos no tiene aplicacin la e x c e p tio n o n a d im p le ti c o n tra ctu s 56.
g) La funcin del contrato asociativo no se agota con el cumplimiento de las
prestaciones cargo de las partes. Esta convergencia y puesta en comn de
prestaciones, constituye el punto de partida para la realizacin de una acti
vidad que permita la consecucin del fin comn. Con el contrato, no sola
mente se da nacimiento a esa situacin societaria, sino que tambin debe
disciplinarse o sentarse las bases de las modalidades a que se ajustar el de
senvolvimiento de la actividad comn destinada a prolongarse en el tiem
po y que afectar personas, bienes y derechos con alcances diversos. Por eso,
otra nota que cabe adicionar a este contrato, es la de su naturaleza tpica
mente organizativa.
h ) Como en los contratos asociativos pueden intervenir varias partes, ello tam
bin gravita en peculiaridades atinentes a la formacin del contrato. Cuan
do todos los interesados estn presentes la formacin se lleva a cabo sin pro
blemas. Pero cuando no ocurre as, el it e r contractual destinado a la reunin
de todos los consentimientos, se presenta con una complejidad particular.
A quin o quines deben comunicarse las aceptaciones? En qu momen
to se perfecciona el contrato? Estas hiptesis han preocupado al legislador
en el campo de las sociedades comerciales, en concreto, con referencia a las
sociedades annimas, donde se establece un procedimiento para la consti
tucin sucesiva o escalonada en el que figuran normas referentes a la mani
festacin y recoleccin de los consentimientos (arts. 168, 170,171,172, ley
19.550), sin que exista una norma general en nuestra legislacin, a seme
janza del art. 1332 del CCitaliano.
153. Antecedentes de la distincin. Estas peculiaridades y caractersticas

de los contratos asociativos fueron apreciadas desde antiguo. Ya Grozio se refiri
al tem a57 y en el siglo pasado Ihering58 observaba que mientras en los contratos de
56 La tesis que afirmaba la existencia del sinalagma en estos contratos, a semejanza de los
contratos de cambio, tradicional mente expuesta por Dalmartello {S o c ie t e s in a lla g m a , en "Rivis-
ta di Diritto Civile", 1937, p. 496 y ss.; dem, i r a p p o r t ig iu r id ic i in t e r n i n e lle s o c ie t c o m m e rc ia le ,
1937), ha sido superada. Vase Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 323 y siguientes.
57 Ascarelli, C o n tr a tto p lu r la t e r a le , c o m u n io n e d i in te re s s i, s o c ie t d i d u e s o c i; m o r te d i u n
s o c io in u n a s o c ie t p e r s o n a n d i d u e so c i, en "Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile",
1953, p. 721.
58 Dalmartello, S o c ie t e s in a lla g m a , en "Rivista di Diritto Civile", 1937, p. 496, n3.
cambio cada contratante protege sus propios intereses a expensas de los dems, en
el contrato de sociedad los intereses van paralelos ya que la entera relacin se apo
ya sobre el espritu de solidaridad. El jurista alemn ubicaba a la sociedad como un
ens te rtiu m entre el contrato de cambio y la donacin: en el contrato de cambio la
voluntad persigue el propio inters a expensas de otro; en la donacin, el inters
de otro a expensas del propio; y en la sociedad, el propio inters junto con el de los
otros.
154. Rasgo distintivo de los contratos asociativos. El formidable desen

volvimiento del derecho de sociedades, sobre todo en este siglo, condujo a reexa
minar la caracterizacin de este instituto contractual, lo que trajo aparejado una
serie de dudas y controversias.
Ante todo se trat de definir este negocio y explicar su naturaleza, al par de se
alar las diferencias con los tradicionales contratos de cambio que haban servido
de prototipo para la construccin de todo el andamiaje conceptual, en que se apo
ya el derecho de contratos.
Dado el hecho que en los contratos asociativos las prestaciones de las partes con
vergen, se torn necesario un dato adicional que explicara el porqu de esa con
vergencia. Ese elemento, rasgo definitorio de los contratos asociativos, lo encon
tr la doctrina alemana en la definicin que el art. 705 del CCalemn hace de la so
ciedad, donde pone el acento en la finalidad comn que persiguen las partes596 .
0
155. La naturaleza contractual de los negocios asociativos. Pero estas sin

gularidades propias de los contratos asociativos, que despertaron un renovado in
ters de los tratadistas y estimularon la reflexin, tuvieron como consecuencia que
un sector de la doctrina negara la naturaleza contractual a alguno de tales nego
cios. La cuestin se plante con respecto al negocio constitutivo de la sociedad. En
Alemaniase neg carcter contractual, cuando daba lugar a la creacin de una per
sona jurdica, afirmndose que, en tal caso, el citado negocio revesta un carcter
unilateral, y explicndosesu naturaleza con la categora del a cu e rd o , elaborada en
el campo del derecho internacional pblico50, o del acto social constitutivo, de ne
59 La elaboracin d la nocin de contrato asociativo, tiene como modelo la nocin contra

to civil o comercial que se desenvolvi dentro del mbito propio de la idea de contrato. Como el
Cdigo Civil francs tiene una nocin ms restricta de la sociedad, concebida como la puesta en
comn de aportes destinada a obtener un lucro con el fin de repartirlo entre los interesados, para
distinguir a este contrato y los del gnero del resto de los contratos de cambio, se apel a un ele
mento subjetivo: la affectio societatis, que constituye una mera duplicacin del consentimiento.
Cfr. Ferro-Luzzi, I contrattiassociativi, 1976, p. 13.
60 Si se asimilan los tratados al contrato, se pens que cierto gnero de tratados produce
efectos que difieren de los ordinarios del negocio contractual: tal lo que acaeca con el tratado
to corte institucional, formulada a fines del siglo pasado por Gierke61. En Francia,
a su vez, tambin las notas distintivas propias de la sociedad, condujeron a explicar
su naturaleza sobre la base de la idea de la institucin62.
156. La teora del acto colectivo o complejo. Con una filiacin de origen
exclusivamente privatista, en Alemania se propugn la doctrina del acto colectivo
que acord la creacin del estado general alemn, el que, aparte de dar vida a un ente supraor-
denado, generaba normas de derecho objetivo, vlidas para todos los participantes. El efecto
normal de los contratos es un efecto obligatorio ola creacin de entes o de normas. El contrato,
se dijo, supone un encuentro de voluntades de diverso pero de congruente contenido, determi
nado por diversos mas correspondientes intereses, que genera una pluralidad de diferentes efec
tos coordinados. En el acuerdo, por el contrario, la unidad del efecto, presupone la existencia de
una voluntad unitaria comn, creada a travs de la fusin de las singulares voluntades. Esa volun
tad unitaria de idntico contenido, responde a guales o paralelos intereses y tiene una misma
direccin, hacia un idntico efecto. Esta categora del acuerdo, elaborada en el campo del dere
cho internacional pblico, cuya autora puede asignarse a Vogel y Triepel, se aplic en el campo
del derecho laboral con respecto a los contratos colectivos, y a aquellos negocios asociativos que
entraaban la creacin de una persona jurdica. Vase Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s s o c ia tiv i, 1976, p.
3 4 y siguientes.
61 Gierke, siempre partiendo de la tesis de que el contrato es un supuesto negocial caracte

rizado porua particular relacin entre la voluntad de las partes y el efecto que estaba destinado
a producir, neg el carcter de contrato al negocio en virtud del cual se creaba una persona jurdi
ca: tal era lo que ocurra con las sociedades annimas y asociaciones. Abandon, a este fin, el cam
po contractual y el dla autonoma privada, sosteniendo que la fuente de las personas jurdicas era
un a c to s o c ia l c o n s t it u t iv o , acto unilateral por el cual se crean a s mismas y se ponen a s mismas
como sujetos de derecho. Es claro el carcter institucional de esta afirmacin: no es el ente social
instrumento de los socios, sino, viceversa, ios socios se subordinan a la sociedad que se da vida a s
misma. La tesis de Gierke fue desestimada en Alemania, pese al eco favorable que tuvo inicial-
mente. Vanse, entre otros, Cario, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o c ia tiv o , 1967, p. 6 y ss.; Farenga, /
c o n t r a t t ip a r a s o c ia li, 1987, p.49;C orap, G l i s t a t u t i d e ll e s o c ie t p e r a z i o n l, 1971, p.49.
62 La institucin se opone al contrato: importa la subordinacin durable de los derechos e in

tereses privados, a los fines que se tratan de realizar, lo que explica las peculiaridades del rgimen
societario, que lo distinguen del propio de los contratos de cambio. Esta tesis puso de relieve las in
suficiencias dla concepcin contractual tradicional referida a las sociedades, pero sin lograr es
tructurar una concepcin jurdica nueva y precisa para sustituirla. Ripert- Roblot-Germ aln, Trai-
t d e d r o it c o m m e r c la l, 1993,1.1, p.551, n671 y p.805, n 1027. La doctrina de la institucin se ori
gina en el pensamiento de los juristas Hauriou y Renard (Hauriou, P r c is d e d r o i t a d m i n i s t r a t if e t
d e d r o it p u b lic , 1919, p. 12 y ss.; dem, La t h o r ie d e l'in s t it u t lo n e t d e l a fo n d a t io n , 1925; Renard,
La p h ilo s o p h ie d e l'in s t it u t io n , 1939). Vase, asimismo, Gaillard, L e s o c i t a n o n y m e d e d e m a in ,
1983, p. 22 y ss. Esta concepcin institucional se ha aplicado, primordialmente a las sociedades an
nimas. Sola de Caizares, C o m e n ta rio a l t r a ta d o d e d e r e c h o d e s o c ie d a d e s d e B r u n e tti, 1960,1.1,
p. 148. Vanse, tambin, Cario, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o c ia tiv o , 1967, p. 198yss.;yColombres,
C u rso d e d e r e c h o s o c ie ta r io , 1972, p. 16.
o complejo, propuesta primitivamente por Kuntze63, la que tuvo una acogida dis
creta en Italia, antes de la sancin del Cdigo de 1942646 .
5
Segn esta ltima postura, el contrato, como acto jurdico bilateral, supone la
concurrencia de partes con intereses contrapuestos, que encuentran un punto me
dio de conciliacin por obra del negocio; suponen, por ende, la concordancia de
manifestaciones de voluntad distintas y opuestas. El rasgo que caracteriza al con
trato es, pues, la existencia de un conflicto de intereses.
Por el contrario, en los negocios asociativos las partes persiguen un fin comn,
por lo que se da una comunidad o correspondencia de intereses. Las partes obran
animadas por un mismo inters; se encuentran, por tanto, de un mismo lado, y por
ello las manifestaciones de voluntad tienen un idntico contenido y una misma
direccin, al modo de rectas paralelas. De ah que esos negocios asociativos consti
tuyan, propiamente, una categora del acto complejo que, a su vez, segn se ha vis
to, es un acto unilateral plurisubjetivo55.
157. Crtica. La crtica a esta postura se hizo en un doble frente. Se afirm,

por un lado, que la figura del contrato no tiene como presupuesto necesariamen
te un conflicto de intereses, tal cual acaece en la donacin y el mandato666 .
7
Por otro lado, se argy que tal conflicto de intereses, al menos inicialmente, se
da en materia de contratos asociativos. Comunidad defin, no significa comunidad de
intereses. En este tipo de contratos cada una de las partes sacrifica un inters: el inte
rs del aporte, de la prestacin que debe realizar, para actuar otro inters: el inters
a participar en el resultado til de la actividad comn. Existe un conflicto entre am
bos intereses, del cual resulta que cada parte en el contrato en contraposicin con la
otra u otras, trata de realizar el menor sacrificio posible, y obtener las mayores ven
tajas en la participacin que le puede corresponder en la utilidad comn57.
63 Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 65yss.; Farenga, I c o n t r a t t i p a r a s o c ia li, 1987, p.

51;Carlo, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o d a t iv o , 1967, p. 10; Ascarelli, "llcontrattoplurilaterale", en
S a g g i g iu r id ic i, 1949, p. 262; Auletta, La c o m u n a riza d i s c o p o e l a ca u sa n e l c o n t r a t t o d ls o c ie t , en
"Rivistadi Diritto Civile", 1937-1, p .4.
64 Su defensor ms notable fue Messineo, II n e g o z io g lu r id ic o p lu r ila t e r a le , en "Annali de-
ll'Unlversit Cattlica del S. C .", 1927, p. 48 y ss.; dem, L a s t r u t t u r a d e lta s o c le t e il c .s. c o n t r a t t o
p lu r ila t e r a le , en "Rlvista di Diritto Civile", 1942, p. 65 y siguientes.
65 Esta categora dogmtica, as concebida, se muestra con contornos desvadosy no bien de

limitados, como se ha sealado, en cuanto engloba una serie de supuestos heterogneos que care
cen de rasgos comunes. Poco tiene que ver la sociedad, con la declaracin que hacen dos o ms con
dominos, reunidos en una sola parte, para vender la cosa comn; o con el acto de disposicin que
realiza el inhabilitado con la autorizacin del curador.
66 Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t ia s s o c ia t iv l, 1976, p. 86 y siguiente.
67 Cario, II c o n t r a t t o p lu r ila t e r a le a s s o d a t iv o , 1967, p. 12; Farenga, / c o n t r a t t i p a ra s o c ia li,
1987, p. 51; Auletta, La c o m u n a n z a d i s c o p o e la cau sa n e l c o n t r a t t o d is o c ie t , en "Rivista di Dirit-
158. La doctrina actual. La doctrina actual ha seguido preocupada por

precisar el q u id , donde radica la esencia de la distincin entre contratos de cambio
y contratos asociativos. La moderna corriente de la doctrina italiana coincide en
que esta no puede hallarse ni en una contraposicin de intereses ni en una contra
posicin de declaraciones. En realidad, cuando se habla de contraposicin de inte
reses, se hace referencia al hecho de que en los contratos de cambio la prestacin
de una parte satisface directamente el inters de la otra y viceversa. En los contra
tos asociativos, por el contrario, las prestaciones no estn destinadas directamen
te a la satisfaccin del inters de las partes, sino se unen, en cuanto constituyen el
medio para la realizacin de una actividad conjunta, en vista de un fin comn, de
cuyo logro depende la realizacin del inters. Vale decir, que el centro del proble
ma se ha ubicado en el plano de las prestaciones objeto del contrato.
Se ha sostenido que esta perspectiva resulta insuficiente porque no permite
dimensionar el exacto alcance del fenmeno contractual. Existen hiptesis de con
tratos en que no media cambio de prestaciones, tal la donacin. Y existen supuestos
en que el contrato no presupone prestacin alguna entre los contratantes: tal las
hiptesis en que las partes quieren modificar una relacin jurdica existente entre
ellas como consecuencia de un precedente contrato, o simplemente extinguirla68.
La esencia del contrato de cambio estriba en que tiende a disciplinar la relacin
que se genera entre las partes a travs del esquema tradicional individualista de
derecho-deber, derecho-obligacin. Todas las consecuencias jurdicas se traducen
en derechos de una de las partes que corresponden a un correlativo deber u obli
gacin de la otra.
Pero este esquema lgico derecho-deber resulta insuficiente para resolver las
situaciones que plantea el contrato asociativo.
El inters contractual de las partes no se satisface en estos contratos a travs del
cumplimiento de un deber que incumba a la otra. El contrato asociativo supone un
fenmeno diferente y ms complejo que el propio del contrato de cambio. No se
agota con las prestaciones o aportes de las partes, por un lado, y el simple objetivo
o fin comn, por el otro.
159. La actividad. El momento central del fenmeno est representado

por el ejercicio de una a ctiv id a d gestionada en comn por los participantes quesir-
to C iv ile ", 1937-1, p. 497; Greco, Lesociet nelsistem a legislativo italiano, 1959, p. 65, n36; Cotti-
no, Dirittocom m erciale, 1987, vol. I,t. II, p. 106, n36; Carresi, Cliattiplurisoggetivi, en "RivistaTri-
m estralledi Diritto e Procedura Civlle", 1957, p. 1156; dem, "II contralto", en Trattato d ed irtto
civile e commerciale, Clcu- Messlneo(dlrs.), 1987,1.1, p. 73, n21;O st, G., voz "Contratto", en No-
vissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 474; Ferrl, G., voz Contratto plurllaterale", en Novissimo di
gesto italiano, 1957, t. IV, p. 680; dem, Lesociet, 2 ed., 1985, p. 19.
68 Farenga, I contrattiparasociali, 1987, p. 69.

ve de puente o diafragma59, entre las prestaciones y ese fin comn, en el sentido

de que esa actividad es el medio a travs del cual se realiza dicho fin y las presta
ciones asumen una funcin instrumental al servicio de ella. Esa actividad constitu
ye el ncleo central del contrato asociativo. Es que como bien observa Ferro-Luz-
z6
70, el fenmeno asociativo porsu naturaleza representa un tpico ejemplo de la
9
superacin del momento Individualista a favor del momento social colectivo o ul-
traindividualista, si se quiere, de la experiencia jurdica.
La nocin de actividad proviene del derecho pblico, en particular del derecho
administrativo y consiste en un conjunto de actos coordinados o unificados en el
plano funcional por la unicidad de su fin71.
160. La organizacin y la imputacin. Cuando un grupo se propone reali

zar una actividad conjunta debe ajustarla a una serie de pautas que permitan llevar
la a cabo y prever lo conducente a su gestin y administracin. Es necesaria entonces,
la organizacin, que adquiere un relieve preeminente en este tipo de contratos.
Es cierto que, en lneas generales, todo fenmeno contractual es un fenmeno
de organizacin.
Puede hablarse, pues, de organizacin en los contratos de cambio, donde la
composicin de los distintos interesesse lleva a cabo a travs de la realizacin orde
nada de actos de ejecucin o de cumplimiento.
Pero, naturalmente, el significado de la organizacin es diferente en una y en
otra hiptesis. En el contrato de cambio, la organizacin aparece absorbida por la
significacin de los singulares y determinados actos con los cuales se cumplen las
prestaciones o se proporcionan las ventajas a las partes. Las normas contractuales
que disciplinan estos ltimos, implcitamente, tambin reglan la organizacin.
En cambio, esta faz organizativa del contrato asociativo tiene una proyeccin
autnoma y preeminente. En el contrato asociativo su ejecucin no se lleva a cabo
a travs de determinados actos de cumplimiento, sino consiste en una actividad, en
un complejo de actos orientados al logro de un fin comn que no pueden ser pre
via mente individualizados en cuanto a su singularidad72, sino que constituirn una
exteriorizacin de la actividad, en funcin del fin perseguido.
69 Ferri, G., voz "Contratto plurilaterale , en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 19.57, t. IV, p. 680;
Idem, L e s o c ie t , 2a ed., 1985, p. 19; Farenga, / c o n t r a t t ip a r a s o c ia ii, 1987, p. 78.
70 Ferro-Luzzi, I c o n t r a t t i a s so c ia tiv i, 1976, p. 214.
71 Es la definicin de Auletta, voz "A ttivlt", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1958, t. III, p. 981. Es
ta nocin de actividad es til en otros institutos del derecho privado. Fia servido de base en el dere
cho italiano para construir la nocin de empresa, trascendente, desde que el derecho comercial es
el derecho de la empresa comercial. Vase Panucclo, voz "Im presa", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o ,
1970, t. XX, p. 563 y siguientes.
72 En los contratos asociativos, por va de principio, no se disciplinan, ni podra hacerse, los
actos singula res y concretos que el grupo va a realizar con terceros, sino tan solo es factible Indicar
En resumidas cuentas, las relaciones asociativas entraan la organizacin de

una actividad a travs de diversas pautas, previsionesy normas, por lo que existe un
ordenamiento que representa el aspecto normativo de esa organizacin73. Dicho
ordenamiento, tambin debe resolver, consecuente y necesariamente, cmo se
han de imputar al grupo los resultados de tal actividad.
Por ello, en los contratos de cambio, el ncleo central, es un problema de impu
tacin de situaciones jurdicas subjetivas que absorbe la cuestin relativa a la orga
nizacin.
A su vez, en los contratos asociativos, la mdula del contrato, estriba en la orga
nizacin de una actividad que genera, como consecuencia, un problema de impu
tacin de sus resultados al grupo74.
161. El Cdigo Civil y Comercial d la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial

contiene disposiciones concernientes a los contratos asociativos en los arts. 1442 a
1447. El art. 1442 prescribe: "N o rm a s a p lica b les. Las d isp o sic io n e s d e e ste C a p itu lo
se a plica n a to d o c o n tra to d e co la b o ra ci n , d e o rg a n iz a ci n o p a rtic ip a tiv o , con
co m u n id a d d e fin , q u e n o sea s o c ie d a d . . . " .
el tipo de actividad a desarrollarse pretender regularse pormenorizadamente, su efectivo desen

volvimiento. La fase de actuacin del contrato asociativo no puede ser equiparada a la ejecucin
de los contratos de cambio, porque en estos ltimos la ejecucin est exactamente disciplinada en
el contrato mismo, mientras en los primeros, no est preordenada singularmente en el contrato,
sino que constituye el desenvolvimiento de la organizacin.
73 Es lo que recibe el nombre genrico de ordenamiento estatutario, cfr. Corapi, G lis t a t u t i

12 y siguientes.
d e lle s o c ie t p e r a z io n i, 1971, p.
74 Todas las relaciones asociativas entraan la organizacin de una actividad y tambin exis
te un aspecto estatutario, que representa la faz normativa de esa organizacin. Amn de ello, esas
relaciones exigen que se esclarezca cmo han de imputarse al grupo, los resultados de tal actividad.
Este fenmeno tiene diversa gradacin segn los distintos supuestos. Cuando la organizacin
es menos compleja, ella no se disciplina a travs de normas que instauren aparatos organizativos
distintos de los sujetos vinculados. La organizacin se funda en normas destinadas a establecer de
terminados comportamientos de las partes a los fines organizativos, normas "directas relacina
les", que no se distinguen prcticamente de las "finales" del contrato. En cambio, cuando la orga
nizacin es ms compleja, ya se distinguen claramente esas normas organizativas que se traducen
en el establecimiento de determinados organismos y la disciplina de su funcionamiento. Por otro
lado, la imputacin de los resultados de la actividad al grupo, puede ser indirecta: el grupo se pre
senta como punto de referencia de situaciones subjetivas que representan situaciones individua
les de sus miembros, en cuanto tales. O bien puede ser directa, cuando el grupo se organiza como
verdadera y propia persona jurdica. A esta, como sujeto de derecho, le afectan situaciones propias
que no pasan previamente porsersituacionesjurdicas dess miembros singulares. En este caso,
la organizacin de la actividad se lleva a cabo a travs de una organizacin de la titularidad. Va
se Farenga, I c o n t r a t t p a ra s o c ia li, 1987, p. 92 y ss.; Corapi, G li s t a t u t i d e lle s o c ie t p e r a z io n i, 1971,
p. 69 y siguientes.
El Cdigo Civil y Comercial ha suprimido la reglamentacin de las sociedades

civiles que tena el Cdigo de Vlez. La ley 19.550 que otrora legislaba sobre las so
ciedades comerciales, ha pasado aseria Ley General de Sociedades. Si bien resulta
factible, en su actual rgimen, que una sociedad annima se constituya por una so
la persona, cuando en la formacin de una sociedad intervienen dos o ms perso
nas, dicho acto constitutivo, como no podra ser otro modo, contina siendo un
contrato. Ese contrato de sociedad es un contrato asociativo por excelencia y re
ne los caracteres bsicos que identifican a esa figura y que cuando se repiten en
otros contratos permiten incorporarlos como manifestaciones especficas al gne
ro de contratos asociativos. Formada la sociedad, se produce el nacimiento de un
sujeto de derecho con el alcance fijado por la ley (arts. 2, ley 19.550; y 148, inc. a,
CCCN). Cuadra, por ende, distinguirdentro del mbito de los contratos asociativos,
los susceptibles de producir ese efecto, de aquellos que no tienen la aptitud de ge
nerarlo. El art. 1442 al referirse a los contratos con comunidad de fin, ncleo infal-
table en la definicin de contratos asociativos, circunscribe la figura a aquellos que
no son sociedad. En verdad, lo que razonablemente est estableciendo, es que le
gisla sobre contratos asociativos que no dan lugar a la creacin del nuevo sujeto de
derecho que constituye la sociedad.
162. El contrato y la sociedad. En la sociedad constituida entre varias per

sonas, cabra sealar que el contrato originario, obviamente, no es la sociedad, es
to es, no es el sujeto de derecho. Sin embargo, no es dable perder de vista que en la
nocin de sociedad, participan elementos de ndole contractual y otros que pue
den denominarse institucionales, vinculados con el nacimiento de un persona jur
dica a la que dan lugar. Por ello no puede tenerse una idea acabada de la sociedad
formada entre varias personas, sino se conjugan adecuada y equilibradamente
ambos elementos75.
163. Los contratos asociativos incluidos. Como corolario de lo expresa

do, el art. 1442 del CCCN, prescribe en sus prrs. 2 y 3o: " . . . A e sto s c o n tra to s n o se
le s a plican las n o rm a s so b re la s o cie d a d , n o so n , n i p o r m e d io d e e llo s se c o n s titu
y e n , p e rso n a s ju rd ic a s, so c ie d a d e s n i su je to s d e d e re c h o .
A las c o m u n io n e s d e d e re c h o s re a le s y a la in d iv isi n h ered ita ria n o se les a p li
can las d isp o sicio n e s s o b re c o n tra to s a so cia tivo s n i las d e la so c ie d a d " .
Ms all de la tautologa en que incurre el precepto, cuando habla de que en ese
mbito residual de contratos asociativos, los negocios que lo integran no son socie
dades ni por medio de ellos se constituyen personas jurdicas, sociedades ni sujetos
de derechos, tres formas de decir lo mismo, el precepto sobreabundantemente
75 Vase Galgano, Trattato di diritto civile, 2009, t. II, p. 308, n 65.

aade que no se aplican las disposiciones de la sociedad ni de los contratos asocia

tivos a las comuniones de derechos reales o la indivisin hereditaria, solucin obvia
porque tales situaciones no configuran contratos asociativos.
En este Captulo el Cdigo Civil y Comercial legisla sobre cuatro figuras espec
ficas de contratos asociativos con los cuales se conectan directamente las disposi
ciones que contiene. Se trata de los negocios en participacin, de las agrupaciones
de colaboracin, de las uniones transitorias y de los consorcios de cooperacin. Los
tres primeros contratos estn legislados en la ley 19.550, en losarts. 361 a 366; 367
a 376; y 381 a 383. Pese a su reemplazo por esta reglamentacin, que ha ratificado
la vigencia de la ley 19.550, no han sido derogados en forma expresa.
164. La nulidad. El art. 1443 del CCCN, con respecto a la nulidad de los con
tratos asociativos previstos, prev un efecto que es caracterstico de los contratos
asociativos: " S i las p a rte s so n m s d e d o s la n u lid a d d e l c o n tra to re sp e cto d e una d e
las p a rte s n o p ro d u c e la n u lid a d e n tre las d e m s y e l In cu m p lim ie n to d e una n o e x
cusa e l d e las o tra s, e x c e p to q u e la p re s ta c i n d e a q u e lla q u e ha in cu m p lid o o res
p e c to d e la cu a l e l c o n tra to es n u lo sea n ecesaria p a ra la re a liz a ci n d e l o b je to d e l
c o n tra to " .
165. La regla de la autonoma. Alcance. Con un alcance de mayor ampli

tud el art. 1446 del CCCN establece: " L ib e r ta d d e c o n te n id o s. A d e m s d e p o d e r o p
ta r p o r lo s tip o s q u e se re g u la n e n las S ec c io n e s sig u ie n te s d e e ste C a p tu lo, las p a r
te s tie n e n lib e rta d p a ra c o n fig u ra r e sto s c o n tra to s con o tro s c o n te n id o s ".
En este precepto se deja a salvo la regla de la autonoma que permite a los inte
resados convenir otros contratos asociativos diversos de los reglamentados. Cabe
interpretar que esta referencia general, se contrae a los contratos asociativos one
rosos. No puede dejarse de sealar que este fenmeno asociativo se manifiesta
tambin con intensidad en materia de contratos que no persiguen como fin prin
cipal el lucro, ni tampoco el lucro para sus miembros o terceros. Tal ocurre con las
asociaciones civiles o simples asociaciones, cuyo acto constitutivo es innegable
mente un contrato. Tales asociaciones toman vida de un acto de autonoma con
tractual, que da lugar a la constitucin de una persona jurdica. Como bien se ha di
cho, el enfoque de esta figura de la asociacin es susceptible de una doble coloca
cin sistemtica: como una manifestacin social y no puramente individual del
hombre, con un significado institucional y, asimismo como un contrato, habida
cuenta el sustento que le da origen. Y ese contrato e manifiesta tambin como una
expresin paradigmtica de contrato asociativo.
166. La conexin con el rgimen societario. La reglamentacin de los

contratos asociativos que contiene el Cdigo Civil y Comercial, tiene conexin con
la reforma que la ley 26.994 hace a la Ley de Sociedades 19.550. Aparte de la incor
poracin de la sociedad unipersonal, que se origina en una declaracin unilateral
de voluntad o en las hiptesis de reduccin a uno del nmero de socios prevista en

el art. 94b/s, se ha introducido una importante modificacin al rgimen de la irre
gularidad societaria. El rgimen sustituido era juzgado por la doctrina como
extremadamente severo; responsabilidad ilimitada y solidaria para todos los
socios y para quienes acten la sociedad, por todas la operaciones sociales; ino-
ponibilidad del contrato entre los socios o frente a terceros; imposibilidad de ad
quirir bienes registrables; y posibilidad de cualquier socio de pedir en cualquier
momento la disolucin de ia sociedad. La ley 26.994 modifica losarts. 21 a 26 de la
Seccin 4a de la ley 19.550 y establece un nuevo rgimen para la sociedad que no
se constituye segn lo tipos previstos en el Captulo II, que omita requisitos esen
ciales o que incumpla formalidades establecidas por la ley. Quedar el problema
de diferenciar, frente a la situacin que puede generar un contrato asociativo no
previsto, cundo corresponde encuadrarlo dentro del art. 1446 como contrato
asociativo que no genera un sujeto de derecho, o bien, cundo puede ser reputa
do como una sociedad de las previstas en este cajn de sastre que constituye el art.
21 de la ley 19.550.
167. Nmina de contratos asociativos. Al elenco de los contratos asocia

tivos regulados por la ley, pueden agregarse los contratos parasociales, que tam
bin integran esta categora, en cuanto tengan influencia en la organizacin so
cial, como el sindicato de voto, y el de administracin76.
168. La aparcera. Particulares dudas generan los denominados contratos

agrarios asociativos, primordialmente, la aparcera. En su versin ms difundida,
cuando el propietario entrega el uso y goce de un inmueble rural y elementos de
trabajo al aparcero, y recibe como contraprestacin una participacin en los fru
tos, hay un contrato semejante al de sociedad. A tal punto, que en la nota al art.
1493 del CC, se expresaba que cuando el precio de un contrato de arrendamiento
fuese una cuota proporcional de la cantidad de frutos, el contrato era una sociedad
aunque las partes lo llamaran arrendamiento.
Sin embargo en tal contrato, no obstante un cierto inters comn en la conse
cucin de un resultado, persiste siempre una anttesis de intereses en la posicin
que las partes asumen en el contrato. No se trata de organizar una actividad comn
de colaboracin recproca, sino de permitir que una de las partes obtenga la remu
neracin del uso de los bienes de su propiedad que entrega al otro contratante, a
travs de esta participacin de los frutos que recibe a ttulo de contraprestacin.
Predomina el arrendamiento sobre el ingrediente asociativo. Prevalece la fun
cin de cambio por sobre el fin comn; la relacin derecho-deber por sobre el ele-
76 Vase Farenga, I contrattiparasociali, 1987, p. 266.

ment organizacin. Prueba de ello es que este tipo de contrato no tolera ms de

dos partes y no puede revestir el carcter de plurilateral.
XIII CONTRATOS DE CONSUMO
169. La vulnerabilidad del consumidor. Se vive hoy en la llamada sociedad

de consumo porque todos somos consumidores. El derecho que se relaciona con
esa faceta de la persona, constituye la disciplina jurdica de la vida cotidiana en la
sociedad actual77.
Las condiciones sociales y econmicas en que se desenvuelve el consumo en el

sistema de mercado, evidencian una disparidad entre empresarios, profesionales
o proveedores, por un lado, y consumidores, por el otro, que se traduce en una
situacin de vulnerabilidad de este ltimo, derivada de los siguientes factores:
a) Defectos de la estructura competitiva de los mercados78.
b) Dificultades e insuficiencia en la informacin de los consumidores79.
c) Estandarizacin de los contratos.
77 Benjamn, "Derecho de! consumidor", e n D e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y s e r

v icio s, G. Stiglitz (dr.), 1994, p. 87.
78 Derivados de acuerdos entre empresas o de la existencia de oligopolios, sean pblicos o

privados, que entraan una distorsin de la competencia, pilar bsico de la economa de mercado.
79 El progreso tecnolgico ha multiplicado la gama de bienes ofrecidos, lo que unido, muchas
veces, a la complejidad de estos, tornan difcil tener una idea clara sobre las cualidades de los bienes
y servicios que se ofrecen en el mercado y las diferencias de precio. A ello se suma el hecho de que la
informacin del consumidor sueleser obra de la iniciativa unilateral del proveedor, a travs de men
sajes publicitarios. Pero el objetivo fundamental de la publicidad no es ilustrar al destinatario de
ella, ni brindarle un auxilio serio para la comparacin racional y la eleccin fundada. Se persigue,
tan solo, incitar a la adquisicin de los bienes y servicios de que se trate. Las sofisticadas tcnicas de
la comunicacin publicitaria estn orientadas hada la sugestin y la persuacin, con prescindencia
de la informacin. La publicidad, a la par de estimular el consumo, tambin permite orientarsutil-
mente la demanda y generar necesidades artificiales. En vez de someterse a las opciones que nacen
de los consumidores, las empresas y proveedores suelen imponer sus propias elecciones y asegurar
el sostn de las demandas que propician y alientan. De este modo, se inducen normas de compor
tamiento social que dirigen los hbitos de consumo a transitar por los carriles prefijados por la pro
duccin. Se disean mtodos de comercializacin, cada vez ms agresivos, que incitan al crdito y al
endeudamiento. Vase Kemelmajer de Carlucci, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Dere
cho Privado y Comunitario", 1994, n 5, "Consumidores", p. 64 yss.; Bourgoignie, "El derecho co
munitario del consumo: experiencia y perspectivas respecto de la Europa de 1993", en D e fe n s a d e
lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y se rv ic io s , G. Stiglitz (dir.), 1994, p. 425; Pasquau Liao, en C o m e n
ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Bercovitz - 5alas (coords.),
1992, p. 139yss.; Navarro Munuera, en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a ! p a ra la d e fe n s a d e to s c o n s u m i
d o r e s y u su a rio s , Bercovitz-Salas (coords.), 1992, p. 176 y siguientes.
d) Deficiencias en las condiciones de seguridad en el mbito en que se desen

vuelve el consumo80.
e) Dificultades para el acceso del consumidora la justicia81.
170. La proteccin del consumidor. Pese al replanteo que han hecho las
concepciones econmicas que vuelven a confiar en los mecanismos naturales del
mercado, nadie piensa que el consumidor pueda quedar librado a su suerte, den
tro de esta compleja realidad que lo coloca en una situacin de desequilibrio.
Corresponde, por ende, arbitrar medidas de proteccin para compensar esta
desigualdad82. Es menester, asimismo, evitar las distorsiones que pueden afectar el
regular funcionamiento competitivo de los mercados.
80 El mercado no suele brindar a los consumidores las condiciones de seguridad a que ellos
pueden aspirar, como destinatarios finales de la produccin y comercializacin de bienes y servi
cios. Accidentes de repercusin pblica como el de Chernobyl en Rusia; el aceite de colza en Espa
a; los derivados de un producto tan aparentemente inofensivo como el pan en Saint-Esprit, Fran
cia, enTijuana, Mxico y Chiquinqulra, Colombia; y, finalm ente, los vinos y propleos adulterados,
entre nosotros; la exportacin de pesticidasy medicamentos peligrosos a pases del tercer mundo,
son una expresin ejemplificadora, harto evidente, para demostrar la verdad de lo aseverado.
Vase Falln, L e s a c d d e n t s d e la c o n s o m m a tio n e t l e d r o it , 1982, p. 7 y siguientes.
81 Lostradicionalessistem asadm inistrativosyjudicialesnotienen la suficiente agilidad para

cumplir con su cometido. Trabas econmicas diversas, derivadas tanto dei costo y duracin de con
troversias por un lado; cuanto, paradjicamente, del reducido monto que suelen tener, general
mente, estos litigios vinculados con el consumo, determinan que no resulte econmicamente via
ble para el consumidor, encargara un profesional la promocin de un juicio. A ello se suma la ima
gen que se tiene del aparato judicial, al que adems de oneroso, se lo ve lento, formalista, alejado
de los problemas cotidianos y proclive a ponerse del lado de los poderosos. De nada sirve dotara
los consumidores de una slida posicin sustantiva, proporcionndoles acciones y derechos, si no
cuentan con procedimientos eficaces para hacerlos valer. Vase Bourgoignie, "El derecho comuni
tario del consumo: experiencia y perspectivas respecto de la Europa de 1993", en D e fe n s a d e lo s
c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y s e rv ic io s , G. Stiglitz (dir.), 1994, p. 429; Casas Valles, "Arbitraje de
consumo", en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Berco-
vitz - Salas (coords.), 1992, p. 764 y ss. Asimismo, en D e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y
s e rv ic io s , G. Stiglitz (dir.), 1994, vanse los siguientes trabajos: Rothman, "Organismos de protec
cin a los consumidores y aplicacin del derecho de consumo" (p. 281 y ss.); Morello, "El proceso
civil colectivo (p. 297 y ss.); L'Flereux, "El acceso efectivo del consumidor a la justicia: tribunales de
pequeas reclamaciones y acciones de inters colectivo" (p. 317 y ss.). Vanse tambin en "Revis
ta de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n 5, "Consumidores", los trabajos siguientes: High-
ton - Alvarez, La r e s o lu c i n a lte r n a tiv a d e d is p u ta s ( R .A .D .) y e l c o n s u m id o r . E l c o n s u m id o r a n t e e !
c o n flic t o , q u m o d o s t ie n e d e r e s o lv e r lo ? (p. 221 y ss.); Reyes Oribe - Iraola, C u e s tio n e s p r o c e s a
le s e n la L e y d e D e fe n s a a l C o n s u m id o r (p. 191 yss.).
82 Si bien no se consiente actualmente un dirigismo exagerado tampoco puede pensarse en

una absoluta libertad del mercado, menos en temas como el de defensa al consumidor. Se trata de
la difcil tarea de conciliar liberalismoconsolidarismo. Vase Stanzione, P e r u na s in t e s i u n ita ria n e -
150 JUAN M AN UEL APARICIO
Deben promoverse medidas destinadas a asegurar la informacin del consumi

dor y la proteccin de sus intereses econmicos. Tiene que tutelarse la salud y segu
ridad del consumidor y preverse mecanismos giles de solucin de controversia,
que brinden rapidez y bajo costo. Y, en fin, debe facilitarse la organizacin y la re
presentacin de los intereses comunes de los consumidores. En este orden de deas,
lo que caracteriza a las relaciones de consumo, es la dimensin supra-individual
que asumen. En el derecho tradicional, los consumidores celebran diversos contra
tos de cambio que son concebidos como relaciones fragmentarias e individuales
que solo conciernen a las partes que vinculan. Cuando por va de generalizacin se
acua esta figura de consumidor, ya no se lo concibe, solamente, como la contra
parte de un Intercambio individualizado, desconectado del resto de las relaciones
del gnero, sino como sujeto de una relacin emparentada con otro haz de rela
ciones parecidas, en las que participa con intereses afines a los de un grupo econ
mico en situacin similar. La naturaleza supra-individual de los intereses del con
sumidor, entraa el reconocimiento de tales intereses como derechos de inciden
cia colectiva. Atendiendo a dicho carcter, la ley consagra el derecho de organizar
se que se les reconoce a los consumidores y de constituir asociaciones. Asimismo, se
suma la legitimacin activa que suele reconocerse a estas asociaciones, para actuar
procesalmente en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.
171. Antecedentes. El conjunto de normas e instituciones que cumplen

con el propsito de proteger al consumidor, integran lo que cuadra denominar de
recho de los consumidores. La construccin jurdica del status de la persona referi
do a su posicin de consumidor, es de data reciente. Se ha originado en la sociedad
opulenta de los pases de la sociedad occidental cuando accedieron al estadio del
capitalismo avanzado83. Ocurri primeramente en los Estados Unidos de Amrica
y su instrumentacin jurdica fue precedida de una organizacin espontnea de
consumidores, con un intenso movimiento que trascendi a la opinin pblica y se
tradujo en acciones concretas, siendo denominado, acuando un neologismo
equivalente en nuestra lengua, " c o n s u m e ris m o " . Despert primordialmente la
atencin concreta del legislador en la dcada del '60 del siglo pasado. Se extendi
a Europa continental a fines de dicha dcada y particularmente en las dcadas 7 0
y '80 del siglo XX.
lia d ife n s a d e lc o n s u m a t o r e , en "Rivista di Diritto Civile , 1994, p. 890. En lo que concierne al dere
cho de contratos, ha sufrido una "erosin m odificativa" que lenta y silenciosa en los primeros
tiempos, como es propio de los fenmenos erosivos, se ha transform ado actualmente en un alu
vin, del cual ha emergido, tumultuosamente, esta temtica de defensa al consumidor, vase Buo-
nocore, C o n t r a t t i d e l c o n s u m a to r e . C o n t r a t t l d 'im p r e s a , en "Rivista di Diritto Civile", 1995, p. 8 .
33 A lp a , I n t r o d u z i o n e a l d ir it t o d e i c o n s u m a t o r i, 2 0 0 6 , p . 4 .
172. El estatuto del consumidor. El consumo atiene a diferentes aspectos

de la vida social y econmica. Precisamente, uno de los rasgos del denominado de
recho del consumidor, es su nterdisdplinariedad, en cuanto aglutina normas que
pertenecen a diversas disciplinas jurdicas del derecho privado y pblico, ya se tra
te del derecho civil o mercantil, como derecho procesal administrativo, etctera. El
nexo de vinculacin de estas normas no reside en la naturaleza de los preceptos,
sino tiene un sentido funcional, derivado de la finalidad tuitiva que los inspira. Se
trata pues de un derecho transversal que se nutre de preceptos de la ms diversa
ndole que persiguen ese objetivo, en el amplio espectro del ordenamiento jurdi
co. Aun cuando el derecho de los consumidores reconoce una de sus manifestacio
nes primigenias y ms importantes en el mbito contractual, no se circunscribe
exclusivamente a l, sino que lo excede y se despliega con el referido alcance.
Hasta 1993, tal estatuto del consumidortena en nuestro pas algunas manifes
taciones que resultaban insuficientes para brindar la proteccin perseguida, te
niendo en cuenta los avances existentes en el derecho comparado sobre la mate
ria. En la procura de ese objetivo cuadra distinguir cinco etapas.
173. La ley 24.240. En la Repblica Argentina, en una primera etapa, se

concret el influjo de esta orientacin que se manifestaba en el derecho compara
do, en 1993, con la sancin dla ley 24.240, dictada por el Congreso de la Nacin el
22 de septiembre de 1993, promulgada parcialmente el 13 de octubre y publicada
el 15 de octubre de dicho ao. La sancin legislativa fue objeto de un veto parcial
por el Poder Ejecutivo mediante el decr. 2089/93, que le amput una parte tras
cendente de su articulado, traducida en preceptos que constituyen un lugar co
mn en normativas de esta ndole, tales como el rgimen de garantas legales en la
comercializacin de cosas muebles no consumibles o la responsabilidad por los da
os ocasionados a raz de los vicioso riesgos de los productos o servicios. Los argu
mentos en que se fund el veto no resisten el anlisis crtico, ni el examen serio.
Con la ley 24.240, que especficamente aborda este tema fundamental del dere
cho contemporneo, se comienza a vertebrar un sistema razonable de proteccin
al consumidor, fundado en los principios bsicos admitidos en la materia.
Enunciaba en su art. 1o el le itm o tiv que le sirve de gua a la reglamentacin le
gal: "E sta le y tie n e p o r o b je to la d e fe n sa d e lo s co n su m id o re s o u su a rio s", esto es,
de quienes "c o n tra ta n a ttu lo o n e ro so p a ra su co n su m o fin a l o b e n e fic io p r o p io o
d e su g ru p o fa m ilia r o s o c ia l".
Como toda regulacin de esta ndole de carcter tuitivo, tiene los atributos de
la imperativldad y es reputada de orden pblico (art. 65). Constituye una restric
cin de la autonoma de la voluntad y no se concibe su renuncia previa ni su ener
vamiento por pactos que perjudiquen al contratante protegido y puedan desvir
tuar la proteccin instituida pues, en caso contrario, sus disposiciones se converti
ran en letra muerta. Se trata de una manifestacin de lo que se denomina el orden
pblico de proteccin, esto es, normas tuitivas del contratante ms dbil que revis
ten el carcter de ser normas indisponibles o imperativas.
174. La reforma de la Constitucin Nacional de 1994. Una segunda etapa

es la que se inaugur con la reforma constitucional que se sancion el ao siguiente,
esto es, 1994. En esa reforma, a la tutela de los derechos civiles y polticos, cuyo valor
gua es la libertad, denominados derechos de primera generacin y a la proteccin a
los derechos sociales que conforman el constitucionalismo social y cuyo valor gua es
la igualdad, conocidos como derechos de segunda generacin, se sum la tutela de
los derechos denominados de'tercera generacin, que constituyen una respuesta de
la sociedad y del orden jurdico a los problemas ocasionados por la revolucin indus
trial y el avance de la tecnologa. Se trata, entre los principales objetivos, de impedir
que se degrade la calidad de vida y del medio ambiente; de poner a resguardo a la
privacidad contra las agresiones de la tecnologa y de garantizar el correcto desen
volvimiento dla competencia y del consumo. Estos derechos de tercera generacin
tienen como valor gua a la solidaridad y como rasgo, que suele ser peculiar, una
dimensin colectiva o supra-individual que los ubica dentro de la categora que la
reforma constitucional denomina como derechos de incidencia colectiva.
En ese orden de deas, el art. 42 de la CN incorporado por la reforma de 1994,
plegndose a antecedentes del derecho comparado84, impone un mandato a los
poderes pblicos, para que dicten una legislacin destinada a la defensa de los con
sumidores y usuarios, en salvaguarda de los derechos y principios que consagra,
que constituyen las bases sobre laque debe apoyarse dicha normativa.
El texto del art. 42 de la CN, cuyo ncleo tiene por fuente el art. 51 de la Consti
tucin espaola, estatuye: "L o s c o n su m id o re s y u su a rio s d e b ie n e s y se rv ic io s t ie
n e n d e r e c h o , en la rela ci n d e co n su m o , a la p ro te c c i n d e su sa lu d, s e g u rid a d e
in te re se s e c o n m ico s; a una in fo rm a c i n a d e cu a d a y v e ra z ; a la lib e rta d d e e le c
ci n y a co n d ic io n e s d e tra to e q u ita tiv o y d ig n o .
La s a u to rid a d e s p ro v e e r n a la p ro te c c i n d e e so s d e re c h o s, a la e d u ca ci n p a ra
e l co n su m o , a la d e fe n sa d e la c o m p e te n c ia co n tra to d a fo rm a d e d isto rsi n d e los
m ercad o s, a l c o n tro l d e lo s m o n o p o lio s n a tu ra le s y le g a le s, al de la c a lid a d y e fi
ciencia d e lo s se rv ic io s p b lic o s, y a la c o n stitu ci n d e a so cia cio n e s d e c o n su m id o
re s y usu arios.
La leg isla ci n e sta b le ce r p r o c e d im ie n to s e fic a c e s p a ra la p re v e n c i n y so lu ci n
d e lo s c o n flic to s, y lo s m a rcos re g u la to rio s d e lo s se rv ic io s p b lic o s d e c o m p e te n c ia
n a cion a l, p re v ie n d o la n ecesa ria p a rtic ip a c i n d e las a so cia cio n e s d e co n su m id o re s
y u s u a rio s y d e las p ro v in c ia s in te re sa d a s, e n lo s o rg a n ism o s d e c o n tro l".
84 Cabe mencionar, a ttulo de ejemplo, la Constitucin de Portugal (art. 81), la Constitucin

de Per (art. 110), la Constitucin de Brasil en sus disposiciones transitorias y la Constitucin de
Espaa (art. 51).
175. La ley 24.999. A la amplitud con que la Constitucin ordena la pro

teccin de los consumidores y usuarios, se le contrapona la estrechez con que la ley
24.240 la reglamentaba, como consecuencia del veto presidencial. Despus de las
reformas de alcance menor llevadas a cabo por las leyes 24.568 y 24.787, la ley
24.999, sancionada el 1ode julio de 1998, abre una tercera etapa, restituyndole a
la ley 24.240 la imprescindible normativa que inexplicablemente le haba sustrado
el veto, especficamente la garanta del art. 11 y la responsabilidad del art. 40, rees
tablecidas en estos convulsivos virajes a los que estamos acostumbrados.
176. La ley 26.361. Una cuarta etapa est representada por la sancin de
la ley 26.361, que ha introducido importantes modificaciones al rgimen legal.
Ms all del acierto de alguna de ellas, se ha criticado, con razn, la deficiente tc
nica en la elaboracin de sus normas, con imprecisiones que siempre atentan con
tra la seguridad jurdica. Por otro lado, tambin se reprocha que se haya perdido la
oportunidad de incluir otras modificaciones en puntos bsicos del contenido que
podra haber sido reelaborado o completado. Finalmente, se critica el espritu de
sobreproteccin para el consumidor que estimul su sancin, en una materia don
de debe buscarse el razonable equilibrio de los diversos factores que corresponde
ponderar, porque cuando el equilibrio se quiebra, el resultado final puede condu
cir a la frustracin de lo que se persigue.
177. La ley 26.994. La quinta etapa se abre con la aprobacin por dicha ley
del Cdigo Civil y Comercial, que en el Ttulo III de Libro Tercero, comprensivo de
los arts. 1092 a 1116, trata los contratos de consumo. Expresan los fundamentos del
Anteproyecto del Cdigo, a este respecto, que los contratos de consumo constitu
yen una fragmentacin del tipo general de contratos que influye sobre los tipos
especiales. De all la necesidad de incorporar su regulacin en la parte general.
Agregan que se sigue la orientacin predominante en la legislacin comparada de
incluir en el Cdigo tan solo principios generales que actan como una proteccin
mnima del consumidor. Estos mnimos operan como un ncleo duro de tutela que
redunda en un considerable beneficio en cuanto a la coherencia del sistema: de ese
modo, el Cdigo recupera su central idad para luminar las dems fuentes, en mate
ria de interpretacin. Se termina concluyendo que, conforme con esas pautas, se
produce una integracin del sistema legal, con la siguiente graduacin: a) los de
rechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional; b) los principios y
reglas generales de proteccin mnima y el lenguaje comn del Cdigo; c) la legis
lacin detallada existente en la legislacin especial. Los dos primeros niveles son
estables, mientras el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes
de los usosy las prcticas.
178. Propsitos y resultado. Atendiendo al resultado final, lo cierto es que

la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, contiene normas de carcter general,
como, entre otras: la nocin de consumidor; la nocin de proveedor; la relacin de

consumo; la formacin del consentimiento: el deber de informacin, la oferta, las
precisiones de la publicidad, el trato digno; las garantas de comercializacin de co
sas no consumibles; las clusulas abusivas; los contratos de adhesin; la prescrip
cin; el dao directo; el dao punitivo; el dao resultante del vicio o riesgo de la
cosa o de la prestacin del servicio. Salvo la nocin de consumidor, las precisiones
formuladas en la publicidad, el dao directo y la prescripcin, no han sido modifi
cadas por la ley 26.944. Sin embargo, cuando lo han sido, no fueron derogadas de
modo expreso. Tal ocurre con la nocin de consumidory relacin de consumo. Los
arts. 1ode la Ley de Defensa del Consumidory 1092 del Cdigo son idnticos, con la
nica curiosa distincin de la referencia que hace el primero a "la p e rso n a h um ana
o ju r d ic a " , reemplazada en el segundo por la "p e rso n a fsica o ju r d ic a " . El art. 8o
de la ley 24.240, modificado por la ley 26.361, a su vez tambin modificado por la
ley 26.944, es reemplazado otra curiosidad por un texto idntico al que tena,
con la salvedad que el primitivo, prescribe que las precisiones de la publicidad "se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente" y, el
nuevo, que aquellas "o b lig a n a l o fe r e n t e y se tie n e n p o r in clu id a s en e l c o n tra to
co n e l c o n s u m id o r". Asimismo, sin el prrafo final, el texto actual es reproducido
en el art. 1103 del CCCN. El deber de informacin est consagrado en dos normas
prcticamente gemelas: el art. 4o de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361, y el
art. 1100 del CCCN. El trato digno, tambin exhibe esta duplicidad de normas: por
un lado, los arts. 1097 y 1098 del CCCN, y el art. 8ob is de la Ley de Defensa del Con
sumidor. En lo referente a modalidades en la celebracin de contratos de consumo,
los arts. 1104a 1116 contienen una detallada reglamentacin de los contratos cele
brados fuera de los establecimientos comerciales, contratos celebrados a distancia
y mediante la utilizacin de medios electrnicos, empero no han sido derogados
expresamente los arts. 32, 33 y 34 de la Ley de Defensa del Consumidor que tratan
la venta domiciliaria y la venta por correspondencia. Finalmente, en el Captulo 4
del Ttulo III, del Libro Tercero, en los arts. 1117 a 1122, el Cdigo Civil y Comercial
regla otro tema de ndole contractual: las clusulas abusivas, empero ello no ha
constituido un motivo para que se derogue el tratamiento dado a este tema por la
Ley de Defensa del Consumidor, en el art. 37.
179. Los contratos de consumo y la nocin de consumidor. Unacolumna

vertebral del derecho de los consumidores, la constituyen los contratos de consu
mo85. La idea primaria y ms elemental a la que asocia toda esta regulacin tuiti
85 La bibliografa es profusa sobre la materia. A los autores citados, entre otros cabe men
cionara los siguientes: en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-1, "Consumidores":
P ie d e c a sa s, La l e y 2 6 .3 6 1 . R e se a g e n e r a l (p. 81 yss.); Frustagli, C o n e x io n e s e n t r e a n o c i n d e p r o
v e e d o r y lo s le g it im a d o s p a s iv o s e n la L e y d e D e fe n s a d e l C o n s u m id o r (p. 225 yss.); Hernndez, La
va, se vincula con la necesidad de proteger a quienes celebran contratos en calidad

de destinatarios finales de los bienes y servicios que se intercambian en las opera
ciones econmicas concretadas en el mercado. Si bien no cabe identificar al consu
midor con el contratante, el contrato es la va usual para devenir consumidor. Fre
cuentemente los consumidores son tales porque contratan generando relaciones
de consumo que los vinculan con empresas, profesionales o proveedores. Los con
tratos de consumo son contratos que presentan los requisitos y caracteres que
identifican a estos actos jurdicos. La especialidad que los distingue atiene a sus par
tcipes: estos contratos del consumo entraan una relacin entre un consumidory
un profesional o proveedor. Se torna necesario por consiguiente, partir del anlisis
de la nocin de consumidor.
180. La nocin de consumidor en el texto originario de la ley 24.240. Se

gn la ley 24.240, se consideraban como consumidores o usuarios, las personas fsi
cas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio
propio de su grupo familiar o social. Dentro de esa conceptuacin del consumidor,
adoptaba un criterio de linaje econmico que se sigue manteniendo. Consumidor
es el destinatario final de bienes y servicios; es quien se sita en el momento final
de un circuito econmico para aprovecharse de los bienes y servicios que se produ
cen, distribuyen y comercializan en el mercado, a fin de atender necesidades pro
pias o de su grupo familiar o social y no para el desenvolvimiento de otra actividad
negocial ni para volver a introducirlos en el mercado.
El consumo que interesa a los fines legales es el que comporta la circulacin de
los bienes y servicios. En consecuencia, el consumidor se encuentra vinculado con
n o c i n d e c o n s u m id o r y su p r o y e c c i n s o b r e la le g itim a c i n p a ra a c c io n a r (p. 257 y ss.); Crovi, E l

c o n t r a t o d e c o n s u m o : in flu e n c ia d e s u a c tu a l re g u la c i n e n lo s c o n tr a to s c iv ile s y c o m e r c ia le s (p.
423yss.).Santarell, "Normas de proteccin y defensa de los consumidores", en L e y d e d e fe n s a d e l
c o n s u m id o r . C o m e n ta d a y a n o ta d a , Picasso-Vzquez Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 17 y ss., comen
tario a los arts. r a 4 ; Hernndez- Frustagli, en L e y d e d e fe n s a d e l c o n s u m id o r . C o m e n ta d a y a n o
ta d a , Picasso-Vzquez Ferreyra (dirs.), 2009, t .l, p.73yss., comentario a los arts. 5y6;Tin ti, D e r e
c h o d e l c o n s u m id o r , 2011, p. 21 y ss.; Lorenzetti, C o n s u m id o re s , 2009, p. 16 y ss.; Alterini, A ., "El
estatuto del consumidor", en C o n tra to s , Trigo Represas - R. Stiglitz (dirs.), 1989; Zentner, C o n tra to
d e c o n s u m o , 2010; Lima Marques, C o n tra to s n o C d ig o d e D e fe s a d o C o n su m id o r, 3 ed., 1999; Bri-
to Filomeno, "Dos direitos do consumidor", en C d ig o B ra s ile iro d e D e fe s a d o C o n su m id o r,
c o m e n ta d o p e lo s a u t o r e s d o A n t e p r o je t o , 6a ed., 2000; IVIinervini, E., "II contratti di consumatori",
en T r a tta to d e l con t r a t t o , Roppofdir.), 2006, t. IV, p.48 5yss.; Alpa, In t r o d u z io n e a l d ir it t o d e i c o n
s u m a to r i, 2006, p. 17 y ss.; dem, "Lineamenti di diritto contrattuale", en A A .W ., D ir it t o p r iv a t o
c o m p a r a to , 2008, p. 229 y ss.; Reyes Lpez, M a n u a l d e d e r e c h o p r iv a d o d e c o n s u m o , 2009, p. 159 y
ss.; Bercovitz, Ambito de aplicacin y derechos de los consumidores", en C o m e n ta rio s a la le y g e
n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 17 y si
guientes.
otra persona, como extremos de una relacin. Dicha relacin configura un vnculo
entre el consumidory la otra parte, por va de regla, contractual, dada la naturale
za de la operacin econmica que se lleva a cabo; se trata de un contrato de cam
bio, que es la expresin paradigmtica de un contrato oneroso. La ley 24.240 pres
criba que los contratos onerosos que celebraba el consumidor podan tener como
objeto: a) la adquisicin o locacin de cosas muebles; b ) la prestacin de servicios;
c) la adquisicin de Inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de te
rreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a perso
nas Indeterminadas. El decr.-regl. 1798/94 en su art. 1o, a) extiende la calificacin de
consumidor a "... q u ie n e s, en fu n d n d e una e v e n tu a l c o n tra ta ci n a ttu lo o n e
roso, recib a n a ttu lo g ra tu ito cosas o s e rv id o s (p o r e je m p lo : m u estra s g ra tis)
181. La nocin de consumidor no puede ser unvoca. Ahora bien, tiene

franco y pacfico predominio el criterio que el concepto de consumidor, la nocin
concreta de l, no puede ser unvoca, sino que debe construirse segn la norma le
gal que le brinde proteccin85. Inclusive dentro de la ley 24.240, caba distinguir
una nocin abstracta de consumidor, que comprende a todos los Individuos que
pueden revestlrtal carcter. Deesa nocin se hace uso cuando se propugna la edu
cacin del consumidor, se habla de su seguridad o se lo intenta resguardar de la pu
blicidad engaosa. La nocin de consumidor comprendetanto al que ha contrata
do, como, a veces, a los potenciales contratantes o a grupos de personas que han
Intervenido en similares relaciones de consumo. Puede incluir no tan solo al consu
midor jurdico que adquiere y contrata sino tambin al consumidor material que
aprovecha y disfruta. La ley, al reglamentar la tutela del consumidor, es dable que
extienda la proteccin a personas que no son consumidores stric to se n su sino ter
ceros equiparados a los consumidores.
182. La crtica de la ley 24.240; la relacin de consumo. Esta nocin de con

sumidor de la ley 24.240 fundada de modo general en un contrato, fue tildada de
insuficiente por parte de la doctrina y se propici su sustitucin por la de relacin
de consumo, empleada por el art. 42 de la CN. Dicho precepto, como se ha Indica
do, enuncia derechos de consumidores y usuarios en la re la ci n d e c o n s u m o ". SI
bien el significado normal y ordinario que cabe asignarle a tal vnculo, es que se tra
ta de una relacin que se da entre los protagonistas institucionales, por antono-
86 Bercovitz, "La nocin de consumidor en la LCU", en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a l p a ra la

d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y u su a rio s , Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 25 y ss.; Buonocore,
C o n tr a tti d e l c o n s u m a to re . C o n t r a t t i d 'im p r e s a , en "Rivista di Dirltto Civile", 1995, p. 12; Stiglitz,
G. - Stigltz, R., D e re c h o s y d e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 111 y ss.; Mosset Iturraspe - Lorenzet-
ti. D e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 54 y ss.; Kramer, La C E E e t la p r o t e c t io n d u c o n s o m m a te u r,
1988, p. 1 ysiguientes.
masia, que actan en el mercado, los consumidores, por un lado y los proveedores
por el otro, derivadas de las operaciones contractuales que se celebran en el inter
cambio de bienesy servicios, una difundida opinin pretendi que la expresin uti
lizada por la Constitucin traducira un concepto ms amplio que sobrepasara a la
de contrato. Para sealar un supuesto contraste entre el texto constitucional y la
legislacin a la sazn vigente, se entendi que la Constitucin Nacional al mentar
la relacin de consumo, entenda con ello prescribir que tal relacin no solo poda
derivarse de un contrato, sino tambin de un acto unilateral, de un simple hecho
jurdico, o actos unilaterales o bilaterales, lo que se acept como una verdad incon
cusa, dando como implcito algo que el texto constitucional, dentro de su genera
lidad, concretamente no expresa. Y este enfoque, asociado al deber de seguridad
que acompaaba la incorporacin de un producto o de un servicio al mercado, ha
servido de fundamento a una interpretacin pretoriana que, primordialmente,
permiti extender el alcance del art. 40 de la ley, a situaciones de riesgo creadas res
pecto de no contratantes, como ocurri con el fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el caso "Mosca Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires", del 6/3/07.
183. La ampliacin de los beneficiarios de la tutela legal. Un ejemplo: la legis

lacin brasilea. La ley 26.361 ha procurado ampliarel mbito de aplicacin de
sus normas, vale decir la esfera de legitimacin activa para invocar la proteccin
que reglamenta. Segn se desprende del anlisis de la discusin del proyecto en el
Senado de la Nacin discusin que revela un precario manejo del utillaje con
ceptual y de los antecedentes comprometidos en este importante tema se consi
der que deba superarse la visin contractualista del enfoque de la ley 24.240.
La doctrina que haba formulado estos reparos propiciaba seguir los lineamien-
tosdel Cdigo brasileo de defensa del consumidor, ley 8078, del 11 de septiembre
de 1990. Dejando de lado los intentos de sistematizacin terica o doctrinaria, des
de un punto de vista estricto de tcnica legislativa, esta ley brasilea estructura un
sistema precisoy claro para individualizarquienesson las personas que la ley tute
la. En primer lugar, de modo general, en su art. 1 enuncia un concepto genuino o
directo de consumidor, como toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza
productos o servicios como destinatario final. A rengln seguido, dispone que se
equipara al consumidor la colectividad de personas, aunque sean indeterminadas,
que hayan intervenido en las relaciones de consumo. Se trata de una universalidad
de un mismo grupo o clase de consumidores relacionados con determinados pro
ductos o servicios, perspectiva relevante y realista para la individualizacin de los
denominados intereses de incidencia colectiva, ya se trate de intereses colectivos,
en estrictez de concepto, o de intereses individuales homogneos de origen co
mn. A su vez, cuando considera que la proteccin legal debe extenderse a otras
personas que no encuadran en esa nocin en sentido originario y directo de con
sumidor, extraos a esa relacin de consumo stric to s e n s u , la ley lo establece expre-
smente. Particularmente, ello ocurre con los daos causados por los vicios de los
productos o servicios que con bastante frecuencia afectan no solamente al consu
midor sino a terceros extraos a la relacin de consumo, los denominados bystan-
d e rs. Pues bien, dispone el art. 17 del Cdigo brasileo, que a estos efectos se equi
paran al consumidor " to d a s las v ctim a s d e l e v e n t o " . Siguiendo este criterio, cuan
do en el captulo quinto trata de las prcticas comerciales, englobando la oferta, la
publicidad, las prcticas abusivas, la cobranza de deudasy bancos de datosy catas
tros de consumidores, en el primer artculo del captulo, el art. 29, dispone que se
equiparan a los consumidores las personas, determinadas o no, expuestas a las
prcticas previstas. La tutela legal no se restringe al consumidor en sentido genui
no y directo, el que adquiere o utiliza productos o servicios, sino que se extiende a
todos aquellos terceros, consumidores potenciales, que pueden estar expuestos a
tales prcticas reprobadas, lo que facilita enormemente el ataque preventivo con
tra los comportamientos que la ley descalifica.
184. La ley 26.361 y la nocin de consumidor. La relacin de consumo en sen

tido originarlo o propio. La ley 26.361 sigue otro camino. Intenta dar una no
cin de consumidor que abarque, ab in itio , todas las situaciones que pueden pre
sentarse, desconectndola de las hiptesis concretas en que la ley brinda tutela a
quienes tienen legitimacin, en determinadas situaciones, para nvocarsu protec
cin. La formulacin no deja de ser oscura y confusa, revistiendo, en definitiva, con
tornos Imprecisos. Comienza el art. 1de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361
con el ncleo de la nocin de consumidor o usuario. Cabe entender portal, reza el
precepto, " ...a toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servi
cios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisicin de derechos en tiem
pos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines...".
Esta caracterizacin de consumidor, en el prr. 1 del art. 1o de la ley 26.361,
guardaba atingencia con el concepto que la ley brinda de la relacin de consumo
en el art. 3o, al expresar que "... es el vnculo jurdico entre el proveedor y el consu-
midoro u s u a r i o E n el prr. 2, el precepto citado extiende la condicin de con
sumidor a quien "...sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia
o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servidos como destinatario final en
beneficio propio o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier manera est
expuesto a una relacin de consumo".
185. La Iey26.994y el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Ci

vil y Comercial, en el art. 1092, contiene la siguiente definicin de la relacin de con
sumo y del consumidor: "R e la c i n d e c o n su m o es e l vn cu lo ju r d ic o e n tre un p r o
v e e d o r y un c o n su m id o r. S e co n sid e ra c o n s u m id o ra la p e rs o n a hu m an a o ju rd ic a
q u e a d q u ie re o u tiliz a , e n fo rm a g ra tu ita u o n ero sa , b ie n e s o se rv ic io s co m o d e s ti
n a ta rio fin a l, e n b e n e fic io p r o p io o d e su g ru p o fa m ilia ro s o c ia l.
Q ueda e q u ip a ra d o a l c o n su m id o r q u ie n , sin s e r p a rte d e una re la ci n d e c o n su

m o com o co n secu en cia o en o ca si n d e ella, a d q u ie re o u tiliza b ie n e s o servicio s, en
fo rm a g ra tuita u o n e ro sa , co m o d e stin a ta rio fin a l, e n b e n e fic io p r o p io o d e su g ru
p o fa m ilia r o s o c ia l".
Las diferencias del precepto del Cdigo Civil y Comercial, incorporado al art. 1o
de la Ley de Defensa del Consumidor, con el texto de esta ltima segn la modifi
cacin de la ley 26.631, estriba, en primer trmino, en que aparece precedida la no
cin, por la definicin de la relacin de consumo. En segundo lugar, en el prr. 1o,
se ha suprimido la referencia a la adquisicin de derechos en tiempos compartidos,
clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. En tercer trmino, en el
prr. 2o, se ha suprimido la inclusin de quien, de cualquier manera, est expuesto
a una relacin de consumo.
186. La nocin de consumidor stricto sensu. Comenzando con el prr.

1o, la ley y el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, consideran consumidora quien
es parte de una relacin de consumo, como se desprende de la exclusin hecha en
el prr. 2ode losarts. 1ode la ley 24.240 y 1092 del CCCN. Dicha relacin, como toda
relacin, es bipolary aparecen vinculados en ella el consumidor con un proveedor.
Segn la frmula legal, consumidor es el que adquiere, como destinatario final,
bienes o servicios, obviamente, en calidad de contraparte de actos de atribucin
que realiza un proveedor. Agrega el precepto que dicha adquisicin puede produ
cirse en forma gratuita u onerosa. Este aditamento contribuye a aclarar que el con
sumidor a que se refiere este prr. 1o del art. 1ode la ley, es el sujeto de una relacin
de consumo que contrata con el proveedor. En efecto; si bien la clasificacin de los
actos jurdicos patrimoniales en onerosos y gratuitos tiene un alcance general, en
lo relativo a los actos n te r vivos, habida cuenta que el criterio de la distincin entre
onerosidady gratuidad atiene a la naturaleza del provecho que tales actos procu
ran para una u otra de las partes o para terceros extraos ajenos al negocio, presu
pone fundamentalmente una relacin que se da fundamentalmente en los actos
bilaterales, ms all de hiptesis residuales que solo se prestan a la polmica en un
recoleto mbito dogmtico. De este modo, actos onerosos son aquellos en que una
de las partes se somete aun sacrificio para obtener una ventaja que le sirve de con
trapeso o compensacin, la que espera sea procurada por su contraparte. Los ne
gocios a ttulo gratuito, por el contrario, son aquellos en que una sola parte efec
ta un sacrificio y procura una ventaja o atribucin patrimonial a la otra sin que
esta deba hacerse cargo de ningn equivalente o contrapartida.
La ley, pues, comienza caracterizando a la relacin de consumo stric to se n su , en
sentido propio, la que desde un punto de vista genrico es dable reputar origina
ria, identificndola con los contratos que celebran los consumidores en el merca
do. El significado normal que cabe asignarle a la relacin de consumo es, pues, que
configura el vnculo que se genera entre quienes operan en el mercado ya sea pro
duciendo, distribuyendo o comercializando bienes o servicios, por un lado, y quie

nes los adquieren o utilizan como destinatarios finales por el otro, mediante la ce
lebracin de contratos onerosos o gratuitos.
Consumidor, en esta primera acepcin es, pues, quien contrata para adquirirya
sea la titularidad de bienes, su disfrute o utilizacin o la prestacin de servicios, a
los fines de atender necesidades propias, de su grupo familiar o social, mas no para
el desenvolvimiento de una actividad negocial o con el fin de introducirlos en el
mercado. La ley consideraba comprendida dentro la nocin, la adquisicin de de
rechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras
afines. Se trataba de un agregado innecesario, pues los negocios contractuales a
que hace referencia, estn incluidos dentro de la enunciacin general que los pre
cede, por lo que resultaba sobreabundantesu mencin especfica. Se justifica pues
que haya sido excluida tal explicitacin. Pese a la supresin de tal referencia, el C
digo Civil y Comercial, cuando legisla sobre estos conjuntos inmobiliarios, al tratar
el tiempo compartido, en el art. 2100 establece: "La re la ci n e n tre e l p ro p ie ta rio ,
e m p re n d e d o r, c o m e rc ia liz a d o ry a d m in is tra d o r d e l tie m p o c o m p a rtid o con q u ie n
a d q u ie re o u tiliza e l d e re c h o d e uso p e ri d ic o se rig e p o r las n o rm a s q u e re g u la n la
rela ci n de c o n su m o , p re v ista s e n e ste C d ig o y en las le y e s e sp e c ia le s". Asimismo,
al legislar sobre cementerios privados, el art. 2111 prescribe de igual modo que la
relacin entre el propietarioy el administrador del cementerio privado con los titu
lares de las parcelas tambin se rige por las normas que regulan la relacin de con
sumo previstas en este Cdigo y en las leyes especiales.
187. El destino final. Contratos celebrados por empresarios. Se ha ade

lantado que con criterio de raigambre econmica, la ley sigue considerando con
sumidor al destinatario final de los bienes y servicios, esto es, quien adquiere o uti
liza los bienes o servidos en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Conti
na vigente el criterio que consumidor es quien se sita en el momento final de un
circuito econmico para aprovecharse de los bienes y servicios que se producen,
distribuyen y comercializan en el mercado, a fin de atender necesidades propias o
de su grupo familiar o social y no para el desenvolvimiento de otra actividad nego
cial predispuesta, dirigida a volver a introducirlos en el mercado. Este criterio, que
tiene en cuenta el destino final a los bienes o servicios que se adquieren o utilizan,
es el que fue tambin empleado por la ley general para los consumidores y usua
rios espaola de 1984, laque agregaba como corolario de tal destino en el inc. 3o
del art. 1, un precepto aclarativo, que fue reproducido primitivamente en el prr.
2o del art. 2o por la ley 24.240, el que dispona: "No tendrn el carcter de consu
midores o usuarios quienes adquieran, almacenen o utilicen o consuman bienes o
servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comerciali
zacin o prestacin a terceros". Es obvio que los procesos de produccin o trans
formacin a que hace referencia de manera amplia la norma, no eran aquellos que
se desenvolvan en un mbito exclusivamente privado y domstico, como, por

ejemplo, quien-compra lana para confeccionar prendas destinadas a la familia,
actividad que encuadra dentro de la nocin de consumidor universalmente acep
tada. El dato determinante de la exclusin de esos procesos de la nocin de consu
midor, estriba en que los mismos se llevan a cabo para incorporar bienes y servicios
en el mercado. Se trata de un cometido de ndole empresarial o de intermediacin,
que debe seguir la suerte del destino al que est predispuesto y con el cual est
entrelazado de manera indisoluble. Vale la pena recordar que el texto refundido
de la ley general para consumidores y usuarios de Espaa , ha pasado a enunciar
una nocin ms parca y flexible de consumidor que se ajusta a los lincamientos de
la legislacin comunitaria europea y disipa dudas. Dispone que son consumidores
y usuarios "las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una acti
vidad empresarial o profesional".
188. Controversia. El carcter de destinatario final de bienes y servicios

que tiene el consumidor, ha dado lugar a una controversia en la que se enfrentan
dos posturas87. Una, denominada finalista, que es la que ha sido expuesta, se fun
da, primordialmente, en el carcter tuitivo de toda esta reglamentacin destinada
a proteger a la parte de una relacin que se encuentra en una situacin de vulne
rabilidad. Termina en forma clara identificando el carcter de consumidor con el
no profesional. Empero, tambin existe otra posicin maximalista, que propicia
ampliar el mbito de legitimacin de dicha tutela hasta comprender a todo aquel
que adquiere bienes o servicios en el mercado, con independencia de la finalidad
con que lo haga.
189. La amplitud del texto legal. Es una crtica difundida en la doctrina, la

que reprocha las mltiples imperfecciones de tcnica jurdica de la ley 26.361 . Se le
objeta en particular, que la formulacin empleada para enunciar la nocin de con
sumidor es confusa e indeterminada y de una indefinida amplitud. Se seala que la
ley se ha do al otro extremo, y dentro de tal vaguedad, imprecisin de sus trmi
nos para delimitarsu aplicacin. De este modo, la mayora de los vnculos contrac
tuales dentro de una economa de mercado quedaran incluidos en la ley, tales co
mo los vnculos entre particulares, entre un consumidor originario que decide ven
der o alquilar sus bienes a otro consumidor deberan ser considerados como un
contrato de consumo.
Pese a estas crticas, a las que se suma que la tcnica de la proteccin tiene lmi
tes, cuya transgresin produce el efecto contrario al que se persigue, se ha sosteni-
87 Brito Filomeno, "Dos direitos do consumidor", en Cdigo Brasileiro de Defesa do Consu

midor, comentado pelos autores do A n teprojeto, 6' ed., 2000, p. 29yss.; Lima Marques, Contratos
no Cdigo de Defesa do Consumidor, 3* ed., 1999, p. 141 y siguientes.
do no sera dable presumir la imprevisin de la metodologa del legislador, termi

nando tras esta confesada resignacin por llegar a conclusiones que ceden a la des
mesura objetada y la avalan. Los defectos de la metodologa del legislador saltan a
la vista y no pueden ser obviados mediante una presuncin que los pase por alto.
Solamente cabe subsanarlos por una interpretacin que, teniendo en cuenta el ob
jetivo de la ley, le insufle racionalidad y coherencia al sistema. Es un hecho indiscu
tible que ella ha incurrido en omisiones que son fruto de inadvertencias. Desde este
punto de vista, es razonable pensar que la omisin de reiterar la exclusin que con
tena el prr. 2odel art. 2ode la ley 24.240, respecto de que no tienen el carcter de
consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bie
nes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comer
cializacin prestacin a terceros, no impide que se considere subsistente, en cuan
to cabe reputarla un simple corolario de que el ncleo de la nocin de consumidor
reside en su carcter de destinatario final de los bienes o servicios.
190. Las personas jurdicas como consumidores. El tema presenta una sin
gularidad digna de especial atencin, cuando se tiene en cuenta que la nocin de
consumidor comprende tanto a las personas fsicas como a las personas jurdicas.
Debe precisarse cundo una persona jurdica puede revestir la condicin de consu
midor. Para ello debe reunir los mismos requisitos exigidos al consumidor persona
fsica. La dilucidacin del interrogante, torna necesario distinguir si la persona jur
dica tiene o no fines de lucro. En el supuesto de que no los tenga, ser factible atri
buirle la condicin de consumidor, en lo atinente a aquellas adquisiciones de bie
nes o servicios que realice para el logro de su cometido o para trasmitirlos, a ttulo
gratuito, en el mbito de su desenvolvimiento, a semejanza de lo que acaece den
tro del mbito familiar o domstico.
Esto suceder con respecto a las asociaciones o fundaciones que adquieran bie
nes o servicios para cumplir su actividad o para trasmitirlos a ttulo gratuito a las
personas con ellas vinculadas; o con las adquisiciones de bienes y servicios que efec
ta un consorcio de propiedad horizontal, para la satisfaccin de las necesidades
del grupo de consorcistas.
Ahora bien, cuando las personas jurdicas persiguen fines de lucro y su objeto
entraa la produccin o intercambio de bienes o servicios, ya ser difcil y excep
cional admitir que esta persona pueda revestir el carcter de consumidor, porque
todos los actos que normalmente realiza, estn vinculados con la actividad de pro
duccin o intercambio, o bien con una tarea profesional, que constituyen la razn
de ser del ente. Cabe reproducir al respecto las consideraciones vertidas anterior
mente. Es con respecto a las personas jurdicas, donde se ahonda la controversia en
tre la tesis maximalista que tiende a extender el radio de aplicacin de la Ley de
Defensa del Consumidor, la cual constituira una reglamentacin que instituye nor
mas o principios para todos los agentes, sean personas fsicas o jurdicas, que ora
desempearan el papel de consumidores, ora de proveedores. Destinatario final,

cabe reiterarlo, sera el consumidor de hecho, el que utiliza o adquiere bienes o ser
vicios en provecho propio retirndolos del mercado, sin importar que sean perso
nas fsicas o jurdicas.
La tesis aceptable, que se ajusta a los objetivos de la ley, es la finalista. La tutela
especial que la ley brinda al consumidor en el mbito contractual, tiene como jus
tificativo que es la parte vulnerable en las relaciones contractuales que se concier
tan en el mercado. Respecto de sociedades que celebran contratos en relacin con
la actividad empresarial que constituye su objeto esto es, la produccin o inter
cambio de bienes o servicios , cabe pensar que no es dable considerarlas destina-
tanas finales de esos bienes o servicios que contrata. En efecto, toda esa contrata
cin est hecha en funcin de introducir bienes o servicios en el mercado.
191. Temperamento flexible. Sin embargo, si bien ello resulta claro cuan
do se trata bienes de capital o servicios equiparables, dada la multiplicidad de si
tuaciones que pueden presentarse, es atinado propiciar un temperamento flexible
admitiendo que pueden excluirse de la regla sealada, los contratos que tengan
una relacin meramente indirecta y accidental con el objeto social, aun cuando se
trate de empresas que persiguen fines de lucro, siempre que segn las circunstan
cias del caso quepa concluir, que se da una situacin de vulnerabilidad que requie
re esta tutela especfica que la ley brinda al consumidor. As puede acaecer, por
ejemplo, respecto de pequeas empresas o profesionales que adquieren produc
tos o servicios que son extraos al mbito de la especialidad que les es propia.
192. El proveedor. Se ha sealado que la relacin que genera un contrato

de consumo es bipolar. As, si bien se exige que una de las partes sea un consumi
dor, tambin se requiere que este se encuentre enfrentado dialcticamente en el
otro extremo, con un proveedoro profesional. En este orden de ideas, reviste inte
rs precisar la nocin de proveedor. El contrato de consumo supone un vnculo en
tre un consumidor, por una parte, y un proveedor por la otra. La Ley de Defensa del
Consumidor caracteriza al proveedor mediante una frmula que reproduce sus
tancialmente el art. 3o de la ley brasilea, preceptuando en el art. 2o. "P ro v e e d o r.
Es la p e rso n a fsica o ju rd ic a d e n a tu ra leza p b lica o p riv a d a , q u e d esa rro lla d e m a
n era p ro fe sio n a l, a u n o ca sio n a lm e n te , a ctivid a d e s d e p ro d u c c i n , m o n ta je , c re a
cin, co n stru cci n , tra n sfo rm a c i n , im p o rta ci n , co n ce si n d e m a rc a , d istrib u c i n
y co m ercia liza ci n d e b ie n e s y s e r v ic io s ..."
193. La profesionalidad. Proveedores ocasionales. Segn el texto legal,

pueden revestir la calidad de proveedores tanto las personas fsicas como las jur
dicas. En esta ltima hiptesis, se admite que dichas personas jurdicas puedan ser
de naturaleza pblica o privada. La nota distintiva de la nocin de proveedor es la
profesionalidad. De acuerdo con la amplia caracterizacin legal: produccin, mon
taje, creacin, construccin, transformacin, importacin, concesin de marca, dis

tribucin, comercializacin, la actividad que lleva a cabo el proveedor es de tipo
empresarial, puesto que, en definitiva, ha sido predispuesta, y est ordenada para
la produccin o intercambio de bienes o servicios cuyo destinoy desembocadura es
el mercado.
Bien es cierto que a la profesionalidad se le asocia, genrica y ordinariamente,
el carcter permanente, habitual y sistemtico que debe tener una actividad. Sin
embargo, la ley, al mismo tiempo de caracterizara! proveedor como aquel que rea
liza una actividad econmica en la produccin, distribucin o comercializacin de
bienes y servicios, de modo profesional, admite expresamente la posibilidad de
que esa actividad se lleve a cabo ocasionalmente. Tal aditamento no se encuentra
en leyes del gnero en el derecho comparado. El Cdigo Civil y Comercial, para su
perar este contrasentido tcnico establece que la contraparte del consumidor de
be actuar profesional u ocasionalmente. Sin embargo, deben interpretarse estas
formulaciones razonablemente, en un doble aspecto: ante todo, entendiendo que
son coincidentes y que traducen un criterio comn. Corresponde admitir que ley
con la referencia a la actuacin ocasional, pretende incluir a toda actividad de esa
ndole que pueda llevar a cabo una persona, que aun cuando sea de ndole profe
sional, no sea la habitual de quien la lleva a cabo. Tan solo se suma de manera tem
pornea o accidental a la que ordinariamente desenvuelve quien la pone en prc
tica. Se brinda de esta manera una efectiva tutela al consumidor, sustrada a com
plicadas disputas.
En consecuencia, lo que no puede faltar nunca es el ordenamiento y organiza
cin de la actividad, la que de algn modo debe estar predispuesta para actuaren
el mercado mediante la produccin o cambio de bienes y servicios, por parte del
proveedor ocasional, aunque no asuma los caracteres de continuidad y perma
nencia y sea meramente transitoria o pasajera.
Estn comprendidos, as, dentro del carcter de proveedor, los que en forma ac
cidental se decidan a intervenir en el mercado, como ocurre con los vendedores ca
llejeros y los que aprovechan una ocasin de tipo excepcional, se trate de una jus
ta deportiva o cualquier otro tipo de acontecimiento multitudinario, sea una reu
nin de carcter poltico, religioso, etctera, para realizar, ocasionalmente, esa
actividad de produccin o cambio de bienes o servicios.
194. Exclusin de los profesionales universitarios. La ley prev una ex

cepcin a este carcter de proveedor que, consecuentemente, circunscribe el radio
de la relacin de consumoy pone lmites a la nocin de consumidor. El ltimo prra
fo del art. 2 dispone: "... No est n c o m p re n d id o s en esta le y lo s se rv id o s d e p r o fe
sio n e s lib e ra le s q u e re q u ie ra n p a ra su e je r c id o ttu lo u n ive rsita rio y m atrcu la o to r
g ad a p o r c o le g io s p ro fe s io n a le s re co n o cid o s o fic ia lm e n te o p o r a u to rid a d fa c u lta
da p ara e l l o . . . " .
En consecuencia, los contratos celebrados por estos profesionales universitarios

y cuyo objeto sea prestar los servicios propios de la profesin, no constituyen una
relacin de consumo ni los destinatarios finales de esos servicios asumen la condi
cin jurdica de consumidor, con lo que queda descartada la aplicacin de la ley.
No obstante el texto citado sustrae de la excepcin y somete a la vigencia legal,
lo relativo a la publicidad que se haga del ofrecimiento de estos servicios profesio
nales. Con respecto a ella ser aplicable el art. 8o de la ley y toda norma de protec
cin del consumidor, destinada a reglar la trascendencia jurdica que el derecho le
asigna a este fenmeno publicitario de ndolesocial.
La ley 26.361, como agregado a los que preceptuaba originariamente la ley
24.240, prescribe como nico cometido de la autoridad de aplicacin, que ante la
presentacin de denuncias que se vincularen con la prestacin de los servicios de
profesionales liberales presentadas por los usuarios y consumidores, debe limitar
se a informar al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrcula a los
fines de su tramitacin.
195. Los contratos celebrados entre consumidores. Empero, cuando la

referida predisposicin de la actividad falta, como ocurre cuando quien'adquiri
para s originariamente un bien en calidad de consumidor, lo trasmite o arrienda
aisladamente a otro a otro consumidor, sin ejercer ninguna actividad profesional o
empresarial, el contrato celebrado no ser de consumo. Pensar lo contraro con
tradice la idea que sirve de justificacin a la necesaria tutela que se le brinda al con
sumidor y que reside en la desigualdad en que se encuentra respecto del provee
dor. La proteccin que se le concede tiende a subsanarla. Otorgarle amparo unila
teral a quienes se encuentran en una situacin de paridad, por el contrario, puede
serfuente de un injustificado e inadmisible desequilibrio88.
196. Pautas legales. La propia Ley de Defensa del Consumidor brinda pau
tas en apoyo de esta conclusin. En efecto, el art. 11 establece una garanta en la
comercializacin de cosas muebles no consumibles. Son solidariamente responsa
bles de su otorgamiento y cumplimiento los productores, importadores, distribui-
doresy vendedores de tales cosas (art. 13). Asu vez los beneficiarios de dicha garan
ta son " e l c o n su m id o r y lo s su ce sivo s a d q u ir e n te s " ( art. 11). Se da por descontado
que sucesivos adquirentes son aquellos consumidores que adquieren las cosas ga
rantizadas del consumidor originario. Si el consumidor originario cuando transmi
te el dominio de las cosas adquiridas a sucesivos consumidores, celebrara un con
trato de consumo y se convirtiera en proveedor, debera sumarse al elenco de quie
nes responden solidariamente por la garanta. Ello no se desprende del texto legal.
88 Bercovitz, "La nocin de consumidor en la LCU", en Comentarios a la ley general para la

defensa de los consumidores y usuarios, Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 39.
pues segn su tenor, tanto al consumidor originario como a los sucesivos adqui-
rentes, se los considera beneficiarios de la garanta. Tal solucin solo puede ser el
corolario de que esos contratos en virtud del cual un consumidor trasmite un bien
a otro consumidor, no es un contrato de consumo.
Segn se ha sealado, la ley para caracterizar al proveedor emplea como crite
rio la referencia a la actividad profesional desplegada, la que configura un e x a n te
de la puesta en circulacin de los bienes y servicios respectivos en el mercado. En
verdad, cuando dicha puesta en circulacin se efectiviza, ip so ta cto se torna apli
cable el sistema normativo de tutela que la ley establece. Pues bien, toda esa pre
disposicin de la actividad, es decir esa organizacin para la produccin o inter
cambio de bienes o servicios que sirve para identificar al proveedor, pertenece al
mbito que es propio de este y sirve para identificarlo. En consecuencia, es natural
pensar que todos los contratos que celebre en funcin de ella, para desenvolverla
o facilitarla, no son contratos de consumo. Esta perspectiva viene a ratificar lo sos
tenido, en cuanto que se mantiene la solucin originaria que de manera expresa
contena el prr. 2odel art. 2o de la ley 24.240.
197. Objeto de los contratos de consumo. La ley 26.361 ha ampliado el

mbito del objeto de los contratos de consumo. Originariamente, la ley 24.240, en
el art. 1o, prescriba que los contratos de consumo deban tener el siguiente obje
to: a) la adquisicin o locacin de cosas muebles; b ) la prestacin deservicios; c) la
adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terre
no adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona
indeterminada. En la nueva formulacin del art. 1o, se comprenden las cosas In
muebles dentro de la referencia genrica a los bienes, sin las cortapisas primitivas,
por lo cual la adquisicin de derechos reales o personales sobre estas cosas, pueden
representar contratos de consumo, siempre que el enajenante o transmitente sea
un proveedory el adquirente sea el destinatario final de la adquisicin que lleva a
cabo. A mero ttulo de ejemplo, cabe indicar que est incluida tanto la adquisicin
del dominio de inmuebles, como la de que su uso o goce sea travs de un contrato
de locacin o de leasing en tanto y en cuanto de cumpla con la condicin enuncia
da. Corresponde agregar que ha quedado sin efecto la limitacin preexistente re
lacionada con que la oferta tenga que ser pblica y dirigida a persona indetermi
nada o que deba tratarse de inmuebles nuevos.
198. Cosas usadas. Las cosas objeto del contrato de consumo pueden ser
nuevas o usadas89. Tal es lo que acaeca en texto originario de la ley respecto de las
cosas muebles, en cuanto el art. 9o que sigue subsistente prev: "C u a n d o se o fr e z
89 Santarelli, en Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Picasso - Vzquez

Ferreyra (dirs.), 2009, t. i, p. 148, comentario al art. 9.
can en fo rm a p b lica a co n su m id o re s p o te n c ia le s in d e te rm in a d o s cosas q u e p r e

s e n te n a lg u n a d e fic ie n c ia , q u e sea n usad a s o re co n stitu id a s d e b e in d ica rse la cir
cu n sta n cia en fo rm a p recisa y n o to r ia " . La ley 26.361 por su parte, al regularen el
art. 11 la comercializacin de cosas muebles no consumibles, establece la garanta
legal por los defectos o vicios de cualquier ndole fijando un plazo de vigencia que
vara si se trata de cosas usadas o nuevas. Como se acaba de sealar, dada la amplia
cin de la frmula legal, los contratos de consumo pueden tener por objeto tanto
a inmuebles nuevos como usados. En torno de ese tema, debe recordarse que el pri
mitivo art. 1o de la ley 24.240 exclua del mbito de la ley los contratos concluidos
entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. La ley 26.361 suprimi esta exclu
sin. Empero, partiendo de la base que los contratos de consumo son una modalidad
especfica de contratos, caracterizados por celebrarse entre un consumidor y un
usuario con un proveedor, no pueden revestir dicha condicin los contratos que se
celebren entre consumidores, sean las cosas nuevas o usadas. Debe reiterarse que la
regulacin de este tipo de contratos de consumo, se funda en la situacin de desi
gualdad existente entre las partes, la que sirve de justificacin para equilibrarla,
instituyendo una proteccin especial para el contratante ms dbil. Empero, no
cabe medir con distinta vara a quienes se encuentran en una situacin de paridad;
tal es lo que ocurre en los contratos que pueden celebrar entre s, los que no pier
den su condicin de consumidores.
199. La prestacin de servicios. Objeto del contrato de consumo puede

ser la prestacin de servicios90. Es indudable la trascendencia del sectorservicios en
la economa contempornea. Engloba el campo que en el mbito jurdico lo cons
tituyen las prestaciones de hacer en sus variadas manifestaciones, particularmen
te contratos de servicios, de obra. A ello cabe sumar, entre otros, los contratos de
transporte, espectculos, turismo, enseanza, medicina prepaga. El significado
amplio que se le atribuye a la expresin servicios en las leyes de tutela del consu
midor, abarca cualquier actividad prestada en el mercado de consumo mediante
remuneracin, inclusive la de naturaleza bancada, financiera, de crdito o de ase
guramiento, salvo las derivadas de relaciones de carcter laboral. Para mayor
abundamiento, la ley 25.065 en su art. 3o, dispone que las relaciones por operato
ria de tarjeta de crdito quedan sujetas a la presente ley y supletoriamente se apli
carn las normas del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y de la Ley de Defensa
del Consumidor.
200. Contratos a ttulo gratuito. Como se ha sealado, tanto el art. 1092

del CCCN, como el art. 1o de la Ley de Defensa del Consumidor, prescriben que se
90 Moeremans - Casas, en Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Picasso -

Vzquez Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 22 y siguientes.
entiende por consumidor o usuario a toda persona fsica o jurdica que adquiere o
utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final. Cabe
recordar que la ley 24.240 prescriba que eran consumidores o usuarios las perso
nas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final. A esta
frmula, el art. 1o del decr.-regl. 1798/94 le agreg que sern considerados consu
midores o usuarios quienes en funcin de una eventual contratacin a ttulo one
roso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis). As
como cabe considerar que la frmula primitiva de la leyera demasiado estrecha, la
modificacin introducida por la ley 26.361, que intent corregirla, peca por exce
so, en cuanto desborda el alcance atinado que le haba dado la reglamentacin, el
que cuenta con una justificacin razonable. Nos parece que la referencia que hace
la ley a las adquisiciones a ttulo gratuito, exige distinguir la causa concreta que las
origina. Existen contratos a ttulo gratuito donde quien se compromete a realizar
una atribucin sin contrapartida, lo hace para beneficiar desinteresadamente al
beneficiario, contratos que podra denominarse como liberales. La falta de inters
a la cual se hace referencia es de ndole econmica. Desde un punto de vista positi
vo, el nico inters que mueve al benefactor en dicha hiptesis, es de ndole altruis
ta, sentimental o moral. Se trata de contratos gratuitos determinados genuina-
mente por una intencin de hacer una liberalidad. Frente a ellos, existe otro grupo
de contratos gratuitos que no son genunamente liberales, sino interesados desde
un punto de vista econmico, en cuanto su razn de ser reside en promocionar o
incentivar de cualquier modo la actividad que lleva a cabo un proveedor. Tal ocu
rre con las muestras gratis, el estacionamiento gratuito o el transporte gratuito pa
ra facilitar el acceso de interesados a centros de provisin de bienes o servicios. Son
estos los que cabe atribuirles el carcter de contratos de consumo y considerarlos
comprendidos dentro de la enunciacin legal. Pensarlo contrario significara desa
lentar la realizacin de actos altruistas o caritativos, con el desmedro social que ello
entraa.
201. Consumidores equiparados o indirectos. El art. 1092 del CCCN, as

como el art. 1o de la Ley de Defensa del Consumidor, en su prr. 2o, siguiendo los l-
neamientos de la ley 26.631, prescriben: " ...Q u e d a e q u ip a ra d o a l c o n s u m id o r
q u ie n , sin s e r p a r te d e u n a re la c i n de con su m o com o co n secu en cia o e n o ca sin
d e e lla , a d q u ie re o u tiliz a b ie n e s o se rv id o s , en fo rm a g ra tu ita u o n ero sa , co m o
d e s tin a ta rio fin a l, en b e n e fic io p r o p io o d e su g ru p o fa m ilia r o s o c ia l" .
A la figura del consumidor s trlc to sen su , que es parte una relacin de consumo,
al cual se ha hecho referencia, la ley equipara la del que, sin ser parte, como conse
cuencia o con motivo de ella, tambin adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final de ellos. Son aquellos que, aun cuando no hayan contratado con
un proveedor, estn legitimados por la ley para invocar la tutela que ella brinda. Son
los que se han denominado consumidores indirectos o equiparados, a los cuales se
es dable individualizarlos, con una tcnica ms seria y recomendable, cuando se

prev concretamente la situacin en que se les brinda proteccin, orientacin a la
que lamentablemente no se ha ajustado nuestro sistema legal. Se alude de modo
genrico e indefinido a tales consumidores equiparados, dejando librado al crite
rio del intrprete, la determinacin del supuesto concreto en que se les brinda tu
tela. En el esfuerzo de dar contenido a la imprecisa referencia legal, se propone co
mo aceptables hiptesis de ejemplo las de contratos a favor de terceros, tal cual su
cede con el beneficiario de un seguro de vida, o el conductor autorizado en un se
guro de responsabilidad civil.
Asimismo, se incluyen a las personas que sin ser consumidores contratantes, se
sirven o participan en la utilizacin o aprovechamiento de los bienes o servicios ad
quiridos por dichos consumidores, como ocurre con los miembros de una familia
que utilizan productos adquiridos por el padre o esposo o quien acompaa en un
automvil al conductor que paga el peaje y embiste a un animal que indebida
mente se encuentra en la ruta. Para apreciar el alcance de estos casos, es conve
niente reflexionar cul puede ser el tratamiento legal que en definitiva les corres
ponde Se ha sealado que no existe un concepto unvoco de consumidor, sino que
dicha condicin debe ser determinada en funcin de la norma de tutela que resul
ta aplicable. Al consumidorsr/ctosensu, el que contrata en el mercado para su des
tino final, le resultar aplicable prcticamente la integridad del rgimen legal co
mo, fundamentalmente, los preceptos relativos al mbito contractual que consti
tuyen una columna vertebral en el sistema estructurado por la ley. En los casos
mencionados en ltimo trmino, funcionar la proteccin de la ley cuando estas
personas que participan en la utilizacin de bienes o servicios adquiridos por el
consumidor sufran un perjuicio. Vale decir, que estas norma puede servir de fun
damento para que a estos consumidores indirectos se los equipare al consumidor
s tric to s e n s u a los fines de reclamar el resarcimiento del dao contra todos los obli
gados solidariamente, segn la previsin del art. 40 de la Ley de Defensa del Con
sumidor.
202. Alcance del art. 40 de la ley 24.240. Cabe sealar que el art. 40 cita
do, de manera limitativa, enuncia al consumidor como titular del derecho a recla
mar la reparacin del dao sufrido en el supuesto de responsabilidad que prev.
Esta mencin restrictiva, contrasta con la solucin que se suele adoptaren el dere
cho comparado, en la cual se legitima a todos los damnificados por el evento dao
so para que puedan reclamar la indemnizacin de los sujetos pasivos que respon
den solidariamente. El mbito de la responsabilidad no se circunscribe, pues, a los
adquirentes de bienes o servicios defectuosos o riesgosos, sino que se extiende a
cualquier persona que pueda sufrir el perjuicio, sea porque los use, se aproveche de
ellos o sea porque se trate de un simple tercero b y s ta n d e r" , que a raz de esa fal
ta de seguridad, riesgo o defecto, haya quedado expuesto a sufrir el perjuicio. De-
be derivarse de la equiparacin que le ley hace en la primera parte del prr. 2 del
art. 1o, de aquellos que sin haber contratado con el proveedor utilizan o se apro
vechan de los bienes o servidos riesgosos o defectuosos, y con respecto a los meros
sujetos circunstantes, los que se suele mentar con la expresin inglesa " b y s ta n d e r " ,
la legitimacin derivara de la segunda parte el precepto citado que hace la referi
da equiparacin respecto de quien, de cualquier manera, est expuesto a una rela
cin de consumo.
203. Consumidor expuesto. Segn se ha anticipado, la ley 26.994 ha eli

minado la referencia a quien "de c u a lq u ie r m anera est e x p u e sto a la rela ci n d e
c o n s u m o ", como sujeto que sin ser parte de una relacin de consumo, se lo equi
para al consumidor. Esta mencin del consumidor expuesto, segn se dijo, est he
cha por el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor de Brasil en el art. 29,
con relacin a las prcticas comerciales. Se ha definido a dichas prcticas como los
procedimientos, mecanismos, mtodos o tcnicas utilizados por los proveedores
para fomentar, mantener desenvolver y garantir la circulacin de los bienes y ser
vicios que se persigue colocar en el mercado91. Constituyen un gnero del cual el
m a rk e tin g es una especie. Las susodichas prcticas comerciales, involucran a la
oferta, a la publicidad, a las prcticas abusivas, a la cobranza de deudas y al banco
de datosy catastro de consumidores. El sentido de la proteccin reside en que cual
quier persona que est expuesta a ellas, en tanto en cuanto vulneren normas y
principios vigentes, puede tener el trato de un consumidor para requerir la tutela
legal. Este reconocimiento tiene una marcada importancia a los fines del control
preventivo de las prcticas en cuestin. No se exige la concrecin efectiva de una
relacin de consumo para que la autoridad de aplicacin o el juez pueda abordar
el tratamiento de las prcticas mentadas. Frente al riesgo potencial de un resulta
do daoso de carcter colectivo o difuso, es ms sensato y conveniente evitar que
el gravamen se materialice. El Cdigo Civil y Comercial, ajustndose a este antece
dente, de modo coincidente con la legislacin brasilea circunscribe la equipara
cin en relacin con las prcticas abusivas. El art. 1096, establece que las normas de
la seccin concerniente a las prcticas abusivas "... son a p lica b le s a to d a s las p e rs o
nas e x p u e sta s a las p r ctica s c o m ercia les, d e te rm in a b le s o n o , sean c o n su m id o re s
o s u je to s e q u ip a ra d o s c o n fo rm e a lo d isp u e sto en e l art. 1 0 9 2 ".
204. Fundamentos del cambio legislativo. En los Fundamentos del Ante

proyecto, se expresa que la ubicacin primitiva de la referencia al consumidor ex
puesto, sin restricciones, era susceptible de brindar una proteccin carente de sus-
tancialidad y de lmites por su amplitud. Un ejemplo de esa prevencin, era que se
91 Benjamn, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6*ed., 1999, p. 213.

gn alguna opinin y algn fallo, era utilizada para considerar consumidor al pea
tn vctima de un accidente de trnsito, con relacin al contrato de seguro cele
brado entre el responsable civil y su asegurador.
Ahora bien, al margen de este supuesto discutible, dentro de la categora de
personas expuestas a una relacin de consumo, era posible incluir los sujetos cir
cunstantes, denominados " b y s ta n d e r " que pueden padecer un dao por el riesgo
o vicio de las cosas o servicios. Cabe sealar que el art. 40 de la Ley de Defensa del
Consumidor, de manera limitativa, menciona solo al consumidor como titular del
derecho a reclamar la reparacin del dao sufrido a este supuesto de responsabili
dad. Tal enunciacin restrictiva contrasta con la solucin que se suele adoptar en el
derecho comparado, en el cual se legitima a todos los damnificados por el evento
daoso para que puedan reclamar la indemnizacin de los sujetos pasivos que res
ponden solidariamente. Para consagrar una solucin lineal que abarcase a estas hi
ptesis, hubiera bastado introducir un simple agregado en el referido art. 40 que
estableciera, a semejanza del art. 17 de la ley brasilea, que a los efectos del artcu
lo, se equiparan al consumidor todas las vctimas del evento. Se evitara un rebus
cado rodeo para llegar a esa solucin.
205. Rgimen de los contratos de consumo. Los contratos de consumo son

contratos que tienen todos los elementos esenciales propios de tal categora de ac
to jurdico: pluralidad de partes, consentimientoy la regulacin de una relacin ju
rdica patrimonial que vincula los intereses de las partes. Tambin deben reunirlos
presupuestos de la figura concernientes a la capacidad de los sujetos, a la ausencia
de vicios del consentimiento, a la idoneidad del objeto, a la relacin entre los suje
tos y el objeto, esto es, la legitimacin, amn de los relativos a la causa. Si bien los
contratos de consumo son contratos, no constituyen un tipo contractual. Los tipos
contractuales, sean, entre otros, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la
locacin de obra la locacin deservicio, preexisten a los contratos de consumo y se
mantienen aun cuando revistan esta ltima condicin. La especialidad de los con
tratos de consumo es funcional o circunstancial en cuanto se deriva que la relacin
que se disciplinan se traba entre un proveedor y un consumidor. Empero, a la par
de esta caracterizacin que sirve para identificar y dar respuesta al interrogante
qu es un contrato de consumo, la razn o el porqu de su especial regulacin, es
triba en que se persigue tutelar la situacin de uno de los sujetos en cuanto parte
dbil o vulnerable en dicha relacin. A los fines de proteger a este contratante, la
ley ha establecido un rgimen especfico y diferenciado para los contratos de con
sumo. A estos, como se desprende del art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor,
corresponde aplicarles tales disposiciones, las que debern integrase con normas
generalesy especiales aplica bles a las relaciones de consumo, en particular las leyes
25.156 de Defensa de la Competencia y 22.802 de Lealtad Comercial. Empero, este
rgimen no es autosuficiente ni exhaustivo, sino se traduce en innovaciones co
rrectoras de la normativa preexistente la cual tambin puede resultar aplicable,

ajustada a los cnones, principios, y orientacin de esta legislacin especfica.
Agrega el prr. 2o, n fn e del art. 3o, que en "caso d e d u d a s o b re la in te rp re ta c i n
d e lo s p rin c ip io s q u e e sta b le c e esta le y p re v a le c e r la m s fa v o ra b le a l co n su m i
d o r " . Se consagra as el apotegma n d u b io p ro c o n su m a to re , que rige en mate
ria de interpretacin y en el proceso de integracin a que se ha hecho referencia.
El Cdigo Civil y Comercial, en el art. 1095 reitera esta regla y prescribe que el
contrato de consumse interpreta en el sentido ms favorable para el consumidor.
Cuando existen dudas sobre el alcance de la obligacin del consumidor, debe esco-
gerse el que se le sea menos gravoso. Asimismo', en materia de interpretacin y pre-
lacin normativa,el art. 1094del CCCN prescribe: "L a s n o rm a s q u e reg u la n las re la
c io n e s d e co n su m o d e b e n s e r a plica d a s e in te rp re ta d a s c o n fo rm e con e l p rin c ip io
d e p ro te c c i n d e l c o n s u m id o r y e l d e acceso a l con su m o su ste n ta b le .
E n caso d e du d a so b re la In te rp re ta c i n d e e ste C d ig o o las leyes esp ecia les,
p re v a le c e la m s fa v o ra b le a l c o n s u m id o r".
Captulo III
Formacin del contrato (primera parte)
I EL CONSENTIMIENTO
206. Coincidencia e intercambio de manifestaciones de voluntad. Se ha

visto que un requisito de existencia del contrato es el consentimiento, es decir, la
coincidencia de manifestaciones de voluntad de las partes, de idntico contenido,
que persiguen los mismos efectos jurdicos1. Desde este punto de vista, el consen
timiento constituye un acto bilateral. As lo trasunta la raz etimolgica del trmi
no; la palabra proviene de los vocablos latinos cum y se n tir : sentir con otro, loque
1 Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 92, n 8; dem, voz "Contratto", en

E n c ic lo p e d ia d e ld ir lt t o , 1961, t. IX, p. 876, n55; Carresl, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ i-
le e c o m m e r c ia le , Cicu- Messineo (dlrs.), 1987,t. II, p.747, n248yss.;M irabell, D e le o n t r a t t lin g e
n ra le , 1980, p.44yss.;Scognam iglo, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3*ed., 1977, p. 87, n 24 yss.;W itz,
D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g e n r a le , 1992, p. 131, n 140 yss.; Enneccerus- Nipperdey, T r a ta d o
d e d e r e c h o civ il. P a r te g e n e r a l, 1947,1.1-2, p. 173, n 154; von Tuhr, D e r e c h o civ il. T e o ra g e n e r a l
d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol. 11-1, p. 245; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l,
1956, p.22; Larenz, D e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 705 yss., n27; Mazeaud, H .- L .- J .- C ia
bas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tlo n s . T h o r ie g n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 101, n 114yss.; Ghes-
tin, en T r a it d e d r o it c iv il. L e s o b g a tio n s . L e c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1980, p. 154yss.; Salvat, T ra
ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e la s o b lig a c io n e s , act. por Acua Anzorena, 1957,1.1,
p. 49, n 3 8 yss.; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . O b lig a c io n e s , 1971, t. II, n 1999 y
ss.; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 235, n 158 y ss.; Mosset Iturras-
pe, C o n tra to s, 1995, p. 97 y ss.; Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s , t. 1, "Parte general",
1971, p. 91 yss.; Llambfas- Alterinl, C d ig o C ivil a n o t a d o , 1985, t. Ill-A, p. 31 yss.; LavalleCobo, en
C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ra s . C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Bellusclo (dir.)-Zanno-
n (coord.), 1984, t. V, p. 749 yss.; Taranto, "Introduccin alterna de la formacin del contrato. La
manifestacin negocial. El consentimiento", en Contratos. T e o ra g e n e r a l, R. Stiglitz (dir.), 1993,
t. II, p. 67; Stiglitz, G., "Gestacin del consentimiento. Oferta y aceptacin", en C o n tra to s . T e o ra
g e n e r a l, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p.115; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, ps. 23 yss.; Sacco- De Nova, II
c o n t r a t t o , 3a ed., 2004,1.1, p. 93 yss.; D'Angelo, "Proposta e accettazione", en T r a tta to d e l c o n
t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 1 y siguientes.
traduce la dea de pluralidad de participantes. Sin embargo, este vocablo fue utili
zado anfibolgicamente para designar no solo al co n cu rsu s v o lu n ta tu m , acto bila
teral como se dijo, sino tambin, individualmente, a cada una de las manifestacio
nes unilaterales cuya coincidencia da lugar al acuerdo. As ocurri en el Cdigo de
Vlez, en losarts. 1144y 1145, en los que se llama consentimiento a la conformidad
o adhesin individual de cada una de las partes a las condiciones del contrato. Es lo
que tambin se designa, con mayor precisin, con el trmino acuerdo. A ese acuer
do puede arribarse por diversos procedimientos. El modelo genrico que sirve de
punto de partida es el de la oferta-aceptacin. Supone una secuencia en que una
de las partes, asume la iniciativa y emite una declaracin dirigida a la otra, propo
niendo la celebracin del contrato, y esta ltima, a su vez, formula otra declaracin
aceptando la primera.
II EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO
A ) La v o lu n ta r ie d a d d e l a c to
207. Concepto de acto voluntario. Ahora bien, las referidas manifestacio

nes al par de ser coincidentes, constituyen un vehculo para exteriorizar la volun
tad: de ah la idea que el consentimiento, como se desprende del significado eti
molgico, entraa un encuentro de las voluntades efectivas de las partes.
La concepcin tradicional del contrato, como la del acto o negocio jurdico que
lo engloba, tiene como ncleo la existencia de la voluntad, por cuanto se los conci
be como un medio de autodeterminacin de los interesados. Por ello, la manifes
tacin exterior debe guardar una relacin de correspondencia con la voluntad in
terna del sujeto.
Desde este punto de vista, el art. 260 del CCC/V, reproduciendo el art. 897 del CC,
define al acto voluntario como el ejecutado con discernimiento, intencin y libertad.
Empero, esto no significa que la caracterizacin de un acto voluntario pueda
fundarse en un criterio psicolgico puro2. La frmula empleada por el precepto,
como bien se ha sealado, es meramente terica: no tiene otro valor que revelar el
antecedente de orden psicolgico, tenido en cuenta por el legislador, para el esta
blecimiento de las disposiciones legales pertinentes, pero sin configurar el nutri
mento exclusivo del sistema legal. La ley parte de un concepto emprico de la volun
tad y establece, como regla, que los actos de las personas humanas son voluntarios;
los involuntarios constituyen la excepcin y para determinar sus diversas especies,
es preciso una indagacin jurdica y no psicolgica. En diversas hiptesis, por razo
nes de seguridad del trfico, atribuye plena eficacia a la exteriorizacin de la vo
luntad, aunque esa manifestacin discrepe con la voluntad real del sujeto.
2 Orgaz, Hechos y actos jurdicos, 1963, p. 22; Brebbia, Hechosy actos jurdicos, 1979,1.1, p. 46.
Lo dicho hace colegir que puede haber una voluntad jurdicamente eficaz, aun
que no encuentre sustento en una voluntad real; y a la inversa: puede haber una
voluntad psicolgica que resulte rrelevante para el derecho.
208. Hiptesis de falta de voluntad. De todas maneras, la norma permite

ensayar una sistematizacin de aquellas hiptesis donde la falta de voluntad del
acto, lo torna en involuntario3.
En relacin con el discernimiento y la intencin, configuran los ingredientes de
un concepto positivo de voluntad.
Consecuentemente, puede afirmarse que esta se compone de un saber y de un
querer: el sujeto obra voluntariamente, cuando lo hace con conciencia (saber) y
con voluntad propiamente dicha (querer). El saber es el discernimiento; el querer
es la intencin.
El discernimiento es la aptitud del sujeto para conocer en general y apreciar las
consecuencias de sus propias acciones. El art. 261 del CCCN establece en qu casos,
excepclonalmente, los actos se consideran realizados sin discernimiento: se trata
del acto de quien, al momento de realizarlo est privado de razn; del acto ilcito
de la persona que no ha cumplido los diez aos; y del acto lcito de la persona me
nor de edad que no ha cumplido trece aos, salvo disposiciones especiales.
As como el discernimiento es la aptitud de conocer en general, la intencin es
ese conocimiento aplicado a la realizacin de un acto concreto. El discernimiento
importa saber lo que se quiere; la intencin entraa quererlo que se sabe. La falta
de discernimiento determina que el acto carezca, en absoluto, de voluntad. La au
sencia de la intencin no excluye la voluntad en s, solo la vicia: el acto tiene volun
tad pero no sana, esto es, no dotada de las calidades para que sea normal e inata
cable. El error y el dolo, cuando renen los requisitos que la ley fija (arts. 265 a 275,
CCCN), configuran los supuestos que excluyen la intencin y vician la voluntad.
A la par de estos elementos positivos determinantes de la voluntad, el discerni
miento y la intencin, existe otro elemento de carcter negativo que viene a su
marse para que el acto se repute voluntario: se trata de la ausencia de coaccin ex
terna, de que no medie violencia, para que sea dable considerar que el sujeto obra
con libertad. Esta requiere que el agente haya podido elegir espontneamente en
tre varias determinaciones. La fuerza fsica irresistible y las amenazas que no se
pueden contrarrestar o evitar en las personas o bienes de la parte o de un tercero,
afectan la libertad y causan la nulidad del acto (art. 276, CCCN).
3 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Lpez Olaciregui, 1964,
t. II, n 1568 y ss.; Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n1367yss.;C ifuen-
tes, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -
Zannoni (coord.), 1982,t.lV, p. 20;Orgaz, Hechosy actos jurdicos, 1963, p.23yss.;Brebbia,W ecos
y actos jurdicos, 1979,1.1, p. 47 y siguientes.
B) C o r r e s p o n d e n c ia e n t r e m a n ife s t a c i n y v o lu n t a d
209. Polmica. La cuestin vinculada con la correspondencia entre la vo

luntad interna y exteriorizacin o declaracin, dio lugar a una polmica que ocu
p un lugar destacado en el catlogo de disputas jurdicas clebres. En la actuali
dad el ardor e inters del tema han declinado, hasta reputarlo superado, puesto
que tuvo una significacin de ndole primordialmente terica. Sin embargo, cabe
referirse a la cuestin porque permite aquilatar, en su exacta dimensin, los inte
reses y principios que estn en juego en la materia4.
210. Doctrina clsica de la voluntad. La doctrina clsica o de la voluntad,

reconoce como su ms renombrado expositor a Savigny5. Propugna que la volun
tad es el elemento dominante en el negocio jurdico. El querer efectivo de las per
sonases lo que el derecho acoge para imprimirle consecuencias jurdicas, en cuan
to constituye la expresin genuina de la autonoma en el campo social.
La declaracin solo constituye un medio, un simple vehculo para que esa volun
tad asuma un estado sensible y pueda ser conocida por los dems. Pero esta ltima
siempre mantiene la primaca, como el alma que da sentido a la manifestacin. Por
ello, en el conflicto entre la voluntad y la declaracin, debe prevalecer la primera,
para que el negocio asuma su verdadero rol de ser un instrumento de autodeter
minacin. En caso contrario, se retrogradara a los sistemas primitivos del derecho,
al conceder las frmulas un valor preeminente, con prescindencia del verdadero
querer de las personas. La declaracin que no encuentra sustento en una voluntad
verdadera, es un cuerpo sin vida, estril apariencia sin sustancia.
La concepcin clsica atribuy un desmesurado seoro al querer puramente
subjetivo, sentando el dogma de la voluntad, con una concepcin exagerada del
arbitrio humano, resabio de una marcada influencia de la doctrina iusnaturalista
imperante en el siglo XVII.
La teora voluntarista, as expuesta, fue objeto de justas crticas. En el mbito
contractual, particularmente, se censur que era insatisfactorio e inadmisible para
la seguridad del comercio jurdico, basar la obligatoriedad del negocio exdusiva-
4 Vanse, entreoros: Windscheid, D ir itto d e lle p a n d e t t e , 1930,t. I, p.235; Ferrara, La s im u

la c i n d e o s n e g o c io s ju r d ic o s , 1953, p.2yss.;Scognam iglio, R., C o n t r a t t iin g e n e ra le, 3 'e d ., 1977,
p. 31, n 8; dem, L e z io n i s u I n e g o z io g iu r d ic o , 1962, p. 43, n 11 y ss., con una amplia resea sobre
el tema; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 60, n21; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le ,
1980, p. 4; Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 51 y ss.; Stolfi, L 'o b b lig o le g a le a con
traer, en "Rivistadi Diritto Civile", 1932, p. 131 y ss.;SantoroPassarelli,Dottr/negenera//deZd/'r/t-
t o c iv ile , 1962, p. 1 1 4 y ss., n 31; G a lg a n o , E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 43, n6 y ss.; Enneccerus -
Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1947,1.1-2, p. 178, n 155;Roppo, llc o n t r a t t o ,
2001, p. 35, nros. 5 y 6; Flume, E l n e g o c io ju r d ic o , 1998, p. 73 y ss., 4.
5 Savigny, S is te m a d e d e r e c h o ro m a n o a c tu a l, 1878, t. II, p. 153, n 106ysiguientes.
mente en la voluntad real, pues se lo converta en un vnculo poco confiable, des

de que bastara un simple error inexcusable para desanudarlo.
Se crey necesario, portal razn, distinguir las disposiciones de ltima voluntad
de los negocios entre vivos. Las primeras tienen como objetivo fundamental dar a
conocer una voluntad; en cambio, los segundos, sirven como medios para vincular.
En este orden de cosas resulta evidente que todo instrumento que se utilice para
ligar, debe ser slido y firme, en aras de una elemental seguridad.
211. Teora de la declaracin. Frente a la radicalidad de la postura clsica,

la reaccin, como suele ocurrir, termin por ubicarse en el otro extremo. Surgi la
teora de la declaracin que invirti los trminos de la valoracin de estos elemen
tos del negocio jurdico, propugnando que la declaracin emitida porua persona
capaz, formal y objetivamente vlida, es la que produce efectos jurdicos, con inde
pendencia de que corresponda o no al querer efectivo del declarante.
212. Examen critico de ambas teoras. Estas posiciones antagnicas en

frentadas tienen los defectos propios d la unilateralidad y el dogmatismo.
La teora de la voluntad favorece y protege exclusivamente al declarante, con el
exagerado predominio que atribuye al elemento anmico, subjetivo e interno; no
tiene en cuenta la proteccin que tambin merece el destinatario de la declara
cin, por las expectativas que ella genera.
La teora de la declaracin, tiene el mrito de haber reaccionado contra exce
sos de la teora clsica, parcializa tam bin el examen al proteger exclusivamente
lo declarado y al destinatario de la declaracin. Piensa tan solo en el trfico y en el
am paro de la buena fe, pero deja en absoluto desamparo al autor de la declara
cin, no solo en los casos en que la falta de concordancia de la voluntad con lo ma
nifestado le e s im putable, sino tam bin en los supuestos en que no le cabe un ju i
cio de reproche.
La teora de la voluntad protege al declarante y abandona a su suerte al desti
natario de la declaracin. La teora de la declaracin tutela exclusivamente al des
tinatario de esta y deja indefenso al declarante. Mientras la primera solo repara en
la funcin propia del negocio como instrum ento de autodeterm inacin, la segun
da solo atiende a las necesidades del trfico.
Hay una consideracin unilateral de los intereses en juego que no dejan prcti
cam ente margen para la conciliacin.
Por otro lado, ambas doctrinas extrem as sitan la discusin en un terreno quf
peca de dogm tico, por cuanto ninguna de ellas se ajusta a los preceptos que regu
lan la m ateria en el derecho positivo.
El derecho, que trata de dar una justa solucin a las necesidades concretas de I
vida social, no sienta reglas absolutas en tributo de un vano prurito de coherenci
terica. Por el contrario, se preocupa por resolver las cuestiones que se presenta
desde un punto de vista prctico, y de combinar armnicamente las exigencias que

estn de por medio, mediante la conciliacin de los intereses en juego.
De este modo, la teora de la voluntad en su versin extrema, no puede justificar
la validez del negocio realizado bajo reserva mental o cuando se ha incurrido en un
error inexcusable. A su vez, la teora de la declaracin, tropieza con el inconvenien
te de que, dentro de su radicalismo, no encuentra justificacin para que una decla
racin regular y externamente correcta, sea insuficiente para la validez del nego
cio, cuando media un vicio del consentimiento como el error, el dolo o la violencia.
213. Intentos de conciliacin: teora de la responsabilidad. No hay lugar

para posiciones extremas. Se impone conciliar los aspectos rescatables de las dos
concepciones enfrentadas.
Cuando se asigna preeminencia a la voluntad como punto de partida, la atem
peracin de la concepcin voluntarista se encontr en la teora de la responsabili
dad, la que se abri camino con Ihering y encontr su ms acabada formulacin en
Windscheid6. Segn esta doctrina que intent corregir la concepcin clsica, en su
pureza original, cuando la divergencia entre lo manifestado y la voluntad efectiva
se deba a dolo o culpa del declarante, prevalecer la declaracin, la que ligar a su
autor como si verdaderamente la hubiera querido.
214. Doctrina de la confianza. Cuando se adopta como principio la deda-

racinyse piensa que ella es la que produce efectos jurdicos, en cuanto suscita en
otros una expectativa que debe ser amparada, la atemperacin se encuentra en la
doctrina de la confianza. Si bien se admite que por razones sociales tiene que reco
nocrsele efectos a una apariencia de voluntad, ello ocurrir segn una valoracin
que debe hacerse de la conducta del destinatario: si este obrando con diligencia,
conoci o pudo haber conocido la falta de voluntad del declarante, deber sopor
tar las consecuencias de la invalidez del negocio. En caso contrario, la confianza y
buena fe del destinatario debe ser protegida y el declarante queda vinculado, no
obstante la divergencia entre lo manifestado y su voluntad efectiva.
215. La rigidez de los esquemas tericos y el derecho positivo. Pero la rigi

dez de estos esquemas tericos, tampoco se corresponde con los ordenamientos
de los derechos positivos. Dentro de ellos se arbitran soluciones que es dable fun
darlas en una combinacin de las doctrinas de la responsabilidad y de la confianza,
cuando se hace prevalecer lo manifestado por sobre la voluntad efectiva, en tanto
en cuanto la divergencia le sea imputable al declarante y en la medida en que el
destinatario haya podido confiar, sin su culpa, en ese comportamiento ajeno.
6 Windscheid, Diritto delle p a ndette, 1930,1.1, p. 235.

Asimismo, aun partiendo del principio voluntarista, pueden existir excepciones

que se funden en la doctrina de la confianza, esto es, en la necesidad de proteger
la seguridad del trfico y amparar la buena fe de los terceros, con entera prescin-
dencia detodojuicio de reproche para el declarante.
216. El derecho positivo argentino. Cul es la situacin en nuestro dere

cho positivo?
Es indudable que nuestro derecho, como punto de partida, comienza atribu
yendo preeminencia a la voluntad en cuanto considera al acto jurdico y, portanto,
al contrato, como una expresin de tal voluntad.
El contrato es un acto jurdico, es decir un acto voluntario lcito. A los actos vo
luntarios, a su vez, se los caracteriza como los practicados con discernimiento, in
tencin y libertad, como se ha visto. En el ncleo de la definicin del contrato se
ubica el consentimiento como meollo distintivo de la figura. El sentido etimolgi
co de este trmino, por s mismo, entraa una referencia inequvoca al elemento
subjetivo interno. Ya se ha indicado que consentimiento proviene de cum y s e n ti
r, esto es, sentir con otro; a su vez, la locucin acuerdo proviene de a d y co r-co rd is
(corazn)7. Estos vocablos tradicionales traducen la idea de una concordancia de lo
que se manifiesta con un querer ntimo de quienes sienten lo mismo en comn.
Ahora bien, a poco que se avance en la reglamentacin concreta de la ley, se advier
te, como no podra ser de otro modo, que dista mucho el derecho positivo de adop
tar una tesis absoluta ni siquiera lineal. Existen diversas excepciones, lmites y co
rrecciones de ese criterio general voluntarista, que responden a diferentes funda-
mentosya sea la responsabilidad, la confianza o el amparo de la buena fe.
As, como regla, impera lo declarado sobre lo querido, en los supuestos en que
la discordancia es atribuible a dolo o culpa del declarante.
En este orden de deas, por ejemplo, resulta indisputable que la reserva mental no
puede perjudicar la validez de un negocio. Para que el error esencial pueda ser cau
sa de anulacin del negocio jurdico es menester, que el errorsea reconocible, que el
destinatario del acto lo haya podido reconocer, segn la naturaleza del acto las cir
cunstancia de persona tiempoy lugar. As lo disponen los arts.265y 266 del CCC/V, sus
tituyendo el criterio de la responsabilidad que inspiraba el art. 929 del CCpor el de la
confianza que se emparenta en forma ms cercana con el principio de la declaracin.
En materia de dolo, para que pueda ser causa de invalidez del acto, es menester que
sea grave, que sea determinante de la voluntad, que cause un dao importante y que
no sea recproco, esto que no haya habido dolo por ambas partes (art. 272, CCC/V).
En otros supuestos la ley directamente tutela la seguridad del trfico y la buena
fe de los terceros, que son inducidos a contratar sobre la base de una apariencia v-
7 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t . IX, p. 877.

lida, con independencia de! criterio de censura que pueda merecer el afectado. Tal
ocurre, por ejemplo, en el supuesto previsto en el art. 392 del CCCN, sobre los alcan
ces de la nulidad respecto de cosas registrables, que no afecta a los terceros, subad-
quirentes de buena fe y a ttulo oneroso. Se excluyen las hiptesis de actos que se
hayan realizado sin intervencin del titular del derecho.
217. La declinacin de la teora voluntarista. En verdad, la teora volun-

tarista se acu cuando el contrato configuraba un negocio elaborado artesanal
mente por la voluntad de las partes que le daban vida, concibiendo un reglamento
hecho a medida, para disciplinar sus relaciones recprocas. Apareca pues el con
trato como una experiencia jurdica plena de un rico y palpitante contenido subje
tivo, amn de personal.
El advenimiento de la revolucin industrial, signific la difusin del contrato en
masa, estandarizado, cuyas clusulas son predispuestas por el oferente en vista de
la celebracin de contratos de igual contenido, en serie, y donde los destinatarios
de la propuesta solo tienen la opcin de aceptarlas tal cual ha sido concebida, sin
posibilidad alguna de cambio, o decidir no contratar. A ello se suma la aparicin de
un trfico masivo caracterizado por la despersonalizacin y, la mayor parte de las
veces en un verdadero automatismo contractual.
Estos cambios de la realidad produjeron la erosin del papel de la voluntad en
el contrato y se tradujeron en un correlativo predominio del momento objetivo de
la declaracin y de los valores en que se sustenta: la seguridad del trfico y el ampa
ro de la buena fe.
218. La interpretacin. Si bien es cierto que la interpretacin del contrato

segn la tesistradicional sesustenta en el d e sid e r tu m de establecer cul fue la real
intencin de las partes, resulta difcil, en verdad, reconstruir qu pudo haber que
rido efectivamente cada parte contratante y, tarea casi imposible, determinar cul
fue la efectiva voluntad comn de ellas. Puede decirse que la voluntad que no se
exterioriza de algn modo, resulta irrelevante desde esta perspectiva. Los deno
minados criterios objetivos de interpretacin, adquieren una indudable impor
tancia.
219. La integracin del contrato. Finalmente, la multiplicacin de normas

imperativas que significan una restriccin de la autonoma, determinan que en la
tarea de integracin del rgimen contractual, esas disposiciones vengan a poner
coto al querer en contrario de las partes, cuyo mbito se encuentra reducido. La
doctrina clsica voluntarista, al considerar el rgimen del contrato, coloc en el
vrtice de su jerarqua a la voluntad de las partes, intentando asignar a esta una
fuerza expansiva suficiente a los fines de llenar las lagunas de reglamentacin pri
vada, que se daban las partes. Se exclua, en principio, salvo excepcionalmente, to
da forma de hetero-integracin. Actuamente, por el contrario se acenta la ten
dencia, de esta forma de integracin, cuando resulta necesaria, con indicaciones

provenientes del ambiente socio-econmico en que se desenvuelve el contrato,
utilizando criterios fundados ya sea en la naturaleza de las cosas, en los usos del tr
fico, en postulados ticos o en las expectativas reales, suscitadas en el medio en que
el contrato se celebra8.
C) El disenso
220. Nocin. Dejando de lado el anlisis pormenorizado de las diversas hi

ptesis de divergencia entre la voluntad y la declaracin que pueden determinar la
invalidez del contrato, corresponde hacer una especifica referencia al disenso, el
cual constituye una anormalidad que se da en los actos jurdicos bilaterales, en par
ticular, en el contrato9.
Consiste en un fallido encuentro de la voluntad de los contratantes, en razn de
un diverso significado que ellos dan a sus manifestaciones y que se traduce en una
falta de congruencia de estas ya sea exteriorizada o cubierta por la coincidencia ob
jetiva de dichas expresiones de voluntad.
Entre los ejemplos ms caractersticos de disentimiento cabe mencionar los si
guientes: "A" promete transferir a "B" la propiedad de una cosa; "B" acepta con la
conviccin de que se la dona. "A" ofrece vender a "B" un bien por la cantidad de diez
mil francos suizos; "B" acepta con la conviccin de que el precio es en francos fran
ceses. "A" ofrece a "B" la venta de un inmueble en Pilar, provincia de Buenos Airesy
"B" acepta con la conviccin de que compra otro inmueble situado en Pilar, provin
cia de Crdoba. "A" conviene con un hotelero la reserva de una habitacin para el
da 25 de marzo y este ltimo acepta en la creencia de que se trata del 25 de mayo.
8 Rodota, L e f o n t i d i n t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 4. Corresponde a la doctrina ita

liana la distincin entre interpretacin e integracin del contrato. Vase sobre el tema, entre
otros: Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 243, n 42; Cariota Ferrara, E l n e g o c io j u
r d ic o , 1956, p. 608, n161;Carresi, II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu
- Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 569, n 1 9 8yss.; M irabelli, D e ic o n t r a t t i in g e n r a le , 1980, p. 122 y
ss.; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 86, n 54; Santoro Passarelll, D o t t r in e
g e n e r a d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 226, n 51.
9 Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p.318;Carres, "II contratto", en T r a tta to

d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 434, n 149; Stolfi, L 'o b b lig o l
g a le a c o n t r a r e , en "Rivistadi Diritto Civile", 1932, p. 150, n 39; Santoro Passarelli, D o t t r in e g e
n e r a n d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 157, n35; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 538; Scog
namiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 38, n 11; Messineo, voz "Contratto", en E n c i
c lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 881, n 57; Enneccerus - Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a r
t e g e n e r a l, 1947,1 .1-2, p. 174, n 154; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1956, p.
353;W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g n r a le , 1992, p. 141; Larenz, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l,
1978, p. 722; Flume, E ln e g o c io ju r d ic o , 1998, p.724, 34 .
221. Disenso evidente y disenso oculto. Corresponde distinguir en esta

materia el disenso evidente y manifiesto del disenso oculto.
El disenso es evidente cuando se exterioriza en las manifestaciones de las par
tes: es decir, cuando el malentendido conduce a una formulacin de la declaracin
de aceptacin cuyo tenor objetivo o literal no concuerda con el de la oferta.
El disenso oculto, por el contrario, supone una coincidencia exterior entre ofer
ta y aceptacin, aunque esta ltima es el fruto de una mal interpretacin de la vo
luntad de la declaracin de la contraparte, que ha conducido a prestar la confor
midad, la cual cubre esa real divergencia.
Volviendo a la venta de un bien que "A" propone a "B" por un precio de diez mil
francos suizos. Si "B" al aceptar expresa que acepta la oferta y explcita que com
pra por una cantidad equivalente de diez mil francos franceses, del simple cotejo
de las dos declaraciones resulta objetivamente el disenso y la falta de concordan
cia de ambas.
Empero, si en la creencia errnea de que se trata de francos franceses, cuando
en la oferta se dice lo contrario, se limita simplemente a aceptar, sin aditamento al
guno, existir un disenso oculto10.
La distincin es importante, porque el disenso manifiesto, determina la falta de
consentimiento y la inexistencia del contrato, desde que este elemento es esencial
para que pueda tenervida.
En cambio cuando el disenso es oculto existe un consentimiento viciado por el
error de quien malinterpret la declaracin ajena, el que puede conducir a la nuli
dad del contrato, si se dan los requisitos suficientes11.
10 La cuestin se torna ms complicada cuando se emplean trminos equvocos: v. gr. cuan

do una persona que vive en la Argentina propone a otra, que vive en Chile, la celebracin de una
compraventa y el precio se fija en pesos, sin otro aditamento. Puede plantearse el problema si se
trata de pesos argentinos o chilenos, si se plantea el disenso. Otro ejemplo que trae W itz, tomado
de la discusin del Proyecto Unidroit sobre venta internacional de mercaderas: En la formacin de
un contrato, una de las partes del sur de Italia, utiliza la expresin "docena" con el particular sig
nificado que se le asigna en cierta zona de dicha regin, donde con este trmino se designa a tre
ce unidades, mientras la otra parte entiende el vocablo en su significado habitual. Estos casos, en
que los trminos empleados son equvocos, deben ser resueltos segn las circunstancias concretas
quese den en la formacin del contrato.
11 En el derecho alemn el disenso que se tiene en consideracin, es el que consiste en la fal
ta de coincidencia entre las declaraciones, esto es el disenso evidente, en que media una desar
mona objetiva en el significado reconocible de ellas. Cuando el disenso queda encubierto y ocul
to bajo la coincidencia objetiva dlas declaraciones, solo resta la posibilidad de impugnar el nego
cio por error. Ahora bien, no obstante ello, las hiptesis de disenso han recibido un tratam iento
especial del Cdigo Civil alemn. Se hace una distincin entre dos supuestos de disenso: El prime
ro, comprende los casos de una falta de coincidencia total o perfecta de las declaraciones de las
partes, conocida por estas, esto es, de divergencia consciente; tales son: a) La hiptesis prevista en
el art. 150 del BGB, cuando se acepta una oferta introducindole una modificacin, lo que equi
222. El error vicio y el error obstativo. El disenso debe distingurse del de

nominado error obstativo o en la declaracin. Tradicional mente en el mbito del
error suele distinguirse entre el error vicio, error motivo o error en el contenido,
por un lado; y el error obstativo o en la declaracin, por el otro12.
Segn la opinin predominante que se remonta a Savigny13, el primertipo de
error mencionado, gravita sobre la determinacin de la voluntad y provoca que
ella se forme viciosamente sobre la base de un inexacto conocimiento de la reali
dad o de una equivocada representacin mental. Tal es lo que acaece cuando al
guien compra un cuadro en la falsa suposicin que es de un pintor de nota, cuando
se trata de una simple imitacin o de otro autor; o cuando se compra un anillo u
otra joya, suponiendo que es de oro, aunque en realidad es de diferente metal.
El segundo de tipo de error, atiene la manifestacin en s y se produce cuando el
errante cree algo distinto a lo que en realidad declara, porque atribuye a su decla
racin un significado diverso al que en realidad tiene.
Ello ocurre en las siguientes hiptesis:
a) Cuando en virtud del errarse emite una declaracin con un sentido distinto
a lo que efectivamente se quiere, por ejemplo, los casos de la p su s lin g u a e
vale a una contraoferta; y b ) Los casos en que las partes no se ponen de acuerdo sobretodos los
puntos de un contrato sobre los cuales debe mediar conformidad, segn la declaracin de una de
las partes (art. 154, B G B ). En todas estas hiptesis, para quese perfeccione el contrato, debe mediar
una conformidad total.
El segundo supuesto, en cambio, de disenso propiamente dicho, comprende los casos en que
existe una falta de coincidencia total entre las declaraciones, que ha sido inadvertida, por las par
tes, esto es, en que media una divergencia inconsciente. En tales casos, si la falta de coincidencia se
refiere a un punto con respecto al cual cabe entender que el contrato se hubiese concluido igual-
mentesin su determinacin, el acuerdo se reputar perfeccionado.
12 Barcellona, voz "Errore", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1958, t. XV, p. 255, n5;B ett, T e o ra

g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 311, n 53; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 411,
n 145; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),
1987.1.1, p. 428, n 148; Stolfi, L 'o b b lig o le g a le a c o n tr a r r e , en "Rlvista di Diritto Civile", 1932, p.
142, n38;M irabelli, D e ic o n t r a t t i n g e n e r a le , 1980, p.533yss.;Santoro Passarelll, D o t t r in e g e n e -
r a li d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 157, n35;Scognam iglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3a ed., 1977, p.41,
n 12;Galgano, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p.304, n70; Barbero, S is te m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,
1.1, p. 545, n 255; Enneccerus - Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1947,1.1-2, p.
192; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 372; W itz, D r o it p r iv a lle m a n d .
P a r t ie g n r a le , 1992, p. 266, n320;Larenz, D e re c h o civ il. P a r te g e n e r a l, 1978, p. 515; Brebbla, H e
c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1979,1.1, p.290, vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le
m n , 1947, vol. II-2, p. 254y ss., n 67.
13 S a v ig n y , S is te m a d e d e r e c h o r o m a n o a c tu a l, 1878, t. II, p. 305, n 135. Savigny denomina al

error en la declaracin, "error impropio".
vel cala m i: cuando se equivocan los signos de las palabras o se expresa ine
xactamente lo querido; o cuando entre dos proyectos de contratos se sus
cribe el que no se tena la intencin de contratar.
b) Cuando por obra del error se realiza un comportamiento externo que pue
de sertomado como una declaracin de voluntad, aunque no se tena inten
cin de formular una manifestacin de voluntad. Es el nfaltable ejemplo de
quien levanta inadvertidamente la mano en una subasta, con la intencin
de saludar a un amigo, aunque ese gesto, en el remate, representa la acep
tacin de una propuesta.
c) Cuando la declaracin se comunica a travs de un intermediario y este lo ha
ce inexactamente, verbigracia, cuando se remite un telegrama dirigido a in
formar que no se acepta una oferta, y en el texto que llega al destinatario se
consigna, errneamente, que se acepta.
En el error vicio, el errante luego de representarse una situacin, sopesar sus

posibilidades y fines, toma la decisin de actuar en un determinado sentido; con
secuentemente, manifiesta su voluntad de un modo concorde con tal decisin,
aunque esta sea el fruto de una representacin equivocada, en el anlisis y en la
motivacin que la precedi. En el error obstativo, en cambio, existe un proceso de
formacin de la voluntad sin vicios; el error estriba en la exteriorizacin de la
voluntad que diverge de la decisin, por el inexacto significado que se le atribuye
a la declaracin o al comportamiento con que se manifiesta.
223. Diferencia del disenso con el error en la declaracin. Podra pensarse

que, como cuando media un error obstativo una de las partes emite una declara
cin que diverge de su voluntad real, en tales hiptesis, si bien media una coinci
dencia exterior de las declaraciones, no se da el encuentro de las voluntades efec
tivas en que se sustenta, por lo que el consentimiento resultara aparente y encu
brira un disenso.
Empero, es ms acertado circunscribir la nocin de disenso a aquellas hiptesis
donde el error consiste en una malinterpretacin de la declaracin de la contra
parte, en una falsa apreciacin de la misma, que lleva a considerarla conforme con
la voluntad de quien acepta, cuando en realidad es diferente. Son los supuestos en
los que en verdad se disiente, es decir, se desacuerda con la voluntad ajena. En cam
bio, no ocurre lo mismo cuando la discordancia es con la propia voluntad; la diver
gencia se produce en el mismo sujeto, que piensa de un modo y exterioriza su vo
luntad de otro; q u e a liu d v o lu it y, por el contrario, a liu d c//x/'f14.
14 Stolfi, L'obbligo legale a contrarre, en "Rivista di Diritto Civile", 1932, p. 149. En el erraren
la declaracin, se ha dicho, hay un errorn faciendo, sobre el sentido de lo que se hace; en cambio
Corresponde aclarar que el art. 270 del CCCN, en forma expresa, hace extensivo
el rgimen de de este vicio del consentimiento, al error en la declaracin.
224. Sntesis final. En resumidas cuentas y en relacin al disenso: dentro de

nuestro derecho en las hiptesis de disenso manifiesto, esto es, el que se traduce en
el distinto tenor objetivo de las manifestaciones contractuales, no existe contrato.
Cuando el disenso es oculto, es decir cuando el tenor objetivo de las manifesta
ciones es coincidente, aunque la concordancia es el fruto de una malinterpretacin
que una de las partes ha hecho de la declaracin de la otra, se configura un supues
to de error, que ser susceptible de invalidar el contrato, si se dan las exigencias que
la ley requiere a tal fin.
Con referencia al denominado error obstativo o en la declaracin est someti
do al mismo rgimen de anulacin que el error vicio.
III EL ELEMENTO OBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO:

LA MANIFESTACIN
225. Nocin. Como se ha sealado, para que la voluntad pueda tener gra
vitacin jurdica, es menesterquetrascienda del fuero interno, se traduzca en acto,
y se manifieste al mundo exterior. La manifestacin es el modo en que se corporza
la voluntad, expresin de esta que se agota al exteriorizarse. Con ella el negocio no
est ms sujeto a las fluctuaciones y vaivenes de la voluntad del agente: pasa a ser
algo ya querido, voluntad objetivada y plasmada en esa manifestacin. Si bien, co
mo se ha visto, se exige una correspondencia entre la voluntad manifestada y la vo
luntad real del sujeto, esa concordancia deber serfijada en el momento en que la
voluntad se exterioriz y de acuerdo con las pautas que han sido sealadas.
A) Manifestacin expresa y manifestacin tcita

de voluntad
226. Distincin15. Declaraciones. La manifestacin, en cuanto exteriori-

zacin de la voluntad, puede realizarse a travs de declaraciones o de comporta
mientos.
en el errorvicio, u n e r r o r in c o g it a n d u m , sobre la representacin que lleva al querer. Vase De Cas

tro y Bravo, E l n e g o c io ju r d ic o , 1971, p. 121, n 150.
,s Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e la s o b lig a c io n e s , act. por Acua An-

zorena, 1957,1.1, n 42 y ss.; dem, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, act. por L
pez Olaclregui, 1964, t. II, n 1588; Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1973, t. II, n
1394; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p.254, n 170;Mosset Iturraspe,
En este orden de deas, el art. 262 del CCCN prescribe: "M a n ife sta c i n d e la vo
lu n ta d . Lo s a cto s p u e d e n e x te rio riz a rse o ra lm e n te , p o r e scrito , p o r sig n o s in e q u
vo co s o p o r la e je c u c i n d e un h e c h o m a te ria l".
Cabe sealar al respecto que la manifestacin de voluntad puede concretarse a
travs de declaraciones o de comportamientos.
La declaracin constituye un hecho del lenguaje que se vale de smbolos para
trasmitir deas. Tales smbolos pueden consistir en la palabra hablada o escrita, pe
ro no se agotan en ella. Tambin valen las indicaciones o gestos tales como levan
tar la mano en una subasta para hacer una postura o, incluso, en una actitud silen
ciosa que en determinadas circunstancias puede entraar un modo directo y expl
cito de dar a conocer una voluntad, cuando el acuerdo de las partes le ha atribuido
tal significado. La declaracin, pues, tiene, por su misma naturaleza, la funcin par-
ticipativa o comunicativa que es propia del lenguaje. La declaracin coincide, en
principio, con lo que en el Cdigo de Vlez se consideraba una manifestacin de
voluntad expresa, o una expresin positiva de voluntad en los arts. 917 y 1145. El
art. 262 del CCCN prescribe que los actos pueden exteriorizarse oralmente, porsig-
nos inequvocos, coincidiendo en esta parte del precepto con lo que en el Cdigo
de Vlez caba considerar como una declaracin, esto es, como una manifestacin
expresa que porsu naturaleza o por acuerdo de partes cabe reputar que tiene por
destino hacer conocer al destinatario una voluntad.
227. Comportamientos. En cambio la manifestacin se traduce en un

c o m p o rta m ie n to del agente cuando si bien en s mismo considerado, puede tener
otro destino que dar a conocer una voluntad o bien no tiene una funcin partici-
pativa o comunicativa de ella, permite inferir con certidumbre la existencia de tal
Contratos, 1995, p. 100; Lpez deZavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p.94;
Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987, t. II, n 820; Brebbia, Hechos y
actos jurdicos, 1979, t.l, p .24 6y ss.; Cifuentes, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comenta
do, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 126; Lavalle Cobo, en
Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio(dr.)-Zanno-
n (coord.), 1984, t. V, p. 754; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p. 19, n 5;
De Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 66, n 83 y ss.; Campagna, Negozi di attuazione,
1958, p. 109, n 2 4 y ss.; Schmidt, Ngociation e t conclusin de contrats, 1982, p. 82, n 163; Santo-
ro Passarelli, Dottrine genera li d el diritto civile, 1962, p. 139, n 19; Stolfi, Teora del negocio ju r
dico, 1959, p. 202, n50; Bettl, Teora general del negociojurdico, 1959, p. 108; Cariota Ferrara, El
negocio jurdico, 1956, p.336, n97; Scognamiglio, R., Lezioni sul negozio giuridico, 1962, p.284,
n97; Windscheid, Diritto delle pandette, 1930,1.1, p. 215, n 72 y notas de los traductores Fadda
y Bensa, t. IV, p. 420; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 298; Enneccerus -
Nlpperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1 .1-1, p. 115, n144, vonTuhr, Derecho ci
vil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vo l. II-2, p. 86.
voluntad ya sea porque constituye una realizacin en los hechos de ella, o bien por
que una ilacin necesaria e unvoca conduce a presuponerla.
228. La actuacin de la voluntad. Dentro del primersupuesto de manifes

tacin de voluntad mediante comportamientos, se ubican aquellas hiptesis en
que ellos importan, lisa y llanamente, la realizacin inmediata de la voluntad del
sujeto, en el mundo de los hechos. Tales supuestos han dado lugar a la categora ne-
gocial que se domina en Italia n e g o z io d ia ttu a z io n e , proveniente del derecho ger
mano, cuya caracterizacin motiva una viva controversia, discutindose tanto su
fundamento legal cuantosu importancia prctica16.
Se enuncian como ejemplos de negocios de actuacin, contadas figuras: algu
nas corresponden al campo de los derechos reales como la apropiacin, modo ori
ginario de adquirir el dominio de una cosa sin dueo o abandonada por el propie
tario (art. 1947, CCCN) o el abandono, que representa, a la inversa, un modo abso
luto de prdida de la propiedad. En el mbito sucesorio, se menciona la aceptacin
de la herencia mediante actos que entraan asumir la calidad de heredero (arts.
2293y 2294, CCCN)] y la destruccin del testamento olgrafo, como hiptesis de re
vocacin (art. 2515, CCCN).
En el tema especfico contractual, las hiptesis de comportamientos que entra
an la realizacin de la voluntad, son las de aceptacin del destinatario de la ofer
ta por va de ejecucin de su prestacin, antes de dar la respuesta afirmativa, como
en los casos en que enva la mercadera cuya compra propone el oferente; o en el
supuesto previsto en el art. 1319 del CCCN, segn el cual la aceptacin tcita del
mandato resultar de cualquier hecho del mandatario en ejecucin del mandato.
Otros ejemplosson aquellos en que el destinatario de una oferta a quien se le remi
te la cosa objeto del contrato propuesto para su examen, realiza actos de disposi
cin con relacin a ella: verbigracia, se le enva un libro cuya venta se ofrece y quien
lo recibe lo hace encuadernar.
Tales manifestaciones que consisten en la actuacin de la voluntad, han sido
equiparadas en el art. 262 citado del CCCN a las declaraciones de voluntad cuando
prescribe el precepto que los actos pueden exteriorizarse por la ejecucin de un he
cho material.
16 Campagna, Negozi di attuazione, 1958; Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 343,
n98; Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 99, n 11;Santoro Passarelli, D ottrine ge
neral! del diritto civile, 1962, p. 135; Ravazzoni, La form azione del contraro, 1973,1.1, p. 365 y ss.;
Scognamiglio, R., Lezion isul negozio giuridico, 1962, p. 291, n99; Mirabelli, L'aro non negozia-
le n e l diritto privato italiano, 1955, p. 307; dem, Dei contratti in genera le, 1980, p. 61 yss.; Barbe
ro, Sistema del derecho privado, 1967,1.1, p. 254, n 218; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978,
p. 727; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 349; W itz, D roitpriv allemand.
229. Manifestacin tcita. El Cdigo Civil y Comercial se refiere a la mani

festacin tcita de la voluntad, en el art. 264: "La m a n ifesta ci n tcita d la v o lu n
ta d resu lta d e lo s a cto s p o r lo s cu a les s e la p u e d e c o n o c e r con c e rtid u m b re . C arece
d e e ficacia cu a n d o la le y la c o n v e n ci n e x ig e n una m a n ife sta ci n e x p re sa ".
La manifestacin tcita de voluntad se exterioriza mediante la facta conclu-
d e n tia , hechos concluyentes que resultan incompatibles con una voluntad contra
ria a la que se supone.
En estos casos, tales comportamientos entraan seales que valen como indi
cios de la voluntad negocial, cuya individualizacin se logra a travs de un juicio.
En l debe establecerse cuando entre comportamiento y manifestacin negocial,
existe un nexo de continencia, en el sentido que el primero importa o presupone la
segunda; o, como ocurre, por lo general, tiene que buscarse cuando existe entre
ambos un nexo de incompatibilidad, en el sentido que tal comportamiento, exclu
ye lgicamente la no admisin de la existencia de tal voluntad.
Esa incompatibilidad con una voluntad diversa a la que se trata, no es necesario
quesea absoluta, loque prctica mente significa ra reducir mrgenes de rgida es
trechez este tipo de manifestacin. Debe tratarse de una certidumbre o incompa
tibilidad razonables17.
La manifestacin de voluntad tcita, es dable inferirla de comportamientos del
agente que pueden ser meros hechos o bien representar negocios jurdicos. Ejem
plo de la primera hiptesis, es el recibo de intereses anticipados por un cierto pla
zo, que entraa la voluntad de no reclamar el capital durante ese lapso. Ejemplo de
la segunda hiptesis es la estipulacin entre locadory locatario, de que si este lti
mo permanece en el inmueble locado ms all del vencimiento, deber pagar un
cierto alquiler por un determinado perodo. Tal convenio supone voluntad del lo
cador de conferir al locatario, una opcin de prrroga durante ese lapso.
Se colige de lo expresado que la manifestacin de la voluntad mediante com
portamientos comprende los dos supuestos mencionados; el de la manifestacin
tacita, que entraa un juicio de probabilidad o certidumbre: asimismo, el de actos
que importan la realizacin de dicha voluntad, hiptesis en lasque la voluntad ac
ta, prcticamente en los hechos, por lo que tal certidumbre resulta inequvoca e
incontrastable.
Partie genrale, 1992, p. 140, n 150; von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil ale
mn, 1947, vol. II-2, p. 155.
17 Ravazzoni, La form azione del contratto, 1973,1.1, p. 280; Cariota Ferrara, El negocio ju r
dico, 1956, p. 338; Stolfi, L'obbligo legalea contrarre, en "Rivista di DirittoCivile", 1932, p.205;5al-
vat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena,
1957,1.1, p. 56, n44, b ); Fadda y Bensa, en notas a latrad . de Windscheid, Diritto dellepan dette,
1930, t. IV, p. 424.
230. Condiciones de la manifestacin tcita. Elart. 264 del CCCN prescribe

la ineficacia de la manifestacin tcita de voluntad, cuando la ley una convencin
exigen una manifestacin expresa. Cuando la ley impone una determinada forma,
exige tambin una manifestacin expresa que observe esa solemnidad, para que el
acto quede, de ese modo, apto a fin de producirsus efectos propios. Vinculado con
lo precedentemente expuesto, las partes no deben haber subordinado la obligato
riedad de su convencin al cumplimiento de determinadas formalidades. Son los
casos en que el acto reviste un carcterformal por voluntad de las partesy requiere
una manifestacin positiva de voluntad que cumpla con la solemnidad acordada.
El Cdigo de Vlez, en su art. 918, tambin requera para la admisibilidad de la
manifestacin tcita que no existiera una protesta o declaracin expresa en con
trario. Dicha protesta o declaracin, deba haber sido previa o contempornea al
comportamiento de que se trate. De este modo, el interesado da a conocer su vo
luntad real, la cual no puede ser distorsionada ni sustituida por inferencias o de
ducciones lgicas. Pese a que el Cdigo Civil y Comercial no ha previsto este requi
sito, cabe su admisin porque su fundamento resulta inobjetable. La reserva o la
protesta solo tendrn esa virtualidad, cuando permitan razonablemente darle el
significado de que traducen una voluntad real. Ello no ocurrir cuando sean incom
patibles con el comportamiento que se lleva a cabo. As sucede en los supuestos en
que la voluntad se realiza directamente en los hechos y no cabe atribuirle un senti
do distinto. En el ejemplo ya dado, del destinatario de una oferta que recibe una
mercadera para su examen con la propuesta de venta y realiza sobre ella un acto
de disposicin, cualquier protesta o reserva previa no puede despojar a tal acto del
nico sentido unvoco que cabe asignarle, como realizacin de la voluntad de
aceptar.
No se puede pretender con palabras desvirtuar la irrefragable realidad de los he
chos; es lo que indica el conocido aforismo: p r o te s ta tio co n tra fa ctu m n o n va/et18.
B) Manifestacin de voluntad presunta
231. Manifestacin de voluntad presunta. El Cdigo de Vlez en su art.

920 prescriba que "la expresin de voluntad puede resultar igualmente de la pre
suncin de la ley en los casos que expresamente lo disponga".
232. Las presunciones uris tantum. Se dan supuestos en que la ley, te

niendo en cuenta lo que ordinariamente ocurre, califica a ciertos comportamien-
18 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 340; Betti, Teora general del negocio ju rd i
co, 1959, p. 111; Stolfl, Teora del negocio jurdico, 1959, p. 297; Brebbia, Hechos y actos jurdicos,
1979,1.1, p. 250.
tos infiriendo de ellos una determinada voluntad negocial19. Son las hiptesis de
manifestaciones presuntas que, a su vez, pueden tener un doble significado: en
ciertos casos la ley atribuye a un comportamiento una dada voluntad, pero admite
la prueba en contrario y se habla de presuncin uris ta n tu m . Se trata, en definiti
va, de supuestos de manifestacin tcita de voluntad. La diversidad estriba que en
el caso de estas presunciones legales, la inferencia la hace el legislador, teniendo en
cuenta las mximas de la experiencia y lo que ordinariamente acaece, aunque
siempre resulta factible que prevalezca la voluntad real diferente, cuando se acre
dite su existencia.
En cambio, cuando no media este tipo de presunciones, la inferencia la hace el
juez sobre la base de hechos que presuponen la voluntad y permiten conocerla con
certidumbre.
Como ejemplos de estas manifestaciones de voluntad presunta que, en el cdi
go vigente pueden incluirse como supuestos de manifestacin tcita de voluntad,
cabe mencionar los arts. 950 y los ines. a) y b ) del art. 899 del CCCN.
233. Presunciones iuris et de iure. Existen otras hiptesis en que la ley

atribuye a un cierto comportamiento, el valor de una declaracin de voluntad en
determinado sentido, sin admitir prueba en contrario. En estos casos la ley imputa
un concreto efecto jurdico a esa conducta, con entera prescindencia de la volun
tad, en cuanto cierra la puerta a la investigacin de la intencin real del autorriel
comportamiento. Ejemplos de esos supuestos estn dados en losincs.cjyd) del art.
899 citado. Cuando se extiende un recibo de pago por la prestacin principal sin ha
cer reserva en cuanto a los accesorios del crdito, estos quedan extinguidos, regla
que tiene como antecedente el art. 624 del CC. Asimismo, si se debe dao morato-
rio y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a este respecto, la deuda por ese
dao queda extinguida. Cabe sealar la defectuosa redaccin del art. 899 que co
mienza equiparado los cuatro supuestos que enuncia, expresando que en todos
ellos se presume, salvo prueba en contrario, el efecto que la ley asigna a ios com
portamientos previstos. Ocurre diversamente en las hiptesis consignadas en los
ines. c) y d ), segn se desprende de la propia redaccin de la norma. En los casos
comprendidos en los dos ltimos incisos, no existe cabida para tal prueba contra
ria. Se trata de supuestos que la doctrina tradicional calificaba como presunciones
iu r e e t d e iu r e . Cuando la ley directamente atribuye a una conducta un determina
do efecto, en verdad no presume nada. Como bien se ha dicho, las denominadas
presunciones iu re e t d e iu re de presuncin solo tienen el nombre20.
19 Cariota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 341; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, 1979,
1.1, p. 257.
20 Chiovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, v o l.l, p.414.
C) El silencio
234. Nocin. Valor del silencio. El art. 263, reiterando lo establecido por
el art. 919 del CC, prescribe: "S ile n c io com o m a n ife sta ci n d e la v o lu n ta d . E l sile n
cio o p u e sto a a cto s o a una in te rro g a c i n n o e s co n sid e ra d o com o una m a n ife sta
ci n d e v o lu n ta d c o n fo rm e a l a cto o la in te rro g a c i n , e x ce p to en lo s casos e n q u e
haya un d e b e r d e e x p e d irse q u e p u e d e re su lta r d e la ley, d e la v o lu n ta d d e las p a r
tes, d e lo s u sos y p r ctica s, o d e una rela ci n e n tre e l sile n cio a ctu a l y las d e cla ra
c io n e s p r e c e d e n te s " .
Por silencio21 no solamente cabe entender la mera abstencin del hablar, esto
es, el callar y no expresar ideas, ya sea por escrito o por medio oral de las palabras.
Silencio es sinnimo de actitud pasiva que no adopta ningn medio de expresin,
se trate de los enunciados: la palabra ola escritura, o por va de gestos o cualquier
otro comportamiento. El silencio atae, pues, a la actitud omisa.
El silencio en s y de por s, no tiene valor como manifestacin de voluntad. En
derecho carece de vigencia la mxima "quien calla otorga". La regla cannica q u i
ta c e t c o n se n tir d e b e tu r, ha sido sustituida en el derecho actual, por el principio
opuesto que rige con carcter general: "quien calla no dice nada".
235. El silencio como manifestacin de voluntad. Sin embargo, en deter

minadas situaciones, el silencio unido a otras circunstancias concretas, puede asu
mir el valor de una manifestacin de voluntad.
A este respecto corresponde mencionar los siguientes dos supuestos enuncia
dos, a modo de excepcin, por el art. 263 del CCC/V:
a) C u an do e x iste una o b lig a ci n d e e xp lica rse im p u esta p o r la ley. En tales hi

ptesis, las normas jurdicas imponen la carga de expresarse positivamente;
21 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua An-
zorena, 1957,1.1, p. 60, n 50; dem, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por L
pez Olaciregui, 1964, t. II, n 1588; Llamlas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973,1.1, n
1396; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 257, n 171; Mosset Iturraspe,
Contratos, 1995, p. 103; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987, t. II, n
821; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 96; Brebbia, H echosy
actos jurdicos, 1979,1.1, p. 252; Cifuentes, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, Bell selo (dlr.)-Zannoni(coord.), 1982, t.lV , p. 132; Fontanarrosa, Derecho
comercial argentino, 3*ed., 1969, p. 26, n8; De Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 66, n
83; Stolfl, Teora del negocio jurdico, 1959, p. 202, n 51; Betti, Teora general d el negocio ju rd i
co, 1959, p. 111; Cariota Ferrara, E l negocio jurdico, 1956, p. 339, n 97; Schmldt, Ngociation et
conclusin de contrats, 1982, p. 84, n 168; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956,
p.300;W tz, D roitpriv allemand. Partiegnrale, 1992, p. 148, n 164; Santoro Passarelll, Dottr-
ne generad del diritto civile, 1962, p. 139; Enneccerus - Nlpperdey, Tratado de derecho civil. Parte
general, 1947,1 .1-2, p. 117, n 144; vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn,
1947, vol. II-2, p. 97.
la inobservancia trae aparejada que se impute al obligado el asentimiento

de lo que debi negar, impedir o desconocer, si tal hubiese sido su voluntad.
En materia contractual se dan hiptesis de silencio calificado: una de ellas se
relaciona con el otorgamiento del mandato, el que puede resultar de la
inaccin o silencio del mandante si conociendo que alguien est haciendo
algo en su inters no lo impide (art. 1319, CCCN). En el caso en que se con
viene una venta a satisfaccin del comprador, o en que el comprador se re
serva la facultad de probar la cosa, vencido el plazo de diez das o el pacta
do para la aceptacin, si el comprado guarda silencio, la cosa se considera
aceptada y el contrato se juzga concluido (art. 1160, CCCN).
En tales hiptesis, el silencio vale como manifestacin de voluntad debido a
que, como la ley impone una obligacin de expresarse, la actitud pasiva ha
ce reputar la conformidad con lo que no es objeto de expreso rechazo.
b) O blig a cin d e e x p lica rse a causa d e una rela ci n e n tre e l sile n cio a ctu a l y las
d ecla ra cio n e s p re c e d e n te s. Los supuestos englobados en esta excepcin
pueden a su vez subdistinguirse en dos:
1. En primer lugar se ubican los casos en que las declaraciones precedentes
constituyen un previo acuerdo de las partes que le atribuye al posterior
silencio un valor de manifestacin expresa de voluntad en un determi
nado sentido. En tal supuesto las partes atribuyen al silencio el signifi
cado de un convenido lenguaje mudo22. Un ejemplo se da cuando se ce
lebra un contrato de locacin por un determinado perodo y se estipula
que se prolongar por otro lapso igual, si las partes no manifiestan su
voluntad expresa en contrario, antes de una fecha determinada. Los
contratantes atribuyen expresamente al silencio, el valor de una con
formidad con la prrroga.
2. En segundo lugar se ubican los casos en que habida cuenta las actitudes
y manifestaciones precedentes de las partes, el silencio constituye un
hecho negativo concluyente que permite presuponer, con certidumbre,
una manifestacin tcita de voluntad. Un ejemplo repetido es el de la
adquisicin peridica de mercaderas de una determinada especie, que
hace regularmente el comprador. Se le comunica el aumento de precio
de ellas, no formula objecin alguna y las sigue recibiendo. Esa relacin
previa, razonablemente, le impona al comprador la necesidad de ex
presarse, si su voluntad era el rechazo, lo que unido a su silencio debe
reputarse como una conformidad con el aumento del precio. Conecta
da con este supuesto adquieren valor, los usos y prcticas. Como lo acla-
22 Campagna, N egozidiattuazione, 1958, p. 122.

ra el art. 979 del CCCN, tales usos y prcticas son los que se dan entre los
interesados en la relacin en que pueden encontrarse vinculados.
IV FASES EN LA FORMACIN DEL CONTRATO
A) Fase precontractual
236. Fases en la vida del contrato. Se suelen dlstlnguirtresfases o momen

tos en la vida de un contrato23; su formacin, su perfeccionamiento y la ejecucin.
El primer perodo comprende la fase previa de la cual puede derivarse el con
sentimiento. La segunda fase representa el nacimiento del contrato, cuando se pro
duce el con cu rsu s v o lu n ta tu m , la coincidencia de las manifestaciones de voluntad
de igual contenido que le dan existencia. El tercer perodo atae al cumplimiento
del contrato, a la faz ejecutiva, que representa la realizacin de su destino natural.
237. Fase precontractual. Aveces el consentimiento, meollo del contrato,

es el fruto del acuerdo instantneo de las manifestaciones de voluntad de las partes.
Ello ocurre, frecuentemente, en operaciones de poco monto o en los contratos por
adhesin a condiciones generales. Otras veces, por el contrario, las partes necesitan
de un perodo previo para deliberary discutir las condiciones del contrato, arnn de
conformar mutuamente su proyecto. En el primer caso, la formacin del contrato es
instantnea. En la segunda hiptesis, el contrato se forma ex n terva llo te m p o ris;
hay una etapa antecedente, de duracin variable, en que las partes deliberan, dis
cuten y elaboran lo que, en definitiva, ser una regla de autonoma privada.
El perodo precontractual que puede servir de preludio al contrato e Importa su

gestacin, comprende, a su vez, dos momentos que la doctrina diferencia con di
versas precisiones de detalle24:
a) El primero es el simple sondeo, la invitacin a ofrecer, la solicitacin que se
hace a otro para que proponga una oferta. Con la in v ita d o a d o ffe re n d u m ,
el que la formula, manifiesta su intencin de quedar a la expectativa de pro
puestas ajenas.
23 Diez-Picazo, F u n d a m e n t o s d e l d e r e c h o c iv il p a t r im o n ia l, 1983,1.1, p. 199.

24 Scognamiglio, R., C o n t r a t t n g e n e r a le , 3 'e d ., 1977, p. 87 y ss., n24; Osti, G., voz Con-
tra tto ", en N o v isslm o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 512, n46; Ravazzoni, La f o r m a z io n e d e lc o n -
t r a t t o , 1973,1.1, p. 29yss.; Carrara, La fo r m a z lo n e d e lc o n t r a t t l, 1915, p. 1 y ss.; Carresi, "llcontrat-
to ", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu- Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 693, n 236yss.;
Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 845, n 34; Fontanarrosa, D e
r e c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 58, n 18; Stlglitz, R., "Tratativas precontractuales", en
C o n tra to s . T e o ra g e n e r a l, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 91.
b ) El segundo momento, est constituido por la etapa de las tratativas, pro

piamente dichas. Las partes interesadas en debatir el contenido de un even
tual contrato se ponen en contacto para conocer las aspiraciones recprocas,
precisar puntos y analizar la posible conciliacin de pretensiones contra
puestas. Existe la intencin de tra ta r, que no supone, necesariamente, la de
contratar u obligarse.
En esta fase de gestacin del contrato, no hay todava una oferta concreta y pre
cisa ni cabe una aceptacin definitiva y total. Es una etapa de disidencias, tanteos,
reservas y discusin; lo que en francs se denomina con la expresiva denominacin
de p o u rp a rle rs 25.
En la etapa de tratativas, el receso de ellas o su ruptura, en principio, constituye
algo admisible y natural que no resulta anormal ni antijurdico.
Asimismo, esta fase de tratativas es meramente eventual, en cuanto puede no
tener lugary lo mismo generarse el contrato. Lo esencial para la existencia de este
negocio es el consentimiento, no el debate precedente o la discusin previa. Aun
cuando estos ltimos no tengan lugar, el contratse perfecciona igual cuando una
parte se limita a adherirse a la oferta formulada por la otra, sin ningn gnero de
deliberacin previa26. Es lo que acaece en la contratacin en masa y en el contrato
por adhesin a condiciones generales.
Como contrapartida, en la intrincada realidad econmica actual, existen ope
raciones contractuales de la mxima complejidad, cuya concrecin exige una eta
pa precontractual de elaboracin particularmente complicada y extensa. Asimis
mo, se dan hiptesis de formacin progresiva de un contrato a las cuales se ha de
hacer especial referencia.
B) Fase conclusiva
238. El acuerdo. La etapa conclusiva del contrato se da cuando existe acuer

do, que es el momento en que el contrato nace y adquiere existencia. A ese acuerdo
puede arribarse por diversos procedimientos. El modelo genrico, paradigmtico
de tal acuerdo, es el de la oferta seguida de la aceptacin27. Supone una secuencia
en que una de las partes asume la iniciativa y emite una declaracin dirigida a la
25 Ghestin, en T r a it d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 174, n

227 y ss.; Mazeaud, H .-L . -J.-C hab as, L e $ o n s d e d r o i t civ il. O b lig a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991, t.
II, vol. 1, p. 120, n 132.
26 Ravazzoni, La f o r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 38.
27 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 97; D'Angelo, "Proposta e accettazione", en T r a tta to d e l c o n
t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t .l , p. 3 y ss.; Orestano, A., "Schemi alternativi", en T r a tta to d e l c o n t r a t
to , 1.1, "Form azione", Roppo (dir.), 2006, p. 175 y siguientes.
otra, proponiendo la celebracin del contrato, y esta ltima, a su vez, emite otra
manifestacin de voluntad aceptando la oferta. El encuentro entre la oferta y la
aceptacin es el modo normal mediante el cual se genera el acuerdo. Sin embargo
dicho encuentro puede producirse de diferentes maneras. A veces resulta de la
coincidencia de dos declaraciones. Otras veces la oferta es seguida de un compor
tamiento del destinatario que significa su aprobacin. Es factible tambin que las
partes, una vez logrado el acuerdo, lo viertan directamente en un documento con
tractual, sin que sea posible determinar a que parte corresponde la iniciativa de la
oferta y quien es el contratante que la acepta. Empero, no existen dudas que las
partes han llevado a cabo un intercambio de declaraciones idnticas, aunque al
documentar simultneamente lo convenido no sea dable individualizar quienes
desempean los roles de oferente y aceptante. Singularidades, como se ha visto,
presenta la formacin del acuerdo en los contratos plurilaterales o la adhesin en
contratos abiertos. Por otro lado al acuerdo puede llegarse mediante un procedi
miento de formacin progresiva arbitrado por las partes que exija el consenti
miento de diversos puntos que se someten a discusin. Asimismo, pueden incluir
se en esta enunciacin de procedimientos para la concertacin del acuerdo que de
ninguna manera puede ser exhaustiva, situaciones en la que se plantee una incer-
tidumbre sobre la concrecin del acuerdo, pero que el comportamiento posterior
de las partes puede disipar para admitirsu existencia.
239. Regla genrica. El art. 971 del CCCN prescribe: "F o rm a ci n d e l c o n

se n tim ie n to . Los c o n tra to s se co n clu yen con la re ce p c i n d e la a ce p ta ci n d e una
o fe rta o p o r una co n d u cta d e las p a rte s q u e sea s u fic ie n te p ara d e m o stra r la e xis
ten cia d e un a c u e rd o ".
La norma, hace referencia, en primer lugar, al procedimiento genrico de con
clusin del contrato, que segn se ha anticipado, consiste en la aceptacin de la
oferta. En segundo trmino, menta una situacin especfica que puede plantearse
en la formacin del consentimiento, a la cual se acaba de hacer mencin en el pun
to anterior, cuando puedan existir dudas sobre su perfeccionamiento, que son
aclaradas por la conducta posterior de las partes. La redaccin del precepto coinci
de sustancialmente con la que utiliza el art. 2.1 de los Principios del Unidroit. En la
nota explicativa, relacionada con el papel que se le atribuye a la conducta de las
partes, que pueda ser suficiente para demostrar el acuerdo, se expresa que en la
prctica de la contratacin mercantil, especialmente cuando se trata de operacio
nes complejas, los contratos se celebran despus de prolongadas negociaciones,
sin quesea posible muchas veces identificar la secuencia de oferta y aceptacin, ni
determinar si se ha llegado a un acuerdo o, en su caso, en que momento este se ha
perfeccionado. En estos supuestos, el comportamiento de las partes puede sertras-
cendente para demostrar la existencia del acuerdo. El ejemplo con el que se pre
tende lustrar lo dicho, es el de negociaciones con miras a establecer una asociacin
en participacin (jo in t v e n tu re ). Despus de haberse prolongado, en algn mo

mento, restando an puntos de menor importancia, las partes comienzan a cum
plir sus obligaciones. Dicho comportamiento autoriza a concluir que se ha perfec
cionado el contrato. De la lectura de estos antecedentes, se colige que la previsin
de la norma se relaciona con la prueba de la existencia del acuerdo y, a fortiori, del
contrato, en casos dudosos, en que el comportamiento posterior de las partes, co
mo es obvio, puede desempear un rol decisivo.
1 La oferta
240. Nocin28. El art. 972 del CCC/V contiene la siguiente definicin de la

oferta: "La o fe rta es la m a n ife sta ci n d irig id a a p e rso n a d e te rm in a d a o d e te rm i
n a d le , con la in te n c i n d e o b lig a rse y con las p re c isio n e s n ecesa ria s p a ra e sta b le c e r
lo s e fe c to s q u e d e b e p r o d u c ir d e s e r a c e p ta d a ".
a Req u isito s
241. Enunciacin. Las condiciones que debe reunir la oferta estn enun
ciadas en el art. 972 citado. Tales requisitos de la oferta se traducen en las caracte
rsticas que se le suelen asignar. En este orden de ideas, se expresa que la oferta de
be ser completa, vinculante y que, en cuanto a su direccin, debe tener un destina
tario determinado o determinable.
28 Messineo, voz "Contratto", en Endclopedia d e ld iritto , 1961, t . IX, p. 850, n36 ; Osti, G.,
voz "Contratto", en Novissimo digesto italiano, 1968, t. IV, p. 515, n48; Scognamiglio, R., Con
tra ta in genrale, 3a ed., 1977, p. 91, n 25; Carresi, "II contratto", en Trattato de dirtto civile e
commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 752, n 249 y ss.; Ravazzonl, La form azione del
contratto, 1973,1.1, p. 105 y ss.; M irabelli, Dei co n tra ttiin generale, 1980, p.45 y ss.; Ghestin, en
Trait de droitcivil. Lesobligations. Leco n trat, Ghestin (dir.), 1980, p .4 5 y ss., n 20yss.; Mazeaud,
H. - L .- J .- Chabas, tefo ns de d ro it civil. Obligations. Thorie gnrale, 1991, t. II, vol. 1, p. 119, n
131 y ss.; Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 338 y ss.; Larenz, Derecho ci
vil. Parte general, 1978, p. 708; von Tuhr, Derecho civil. Teora g eneral del derecho civil alemn,
1947, vol. 11-2, p. 139 y ss.; Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,
I. 1-2, p. 157, n 152;W tz, D roit priv allem and. Partie gnrale, 1992, p. 131, n 141 y ss.;S alvat,
Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena, 1957,
1.1, p. 52, n41 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 260, n 173 y
ss.; Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 103 y ss.; Mosset Itu-
rraspe, Contratos, 1995, p. 114 y ss.; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Co
m entado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 751; Llamlas -
Alterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p .43; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3*
ed., 1969, p. 60, n 20; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, 1971, t . II, p.
147, n 1201 y ss.; Ferreyra, Formacin de los contratos, LL, 1975-A-1216; Roppo, II contratto,
2001, p. 98 y ss.; Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004,1.1, p. 93 y ss.; Flume, El negocio ju rd i
co, 1998, p. 743 y ss., 35.
a.1 La a u to su fic ie n c ia
242. Nocin. En relacin al contenido la oferta debe ser completa o auto-

suficiente: debe estar concebida en forma tal, que baste la sola aceptacin para
que el contrato quede perfeccionado, sin necesidad de ninguna ulterior declara
cin del oferente29. A este respecto, el art. 972 transcripto, expresa que la oferta
debe contener las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe pro
ducir de ser aceptada. La frmula utilizada por el precepto no traduce con fideli
dad la idea que se pretende enunciar. Es ms apropiado, para referirse a este carc
ter de la oferta, fincar la precisin, no tanto en los efectos, sino en el contenido;
este debe incluir los elementos esenciales del contrato que se quiere celebrar, pu-
diendo omitir toda referencia a lo que la ley disciplina como efectos naturales de
dicho contrato. Entre los procedimientos que pueden conducir a la concertacin
del acuerdo, la ley prev la posibilidad que las partes celebren contratos que de
sempean la funcin instrumental de facilitar la conclusin de un contrato futuro,
como ocurre con el que contiene la promesa de ambas partes de celebrarlo o el
negocio de opcin (arts. 994 a 996, CCCN).
En esos supuestos la ley, con un mayor rigortcnico, en el art. 974establece que
dichos contratos preparatorios"... d e b e n c o n te n e r e l a cu e rd o so b re lo s e le m e n to s
esen cia le s p a rtic u la re s q u e id e n tifiq u e n e l c o n tra to fu tu ro d e fin itiv o " .
243. Atenuaciones. Sin embargo, este carcter de autosuficiencia de la

oferta tiene atenuaciones, en los supuestos en que la propia ley contiene normas
destinadas a suplir la omisin. Tal es lo que ocurre en la hiptesis prevista por el art.
1143 del CCCN relacionada con el contrato de compraventa de cosas muebles cuan
do el precio no ha sido sealado ni expresa ni tcitamente, ni se ha estipulado un
medio para determinarlo se considera, excepto indicacin en contrario, que las
partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de ce
lebracin del contrato para tales mercaderas, vendidas en circunstancias seme
jantes, en el trfico mercantil de que se trate.
En el contrato de obra y servicios, el art. 1255 del CCCN autoriza a que el precio
si no est determinado por el contrato o por los usos, lo sea por la decisin judicial.
244. Determinacin por un tercero. Tambin resulta factible que la deter

minacin de ciertos elementos esenciales de un contrato pueda realizarse por un
tercero. Tal acaece con el precio, en el contrato de compraventa (art. 1134, CCCN)
o con la determinacin del objeto (art. 1005, CCCN).
29 Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 91;Messineo, voz "Contratto", en

E n c ic lo p e d ia d e ld ir t t o , 1961, t. IX, p. 851; vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o civ il
a le m n , 1947, vol. II-2, p. 139; Larenz, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p.708; Lehmann, T ra ta
d o d e d e r e c h o civ il. P a r te g e n e r a l, 1956, p. 338.
245. Determinacin por el aceptante. Puede dejarse librada al aceptan

te de la oferta, la determinacin de un elemento del contrato?
En este caso, en que la oferta autoriza al destinatario a determinar un punto del
contrato, media una aceptacin a p r io r i de la decisin final de este sobre el parti
cular30.
La respuesta a este interrogante exige distinguir las situaciones que concreta
mente pueden presentarse. La indeterminacin de la oferta cuya precisin se deja
librada al destinatario, debe tener un carcter relativo y establecerse los limites
dentro de los cuales puede moverse el criterio de la otra parte, al cual se remite el
oferente.
No resulta admisible que se deje librado a la exclusiva decisin del destinatario
de la oferta, una cuestin-esencial o de decisiva trascendencia que quede absolu
tamente en blanco, en cuanto ello desproveera a la oferta de su carcter de acto
serio y vinculante. Por otro lado no se concibe, dentro de este campo negocial, que
el oferente pueda someterse incondicionalmente al arbitrio de la otra parte.
Empero, por el contrario, es admisible que pueda tener plena validez una ofer
ta que propone la venta de una cantidad de cosas fungibles, cuando se prev que
tal cantidad pueda variar dentro de ciertos lmites, dejndose librada la determi
nacin final a la decisin del aceptante.
Como se advierte depender la respuesta final del anlisis de las circunstancias
del caso concreto, debindose tener en cuenta las pautas indicadas. En caso de du
da deber optarse por considerar a las propuestas de este tipo como una mera invi-
ta tio a d o ffe re n d u m .
a .2 La in t e n c i n d e o b lig a r s e
246. Nocin. Otro carcter asignado a la oferta es que debe ser vinculan
te; con ello se quiere significar que debe ser hecha con la intencin de parte del ofe
rente de quedar obligado cuando el destinatario la acepte.
Esa intencin falta en los clsicos ejemplos de declaraciones formuladas a mero
ttulo de broma (io c a n d ig ra tia ) o con fines de enseanza o representacin teatral,
que estn desprovistas de trascendencia jurdica. Quien bromea, ensea o acta no
realiza ningn acto de autonoma negocial.
Empero, aparte de estos obvios ejemplos, es de inters sealar que el propio de
clarante puede despojara su propuesta del carcter vinculante que la convierte en
oferta, si lo manifiesta de modo expreso, como cuando adiciona las clusulas que
as lo den a conocer.
30 Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 61, n 20; Scognamiglio, R.,

C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 91, n 25; Ravazzoni, L a fo r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1973,1.1,
p. 107; vori Tuhr, D e re c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol. II-2, p. 139.
a .3 D ir e c c i n d e la o f e r t a . L a o f e r t a h e c h a a l p b lic o
247. La oferta dirigida a persona determinable. El art. 972 del CCCN, pres
cribe que la oferta es la manifestacin dirigida a persona determinada o determi
nable. De este modo flexibiliza con acierto la disposicin contenida en el art. 1148
del CC, segn la cual para que haya oferta esta deba ser hecha a persona o a per
sonas determinadas.
248. La oferta hecha al pblico. El Cdigo de Vlez. La disposicin que la

oferta puede ser hecha a persona determinable, se vincula con la admisibilidad de la
oferta hecha al pblico. La formulacin ms estrecha del art. 1148 del CCcondujo a
que un sector de la doctrina excluyera la posibilidad de la oferta hecha al pblico en
general, esto es, in in certam p erso n a m o qu ivis e p o p u lo s. El trmino p b lico hace
referencia a una pluralidad inorgnica de personas a la cual va dirigida la oferta31. Se
justificaba esta limitacin en el hecho de que nadie puede querer obligarse frente a
un nmero indeterminado de personas. Por ello se colega que tal tipo de propuesta
constitua una mera invitacin a hacerofertasy no una oferta con sus atributos de tal.
Un supuesto de este tipo de propuesta que no configura una oferta, lo daba el
art. 454 del CCom. el que dispona: "las ofertas indeterminadas contenidas en un
prospecto o en una circular no obligan al que las ha hecho". Tales ofertas hechas
por dicha va o por medios de difusin pblica semejantes, dada la indetermina
cin del destinatario y el sentido que ordinariamente tienen, ms que revelar la in
tencin de obligarse y ofrecer, en sentido genuino propio, caba reputarlas que se
limitan a anunciar y a formular una pblica invitacin para que se contrate.
Sin embargo, se pens tambin que esta regla concerniente a las ofertas hechas
a personas indeterminadas al momento de formularse, no poda ser rgida32. Cuan
31 Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3a ed., 1977, p.93, n255; M essineo,voz"Contrat-

to ", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p.856, n41; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980,
p. 107; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, n 59; vonTuhr, D e r e
c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol. II-2, p. 140; W itz, D r o it p r iv a lle m a n d .
P a rtie g e n r a le , 1992, p. 134, n 144;Schmdt, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e c o n tra ts , 1982, p. 159,
n 120; Vialard, V o f f r e p u b liq u e d e c o n tr a t, en "RevueTrim estriellede Droit Civil", 1971, p. 750.
32 En la doctrina nacional exista una concepcin estricta que, ante el tenor del art. 1148 del
CC, descarta de plano la validez de la oferta hecha al pblico, salvo supuestos especiales de excep
cin. Vase LpezdeZavala, T e o ra d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 110; Mossetltu-
rraspe, C o n tra to s, 1995, p. 115; Lavalle Cobo, en C d ig o C iv il y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o m e n ta
d o , a n o t a d o y c o n c o rd a d o , Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 761. Otra corriente doc
trinaria propugnaba un temperamento ms flexible, como el indicado en el texto, que admite la
validez de la oferta hecha al pblico, cuando rene las condiciones de la oferta y el destinatario es
determinable. Pueden mencionarse en este grupo: Salvat, T r a ta d o d e d e re c h o c iv il a r g e n t in o .
F u e n t e s d e las o b lig a c io n e s , act. por Acua Anzorena, 1957,t. I, p. 62, n 51; Segovia, E l C d ig o Ci
do la propuesta era formulada con todos los requisitos de la oferta y, de modo tal,
que aun cuando est dirigida al pblico, permita la individualizacin de quien la
acepte, a travs de un procedimiento que torne a este determinable, tena el carc
ter vinculante propio de la oferta; por tanto, la aceptacin del destinatario que se
individualice, conclua el contrato.
Cabe interpretar, pues, que cuando la ley prescriba que la oferta debe ser hecha
a persona o personas determinadas, en puridad de concepto, estaba exigiendo la
p o s ib ilid a d d e d e te rm in a c i n de su destinatario, la que existe no solo cuando est
individualizado sino, tambin, cuando media un procedimiento que lo torna d e
te rm in a b le . La indeterminacin ab in itio del destinatario de la propuesta exclua
la existencia de una oferta, cuando se daba en un contexto que permta inferir la
ausencia de la intencin de obligarse y la voluntad de hacer pblica una in v ita d o
a d o ffe re n d u m .
Esta interpretacin sobre la validez de una oferta hecha al pblico, cuando exis
te la posibilidad cierta y predispuesta de individualizar la persona del aceptante,
encontraba un argumento de apoyo en la nota al art. 1148 del CC, en que el codifi
cador se refiere al precepto que atribuye fuerza vinculante a la promesa pblica de
recompensa para el hallador de una cosa perdida (art. 2536, CC). La citada nota trae
a colacin el fundamento de las soluciones de este tipo, al expresar, con cita de Za-
chariae, que cuando una persona ofrece una recompensa por la restitucin de una
cosa perdida o por un descubrimiento til, o cuando en un remate se ofrece una co
sa por un precio cierto, "la indeterminacin que se presenta essoloeneltiem poen
que el contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se conclu
ye". "Entonces ya hay persona determinada"33.
v il d e la R e p b lic a A r g e n t in a c o n s u e x p lic a c i n y crtic a b a jo la fo rm a d e n o ta s, 1933,1.1, p. 330;

Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 265, n 178; Fontanarrosa, D e re c h o
c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 67, n 22.
33 El Cdigo Civil italiano, acogiendo la tesis predominante en la elaboracin doctrinal que

lo precedi, distingue claramente la o fe r t a al pblico de la p r o m e s a hecha al pblico. En los arts.
1987 a 1991, trata de las promesas unilaterales; el art. 1989, referido a la promesa al pblico dis
pone: "Aquel que dirigindose al pblico promete una prestacin a favor de quien se encuentre
en una determinada situacin o realice una determinada accin, queda vinculado por la promesa
tan pronto se hace pblica". La oferta al pblico y la promesa hecha al pblico tienen, pues, en co
mn, su direccin a persona indeterminada. Pero el criterio diferenciador estriba en el momento
en que nace la obligacin: en la oferta, cuando se produce su encuentro con la aceptacin; en la
promesa, en el momento mismo en que la declaracin se emite. Por otro lado, la promesa consti
tuye de por s un negocio jurdico unilateral, a diferencia de la oferta. Finalmente, las promesas
unilaterales importan una fuente excepcional de obligacin en los casos previstos expresamente
por la ley. Vase Cariota Ferrara, I n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 121, n41; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in
g e n e ra le , 1980, p. 104; Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 858,
n41, Osti, G., voz "Contratto", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 519, n59.
Se propugnaba que en esta materia no es posible, por tanto, formular principios

generales y absolutos. No poda dejarse de lado el anlisis concreto de las diversas
y variadas hiptesis que se dan en el trfico, para en base a las circunstancias que
las rodeaban concluir si exista o no una oferta.
249. La utilizacin de aparatos mecnicos o electrnicos. La fuerza irrever

sible de los hechos ha determinado que ms all de las discusiones tericas, en la rea
lidad actual, sean numerosas, en una multiplicidad creciente, las hiptesis de con
tratos cuya celebracin se deriva de la aceptacin de una oferta hecha al pblico. El
fenmeno de contratacin en masa determina que sean frecuentes los contratos
que se celebran mediante la utilizacin de aparatos mecnicos o electrnicos34.
Los aparatos que expenden mercaderas diversas, cigarrillos, chocolates, bebi
das gaseosas, fotografas, mediante la insercin de monedas o piezas metlicas acu
adas ex profeso, denominadas cospeles, a los que se suman los telfonos pblicos,
los aparatos en aerdromos o estaciones de ferrocarril que expiden plizas de se
guro a cambio de un precio, los parqumetros, etctera, son ejemplos comunes en
tre los ms difundidos y de antigua data, que configuran expresiones de esta mo
dalidad de contratacin.
En dichas hiptesis, la instalacin del aparato mecnico o electrnico constitu
ye una verdadera oferta hecha al pblico, sometida aun modo especial de acepta
cin, desde que esta solo puede vlidamente manifestarse cumpliendo las instruc
ciones del oferente.
Por ende, la voluntad de aceptar la oferta, debe traducirse, necesariamente,
mediante un comportamiento idneo para que el aparato funcione (insercin de
la moneda o de un cospel, la colocacin de una tarjeta electrnica, etctera).
250. Indiferencia de la persona del aceptante. La eficacia de la oferta he

cha al pblico importa que resulta indiferente, para quien la formula, la persona
del eventual aceptante. Cuando ello no ocurre y dicha persona reviste particular
La concepcin clsica, por el contrario, en las hiptesis en que la ley atribuye efectos a la pro
mesa hecha al pblico, en particular la promesa pblica de recompensa, le atribuye la naturaleza
de una oferta, destinada a encontrarse con la aceptacin expresa o tcita, para dar lugar a la for
macin de un contrato. Este es el criterio que inspira al codificador en la nota al art. 1148 del CC.
Es, por otro lado, la tesis quesigue predominando en el derecho francs: Vase Schmidt, N g o c ia -
t io n e t c o n c lu s i n d e c o n t r a t s , 1982, p. 61, n 123; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Lefons d e d r o it c i
vil. O b llg a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991,t. II, vol. 1, p. 336, n 366.
34 Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3* ed., 1969, p. 71, n 23; Mirabelli, D e l con -

t r a t t i n g e n e r a le , 1980, p. 111; Carresi, II contratto", en T r a tta to d e d ir lt t o c iv ile e c o m m e rc la le ,
Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 748; Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d lr it t o ,
1961, t. IX, p. 847, n41; vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol.
II-2, p. 141.
importancia o consideracin, no existir una oferta sino una invitacin a ofrecer,

en cuanto la propuesta encierra la reserva de quien la formula, de elegir para la con-
certacin del negocio, la persona que le parezca ms adecuada o bien de rechazar
a quien est dispuesto a celebrar el contrato, si no cuenta con su aprobacin353 .
6
251. La subasta. Una situacin especial que merece ser considerada en este
anlisis, es el procedimiento de formacin de un contrato mediante el remate o la
subasta pblica; se trata de una venta hecha al mejor postor, en un lugar determi
nado, donde concurren los interesados en adquirir las cosas objeto de la enajena
cin, la que se lleva a cabo mediante una competicin de posturas35.
La naturaleza jurdica del remate o subasta depende del carcter que se le asig
ne al pregn del martiliero.
Segn una primera tesis constituye una invitacin a hacer ofertas. Consecuen
temente, cada postura de los licitantes representa una oferta y el contrato se con
cluye por la adjudicacin, que representa la aceptacin del martiliero, y la que pue
de ser denegada. Tal es el sistema general, por va de regla, establecido en el 156
del CCalemn.
Una segunda tesis reputa al pregn del martiliero como una oferta hecha al p
blico que importa la intencin seria y vinculante de vender una cosa y que contie
ne, con suficiente precisin los elementos esenciales del contrato que se quiere ce
lebrar: la cosa o el precio fijado como base. Las posturas de los licitantes, pues, en
traan la aceptacin de la oferta. El contratse va perfeccionando porcada una de
ellas, aunque queda subordinado a la condicin de que no se ofrezca un precio ma
yor por otro licitante. La adjudicacin final desempea una funcin meramente
declarativa: hacer saber la terminacin de la puja por falta de mejores posturas y
reconocer al verdadero y definitivo adquirente37.
252. La Ley de Defensa del Consumidor y la oferta hecha al pblico. La ley

24.240 se enrol en la tendencia difundida hoy en el derecho comparado que, acor
de con las exigencias del fenmeno de contratacin en masa, reconoce la validez de
la oferta hecha al pblico, bajo ciertas condiciones, y le dio fuerza legal a la inter
pretacin ms flexible que mereci el art. 1148 del CC.
35 Scognamlglio, R., C o n tr a tti n g e n e r a te , 3a ed., 1977, p. 93; Mirabelli, D e c o n t r a t t i in g e

n r a le , 1980, p. 109; Schmidt, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e c o n tra ts , 1982, p. 25, n 47. Vialard,
L 'o f f r e p u b liq u e d e c o n tr a t, en "RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1971, p. 784, n43.
36 von Tuhr, D e re c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol. II-2, p. 170; Fon-

tanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, p. 549, n411; Messineo, voz "Contrat-
to ", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1961, t. IX, p. 859, n 42; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte
g e n e r a l, 1956, p. 340.
37 Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, p. 550.

El art. 7ode la referida ley establece: "La o fe rta d irig id a a c o n su m id o re s p o t e n

cia les o in d e te rm in a d o s, o b lig a a q u ien la e m ite , d u ra n te e l tie m p o en q u e se re a
lice, d e b ie n d o c o n te n e r la fe ch a p recisa d e c o m ie n z o y fin a liza ci n , a s ta m b in
co m o su s m o d a lid a d e s, co n d ic io n e s o lim ita c io n e s".
Esta oferta, dirigida a consumidores potenciales o indeterminados, puede for
mularse de diversos modos: sea por medio de aparatos mecnicos o electrnicos,
segn se ha visto; por la exhibicin de la mercadera en vidrieras, anaqueles o es
tantes; por anuncios pblicos realizados en volantes o utilizando los medios de co
municacin masivos, orales, escritos, televisivos, digitales, etctera.
Como toda oferta, esta, hecha al pblico, debe reunir las condiciones propias de
tal: debe ser completa e incluir los extremos esenciales del contrato que se quiere
celebrar; y, asimismo, segn las circunstancias que la rodean, debe exteriorizar la
intencin de obligarse.
253. La fecha del com ienzoyfinalizacin de la oferta hecha al pblico. El

art. 7otranscripto de la ley 24.240, agrega que la oferta debe contener la fecha pre
cisa de su comienzo y finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones
o limitaciones. Cabe entender que estas enunciaciones son requeridas a los fines de
que el oferente pueda invocarlas respecto de los eventuales aceptantes, pero no
constituyen un requisito para la validez de la oferta. Esta requiere solo los elemen
tos a que se ha hecho mencin para que tenga eficacia vinculante, con prescinden-
cia de que se indique o no, otro tipo de modalidades o limitaciones que no consti
tuyan los essen tia lia n e g o tii. Con respecto a la exigencia que la oferta al pblico
consigne el plazo de su comienzoyfinalizacin, el decr.-regl. 1798/94, de la Ley de
Defensa del Consumidor, dispone que en las ofertas de bienes y servicios realizadas
en el lugar donde los mismos se comercializan podr omitirse la fecha de comien
zo y finalizacin, en cuyo caso obliga al proponente durante el tiempo en que se
haga la oferta. Consecuentemente, la exposicin de la mercadera en un negocio,
con la indicacin del precio, constituir una oferta, sin necesidad de fijar plazo al
guno. Lo mismo ocurre, con mayor razn, con la colocacin de una mercadera en
los estantes de un supermercado, cuando de cualquier modo se seala el precio38.
El retiro de la mercadera por parte del interesado y la concurrencia a la caja del es
tablecimiento para pagar el precio, entraa la aceptacin que perfecciona el con
trato y obliga al oferente al cumplimiento. El plazo de vigencia solo deber indi
carse en las ofertas al pblico realizadas fuera del lugar de comercializacin. Cabe
entender que la omisin de esta exigencia, en esos supuestos, determina que la
38 Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3aed., 1969, p. 68, n 22; Messineo, voz "Con-

tratto ", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1961, t. IX, p. 857, n 41; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issl-
m o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 520, n 59; Schmidt, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e c o n tr a ts , 1982,
p. 59, n 120.
propuesta, desprovista de plazo de vigencia, en caso de duda, por va de regla, solo

configure una invitacin a hacer ofertas. Tambin la reglamentacin dispone que
cuando la oferta hecha al pblico contenga una limitacin cuantitativa de los bie
nes y servicios ofrecidos, el proveedor tiene el deber de informar la cantidad con
que cuenta para cubrirlos.
Esta oferta hecha al pblico puede ser revocada; pero para que la revocacin se
torne eficaz, es menester que sea difundida por medios similares a los empleados
para hacerla conocer.
Como una aplicacin de los principios generales, se reputa que cuando, por
cualquier causa, se hubieran incluido en una oferta precisiones contradictorias, se
estar siempre a la ms favorable al consumidory al usuario.
En el ltimo prrafo del art. 7ode la ley 24.240, modificado por la ley 26.361, que
la no "efectivizacin" de la oferta ser considerada negativa o restriccin injustifi
cada de venta, pasible de las sanciones previstas en el art. 52 de la ley. Por los voca
blo "no efectivizacin", corresponde entender el valerse de algn recurso o excu
sa para tener por no formulada la oferta y sustraerse a su cumplimiento
254. La oferta al pblico y el Cdigo Civil y Comercial. El art. 973 del CCCN
prescribe, en relacin con este requisito de la direccin de la oferta: "In v ita ci n a
o fe rta r. La o fe rta d irig id a a p e rso n a s in d e te rm in a d a s e s co n sid e ra d a com o in v ita
cin para q u e h a g an o fe rta s, e x ce p to q u e d e su s t rm in o s o d e las circu n sta n cias d e
su em isi n re su lte la in te n ci n d e c o n tra ta r d e l o fe re n te . En e ste caso, se la e n tie n
d e e m itid a p o r e l tie m p o y en las co n d ic io n e s a d m itid a s p o r lo s u so s".
Se advierte que el Cdigo ha tratado la oferta al pblico, en una norma destina
da a caracterizar la invitacin a ofertar, cuya mencin la encabeza como ttulo, y
que aparece como una excepcin a la regla que establece.
Es objetable la tcnica empleada, pues lo principal se presenta encubierto por
lo accesorio. La invitacin a ofrecer es una solicitacin de celebrar un contratoque
carece de alguno de los requisitos de la oferta. Es cierto que puede presentarse la
cuestin de deslindar si una manifestacin de voluntad constituye una oferta o una
mera in v it a d o a d o ffe r e n d u m . Pero no loes menos que la admisibilidad de la ofer
ta hecha pblico, requera un precepto con un tratamiento especfico, mxime en
un ordenamiento jurdico preexistente donde se discuti su admisibilidad.
Probablemente la fuente de esta norma se encuentre en el Cdigo de Per que,
si bien bajo el ttulo de oferta hecha al pblico, le atribuye a esta un doble carcter.
Por va de regla, en el art. 1388 dispone que vale como una invitacin a ofrecer, con
siderndose oferentes a quienes accedan a la invitacin y destinatario al propo
nente. Ahora bien, cuando el proponente "in d ic a cla ra m e n te q u e su p ro p u e sta
tie n e e l c a r c te r o b lig a to rio de una o fe rta , valdr com o t a l" . La solucin que pare
ce haber inspirado al art. 973 del CCCA/peca de insuficiente. La validez de la oferta
hecha al pblico, como ladetoda oferta, no puede dependerdel cumplimiento de
uno de los requisitos que le son propios, la intencin de obligarse, sino que debe
observar tambin el otro, esto es, serautosuficiente.
Existe otro antecedente digno de ser tenido en cuenta atinente a la relacin en
tre la oferta y la invitacin a ofrecer como el Proyecto Gandolfi. En el ap. 1odel art.
13 este Proyecto enuncia los requisitos de la oferta. Y en el ap.2 prescribe que una
declaracin que no rene los requisitos del apartado precedente, o est dirigida a
personas indeterminadas y tiene el carcter de una comunicacin publicitaria, no
constituye una oferta y no es susceptible de ser aceptada, constituyendo una invi
tacin a hacer una oferta.
Ello no ha impedido que el art. 22 consigne una norma especial relacionada con
al admisibilidad de la oferta al pblico. Aeste fin reproduce el recomendable tenor
del 1336del CCitaliano: "Laofertaal pblico, cuando contiene los elementos esen
ciales del contrato a cuya conclusin va dirigida, vale como oferta, salvo que resul
te lo contrario de las circunstancias o de los usos".
El art. 973 del CCC/V revela un claro influjo de esta caracterizacin de la oferta
hecha al pblico, cuando exige que de sus trminos o de las circunstancias de su
emisin resulte la intencin de contratar del oferente, agregando que en tal caso
se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
255. La admisin de la oferta hecha al pblico. Ms all de estas observa

ciones de ndole tcnica, resulta indisputable que el Cdigo Civil y Comercial, a la
par de la oferta individualizada, dirigida a destinatarios determinados, admite tam
bin la posibilidad que la oferta sea dirigida al pblico esto es, a una pluralidad in
determinada de sujetos, sin que interese el menor o mayor nmero de eventuales
destinatarios. Segn se ha anticipado, el oferente puede prevalerse de varios me
dios a tal fin: revistas, radio, televisin, exposicin de las mercaderas, en un nego
cio, internet, aparatos mecnicos, etctera. Cabe reiterar que dicha oferta, como to
da oferta, debe serautosuficiente, y contener los elementos esenciales del contrato
que propone celebrar. Asimismo, habida cuenta de las circunstancias que la rodean
y las que se desprenden de la declaracin, como de los usos a que ajusta determina
do trfico, debe revelar la intencin de obligarse del oferente. Como la declaracin
no tiene un destinado determinado, no reviste, en estrictez de concepto, un carc
ter recepticio, pero s lo tiene la declaracin de aceptacin de ella. Por tanto, si
alguien que podra ser un eventual aceptante la rechazara, dicho rechazo no po
dra significar en manera alguna la caducidad de la oferta, la que continuara vi
gente para recibir otras aceptaciones. An ms: es dable afirmar que el autor del
rechazo podra arrepentirse de su rechazo y aceptarla con posterioridad39.
Dado el carcter de la singularidad de la oferta al pblico vinculada con su direc
cin, puede el oferente extinguirla mediante su revocacin. Sin embargo esta solo
39 Roppo, l lc o n t r a t t o , 2001, p. 113.

tendr eficacia una vez que haya sido difundida por medios similares a los emplea
dos para hacerla conocer, tal como lo prescribe el art. 7 de la ley 24.240, solucin
que cuadra generalizar.
256. Distincin entre la oferta al pblico y la promesa al pblico. Corres

ponde distinguir la oferta al pblico de la promesa hecha al pblico. El Cdigo Civil
y Comercial, entre las fuentes de las obligaciones, incluye a la declaracin unilateral
de voluntad. Ella puede servir de causa a una obligacin jurdicamente exigible en
los casos previstos por la ley, por los usos o por las costumbres (art. 1800). Entre las
hiptesis a las que le asigna tal efecto, se legisla la promesa pblica de recompensa,
manifestacin prototpica de la promesa al pblico (arts. 1803 a 1806). Tradicional
mente dicha promesa fue considerada como una oferta contractual destinada a en
contrarse con la aceptacin para constituir un contrato. El Cdigo Civil y Comercial
se ha plegado a la orientacin de considerarla un acto jurdico unilateral a se stan-
te40. Su diferencia con la oferta al pblico, es de estricta tcnica jurdica. La oferta
hecha al pblico no crea de por si ninguna obligacin al oferente, mientras no sea
aceptada. En cambio la promesa pblica de recompensa configura, de por s, una
fuente de obligacin y el promitente queda ya obligado desde que esa promesa lle
ga al conocimiento pblico. Sin embargo existe esta diferencia desde el lado pasivo.
En lo atinente al costado activo, el alcance de la distincin se relativiza en la prcti
ca, en cuanto dicha obligacin que por s nace de la promesa al pblico, solo tendr
actuacin efectiva una vez que quede individualizado y exija su cumplimiento
quien haya cumplido determinado acto, observe determinados requisitos o se en
cuentre en cierta situacin (art. 1803, CCCN). Tampoco debe perderse de vista que el
art. 1800 del CCCA/declara aplicables, subsidiariamente, a las mencionadas declara
ciones de voluntad fuente de las obligaciones, las normas relativas a los contratos.
Otra diferencia con la oferta al pblico reside en la revocacin. El art. 1805 esta
blece que la promesa pblica de recompensa puede ser retractada en todo tiempo
por el promitente. Si tiene plazo, solo puede revocarse antes del vencimiento, por
justa causa. "... En a m b o s casos, la re v o c a ci n su rte e fe c to d e sd e q u e es h e ch a p
blica p o r un m e d io d e p u b lic id a d id n tic o o e q u iv a le n te al u tiliz a d o p a ra la p r o
m esa. Es in o p o n ib le a q u ie n ha e fe c tu a d o e l h e ch o v e rific a d o la situ a ci n p re v ista
a n te s d e l p r im e r a cto d e p u b lic id a d d e la r e v o c a c i n " (art. 1805, CCCN).
b La fuerza vinculante de la o ferta
257. Nocin. Entre los requisitos dla oferta se ha mencionado que el ofe
rente la formula con la intencin deque una vez producida la conformidad del des-
40 Roppo, II contratto, 2001, p. 115; D'Angelo, "Proposta e accettazione'', en Trattato del

contratto, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 155, n3.
tnatario, se perfeccione el contrato y las partes queden comprometidas por la re

glamentacin de intereses que supone dicho negocio bilateral. Empero, ello no
obsta a que mientras tal aceptacin no se produzca, se haya admitido que el ofe
rente tiene un pleno seoro sobre su expresin de voluntad y puede dejar sin efec
to la oferta, esto es, retractarse de ella o revocarla. La retractacin o revocacin de
la oferta son trminos que se utilizan indistintamente para designar a este aniqui
lamiento de la propuesta, por una manifestacin en sentido contrario de quien
formul la oferta.
258. Sistemas. Este sistema, denominado de la fragilidad de la oferta, es

de cuo romano. Es el que rige en el derecho francs, tambin en el derecho anglo
americano y ha sido consagrado por el Cdigo Civil italiano del ao 194241. Fue asi
mismo el sistema seguido por el Cdigo de Vlez.
Contrapuesto al sistema tradicional, el Cdigo Civil alemn atribuye una efica
cia vinculante a la oferta, salvo que se haya excluido tal vinculacin ( 145). Cuan
do la oferta llega a su destinatario, el proponente ya no puede impedir, mediante
revocacin, que la aceptacin en tiempo til perfeccione el contrato. Este carcter
de la oferta, que tiene importancia prctica cuando el contrato es celebrado entre
ausentes, es el establecido por el Cdigo Suizo de las Obligaciones amn Cdigo
Civil de Portugal42.
Este ltimo sistema tambin Inspir al Proyecto de Unificacin de 1987, tenien
do como antecedente al Proyecto de 1936 y al Anteproyecto de Bibilonl. Tambin
el Proyecto de Unificacin de Unificacin sancionado por la Cmara Diputados en
1993, el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por la Po
der Ejecutivo en 1992 y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, se inclinaron por este
sistema que admite la fuerza vinculante de la oferta.
41 Ghestin, en Traite de d roit civil. Lesobligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 160, n
210yss.; Mazeaud, H .-L .-J.-C h a b a s, Legons de droit civil. Obligations. Thorie g rra le, 1991,t.
II, vol. 1, p. 121, n 134; Schmidt, Ngociation e t conclusin de contrats, 1982, p. 67, n 136; Scog-
namiglio, R., Contratti in generate, 3* ed., 1977, p. 94, n 96; Messineo, voz "Contratto", en Enci
clopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 852, n 36; Ravazzoni, La formazione del contratto, 1973,1.1, p.
185; Emanuel - Knowles, Contracts, 1993, p. 41. Vase, adems, para los diferentes sistemas a
Ferreyra, Formacin de los contratos, LL, 1975-A-1218.
42 El art. 228 del CCde Portugal establece: "La oferta de contrato obliga al proponente en los
trminos siguientes: a) SI se ha fijado por el proponente o acordado por las partes un plazo para
la aceptacin, la oferta se mantiene hasta el vencimiento del plazo; b) Si no se ha fijado plazo, pe
ro el proponente pide respuesta inmediata, la oferta se mantiene hasta que la aceptacin pueda
llegar a su destino en condiciones normales; c) Si no se ha fijado plazo y la oferta ha sido hecha a
persona ausente o por escrito a persona presente, se mantiene hasta cinco das despus del plazo
que resulta de lo dispuesto en el inciso precedente.
259. El Cdigo de Vlez. El Cdigo de Vlez se enrol en la tesis clsica; el

art. 1150 prescriba en el inicio de su texto: "Las ofertas pueden ser retractadas
mientras no hayan sido aceptadas".
Se ha dado como fundamento de esta solucin, que privar al oferente de la fa
cultad de revocar la oferta, significara comprometer gravemente su libertad de
actuar, en contraste con el destinatario que queda en libertad de decisin.
El sistema opuesto, a su vez, se funda en la conveniencia de garantizar una mayor
seguridad en el trfico negocial, mediante la proteccin de las legtimas expectativas
que genera la oferta en sus destinatarios. En la Exposicin de Motivos del BG B se
expresa: "El trfico precisa una terminacin completa y rpida de los negocios, mien
tras que la remisin a la indemnizacin de daos conduce, segn la experiencia, a
procesos espinosos y de dudoso resultado e influye en el trfico entorpecindolo".
260. El Cdigo Civil y Comercial. Regla. El Cdigo Civil y Comercial tam

bin incorpora este sistema que asigna fuerza vinculante a la oferta. En el prr. 1o
del art. 974 prescribe: "F u e rz a o b lig a to ria d e la o fe rta . La o fe rta o b lig a a l p r o p o
n e n te , a n o s e r q u e lo co n tra rio re su lte d e su s trm in o s, d e la n a tu ra lez a d e l n e g o
cio o de las circu n sta n cia s d e l caso
261. Contratos entre presentes y contratos entre a usentes. Ahora bien, la

importancia prctica del tema, exige distinguir dos modalidades de contratacin,
entre presentes o entre ausentes. En la primera modalidad, la oferta es hecha a per
sona presente o es formulada por un medio de comunicacin instantnea, sin que
exista plazo para la aceptacin. En dicho supuesto, la oferta solo puede ser acep
tada inmediatamente, esto es, sin demora, como lo expresa el segundo prrafo del
art. 974, pues en caso contrario caduca o pierde vigencia. En cambio la segunda
modalidad se da cuando la oferta es hecha a persona no presente, sin un medio de
comunicacin instantnea o bien cuando existe un plazo para la aceptacin, que
puede ser un trmino razonable o fijado en la oferta. Dicho de manera ms simple,
en la modalidad de contratacin entre ausentes, debe mediar un espacio de tiem
po entre oferta y aceptacin, sin que la respuesta del destinatario tenga que ser da
da de manera inmediata. Por ello se plantea la cuestin si la oferta puede ser revo
cada por el proponente mientras no haya aceptacin o si el oferente est obligado
a mantener la oferta durante un determinado lapso, obligacin que desprovee de
efectos a su revocacin. En este orden de ideas el prr. 3 del art. 974 establece:
"... C u ando se ha ce a una p e rso n a q u e no est p re s e n te , sin fija ci n d e p la zo p ara
la a ce p ta ci n , e l p r o p o n e n te q u e d a o b lig a d o hasta e l m o m e n to en q u e p u e d e
ra z o n a b le m e n te e sp e ra rse la re ce p c i n d e la re sp u e sta , e x p e d id a p o r lo s m e d io s
u su a les d e c o m u n ic a c i n ..."
262. El plazo de duracin dla oferta. Como se advierte, la fuerza obliga

toria de la oferta est asociada al plazo de su duracin. La oferta siempre tiene una
vigencia temporalmente limitada. Al respecto, cabe distinguir dos hiptesis segn

que el oferente haya fijado ese plazo o no lo haya hecho. El Cdigo Civil y Comercial
se ha referido exclusivamente a esta ltima hiptesis y ha omitido la consideracin
de la primera. Empero, no cabe duda que si el oferente le fija un trmino de dura
cin a la oferta, este debe serconsiderado como plazo de su vigencia, tal cual lo pres
cribe el 148 del B G B y la aceptacin solo puede realizarse dentro de ese plazo.
En los casos en que el trmino no ha sido fijado por el oferente, la oferta tendr
vigencia dentro del plazo en cual cabe razonablemente esperar la recepcin de la
respuesta, expedida por los medios usuales de comunicacin. La frmula empleada
por el 147 del BG B para ese supuesto tiene un grado mayor de flexibilidad. Segn
el prr. 2o del precepto citado, la oferta hecha a quien est ausente solo puede ser
aceptada en el momento en que el oferente, en circunstancias normales, podr espe
rar la recepcin de una respuesta. En rigor de verdad, en el tiempo de vigencia de esta
oferta tiene que computarse no solo el plazo que debe transcurrir para las respecti
vas comunicaciones, sino tambin el trmino de deliberacin del destinado, que
variar segn el grado de complejidad y significacin econmica del contrato que se
propone celebrar. Cuadra hacer hincapi en el carcter de razonabilidad que el prr.
3odel art. 974 del CCCN le atribuye al plazo. Por exigencias elementales de buena fe,
el trmino debe fijarse segn las circunstancias concretas que rodean la oferta, aten
diendo, primordialmente, a la naturaleza del negocio, el modo de comunicacin em
pleado o los usos. As lo establece tambin el Cdigo italiano en el art. 1326; aun
cuando adopta un sistema diferente en relacin con la obligatoriedad de la oferta,
concuerda el BGB en lo referente a la fijacin del plazo de vigencia de ella.
263. Momento inicial del plazo. El prr. 4 del art. 974 prescribe: "... Lo s p la
z o s d e vig en cia d la o fe rta co m ien za n a c o rre r d e sd e la fech a d e su re ce p ci n , e x
c e p to q u e co n te n g a u na p re v isi n d ife r e n t e " . Si se repara que en la fijacin de este
plazo razonable se tiene en consideracin la expectativa del oferente de recibir
una respuesta a su oferta, como corolario de un elemental sentido comn, se ad
vierte que la regla debera ser la inversa. Y que en principio los plazos de vigencia
de la oferta deberan computarse a partir de su emisin. As lo entiende la doctri
na en el derecho alemn y as los establece el art.924, n fin e , del Proyecto de 1998.
Cuando los medios de comunicacin empleados se desenvuelven normalmente, el
temperamento flexible que debe emplearse para fijar el trmino permitir su fija
cin razonable, teniendo en cuenta el criterio expuesto. En dicha hiptesis tendr
escasa gravitacin la determinacin del momento inicial. Empero, no ocurre lo mis
mo cuando, por diversos motivos, medie un retraso en la comunicacin respectiva.
En tales casos deber distinguirse la causa de dicho retraso. Si es imputable al ofe
rente, es dable admitir que pueden ampliarse los plazos de vigencia. En caso con
trario, cuando la causa del retardo es extraa al oferente, el plazo de vigencia de la
oferta debe fijarse teniendo en cuenta sus expectativas cuando hizo su envo.
c Revocacin de la o ferta
264. Regla. En el rgimen natural de la oferta, en el mismo momento en

que ella se comunica al destinatario se produce su efecto vinculante, el que subsis
te, tornando a la oferta irrevocable, mientras la oferta est vigente. En consecuen
cia, solo se concibe la retractacin de la oferta, si "... la com u n ica ci n d e su re tiro es
recib id a p o r e l d e stin a ta rio a n te s o a l m ism o tie m p o q u e la o fe r t a " (art. 975, CCCN).
265. Excepciones. Exclusin del carcter vinculante por el oferente.- Empe

ro, la regla de que la oferta tiene un carcter irrevocable, tiene como excepcin
que lo contrario resulte de de sus trminos, de la naturaleza del negocio o de las cir
cunstancias del caso (art. 974, CCCN). La ms clara y conocida de dichas excepcio
nes, es la que faculta al oferente a excluir el carcter vinculante de la oferta. Al res
pecto se mencionan diversas reservas que pueden ser hechas por el, oferente en su
oferta, que podran cumplir con este cometido, como las expresiones "sin compro
miso", "sin garanta" o "salvo venta", por ejemplo. Sin embargo, se discute el al
cance que debe drsele a tales salvedades cuando excluyen, no solo la irrevocabili-
dad de la oferta, sino la aptitud de esta para concluir el contrato con la aceptacin
de ella. La tesis ms aceptable es que las reservas del gnero, en cuanto requieran
una ulterior manifestacin del oferente para que el contrato quede perfecciona
do, desnaturalizan a la oferta, y la convierten en una simple In v ita d o a d o ffe re n -
d u m . La razn estriba en que la privan de los elementos que le son propios. No obs
tante, se ha llegado a sostener en la doctrina alemana, que este tipo de ofertas
seran algo ms que una invitacin, en cuanto solo requeriran la conformidad final
del oferente para que el contrato quede celebrado. Dicho perfeccionamiento se
producira si el oferente no revoca la oferta sin tardanza cuando recibe la acepta
cin. Tambin se ha sostenido que, segn las circunstancias, la aceptacin de estas
ofertas con reservas que requieren una ulterior manifestacin del oferente para
que el contrato quede definitivamente perfeccionado no impiden la celebracin
de un contrato. La reserva pasara a formar de su contenido y el autor de la oferta,
tendra un derecho a la resolucin43.
Lo que resulta incontrovertible es que el oferente, a travs de los trminos de su
oferta, puede excluir su carcter vinculante. En ese caso tiene el derecho de revo
car la oferta o retractarse de ella, si la comunicacin de su voluntad en tal sentido
es recibida por el oferente antes del perfeccionamiento del contrato, esto es, antes
de que el oferente haya recibido la aceptacin (art. 980, inc. b, CCCN).
43 Flume, El negocio jurdico, 1998, p. 752 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p.
713; Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1947,1.1-2, p. 162, 152, III;
W itz, D roitpriv allemand. Partie gnrale, 1992, p. 135, n 145; Lehmann, Tratado de derecho ci
vil. Parte general, 1956, p. 340.
266. Otros supuestos. Los otros supuestos en que la oferta carece de

poder vinculante, previstos por el art. 974 del CCCN, pueden derivarse de la natu
raleza del negocio o de las circunstancias del caso. Conviene tener en cuenta que
estas excepciones a la fuerza vinculante de la oferta, revelan que tal efecto no es
un elemento de existencia de la oferta, sino una consecuencia que normalmente
es dable asignarle. En este orden de ideas, se sostiene que si en el lapso de vigen
cia de la oferta acaece una variacin sustancial de las circunstancias que existan al
tiempo en que se comunic al destinatario la oferta, cabe admitir que, conforme
con el principio buena fe, el oferente puede revocarla en cuanto no resulte equi
tativo cargar sobre el proponente el riesgo de la mencionada variacin. A tal fin
deber especialmente tenerse en cuenta la naturaleza del contrato que se propone
celebrar44.
d C a d u c id a d d e la o f e r t a
267. Causales. La oferta puede perder eficacia por motivos que determi
nan su caducidad.
Las causales de caducidad de la oferta son las siguientes:

a) El rechazo del destinatario.
b) El vencimiento del trmino de duracin.
c) La muerte o incapacidad ya sea del oferente o del aceptante.
268. Rechazo. El destinatario puede rechazar la oferta y dicho rechazo en

traa que ella queda sin efecto. A esa hiptesis corresponde sumar el supuesto de
que el receptor de la oferta le introduzca modificaciones al aceptarla. Cuando ello
ocurre, la oferta primitiva pierde eficacia y se reputa que se ha formulado otra
oferta de un nuevo contrato (art. 978, CCCN).
269. Vencimiento del plazo. Cuando expira el plazo de vigencia de la ofer

ta, conforme con lo que ha sido expuesto, asimismo, se produce su caducidad.
270. Fallecimiento o Incapacidad del oferente o del destinatario de la ofer

ta. Tesis tradicional. Siguiendo la tesis tradicional que se remonta a la doctrina
francesa clsica y que acogi Freitas en el Esboqo y el Cdigo de Vlez en el art.
1149, dispona que la muerte del oferente o del aceptante es causal de caducidad
de la oferta. Se piensa que esta solucin se desprende de un principio cardinal de
los negocios bilaterales: Cuando se integran con dos o ms manifestaciones de vo
luntad, los sujetos que las emiten, deben existir y tener capacidad no solo en el mo-
44 Fl ume, El negocio jurdico, 1998, p. 753.

ment de hacerlo, sino tambin cuando el negocio se perfecciona. Por eso la ofer
ta caduca si el oferente fallece o se vuelve incapaz dentro de un perodo que en el
Cdigo de Vlez, incluso, sobrepasa el momento normal de conclusin del contra
to, pues se extiende hasta que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin.
Respecto del destinatario, su muerte o incapacidad tambin determina la extin
cin de la oferta en el sentido de que el derecho de aceptar no pasa a los herede
ros. Tal solucin se deriva de la idea de que el contrato se perfecciona con la coinci
dencia de dos voluntades existentes y que permanecen, tanto cuando se emiten
como cuando se perfecciona el acuerdo45. Asimismo, se piensa que la voluntad del
destinatario no puede ser sustituida por la de sus herederos por las razones dadas
en la nota al art. 1149 del CC, "porque pueden mediar consideraciones personales
al tratarse de un contrato, y porque no es lo mismo obligarse, o que se obligue una
sola persona, o que sean varias las que deban cumplir el contrato".
271. Crtica. Derecho comparado. Proyectos. Sin embargo, en la doctrina

del derecho comn del siglo XIX, esta tesis fue objeto de controversia y en lo que
atiene especficamente a la muerte o incapacidad del oferente, la tesisse objeta co
mo opinable e infundada, en cuanto no responde a las exigencias prcticas y no tie
ne en cuenta la seguridad del trfico. La cuestin fue resuelta en modo diferente
por el Cdigo Civil alemn. El 149 del BG B consagra, as, el principio de la auto
noma de la oferta, es decir, su independencia a estos sucesos que, en particular,
pueden afectar al proponente: su muerte o incapacidad, los que no obstan a la efi
cacia deaquellayno impiden el perfeccionamiento del contrato, por va de princi
pio, salvo que deba reputarse ha sido otra la voluntad del oferente46.
El Proyecto de Unificacin de 1987, opt por este sistema que le asigna autono
ma a la oferta y en el prr. 2odel art. 1153 establece que "sujeta a condiciones espe
ciales, la muerte, incapacidad o quiebra del oferente o del aceptante no perjudica
la vigencia de la oferta o de la aceptacin ...".
El Proyecto de Diputados de 1993, reproduce la regla del anterior y el Proyecto
del Poder Ejecutivo mantiene el sistema tradicional (art. 863). El Proyecto de 1998,
se inclina por la regla de la autonoma de la oferta.
El Cdigo Civil y Comercial ha optado por mantenerse fiel a la tesis tradicional.
En el art. 976 prescribe en su prr. 1: " M u e r te o in ca p a cid a d d e las p a rte s. La o fe r
ta caduca cu a n d o e l p r o p o n e n te o el d e stin a ta rio d e ella fa lle ce n o se in ca p acita n ,
a n te s d e la re ce p ci n de su a ce p ta ci n
45 De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1945, t. 2, vol. 1, p. 283.

46 W itz, D roitpriv allemand. Partie genrale, 1992, p. 138, n 148; von Tuhr, Derecho civil.
Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. 11-2, p. 148; Fontanarrosa, Derecho comercial ar
gentino, 3a ed., 1969, p. 63, n 21.
Como corolario, en el art. 976 prr. 2odel CCCN, a semejanza del art. 1156 del CC
establece un supuesto de responsabilidad precontractual: " . . . E l q u e a ce p t la
o fe rta ig n o ra n d o la m u e rte o in ca p a cid a d d e l o fe re n te , y q u e a co n secu en cia d e su
a ce p ta ci n ha h e ch o g a sto s o su frid o p rd id a s, tie n e d e re c h o a re cla m a r su re p a
ra c i n ".
e N a t u r a le z a d e la o f e r t a
272. Opiniones. Sobre la naturaleza jurdica de la oferta se han vertido va

rias opiniones. Solo excepcionalmente en la doctrina actual, se sostiene que la ofer
ta es un acto o negocio jurdico47.
La oferta es una manifestacin unilateral de voluntad enderezada a la celebra
cin del contrato propuesto; empero, este efecto, no puede producirse sin el con
curso de la aceptacin del destinatario. Vale decir que el efecto jurdico propuesto
por el oferente no puede realizarse porsu sola voluntad como ocurre en los actos
jurdicos unilaterales, sino que requiere el concurso de la manifestacin de volun
tad coincidente del aceptante.
Por ello se sostiene que, aun cuando la oferta tiene en potencia todos los requi
sitos de un acto jurdico: el contrato, cuya formacin se persigue, considerada en s
misma no es un negocio jurdico, sino tan solo aspira a serla parte medular de este
acto jurdico bilateral propuesto48.
47 Vase Ravazzoni, La fo r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 512, n 5 y ss. En nuestra doc

trina se le atribuye el carcter de acto jurdico a la oferta, Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s ,
1 .1, "Parte general", 1971, p. 103. En lotocante a la oferta irrevocable el enfoque secomplica. Exis
ten quienes consideran a la oferta irrevocable como una declaracin unitaria. Otros le atribuyen
el carcter de una declaracin compleja, integrada por la oferta ms el compromiso de rrevocabi-
lidad. Dentro de esta tesis varan las opiniones; se piensa que tal compromiso se compenetra con
la oferta y le otorga a esta un distinto carcter: ya sea le confiere naturaleza negocial o bien la de
configurar una promesa unilateral. Finalmente se propugna que el compromiso de irrevocabili-
dad constituye una declaracin accesoria: se trata de una renuncia al derecho de revocacin, que
tiene naturaleza negocial, pero que no modifica la naturaleza propia de la oferta. O bien se pien
sa que dicha clusula atiene al aspecto meramente procedimental, sin modificar los efectos sus
tanciales de la declaracin negocial. Adems de la obra citada de Ravazzoni, vase Mirabelli, D e i
c o n t r a t t i n g e n e r a le , 1980, p. 72; Santoro Passarelli, D o t t r n e g e n e r a li d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p.
207; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 519; Messineo, voz
"Contratto", e n E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 855, n38.
48 Scognamiglio, R., C o n t r a t t i n g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 91; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i n g e
n e r a le , 1980, p.45; Messineo, voz Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961 ,t . IX, p. 851, n36;
Osti, G., voz "Contratto", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t . IV, p. 518; Carresi, "II contratto",
en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dlrs.), 1987, t. II, p. 754, n 249; Ravaz
zoni, La fo r m a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 121; Santoro Passarelli, D o t t r in e g e n e r a li d e i d ir it
to c iv ile , 1962, p. 207; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 63, n 20; Orgaz,
Tanto la oferta como la aceptacin, consideradas individual y separadamente,

no revisten la naturaleza de actos jurdicos unilaterales distintos, porque los efec
tos que ambas tienen en mira, solo se logran con su recproca coincidencia y con la
formacin del contrato que absorbe ambas manifestaciones.
Esta peculiaridad de la oferta, ha llevado a que se la conciba como un acto pre
negocia! en cuanto expresa una voluntad an en movimiento, dirigida a constituir
un efecto provisorio, traducido en la predisposicin del contrato49.
273. Conclusin. Finalmente, de acuerdo con lo anteriormente expuesto,

si se para mientes en que la oferta solo cumple con su destino y razn de ser como
parte de un negocio bilateral, cuando este se perfecciona con el concurso de la
aceptacin, antes de ese momento configura un simple acto voluntario que solo es
susceptible de producir los efectos previstos por la ley50.
El contrato constituye un q u id u n ic u m complejo, que no es dable descomponer
en la simple suma de dos actos jurdicos unilaterales distintos, sino que resulta de
la co m b in a ci n de dos manifestaciones de voluntad de un mismo contenido que
coinciden en una idntica reglamentacin de intereses51.
2 La aceptacin
274. Nocin. Con la aceptacin se concluye el ciclo formativo del contrato.

La aceptacin constituye la manifestacin de voluntad con la cual el destinatario
expresa su adhesin a la oferta tal cual ha sido formulada por el proponente52.
H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1963, p. 54, n 31; Ferreyra, F o rm a c i n d e lo s c o n t r a t o s , L L , 1975-A-1216;

Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 98.
49 Es la opinin de Santoro Passarelli, Messineo, Osti y Fontanarrosa citados en la nota pre

cedente, entre otros.
50 Mirabelli, Scognamiglio, Carresi, entreoros, citas de nota 93; Carrara, La fo r m a z io n e d e i
c o n t r a t t i, 1915, p. 163 y siguientes.
51 Ravazzoni, La fo r m a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 163.

52 Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t . IX, p. 862, n43; Carresi, "!l
contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 759, n
254; Schmidt, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e c o n tr a ts , 1982, p.71, n 138yss.; Ravazzoni, La fo r m a
z io n e d e l c o n t r a t t o , 1973,1.1, p. 267y ss.; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p.55yss.;Ghes-
tin, en T r a it d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 171, n 224; Mazeaud,
H .- L .- J.- C h a b a s , Le^ on s d e d r o i t c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g e n r a le , 1991, t . II, vol. 1, p. 125, n
26; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 347 y ss.; Larenz, D e r e c h o c iv il. P a r
t e g e n e r a l, 1978, p. 716 y ss.; dem, p. 140, n 150yss.; vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l
d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol. II-2, p. 151 y ss.; Enneccerus - Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il.
P a rte g e n e r a l, 1947,1.1-2, p. 167 y ss., n 153; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 3* ed.,
a R e q u is it o s
a .1 C o n fo r m id a d c o n la o fe r t a
275. El art. 978 del CCCN. El primer requisito de la aceptacin para quesea
idnea a los fines del perfeccionamiento del contrato, es su id e n tid a d con la ofer
ta. El art. 979 del CCCN prescribe que toda declaracin o acto del destinatario que
revela conformidad con la oferta constituye aceptacin. El aceptante puede limi
tarse a responder afirmativamente, con un simple monoslabo para que el acuerdo
se concluya; o bien, a riesgo de equvoco, puede expl icitar y repetir el contenido de
la oferta a que presta su asentimiento; pero en esta hiptesis no debe agregarle
nada ni modificarla en punto alguno. Una aceptacin que no coincida totalmente
con la oferta, porque le introduce un aditamento o cualquiervariacin, nvale co
mo tal, sino como una nueva oferta.
Desde este punto de vista dispone el art. 978 del CCCN : "Para q u e e l co n tra to se
concluya, la a cep ta ci n d e b e e x p re sa rla p le n a c o n fo rm id a d con la o fe rta . C u alqu ier
m o d ifica ci n a la o fe rta q u e su d estin a ta rio ha ce a l m a n ifesta r su a cep ta ci n , n o vale
com o tal, sin o q u e im po rta la p ro p u e sta d e un n u evo co n tra to , p e ro las m o d ifica cio
n es p u e d e n se r a d m itid a s p o r e l o fe re n te si lo com unica d e in m ed ia to a l a ce p ta n te ".
La aceptacin debe expresar, pues, la total e incondicionada conformidad con la
reglamentacin de intereses propuesta por el oferente. Si el destinatario le introdu
ce cualquier modificacin al aceptarla, esa aceptacin solo tiene el valor de consti
tuir una contraoferta. A esta solucin que daba el art, 1152 del CC, el art. 978 del
CCCN le agrega que el oferente puede aceptar esa nueva oferta si lo comunica de
inmediato al aceptante. Cabe observar que dicha previsin, como se ver, se ha rela
cionado, principalmente, en el derecho comparado, con la aceptacin intempestiva.
Solo excepcional mente la aceptacin puede representar algo ms que la simple
adhesin a la oferta: ello acaece en las ofertas deliberadamente incompletas en al
gn punto en que deja librado al aceptante la facultad de completarlas, cuando
ello resulta factible segn lo expresado.
276. Aceptacin telegrfica con indicacin de envo de carta. Han mere

cido consideracin especial los supuestos en que se formula una aceptacin por va
telegrfica, cuando se consigna que se enva una carta u otra mencin equivalente.
La solucin debe darse segn las circunstancias del caso concreto. Debe decidir
se, en primer lugar, si la carta forma parte de la aceptacin o no. Esta ltima hip-
1969, p. 72, n 24 y ss.; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 280, n 187 y
ss.; Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 115 y ss.; Mosset Iturras-
pe, C o n tra to s , 1995, p. 123yss.; Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e las o b lig a
c io n e s , act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 71, n 58; Borda, 6 ., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n
t in o . O b lig a c io n e s , 1971, t. II, p. 155, n 1213 y siguientes.
tesis se producir cuando se consigne expresamente que la carta constituye una

mera confirmacin de la aceptacin ya operada.
En el primer caso, cuando la carta forma parte integrante de la aceptacin, el
contrato solo se reputar concluido cuando sus trminos, que deben necesaria
mente ser tenidos en cuenta, coincidan totalmente con el contenido de la oferta y
guarden esa necesaria y completa relacin de identidad con ella.
277. Atemperacin del requisito. En el derecho comparado se dan solu

ciones que atemperan esta exigencia de identidad con la oferta que debe tener la
aceptacin. El ms difundido est contenido en el art. 19.2 de la Convencin de Vie-
na de 1980, seguido por los Principios del Unidroit (art. 2.11)y por el Proyecto de
la Academia de Pava (art. 16, ap. 7o): cuando la respuesta a una oferta que preten
da se una aceptacin, contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren
sustancialmente los de la oferta, esto es, que solo conciernan a aspectos margina
les, de ella, el contrato podr entenderse concluido, si el oferente, sin demora in
justificada no comunica su desacuerdo con tales modificaciones. Si le oferente no
objeta la discrepancia, las estipulaciones del contrato sern las de la oferta con las
modificaciones contenidas en la aceptacin.
Es oportuno recordar que cuando se discuti el proyecto de la Convencin de
Viena en el seno de la UNCITRAL, esta excepcin contenida en el prr. 2odel art. 19,
dio lugar a un debate prolongado, que gir entorno a la dificultad del distingo en
tre los que cabe considerar elementos sustanciales de la oferta y los que no lo son.
Por tanto, el criterio sobre la base del cual se proyectaba la norma, si bien podra
tener la ventaja de ser dctil, tena la dificultad de ser poco preciso, por lo que po
da transformarse en una fuente de controversias. Se trat de superar esa dificul
tad con la incorporacin del ap. 3oal art. 19 que dispone: 3) Se considerar que los
elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la
calidad y cantidad de mercaderas, al lugar y fecha de la entrega, al grado de res
ponsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solucin de las controversias,
alteran sustancialmente los elementos de la oferta". Como bien se ha sealado,
ante esta enumeracin, es harto estrecho es el margen que queda para hablar de
modificaciones o adiciones a la oferta que no son susceptibles de alterar sustan
cialmente sus elementos53.
53 Vase Garro -Zuppi, Compraventa internacional de mercaderas. Convencin de Viena de

1980,1990, p. 124. El Proyecto de Unificacin de 1987, inspirado en esta Convencin, establece en
su prr. 2 lo siguiente: "Las modificaciones sustanciales que el destinatario introduzca a la oferta
importan su rechazo y constituyen una contraoferta. Las otras modificaciones que el destinatario
le introduzca se consideran admitidas por el oferente si no manifiesta sin demora su rechazo". Una
norma de este tipo merece reparos porque significa generalizar el grado de desaconsejable impre
cisin de la diferencia de que se trata. Vase Brebbia, Responsabilidad precontractual, 1987, p.
a.2 A cuerdos p a rd a les
278. El art. 982 del CCCN. Conviene tener presente que el Proyecto de Re
forma de 1998, en el inc. a del art. 929, se pleg a la solucin dada por la Conven
cin de Viena en el art. 19.2, la que ha sido desechada por el Cdigo Civil y Comer
cial. Pese a ello, el art. 982 del CCCN, prescribe: "A c u e rd o p a rd a l. L o s a cu e rd o s p a r
d a le s d e las p a rte s co n clu yen e l c o n tra to s i to d a s ellas, con la fo rm a lid a d q u e e n su
caso c o rre sp o n d a , e x p re sa n su co n se n tim ie n to so b re los e le m e n to s esen cia le s p a r
ticu la res. En ta l situ a c i n , e l c o n tra to q u e d a In te g ra d o c o n fo rm e a las re g la s d e l
C a p tu lo 1. En la d u d a , e l c o n tra to se tie n e p o m o c o n clu id o . No se co n sid e ra a cu er
d o p a rcia l la e x te n si n d e una m in u ta o d e un b o rra d o r re sp e cto d e a lg u n o d e lo s
e le m e n to s o d e t o d o s e llo s ".
279. Formacin progresiva del contrato. Esta norma reproduce, prctica

mente en forma textual, el art. 916 del Proyecto de 1998. Para individualizar el su
puesto del precepto, cabe sealar que el contrato puede formarse de modo ins
tantneo, como ocurre inexorablemente cuando se trata de contratos por adhe
sin a condiciones generales o cuando una de las partes formula a la otra una ofer
ta que pone al destinarlo en la disyuntiva de aceptarla o rechazarla. En otros casos,
la formacin del contratse prolonga en el tiempo54. Tal acaece cuando media una
negociacin entre los interesados dirigida a poder acordar los diversos puntos de
la reglamentacin de sus intereses, contenido del negocio. Se trata de ese acerca
miento que se lleva a cabo mediante las tratatlvas. Estas tratativas pueden tener por
finalidad que una de las partes formule una oferta y, logrado ese objetivo, el desti
narlo tendr la opcin de aceptarla o rechazarla. Empero, puede ocurrir que las par
tes, en el desenvolvimiento de esas tratativas, se propongan abordar diversos pun
tos que deben integrar el contenido del contrato y vayan logrando acuerdos par
ciales sobre alguno de ellos, faltando el acuerdo sobre los otros. Tal es lo que carac
teriza a la denominada, en estricto sentido, formacin progresiva del contrato.
271. Vase, asimismo, Frignani, en Trattato d id iritto commerciale e di diritto pubblico dell'econo-
mia, vol. 12, "II contratto internazionale", Galgano (dir.), 1990, p. 313.
54 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p.847, n 34; Ravazzo-
ni. La formazione del contratto, 1973,1.1, p. 725 y ss.; Carrara, La formazione dei contratti, 1915, p.
2 0 y ss.; Osti, G., voz "Contratto", en Novissimo digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 513, n46; Carresi,
"II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 706,
n 238; M irabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 48; Ferri, G., Considerazionlsul problema de
lta formazione d el contratto, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1969-1, p. 187; Lehmann, Trata
do de derecho civil. Parte general, 1956, p. 353; W itz, D roitpriv allemand. Partie gnrale, 1992,
p. 146, n 160; von Tuhr, Derecho civil. Teora general d el derecho civil alemn, 1947, vol. II-2, p. 161;
Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 395, n 206; Brebbia, Responsabili
dad precontractual, 1987, p. 239.
Tambin existen en la realidad casos en que las partes deciden r documentan

do por escrito el resultado de sus tratativas. Dejan, as, constancia de los puntos de
coincidencia a que se va arribando y, es dable, adems, que consignen, del mismo
modo, el detalle de los puntos cuyo tratamiento reste considerar, ya sea para exa
minarlos ordenadamente, o para superar desinteligencias. El documento donde
consta el desarrollo de la negociacin, recibe el nombre de m in u ta o p u n tu a liza -
ci n , vocablo, este ltimo, proveniente del trmino alemn p u n ta k tio n .
280. Aceptaciones parciales. Este procedimiento deformacin del con

trato tiene en estos casos un desarrollo peculiar, en cuanto el acuerdo se va ges
tando paulatinamente, a travs de la concordancia en singulares puntos. Cada vez
que ello acaece en el curso de las tratativas, las partes lo dejan sentado por escrito.
El problema que se ha planteado en este supuesto de formacin progresiva, re
side en contestar al interrogante: cundo media acuerdo respecto a los elemen
tos esenciales, puede reputarse perfeccionado el contrato, independientemente
del acuerdo sobre los puntos secundarios o accesorios?
281. El Cdigo Civil Suizo. El Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones, en su art.
2o, da una respuesta afirmativa y establece que en tales hiptesis los puntos secunda
rios son determinados por el juez teniendo en cuenta la naturaleza del negocio.
282. El Cdigo de Vlez. En el Cdigo de Vlez, la solucin se relacionaba

con el art. 1152: cualquier aceptacin no conforme con el contenido integral de
una oferta, solo puede valer como nueva propuesta. Desde este punto de vista, no
existen diferencias entre elementos esencialesy secundarios del contrato; el acuer
do debe extenderse a todos los puntos sometidos a discusin por las partes, los que
por ese solo hecho, revisten una esencialidad subjetiva, cualquiera sea la impor
tancia que, en abstracto, quepa atribuirles55. Dicho de otra manera: son los intere
sados los que fijan el temario y el contenido del contrato. Este solo puede reputar
se perfeccionado, cuando existe un acuerdo pleno que cubra toda la extensin de
ese contenido, como, asimismo, su sustancia, esto es, la reglamentacin de todos y
cada uno de los puntos asignados al contrato, por la voluntad de los interesados.
Sin embargo, esta regla deba ser aplicada de modo razonable. Pueden existir hi
ptesis en que las partes, pese haberse propuesto tratar diferentes puntos para
concluir el contrato, sobrevenida la conformidad sobre los elementos esenciales lo
den expresa o tcitamente por celebrado, en cuanto hayan perdido su inters de
prolongar las tratativas sobre puntos secundarios o en cuanto no hayan entendido
hacer de ellos una condicin para el perfeccionamiento del acuerdo. Tal voluntad
de las partes se revela incontrastablemente cuando las partes comienzan a cumplir
55 Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 138.

las obligaciones emergentes del contrato. Inclusive pueden darse situaciones en

que las partes celebren un contrato ponindose de acuerdo sobre sus elementos
esenciales y difieran para un acuerdo posterior la determinacin de ciertos ele
mentos secundarios. Cabe reputar que en dichos supuestos las partes han admiti
do la posibilidad que se complete el contrato por va de integracin mxime si
comienzan a ejecutarlo56.
283. El BG8. El BG B en el 154, contiene una norma en que se establece

una solucin opuesta a la prevista por el Cdigo Suizo de las Obligaciones. El pre
cepto citado dispone: "Hasta que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre
todos los puntos de un contrato respecto de los cuales debe lograrse conformidad,
aunque ms no sea segn la declaracin de una sola de las partes, en la duda no se
reputa concluido el contrato. La conformidad sobre puntos concretos no es vincu
lante, incluso si se ha documentado en un borrador". La doctrina alemana coinci
de en sealar que este precepto enuncia un supuesto de disenso manifiesto, por
que existe un acuerdo incompleto que no cubre todos los puntos que las partes se
propusieron regular aunque dicha conformidad sobre puntos concretos se haya
documentado por escrito. Este ltimo prrafo del 154, se ha juzgado innecesario
porque es una consecuencia ineludible del primero. La razn de ese aditamento,
que aparece sobreabundante, se justifica en el derecho alemn, porque los auto
res del BG B queran rechazar expresamente la regla interpretativa del Proyecto de
Dresde, segn la cual, en dichos supuestos, en caso de duda, deba suponerse que
el proyecto de contrato contiene ya por s un contrato vinculante57.
284. Observaciones. Comosehaexpresado,esteCdigosehaapartadode

la solucin dada por el Proyecto de 1998, inspirada en la Convencin de Viena, y ha
mantenido el criterio que sustentaba el art. 1152 de CC, reiterando la plena identi
dad y congruencia que debe existir entre oferta y aceptacin para el perfecciona
56 Un caso del gnero puede haberlo constituido el resuelto por un fallo arbitral referido a
una propuesta hecha porua empresa a susacreedores sobre la financiacin de una deuda quefue
aceptada, en un contexto que complic el decr. 992/02 al disponer la pesificacin de las obligacio
nes en monedas extranjera (L L , 2005-A-479y ss., con nota de Nicolau, U na s o lu c i n a d e c u a d a a u na
c o m p lic a d a c u e s ti n : e l m o m e n t o p e r fe c t iv o d e l c o n t r a t o e n e l p r o c e s o d e fo r m a c i n p r o g r e s iv a ).
Se ha invocado dicho fallo como una justificacin a la solucin dada por el Cdigo Civil Suizo de las
Obligaciones respecto de los acuerdos parciales. Empero, en el voto mayoritario del doctor Atilio
Alterini se dej expresamente en claro que por haber existido contrato por la va de la aceptacin
de una oferta, "tampoco tienen inters para laudar el caso las teoras de p u n k t a t io n , de los acuer
dos parciales o de los o p e n c o n t r a t s " (p . 500).
57 Flume, 1 n e g o c io ju r d ic o , 1998, p. 741. El Proyecto Dresde fue elaborado, en 1866 por una
comisin, inmediatamente antes de disolverse la Federacin y antes de consolidarse la unidad ale
mana. Enneccerus- Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1947,1 .1-1, p. 31.
miento del contrato. No obstante, consagra la solucin dada por el Proyecto de

1998 en relacin a los acuerdos parciales que pueden tener lugar en el mbito de
lastratativas. Existe una relacin de incompatibilidad en el principio que rige en la
materia, contenido en el art. 978, y la solucin que inopinadamente se establece en
el art. 982. En los fundamentos del Proyecto de 1998, se expresa que en la realidad
negocial son frecuentes los acuerdos parciales. Corresponde considerar que ellos
concluyen el contrato cuando todas las partes expresan consentimiento sobre to
dos los elementos esenciales particulares. Se agrega que se trata de la p u n k ta tio n ,
contemplada por el art. 2o del Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones que tambin
resulta del art. 19.2 de la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas. En estas apreciaciones confunden situaciones diferentes: una, la
prevista por la Convencin de Viena, que supone la existencia de una oferta que es
aceptada con modificaciones que no alteran sus elementos sustanciales. La otra, la
que contempla Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones, relacionada con tratativas
que no se han concretado en una oferta, en las cuales existen acuerdos parciales que
pueden recaersobre elementos esenciales de un contrato. Los efectos tambin son
distintos: en la Convencin de Viena, el oferente puede objetar la discrepancia con
tenida en la aceptacin y el contrato no se perfecciona. En el Cdigo Civil Suizo de
las Obligaciones, la conformidad sobre los elementos esenciales determina direc
tamente la celebracin del contrato. Finalmente, en los fundamentos del Proyecto
de 1998, en apoyo de la solucin dada por su art. 916, se cita al 154 del BG B, cuan
do este precepto, segn se ha expresado, prescribe una solucin diametralmente
opuesta a la del Cdigo Civil Suizo de las Obligaciones. As se arriba a que la redac
cin del art. 916 del Proyecto de 1998, reproducida sustancialmente por el art. 982
del CCCN, sea el resultado de la combinacin de dos fuentes antagnicas y de dos
soluciones antitticas.
285. El supuesto del art. 982 del CCCN. El supuesto contemplado por el
art. 982 del CCCN se integra con los siguientes hechos, que deben acreditarse:
La existencia de tratativas que no se han concretado en una oferta, pues en
caso contrario sera aplicable el art. 972.
La existencia de un acuerdo parcial, esto es, un acuerdo sobre algunos de los
puntos que las partes se han propuesto negociar. Si no se trata de un acuer
do parcial, el consentimiento liso y llano sobre los elementos esenciales de
un contrato, importa su celebracin, aunque no pueda precisarse la parte
quetuvo la iniciativa de la oferta.
Que ese acuerdo recaiga sobre los elementos esenciales particulares del
contrato sobre el que versan las tratativas.
286. El significado de la duda. Sise comprueban los referidos extremos, el

acuerdo parcial que expresa el consentimiento sobre los elementos esenciales par
ticulares, importa, como consecuencia, que debe reputarse concluido el contrato

de que se trate. En uno de los injertos del artculo, que tienen como fuente el BGB,
se establece que en caso de duda el contrato se tiene por no concluido. Esa pres
cripcin tiene sentido en el Cdigo Civil alemn. El 154 del BG B sienta el principio
de que la conclusin del contrato requiere que las partes se pongan de acuerdo so-
bre todos los puntos del contrato, quesegn la voluntad de ellas deben formar par
te de su contenido. En caso de duda, es decir si existen dudas sobre si incluye todos
lo puntos sobre los que debe versar o bien es parcial, se presume que el contrato no
queda perfeccionado. En el art. 982 del CCCN, la presuncin solo puede desempe
ar el papel enteramente diferente. Solo tiene sentido, cuando existan dudas so
bre si el acuerdo parcial importa o no el consentimiento sobre todos los puntos
esenciales particulares del contrato, de cuya celebracin se trata.
287. La integracin. Cuando el acuerdo parcial perfeccione el contrato,

este debe integrarse ante todo y primordialmente, con la reglamentacin de los
puntos faltantes. Dicha integracin debera llevarse a cabo, segn el art. 916 del
Proyecto de 1998, con un posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo dis
puesto con el art. 904 de dicho Proyecto que trata la integracin. El Cdigo Civil y
Comercial ha simplificado tal precepto y se remite a lo dispuesto en el Captulo 1, o
sea, deber concretamente aplicarse el art. 964 de dicho Cdigo. En definitiva para
la regulacin de esos puntos secunda ros se aplicarn las normas supletorias del de
recho dispositivo.
288. La minuta o borrador. Esta formacin progresiva del contrato se uti

liza principalmente en la prctica, como procedimiento dirigido a la celebracin de
contratos de cierta importancia, que requieren una negociacin compleja. Es por
ello que las partes, como se ha anticipado, a los fines de ordenar el trmite de dicha
negociacin, hacen constar por escrito los puntos que deben ser tratados, como,
asimismo, tambin por escrito van documentando los acuerdos parciales a que se
van arribando: Tales documentos pueden tener un valor probatorio decisivo para
determinar si existi o no un acuerdo parcial y si este recay sobre los elementos
esenciales del contrato. Cabe reiterar que en el BG B se hace referencia a tales docu
mentos que reciben el nombre de minutas o puntualizaciones, por las razones his
tricas a que se ha hecho mencin, para prescribir, de modo sobreabundante, que
el acuerdo parcial sobre puntos concretos no es vinculante aunque se haya docu
mentado de este modo.
El prrafo final del art. 982 del CCCN, suma otro injerto que tiene como fuente
el BGBy que habida cuenta el principio opuesto que inspira el precepto, es de dif
cil interpretacin, hasta el punto de tornarse enigmtico. El art. 982 del CCCN pres
cribe, n fin e : " . . . No se co n sid era a cu e rd o p a rc ia l la e x te n si n d e una m in u ta o
b o rra d o r re sp e cto d e a lg u n o d e lo s e le m e n to s o to d o s e llo s ". Puede ocurrir que las
partes consignen por escrito que han arribado a un acuerdo sobre ciertos elemen-
tos y que ellos sean, sin ninguna duda, los elementos esenciales sobre el que se
desenvuelven las tratatlvas. Con independencia de cualquier nombre con que se
quiera designar a ese documento, no existe duda alguna que se estara en presen
cia del caso ms simple y evidente, en que cabe aplicar el art. 982 y reputar que el
contrato ha quedado perfeccionado. Por lo tanto, la nica interpretacin racional
que es dable asignar este abstruso agregado, es que la ley hace referencia a las
hiptesis de meros proyectos concernientes a tales elementos, documentados de
esa forma, sobre los cuales no ha existido ningn concreto acuerdo. Por lo que el
aditamento de que se trata, se limitara a sealar una perogrullesca verdad: no
existe acuerdo parcial cuando no hay ningn acuerdo.
a.3 La tem pestividad
289. El art. 980 del CCCN. Otro requisito de la aceptacin es su te m p e stiv i

d ad : ella solamente puede ser dada mientras est vigente la oferta, lo que supone
que esta no debe haber caducado por la expiracin de su plazo de duracin, o por
la muerte o incapacidad del oferente. Vinculado con el plazo de duracin, el art.
980del CCCN establece que la aceptacin perfecciona el contrato, entre presentes,
cuando es manifestada; y entre ausentes, si es recibida por el proponente durante
el plazo de vigencia de la oferta.
Como en los contratos entre presentes la aceptacin debe ser dada en forma in
mediata, la cuestin relativa a la tempestividad de la oferta solo se plantea en los
contratos entre ausentes, pues es en ellos en los que debe mediar un espacio de tiem
po. Es en esa hiptesis en la que corresponde determinarsi la aceptacin es recibida
por el proponente, durante el plazo de vigencia de la oferta. Cuando as no ocurre y
la aceptacin es tarda, ella carece de idoneidad para perfeccionar el contrato. Cabe
destacar, como se ha anticipado, que es con respecto a la aceptacin tarda, que el
Cdigo Civil italiano, en el prr. 3odel art. 1326, seguido por la Convencin de Viena
de 1980 (art. 21, ap. 1o), los Principios de Unidroit (art. 2.9) y el Proyecto Gandolfi
(art. 16, ap. 5) sienta la regla que el oferente puede considerar eficaz dicha acepta
cin, siempre que d aviso inmediatamente a la otra parte. Por su parte el art. 1376
del CC peruano ampla el supuesto de la regla, y comprende en l notan solo la acep
tacin tarda, sino tambin la oportuna que no sea conforme con la oferta. En ver
dad, si la aceptacin disconforme con la oferta equivale a una nueva oferta, esta es
siempre sera susceptible de ser aceptada por el oferente, aun cuando no se lo pres
cribiera expresamente. Si bien el Cdigo Civil y Comercial ha omitido considerar
expresamente la solucin que admtela posibilidad que el oferente considere eficaz
la aceptacin tarda, comunicando en forma inmediata su decisin al aceptante,
puede admitirse dicha solucin en nuestro derecho, teniendo en cuenta el principio
general de buena fe y el hecho que ningn perjuicio ocasiona al aceptante. Antes
bien, por el contrario, es un medio para que satisfaga su expectativa de celebrar el
contrato que se ha traducido en el hecho de haber enviado la aceptacin.
b Las rela cio n es co n tractu a les d e hecho
290. Hiptesis. Mientras que la oferta se manifiesta normalmente por va

de una declaracin y solo excepcionalmente a travs de comportamientos, este l-
timo modo de manifestacin de la voluntad es comn y frecuente que se d con res
pecto a la aceptacin.
En Alemania una corriente doctrinal clebre, originada en Haupt, cuya obra da
ta del ao 1941, distingue un grupo de situaciones jurdicas en las cuales se gene
ran obligaciones a semejanza de lo que ocurre en materia de contratos, sin que me
die el acuerdo de voluntades que es propio de estos negocios.
A estas situaciones se les dio la equvoca denominacin de relaciones contrac

tuales de hecho58, en las que cabe incluir las siguientes tres hiptesis:
a) Relaciones derivadas de un contacto social como el que se produce en la fase
preliminar de formacin del contrato, a raz de las tratativas que llevan a ca
bo los interesados.
b) Relaciones a que da lugar la invalidez de un contrato de tracto sucesivo o de
ejecucin prolongada, tales como la sociedad, el arrendamiento o el con
trato de trabajo, cuando se han ejecutado en los hechos las prestaciones
propias de este tipo de negocios.
c) Las relaciones derivadas del trfico en masa, por la utilizacin inmediata
que hacen los usuarios de bienes o servicios ofrecidos al pblico, a travs de
comportamientos no declarativos, como ocurre, por ejemplo, con la utiliza
cin ya sea del transporte pblico; o de los medios pblicos de comunicacin
(servicio de correos, telfonos, cabinas pblicas); o de aparatos mecnicos
de venta de mercaderas; o de playas de estacionamiento, etctera.
291. Anlisis general. Se trata de situaciones que carecen de homogenei

dad y que forzadamente se intenta agrupar dentro de este concepto de relaciones
contractuales de hecho. Las primeras hiptesis conciernen al tema de la responsa
bilidad precontractual, el que ser objeto de anlisis especfico.
Los segundos supuestos ataen a los efectos de la nulidad, donde no siempre
procede aplicar a rajatabla el apotegma q u o d n u llu m e s t n u llu m p r o d u c it e ffe c -
58 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958, t. II, p. 58; Idem, Derecho civil. Parte general,
1978, p. 734; Witz, Droit priv allemand. Partie gnrale, 1992, p. 161, n 168; Diez-Picazo, Funda
m entos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 104, Carresl, "II contratto", en Trattato de diritto
civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 26, n7; Rlcca, Suicosiddettirapporticontrat-
tualidlfatto, 1965; DeCastroy Bravo, El negocio jurdico, 1971, p. 42, n 47; Antunes Varela, Dasobri-
gagoes em geral, T ed., 1993,1.1, p. 229, n 55; Rodot, Le fonti di integrazione del contratto, 1970,
p. 20; Rezznico, Contratos con clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p.
429, n300; Roppo, II contratto, 2001, p.38, n8; Flume, El negocio jurdico, 1998, p. 128, 8.
tum , sino que debe hacerse una consideracin diferenciada de las diversas hipte
sis concretas que pueden presentarse59.
La tercera categora, a la cual se ha hecho referencia anteriormente, es la ms
Importante y corresponde ahondar su anlisis. Se trata de las relaciones derivadas
del trfico de masa, que se constituyen a travs de comportamientos que difieren
dlos moldes tradicionales en que se perfeccionaba el mutuo consenso.
292. El trfico en masa y la conducta social tpica. Segn esta teora las
ofertas de hecho y las consecuentes aceptaciones de hecho que configuran las ba
ses de este tipo de relaciones, no importan declaraciones de voluntad, sino con
ductas materiales que porsu significado social tpico producen los mismos efectos
que la actuacin negocial, aunque no les cabe la aplicacin del rgimen general so
bre la capacidad o los vicios del consentimiento.
Lo que confiere trascendencia jurdica a estos comportamientos desprovistos
de un contenido apreciable de subjetividad e individualidad, no es, por tanto, la
voluntad negocial, sino, como se ha anticipado, la valoracin jurdica que de ellos
se hace en el trfico por suponer una c o n d u cta so cia l tp ic a 60.
293. Los intercambios sin acuerdo. La idea en que se basa la teora de las
relaciones contractuales de hecho, en el sentido que tales relaciones no se consti
tuyen mediante la celebracin del contrato, sino a travs de contactos sociales, ha
sido tambin replanteada en Italia en relacin a los contratos en masa. Ellos cons
tituiran intercambios sin acuerdo, porque el acuerdo presupone el dilogo. La
creacin de un vnculo contractual es el resultado del hablary razonar de manera
conjunta. En este tipo de operaciones que constituyen los contratos en masa, el di
59 Configuran estos supuestos una limitacin al juicio de disvalor legal, ya que se reconocen
ciertos efectos al contrato nulo. Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale,
Cicu- Messineo (dirs.), 1987, t.l, p.27; Antunes Varela, Dasobrigagoesem geral, 7*ed., 1993,1.1, p.
232. Un ejemplo es el art. 2126 del CCitaliano: "La nulidad o anulacin del contrato detrabajo no
produce efectos durante el perodo en el cual la relacin ha tenido ejecucin, salvo que la nulidad
se derive de la ilicitud del objeto o de la causa". Otro ejemplo se da en la nulidad que acarrean las
sociedades de objeto lcito con actividad ilcita, respecto de los socios que tengan buena fe (art. 19,
Ley de Sociedades Comerciales).
60 Expresa Larenz:s se hace uso de un medio de transporte pblico, la consecuenciajurdica
de ese modo de obrar, no reside en el hecho de que se haya celebrado un contrato de transporte;
ni tampoco deriva de que se haya querido o declarado. Dicha consecuencia tiene su razn de ser
en que, de acuerdo con los puntos de vista generales del trfico, la referida conducta est induda
blemente unida a tales efectos. No ser dable que el usuario alegue para intentar escapar a esos
efectos, que crey en la gratuidad del transporte; ni que celebr el contrato por error; ni, fin a l
mente, que era relativamente incapaz y que no fue autorizado por su representante. Tales cues
tiones son extraas a la esencia de la cuestin que estriba en su significado social tpico (Derecho
de las obligaciones, 1958,1.1, p. 59).
logo estara ausente. La mercadera sobre la que versan es expuesta y no ofertada,

es decir, es escogida y no aceptada y el dilogo se habra convertido en un desper
dicio irracional que anula las ventajas objetivas y funcionales de la lengua616
.
2
294. Crtica. Esta teora de las relaciones contractuales de hecho, que tuvo
inicial acogida en su pas de origen, es hoy objeto de rechazo52. Se funda en una
visin estrecha de la manifestacin de voluntad contractual. Ella no solo tiene lu
gar a travs de una declaracin, medio que, precisamente, tiene por objeto comu
nicar la voluntad o, si se quiere, el pensamiento del declarante; sino, asimismo, esa
manifestacin puede traducirse en comportamientos que si bien no tienen ese
propsito directo, permiten inferir, con suficiente certidumbre, la existencia de tal
voluntad o constituyen la actuacin de ella en los hechos.
En estos supuestos de las denominadas relaciones contractuales de hecho o de
la mentada conducta social tpica, el contrato se concluye a travs de comporta
mientos no declarativos que no dejan de constitu runa manifestacin de voluntad,
por esa circunstancia. Pese a la automatizacin de las conductas, a la mecnica ruti
naria que ellas trasuntan, no es posible perder de vista que tienen un significado
inequvoco. Tales comportamientos suelen traducir hiptesis de actuacin de la vo
luntad, que resultan incontrastablemente expresivas para exteriorizarla. Quien
61 Irti, "Intercambios sin acuerdo", en Estudios sobre el contrato en general, Leysser(dir.), 2003,
p. 311 y ss. Puede leerse comentarios crticos, en los siguientes trabajos publicados en ia obra citada:
Oppo, "Deshumanizacin del contrato?" (p .34 3y ss.); Bianca, "Son contractuales los contrato en
masa?" (p. 393 y ss.); Gazzonl, "Contacto real y contacto fsico. (Es decir, el acuedo contractual acro
btico)" (p.409 y ss.). A su vez las rplicas de Irti: "Es verdad pero... (Rplica a Giorgio Oppo)" (p. 369
y ss.); "El intercambio de paoletas. (Rplica semi-seria al profesor Massimo Bianca)" (p. 381 y ss.).
62 Witz, D roitpriv allemand. Partiegnrale, 1992, p. 152, n 151. El Tribunal Supremo aplic
la concepcin de Haupt en un recordado caso del ao 1953 relacionado con un parque de estaciona
miento establecido en la ciudad de Hamburgo en el cual un cartel indicaba "estacionamiento pago
vigilado". El conductor de un vehculo que lo haba dejado en el sitio, se neg a abonar el Importe,
arguyendo quese trataba de un lugar pblicoy que rehusaba pagar por una vigilancia que no le inte
resaba. El tribunal dio solucin al dlferendo afirmando que se estaba en presencia de una relacin
contractual de hecho: La obligacin surga del comporta miento de quien utilizaba el lugar para esta-
cionary poco importaba la eventual voluntad contraria del usuario, aun cuando hubiese sido exte
riorizada. Vasetambin Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 738. Posteriormente, en el ao
1971, el citado tribunal rehus aplicar esta doctrina a un transporte areo, lo que entraa un cambio
de orientacin. Se trata de un caso en que un menor con un pasaje de aviacin Munich-Hamburgo,
abord un aparato con desti no a Nueva York, despus de la escala de Hamburgo. La Compaa area
reclam el precio del pasaje, sosteniendo que exista un contrato fctico. El fallo sostiene que esta
figura solo se concibe en las relaciones de masa de la vida moderna, lo que no ocurre en el transpor
te areo, dado que la identidad del pasajero es conocida por la empresa transportadora.
Se aduce (Witz, Droit priv allemand. Partie genrale, 1992, p. 154), que existen otros medios
para condenar al usuario en casos como el del gnero, ya sea aplicando las reglas del enriqueci
miento sin causa o la responsabilidad delictual por el dolo del menor.
sube a un mnibus urbano, se ubica en su asiento y hace una dacin del precio del
pasaje, no obstante que con la irreflexin propia de la rutina cotidiana realice to
dos esos actos, est asumiendo un comportamiento dotado de un sentido indubi
table en el medio social donde vive. Existe un comportamiento no declarativo cuyo
valor como manifestacin de voluntad ha sido reconocido desde antiguo. Como
con agudeza seala De Castro y Bravo63, el que en una taberna tomaba un vaso de
vino o pinta de cerveza y para repetir la consumicin se limitaba a hacer una sea,
siendo atendido sin intercambio de palabras, celebraba, sin mayor ceremonia, un
contrato como hoy lo hace quien asciende a un vehculo de transporte pblico o es
taciona un automvil en un lugar destinado a tal fin. La masificacin y la prisa ha
brn multiplicado el nmero de tales contratos y les habrn dado otro cariz, pero
no les quitan el significado que ellos tienen como negocio jurdico.
Las crticas a esta teora que propicia la existencia de estos c o n tra to s d e h e ch o ,
se fundan en que se trata de una concepcin co n tra le g e m , desde que no encuen
tra sustento en las disposiciones de la ley positiva que concibe al contrato como un
acuerdo de voluntades64.
Esta teora, asimismo, no tiene en consideracin que los comportamientos de
las partes, en estas hiptesis, configuran un modo de manifestacin de la voluntad,
a travs de comportamientos no declarativos, como se ha expuesto.
Finalmente, los reparos vinculados con que en estos supuestos no cabra la re
serva sobre la existencia de una voluntad contraria, se salvan mediante la utiliza
cin de las reglas ordinarias: por tratarse generalmente de hiptesis de actuacin
de la voluntad, tal reserva resultara improcedente e inoperante, por aplicacin de
la mxima p r o te s ta d o co n tra fa ctu m n o n v a le t 6S.
Las cuestiones que trata de resolver esta construccin dogmtica, pueden en
contrar aceptable solucin mediante la aplicacin de las reglas que rigen la mate
ria contractual. Si alguna excepcin a ese rgimen correspondiere admitir, no es su
ficiente para justificar la institucin de una figura nueva, diferente del contrato.
V MOMENTO EN QUE SE PERFECCIONA EL CONSENTIMIENTO
A) Contratos entre presentes y contratos entre ausentes
295. Contratos entre presentes. De acuerdo con lo que ha sido expresado,

la determinacin del momento en que se perfecciona el consentimiento en los con
tratos entre presentes, no ofrece dificultades. Los contratos entre presentes son
aquellos en los que la aceptacin debe seguir inmediatamente a la formulacin de
63 De Castro y Bravo, E l n e g o c io ju r d ic o , 1971, p. 44, n49.

64 W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g n r a le , 1992, p. 164, n 169; De Castro y Bravo, E l n e
g o c io ju r d ic o , 1971, p.43, n 47.
65 Antunes Varela, D as o b riga < ;o es e m g e r a l, 7*ed., 1993,1.1, p. 234, n 56.
la oferta sin solucin de continuidad. Si no se da tai inmediatez, la oferta se reputa

rechazada.
296. Contratos entre ausentes. Los contratos entre presentes se contra

ponen a los contratos entre ausentes, que son aquellos en los cuales entre la ofer
ta y la aceptacin existe una discontinuidad temporal lo que supone, por tanto,
que entre ellas, debe mediar un espacio de tiempo.
Cabe reputar, pues, contratos entre ausentes, como ya se ha adelantado, ante
todo, los que se perfeccionan por personas situadas en diferentes lugares en el mo
mento de la celebracin y que no disponen de un medio de comunicacin instan
tneo, lo que impide que el intercambio de manifestaciones de voluntad pueda lle
va rseacabo con una nmediateztemporal. Tambin losern los contratos celebra
dos entre personas presentes, que se encuentren en un mismo lugar, cuandosefor
mule una oferta en la que se fije un plazo para que el destinatario la examine y pue
da decidirsu aceptacin.
297. Importancia del momento de perfeccin del consentimiento. La pre

cisin del momento en que se perfecciona el consentimiento y, por tanto, el con
trato, reviste la siguiente trascendencia:
a) Si el oferente se ha reservado el derecho de retracta r la oferta, puede hacer

lo valer mientras esta no sea aceptada. En el Instante en que se produce el
encuentro de las dos manifestaciones de voluntad, el oferente pierde el se
oro que se ha reservado sobre su declaracin y queda vinculado por el ne
gocio jurdico bilateral que nace a la vida jurdica, por obra de esa coinci
dencia entre oferta y aceptacin.
b) Dicho momento constituye el punto de partida para el cmputo de los pla
zos fijados en el contrato para el cumplimiento de sus prestaciones. A falta
de trmino, el momento de perfeccin del acuerdo representa la fecha ini
cial para el cmputo de la prescripcin.
c) En el supuesto caso de que la legislacin cambie, la ley en vigor al momento
de la conclusin del contrato, es la que rige, en principio, para regular sus
condiciones y efectos.
B) Perfeccionamiento del contrato entre ausentes
298. Teoras extremas. La determinacin del momento en que se perfec

cionan los contratos entre ausentes, ha dado lugar a cuatro teoras65.6
66 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia del diritto, 1961, t. IX, p. 869, n48; Carrara,
La form azione d ei contratti, 1915, p. 270; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, 1945, t. 2,
vol. 1, p. 284; Mirabelli, Dei contratti n generale, 1980, p. 46; Ghestin, en Traite de droit civil. Les
En primertrmino, desde un punto de vista cronolgico, se contraponen dos te

sis extremas:
a) La teora de declaracin o agnicin, segn la cual el contratse perfecciona,
cuando la aceptacin se manifiesta o exterioriza.
b ) La teora del conocimiento: el contrato se forma cuando la aceptacin llega
a conocimiento del oferente.
299. Crticas a las teoras extremas. Las dos posiciones extremas han sido
objeto de crticas. A la teora de la declaracin se le objeta la dificultad prctica de
probar el hecho configurado por la simple exteriorizacin de la aceptacin, cuando
no trasciende de la esfera de actividad del aceptante. Amn de ello, deja al oferen
te en una peligrosa inseguridad, desde que no le permite conocer ciencia cierta el
temperamento del aceptante, a quien le es dable cambiar de opinin y modificara
su arbitrio su opinin, dentro de ese crculo sometido a su exclusivo contralor.
La teora de la informacin se basa en la exigencia de que ambas partes tengan
conocimiento recproco de la existencia del acuerdo; por ello, en el momento en
que el destinatario de la oferta la acepta no puede nacer el contrato, mientras el
proponente no conozca efectivamente la voluntad en tal sentido de su contrapar
te. Es pasible de un reparo de ndole prctico, semejante al anterior, consistente en
la dificultad de probar ese hecho del conocimiento efectivo. De all que este crite
rio requiere complementarse con la presuncin de que la simple recepcin de la
aceptacin importa su conocimiento.
300. Teoras intermedias. Las dificultades prcticas y el flanco que ofrecen

a la crtica ambas teoras, determinaron que se propusieran otras dos concepciones
intermedias, desprendidas de una y otra postura extrema.
As, en lugar de fijar el momento de perfeccionamiento del contrato cuando se
exterioriza o manifiesta la aceptacin, se propugna que el contrato se forma cuan
do el destinatario de la oferta enva o expide su aceptacin a! proponente. Se tra
ta de la teora de la emisin o expedicin.
obligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 192, n244yss.; Mazeaud, H.-L.-J.-Chabas, Legoos
de droitcivil. Obligations. Thorie gnraie, 1991, t. II, vol.1, p. 130, n 140yss.;Schmdt, Ngocia-
tion et conclusin de contrats, 1982, p. 90, n 181 yss.; Diez-Picazo, Fundamentos del derechocivil
patrimonial, 1983,1.1, p. 211 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p.
289, n 194yss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p.76, n 27; Lpez deZa-
vala, Teora de los contratos, 1 . 1, "Parte general", 1971, p. 122; Borda, G., Tratado de derecho ci
vil argentino. Obligaciones, 1971, t. II, p. 158, n 1218 y ss.; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes
complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t.
V, p.769; Llambas-Alterini, Cdigo Civil anotado, 1985, t. Ill-A, p.41; Salvat, Tratado de derecho
civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena, 1957,1.1, p. 72, n 61 y ss.;
Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 126ysiguientes.
Asu vez, en lugar defijar el momento de conclusin del contrato cuando el ofe
rente tiene conocimiento de la aceptacin, se ubica en el instante en que esta es
recibida por el proponente, lo que da lugar a la teora de la recepcin.
Expedicin y recepcin constituyen hechos objetivos que no presentan dificul
tades para la prueba y que superan las objeciones de las concepciones primitivas en
lo concerniente a este aspecto.
301. Sistemas en la legislacin comparada. En la legislacin comparada

difieren los sistemas que, por va de regla, adoptan los derechos positivos.
El Cdigo Civil francs no contiene normas expresas sobre la materia67. De all,
entonces, que el momento de formacin del contrato constituye una cuestin que
debe ser resuelta por los jueces en cada caso concreto. Las soluciones jurispruden
ciales oscilan alrededor de la opcin de dos sistemas posibles: el de la recepcin o
el de la expedicin. La Corte de Casacin se ha pronunciado aprobando estas solu
ciones alternativas. Se piensa que el contrato, antes de ser un acuerdo de volunta
des, es un hecho de la vida social; por tanto, la solucin dada al momento preciso de
su formacin, no debe apoyarse en consideraciones puramente racionales, enuncia
das a p rio ri, sino que debe derivarse del anlisis del caso concreto, teniendo en cuen
ta la funcin prctica del acuerdo y las condiciones particulares de su existencia.
Cabe aclarar que en la reforma del Cdigo Civil Francs, con vigencia a partir del
1o de octubre de 2016, en los arts. 1113a 1122 se establece un renovado rgimen
de formacin del contrato.
El Cdigo Civil italiano adopta la teora de la informacin. El contrato se con
cluye en el momento en que quien ha hecho la oferta, tiene conocimiento de la
aceptacin de la otra parte (art. 1326). Este criterio se atempera en el art. 1335 que
establece la presuncin de conocimiento de la aceptacin cuando esta arriba al
destinatario, vale decir, cuando es recibida por el oferente, si no prueba que sin su
culpa estuvo en la imposibilidad de tener noticia de ella68.
En el derecho anglo-americano el sistema que rige, por va de principio, es el de
la expedicin69.
67 Ghestin, en T ra it d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1980, p. 297, n

251; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o i t c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991, t. II,
vol. 1, p. 131, n 143; Schmidt, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e c o n tra ts , 1982, p. 90, n 183; Souchon,
"France", en F o r m a tio n d u c o n tr a t, Rodlre (dir.), 1987, p.41.
63 La ley italiana, como se ha visto, sienta como regla general la teora del conocimiento, aun
que dispone que la recepcin de la aceptacin, hace presumir el conocimiento de ella. Asimismo
en las hiptesis del art. 1327 admite la teora dla expedicin o de la declaracin.
69 Cheshire-Fifoot, L a w o f c o n tr a c t, 9'ed . anotada por Furmston, 1976, p.45. En el derecho
ingls un precedente bsico es "Adams v. LindseH" del ao 1818. Vase tambin Kock, La fo r m a
c i n d e l c o n t r a t o y lo s c r it e r io s q u e la d e te r m in a n , en "Interamerican Law R eview ", vol. 2-1960, p.
363; y Emanuel -Know les, C o n tra c ts, 1993, p. 51.
En el Cdigo Civil alemn, aunque la cuestin reviste menor trascendencia, da

do el carcter irrevocable que por va de regla tiene la oferta, el sistema admitido
es el de la recepcin, al establecer el 130 del BG B que la declaracin de voluntad
entre ausentes produce sus efectos con la llegada al destinatario70.
302. Nuestro derecho. El Cdigo de Vlez adopt, como regla general, la

doctrina de la expedicin (art. 1154), con las excepciones establecidas en los arts.
1149 y 1155. El Cdigo Civil y Comercial se ha plegado al sistema del BG B al estable
cer, como regla, el carcter irrevocable de la oferta y tambin al fijar como momento
de perfeccionamiento del contrato entre ausentes, aquel en que la aceptacin es
recibida por el proponente, durante el plazo de vigencia de la oferta (art. 980, inc.2).
303. La aceptacin como declaracin de voluntad recepticia. El rgimen

que ha sido examinado para la formacin de los contratos entre ausentes, se rela
ciona con los supuestos en que dicho perfeccionamiento se lleva a cabo a travs de
declaraciones. La declaracin, como se ha indicado, constituye un hecho del len
guaje que se vale de smbolos para trasmitir deas. La declaracin, pues, tiene, por
su misma naturaleza, la funcin participativa o comunicativa que es propia del len
guaje. Cuando la oferta y la aceptacin se traducen en declaraciones de voluntad,
ellas son recepticias.
Esta categora dogmtica es de difundida admisin en la doctrina civilista. Se
entiende por declaraciones de voluntad recepticias, aquellas manifestaciones que
deben dirigirse a personas determinadas porque estn destinadas a comunicarle
una voluntad. Ahora bien, con respecto a este tipo de declaraciones, se han pro
pugnado dos criterios relacionados con el momento en que cabe reputar producen
sus efectos. Para un primer criterio, tales efectos se producen cuando se realiza la
actividad de trasmisin, especficamente, en materia de contratos entre ausentes,
cuando se expide la declaracin de aceptacin. El otro criterio exige para que la de
claracin tenga efectos, quesea recibida por el destinatario. Pero, en ambos casos,
el emitente de la declaracin, debe cumplir con el acto necesario para dar a cono
cer su voluntad al destinatario. Habida cuenta la nocin de declaracin recepticia,
cabe concluir que este ltimo criterio es el ms racional, en cuanto asigna efectos a
la declaracin cuando cumple con su destino natural y es recibida por el destinata
rio. No obstante, el Cdigo de Vlez se inclin por la adopcin del sistema de la ex
pedicin, lo que conduce a soluciones que pueden ser reputadas como insuficien
tes o no satisfactorias. En efecto, abre el interrogante respecto a qu suerte debe
asignrsele a una declaracin emitida, la que, por razones ajenas al declarante no
70 Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 224; von Tuhr, Derecho civil.
Teora g eneral del derecho civil alemn, 1947, vol. II-2, p. 104; W itz, Droit priv allemand. Partie
genrale, 1992, p. 96, n91. El principio est consagrado en el 130 del BGB.
cumple con su finalidad de ser recibida por el destinatario. Amn de ello permite la
existencia de supuestos en los que, quien emite una declaracin, ignorando la emi
tida con anterioridad por la contraparte, en un sentido contrario, ve frustrada su
expectativa de concluir el contrato, restndole, tan solo, la posibilidad de hacer uso
de la va imperfecta de reclamar una indemnizacin.
304. La retractacin de la aceptacin. El Cdigo Civil y Comercial, acertada

mente, ha optado por el sistema de la recepcin, que tiene, como prestigioso ante
cedente a la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mer
caderas (arts. 15 y 16) y los Principios del Unidroit (2.6.2), entre otros. Prescribe, por
tanto, que la aceptacin perfecciona el contrato entre ausentes, si es recibida por el
proponente durante el plazo de vigencia de la oferta (art. 980, nc. b). Asimismo dis
pone, como se ha visto, que la oferta 'puede ser retractada si la comunicacin de su
retiro es recibida por el oferente antes o al mismo tiempo que ella (art. 981, CCCN).
305. La nocin de recepcin. La nocin de recepcin es sobremanera cla

ra. Una manifestacin de voluntad es recibida, cuando su comunicacin llega a des
tino, esto es, al lugar al cual debe ser dirigida. Sin embargo, el art. 983 del CCCN
prescribe la siguiente nocin de lo que debe entenderse por recepcin: " A lo s fin e s
d e e ste C a p tu lo se co n sid e ra q u e la m a n ife sta ci n d e v o lu n ta d d e una p a rte e s re
cibida p o r la o tra cu a n d o esta la c o n o ce o d e b i c o n o ce rla , tr te se d e co m u n ica
ci n verb a l, d e re ce p c i n en su d o m icilio d e un in s tru m e n to p e rtin e n te , o d e o tro
m o d o til" .
La fuente de este precepto es a todas luces el art. 21 del Proyecto de la Academia
de Pava, que a su vez acusa la influencia de los arts. 1326 y 1335 del CC italiano.
Corresponde reiterar que el Proyecto Gandolfi, como el Cdigo Civil italiano, adop
tan la teora del conocimiento para el perfeccionamiento del contrato entre ausen
tes; esto es, el contrato se concluye en el momento y en Iugar en que el oferente tie
ne conocimiento de la aceptacin de la otra parte, aunque se considera que toda
declaracin dirigida a una determinada persona se reputa conocida en el momen
to en que llega a la direccin del destinatario, si este no prueba haber estado, sin su
culpa, en la imposibilidad detener conocimiento de ella (art. 1335, CCitaliano)71.
306. El contradictorio art. 983 del CCCN. Se ha anticipado que el nc. b ) del
art. 980, acoge el principio de la recepcin para fijar el momento en que el contra
to entre ausentes se perfecciona. Ahora bien, cuando, inconsecuentemente, el art.
983 del CCCN define qu debe entenderse por recepcin, lo hace siguiendo los l-
71 Aunque la redaccin es distinta, puede llegarse a la misma conclusin en el Proyecto Gan

dolfi, cuando en el art. 11.2 establece que el contrato se concluye en el lugar y en el momento en que
el oferente conoce o debe considerarse que conoce la aceptacin, expresin reiterada en el art. 12.1.
neamientos propios de la teora de conocimiento, equiparando la recepcin con el

conocimiento, que son principios distintos en la dogmtica jurdica. Si leda al pre
cepto la interpretacin que corresponde en sus fuentes, se subvertira en sus mis
mas bases el sistema que el Cdigo Civil y Comercial estructura. Solo puede supe
rarse este contrasentido, si se interpreta que cuando el art. 983 prescribe que a los
fines del Captulo 3 sobre formacin del consentimiento, se considera que una
manifestacin de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando esta la cono
ce o debi conocerla, no modifica la regla sentada, entre otros, en el art. 980, inc.
b ), que es la recepcin de la declaracin de voluntad, la que determina que esta sur
ta sus efectos. El art. 983 del CCCA/solo puede disponer que, a falta de dicha recep
cin, el conocimiento efectivo de una declaracin tiene un significado equivalen
te a su recibo y permite que la manifestacin de voluntad se torne eficaz. Sirve de
apoyo a esta interpretacin, el hecho que el precepto, a diferencia de las normas
que podran ser tenidas como precedentes, no dispone que la recepcin de la de
claracin hace presumir su conocimiento. El art. 983 del CCCN, amn del conoci
miento, al que cabe atribuirle virtualidad en defecto de la recepcin, tambin le
asigna eficacia al hecho de que la manifestacin haya d e b id o s e r co n o cid a ; tal ob
viamente, ocurre cuando es recibida por el destinatario. La efectiva recepcin, esto
es la llegada a destino de la manifestacin, encuadra dentro de esta previsin. Por
tal motivo, debe reconocrsele eficacia a la recepcin de una declaracin de volun
tad, sin que se haya ligado ese efecto a una presuncin que puede conducir a ener
varlo. El conocimiento, por consiguiente se suma, desempea un papel en defecto
de la recepcin y no la condiciona.
307. La aceptacin por comportamientos concluyentes72. La formacin

del contrato entre ausentes hasido reglamentada normalmente sobre la base de que
el contrato se perfecciona a travs de una declaracin de aceptacin, esto es, de una
comunicacin que el aceptante le hace al proponente para darle a conocersu volun
tad. En el momento en que esta comunicacin se enva, el contrato se perfecciona.
Asimismo, existen otras situaciones que han sido previstas expresamente en el
derecho comparado, en las cuales ya sea por un acuerdo previo de partes, por la au
torizacin del oferente, por la naturaleza del negocio o por los usos consagrados
en el trfico, el contrato puede reputarse celebrado no en virtud de una declara
cin, sino a travs de un comportamiento del aceptante, que significa la actuacin
de dicha voluntad. Los ejemplos ms tpicos son cuando se hacen ofertas de venta
de cosas que se envan para su examen. La oferta se reputa aceptada mediante la
apropiacin o consumo de tales mercaderas. En otros supuestos el contrato pue
72 Sacco- De Nova, llcontratto, 3 ed., 2 0 0 4 ,1 1, p.346, n 5; Roppo, llcontratto, 2001, p. 120;

Orestano, A., "Scheml alternativi", en Trattato de/contracto, t .l, "Formazione", Roppo (dir.), 2006,
p. 233 y siguientes.
de reputarse celebrado, cuando el aceptante cumple directamente con la presta

cin a su cargo, sin necesidad de enviar previamente la respuesta en que comunica
su aceptacin. Tal es lo que ocurre con la oferta de mandato, cuando el destinata
rio que recibe el poder realiza actos de ejecucin del encargo, antes de remitir su
aceptacin. Otro ejemplo, frecuentemente mencionado, es la reserva de una habi
tacin de un hotel para un da determinado que se perfecciona, segn lo usual en
este tipo de negocios, por la registracin en los libros del hotel de dicha reserva.
En los casos en que el contrato se perfecciona por la efectiva realizacin de actos
de cumplimiento por parte del aceptante, estos deben corresponder exactamente
con la prestacin pretendida por el oferente.
Ahora bien, en los supuestos a que se ha hecho mencin, que son excepciona
les, el contrato entre ausentes se perfecciona con la simple exteriorizacin de la vo
luntad del destinatario, como lo propugna la teora de la agnicin, a travs de com
portamientos que entraan la actuacin de ella, aunque no configuren declara
ciones destinadas a comunicar esa voluntad al oferente. Queda a cargo del acep
tante el deber de informar este hecho al proponente, impuesto por la buena fe con
que deben conducirse las partes en la relacin contractual que se genera. La men
cionada aceptacin por comportamientos concluyentes, ha sido expresamente
prevista por el Cdigo Civil alemn ( 151), el Cdigo Civil italiano (art. 1327), la
Convencin deViena de 1980 (art. 18.3), 1s Principios del Unidroit (art. 2.6.3) y el
Proyecto Gandolfi (art. 24)73.
73 El 151, del BGB dispone: "El contrato se perfecciona por la aceptacin de la oferta, sin que
la aceptacin necesite ser declarada frente al oferente si semejante declaracin no es de esperar
segn los usos del trfico, o si el oferente la ha renunciado". El art. 1327 del CCitaliano prescribe:
Cuandoa pedido del proponente, por la naturaleza del negocio osegn los usos, la prestacin de
ba ejecutarse sin una respuesta previa, el contrato se concluye en el tiem poy en lugar en el que ha
comenzado la ejecucin. El aceptante debe dar prontamente aviso a la otra parte de la ejecucin
iniciada y, a falta de l, est obligado al resarcimiento del dao.
Captulo IV
Formacin del contrato (segunda parte)
I MODALIDADES CONTRACTUALES VINCULADAS

CON LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
A) C o n tr a to s p o r a d h e s i n a c o n d ic io n e s g e n e r a le s
1 Origen y concepto
308. Antecedentes. Los contratos por adhesin a condiciones generales1

constituyen un modo de formacin del consentimiento que desde un punto de vis
ta histrico, como se ha anticipado, responden a las exigencias de la revolucin in
dustrial del siglo XIX. La produccin en masa de bienes y servicios que deban ser co
locados de manera sistemtica y regular en el mercado, tuvo como contrapartida
jurdica la estandarizacin de las condiciones contractuales y la contratacin en
masa o en serie. Primeramente, las empresas de transporte martimo, las compaas
1 Cfr. Garca Amigo, Condiciones generales de los contratos, 1969; Rezznico, Contratos con
clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987; Vallespinos, El contrato p o r ad
hesin a condiciones generales, 1984; Wltz, Droit priv allemand. Partie genrale, 1992, p. 154, n
120yss.; De Castroy Bravo, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 1985;
Dereux, De la nature juridique des contrats d'adhesion, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil",
1910, p. 130 y ss.; Genovese, voz "Condizioni generali di contratto", en Enciclopedia del diritto,
1961, t. VIII, p. 802 y ss.; Dossetto, voz "Condizioni generali di contratto", enNovissimo digesto ita
liano, 1968, t. V, p. 1109 y ss.; dem, voz "Contratto per adhesione", en Novissimo digesto italiano,
1968, t. VI, p. 535 y ss.; Gorla, Condizioni generali di contratto e contratti condusi mediante form u
lan nel diritto italiano, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1963, nros. 3 y 4, p. 108yss.;Coca Paye-
ras, en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Bercovitz-Sa
las (coords.), 1992, p.313yss., comentario al art. 10.2; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil
patrimonial, 1983, t.l, p.248;Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 146yss.;Wayar, Contratos, 1963,
p. 251, n 139 y ss.; Mazeaud, H. -L. - J.-Chabas, Leônsde droit civil. Obligations. Thorie gnra-
le, 1991, t. II, vol. 1, p.77, n87yss.;Ghestin, enTrait de droit civil. Lesobligations. Le contrat, Ghes-
tin (dir.), 1980, p. 50, n74y ss.; Josserand - Brun, Derecho civil. Teora general de las obligaciones,
1950, t. II, vol.l, p. 31, n32; Mirabeill, Dei contratti in generale, 1980, p. 130 y ss.; Carresi, "II con-
de seguro, las empresas de transporte terrestre y las entidades bancadas, hicieron

uso de esta variedad de contratacin, que luego se generaliz y adquiri predomi
nio, como modo de fijar el contenido de una parte considerable, de los contratos
que se celebran en la vida de relacin*2.
309. Fisonoma En esta clase de contratos, sus clusulas, denominadas

condiciones generales, son predispuestas por una de las partes, por lo comn, el
contratante mejor organizado, de mayor poder econmico y capacidad tcnica.
Esta predisposicin del contenido de los contratos que se tiene en vista celebrar,
se hace con el sentido que solo sern concluidos, si los destinatarios de la oferta la
aceptan tal cual es formulada, en su estereotipo definitivo, sin posibilidad alguna
de modificacin. No queda margen para la discusin, la negociacin o los tratos
precontractuales en lo que concierne a ese contenido predispuesto. Al interesado
solo le queda la opcin de adherir a tales condiciones o de no contratar.
310. Ventajas. Esta modalidad de contratacin responde a ineludibles exi

gencias prcticas de la realidad econmica, planteadas por la produccin en masa
que permiten racionalizar los instrumentos tcnicos y jurdicos en que ella se apo
ya3. El trfico en gran escala se asienta en la celeridad y el clculo previo. Solamen
te con la uniformidad de las condiciones de los contratos a celebrarse, resulta fac
tible que estas operaciones se sustraigan de los vaivenes propios de los convenios
individuales, cambiantesy dismiles, para dotarlas de la rapidez necesaria, al elimi
nar los tratos precontractuales y simplificar la negociacin.
El nmero y la repeticin de los contratos, la presteza que debe imprimrsele a
su conclusin, excluyen la discusin caso por caso dess clusulas, pues ello torna
ra imposible la produccin en serie.
Unicamente por esta va, tambin, se tornan factibles las previsiones razona
bles que permiten fundar la expectativa de la negociacin emprendida, a travs de
clculos realizados de antemano, sobre costos y riesgos, tendientes a obtener los
tratto ", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Clcu - Messineo (dlrs.), 1987,1.1, p. 212, n 76; Di
Majo, II c o n tr o llo g iu d iz ia le d e lle c o n d iz io n i g e n e r a li d i c o n t r a lt o , en "Rivlsta de Diritto Commer-
ciale", 1970, n ros. 5 y 6, p. 192; Fl ume, E l n e g o c io ju r d ic o , 1998, p. 780 y ss.; Zimmermann, E l n u e v o
d e r e c h o a le m n d e o b lig a c io n e s : u n a n lisis d e s d e la h is to ria y e l d e r e c h o c o m p a ra d o , 2008, p. 183
yss.; Roppo,// c o n t r a r o , 2001, p. 41 y ss.; Stiglltz, R., "Clusulas abusivas en los contratos por adhe
sin", en C u e stio n e s m o d e rn a s d e d e r e c h o civ il, Palmero (comp.), 2011, p. 263 y siguientes.
2 Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s , 1969, p. 13 yss.; W itz, D r o it p r iv

a lle m a n d . P a rtie g n r a le , 1992, p. 154.
3 Genovese, voz "Condizioni generali di contratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t . VIII,

p. 802; Dossetto, voz "Condizioni generali di contratto", en N o v is sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. V,
p. 1110.
mejores resultados, con el manejo apropiado del esfuerzo, del tiempo y de la inver
sin. Por otro lado, esta uniformidad del contenido negocial posibilita la celebra
cin de contratos entre ausentes o por medio de agentes, en los lugares ms diver
sos o alejados, porque en todos los casos, la contratacin supone limitarse a suscri
bir las condiciones predispuestas por el oferente4.
311. Momentos del iter formativo. En el particular/erformativo de es

tos contratos, cabe distinguir dos momentos claramente definidos: el de la predis
posicin unilateral y el de la adhesin.
El examen de la doctrina alemana se centr en el primer paso y por eso se habla
de condiciones generales de contratacin. La doctrina francesa tiene en cuenta,
fundamentalmente el segundo momento: se negocia de acuerdo con las previsio
nes de quien predispuso unilateralmente las clusulas del convenio o no se concre
ta la operacin; de ah la denominacin de contratos de adhesin, utilizada origi
nariamente por SaleiHes5, que tuvo la fortuna de adquirir carta de ciudadana en
el difundido uso.
Deben tomarse en conjunto estos dos aspectos, para tener una integral dea del
fenmeno negocial que despierta la preocupacin del derecho; en consecuencia
cabe designar a la figura como contratos por adhesin a condiciones generales6.
2 Caracteres distintivos de estos contratos
312. Enunciacin. Las notas que caracterizan esta modalidad de contrata

cin, son las siguientes:
a) La p re d isp o sic i n . Las clusulas de esta modalidad contractual son predis
puestas de modo unilateral porua de las partes, la que se propone prede-
4 Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p .24yss.; Rezznico, C o n tra

t o s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s t a s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p. 9 yss.; Wayar, C o n tra
to s , 1963, p. 270yss., n 142.
5 Saleilles, D e la d e c la r a tio n d e v o lo n t . C o n tr ib u tio n a l'e t u d e d e l'a c te ju r id iq u e d a n s le

C o d e C iv il a lle m a n d , 1929, p. 229, n 89. La partida de bautismo fue extendida, sin embargo, con
reservas. Saleilles se refiere a "pretendidos contratos que solo tienen de tales el nombre y cuya
construccin jurdica an resta por hacer". Agrega que "se les podra llamar, a falta de otra deno
minacin mejor, contratos de adhesin".
6 Se ha preferido sustituir la preposicin "de" y reemplazarla con la preposicin "por", co
mo lo propuso Dereux, De la n a t u r e ju r id iq u e d e s c o n tr a ts d a d h e s io n , en "Revue Trimestrielle de
Droit Civil", 1910, p. 504, por resultar ms ajustada a la idea que se entiende expresar. Conforme
Vallespinos, E l c o n t r a t o p o r a d h e s i n a c o n d ic io n e s g e n e r a le s , 1984, p. 240. En efecto; estos con-
tratosse concluyen, en definitiva, por la adhesin que se presta a esas clusulas preformuladas uni
lateralmente con anterioridad, por el estipulante, como modelo definitivo de los contratos que se
propone celebrar. La adhesin cierra el ciclo de un proceso que se inicia con tal preformulacin.
2 38 JUAN M ANUEL APARICIO
terminar el contenido de los contratos que va a celebrar. No interesa que el

predisponente haya redactado por s mismo esas clusulas, las haya hecho
redactar por un tercero, haya adoptado un formulario de alguna asociacin
profesional, se haya comprometido a utilizarlas en su contratacin futura,
o bien las haya tomado de un libro que contiene modelos de contratos7. Lo
que importa, en definitiva, es que el estipulante fija unilateralmente el mo
delo a que se ha de sujetar la conclusin de futuros contratos, conforme con
esas previsiones hechas de antemano, sin que el futuro y eventual adheren-
te tenga participacin en su redaccin.
b ) La g e n e ra lid a d y a b stra cci n . Esa predisposicin del contenido contrac
tual, se hace para la celebracin de una serie de contratos futuros. No se ela
bora para un caso concreto o para un contratante determinado, sino para
quienquiera tenga la intencin de adherir a tales condiciones. Es por ello,
que otro rasgo distintivo de estas clusulas predispuestas, es su generalidad,
la que se deriva de la pluralidad de relaciones que se tienen en perspectiva.
Como consecuencia de este rasgo, tambin se le atribuye a las condiciones
generales, la caracterstica de abstraccin, porque estn concebidas de ma
nera independiente y desligadas de una relacin contractual concreta y de
terminada8.
c) La u n ifo rm id a d . La predisposicin del contenido contractual traduce tam
bin el propsito de dar una regulacin uniforme a esa serie de futuros con
tratos, cuya celebracin, con idntico contenido, se tiene en mira. Se trata de
modelos contractuales fijos, constantes, destinados a repetirse en el tiempo.
Generalmente se traducen en formularios impresos en que las partes se li
mitan a llenar los espacios en blanco. En estos proyectos de contrato se sue
len sustituir las reglas supletorias establecidas por el derecho comn, por
otras diferentes, acomodadas a las particularidades del ramo negocial de
que se trate. Esta repeticin uniforme de contratos con igual contenido, da
lugar a la tipicidad extralegal y a la estandarizacin de las relaciones con
tractuales, en las que cada vez se reduce ms el espacio para los pactos indi
viduales9.
7 Wit z.D ro itp riv allemand. Partie genrale, 1992, p. 159, n277; Rezznico, Contratos con
clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p. 126, n 66; Genovese, voz
"Condizioni generali di contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. VIII, p. 803.
8 Rezznico, Contratos con clusulas predispuestas. Condiciones negocales generales,
1987, p. 129, n68.
9 Coca Payeras, en Comenta ros a la ley general para la defensa de los consumidores y usua
rios, Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 315, comentario al art. 10.2; Rezznico, Contratos con clu
sulas predispuestas. Condiciones negocales generales, 1987, p. 130 y ss., n70.
d) La rig id e z . Otra nota distintiva de esta modalidad de contratacin es su

rigidez o inevitabilidad. El destinatario de las condiciones generales no tie
ne la posibilidad de influir en su contenido, ni ex-a n te, cuando fue predis
puesto unilateralmente por el estipulante, ni cuando se intenta concluir un
singular contrato.
Solamente tiene la opcin, en este momento, de someterse a ese proyecto
tal cual fue estructurado, en bloque, como se lo presenta, o, en caso con
trario, lisa y llanamente, no contratar. Ese carcter se condensa en la expre
sin to m e o d je lo que traduce sinttica y elocuentemente, el estrecho
margen en que puede moverse la voluntad del adherente para dar vida a
estos contratos10.
3 Naturaleza
313. Discusin. El tema de la naturaleza jurdica de esta modalidad de

contratacin, ha perdido la trascendencia que se le atribuy originariamente.
Dos tesis fundamentales, se contrapusieron, cuando se repar en las peculiari
dades de la figura, segn que se le negara o, por el contrario, se le reconociera na
turaleza contractual.
314. Tesis anticontractual. La tesis anticontractual, tiene su origen en

Francia y es prcticamente contempornea con la primera formulacin que identi
fic los rasgos fundamentales de los denominados c o n tra ts d 'a d h e s io n . Segn di
cha posicin, estas figuras negocales no son contratos debido a que su contenido
no es el fruto de un comn acuerdo, sino que est fijado, unilateralmente, por una
sola de las partes contratantes, la que le da existencia y determina los efectos del
negocio. Esta parte impone su voluntad unilateral y la otra se limita a someterse o
aad h erirseaella11.
Dentro de esta concepcin, se desprovee de toda gravitacin y trascendencia
para el perfeccionamiento del negocio, a la voluntad del adherente. Por ello se nie
ga que exista una concurrencia de voluntades coincidentes y por el contrario, se
sostiene que solo media una sola declaracin unilateral de voluntad predominan
10 La expresin tiene su equivalente en otros idiomas; en ingls; taire i t o r l e a v e it ; en fran

cs, se trata de un contrato a p r e n d r e o u a ia ise r .
11 Saleilles, De /a d e d a r a t io n d e v o lo n t . C o n tr ib u tio n a l'e t u d e d e la c te ju r id iq u e d a n s le
C o d e C iv il a lle m a n d , 1929, p. 299, expresa que existe en estos supuestos "un predominio exclusivo
de la voluntad de una de las partes contratantes, la que acta como voluntad unilateral y dicta su
ley no solo a un individuo, sino a una colectividad indeterminada, amn de vincularse por antici
pado, unilateralm ente, salvo la adhesin de quienes deseen aceptar la ley del contrato y form ar
parte de ese acuerdo ya creado por s mismo".
te; o bien se concibe la existencia de dos declaraciones unilaterales de voluntad que

se yuxtaponen o que son paralelas12.
En la doctrina alemana anteriora la guerra, se contrapuso a la tesis contractual
la teora normativa, que conceba a estas condiciones generales como una fuente
de derecho objetivo, que completa o reemplaza los preceptos legales, fundamen
talmente, del derecho dispositivo. Se trata de un derecho auto-creado por la pro
pia realidad econmica, aunque no tiene una eficacia inmediata, sino indirecta, en
cuanto necesita de una manifestacin de voluntad de la parte interesada en la rela
cin concreta, para que tenga vigor13. Esta tesis normativa que lleg a ser sosteni
da por el Tribunal Supremo alemn en el ao 194114, fue abandonada despus de
la guerra, siendo sustituida por la tesis contractual15, la que ha sido acogida defi
nitivamente por la ley sancionada en la materia, en el ao 1976.
Como una variante de la tesis normativa se le ha llegado a asignar a las condi
ciones generales, el papel de constituir un modo normal de manifestacin de usos
normativos16.
12 Vase a Garda Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 102, quien siste

matiza, en la forma sealada, las opiniones que niegan naturaleza contractual a estos negocios.
En el sentido de que solo existe una declaracin unilateral de voluntad que establece un estado de
hecho de modo general y permanente, Duguit, L a s t r a n s fo r m a c io n e s g e n e r a le s d e l d e r e c h o p r iv a
d o d e s d e e l C d ig o d e N a p o le n , s/f, p. 142.
13 Esta tesis fue expuesta primordialmente por Grossmanny Doerth; vase para las citas de
esta opinin a Rezznico, C o n tra to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a
le s, 1987, p. 290, n 202; y Garda Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 106; De
Castro y Bravo, L a s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e las le y e s, 1985, p. 21.
14 Segn dicho fallo estas condiciones generales, ms que representar una verdadera con
vencin contractual, entraan u n s o m e t im ie n t o a un o r d e n ju r d ic o p re d isp u e sto -, vase Rezzni
co, C o n tra to s c o n c l u su la s p r e d is p u e s t a s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p.288, n 200;
Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 107.
15 Vase Rezznico, C o n t r a t o s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a
les, 1987, p. 289.
16 Rezznico, C o n tra to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e ra le s ,
1987, p. 201, n 209; Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 112; De Castro
y Bravo, La s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e las le y e s, 1985, p. 29. En Espaa
sostuvo esta tesis Garrigues, C o n tr a to s b a n c a rio s , 1975, p. 18; el autor hace referencia a una dis
tincin entre condiciones generales dla contratacin y de los contratos en particular. Las prime
ras no estn contenidas en el instrumento contractual, sino que obran fuera de este, aunque me
die una remisin a ellas; las segundas, estn incluidas en los documentos suscriptos por las partes.
Las condiciones generales de la contratacin por el dato de su obligatoriedad indiscutible para
las partes y por su trascendencia al suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del trfico mer
cantil, singularmente en materia bancaria y de seguros, ofrecen un carcter muy semejante al de
la ley. As ha podido afirmarse, refirindose concretamente a la materia bancaria, que las condi-
315. La tesis contractual: su prevalencia. La doctrina contractual, hoy pre

valeciente, parte del hecho de que el predisponente carece de poder normativo
delegado para crear, unilateralmente, normas jurdicas vinculantes para los terce
ros con quienes se relaciona*17. Por otro lado, consideradas p e r se, no configuran
una manifestacin de usos normativos, susceptible de modificar o de sustituir el
derecho dispositivo en favor del predisponente18.
Si las condiciones generales adquieren vigencia efectiva como reglas contrac
tuales, es porque son aceptadas por el adherente; solo as tienen fuerza vincu
lante. Por consiguiente, tales condiciones no pueden constituir reglas en vigor
antes de que dicha aceptacin se produzca; en ese estadio carecen de eficacia
jurdica, e importan un hecho que exclusivamente afecta la esfera interna del
predisponente.
dones generales se convierten en una codificacin del derecho bancario, que excluye, sustituye,
modifica o completa casi en su totalidad los preceptos dispositivos de la ley que regulan las rela
ciones entre los bancos y los clientes" (p. 19); agrega que para "decidir sobre la naturaleza jurdi
ca de estas condiciones generales de la contratacin, habr que considerar su grado de difusin y
objetividad y cuando este sea muy amplio, dichas condiciones podran asimilarse al uso mercantil
normativo, es decir, al uso en esa fase que hemos llamado en otro lugar de la objetivacin genera-
lizadora" (p. 21). Esta tesis dio lugara una recordada polmica en el derecho espaol, al ser agu
damente refutada por De Castro y Bravo.
17 Sobre ese particular expresa De Castro y Bravo que las reglas constitucionales o funda
mentales que rigen el estado de derecho, resultan incompatibles con la atribucin a los particula
res de un poder normativo (L a s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e la s le y e s,
1985, p. 24). No es posible cubrir con el manto del derecho los posibles abusos del contratante ms
fuerte (p. 27). Efectivamente, un particular no puede erigirse en legislador unilateral de una rela
cin jurdica de la cual forma partey en la cual est interesado. Esa eventual facultad heternoma
del estipulante, est desprovista defundam entojurdico.
18 Se piensa que esas clusulas usuales de la contratacin en masa utilizadas por las grandes
empresas, llegan a sobreentenderse y se convierten por ello en clusulas de estilo. En otra fase, por
este motivo, estas clusulas tpicasse aslan de la voluntad de las partesy se convierten en una nor
ma objetiva de derecho. Sin embargo, para que resulte factible esa metamorfosis, ese salto de lo
convencional a lo consuetudinario, no es suficiente la mera repeticin constante y uniforme de las
clusulas en cuestin. La costumbre requiere un elemento subjetivo representado por la convic
cin general de que la prctica que se observa constituye una norma jurdica, lo que la glosa deno
min opiniojuris et necessitatis, que representa la consagracin pblica de esa aquiescencia colec
tiva. Estas clusulas de estilo constituyen la expresin unilateral de voluntad del predisponente,
fijadas con prescindencia del sentir del adherente y al margen dess convicciones. Como expresa
De Castro y Bravo, elaboradas por los asesores de las grandes empresas tales clusulas son impues
tas a los clientes, superando muchas veces, la comprensin de estos, que se ven constreidos a so
portarlas por la desigualdad que entraa esta modalidad de contratacin. Las caractersticas de
dichas clusulas, pues, son de ordinario antagnicas a las que requiere la costumbre (De Castro y
Bravo, La s c o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s y la e fic a c ia d e la s le y e s, 1985, p. 32).
Por otro lado, entre los presupuestos de existencia de un contrato no se exige

que el co n cu rsu s v o lu n ta tu m , est precedido por una discusin y tratos previos. So
lo se requiere que medie acuerdo en la declaracin de voluntad comn conclusiva
del contrato, con independencia de que el contenido de este haya sido preformu
lado por una de las partes.
4 D esequilibrio y riesgos: necesidad de tu te la r al ad herente
316. Restriccin de la libertad. La tesis contractual ha terminado por impo

nerse en el derecho comparado. Pero por sobre las disquisiciones tcnicas y dog
mticas, los problemas prcticos y concretos que plantea esta modalidad de con
tratacin se vinculan con la situacin de desequilibrio que genera.
Se ha visto que el contenido del negocio es predispuesto por el contratante ms
poderoso y preparado con un asesoramiento idneo.
Lo hace con la intencin de imponer ese contexto, de modo inexorable, en la ce
lebracin de futuros contratos, con quienes adhieran a las condiciones propuestas.
El adherente carece de posibilidad real de alterar el modelo preparado de ante
mano, loque limita su libertad contractual. Le queda tan solo el camino de adherir
a las condiciones tal cual han sido elaboradas por el predisponente o no contratar.
Amn de ello, la adhesin al contrato con clusulas predispuestas es, muchas veces,
el nico medio de que dispone el adherente para procurarse bienes o servicios que
le son indispensables para su vida diaria; tal ocurre cuando el predisponente goza
de una posicin monopolstica o de oligopolio en el mercado. En tales supuestos el
adherente est coartado en su libertad de elegirla persona del cocontratante e, in
cluso, de abstenerse de contratar.
317. Poder reglamentario de hecho. En otro orden de cosas, al predispo

ner las clusulas a que deber sujetarse la contratacin, el predisponente ejerce
una suerte de poder reglamentario de hecho19. Se trata de una situacin de supe
19 Ghestin, en Traite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o r t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 50, n74.

Frente a la peculiaridad de esta modalidad de contratacin, se han ensayado algunastesis que, con
una suerte de eclecticismo, pretenden conciliar las dos posiciones a quese ha hecho referencia. As
se ha pensado que estos contratos contienen una faceta contractual y otra reglamentaria (vase
para esta opinin de Lukas, la cita de Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n t r a t o s , 1969,
p. 103). Tambin se ha sostenido, que desde un punto de vista sociolgico, las condiciones genera
les de contratacin, tienen una significacin normativa, en cuanto en la vida econmica, el dere
cho estatal es desplazado por estas reglamentaciones privadas, que para amplios grupos sustitu
yen el derecho dispositivo legislado. Empero, desde el punto de vista jurdico dogmtico, no repre
sentan un derecho objetivo, sino tan solo un producto jurdico negocial, porque su validez des
cansa en la voluntad de ambas partes (vase la opinin de Raiser, citada por Rezznico, C o n tra to s
c o n c l u s u la s p r e d is p u e s t a s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p. 292, n203). Es de enten
rioridad que le permite aprovecharla para robustecer su posicin contractual en

detrimento de la del adherente, mediante la sustitucin de las disposiciones del de
recho dispositivo por otras que mejor se acomoden a sus intereses.
318. Presentacin de estos contratos. Lo sealado se ha exteriorizado,

tradidonalmente, en el modo de presentacin de estos contratos. Constan en for
mularios Impresos que los convierten de hecho en intangibles y facilitan psicolgi
camente la adhesin, en cuanto sugieren una igualdad de trato que, a veces, se
confunde con la justicia. La extensin de las clusulas unida a su complejidad inter
na y el lenguaje abstracto, empleado para la regulacin de una pluralidad de rela
ciones negocales, indeterminadas en nmero, dificultan su lectura. Conspira, ade
ms, contra la comprensin, la ambigedad de su redaccin, a veces ininteligible
por el empleo de letra menuda, lo que ha acuado la denominacin de "contratos
de la letra pequea". Tambin se dan hiptesis en que las condiciones generales no
estn incorporadas directamente en el texto del acuerdo, sino existe una remisin
a ellas, en cuanto constan por separado.
Tanto el compacto y abstruso reglamento contractual como la sealada mara
a tipogrfica de lectura difcil, con que es frecuente se corporicen estos contra
tos20, han constituido obstculos proverbiales para que el adherente pueda tener
un conocimiento cabal de las condiciones a que se compromete, desde que supe
ran su competencia tcnica o sobrepasan su disponibilidad de tiempo, que resulta
necesario para acceder a esa informacin.
319. Fuente potencial de abusos. Existe una ostensible desigualdad del

poder de negociacin de las partes, entre quienes se vinculan por esa modalidad de
contratacin. Esa disparidad facilita que el predisponente pueda aprovecharsu si
tuacin de superioridad, para desequilibrar en beneficio propio, el reglamento
contractual, con las clusulas que le resulten ms favorables, a modo de colocar a
quien adhiere, prcticamente, a su merced.
Este modo de contratar es una fuente potencial de abusos; las clusulas con las
que estos se concretan se denominan, precisamente, abusivas o vejatorias.
der que no puede afirmarse que estas condiciones generales revistan al mismo tiempo una natu
raleza bifronte: contractual y normativa. Ello entraa una confusin de lofctico con lo jurdico,
que a la par de entraar una perturbacin conceptual, resulta estril en cuanto a sus consecuen
cias prcticas. Vanse las crticas, transcriptas por Rezznico, C o n tr a to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s
ta s. C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p.300.
20 Rezznico, C o n tr a to s c o n c l u s u la s p r e d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s ,
1987, p. 62, n 29; Garca Amigo, C o n d ic io n e s g e n e r a le s d e lo s c o n tr a to s , 1969, p. 28 y ss.; Wayar,
C o n tra to s , 1963, p. 271 ysiguientes.
320. Necesidad de la intervencin legislativa.- Es misin del derecho velar

por la efectiva igualdad de los contratantes; a tal fin, en estos supuestos, se torna
necesario tutelar a la parte ms dbil e instituir sistemas de contralor o sanciona-
torios para que estos desequilibrios no se produzcan o para proscribir este tipo de
clusulas.
En el trasfondo dla otrora viva polmica sobre la naturaleza de esta figura ne-
gocial, anidaba la idea de que esta modalidad de contratacin requera un trata
miento particular y diferenciado, para prevenir los abusos y sancionar sus manifes
taciones21.
Ms all de las elucubraciones tericas, este objetivo solo es dable lograrlo con
la intervencin legislativa que instituya una efectiva proteccin para el contratan
te ms dbil. No obsta, de manera alguna, para la consecucin de tal propsito, el
reconocimiento de la naturaleza contractual del instituto; antes bien, ello permite
el empleo de un utillaje conceptual destinado a favorecer que la tutela se torne
efectiva.
321. Las clusulas abusivas. Retomando el tema, debe entenderse por clu
sulas abusivas o vejatorias, aquellas que entraan un desequilibrio de los derechos y
obligaciones de las partes en estos contratos por adhesin a condiciones generales.
El desequilibrio que caracteriza a este tipo de clusulas es una distorsin deri
vada de la desigualdad del poder de negociacin de las partes; se traduce en ven
tajas para quien ejerce una posicin dominante y un correlativo detrimento para
quien es la parte dbil del contrato, de un modo no equitativo, que contradice el
principio cardinal de buena fe.
La experiencia ha demostrado que resultan insuficientes para corregir estos
abusos los principios generales que autorizan la revisin contractual y ponen lmi
tes a la autonoma, por ms activa e inteligente que sea la labor de los tribunales.
Se requiere en la materia, por tanto, como se ha indicado, el aporte de una legisla
21 Por ejemplo Dereux al referirse ala naturaleza jurdica del contrato de adhesin en el ao
1910, llega a la conclusin de que en tales convenios deban distinguirse dos clases de clusulas: las
esenciales, generalmente verbales o manuscritas; y las accesorias, generalmente impresas. Por lo
comn, las partes aceptan consciente y libremente las clusulas esenciales. En cuanto a las acceso
rias, el adherente conoce o comprende mal su tenor y las considera como destinadas a completar
y precisar las obligaciones derivadas de las clusulas principales. Tales clusulas accesorias solo
pueden producir efectos contra el adherente cuando cumplen tal papel y no cuando metamorfo-
sean subrepticiamente la esencia del contrato (De la nature juridique des contrats d'adhesion, en
"RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1910, p. 527). Se advierte que ms all de la cuestin dogm
tica relacionada con la naturaleza jurdica de estos negocios, la preocupacin estaba centrada en
brindar proteccin al contratante ms dbil en las hiptesis de los desequilibrios a que puede dar
lugar esta modalidad de la contratacin.
cin especfica22; y tal ha sido el temperamento que se ha impuesto en el derecho

comparado.
322. La proteccin del consumidor. Este tema del contrato por adhesin
a condiciones generales est emparentado estrechamente con la defensa del con
sumidor. En efecto; con la difusin de la contratacin en masa, la figura negocial
examinada fue el vehculo usual para celebrar contratos de consumo, hasta exis
tir, la ms de las veces, una confusin entre adherente y consumidor. Si bien es cier
to que el campo de dichas condiciones generales es de mayor amplitud, tiene sus
manifestaciones ms frecuentes y ordinarias en los contratos de consumo. Es por
ello que en el derecho comparado numerosas legislaciones abordan el tema en
conexin con la defensa del consumidor, como ha ocurrido, por ejemplo, en Fran
cia y ocurre en Espaa.
323. La tutela formal. El primer Cdigo Civil que consagr una norma so
bre esta materia, fue el Cdigo Civil italiano de 1942, inaugurando un sistema de
tutela formal en el art. 1341. Prescribe el artculo citado que las condiciones gene
rales del contrato predispuesto por uno de los contratantes son eficaces respecto
del otro, si al momento de la conclusin del contrato estelas ha conocido o habra
podido conocerlas obrando con la diligencia ordinaria. Con la finalidad de garan
tizar que el adherente est consciente de la existencia de ciertas clusulas ms gra
ves, de particular onerosidad a la cual puede someterse, mencionadas en la norma,
agrega el precepto que ellas solo tendrn efecto si son especficamente aprobadas
por escrito.
324. La tutela sustancial. Con posterioridad la ley alemana de condiciones

generales de 1976, de modo general, vino a limitar la autonoma en esta modali
dad de contratacin, permitiendo el control judicial de su contenido, al sancionar
la invalidez de las clusulas abusivas. Aunque en los antecedentes de esta legisla
cin, la tutelase vincul con el consumidor, se termin por asignrsele un carcter
general que tambin comprende contratos celebrados ente empresarios. Se pen
s que en tales contratos se poda dar esa situacin de desventaja del adherente
porque tanto consumidores como empresarios aceptan esas clusulas predispues
tas considerando intil el gasto de tiempo y dinero que significa el anlisis porme
norizado de ese complejo y maraa de reglas mediante los cuales dichas clusulas
se presentan. Originariamente, en los precedentes jurisprudencialesque conduje-
22 Como lo seala Rezznico, al Igual que en la guerra moderna, se requiere remplazar la

pesada y lenta artillera de antao por armas ms veloces y efectivas, idneas para contrarrestar la
agresiva accin de los predisponentes y de sus redactores ingeniosos (C o n tr a to s c o n c l u s u la s p r e
d is p u e s ta s . C o n d ic io n e s n e g o c a le s g e n e r a le s , 1987, p.316).
ron a la sancin de la ley de 1976, se utiliz como fundamento el 138 del fiGBque
sanciona la nulidad de los negocios contrarios a las buenas costumbres. Posterior
mente, se encontr la justificacin en el 242 del BG B que obliga a cumplir con las
exigencias de la buena fe en las negociaciones. Se reput contrario a dichas exi
gencias, las clusulas que colocaban al adherente en una excesiva desventaja,
inconciliable con la exigencia de la justicia o equidad, tal como requeran las nor
mas dispositiva del BG B, de las que se pretendan desviarse. Caba sumar las clu
sulas que restringan los deberes fundamentales derivados de la naturaleza del
contrato. Este rgimen de tutela sustancial fue introducido al BG B en la reforma
del ao 2002.
5 El derecho nacional
325. Antecedentes. La legislacin argentina demor en abordar el tema

de una manera orgnica. Hubo que esperar hasta la sancin de la Ley de Defensa
del Consumidor en 1993, para que se salvara dicha laguna en los contratos de con
sumo. El Captulo IX de la ley 24.240 est titulado "De los trminos abusivos y de las
clusulas ineficaces". El art. 37 define las clusulas abusivas; la ley veda este tipo
de clusulas de un modo general para todo contrato de consumo, se trate de un
contrato negociado entre las partes o por adhesin a condiciones generales. Insti
tuye, asimismo, conjuntamente con los arts. 38 y 39, un rgimen de tutela del con
sumidor concerniente a los contratos de adhesin y similares que contengan tales
clusulas.
5 326. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial,

siguiendo el temperamento del derecho alemn, ha legislado sobre esta modali
dad contractual en general, a la que cabe adicionar la reglamentacin especfica
para los contratos de consumo. La Seccin 2a, del Captulo 3, del Libro Tercero, ver
sa sobre los contratos de adhesin a clusulas generales predispuestas.
El art. 984 del CCCN contiene la siguiente definicin de este contrato: " E l co n
tra to p o r a d h e si n es a q u e l m e d ia n te e l cu a l u n o d e lo s c o n tra ta n te s a d h ie re a
cl u su la s g e n e ra le s p re d isp u e sta s u n ila te ra lm e n te , p o r la o tra p a rte o p o r un te r
ce ro , sin q u e e l a d h e re n te haya p a rtic ip a d o e n su red a cci n
Se enuncian, por ende, las notas distintivas de estos contratos a las que se ha he
cho mencin. La referencia a que esa clusulas pueden ser predispuestas por un ter
cero, cabe entenderla que solo resulta factible cuando ese tercero es la autoridad
pblica que se vale de medios legales que se reputan conocidos por todos, para
ordenartales clusulas y justifican portanto, su automtica incorporacin al con
trato deque se trate.
327. Normas de difundido acogimiento en tutela del adherente. Despus

de la definicin contenida en el art. 984que ha sido analizada, en sus arts. 985 a 987
establecen normas de difundido acogimiento en la materia, dirigida a tutelar al

adherente. Tales son las siguientes:
a) In fo rm a ci n d e l a d h e re n te . Para resguardar el acceso a una debida Infor
macin del adherente, el art. 985 del CCCN prescribe que las clusulas de es
tos contratos deben ser comprensibles y autosuficientes. La redaccin debe
ser clara, completa y fcilmente inteligible.
b) La in c o rp o ra c i n d e las clusu las. Agrega el art. 985 citado que se tienen
por no convenidas aquellas clusulas que efecten un reenvo a textos o do
cumentos que no se faciliten a la contraparte del predisponerte, previa o si
multneamente a la conclusin del contrato. Se persigue la plasmacin do
cumental en el propio contrato de la integridad de sus clusulas, en ejem
plares que deben ser entregados al adherente antes de la celebracin del
contratoo contemporneamente con ella. Finalmente, el art. 985 del CCCN
establece que la disposicin del precepto es aplicable a la contratacin tele
fnica, electrnica u otras similares.
c) P rio rid a d d e las cl u su la s a g re g a d a s e sp e cfic a m e n te . El art. 986 del CCCN

establece: "C l u su la s p a rtic u la re s. Las cl u su la s p a rtic u la re s so n a q u e lla s
q u e , n e g o c ia d a s in d iv id u a lm e n te , a m p la n , lim ita n , su p rim e n o in t e r p r e
tan una clusu la g e n e ra l. En caso d e in c o m p a tib ilid a d e n tre cl u su la s g e n e
ra les y p a rtic u la re s, p re v a le c e n e sta s ltim a s".
Sienta este precepto otro principio de incontrovertible vigencia en la mate
ria: las clusulas particulares que puedan incorporarse a los contratos por
adhesin, ya sea en forma manuscrita o mecanografiada, prevalecen sobre
las predispuestas o impresas. Se piensa que el contenido predispuesto debe
ceder ante el adicionado especficamente por las partes, en cuanto cabe ra
zonablemente pensar que este ltimo exterioriza de modo ms genuino, la
voluntad concorde de ambas.
d) In te rp re ta c i n . El art. 987 del CCCN dispone que en caso de ambigedad,
las clusulas predispuestas deben ser interpretadas en sentido contrario al
predisponente. El estipulante tiene el deber de informacin y de hablar cla
ro cuando utiliza esta modalidad de contratacin. Por ello en los supuestos
de ambigedad, tiene vigencia la tradicional regla, cuyo origen se remonta
al derecho romano, in d u b io con tra stp u la to re m . 6
6 Las clusulas abusivas
328. La regulacin del mercado. Empero, la cuestin medular en materia

de contratos por adhesin a clusulas generales, es la concerniente a la tutela que
debe brindarse al adherente cuando tales clusulas pueden ser reputadas como
abusivas.
Debe considerarse que ia regulacin del contrato, en cuanto instrumento jur

dico para la realizacin de las operaciones econmicas de cambio, se traduce en una
regulacin del mercado, que es el mbito donde se llevan a cabo tales operaciones.
El derecho, por un lado, tutela a la parte ms dbil en las relaciones entre quienes
son, por antonomasia, los protagonistas institucionales de ese mercado, los pro
veedores y consumidores, a fin de asegurar la eficiencia y la justicia23. Empero, en
el complejo desenvolvimiento del proceso de produccin, distribucin y comercia
lizacin de los bienes y servicios, intervienen otros protagonistas, constituyendo
los eslabones de una cadena que, en su punto final, concluyen y desembocan en las
relaciones de consumo. Si bien la ley organiza una tutela al consumidor por ser la
parte ms vulnerable de ese proceso, no puede pasarse por alto que la empresa con
un poder de negociacin dominante en sus relaciones comerciales con otra que se
encuentra en una situacin de dependencia econmica, tiene la posibilidad de
acordar contratos en los que imponga clusulas que entraen un inadmisible dese
quilibrio entre los derechos y obligaciones, garantizndose una posicin de total
hegemona respecto de la parte ms dbil. Este abuso de la dependencia econ
mica ha sido objeto de una reprobacin legal expresa en el derecho comparado24.
23 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 903.

24 La figura del abuso de la dependencia econmica fue introducida en el ordenamiento ju
rdico italiano en e! ao 1998 con una preceptiva que tiene sus antecedentes en el derecho alemn
y francs (Osti, C., "Contratto econcorrenza", en T r a t t a t o d e lc o n t r a t t o , 2006, t. VI, p. 673 y ss.). Se
considera dependencia econmica la situacin en la cual una empresa se encuentra en las relacio
nes comerciales con otra que le permite determinar un excesivo desequilibrio de derechos y obli
gaciones. La dependencia econmica es valorada teniendo en cuenta, adems, la real posibilidad
de la parte que haya sufrido el abuso de encontrar en el mercado alternativas satisfacientes. El
abuso puede tambin consistir en el rechazo de vender o de comprar, en la imposicin de condi
ciones contractuales injustificadamente gravosas o discriminatorias o en la interrupcin arbitraria
de las relaciones comerciales en acto. Vase Pinto, L 'a b u s o d i d ip e n d e n z a e c o n m ic a fu o r i d a ll
c o n t r a t t o " t r a d ir it t o civ ile e d ir it t o a n titr u s t, e n " Rivista di Diritto Civile", 2000-II, p. 389; Longu, II
d iv ie t o d e ll'a b u s o d i d ip e n d e n z a e c o n m ic a n e i r a p p o r t i tra le im p re s e , en "Rivista di Diritto Civi
le", 2000-II, p. 345; Roppo, l lc o n t r a t t o , 2001, p. 926. El abuso de la dependencia econmica se vin
cula especialmente con las hiptesis de concentracin vertical de empresas,como la que se lleva a
cabo con los contratos de distribucin y de franquicia a los que se agregan los contratos para el uso
de una licencia, el suministro o los joint venture. Vase Osti, C., "Contratto econcorrenza", en Trat-
t a t o d e l c o n t r a t t o , 2006, t. VI, p. 677. En lo que concierne a la concentracin vertical ascendente,
en el derecho italiano ha sido objeto de regulacin legal la relacin de s u b f o r n it u r a ''. Con esta
denominacin no se identifica un tipo contractual en sentido propio, sino una categora que com
prende varios tipos contractuales diversos, sea locacin de obra, venta, suministro, etctera. La
categora presenta dos variantes: por un lado, en la s u b fo r n it u r a de trabajo, en que la empresa que
acta como s u b f o r n i t o r e a la que se le dar la designacin de subcontratista se obliga a efec
tuar por cuenta de la empresa comitente trabajos sobre productos semielaborados o materia pri
mas provista por el comitente. Por el otro, en a s u b fo r n it u r a de bienes y servicios la empresa sub
No debe perderse de vista que la existencia de tales clusulas significa, al fin de

cuentas, un gravamen para el contratante dbil, el que se ve inducido para descar
gar los costos consiguientes, en el precio final exigido al consumidor, de suerte que
la limitacin de esos abusos, indirectamente, configura una reafirmacin de la tute
la brindada al consumidor.
329. La tutela del contratante dbil. En el momento actual, se afianza ca

da vez ms la tendencia que propicia el control sustancial del contenido del con
trato para erradicar injustos desequilibrios, no solo cuando se trata de contratos de
consumo, sino tambin de contratos celebrados entre empresas, en los cuales una
de las partes se encuentra en una situacin de dependencia econmica respecto de
la otra, lo que permite el abuso de la posicin dominante de esta ltima, traducido
en la imposicin de clusulas vejatorias. La tutela del contratante dbil constituye,
por ende, un principio con fuerza expansiva, que tiene la aptitud de erigirse en
principio general del derecho contractual. En todos estos casos, las estipulaciones
que afecten la posicin del contratante ms dbil, generando indebidos desequi
librios, pueden configurar el ejercicio abusivo de un derecho, en cuanto el contra
tante que las impone excede los lmites impuestos por la buena fe. Inclusive, en el
Cdigo Civil y Comercial son supuestos previstos en el art. 11, el que como una ma
nifestacin especfica del ejercicio abusivo del derecho, sanciona, precisamente, el
abuso de la posicin dominante en el mercado. La autonoma privada, en un recto
sentido, presupone que las partes tienen la posibilidad de salvaguardar sus intere
ses en un plano de igualdad, que les permita hacer valer sus objetivos. En este tipo
de contratacin en que una de las partes predispone unilateralmente el contenido
de la relacin contractual, mediando una situacin real de disparidad econmica
entre los contratantes, existe el peligro de abuso de dicha autonoma. Cuando un
indebido uso del principio de autodeterminacin de un interesado se impone per
judicialmente al del otro que prcticamente se ve enervado25, es dable se generen
desequilibrios que contraran los fines en virtud de los cuales es conferida dicha
autonoma, lesionando tambin el principio bsico de buena fe26.
330. La nocin genrica de clusula abusiva. El art. 988 del CCCN. Este ar
tculo dispone que en los contratos por adhesin a clusulas generales predis
puestas, deben tenerse por no escritas las clusulas abusivas. Ahora bien, cuando
contratista se obliga a proveer productos o servicios destinados a ser incorporados o utilizados en

el mbito de la actividad econmica del comitente o en la produccin de un bien complejo (un
ejemplo, es la el compromiso que asumen las empresas autorpartistas).
25 Flume, El negocio jurdico, 1998, p. 783.

26 Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, ps. 74 y 75.
se sanciona la invalidez de las clusulas abusivas, suele sealarse una nocin gen
rica o abierta de ellas que no puede consistir de una definicin de trminos preci
sos, sino que tan solo puede concretarse en la enunciacin de las pautas que per
miten identificarlas.
En este orden de deas, el art. 988 del CCCN establece que son tales: "... a) las
cl u su la s q u e d e sn a tu ra liz a n las o b lig a c io n e s d e l p re d is p o n e n te ; b) las q u e im
p o rta n ren u n cia o re stricci n a lo s d e re c h o s d e l a d h e re n te , o am p lan d e re c h o s d e l
p re d is p o n e n te q u e re su lta n d e n o rm a s s u p le to ria s; c) las q u e p o r su c o n te n id o ,
red a cci n o p re se n ta c i n , n o so n ra z o n a b le m e n te p re v is ib le s ".
331. El art. 37 de la ley 24.240. El ncleo de esta nocin se encuentra en el

art. 37 de la ley 24.240. En este precepto aparecen entremezclados una nocin ge
nrica de dichas clusulas, amn de dos supuestos concretos de ellas. En efecto dis
pone el citado precepto: "S in p e rju ic io d e la v a lid e z d e l c o n tra to , se te n d r n p o r n o
c o n v e n id a s: a) las cl u su la s q u e d e sn a tu ra lic e n las o b lig a cio n e s o lim ite n la re s
p o n sa b ilid a d p o r d a o s; b ) Las cl u su la s q u e im p o rte n ren u n cia o restricci n de
lo s d e re c h o s d e l c o n su m id o r o a m p len lo s d e re c h o s d e la o tra p a r te ; c) Las cl u su
las q u e c o n te n g a n c u a lq u ie r p re c e p to q u e im p o n g a la in v e rsi n d e la carga de la
p ru e b a en p e rju ic io d e l c o n s u m id o r". Si se eliminan los dos supuestos especficos
relativos a la limitacin de la responsabilidad por daos y a la inversin de la carga
de la prueba, la nocin genrica queda circunscripta a las clusulas que desnatura
licen las obligaciones e importen la restriccin de los derechos del consumidor y la
ampliacin de los derechos de la otra parte, criterio que ha sido seguido casi a d p e -
d e m litte ra e p o r el art. 988 del CCCN.
332. El art. 1119 del CCCN. Por su parte, el art. 1119 del CCCN contiene otra
nocin, tcnicamente ms clara y difundida para definir de modo general qu de
be entenderse por clusula abusiva. Expresa que es tal, la que "... tie n e p o r o b je to
o p o r e fe c to p ro v o c a r un d e se q u ilib rio sig n ific a tiv o e n tre lo s d e re c h o s y o b lig a cio
n e s d e las p a rte s, en p e rju ic io d e l c o n s u m id o r". Existe sustancial coincidencia entre
esta nocin y la contenida en el art. 37 del decr.-regl. 1798/94 de la ley 24.240, dero
gado por la ley 26.994, que estableca que se consideraban trmino o clusulas
abusivas las que afectaban inequitativamente al consumidor o usuario en el cote
jo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.
333. El criterio recomendable. Son ms acertadas estas formulaciones que

hacen hincapi como criterio central para caracterizar a la clusula abusiva, en el
desequilibrio que ella provoca en la reglamentacin contractual de los derechos y
obligaciones de las partes. En efecto; primigeniamente cabe reiterar, se entiende
que son clusulas abusivas aquellas en que la parte con un poder de contratacin
dominante se reserva ventajas en detrimento de la parte dbil, que importan un
significativo desequilibrio de los derechos y obligaciones derivados del contrato,
de un modo no equitativo, contraviniendo el principio cardinal de buena fe. Dicho

desequilibrio se origina porque se modifican, en perjuicio de la parte dbil, las rec
procas posiciones de las partes segn la regulacin del derecho dispositivo. El sig
nificativo desequilibrio y la contrariedad con la buena fe objetiva, son los criterios
rectores y predominantes sobre la base de los cuales se definen genricamente ta
les clusulas. Ahora bien, el carcter vejatorio de ellas no se encuentra relacionado
directamente con la equivalencia de las prestaciones derivadas del contrato y no se
traduce ineludiblemente en un desequilibrio econmico como acaece con la le
sin, sino que se trata de un desequilibrio de ndole normativa, derivado dla asi
mtrica asignacin de los derechosy obligaciones que conforman las posiciones de
las partes.
334. Las diversas frmulas generales utilizadas. Cabe objetar los diver
sos textos empleados para enunciar una nocin que, en definitiva, solo puede ser
nica y coincidente. El art. 988 reproduce, en esencia, el art. 37 de la ley 24.240,
que el art. 988 del C C C N modifica para mejorarlo con apreciable acierto. Asu vez,
la ley 26.994 no ha derogado el prrafo del art. 37, con lo que se mantendra
vigente, salvo que se piense que ha sido tcitamente derogado. Un objetivo pri
mario de todo proceso de codificacin, es fomentar la coherencia del derecho y
facilitar su comprensin mediante la estructuracin de un sistema racional que
evite repeticiones intiles e injustificables incongruencias. Al respecto correspon
de tener en cuenta que el art. 1117 del CCCN declara aplicable al Captulo 4, del
Ttulo til, del Libro Tercero, que trata de las clusulas abusivas en los contratos de
consumo, lo dispuesto por los arts. 985 a 988. Ahora bien, este ltimo contiene la
nocin general de lo que son clusulas abusivas. Como el art. 1119 tambin con
tiene una caracterizacin general de ellas, la conclusin a la que cabe arribar es
que debe mediar una identidad de fondo entre ambas formulaciones, por cuan
to, en caso contrario, no sera aplicable el art. 988, si mediara una divergencia en
tre ambos preceptos.
Sise parte de esta idea y se interpreta el ltimo precepto citado, puede arribar
se a la conclusin de que existe una sustancial coincidencia entre ambas normas,
literalmente distintas pero conceptualmente concordantes.
335. La desnaturalizacin. El art. 988 del CCCN, al igual que el art. 37 de la

ley 24.240, como eje de la nocin de clusula abusiva, utilizan el estndar de la des
naturalizacin. Clusulas abusivas, ante todo, son aquellas que "... d e sn a tu ra liza n
las o b lig a cio n e s d e l p r e d is p o n e n te " , expresa el art. 988 citado. Desnaturalizar, sig
nifica alterar o desvirtuar las propiedades normales de algo. Ante todo, cabe sea
lar que lo natural de un contrato dado, es la disciplina que la ley establece de modo
general para todos los contratos o bien al reglamentar un determinado tipo con
tractual, y que resulta normalmente aplicable salvo la voluntad contraria de las par
tes. Se trata de las normas del derecho dispositivo. En los casos en que media una
desigualdad en el poder de negociacin de los contratantes, tales normas no pue

den ser sustituidas por un rgimen que de modo inadmisible genere una situacin
de asimetra entre las partes. Si se da un paso ms adelante, cabe sealar que ello
importa, como consecuencia, que no se permite la renuncia de los derechos que las
normas dispositivas consagran a favor del consumidor o la ampliacin de los dere
chos que normalmente asignan a su contraparte, de modo tal que se genere un de
sequilibrio que contrare a la buena fe objetiva. Lo dicho permite sentar otra con
clusin: los ines. a) y b) del art. 988 no configuran hiptesis alternativas y distintas,
ni dan lugar a que pueda pensarse en dos clusulas abiertas diferentes. Por el con
trario, estn enlazados entre s de manera estrecha. El hecho aislado que una clu
sula pueda significar una ampliacin de derechos del predisponente, o una renun
cia o restriccin de los derechos del adherente segn lo que resulte de las normas
supletorias, no es suficiente para considerarla abusiva. Corresponde teneren cuen
ta el significado que dicho apartamiento del derecho dispositivo pueda tener en el
contexto integral de los derechos y obligaciones reglamentados en el contrato,
provocando dicha desnaturalizacin. En definitiva, la desnaturalizacin termina
por identificarse con un inadmisible desequilibrio, contrario a la buena fe, entre los
deberes y prerrogativas de las partes, desigualdad que ocasiona un detrimento in
justificable al adherente. Tal equilibrio, como bien se ha sealado, debe ser valora
do con un criterio sustancial. En este orden de ideas, puede sucederque en una clu
sula se confieran, de modo recproco, idnticas facultades a ambas partes, por ejem
plo para rescindir sin causa, el contrato. Sin embargo, ello no impide que la clusu
la sea considerada abusiva parando mientes en la real ventaja que el ejercicio de esa
facultad puede deparar a las partes. Si, por ejemplo, la rescisin a d n u tu m que se
reconoce como facultad de ambas partes, no satisface ningn intersya sea del con
sumidor o del adherente y tan solo consolida la posicin dominante de la otra par
te, la clusula puede ser reputada abusiva, pese a la simetra meramente formal que
podra desprenderse de la reciprocidad de derechos que se estipula.
336. La sorpresa. Otro criterio especfico que puede conducir a que las clu
sulas predispuestas se transformen en abusivas, es el de la sorpresa. En ese supues
to, el desequilibrio adquiere una manifestacin especial: se traduce en que el con
sumidor queda expuesto a sufrir, despus de la celebracin del contrato, situacio
nes perjudiciales diferentes a las que pudo razonablemente esperar, segn las cir
cunstancias, en el momento de la celebracin. Tales clusulas se caracterizan por ser
subrepticias, clandestinas, desacostumbradas, inslitas, o inesperadas para el que
adhiere al contrato.
Las clusulas de este jaez se equiparan a las clusulas abusivas; en consecuencia,
tambin deben reputarse no convenidas y como que no integran el contrato. Aho
ra bien, tales clusulas no son prohibidas por s mismas, sino porque, dadas las cir
cunstancias, se presentan con ese carcter de no habitualidad a que se ha hecho
referencia, susceptible de sorprender al adherente, en cuanto resultan concreta

mente desfavorables para este y configuran una vulneracin de su confianza.
Al respecto el inc. c) del art. 988 del CCCN prescribe que deben tenerse por no
escritas las clusulas "... q u e p o r su c o n te n id o , red a cci n o p re s e n ta c i n , n o son
ra z o n a b le m e n te p re v is ib le s ". Se tiene en cuenta, como se ha indicado, que la com
pleja redaccin de estos contratos determina que, frecuentemente, el adherente
las acepte sin haber tomado un efectivo conocimiento de la intrincada reglamen
tacin que contienen. Por ende, se considera que no forman parte del contrato
aquellas clusulas generales que, habida cuenta de las circunstancias, puedan ser
consideradas como inhabitualesy que, por esa razn, importen una frustracin de
las expectativas razonables del adherente. Se ha adelantado que el Cdigo Civil
italiano fue el primero que trat las condiciones generales de contratacin. En su
art. 1341 dispone que las condiciones generales de contratacin son eficaces en
relacin al adherente cuando este las ha conocido o debera haberlas conocido em
pleando la diligencia ordinaria. Asimismo, respecto de ciertas clusulas considera
das como onerosas, porque agravan la posicin contractual del adherente, no bas
ta quesean conocidas o cognoscibles, sino que exige un requisito adicional de for
ma; deben "ser especficamente aprobadas por escrito".
Toda clusula que pudo haber escapado al conocimiento del adherente, es una
clusula sorpresiva que no integra el contrato.
337. La aprobacin administrativa y el control judicial de las clusulas abu

sivas. El control judicial de las clusulas abusivas, es el que sienta la suerte defi
nitiva de ellas. Por consiguiente, el hecho que tales clusulas puedan haber sido
objeto de una aprobacin administrativa, no obsta para su control judicial. As lo
prescribe el art. 989 del CCCN.
338. Efectos de las clusulas abusivas. Segn prescribe el art. 988 del CCCN,
las clusulas abusivas deben tenerse por no escritas. Dicho en otros trminos, la
sancin es su nulidad. Por lo general, esta nulidad suele ser parcial y no impide la
conservacin del contrato. Sin embargo, declarada dicha nulidad parcial puede ser
necesario cubrir el vaco. En dicho supuesto el juez debe integrarlo para que el con
trato pueda "su b sistir sin c o m p ro m e te r su fin a lid a d " . A s lo dispone el art. 989 del
CCCN.
339. El mbito de tutela. El mbito de tutela respecto de las clusulas abu

sivas se relaciona con el control de su incorporacin. El Cdigo Civil y Comercial san
ciona su nulidad protegiendo al adherente cuando son incorporadas a un contra
to por adhesin a clusulas generales. Cuando se trata de contratos de consumo, se
ampla la proteccin; sus clusulas pueden ser declaradas abusivas aun cuando
sean negociadas individualmente o hayan sido objeto de una aprobacin expresa
por el consumidor. As lo dispone el art. 1118 del CCCN.
Es por esta diferencia, que en los Fundamentos del Anteproyecto que precedi
a la sancin del Cdigo, se expresa que se ha perseguido estructurar un sistema or
denado de la siguiente manera: a) contratos discrecionales: en ellos hay plena au
tonoma privada; b) contratos celebrados por adhesin cuando se demuestra que
hay una adhesin a clusulas generales redactadas previamente por una de las par
tes, hay una tutela basada en la aplicacin de este rgimen; y c) contratos de con
sumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el Ttulo III, sea
o no celebrado por adhesin ya que este ltimo es un elemento no tipificante.
340. La intensidad de la tutela. La tutela del adherente en los contratos

por adhesin a clusulas generales, fuera del mbito protectorio del consumidor,
reviste una intensidad que debe graduarse en los casos concretos, teniendo en
cuenta el efectivo poder de negociacin de las partes y las situaciones de desigual
dad ya sea econmica o de informacin que pueda existir entre ellas. Este anlisis
permitir determinar el significado que es dable atribuirle al efectivo conocimien
to que de ella puede haber tenido el oferente o, inclusive, qu valor que cabe asig
narle a su aprobacin expresa, a los fines de la calificacin como abusiva de una
clusula predispuesta.
Otra situacin que puede darse, dentro de este amplio campo de vinculaciones,
se relaciona con las grandes empresas que acostumbran a contratar entre s, utili
zando las clusulas generales que tienen predispuestas a tal fin. Suele ocurrir que
cuando una de ellas formula a la otra una oferta, lo haga sujetndose a dichas clu
sulas generales, y la empresa destinataria la acepte agregando que lo hace bajo los
trminos de sus propias clusulas estndar, lo que d lugar a disensos. Es obvio que
el contrato no se perfecciona por la falta de congruencia entre la oferta y la acep
tacin. Sin embargo, se han propuesto reglas para dar una solucin razonable a
estos supuestos de disenso. Puede mencionarse como ejemplo, el art. 2.22 de los
Principios del UNIDROIT.7
7 Las clusulas abusivas y los contratos

de consumo
341. El mbito de la tutela. Reiteracin. Repitiendo lo dicho, el art. 1117

del CCC/V, declara aplicable al captulo destinado a reglar las clusulas abusivas en
los contratos de consumo, los arts. 985 a 988 que ya han sido examinados. Por con
siguiente, la proteccin que la ley brinda al adherente en los contratos por adhe
sin a clusulas generales, forma parte de la tutela que se le brinda al consumidor,
con la salvedad hecha que, en lo concerniente a las clusulas abusivas, el amparo se
extiende a toda variedad de contratos de consumo, aunque sus clusulas hayan
sido negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.
Tambin corresponde reiterar que la nocin general de clusula abusiva, conteni
da en el art. 111 9, ha reemplazado con acierto a la que expresa el art. 37 de la ley
24.240, seguida por el art. 988 del CCCA/27. Por otro lado, sin perjuicio de ello, se ha
tratado de demostrar que se trata de textos diferentes que pueden coincidir y
refundirse en una caracterizacin unitaria.
342. El papel de la buena fe. Sin embargo deben sealarse ciertas singu
laridades relativas a esta regla general. La primera es que se ha eliminado a la refe
rencia a la buena fe, que suelen contener indefectiblemente tales reglas. Proba
blemente puede haber influido en esta omisin, lo dispuesto por el art. 30.5 del
Proyecto de la Academia de Pava. Establece dicha norma que en los contratos con
cluidos entre un profesional y un consumidor, no tienen efecto las clusulas que no
han sido objeto de una negociacin, si conllevan, en detrimento del consumidor,
un desequilibrio manifiesto de los derechos y obligaciones derivados del contrato,
"aun cuando el profesional acte de buena fe". En verdad, cuando el anlisis obje
tivo de este tipo de clusulas generales conduce a concluir un significativo e inad
misible desequilibrio, con prescindencia del nimo de quien se beneficia con esa
desigualdad, se genera una situacin que no coincide con los parmetros de leal
tad y correccin que la buena fe presupone. La buena fe ha sido la matriz en que se
ha forjado a proscripcin de las clusulas abusivas. Esta partida de bautismo deter
mina que el ligamen de las clusulas abusivas con ella, sea indisoluble. Aunque no
se mencione a la buena fe, inevitablemente ser un numen presente en la concep-
tuacin de tales clusulas.
343. Situacin jurdica abusiva. Otra singularidad de la reglamentacin de

los contratos de consumo, es que, amn de la clusula abusiva, se prev el supues
to de situacin jurdica abusiva. El art. 1120 del CCCN, considera que se da dicha
situacin cuando el mismo resultado perjudicial para el consumidor que se deriva
de la clusula abusiva, "se a lcanza a travs d e la p re d isp o sic i n d e a cto s ju r d ic o s
c o n e x o s " . A su vez, el inc. d) del art. 1122 dispone que cuando se prueba una situa
cin jurdica abusiva, el juez debe aplicar lo dispuesto en el art. 1075. Se ha hecho
referencia a los contratos conexos y a los efectos de la conexin contractual, en vir
tud de los cuales las vicisitudes de un contrato pueden repercutir en el otro u otros.
Esta vinculacin, como se ha sealado, se da entre el contrato de cambio y el con
trato en que se financia la contraprestacin del consumidor, cuando ambos consti
tuyen una unidad econmica. En rigor de verdad, la solucin se justifica por las con
secuencias propias de la conexin, sin quesea necesario dotarla de otro fundamen
27 Coincide con la nocin aceptada por Stiglitz, R .-Stiglitz, G., C o n tra to s p o r a d h e s i n , c l u

s u la s a b u s iv a s y p r o t e c c i n d e l c o n s u m id o r , 2006, p. 19 y ss.; Senz, en L e y d e d e fe n s a d e l c o n s u
m id o r . C o m e n ta d a y a n o ta d a , Picasso-Vzquez Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p .4 3 8 y ss., comentario
aio sarts. 3 7 ,38 y39.
to adicional conectado con el carcter abusivo de la situacin creada. Sin embargo,

como tambin la conexin permite a veces poner de manifiesto la real funcin que
cumple alguno de los contratos vinculados, podrn existir casos en los cuales esa
comprobacin permita identificar la mencionada situacin abusiva.
344. Clusulas excluidas. Se ha sealado que el desequilibrio que caracte

riza a las clusulas abusivas es de ndole normativo. En confirmacin de este aserto,
el inc. a) del art. 1121 del CCOV establece que no pueden ser declaradas abusivas las
clusulas relativas a la relacin entre el precio y el bien o el servicio procurado.
Asimismo, el inc. b ) del art. 1121, agrega que tampoco podrn ser declaradas
abusivas las clusulas que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacio
nales o en normas legales imperativas.
345. Control administrativo. El control de las clusulas abusivas tambin

puede ser encomendado a organismos pertenecientes a la Administracin Pblica.
En tal caso es dable que sea e x a n te , esto es, revestir un carcter preventivo: tal el
que se ejerce mediante el empleo de la autorizacin; o bien puede ser e x p o st, lle
vado a cabo mediante la vigilancia y la prohibicin.
346. La ley 24.240: control administrativo posterior. La mencionada ley ha

previsto un control del ltimo carcter indicado. El art. 38 dispone que la autoridad
de aplicacin vigilar que los contratos de adhesin o similares, no contengan clu
sulas de las previstas en el artculo anterior. Agrega que la misma atribucin se ejer
cer respecto de "las clusu las u n ifo rm es, g e n e ra le s o esta n d a riza d a s d e los co n tra
to s h e c h o s en fo rm u la rio s, re p ro d u c id o s e n se rie y en g e n e ra l, cu a n d o dich a s clu
su la s hayan sid o re d a cta d a s u n ila te ra lm e n te p o r e l p r o v e e d o r d e la cosa o servicio ,
sin q u e la c o n tra p a rte t u v ie re p o s ib ilid a d e s d e d isc u tir su c o n te n id o ".
Como se advierte, la ley se refiere a los contratos con clusulas predispuestas por
el proveedor, para la celebracin de los negocios propios de su giro, con los carac
teres que son privativos a las condiciones generales de contratacin: predisposi
cin, generalidad, uniformidad y rigidez.
La ley 24.240 establece que la autoridad nacional de aplicacin de la ley ser la
Secretara de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economa y Pro
duccin; y que la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y las provincias actuarn como
autoridades locales de aplicacin ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en
el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las pre
suntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones (art. 41). Esa autori
dad de aplicacin, en el mbito de la jurisdiccin respectiva, es la que v ig ila r " a
los fines de que estos contratos por adhesin a condiciones generales, no conten
gan clusulas abusivas.
Esta expresin vig ila r, cabe razonablemente entenderla en un sentido amplio:
entraa la facultad de exigir la exclusin de la clusula abusiva y requerir la modi
ficacin contractual28. En caso contrario, el control administrativo no sera tal, re

sultara anodino y estril, por estar desprovisto de toda efectividad.
As lo ha entendido el decreto reglamentarlo de la ley, que, en lo concerniente
a su art. 38, dispone: "La a u to rid a d d e a p lica ci n n o tific a r a i p r o v e e d o r q u e haya
in c lu id o clusu las d e las p re v ista s e n e l art. 3 7 q u e las m ism as se tie n e n p o m o c o n
v e n id a s y lo e m p la za r a n o tific a r ta l circu n sta n cia a l c o n su m id o r d e m a n era fe h a
cie n te y en e l t rm in o q u e d icha a u to rid a d le fije . En caso d e in cu m p lim ie n to ser
p a sib le d e las sa n c io n e s p re v ista s p o r e la r t . 4 7 d e la le y 2 4 .2 4 0 ".
347. Control preventivo. En cuanto al control preventivo por parte de la

administracin, ya tena, antes de la sancin de la ley, diversas manifestaciones en
nuestra legislacin, como ocurre, por ejemplo, con los contratos de ahorro y prs
tamo para fines determinados y, en especial, en materia de seguros.
Con respecto a los primeros, segn el decr. 34 del 9 de enero de 1986, que susti
tuy el art. 2 del decr. 142.277/43, esta actividad de ahorro para fines determinados
en sus diversas modalidades y denominaciones, puede ser efectuada previa autori
zacin de la Inspeccin General de Justicia, por distintas especies de sujetos de dere
cho. A este organismo nacional le incumbe autorizar planes, bases tcnicas y otras
caractersticas de la operatoria, conforme con el art. 90, inc. c) del rgimen orgni
co establecido por la ley 22.315. A los fines de la aprobacin y evaluacin de dichos
elementos y actos, se han fijado criterios en el art. 7yss. del decr. 142.277/43. A su
vez, la ley 22.320 de 1985, estableci condiciones para los planes de capitalizacin,
ahorro previo, fines determinados y requerimiento pblico de dinero, tendientes a
facilitar el acceso a la titularidad de bienes de capital o de consumo durable.
En relacin con el seguro, la ley 20.091 dispone que el organismo administrati
vo de contralor, la Superintendencia de Seguros de la Nacin, deber aprobar los
planes de seguros as como sus elementos tcnicos y contractuales, antes de su apli
cacin (art. 23, prr. 2o). Ello supone la aprobacin previa de las respectivas plizas
(art. 24), cuyo texto deber ajustarse a las prohibiciones de la ley, debiendo cuidar
la autoridad de control que las condiciones contractuales sean equitativas (art. 25).
348. Duplicacin del control. En todos estos supuestos de contratos que

requieren la aprobacin de una autoridad nacional o provincial, dispone el art. 39
de la ley 24.240, que dicha autoridad que los autoriza, deber tomar las medidas
necesarias para la modificacin del contrato tipo, cuando as lo solicite la autoridad
de aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor. Se confiere a esa autoridad de
aplicacin la facultad de ejercer el control que es de su competencia en esta mate
ria, aun cuando otra autoridad administrativa pueda, en ejercicio de sus atribucio
nes, haber aprobado las clusulas del contrato.
28 Stiglitz, G .-Stig litz, R., Derechos y defensa del consumidor, 1994, p.305.
349. Naturaleza del control preventivo. Como ya ha quedado en claro, las

autorizaciones previas de la autoridad administrativa, no modifican la naturaleza
contractual de las dusulasde estos contratos; no las transforman en derecho obje
tivo ni las legitiman o les dan ningn grado de inmunidad en relacin al control ju
dicial. Cabe insistir en que la palabra definitiva en esta materia la tiene la autori
dad judicial, inclusive para confirmar o invalidar las decisiones de la autoridad de
aplicacin de la ley. El inc. a) del art. 1222 del CCCA/, reitera de modo sobreabun
dante lo dispuesto por el art. 989 y prescribe que la aprobacin administrativa del
contrato o sus clusulas, no obsta a su control judicial.
350. El elenco de las clusulas abusivas. La nocin genrica de las clusulas

abusivas, se suele acompaar con un elenco en que se enuncian diversos supuestos
de ellas, que se han ido individualizando en la experiencia. Recordado ejemplo de
este orientacin es la Directiva 93 del 5 de abril de 1993 del Consejo de de la Comu
nidad Econmica Europea29. El contenido de estas enunciaciones se traduce, ya sea
en una lista gris que contiene hiptesis de clusulas que se presumen vejatorias y
pueden ser declaradas invlidas segn las circunstancias, o bien una lista negra, que
se integra con aquellas clusulas prohibidas, que irremisiblemente revisten tal ca
rcter susceptible de provocar su nulidad, sin que quede espacio para una aprecia
cin diferente. Pero todo elenco de clusulas que enuncie anticipadamente, inte
grando la denominada lista gris, solo puede revestir el carcter de meramente in
dicativo, sin que agoten exhaustivamente las hiptesis de las estipulaciones que de
ben ser descalificadas, por encuadrar dentro de dicha categora que se reprueba.
351. Supuestos concretos de la ley 24.240. El art. 37 de la ley 24.240, amn

de esbozar una nocin genrica de las clusulas abusivas, solo hace referencia a dos
hiptesis concretas de ellas. La primera comprende las clusulas que "lim ite n la re s
p o n sa b ilid a d p o r d a o s " . Se trata esta de una expresin prototpica de las clusu
las abusivas, en que la parte con poder de negociacin dominante persigue asegu
rarse la impunidad frente a la inobservancia de algn deber u obligacin derivados
del contrato. Este b il d e indemnidad es un estmulo a la dejadez y a la incuria del
beneficiario de ella, que conduce al desamparo de la parte dbil en la contratacin.
En este orden de ideas, como ya es un principio indiscutible en el campo de las
obligaciones, est prohibida la dispensa del dolo. Amn de ello, resulta ineficazto-
da clusula limitativa de la responsabilidad del proveedor por incumplimiento cul
poso o por cualquier otro factor objetivo de atribucin que pueda generarla. Tam
bin pueden reputarse clusulas abusivas aquellas en las cuales se excluye la garan
29 Bergel - Paolantonio, La Directiva de la Comunidad Econmica Europea sobre las clusu

las abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en "Revista de Derecho Privado y
Comunitario", 1994, n 5, "Consumidores", p. 191 y siguientes.
ta de eviccin o por vicios redhibtorios del profesional. Al margen dla discusin

si estas garantas entraan o no supuestos de responsabilidad, la alteracin con
vencional del rgimen del derecho dispositivo en estos casos, es susceptible de en
traar una situacin de desequilibrio para la parte vulnerable en la negociacin,
que convierte a la estipulacin en abusiva.
El otro supuesto concreto de clusulas abusivas enunciado por el art. 37 de la ley
24.240, est representado por aquellas " q u e c o n te n g a n c u a lq u ie r p re c e p to q u e
im p o n g a la in ve rsi n d e la carga d e la p ru e b a en p e rju ic io d e l c o n s u m id o r". Cuan
do de acuerdo con las normas del derecho procsalo sustantivo, la carga de la prue
ba de un hecho corresponda al proveedor, ser ineficaz toda clusula contractual
que pretenda invertir ese rgimen normal y hacer recaer el peso probatorio sobre
el consumidor.
352. El listado de clusulas abusivas y el Cdigo Civil y Comercial de la Na

cin. En los Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, se expresa que si bien el listado es til, debe estar en la legislacin especial,
porque pierde actualidad de modo muy rpido, y en tal caso se torna necesario ac
tualizarlo, lo cual es sencillo en una ley especial pero muy difcil en un Cdigo. De
todas maneras, ello confirma que la nocin que corresponde dar de clusula abu
siva es genrica y debe estar dotada de flexibilidad para abarcar todos los supues
tos. Cuando esa elasticidad se pierde porque se enuncia algn supuesto con un
acentuado nivel de concrecin, como ocurre con el inc. b) del art. 988, se corre el
peligro de inducir a la confusin respecto de si no llegan a constituir una lista ne
gra. La interpretacin que ha sido propuesta tiende a conjurar dicho riesgo.
353. El control administrativo y el listado de clusulas abusivas. Como

ya se indic, la ley de Defensa del Consumidor ha previsto un control administrati
vo, a cargo de la autoridad de aplicacin de la ley, dirigido a vigilar que los contra
tos de adhesin osimilares no contengan clusulas abusivas. Porsu parte, el decre
to reglamentario de la ley le confiere a dicha autoridad de aplicacin la facultad de
notificar al proveedor que incluya tales clusulas en los contratos de contenido
predispuesto celebrados, que las mismas se tienen por no convenidas. Y, al mismo
tiempo, le atribuye la facultad de emplazar al proveedor para que notifique de ma
nera fehaciente tal circunstancia al proveedor.
En ejercicio de esta facultad, la autoridad de aplicacin puede, para tornar ms
efectiva su gestin preventiva, confeccionar listados que contengan una enuncia
cin de clusulas que se consideran abusivas. Va de suyo que la decisin final que
puede zanjar en forma definitiva toda discusin sobre el tema, corresponder a la
autoridad judicial.
En este orden de deas, la autoridad nacional de aplicacin, la Secretara de
Coordinacin Tcnica del Ministerio de Economa y Produccin, por ejemplo, coin
cidentemente con lo expuesto, dict la Res. 26/03 que contiene una lista de clusu
las abusivas referida, en general, a ios contratos de consumo. En tal caso, el control
administrativo, pasa a revestir el carcterde convertirse en un control e x a n te .
Asimismo, dicha autoridad nacional de aplicacin por Res. 9/04, agreg otro lis
tado de clusulas abusivas que conciernen a modalidades especficas de contratos
de consumo: tales son el contrato de medicina prepaga, el contrato deservidos, de
comunicaciones mviles y el contrato de servicios financieros o banca ros.
354. Efectos. Nulidad. Alcance. La sancin de las clusulas abusivas estriba

en que las mismas "se tie n e n p o r no c o n v e n id a s ". As lo establece el inc. b) del art.
1122 del CCC/V.Valedecir, el remedio es su nulidad. Pero dicha invalidez, por va de
regla, es solo parcial. Afecta exclusivamente a la clusula viciada, la cual se elimina
del contrato, sin perjuicio de la validez de este. Suprimida la clusula abusiva, el
contrato se mantiene en vida, pero dentro de un marco de equilibrio que aquella
haba alterado. De este modo, se asegura un resultado final favorable al consumi
dor, pues excluidas las indebidas ventajas que le procuraban al proveedor tales
clusulas que devienen invlidas, es este quien podra estar ms interesado en la
nulidad total del contrato. Declarada la nulidad parcial de la clusula, el juez simul
tneamente integrar el contrato si fuere necesario, dispone el art. 989 del CCCN,
cuya aplicacin extiende el art. 1117 a los contratos de consumo. Confirma y acla
ra esta solucin el inc. c) del art. 1122 del CCCN, el que dispone que cuando el juez
declara la nulidad parcial del contrato, simultneamente lo debe integrar si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad. Tambin coincidentemente as lo
precepta el art. 37 la ley 24.240, en su ltimo prrafo.
355. Legitimacin activa. En cuanto a la legitimacin activa, la accin de

nulidad puede ser interpuesta tanto por el consumidor o usuario por su propio
derecho, como por las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas con
forme con el art. 53, por el defensor del pueblo o por el Ministerio Pblico Fiscal.
Si este ltimo no interviene en el proceso, actuar obligatoriamente como fiscal
de la ley.
Lo expresado acaece normalmente cuando la nulidad configura un remedio su
cesivo que invalida clusulas abusivas de un contrato ya celebrado. Se trata de un
contrato singular entre un consumidor individualizado y un profesional que tam
bin est determinado y la sentencia produce el efecto normal n te r p a rte s.
356. Trmite de las causas. De acuerdo con el art. 53 de la Ley de Defensa

del Consumidor, segn la modificacin introducida por la ley 26.361, las causas se
tramitarn conforme con las normas del proceso de conocimiento ms abreviado
que rijan en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente, a menos que, a pedi
do de parte, el juez, por resolucin fundada y basado en la complejidad de la pre
tensin, considere necesario un trmite de conocimiento ms adecuado. Las actua
ciones judiciales, cuando el remedio es individual, gozarn del beneficio de justicia
gratuita, aunque la parte demandada, mediante incidente, podr acreditar la sol

vencia del consumidor, en cuyo caso cesar el beneficio. Cuando el ejercido de la
accin prevista en la ley, en tutela de un derecho o inters individual, sea llevado a
cabo por medio de un representante, este podr acreditarsu calidad de tal median
te simple acta poder en los trminos que establezca la reglamentacin.
357. Derechos de incidencia colectiva. Ahora bien, la Ley de Defensa del

Consumidortambin prev remedios colectivos. La expresin clsica del proceso ci
vil singular se asent en dos institutos: uno, la legitimacin, que habilita para ac
tuaren el proceso al titular de un derecho subjetivo individual diferenciado y pro
pio o cuanto menos de un inters legtimo comprometidos en la litis. Otro, el efec
to de la cosa juzgada material estaba limitado a las partes y reviste el carcter de
inmutable y no es susceptible de modificacin.
Este enfoque tradicional ha sufrido una innovacin cuando se individualizaron
los denominados genricamente derechos de incidencia colectiva. Pueden ser ta
les, los que tienen por objeto bienes colectivos, esto es, los que se caracterizan por
su pertenencia difusa a la sociedad en su conjunto o a una generalidad indetermi
nada de sujetos, lo que les asigna los caracteres de indivisibles, indiferenciados, in
discriminados e impersonales. Tambin pueden comprender intereses que si bien
son individuales y atienen a personas determnables, tienen la caracterstica de la
homogeneidad, que es el atributoque permite la posibilidad deserlesionados por
un mismo hecho30.
Las notas distintivas de este tipo de intereses, han significado una renovacin en
conceptostradicionales del derecho privado. Entraan una superacin de la visin
atomista de las relaciones privadas, concebidas como relaciones fragmentarias e
individuales que solo conciernen a las partes vinculadas. Se origina as el proceso
colectivo en el cual la legitimacin individual clsica aparece sustituida por la legi
timacin grupal o colectiva y se produce la expansin de los lmites subjetivos de la
cosa juzgada que tiene efectos erg a o m n e s para beneficiar al grupo, clase o cate
gora de que se trate.
30 Morello - Cafferatta, Visin procesal de cuestiones ambientales, 2004; Hitters, Alcance de

la cosa juzgada en los procesos colectivos, LL, 2005-F-751;Cornet-Tinti-Mrquez-Caldern, Pro
ceso judicial de consumo: anlisis de los arts. 52y 53 de la le y 24.240, LLC, 2009-459; Correa, Accio
nes de incidencia colectiva. M odificacin de la Ley de Defensa del Consumidor, LL, 2008-F-1106;
Gozani, Proteccin procesal del usuario y consumidor, 1995, p. 83 y s.; Bersten, Derecho procesal
d el consumidor, 2004, p. 421 y ss.; Bianchi, Las acciones de clase: una solucin a los problem as p ro
cesales de la legitimacin colectiva, 1988; Pellegrini Grinover, "Das ai;es coletivas para a defensa
de intereses individuis homogneos", en AA.W ., Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor,
comentado pelos autores do anteprojeto, 6a ed., 1999, p. 763; y, dla misma autora, "Da coisa jul-
gada", en la obra citada, p. 802.
La Ley de Defensa del Consumidor se ha referido especficamente a esta moda

lidad de proceso colectivo, comprensivo de las causas judiciales promovidas en de
fensa de intereses de incidencia colectiva (art. 52), esto es, intereses individuales
homogneos porque se derivan de un origen comn. Dichas causas cuentan con el
beneficio de la justicia gratuita (art. 55). En este ltimo supuesto, las asociaciones
de consumidores y usuarios que lo requieran estarn habilitadas para intervenir
como litisconsortes de cualquiera de los dems legitimados, previa resolucin del
juez competente sobre la legitimacin de dichas asociaciones (art. 52). En caso de
desistimiento o abandono de la accin de las referidas asociaciones legitimadas, la
titularidad activa ser asumida por el Ministerio Pblico Fiscal (art. 52). Para arri
bar a un acuerdo conciliatorio o transaccin, se deber correr vista previa al Minis
terio Pblico Fiscal, salvo que este sea el propio actor de la accin de incidencia
colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideracin de
los intereses de los consumidores o usuarios afectados. El acuerdo deber dejar a
salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que as lo de
seen, puedan apartarse de la solucin general adoptada para el caso (art. 54). Fi
nalmente, la sentencia que haga lugar a la pretensin tendr el valor de cosa juz
gada para el demandado y para todos los consumidores que se encuentren en simi
lares condiciones, excepto para aquellos que manifiesten su voluntad en contrario
previo a la sentencia en los trminos y condiciones que el magistrado disponga
(art. 54, prr. 2o).
358. Los remedios colectivos y las clusulas abusivas. En los remedios que
se prevn en estas hiptesis de intereses de incidencia colectiva, juega tambin un
papel preponderante el propsito preventivo o cautelar, desde que, dada la natu
raleza de tales intereses, siempre resulta prioritario precaver o anticipar, antes que
invalidar o resarcir. Las acciones que se reconocen, pues, no solo persiguen la repa
racin que cubre la lesin de los intereses en cuestin, sino tambin se dirigen a
neutralizar para el futuro, total o parcialmente, la produccin de un perjuicio.
La ineficacia de las clusulas abusivas, constituye un mbito apropiado para el
ejercicio de los remedios colectivos de naturaleza preventiva configurado por la
accin inhibitoria. Una vez comprobado el carcter abusivo de la clusula, el pro
nunciamiento del juez inhibe el uso de ella, es decir, prohbe su insercin en futu
ros contratos que celebre el proveedor con consumidores, con lo que queda elimi
nada del mercado. Tal accin inhibitoria ha sido el remedio colectivo previsto en la
Comunidad Europea para operar en estos supuestos de clusulas vejatorias31. En
31 Minervini, E., "II contratti di consumatori", en Trattato delcon tratto, Roppo (dir.), 2006, t.
IV, p. 595 y s.; Roppo, llcontratto, 2001, p. 926; Gozani, Proteccin procesal d el usuario y consumi
dor, 1995, p. 457 y ss.; Bellell, .'inhibitoria come strum ento generale d i tutela contra 'illecito, en
"Revista di Diritto Civile", n4, 2004, p. 608.
nuestro derecho tiene como fundamento la previsin del art. 52, prr. 1oque auto
riza a los consumidores y usuarios a iniciar acciones judiciales no solo cuando sus
intereses sean afectados sino, tambin, cuando estn amenazados.
Lo dicho no descarta que puede resultar procedente el ejercicio de una accin
de incidencia colectiva dirigida a la invalidacin de clusulas abusivas de contratos
ya celebrados por un proveedor, en tanto en cuanto, declarada la nulidad, se d el
presupuesto de homogeneidad de intereses, quejustifique la extensin del efecto
de cosa juzgada a otros consumidores que, encontrndose en similares condicio
nes, no han sido parte del proceso.
359. Naturaleza de la nulidad. Resta el problema de esclarecer la natura

leza de la nulidad. En estas hiptesis que suelen comprenderse en lo que se deno
mina el "orden pblico social o de proteccin", la finalidad primordial de la ley es
la tutela de los intereses del contratante ms dbil al que se brinda proteccin; ms
que de orden pblico s trc to s e n s u , se est en presencia de un particular grupo de
normas imperativas caracterizadas por dicho propsito tuitivo. La nulidad es, por
ende, relativa. Reviste el carcter de prescriptible.
Se ha sostenido que la nulidad sera absoluta, porque hay una afectacin del in
ters general o colectivo o bien del orden econmico o social. Tenemos el conven
cimiento que en estas hiptesis de tutela del contratante ms dbil, predomina la
defensa del inters individual del protegido, por sobre las consideraciones econ
micas o de inters superior que pueden confluir para brindar el amparo. El Cdigo
Civil y Comercial, de modo genrico, enuncia un criterio flexible para la distincin
entre nulidad relativa y absoluta, que tiene en consideracin la naturaleza de los
intereses protegidos. La nulidad es absoluta, cuando estn comprometidos los va
lores superiores representados por el orden pblico, la moral o las buenas cos
tumbres (art. 386). La nulidad es relativa cuando predomina en la sancin la pro
teccin de intereses de ciertas personas. No deben perderse de vista los drsticos
efectos que la ley le asigna a la nulidad absoluta, la que no solo no es susceptible
de confirmacin, sino, asimismo, es imprescriptible (art. 387, CCC/V). No hay dudas
que las acciones judiciales para pedir ia nulidad prescriben. Si la nulidad fuera
absoluta, no tendra explicacin que el art. 53 de la ley 24.240 autorice la posibili
dad de una transaccin. No es dable confundir lo que es imperativo con el orden
pblico y debe trazarse la frontera entre ambos. Lo imperativo es un lmite de la
autonoma en cuya determinacin tambin influyen consideraciones de orden
superior.
La lnea demarcadora estriba en la individualizacin del inters que cabe repu
tar como predominante. Cuando se protege al consumidor, prevalece la tutela de
los intereses individuales y divisibles de cada uno de ellos, ms all de la homoge
neidad que pueda asignrseles y que le dan la fisonoma de intereses de inciden
cia colectiva. Por sobre las consideraciones econmicas o sociales que pueden con
2 64 JUAN MANUEL APARICIO
fluir como fundamento de la necesidad de este amparo, tales intereses no dejan

de ser individuales.
360. Singularidades de la nulidad. Debe destacarse, sin embargo, que es

ta nulidad relativa presenta singularidades que le hacen revestir caracteres espe
ciales dentro de la categora a la que pertenece. La primera de esas caractersticas
concierne a la legitimacin, segn se ha visto, que es propia de este mbito de rela
ciones caracterizadas por los denominados intereses de incidencia colectiva, fruto
desu coincidencia o afinidad, de los que participan en ellas. Como consecuencia, se
ampla el elenco de quienes estn autorizados a demandar la nulidad en las accio
nes individuales, por un lado; y, por el otro, se admite la legitimacin colectiva, con
los efectos de propagacin de los efectos de la cosa juzgada que le son propios. Asi
mismo, como se ha sealado, en las acciones de incidencia colectiva, para arribar a
un acuerdo conciliatorio o transaccin, se requiere que se corra previa vista al Mi
nisterio Pblico Fiscal, salvo que este sea el propio actor de la accin, para que se
expida con respecto a la adecuada consideracin de los consumidores o usuarios
afectados. La homologacin requerir de auto fundado. Y en tales hiptesis, debe
r dejarse a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales
que as lo deseen puedan apartarse de la solucin general adoptada para el caso.
Tambin, la confirmacin que entraa una renuncia a ejercer de la accin de nuli
dad efectuada por un acto posterior, tiene estrechas posibilidades de admisin ex
cepcional, cuando quepa reputar que ha cesado la situacin de debilidad que ori
gina la tutela del contratante protegido. Y, por supuesto, resultar totalmente in
vlida toda renuncia anticipada al ejercicio de la accin que constituye una mani
festacin flagrante y grosera de fraude a la ley.
361. Trato digno. Prcticas abusivas. Elart.42d ela CN, al enunciar los de
rechos de los consumidores a cuya proteccin debe proveer la legislacin, mencio
na "c o n d ic io n e s d e tra to e q u ita tiv o y d ig n o " . En cumplimiento de este mandato,
el art. 1097 del CCCN dispone: "L o s p ro v e e d o re s d e b e n g a ra n tiz a r c o n d icio n e s d e
a te n ci n y tra to d ig n o a lo s c o n s u m id o re s y usu arios. La d ig n id a d d e la p e rso n a d e
b e s e r re sp e ta d a c o n fo rm e a lo s c rite rio s g e n e ra le s q u e su rg e n d e lo s tra ta d o s d e
d e re c h o s h u m a n o s. Lo s p r o v e e d o r e s d e b e n a b ste n e rse d e d e sp le g a r co n d u cta s
q u e c o lo q u e n a lo s co n su m id o re s en situ a c io n e s v e rg o n z a n te s, v e ja to ria s o intim i-
d a to ria s". Completa la regla el art.1098: "L o s p ro v e e d o re s d e b e n d a r a lo s c o n su
m id o re s un tra to e q u ita tiv o y n o d iscrim in a to rio . No p u e d e n e sta b le c e r d ife re n c ia s
b asad a s en p a u ta s co n tra ria s a la g a ra n ta co n stitu cio n a l d e ig u a ld a d , en esp ecia l,
la de la n a cio n a lid a d de lo s c o n s u m id o re s".
Estos preceptos reproducen sustancialmente, con algunas variantes secunda
rias, lo que establece el art. 8o b is de la ley 24.240, modificado por la ley 26.361. Se
repite as, una y otra vez, una situacin curiosa: el Cdigo Civil y Comercial asume
el tratamiento de supuestos que han sido objeto de regulacin por la ley 24.240,
manteniendo la vigencia de las previsiones de esta. Se articula, en consecuencia, un

tratamiento bifronte, que atenta contra la simplicidad y coherencia sistemtica
que cabe reclamarle a un Cdigo.
362. La libertad de contratar. Una adicin a la reglamentacin primitiva,

est contenida en el art. 1099, que pone coto a prcticas que pueden coartar la li
bertad de contratar de los consumidores. Establece el precepto citado: "E st n p r o
h ib id a s las p r c tic a s q u e lim ita n la lib e rta d d e c o n tra ta r d e l co n su m id o r, en e sp e
cial, las q u e su b o rd in a n la p ro v isi n d e p ro d u c to s o se rv ic io s a la a d q u isici n sim u l
tnea d e o tro s, y o tra s sim ila re s q u e p e rsig a n e l m ism o o b je tiv o
363. Las personas expuestas. El art. 1096 del CCCN extiende el mbito de
legitimacin para hacer valer los derechos que consagran la normas sealadas en
los puntos precedentes, los que pueden ser ejercidos no solo por los consumidores
o sujetos equiparados, sino por todos las personas expuestas a estas prcticas co
merciales. Ha seguido el temperamento del Cdigo de Defensa del Consumidor de
Brasil. Como se ha sealado, con la ampliacin de la tutela legal, se trata de pro
mover el ataque preventivo contra estas prcticas que la ley reprueba.
364. Diferencias de las prcticas con las clusulas abusivas. En las clusulas
abusivas, la calificacin se relaciona con estipulaciones que generan un grave dese
quilibrio en la posicin jurdica de las partes, contravinindose el principio cardinal
de buena fe. En las prcticas a las que se adscribe el reproche de abusivas, la califi
cacin concierne a las condiciones de trato que debe dispensar el proveedor al con
sumidor o usuario en la formacin y durante el desarrollo de la relacin contrac
tual32. La sancin a las clusulas abusivas es la nulidad. La que se fija a las prcticas
abusivas la establece el art. 8obis, en su ltimo prrafo: "Tales conductas, adems
de las sanciones previstas en la presente ley, podrn ser pasibles de la multa civil
establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarci
mientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas
solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor".
B) Contratos preparatorios
365. Concepto y enumeracin. Se denominan contratos preparatorios a

aquellos que se celebran en vista de facilitar la conclusin de un futuro contrato;
ataen, portanto, al proceso formativo o al contenido sustancial de este ltimo33.
32 Kiper, en Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Picasso-Vzquez Ferrey-

ra (dirs.), 2009,1.1, p. 121, cometralio al art. 8 bis.
33 Ravazzoni, La torm azione del contratto, 1974, t. II, p. 91 y ss.; Scognamigllo, R., Contratti
ingenerale, 3a ed., 1977, p. 110, n32;Carres, "II contratto", en Tra ttatoded lrittocivileecom m er-
Dan vida, pues, a una relacin instrumental que se desenvuelve en funcin del
perfeccionamiento de ese contrato principal programado. Dentro de esta catego
ra, es dable incluir los siguientes contratos:
a) Contratos preliminares: la promesa de celebrar un contrato y el contrato de
opcin.
b) El pacto de preferencia.
c) El contrato sujeto a conformidad.
d ) El contrato normativo.
1 Contratos preliminares
a A n te ce d e n te s. Nocin. Clases
366. Nocin.- El CCCN consagra la Seccin 4a del Captulo 3 del Ttulo II del
Libro Tercero a la disciplina de los " c o n tra to s p re lim in a re s", e incluye dentro dees-
ta figura a la promesa de celebrar un contrato y al contrato de opcin.
En trminos amplios, puede sealarse que el contrato preliminar es aquel del
cual se deriva la obligacin de concluir un contrato futuro34.
Esta modalidad contractual, cuyos antecedentes se los hace remontar al dere
cho romano con el p a ctu m d e c o n tra h e n d o o el p a ctu m d e n e u n d o co n tra ctu , reci
ciale, Cicu-Messineo (dirs.), 1987,1.1, p.42, n 11;Zappa, "Contratos previos a otros futuros o de
finitivos", en Contratos. Teora general, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 131.
34 Messineo, voz "Contratto preliminare, contratto preparatorio e contratto di coordina-

mento", en Enciclopedia d eld iritto, 1962, t. X, p. 166 y ss.; Forchielli, voz "Contratto preliminare,
en Novissimo Digesto Italiano, 1968,t.V , p.693yss.;Scognamiglio, R., Contrattiingenerale, 3*ed.,
1977, p. 113, n33; Mlrabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 199 y ss.; Carusi, F., In tema di con-
trattiprelim inare e sentenze constitutive, en " Rivista di Diritto Civile", 1955, p. 861 y ss.; Romn
Garca, El precontrato. Estudio dogmtico y jurisprudencial, 1988; Alguer, Para la critica del con
cepto de precontrato, en "Revista de Derecho Privado", oct.-dic. 1935, ps. 321 yss., 369 y ss. y 417
yss.;dem, Para la crtica del concepto de precontrato, en "Revista de Derecho Privado", ene. 1936,
p. 1 y ss.; Roca Sastre, "Contrato de promesa", en Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones
y contratos", 1948, p. 323 yss.; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1,
p. 217 yss.; Santos Briz, Los contratos civiles. Nuevas perspectivas, 1992, p. 80yss.; Antunes Varela,
Das obrgacoes em geral, T ed., 1993,1.1, p. 310, n 75 y ss.; Fontanarrosa, Derecho comercial ar
gentino, 3" ed., 1969, p. 84, n 1; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 134; Lpez deZavaia, Teo
ra de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 91 y ss.; Schmidt, Ngociation e t conclusin de
contrats, 1982, p. 297, n 486 yss. y p. 297, n 553 yss.; Boyer, Les prom esses synallagmatiques de
vente. Contrbution la thorie des avant-contrats, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1949,
p. 1 yss.; Ghestin, en Traite de droit civil. Les obligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 178, n
229 yss.; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 98 yss.; Roppo, II contratto, 2001, p. 651
yss.; Sicchiero, "II contrato preliminare", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p.375
y ss.; Sacco - De Nova, IIcon tratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 265 y siguientes.
be distintas denominaciones: en el derecho alemn, se denomina precontrato

(v o rv e rtra g ); en el derecho francs, antecontrato (a va n t c o n tra t); y en el derecho
espaol contrato de promesa, al igual que en el derecho portugus: c o n tra to p ro -
m essa. Se ha optado por la denominacin del derecho italiano, porque es la que
mejor traduce el carcter preparatorio e instrumental de la figura, cuyo objeto es
la obligacin de perfeccionar un futuro contrato. La construccin dogmtica la fi
gura con un alcance general35, es obra reciente, en la ltima dcada del siglo pasa
do. De all que solo en los cdigos ms modernos es factible encontrar normas que
la regulen de modo genrico. Una excepcin, la constituye el Cdigo Civil austra
co, que si bien data del ao 1811 prev este gnero negocial en el art. 936, el que
no ha sufrido modificacin alguna en la revisin de los aos 19 15/19 16 35.
367. Derecho comparado. Proyectos de reforma. El Cdigo Civil alemn

no contempl la figura, salvo en una de sus especies: el precontrato de mutuo.
Hacen referencia a ella, el Cdigo Civil suizo de las Obligaciones (art. 22)37; el
Cdigo Civil italiano (arts. 1351 y 29 32)38; y el Cdigo Civil de Portugal de 1966 (arts.
35 El primero que utiliz la denominacin del precontrato (v o r v e r tr a g ) fue el comercialista

Thol en su T r a ta d o d e d e r e c h o m e rc a n til, en 1854 (vase Windscheid, D ir itto d e lle p a n d e t t e , 1930,
t. II. p. 205), para designar al p a c tu m d e c o n t r a h e n d o , que haba sido considerado por la pandec-
tstica (Romn Garca, E l p r e c o n t r a t o . E s t u d io d o g m tic o y ju r is p r u d e n c ia l, 1988, p. 416). Pero el
mrito de la elaboracin sistemtica dla figura, no fue obra del creador del nombre, sino de De-
genkolb, artfice de la doctrina dominante en obra publicada en 1887 (Romn Garca, E l p r e c o n
t r a t o . E s t u d io d o g m tic o y ju r is p r u d e n c ia l, 1988, p. 23). Segn expresa Alguer ( P ara la c rtic a d e l
c o n c e p t o d e p r e c o n t r a t o , en "Revista de Derecho Privado", oct.-dic. 1935), se trat de una crea
cin de la dogmtica conceptualista, que, con preciso rigor dialctico, construy una institucin
sustantiva y procesal de perfiles acabados (p. 321), cuyo potencial alcncese extiende hasta don
de llega el concepto de contrato (p. 378).
36 Dispone el art. 936 del CCaustraco: "El acuerdo de concluir un contrato en el futuro obli
ga cuando en lse determina, tanto el tiempoen que haya de concertarse el contrato, como sus ele
mentos esenciales, y en tanto las circunstancias no hayan cambiado de modo tal que, por eso, el fin
expresamente establecido o el que se desprende de las circunstancias, se haya hecho imposible, o
se haya perdido la confianza de una parte en la otra. El cumplimiento de la promesa debe realizar
se en el ao siguiente al momento de la estipulacin, extinguindose en otro caso el derecho".
37 El art. 22 del Cdigo Suizo de las Obligaciones precepta: "La obligacin de concluir una
obligacin futura puede ser asumida contractualmente.
Cuando, en el Inters de las partes, la ley subordina la validez del contrato a la observancia de
una cierta forma, esta se aplica igualmente a la promesa de contratar".
38 Como lo seala Forchielli, las dos normas citadas, no obstante su formulacin sobria, ofre
cen al intrprete un esquema normativo, sustancialmente definido y orgnico, para la construc
cin dogmtica del contrato preliminar (voz "Contratto prelim inare", en N o v ls sim o D ig e s t o It a lia
n o , 1968, t. V, p. 686). Dispone el art. 1351 del CC italiano: "El contrato preliminar es nulo si no es
hecho en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo".
410 y 830)*39. El Proyecto de Unificacin de 1987 tambin contiene una norma ge

neral sobre la figura. En el art. 1156, prr. 1o, prev: "Los contratos que obliguen a
celebrar otro de contenido total o parcialmente predeterminado generan una
obligacin de hacer". Con una norma de redaccin idntica, asimismo, cuenta el
Proyecto dla Comisin designada por el Poder Ejecutivo en el ao 1992 (art. 869,
primera parte) y el Proyecto de 1998.
368. Contrato preliminar bilateral y unilateral. La expresin paradigm

tica de lo que se denomina contrato preliminar, es la que el art. 995 del CCCA/deno-
mina promesa de celebrar un contrato. En este contrato bilateral, ambas partes
contraen una obligacin d ehacery se obligan al perfeccionamiento del contrato.
Lo que en la doctrina italiana ha sido objeto de especial tratamiento, es si este con
trato preliminar tambin puede ser unilateral. En esta ltima hiptesis, solo una de
las partes queda obligada a celebrar el contrato y su contraparte tiene el poder
exclusivo de decidir sobre dicha conclusin. Si bien pudiera parecer que el contra
to de opcin revestira este carcter, se ha propugnado el criterio que el contrato
preliminartiene caracteres que lo diferencian del contrato preliminar. El principal,
A su vez, el art. 2932 de dicho Cdigo dispone: "Ejecucin especfica de la obligacin de con
cluir un contrato. Si el que est obligado a concluir un contrato no cumple la obligacin, la otra par
te, cuando sea posible y no est excluido por el ttulo, puede obtener una sentencia que produzca
los efectos del contrato no concluido.
Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa
determinada o la constitucin o la transferencia de otro derecho, la demanda no puede ser acogi
da, si la parte que la ha promovido no cumple su prestacin o no la ofrece en los modos legales, a
menos que la prestacin no sea an exigible".
39 El art. 410 del CC portugus estatuye: A la convencin por la cual alguien se obliga a cele
brar un cierto contrato le son aplicables las disposiciones legales relativas al contrato prometido,
con excepcin de las referidas a la forma y a las que, por su razn de ser no deban considerarse ex
tensivas al contrato promesa.
Sin embargo, la promesa relativa a la celebracin de un contrato para el cual la ley exige docu
mento ya sea autntico o privado, solo vale si consta en documento escrito firmado por los promi
tentes".
El art. 830 del Cdigo citado precepta: "7. Si el que se hubiere obligado a celebrar cierto con
trato no cumple su promesa, puede la otra parte, a falta de convencin en contrario, obtenersen-
tencia que produzca los efectos de la declaracin negocial del incumplidor, siempre que no se
oponga a ello la naturaleza de la obligacin asumida.
2. Se entiende que hay convencin en contrario, cuando existiere una sea o se hubiere fija
do una pena para el caso de incumplimiento de la promesa.
3. Tratndose de un contrato en quesea lcito al obligado invocar una excepcin de incumpli
miento, la accin no procede si el reclamante no consigna en depsito su prestacin en el plazo
que le fuese fijado por el Tribunal".
radica en la forma que se llega al contrato definitivo: en el contrato de opcin, co

mo se ver, mediante una manifestacin unilateral de voluntad del titular del de
recho de opcin. En cambio, en el contrato preliminar el negocio definitivo, se sos
tiene, debera perfeccionarse mediante un negocio bilateral. Por otro lado, en el
derecho francs se distingue, lisa y llanamente, la promesa recproca (sinalagmti
ca) de contrato, de la promesa unilateral de contrato. Esta ltima coincide con el con
trato de opcin. Al parecer el Cdigo Civil y Comercial se ha inclinado por este ltimo
criterio, pues dentro del gnero contrato preliminar distingue dos especies: la pro
mesa de celebrar un contrato asumida por ambas partesy el contrato de opcin.
b C ontrato d e opcin
369. Nocin El art. 996 el CCCN, enuncia la siguiente nocin del contrato
de opcin: " E l c o n tra to q u e c o n tie n e una o p ci n d e c o n c lu ir un c o n tra to d e fin iti
vo, o to rg a al b e n e fic ia rio e l d e re c h o irre v o c a b le d e a ce p ta rlo
En ese contrato una de las partes queda vinculada a una determinada oferta y
la otra parte se reserva la libertad de aceptarla o no, dentro del plazo que se fije40.
La diferencia del contrato de opcin con la oferta es que si bien, en principio ella es
irrevocable, el deber de mantenerla nace con su comunicacin al destinatario. En
cambio, en el contrato analizado, es una consecuencia del contrato.
370. Antecedentes. Naturaleza. El Cdigo Civil italiano ha previsto expre

samente la figura en su art. 133141, zanjando una disputa doctrinaria que precedi
a su sancin. Una tesis conceba a esta hiptesis de opcin como si el contrato defi
40 Messineo, voz "Contratto", en Enciclopedia d eld iritto , 1961, t. IX, p.897, n67 yss.; Mira-
belli, Dei contratti in generale, 1980, p. 80 y ss.; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile
ecommerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 764, n252; Ravazzoni, La form azione del con
tratto, 1973,1.1, p. 246 y ss.; Gorla, Note sulla distinzione fra opzione e proposta irrevocabile, en
"Rivlsta di Diritto Civile", 1962, p. 221; Genovese, II contratto di opzione, nuovo strum ento p erla
formazione dei contratti, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1995-I, p. 163 y ss.; Fontanarrosa,
Derecho comercial argentino, 3a ed., 1969, p. 81, n 29; Spota, Instituciones de derecho civil. Con
tratos, 1975, vol. I, p. 262, n 174y ss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 138; Roca Sastre, Estu
dios de derecho privado, t. I, "Obligaciones y contratos", 1948, p.351 yss.; Santos Briz, Los contra
tos civiles. Nuevas perspectivas, 1992, p. 92; Schmidt, Ngociation e t conclusin de contrats, 1982,
p. 263, n 486 yss.; Roppo, II contratto, 2001, p. 160 y ss.; Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004,
t. II, p.319yss.;N atucc, "Proposta irrevocabile e opzione", en Trattato del contratto, Roppo (dir.),
2006,1.1, p. 385 y siguientes.
41 Dispone el art. 1331 del CCitallano: "Cuando las partes convienen que una de ellas quede
vinculada a la propia declaracin y la otra tenga la facultad de aceptarla o no, la declaracin de la
primera se considera como oferta irrevocable para los efectos previstos por el art. 1329.
Si para la aceptacin no se ha fijado un trmino, este puede ser establecido por el juez".
nitivo hubiese sido celebrado, aunque estaba suspendida su eficacia y subordina

da a la condicin potestativa representada por la aceptacin del optante. Esta pos
tura chocaba con la objecin de que no puede considerarse concluido un contrato,
antes de que exista aceptacin.
La segunda tesis, que ha sido acogida en la legislacin vigente en Italia, dife
rencia claramente al contrato de opcin del contrato definitivo.
Este temperamento tambin corresponde ser compartido en nuestro derecho,
donde la opcin ha pasado a ser un contrato tpico. Se trata de un contrato aut
nomo, con funcin, objeto y efectos propios, distintos del contrato definitivo cuya
eventual celebracin se tiene en mira.
371. Notas distintivas del contrato de opcin. La funcin del contrato de

opcin es la de constituir un modo convencional de tornar irrevocable una oferta.
El objeto inmediato es la obligacin del proponente de mantenerla durante el pla
zo convenido. El efecto, es la vinculacin unilateral del proponente y una correla
tiva facultad de libre eleccin del beneficiario, que configura un derecho potesta
tivo de perfeccionar o no el contrato definitivo con su aceptacin.
Dicho contrato en ciernes es, por tanto, un negocio pendiente de formacin: no
est suspendida su eficacia, sino su conclusin, en cuanto solo es dable su perfec
cionamiento si se produce la aceptacin, que puede o no dar el beneficiario.
372. Gratuidad u onerosidad. El art. 996 del CCCN prescribe que el contra
to puede ser gratuito u oneroso. Cabe agregar que, por lo general, es un contrato
gratuito, porque el deber que asume el promitente de mantener la oferta no tiene
como contrapartida ningn sacrificio por parte del optante, quien mantiene su li
bertad de decisin. Sin embargo, nada impide que el beneficiario de la opcin se
comprometa a procurarle una ventaja al proponente, como compensacin del sa
crificio que hace de su libertad. En este caso, el contrato de opcin ser oneroso.
Aun en los casos ordinarios en que la opcin reviste el carcterde contrato gra
tuito, presenta el inters prctico de que el promitente pueda llevar a cabo tratati-
vas sobre los eventuales trminos de la opcin; conoce, de este modo las condicio
nes en que es factible celebrar el contrato y el inters o la aspiracin de perfeccio
narlo con ese contenido, sirve de justificacin al compromiso unilateral que asume.
373. Forma y cesibiiidad. El art. 996 citado, tambin establece que el con
trato de opcin debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. Por
ejemplo, si la opcin versa sobre la aceptacin de una oferta de compraventa de
un inmueble, el contrato debe hacerse por escritura pblica. Ahora bien, podra
hacerse por instrumento si la oferta consiste en celebrar un boleto privado de
compraventa.
El derecho de opcin no es transmisible a un tercero, excepto si se ha estipulado
lo contrario. As lo precepta el prrafo final del art. 996.
c La p r o m e sa d e c e le b r a r u n c o n tra to
374. Discrepancias. Bien se ha dicho que con relacin a esta figura con
tractual se ha discutido todo: tanto lo concerniente a su misma existencia y utili
dad, como el alcance de la nocin y sus efectos42. En cuanto a su existencia, se ha
controvertido la factibilidad de la figura tanto en lo relacionado con contratos con
sensales, como en lo vinculado a contratos reales y formales. Tambin las objecio
nes se han extendido a la utilidad de la figura. Se ha afirmado que no responde a
ninguna ventaja prctica ni a ningn inters serio de los contratantes, este rodeo
que supone p r o m e te r q u e se p ro m e te r 43, antes que comprometerse, sin ms, a
cumplir con las prestaciones objeto de la promesa. Se arguye que se est en pre
sencia de un negocio estril que conduce a un c irc u itu s in u tilis 44
375. Tesis afirmativa. Sin embargo, la tesis predominante en el derecho ac

tual sostiene que es perfectamente posible distinguir entre obligarse a concluir un
contrato futuro, por un lado, o concluirlo inmediatamente, por el otro45. La confir
macin incontrastable de ese aserto, radica en la difusin prctica de la figura del
contrato preliminar, ms all de las especulaciones tericas. Estas manifestaciones
en la realidad del trfico, demuestran que cubre una necesidad y responde a un inte
rs legtimo de las partes46. Cuando por diversas razones se torna dificultosa la con
clusin de un contrato con todos los efectos que le son propios, esta figura permite
la vinculacin directa de las partes, pese a diferir el perfeccionamiento del contrato
definitivo. En lo concerniente al precontrato de venta, en las legislaciones en que el
contrato tiene un efecto traslativo del dominio, la figura tiene el inters prctico de
que permite postergaresa consecuencia hasta la conclusin del contrato principal.
Si se niega que las partes puedan sentar las bases del futuro contrato y comprome
terse a concluirlo, se restringira indebidamente el campo de la autonoma.
El hecho de que los cdigos recientes legislen sobre la figura, como lo hace el
Cdigo Civil y Comercial, pone trmino al debate terico expuesto.
376. Autonoma. En este orden de ideas, la promesa de contratar consti

tuye un contrato autnomo47, en cuanto es de distinta naturaleza que el contrato
42 Roca Sastre, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , t .l, "Obligaciones y contratos", 1948, p. 325.

43 Forchielll, voz "Contratto prelim inare", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. V, p. 686.
44 Romn Garca, E l p r e c o n t r a t o . E s t u d io d o g m t ic o y ju r is p r u d e n c ia l, 1988, p. 418.
45 Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 113.
46 Messineo, voz "Contratto preliminare, contratto preparatorio e contratto di coordina-
m ento", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 168, n 2, con una detallada enumeracin de
hiptesis prcticas.
47 Mirabelli, D e ic o n t r a t t i i n g e n e r a le , 1980, p. 199.
definitivo, aun cuando prepara su conclusin y media entre ambos un nexo de vin
culacin funcional.
Cuando se celebra dicho contrato de promesa, se ponen en movimiento dos
contratos perfectos y distintos, de los cuales el segundo constituye el cumplimien
to de la obligacin de contraer asumida en el primero. El contrato preliminar, a su
vez, se identifica porsu peculiar objeto: la obligacin recproca de perfeccionar un
contrato futuro.
377. Manifestaciones. Derecho comparado. En las legislaciones que le atri

buyen al contrato de compraventa efectos reales y, por tanto, la transferencia de la
propiedad se produce por el simple consentimiento, como ocurre con el derecho
italiano, la manifestacin prctica ms importante de la figura, es la del contrato
preliminar de venta que permite producir una fractura en los efectos del contrato,
de manera tal que las partes no vendan ni compren sino que prometan recproca
mente vender y comprar, y que recin con el contrato definitivo se produzca el
efecto traslativo tpico de la compraventa. Si bien fue la doctrina germana que a
partir de un fundamental artculo de Degenkolb de 1887, elabor la fisonoma de
esta figura, ella no ha tenido la gravitacin en la praxis que tiene en el derecho ita
liano. Antes bien, ha perdido el inters primitivo y el papel central que se le asign
en el pasado. Es por ello que, paradjicamente, ha sido en el derecho italiano que
trasplant esa construccin germnica, donde el contrato preliminar ha encontra
do un terreno frtil de posibilidades para la aplicacin prctica.
378. Derecho argentino. Empero, en el derecho argentino, la nocin de

contrato preliminar no debe conectarse con este aspecto del efecto obligatorio o
real del contrato de compraventa, el cual le es indiferente. Atiene a una cuestin
distinta: a la forma del contrato. Diversamente de lo que ocurre en la legislacin
comparada, la inobservancia de la forma a d su b sta n tia m no provoca, por va de re
gla, la nulidad de lo hecho en transgresin del requisito formal, sino que el contra
to concluido en incumplimiento de la solemnidad prescripta, es un contrato que
obliga a ejecutar la forma impuesta. Vale decir, es un contrato preliminar. La parti
da de nacimiento de ese rgimen es el Cdigo de Vlez, que estructur un sistema
que signific la atenuacin del rigor formal. Esta regulacin dio origen a la formi
dable difusin del boleto de compraventa de inmuebles, que se constituy en un
elemento insustituible en las operaciones inmobiliarias. Esto tambin marca otra
importante diferencia con los ordenamientos jurdicos mencionados, que admiten
la figura del contrato preliminar: en ellos, dicho contrato exige, bajo pena de nuli
dad, la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo. En el Cdigo
Civil argentino ocurre lo diametralmente opuesto: el contrato preliminar puede
nacer y encuentra su razn de ser en la inobservancia de la forma del contrato defi
nitivo. El sistema de nuestra ley, por ende, tiene una singularidad propia y, ajusta
da a ella, debe edificarse su interpretacin.
Si bien durante la vigencia del Cdigo de Vlez se discuti si el boleto privado

de compraventa era un contrato preliminar o lisa y llanamente el contrato de com
praventa, cabe entender que dicha controversia no essusceptible de plantearse en
el Cdigo Civil y Comercial. Este Cdigo ha elaborado un sistema coherente en ma
teria de forma, tanto al referirse al acto jurdico en el art. 285, como al enunciar la
clasificacin de los contratos en formales y no formales (art. 969) y, finalmente, al
tratar la forma del contrato (arts. 1017 y 1018). Cuando el contrato debe celebrar
se por escritura pblica y no se requiere la forma bajo sancin de nulidad, como
ocurre con el contrato de compraventa de inmuebles (art. 1017, inc. a, CCCN), el
contrato celebrado en otra forma, en este caso por instrumento privado, no queda
concluido como tal mientras no se otorgue el instrumento previsto, y vale como un
acto en que las partes se han obligado a cumplir con la formalidad exigida (arts.
285,969 y 1018, CCCN). Se ha de retoma reste tema en el captulo en que se tratar
la forma del contrato.
379. Efectos. Obligacin de hacer. Naturaleza. Admitida la posibilidad de

existencia del contrato preliminar, como categora genrica, se coincide en que del
mismo se deriva una obligacin de hacer, desarrollar la actividad necesaria para el
perfeccionamiento del contrato definitivo. As lo establece el art. 995 del CCCN:
dispone que es aplicable al contrato el rgimen de las obligaciones de hacer. Ese ha
cer se lo concibi tradicionalmente, como un c o n tra h e re , un deber de estipular el
contrato futuro. Segn una postura estricta, se trata ra de un quehacer infunglble;
en consecuencia si el obligado no cumple, no queda otro camino que el pago de los
daos y perjuicios.
Se le achaca a esta tesis restringida, que no tiene justificacin elaborartoda esta
construccin del precontrato, para que desemboque, en el trance ms importante,
en este resultado intrascendente, en cuanto se desprovee al acuerdo, de toda posi
bilidad de ejecucin coactiva especfica42.
380. La ejecucin en forma especfica. Aun admitiendo que la obligacin

que asumen las partes es un consentir, una volicin futura que se promete, otra te
sis sostiene que es posible la ejecucin en forma especfica.
No se trata de extraer por la fuerza un consentimiento que dependa de la libre
voluntad del obligado. Por el contrario, este se ha obligado a concluir el futuro con
trato y la actividad que debe desplegar a tal fin, ha dejado de depender de su arbi
trio para transformarse en un acto debido4 49.
8
48 Roca Sastre, Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", 1948, p. 331.
49 Diez-Picazo, El derecho y la m asticacin social. Tecnologa del derecho privado, 1979, p.
219.
Cuando el Estado debe intervenir en un procesoy actuar su propia voluntad, ex

presa Chiovenda, prescinde en lo ms posible de la voluntad del particular: secues
tra bienes del deudor para entregarlos al acreedor o bien para subastarlos, destru
ye obras ilegales, etctera, todo con entera prescindencia del querer del obliga
do50. En todos estos casos, el Estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales, lejos
de querer, en representacin del deudor, quiere en el proceso, por cuenta propia,
y a despecho de aquel.
Esta tendencia del proceso a facilitarle al acreedor el bien debido, tiene natu
ralmente lmites. Uno de ellos es la infungibilidad de la prestacin que constituye
un supuesto de imposibilidad de hecho. Aunque pueda admitirse que el acto de
quereres, ens( mismo, incoercible, no constituye un caso de infungibilidad jurdi
ca cuando el efecto jurdico de ese acto de voluntad puede conseguirse de otra
manera. Si la voluntad produce efectos jurdicos es porque la ley reconoce esa con
secuencia. Si bien en el contrato preliminar las partes se comprometen a un ulte
rior acto de voluntad que debe producir ciertos efectos, frente al incumplimiento
del obligado, es posible que la sentencia supla la inactividad o renuencia del deu
dor, y pueda producir los efectos del contrato principal, como si este se hubiese
concluido.
En tales hiptesis tanto el hacer como la voluntad del obligado son jurdica-
mentef ungibles, cuando el resultado prctico del hacer y el efecto jurdico del que
rer pueden conseguirse mediante una actividad diversa a la del obligado51.
381. El hacer concebido como un colaborar. Otra postura, sostiene que el

fa c e re objeto de la obligacin que se deriva del contrato preliminar, no consiste en
un c o n sen tir, sino en un c o la b o ra r. Se trata de cooperar, de desarrollar la actividad
necesaria para dejar concluso el contrato definitivo con arreglo a las lneas direc
trices establecidas en el precontrato52.
En el contrato preliminar, existe todo el contrato principal o definitivo, pero en
germen, en sus directrices o elementos bsicos: el contrato definitivo es el mismo
precontrato, pero desenvuelto, completo y desarrollado.
Cuando frente a la resistencia del obligado a cumplir con el contrato preliminar
el juez dicta una sentencia, esta lo condena a prestar esa actividad. La sentencia es
50 Chiovenda, "De la accin nacida del contrato prelim inar", en E n s a y o s d e d e r e c h o p r o c e

sa ! civ il, 1949, vol. I, p. 205 y siguientes.
51 Seala Chiovenda que en esta hiptesis, sera verdaderamente absurdo que el derecho
quedara insatisfecho precisamente en el campo de la omnipotencia de la ley: la produccin de
efectosjurdicos("Dela accin nacida del contrato prelim inar", en E n s a y o s d e d e r e c h o p r o c e s a l ci
v il, 1949, vol. I, p. 218).
52 Setrata de la tesis sostenida por Roca Sastre, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligacio

nes y contratos", 1948, p.331 ysiguientes.
constitutiva pero no del contrato preliminar, sino del resultado a que las partes
tienden en el precontrato. El juez sustituye la actividad ajena nicamente en el sen
tido de obtener por voluntad propia ese resultado jurdico y econmico que se hu
biese conseguido mediante la actividad del obligado.
No hace falta un nuevo consentimiento, porque la voluntad contractual ya se
emiti y est condensada en el precontrato. Solo resta la actividad necesaria para
el logro del resultado prctico y emprico perseguido en el precontrato.
382. El derecho argentino. La posibilidad de ejecucin especfica de la pro

mesa de contratar, fue admitida por la jurisprudencia durante la vigencia del Cdi
go de Vlez, en relacin con el boleto de compraventa. Se acept que en la ejecu
cin de la sentencia de condena en juicio en que se demandaba la escrituracin,
poda el juez firmar la escritura si no lo haca el obligado. Esa doctrina, que se impu
so de manera unnime, cont con el aval que signific el art. 146 de la Ley de Con
cursos y Quiebras. La solucin ha sido expresamente adoptada, de modo genrico,
por el Cdigo Civil y Comercial en el art. 1018, que prescribe: " E lo to rg a m ie n to p e n
d ie n te d e un in stru m e n to p re v isto c o n stitu y e una o b lig a ci n d e h a c e r si e l fu tu ro
c o n tra to n o re q u ie re una fo rm a b a jo sa n ci n d e n u lid a d . S i la p a rte co n d e n a d a a
o to rg a rlo es rem isa, e l ju e z lo h a ce en su re p re se n ta ci n , sie m p re q u e las c o n tra
p re s ta c io n e s e st n cu m p lid as, o sea a se g u ra d o su c u m p lim ie n to ".
Cabe agregar que la regla expuesta no se aplica cuando la forma es impuesta
por la ley bajo sancin de nulidad. En tal caso, el contrato celebrado en inobser
vancia de la forma, es invlido y carece de todo efecto. De all la salvedad que hacen
los preceptos citados del Cdigo Civil y Comercial al respecto.
d Req u isito s com unes a lo s co n trato s p relim inares
383. Los elementos esenciales del contrato definitivo. El art. 994 del CCCN
enuncia dos requisitos que deben observar los contratos preliminares, tanto el con
trato de opcin como la promesa de celebrar un contrato. En primer lugar, deben
contener el acuerdo definitivo sobre los elementos esenciales particulares que
identifiquen al contrato futuro definitivo. Se trata de una obvia exigencia en lo ati
nente al contrato de opcin. Como en este contrato una de las partes se obliga con
vencionalmente a mantener una oferta durante un cierto tiempo, uno de los requi
sitos de dicha oferta es su autosuficiencia, esto es, que contenga los elementos
esenciales del contrato que se propone celebrar. En lo que concierne a la promesa
de celebrar un contrato, tradicionalmente se ha pensado que, como inaugura un
it e r negocial complejo, donde se suceden dos fases, en las que si bien cabe distin
guir dos contratos que tienen autonoma, esta es relativa, porque ese contrato de
promesa solo se concibe en funcin del contrato definitivo. Por lo tanto, debe te
ner en germen el contrato principal con todos sus elementos bsicos, en cuanto es
t destinado a ser absorbido por l. En el contrato de promesa se sientan las bases
del contrato definitivo, de all que invariablemente se piensa que debe contener
los extremos esenciales de dicho contrato.
384, El plazo. Prrafo aparte merece al anlisis del ltimo prrafo del art.
994 del CCCN. Prescribe: "... E l p la z o d e vig en cia d e las p ro m e sa s p re v ista s en esta
S ecci n es d e un ao, o e l m e n o r q u e co n v e n g a n las p a rte s, q u ie n e s p u e d e n re n o
varlo a su ve n cim ie n to
Es obvio que los contratos preliminares, el contrato de opcin y la promesa de
celebrar un contrato, dado su funcin instrumental, deben tener un plazo. La cues
tin a decidir es si existe alguna razn que justifique limitar la autonoma para im
ponerles, a travs de una norma imperativa, un plazo mximo, que resulta mani
fiestamente exiguo. La norma proviene del Proyecto de 1998 (art. 934, prr. 3o), el
que reprodujo la solucin semejante que estableca primitivamente el Cdigo Civil
del Per de 1982 en sus arts. 1416,1417 y 1423. Ahora bien, estos preceptos gene
raron en el pas de origen mltiples problemas, derivados dla brevedad de los pla
zos fijados que, a la par de serios problemas de interpretacin, dificultaron la con
crecin de negocios retrayendo inversiones. La experienciatermin por evidenciar
rotundamente que la fijacin de los plazos de estos contratos preparatorios deba
quedar librada a la voluntad de las partes, para que puedan acomodarse a los re
querimientos de los negocios que se celebran, eliminando una traba que se haba
convertido en intil, injustificada y perjudicial.
Es as como la ley 27.420 del 7 de febrero de 2001, modific los arts. 1416 y 1423
del Cdigo del Per, cuyo texto actual prescribe que tanto el plazo del compromi
so de contratar como el del contrato de opcin debe ser determinado o determi-
nable. Si no se estableciera el plazo, este ser de un ao.
No obstante estos antecedentes, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se atu
vo al precedente que significaba el Proyecto de 1998, cuando ya se conoca el fra
caso de la fuente en que este se haba inspirado, y fij, inexplicable e infundada
mente, el reducido plazo de un ao.
De los trminos empleados por el art. 994 del CCCN, se desprende ineludible
mente que la norma es imperativa. Por lo tanto, cuando ese plazo mximo de refe
rencia se sobrepasa, si bien el contrato no es nulo, debe contraerse a ese lmite tem
poral, como lo estableca la fuente originaria.
385. La agudizacin del problema. El problema se agudiza en nuestro de

recho si se tiene en cuenta que la principal manifestacin de la promesa de contra
tar es el boleto privado de compraventa. Es predecible que se ensayarn recursos
de interpretacin para eludir las consecuencias indeseables a que puede conducir
un precepto del gnero. Una de ellas puede ser reasignarle al boleto de compra
venta la naturaleza de ser un contrato de compraventa y no una promesa de con
tratar. Esa postura significara alteraren sus mismas bases el rgimen estructurado
por el Cdigo Civil y Comercial en materia de forma, configurando una interpreta-
dn con tra le g e m que desvirtuara tal sistema. Es ms apropiado pensar como una
va de solucin, que la reduccin del plazo fijado por el art. 994 del CCC/V, solo se
limitara a la obligacin de escriturar, subsistiendo los trminos para el cumpli
miento de las restantes obligaciones, cuya ejecucin puede acordarse en forma an
ticipada e, inclusive, es dable admitir puede ser convenida para una fecha posterior
a la de la escrituracin. Pero, en definitiva, la solucin ms recomendable es que el
Congreso de la Nacin siga el ejemplo de lo acaecido en la Repblica del Per y pro
ceda a extirpar esta rmora, restableciendo el buen sentido que falt cuando se la
incorpor al Cdigo, pese a la conocida experiencia aleccionadora de la fuente
donde provena, para no reincidir en el error.
2 Pacto de preferencia y contrato sujeto

a conform idad
a P a c t o d e p r e f e r e n c ia 53
386. Nocin. En la Seccin 5a del Captulo 3 del Ttulo II del Libro Tercero,
el Cdigo Civil y Comercial legisla sobre el pacto de preferencia y el contrato suje
to a conformidad. El art. 997 caracteriza al pacto de preferencia del siguiente mo
do: " E lp a c to d e p re fe re n c ia g e n e ra una o b lig a ci n d e h a c e r a cargo d e una d e las
p a rte s , q u ie n s i d e cid e c e le b ra r un fu tu ro co n tra to , d e b e h a cerlo con la o tra o las
o tra s p a r t e s ..." .
387. Naturaleza Segn el precepto transcripto, el otorgante asume una

obligacin de hacer. Dicha obligacin consiste, conforme con lo que establece el
art. 998, en que si se decide a celebrar un futuro contrato, debe dirigir al benefi
ciario una declaracin con los requisitos de la oferta, comunicndole su decisin de
celebrar el nuevo contrato, en su caso, de conformidad con las estipulaciones del
pacto. Existe otra versin que lo considera como el acuerdo en virtud del cual el
otorgante se obliga con la otra parte a preferirla en paridad de condiciones con un
tercero, si se decide a celebrar un determinado contrato. Vale decir, si bien el pac
to presupone dos partes, los protagonistas son, en definitiva, tres. La obligacin
del otorgante respecto de su contraparte consiste, si se decide a celebrar un deter
minado contrato, en la d e n u n tia tio , esto es, en el deber de comunicarle la inten
cin de contratar, ante la oferta hecha por un tercero. Si la contraparte del promi-
53 Messineo, voz "Contratto", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1961, t. IX, p. 903, n 71; Scogna-

miglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3 ed., 1977, p. 112; M irabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a la , 1980, p.
211; Carresi, II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia ie , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,
1.1, p. 291 y ss.; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 3a ed., 1969, p. 83, n 30; Spota, In s ti
tu c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 262 y siguientes.
tente no ejerce la preferencia, el otorgante es libre de contratar con el tercero en

las mismas condiciones rechazadas. Este criterio coincide con nuestra tradicin jur
dica, y sobre esta base el Cdigo Civil y Comercial ha reglamentado la manifesta
cin ms importante del pacto en el contrato de compraventa (art. 1165).
388. Requisitos. El plazo. En el pacto de preferencia, debe haberse identi

ficado el contrato definitivo. Asimismo, ser necesario para garantizar su seriedad,
que al convenir el pacto se fijen la condiciones de la eventual contratacin futura.
En caso contrario, la suerte del convenio quedara librada al arbitrio del otorgan
te, pues le bastara a este agravar desmedidamente las exigencias de la oferta de
manera tal que su aceptacin no se torne viable.
Asimismo, el lmite temporal, es connatural a este tipo de pactos. En el Cdigo
de Vlez, con referencia al contrato de compraventa, el derecho que establece no
poda cederse, ni pasaba a los herederos del otorgante (art. 1396). El Cdigo Civil y
Comercial, a la par de reiterar este regla respecto de su ms importante aplicacin
en el contrato de compraventa (art. 1165), le ha aadido, en el art. 1167, que el pac
to puede ser convenido por un plazo que no exceda de cinco aos si se trata de co
sas inmuebles, y de dos aos si se trata de cosas muebles, contados desde la cele
bracin del contrato. Si las partes convienen un plazo mayor se reduce al mximo
legal. Amn de ello, el plazo establecido por la ley es perentorio e improrrogable.
Cabe recordar que en el Anteproyecto del Cdigo elevado al Poder Ejecutivo, se
estableca un plazo como requisito del pacto de preferencia previsto en el art.
99 4 54; sin embargo al remitir el Poder Ejecutivo el Proyecto al Congreso de la Na
cin, le elimin la exigencia del plazo, de modo inexplicable. Debe repararse, ade
ms, que el art. 997 del Anteproyecto, en lo concerniente a la limitacin del plazo,
tena un texto de marcada similitud con la redaccin del art. 994 relativo a los con
tratos preliminares. De este modo, no es aventurado pensar sino enteramente
verosmil , que en el acelerado trmite que se le imprimi a la redaccin del Pro
yecto definitivo del Cdigo, conocidos los reparos que se formulaban al reducido
plazo mximo que arbitrariamente se le fija a los contratos preliminares, a quien se
le haya encargado la supresin, incurri en un grueso equvoco: mantuvo intacto
el plazo que deba corregirse y elimin el plazo cuya exigencia es necesaria.
Cabe concluir que el pacto de preferencia, mxime como es reglamentado por el
art. 997 del CCC/V, exige necesariamente un plazo, vencido el cual cese ese estado de
sujecin del otorgante y recupere su libertad de negociacin. En este caso, debi
haberse contado con una norma imperativa a tal efecto. Empero, como no se ha pre
54 El art. 994 primitivamente previsto en dicho Anteproyecto del Cdigo estableca respecto
del pacto: "El plazo de vigencia es de un ao, o el menor que convengan las partes, quienes pueden
renovarlo a su vencim iento". Y agregaba que "es transmisible a un tercero si as se lo estipula".
visto lmite temporal alguno, no queda otro camino que admitir la posibilidad de
solicitara la autoridad judicial la fijacin del plazo (art. 871, inc. d, CCCN).
389. Cesibilidad. Otra singularidad que tiene esta reglamentacin del

pacto de preferencia en general, es que a diferencia de lo establecido para el pac
to de preferencia en la compraventa que incorpora una regla tradicional en nues
tro derecho, el art. 997 n fn e , establece que " . . .L o s d e re c h o s y o b lig a cio n e s d e ri
v a d o s d e e ste p a c to so n tra n sm isib le s a te rc e ro s con las m o d a lid a d e s q u e se e s tip u
le n " , invirtiendo la regla del texto primitivo del Anteproyecto, que estableca que
solo es transmisible a un tercero si as se lo estipula.
390. Reciprocidad. El prr. 2 del art. 997 prescribe que: " . . . S i s e trata d e
p a rticip a cio n e s so cia les d e cu a lq u ie r n a tu ra leza , d e co n d o m in io , d e p a rte s en con
tra to s a sociativos o sim ilares, e l p a cto p u e d e s e r re c p ro c o ". Corresponde observar
que cuando se trata de condominio, lo concerniente a la enajenacin del derecho de
cada partcipe, se rige por las disposiciones del contrato de compraventa (art. 1124,
nc. a, CCCN), por lo que al pacto de preferencia se le aplica el art. 1165 del CCCN.
391. Efectos. Comunicada al beneficiario su decisin de celebrar el " n u e

vo c o n tra to "y formulada la respectiva oferta, el contrato queda concluido con la
aceptacin del beneficiario (art. 998, in fin e , CCCN). Si la oferta es rechazada, el
pacto se extingue.
392. Diferencia con el contratode opcin. Tal cual lo legisla el Cdigo Civil
y Comercial, el pacto de preferencia tiene una marcada similitud con el contrato de
opcin. La diferencia estriba en que, en el contrato de opcin, el promitente que
da vinculado a una oferta, comprometindose a celebrar el contrato si la otra par
te la acepta. En cambio, en el pacto de preferencia el promitente no queda obliga
do a celebrar un contrato, sino a preferir inevitablemente al beneficiario si se deci
de a celebrarlo.
b Contrato su jeto a co n fo rm id a d
393. Nocin. En el art. 999, el CCCN se refiere al contrato sujeto a confor

midad: "C o n tra to s u je to a co n fo rm id a d . E l c o n tra to cu yo p e rfe c c io n a m ie n to d e
p e n d e d e una c o n fo rm id a d o de una a u to riz a ci n q u e d a s u je to a las re g la s d e la
c o n d ic i n su spen siva ",
394. Situaciones que deben distinguirse. Al respecto, cuadra distinguir

dos situaciones que pueden darse. La primera es una oferta sujeta a una condicin,
que debe contar con una determinada conformidad para que el contrato pueda
perfeccionarse. En dicha hiptesis, cuando el autor de una oferta la condiciona a la
posibilidad de valoraciones ulteriores de carcter puramente subjetivo, de modo
tal que el destinatario no tenga la posibilidad de perfeccionar el contrato con su
sola aceptacin, despoja a dicha oferta de uno de sus requisitos, que es la intencin
vinculante. En consecuencia, una oferta de esa ndole solo puede configurar una
invitacin a ofrecer55.
En segundo trmino, est el supuesto de una oferta incondicionada en que se
propone la celebracin de un contrato sujeto a una condicin suspensiva o resolu
toria, en que el acontecimiento incierto y futuro sea la mentada conformidad. En
dicha situacin puede tornarse aplicable el precepto.
3 C ontratos norm ativos
395. Nocin. Existe otra categora de convenios que no generan la obliga

cin de concluir un contrato definitivo, sino que tienen por objeto establecer la dis
ciplina de contratos que pueden eventualmente celebrarse en el futuro, ya sea en
tre las partes o entre alguna de las partes y un tercero. Vale decir, predisponen las
reglas a observarse en la eventualidad de que se celebren determinados contratos.
De ah que se los denomine contratos normativos56.
En estos contratos no existe una relacin jurdica patrimonial concreta que vin
cule in acto a los interesados. Solo se trata de tornar obligatorio un esquema de
clusulas para relaciones jurdicas potenciales, que se concretarn si se concluyen
los contratos previstos, cuya celebracin es tan solo contingente.
396. Cuestionamiento. Esta peculiaridad ha ocasionadodudassobrelaefl-

cacia y naturaleza de estos contratos57. Empero, no cabe cuestionar la posibilidad
de su existencia, dentro del amplio campo de autonoma que la ley reconoce a las
convenciones de las partes.
Si bien los contratos normativos no generan la obligacin de concluir los con
tratos previstos, s entraan la obligacin de ajustar su celebracin, si llega a verifi
55 Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 101.

56 Messineo, voz "Contratto normativo e contratto tipo", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962,
t .X , p. 116 y ss.; Dossetto, "Contratto norm ativo", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. IV, p. 663
y ss.; Carresi, "II contratto", en T r a t t a t o d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,
1.1, p .30yss., n ro s.8y9; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 231, n71;Salandra, C o n tr a tti
p r e p a r a t o r i e c o n t r a t t i d i c o o r d in a m e n t o , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1940-I, p. 22 y ss.;
Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1983,1.1, p. 245 y ss.; Santos Briz, L o s c o n
tr a to s civ ile s. N u e v a s p e r s p e c tiv a s , 1992, p. 90; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 3* ed.,
1969, p.89, n 32; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 526 y siguientes.
57 Vase, por ejemplo, Messineo, quien sostiene que esta clase de acuerdo, configura un su
puesto particular de convencin, que, en el derecho italiano, se ubica al lado en cierta manera,
en anttesis del contrato considerado en su acepcin tcnica (voz "Contratto normativo e con
tratto tipo", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 121).
carse, a las reglas y condiciones, convenidas de antemano, para que le sirvan de

contenido58.
397. Distincin. Los contratos normativos se distinguen en unilaterales y

bilaterales59. En la primera especie, el esquema de clusulas previstas debe inser
tarse en determinados contratos futuros que una de las partes puede celebrar
eventualmente con terceros60.
En los contratos normativos bilaterales, por el contrario, el complejo de clusu
las predispuestas por el comn acuerdo de los interesados, debe ser observado en
ciertos contratos, que pueden ser celebrados entre s por las partes del contrato
normativo.
398. Contrato colectivo de trabajo. Una figura conectada con el contrato

normativo, es el contrato colectivo de trabajo, que representa el ejercicio de la de
nominada autonoma colectiva, fruto de la negociacin entre asociaciones sindica
les y agrupaciones empresarias. En su expresin ms corriente, dado el efecto gene
ral, erga omnesquetieneesteinstituto,sumadoasuaplicabilidadinmediataempe-
rativa, determina que la figura constituya una manifestacin de una forma especial
de autonoma, diferente de la privada, que plantea dudas sobre si debe considerar
se ms una expresin de derecho objetivo, que un verdadero y genuino contrato61.
399. Supuestos de contratos normativos unilaterales. Ejemplos de con

tratos normativos unilaterales son los acuerdos entre empresas para la fijacin de
precios o unificacin de las condiciones a que sujetarn la contratacin con sus clien
tes. En esta ltima hiptesis, el contrato normativo puede servir de instrumento
para la estandarizacin de las condiciones contractualesen un determinado ramo
de actividad del trfico.
400. Supuestos de contratos normativos bilaterales. Entre las manifesta

ciones de contratos bilaterales normativos, cabe mencionar la cuenta corriente ban
cada, que es un contrato destinado a generar una relacin estable y continua con
58 Dossetto, "Contratto normativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 665.

59 Messineo, voz "Contratto normativo e contratto tipo", en Enciclopedia d eld iritto , 1962,
t .X , p. 122.
60 Este tipo de contratos constituyen, por supuesto, un res nter alios acta, respecto de los ter
ceros futuros contratantes que no forman parte del acuerdo preparatorio. Vase Dossetto, "Con
tratto normativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 666.
61 Messineo, voz "Contratto normativo e contratto tip o ", en Enciclopedia d el diritto, 1962,
t. X, p. 123, n 8; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo
(dirs.), 1987,1.1, p.37 yss.; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1983,1.1, p. 246.
un Banco. Dicha cuenta es el reflejo aritmtico de diversos contratos que pueden

vincular al cliente con la institucin que, a ms del pacto de cheque, es dable con
sistan en descuentos de documentos, apertura de crdito, prstamo, etctera. To
das estas operaciones subyacentes tendrn su reflejo en esa cuenta corriente, en
la cual se ver resumida esa vinculacin permanente del cliente con el Banco. Pues
bien, ese contrato contiene un conjunto de reglas destinadas a preestablecer las
bases a que debern sujetarse los negocios que eventualmente pueden llevarse a
cabo entre las partes, con motivo de esa relacin duradera que presupone su aper
tura. Desde este punto de vista, la cuenta corriente reviste el carcter de un con
trato normativo.
Tambin es frecuente que revistan el carcter de contratos normativos, los cele
brados por las obras sociales con prestadores de servicios mdicos y asistenciales,
donde se fijan las reglas a que habrn de sujetarse los particulares contratos que
pueden ser concluidos, con motivo de la prestacin efectiva de tales servicios.
401. Distincin con el contrato preliminar. Como se advierte, estos con

tratos normativos constituyen otra expresin de los denominados contratos pre
paratorios, en cuanto cumplen con la funcin de predisponer clusulas que servi
rn de contenido a la eventual formacin de contratos que se celebren ulterior
mente.
Tambin se desprende de lo expresado, que resulta clara su diferencia con el
contrato preliminar. En este ltimo, las partes sientan las bases fundamentales de
un contrato definitivo que se obligan a concluir. En cambio, en los contratos nor
mativos, dicha obligacin de perfeccionar el contrato definitivo no existe. Tan solo
se determina la obligatoriedad de ciertas reglas, a las que habr de sujetarse el con
tenido de determinados contratos, si se da la c o n d ic tio ju r is de que las partes deci
dan concertarlos. Para fijar esta distincin se expresa que, as como al contrato pre
liminar se lo denomina p a c tu m d e c o n tra h e n d o , a los contratos normativos cabra
designarlos como p a ctu m d e m o d o c o n tra h e n d i626
. Asimismo, como otra diferencia,
3
cabe sealar que el contrato preliminar tiene una existencia provisoria, en cuanto
el vnculo se agota una vez cumplida la obligacin de concluir el contrato definiti
vo53. Por el contrario, el contrato normativo tiene un valor duradero que sobrepa
sa la celebracin de uno de los contratos previstos, en cuanto aquel sigue vigente
para fijar la disciplina de otros que puedan celebrarse durante el plazo por el cual
se extiende. La funcin del contrato normativo consiste, precisamente, en la unifi
cacin y coordinacin del rgimen de todas las relaciones jurdicas singulares pre
vistas, que puedan concretarse en el lapso de su duracin.
62 Dossetto, "Contratto norm ativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 664.
63 Dossetto, "Contratto norm ativo", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. IV, p. 664.
C) Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales

ya distancia
1 Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales
402. Notas distintivas. El Cdigo Civil y Comercial regula modalidades de

perfeccionamiento de contratos de consumo que requieren la instrumentacin de
una especial tutela del consumidor. Se trata de los denominados contratos cele
brados fuera de los establecimientos comerciales y de los contratos celebrados a
distancia. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240, modificada por la ley 26.361,
con la denominacin ventas a domicilio y venta por correspondencia y otras, tam
bin contiene una reglamentacin sobre la materia, en los arts. 32 a 34.
En la modalidad contractual denominada contratos celebrados fuera de los es
tablecimientos comerciales, el proveedor toma la iniciativa de la contratacin.
Aborda o busca al cliente consumidor, en lugar donde se encuentre, en forma per
manente o transitoria, inclusive en su lugar de trabajo, para concluir los contratos
de que se trate.
Esta forma de contratacin tiene la ventaja de que evita el desplazamiento del
consumidor, en cuanto su negociacin se realiza en el lugar en que este se halle.
Empero, la experiencia ha demostrado que encierra riesgos de abuso: constituye
un mtodo agresivo de comercializacin en que, frecuentemente quien lo lleva a
cabo, busca sorprender al consumidor con un manejo astuto o interesado de la in
formacin, a fin de inducirlo a tomar decisiones apresuradas. El consumidor com-
pelido, a menudo, por la presin sicolgica del asedio o cediendo a explicaciones
envolventes o hbiles, puede acceder impulsivamente a adquirir bienes o servicios
intiles o caros.
403. Nocin. El art. 1104 del CCCN caracteriza a esa modalidad de contra
tacin como aquella que existe cuando la oferta que propone la celebracin del
contrato es formulada por el proveedor en el domicilio o lugar de trabajo del con
sumidor, en la va pblica, por medio de correspondencia, o resulta de una convo
catoria hecha al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor u otro si
tio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto a la
contratacin o se trate de un premio u obsequio. Lo que identifica a esta clase de
contratos es el efecto sorpresa. No estn comprendidos dentro de la figura los su
puestos en que la iniciativa parte del consumidor o usuario, quienes promueven es
pontneamente lastratativas.
2 Contratos celebrados a distancia
404. Nocin. El art. 1105 del CCCN caracteriza a estos contratos como aque
llos celebrados entre un proveedor y un consumidor, que tienen como rasgo dis
tintivo que las declaraciones de voluntad se manifiestan con el uso exclusivo de me
284
dios de comunicacin a distancia, reputndose tales, los que pueden ser utilizados
sin la presencia fsica simultnea de las partes contratantes. Especficamente, se In
cluyen entre estos medios, los postales, electrnicos, telecomunicaciones, as como
servicios de radio, televisin o prensa.
405. El comercio electrnico. Dentro del mbito de los contratos a distan

cia, corresponde destacar que, en la actualidad, las modalidades de contratacin
han experimentado cambios al tener que adaptarse a las nuevas tecnologas y al
uso del Internet. La evolucin tecnolgica ha determinado que las manifestaciones
de voluntad puedan transmitirse por medios Informticos. Se ha difundido as el co
mercio electrnico, una de cuyas manifestaciones se desenvuelve por redes abier
tas, tal es lo que ocurre con Internet. SI bien este tipo de contratacin ofrece ven
tajas por su comodidad y porque ahorra costos al eliminar Intermediarlos, tambin
requiere medidas de proteccin del consumidor.
406. El documento electrnico. El elemento bsico del comercio electr

nico es el documento electrnico. Al respecto, el art. 1106 del CCCN establece, en
general, que cuando en el Cdigo o en leyes especiales se exija que el contrato
conste por escrito, se debe tener por satisfecha esta exigencia cuando el contrato
con el consumidor o usuario consta en un soporte electrnico u otra tecnologa si
milar. Cuando las partes se valen de una tcnica de comunicacin electrnica o si
milares, para celebrar un contrato de consumo a distancia, el art. 1107 del CCCN,
reitera especficamente deberes de informacin a cargo del proveedor, quetlenen
por objeto poner en conocimiento del consumidor el contenido mnimo del con
trato, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido,
comprenderlos riesgos derivados de su empleo y tener absolutamente claro quien
asume esos riesgos.
407. Vigencia de las ofertas hechas por medios electrnicos. Llegada de la

aceptacin. Las ofertas de contratacin por medios electrnicos o similares, tie
nen vigencia durante el perodo que fije el oferente o, en su defecto, durante todo
el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe Informar,
sin demora, por va electrnica, la llegada de la aceptacin (art. 1108, CCCN).
3 Disposiciones comunes a los contratos celebrados fuera

de los establecim ientos comerciales o a distancia
408. Objeto de los contratos. Acertadamente el Cdigo Civil y Comercial

no se limita a hablar de venta en estos contratos celebrados fuera de los estableci
mientos comerciales o a distancia. Se ha ampliado el objeto de estas modalidades
contractuales y no solamente pueden obligar al proveedora entregar cosas o mer
caderas, sino tambin a la prestacin de servicios. SI bien en este ltimo supuesto,
el momento de la celebracin del contrato tiene decidida prevalencia para fijar el

des a-quo del plazo para la revocacin, porque una vez iniciada la ejecucin del
servicio o prestado este no se concibe el derecho de revocacin, no ocurre lo mismo
cuando deben entregarse cosas o mercaderas, por la trascendencia que tiene di
cha entrega en lo concerniente al ejercicio del derecho de arrepentimiento. En
efecto, recibida la cosa o mercadera objeto del contrato, el consumidor puede te
ner cabal idea si dicho objeto se adeca a las expectativas, previsiones o deseos que
lo indujeron a contratar cuando el negocio lo concert sobre la base de imgenes,
fotografas o descripciones de la cosa o mercadera de que se trate. Asimismo, la
posibilidad de probarlas a travs de su uso normal, permitir tambin darle al con
sumidor el convencimiento fundado que el negocio satisface sus expectativas. Por
ende, el momento de la entrega del bien objeto del contrato, a ms de la celebra
cin de este, debe desempear un papel para gravitaren la determinacin de la fe
cha de inicio del cmputo del plazo de reflexin que la ley fija.
409. Contenido de la tutela en estos contratos. La ley brinda tutela al con

sumidor o usuario en esta clase de contratos, por la va de conferirles un plazo de
reflexin dentro de cuyo decurso les es factible dejar sin efecto el contrato. Impo
ne, asimismo, exigencias formales para asegurar una informacin adecuada que
facilite el ejercicio de ese derecho. Y, finalmente, establece una equitativa distri
bucin del riesgo durante la pendencia de dicho plazo de reflexin.
410. La revocacin de la aceptacin. En las dos hiptesis objeto de anlisis,

es decir, en los contratos celebrados por fuera de los establecimientos comerciales
o celebrados a distancia, la ley confiere al consumidor el derecho irrevocable de
"re v o c a r la a c e p ta c i n " (art. 1110, CCCN). Para superar el peligro de que el consu
midor se comprometa definitivamente de modo precipitado o irreflexivo en estas
modalidades de contratacin, la ley le brinda al consumidor un tiempo de reflexin
adicional a la celebracin del convenio. Permite as al consumidor que, dentro de
tal lapso, pueda desvincularse del compromiso suscripto, retractarse de su deci
sin, sin necesidad de mencionar causa alguna, e x a rb itrio , sin ninguna responsa
bilidad de su parte y sin quedar expuesto a ninguna penalidad. En estrictez de con
cepto, la ley le acuerda el derecho de dejar sin efecto un contrato que ya se ha per
feccionado por su aceptacin; esto es, le otorga un derecho de arrepentimiento.
Con mayor propiedad se le ha dado esa facultad la denominacin de derecho de
desistimiento64.
411. Exclusin del derecho de revocacin. En el art. 1116, el Cdigo Civil y

Comercial dispone que, salvo pacto en contrario el derecho de revocacin no es
64
Mosset Iturraspe - Lorenzetti, Defensa del consumidor, 1994, p. 179.
aplicable en los siguientes contratos: a) los referidos a productos confeccionados

conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente per
sonalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deterio
rarse con rapidez; b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de dis
cos y de programas informticos que han sido decodificados por el consumidor, as
como de ficheros informticos, suministrados por va electrnica, susceptibles de
ser descargados o reproducidos con carcter inmediato para su uso permanente;
c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones peridicas y revistas.
La razn de esas exclusiones reside en que no es razonable concebir la restitu
cin de los bienes recibidos por el consumidor en las hiptesis previstas.
412. Plazo del derecho de revocacin. El derecho de revocar la aceptacin

tiene un plazo de diez das. Segn lo dispuesto poreiart. 1110 del CCCN, ensuprr.
1o in fin e , se trata de diez das "... c o m p u ta d o s a p a r t ir d e la ce le b ra ci n d e l c o n
tra to ". El prr. 2 tiene una inesperada redaccin; "... S i la a ce p ta ci n es posterior
a la e n tre g a d e l b ie n , e l p la z o d e b e c o m e n z a ra c o rre r d e sd e q u e esta ltim a se p ro
d u c e ". Es decir, por ejemplo, si la aceptacin y, por tanto, la conclusin del contra
to es de fecha 27 de abril, posteriora la entrega del bien, el 10 de abril, el plazo para
la revocacin comienza a correr a partir de la ltima fecha mencionada, en que se
hizo entrega del bien, esto es, el 10 de abril. El precepto contradice y contiene una
disposicin inversa a la que establece el art. 34 de la ley 24.240: el plazo para el ejer
cicio del derecho de revocacin en las ventas a domicilio o las ventas a distancia co
mienza a correr desde la "fe c h a e n q u e se e n tre g u e la cosa o s e ce le b re e l c o n tra to ,
lo ltim o q u e o c u rra ". La ley 26.361, si bien modific el trmino fijado por el pri
mitivo art. 34, extendindolo a diez das, al igual que lo ha hecho el art. 1110 del
CCCN, mantuvo la redaccin. Esa solucin, por otra, parte prevalece en el derecho
comparado.
413. Un error. La desafortunada innovacin que introduce el precepto,

induce a pensar que cuando en el Anteproyecto de Cdigose reelabor esta moda
lidad de contratacin, se intent mantener tanto el plazo que estaba en vigencia,
como lo relativo a la fecha inicial de su cmputo. Empero, como innecesariamente
se pretendi modificar la redaccin del correcto texto del art. 34 de la ley 24.240,
se incurri en un error. Por una inexplicable inadvertencia, se hizo uso del adjetivo
" p o s t e r io r " equivocadamente, cuando si se lo hubiese sustituido por su antnimo:
" a n te r io r " , la solucin correcta se hubiese mantenido.
Debe pararse mientes en que, como es usual, la ley 26.994 no ha derogado el art.
34 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361. Esto da lugar a la coexistencia de
normas de idntico tenor en uno y otro cuerpo legal. Empero, tambin genera una
situacin de incertidumbre cuando introduce modificaciones a los textos preexis
tentes que no son derogados, pudiendo solucionarse el conflicto solo a travs del
recurso de la derogacin tcita.
414. Una va de solucin. Sin embargo, pese a que salta a la vista el error en
que se ha incurrido en el art. 1110 del CCCN, ello no impide que genere un delica
do problema de interpretacin que solo ser definitivamente superado con la mo
dificacin legal de la errata. Una va de solucin, es repararen que, para el inicio del
cmputo del plazo del derecho de revocacin, el Cdigo Civil y Comercial no sola
mente tiene en cuenta la fecha de la entrega del bien, sino tambin desempea un
papel decisivo la fecha en que el proveedor cumple con la carga formal que la ley
impone. Dicha carga consiste en informar al consumidor de su derecho de revoca
cin. A este respecto, el art. 1111 del CCCN prescribe que debe verificar esa infor
macin incluyndola en caracteres destacados en todo documento que presente al
consumidor en la etapa de negociaciones o en el instrumento que documenta el
contrato, en la que deber constar en el contrato concluido, como disposicin an
terior a la firma del consumidor o usuario. En el caso considerado, el contrato se
concluye con la aceptacin del consumidor. En el documento que instrumenta ese
contrato, el 27 de abril, deber el proveedor cumplir con esa exigencia formal e in
cluir como disposicin anterior a la firma la informacin de que se trata. Pues bien,
el prrafo final del art. 1111 del CCCN, dispone que el derecho del consumidor no
se extingue si el consumidor no ha sido informado adecuadamente de su derecho.
Cabe aclarar con mayor precisin, que el cmputo del plazo de diez das no puede
tener comienzo, si no se le ha informado previamente al consumidor de la existen
cia del derecho de revocacin en la forma que la ley lo establece. Ergo, en la situa
cin planteada, la fecha inicial del decurso del plazo de diez das, ser el 27 de abril,
cuando el contrato se celebre, momento en que el proveedor cumple con la carga
legal. A partir de esa fecha, pues, deber comenzarse a computar el plazo para el
ejercicio del derecho de revocacin.
415. Vencimiento en da inhbil. Carcter imperativo de la norma. En lo

atinente al plazo de diez das, si vence en da inhbil, se prorroga hasta el primer
da hbil siguiente, agrega el art. 1110. Asimismo, como se trata una norma impe
rativa, termina el precepto estableciendo que las clusulas, pactos, o cualquier mo
dalidad aceptada por el consumidor que importen una restriccin o imposibilidad
de ejercer el derecho de revocacin previsto por la ley, se tendrn por no escritos.
416. Notificacin de la revocacin. El art. 1112 del CCCN reitera que el pla
zo para ejercer el derecho de revocacin es de diez das, como lo ha establecido en
el art. 1110. Esa revocacin, establece el precepto citado, debe ser notificada al pro
veedor por escrito o medios electrnicos similares, bastando asimismo, para con
cretarla, la devolucin de la cosa dentro del plazo indicado.
417. Deber de informar el derecho de revocacin. La tutela del consumi

dor se manifiesta adems, en el deber de informacin que el art. 1111 del CCCN im
pone al proveedor respecto de la existencia del derecho de revocacin, del modo y
con el efecto que ha sido anteriormente expuesto. Debe estar incluido en caracte
res destacados en todo documento que se presente al consumidor en la etapa de
negociaciones, como asimismo en el Instrumento del contrato concluido, como dis
posicin anteriora la firma del consumldoro usuario.
418. Efectos. Gratuidad. Cuando el derecho de revocacin se ejerce en

tiempoyforma porel consumidor, las partesquedan liberadas dess obligaciones
correspectlvas y deben restituirse recproca y simultneamente las prestaciones
que han cumplido (art. 1113, CCCN). En lo concerniente al consumidor, el, ejercicio
del derecho de revocacin no debe implicarle ningn gasto. En especial, cuando
debe restituir la cosa recibida, no debe reembolsar cantidad alguna por la dismi
nucin del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme con lo pacta
do o a su propia naturaleza. Amn de ello, tiene derecho al reembolso de los gas
tos necesarios y tiles que pueda haber realizado (art. 1115, CCCN). Queda claro,
como se anticip, que durante el perodo de reflexin que la ley establece, en cuyo
decurso puede ejercerse el derecho de revocacin, la ley autoriza al consumidor a
la prueba de la bondad y aptitudes de la cosa o mercadera recibida, mediante su
uso normal, esto es, conforme con lo pactado o con su naturaleza. Se trata como es
obvio, de un uso que impide daar a lo recibido o deparar un enriquecimiento al
consumidor sin ningn tipo de contrapartida.
419. Imposibilidad de devolucin. Segn se ha adelantado, la tutela del

consumidor en estas modalidades contractuales tambin se manifiesta en una equi
tativa distribucin del riesgo durante la vigencia del plazo de reflexin en que re
sulta factible el ejercicio del derecho de revocacin. Puede acaecer la imposibilidad
de devolver la prestacin del contrato. Esta imposibilidad no priva al consumidor
de dicho derecho de revocacin. En estos casos, corresponde distinguir si la impo
sibilidad es o no imputable ai consumidor. En el primer caso, cuando es imputable,
el consumidor deber pagar al proveedor el valor de mercado que la prestacin tie
ne en el momento del ejercicio del derecho a revocar, salvo que dicho valor sea su-
perioral precio de adquisicin, en cuyo caso su obligacin quedar limitada a este
ltimo valor (art. 1114, CCCN).
420. Rgimen del riesgo. Las disposiciones del Cdigo Civil y Comercial
vinculadas con el derecho de revocacin, coinciden en general con las contenidas
en los arts. 70 a 75 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Con
sumidores y Usuarios y otras leyes complementarias de Espaa. En particular, el
1114 del CCCN guarda analoga con el art. 75 de la legislacin espaola citada. Tan
to en este precepto, como en el art. 1114 del CCCN, se prev la imposibilidad de res
titucin imputable al consumidor, pero no se hace referencia a la imposibilidad de
devolucin que no le sea imputable. Dado el tratamiento marcadamente benigno
para el consumidor que la ley asigna al supuesto de imposibilidad de restituir impu
table al consumidor, cabe colegir que, en la hiptesis en que dicha imposibilidad no

lesea imputable, no le generar obligacin alguna. Por lo tanto, en dicho supues
to la ley pone a cargo del proveedor el riesgo de la prdida o deterioro de la cosa
por causas ajenas al consumidor que la recibi, durante el lapso que dura el pero
do de reflexin.
421. Lugar de cumplimiento. El art. 1109 del CCCN establece que en los
contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con
utilizacin de medios electrnicos o similares, se considerar lugar de cumplimien
to aquel en que el consumidor recibi la prestacin o debi recibirla. Ese lugar fija
r la jurisdiccin aplicable a los conflictos derivados del contrato. Agrega que dicha
jurisdiccin es improrrogable, vale decir, la clusula de prrroga de jurisdiccin se
tendr por no escrita.
Este precepto no guarda coherencia con lo que el Cdigo Civil y Comercial pres
cribe en el art. 2654 relativo a la jurisdiccin en los contratos de consumo. En dicha
norma, como otra manifestacin de tutela, se le da al consumidor el derecho, en las
demandas que versen sobre relaciones de consumo, a interponerlas, a su eleccin,
ante los jueces del lugar de celebracin del contrato, del cumplimiento de la pres
tacin del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligacin de
garanta, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza ac
tos necesarios para la celebracin del contrato. Esta restriccin del art. 1109 del
CCCN, a ms de desubicada, es de difcil justificacin.
4 Prohibicin
422. Art. 35 de la ley 24.240. El art. 35 prohbe la realizacin de propues

tas al consumidor, " . . . p o r c u a lq u ie r tip o d e m e d io , so b re una cosa o s e r v id o q u e no
haya s id o re q u e rid o p re v ia m e n te y q u e g e n e re un carg o a u to m tico en c u a lq u ie r
sistem a d e d b ito q u e o b lig u e a l c o n su m id o r a m a n ifesta rse p o r la n e g a tiv a p ara
q u e d ich o c arg o no se e fe c tiv ic e ".
En estas hiptesis, el proveedor asume la iniciativa de formular una oferta, por
cualquiera de los medios que han sido examinados, y atribuye al silencio del con
sumidor el valor de una manifestacin de voluntad asertiva para que se produzcan
las consecuencias jurdicas que supone el acuerdo.
SI bien no es admisible que unilateralmente se pueda torcer la regla del art. 263
del CCCN, el art. 35 de la ley 24.240 prev este supuesto para proscribir el intento e
impedir los trastornosylasituacin de presinque esdable ocasionen al consumidor.
423. Supuesto de hecho. El supuesto de hecho descripto se integra con los

siguientes elementos:
a) Debe existir una oferta sobre una cosa o servicio que no hayan sido requeri
dos por el consumidor; la iniciativa, pues, compete al proveedor.
b) Tiene que darse la hiptesis propia de ios contratos entre ausentes, pues en
tre la oferta y la aceptacin debe mediar un espacio de tiempo.
c) La oferta debe tender a que se produzca un cargo automtico en cualquier
sistema si el destinatario de ella no se manifiesta por la negativa; atribuye,
pues, consecuencias a su silencio.
La expresin cargo automtico debe entenderse en el sentido ms amplio
de la norma, habida cuenta su fundamento: comprende cualquier obliga
cin o compromiso que pretenda ligarse ai silencio del consumidor y a su ac
titud pasiva.
424. Consecuencia. La consecuencia jurdica de la norma, estriba en la pro

hibicin del empleo de tal sistema de contratacin; constituye, por ende, un obrar
antijurdico, el cual entraa que se incurra en una falta o infraccin sancionable
por el procedimiento del art. 47 de la ley. Amn de ello, en la hiptesis de que se
hubiese enviado la cosa ofrecida, el art. 35 de la ley, tambin a ttulo sancionatorio,
dispone en su prr. 2, que "... e l r e c e p to r n o est o b lig a d o a con serva rla n i a re sti
tu irla a l re m ite n te a u n q u e la r e stitu c i n p u e d a s e r rea liza d a lib re d e g a s to s".
II RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
A) Antecedentes
425. Nocin. La responsabilidad precontractual es aquella que se genera

en el perodo previo de formacin del contratoy con motivodel desenvolvimiento
de esa etapa antecedente65.
65 von Ihering, "De la culpa n contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions
nuiles ou restes mparfaites", en O e u v r e s c h o is ie s, 1893, t. II, p. 1 y ss.; Brebbia, R e s p o n s a b ilid a d
p r e c o n tr a c tu a l, 1987; Loi -Tessitore, B u o n a fe d e e re s p o n s a b ilit p r e c o n t r a t t u a le , 1975; Ravazzo-
ni, La fo r m a z io n e d e lc o n t r a t t o , 1974, t. II; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e com -
m e rc ia le , Cicu - Messineo (dlrs.), 1987, t. II, p. 702, n 2237 y ss.; Mirabelli, D e i c o n t r a t t iin g e n e r a le ,
1980, p. 111;Scognamlglio, R., C o n t r a t t lin g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 88, n 24; Messineo, voz "Con
tralto ", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 890, n 61; Osti, G., voz "Contratto", en N o v issim o
d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 514, n 47; Sacco, C u lp a in c o n tr a h e n d o e cu lp a a q u ilia ; c u lp a in eli-
g e n d o e a p p a re n z a , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1951-11, p. 84; Mengonl, S u lla n a tu ra d la
re s p o n s a b it p r e c o n t r a t t u a le , en "Rivista di Diritto Commerciale", 1956-11, p. 360 y ss.; Segre, S u lla
r e s p o n s a b ilit p r e c o n t r a t t u a le e s u ip u n t ir is e r v a t i, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1925-II, p.
633; Fagella, "Dei periodi precontrattuali e della loro vera e esatta costruzione scientifica", en
A A .W ., S t u d ig iu r id ic i in o n o r e d i C a rio F a d d a , 1905,t. III, p. 290 y ss.; Bessone, R a p p o r to p r e c o n t r a t
tu a le e d o v e r i d i c o r r e t t e z z a , en "Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile", 1972, p. 962 y ss.;
Calusi, In te m a d i tr a t t a t iv e e re s p o n s a b ilit p r e c o n t r a t t u a le (critica d e lla d o ttr in a e d e lla g lu rls p ru -
d e n z a ), en "Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile", 1956, p.470yss.; Antunes Varela, D as
o b rig a g o e s era g e r a l, 7a ed., 1993,1.1, p. 270, n 65; Schmidt, La sa n c to n d e la fa u t e p r e c o n t r a c t u e -
lle , e n "Revue Trimestrielle de Drolt Civil", 1974, p. 47 y ss.; dem, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e co n -
426. Ihering: la culpa n contrahendo. El primer estudio sistemtico en

la materia pertenece a Ihering, en su clebre monografa: D e la culpa n c o n tra
h e n d o o d e lo s d a o s e in te re se s e n las c o n v e n c io n e s n u la s o q u e n o han sid o p e r
fe c c io n a d a s656
.
El autor centr el problema de la culpa in c o n tra h e n d o en las hiptesis de nuli
dad de un contrato, cuando dicha nulidad era imputable al comportamiento dolo
so o culposo de alguna de las partes67.
La respuesta debi encontrarla en el mbito de un ordenamiento jurdico funda
do en el derecho romano, valindose de las indicaciones suministradas por las fuen
tes. Resultaba claramente inaplicable a estos supuestos la falta extracontractual o
la a ctio le g is a q u ilia e 68. En la disyuntiva planteada, Ihering le asigna a la responsa
bilidad examinada un carcter contractual. Expresa que la nulidad de un contrato
tra ts , 1982, p. 105, n20 8y ss. y p. 188, n 356 yss.; Ghestin, en T ra ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s .
L e c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 176, n 22 8y p. 801, n 937 yss.; Mazeaud, H.- L.-Tune, T r a ta d o
te r ic o p r c tic o d e la r e s p o n s a b ilid a d c iv il d e lic t u a ly c o n tra c tu a l, 1977,1.1, vol. 1, p. 164, n 116 a
121 y p. 174, n 123 yss.; Larenz, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 106; Hedemann, T r a ta d o
d e d e r e c h o civ il, vol. III, Derecho de las obligaciones", 1958, p. 164; Llambias, T r a ta d o d e d e r e c h o
civ il. O b lig a c io n e s , 1977,1.1, nros. 179 a 182; t. III, nros. 2195 a 2197 y t. IV-B, n 2978; Trigo Represas,
en Cazeaux-Trigo Represas, D e re c h o d e las o b lig a c io n e s , 1981, t. IV, p. 191 yss.; Fontanarrosa, D e
r e c h o c o m e rc ia l a r g e n tin o , 3 ed., 1969, p. 53, n 17; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o civil. C o n tra to s,
1975, vol. I, p. 308, n208yss.;M osset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p.420; Stiglitz, G., "Responsabili
dad precontractual", en C o n tra to s. T e o ra g e n e ra l, R. Stiglitz (dir.), 1993, t. II, p. 99; Roppo, IIc o n -
t r a t t o,2001, p. 175yss.;Sacco-DeN ova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 233yss.;D'Am ico, "La res-
ponsablit precontrattuale", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 979 y siguientes.'
66 Vase la cita en la nota anterior.

67 Expresa von Ihering en la introduccin de su estudio, que el motivo de su investigacin,
radica en la inquietud ocasionada por un interrogante que le planteaba, invariablemente, cuan
do en el decurso de varios aos abordaba el tema del error esencial, al cual no le encontraba expli
cacin satisfactoria. La cuestin era saber si la parte que habia incurrido en el error responda a la
otra de los daos causados por su culpa. Examina el siguiente ejemplo como punto de partida: Una
persona encarga cien libras de una determinada mercadera, pero confunde el signo libra con el
de quintal. Recibe en consecuencia cien quintales. El contrato se anula por error esencial y se ori
gina la pregunta: Quin deber soportar los gastos de embalaje y expedicin intilmente he
chos? ("De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions nuiles ou res-
tesim parfaites", en O e u v r e s c h o is ie s , 1893, t. II, p.3, n 1).
68 Si se descartaba la aplicacin de los principios sobre la culpa contractual y tampoco se apli
caban las normas de la LeyAquilia, la respuesta deba ser negativa. La iniquidad e insuficiencia prc
tica de esta solucin, salta a la vista. En efecto, la parte que haba incurrido en culpa resulta indem
ne, mientras que la parte inocente se vea convertida en victima de la negligencia de la otra. Si los
principios del derecho romano conducan a ese resultado, cabra reprocharles que padecan de una
laguna sensible en la materia (von Ihering, "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets
dans les conventions nuiles ou restesimparfaites", en O e u v r e s c h o is ie s, 1893, t. II, p.4, n2).
tiene un significado restringido: no significa la ausencia de todo efecto, sino, sola

mente, la privacin de algunos efectos. El fin de un contrato es la ejecucin; la nuli
dad impide la realizacin de ese objetivo prctico principal del acuerdo. Empero,
ello no obsta a que el contrato nulo produzca otras obligaciones de diferente espe
cie, tales como la restitucin de la cosa dada, las arras, los daos e intereses, etctera.
Precisamente, la responsabilidad en estos supuestos de nulidad de un contrato,
se funda en la particular idoneidad de un contrato invlido para producir otros
efectos diferentes a la ejecucin del convenio, uno de los cuales sera responderen
los supuestos en que se ha incurrido en una cu lp a in c o n tra h e n d o , esto es, en esa
etapa previa en que la relacin contractual se contrae69.
Fuera de estas hiptesis de contratos nulos, en este perodo antecedente del
contrato la responsabilidad solo puede presentarse en hiptesis excepcionales que
von Ihering reduce a los casos siguientes: la conclusin aparente de un contrato,
cuando, en una negociacin entre ausentes, el destinatario acepta la oferta en ig
norancia de la retractacin del oferente; o cuando la acepta sin conocer su caduci
dad por la muerte del oferente. Finalmente, como ltima hiptesis, agrega Ihering
la revocacin de la promesa al pblico con respecto a quien, sobre la base de ella,
haya iniciado alguna actividad dirigida al cumplimiento del hecho o evento al cual
se vinculaba la recompensa prometida70.
427. Conclusiones de Ihering. A modo de resumen fija Ihering las siguien

tes conclusiones de su teora:
La diligencia contractual es requerida tanto en las relaciones contractuales en
va de formacin como en aquellas que se perfeccionan. La inobservancia de esta
diligencia da lugar, en una y en otra hiptesis, a una accin de naturaleza contrac
tual para reclamar daos e intereses.
La culpa in c o n tra h e n d o no es otra cosa que la culpa contractual en una especial
direccin y que encuentra su verdadero lugar en la teora de la culpa en las relacio
nes contractuales. El mismo grado de diligencia que debe ser prestada en la ejecu-
69 El que contrata, expresa von Ihering, sale por ese mismo hecho del crculo puramente
negativo de las relaciones extracontractuales para entrar al crculo positivo del contrato. Pasa del
dominio de la simple culpa in faciendo, al de la culpa in non faciendo, esto es, al campo de la dili
gencia positiva, diligentia necesaria que debe em plear a partir de ese momento. Ocurre as no solo
en el mbito de las relaciones contractuales existentes, sino tambin en el de las relaciones con
tractuales nacientes. De este modo, tanto los contratos efectivamente perfeccionados, como
aquellos que solo han tenido una conclusin aparente, deben estar protegidos por las reglas sobre
la culpa, a fin de preservar a cada contratante del peligro de convertirse en vctima de la negli
gencia del otro. Vase "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conven-
tions nuiles ou restes im parfaites", en Oeuvres choisies, 1893, t. II, p. 38, n 16.
70 von Ihering, "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans lesconventions
nuiles ou restes im parfaites", en Oeuvres choisies, 1893, t. II, p. 77 y ss., nros. 36 a 39.
CONTRATOS. PARTE.GENERAL 293
cin de una relacin contractual, debe observarse, asimismo, en la formacin. Uni

camente pueden Incurrir en culpa n c o n tra h e n d o los contratantes y no los terce
ros que cooperan para la conclusin de un contrato y solo puede hablarse de esta
especie de culpa, cuando el acto a cuya formacin se tiende es un contrato. El dere
cho a reclamar los daos e intereses pasa a los herederosy la accin se prescribe por
el mismo trmino que la fundada en la culpa contractual71.
428. Ampliacin del mbito de la responsabilidad. La doctrina posterior

va a hacer hincapi y asignar mayor trascendencia a las hiptesis de responsabili
dad por quiebra de las negociaciones. El debate gir alrededor de la extensin del
mbito de la responsabilidad precontractual. Se plante la duda si se concillaba
con la salvaguarda del principio de libertad de contratacin, la admisin de este ti
po de responsabilidad por ruptura de las tratativas.
Faggella72, en Italia, se pronunci por la tesis afirmativa, en un anlisis que signi
fic un cambio de perspectiva de la construccin de Ihering, devenida clsica en la
materia. Sent Faggella la conclusin de que es ilegtima la ruptura intempestiva y
arbitraria de las tratativas. Nose necesita el dolo o la culpa de la parte que incurre en
dicha ruptura, sino que resulta suficiente el hecho puro y simple del receso sin causa.
El fundamento de esta responsabilidad estriba en la violacin de un acuerdo
precontractual concluido expresa o tcitamente para entablar o continuar nego
ciaciones.
429. Fundamento. Ampliada la esfera de la responsabilidad precontrac

tual, diversas tesis se contrapusieron para asignarle fundamento, como, asimismo,
para determinar su naturaleza y extensin.
La exposicin sistemtica de estos pareceres, choca con el inconveniente de que
deben distinguirse los diversos supuestos de responsabilidad y de que las opiniones
dependen de las peculiaridades del ordenamiento positivo en que se emiten.
Sin, embargo, la tesis que prevalece encuentra su fundamento en el principio de
buena fe73.
430. Derecho alemn. En el derecho alemn, la doctrinay la jurisprudencia

coinciden en que por el solo hecho deque existan tratos en vista de la celebracin de
un contrato, se genera una vinculacin jurdica especial entre quienes intervienen
en ellos, en virtud de la cual cada parte debe conducirse con buena fe, a la manera
71 von Ihering, "De la culpa in contrahendo ou des dommages-interets dans les conventions
nuiles ou restes im parfaites", en O e u v r e s c h o is ie s, 1893, t. II, p. 47, n 21.
72 Fagella, "Dei periodi precontrattuali e delta loro vera e esatta costruzione scientifica", en
A A .W ., S t u d ig iu r id ic iin o n o r e d i C a rio F a d d a , 1905, t. III, p. 290 y siguientes.
73 Schmidt, N g o c ia tio n e t c o n d u s io n d e c o n tr a ts , 1982, p. 107, n 213.
de un honrado participante en el trfico. Dicha vinculacin, si bien no constituye una

relacin obligatoria en sentido tcnico, entraa una relacin de confianza, anloga
a la contractual, que obliga a las partes a la observancia de la diligencia exigida en el
trfico e impone deberes como los de comunicacin, explicacin y conservacin.
Esta idea, que tena expresin en disposiciones particulares del BG B ( 122,179,
307,309,523 y 524), se la generaliz para convertirla en instituto del derecho vigen
te, con fuerza de una norma consuetudinaria, arraigada en la conciencia general74.
En la reforma del ao 2002se ha consagrado legalmente la regla en el 314 del BGB.
431. El Cdigo Civil italiano. Ubicado en este derrotero, cuya sealizacin

es mrito de Ihering, el Cdigo Civil italiano instituye un rgimen genrico y unita
rio en la materia, en losarts. 1337 y 1338. El primero de ellos sienta la regla general
que "las partes en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formacin del con
trato deben comportarse de buena fe". Como una concrecin de esta regla, el art.
1338 dispone: "La parte que conociendo o debiendo conocer una causa de invali
dez no la comunicare a la otra parte, ser obligada a resarcir el dao que esta su
friere por haber confiado sin su culpa, en la validez del contrato".
432. Proyectos de reforma. El Proyecto de Unificacin de 1987, siguiendo la

orientacin del Cdigo Civil italiano, contiene una norma general sobre la materia,
que entraa una concrecin especfica de la regla contenida en el art. 1198 del Cdi
go vigente. En el art. 1158 establece: "Durante las tratativas preliminares, y aunque
an no se haya formulado una oferta, las partes estn obligadas a comportarse de
buena fe para no frustrarlas injustamente". El art. 1159 agrega: "En caso de Incum
plir la obligacin establecida en el artculo anterior se deber resarcir a la parte frus
trada el dao al inters negativo". Tanto el Proyecto sancionado por la Cmara de Di
putados en 1993 (art. 1158), como el Proyecto de la Comisin designada por el Poder
Ejecutivo en 1992 (art. 872), reproducen el art. 1158 del Proyecto de Unificacin de
1987, que ha sido transcripto. El Proyecto de la Cmara de Diputados, omtela refe
rencia al dao al inters negativo y el Proyecto del Poder Ejecutivo, por su parte, cir
cunscribe la indemnizacin de la parte frustrada a "los gastos y prdidas sufridos"
(art. 872). El Proyecto de 1998, a su vez, contiene una regla general en el art. 920.
B) D erech o a rg e n tin o
1 Supuestos
433. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. La libertad de negociacin. El

perodo de las tratativas, como se ha visto, es el de las negociaciones preliminares
74 Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 107; Hedemann, Tratado de derecho ci

vil, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 165.
a la formulacin de una oferta; se trata de una etapa de actos previos que tienen el
comn denominador de carecer de podervinculante. Conforme con el principio de
la autonoma, pilar bsico del ordenamiento contractual, las partes tienen la liber
tad de optar, segn sus conveniencias e intereses, por celebrar un contrato o rehu
sar hacerlo, lo que importa la facultad de poner punto final a cualquier negocia
cin encaminada a ese objetivo, o desinteresarse de ella, bien sea a travs del recha
zo expreso o de un abandono, que importe sustraerle la atencin. En ese orden de
ideas, el art. 990 del CCC/V establece: " L ib e r ta d d e n e g o cia ci n . Las p a rte s so n lib re s
p ara p ro m o v e r tra ta tiv a s d irig id a s a la fo rm a ci n d e l c o n tra to , y p a ra a b a n d o n a r
las en c u a lq u ie r m o m e n to " .
434. Lmites. Fundamento. Si se piensa que en esa etapa puede generarse

una responsabilidad, debe buscrsele un fundamento. En el Cdigo de Vlez, se lo
intent encontrar en la culpa aquiliana, que constituye el factor subjetivo de atri
bucin de responsabilidad, contenido en la regla consagrada en el art. 1109, segn
la cual todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un da
o a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio.
No obstante, esta tesis que tuvo algn predominio en la doctrina, choca con el
obstculo de que quienes llevan a cabo estos actos de ruptura, abandono o de au
todeterminacin, se mueven, en principio, en el campo de lo lcito, en una esfera
de libertad que la ley acuerda a los interesados, cuando les autoriza a gobernar li
bre y voluntariamente los intereses que les son propios.
El verdadero fundamento de la responsabilidad, pues, debe residir en el criterio
que pone lmites a dicha autonoma negocial. La libertad de negociacin conlleva
una limitacin que est sealada en el art. 961 del CCC/V, cuando prescribe que los
contratos deben celebrarse de buena fe, siguiendo el antecedente del art. 1198 del
CCmodificado por la ley 17.711.
En la etapa previa de formacin, cuando los interesados deciden tratar la even
tual conclusin de un contrato, se genera un contacto de intereses entre quienes se
vinculan socialmente mediante las tratativas. Se debe asegurar la libertad para ne
gociar y salvaguardar los propios interesesde quienes intervienen en ellas; pero, al
mismo tiempo, corresponde exigir que dicho contacto se lleve a cabo conforme con
pautas de comportamiento leal y correcto, a fin de impedir que cualquiera de las
partes sufra un menoscabo innecesario75.
435. La buena fe subjetiva. Como un afinamiento de la conciencia de los

deberes tico-sociales, se ampla la esfera de lo antijurdico para que englobe com
75 Betti, Teora general de las obligaciones, 1969,1.1, p. 91; Ravazzoni, La form azione d el
contratto, 1974, t. II, p. 61; Lol-Tessltore, Buona fed e e responsabilit precontrattuale, 1975, p.
21.
portamientos que, si bien pueden representar una manifestacin de la libertad ne-

gocial, transgreden la buena fe.
Corresponde ahora esclarecer qu debe entenderse por buena fe.
Al precisar su nocin suelen distinguirse dos manifestaciones: las que se deno
minan buena fe subjetiva y objetiva76.
La buena fe subjetiva consiste en un concepto de raigambre primordialmente
psicolgica, una actitud de conciencia que estriba en la ignorancia de perjudicar un
inters ajeno tutelado por el derecho. Ejemplo tpico se da en las relaciones de po
der, posesin o tenencia, en las que se reputa que el sujeto de dicha relacin es de
buena fe cuando no conoce ni puede conocer que carece de derecho. Esto es, cuan
do por un error de hecho esencial y excusable est persuadido de su legitimidad
(art. 1918, CCCN).
436. La buena fe objetiva. La buena fe objetiva, por su parte, se traduce

en un deber de ajustar el comportamiento a exigencias de honestidad, rectitud,
lealtad, correccin y probidad.
La buena fe, importa en esta dimensin objetiva, un criterio valorativo, de com
portamientos que deben adecuarse a la exigencia tico social de respeto a la per
sonalidad ajena y colaboracin con los dems.
Se trata de una clusula general, con un contenido elstico, que se nutre con
ingredientes de carcter moral y que supone directrices o criterios de orientacin
para la solucin de casos concretos, donde se busca una armonizacin razonable
de lo formalmente justo con lo que es dable estimar probo y correcto, esto es, ex
presin de una justicia sustancial.
La buena fe, as, en materia contractual, se caracteriza porsu fecundidad y am
plitud. Acompaa el desenvolvimiento de toda la relacin que gira en torno del
contrato: desde la faz embrionaria de su formacin, incluye el momento de la efec
tiva celebracin y alcanza a la extincin definitiva.
76 Betti, T e o ra g e n e r a l d e la s o b lig a c io n e s , 1969,1.1, p. 74y ss.; Ravazzoni, La fo r m a z io n e d e l

c o n tra d o , 1974, t. II, p. 91 yss.; Loi -Tessrtore, B u o n a fe d e e r e s p o n s a b ilit p r e c o n t r a t t u a le , 1975,
p. 113 y ss.; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c lv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo
(dirs.), 1987, t. II, p. 699 yss.; M irabelli, D e l c o n t r a t t i in g e n e ra le, 1980, p. 112; Wleacker, E l p r in c i
p io g e n e r a l d e la b u e n a fe , 1977, con prlogo de Diez-Picazo; Hernndez Gil, R e fle x io n e s s o b r e
u n a c o n c e p c i n tic a y u n ita ria d la b u e n a fe , discurso pronunciado en la Real Academia de Juris
prudencia y Legislacin el 22/10/79, Madrid; Giampiccolo, La b u o n a f e d e in s e n s o s o g g e t t iv o n e l
siste m a d e l d ir it t o p r iv a t o , e n " Rivista di Diritto Commerciale", 1965, p. 335; Romano, voz "Buona
fede", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1959, t. V, p. 677 y ss.; Carusi, F., voz "Correttezza", en E n c ic lo
p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 709yss.;Rodot, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n tr a tto , 1970, p. 132
y ss.;Galgano, / n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 53, n 111 yss.; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n
t in o , 3a ed., 1969, p. 48, n 15.
437. Deberes que impone la buena fe. En la etapa precontractual, como

se ha visto, la vinculacin social especfica que originan las tratativas, produce el
contacto directo de dos esferas de intereses individualizadas, en el que cada parte
tiene un deber de respeto del inters ajeno. Tal deber no tiene un contenido mera
mente negativo, sino tambin se manifiesta como un deber positivo de asumir con
ductas ajustadas a los cnones que la buena fe presupone77.
En este orden de ideas, el deber general de buena fe se descompone en una se
rie de deberes a los que los partcipes de la negociacin deben ajustar su compor
tamiento, que la doctrina ha individualizado. Existen quienes objetan este tempe
ramento, en cuanto piensan que la buena fe constituye un criterio de valoracin
que debe operar a p o s te r io r sobre los casos concretos y no como un modelo abs
tracto, apriorsticamente individualizable78. En realidad estas dos perspectivas no
son exduyentes, sino que deben complementarse. Dada la elasticidad y carcter
del principio, resulta conveniente anticipar las directrices a que debe sujetarse la
valoracin del caso concreto. Estos criterios previos tienen el sentido de facilitar la
aplicacin prctica de esta clusula general, porque su destino natural es el coti
diano quehacer del derecho, en donde se irn enriqueciendo con las vivencias ema
nadas de la realidad de los hechos y de la contradiccin, cada vez que son utiliza
dos por los jueces para resolver los casos objeto de controversia.
438. Ruptura de las tratativas. El deber de buena fe trata de prevenir si

tuaciones indebidamente daosas, cuando tal deber es violado. Una de estas situa
ciones se vincula con la ruptura de las tratativas. A este respecto el art. 991 prescri
be: D u ra n te las tra ta tiv a s p relim in a re s, y a u n q u e n o se haya fo rm u la d o una o fe r
ta, las p a rte s d e b e n o b ra r d e b u e n a fe p a ra n o fru stra rla s in ju stific a d a m e n te . E l in
cu m p lim ien to d e e ste d e b e r g e n era la re sp o n sa b ilid a d d e resa rcir e l d a o q u e su
fra e l a fe c ta d o p o r h a b e r c o n fia d o , sin su cu lp a , e n la ce leb ra ci n d e l c o n tr a to " .
La ruptura de las tratativas, cabe repetirlo, no es de por s un hecho lcito, sino
es una manifestacin de la libertad contractual. Para que sea dable considerar que
dicha ruptura quebranta la buena fe, es menester que se den dos condiciones. La
primera, es que a travs de las tratativas se haya generado una confianza, sin culpa
del perjudicado, en la celebracin del contrato. Tal confianza, de ordinario, puede
ser la consecuencia del elevado grado de avance a que llegaron las tratativas. El
Proyecto de la Comisin de Pava, por ejemplo, exige en lo tocante a este aspecto,
que en el curso de las tratativas, las partes hayan llegado a examinar los elementos
esenciales del contrato (art. 6o.3). En segundo trmino, es necesario que las trata-
77 Betti, Teora general de las obligaciones, 1969,1.1, p. 91.
78 Ravazzoni, La form azione del contraro, 1974, t. II, p. 145; Loi - Tessitore, Buona fede e res-
ponsabilitprecontrattuale, 1975, p. 19.
298
tivas se hayan "fru s tra d o in ju s tific a d a m e n te ". Es decir, se hayan roto sin causa jus
tificada, circunstancia que deber ser acreditada por quien les pone fin, para libe
rarse de responsabilidad.
439. Otras hiptesis afines. Vinculado con el desenvolvimiento de las tra-

tatlvas, es otro supuesto de comportamiento contrario a la buena fe, el de la parte
que las emprende o las contina sin tenerla intencin de concluir el contrato (art.
24, prr. 2o, Proyecto de la Comisin dirigida por Frangois Terr; y art. 6.2, Proyec
to de la Academia de Pava). Puede pues, enunciarse como un deber impuesto por
la buena fe, el de no promover intilmente tratativas de un contrato, cuando falta
una seria voluntad negocial; o bien, abstenerse de prolongarlas innecesariamente
cuando una de las partes tiene la conviccin que no va a concluir el contrato.
440. Deber de confidencialidad. El art. 992 del Proyecto, prev el deber de

confidencialidad: "Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra
una informacin con carcter confidencial, el que la recibi tiene el deber de no re
velarla y de no usarla inapropiadamente en su propio inters. La parte que incum
ple este deber queda obligada a reparar el dao sufrido por la otra y, si ha obteni
do una ventaja indebida de la informacin confidencial, queda obligada a indem
nizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento".
El carcter confidencial de la informacin de datos o hechos atinentes a la esfe
ra de una de las partes que es conocida por la otra en ocasin de las tratativas, pue
de derivarse del carcter que le asigna a la informacin la parte que la suministra a
la otra, como de una obligacin de guardar secreto, especfica mente asumida en el
curso de dichas tratativas. La violacin de dicha obligacin significar un incumpli
miento contractual. Cabe agregar que, como un deber derivado del principio de
buena fe, la parte que a causa de las tratativas toma conocimiento de un hecho ati
nente a la esfera patrimonial de la otra, cuya divulgacin puede causar perjuicio,
tiene el deber de reserva y debe indemnizar el dao que pueda causar si lo infrin
ge. En el derecho francs, una concrecin prctica de este deber precontractual, se
ha dado en materia de negociaciones que tienen por objeto invenciones no regis
tradas o patentadas, hecho cuya difusin puede causar perjuicio, cuando se pro
duce antes de que el creador cumpla con los requisitos que le brindan tutela legal.
441. Deber de custodia. Otro deber es el de custodia para conservar las co

sas que se reciben con motivo de las tratativas, en modo tal, de poder restituirlas tal
cual se entregaron, en caso de que no se concluya el contrato79.
79 Un supuesto de responsabilidad precontractual por inobservancia de este deber de con

servacin y custodia de las cosas recibidas con motivo de las tratativas, es el caso resuelto por el Tri
bunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual n 4 de Santa Fe, en los autos "Bertoia c.
442. Deber de informacin. Un tratamiento especial merece el deber de

informacin, que impone a las partes de las tratativas exponer con claridad el al
cance de sus pretensiones y evitar reticencias indebidas. Este deber depende de la
naturaleza y circunstancias del contrato que se tiene en mira, del grado de vincu
lacin y confianza entre los interesados y del equilibrio o desigualdad de la posi
cin negocial de las partes.
El deber de informacin, bien se ha dicho80, encierra dos aspectos: uno positivo,
que consiste en transmitir toda la informacin exigible. El otro negativo, se tradu
ce en no suministrar informacin errnea. Para la determinacin del alcance de
este deber, es necesario conciliar las exigencias de la solidaridad y la colaboracin
que requieren hablar claro, con la necesidad de respetar la libertad de negociacin
de las partes, para procurar la ms ventajosa reglamentacin de sus intereses81. La
autonoma es, a la vez, el campo de la competencia y de la colaboracin. Ello signi
fica que debe quedar un margen para que cada cual se cuide a s mismo y para que
pueda obtener la recompensa de su ingenio y de su empeo.
La colaboracin y la solidaridad que entraa la buena fe, termina por inclinarla
balanza a su favor, en los casos en que existe una la asimetra de informacin entre
las partes.
As este deberse manifiesta con intensidad en los contratos celebrados por ope
radores profesionales, cuando la reticencia en la informacin atae a elementos
vinculados con dicha profesionalidad. Puede mencionarse como un ejemplo parti
cular, lo acaecido con los contratos que tienen por objeto bienes o servicios infor
mticos. Es comn que se d en ellos una situacin de desequilibrio que no es de ti
po econmico, sino que se trata de una disparidad tcnica y cientfica, derivada de
la desigualdad de conocimientos entre los profesionales y sus dientes. Consecuen
temente, se piensa, pesa sobre los que poseen esta superioridad tcnica, un deber
de informacin con respecto al profano o nefito que contrata con aquellos, como
una derivacin del principio cardinal de buena fe82.
Tomaso", L L , 1993-C-92. El propietario de una lancha que intentaba venderla y se encontraba en

perfectas condiciones, la facilita al demandado para que la pruebe. Con motivo de esa prueba, la
lancha sufre desperfectos y roturas en la hlice, block del pistn y pata del motor. El fallo citado,
que admiti la responsabilidad, cuenta con nota de Brebbia, R e s p o n s a b ilid a d p r e c o n t r a c t u a l en
u n c a so d e d a o p r o d u c id o d u r a n t e lo s p r e lim in a r e s d e u n a c o m p r a v e n ta .
80 Llobet Aguado, E l d e b e r d e in fo r m a c i n e n la fo r m a c i n d e lo s c o n tr a to s , 1996, p. 42.

81 Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n tin o , 3a ed., 1969, p. 55. Vase, D'Amico, "La res-
ponsabilit precontrattuale", e n T r a t t a t o d e lc o n t r a t t o , Roppo(dir.), 2006, t.V , p. 1025ysiguientes.
82 Monina, "Contratti informatici e obblighi di inform azione", en I c o n t r a t t i d i in fo r m tic a .
P r o f ili c iv ilistic i, t r ib u t a n e h ila n d o , Alpa - Zeno-Zencovich (dirs.), 1987, p. 115 y ss.; Finocchiaro, i
c o n t r a t t i a d o g g e t t o in fo r m t ic o , 1993, p. 32; Rossello, "I contratti dell'inform atica. Spunti di ri-
Dando un paso ms adelante, se ha reconocido que tambin puede existir un

deber de consejo de parte del proveedor profesional. El profesional debe ayudar
al cliente a expresar sus necesidades, debe interpretarlas y, asimismo, debe orien
tarlo para decidir y escoger la solucin adecuada83.
Adems, en situaciones susceptibles de generar un peligro de dao, el deber de
informacin conlleva la denominada "m ise en g a r d e " que entraa una adverten
cia sobre dicho riesgo, amn de los recaudos que debe tomarse para conjurarlo.
Cuando no existe una situacin de desigualdad informativa, la responsabilidad
por la omisin o falta de informacin, se atena y se torna excepcional, cuando la
ignorancia de una de las partes es atribuible a una falta de diligencia para procu
rarse el conocimiento.
443. El deber de claridad y el deber de veracidad de la informacin. Un

atributo que debe poseer la informacin es que tiene que ser clara y no obscura ni
ambigua, en especial cuando media el desequilibrio informativo entre las partes.
Una expresin de tal deber, como se ha visto, existe en la redaccin de las clusulas
generales predispuestas, en un contrato por adhesin.
Otro atributo de la informacin es que debe ajustarse a la verdad. Su violacin
da lugara responsabilidad porla informacin falsa.
La informacin puede relacionarse con el contenido o significado de las clusu
las del contrato. Tambin primordialmente concierne a su objeto, para facilitar me
jor el aprovechamiento que puede deparar a una de las partes. Inclusive cuando es
factible que dicho aprovechamiento genere un peligro de dao, el deber de infor
macin conlleva el de advertirsobre dicho riesgo, amn de los recaudos que deben
tomarse para conjurarlo
444. La nulidad. Otra situacin daosa que cabe incluir dentro del mbito
de la responsabilidad precontractual, es el de la de nulidad de un contrato. Presu
pone que el contrato se ha concluido, pero resulta invlido. Configura la hiptesis
flessione in comparazione con l'esperienza statunitense efrancese", en I contratti diutilizzazione

del Computer, Alpa (dir.), 1982, p. 116 y ss.; Pizarro, El deber de informacin en los contratos infor
mticos, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n 3, p. 205 y ss., n3.
83 La informacin, como bien se ha dicho, es la comunicacin de un estado real de cosas: es

un dar a conocer en estado bruto, neutral, puesto que no importa ninguna impulsin a hacer. En
cambio, el consejo, tiene por finalidad orientar sobre los trminos de una eleccin; sirve, as, para
promover una determinacin, por lo que puede ser incitativo o disuasivo. Cuando se trata de
disuadirse habla de la mise en garde, esto es, la advertencia o la prevencin sobre la inoportuni
dad o el riesgo que puede entraar la utilizacin de un determinado sistema informtico. Vase
Monina, "Contratti informatici eobblighi di informazione", en I contratti d i informtica. Proflici-
vilistici, tributad e bilancio, Alpa - Zeno-Zencovich (dirs.), 1987, p. 127.
clsica, por antonomasia, de la responsabilidad precontractual, en cuanto fue la

que despert inquietud de Ihering, y lo indujo a reflexionar, por primera vez, sobre
el tema.
Cuando se declara la nulidad de un contrato y se opera su aniquilacin por la
existencia de un vicio en su formacin, el eventual causante de dicha nulidad pue
de ser obligado a indemnizar a la contraparte del contrato invlido, los daos que
experimenta por la invalidez. En este orden de deas, el art. 391 del CCCN reitera la
regla consignada en el art. 1056 del CC y establece que los actos jurdicos nulos,
aunque no produzcan los efectos de los actos vlidos, dan lugar, en su caso, a las
consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que correspondan.
La nulidad importa por s, latransgresin de una norma o exigencia legal. Esa si
tuacin deantijurididdad, independientemente de la invalidez que ocasiona, pue
de determinar la obligacin de indemnizar cuando se dan los otros requisitos de la
responsabilidad: el dao, el nexo causal, amn del factorde atribucin que, por va
de regla, en ausencia de otra normativa, es la culpabilidad, conforme con lo que
prescribe el art. 1721 del CCCN.
En consecuencia, es menester, en principio, que la nulidad sea imputable a la
culpa o al dolo de una de las partes. As sucede cuando la nulidad es atribuible a la
accin positiva de los contratantes, en los casos de dolo o de violencia. Manifesta
ciones de esa responsabilidad estn previstas en los arts. 275 y 278 del CCCN, que
responsabilizan al autor del dolo, sea una de las partes o un tercero. En este ltimo
caso, tambin responde la parte cuando tuvo conocimiento de la existencia de ta
les vicios. Asimismo, puede existir responsabilidad cuando la nulidad es consecuen
cia de una actitud pasiva de una de las partes, que conociendo o debiendo conocer
el vicio que invalidaba el negocio, no lo comunic a la otra, que lo ignor sin culpa
que se le sea achacable84. Media en esta ltima hiptesis otro incumplimiento de
ese deber de informacin que existe en la etapa precontractual, al que se ha hecho
referencia.
4 4 5 . Prolongacin d la responsabilidad. Aparte de los supuestos de res

ponsabilidad precontractual que existe en las referidas hiptesis en que el contra
to nose perfecciona, existen otros casos en que pese a que una de las partes ha incu
rrido, durante la etapa precontractual, en la violacin de un deber impuesto por la
buena fe, esta circunstancia no es suficiente para impedir la conclusin vlida del
contrato. Empero puede existir el derecho del perjudicado a reclamar la indemni
zacin del dao, que dicho comportamiento contrario a la buena fe termina por
ocasionarle. Esta situacin se da fundamentalmente cuando el deber violado es el
de informacin.
84 Brebbia , Responsabilidad precontractual, 1987, p. 168.

446. Caducidad dla oferta por muerte o incapacidad del oferente. Final
mente, el art. 976 del CCCN, prev otra hiptesis de responsabilidad precontrac
tual en el supuesto de caducidad de la oferta. El prr. 2 de este precepto, a seme
janza de lo que establece el art. 1156 del CC, prescribe que el que acept la oferta
ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y a consecuencia de esa acepta
cin ha hecho gastos o sufrido prdidas, tiene derecho a reclamar la reparacin. En
este caso, cuando el destinatario de la oferta, aceptada en las condiciones referi
das, sufre un dao como consecuencia de la desconocida caducidad de la oferta,
tiene derecho, por esa sola circunstancia, a la indemnizacin de las prdidas e inte
reses. El factor de atribucin, por consiguiente, es objetivo. La ley, ante el dao que
sufre el que ve frustrada la expectativa que le cre la oferta, opta portutelar al per
judicado. El dao derivado de esa situacin, debe ser cargado por la parte que lo
ocasiona con la caducidad, objetivamente, como una forma de amparar la con
fianza con que obr el afectado y con independencia de la dea de abuso o de cul
pabilidad85.
2 El dao resarcible
447. Calidad del dao: el Inters negativo. Segn una distincin cuya au
tora tambin se remonta a Ihering, las hiptesis de responsabilidad precontrac
tual se caracterizan por la calidad del dao resarcible: esta se relaciona con el deno
minado inters negativo o de confianza, en contraposicin al inters positivo o de
cumplimiento, que constituye el objeto de Indemnizacin en los supuestos de res
ponsabilidad contractual86.
Este inters positivo tiene por base la validez del contrato y comprende todo lo
que una de las partes obtendra si el contrato se cumple.
El inters negativo, por su lado, supone la nulidad o el no perfeccionamiento de
un contrato; consiste en la situacin en que una de las partes se encontrara, si esa
negociacin fracasada no hubiese acaecido.
En la primera hiptesis, el dao se deriva del incumplimiento de un contrato v
lido. En la segunda, del hecho de haber confiado en la validez o en el perfecciona
miento del contrato. De all la consecuencia natural: la parte que no cumple con un
contrato vlido, est obligada a indemnizar el dao, en la medida necesaria que
85 Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. I, p. 312, n210. A estas hipte

sis en que la responsabilidad nace de la ley, con prescindencia de la dea de culpa, se refiere Winds-
cheid, D ir itto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. II, p. 187, n 5. Ellas constituyen, segn confiesa von Ihering,
un escollo para su teora, que no puede superar sin el esfuerzo ms violento ("De la culpa n con-
trahendo ou des dommages-interets dans les conventions nuiles ou restes imparfaites", en O e u v-
r e s c h o is ie s , 1893, t. II, p. 83).
86 von Ihering, "De la culpa incontrahendo ou des dommages-interets dans les conventions
nuiles ou restes imparfaites", en O e u v r e s c h o is ie s , 1893, t. II, p. 20.
asegure a la contraparte la misma situacin patrimonial en que esta se hallara, si

el contrato se hubiese cumplido.
En contraposicin, el obligado a indemnizar a otro por haber confiado en la va
lidez o en el perfeccionamiento de un contrato que result anulado o se rompi la
negociacin, debe reintegrara la otra parte a la situacin en que esta se encontra
ra si hubiese conocido la nulidad o la no conclusin. Este perjuicio se califica nega
tivamente, en cuanto traduce el inters deque las negociaciones vanas, no hubie
sen tenido lugar: id q u o d in t e r e s t c o n t r a c t u a l in itiu m n o n fu isse .
448. Razn originaria de la distincin. No debe perderse de vista que, den

tro de la concepcin de Ihering, los supuestos de culpa in co n tra h e n d o dan lugar a
una responsabilidad de naturaleza contractual. Existe, pues, un mismo gnero de
responsabilidad con diferentes manifestaciones. Resultaba conveniente, por tanto,
diferenciarlas, en cuanto cada una de ellas tiene un distinto significado y contenido.
La obviedad de la conclusin de Ihering salta a la vista y puede arribarse a ella
por aplicacin de los principios que gobiernan la responsabilidad civil. Solo reviste
el carcter de resarcible, el dao que es dable imputar causalmente a la conducta
que lo genera. En las hiptesis de nulidad del contrato o de ruptura de las negocia
ciones, el perjuicio a indemnizar, por va de regla, no puede consistir en lo que hu
biese procurado el cumplimiento del contrato al afectado, porque este no lleg a
perfeccionarse o no tuvo existencia jurdica vlida. Por tanto, la conducta que oca
siona el dao no estriba en un incumplimiento contractual, sino en haber ocasiona
do la invalidez o la quiebra de las negociaciones. Si las conductas son diferentes en
los casos de responsabilidad contractual y precontractual, las consecuencias dao
sas que guardan con ellas una conexin casual relevante, tambin sern distintas.
449. Rubros que integran el dao: el lucro cesante. Aclarado el q u id del

dao a resarcir, tambin se discute cules son los rubros que lo integran.
Existe unanimidad de pareceres que corresponde indemnizar el dao emer
gente, primordialmente, los gastos realizados con motivo de la negociacin frus
trada o que devino invlida.
La discusin se plantea con relacin al lucro cesante. Dentro del pensamiento de
Ihering, la indemnizacin debe comprendertanto las prdidas sufridas por el per
judicado, como las ganancias frustradas. Estas ltimas estn representadas, funda
mentalmente, por las ventajas que se habran podido conseguir si, de no haber exis
tido esas negociaciones fracasadas, no se hubiesen dejado perder o rehusado otras
ocasiones de concluir un contrato, ms ventajoso o similar a aquel que se frustr.
Cabe entender que no existe ningn motivo para excluir de la indemnizacin al
lucro cesante, en la medida que corresponda, segn los principios ordinarios87.
87 Cfr. Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,1.1, ps. 210 y 260, nros. 181 y
242; Zannoni, El dao en la responsabilidad civil, 1982, p. 84; Spota, Instituciones de derecho civil.
Es dable sostener, a su vez, que nada impide la indemnizacin de las ganancias

que verosmilmente habra obtenido el perjudicado, si, como bien se ha dicho, hu
biese aplicado a una actividad provechosa, la misma energa y tiempo que desper
dici estrilmente, en la negociacin fracasada.
En particular, es perfectamente posible que corresponda la indemnizacin de lo
que se ha denominado las o ca sio n e s p e rd id a s, esto es, loqueen el fondo entraa la
prdida de una chance de haber realizado otro negocio ventajoso, a condicin de
que esta sea debidamente acreditada, de que medie un nexo causal adecuado y en
la medida en que concretamente quepa reconocer una indemnizacin de este tipo.
No existe ningn obstculo que se oponga en estos supuestos, a que la indem
nizacin sea integral, segn las reglas normales que la rigen.
Todo depender de las circunstancias del caso concreto, sin que sea posible, a
p r o ri limitar o descartar la aplicacin de tales normas.
3 Las cartas de intencin 88
450. Variedades y funcin. El ltimo precepto de Seccin 3a, del Captulo

3, del Ttulo II, del Libro Tercero del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, el art. 993,
se refiere a las denominadas cartas de intencin. Con este nombre se conoce en la
prctica de negociacin entre operadores profesionales, a instrumentos quese re
lacionan con la formacin progresiva del contrato y con tratativasen curso. Tienen
un contenido muy variado. En verdad, las diferentes manifestaciones con que se
presentan en la praxis estas cartas de intencin, determinan que resulte difcil dar
una nocin precisa y unitaria de ellas. Pueden atener al estado inicial de las tratati-
vas, y expresar la intencin de llevarlas a cabo, con la indicacin de los puntos que
se debern discutir, a lo que se puede agregar el tiempo, el lugar o el modo de lle
va ras a cabo. Cuando conciernen a tratativas ya avanzadas, pueden determinarlos
puntos sobre los cuales ya se ha logrado acuerdo y aquellos otros pendientes sobre
C o n tra to s , 1975, vol. I, p.320, n216. En los casos de ruptura de las tratativas, la jurisprudencia tien
de a limitar la indemnizacin, exclusivamente, al pago del dao emergente (LL, 75-239; E D , 56-
236). Brebbia, sostiene que en estas hiptesis, el damnificado solo tiene derecho a reclamar el
reembolso de los gastos efectuados con motivo de las negociaciones (dao emergente), pero no
as la ganancia dejada de percibir (lucro cesante), por cuanto entre esa ganancia frustrada y el
hecho ilcito no existira una relacin de causalidad adecuada (Zannoni, E l d a o e n la r e s p o n s a b i
lid a d c iv il, 1982, p. 222). Entendemos, por nuestra parte, que esa apreciacin debe realizarse en el
caso concreto.
88 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 140; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3"ed., 2004, t. II, p.23, n3;
Frignanl, en T r a tta to d id lr lt t o c o m m e rc ia le e d i d lr it t o p u b b lic o d e ll'e c o n o m ia , vol. 12, "II contrat-
to nternazionale", Galgano (dir.), 1990, p. 156 y ss.; Natuccl, "Vicende preclusive, preparatoria
condizionanti", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 458 y siguientes.
los que debe continuar las tratativas. La fundn que cumplen estos instrumentos
es promover un programa de discusin de condiciones contractuales, sin que exis
ta en ese estadio la voluntad definitiva de vincularse. En tales declaraciones, es pro
bable que los Interesados se esmeren en tornar lo ms creble su proyecto, lo cual
puede generar la duda si llegan o no a constituir una oferta cuya aceptacin pue
da dar vida al contrato. El art. 993 del CCCA/se ha referido a este tipo de situacio
nes, prescribe: "C a rta s d e in te n ci n . L o s in s tru m e n to s m e d ia n te lo s cu a le s una p a r
te, o to d a s ellas, e x p re sa n un c o n s e n tim ie n to p a ra n e g o c ia r so b re cie rta s bases, li
m ita d o a c u e stio n e s re la tiv a s a un fu tu ro c o n tra to , so n d e in te rp re ta c i n re stric ti
va. S o lo tie n e n la fu e rz a o b lig a to ria d e la o fe rta s i cu m p le n su s re q u is ito s " .
451. Vnculos de ndole contractual. Cabe agregar que si bien las cartas de
intencin no significan la conclusin del contrato sobre el cual versan, pueden sin
embargo crear algn vnculo de ndole contractual. Por ejemplo, las partes pueden
obligarse a desenvolver tratativas en un cierto tiempo, en un determinado lugary
conforme con cierto programa prefijado. O bien si estn llevando a cabo tratativas,
asumir el compromiso de no desarrollartratativas paralelas o de no modificar cier
tas situaciones. Tambin resulta factible que convengan la obligacin de reserva o
secreto. Se trata de acuerdos instrumentales sobre el modo de conducir las tratati
vas, cuya violacin puede generar una responsabilidad que por su origen es con
tractual, aunque se vincula con esta etapa de formacin del contrato, lo que la in
fluencia, en definitiva, para precisarsu alcance.
4 Derecho de proteccin al consumidor.

D eb erd e inform acin y publicidad
a D eb er de inform acin
452. Consagracin constitucional y legal. Entrando al mbito especfico

de la defensa al consumidor, el art. 1100 del CCCN, reproduciendo lo dispuesto por
el art. 4 de la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, establece: " E lp r o v e e d o r
est o b lig a d o a su m in istra r in fo rm a c i n a l c o n s u m id o r en fo rm a cierta y d eta lla d a ,
re sp e cto d e to d o lo re la c io n a d o con las ca ra cte rstica s esen cia le s d e lo s b ie n e s y s e r -
vicio s q u e p ro v e e , las c o n d ic io n e s d e su com e rcia liza ci n y to d a o tra circu n sta n cia
re le v a n te p ara e l c o n tra to . La in fo rm a ci n d e b e s e r sie m p re g ra tu ita p a ra e l c o n
s u m id o r y p ro p o rc io n a d a con la cla rid a d n ecesaria q u e p e rm ita su c o m p re n si n ".
Este deber de los proveedores constituye la contracara del derecho de informa
cin de los consumidores que, segn se ha visto, tiene jerarqua constitucional,
pues est enunciado en el art. 42 de la CN.
453. Razn de ser. La razn de ser de este derecho del consumidor estriba
en la situacin de desequilibrio entre las partes en lo concerniente a esta faz cog-
noscitiva. Los proveedores y profesionales conocen o deben conocer perfectamen

te las caractersticas de los bienes y servicios que colocan en el mercado. Los consu
midores no siempre tienen la posibilidad de acceder a ese conocimiento, de modo
tal que les permita realizar comparaciones, aquilatar las cualidades o condiciones
de dichos bienes y servicios, amn de los eventuales riesgos. Ello es atribuible a di
versos factores: la complejidad tcnica creciente de diversos productos y servicios,
la cantidad profusa de bienes que satisfacen las mismas necesidades, el influjo de
la publicidad, la ausencia de una etapa precontractual, entre otros.
Es comn, de este modo, que exista una desigualdad de conocimiento, el que se
intenta equilibrar con la consagracin a favor del consumidor, del derecho a reci
bir informacin y el correlativo deber del proveedor a suministrarla.
454. Objetivo. Con esta exigencia referida a la informacin, se persigue

un doble objetivo89:
a) Que el consumidor est en condiciones de prestar un consentimiento en for
ma reflexiva.
b) Que celebrado el contrato, adquirido el bien o contratado el servicio, el con
sumidor tenga el conocimiento necesario para el satisfactorio empleo y
aprovechamiento de ellos; y, si existe algn peligro, reciba las instrucciones
que le permitan prevenir el riesgo.
455. Vertientes. El deber de informacin repercute sobre el entero desen

volvimiento del ite r contractual, aunque tiene particular trascendencia y protago
nismo en el momento que precede a la conclusin del negocio90.
Por ello dicho deber tiene dos vertientes: la primera, precontractual, referida a
la fase deformacin del contrato, donde se persigue que el consumidor tenga co
nocimiento de las caractersticas esenciales del bien o del servicio objeto del con
trato. La segunda vertiente, atiene a la ejecucin del convenio que se perfecciona:
se refiere a las instrucciones relativas al empleo de los bienes y servicios para apro-
vecharsu utilidad o prevenir riesgos.
456. Caracteres de la informacin. El art. 1100 del CCC/V, cuyo texto es

prcticamente idntico al art. 4o de la Ley de Defensa del Consumidor, prescribe:
" E l p r o v e e d o r est o b lig a d o a su m in istra r in fo rm a c i n al, c o n su m id o r e n fo rm a
cie rta y d e ta lla d a , re sp e c to d e to d o lo re la c io n a d o con las ca ra cterstica s esen cia le s
d e lo s b ie n e s y se rv ic io s q u e p ro v e e , las c o n d ic io n e s d e su co m e rcia liza ci n y to d a
o tra circu n sta n cia re le v a n te p a ra e l c o n tra to . La in fo rm a ci n d e b e s e r sie m p re g ra
89 Ort Vallejo, en Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usua
rios, Bercovitz-Salas (coords.), 1992, p.404, comentario al art. 13.1.
90 Stiglltz, G .-Stig lltz, R., Derechos y defensa del consumidor, 1994, p. 160.
tu ita p a ra e l c o n su m id o r y p ro p o rc io n a d a con la cla rid a d n ecesaria q u e p e rm ita su

c o m p re n si n ". Ante todo la informacin debe ser fidedigna y corresponderse con
la realidad. La veracidad es connatural con todo deber de informacin en cuanto
tiende a comunicar o dar noticia a alguien de la realidad de algo. El derecho re
prueba la falsedad, el engao y la deformacin de la verdad, los que pueden dar
lugar a la invalidacin de un negocio jurdico por dolo.
Que la informacin sea detallada, importa exigir que no sea vaga y genrica, si
no pormenorizada: debe englobar todos los detalles concretos que permitan co
nocer adecuadamente las caractersticas esenciales del bien o del servicio de que se
trate, como su origen, composicin, finalidad, funcionamiento, amn de todo lo
concerniente al precio, riesgos. Asimismo, debe hacerse particular hincapi en que
la informacin debe ser clara y gratuita, esto es, no debe significar ningn costo
adicional para el consumidor.
En sntesis, de acuerdo con los referidos caracteres, la informacin que debe
acompaar al ofrecimiento del bien o servicio objeto del contrato, tiene que brin
dar conocimiento, segn las circunstancias del caso concreto, tanto sobre la natu
raleza, composicin, el eventual riesgo de ellos, como de sus caracteres funciona
les, instrucciones para el uso, etctera, a lo que corresponde incluir todas las con
diciones bsicas del negocio proyectado.
457. Hiptesis concreta. Una hiptesis concreta de este deber de infor

macin, la enuncia la ley 24.240 en el prrafo final de su art. 6o: cuando se trata de
cosas o de servicios riesgosos, debe entregarse al consumidor un manual, en idio
ma nacional, sobre el uso, la instalacin o mantenimiento de las cosas o servicios
mencionados, y brindarle un adecuado asesoramiento. Igual obligacin regir en
todos los casos en que se trate de artculos importados, siendo los sujetos enuncia
dos en el art. 4o responsables de la traduccin.
Cabe colegir, de acuerdo con el sentido asignado al deber de informacin, que
no solamente tales instrucciones deben brindarse en forma ciara y comprensible
en materia de bienes o de servicios riesgosos, sino tambin con respecto a toda otra
clase de bienes o de servicios cuyas caractersticas las exijan, para permitir el correc
to uso o aprovechamiento de ellos.
458. Consecuencias de la inobservancia. Los efectos de la inobservancia de

este deber, se desprenden de las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor.
Cuando existe un defecto en la informacin precontractual, aquella que impide
que el consumidor est en condiciones de contratar con cabal conciencia y conoci
miento del negocio que lleva a cabo, la consecuencia puede ser la nulidad del con
trato, la que es dable sea total, o revista un carcter parcial y afecte alguna de sus
clusulas. As lo prescribe el prrafo final del art. 37 de la ley 24.240: "E n caso d e q u e
e l o fe re n te viole e l d e b e r d e b u en a fe en la etapa p rev ia a la conclu sin d e l co n tra to
o en su celeb ra ci n o tra n sg red a e l d e b e r d e in fo rm a ci n o la legislacin de d e fen sa
de la com peten cia o d e le a lta d com ercial, e l co n su m id o rte n d r d e re ch o a d em a n d a r

la n u lid a d d e l co n tra to o la d e una o m s d e sus clusulas. C u ando e l ju e z decla re la
n u lid a d parcia l sim u lt n e a m e n te in teg ra r el co n tra to , si ello fu era n e cesa rio ".
En los supuestos de que el defecto de informacin obste al correcto uso y apro
vechamiento del bien o del servicio de que se trate, el consumidor perjudicado ten
dr derecho a una accin de daos y perjuicios.
Este deber de informacin, de raigambre precontractual, repercute, pues, tan
to en la conclusin como en la ejecucin del contrato, si este llega a perfeccionar
se, en cuyo caso la inobservancia a este deber precontractual es absorbida por el
contrato concluido y puede generar una responsabilidad por incumplimiento91.
b La p u b l i c i d a d
459. Trascendencia y naturaleza de la publicidad. Bien se ha dicho que

este fenmeno colectivo de la publicidad, ha dejado de ser objeto de preocupacin
circunscripta al mbito econmico o sociolgico, para pasar a constituir un proble
ma que, con nombre propio, reviste trascendencia jurdica92.
La publicidad tiene un carcter subjetivo, parcial e interesado, en cuanto su
principal objetivo es la sugestin, incitacin o persuasin, dirigidas a la adquisicin
de bienes o servicios. No pretende ser, por s misma, un medio de educacin o infor
macin de los consumidores. La costea el productor, generalmente, como una ma
nifestacin de la libertad de empresa; dada su finalidad predominante, pone de re
salto las ventajas de los bienes o servicios ofrecidos y trata de disimular sus aspec
tos menos favorables. Amn de ello, la publicidad, a la par de estimular el consu
mo, tambin permite orientar sutilmente la demanda y generar necesidades arti
ficiales. En vez de someterse a las opciones que provienen de los consumidores, las
sofisticadas tcnicas de la comunicacin publicitaria persiguen imponer sus pro
pias elecciones y asegurar el sostn de las demandas que propician y alientan. De
91 Schmidt, N g o c ia tio n e t c o n c lu s i n d e c o n tr a ts , 1982, n 347, p. 180; Roppo, II c o n t r a t t o ,

2001, p. 185; Lucchini Guastalla, "La nueva responsabilidad precontractual", en C u e s tio n e s
m o d e r n a s d e d e r e c h o c iv il, Palmero (comp.), 2011, p. 275 y siguientes.
92 Pasquau Liarlo, en C o m e n ta rio s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y

u su a rio s, Bercovitz- Salas (coords.), 1992, p. 161, comentario a los arts. 8.1 y 8.2. Vase, adems,
para estostemas: Navarro Munuera, en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u -
m id o r e s y u s u a r io s , Bercovitz-Salas (coords.), 1992, p. 176yss., comentario al art. 8.3; Kemelmajer
de Carlucci, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n
5, "Consumidores", p. 64y ss.; Mosset Iturraspe - Lorenzetti, D e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 95.
Cfr. Stiglitz, G. - Stiglitz, R., D e re c h o s y d e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 229; Santaella, E l n u e v o
d e r e c h o d e la p u b lic id a d , 1992; Nicolau, E l c o n s u m id o r f r e n t e a la p u b lic id a d c o m e rc ia l e n g a o s a .
A n lis ls ju r d ic o d e l m e n s a je p u b lic it a r io , E D , 146-985; Delgado Zegarra, "Tcnicas de comerciali
zacin y publicidad", en D e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s d e p r o d u c t o s y s e rv ic io s , G. Stiglitz (dir.),
1994, p. 161 y siguientes.
este modo, inducen normas de comportamiento social que dirigen los hbitos de
consumo a transitar por los carriles prefijados por la producciny que tambin sue
len incitar al crdito y al endeudamiento.
450. La publicidad engaosa o abusiva. Ahora bien, vinculado con el de

recho de Informacin que tienen los consumidores, cabe sealar que el derecho no
pretende despojar a la publicidad de sus ingredientes de ingenio y finalidad per
suasiva que le son propios. No se propone desnaturalizarla y exigirle imparcialidad
y objetividad. Lo que s persigue evitar el derecho, es que la publicidad ocasione
desinformacin, confusin o equvoco, en su afn de persuadiry sugestionar. Por
ello se proscribe la publicidad engaosa o abusiva, es decir, aquella que puede In
ducir a error o engao y afectar el comportamiento econmico de ios destinata
rios, como asimismo, aquella que sea discriminatoria o susceptible de inducir a los
consumidores a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud osegu
ridad. A este respecto, el art. 1101 del CCCN prescribe: "E st p ro h ib id a tod a p u b li
c id a d q u e : a) c o n te n g a in d ica cio n e s fa lsas o d e ta l n a tu ra lez a q u e in d u z ca n o p u e
d an in d u c ir e r ro r a l c o n su m id o r, cu a n d o reca ig a n so b re e le m e n to s e se n cia le s d e l
p ro d u c to o se rv ic io ; b ) e fe c t e c o m p a ra cio n e s d e b ie n e s o se rv ic io s cu a n d o sea n
d e n a tu ra leza ta l q u e co n d u z ca n a e rro r a l c o n su m id o r; c )se a abu siva, d iscrim in a
to ria o ind u zca a l c o n s u m id o ra co m p o rta rse d e fo rm a p e rju d ic ia l o p e lig ro sa p ara
s u s a lu d o se g u rid a d ".
El art. 1102 del CCCN, autoriza a solicitar al juez la cesacin de la publicidad l
cita, la publicacin de anuncios rectifi cato ros a cargo del demandado, como tam
bin, en su caso la publicacin de la sentencia condenatoria. No solo estn legiti
mados para promover estas acciones los consumidores, sino tambin quienes pue
den estar expuestos a ser afectado por este tipo de publicidad reprobada, confor
me con lo que prev el art. 1096 del CCCN y lo reitera el art. 1102.
461. Diferencias. Pese a la vinculacin de la publicidad con el derecho de

informacin, cabe distinguirla de este ltimo.
Aunque la publicidad pueda tener algn contenido de informacin referido a
ciertos bienes y servicios, generalmente solo lo hace para promover la contrata
cin, lo que es distinto de la informacin que debe suministrarse al efecto de cele
brar un contrato determinado.
La informacin destinada a la celebracin de concretos contratos de consumo,
debe ser completa, reunir todos los extremos esenciales del contrato que se quiere
celebrar y, asimismo, debe ser veraz y objetiva.
La publicidad no tiene porqu reunir ninguno de estos requisitos; ella puede ser
y generalmente lo es incompleta y fragmentaria, sin reunir ninguno de los ele
mentos que caracterizan la oferta. Tampoco es objetiva, antes bien, es subjetiva e
interesada, pues intenta atraerla clientela y persuadir, ms all de informar sobre
lo que especficamente interesa para decidirse a contratar.
La publicidad es un derecho del que puede o no hacer uso el proveedor. El deber

de informacin es una obligacin que le incumbe a este cuando contrata en el mer
cado y un correlativo derecho del consumidor. Mientras que el deber de informa
cin protege al consumidor cuando adquiere bienes y servicios, las normas regla-
mentariasde la publicidad, aunquetambin lo protegen, tienen, adems, otros fi
nes, como es la defensa de la competencia, que atiene a las relaciones de los empre
sarios entre s.
462. Precisiones de la publicidad vinculadas con la esfera contractual. Sin

embargo, la publicidad puede contener algunas precisiones propias de los contra
tos cuya conclusin se promueve, referidas, por ejemplo, a la naturaleza de los bie
nes y servicios objeto de ellos; a garantas ofrecidas; al precio, etctera.
Pues bien, el art. 8o de la Ley de Defensa del Consumidor, as como el art. 1103
del CCCN, establecen que las precisiones formuladas en la publicidad o en anun
cios, prospectos, circulares u otros medios de difusin, se consideran incluidas en el
contrato que se celebre con el consumidor y obligan al oferente.
Esas precisiones o referencias de inters contractual que la publicidad contiene,
pese a que tan solo configuran una mera in v ita tio a d o ffe re n d u m , integran ope
le g is el contrato que pueda celebrarse.
Se trata de una profunda innovacin en el rgimen que puedeserconsiderado
proverbial de los contratos. Se reduce el espacio de inmunidad que se le asigna a
este tipo de declaraciones no vinculantes, para convertirlas en un elemento inte-
gratorio del acuerdo a que es dable arribar.
El contrato, en estas hiptesis, deja de ser concebido como un cerrado coto inte-
rindividual, limitado por el alcance de las manifestaciones que le dan vida y cerra
do al influjo de otras manifestaciones extraas. Se lo concibe como una estructura
abierta al influjo de estas expectativas generadas en el medio social, al punto de
integrarse con ellas93.
463. Las precisiones de la publicidad y las lagunas contractuales. La ley

habla de precisiones formuladas en los anuncios publicitarios: se refiere a las indi
caciones concretas de datos que revisten naturaleza contractual. Se excluye, por
tanto, lo vago, lo difuso, lo no explicitado o lo que pertenece al campo fantasioso
u onrico, frecuentemente anejo a la publicidad94.
93 Pasquau Liao, en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y
u su a rio s, Bercovtz-Salas(coords.), 1992, p. 161, comentario a los arts. 8.1 y 8.2; el autor trae a cola
cin las consideraciones de Rodot sobre el particular, con la referencia a las nuevas formas de
hetero-integracin: L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 5 y siguientes.
94 Kem elm ajerde Carlucci, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Derecho Privado y Co
m unitario", 1994, n5, "Consumidores", p. 142; M ossetlturraspe-Lorenzetti, D e fe n s a d e l c o n s u
m id o r , 1994, p. 98.
La integracin puede producirse cuando media una laguna en el contrato, es

decir, cuando este no prev algn extremo que ha sido contemplado en la publici
dad. En tales hiptesis, esta ltima complementa al contrato y la integracin de
sempea la funcin ms cabal que le compete.
464. Las precisiones de la publicidad como pautas susceptibles de modificar

lo convenido. La cuestin se plantea cuando el contrato contiene una estipula
cin expresa que diverge o es contraria a las precisiones publicitarias.
La solucin legal es clara: segn la norma citada, las precisiones de la publicidad
"se tie n e n p o r in clu id a s e n e l c o n tra to con e l c o n s u m id o ry o b lig a n a l o fe r e n t e " . El
tenor de la ley es terminante: debe reputarse incorporada de pleno derecho la pre
cisin publicitaria, a mrito de lo dispuesto en el precepto legal, y el consumidor
tendr derecho a que el contrato se considere concluido conforme con el conteni
do de tal precisin.
Por tanto, estas indicaciones de ndole contractual, comprendidas en la publici
dad, no solo tienen la virtualidad de rellenar un vaco del contrato que se perfec
ciona, sino configuran una pauta a la cual este debe ajustarse, susceptible de modi
ficar o de dejar sin efecto la estipulacin contraria95.
465. Opcin del consumidor. Dada la finalidad tuitiva de la norma, la op

cin final es facultad de la parte ms dbil protegida. Ser, pues, el consumidor, el
que podr escogersi el contrato debe atenerse a sus clusulas expresas o bien tie
ne que integrarse con las precisiones de la publicidad, segn lo que le resulte ms
ventajoso o favorable96. Esta regla tambin resulta aplicable cuando las precisio
nes incluidas en la publicidad son contradictorias; el consumidor puede optar por
atenerse a la que le sea ms beneficiosa: es la solucin que admite el decr.-regl.
1798/94 de la Ley de Defensa del Consumidor (arts. 8oy 7, prr. 3o).
466. Oferentes obligados. Los arts. 8ode la ley 24.240 y 1103 del CCC/V, es
tablecen que estas precisiones de la publicidad o b lig a n a l o fe r e n te . La aplicacin
de las normas resulta clara cuando la publicidad ha sido encargada por el provee
dor que celebra el contrato, es decir, cuando el profesional es, al mismo tiempo, el
anunciante.
Sin embargo, lo ms frecuente en la prctica, es que el anunciante no sea el pro
ductor o el distribuidor de los bienes o servicios; y que el contrato lo celebre el pro
95 Pasquau Liao, en C o m e n ta rio s a la le y general p a r a la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y

u su a rio s , Bercovitz - Salas (coords.), 1992, p. 170, comentario a los arts. 8.1 y 8.2; Kemelmajer de
Carluccl, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n 5,
"Consumidores", p. 143.
96 Kemelmajer de Carlucci, P u b lic id a d y c o n s u m id o r e s , en "Revista de Derecho Privado y Co
m unitario", 1994, n5, "Consumidores", p. 143
veedor que los comercializa, el que se pone en contacto directo con el consumidor.
Habida cuenta el fundamento que inspira la solucin legal: que el contrato se ajus
te a la expectativa genrica que en el medio social genera la publicidad, cabe repu
tar que los proveedores que comercializan los bienes y servicios con este agregado
publicitario, lo conocen o deben conocerlo, en cuanto se benefician con l, porque
promueve la colocacin de aquellos en el mercado.
Sin perjuicio de la accin de regreso que pudieren tener contra el anunciante, la
norma resulta, pues, aplicable a estos sujetos que simplemente comercializan los
bienes o servicios, aunque no hayan contratado la publicidad, porque, indudable
mente, son o fe r e n te s de ellos; en consecuencia, estn sometidos a este rgimen re
lativo a las insuficiencias o discordancias que puedan existir entre las precisiones de
la publicidad y el contenido contractual.
467. Las clusulas aclaratorias. Una cuestin discutida es la eficacia de las

clusulas insertas en el contrato que en definitiva se celebra, en las cuales se aclara
que las precisiones de los anuncios publicitarios son diferentes a las condiciones de
la oferta y no la integran.
Se sostiene sobre el particular que este tipo de estipulacin constituye una clu
sula abusiva por su carcter sorpresivo. Se agrega que cuando la publicidad trata de
influir la voluntad del profano, mediante la informacin respecto de algunos extre
mos contractuales, la reserva en contrario, contradice la doctrina del acto propio.
Se concluye, como corolario de estas premisas, que tales reservas o aclaraciones
contenidas en el contrato, no son oponibles a los consumidores. De ese modo, pese
a tales reservas, los proveedores quedan inevitablemente vinculados e x le g e a las
precisiones de la publicidad97.
Si bien es cierto que este temperamento puede adoptarse por va de regla, re
sulta preferible pensar que sobre el particular no pueden darse respuestas absolu
tas. Es menester analizar el caso concreto; sern las circunstancias que lo rodean las
que permitirn apreciar, conforme el principio cardinal de buena fe, si el consumi
dor ha podido tener un cabal conocimiento del contenido de este tipo de clusula,
que permita aseverar la ausencia de todo riesgo de desinformacin. No resultar
admisible, de este modo, la utilizacin abusiva o maliciosa de este derecho que la
ley confiere al consumidor98. Habida cuenta el inters fundamentalmente com
prometido, el derecho de informacin del consumidor, el carcter sorpresivo de
una clusula del gnero, debe determinarse en funcin de los hechos y no puede
entraar un juicio a p r o r i de carcter absoluto.
97 Stiglitz, G. - Stiglitz, R., D e r e c h o s y d e fe n s a d e l c o n s u m id o r , 1994, p. 230

98 Pasquau Liao, en C o m e n ta r io s a la le y g e n e r a l p a ra la d e fe n s a d e lo s c o n s u m id o r e s y
u su a rio s , Bercovitz-Salas (coords.), 1992, ps. 170 y 171, comentario a los arts.8.1 y 8.2.
Captulo V
Capacidad
I CAPACIDAD. NOCIN. DIFERENCIAS
A ) D e sd o b la m ie n to . N o cio n es
468. El desdoblamiento del concepto de capacidad. Uno de los presupues

tos de validez del contrato, relacionado con los sujetos, es la capacidad.
Este concepto se desdobla en dos categoras diferentes: la capacidad de dere-
choy la capacidad de ejercicio1.
1 Witz, Droit priv allemand. Partie genrale, 1992, p.241, n274yss.;vonTuhr, Derecho
civil. Teora general del derecho civil alemn, 1947, vol. II-2, p. 3 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte
general, 1978, p. 103yss.;Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 165, n 25 y ss.; Cario
ta Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 522; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3* ed., 1977,
p. 522, n 130; Carresl, "II contratto", en Trattato de diritto cvite e commerciale, Cicu - Messineo
(dirs.), 1987,1.1, p. 133, n47; Santoro Passarelli, Dottrne generali del diritto civile, 1962, p. 33 y
ss., n3; Mirabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 513 y ss.; Messineo, Doctrina general del con
trato, 1952,1.1, p. 79 y ss.; Rescigno, voz "Capacita giuridica (Diritto civile)", en Novissimo Digesto
Italiano, 1968,111, p.873; dem, voz "Capacita di agire", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. II,
p. 861; Falzea, voz "Capacita (Teora generale)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 9; Ma-
zeaud, H. - L.-J.-Chabas, Leôns de droit civil. Obligations. Thore gnrale, 1991, t. II, vol. 1, p.
221, n225;Orgaz, Derecho civil argentino. Personas individuales, 1961, p. 173yss.;Llambas, Tra
tado de derecho civil. Parte general, act. porRaffo Benegas, 1986,11, n 558 yss.; ButelerCceres,
M anual de derecho civil. Parte general, 1979, ps. 50yss., 101 yss.; Lpez deZavalia, Teora de los
contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 127 yss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 187 y ss.;
Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p. 115 yss., n 275 yss.; Borda, G., Tra
ta do de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n 454 y ss.; dem, Tratado de derecho ci
vil argentino. Obligaciones, 1971,1 II, n 1232 y ss.; Busso, Cdigo Civil anotado, 1958,11, p.408y
ss.; Rivera, en Cdigo Civily leyes complementaras. Comentado, anotado y concordado, Belluscio
(dir.) -Zannoni (coord.), 1985,1.1, p. 285 yss.; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes complementa
rias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 778 yss.;
Arauz Castex, Derecho civil. Parte general, 1965,1.1, p. 279, n 464y ss.; Alterini, A., Contratos. Ci
viles. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998, p. 2 0 4 y siguientes.
1 Capacidad de derecho
469. Nocin. Se entiende por capacidad jurdica o de derecho la aptitud

que tiene una persona para ser titular de derechos y deberes. Es un atributo inse
parable de la nocin de persona, sea fsica o jurdica, pues configura el rasgo esen
cial que sirve para definirla. Su falta absoluta importa, necesariamente, la nega
cin de la calidad de persona. La capacidad jurdica representa la posicin que ocu
pa el sujeto de derecho para ser destinatario de efectos jurdicos.
El nexo entre el concepto de capacidad de derecho y el de subjetividad jurdica
es, por ende, evidente, intrnseco e inquebrantable. La capacidad jurdica importa
el modo de ser general y constante del sujeto de derecho2.
470. Alcance. Tal aptitud se reconoce a las personas humanas en igual gra-
doysin discriminacin por razones de raza, nacionalidad, religin, sexo, etctera.
Es la regla que sentaban los arts. 51 y 53 del CC: todos los hombres, sin distincin de
cualidades o accidntese independientemente de su calidad de ciudadanos y de su
capacidad poltica, son capaces para todos los actos no prohibidos. Esta preceptiva
tiene una base constitucional que le sirve de sostn3.
El Cdigo Civil y Comercial, en esta misma lnea de pensamiento, dispone en el
art. 22 que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberesjurdicos.
Las personas jurdicas tambin tienen capacidad de derecho pues en caso con
trario no podran existir como tales pero, en principio, limitada a los fines de su
institucin: esto es, son capaces para todos los actosy contratos compatibles con los
fines que persiguen. As se desprende del art. 141 del CCC/V, que define a las perso
nas jurdicas como todos los entes a los cuales el ordenamiento jurdico les confie
2 Vase Falzea, voz "Capacita (Teora generale)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir t t o , 1960, t. VI, p.

9, n 1.
3 La calidad de persona en el mbito jurdico es connatural al ser humano sobre la base de
una concepcin de profunda raigambre tica que lo considera como un valor en s mismo y no un
medio para los fines de otro (Larenz, D e r e c h o c iv il. P a r te g e n e r a l, 1978, p. 45). Este principio tiene
jerarqua constitucional al estarconsagrado en form a explcita en la Convencin Americana de De
rechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, arts. 10y 3o), por el Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Polticos (art. 16) y por la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 3). Las dis
posiciones citadas prescriben que todo ser humano, en todas partes, tiene derecho al reconoci
miento de su personalidad jurdica, lo que entraa reconocer, a fo r t io r i, que goza de capacidad de
derecho. Ser humano y personalidad jurdica son nociones inseparables, con lo cual el orden ju r
dico no le confiere a aquel tal personalidad y la consiguiente aptitud que sirve para definirla, sino
que se limita a reconocerla como algo inmanente a la calidad de hombre (Rivera, E l d e r e c h o p r iv a
d o c o n s titu c io n a l, en "Revsta de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n 7, "Derecho privado
en la reforma constitucional", p. 46).
CONTRATOS. PARTE GENERAL 3 15
re aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de

su objeto y los fines de su creacin.
471. Limitaciones. Esta aptitud, que se reconoce igualitariamente a las

personas humanas, existe dentro de los alcances que fija la ley. Por consideracio
nes de orden superior, el derecho la limita en casos concretos previstos expresa
mente; prescribe, as, que determinadas categoras o clases de personas sean
padres, tutores, curadores, esposos, albaceas, empleados y funcionarios pblicos,
jueces, fiscales, abogados, escribanos, etctera , en ciertas situaciones, no pue
den ser titulares de especficos derechos. Estas prohibiciones particulares para la
realizacin de determinados actos, configuran lo que se denominaba in ca p a cid a d
d e d e re c h o , con el fin de denotarla ausencia de capacidad en los supuestos parti
culares en que se dan. Es, sin embargo, una denominacin tcnicamente incorrec
ta, pues le cabe el plural, en cuanto tan solo se trata de restricciones a la capacidad
genrica, a esa aptitud que no puede faltar, porque configura un presupuesto
esencial de la personalidad4. El prr. 2o del art. 22 del CCCA/, hace la salvedad que
la ley puede privar o limitar la capacidad de derecho respecto de hechos, simples
actos o actos jurdicos determinados. A las restricciones que se establecen de mate
ria contractual, el Cdigo Civil y Comercial les asigna la denominacin de inhabili
dades (art. 1001, CCCA/).
2 Capacidad de ejercicio
472. Nocin. La capacidad de ejercicio, por su parte, es la aptitud de las

personas humanas para actuar por s mismas en la vida civil. Tal aptitud supone la
existencia de la persona, es decir, de la capacidad de derecho, a la que se le suma un
grado de madurez suficiente y un estado fsico-mental que permita dicho obrar.
B) Diferencias
1 D istincin entre la capacidad de derecho y la de ejercicio
473. Goce y ejercicio. Para distinguir a estas dos categoras de capacidad,

se suele expresar que la primera se refiere al goce de los derechos y la segunda, a su
ejercicio5, lo cual tiene un fondo de razn, en cuanto la capacidad de derecho atie
ne a la posible titularidad de derechos que puede disfrutar un sujeto y la segunda
4 Orgaz, D e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P e rs o n a s in d iv id u a le s , 1961, p. 176.

5 Es el enfoque difundido en la doctrina francesa. Vase Josserand-Brun, D e r e c h o civ il. T e o
ra g e n e r a l d e las o b lig a c io n e s , 1950,1.1, vol. I, p.262, n303;M azeaud, H .-L.-J.-C h a b a s, L e ( o n s
d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 222, n 228.
se traduce en los comportamientos que puede realizar tal sujeto para ejercitar di
chos derechos.
474. Aspectos esttico y dinmico. Con ms precisin, puede sealarse

que la capacidad de derecho considera un aspecto esttico de la subjetividad, pues
representa la aptitud para la titularidad de derechos y deberes y constituye un mo
do de ser del sujeto de derecho, inherente a su esencia en cuanto tal6. En cambio,
la capacidad de ejercicio tiene un carcter activo, ya que representa una cualidad
que permite al sujeto de derecho desenvolverse en el mbito de la vida de relacin
y participar, con su propio obrar, en la formacin de los supuestos que generan esos
derechos y deberes; es decir, determinar con el propio comportamiento la aplica
cin de las normas y la atribucin de sus correspondientes efectos. Esa cualidad
puede existir o bien faltar, cuando no se dan los presupuestos de madurez y de nor
malidad psquico-fsica a los que est condicionada, sin que resulte afectada la exis
tencia del sujeto de derecho.
475. La capacidad de ejerc ci y la voluntad. En una consideracin integral

del mundo jurdico, la capacidad de obrar est asociada a la importancia que co
rresponde a la voluntad humana en la determinacin y actuacin de losvaloresju-
rdicos7. Esta capacidad entraa la aptitud de dirigir las propias accionesy de obrar
por s, lo que supone la existencia de una voluntad propia, esto es, de un grado de
madurez suficiente y de un estado mental que lo permita. Portal razn, la capaci
dad de ejercicio compete a la persona humana. Es lo que seala el a rt. 23 del CCCN,
al sentar la conocida regla que la capacidad es la regla y la incapacidad es la excep
cin: "T o d a p e rso n a hum ana p u e d e e je rc e r p o r s m ism a su s d e re c h o s, e x c e p to las
lim ita cio n e s e x p re sa m e n te p re v ista s en e ste C d ig o y en una se n te n cia ju d ic ia l" .
La capacidad de ejercicio es, por ende, una aptitud que puede darse en forma
plena e intacta, faltar de modo amplio, existir para determinados actos o verse res
tringida en ciertos supuestos, sin que la capacidad de derecho, es decir, la aptitud
para sertitular de las relaciones jurdicas de que se trate, sufra menoscabo alguno.
Se trata, pues, de conceptos diferentes, sin que quepa la posibilidad de englobar
en una nocin unitaria estas dos formas intrnsecamente diferentes de capacidad8.
6 Rescigno, voz "Capacita di agir", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. II, p. 862.
7 Falzea, voz "Capacita (Teora genrale)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1960, t. VI, p. 22.
8 Seala Falzea voz "Capacita (Teora generale)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t. VI,
p. 22 que la autonoma de la capacidad jurdica respecto de la capacidad de obrar debe conside
rarse una definitiva conquista de la civilidad y que configura un fundamental progreso de los orde
namientos jurdicos modernos respecto a los ordenamientos primitivos, en donde el derecho y el
Estado existan exclusivamente para aquellos miembros de la colectividad que no solo fuesen li
bres, sino tambin capaces de defenderse.
2 Distincin entre inhabilidad es e incapacidad de ejercicio
476. Punto de partida. Tales diferencias tambin se patentizan cuando se

examinan los rasgos que exhiben sus restricciones.
Las inhabilidades se traducen en la falta de aptitud para ser titular de determi
nadas relaciones jurdicas. La incapacidad de ejercicio consiste en la falta de apti
tud del sujeto para ejercer por s mismo actos de la vida civil.
477. Fundamento. Las inhabilidades encuentran su fundamento en razo

nes de ndole predominantemente moral e impiden que ciertas categoras de per
sonas puedan celebrar determinados actos en precisas situaciones. Se instituyen en
contra de estas, para impedir las incorrecciones en la vida de relacin que pueden
derivarse de la realizacin del acto prohibido. Tales inhabilidades son, por tanto,
insubsanables, en cuanto el impedimento no es susceptible de eludirse.
La incapacidad de ejercicio se da en razn de una insuficiencia psico-fsica del
sujeto sobre el que recae, con el fin de ampararlo e impedirla realizacin de actos
susceptibles de perjudicarlo. Se trata entonces de una incapacidad remediable.
Supone que el incapaz no puede actuar obrando por s mismo en la vida de rela
cin. Empero, puede ser titular de los efectos jurdicos de tales actos por medio del
instituto jurdico de la representacin, que suple el defecto de capacidad, median
te la interposicin de otra persona que acta en lugardel incapaz, en su nombrey
representacin. En otros supuestos, la incapacidad se subsana con la simple coope
racin de otra persona que acta conjuntamente en apoyo del incapaz, como ocu
rre con las hiptesis de capacidad restringida, en especial la inhabilitacin (arts. 43
y 48, CCCN).
Finalmente, en otras hiptesis, determinadas incapacidades de ejercicio para la
realizacin de ciertos actos mediante el propio obrar de la persona sobre quien pe
san, pueden sersuperadas con una autorizacin.
478. Sancin. Cuando una persona lleva a cabo un arto jurdico para cuya
realizacin carece de capacidad de hecho, la sancin es la nulidad. Tal invalidez, in
variablemente, tiene un carcter relativo, porque la finalidad tuitiva del inters
particular comprometido predomina sobre las consideraciones de orden pblico.
En cambio, el quebrantamiento de las prohibiciones que configuran incapaci
dades de derecho puede dar lugar a nulidades absolutas, porque es dable que est
comprometido, de modo fundamental, el orden pblico.
3 La capacidad de e je rc icio y las personasjurd icas
a La con cepcin tradicion al
479. Generalidades. Como la capacidad de hecho se vincula con la volun

tad, se suele afirmar que configura una aptitud exclusiva de las personas fsicas,
en cuanto las personas jurdicas carecen de la capacidad natural de querer y de

entender9.
Por ello, segn una antigua concepcin, se lleg a concebir las personas jur
dicas como un supuesto de sujetos absolutamente incapaces de hecho, que solo
podran actuaren el mundo jurdico a travs del instrumento de la representacin
necesaria10.
b C oncepcin orgnica d e las person a s ju rd ica s
480. Enunciacin. La denominada concepcin orgnica de las personas ju

rdicas controvierte este enfoque y aborda el problema de un modo radicalmente
distinto11.
Segn esta doctrina, el objeto de las personas jurdicas se desenvuelve a travs
de una estructura organizativa en que se distribuyen y asignan las funciones a r
ganos. Tales rganos estn integrados por personas fsicas; la teora reputa como
exclusiva del ente toda la actividad desplegada por dichos rganos, en el mbito de
su competencia. De acuerdo con esta concepcin, pues, las personas jurdicas ha
cen propia, jurdicamente hablando, dicha actividad realizada poresas personasf-
sicas, la que no se considera ajena a lente, sino que se encuentra incorporada a este,
de modo tal que la voluntad y el accionar de aquellas se consideran como la volun
tad y el accionar de las personas jurdicas12.
481. Razones de esta concepcin. La elaboracin de este concepto de r

gano responde a la perentoria exigencia de permitir a los entes colectivos conver
tirse en titulares de los supuestos de hecho negocales, amn de sus efectos13. Este
objetivo se logra a partir de una forma de imputacin que difiere de la que opera
en la representacin. En esta ltima, media una clara distincin entre represen
tante y representado: el primero realiza el acto, produce el supuesto negocia! que
genera consecuencias jurdicas; el segundo es el destinatario inmediato y exclusivo
de los efectos jurdicos. En cambio, cuando se utiliza el fenmeno del rgano, no
9 Orgaz, Derecho civil argentino. Personas individuales, 1961, p. 177.

10 Falzea, voz "Capacit (Teora generale)", en Enciclopedia deld iritto , 1960, t. VI, p. 31.
11 Rescigno, voz "Capacita di agire", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. II, p. 866, n 7;
Falzea, voz Capacita (Teora generale)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 31, n8; Gianni-
n, voz "Organi (Teora generale)", en Enciclopedia d el diritto, 1981, t. XXXI, p. 47; Ripert- Robiot
- Germain, Trait de droitcom m ercial, 1993,1.1, p. 575, n 695; Betti, Teora general del negocio ju
rdico, 1959, p. 430; Cassetta, L'illecito degli entipubblici, 1953, p. 108 y ss.; Brunetti, Tratado de
derecho de sociedades, 1960,1.1, p. 328; Galgano, E l negocio jurdico, 1992, p. 403, n 99.
12 Betti, Teora general d el negocio jurdico, 1959, p.430.
13 Falzea, voz "Capacita (Teora generale)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, n8.
media esta diferencia y escisin, sino que coinciden el sujeto de imputacin del ac
to y el de sus efectos, calidad que asume en su integridad la persona jurdica.
482. Tesis unitaria. Desenvolviendo la tesis organicista hasta sus ltimos ex

tremos, se ha llegado a reconocerles a las personas jurdicas capacidad de obrar14.
483. Tesis diferencial. Empero, tambin se sostiene con razn, que la capa
cidad y la susodicha imputacin que entraa la concepcin organicista configuran
dos situaciones diferenciadas, aunque el resultado final sea el mismo15.
La capacidad de hecho es una aptitud para actuar en la vida civil y para producir
con los propios comportamientos los supuestos de hecho que determinan la atri
bucin de efectos jurdicos. Supone, como ya se ha sealado, la capacidad natural
de querery de entender por parte de quien acta. Las personas jurdicas carecen de
esa aptitud natural que es propia de la voluntad y que solo es atributo de las per
sonas humanas. Pese a ello, la teora organicista admite este modo de imputacin
del acto y dess efectos a la persona jurdica, que viene a suplir o a sustituir a la ca
pacidad de ejercicio, pero no constituye una manifestacin de esta. Se trata de fe
nmenos diferenciados, aunque se arribe a idntico resultado. El Cdigo Civil y Co
mercial se ha Indinado por este criterio, puesto que en el art. 23 caracteriza a la
capacidad de ejercicio como una aptitud de la persona humana.
II INCAPACES DE EJERCICIO
484. Nmina. El art. 24 del C C C N enuncia la nmina de incapaces de ejer

cicio. Prescribe: "S o n in ca p a ce s d e e je rc ic io :
a) la p e rso n a p o r n a ce r;
b ) /a p e rso n a q u e n o cu en ta con la e d a d y g ra d o d e m a d u re z s u fic ie n te , con e l
alca n ce d isp u e sto en la S ecci n 2 a d e e ste C a p tu lo ;
c) la p e rso n a d e cla ra d a in ca p a z p o r se n te n cia ju d ic ia l, en la e x te n si n d is
p u e sta en esa d e c isi n ".
A) Personas por nacer
485. Cdigo de Vlez. En relacin a las personas por nacer, es sabido que
el Cdigo de Vlez sigui una postura original16. Segn el sistema que prevalece en
14 As, el Cdigo Civil suizo, en su art. 54, establece: "Las personas morales tienen el ejercicio de
los derechos civiles en cuanto ellas posean los rganos que la ley o el estatuto exigen a tal efecto".
15 Falzea,voz "Capacita (Teora generale)", en Enciclopedia d eld iritto , 1960,t.V I, p.33.
16 Buteler Cceres, Personas p o r nacer, en "Boletn del Instituto de Derecho Civil de la Facul
tad de Derechoy Ciencias Sociales dla Universidad Nacional de Crdoba", 1952, nros. 3y 4, p. 103
el derecho comparado, de neto cuo romanista, el concebido solo es persona lue

go que ha nacido. Sin embargo, a los fines de su tutela se entiende, por va de una
ficcin, que el concebido no nacido debe tenerse por nacido al tiempo de la con
cepcin, en todo aquello que haya de aprovecharle: N a sc itu ru sp ro am n a to ha-
b e tu r, q u o tie s d e co n m o d is eiu s q u a e ritu r . En el Cdigo de Vlez, por el contra
rio, desde un punto de vista tcnico, se juzgaba en trminos inversos la situacin
del concebido: desde el momento mismo de la concepcin se lo reputa persona, su
jeto de derecho, con capacidad para adquirir, aunque se trate de una personalidad
provisional, que est subordinada al hecho del nacimiento con vida, desde que si
los concebidos "muriesen antes de estar completamente separados del seno ma
terno, sern considerados como si no hubieran existido" (art. 74, C Q .
486. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial se

ha plegado al sistema que forma parte de nuestra tradicin jurdica. En el art. 19
establece que la existencia de la persona huma comienza desde el momento de la
concepcin. Le reconoce capacidad a la persona por nacer y, asimismo, dispone que
los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irre
vocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida se considera que la
persona nunca existi. Finalmente, establece que el nacimiento con vida se presu
me (art. 21, CCCN). De este modo, la persona por nacer puede adquirir bienes, fun
damentalmente por va de donacin o de sucesin m o rtis cau sa. En este orden de
deas, el art. 2279 del CCCN establece que pueden suceder al causante las personas
concebidas en el momento de la muerte del causante que nazcan con vida (inc. b );
y las personas nacidas despus de su muerte mediante tcnicas de reproduccin
humana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561 (inc. c). Tales requisitos
conciernen a la forma y contenido que debe reunir el consentimiento que tiene
que darse ante el centro desalud interviniente.
No obstante, cabe advertir que la regla que la existencia de la persona humana
comienza desde la concepcin, plantea actualmente el problema de esclarecer
y ss.; Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, act. por Raffo Benegas, 1986,1.1, n 324 y
ss.; Busso, C d ig o C iv il a n o ta d o , 1958,1.1, p. 458; Rivera, en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s .
C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Belluscio(dir.)-Zannoni (coord.), 1985,1.1, p.323yss.;Salvat,
T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, act. por Lpez Olaciregui, 1964,1.1, n 357 y ss.;
Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1987,1.1, n475yss. La doctrina con
sidera plausible y expresa adhesin al criterio del Cdigo, con la excepcin de Orgaz, que le for
mula crticas ( D e re c h o c iv il a r g e n t in o . P e rs o n a s in d iv id u a le s , 1961, p. 34).
El Pacto de San Jos de Costa Rica, en su art. 4o, dispone que: " T o d a p e rs o n a tie n e d e re c h o a q u e
s e r e s p e te su vid a . E s te d e re c h o e sta r p r o t e g id o p o r la le y y , e n g e n e r a l, a p a r t ir d e l m o m e n to d e la
c o n c e p c i n . . . " . La proteccin que se le brinda al ser humano comienza, pues, a partir de la concep
cin. La nocin de persona, inseparable de la de ser humano, en este supuesto, comprende al n a sci
tu ru s, temperamento que ratifica el original enfoque adoptado en la materia por el codificador.
cundo se produce la concepcin: acaece esta con la fecundacin o con la anida

cin? La respuesta tiene decisiva trascendencia para determinar si el embrin con
cebido in v itro debe en nuestro derecho considerarse o no como persona. El tema
se vincula especialmente sobre el destino y la naturaleza de los embriones no im
plantados que se conservan en lo bancos de embriones, cuyo anlisis en profundi
dad excede los lmites de este trabajo.
B) La edad y la capacidad de ejercicio
487. Menores. La razn fundamental constante de la incapacidad de ejer

cicio, reside en la falta de aptitud del sujeto para proveer directamente al cuidado
de sus propios intereses, debido, ante todo, ana insuficiencia de orden psico-fsi-
co, que no le permite tener clara conciencia del alcance de sus propias acciones.
Es as como la edad desempea un importante papel en materia de capacidad
en el mbito patrimonial. La ley, valindose de reglas de la experiencia que pueden
ser contradichas por la realidad, prescribe que las personas que no han alcanzado
cierta edad carecen de capacidad de ejercicio. Empero, no se trata de una simple
presuncin sino de una prescripcin que no admite prueba en contrario
Por razones de seguridad, el orden jurdico, pues, se sobrepone al anlisis dife
renciado de cada caso individual, ana costa de inexactitudes residuales, para san
cionar una norma genrica y uniforme en la materia17.
Debe reiterarse que el rgimen estructurado sobre estas bases, concierne al m
bito patrimonial. En otros sectores, relacionados con los derechos de la personali
dad, se le reconoce al menor un derecho de participacin e, inclusive, se requiere
su asentimiento, verbigracia, en los actos de disposicin sobre el propio cuerpo,
mencionados en el art. 26 del CCCN o en otros supuestos concretos del derecho de
familia. Se manifiesta en estas hiptesis, del modo ms genuino, el criterio de la ca
pacidad progresiva, que se determina sobre la base del estndar del "g ra d o d e m a
d u re z s u fic ie n te " enunciado en el art. 26 del CCCN.
488. mbito patrimonial. En el mbito patrimonial, el rgimen de capaci

dad que estableca el Cdigo de Vlezysus reformas, ha sido sustancialmente man
tenido en el Cdigo Civil y Comercial en sus lineamientos bsicos, que tienen como
desidertum la efectiva proteccin del menor. En este orden de ideas, el art. 25 del
CCCN prescribe que es menor de edad la persona que no ha cumplido dieciocho
aos. El art. 26 a su vez, dispone que la persona menor de edad, dada su estatus de
incapacidad de ejercicio, ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales.
17 Resdgno, voz "Capacit di agire", en Novissimo Digesto Italiano, 1968, t. II, p. 862, n 3; Ca
riota Ferrara, El negocio jurdico, 1956, p. 523, n 130; Orgaz, Derecho civil argentino. Personas in
dividuales, 1961, p. 287.
Si bien la regla tiene excepciones, estasse circunscriben a los actos que pueden ejer
cer por s los menores " p e rm itid o s p o r e l o rd e n a m ie n to ju r d ic o " , a los cuales se ha
r mencin. Consecuentemente, son nulos los contratos celebrados directamente
por estos incapaces, sin la intervencin dess representantes, salvo las excepciones
expresamente establecidas en la ley.
489. Excepciones. Entre las excepciones referidas, el Cdigo Civil y Comer

cial prescribe que, en la representacin voluntaria, el representante puede ser una
persona con discernimiento (art. 364); y el contrato de mandato puede ser confe
rido a una persona incapaz (art. 1323). Cabe aclarar que, en estas hiptesis, los
menores pueden oponer la nulidad cuando son demandados por inejecucin de
las obligaciones o por rendicin de cuentas y solo estn obligados a la restitucin
de lo que han convertido en provecho propio (art. 1323). El Cdigo Civil y Comer
cial ha omitido la reiteracin de la disposicin contenida en el art. 2228 del CC
que, en el depsito necesario por ocasin de peligro o fuerza mayor, permita que
el depositario fuere un menor con discernimiento, con lo cual ha desaparecido tal
excepcin.
490. Contratos por servicios. En una reglamentacin que no deja de ser

confusa, el art. 681 del CCC/V establece lo siguiente: " E l h ijo m e n o r d e d ie cis is a os
n o p u e d e e je rc e r o fic io , p r o fe s i n o in d u stria , n i o b lig a ra su p e rso n a d e o tra m a n e
ra sin a u to riz a ci n d e su s p r o g e n ito r e s ; en t o d o caso, d e b e cu m p lirse con las d isp o
sicio n e s d e e ste C d ig o y d e le y e s e s p e c ia le s ". El art. 682, a su vez, con el equivoca
do ttulo de "Contratos por servicios del hijo mayor de diecisis aos", dispone que
"L o s p r o g e n ito r e s n o p u e d e n h a c e r c o n tra to s p o r se rv icio s a p re s ta r p o r su h ijo
a d o le sce n te , p ara q u e a p re n d a a lg n o fic io sin su c o n se n tim ie n to y d e c o n fo rm i
d a d con lo s re q u isito s p re v isto s en ley e s e sp e c ia le s". Cabe sealar que el hijo ado
lescente es el que tiene entre trece y dieciocho aos, lo que desvirta el ttulo del
precepto. Finalmente, el art. 683 dispone que; "S e p re s u m e q u e e l h ijo m a y o r d e
d ie cis is a o s q u e e je rc e a lg n e m p le o , p r o fe s i n o in d u stria , est a u to riz a d o p o r
su s p r o g e n ito r e s p ara to d o s lo s a c to s y c o n tra to s co n c e rn ie n te s a l e m p le o , p r o fe
si n o in d u stria . E n to d o caso d e b e cu m p lirse con las d isp o sic io n e s d e e ste C d ig o
y con la n o rm a tiv a e sp e cia l re fe rid a a l tra b a jo in fa n til. Lo s d e re c h o s y o b lig a cio n e s
q u e n a cen d e e sto s a cto s reca en n ica m e n te so b re lo s b ie n e s cuya a d m in istra ci n
est a carg o d e l p ro p io h ijo " .
En resumidas cuentas, cabe concluir que los padres no pueden celebrar contra
tos de servicios a prestar por sus hijos adolescentes (entre trece y dieciocho aos)
sin el consentimiento de estos y observando los requisitos establecidos por las leyes
especiales que rigen tales servicios. Si las leyes especiales as lo permiten, los meno
res pueden ejercer un empleo, profesin o industria, conforme con lo que esta
blezca la normativa especial, puess as lo hacen, se presume que estn autorizados
porsus padres. En tal caso, los hijos tienen la administracin de los bienes adquir-
dos por su trabajo, industria, profesin o empleo (arts. 683 y 686, inc. a) y los dere
chos y obligaciones derivados del ejercicio de esos servicios, recaen exclusivamen
te sobre tales bienes.
491. Los contratos de escasa cuanta de la vida cotidiana. Durante la vi

gencia del Cdigo de Vlez, una parte de la doctrina sostena que los menores im
pberes tenan capacidad para concretar vlidamente los que se han denominado
"p e q u e o s contratos"18.
Ellos en su mayora se vinculan con el mentado trfico en masa y son corrientes
en la vida diaria, como el contrato de transporte, el envo de correspondencia, el
acceso a un espectculo pblico o la compra de mercaderas al contado, como golo
sinas, artculos escolares, revistas, alimentos, etctera.
Se expresaba que deba reconocrseles capacidad a los menores impberes
para realizar estos contratos, dada su escasa entidad econmica; ellos seran vli
dos por obra de la costumbre que los legitima, aunque no exista una norma expre
sa que los autorice. Se afirmaba que estos contratos no constituyen actos nulos pe
ro tolerados, sino actos perfectamente vlidos y legtimos, porque responden a
una necesidad tan ineludible que, aunque el legislador los prohibiera, seguiran
cumplindose19.
Otra postura asenta en que tales contratos se han multiplicado, responden a ne
cesidades de la vida diaria y se han impuesto pacficamente en el trfico, en cuan
to no provocan controversias judiciales concretas relativas a su validez. Empero,
ese hecho no permite atribuirles a los menores impberes una capacidad negocial
de la que carecen legalmente. Tan solo es dable afirmar que tales negocios, sus
ceptibles de ser realizados vlidamente en forma directa por los representantes de
los menores, se concretan de un modo peculiar en el actual trfico en masa des
personalizado, con la intervencin del menor en circunstancias que importan una
autorizacin tcita de tales representantes20. Cuando estos les proveen del dinero
necesario para que los menores aborden un vehculo del servicio pblico de trans
porte de pasajeros para ira la escuela o a visitara un amigo o a un pariente; cuan
do les proporcionan el importe suficiente para adquirir una golosina, un artculo
escolar o una entrada para una sala de cine a fin de ver una pelcula propia de la
edad, debe reputarse que han autorizado a estos menores para celebrar tales con-
18 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n 489; Spota, Insti
tuciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p.220, n308; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995,
p. 200.
19 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1987,1.1, n 409.
20 Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda
do, Belluscio (dir.) - Zannonl (coord.), 1984, t. V, p. 779.
tratos, como si tales representantes estuviesen presentes. Ello es as porque incum-

bindoles la guarda de estos menores, los han puesto en condiciones de acceder a
ese tipo de contratacin. De plantearse un conflicto judicial en que se debiere dis
cutir la validez de estos contratos, la admisin de ella solo podra tener como fun
damento esta conformidad del representante, aunque en caso de duda no queda
otro camino que atenerse a la nulidad, salvo que se den excepciones legales que
impidan hacerla valer o que neutralicen sus efectos.
El Cdigo Civil y Comercial, en el art. 684, se refiere a este supuesto de contratos
de escasa cuanta de la vida cotidiana celebrados por los hijos menores. Prescribe
que se presumen realizados con la conformidad de los progenitores, solucin que
coincide con el temperamento de esta ltima postura expuesta.
492. Actos no negociales. Sin embargo, la incapacidad de los menores se

relaciona con la posibilidad de realizar por s, vlidamente, actos jurdicos, pues en
tal caso deben intervenir sus representantes. No ocurre lo mismo cuando se trata
de la realizacin de actos lcitos no negociales. El menor puede practicarlos y ellos
resultar eficaces, en el sentido de producir los efectos que la ley les asigna, cuando
tales actos consisten en un mero hecho material, sin necesidad de una volicin es
pecial del sujeto, como ocurre con el descubrimiento de un tesoro, por ejemplo. E,
inclusive, tambin puede llegar a realizarlos cuando requieren tal volicin: el me
nor de diez aos puede adquirir una relacin de poder, esto es, la tenencia o la po
sesin sobre una cosa (art. 1922, inc. a, CCCN). De este modo, puede adquirir el do
mino por apropiacin o por transformacin.
493. Menor que ha obtenido un ttulo habilitante. El Cdigo Civil y Co

mercial reitera la previsin del art. 128 del CC, modificado por la ley 17.711 y pres
cribe que "la p e rso n a m e n o r d e e d a d q u e ha o b te n id o ttu lo h a b ilita n te p a ra el
e je rc ic io d e una p ro fe s i n p u e d e e je rc e rla p o r cu en ta p ro p ia sin n e ce sid a d d e p r e
via a u to riza ci n . Tien e la a d m in istra ci n y d isp o sici n d e lo s b ie n e s q u e a d q u ie re
con el p ro d u c to d e su p ro fe s i n y p u e d e e sta r en ju ic io c iv il o p e n a l p o r c u e stio n e s
vin cu la d a s a e lla " (art. 30).
Q Personas declaradas incapaces por sentencia judicial

494. Evolucin. Con respecto a las personas declaradas incapaces por sen
tencia judicial, es conocida la evolucin que ha experimentado la situacin de ellas.
El Cdigo de Vlez comparti el criterio tradicional, que equiparaba a la falta de
discernimiento con las enfermedades mentales que poda servir de base a esta de
claracin de incapacidad. Como consecuencia, quienes las padecan, eran conside
rados como incapaces de incapacidad absoluta. Con posterioridad, se admiti la
existencia de situaciones intermedias o anormalidades que, si bien dificultaban la
direccin de sus acciones y el cuidado de sus intereses a quienes afectaban, y los ex-
ponan a realizar actos perjudiciales para su persona o patrimonio, no reunan los

presupuestos para la interdiccin civil. Empero, exigan que se organizara un siste
ma de proteccin. Se previo la inhabilitacin de quienes se encuentran en esa situa
cin fronteriza o intermedia, a fin de tutelarlos mediante el rgimen jurdico de la
asistencia. En la actualidad, nuevos avances en la siquiatra y la necesidad de obser
var principios constitucionales, llevaron a la conclusin que no basta la acredita
cin de una enfermedad mental para reputar la falta total de discernimiento. De
ben descartase las soluciones absolutas, el criterio de todo o nada. La aptitud del
querer o entender, pese la existencia de una enfermedad mental, debe valorarse
en concreto y puede conducir a soluciones variables, graduales y flexibles, en la
cuales se excluya para algunos actos, pero se admita respecto de otros. La ley nacio
nal de salud mental 26.657, transita por esta senda.
495. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial

tambin se orienta en ese sentido. Consecuentemente, el art. 31 del CC CN estable
ce que: "La re stricci n a l e je r c id o d e la c a p a cid a d ju rd ic a se rig e p o r la s sig u ie n te s
re g la s g e n e ra le s:
a) la ca p a cid a d g e n e ra l d e e je rc ic io d e la p e rso n a h um ana se p re su m e , aun

cu a n d o se e n c u e n tre in te rn a d a e n un e sta b le cim ie n to a sisten cia l;
b ) las lim ita cio n e s a la ca p a cid a d s o n d e c a r c te r e x ce p c io n a l y s e im p o n e n
sie m p re en b e n e fic io d e la p e rs o n a ;
c) la in te rv e n c i n e sta ta l tie n e sie m p re c a r c te r in te rd iscip lin a rio , ta n to en e l
tra ta m ie n to com o e n e l p ro c e so ju d ic ia l;
d) la p e rso n a tie n e d e re c h o a re c ib ir in fo rm a c i n a tra vs de m e d io s y te c n o
lo g a s a d e cu a d a s p ara su c o m p re n si n ;
e) la p e rso n a tie n e d e re c h o a p a rtic ip a r en e l p ro c e so ju d ic ia l con asistencia
le tra d a , q u e d e b e s e r p ro p o rc io n a d a p o r e l E sta d o si carece d e m e d io s;
f) d e b e n p rio rz a rse las a lte rn a tiv a s te ra p u tic a s m en o s restrictiva s d e lo s d e
re ch o s y lib e rta d e s " .
Fiel a este punto de partida, el Cdigo Civil y Comercial establece en su art. 32,
que el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona
mayor de trece aos que padece una adiccin o una alteracin mental permanen
te o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de
su plena capacidad puede resultar un dao a su persona o a sus bienes.
En relacin con dichos actos, el juez debe designar el o los a poyos necesarios que
prev el art. 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en funcin
de las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonoma y favorecer las deci
siones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
Por excepcin, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada

de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio
o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar
la incapacidad y designar un curador (art. 32).
496. Inhabilitacin. A estas hiptesis generales, el Cdigo Civil y Comer

cial, suma en el art. 48 el instituto de la inhabilitacin respecto de los prdigos:
"P u e d e n se r in h a b ilita d o s q u ie n e s p o r la p ro d ig a lid a d en la g e sti n d e sus b ie n e s
e x p o n g a n a su c n y u g e , c o n v iv ie n te o a su s h ijo s m e n o re s d e e d a d o con disca p a
cid a d a la p rd id a d e l p a trim o n io . A e sto s fin es, se co n sid era p e rso n a con disca p a
cid a d, a to d a p e rso n a q u e p a d e c e una a lte ra c i n fu n c io n a l p e rm a n e n te o p ro lo n
g a d a , fsica o m e n ta l, q u e e n rela ci n a su e d a d y m ed io s o cia l im plica d e sv en ta ja s
c o n sid e ra b le s p ara su in te g ra c i n fa m ilia r, socia l, e d u c a c io n a l o la b ora l. La a ccin
so lo c o rre sp o n d e a l c n y u g e , c o n v iv ie n te y a lo s a sc e n d ie n te s y d e s c e n d ie n te s ".
Esta declaracin de inhabilitacin importa la designacin de un apoyo, que de
be asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposicin entre vivosy en
los dems actos que el juez fije en al sentencia (art. 49, CCCN).
D) El penado interdicto
497. El supuesto. Otra hiptesis de incapacidad de ejercicio, que se man

tiene y cabe sumar a las expuestas es la contenida en el art. 12 del CP, el cual dispo
ne: "La re clu si n y la p risi n p o r m s d e tre s a o s lleva n co m o in h e re n te la in h a b i
lita ci n a b so lu ta , p o r e l tie m p o d e la c o n d e n a , la q u e p o d r d u ra r hasta tre s a os
ms, s i a s lo re su e lv e e l trib u n a l, d e a cu e rd o con la n d o le d e l d e lito . Im p o rta n a d e
m s, la p riv a ci n , m ie n tra s d u re la p e n a , d e la p a tria p o te sta d , d e la a d m in istra ci n
d e lo s b ie n e s y d e l d e re c h o d e d is p o n e r d e e llo s p o r a cto s e n tre vivos. E l p e n a d o
q u e d a r s u je to a la c ra tela e sta b le cid a p o r e l C d ig o C ivil p ara lo s in ca p a ce s "21.
498. Naturaleza de la incapacidad. Dejando de lado la inhabilitacin, esta

norma prescribe una incapacidad de alcance civil, de la misma naturaleza que las
incapacidades de ejercicio que han sido examinadas.
Llambas, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, act. porRaffoBenegas, 1986,1.1, n808;

Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1987,1.1, n 579; Busso, C d ig o C iv il
a n o t a d o , 1958,1.1, p. 421; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p. 314, n
329; ButelerCceres, M a n u a l d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1979, p. 105; Orgaz, D e r e c h o c iv il a r
g e n t in o . P e rs o n a s in d iv id u a le s , 1961, p. 387; Rivera, en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o
m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1985,1.1, p. 296; Mosset Itu-
rraspe, C o n tra to s , 1995, p. 200. Vase la polmica que origin el tema entre Orgaz y Soler en (de
ambos autores) A s p e c t o s c iv ile s d e la r e f o r m a p e n a l, 1963, notable por su brillantez expositiva y el
inocultable ardor que trasluce.
Es de sealar que sobre la naturaleza de esta incapacidad, difundida en el dere

cho comparado, se han manifestado dos posturas:
a) Tesis d e la p e n a a cceso ria . Ve en esta incapacidad una pena accesoria que

se agrega a la pena privativa de la libertad. Constituye una consecuencia de
la situacin de indignidad del condenado, al que, portal razn, se le priva
del goce de su capacidad jurdica, cuyo ejercicio, asimismo, podra compro
meter la seguridad, en cuanto puede poner al condenado en condiciones de
sobornar a los encargados de su guarda22.
b) Tesis d e l c a r c te r tu itiv o . Esta postura asigna a la interdiccin un carcter
tuitivo. La concibe como un modo de proteccin al condenado, el que por la
privacin de su libertad no est en condiciones de proveer al cuidado de sus
propios intereses y se encuentra imposibilitado de administrar sus bienes.
Esta ltima tesis, que nos hemos anticipado a compartir, es la que prevalece ne
tamente en nuestro derecho y cuenta con fundamentos irrefutables23.
La institucin de la cratela prevista por la ley es un argumento decisivo que
se basta por s solo para evidenciar la naturaleza de la incapacidad. Si el penado
puede adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de la actuacin de un
representante necesario, es porque se presupone que tiene capacidad de derecho
a tal fin. Cuando al incapaz se le asigna un representante necesario, ello equivale a
afirmar quese trata de una incapacidad de ejercicio, porque, segn se ha visto, solo
esta es remediable. La representacin necesaria solo puede subsanar una incapa
cidad de ejercicio; est imbuida, por tanto, de un espritu de proteccin.
III EMANCIPACIN
499. Supuesto admitido. Como se ha sealado, la mayora de edad se al

canza a los dieciocho aos de edad y en ese momento cesa la incapacidad de los
menores.
Pero antes de esa edad, sin embargo, es dable que los menores adquieran la ca
pacidad por emancipacin. El Cdigo Civil y Comercial prev una sola forma de
emancipacin; la que se adquiere de pleno derecho por el matrimonio. En este
orden de deas, el art. 27 del CCC/V dispone que la celebracin del matrimonio, an
tes de los dieciocho aos, emancipa al menor de edad. Esa emancipacin le confie
re plena capacidad, con las limitaciones previstas en el Cdigo. Tales restricciones a
22 Esta concepcin se ha defendido en Francia yen Italia.

23 Entre otros, Llambas, Borda, Busso, Spota, Buteler Cceres, Orgaz, Rivera y Mosset Itu-
rraspe.
la capacidad del emancipado, revisten el inconfundible carcter propio de la inca

pacidad de ejercicio, desde que tienen la finalidad de proteger al menor sobre el
cual recaen.
500. Limitaciones absolutas. Estas limitaciones puedentenercarcterab-

soluto, en cuanto se trata de actos que el menor emancipado no puede realizar ni
aun con autorizacin judicial. Cabe sealar que dichas restricciones constituyen
una excepcin a la regla de que toda cortapisa a la capacidad de hecho es siempre
remediable; en estos supuestos, para asegurar la proteccin que la ley brinda, la
limitacin a la capacidad tiene un carcter drstico, de modo tal que se clausura to
da posibilidad de realizar esos actos, sin dejar abierta la puerta para subsanar el im
pedimento, ni siquiera por va de la autorizacin judicial. Las hiptesis de limita
cin absoluta son las establecidas en el art. 28 del CCCN: "La p e rso n a em a n cip ad a
no p u e d e , n i con a u to riz a ci n ju d ic ia l:
a) a p ro b a rla s cu e n ta s d e su s tu to re s y d a rle s fin iq u ito ;
b ) h a c e r d o n a ci n de b ie n e s q u e h u b ie se re cib id o a ttu lo g ra tu ito ;
c) a fia n z a r o b lig a c io n e s".
501. Limitaciones relativas. Otras limitaciones son relativas, en cuanto se

trata de actos que estn sujetos a autorizacin judicial. El emancipado requiere au
torizacin judicial para disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito. Dicha au
torizacin debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja
evidente (art. 29, CCCN). Con relacin al art. 135 del CC, modificado por la ley
17.711, se ha suprimido la posibilidad de que esa autorizacin sea fruto un acuer
do de ambos cnyuges, cuando uno de estos fuera mayorde edad.
502. Sentido de la proteccin legal. Cabe distinguir lo que se puede deno

minar "p e c u lio d e l m e n o r", esto es, el capital formado por los bienes que l adquie
re con su propio trabajo y esfuerzo, de los que adquiere a ttulo gratuito: por he
rencia, legado o donacin. Estos ltimos son los bienes que la ley persigue poner a
resguardo, estableciendo un rgimen especial en proteccin del menor emancipa
do: l no puede donarlos y para la realizacin de actos de disposicin sobre esos
bienes debe contar con autorizacin judicial.
503. Irrevocabilidad. La emancipacin es irrevocable. La nulidad del ma

trimonio, solo deja sin efecto la emancipacin respecto del cnyuge de mala fe, pa
ra quien cesa a partir del da en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzga
da (art. 27, CCCN).
504. La mayora de edad como plazo de un crdito. Finalmente, el Cdigo

Civil y Comercial prev la hiptesis de que el emancipado fuere titular del crdito,
cuya exigibilidadse haya diferido aun plazo que se vence cuando el menor llegue
a la mayora de edad. La emancipacin no altera la obligacin respectiva, ni modi

fica el trmino de exigibildad (art. 27, prr. 4, CCCN).
IV LA NULIDAD DE LOS ACTOS REALIZADOS

POR INCAPACES DE EJERCICIO
A) Naturaleza y legitimacin
505. Naturaleza de la nulidad. La sancin de los actos realizados por los in

capaces de ejercicio es la nulidad. Dicha nulidad tiene los rasgos inequvocos de la
nulidad relativa, pues la ley impone esta sancin en proteccin del inters de los in
capaces (art. 386, CCCN). El Cdigo Civil y Comercial ha simplificado con acierto, el
tratamiento del tema en lo atinente a la incapacidad de ejercicio. Si bien durante
la vigencia del Cdigo de Vlez, la jurisprudencia impuso la tesis que las incapaci
dades de hecho provocaban nulidades relativas en todos los supuestos previstos,
porque dichas incapacidades estn establecidas con el d e sid e r tu m de tutelar al
incapaz, la conclusin exiga sortear los inconvenientes representados por el texto
del art. 1164 y sus precedentes, que, segn una posicin tradicional, exiga distin
guir si la incapacidad de hecho era absoluta o relativa. Esta postura sostena que,
en el primer supuesto la nulidad era absoluta; y solo revesta el carcter de relativa
en el segundo. En el Cdigo Civil y Comecial, no cabe dudar del carcter relativo de
la nulidad cuando media una incapacidad de ejercicio.
506. La impugnacin de los actos realizados por personas incapaces o con

capacidad restringida. Distincin. Sin darle al tratamiento del tema el alcance
que merece, a los fines de este anlisis es suficiente esclarecer cul es la suerte de
los actos realizados por estas personas incapaces o con capacidad restringida. A es
te respecto, el Cdigo Civil y Comercial distingue los actos realizados despus de la
inscripcin de la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
de los anteriores a esa inscripcin, amn de ello, en este supuesto, los impugnados
despus del fallecimiento de la persona incapaz o con capacidad restringida.
507. Actos realizados con posterioridad a la inscripcin. Los actos reali

zados con posterioridad a la inscripcin dla sentencia en el Registro de Estado Ci
vil y Capacidad de las Personas, son nulos cuando contraren lo dispuesto en la sen
tencia (art. 44, CCCN).
508. Actos anteriores a la inscripcin. En lo concerniente a los actos ante

riores a dicha inscripcin, pueden serdeclarados nulos, cuando perjudican a la per
sona incapazodecapacidad restringidaysecumpleconalgunodeestos requisitos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la poca de la celebracin del acto; b)
quien contrat con las personas incapaces o de incapacidad restringida era de mala
fe; c) era a ttulo gratuito (art. 45, CCCN).
3 30 JUAN M AN UEL APARICIO
509. Actos impugnados con posterioridad a la muerte de la persona inca

paz. Finalmente, luego de la muerte de la persona incapaz o con capacidad res
tringida, solo pueden impugnarse los actos entre vivos anteriores a la inscripcin
dla sentencia, cuando se d alguna de las siguientes situaciones: que la enferme
dad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido despus de pro
movida la accin para la declaracin de incapacidad o capacidad restringida, que
el acto sea a ttulo gratuito, o que se pruebe que quien contrat con la persona in
capaz o de capacidad restringida actu de mala fe (art. 45, CCCN).
510. Legitimados para alegar la nulidad. Esta nulidad solo puede ser soli
citada, ante todo, por las personas en cuyo beneficise establece (art. 388, CCCN),
esto es, por el incapaz, cuando tenga capacidad para promover este reclamo, por
sus representantes o por sus sucesores. Cabe agregar que, conforme con lo dispues
to por el art. 388 del CCCN, en los supuestos de la nulidad relativa, no solo esta legi
timada para alegarla la persona en cuyo beneficio se establece, sino, excepcional
mente, tambin puede ser invocada por la otra parte, cuando es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante. En el caso anteriormente expuesto, por
consiguiente, dndose estas condiciones la contraparte del incapaz, podra optar
por solicitar la nulidad del contrato, amn, en su caso, del derecho de oponer la
excepcin de dolo, como se sealar a continuacin.
B) Excepcin de dolo
511. La excepcin de dolo. El Cdigo Civil y Comercial reitera la regla

que contena el art. 1156 del CC, que la parte que obr con incapacidad de ejercicio
para el acto, no puede alegar la nulidad si obr con dolo (art. 388, in fin e , CCCN).
Se prev, pues, una causa excepcional de exclusin de la nulidad cuando el incapaz
se ha valido de un comportamiento doloso para inducir a la otra parte a celebrar
el contrato.
El dolo al que se refiere el artculo, es el caracterizado como vicio de la voluntad
porel art. 271 del CCCN. Consiste, pues, en maniobras del ncapaztendientes a en
gaar y ocultar la verdad, provocando un error en la contraparte, precisamente,
sobre la situacin de incapacidad que afecta al autorde la actividad dolosa.
Ese dolo con el cual se genera en la parte capaz una confianza fundada acerca
de la regularidad del contrato, constituye un acto lcito del incapaz, al cual la ley
impone como sancin la exclusin de la procedencia de la nulidad y, consecuente
mente, la validez del contrato celebrado por el incapaz.
512. Naturaleza. Desde un punto de vista procesal, el dolo acta como una
causa de exclusin de la accin de nulidad; configura, portanto, una excepcin que
puede ser opuesta por la parte capaz en contra de la pretensin de anulacin. La
carga de la prueba sobre la existencia del dolo, el hecho constitutivo de la excep
cin, pesa, en consecuencia, sobre el excipiente esto es ia parte capaz que la

opone24.
513. La imputabilidad del dolo. Ahora bien, esta excepcin tiene como
primera condicin, ante todo, que el acto ilcito configurado por la actividad dolo
sa pueda ser imputado al incapaz; ello presupone que este tenga discernimiento,
pues en caso contrario resultara contradictorio atribuirle dolo alguno. Cuando se
trata de menores, si se para mientes en que se trata de un proceder ilcito, carecen
de discernimiento los menores de diez aos (art. 261, inc. b, CCCN). La solucin se
muestra como coherente. En el Cdigo de Vlez, dada la solucin incompleta y de
fectuosa del art. 1166, deba recurrirse a la solucin dada por el art. 2259 del Cdi
go en el ttulo del comodato, lo que obligaba a concluir que el discernimiento que
se exiga era el relativo a los actos lcitos, que segn el art. 921, lo tenan los meno
res pberes, esto es, los que haban cumplido catorce aos
514. Requisitos. La gravedad. El dolo debe reunirlos requisitos estableci

dos en el art. 272 del CCCN. Por tanto, debe ser esencial, esto es grave, determi
nante de la voluntad, causar un dao importante y no haber dolo de ambas partes.
No es grave cuando no resulta apto para engaara quien lo padece. Por esa razn,
el art. 1166 del CC, siguiendo el precedente del Esb oq o de Freitas, exclua que el do
lo pudiera consistir en la "o c u lta c i n d la in c a p a c id a d ". Deba entenderse portal
la simple ocultacin, quese traduce en mera asercin de tenercapacidad o enslen-
ciar la incapacidad, sin que se emplee ningn artificio o engao destinado a apa
rentar la condicin de que se carece. El E sb o z o de Freitas, al consignar la excepcin
en el art. 1879, se remite, a ttulo aclaratorio, al art. 485, en el cual se expresa que
los artificios que no son susceptibles de engaar no pueden afectar la validez de los
actos jurdicos. De all se deriva claramente el criterio de la ley: se descarta que pue
da servir de base a esta causal de exclusin de la nulidad, cualquier actitud o com
portamiento del incapaz que carezca de la entidad suficiente, segn las circuns
tancias, para inducir engao a la vctima del dolo25. A idntica solucin puede arri
barse por aplicacin de las anlogas exigencias requeridas para el dolo por el art.
272 del CCCN.
24 M irabelli, D e ic o n t r a t t i n g e n e r a le , 1980, p. 526.

25 Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e la s o b lig a c io n e s , act. por Acua An-
zorena, 1957,1.1, p. 100, n96;LpezdeZavala, Teora de lo s c o n t r a t o s , 1 .1, "Parte general", 1971,
p. 135; Mosset Iturraspe, C o n tr a to s , 1995, p. 206; Lavalle Cobo, en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n
ta r ia s. C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o r d a d o , Belluscio(dr.)-Zannon (coord.), 1984, t. V, p.792;Spo-
ta, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tr a to s , 1974, vol. II, p. 333, n 335; Laje, C a p a c id a d p a ra c o n
tr a ta r , L L , 1975-A-1127, n 96. Vase E D , 87-246; E D , 97-408.
C) E f e c t o s lim it a d o s d e la n u lid a d
515. Limitacin. La nulidad tiene por va de regla un efecto retroactivo:

vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado
y las partes deben restituirse mutuamente todo lo que hayan percibido o recibido
en virtud o por consecuencia del acto anulado (art. 390, CCCN).
Esta regla tiene una limitacin en los supuestos de nulidad de un contrato cele
brado por un incapaz de ejercicio, consignada en el art. 1000 del CCCN: "D e cla ra
da la n u lid a d d e l c o n tra to c e le b ra d o p o r la p e rso n a In ca p a z o con ca p a cid a d re s
trin g id a , la p a rte cap a z no tie n e d e re c h o p a ra e x ig ir la re stitu ci n o e l re e m b o lso
d e lo q u e ha p a g a d o o g a sta d o , e x c e p to si e l c o n tra to e n riq u e c i a la p a rte in ca p a z
o con ca p a cid a d re strin g id a y en cu a n to se haya e n riq u e c id o ".
Para completar la proteccin que la ley acuerda a los incapaces, esta norma, que
coincide sustancialmente con el art. 1165 del CC, establece que, en las hiptesis de
nulidad, el incapaz solo est obligado a restituir en la medida en quese hubiere en
riquecido25.
La restitucin que puede exigir la parte capaz, declarada la nulidad, tiene como
fundamento, pues, el enriquecimiento sin causa del incapaz. Corresponde, portan-
to, a la contraparte capaz la prueba de tal enriquecimiento, el que debe ser actual,
es decir, existirya sea en la poca de la cesacin de la incapacidad o en el momento
de interposicin de la demanda de nulidad2 27.
6
Las prdidas que hubiese experimentado el incapaz en la operacin, ya sea por
haber disipado lo recibido o por cualquier otra razn, deben ser soportadas por la
parte capaz que concluy el contrato en esas condiciones irregulares.
Si el incapaz hubiere recibido alguna suma de dinero con motivo de la celebra
cin del contrato declarado nulo, no solamente estar obligado a restituirla cuan
do esa suma haya permanecido en su patrimonio, sino tambin cuando le haya da
do un empleo til que signifique un incremento patrimonial o un ahorro de gastos.
V LAS INHABILIDADES PARA CONTRATAR
516. Inhabilidades especiales. Se ha aclarado que la capacidad de derecho

puede tener restricciones y el sentido que ellas tienen. Cabe reiterar que dichas res
26 Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e as o b lig a c io n e s , act. por Acua An-

zorena, 1957,1.1, p. 100, n 97yss.;Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p.
333, n 336; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n tin o . P a rte g e n e r a l, 1987, t. II, n 1274 y ss.;
Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n t r a t o s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 135;Mossetlturraspe, C o n
tra to s , 1995, p. 207; Lavalle Cobo, en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o m e n ta d o , a n o t a d o
y c o n c o r d a d o , Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 790.
27 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991, t.

II, vol. 1, p. 307, n 333; Ghestln, en T r a ite d e d r o it civ il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tra t, Ghestin (dir.),
1980, p. 798, n 932; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p. 335, n 336.
tricciones reciben el nombre de inhabilidades en el Cdigo Civil y Comercial. Tales

restricciones pueden estar establecidas en disposiciones especiales de los diferen
tes contratos, prev el art. 1001 del CCCN. Como ellas son irremediables, impiden
contrataren inters propio y ajeno. Finalmente, los contratos cuya celebracin es
t prohibida a determinados sujetos, tampoco pueden ser concluidos por interp-
sita persona, agrega el precepto citado.
517. Ejemplos de inhabilidades especiales. Puede sealarse como ejem

plo, lo dispuesto por el art. 689 del CCCN: "L o s p ro g e n ito re s n o p u e d e n h a ce r co n
tra to a lg u n o con e l h ijo q u e est b a jo su re sp o n sa b ilid a d , e x ce p to lo d isp u e sto p ara
las d o n a cio n e s sin cargo p rev ista s en e l art. 1 5 4 9 ..." . Asimismo conforme prescribe
el precepto, dichos progenitores "... n o p u e d e n , n i a un con a u to riza ci n ju d ic ia l,
co m p ra r p o r s n i p o r p e rso n a in te rp u e sta , b ie n e s d e su h ijo n i co n stitu irse e n cesio
n a rio s d e crd ito s, d e re c h o s o a ccio n es con tra su h ijo ; n i h a ce r p a rtici n p riva d a con
su h ijo d e la h eren cia d e l p r o g e n ito r p re fa lle c id o , n i d e la h eren cia e n q u e s e a n con
l c o h e re d e ro s o co le g a ta ro s; n i o b lig a r a su h ijo com o fia d o re s de e llo s o d e te rc e
r o s " . La prohibicin se extiende a los tutores (art. 120) y a los curadores (art. 138).
En el contrato de donacin, el art. 1550 del CCCN prescribe que los tutores y cu
radores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o cra
tela antes de la rendicin de cuentas y pago de cualquier suma que les adeuden. En
este contrato, el Cdigo Civil y Comercial ha suprimido la restriccin a la capacidad
de derecho consignada en el art. en el art. 1807, inc. 1, n fne del CC, que prohiba
a un cnyuge hacer donacin, "a los hijos que el otro cnyuge tenga de diverso
matrimonio, o a las personas de quien este sea heredero presunto al tiempo de la
donacin".
518. Inhabilidades generales. El art. 1002 del CCCN enuncia una serie de
inhabilidades generales. Prescribe que: "No p u e d e n c o n tra ta re n in te r s p r o p io :
a) lo s fu n c io n a rio s p b lico s, re sp e cto d e b ie n e s d e cuya a d m in istra ci n o en a
je n a c i n est n o han esta d o e n c a rg a d o s;
b) lo s ju e c e s , fu n c io n a rio s y a u xilia res d e la ju stic ia , lo s rb itro s y m e d ia d o re s,
y su s a u xilia res, re sp e cto d e b ie n e s re la c io n a d o s con p ro c e so s en lo s q u e
in te rv ie n e n o h an in te rv e n id o ;
c) lo s a b o g a d o s y p ro c u ra d o re s, re sp e cto d e b ie n e s litig io so s en p ro c e so s e n
lo s q u e in te rv ie n e n o han in te rv e n id o ;
d) lo s c n y u g es, b a jo e l r g im e n d e co m u n id a d , e n tre s . . . " .
L o s a lbaceas, q u e n o so n h e re d e ro s, ta m p o co p u e d e n c e le b ra r c o n tra to s d e
co m p ra v en ta so b re lo s b ie n e s d e las te sta m en ta ra s q u e est a su c a rg o ".
519. El Cdigo de Vlez. Estas restricciones estaban previstas en el Cdigo

de Vlez, pero dispersas al tratar la patria potestad (art. 279), la tutela (art. 450, inc.
3o) y la cratela (art. 475). Asimismo, respecto de los cnyuges, en el contrato de com
praventa (art. 1358), prohibicin que se extenda a la permuta (art. 1490), a la cesin
de derechos (art. 1441) y a la locacin (art. 1513), a las que se sumaba la donacin
(arts. 1807, inc. 1y 1820). Siempre en materia de compraventa, cabe mencionaba el
elenco de prohibiciones contenido en el art. 1351. En la cesin de derechos, los arts.
1441,1442y 1443. Finalmente el Cdigo de Vlez, en el art. 1160 mencionaba entre
los incapaces de contratar a los religiosos profesos. Se trata de una restriccin a la
capacidad de derecho que constituye un resabio de la institucin perimida de la
muerte civil, que adems de no tener cabida dentro de los principios constituciona
les, no puede escapar a las crticas que determinaron la supresin del instituto de
donde se derivaba. El Cdigo Civil y Comercial ha eliminado dicho anacronismo.
520. Naturaleza de la nulidad. Las inhabilidades plantean la cuestin de

determinar la naturaleza de la nulidad cuando se quebrantan las prohibiciones. En
las que incluyen a los funcionarios pblicos en la hiptesis del inc. a) del art. 1102,
o a los jueces, auxiliares y funcionarios de la justicia, inc. b ) del art. 1102, es dable
estimar que la violacin de la prohibicin, desencadena la nulidad absoluta, por
que fundamentalmente est comprometida en la sancin, la tutela de valores que
conciernen directamente al orden pblico. En el primer caso, se trata de la protec
cin de los bienes estatales y de la necesidad de asegurar la honestidad, rectitud y
conducta tica de los agentes y funcionarios pblicos. Inclusive, habida cuenta la
experiencia, es dable pensar que no se le dio a la prohibicin el alcance que ella re
quera para cumplir dicho objetivo. En el segundo supuesto, la prohibicin se vin
cula con el inters de garantizar la recta administracin de justicia y de preservar el
decoro y la imagen de quienes participan en tal cometido, evitando las desviacio
nes susceptibles de desvirtuarlo.
En las dems hiptesis expuestas, corresponde inclinarse a considerar que la nu
lidad es relativa. Con la prohibicin de los contratos entre representantes legales e
incapaces, se persigue, primordialmente, resguardar los intereses de estos ltimos.
En el caso de los abogados y procuradores respecto de los bienes litigiosos en pro
cesos en que Intervienen o han intervenido, las razones de orden pblico ceden te
rreno para adquirir prevalencia la proteccin de los intereses de las personas que
deben defender. Respecto de los albaceas, el inters protegido principalmente es
el de los herederos y legatarios a quienes se pretende poner a cubierto del riesgo
de conflicto de intereses, cuando es el propio ejecutor testamentario quien ad
quiere los bienes que debe salvaguardar.
Finalmente, respecto de los cnyuges, en el Cdigo de Vlez, prevalecila opi
nin que la celebracin de los contratos prohibidos entraaba, como consecuen
cia, la nulidad absol uta. Se tenda a resguardarla inmutabilidad del rgimen patri
monial del matrimonio establecido imperativamente de manera nica y forzosa.
En el Cdigo Civil y Comercial, dicho rgimen de la comunidad ha dejado de ser
nico. Los futuros cnyuges pueden antes de la celebracin del matrimonio, en

una convencin matrimonial, optar por el rgimen de la separacin (arts.446, inc.
c/y 505 y ss.). Inclusive, despus de la celebracin del matrimonio, se les permite a
los cnyuges modificar el rgimen patrimonial (art. 449, CCC/V). Este drstico y
esperado cambio de nuestra legislacin, relativiza los argumentos que fueron
empleados para sostener la tesis de la nulidad absoluta de los contratos entre cn
yuges que la ley prohbe. Es dable entender que se trata, principalmente, de tute
lar los intereses de acreedores de los cnyuges, que podran verse perjudicados
con la celebracin de tales contratos, susceptibles de variar la situacin de los bie
nes gananciales que durante la vigencia de la comunidad cada uno de los cnyu
ges administra y dispone y con los cuales responde ante sus acreedores. Sin embar
go, ese inters protegido no alcanza la jerarqua de aquellos cuya tutela sirve de
fundamento a la nulidad absoluta. No debe perderse vista las graves consecuen
cias de esa nulidad: no solo que no es susceptible de confirmacin, sino, sobre to
do, que es imprescriptible.
La nulidad absoluta, conviene hacerlo presente, puede ser declarada por el
juez, sin mediar peticin de parte, cuando aparece como manifiesta en el momen
to de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Pblico y por cualquier in
teresado, con la excepcin de la parte que invoque la propia torpeza para lograr un
provecho (art. 387, CCCN).
No puede dejarse de sealar que esta inhabilidad de los cnyuges para celebrar
contratos entre s, cuando estn bajo el rgimen de comunidad, tiene un alcance
ms amplo que en el Cdigo de Vlez.
Solo cuenta como excepcin el art. 27 de la Ley de Sociedades. Ei mantenimien
to agravado de la prohibicin no solo est reido con la flexibilizacin del rgimen
patrimonial del matrimonio, al admitirse el rgimen convencional, sino tambin
contrasta con la tendencia que se impone en el derecho comparado de suprimir
este tipo de restriccin o inhabilidad.
VI LA LEGITIMACIN
A) Generalidades
521. Presupuestos de validez del contrato. Los presupuestos de validez del

contrato suelen distinguirse segn que afecten a los sujetos del negocio o al obje
to, en s mismos considerados28. Entre los que afectan al sujeto, se encuentra la ca
pacidad, a la que se ha hecho mencin, entendida como un modo de ser o como
una cualidad intrnseca de las partes que se deriva de un grado de madurez y de
normalidad psico-fsica suficiente para celebrar por s mismas el negocio contrac
28 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 67.

tual. Los presupuestos referidos al objeto, a su vez, se traducen en las condiciones

de idoneidad de las prestaciones, bienes e intereses que atienen a su contenido y
sobre los que recae el negocio, para servir de sustento a la reglamentacin que el
contrato entraa.
Corresponde ahora referirse a otro presupuesto que es dable diferenciar de la
capacidad: la legitimacin. Ella representa un presupuesto de carcter subjetivo-
objetivo del contrato.
522. Nocin y antecedentes. La legitimacin29 importa la aptitud de los

sujetos para dar vida a particulares contratos con un determinado objeto, por la
posicin en que, con respecto a este, se encuentran las partes promitentes, que les
brinda la posibilidad concreta, a cada una de ellas, de disponer de los intereses que
el contrato reglamenta.
La dea de legitimacin como concepto a diferenciar de la capacidad, tuvo su ori
gen en el derecho procesal, en cuyo mbito las nociones de legitimacin activa y le
gitimacin pasiva sirven de sustento para explicar fenmenos como la excepcin de
falta de accin, la sustitucin procesal o el litisconsorcio necesario, entre otros.
Aparte del presupuesto de la capacidad, que representa ya sea una aptitud para
la titularidad, o bien una aptitud para obrar por s misma que, en abstracto, le com
pete a una persona, es menester que dicho sujeto de derecho, en un negocio con
creto, sea el titular de los intereses de que dispone o compromete y pueda por
tanto emitir manifestaciones de voluntad quesean operantes respecto de estos.
La situacin jurdica que supone la legitimacin tiene un carcter especial, en
cuanto concierne al poder de disponer de los intereses reglamentados en un con
trato concreto, habida cuenta de su objeto30.
29 Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 175, n27; Di Majo, voz "Legittimazio-

ne negli atti giuridici", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1974, t. XXIV, p. 52 y ss.; Carnelutti, S is te m a d e
d e r e c h o p r o c e s a l civ il, 1944, t. III, p. 161, n449; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile
e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 142, n50; Scognamigllo, R., C o n tr a tti in g e n e -
ra le , 3* ed., 1977, p. 27, n 7; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 528, n 132; Messineo,
D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 88, n 7; Rescigno, voz "Capacit di agire", en N ov issi-
m o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. II, p. 862, n 2; Falzea, voz "Capacita (Teora generale)", en E n c ic lo p e
d ia d e l d ir it t o , 1960, t. VI, p. 43, n 121; Barbero, S is te m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,1.1, p. 208, n
81; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p.334, n313.
30 Falzea, voz "Capacita (Teora generale)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t. VI, p. 44, n
12. Como lo seala Di Majo (voz "Legittim azione negli atti giuridici", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o ,
1974, t. XXIV, p. 53), fue Carnelutti quien, dentro del cuadro de una teora general dlos actos jur
dicos, entre los presupuestos de estos, junto con la capacidad de obrar, ubic la legitimacin como
la identidad jurdica del agente para ser sujeto de la relacin que se desenvuelve en el acto.
5e trata de una categora que pretende ser el p e n d a n t de la capacidad de hecho, en la medida
en que esta ltima constituye una cualidad natural y la primera una cualidad jurdica (Carnelutti,
B ) C la se s
523. Legitimacin ordinaria o de primer grado. Cada sujeto solo puede

pretender con un negocio contractual que es expresin de su autonoma, gober
nar los intereses que le son propios y no los de otros. Cada persona tiene una esfe
ra de intereses que le pertenece y a la que se cie su competencia dispositiva. Es
rbitro de esos intereses y no puede injerirse en los que le son ajenos.
Por va de regla, debe haber una coincidencia entre los sujetos que celebran el
contrato y los sujetos titulares de los respectivos intereses que se reglamentan.
En este orden de deas, las personas solo pueden enajenar las cosas propias; re
nunciar a los derechos propios; transferir los que tienen tal carcter, asumir obli
gaciones para s, confirmar, rescindir, revocar o resolver los negocios de los cuales
son parte, etctera.
Esta es la que se denomina entonces legitimacin ordinaria, normal o de primer
grado31.
Excepcionalmente, puede ocurrir que el titular de ciertos intereses no est legi
timado para realizar negocios en los que se disponga de ellos. As acaece en el su
puesto del art. 470 del CCC/V. Se establece una limitacin a la libre gestin de cada
uno de los cnyuges respecto de los bienes gananciales que ha adquirido y de los
que tiene la administracin y disposicin. El precepto establece que es necesario el
asentimiento del otro cnyuge para enajenar o gravar los bienes que menciona.
Algo semejante ocurre con la situacin del fallido, que no puede realizar actos de
administracin o disposicin de sus bienes ni, por tanto, contratar, por la situacin
de desapoderamiento que o p e le g is produce la quiebra.
524. Legitimacin excepcional o de segundo grado. Juntamente con esa

forma de legitimacin de primer grado, existe otra de ndole excepcional, contin
gente o de segundo grado. En virtud de ella, un sujeto que no es el titular tiene
competencia para realizar negocios que afectan intereses ajenos y, consecuente
mente, la esfera perteneciente al d o m in u s. En estos casos no coincide el sujeto de
voluntad con el sujeto del inters32.
T e o ra g e n e r a le d e l d ir t t o , 1951, p. 238, n 106). El concepto de legitimacin constituy un apor

te del derecho procesal a la teora general del derecho. Le cupo a Betti darle un enfoque sistem
tico, dentro de la teora del negocio jurdico, susceptible de convertirlo en una categora general
del derecho civil. Esta categora constituye un eslabn intermedio entre el sujeto y la capacidad
concebida de modo general y abstracto como posibilidad jurdica, por un lado, y entre el sujeto y
un negocio determinado, como supuesto concreto del trfico jurdico, por el otro.
31 Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 177, n27.

32 Cfr. Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir t t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Clcu - Messineo
(dirs.), 1987,1.1, p. 144, n 50; Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 178.
El primer supuesto de legitimacin de este carcter est dado por la represen

tacin. En este instituto, un sujeto debidamente autorizado o investido de poder,
el representante, realiza actos jurdicos que producen efectos exclusiva y directa
mente en la esfera del titular de los intereses. La legitimacin se traduce en un po
der, una autorizacin que lo habilita para producir estos efectos.
Otras veces la ley confiere legitimacin a una persona para que esta pueda rea
lizar actos que afecten la esfera jurdica ajena, pero en salvaguardia de un inters
propio.
Es lo que ocurre con la accin subrogatoria (art. 739, CCC/V) o con las hiptesis de
ejecucin, en las que el acreedor promueve la enajenacin de los bienes del deudor
para que se destine el producido a la satisfaccin de la acreencia (art. 743, CCCA/)33.
525. Legitimacin aparente. Finalmente, estn los supuestos de legitima

cin aparente, en que una persona est legitimada para realizar negocios que afec
ten el crculo de intereses ajenos, sin tener ninguna autorizacin ni poder y sin con
tar con ningn derecho para ello. La razn de que se le confiera eficacia a estos actos
jurdicos realizados por quien no es titular de los intereses que se ponen en juego,
estriba en tutelarla buena fe de los terceros que han confiado en la legitimacin apa
rente del autor del negocio. Entre los supuestos de este tipo de legitimacin, pueden
mencionarse los siguientes: la adquisicin legal de derechos reales sobre muebles
por subadquirentes (art. 1895, CCCA/); los actos a ttulo oneroso realizados por el
heredero aparente a favor de adquirentes de buena fe (art. 2315, CCC/V); los actos
realizados por el titular aparente de un inmueble o mueble registrable, para trasmi
tir derechos reales o personales tales cosas adquiridas en virtud de un acto nulo (art.
392, CCC/V);y, finalmente, el pago hecho al acreedor aparente (art. 883, inc.e, CCCA/).
526. Identidad de supuestos. Se ha relacionado la falta de legitimacin

con los supuestos de restricciones a la capacidad de derecho que han sido exami
nadas. En ellas se prohbe a ciertas categoras de personas comprar determinados
bienes,.como a los padres o tutores, aquellos bienes de propiedad de los menores
que estn bajo su potestad o tutela; a los jueces, los bienes que estn en litigio en
el juzgado de su jurisdiccin; a los funcionarios pblicos, los bienes del Estado de
cuya administracin o venta estuviesen encargados, etctera. Todas estas hipte
sis han sido consideradas tradicionalmente como manifestaciones tpicas de loque
el Cdigo Civil y Comercial denomina inhabilidades. Pues bien, se ha llegado a pen-
sarque ellas configuran supuestos de falta de legitimacin34.
33 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 144; Betti, Teora genera! de! negocio jurdico, 1959, p. 178.
34 Falzea, voz "Capacita (Teora generale)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 45. De
este enfoque participa Lpez de Zavala, Teora de ios contratos,X. 1, "Parte general", 1971, p. 129;
dem, t. 2, "Parte especial (1)", 1976, p.86.
Se arguye que la prohibicin se circunscribe a esos bienes determinados, en

cuanto ellos pertenecen a un patrimonio en relacin con el cual el sujeto sobre el
que pesa el impedimento se encuentra en la situacin prevista por la ley.
527. Diferencias. Sin embargo, la tesis tradicional, que ve en estos impe

dimentos una limitacin a la capacidad de derecho, est dotada de sustento, en
cuanto las prohibiciones para esas categoras de personas respecto de esos bienes
tienen un carcter definitivo e irremediable, a fin de impedir incorrecciones en la
vida de relacin. No se concibe la posibilidad de realizacin de esos actos ni por s,
ni por interpuesta persona, los que son desprovistos de toda validez.
En cambio, cuando se trata de limitaciones a la legitimacin, media una restric
cin a la posibilidad de disponer de ciertos intereses que puede sersuperada si se
cuenta con el asentimiento que la ley requiere, o con autorizacin judicial. En estas
hiptesis se ordena la ineficacia del acto en relacin a un crculo de terceros inte
resados (como ocurre con el fallido respecto de sus acreedores, en virtud de la situa
cin de desapoderamiento que provoca la quiebra).
Captulo VI
Representacin
I INTRODUCCIN
528. Legitimacin normal. De ordinario, el negocio jurdico es obra propia

y exclusiva del titular de la esfera jurdica en que ha de producirse sus efectos. Exis
te identidad y coincidencia entre el sujeto de la voluntad y el sujeto de los intereses
reglamentados, que atiene a la esencia misma de la autonoma privada, en cuanto
esta consiste en la posibilidad de regulary regir los propios intereses1.
529. La sustitucin del interesado. Ahora bien, puede ocurrir que una per
sona cuyos intereses necesiten ser regulados no tenga la posibilidad o la oportuni
dad de celebrar el negocio correspondiente. Ello acaece cuando el interesado es in
capaz de obrar o cuando se da cualquier otro tipo de impedimento, transitorio o
permanente; asimismo, cuando razones de necesidad o conveniencia aconsejan
ampliar la propia esfera de actuacin2.
Lo sealado determina, mxime en una economa de intercambio y evolucio
nada, la imperiosa exigencia de admitir la sustitucin del sujeto del inters por otro
que pueda actuar por l, que ocupe su lugary celebre el acto jurdico en su reem
plazo, constituyendo los efectos jurdicos correspondientes, ya sea directamente
para el principal o con el fin de transferirlos a este.
1 Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, ps. 70 y 177; Cariota Ferrara, E l n e g o c io

ju r d ic o , 1956, p. 577, n 52.
2 vonTuhr, D e r e c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-2, p. 3; Diez-

Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 24; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Di-
ritto civile)", en N o v s sim o D g e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 801; Natoli, voz "Rappresentanza (Di-
ritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p. 463.
Esta sustitucin en la gestin de la actividad negocial ajena se produce funda

mentalmente por medio de la representacin3, la que puede revestir dos modos
diferentes: la llamada "representacin indirecta" y la directa.
A ) La representacin indirecta
530. Nocin. Se puede actuar por cuenta ajena pero en nombre propio:
son los supuestos que se denominan "de representacin indirecta, mediata o im
propia" o bien "de interposicin gestora". En tales hiptesis, el representante de
clara su voluntad propia con el fin de producir un resultado que, en definitiva, debe
ataer a la esfera jurdica ajena. Realiza as un acto jurdico por cuenta de otro,
pero desde el punto de vista exterior, el de los terceros con los que se relaciona, ese
carcter permanece oculto y dicha actividad no difiere de la que lleva a cabo en su
propio inters.
La esencia de la representacin indirecta reside entonces en las relaciones inter
nas entre el representante indirecto y el representado, en cuanto el primero est
3 Cfr. Hupka, La r e p r e s e n t a c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930; von Tuhr, D e re

c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-2, p. 3 y ss.; Larenz, D e re c h o civ il. P a r
t e g e n e r a l, 1978, p. 755; W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g e n r a le , 1992, p. 381, n 492 y ss.; Leh-
mann, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1955, p. 427 y ss.; Enneccerus - Nipperdey, T ra ta d o
d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1950,1 .1-2, p .2 3 9 yss.; Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto prlva-
to)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p. 463 y ss.; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Di
ritto civile)", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 801 yss.; Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o
cio ju r d ic o , 1959, p. 418, n 70 y ss.; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 577, n 152 yss.;
Stolfi, T e o ra d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 227 yss.; Santoro Passarelli, D o ttr in e g e n e r a li d e l d ir it
to c iv ile , 1962, p. 271, n 57; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , C-
cu - Messlneo (dlrs.), 1987,1.1, p. 151, n 52 y ss.; Galgano, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 361, n 9 0 y
ss.; M lrabelli, D e ic o n t r a t t i in g e n e r a la , 1980, p. 350 y ss.; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tr a to ,
1952, t. J, p. 236 yss.; Barbero, S is te m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,1.1, p.497; Scognamlgllo, R., Co n-
t r a t t i in g e n e r a le , 3* ed., 1977, p. 91, n 18 y ss.; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a
d o , 1979, p. 45, n 15 yss.; Roca Sastre - Puig Brutau, "La representacin voluntaria en el negocio
jurdico", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor
de terceros", 1948, p. 113 yss.; Mazeaud, H .-L.-J.-C h a b a s, L e ;o n s d e d r o i t civ il. O b U g a tio n s. Th -
o r ie g n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 135, n 14 y ss.; Jamin - Billiau, en T ra ite d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s
d u c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1994, p. 612, n 564 yss.; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 7a
ed., 1991,1.1, p. 446, n325yss.;Spota, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il, 1.1, "Parte general", 1953, vol. 3.6
(8), p. 883, n 1987 y ss.; Mosset Iturraspe, La r e p r e s e n t a c i n , en "Revista de Derecho Privado y Co
m unitario", 1994, n6, "Representacin", p. 9 yss.; Lpez de Zavala, T e o ra d e o s c o n tr a to s , 1 . 1,
"Parte general", 1971, p. 284y ss.; Compagnucci de Caso, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 389 y ss.;
Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1995, t. II, p. 116 yss.; Alterinl, A., C o n tra to s . C iviles. C o m e rcia le s .
D e c o n s u m o . T e o ra g e n e r a l, 1998, p. 309 yss.; Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 257 yss.; Flume, E l n e
g o c io ju r d ic o , 1998, p. 875 y ss.; Stella, "La rappresentanza", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo
(dir.), 2006,1.1, p.723ysiguientes.
obligado frente al segundo a trasmitirle los efectos activos de esa actuacin nego-
cial realizada frente a terceros y tiene el derecho de obligarlo a hacerse cargo de ios
efectos pasivos de esa actividad4.
531. Efectos. En sntesis, en esta representacin indirecta, el representan

te acta en su propio nombre sin dar a conocer a los terceros la separacin de inte
reses. Por ello el ordenamiento legal deja incomunicados al representado y a los
terceros que negocian con el representante. Este es el nico destinatario de los
efectos de la actividad negocial que lleva a cabo, el exclusivo titular de los derechos
y deudor de las obligaciones de ella derivados.
Se necesita un paso ulterior para que la sustitucin se efectivice y para que los
efectos de la actividad negocial realizada sean traspasados por el representante al
representado, a fin de que repercutan en la esfera jurdica de este ltimo.
B) La representacin directa
532. Carcter. En la representacin directa, en sentido propio, represen

tacin por antonomasia, por el contrario, el representante acta en nombre ajeno
y los efectos jurdicos de los actos llevados a cabo por esa actuacin negocial, deno
minados "actos representativos", se producen exclusiva y directamente en la esfe
ra jurdica del representado.
C) Otros su pu esto s de colaboracin de su jetos
533. El corretaje. Las dos formas de representacin que hemos sealado se

distinguen de otros supuestos de colaboracin de sujetos que, ya sea por encargo
de una o de ambas partes o bien sea por iniciativa propia, cooperan en la prepara
cin, conclusin o integracin de un contrato5. Entre estos modos de colaboracin,
4 Entre otros: von Tuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-

2, p. 4; Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 423; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o ,
1956, p. 578, n 153; Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e r a le , 3 a ed., 1977, p. 64, n 18; Diez-Picazo,
La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 44, nros. 14 y 15; Roca Sastre - Puig Brutau, "La
representacin voluntaria en el negocio jurdico", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligacio
nes y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 132; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l
c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 237; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , I a ed., 1991,1.1, p. 453, n
327.
5 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),

1987,1.1, p. 196, n 68; DAvanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v is sim o D ig e s to It a
lia n o , 1968, t. XIV, p. 801, n 2; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 61, n 17;
Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952, t. I, p. 236; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o ,
1956, p. 577, n 152.
diferentes de la representacin, cabe mencionar a ciertos agentes autnomos del

comercio, los corredores, cuyo cometido es aproximar a los interesados en la cele
bracin de un negocio, prestarles informacin y consejo para que ellos puedan lle
g ara un entendimiento. Sin embargo, los corredores no sustituyen a ninguno de
los interesados en la celebracin del negocio jurdico que es obra personal y propia
de la intervencin de las partes, ni actan, ordinariamente, en nombre propio por
cuenta de ninguna de ellas.
534. El nuncio. Nocin y diferencias con la representacin. Otras formas

de cooperacin para agregar a este elenco de ejemplos, son las del escribano que
da forma a un negocio cuando labra el instrumento pblico respectivo; la del abo
gado que redacta las clusulas del acuerdo vertiendo en trminos tcnicos apro
piados la comn intencin de las partes; la del intrprete que traduce el texto del
acuerdo a otro idioma, etctera.
Empero, entre estos modos de colaboracin, merece particular examen la tarea
que presta el mensajero o nuncio, que es el encargado de trasmitir la declaracin
de una de las partes al destinatario. El no emite ninguna declaracin de voluntad
por cuenta de otro, sino que se circunscribe a ser vehculo de la comunicacin de la
declaracin de voluntad de una de las partes: tal es la funcin que cumplen, por
ejemplo, los dependientes del correo que trasmiten y entregan un telegrama6.
El mensajero no es, pues, ejecutor del acto jurdico, sino que se limita a trasmitir
algo ya ejecutado por quien lo enva. Esa transmisin no es una manifestacin de
voluntad, sino una simple operacin de hecho: entregar el escrito donde consta la
deca racin de voluntad del remitente o comunicar fielmente, de viva voz, la decla
racin que le ha sido confiada verbalmente para que la refiera al destinatario.
La diferencia entre mensajero y representante resulta evidente cuando se trata
de una declaracin escrita de una de las partes que el nuncio debe entregar al des
tinatario.
No ocurre lo mismo y la distincin puede complicarse, si el mensaje debe ser co
municado verbalmente7. El criterio de distincin radica en la mayoro menor liber
tad de decisin que se deje a quien debe cumplir el cometido. La misin del men
6 vonTuhr, D e re c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-2, p. 9; Betti,

T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 421, n 71; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d irit-
t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dlrs.), 1987,1.1, p. 197, n 69; Cariota Ferrara, E l n e g o c io
ju r d ic o , 1956, p. 577; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tr a to , 1952,11, p. 236; Galgano, E l n e g o
c io ju r d ic o , 1992, p. 376, n 94; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 53,
n 18; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Dlritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968,1 XIV,
p.801; Natoli, voz "Rappresentanza (D irittoprlvato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1987, t.XX X VIII,
p.471, n9; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7*ed., 1991,1.1, p.456, n329.
7 vonTuhr, D e re c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. 111-2, p. 10.
sajero es, lisa y llanamente, comunicar el mensaje que se le ha consignado con ese
exclusivo fin. Si se deja librado algn margen para la iniciativa del encargado de
dicha tarea, de modo que, segn instrucciones, este pueda decidir ya sea la opor
tunidad de la trasmisin o bien lo relativo al contenido final de la misma, existir
representacin8.
535. El contrato a favor de terceros. Otra figura que cuadra distinguir de

la representacin es el contrato a favor de terceros. Se trata del negocio en el cual
una de las partes que acta en nombre propio denominada "estipulante",
conviene que la otra, denominada "deudor", deba cumplir una prestacin en fa
vor de un tercero, beneficio que se convierte en irrevocable una vez que este lti
mo lo haya aceptado9.
No existe representacin directa por cuanto el estipulante, como se ha dicho,
acta en nombre propio. Tampoco media representacin indirecta, porque el ter
cero, destinatario de la ventaja, no permanece annimo, sino que adquiere el be
neficio directamente del contrato, sin que sea necesario un acto ulterior para tras
pasarle los efectos.
II LA REPRESENTACIN DIRECTA. GENERALIDADES
536. Nocin. Procede, ahora, detenerse en la representacin directa o

propia. Como se ha anticipado, el representante sustituye o reemplaza entonces al
representado en la realizacin de un acto jurdico, obrando de modo abierto a
nombre de este ltimo.
Corresponde, pues, al representante la autora del supuesto de hecho constitu
tivo del negocio, pero los efectos de este se producen solamente para el represen
tado.
Desde el punto de vista de tales efectos, el acto realizado por el representante
se considera como un acto del representado, el que asume la condicin de parte del
negocio, en cuanto las consecuencias de este repercuten exclusiva y directamente
en su esfera patrimonial.
La representacin es, por tanto, la figura en que una persona, el representante,
debidamente investido de poder, celebra un acto jurdico en nombre de otra, el re
presentado, sobre la cual recaen exclusiva y directamente los efectos consiguientes.
8 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messlneo (dirs.),

1987,1.1, p. 199; Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p.422.
9 Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 424; Roca Sastre - Puig Brutau, "La
representacin voluntaria en el negocio jurdico", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligacio
nes y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 129; Cariota Ferrara, E l n e g o d o j u r
d ic o , 1956, p. 581.
537. Institucin autnoma. La representacin es, ante todo, una institu

cin autnoma10, con individualidad jurdica propia, que debe distinguirse de la
relacin que le sirve de causa o fuente.
La fuente de la representacin puede residir en la ley o en la voluntad del inte
resado. La representacin del primer tipo se suele denominar "necesaria", para
contraponerla a la segunda, llamada "voluntaria", en cuanto tiene su origen en un
acto jurdico del mismo interesado que confiere el poder de representacin.
En este orden de ideas, el Cdigo Civil y Comercial prescribe que la representa
cin es voluntaria cuando resulta de un acto jurdico; y es legal cuando resulta de
una regla de derecho (art. 358, prr. 2o).
El precepto citado enuncia tambin una tercera especie de representacin, la
denominada orgnica. Establece que la representacin es orgnica, cuando resul
ta del estatuto de una persona jurdica. En rigorde verdad, la representacin org
nica presenta caracteres que la conectan con las dos manifestaciones bsicas de la
representacin: la legal y la voluntaria. Con la primera tiene de comn que el meca
nismo representativo resulta indispensable para que el representado pueda actuar
en la vida de relacin. Una persona jurdica solo puede actuar en el mbito de ne
gociacin a travs de la representacin de personas humanas. Con la representa
cin voluntaria, la afinidad se deriva porque, en su gnesis, los representantes son
designados por los integrantes de las personas jurdicas, esto es, por la organiza
cin interesada, la que puedetambin ponerle lmitesal poder del representante.
De todas maneras, existe un ncleo homogneo que permite caracterizar gen
ricamente a la representacin; tal es la actuacin en nombre de otro, cuyos efectos
recaen directa y exclusivamente sobre este ltimo. Y existen las referidas manifes
taciones diferenciadas, con presupuestos, intereses en juego y tratamientos dife
renciados.
Los cdigos modernos asignan a la representacin un tratamiento general es
pecfico; es lo que ocurre, por ejemplo, con el Cdigo Civil alemn ( 164 a 181), el
Cdigo Civil suizo de las Obligaciones (arts. 32 a 40), el Cdigo Civil italiano (arts.
164 a 181) y el Cdigo Civil de Portugal (arts. 258 a 269).
A) Evolucin histrica del instituto
538. Derecho romano. Ahora bien, la elaboracin dogmtica del institu

to de la representacin es el producto de una evolucin histrica cuyos hitos fue
ron marcando las soluciones prcticas que fue exigiendo la realidad econmica y
social.
10 Roca Sastre-Puig Brutau, "La representacin voluntaria en el negocio jurdico", en Estu

dios de derecho privado,XA, "Obligacionesy contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948,
p. 114.
Es as como en el derecho romano no se admiti la idea de la representacin di

recta 11, la que solo tuvo algunas manifestaciones espordicas y excepcionales.
En este derecho prevaleci el concepto de que la actuacin por otro o para otro,
produce efectos en la esfera jurdica del que la lleva a cabo, aunque el gestor pue
da quedar obligado a la transmisin de los efectos jurdicos obtenidos y tenga de
recho a descargar en el mandante las obligaciones contradas.
Esa relacin se da fundamentalmente en el contrato de mandato, que permite
conseguir empricamente los resultados que hoy se admiten, sin rodeos, en la re
presentacin propia y genuina. Se conoci, pues la figura del mandato sin repre
sentacin. De all que se sentara la regla de que una persona s u iju ris s o lo puede ad
quirir por s y no puede obligar ms que a s misma, condensada en ei brocrdico:
P e r e xtra n e a m p e rso n a ra n e m o a d q u ir p o te s t .
La vida econmica romana, durante un tiempo prolongado, gir en torno de
la institucin de la esclavitud y se bas en un rgimen de marcada economa do
mstica.
En ese ordenamiento familiar romano el p a te rfa m ilia s era el nico sujeto de de
rechos patrimoniales y dispona libree incondicionadamente del patrimonio fami
liar, incluyendo las adquisiciones que realizaban los f i l i i o los serv, esto es, las per
sonas que estaban bajo su potestad o los esclavos.
Por ello cuando el p a t e r fa m ilia s necesitaba ser representado en la celebracin
de un negocio, se vala de los filii o de los se rv , en cuanto los bienes o servicios ad
quiridos por estos ingresaban directamente en el patrimonio del p a te r . No reque
ran ms las necesidades de la poca, desde que los vnculos de sujecin paterna o
dominial facilitaban la adquisicin de derechos por medio de otros y resultaban su
ficientes para el reducido trfico de la vida social, en ese momento histrico. Expre
siones prcticas de la representacin van a comenzar a manifestarse al producirse
el proceso de disgregacin de la familia romana. El p a t e r se dedica al comercio o a
actividades vinculadas con la navegacin y encomienda a personas libres, que no
estn bajo su sujecin, la gestin de las haciendas de tierra y de mar.
Los actos realizados por ese in s tito r o m a g iste r n a vis obligan directamente al
principal o d o m in u s n e g o tii. En tales casos, se admiti el ejercicio de la a ctio insti-
tora o de la a ctio e x e rc ito ria para hacer efectivas dichas obligaciones1 12.
1
11 Vase Orestano, R., voz "Rappresentanza (Diritto romano)", en N o v issim o D ig e s to I t a lia

n o , 1968, t. XIV, p. 796; Jrs- Kunkel, D e re c h o p r iv a d o r o m a n o , 1937, p. 144, n 58; Iglesias, D e r e
c h o r o m a n o , 1983, p. 181 y ss.; Roca Sastre -Puig Brutau, "La representacin voluntaria en el nego
cio jurdico", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en fa
vor de terceros" 1948, p. 115; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 25;
Aranglo-Rulz, In s titu c io n e s d e d e r e c h o r o m a n o , 1986, p. 105 y siguientes.
12 Orestano, R., voz "Rappresentanza (Diritto romano)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o ,
1968, t.X IV , p. 799.
Otra hiptesis de excepcin a la regla que exclua la representacin se dio en

materia posesoria, puesto que se admiti la posibilidad de adquirir directamente
la posesin por medio de un tercero.
539. Derecho intermedio. Este criterio excluyente del derecho romano

con respecto a la representacin va a variaren el derecho intermedio13. Por influ
jo de las necesidades comerciales, la regla de raigambre romana que veda la repre
sentacin directa entr en crisis y fue sustituida por el principio diametralmente
opuesto, segn el cual cualquiera poda hacer por medio de otro lo que puede ha
cer por s mismo: p o te s t q u is p e r a lium q u i p o t e s t fa c e r e p e r se ip su m . Fue tam
bin un factor decisivo para este paso el influjo del derecho cannico. Este princi
pio, que permita conseguir por la actuacin de otro, Idnticos efectos que los deri
vados de la actuacin propia, se consolid en el siglo XVIII.
540. Absorcin de la representacin por el mandato. Sin embargo, como

una derivacin del punto de partida primitivo, toda la teora de la representacin
qued absorbida por la doctrina del mandato, confundida dentro de la problem
tica de esta, sin que se le reconociera su identidad propia. A diferencia de sus or
genes, se conceba al mandato como esencialmente representativo. "Apodera-
miento" y "mandato", por un lado, "representante" y "mandatario", por el otro,
eran trminos sinnimos. La disciplina de la representacin apareca diluida en el
ttulo del mandato14.
541. La doctrina alemana del siglo XIX. La elaboracin de la figura de la

representacin con las notas distintivas que le son propias y con individualidad jur
dica independiente, es obra de los juristas alemanes del siglo XIX.
Punto de partida de este examen es, como siempre, Savlgny. Von Ihering sea
l la diferencia entre representacin y mandato, a los que concibe como dos lados
distintos, el externo y el interno, de una misma relacin jurdica15.
Va a ser ms tarde (yes mrito, principalmente, de Labandjquese llegue a acla
rar que mandato y poder no importan dos lados de una misma relacin, sino que
13 Vase Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 19; Roca Sas
tre - Puig Brutau, "La representacin voluntaria en el negocio jurdico", en Estudios de derecho
privado, 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 118; Diez-Pi
cazo, La representacin en el derecho privado, 1979, p. 30, n7.
14 Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 17.
15 Sobre el tem a, Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 19;
Roca Sastre-Puig Brutau, "La representacin voluntaria en el negocio jurdico", en Estudiosde de
recho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 118;
Diez-Picazo, La representacin en el derecho privado, 1979, p. 30, n7.
configuran relaciones jurdicas diferentes, que pueden coincidir o estar separa

das16. Constituye, por tanto, una necesidad jurdica sealar la separacin rigurosa
entre estos dos conceptos, en cuanto se trata de negocios jurdicos enteramente
distintos, basados en supuestos diferentes y con un contenido diverso.
B) Evolucin en nu estro derecho
542. Cdigo de Vlez Sarsfield. El Cdigo de Vlez no tuvo la oportuni

dad de conocer las a portaciones germnicas sobre esta materia. No existe, pues, un
ttulo especial donde se enuncien, de modo independiente y general, las reglas b
sicas concernientes a la representacin. Las disposiciones relativas a la materia es
tn confundidas en el tratamiento que el Cdigo asigna al contrato de mandato.
543. Fuentes. Confusin con el mandato. Las fuentes que primordial men
te influyeron en dicho Cdigo son de filiacin francesa, los comentaristas del Cdi
go de Napolen, que siguieron este temperamento17. Al definir el mandato, el art.
1869 del CCenunciaba a la representacin como ncleo esencial de la figura con
tractual, al prescribir que: "El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una par
te da a otra el poder, que esta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su
nombrey desu cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza".
Empero, posteriormente, en el art. 1929, admita la posibilidad de un mandato
sin representacin, cuando el mandatario contrata en su propio nombre, en cuyo
caso no obliga al mandante respecto de terceros. La esencia del contrato de man
dato, pues, consiste en el encargo de la realizacin de actos jurdicos porcuentade
otro, con prescindencia de que el mandatario acte n o m in e p ro p rio o n o m in e a lie
n o . La nocin restricta de la figura que da el art. 1869 del CCes la consecuencia de
la confusin tradicional que ha existido entre la representacin y el mandato. Se
torna necesario proceder al deslinde conceptual de estas nociones que aparecen
entremezcladas, puesto que puede existir mandato sin representacin y, a su vez,
representacin sin mandato.
C) Los proyecto s de reform a
544. El Proyecto de Unificacin de 1987. Dividi el Ttulo IX de la Seccin

III del Libro Segundo del Cdigo, que legisla sobre el mandato, en cuatro captulos:
los primeros estn destinados a tratar de la representacin necesaria y de la repre-
16 Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 20; Diez-Picazo, La

representacin en el derecho privado, 1979, p. 36; Witz, Droit priv allemand. Partie gnrale,
1992, p. 393, n 509; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 798.
17 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 7a ed., 1991,1.1, p.458, n330.
sentacin voluntaria; el tercero regula el mandato y el cuarto la consignacin. Al

abordarla representacin, le asigna un tratamiento general, abarcando sus dos es
pecies, la representacin necesaria y la voluntaria, y enuncia las reglas comunes a
ambas. Respecto de la representacin voluntaria, se le asigna un tratamiento des
vinculado del contrato de mandato y se le confiere autonoma conceptual al acto
de apoderamiento. El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 sigue el mismo
temperamento. El Proyecto de la Comisin designada por el Poder Ejecutivo en
1992, coincide con lo establecido por los proyectos antes mencionados, y legisla el
instituto al tratar de los actos jurdicos (arts. 668 a 676). Desde el punto de vista del
mtodo, este criterio resulta ms recomendable, por cuanto la representacin ex
cede el mbito contractual y atae a la figura ms general del negocio jurdico,
porque puede tener por objeto la realizacin de diferentes tipos de actos que no
son contratos.
545. El Proyecto de reforma integral de 1998. Consagra el Ttulo Vil del Li

bro Segundo de la Parte General al tratamiento de la representacin. Consta de
dos captulos. El primero est referido a las disposiciones generales (arts. 355 a
362), y el segundo, a la representacin convencional (art. 363 a 378).
546. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial,

siguiendo estos precedentes, trata dla representacin en general al legislarsobre
los actos jurdicos, en el Captulo 8 del Ttulo IV de la Parte General (arts. 358 a 381).
III E L E M E N T O S D E L A R E P R E S E N T A C I N
A) Sustitucin del representado por el representante

en la manifestacin de la voluntad
547. Escisin entr supuesto negocial y efectos. Problema clsico de la re

presentacin. El primer elemento de la representacin consiste en que el repre
sentante sustituye y reemplaza al representado en la realizacin de un acto jurdi
co; emite una manifestacin de voluntad en nombre del representado.
En la representacin, por va de principio, media una escisin entre el supuesto
negocial y sus efectos18. El supuesto es de autora del representante; los efectos del
negocio concluido por este se producen en el crculo patrimonial del representado.
Esta particularidad ha llevado a plantear un problema clsico en la teora de la re
presentacin; desentraar qu papel pueden desempear la voluntad del repre
sentado y la del representante en el negocio llevado a cabo por este, denominado
"acto representativo"; esto es, determinar con respecto a cul de los intervinientes
en el negocio deben darse los vicios de la voluntad susceptibles de ocasionar su
18 Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p.430.

invalidez u otras condiciones o estados subjetivos que pueden tener significacin

en la eficacia del acto, como ocurre, fundamentalmente, con la buena fe 19.
El desarrollo de esta cuestin exige distinguir entre las dos especies de repre
sentacin, que se contraponen por la diversidad de sus fuentes: la representacin
necesaria y la representacin voluntaria.
1 La representacin necesaria
548. Representacin independiente de la voluntad del representado. La

primera de ellas responde a una necesidad derivada de la imposibilidad jurdica de
que el representado acte por s mismo. Dimana de la ley y, por tanto, es, en abso
luto, independiente de la voluntad del interesado, en cuanto el representante es el
nico posible autor del negocio que no puede concluir por s mismo el representa
do. La voluntad del representante, pues, es la nica que puede sertenida en cuenta
a los fines del examen de los vicios del acto representativo o de la buena o mala fe.
2 La representacin voluntaria
549. Fundamento. No ocurre lo mismo en la representacin voluntaria. Es

ta es un modo de ampliacin de la actividad del d o m in u s n e g o tii, que se vale de
otro para la realizacin de actos que puede concluir por s mismo. Fundamento de
esta representacin es la voluntad del representado, que autoriza y confiere la le
gitimacin al representante para la realizacin actos cuyos efectos se van a produ
cir con exclusividad en la esfera jurdica del d o m in u s.
La cuestin analizada se presenta, pues, con mayor complejidad y ello ha dado
lugar a diversas posturas doctrinarias.
550. Tesis de la ficcin. Una primera tesis, denominada "del dueo del ne
gocio" o "de la ficcin", cuyo propugnador es Savigny20, ve en el representante un
19 Hupka, La r e p r e s e n t a c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 37 y ss.; von Tuhr,

D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-2, p. 27; Diez-Picazo, La r e p r e
s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 116, n 178yss.; Roca Sastre-Puig Brutau, "La represen
tacin voluntaria en el negocio jurdico", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o ,1 . 1, "Obligacionesy con
tratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 126; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le ,
3 'ed ., 1977, p.74, n20;D'Avanzo, voz "Rappresentanza (D irittocivile)", en N o v issim o D ig e s to Ita
lia n o , 1968, t. XIV, p. 810, n 10; Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l
d ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p.479, p. 19; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 369.
20 Hupka, La r e p r e s e n t a c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 37; Diez-Picazo, La

r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 252; Roca Sastre - Puig Brutau, "La representacin
voluntaria en el negocio jurdico", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , t .l, "Obligacionesy contratos.
Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p.22.
simple instrumento o medio de actuacin de la voluntad del representado. Esta es

la nica voluntad que cuenta en el negocio representativo. El representante prc
ticamente queda relegado a la condicin de un simple nuncio. Como corolario de
este planteo, solo pueden tener trascendencia, para invalidar el negocio, los vicios
de la voluntad del representado, que es el autor del negocio y el nico protagonis
ta jurdico del acto.
551. Tesis de la representacin. La segunda teora se denomina "de la re

presentacin''21. Postula que el representante es el autor del negocio, quien lo ce
lebra y emite la manifestacin de voluntad que le da vida. En consecuencia, desen
vuelve a ultranza este aserto y concluye que solo los vicios de voluntad y estados
subjetivos del representante, al que le corresponde la paternidad exclusiva del su
puesto negocial, pueden tener gravitacin para anular el acto representativo o in
cidir en su eficacia.
552. Posicin intermedia. Una posicin intermedia, que, como suele ocu
rrir, termina por terciar entre tesis extremas, sostiene que en el acto representati
vo se combinan la voluntad del representante y la del representado y que, de este
modo, ambos obran jurdicamente en su conclusin en calidad de coautores del ne
gocio. De este modo, la voluntad del representado, con la cual apodera al repre
sentante, forma parte integrante del acto representativo en coordinacin con la
declaracin de voluntad del representante22.
553. Relatividad de las posiciones. La consideracin de las hiptesis prc

ticas que pueden presentarse demuestra que no caben concepciones tericas abso
lutas en esta materia y que, analizadas las situaciones concretas, tanto los vicios de
voluntad que recaen sobre el representante como los que lo hacen sobre el repre
21 Es la tesis defendida por von Ihering, Buchka, Laband y Windscheid. Vase Hupka, La r e
p r e s e n t a c i n v o lu n ta ra e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 51; Diez-Picazo, La r e p r e s e n ta c i n e n e l
d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 253; Roca Sastre- Puig Brutau, "La representacin voluntaria en el nego
cio jurdico", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en fa
vor de terceros", 1948, p. 127.
22 Es la posicin de Mitteis; como lo seala Hupka, segn esta concepcin, la voluntad de
apoderar del representado no es otra cosa que una parte de la voluntad determinante del nego-
ciojurdico. Por ello, la declaracin de apoderamiento no es un acto jurdicamente independien
te, extrao al negocio principal, sino una parte integrante del negocio principal mismo. Mientras
que en el negocio propio solo hay una declaracin de voluntad de cada una de las partes, en el ne
gocio representativo, con respecto al representado, se dan dos declaraciones de voluntad que se
complementan recprocamente. Cuanto ms detallado, ms minucioso, sea el podery ms preci
samente fije los diversos aspectos del negocio representativo, mayor ser la participacin que le
quepa a la voluntad del representado en su conclusin (La re p r e s e n ta c i n v o lu n ta ra e n lo s n e g o
c io s ju r d ic o s , 1930, p. 43).
sentado pueden tener la entidad de invalidar el acto representativo llevado a cabo

porel primero.
Como punto de partida, resulta inobjetable sostener que es el representante
quien realiza o concluye el acto representativo, porque su cometido es, precisa
mente, sustituir al d o m in u s rte g o tii en la declaracin de voluntad. Empero, tam
bin es indudable que, si ese acto llevado a cabo porel representante produce efec
tos directos y exclusivos en la esfera jurdica del representado, es porque aquel ha
sido autorizado por este ltimo mediante el otorgamiento del poder para actuar
de tal manera. Esa voluntad del interesado, que constituye el contenido del acto de
apoderamiento, sirve de condicin y de lmite a la actuacin del representante y,
consecuentemente, a la voluntad de este expresada en el acto representativo.
554. Las peculiaridades del actuaren nombre ajeno. Actuaren nombre aje
no no es lo mismo que actuar en el propio nombre. Lo primero exige una particular
forma de legitimacin que en la representacin voluntaria est determinada por un
acto de voluntad del interesado, el cual sirve de ttulo y lmite a tal actividad nego-
cial. Esa voluntad del representado tiene decisivo influjo en los efectos del acto lle
vado a cabo. Tales efectos se sustentan, pues, en la conjuncin de ambas voluntades.
A modo de sntesis, cabe indicar que el acto representativo tiene por contenido
una manifestacin de voluntad del representante. Es este, por ende, el que crea el
negocio representativo con la declaracin de voluntad que emite. Pero su actua
cin tiene como fundamento un acto de voluntad del interesado, que, a su vez, fija
los confines, el mbito en que puede desenvolverse. Voluntad del representante,
traducida en el acto representativo, en conjuncin con la voluntad del representa
do, expresada en el acto de apoderamiento, importan la confluencia de volunta
des plasmadas en dos actos diversos, pero complementarios, que sirven de susten
to a los efectos del negocio concluido porel representante23.
555. Vicios de la voluntad. Por ello, si bien puede afirmarse, en principio,

que por ser el acto representativo obra del representante, los vicios de la voluntad
susceptibles de provocar su invalidez son los que recaen sobre el apoderado, tam
bin es dable admitir que, cuando tales vicios afectan a la voluntad que sirve de
fundamento y lmite a esa actuacin del representante, tienen la aptitud de oca
sionar la nulidad del acto concluido. En concreto, esos vicios tendrn trascenden
cia para invalidar el acto representativo cuando incidan sobre elementos negocia-
23 Expresa certeramente Hupka que el apoderamiento no contiene la ms pequea parte

determinante de la voluntad del negocio representativo. La voluntad que concurre a la formacin
de dicho negocio es la del representante; el poder es solo la condicin y el lmite para la eficacia de
esa voluntad. De ese modo, los efectos del acto representativo se hallan ciertamente bajo el impe
rio de dos voluntades. Empero, ellas no se renen en un solo acto, como pretende Mitteis, sino que
producen dos actos independientes, psicolgica y jurdicam ente distintos.
les que el d o m in u s n e g o tii ha predeterminado al conferir el poder. Cuando se tra

ta de estos elementos, solo son susceptibles de provocar la Invalidez del acto repre
sentativo los vicios que afecten la voluntad del representado.
Si, por ejemplo, el poderdante da Instrucciones al representante para que ad
quiera un determinado bien, el error que el representado tenga sobre la indivi
dualidad del objeto (art. 267, nc. b , CCCN) o sobre la cualidad del bien que ha sido
determinante de la voluntad (art. 267, nc. c, CCCN), es el nico que puede traer
aparejada la anulacin del acto. En cuanto al dolo, a la violencia, por entraar una
conducta antijurdica de la contraparte o de un tercero, cuando tengan por vcti
ma tanto al representante como al representado, tambin pueden causar la anu
lacin del acto representativo.
556. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Conforme con lo sealado,

el Cdigo Civil y Comercial prescribe que el acto otorgado por el representante es
nulo si su voluntad est viciada. Pero si se ha otorgado en ejercicio de facultades
previamente determinadas por el representado, es nulo solo si estuvo viciada la
voluntad de este (art. 365).
557. Buena fe. Algo anlogo ocurre con los estados subjetivos que pueden
revestir trascendencia en la eficacia de un negocio jurdico, en particular, la buena fe.
Como se ha visto, entendida en su significacin subjetiva, consiste esta en la Ig
norancia de lesionar la esfera jurdica ajena. La ley toma en consideracin esta bue
na fe en numerosas situaciones, tanto para brindar una tutela especial al contra
tante de buena fe, como para agravar la responsabilidad del que es de mala fe.
Por va de regla, este desconocimiento de ciertas circunstancias susceptibles de
lesionar el crculo jurdico ajeno debe referirse al representante. Pero cuando tal
situacin subjetiva se vincula con elementos predeterminados por el poderdante,
ser decisivo el estado de conciencia de este para determinar la buena fe en la rea
lizacin del acto representativo. En todos ios casos, sin embargo, el representado
de mala fe no puede aprovecharse de la Ignorancia o la buena fe del representan
te (art. 365, in fin e , CCCN).
558. La representacin y los contratos entre ausentes. Como corolario

de que el representante es el que realiza el negocio representativo, se considerar
a este un contrato entre ausentes cuando aquel no estuviese en el mismo lugar que
la contraparte al celebrarlo, no dispusiese de un medio de comunicacin instant
neo, ose le ha dado un plazo para la aceptacin. En las otras hiptesis, cuando debe
mediar un intervalo de tiempo entre la oferta y la acepcin, el contrato celebrado
por medio de un representante es un contrato entre presentes24.
24 vonTuhr, Derecho civil. Teora g eneral del derecho civil alemn, 1948, vol. III-2, p. 24; Fon-
tanarrosa, Derecho comercial argentino, T ed., 1991,1.1, p. 468, n334.
3 La representacin orgnica
559. Origen. Se ha hecho referencia a la representacin orgnica, como

un te rtiu m g e n u s d e representacin mencionada por el Cdigo Civil y Comercial.
Esta denominacin proviene de la concepcin orgnica de las personas jurdicas,
que fue sostenida por von Gierke a fines del siglo XIX, quien entenda que sujetos
de derecho eran los hombres o las entidades sociales dotadas de cualidades corres
pondientes a la persona humana. A semejanza del hombre, estas entidades for
man su propia voluntad y la realizan a travs de sus administradores. Tradicional
mente se concibi a los administradores de estos entes como mandatarios de sus
integrantes y se les aplicaban las reglas tradicionales del mandato. De este modo,
los lmites fijados a la actuacin de estos mandatarios, indicados en los actos cons
titutivos o en las decisiones tomadas por los socios, eran en principio oponibles a
los terceros, puesto que venan a fijar los confines de su poder.
560. La teora del rgano.- La teora del rgano trata de explicar el modo
en que se distribuyen las funciones y competencias de la organizacin con perso
nalidad jurdica en el proceso de elaboracin y manifestacin de la voluntad del en
te, tanto en el mbito interno como en su proyeccin externa25. Cuanto mayor es
el grado de evolucin dla organizacin de que se trate, con mayor nitidez se ad
vierte esta distribucin de competencias atribuidas a rganos diferenciados, los
25 A la bibliografa citada cabe agregar: Galgano, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p.403, n99yss.;

D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p.
802; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 70, n 30; Colombres, La te o ra
d e l r g a n o d e la s o c ie d a d a n n im a , 1974; dem, C u rso d e d e r e c h o s o c ie ta r io , 1972, p. 143 y ss.; Ve
rn, S o c ie d a d e s c o m e rc ia le s . L e y 1 9 .5 5 0 y m o d ific a to r ia s . C o m e n ta d a , a n o ta d a y c o n c o rd a d a ,
1990,1.1, p. 423 y ss.;Cabanellas, Los r g a n o s d e r e p r e s e n t a c i n s o c ie ta ria , en "Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, 1991-A-27; Alegra, La r e p r e s e n t a c i n s o c ie t a r ia , en "Revista de
Derecho Privado y Com unitario", 1994, n6, "Representacin", p. 246 y ss.; Roitman, R e p r e s e n t a
c i n e n la s o c ie d a d a n n im a , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n6, "Repre
sentacin", p.276yss.; O ta e g u t, A d m in is tr a c i n s o c ie ta r ia , 1979, p.43, n7;5asotBetes-Sasot, S o
c ie d a d e s a n n im a s. E l r g a n o d e a d m in is tra c i n , 1980, p. 415; Highton, F., La r e p r e s e n t a c i n , e l
m a n d a to u e l r g a n o d la p e r s o n a ju r d ic a , L L , 1978-A-456; Roppo, ll c o n t r a r o , 2001, p. 311; Ca-
sella, F, P r o f ilic o s t it u z io n a li d e lta ra p p r e s e n ta n z a . P e r c o r s i s t o r c i e c o m p a ra tis tic i, 1997, p. 23 y ss.
Seala este autor al respecto, que una cosa es el representante y otra el rgano. El representante
y el representado solo pueden ser indicados matemticamente con un nmero plural que nunca
puede ser inferior a dos. El rgano y el ente al cual pertenece, en vez de ello, deben indicarse con
el nmero uno. Frente a los terceros, el representante y el representado se mantienen distintos.
Por el contrario, los terceros que se ponen en contacto con el rgano se encuentran inmediata
mente frente al ente mismo, no con su a l t e r e g o . Frente al representado, el representante se en
cuentra en una relacin que siempre es de alteridad, mientras que el rgano, ms que en una rela
cin, en el sentido estricto d la palabra, se encuentra en una compleja posicin y no sustituye al
ente.
que forman parte integrante de la sociedad y en los cuales intervienen personas

fsicas. As, por ejemplo, en una sociedad annima cuadra distinguir un rgano de
liberativo de gobierno (la asamblea), un rgano de administracin (el directorio) y
un rgano de control (la sindicatura y el consejo de vigilancia).
Compete al rgano de representacin de las personas jurdicas, la realizacin de
los actos mediante los cuales el ente se vincula con terceros. Empero, a diferencia
de lo que ocurre con la representacin stric to se n su , no existe en esta representa
cin orgnica la separacin entre dos esferas jurdicas diferentes: la del represen
tante y la del representado; por el contrario, el rgano carece de Individualidad ju
rdica propia y forma un todo con la persona jurdica, en modo tal que a ella se le
imputan tanto los efectos como la misma autora de los actos concluidos por el
rgano. Media una verdadera absorcin de las personas fsicas por los rganos a
travs de los cuales la sociedad desenvuelve su gestin y lleva a cabo su actividad.
561. Crtica. Lateoradel rgano, en cuanto estableca una suerte de equi

paracin entre el hombre y los entes que constituan personas jurdicas, represen
taba una concepcin a ntropomrfica fundada en una fic tio iu ris, que determin su
abandono en el plano terico. Sin embargo, sus conclusiones contribuyeron a for
jar el concepto actual de persona jurdica y a remover una serle de Inmunidades de
que haba gozado en tiempo anterior. Al imputar directamente a la persona los ac
tos llevados a cabo por sus rganos de representacin, condujo a responsabilizar
la directamente por dichos comportamientos, fueran lcitos o ilcitos. Sirvi de base
para fundar la responsabilidad de las entidades pblicas. El circulse cerr cuando
tambin se admiti que los autores materiales de los actos ilcitos eran conjunta
mente responsables. Ai margen de su evaluacin crtica, esta postura ha significa
do, adems, la renovacin de los principios tradicionales en materia societaria, pa
ra desembocar en soluciones concretas ms acordes con las exigencias actuales de
celeridad del trfico comercial y del amparo de la buena fe de los terceros, a las que
se har mencin.
562. La representacin institorla. Otra modalidad de la representacin

voluntaria es la representacin institoria que legislaban losarts. 132y ss. del CCom.
Dicha representacin es la que se confera al factor, que es la persona a quien el
titular de un establecimiento comercial le encargaba la administracin de los ne
gocios de dicho establecimiento. La relacin causal resida en un mandato repre
sentativo. La representacin otorgada al factor revesta algunas caractersticas sin
gulares. Como en el desempeo de su cometido el factor deba contratar con ter
ceros, para asegurar que estn Informados de los poderes otorgados, se estableca
un rgimen de adecuada publicidad, consistente en la exigencia que la autoriza
cin del preponente sea Inscripta en un Registro Pblico. Esta Inscripcin autoriza
ba al factor a realizar todos los actos comprendidos en el giro del establecimiento
de que se trate. Ello le asignaba particularidades a la preposicin institoria. Cuan-
do el factor celebraba negocios comprendidos en el giro del establecimiento debe

presumirse que actuaba en nombre del preponente, esto es, el representado.
563. El Cdigo Civil y Comercial dla Nacin. La ley 26.994 derog el Cdi
go de Comercio y el Cdigo Civil y Comercial ha prescindido de legislarsobre el fac
tor, sin que se hayan dado razones respecto de esta omisin. Corresponde, pues,
aplicarle a la figuras las reglas generales del mandato y de la representacin.
564. La representacin en las relaciones de familia. El art. 358 del CCCN,

en su tercer y ltimo prrafo dispone que la representacin en las relaciones de fa
milia se rige, en subsidio, por este Captulo 8, del Ttulo IV de la Parte General.
B) La actuacin en nom bre d el representado
1 Alcance del requisito
565. La contemplado domini. El representante debe actuaren nombre

del representado, esto es, debe hacer exteriormente reconocible que acta por
cuenta de otro y que el acto celebrado, por tanto, est destinado a producir efec
tos en la esfera jurdica de este ltimo. El conocimiento de este carcter debe ser
anterior o simultneo a la conclusin del negocio representativo26.
Este requisito ha recibido la denominacin tradicional de " c o n te m p la tio d o
m in i".
Cuando la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece clara, se entiende
que quien acta, lo hace en nombre propio, dispone el art. 366, in fin e del CCCN.
566. La contemplatio domini tcita. Por lo general, se cumple con esta

exigencia al dar a conocer de modo expreso la calidad en que se acta. Empero, no
siempre es necesaria una declaracin expresa y terminante en tal sentido. Es facti
ble que ese modo de actuacin en nombre ajeno se deduzca tcitamente de las cir
cunstancias subjetivasy objetivas que acompaan la conclusin del negocio llevado
acabo por el representante. As ocurre, por ejemplo, con las declaraciones de volun-
26 vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol.lll-2, p. 12;W tz,

D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g n r a le , 1992, p. 388, n 502; Galgano, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p.
363, n90; Carresi, "II contralto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, n 61, p. 176; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 262; D'Avanzo, voz
"Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 822, n 18; Natoli,
voz "Rappresentanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p. 465, n 3;
Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 241, n 172; Fontanarrosa, D e re c h o
c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, p. 469, n 335; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 276; Stella, "La
spendita del nome dal rappresentato o contemplatio dom ini", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo
(dir.), 2006,1.1, p. 759 y siguientes.
tad que un administrador de negocios ajenos o un dependiente de comercio emiten

en el mbito de la actividad propia del d o m in u s n e g o tii, donde es razonable supo
ner que actan para el representado, aun cuando no lo hagan constar expresamen
te. Son estos supuestos de c o n te m p la d o d o m in i tcita, la que puede inferirse del ca
rcter manifiestamente ajeno del bien o del inters objeto del negocio, o de la situa
cin de hecho en que el representante se encuentra colocado cuando acta27.
567. Diferencia con respecto a la simulacin. Esta actuacin en nombre

ajeno propia del representante, debe diferenciarse de la que realiza el que acta con
nombre ajeno, esto es, simulando ser otra persona28. Faltan en esta ltima hiptesis
las notas distintivas de la representacin, esto es, la declaracin del representante de
actuar en nombre ajeno y, respecto de la contraparte, la conciencia de que los efec
tos del negocio se producirn en una esfera jurdica distinta de la del contratante.
En el caso del tipo anal izado solo puede quedar comprometido el que utiliza in
debidamente el nombre ajeno, salvo el derecho de su contraparte a impugnar el
negocio por dolo. Por supuesto que la persona de cuyo nmbrese abusa, en nada
puede verse afectada por las consecuencias de un negocio que en manera alguna
le atae.
568. La identidad del representado. El representante debe hacerconocer

que acta en nombre ajeno, e individualizar al d o m in u s n e g o tii al celebrar el acto
representativo. Una excepcin la constituye el contrato por s o para persona a de
signar.
2 Contrato por s o por persona a designar
569. Antecedentes. Utilidad. Esta figura est expresamente contemplada

en el derecho Italiano por los arts. 1402 a 1405 del C dice Civile. Tiene una amplia
difusin en la prctica y su utilizacin responde a una doble exigencia: torna ms
asequible la participacin de personas dotadas de medios econmicos en las subas
tas pblicas y, asimismo, facilita la intermediacin en la realizacin de negocios, en
cuanto permite evitar la transferencia de los derechos adquiridos, con los gastos
que ella entraa, particularmente desde el punto de vista tributarlo29.
27 Carresi, voz Contratto per persona da nom inare", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t . X,

p. 131 ysiguientes.
28 vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol.lll-2, p. 16;W itz,
D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g n r a le , 1992, n 503, p. 389.
29 Carresi, voz "Contratto per persona da nom inare", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X,

p. 129yss.; dem, "II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 186, n 65; Enrietti, voz "Contratto per persona da nom inare", en N o v is sim o D ig e s to
Ita lia n o , 1968, t. IV, p.667;Bett, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 443; Cariota Ferrara,
570. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial la

ha previsto expresamente con la denominacin de " c o n tra to p ara p e rso n a a d e sig
n a r" , siguiendo los lineamientos de la legislacin mencionada (art. 1029, CCCN).
Establece dicho precepto que cualquier parte puede reservarse el derecho de
designar a un tercero para que asuma su posicin contractual, excepto que el con
trato no pueda ser celebrado por medio de representantes o que la determinacin
de los sujetos fuere indispensable.
571. Caracteres. Se trata de una forma de negociacin en la cual uno de

los contratantes, al celebrar un contrato, si bien queda vinculado a ttulo personal,
se reserva la facultad de designar sucesivamente a la persona que ha de asumir la
calidad de parte en ese acuerdo, la cual, de producirse la declaracin designativa,
se convierte en titular de los derechos y deudor de las obligaciones derivadas de ese
contrato, vale decir, como expresa el art. 1029 del CCCN, asume la posicin con
tractual del estipulante. Este, pues, queda vinculado por s directamente en el con
trato que celebra; sin embargo, tiene la facultad de transformar esa calidad, si den
tro del plazo fijado en el contrato designa a una persona para que se constituya en
exclusivo destinatario de los efectos del negocio, desde el momento mismo de su
concertacin. En definitiva, a la vinculacin por s, se le suma una c o n te m p la d o do-
m in i sucesiva eventual30. La declaracin designativa es una facultad que le compe
te al estipulante y no una obligacin. Y como acta alternativamente por s o por
la persona que eventualmente designe, si omite la indicacin de esta ltima, el
contrato queda definitivamente concluido con el estipulante en la calidad de par
te que revesta inicialmente.
572. Naturaleza. Se ha propugnado que esta figura supone dos relaciones

distintas, condicionada la una a la otra; por un lado, el contrato concluido porel es
tipulante y su contraparte; porel otro, un contrato entre estay la persona que re
sulte elegida. Respecto de cada uno de ellos, la declaracin designativa acta, res
pectivamente, como condicin resolutoria o condicin suspensiva31. Esta duplici
E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 605, n 159; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 276,

n 24; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n r a le , 1980, p.405; Scognamiglio, R., C o n t r a t t lin g e n e r a le , 3a
ed., 1977, p. 83, n23;Santoro Passarelli, D o t t r in e g e n e r a li d e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 238; Barbero,
S is te m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,1.1, p. 513, n 240; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o
p r iv a d o , 1979, p. 249, n 175; Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 316 y ss.; Stella, "llcontratto per perso
na da nominare", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 1041 y siguientes.
30 Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 443.

31 Enrietti, voz "Contratto per persona da nom inare", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968,
t. IV, p. 673.
dad de contratos resulta artificiosa y superflua. El contrato es uno solo, aunque su

bordinado a la eventualidad de que en definitiva se transforme su titularidad. La
tesis predominante, inobjetable en nuestro derecho, es que se trata de una repre
sentacin eventual "/r7/ncerampersona/r)".Como'biensesostene,setratadeuna
representacin porque se dan los elementos esenciales del mecanismo represen
tativo, en especial, la posibilidad, prevista en el contrato, de imputar los efectos del
contrato a una persona distinta de la que lo estipula, aunque no est identificada,
si adviene su designacin. Se reputar, en tal caso, que el contrato ha sido conclui
do en nombre de la persona designada. Y es eventual, porque dicha designacin
puede no llegar a efectuarse, lo que determinar que no opere el mecanismo re
presentativo y el contrato deba ser considerado como celebrado por el estipulan
te en nombre propio.
573. Lmites. Como una consecuencia de su naturaleza, el Cdigo Civil y

Comercial excluye la posibilidad de utilizacin de esta figura cuando el contrato
de que se trate no pueda ser celebrado por medio de representantes o la deter
minacin de los sujetos sea indispensable. Cabe incluir en esta excepcin, los con
tratos que solo pueden producir efectos entre las partes que los celebran. Verbi
gracia, un contrato celebrado entre las partes para extinguir un contrato prece
dente que los vincula. Las partes que lo celebraron solo pueden tener legitimacin
para rescindirlo.
574. La designacin. La designacin, es una declaracin de voluntad re-

ceptida por la cual el estipulante comunica a su contraparte la persona a la que se
imputa los efectos del contrato.
Esa comunicacin debe revestir la misma forma del contrato. Debe ser efectua
da dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince das de cele
bracin del contrato (art. 1029, CCCN). Dicho trmino es un plazo de caducidad. La
designacin tarda, por ende, carece de efectos para producir la eventual modifi
cacin de la titularidad del contrato.
Asimismo, la designacin debe ser acompaada con la aceptacin del tercero
Indicado (art. 1029, CCCN). Esa aceptacin puede constaren un acto anterior a la
designacin o en un apoderamiento dado por la persona nombrada al estipulante
para que celebre el contrato de que se trata. Asilo prev expresamente el art. 1402
del CCitaliano, solucin que cabe admitir en nuestro derecho, porque respeta ge-
nuinamente el sentido de la exigencia del art. 1029. La aceptacin puede ser pos
terior al contrato y contempornea con la designacin.
575. Efectos. Cuando la designacin cumple con los requisitos expuestos,

se produce la asuncin de la posicin contractual por el nominado, con efectos re
troactivos a la fecha del contrato. Huelga sealar que cuando dicha designacin no
tiene lugar, el contrato produce sus efectos entre los contratantes originarios.
C) A c t o s q u e p u e d e n s e r o b j e t o d e la r e p r e s e n t a c i n
576. El acto representativo. La representacin entraa una sustitucin en

la actuacin jurdico-negocial de otro; tiene por objeto, en consecuencia, la reali
zacin de todo acto jurdico en nombre del representado, cuya naturaleza no ex
cluya la sustitucin del principal. El acto que el representante lleva a cabo en reem
plazo del d o m in u s n e g o tii, como se anticip anteriormente, recibe el nombre de
"acto representativo''32.
577. Excepciones. La representacin resulta inadmisible en ciertos actos

del derecho de familia, como el matrimonio, y en el derecho sucesorio, en cuanto
el testamento reviste el carcter de un acto personalsimo y la facultad de testar es
indelegable (art. 2464, CCCN). En materia contractual, la representacin tiene el
ms amplio campo de posibilidades, prcticamente sin ningn gnero de obstcu
los o impedimentos. A este respecto, el Cdigo Civil y Comercial establece el prin
cipio de que los actos jurdicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de
representante, salvo que la ley exija que sean celebrados por los titulares del dere
cho (art. 358, CCCN).
578. Actos voluntarios lcitos. Si bien el objeto natural de la representa

cin es la realizacin de un acto jurdico, cabe entender que ello no impide, excep
cionalmente, extender su mbito a la realizacin de actos voluntarios lcitos en
nombre del representado, siempre que se trate de aquel grupo de actos que reve
lan la voluntad de los agentes de perseguir algn resultado de derecho, aunque
falte en ellos una voluntad negocial strc to s e n su , por cuanto debe reputarse que
el efecto depende exclusivamente de la ley33. Todos estos actos se traducen en una
declaracin de voluntad y, precisamente, como bien se ha sealado, el cometido
propio del representante es poner al servicio del representado sus facultades voli
tivas, es decir, sustituirlo en la aptitud de querery emitir manifestaciones de volun
tad, con exclusin de los actos materiales34.
As, es factible que el representante, obrando en nombre del representado, le
sea dable, en tal carcter, provocar la suspensin de la prescripcin por nterpela-
32 vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-2, p. 43; Diez-

Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 81, n 3 8 y ss.; Roca Sastre - Puig Brutau,
"La representacin voluntaria en el negocio jurdico", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "O bli
gaciones ycontratos. Estipulaciones en favor deterceros", 1948, p. 138.
33 von Tuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-2, p. 43; Diez-
Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 82, n40.
34 Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7a ed., 1991,1.1, ps. 452, n 327 y 456, n 329.
Para una nocin amplia, que extiende la representacin a los actos materiales, vase Jamin - B-
lliau, en T ra ite d e d r o lt c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1994, p. 623, n 569ysiguientes.
cin fehaciente (art. 2541, CCCN ) ejercer la facultad de eleccin en las obligaciones
alternativas (art. 780, CCCN), notificar la cesin de un crdito (art. 1620, CCCN), en
tre otros supuestos.
579. Representaciones activa y pasiva. El representante puede estarencar-

gado de emitir una declaracin de voluntad o bien de recibirla o aceptarla. En el pri
mer caso, se habla de representacin activa; en el segundo, de representacin pasi
va. Con frecuencia, ambas especies de encargos coexisten, como ocurre con el poder
dado para celebrar un contrato, que importa emitir la declaracin de voluntad de la
parte representada, por un lado, y para recibirla de la contraparte, por el otro.
D) El p o d e r
1 Nocin y negocio de apoderam iento
580. Nocin. Otro requisito de la representacin es el poder, la autoriza

cin que faculta al representante a actuar en nombre del representado y a produ
cir efectos en la esfera jurdica de este.
El poder representa la investidura, el ttulo que legitima al representante para
imponer un orden vinculante a los intereses del representado35.
581. La representacin necesaria y el poder. En la representacin nece

saria la autorizacin proviene de la ley. Las facultades que esta le confiere al repre
sentante para actuaren nombre del representado, configuran los poderes de este.
La legitimacin del representante y la extensin en que se puede desenvolver en
este tipo de representacin son, por tanto, creadas e x le g e .
35 Hupka, La r e p r e s e n t a c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 15 y ss.; von Tuhr,

D e re c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. 111-2, p. 53; Larenz, D e re c h o civil.
P a rte g e n e r a l, 1978, p. 771;W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g e n r a le , 1992, p. 392, n 505;Nato-
li, voz "Rappresentanza (Dlritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1987, t. XXXVIli, p.469, n8;
Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p.250ys$.;Bett, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io j u
r d ic o , 1959, p. 431 yss., nros. 72 y 73; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 587, n 156; Ca-
rresi, "llco n tratto ", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu-Messineo (dirs.), 1987,1.1, p.
166, n 56; Galgano, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 361, n 91; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l
d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 125, n67; Roca Sastre - Puig Brutau, "La representacin voluntaria en el
negocio jurdico", e n E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones
en favor de terceros", 1948, p. 119; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", e n N o v is s im o
D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 805, n 7; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3* ed., 1977, p.
67, n 19; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 372; Jamin - Billiau, en T r a it d e d r o it civ il.
L e s e f f e t s d u c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1994, p. 631, n 573; Fontanarrosa, D e r e c h o c o m e r c ia l a r g e n
t in o , 7a ed., 1991,1.1, p.464, n 33.
582. La representacin voluntaria y el apoderamiento. En la representa

cin voluntaria, por el contrario, la autorizacin proviene de la voluntad del inte
resado; el poder, la facultad del representante para actuar en nombre de este, es
creada por un acto de apoderamiento del representado en el que le atribuye su le
gitimacin al representante.
583. Naturaleza del apoderamiento. El apoderamiento es un acto jurdico

unilateral por el cual el poderdante confiere el poder al representante. Se trata de
un acto jurdico, puesto que entraa una manifestacin de voluntad dirigida a crear
la facultad de referencia.
Es un acto unilateral, en cuanto requiere para su perfeccionamiento la declara
cin de voluntad del poderdante, sin quesea necesaria la aceptacin del apoderado.
2 A poderam iento y relacin causal
584. Distincin con respecto a la relacin causal El apoderamiento debe

distinguirse de la relacin causal que le sirve de base, el contrato celebrado entre
representante y representado, en virtud del cual el primero asume el deber de
cumplir el encargo de gestin y hacer un uso determinado del poder que se le con
fiere. Ese negocio jurdico subyacente regula las relaciones internas entre poder-
dantey apoderadoylos correspondientes derechosy obligaciones entre las partes.
Constituye un contrato y es un acto jurdico bilateral.
En cambio, el apoderamiento es un acto unilateral por el cual el representado
confiere al representante una investidura, una legitimacin, frente a los que pue
den relacionarse con el apoderado, consistente en la facultad de sustituirlo en la
realizacin de actos destinados a producir efectos jurdicos en la esfera jurdica del
poderdante, con independencia de lo que el apoderado resulte obligado a hacer,
en virtud de la estipulacin causal que le sirve de base36.
En la realidad de los hechos, pueden estar confundidos ambos negocios e, inclu
so, estar fundidos en una misma declaracin, por ejemplo en un contrato de man
dato, destinado a ser exhibido a los terceros interesados, una de cuyas clusulas
contuviera la concesin del poder; empero, siempre resulta indispensable el des
linde conceptual de estos dos negocios37.
36 Como expresa Hupka, el poder no toca en lo ms mnimo la esfera del apoderado como
ta l; del poder no se derivan ni obligaciones ni derechos para este, sino que solamente representa
la aptitud jurdica necesaria del apoderado, para generar, por medio dess actos, derechos y obli
gaciones a favor o en contra del poderdante {La r e p r e s e n t a c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s j u r d i
c o s, 1930, p. 91).

585. Confusin tradicional. Como se ha sealado, tradicionalmente se

confundi el poder con la relacin causal que por lo general sirve de fuente a la re
presentacin voluntaria, el contrato obligatorio de mandato, y se identific a este
con el acto de apoderamiento, asignndole un carcter contractual.
585. Independencia conceptual de ambas nociones. Cabe reiterar que se

trata de nociones independientes, que puede haber mandato sin representacin y
que, a su vez, la representacin puede tener por base otro tipo de contratos e, in
cluso, derivarse de la ley. Asimismo, corresponde sealar que resulta perfectamen
te factible que el poderse otorgue sin que exista an una relacin contractual en
tre poderdante y apoderado que le sirva de fundamento.
Vanse sobre el particulardos ejemplos:

a) "A" celebra un contrato de compraventa con "B" y en una clusula del con
venio confiere poder a "C" para que reciba los pagos del precio en los pla
zos pactados, sin que an " A " haya arribado a un acuerdo con "C".
b) Ante un juicio que "A" le promueve en Crdoba, "B", domiciliado en Bue
nos Aires, con el propsito de encargar la atencin del asunto al abogado
"C" y ganar tiempo, le confiere a este poder por escritura pblica y le remi
te el respectivo instrumento, solicitando que acepte el cometido.
Son estos ejemplos en que aparece clara la diferencia entre, por un lado, la rela
cin causal, el contrato celebrado entre poderdantey apoderado, que rige las rela
ciones internas de ambos y es fuente de derechos y obligaciones para las partes, y,
por el otro, el apoderamiento, esto es, la declaracin unilateral de voluntad del do-
m in u s n e g o tii, con una proyeccin externa, en la cual autoriza al representante a
obrar en su nombre y le confiere la legitimacin en mrito a la cual, har suyos y
atendrn exclusivamente a su esfera jurdica los efectos de los actos realizados por
el apoderado, dentro de los lmites de la autorizacin.
587. La abstraccin del poder. El poder de representacin conferido por

un acto jurdico tiene un carcter abstracto en el derecho alemn. Ello significa que
es autnomo de la relacin que le sirve de base y que no se ve afectado por las vici
situdes de ella, tal cual ocurre, en ese derecho, con la transferencia de la propiedad
respecto del contrato de venta. Hay una neta disociacin entre el poder y el con
trato base, que tiene su origen en los clebres trabajos de Laband en el siglo XIX.
Tal abstraccin no existe, en principio, en nuestro derecho; como ya se seal, el
poder y el negocio causal pueden estar entremezclados en un solo acto y, por tan
to, existe entre ambos una conexin y una influencia recproca, que no es dable
desconocer.
No obstante, an en tal caso, existe una independencia conceptual entre apo
dera miento y negocio causal, como actos diferentes. Siempre cabe distinguir el ne-
godo causal subyacente de cooperacin o de gestin, que rige la relacin Interna

entre poderdante y apoderado, y el acto unilateral de concesin del poder frente
a los terceros, pese a la mayor o menor vinculacin entre ambos38.
588. Importancia de la independencia conceptual. Si bien no existe abs

traccin en nuestro derecho, la diferencia sealada no tiene un valor puramente
terico o especulativo. La independencia conceptual del poder es la razn sobre la
base de la cual el orden jurdico prev soluciones para amparar a los terceros de
buena fe. De este modo cobra significacin prctica el distingo. Tales soluciones, a
las cuales se har mencin, permiten sentar, como regla, que el apoderamiento tie
ne plenos efectos con respecto a los terceros de buena fe que celebran un negocio
representativo dentro de los lmites en que ha sido conferido, con independencia
de las vicisitudes de la relacin causal subyacente que han Ignorado sin su culpa39.
A este respecto, el Cdigo Civil y Comercial prescribe que cuando un representan
te acta dentro del marco de su poder, sus actos obligan directamente al represen
tado y a los terceros (art. 366, CCCN). Concordantemente el art. 359 del CCCN dis
pone: "L o s a cto s c e le b ra d o s p o r e l re p re se n ta n te e n n o m b re d e l re p re se n ta d o y en
lo s lm ites d e las fa c u lta d e s c o n fe rid a s p o r la le y o p o r e l acto de a p o d e ra m ie n to ,
p ro d u c e n e fe c to d ire c ta m e n te p ara e l r e p r e s e n ta d o " . En este mismo sentido, el
prr. 2odel art. 362 establece que: "L o s lm ite s d e la re p re se n ta ci n , su e x tin c i n , y
las in stru ccio n e s q u e e l re p re se n ta d o d io a su re p re se n ta n te , son o p o n ib le s a t e r
c e ro s si e sto s han to m a d o c o n o c im ie n to d e ta le s circu n stan cias, o d e b ie ro n c o n o
cerlas o b ra n d o co n c u id a d o y p r e v is i n " .
589. El destinatario de la declaracin de apoderamiento. El acto jurdico

de apoderamiento es una declaracin unilateral de voluntad recepticia del poder
dante, es decir que est dirigida a otras personas y que el poderdante debe des
prenderse de ella para que estas queden en condiciones de recibirla.
Se ha discutido acerca de quin es el destinatario de esta declaracin negocial,
si el apoderado o los terceros40. Dada la significacin del apoderamiento, que, co
mo ya se dijo, tiene una proyeccin externa conferir su legitimacin al represen
tante, es decir, la facultad de producir efectos en la esfera patrimonial del repre
sentado , destinatarios naturales de esta declaracin son los terceros interesados
que puedan concluir un negocio con el representante.

39 Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 140, n 80.
40 von Tuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-2, p. 56; Hup-
ka, La r e p r e s e n ta c i n v o lu n ta r ia e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 96; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a
c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 135, n 76; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e rc ia l a r g e n t in o , 7 'e d .,
1991,1.1, p.465, n333.
Lo dicho no quita que tal declaracin se dirija tambin al representado con una
doble finalidad. Primeramente, este como es obvio, puede renunciar al poder con
ferido. Asimismo, cuando el apoderamiento consta por escrito, le permite al repre
sentado que asume la representacin, que le sea dable hacerla conocer a los terce
ros con quienes se ponga en contacto, los que tienen el derecho y el deber de infor-
marsey verificar la legitimacin de quien manifiesta obrar en nombre ajeno. En ese
orden de deas, el Cdigo Civil y Comercial establece que los terceros pueden exi
gir al representante que suscriba y les entregue firmada por l, copia del instru
mento del que resulta su representacin (art. 374, CCCN).
3 El ap o d eram iento t cito . La representacin to le rad a.

La representacin ap arente
590. El apoderamiento tcito. Como en todo acto jurdico, la manifesta

cin de voluntad del apoderamiento puede ser expresa o tcita41. En este ltimo
supuesto, puede exteriorizarse por un comportamiento concluyente del d o m in u s
n e g o tii traducido en una conducta positiva que permita inferir esa voluntad, por
ejemplo, cuando el d o m in u s n e g o tiiv ene admitiendo que alguien lleve a cabo, re
petidamente, ciertos actos en su nombrey representacin, sin contar con poder ex
preso, prestndole aprobacin. Esa actitud puede significar un poder tcito para
actos subsiguientes, de la misma naturaleza.
591. El silencio. La representacin tolerada. Ahora bien, en esta materia

tiene particulartrascendencia la inaccin y el silencio del principal cuando conoce
que alguien acta invocando su nombre. En dichos supuestos, si el principal tolera
que alguien acte como si fuera su representante o que se extralimite en el poder
que le ha sido conferido, teniendo conocimiento de esa situacin y adoptando una
actitud pasiva, se reputa la existencia de un apoderamiento tcito. Si bien el Cdi
go Civil y Comercial, no ha establecido esta regla en el mbito propio de la repre
sentacin, lo ha hechoal reglamentare! contrato de mandato. Prescribe que si una
persona sabe que alguien est haciendo algo en su inters y no lo impide, pudien-
do hacerlo, se entiende que le ha conferido tcitamente mandato (art. 1319,
CCCN). Dada la interrelacin estrecha que existe entre ambas figuras, que deter
minan que el art. 1370 del CCCA/establezcaquesiel mandato confiere poder le son
41 vonTuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol.lll-2, p. 67;W itz,

D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g e n r a te , 1992, p. 397, n 513; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e
r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 155, n 99 y ss.; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e co m -
m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 168, n 56; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o ,
1952,1.1, p. 258; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o ,
1968, t. XIV, p. 814, n 12.
aplicables las disposiciones del art. 362 y ss., cabe considerar, aunque sea a la inver
sa, que esta regla del mandato es aplicable al apoderamiento.
592. La representacin aparente. Hiptesis distinta de la de esta repre

sentacin tolerada es la de la representacin aparente42. Esta ltima se presenta
cuando la persona que acta en nombre de otro lo hace en una situacin de hecho,
la cual puede generar en los terceros un convencimiento sobre la existencia del
apoderamiento. Corresponde, entonces, distinguir si esa situacin creada es obra
del fa ls u s p ro c u ra to r o si tiene su origen en una conducta del interesado. En la pri
mera hiptesis resulta obvio que el pretendido representado no puede verse afec
tado por esa actuacin de quien carece de poder. En el segundo supuesto, debern
analizarse los casos concretos que se presenten.
Quien se vincula con alguien que invoca una representacin tiene no solamen
te el derecho, sino tambin el deber de informarse sobre la legitimacin que pue
da tener el que pretende producir efectos jurdicos en la esfera de otro. Debe, as,
requerir a quien se atribuye esa investidura la exhibicin del instrumento donde
conste el poder. Si no cumple con este deber de prudencia, mal puede pretender
que se imputen al supuesto representado los efectos de los actos que concluye con
quien carece de poder para actuaren la condicin que invoca.
Ahora bien, en lo tocante al significado de esta exhibicin, aunque el apodera
do exceda el mbito del encargo conferido en la relacin causal en que se asienta
la representacin y transgreda su obligacin de ajustarse a las instrucciones efecti
vamente dadas por el d o m in u s n e g o t , los terceros de buena fe se vinculan vlida
mente con el representado, cuando el apoderado acta dentro del marco de la au
torizacin contenida en el instrumento donde consta el poder. Es lo que se des
prende del art. 366 del CCCN, como se ha sealado. El Cdigo de Vlez, haca refe
rencia a esta distincin entre poder y relacin causal subyacente, en su art. 1934:
"Un acto respecto de terceros se juzgar ejecutado en los lmites del mandato,
cuando entra en los trminos de la procuracin, aun cuando el mandatario hubie
re en realidad excedido el lmite de sus poderes". La nota a este precepto del Cdi
go de Vlez, ilustra con un ejemplo que es dable repetir: si el poder autoriza para
tomar prestados mil pesos y el representante, despus de ha berlos tomado de " Pe
dro", toma otros mil de "Juan", sin que este tuviesen conocimiento del primer prs-
42 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messlneo (dirs.),

1987,1.1, p. 170; Larenz, D e r e c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p.822; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n
e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 215, n 150; Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1995, t. II, p. 125, Fon-
tanarrosa, D e re c h o c o m e r c ia l a r g e n t in o , 7* ed., 1991,1.1, p. 469, n334; Jamin - Bllliau, en T r a it
d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , Ghestin (dir.), 1994, p. 642, n 584; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p.
303; Stella, "La rappresentanza apparente", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006,1.1, p.
1013yslguientes.
tamo, el poderdante queda obligado tanto respecto de "Pedro" como de "Juan",

pese a que en el ltimo mutuo ya el representante obraba real y efectivamente sin
legitimacin.
Tales situaciones tienen solucin el mismo sentido en el Cdigo Civil y Comer
cial, en cuanto estn comprendidas en el supuesto previsto en el art. 367: " R e p re
se n ta c i n a p a re n te . C u an do a lg u ien ha o b ra d o de m anera d e in d u cir a un te rce ro
a c e le b ra r un a cto ju rd ic o , d e j n d o lo c re e r ra z o n a b le m e n te q u e n e g o cia con su
re p re se n ta n te , sin q u e haya re p re se n ta c i n e xp re sa , se e n tie n d e q u e le ha o to rg a
d o t cita m e n te p o d e r s u fic ie n te " .
La ley brinda proteccin a los terceros de buena fe y, en consecuencia, le asigna
plenos efectos a la legitimacin aparente que se desprende del instrumento don
de consta el poder.
593. Hiptesis en que no es usual la exhibicin del poder. Existen situacio

nes en las cuales no es usual la exhibicin del instrumento donde conste el poder.
As ocurre cuando se negocia en la sede de una empresa y se trata con los depen
dientes, empleados o auxiliares de ella; en principio, resulta difcil a los terceros co
nocer las atribuciones de estos agentes. Corresponde al principal vigilarlos para im
pedir que se arroguen funciones que no tienen o que se extralimiten en el ejercicio
de las que les son propias. En tales hiptesis esta apariencia de apoderamiento,
pese al desconocimiento concreto que el d o m ln u s n e g o tiite n g a del exceso de atri
buciones de su dependiente, puede merecer el trato que el Cdigo le asigna al apo
deramiento tcito, concluyndose que los actos celebrados por este representan
te aparente producen plenos efectos respecto del titular, los que no podrn ser
enervados por la protesta ulterior de este43. El art. 367 citado del CCCN en su parte
final, prev estas hiptesis y dispone que se presume el otorgamiento de poderes
suficientes en los siguientes casos: a) quien de manera notoria tiene la adminis
tracin de un establecimiento abierto al pblico es apoderado para todos los actos
propios de la gestin ordinaria de este; b) los dependientes quese desempean en
el establecimiento estn facultados para todos los actos que ordinariamente co
rresponden a las funciones que realizan; y c) los dependientes encargados de en
tregar mercaderas fuera del establecimiento estn facultados a percibir su precio
otorgando el pertinente recibo.
4 La representacin orgnica y la ap ariencia
594. Tesis tradicional. Vinculado con la representacin aparente debe re

tomarse el tema de la representacin orgnica.
43 Galgano, El negocio jurdico, 1992, p. 345, n86; Carresi, II contratto", en Trattato de di-
rtto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 170.
Como ya se ha sealado, esta concepcin vino a superar a la doctrina tradicio

nal, que conceba a los representantes de las sociedades como mandatarios de los
socios. Los poderes de aquellos dependan de la voluntad de estos ltimos. Todos
los lmites establecidos en el contrato social a los poderes normales de tales man
datarios eran oponiblesa los terceros, que deban controlarla amplitud de las fa
cultades de los representantes en cada caso concreto44.
Pero tal solucin se revel perjudicial para la seguridad jurdica, porque la ac
tual celeridad del trfico comercial resulta incompatible con este deber de los ter
ceros de examinar los estatutos o el contrato social, en cada operacin que conclu
yen con los representantes de una sociedad comercial.
595. La teora del rgano. La teora del rgano influy para que se pro
dujera una innovacin drstica en la materia.
Se considera que los administradores de una sociedad estn investidos de un
poder legal de representacin cuya extensin no depende de la voluntad de los so
cios, por lo cual obligan a la sociedad por los actos que lleven a cabo; en conse
cuencia, las limitaciones contractuales o estatutarias de las atribuciones del rga
no tienen un efecto puramente interno.
Esta tesis, que se origina en el derecho alemn, con diversidad de amplitud, fue
adoptada por la Directiva de la Comunidad Europea 68/151, del 9 de marzo de 1968
y, en consecuencia por el derecho francs y por el italiano45.
596. Recepcin de la teora. Ley de Sociedades. La Ley de Sociedades se ha

plegado a esta orientacin46 y, en la primera parte de su prrafo inicial, el art. 58
dispone que: " E l a d m in is tra d o ra e l re p re s e n ta n te q u e d e a cu e rd o con e l c o n tra to
o p o r d isp o sici n d e la le y te n g a la re p re se n ta ci n d e la so cie d a d , o b lig a a esta p o r
to d o s lo s a cto s q u e n o sea n n o to ria m e n te e x tr a o s a I o b je to so c ia l".
La ley, con un criterio objetivo, con prescindencia de la buena o mala fe de los
terceros, consagra la regla de que la sociedad queda obligada por todos los actos
realizados por el rgano de representacin respectivo, que atengan al objeto de la
sociedad o, incluso, que sean extraos a este, con tal que no lo fueren en forma no-
44 Ripert-Roblot-G erm ain, T ra it d e d r o it c o m m e r c ia l, 1993,1.1, p. 577, n698.

45 Alegra, La r e p r e s e n t a c i n so c ie ta ria , en "Revsta de Derecho Privado y Comunitario",
1994, n 6, "Representacin", p. 261; Ripert-R oblot-G erm ain, T r a it d e d r o it c o m m e r c ia l, 1993,
1.1, p. 578; Ferri, G., L e s o c ie t , 2 ed., 1985, p. 663.
46 Vern, S o c ie d a d e s c o m e rc ia le s. L e y 1 9 .5 5 0 y m o d ific a to r ia s . C o m e n ta d a , a n o ta d a y c o n
c o rd a d a , 1990,1.1, p.424; Colombres, C u rso d e d e r e c h o s o c ie t a r io , 1972, p. 152; Alegra, La r e p r e
s e n ta c i n so c ie ta ria , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1994, n 6 ," Representacin-
", p. 263; Roitman, R e p r e s e n t a c i n e n la s o c ie d a d a n n im a , en "Revista de Derecho Privado y Co
m unitario", 1994, n 6, "Representacin", p. 276.
toria. Son inoponibles a los terceros, pues, las limitaciones de los poderes de los r
ganos societarios que resulten de los estatutos, del contrato social o de la decisin
de otros rganos societarios.
Como se expresa con otras palabras, se consagra la inderogabllidad de las facul
tades legales de los representantes societarios, ya sea estatutaria, contractual o
por decisin de otros rganos sociales. Esto significa avanzar por sobre los lmites
de la doctrina de la apariencia, para garantizar la seguridad47.
597. El art. 58 de la Ley de Sociedades y la apariencia. Agrega la segunda

parte del prr. 1odel precepto citado: " E s te r g im e n se a plica a u n e n in fra c c i n d e
la o rg a n iz a ci n p lu ra l, s is e tra ta re d e o b lig a c io n e s c o n tra d a s m e d ia n te ttu lo s va
lo res, p o r c o n tra to s e n tre a u se n te s, d e a d h e s i n o c o n c lu id o s m e d ia n te fo rm u la
rios, sa lvo c u a n d o e l te rc e ro tu v ie re c o n o c im ie n to e fe c tiv o d e q u e e l a cto se c e le
b ra e n in fra cci n d e la re p re se n ta c i n p lu r a l" .
Esta previsin, por su lado, se ajusta a los principios que inspiran la doctrina de
la apariencia, en cuanto solo se tutela a los terceros de buena fe. Como esta ltima
se presume, ser a cargo de la sociedad la prueba de que los terceros obraron de
mala fe, si pretende sustraerse a la imputacin de estos actos.
El prr. 2 del precepto deja a salvo la eficacia interna de las restricciones con
tractuales: "E sta s fa c u lta d e s le g a le s d e lo s a d m in istra d o re s o re p re se n ta n te s res
p e c to d e lo s te rc e ro s n o a fe c ta n la v a lid e z in te rn a d e las re stric cio n e s c o n tra ctu a
le s y la re sp o n sa b ilid a d p o r su in fra c c i n ".
5 La capacidad en el apoderamiento48
598. La capacidad del poderdante. Es obvio que cuando se trata de la re

presentacin legal, cualquier persona puede ser representada por otra, con abs
traccin de su capacidad de ejercicio y, precisamente, por esa razn. La represen
tacin necesaria configura el instituto que permite actuar en la vida de relacin a
quienes carecen de tal capacidad.
No ocurre lo mismo en la representacin voluntaria, que se funda en un acto de
voluntad del interesado que quiere ampliar su esfera de actuacin. El representa-
47 Alegra, La r e p r e s e n t a c i n s o c ie ta r ia , en "Revista de Derecho Privado y Comunitario",

1994, n 6, "Representacin", p. 265; Ripert - Roblot - Germain, T r a ite d e d r o i t c o m m e rc ia l, 1993,
1.1, p. 578.
48 Hupka, La r e p r e s e n t a c i n v o lu n ta ria e n io s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p.47;vonTuhr, D e r e
c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-2, p. 62; M irabelli, D e i c o n t r a t t i in
g e n e r a le , 1980, p. 367; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, ps. 68 y 74,
nros. 29 y3 1 ;D 'A van zo ,vo z Rappresentanza (D irittocivile)", en N o v is s im o D ig e s to Ita lia n o , 1968,
t. XIV, p. 803, nros. 5 y 6; Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it -
to , 1987, t. XXXVIII, p. 478, n 18.
do, en tales hiptesis, pretende con la actividad ajena lograr los mismos efectos
jurdicos que sera dable obtener con su actuacin personal. El acto de apodera-
miento exige, por ende, que el representado tenga capacidad de ejercicio.
La regla, en la representacin voluntaria, es que cada uno puede hacer por me
dio de otro solo lo que puede hacer por s mismo; el representante no puede con
cluir ningn acto que no puede realizar personalmente el representado. En este
orden de ideas, el Cdigo Civil y Comercial prescribe que en la representacin vo
luntaria el representado debe tener capacidad para otorgar el acto en el momen
to del apoderamiento (art. 364). En el mismo sentido el prr. 1o del art. 362 del
CCCN establece que la representacin voluntaria comprende solo ios actos que el
representado puede otorgar por s mismo.
599. La capacidad del apoderado. Fundamento de la validez del poder con

ferido a un incapaz. Nulidad del contrato de mandato. La situacin vara con
respecto al representante. Se admite que el poder puede ser conferido a una per
sona incapaz, con suficiente aptitud de querery de entender. El citado art. 364 del
CCCN dispone que en lo atinente a la capacidad del representante, es suficiente el
discernimiento.
Una norma de esta ndole, aun cuando pudiere ser discutible a la luz de la
estricta lgica de los principios49, se justifica en antecedentes histricos y en razo
nes eminentemente prcticas. Con la incapacidad de ejercicio se persigue la pro
teccin del incapaz, para que este no se vea afectado por actos que le puedan
resultar perjudiciales. Cuando el incapaz acta como representante, los actos que
realiza en nombre del representado no son susceptibles de ocasionarle ningn
menoscabo, porque sus efectos se producen exclusivamente en el patrimonio del
poderdante. A ello debe sumarse el hecho de que, con la ampliacin del mbito
para conferir poder, se facilita al poderdante la eleccin del apoderado, amn de
que se pone a cubierto a los terceros respecto de la eventual nulidad de los actos
representativos.
600. La tutela del incapaz. Empero, si bien es posible conferir poder al in

capaz, y este puede desempear vlidamente dicho encargo con terceros, dife
rente situacin se plantea en la relacin causal que constituye la fuente de dicho
apoderamiento y que lo vincula con el representado. Tal relacin es fundamen
talmente un contrato de mandato. El incapaz puede oponerle al mandante, que
es el representado, la nulidad del contrato, si es demandado por ejecucin de las
obligaciones o de rendicin de cuentas; y como consecuencia de dicha nulidad
solo estar obligado a restituir lo que se ha convertido en provecho suyo. As lo dis
pone el art. 1323 del CCCN.
49 B e tti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c i o ju r d i c o , 1 9 5 9 , p .4 4 5 .
Vale decir, cuando se faculta al representado para conferir poder a una persona
incapaz, si bien se tiende a expandir el margen con que aquel puede ampliarsu es
fera de actuacin, al mismo tiempo se prescribe que es una decisin de exclusivo
riesgo del representado:de tal modo, los actos celebrados por el representante,
dentro del lmite del poder, sern vlidos y producirn plenos efectos en el patri
monio del poderdante. Amn de ello, el incapaz podr oponer la nulidad de la rela
cin contractual subyacente, el contrato de mandato, en la medida en que el man
dante pretenda prevalerse de l, en contra del mandatario incapaz. Este queda as
salvaguardado en el gnero de actividad de que se trata, en que se admite su inter
vencin, sin que sus intereses puedan resultar perjudicados, sobre la base del equi
librado sistema legal.
El supuesto analizado configura una hiptesis en que se manifiesta con claridad
la distincin entre mandato y poder.
601. Pluralidad de representantes. En el acto jurdico de apoderamiento,

el poderdante est habilitado para conferir poder a una o varias personas.
Cuando son varios los representantes, el poder puede ser conferido para que
todos acten conjuntamente o bien para que lo haga un cierto nmero de ellos. En
tales supuestos deben participar en el acto representativo todos los apoderados o
bien los que se hayan determinado.
Tambin es factible que el podersea conferido a varias personas para que acten
en forma separada, indistinta o disyuntivamente. El acto representativo, en tal
caso, puede ser realizado por cualquiera de los representantes50.
Ahora bien en estos supuestos de designacin de varios representantes, si no se
indica que deben actuar conjuntamente, todos o algunos de ellos, se reputa que se
los ha facultado para que cualquiera de ellos puede actuar indistintamente. Es lo
que dispone el art. 378 del CCCN.
6 La sustitucin del poder51
602. Regla. La representacin se asienta en la confianza que al d o m in u s

n e g o t le inspira la persona del representante por medio del cual se propone am
pliarsu esfera de actuacin.
50 Cfr. vonTuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1948, vol. III-2; Hup-
ka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 343; Diez-Picazo, La represen
tacin en el derecho privado, 1979, p. 141, n81;Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato),
en Enciclopedia del diritto, 1987, t. XXXVIII, p.480, n21.
51 Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 325; vonTuhr, De
recho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1948, vol. 111-2, p. 111; Diez-Picazo, La represen
tacin en el derecho privado, 1979, p. 192, n 129; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto c-
vile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 125, n 70; Natoli, voz "Rappresentanza (Di-
Parecera, pues, en principio, a mrito de ese carcter in tu itu p e rs o n a e de la re

lacin representativa, que el representante, salvo autorizacin expresa, no puede
sustituir el poder y permitir que otra persona se sume para actuaren nombre del
d o m in u s y pueda producir efectos en la esfera jurdica de este.
Sin embargo, razones prcticas han conducido a que la ley sancione la regla in
versa en la representacin voluntaria y admita la posibilidad de sustitucin, salvo
que ella haya sido expresamente prohibida en el poder.
En este orden de ideas, el art. 377 del CCC/V, reiterando el criterio del art. 1924
del CC, prescribe que el representante puede sustituir el poder en otro.
603. Carcter de la sustitucin. En verdad, el tema de la sustitucin del po

der es uno de los que afecta tanto a la representacin como a la relacin causal sub
yacente, esto es, el negocio de gestin del cual se deriva el poder. Por ello algunos
cdigos se refieren a la sustitucin al tratar el mandato, por ejemplo, el Cdigo Civil
italiano (art. 1717) y el Proyecto sancionado por la Cmara de Diputados en 1993
(arts. 1898 a 1902). Otros, al legislar sobre el poder, por ejemplo Cdigo del Per
(art. 157) y el Proyecto de Reforma de 1998 (art. 370). Finalmente, el Proyecto de
Reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por el Poder Ejecutivo en 1992,
trata la sustitucin tanto al legislar sobre la representacin, como al regular el
mandato (arts. 682 y 1270). El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha seguido este
ltimo criterio.
604. Naturaleza. La sustitucin es un apoderamiento que el representan

te otorga en nombre del representado y que confiere al sustituto la facultad de ac
tuar en nombre del representado. Es un nuevo apoderamiento que se viene a su
mar al primitivo, porque no entraa una transferencia de poder, en cuanto el re
presentante no pierde el poder que se la ha conferido ni se desprende de l, sino
que, por el contrario, lo conserva52.
605. Extensin. La sustitucin se hace en nombre del representado, en

cuanto el representante no puede confer ral sustituto un poder ms amplio que el
que le ha sido otorgado.
606. Actuacin del sustituto. El sustituto ha de actuar en nombre del re

presentado y no del representante, aunque para comprobarsu legitimacin deba
ritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p. 472, n 12; Messineo, D o c trin a g e n e

r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 260.
52 Excepcionalmente se admite como factible que se opere la transferencia del poder de mo

do tal que el representante quede liberado de su encargo y se extinga el apoderamiento respecto
de l. Se trata de una hiptesis que no es corriente y cuya posibilidad terica no ha sido expuesta
en forma clara. Cfr. Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 195, n 131.
sumar dos poderes: el del d o m in u s al representante y el que este le confiere con la

sustitucin.
607. Modos de sustitucin. Pueden darse diversas hiptesis en materia de

sustitucin. En primer lugar, es posible que el poder dado al representante no haga
ninguna referencia a la sustitucin; o bien autorice ai representante a sustituir el
poder. El art. 377 del CCCN, sin tener en cuenta esta distincin, como se ha seala
do, prescribe que el representante puede sustituir y agrega que responde por la
persona del sustituto si incurre en culpa al elegir. En el art. 1924 del CC, se desdobla
ban las dos hiptesis a que se ha hecho referencia. Si el representante no haba sido
autorizado a sustituir, responda por la persona dl que ha sustituido. Cuando haba
sido autorizado a sustituir sin indicacin de la persona e quien pude hacerlo, res
ponda cuando hubiese elegido una persona notoriamente incapaz o insolvente.
En el prr. 2odel art. 377 del CCCN se prev el supuesto que el representado in
dique la persona del sustituto. En tal caso, el representante no responde por este.
Corresponde sealar, que cuando el representado autoriza la sustitucin e indi
ca la persona del sustituto, implcitamente est condicionando la posibilidad de
sustituir a que recaiga sobre la persona designada. En consecuencia, el represen
tante solo podr sustituir en la persona o personas que han sido designadas con
cretamente por el d o m in u s n e g o tii. Si la sustitucin recae en otra persona, ser
invlida.
Finalmente, en tercer trmino, el art. 377 del CCCN prev la hiptesis que el po
der prohba expresamente la sustitucin. Cabe agregar que en este supuesto, la
sustitucin que se verifique, contraviniendo tal prohibicin, ser invlida y el even
tual sustituto carecer de legitimacin para obligar al representado.
Como se ha adelantado, el Cdigo Civil y Comercial, siguiendo el Proyecto de la
Comisin designada por el Poder Ejecutivo en 1992, tambin trata de la sustitucin
al legislarsobre el contrato de mandato en el art. 1327. Sienta la misma regla que
el art. 377, pero agrega que el mandante tiene la accin directa contra el sustituto
prevista en el art. 736 y concordantes. Agrega que el mandante no est obligado a
pagar retribucin al sustituto, si la sustitucin no era necesaria. Finalmente, pres
cribe que el mandatario responde directamente por la actuacin del sustituto cuan
do no fue autorizado a sustituir o cuando la sustitucin era innecesaria para la eje
cucin del mandato.
El cuadro de situaciones descriptas en los dos primeros supuestos tiene tambin
trascendencia en lo relativo a las relaciones internas entre representante y repre
sentado para medirla eventual responsabilidad del primero por la sustitucin.
7 Form a del poder
608. Sistemas. Como una consecuencia del carcter abstracto del poder,
en el derecho alemn, su otorgamiento no est sometido a ningn requisito for
mal y el BG B establece asimismo que no requiere la forma prescripta por el acto ju

rdico al cual el poderse refiere (137, prr. 2)53. En cambio, en el derecho italia
no, el C d ice C ivile adopta el temperamento opuesto en el art. 1392: el poder debe
ser conferido en la forma prescripta para el contrato que el representante debe
concluir54. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comparte este ltimo tempera
mento y en el art. 353 dispone que el apoderamiento debe ser otorgado en la for
ma prescripta para el acto que el representante debe realizar.
8 Obligaciones y deberes del representante y representado
609. Deberes y obligaciones del representante. Los deberesy obligaciones

del representante y representado conciernen a las relaciones internas entre ellos
que se derivan del negocio de gestin, fuente de la representacin, que general
mente es el mandato. Sin embargo el Cdigo Civil y Comercial en los arts. 372y 373,
formula una enunciacin de tales deberesy obligaciones. Comenzando por el re
presentante, el art. 372 prescribe que "... tie n e las s ig u ie n te s o b lig a c io n e s y lo s si
g u ie n te s d e b e re s: a) d e fid e lid a d , le a lta d y re se rv a ; b ) de re a liz a ci n d e la g e sti n
e n co m e n d a d a , q u e e x ig e la le g a lid a d d e su p re s ta c i n , el cu m p lim ien to d e las in s
tru c cio n e s d e l re p re se n ta d o , y e l d e sa rro llo d e una co n d u cta seg n lo s u sos y p r c
ticas d e l tr fic o ; c) d e c o m u n ica ci n , q u e in clu ye lo s d e in fo rm a ci n y d e c o n su lta ;
d) d e co n serva ci n y d e c u sto d ia ; e) d e p ro h ib ic i n , com o regla , d e a d q u irir p o r
co m p ra v en ta o a cto s ju r d ic o s a n lo g o s lo s b ie n e s d e su re p re s e n ta d o ; f) d e r e s ti
tu ci n d e d o c u m e n to s y d em s b ie n e s q u e le c o rre sp o n d a n a l re p re se n ta d o a l c o n
clu irse la g e s ti n " .
610. Deberesy obligaciones del representado. Con respecto al represen

tado, la nmina de obligaciones y deberes est consignada en el art. 373 y es la si
guiente: "a ) d e p r e s ta r lo s m e d io s n e cesa rio s p a ra e l cu m p lim ien to d e la g e s ti n ;
b ) d e re trib u irla g e sti n , si c o rre s p o n d e ; c) d e d e ja r in d e m n e a l r e p r e s e n ta n te " .
611. Las reglas del mandato. Todas las obligaciones y los deberes mencio
nados en los preceptos transcriptos, estn comprendidos en las obligaciones del
53 W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g e n r a le , 1992, p. 398, n 513; von Tuhr, D e re c h o c iv il.

T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-2, p. 67; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l
d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 144, n84.
54 D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v is sim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t.

XIV, p.817, n 12, con amplia consideracin sobre el fundam ento de la regla contenida en el art.
1392; M lrabelll, D e l c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 376; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o ,
1952,1.1, p. 258; Natoli, voz "Rappresentanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1987,
t. XXXVIII, p. 479, n20.
mandatario enumeradas en el art. 1324 del CCCN, y en las obligaciones del man
dante establecidas en el art. 1328 del mismo Cdigo. Hubiese bastado la existencia
de estas disposiciones para su fijacin. No debe perderse vista que el mandato si
gue siendo la fuente usual y ms importante de la representacin convencional y
es susceptible aplicarsus disposiciones por va analgica, a los negocios de gestin
de los cuales puede derivarse dicha representacin.
9 E x t e n s i n d e l p o d e r
612. Importancia. La extensin del poderes probablemente el tema de ma

yor trascendencia prctica en la materia. Se trata de determinar cules actos est
autorizado a realizar el apoderado55.
613. Limitaciones. El apoderamiento puede estar sujeto a un plazo o a una

condicin como cualquier acto jurdico. Asimismo, es dable subordinarlo a limita
ciones de tipo subjetivo, en el sentido de autorizar al representante a concluir ne
gocios solo con una o algunas personas determinadas, o bien sujetarlo a limitacio
nes de tipo objetivo, vale decir, referidas a los actos que pueden ser realizados.
La cuestin fundamental es el criterio a utilizar a los fines de determinar la ex
tensin del poder en cada caso en particular es decir en vista a fijar el mbito
objetivo de legitimacin que tiene el representante para desplegar una actividad
negocial en nombre de su representado.
a D e t e r m in a c i n le g a l
614. Generalidades. En materia de representacin voluntaria, a veces la

ley, por va de regla, determina la extensin del poder del representante. As ocu
rra en el mbito comercial con el poder nstitorio (art. 135, CCom .) y sigue ocu
rriendo con el que corresponde al capitn de un buque (arts. 201,210 y ss., Ley de
Navegacin). Particularmente se da esta situacin en materia de sociedades co
merciales, donde la ley fija de modo imperativo el mbito dentro del cual se extien
den los poderes del rgano de representacin, cuya restriccin por el contrato so
55 Hupka, La r e p r e s e n ta c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 19 y ss., n 10;von

Tuhr, D e re c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o civ il a le m n , 1948, vol. 1II-2, p. 71; Diez-Picazo, La
r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 171, n 114 y ss.; D'Avanzo, voz "Rappresentanza
(Diritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 817, n 14; Natoli, voz "Rappresen
tanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1987, t. XXXVIII, p. 479, n 20; Salvat, T r a ta d o
d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . F u e n t e s d e las o b lig a c io n e s , act. por Acua Anzorena, 1957, t. III, p.145,
n 1800 y ss.; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . C o n tra to s , 1983, t. II, n 1648 y ss.; L
pez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n tr a to s , t. 4, "Parte especial (3)", 1993, p. 521 yss.; Spota, In s t it u c io
n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s, 1983, vol. VIII, p. 50, n 1677 yss.; Compagnucci de Caso, E l n e g o c io
ju r d ic o , 1992, p. 409, n 136.
cial, los estatutos o la decisin de otros rganos societarios puede ser inoponible a
los terceros que se vinculan con el ente56.
b A p o d era m ien to exp re so y tcito
615. Apoderamiento expreso. En la mayor parte de los casos, el alcance del

poder debe establecerse por una interpretacin del acto de apoderamiento. Cuan
do este consiste en una manifestacin expresa de voluntad, el tenor en que est con
cebida la declaracin ser decisivo para fijar la extensin del poder del representado.
616. Apoderamiento tcito. Cuando la manifestacin de voluntad consti

tutiva del apoderamiento es tcita y se deriva de un comportamiento concluyente
del poderdante, se debern tener en cuenta las circunstancias que rodean esa con
ducta, para determinar cul es el mbito razonable que cabe asignarle al poder57.
617. Poder concebido en trminos generales y poder conceb do en trminos

especiales. Sentado este punto de partida bsico, volviendo al apoderamiento
expreso, corresponde aplicar las reglas de interpretacin que el Cdigo Civil y Co
mercial contiene para determinar la extensin del poder. A este fin, dicho Cdigo
ha mantenido la distincin del Cdigo de Vlez entre poder conferido en trminos
generales y el que contiene facultades expresas. A su vez, ha eliminado la distin
cin que haca el referido Cdigo entre poder general y poder especial: se funda
ba esta en una base emprica, carente de trascendencia jurdica, amn de que no
resultaba clara la lnea divisoria entre ambas especies de poder. Segn el uso gene
ralizado, se denominaba "poder general" al que englobaba un complejo de actos
jurdicos que cubran un sector de actividad del representado; se hablaba as de un
poder general para pleitos, de administracin, etctera, sin que abarcara necesa
riamente todos los negocios que poda realizar el poderdante, como pareca exi
girlo el art. 1879 del CC. De este modo, como se consignaba en la propia nota del
artculo citado, este precepto era uno de aquellos que tenan un significado mera
mente doctrinario, en que la ley, en vez de disponer, se limitaba a exponer, sin que
ello generara consecuencias jurdicas prctica.
618. Criterio del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. En la clasificacin

que mantiene el Cdigo Civil y Comercial, el criterio de distincin reside en el mo
56 vori Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, 1948, vol. III-2, p. 73; La-
renz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 799; Witz, Droit priv allemand. Partie gnrale, 1992,
p.396, n512.
57 Carresi, "II contratto, en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 173, n 58; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en Novissimo Digesto Ita
liano, 1968, t. XIV, p. 816, n 12.
do en que estn enunciados los trminos de su otorgamiento. En el poder conce

bido en trminos generales, se utilizan expresiones genricas, sin hacer indica
cin concreta de los actos que puede realizar el representante. Por ms amplios,
enfticos y generosos que sean los trminos genricos en que est concebido el
poder, aunque, por ejemplo, se declare que el representante puede hacertodo lo
que juzgue conveniente o todo lo que puede hacer el representado, el poder con
cebido en trminos generales solo permite al representante realizar los actos pro
pios de la administracin ordinaria y los necesarios para su ejecucin (art. 375,
CCCN).
Si se trata de actos de disposicin, es menester que el poder que incluya la facul
tad expresa para celebrarlos.
519. La enumeracin del art. 375 del CCCN. Cobra importancia en esta
materia, por ende, la diferencia entre actos de administracin y de disposicin. El
Cdigo Civil y Comercial, reiterando el temperamento del Cdigo de Vlez, a fin de
facilitar la distincin, en los trece incisos del art. 375, enumera una serie de actos
para los cuales se requiere una facultad expresa. Se trata, en consecuencia, de ne-
gociosque rebasan la administracin y que deben juzgarsede disposicin. Prescri
be el precepto citado que: "S o n n e cesa ria s fa c u lta d e s e x p re sa s p a ra : a )p e tic io n a r
e l d iv o rcio , la n u lid a d de m a trim o n io , la m o d ifica c i n , d iso lu ci n o liq u id a ci n d e l
r g im e n p a trim o n ia l d e l m a trim o n io ; b ) o to r g a r e l a se n tim ie n to co n y u g a l si el
a cto lo re q u ie re , caso en e l q u e d e b e n id e n tific a rse lo s b ie n e s a q u e s e re fie r e ; cj
re c o n o c e r h ijo s, caso en e l q u e d e b e in d iv id u a liz a rse a la p e rso n a q u e se re c o n o c e ;
d ) a c e p ta r h e re n cia s; e) co n stitu ir, m o d ifica r, tra n s fe rir o e x tin g u ir d e re c h o s rea
les so b re in m u e b le s u o tro s b ie n e s re g istra d le s; f) c re a r o b lig a c io n e s p o r una
d e cla ra ci n u n ila te ra l d e v o lu n ta d ; g ) r e c o n o c e r o n o v a r o b lig a cio n e s a n te rio re s
a l o to rg a m ie n to d e l p o d e r ; h ) h a c e r p a g o s q u e n o sea n lo s o rd in a rio s d e la a d m i
n istra c i n ; I) ren u n cia r, tran sa r, s o m e te r ju ic io a rb itra l d e re c h o s u o b lig a cio n e s,
sin p e rju ic io d e las reg la s a p lica b le s en m a teria d e co n cu rso s y q u ie b ra s; j ) fo rm a r
u n io n e s tra n sito ria s de em p resas, a g ru p a m ie n to s d e co la b o ra ci n em p resa ria ,
so cie d a d e s, a so cia cio n es, o fu n d a c io n e s ; k) d a r o t o m a re n lo ca ci n in m u e b le s p o r
m s d e tre s a os, o c o b ra r a lq u ile re s a n tic ip a d o s p o r m s d e un a o ; I) re a liz a r
d o n a cio n e s, u o tra s lib e ra lid a d e s, e x c e p to p e q u e a s g ra tific a c io n e s h a b itu a le s;
m ) d a r fian zas, c o m p ro m e te r se rv ic io s p e rso n a le s, re c ib ir cosas en d e p sito s i no se
trata d e l n e c e sa rio , y d a r o to m a r d in e ro en p r sta m o , e x c e p to cu a n d o e sto s a cto s
c o rre sp o n d a n a l o b je to p a ra e l q u e se o to rg un p o d e r e n t rm in o s g e n e ra le s .
620. Carcter de la enumeracin. Esta enumeracin, como ocurra con la

del art. 1881 del CC, plantea el interrogante de responder si es exhaustiva y agota
la variedad de actos de disposicin o si tiene un valor ejemplificativo. En el primer
caso, la distincin resultara muy simple y precisa: actos de disposicin seran tan so
lo aquellos para los cuales la ley exige un poder expreso en el art. 375; los restantes
seran actos de administracin58.
La tesis que prevaleci en nuestro derecho se inclin por asignarle a una enu
meracin de este tipo un valor simplemente enunciativo. Una enunciacin a p r io r
de los actos de disposicin no resulta en verdad posible, por cuanto los actos no se
incluyen por s mismos dentro de una u otra categora, sino por la funcin que con
cretamente cumplen con respecto a un patrimonio o a un negocio determinado59.
621. Singularidades de la distincin entre actos de administracin y actos de

disposicin. El Cdigo Civil y Comercial, como el Cdigo de Vlez, hacen refe
rencia a esta distincin, de manera expresa o implcita, en diversos supuestos. A ve
ces la da por sentada y se limita a hacer mencin de ella, como si sus trminos cons
tituyeran conceptos inequvocos y precisos, cuyo alcance no deja lugar para la duda.
Tal ocurre, por ejemplo, con los arts. 29, 49, 690, 692 y 2315 del CCCN. Otras veces,
despus de sealar la diferencia, como en el caso del art. 375, se hace una enuncia
cin de actos que deben considerarse de disposicin.
Para diferenciar ambos tipos de actos, suele utilizarse como criterio, distinguir
si el acto entraa o no una enajenacin, adjudicndose el carcter de acto de dis
posicin a aquel que la importe. Empero, un acto de enajenacin solo asume tal
condicin segn las circunstancias. Bien se ha sealado que la enajenacin puede
ser un acto de administracin, cuando esta exija, por su propio carcter, tal enaje
nacin: es indiscutible que quien administra una granja est autorizado para ven
der los frutos y productos de ella, porque no otra cosa significa, cabal y ordinaria
mente, administrar una granja. An ms: cuando se trata de cosas de difcil con
servacin o de fcil prdida, la nica manera de conservarlas puede ser su enaje
nacin. En tal caso, la enajenacin constituye un acto conservatorio. Por otro lado,
la expresin ms paradigmtica de acto de administracin, el arrendamiento,
cuando excede un cierto tiempo, entraa el riesgo de desvalorizar la cosa, porque
compromete su libre disponibilidad y afecta prolongadamente su porveniry desti
no. Por ello el Cdigo exige autorizacin judicial para que el tutor pueda dar en
locacin bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad anloga por un pla
zo superior a tres aos (art. 121, inc. c, CCCN), norma aplicable al curador(art. 138,
58 Salvat sostena este criterio en Salvat, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n tin o . F u e n t e s d e la s

o b lig a c io n e s , act. por Acua Anzorena, 1957, t. III, p. 148, n 1805.
59 Como sostena O rg az("EI acto de administracin en el Cdigo Civil", en N u e v o s e s t u d io s

d e d e r e c h o c iv il, 1954, p. 49), el art. 1881 mencionaba las hiptesis ms caractersticas y comunes
de actos de disposicin. Empero, su sola lectura demuestra que no agota la gran variedad posible
de este tipo de actos. Cfs. Lpez de Zavala, T e o ra d e lo s c o n t r a t o s , t. 2, "Parte especial (1)", 1976,
p .4 5 ;y t.4 , "Parte especial (3)", 1993, p. 541; Spota, In s t it u c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1983,
vol. VIH, p. 54, n 1679;Compagnucc de Caso, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p.422.
CCCN ). Asimismo, en la representacin voluntaria, el representante debe contar

con poder expreso para dar o tomar en locacin inmuebles por ms de tres aos
(art. 375, inc. k , CCCN). De all que la determinacin del carcter del actosi es de
administracin o de disposicin no pueda realizarse n a b stra c to , sino que exija
un examen in co n c re to teniendo en cuenta la funcin que cumple el acto en rela
cin con un determinado patrimonio60.
La lectura del art. 375 del CCCN, demuestra que, pese a su amplitud, la enuncia
cin que contiene de las hiptesis ms caractersticas y comunes de actos de dispo
sicin, no agota la gran variedad posible de estos actos. As, por ejemplo, el inc. e)
comprende en la enumeracin a aquellos actos cuyo objeto es constituir, modificar,
transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes registrables.
No incluye, portanto, a los bienes muebles no registrables. Pero tales bienes, como
ya se ha sealado, pueden tener un gran valor, como un cuadro de un pintor famo
so, una joya, una antigedad, por ejemplo, que es dable superen con creces el valor
de bienes muebles registrable e, inclusive, el de inmuebles. En tales casos, no exis
tir duda que la enajenacin, adquisicin, gravamen de ellos, es un acto de dispo
sicin que requiere poder expreso. Tambin puede ser indiscutible que el cambio
de destino de una cosa, supuesto no comprendido en la enunciacin del art. 375 del
CCCN, es un acto de disposicin.
622. Conclusiones sobre el criterio de distincin. Lo expuesto, demuestra

que la enumeracin del Cdigo, en definitiva, solo tiene por objeto individualizar
las hiptesis ms importantes y ordinarias de actos de disposicin y, amn de ello,
brindar criterios para verificar el distingo con los actos de administracin. Es un
temperamento ilustrativo y dctil, puesto que no se trata de una enunciacin taxa
tiva. Tiene, pues, importancia formular, aunque ms no sea de modo genrico, cua
les son las notas caractersticas que permiten identificar a un acto de administra
cin o de disposicin.
El concepto de administracin est relacionado con la defensa y el normal ren
dimiento de los bienes patrimoniales. As, pues, actos de administracin son todos
aquellos que tienen por objeto y finalidad conservar los bienes patrimonialesy ha
cerles rendir los beneficios que normalmente es dable obtener de ellos, sin alterar
su naturaleza y destino. Actos de disposicin, por el contrario, son aquellos que
modifican sustancialmente los elementos que forman el capital en un patrimonio
o que comprometen el porvenir o destino de los bienes patrimoniales por un largo
tiempo61.
60 Sobre este tema es de lectura obligada Orgaz, "El acto de administracin en el Cdigo Ci
vil", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o civ il, 1954, p. 51 y siguientes.
61 Orgaz, "El acto de administracin en el Cdigo Civil", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o c iv il,
1954, p. 62; Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 216, n36; Diez-Picazo, La r e p r e s e n
ta c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 176, n 116.
623. Concrecin del poder expreso. Poder expreso genrico y especfico.

Para la realizacin de un acto de disposicin es menester una facultad expresa, esto
es, contar con un poder expreso que Indique el acto de que se trate.
Sin embargo, el poder concebido en trminos expresos, que autorice la realiza
cin de una determinado tipo de negocio, en s mismo considerado, puede reves
tir grados de mayor o menor especificacin. Ello permite clasificar a este tipo de po
der expreso en las categoras de genrico y especfico.
En la primera, el poderse limita a mentar un tip o de acto pero sin individualizar
el objeto concreto; por ejemplo se autoriza al representante a vender inmuebles
del representado, sin identificar de qu inmueble concreto se trata; se autoriza al
apoderado a afianzar obligaciones, pero sin precisar una obligacin singular; o se
faculta al representante para ceder crditos, sin sealar un determinado crdito de
que sea titular efectivo el d o m in u s n e g o tii. El poder concebido en trminos espe
ciales, es decir, el poder expreso, a su vez, es especfico, cuando, aparte de indicar
la clase de acto que puede realizar el representante, individualiza su objeto.
Ha sido criterio predominante durante la vigencia del Cdigo de Vlez que, por
va de regla, es suficiente que el poder determine el tipo de acto de disposicin que
est autorizado a realizar el apoderado, sin que identifique el objeto concreto sobre
el que ha de recaer. El texto del art. 375 del CCCN, permite mantener ese criterio.
Cabe agregar al respecto, que excepcionalmente, en materia de contrato de dona
cin, el Cdigo de Vlez en el inc. 6o del art. 1807 prescriba que el representante,
para tener la facultad de llevarla a cabo, deba contar con un poder expreso con la
designacin de los bienes determinados que podan donarse. En el Cdigo Civil y
Comercial, esa restriccin ha desparecido, tanto en el inc. /) del art. 375, como en el
captulo de la donacin del Cdigo Civil y Comercial, donde no ha sido reiterada.
624. Extensin del poder expreso. Interpretacin estricta. Dado el su

puesto de un poder expreso para la realizacin de actos de disposicin determina
dos, la extensin de l se fija, ante todo, por la natura leza del negocio que se auto
riza a concluir. A falta de consignacin de un lmite explcito, el poder permite al
representante emitir una declaracin de voluntad sobre todos los aspectos vincu
lados con el contenido propio de ese negocio. El representante est as autorizado
para estipular no solo los e sen tia lia n e g o tii, sino tambin los a ccid en ta lia n e g o
t ii62. Si, por ejemplo, se lo ha autorizado a vender bienes inmuebles de su poder
dante, tiene el apoderado la facultad de fijar todas las condiciones de la venta, sus
elementos esenciales, naturales y accidentales: la determinacin de la cosa que se
vende; la cuanta del precio; el lugar, el tiempo y las modalidades de las obligacio
nes derivadas de tal contrato, amn de las clusulas vinculadas con sus elementos
naturales, como las garantas por eviccin y por vicios redhibitorios.

En otro orden de cosas, las facultades contenidas en el podersonde interpreta

cin restrictiva, segn lo prescribe el primer prrafo del art. 375 del CCCN. Se ha
mantenido el criterio del Cdigo de Vleza este respecto. Vale decir, el poder para
un acto disposicin determinado no puede extenderse para otros anlogos aun
que puedan considerarse vinculados con el primero.
Esta significacin restrictiva se Inspira en la dea de que el acto de apodera-
miento configura una autolimitacin de la libertad del que lo otorga, en cuanto le
gitima a otro para producir efectos en su esfera jurdica. Por consiguiente, reviste
un carcter excepcional y debe ser interpretado taxativamente63.
625. Trminosambiguos odudosos. Como contrapartida, cuando lostr-

minos en que est concebido el acto de apoderamiento son ambiguos o dudosos,
deben ser interpretados en favor de los terceros. La representacin voluntaria per
mite que el d o m in u s n e g o t ii ample su esfera de actuacin por medio de otro, a cu
yo fin el representante puede sustituirlo en la realizacin de actos que debern
producir efectos en la esfera de intereses del representado.
Este modo de actuacin, pues, est instituido en beneficio del poderdante; de
be este cargar con sus riesgos y corresponde tutelar a los terceros en aquellas hip
tesis en que han confiado en la legitimacin del apoderado, cuando falta claridad
suficiente por parte de quien se decide a utilizar voluntariamente, en provecho
propio, este instituto de la representacin64.
La ley misma, en el fondo, adopta este criterio, cuando admite con amplitud el
apoderamiento tcito, en cuanto lo hace reposar en el silencio y en la inaccin del
titular. Correlativamente, debe hacrsele asumir a este las consecuencias de su ini
ciativa, cuando los trminos de la investidura del representante son imprecisos o
equvocos.
Si un guardarsilencio, un no hacer, pueden representar un apoderamiento tci
to, con mayor razn un hacer en condiciones no suficientemente claras debe de
sembocar, ante la duda, en la admisin de la existencia del poder, para tutelar a los
terceros. De este modo se protege la confianza jurdica.
10 Falta de poder
626. Supuestos. Cuando el que acta en nombre de otro no est autori

zado a hacerlo, esto es, no est investido de poder, carece de legitimacin para
producir efectos en la esfera jurdica de la persona en cuyo nombre despliega
dicha actividad.
63 Diez-Picazo, La representacin en el derecho privado, 1979, p. 185, n 121.

Tales hiptesis pueden darse en las siguientes situaciones:

a) El pretendido representante desenvuelve su actividad sin que se le haya
conferido ningn poder. Es el supuesto del denominado fa ls u s p ro c u ra to r.
b) Un representante a quien se le ha conferido poder realiza un acto exce
diendo los lmites de este, es decir, extralimitndose en la autorizacin.
c) Finalmente, puede ocurrir que aquel al que se le ha conferido un poder rea
lice actos representativos despus que este se ha extinguido, esto es, con
posterioridad a la cesacin del poder.
a A c t o s r e a liz a d o s s in p o d e r o e x c e d i e n d o lo s lim it e s d e e s t e
627. Controversia. En las hiptesis de falta o exceso de poder, existe una

controversia sobre la naturaleza de los actos celebrados por el representante656 .
Segn una primera postura, no se est en presencia de una ineficacia en senti
do estricto. El acto es vlido pero carece de un elemento externo para poder afec
tar la esfera jurdica de la persona a cuyo nombre se concluy, en cuanto carece de
la autorizacin de esta. Para algunos se trata de un acto incompleto, un negocio in
iti e r e , de formacin sucesiva o eventual65; para otros el negocio est completo,
con todos sus elementos, pero su eficacia queda en suspenso, subordinada a la con-
d ic tio iu ris o al presupuesto de la ratificacin67.
65 M irabelli, D e ic o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 394; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d-

r it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu -Messineo (dirs.), 1987,t. I, p. 178, n62; dem, In te m a d e d if e t t o e
d i a b u s o d e r a p p r e s e n ta n z a , en "Rivsta di Diritto Commerciale", 1951-1-209; Carlota Ferrara, E l
n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 598, n 158; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3 ed., 1977, p. 80;
Betti, T e o ra g e n e r a ! d e i n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 449, n75; D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Di-
ritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 827, n 21; Natoli, voz " Rappresentan
za (Dirtto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir t t o , 1987, t. XXXVIII, p. 483, n 25; Santoro Passarelli,
D o t t r in e g e n e r a li d e l d ir t t o c iv ile , 1962, p. 284; Benatti, C o n tr a tto c o n c lu s o d a l " fa ls u s p r o c u r a
t o r " e r e s p o n s a b llit d e l " d o m ln u s " , en "Rivista del Dirtto Commerciale e delle Obbligazioni",
1959-11-335; Galgano, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 367, n 92; Guastavino, "La responsabilidad del
autotitulado representante o fa ls u s p r o c u r a t o r " , en A A .W , E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o . H o m e
n a je a l d o c t o r P e d ro L e n , 1976, p. 263 y ss.; Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o ,
1979, p. 214, n 149 y ss.; Jamin - Billiau, en T r a it d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, Ghestin (dir.),
1994, p. 641, n 583; Stella, "La rappresentanza senza potere", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo
(dir.), 2006,1.1, p. 949 y ss.; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 294.
66 La de Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 509, n 158.
67 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir t t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1.1, p. 179; Scognamiglio, R., C o n tr a tti in g e n e r a le , 3 e d ., 1977, p. 80; Natoli, voz "Rappresen
tanza (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir t t o , 1987, t. XXXVIII, p. 484, n 25; Santoro Passa
relli, D o t t r in e g e n e r a li d e l d ir t t o c iv ile , 1962, p.286. Las razones para no considerar a negocios de
384 JUAN MANUELAPARICIO
Una expresin de esta postura es la que sostiene que estos actos constituyen un
supuesto de inoponibilidad: se trata de actos vlidos entre quienes intervinieron
en su conclusin, pero ineficaces inoponibles respecto de la persona cuyo
nombre se invoc sin haber contado con su autorizacin68.
Para una segunda posicin, estos actos son ineficaces. Son realizados por quien
invoca una legitimacin de la que carece; no pueden, por tanto, justificarse ni co
mo acto propio del representante ni como acto susceptible de producir ningn
efecto contra el pretendido representado69.
628. Derecho nacional. Distincin. En nuestro derecho, la solucin de la

cuestin planteada requiere distinguir dos situaciones: La primera, es la de los su
puestos en que la falta o el exceso de poder son inadvertidas, desde un punto de
vista objetivo, esto es, casos en que el pretendido representante ha actuado lisa y
llanamente invocando una legitimacin de la que carece, sin que en el acto con
cluido se haga referencia alguna a esa circunstancia. La segunda hiptesis se da
cuando el exceso o la falta de poder del que invoca el nombre ajeno son advertidas,
en el acto. En este supuesto, quien acta en nombrey representacin de otro decla
ra explcitamente la ausencia de podery, por ende, queda obligado a conseguir la
ratificacin del interesado.
a. 7 F a lta o e x c e s o d e p o d e r p o r fa lt a d e le g it im a c i n
629. La regla del art. 1025 del CCCN. En la primera hiptesis, el acto con
cluido entre el pretendido representante y el tercero es ineficaz dentro de nuestro
derecho positivo, en cuanto as lo establece el art. 1025 del C C C N :" Q uien c o n tra ta
a n o m b re d e un te rc e ro so lo lo o b lig a s i e je rc e su re p re se n ta ci n . A fa lta d e r e p re
este gnero como invlidos radican en que ellos pueden ser rescindidos de comn acuerdo entre
el falso representante y el tercero contratante (art. 1399, prr. 3, CC italiano). Existe, adems, la
posibilidad de que el tercero lo ratifique apropindose de los efectos de tales actos. Esta ratifica
cin entraa una c o n d lc tlo jur/'ssuspensiva capaz de producir, con su verificacin, quesetorne vivo
y operante un supuesto de hecho ineficaz, mas por eso mismo vlido (art. 1399, Cd. citado). Asi
mismo, el tercero puede invitar al interesado a pronunciarse sobre la ratificacin, dentro de un
cierto trmino, vencido el cual se entiende negada la ratificacin (art. 1399, prr. 4o, Cd. citado).
Finalmente, el negocio puede producir plenos efectos por la sucesin, en calidad de heredero, del
representante al d o m in u s . Se piensa que esta disciplina peculiar impide considerar que las hipte
sis de que se trata sean susceptibles de configurar un supuesto de invalidez.
68 D'Avanzo, voz "Rappresentanza (Diritto civile)", en N o v is slm o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t.

XIV, p. 827, n 21.
69 Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p.449, n75; Mirabelli, D e ic o n t r a t t i in g e
n ra le , 1980, p.39
se n ta c i n s u fic ie n te e i c o n tra to e s in e fica z . La ra tifica ci n e xp resa o tcita d e l te r

ce ro su p le la fa lta d e r e p r e s e n ta c i n ..." El Cdigo Civil y Comercial reitera el cri
terio del art. 1161 del Cdigo de Vlez.
630. La situacin del dominus. Las dudas y discusiones que se han plan
teado sobre el particular, responden a que esta actividad del representante sin po
der plantea un orden complejo de relaciones. La primera concierne al pretendido
representado, esto es, a la persona cuya representacin se invoca sin contarcon su
autorizacin o sin sersu representante legal. Es obvio que los actos concluidos son
intrascendentes, irrelevantes e inoponibles con respecto a l. No se trata, en estric
tez de concepto, de una nulidad, sino de la consecuencia natural del denominado
efecto relativo del contrato.
Ese pretendido representado debe ser considerado como un tercero respecto
de los actos concluidos por el representante sin poder, y esa actividad realizada por
quien carece de legitimacin no puede comprometersu esfera jurdica.
631. Las relaciones entre los intervinientes en el acto. El problema, pues,

se circunscribe a las relaciones entre quienes intervinieron en la celebracin del ne
gocio: el pretendido representante y el que contrat con l. Con respecto a ellos, el
acto debe reputarse invlido segn las disposiciones mencionadas. La solucin no
deja de tener visos de razonabilidad. Ese acto no puede producir ningn efecto,
por va de regla. Falla el requisito de la legitimacin. El pretendido representante
ha concluido el acto invocando una representacin de la que carece, por estar des
provisto de poder suficiente que le sirva de base de sustentacin. As como el acto
no puede producir los efectos que le son propios, en cuanto no puede comprome
ter la esfera del pretendido representado, tampoco, en principio, puede reputarse
como un acto del pseudo-representante, porque este actu en nombre ajeno y no
en el propio. Ahora bien, esta invalidez tiene caractersticas que le son peculiares,
ante todo, la deque puede ser subsanada por la ratificacin del pretendido repre
sentado, que es un medio de convalidacin del acto, distinto de la figura usual de
la confirmacin para lograr ese efecto.
632. Actos realizados por el representante despus de la cesacin del po

der. Tutela de la buena fe. Prrafo aparte merece el supuesto de los actos que
puede concluir el representante con posterioridad a la cesacin del poder.
El acto de otorgamiento de poder es susceptible de ser modificado en cual
quier momento por la voluntad del d o m in u s, as como este en principio pue
de ponerle trmino libremente por medio de la revocacin.
Pues bien, en esta materia la ley brinda una reforzada tutela a los terceros de
buena fe.
As como las modificaciones del poder no son oponibles a los terceros si no son
puestas en conocimiento de estos con medios idneos, tambin se incluye en esta
regla, la revocacin y la renuncia que determinen la extincin del poder. La regla es

que todas las causales de extincin del poder no son oponibles a los terceros que las
hayan ignorado sin su culpa (art. 381, CCCN).
633. La materia cambiara. Cabe sealarque, en materia cambiara, como

una derivacin de los principios que gobiernan ese mbito negocial, el art. 8o del
decr.-ley 5965/63 dispone: " E l q u e p u sie se su firm a en una letra de cam bio com o
re p re se n ta n te d e una p e rso n a d e la cu a l n o tie n e p o d e r p a ra ese a cto , q u e d a o b li
g a d o l m ism o ca m b ia ria m e n te co m o s i h u b ie s e firm a d o a su p ro p io n o m b re ; y si
h u b ie se p a g a d o tie n e lo s m ism o s d e re c h o s q u e h u b iera te n id o e l su p u e s to re p re
se n ta d o . La m ism a so lu ci n se aplicar cu a n d o e l re p re s e n ta n te h u b iese e x ce d id o
su s p o d e r e s " .
La norma sanciona, lisa y llanamente, de modo objetivo, la responsabilidad
cambiarla sustitutiva y directa del fa ls u s p r o c u r a to r o de quien acta excediendo el
poder. El fa ls u s p ro c u ra to r se obliga directa y personalmente70.
a .2 La fa lt a o e x c e s o d e p o d e r a d v e r t id o s
634. Promesa del hecho ajeno. El otro supuesto que resta analizar es el de
la falta o de exceso de poder advertidos, es decir, cuando quien acta en nombre y
representacin de otro, manifiesta hacerlo sin autorizacin y se obliga a obtenerla
ratificacin del d o m in u s.
Importa esta una hiptesis en que se promete el hecho ajeno, prevista en el art.
1026 del CCCN. El contrato que se proyecta concluir con la ratificacin del intere
sado no es Invlido; tan solo se trata de un negocio incompleto, que podr llegar o
no a perfeccionarse si se consigue o no la ratificacin prometida. En el caso de que
esta no fuere obtenida, faltar la c o n d ic tio iu ris para que pueda tener eficacia71. El
promitente, quese comprometi a obtener la ratificacin, queda obligado a hacer
lo razonablemente necesario para que el tercero acepte. Si ha garantizado que la
promesa sea aceptada, responde personalmente72.
70 Escutl, T tu lo s d e c r d ito , 1995, p. 57; Bergel - Paolantonio, La r e p r e s e n t a c i n e n m a te ria

c a m b ia ra , en "Revista de Derecho Privadoy Comunitario", 1994, n 6, "Representacin", p. 96.
71 Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 224.

72 El promitente puede haberse obligado simplemente a procurar por todos los medios a su
alcance que el tercero se avenga a prestar la ratificacin. Se exime de responsabilidad si prueba
que ha actuado con la debida diligencia, aun cuando dicha ratificacin no se obtenga. Distinta es
la hiptesis cuando promete el resultado: la falta de ratificacin compromete su responsabilidad,
que, en esta hiptesis, ser contractual.
En el derecho francs se distingue tambin la obligacin de medios, el e n g a g e m e n t d e b o n s
o ffic e s , de la promesa de p o r t e fo r t , que configura una obligacin de resultado Jamin - Billiau,
en T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1994, p. 654, n 599 .
La ratificacin
635. Nocin. La ratificacin es el acto jurdico unilateral por el cual el d o

m in a s n e g o t asume y hace suyos los efectos deunactoquese cond uy en su nom
bre, sin que mediase poder para su realizacin.
Es un acto integrador o complementario con el cual el d o m in u s, a p o s te ro ri, vie
ne a dotar de justificacin al acto concluido en su nombre pero sin legitimacin,
por la falta o el exceso de poder del pretendido representante que lo llev a cabo73.
En este sentido, el art. 369 del CCCN prescribe que la ratificacin suple el defecto de
representacin.
636. Ratificacin expresa otcita. La ratificacin puedeserexpresa otci

ta. La primera se traduce en una declaracin. La segunda resulta de cualquier acto
o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobacin, por
parte del d o m in u s n e g o t , de lo hecho por el representante sin poder. As lo esta
blece el art. 371 del CCCN, en coincidencia con lo que establecera el art. 1935 del CC.
En especial, la ejecucin del negocio por parte del representado importa una rati
ficacin tcita, segn lo prescribe el art. 1025 del CCCN.
637. Efecto retroactivo. Sobrevenida la ratificacin, ella tiene efecto re

troactivo al da del acto. 5e reputa como si el acto hubiese sido realizado con legi
timacin suficiente a partir del momento mismo de su conclusin. Es la difundida
solucin tradicional que consagra el Cdigo Civil y Comercial en el art. 369, reite
rando la prescripcin del art. 1936 del CC.
638. Limitacin del efecto retroactivo. Tal efecto retroactivo, como lo in

dica el precepto, est limitado a las relaciones entre las partes comprometidas por
esta situacin. No alcanza a los terceros extraos que hubiesen adquirido derechos
del dom/'nusduranteeltiempo intermedio entre el acto del representante y su rati
ficacin. En este orden de ideas, el art. 369 del CCCN, establece que la ratificacin
es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad, regla que
tambin contena el art. 1936, n fin e del CC.
Si, en ese lapso que media entre la fecha del negocio realizado por el represen
tante sin podery la ratificacin del d o m in u s, este ha realizado un negocio incom
patible con el acto ratificado a p o s te r o r i (por ejemplo, cuando en ambos negocios
se conviene la transmisin del dominio o de derechos sobre una misma cosa o la ce
sin de un mismo crdito), debe reputarse como ttulo anterior el negocio realiza
do por el d o m in u s, en el conflicto entre los causa habientes de este y los del repre
sentante sin poder, aunque el negocio del d o m in u s sea de fecha posteriora! del re
presentante sin poder, en cuanto no opera en este caso el efecto retroactivo.
73 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 450.

Sobre esta base, el conflicto que pueda producirse entre diversos adquirentes
debe solucionarse mediante la aplicacin de las reglas generales, conforme con lo
que ha de sealarse ms adelante.
639. La decisin de ratificar y los terceros. El art. 1937 del CCestableca la

difundida regla que los terceros no pueden oponerla falta o inobservancia del po
der, cuando el poderdante ratificare o se dispusiere a ratificar lo que hubiese he
cho el representante sin autorizacin (art. 1937). Vale decir que la decisin de rati
ficar del d o m in u s se impona a la voluntad en contrario de los terceros, sean de bue
na o de mala fe, que contrataron con el pseudo-representante carente de poder o
excediendo los lmites del que le fue conferido. Si bien el Cdigo Civil y Comercial
no establece expresamente esta disposicin, la misma se deriva implcitamente del
rgimen con que la ley equilibra los intereses enjuego al prever la ratificacin. Di
chos terceros no pueden pretender prevalerse de la falta de legitimacin, para im
pedir que el d o m in u s asuma y haga suyas las consecuencias del negocio concluido
en tales condiciones, porque carecen de un inters serio que lo justifique y una acti
tud contraria resultara abusiva.
640. Carcter recepticio. La ratificacin es un acto unilateral recepticio en

cuanto debe ser dirigida al representante o al tercero que se vincul con este, aun
cuando adquiera la plenitud dess efectos jurdicos, cuando es recibida por dicho
tercero.
641. Diferencias con la confirmacin. Enva de principio, la ratificacin, por

lo general, es un modo de subsanar una invalidez, a semejanza de la confirmacin.
Empero, ambas figuras difieren claramente. La confirmacin es un acto que rea
liza la parte de un negocio jurdico que tiene derecho a reclamar su nulidad y supo
ne, en esencia, una renuncia al ejercicio de tal accin. Por su lado, la ratificacin,
como se ha visto, proviene de un tercero que asume ios efectos jurdicos de un acto
realizado en su nombre sin poder; de este modo le incorpora la justificacin de que
careca, amn de que dicha ratificacin se impone a la voluntad contraria de la par
te quetendra derecho a solicitar su nulidad74.
642. Tiempo de la ratificacin. Requerimiento. Segn el art. 370 del CCCN,

la ratificacin puede hacerse en cualquiertiempo. Ahora bien, el falso representa
do puede rehusarla expresamente y en tal caso, el contrato celebrado por el repre
sentante sin poder, quedar definitivamente invalidado. Puede el d o m in u s n eg o-
tii ratificarlo, si como corolario de una valoracin que es su incumbencia, lo consi-
74 Betti, T e o ra g e n e r a ! d e l n e g o d o J u r d ic o , 1959, p. 369.

dera til y conveniente a sus intereses. Finalmente, puede no expedirse en uno y en

otro sentido, loque genera una situacin de incertidumbre. Para ponerle fin, el art.
370 del CCCN permite que los interesados, esto es, el representante sin poder o el
tercero, puedan requerirla ratificacin del d o m in u s n e g o tii, fijando un plazo que
no puede excederde quince das; el silencise debe interpretar como una negati
va. Cuando la ratificacin dependa de la autoridad administrativa o judicial, el tr
mino se extiende a tres meses. El Cdigo Civil y Comercial ha modificado la solucin
dada por el art. 1935 del CC. Segn este precepto, cuando el pseudo representan
te avisaba al d o m in u s n e g o tii de lo hecho sin poder y este ltimo guardaba silen
cio, se operaba la ratificacin tcita.
643. La revocacin del tercero. El art. 370 del CCCN, tiene por fuente al
art. 675 del Proyecto de Reformas de la Comisin designada por el Poder Ejecutivo
en 1992 y el art. 361 del Proyecto de Reforma de 1998. Asu vez, la solucin tiene su
origen al art. 1399 del CCitaliano. Este Cdigo legitima solamente al tercero inte
resado para hacer este requerimiento. Pero en ninguno de estos antecedentes, se
establece la salvedad que consigna la parte final del art. 370 del CCCN: " . . . E l te r
ce ro q u e no haya re q u e rid o la ra tifica ci n p u e d e re vo ca r su c o n sen tim ie n to sin es
p e ra r e l v e n cim ien to d e e sto s t rm in o s".
Lo que el art. 1399 del Cdigo italiano prev, y es seguido por el art. 676 del Pro
yecto de Reformas de la Comisin designada por el Poder Ejecutivo en 1992, es que
antes de la ratificacin, el tercero y el pseudo representante, pueden acordar que
el acto quede sin efecto. No puede razonablemente pensarse que la facultad de in
validar un contrato puede haberse dejado librada al arbitrio del tercero, sin ni si
quiera distinguir si es de buena o mala fe. Una conclusin de este tipo significara
desvirtuar las bases mismas sobre las cuales la ley estructura el sistema
El art. 370 del CCCN expresa que el tercero puede revocarsu consentimiento. Lo
que est en juego en el supuesto analizado, es determinar si la falta de legitima
cin del representante sin poder, es remediable o no y, en esta ltima hiptesis, si
se produce, de manera definitiva, la ineficacia del acto representativo irregular
mente celebrado por la falta de legitimacin del representante. Cuando se trata de
un contrato, dicho acto, es un acto jurdico bilateral. Como la ley habla de revocar
"su c o n s e n tim ie n to ", se est refiriendo al que contiene la manifestacin de volun
tad del tercero. Como objeto de la representacin pueden sertanto los actos jur
dicos bilaterales como los unilaterales, cabe concluir que nicamente, cuando se
trata de esta ltima especie, el tercero puede dejar el acto sin efecto, "re v o c a n d o
su c o n s e n tim ie n to ", sin necesidad de requerimiento alguno, antes de que medie
ratificacin. Por ejemplo, una oferta dirigida al falsus p ro c u ra to r, o el emplaza
miento previsto en el inc. c) del art. 1088 para provocar la resolucin extrajudicial
del contrato, formulado ante el falso representante. Cuando se trata de un acto ju
rdico bilateral, un contrato, el consentimiento presupone un acuerdo, una coinci-
denda de manifestaciones de voluntad de ambos contratantes que no puede estar

comprendido en este tipo de revocacin. Por consiguiente, cuando el acto repre
sentativo es un contrato, antes de que medie ratificacin o requerimiento, el ni
co remedio que permite ponertrmino a la situacin de incertidumbre sobre la ine
ficacia definitiva del negocio, es que tanto el pseudo representante como el terce
ro la convengan de comn acuerdo.
644. Efectos de la ineficacia. Si efectuado el requerimiento, no media ra

tificacin, el contrato ser ineficaz. Producida esta invalidez, el art. 376 del CCCN
prescribe que si el tercero es de buena fe, esto es, si ha confiado sin su culpa en la
validez del acto, tiene derecho a reclamar a quien actu como representante de
otro sin tener poder o en exceso de las facultes conferidas, la indemnizacin del da
o sufrido. Configura este supuesto, una de las hiptesis de la denominada res
ponsabilidad precontractual. El Cdigo Civil y Comercial no ha reiterado la alter
nativa que el art. 1933 del CCIe brindaba al tercero de buena fe, detenerla opcin
de considerar al representante como personal mente obligado y reclamarle el cum
plimento del contrato, como si se hubiese obligado personalmente. Se trataba de
un supuesto de conversin legal que persegua procurarle al tercero de buena fe
unareparacin/nnaturaielCdigodeVlezperm itaqueelcontratoquenopoda
producir efectos como consecuencia de la falta de legitimacin con que fue cele
brado, valiera como contrato que obligaba personalmente al pretendido repre
sentante, como si hubiera obrado a ttulo personal y propio. Esta solucin ha sido
acogida por el Proyecto Gandolfi en su art. 64.
645. Exclusin. Finalmente, el art. 376 excluye de esta responsabilidad al

supuesto que ha sido examinado de la falta de poder advertida, esto es, cuando el
representante hace saber al tercero la falta o deficiencia del poder, agregado que
coincide con la salvedad hecha por el art. 1398 del CCitaliano. Como se ha antici
pado, en este caso se promtela ratificacin del representado. Se configura, pues,
la hiptesis de promesa del hecho de un tercero prevista en el art. 1026 del CCCN.
11 Inters en el oto rg am iento del poder. Abuso del poder.

A u tocontratacin
a In ters y p o d e r
646. Precisiones. El poder de representacin se confiere, de ordinario, en

inters del representado. Empero, tambin puede ser otorgado en inters comn
de este y del representante o bien en inters de un tercero.
Cuando se habla, en estos supuestos, de las personas en cuyo inters resulta fac
tible otorgar el poder, se hace referencia concreta a quien aprovecha o beneficia la
conclusin del acto representativo, objeto de la representacin. Se trata de un in
ters distinto del que puede tener el representante en la simple continuacin de la
gestin representativa, ya sea porque ello compromete su prestigio, o bien, cuan

do est retribuida, porque tiene derecho al cobro de la gestin. Este ltimo tipo de
inters es distinto del primeroysu existencia no tiene gravitacin para impedir que
se considere al poder como conferido en inters exclusivo del representado.
647. El inters y la relacin causal. Obviamente que este tema de la perso

na en cuyo inters se otorga el poder, se desprende de la relacin causal que le sirve
de base y dimana de un acuerdo previo de los interesados. El anlisis de la cuestin
es uno de los que suponen inevitablemente la vinculacin entre la relacin subya
cente y el negocio de apoderamiento cuando ambos aparecen entremezclados.
b A b u so del p o d e r
648. Nocin. Han sido examinadas la hiptesis en las que, quien acta en
nombre ajeno, lo hace sin poder o excediendo los lmites de este. Diversos son los
supuestos de abuso del poder75. En ellos, el representante acta formalmente den
tro de los lmites del poder que se le ha conferido, pero contrariando la finalidad
de la representacin, la que, por va de regla, es la tutela del inters del represen
tado. En estos casos de abuso del poder, los actos que el representante realiza en
nombre del representado no lo son en el inters de este, sino en beneficio de un in
ters contrastante, ya sea del propio representante o de un tercero.
Los supuestos de abuso del poder se dan, pues, cuando el representante bene
ficia directamente a la otra parte a expensas del representado, en connivencia o no
con ella, es decir, contando o no con la complicidad de esta; o bien cuando media
un conflicto de intereses en el que la tutela del perteneciente al representante o la
del de un tercero, que tambin le ha sido confiada, exige el sacrificio del inters del
representado
649. El conflicto de intereses. El tema se relaciona con el conflicto de inte

reses. Dada la vinculacin que existe en la materia con la relacin causal, el Cdigo
Civil y Comercial trata de dicho conflicto al legislar sobre el mandato. El art. 1325
del CCC/V prescribe que s media conflicto de intereses entre el mandante y man
datario este debe posponer los suyos en la ejecucin del mandato o renunciar. As-
75 Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 595, n 157; Betti, Te ora g e n e r a l d e l n e g o c io

ju r d ic o , 1959, p. 453, n 75; Carresi, "II contratto", en T ra tta to d e d ir itto civ ile e c o m m e rcia le , Cicu -
Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 182, n 63; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e ra la , 1980, p. 380; Diez-Pica
zo, La r e p re s e n ta c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, n 137, p. 198; D'Avanzo, voz "Rappresentanza
(D i ritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 827, n 21; Witz, D ro it p r iv a lle m a n d .
P a r tie g n r a le , 1992, p.411, n 536; Fontanarrosa, D e re c h o c o m e rc ia l a r g e n tin o , 7a ed., 1991,1.1, p.
471, n<>336;Stella, "II contratto concluso dal rappresentantein conflltto di neressi con Irappresen-
tado", en T r a tta to d e l c o n tra tto , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 861 y ss.; Roppo, IIc o n t r a t t o , 2001, p. 283.
mismo el representante debe cumplir con su cometido con fidelidad y lealtad (art.
372, inc. a), lo que en estrictez de concepto significa que debe velar por los intere
ses del representado.
Las consecuencias del abuso del poderse dan ante todo en las relaciones inter
nas entre representado y representante: el citado art. 1325 del CCC/V, en su prr. 2,
aplicable al supuesto analizado, prescribe que la obtencin de un beneficio no au
torizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la retribucin.
Empero, cabe agregar que cuando se dan los referidos supuestos de ejercicio anor
mal disfuncional del poder, que causen un perjuicio al representado, el repre
sentante estar obligado a indemnizarlo.
El tercero que contrata con el representado podr verse comprometido en esa
responsabilidad cuando sea de mala fe, esto es, beneficiario consciente de ese abu
so de poder, lo que resultar evidente cuando sea cmplice del representado. En
esta ltima hiptesis, tendr el representado el derecho de reclamarla nulidad del
acto representativo, porsersu causa ilcita76.
c C o n t r a t o c o n s ig o m is m o
c . l P la n t e a m ie n t o d e l te m a
650. Nocin. Una de las vas a travs de las cuales puede concretarse el abu
so del poder es el contrato consigo mismo77.
76 Diez-Picazo, La r e p r e s e n ta c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 199. El art. 1394 del CC ita

liano prev expresamente este supuesto: "El contrato concluido porel representante en conflicto
de intereses con el representado puede ser anulado a pedido del representado, si el conflicto era
conocido o reconocible por el tercero".
77 Balbl, La s tip u la z io n e d e l c o n tr a tto a d o p e ra d i u na so la p e r s o n a , 1936; dem, voz "Cont
ralto con se stesso", en N o v isslm o D lg e s to Ita lia n o , 1968, t. IV, p. 690 y ss.; Hupka, La r e p r e s e n t a
c i n v o lu n ta ra e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 246 y ss.; von Tuhr, D e re c h o civil. T e o ra g e n e r a l
d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1948, vol. III-2, p. 110; W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g e n ra le , 1992,
p. 409, n 532 y ss.; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 604, n 159; Betti, T e o ra g e n e r a l
d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 453; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 380; Scognamlglio,
R., C o n tra tti in g e n e r a le , 3 ' ed., 1977, p.79, n 22; D'Avanzo, voz "Rappresentanza(Dirittodvile)",
en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1968, t. XIV, p. 825, n 20; Diez-Picazo, La re p r e s e n ta c i n e n e l d e
r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 199, n 139 yss.; Starck- Roland - Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s, t. 2, "Con-
trat", 5a ed., 1995, p. 213, n272; Roca Sastre - Puig Brutau, "El problema dla autocontratacin",
en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terce
ros", 1948, p. 143; Messineo, voz "Contratto con se stesso", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , 1962, t. X,
p. 209 yss.; Borda, G., T ra ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n tin o . O b lig a c io n e s , 1971, t. II, n 1196; Lpez
deZavala, T e o ra d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 218; Mosset Iturraspe, C o n tra to s,
1995, p. 290; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p. 32, n 242 y ss.; Stella,
II contratto con se stesso", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 923 y ss.; Roppo, II
c o n tr a tto , 2001, p. 287.
En esta figura el representante celebra consigo mismo un contrato actuando

como tal representante y, tambin, a ttulo personal y propio; o bien, simultnea
mente, en calidad de representante de dos o ms personas.
651. Clases. En ambos supuestos, por obra del mecanismo jurdico de la

representacin, se acumulan en un mismo sujeto dos posiciones jurdicas.
En la primera hiptesis, se da una posicin derivada de su calidad de represen
tante que le permite actuar en nombre del representado y producir efectos en la
esfera jurdica de este; la otra posicin es la que le corresponde a ttulo personal y
le permite actuar por s.
En la segunda hiptesis, confluyen en el mismo sujeto dos o ms cualidades de
representante de diversas personas que le permiten actuaren nombre de cada una
de ellas y producir consecuencias en los crculos patrimoniales respectivos.
652. Posibilidad conceptual. Discusin. La autocontratacin plantea el

problema de si el representante, en las dos situaciones referidas, tiene la facultad de
concluir el acto representativo consigo mismo, ya sea actuando simultneamente
en su calidad de tal y a ttulo personal, o bien sea en calidad de representante de dos
o ms personas, supuesto denominado de doble representacin. El proceso de for
macin del negocio representativo medante la contratacin consigo mismo, pre
senta caractersticas peculiares que han llevado a controvertir la posibilidad con
ceptual misma de la existencia de la figura, esto es, de un contrato concluido por
una sola persona.
653. Tesis negativa. Una tesis, la negativa, descarta dicha factibilidad. Se

afirma que el contrato es un hecho del mundo exterior y, por tanto, no puede ser
concluido en el interior de una misma persona. No es suficiente una concordancia
interna de voliciones, sino que el contrato entraa el acuerdo externo de dos vo
luntades distintas, aunque coincidentes. Cada parte emite una declaracin de vo
luntad que la otra recibe. No es posible que una sola persona escinda su voluntad
en dos mitades para que la una trate con la otra y reciba la declaracin que la otra
emite. El contrato requiere en su celebracin la concurrencia de dos personas dis
tintas78. Consecuentemente, se concluye, constituye un absurdo jurdico pensar
que una sola persona pueda contraer un contrato, revistiendo, simultneamente,
dos posiciones diversas y antitticas.
78 Para los antecedentes de estas opiniones, vase: Hupka, La representacin voluntara en

los negocios jurdicos, 1930, p. 252; Balbi, La stipulazione del contraro ad opera di una sola per
sona, 1936, p. 7, n 6; Roca Sastre- Puig Brutau, "El problema de la autocontratacin", en Estu
dios de derecho privado, t. I, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros",
1948, p. 145.
654. Tesis afirmativa. La tesis afirmativa, por el contrario, admite la posi

bilidad conceptual de la existencia de un contrato celebrado por el representante
consigo mismo, ya sea en sentido estricto actuando como tal y a ttulo personal y
propio o como representante de varias personas. El contrato presupone dos o
ms partes y, en estas hiptesis, por obra de la representacin, confluye en una mis
ma persona esa doble calidad, lo que permite la conclusin del negocio bilateral,
resultado de la coincidencia de manifestaciones de voluntad que es dable reputar
diferentes79.
655. Tesis intermedia. Una tesis intermedia, porsu lado, propugna que, si
bien el contrato consigo mismo no importa un acuerdo de voluntades sino una de
claracin unilateral de voluntad80, produce, sin embargo, efectos idnticos a los de
un contrato, ya sea porque as se los atribuye el ordenamiento jurdico o bien sea,
segn otra versin, porque, sin necesidad de esa sancin especfica, ello es conse
cuencia natural de la coincidencia, en una misma persona, de poderes de disposi
cin sobre distintos patrimonios81.
656. Conclusiones. Prevalece hoy la tesis que, desde un punto de vista es

tructural, admite la posibilidad terica del contrato consigo mismo. Las posiciones
negativas se fundan en la realidad emprica o psicolgica sin advertir que el uni
verso jurdico se maneja con herramientas conceptuales propias, las que, si bien tie
nen como sustento esa realidad, no se confunden con ella.
El meollo de la nocin de contrato es el acuerdo de las manifestaciones de vo
luntad de dos o ms partes. El concepto de parte, segn se ha visto, no es Igual al de
persona. El instituto de la representacin entraa la posibilidad de que el repre
sentante sustituya al representado y pueda, con su manifestacin de voluntad,
producir efectos en la esfera jurdica de este ltimo.
79 Es la tesis que prevalece; vase: Balbi, La s t ip u la z io n e d e l c o n t r a t t o a d o p e ra d i u na so la

p e r s o n a , 1936, p. 170, n75; Mirabelli, D e ic o n t r a t t i n g e n e r a le , 1980, p.386; Messineo, voz "Con
tratto con se stesso", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X, p. 209; Cariota Ferrara, E l n e g o c io j u r
d ic o , 1956, p. 604, n 159; Scognamigllo, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3 ed., 1977, p. 79, n22; vase
en este sentido tambin a Roca Sastre - Puig Brutau, "El problema de la autocontratadn", en E s
t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros",
1948, p. 147.
80 El enfoque que afirma que la autocontratadn no supone la conclusin de un contrato si
no de un negocio unilateral fue propugnado inicialmente por Rmelin. Vase Hupka, La r e p r e s e n
ta c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 256; Balbi, La s t ip u la z io n e d e l c o n tr a tto a d
o p e ra d i u n a so la p e r s o n a , 1936, p. 145, n67.
81 Esta ltima es la tesis sostenida por Hupka, La re p r e s e n ta c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s

ju r d ic o s , 1930, p. 262, seguido por Diez-Picazo, La r e p r e s e n t a c i n e n e l d e r e c h o p r iv a d o , 1979, p.
205, n 143.
En este orden de deas, cuando existe representacin, el representante tiene es

ta legitimacin de segundo grado, pero, al mismo tiempo, conserva la que le com
pete a ttulo propio para emitir manifestaciones de voluntad que comprometan su
crculo jurdico. Merced a la representacin, por ende, es dable que se acumulen en
una misma persona estas dos legitimaciones. Parecida situacin se da cuando en
una misma persona confluyen, simultneamente, dos o ms poderes que la facul
tan a actuar en nombre de sus representados y a producir efectos en la esfera jur
dica de cada uno de ellos.
En virtud de lo sealado conceptualmente es factible que una misma per
sona celebre un contrato en el que acte en los sealados dos roles o investiduras
diferentes y que emita, por tanto, una manifestacin de voluntad dirigida a pro
ducir efectos en el patrimonio de su representado y, contemporneamente, la
complete con otra en un sentido opuesto, dirigida a comprometersu propio patri
monio, concretando de este modo la posibilidad que posee de vincular a centros de
intereses de diferentes. La misma situacin se manifiesta en las hiptesis de doble
representacin. Es, por ende, perfectamente concebible que medie una doble vo
luntad aunque emanada de una misma persona. El contrato consigo mismo es, de
este modo, un verdadero contrato y el acto representativo que lleva a cabo el re
presentante en las dos hiptesis sealadas es un arto jurdico bilateral82.
La prueba ms inequvoca de esta posibilidad conceptual, es que la propia ley
admite el contrato consigo mismo en ciertos supuestos concretos, como se ver a
continuacin. Por otro lado, a despecho de estas preocupaciones tericas, el insti
tuto tiene sus manifestaciones prcticas por la utilidad que presta para el ms gil
desenvolvimiento de los negocios.
657. El conflicto de intereses. La ms importante cuestin a resolver en

esta materia, no reside en la admisibilidad conceptual de la figura desde una pers
pectiva terica y estructural, sino en la legitimidad concreta de la figura en los di
versos supuestos que pueden plantearse, esto es, su validez desde un punto de vis
ta tico-jurdico. El problema reside en que la conclusin de un contrato, de ordi
nario, es el resultado de la conciliacin de un conflicto de intereses entre las partes,
en la medida en que la mejor satisfaccin del inters de cada una de ellas est en
relacin inversa con la satisfaccin del que compete a la otra.
658. Contrato consigo mismo stricto sensu. Cuando el representante

contrata actuando como tal y a ttulo personal, el deber a que debe ajustar su ac
82 Balbi, La s tip u ia z io n e d e l c o n tra to a d o p e ra d i u na so la p e r s o n a , 1936, p. 170, n75; Roca

Sastre - Puig Brutau, "El problema de la autocontratacin", en E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1,
"Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 147; Spota, In s t it u c io n e s
d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s , 1974, vol. II, p. 42, n 248.
tuacin velar por el inters del d o m in u s n e g o tii , se ve dificultado. Resulta ob

vio presumir, que por estar comprometido su propio inters en contraste con el del
representado, en ese conflicto de intereses se sentir compelido a beneficiar el in
ters propio, en detrimento del inters del d o m in u s n e g o tii, lo que significa des
virtuar radicalmente el objetivo final del instituto de la representacin.
Resulta una expresin de sentido comn el que nadie pueda ser, al mismo tiempo,
juezy parte. Cabe pensar que existe una contradiccin irreductible en el deber de juz
gar objetivamente el inters ajeno para prestarle adecuado cuidado, cuando est en
pugna con el inters propio y velar por el primero significa perjudicar el personal.
659. Doble representacin. Con matices mucho menos acentuados, tam

bin existe conflicto en las hiptesis de doble representacin, por cuanto, si una
misma persona debe fidelidad a intereses distintos que se ponen en conflicto, exis
te el riesgo de que indine el platillo de la balanza en favor de uno de ellosy en detri
mento del otro. De all que se equipare esa situacin con la anterior.
c.2 Derecho comparado
660. El BGB y el Cdigo Civil italiano. En el derecho comparado existen le

gislaciones que tratan de la figura desde un punto de vista general. El Cdigo Civil
alemn contiene una prohibicin general de la figura, con excepciones de preciso
alcance. Dispone el 181 del BG B: "Salvo autorizacin en contrario, el represen
tante no podr celebrar, en nombre del representado, negocio jurdico alguno
consigo mismo, a no ser que el negocio jurdico de que se trate consista en el cum
plimiento de una obligacin". Excepcionalmente se admite el contrato consigo
mismo cuando el acto representativo confiere una ventaja al representado; tal la
donacin que hacen los padres a sus hijos menores83. El Cdigo Civil italiano, si
guiendo los lineamientos del Cdigo Civil alemn, tambin sanciona de modo ge
neral la prohibicin del contrato consigo mismo, aunque ensancha el mbito de la
excepcin y excluye las hiptesis en que no existe conflicto de intereses. Dispone el
art. 1395 de dicho Cdigo que: "Es anulable el contrato que el representante con
cluye consigo mismo, en propio inters o como representante de otra parte, a me
nos que el representado lo hubiese autorizado especficamente, o bien que el con
tenido del contrato est determinado de tal modo que excluya la posibilidad de
conflicto de intereses".
c.3 Derecho nacional. Prohibiciones
661. El Cdigo de Vlez Sarsfield. El Cdigo deVlezse pleg al sistema

tradicional en la materia. No contena una norma general que vede el contrato
83 W itz, D roitpriv allemand. Partie gnrale, 1992, p.410, nros. 534 y 535.
consigo mismo. Solo enunciaba prohibiciones en supuestos determinados, en los

que media conflicto de intereses, razn concreta del impedimento. Amn de ello,
prev otras hiptesis especficas en que lo admite expresamente.
662. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Cdigo Civil y Comercial

ha seguido el criterio de los cdigos ms modernos y prescribe en su art. 368: "N a
die p u e d e , en re p re se n ta ci n d e o tro , e fe c tu a r co n sig o m ism o un a cto ju rd ic o , sea
p o r cu en ta p ro p ia o d e un terce ro , sin la a u to riza ci n d e l r e p re s e n ta d o ..."
El contrato consigo mismo, se trate del contrato que celebra el representante
actuando como tal porua parte y a ttulo personal por la otra, o simultneamen
te en calidad de representante de las partes, por va de regla, no est permitido. So
lo se admite cuando existe una autorizacin del representado.
663. La representacin legal. En el mbito de la representacin legal,

tambin est prohibida a los representantes legales la contratacin consigo mis
mo. Se trata de las inhabilidades a que se ha hecho referencia, previstas en los arts.
689,120 y 138 del CCCN.
No obstante, un supuesto de contrato consigo mismo que la ley autoriza, es la
donacin sin cargo que hagan quienes ejercen la responsabilidad parental a sus
hijos, en ejercicio de la representacin que les compete. Si bien el art. 689 del CCCN
establece que los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que
est bajo su responsabilidad, excepta de esta prohibicin lo dispuesto para las do
naciones sin cargo previstas en el art. 1549. Este precepto prev que la aceptacin
de una donacin hecha ana persona incapaz debe ser hecha por su representan
te legal. Agrega que si la donacin del tercero o del representante es con cargo, se
requiere autorizacin judicial. Interpretado a co n tra rio sen su , este precepto rea
firma la factibilidad del contrato consigo mismo que tiene el representante legal
del incapaz para celebrar un contrato de donacin en beneficio del representado.
Por consiguiente, en virtud de los dispuesto por el art. 689 y, concordantemente
por el art. 1549, en el caso que la donacin no sea con cargo, y sea hecha a sus hijos
incapaces por sus progenitores, estos pueden aceptarla directamente en su carc
ter de representantes de aquellos, con lo que se autoriza la contratacin consigo
mismo por parte de los representantes. Se reitera la solucin que el Cdigo de V-
lez estableca en el art. 1805.
664. Contratos celebrados por directores de sociedades annimas. De

senvolviendo este orden de deas, la Ley de Sociedades contiene una norma espe
cial referida a los integrantes del rgano de administracin de las sociedades an
nimas, esto es, el directorio. El art. 271 impone las condiciones a que deben suje
tarse los contratos que celebren los directores con la sociedad.
Se trata de dar una solucin adecuada ai conflicto de intereses que plantea este
tipo de contratacin. La posicin rgidamente prohibitiva del Cdigo de Comercio
fue flexibilizada por la ley 19.550, cuyo texto primitivo fue reformado por la ley
22.903, la que ha introducido en l una mayor ductilidad84.
665. Sentido dlas prohibiciones. El Cdigo Civil y Comercial veda el con

trato consigo mismo tanto en materia de representacin legal como de represen
tacin voluntaria, segn se ha visto. Pero estas prohibiciones o exclusiones tienen
un sentido distinto en una u otra especie de representacin. En la representacin
legal, en particular en la representacin necesaria de los incapaces, la voluntad del
representado no tiene ninguna influencia sobre el alcance de la relacin represen
tativa, la que se funda en la ley. La prohibicin se deriva de la existencia de una in
habilidad del representante para celebrar contrato alguno con el representado,
sea por esta va del contrato consigo mismo o por cualquier otro modo directo, in
terpuesto o simulado. La inobservancia dla prohibicin acarrea la sancin de nuli
dad del contrato. Dicha nulidad es relativa y solo puede ser subsanada por medio
de la confirmacin.
Distinta situacin se da en materia de representacin voluntaria85. Esta se fun
da, en cuanto a su existencia y extensin, en un acto de voluntad de quien la con
fiere, que, por ende, est en condiciones de apreciar hasta qu punto puede fiar
se de su representante. Por ello, la contratacin consigo mismo del representante
resulta perfectamente admisible cuando ha sido autorizada por el representado.
La solucin resulta enteramente lgica. El representado es el mejor juez de sus
propios intereses. Cuando autoriza al representante a contraer consigo mismo el
contrato cuya celebracin le encarga, cabe suponer que su decisin se funda en
que ha tomado los recaudos para prevenir y superar el riesgo que importa el con
flicto de intereses. De all, entonces, que se admita expresamente la posibilidad de
la figura.
Las hiptesis de exclusin expresa de la contratacin consigo mismo en la repre
sentacin voluntaria, no constituyen una inhabilidad ensentido estricto. Entraan
una limitacin legal a la legitimacin del representante. Este no puede concluir los
84 El texto vigente del art. 271 de la Ley de Sociedades Comerciales ha quedado as redacta
do: "El director puede celebrar con la sociedad los contratos que sean de la actividad en que esta
opere y siempre que se concierten en las condiciones de mercado. Los contratos que no renan los
requisitos del prrafo anterior solo podrn celebrarse previa aprobacin del directorio o confor
midad de la sindicatura si no existiese quorum. De estas operaciones deber darse cuenta a la
asamblea. Si la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores, o la sindicatura, en
su caso, sern responsables solidariamente p o r los daos y perjuicios Irrogados a la sociedad. Los
contratos celebrados en violacin de lo dispuesto en elprr. 2 y que no fueren ratificados p o r la
asamblea son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en el prrafo tercero ".
85 Sobre estas diferencias, vase Balbi, La stipulazlone del contrattoad opera di una sola per
sona. 1936, p.96, n47.
actos que se le ha encargado realizar, en los supuestos previstos, mediante la cele

bracin de un contrato consigo mismo, por el mero hecho de la existencia de un
conflicto de intereses. Portanto, si bien la falta de legitimacin para hacerlo deter
minar la invalidez del acto, dicha invalidez podr ser subsanada por medio de la
ratificacin, como ocurre en los supuestos en que el representante acta ms all
de los lmites del poder conferido, los que, en estos casos, han sido fijados m in iste
rio ie g is en lo concerniente a la contratacin consigo mismo86.
IV EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
A) Carcter d istintivo de la representacin directa
666. Enunciacin. Nota distintiva de la representacin, es que el acto rea

lizado por el representante, cuando acta en nombre del representadoy dentro de
los lmites de su poder, produce sus efectos exclusiva y directamente en la esfera
jurdica del representado. Exclusivamente, porque tales efectos se generan solo en
favor y en contra del representado, sin que aprovechen u obliguen al representan
te. Directamente, porque no pasan por el patrimonio del representante. Partes del
acto concluido por el representante y el tercero deben reputarse nicamente a este
y al representado, con prescindencia del representante. La declaracin de volun
tad del representante, en sustitucin del representado, no afecta en absoluto la es
fera jurdica de aquel. El representante no adquiere ningn derecho, no asume
ningn deber, ni contrae ninguna obligacin derivados de esa actividad negocial,
salvo que prometa de manera expresa al acreedor que ha de responder por el cum
plimiento de las obligaciones del representado.
En este orden de ideas, el Cdigo Civil y Comercial prescribe en su art. 359, que
los actos celebrados por el representante en nombre del representadoy en los lmi
tes de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, produ
cen efecto directamente para el representado. Como consecuencia, el art. 366 es
tablece que cuando acta dentro del marco de su poder, sus actos obligan directa
mente al representadoy a losterceros. El representante no queda obligado con los
terceros, excepto que haya garantizado de algn modo el negocio. Finalmente, el
inc. b ) del art. 1023, prescribe que se considera parte del contrato a quien es repre
sentado por un otorgante que acta en su nombre e inters.
86 5pota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1974, vol. II, p.48, n251, opinaba, por e
contrario, que, en el caso de que el representante voluntario vulnere la prohibicin de autocon-
tratar, el acto celebrado ser Invlido y solo podr ser convalidado mediante la confirmacin. La
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B) In terferencias entre la actividad d el representante

y la del representado
667. Supuestos. El ejercido de la representacin puede ocasionar asimis

mo interferencias, ya sea entre la actividad del representante y la del representa
do, entre la de dos o ms representantes que pueden actuar en forma indistinta, o
entre ia del representante y un sustituto87.
La representacin voluntaria, la conferida por el interesado, no le priva a este del
derecho de actuar por s mismo en los que son sus propios asuntos. Por otro lado,
cuando dos o ms representantes han sido designados para actuaren forma indistin
ta, cada uno de ellos est autorizado para concluir el mismo negocio por separado.
La sustitucin del poder, no despoja al representante de la facultad de concluir
el negocio para el que se le ha dado poder.
En todos estos casos pueden darse supuestos en que el representante y el repre
sentado, dos representantes con poderes indistintos o el representante y el susti
tuto celebren el mismo negocio encomendado, con personas diferentes.
Es factible que se genere un conflicto entre los adquirentes de derechos en estos
contratos sucesivos, igual mente vlidos, pero incompatibles, en cuanto no pueden
subsistir conjuntamente. En tal caso, para solucionar tales conflictos cabe asignar
la preferencia a uno de ellos, mediante la aplicacin de las reglas generales. De este
modo, verbigracia, si concurren varios acreedores de la misma cosa inmueble pro
metida por el deudory son todos de buena fe y a ttulo oneroso corresponder apli
car el art. 756 del CCCN, y tendr mejor derecho: ... "a) el q u e tie n e em p la za
m ien to re g is tra Iy tra d ic i n ; b) e l q u e ha re cib id o la tra d ici n ; c) e l q u e tie n e e m
p la z a m ien to re g istra l p r e c e d e n te ; cf) en lo s dem s su p u esto s, e l q u e tie n e ttu lo
d e fech a cierta a n te rio r".
En la concurrencia de varios acreedores a ttulo oneroso y de buena fe que recla
men derechos sobre una cosa mueble prometida por el deudor, se aplicar el art. 757
ytendr mejor derecho: ... "a) e l q u e tie n e em p la za m ien to registral p re c e d e n te , si
se trata de b ien es m u eb les registra bles; b) e l q u e ha recib id o la tradicin, s i fu e se no
registrad le; c) en los dem s su p u esto s, e l q u e tien e ttu lo de fecha cierta a n te rio r".
Otro ejemplo es el conflicto entre varios cesionarios de un mismo crdito: la pre
ferencia corresponder al primero que ha notificado la transferencia al deudor
aunque esta sea posterior en fecha (art. 1622, CCCN).
668. Derecho del tercero frustrado. El tercero de buena fe cuyo contrato

queda sin cumplir, tiene el derecho de demandar los daos y perjuicios derivados
del incumplimiento.
En dicho supuesto, la responsabilidad del incumplimiento recaer inevitable
mente sobre el poderdante, con prescindencia de las relaciones internas entre re
87 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p.446.

presentante y representado. El acto representativo, el contrato que no es suscepti

ble de cumplimiento, fue contra ido ya sea por el representante en el mbito de la
legitimacin conferida, esdecir, actuando en nombre del representado y dentro de
los lmites de sus poderes, o por el representado en virtud de la legitimacin que le
es personal y propia. La nica salvedad es que, cuando exista mala fe del represen
tante, el tercero de buena fe puede tambin reclamarle los daos y perjuicios que
le ha provocado su actividad de apoderado. El fundamento de esta ltima respon
sabilidad reside en que el representante, con su proceder indebido lesiona el leg
timo derecho de crdito del tercero88.
V EXTINCIN DE LA REPRESENTACIN
A ) Supuestos
669. Ejecucin del negocio representativo. El art. 380 del CCC/V enuncia
las causales de extincin del poder. La primera de ellas, es la ejecucin del negocio
representativo, esto es, el cumplimento de los actos encomendados en el apodera-
miento (inc. a). Si bien en lo atinente a la relacin causal pueden perdurar obliga
ciones que estn pendientes de cumplimiento, la consumacin del apoderamien-
to determina su total extincin89.
670. Vencimiento del plazo. El apoderamientoseextinguetambincuan

do vence el plazo por el cual fue dado. El art. 1960 del CC, as lo dispone; el Cdigo
Civil y Comercial lo ha previsto en el inc. c) del art. 380 con respecto al poder irre
vocable, in fin e . Prescribe que dicho poderse extingue por el transcurso del plazo
fijado. Dada su obviedad, la regla debe generalizarse.
671. Condicin e imposibilidad. Cabe agregar a las anteriores causales

que la extincin del acto de apoderamiento, si est subordinado a una condicin,
se verifica por el cumplimiento de esta. El cese tambin puede tener lugar cuando
sobreviene la imposibilidad de cumplir el acto representativo, verbigracia, si se
destruye la cosa que deba ser vendida90.
672. Revocacin y renuncia. A estas causas de carcter general deben su

marse otras, especficas, enunciadas en el art. 380 del CCCN, que se vinculan estre
chamente con la particular naturaleza de la relacin representativa. Esta importa
un modo de ampliarla esfera de actividad del d o m in u s y reposa en la mutua con
fianza de quienes son sus partes, al punto deser dable calificarla como una relacin
88 Sobre el fundamento de esta responsabilidad vase Aparicio, Responsabilidad del terce

ro p o r lesin al derecho de crdito, 1974, p. 103 y siguientes.
89 Hupka, La representacin voluntarla en los negocios jurdicos, 1930, p. 358.
in tu itu p e rs o n a e . De ah que revsta singular importancia, en lo atinente a su sub

sistencia, la voluntad unilateral de cualquiera de sus sujetos. Consecuentemente,
la representacin se extingue ya sea por revocacin del poderdante (art. 380, inc.
c, CCCN) o por renuncia del apoderado (art. 380, inc. d, CCCN).
673. Muerte, muerte presunta, ausencia, quiebra o prdida de la capacidad

poderdante o del apoderado. El apoderamiento cesa cuando desaparece o se
modifica el sustrato subjetivo en que se asienta. Por ende, acarrean su fin la muer
te del representante o del representado (art. 380, inc. b ); la declaracin de muerte
presunta del representante o del representado (art. 380, inc. e); la declaracin de
ausencia del representante (art. 380, inc. f ) ; la quiebra del representante o repre
sentado (art. 380, inc. g ); o la prdida de capacidad exigida en el representante o
representado (art. 380, inc. h).
674. Poder post mortero. Vinculado con la muerte del poderdante, co

rresponde examinar la posibilidad del poder p o s t m o rtem , que es el otorgado para
actos jurdicos que deben ser ejecutados despus de la muerte del poderdante. Se
discute en el derecho comparado la posibilidad de su otorgamiento91. El supuesto
estaba expresamente previsto en el art. 1983 del CC, cuya regla ha sido mantenida
en el prr. 2 del art. 1330 del CCCN al legislar sobre el mandato. De l se despren
de que el poder destinado a ejecutarse despus de la muerte del representado es
nulo, si no puede valer como disposicin de ltima voluntad.
La lectura del precepto revela que, dentro del sistema legal vigente, el poder
p o s t m o rtem es lisa y llanamente reputado una disposicin de ltima voluntad. En
consecuencia, no puede instrumentarse convencionalmente, como consecuencia
de un contrato. Se trata de una aplicacin del principio establecido en el art. 1010
del CCCN. La nica va para encomendar un encargo de este tipo es la de que el do-
m in u s utilice el testamento y se prevalga de la institucin del albaceazgo92.
B) Revocacin
1 Nociones generales
675. Concepto. La revocacin del apoderamiento constituye un principio

de difusin universal en los ordenamientos jurdicos.
91 Gustavo Minervini, en el derecho Italiano, se Indina por la tesis positiva ( E l m a n d a to . La

c o m is i n . E l c o n tr a to d e c o m is i n d e tr a n s p o r t e , 1959, ps. 58 a 60, n 8); Crespo Allue (La r e v o c a
c i n d e l m a n d a to , 1984, p. 437) se pronuncia por su ineficacia en el derecho espaol.
92 En contra: Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s, 1983, vol. VIII, p. 191, n 1721,
quien admita el apoderamiento p o s t m o r te m , en la medida en que no implique disposicin jur
dica de bienes relictos.
La revocacin es el acto por el cual el representado pone fin al poder por su pro
pia voluntad.
676. Regla. El principio en materia de representacin convencional es el

de que el poderdante puede revocar el podersiempre que quiera.
677. Fundamento. El fundamento de esta regla es obvio: el otorgamien

to del poder, de ordinario, es un Instrumento del que se vale del d o m in u s n e g o tii
para la gestin de intereses que le ataen exclusiva mente y entraa un acto de con
fianza en la eleccin que hace de la persona encargada de ese cometido. Por eso el
poderest asociado a la confianza que lesirvede base; naceytermina con ella. De
este modo, puede ser revocado a d n u tu m por el poderdante, en cualquier momen
to, sin explicacin o por capricho, en la medida en que dicho poder es otorgado en
inters de quien lo confiere. El representado puede ponerle fin cuando quiera para
recobrar, con plena autonoma, su libertad de decisin y gobernar, segn sus deseos,
la propia esfera de intereses, sin ningn tipo de interferencia.
678. Naturaleza. La revocacin es un acto jurdico unilateral que expresa

la voluntad del representado. Como ocurre en materia de actos jurdicos, dicha ma
nifestacin de voluntad revocacin puede ser expresa o tcita.
Ahora bien, dicha revocacin debe ser puesta en conocimiento de los terceros por
medios dneos para que pueda ser oponible a estos, salvo que se pruebe que ellos
conocan la revocacin, en el momento de celebrar el acto jurdico (art. 381, CCCA/).
2 Poder irre v o cab le 93
679. Alcance de la revocabilidad. Se plantea la cuestin de esclarecersi la

revocabilidad de la relacin de apoderamiento es un elemento esencial de ella o
bien una condicin natural de la figura que torna admisible, por va de excepcin,
supuestos de irrevocabilidad.
93 Hupka, La r e p r e s e n t a c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 371 yss.; Ennecce-

rus - Nipperdey, T ra ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1950,1.1-2, p. 290; Larenz, D e re c h o civ il.
P a rte g e n e r a l, 1978, p. 808; Lehmann, T ra ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 461; W itz,
D r o it p r iv a lle m a n d . P a r t ie g n r a le , 1992, p.399, n 516; Diez-Picazo, La r e p r e s e n ta c i n e n e l d e
r e c h o p r iv a d o , 1979, p. 304, n 219; Puig Brutau, "La revocacin y la sustitucin del poder y del
m andato", en Roca Sastre - Puig Brutau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contra
tos. Estipulaciones en favordeterceros", 1948, p .412yss.; Crespo Allue, La r e v o c a c i n d e l m a n d a
to , 1984, p. 217 y ss.; Linares Noc, P o d e r y m a n d a to (P ro b le m a s s o b r e su irre v o c a b ilid a d ), 1991, p.
9yss.;M inervini, G., E l m a n d a to . La c o m is i n . E l c o n tr a to d e c o m is i n d e t r a n s p o r te , 1959, p. 360,
n 77 y ss.; Bavetta, voz "Mandato (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1975, t. XXV, p.
373 yss., n 36; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo
(dirs.), 1987,1.1, p. 184, n64; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 390; Salle de La Marni-
El fundamento de la revocabilidad del poder estriba en que, de ordinario, se

confiere respecto de actos cuya ejecucin atienen al inters del poderdante. Por
consiguiente, se justifica que dicha regla puede tener una excepcin cuando la rea
lizacin del acto representativo no solo compromete al inters del poderdante,
sino tambin cuando concurre el inters del apoderado o de un tercero.
En este orden de ideas, el inc. b) del art. 380 prev que el poder puede ser con
ferido de modo irrevocable, " ...s ie m p r e q u e haya sid o c o n fe rid o p ara a cto s e sp e
cia lm en te d e te rm in a d o s y e n ra z n d e un in te r s le g tim o q u e p u e d e se r so la m e n
te d e l r e p re se n ta n te , d e un te rc e ro o com n a re p re se n ta n te y re p re se n ta d o , o a
re p re se n ta n te y un te rce ro , o a re p re se n ta d o y t e r c e r o ..."
680. Facultad de convenir la irrevocabilidad.A semejanza de lo que pre

vea el art. 1977 del CC, modificado por la ley 17.711, el inc. c) del art. 380 del CCCN
establece que el poder puede ser conferido de modo irrevocable. Con tal expre
sin, la ley faculta entonces a los interesados a pactar o convenir la irrevocabilidad,
cuando se da el resto de las condiciones que el precepto prescribe.
681. Significado de los requisitos. Como punto de partida, se tiende a ase

gurar que estos supuestos de restriccin al derecho a revocar el poder, no importen
un quebranto desmedido y sin justificacin de la libertad de disposicin que com
pete al representado. Se fijan, pues, lmites que conciernen tanto al alcance como
al tiempo de la restriccin.
682. Especificidad. El primer lmite concierne a la especificidad del conte

nido; el inc. c) del art. 380 prescribe en tal sentido, que el poder debe tener por ob
jeto actos especialmente determinados; se excluye, por tanto, el apoderamiento
general, sin la determinacin expresa del negocio con el cual se relaciona la irrevo
cabilidad.
683. Temporalidad. La segunda cortapisa prevista en el precepto citado,

estriba en la temporalidad; el poder irrevocable debe estar limitado en el tiempo,
re, Lem andatirrevocable, en "RevueTrimestrielle deDrolt Civil, 1937, p. 241 yss.; Mazeaud, H.-
L. - J., Lecciones de derecho civil. Parte tercera, vol. IV, Los principales contratos", 1962, p. 413,
nros. 1420 a 1422; Josserand - Brun, Derecho civil. Teora general de las obligaciones, 1951, t. ti, vol.
II, p. 371, n 1423; Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 21 yss.; Compagnucci de Caso, El ne
gocio jurdico, 1992, p. 425 y ss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1983, vol. VIII, p.
182, n1714; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, 1983, t. II, n 1766 yss.; Sal-
vat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua Anzorena,
1957, t. III, p. 210, n 1941 yss.; Lpez deZavala, Teora de los contratos, t. 4, "Parte especial (3)",
1993, p. 635; Solari Costa, Poder irrevocable convencional y p o d er irrevocable p o r esencia, LL,
1997-C-255; Lpez Mesa, Mandato irrevocable, LL, 1992-A-116.
con loque se descarta un estado de sujecin permanente. El plazo puede estar fija
do en forma expresa o implcita. En este ltimo sentido, el silencio sobre el plazo a d
q u em no es bice a que se repute la existencia de un plazo cuando este se deriva,
necesariamente, del trmino dentro del cual debe verificarse la ejecucin del ne
gocio especial, objeto del poder. Lo que se veda es una vinculacin indefinida al po
der. Debe existir la expresin de un plazo y en este sentido debe interpretarse el inc.
c) del art. 380 del CCCN, cuando exige que dicho plazo tiene que ser cierto94.
684. El inters. El sentido de las condiciones sealadas estriba en la admi

sin de la irrevocabilidad dentro de razonables confines, ms all de los cuales en
traara una inmoral limitacin de la libertad y un estado de sujecin reprobado
por las buenas costumbres. Pero el meollo de la norma finca en la exigencia deque
el apoderamiento debe ser conferido con la concurrencia de un inters legtimo
sea del apoderado o de un tercero.
Como se ha insistido, la revocabilidad es un rasgo atinente a la naturaleza mis
ma del apoderamiento, en cuanto este, de ordinario, es un Instrumento para que
el d o m in u s n e g o tii extienda su mbito de accin y para que el representante, a
quien se confiere el encargo, realice negocios que conciernen, fundamentalmen
te, al inters del titular de la esfera jurdica en que han de producir sus efectos.
No acaece lo mismo cuando la ejecucin del apoderamiento comprometa, de
modo primordial, otro inters, distinto y concurrente, sea del apoderado o de un
tercero. En estos casos vara, en profundidad, la significacin normal de la relacin
representativa y se admite, a ttulo de excepcin, la irrevocabilidad en su expresin
genulna. La irrevocabilidad, pues, prevista en el precepto es la que se denomina
objetiva, real o propia.
Existe coincidencia, prcticamente unnime, en que el inters concurrente del
apoderado o de un tercero que sirve de sustento a la irrevocabilidad, debe vincu
larse con el negocio que constituye el objeto del apoderamiento. Tal inters debe
desprenderse de la realizacin de este acto representativo.
Se excluye as el Inters atinente a la conservacin de la calidad de apoderado o
el referido a la continuidad de la actividad gestora, bien sea por el beneficio que
ello puede entraar para el apoderado o por estar comprometido su prestigio95.
94 Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 377; Salle de La

Marnire, Le m andatirrevocable, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1937, p. 266, n 12; Cres
po Allue, La revocacin del mandato, 1984, p. 360; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino.
Contratos, 1983, t. II, n 1766; Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 45, n 16; Compagnucci
de Caso, El negocio jurdico, 1992, p. 434.
95 Entre otros: Hupka, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, 1930, p. 380;
Minervini, G., El mandato. La comisin. E l contrato de comisin de transporte, 1959, p. 360 y ss., n
77; Bavetta, voz "Mandato (Diritto privato)", en Enciclopedia deldiritto, 1975, t. XXV, p.372yss.,
En este orden de ideas, se descarta que el inters a la percepcin de la retribu

cin por parte del apoderado, en los casos de mandato oneroso, configure un inte
rs de entidad suficiente para justificar la irrevocabilidad absoluta, inclusive en las
hiptesis en que tal retribucin pueda importar una participacin en el resultado
provechoso que la ejecucin exitosa del encargo gestorio depare al poderdante,
como ocurre en el pacto de cuota litis96.
685. Significado de la palabra inters: sentido econmico o jurdico.

Con la aclaracin de que la concurrencia del inters del apoderado o del tercero
que puede justificar la irrevocabilidad no concierne a la relacin representativa, si
no que se refiere a su objeto, no concluye, sin embargo, el anlisis. La referencia a
un inters no deja de estar dotada de una cierta ambigedad que es propia del em
pleo de esta nocin. Se ha pensado que el trmino "inters" debe entenderse en
su significacin vulgar, en el sentido de aprovechamiento econmico, de utilidad o
de ventaja que la ejecucin del negocio representativo puede procurar al titular de
dicho inters97.
Pero es ms aceptable la opinin de que al trmino "inters" debe asignrsele
una connotacin jurdica98. En este sentido, no debe perderse de vista que el inc. c)
del art. 380 del CCC/V menciona un "in te r s le g tim o " de los contratantes o de un ter
cero. Como se ha sealado, se trata del inters que constituye el ncleo de un dere
cho subjetivo99. Se manifiesta, por ende, en trminos de derechos y recprocos debe
res de los interesados en forma directa en esa irrevocabilidad: un deber del poder
dante de mantener el poder hasta su ejecucin, y un correlativo derecho de hacer
valer ese deber por el titular del inters cuya concurrencia justifica la irrevocabilidad.
n 36; Crespo Allue, La r e v o c a c i n d e l m a n d a to , 1984, p. 277 y ss.; Masnatta, E l m a n d a to ir r e v o c a

b le , 1969, p. 50; Compagnucci de Caso, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 431.
96 En contra: Hupka, La re p r e s e n ta c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 378. A la

par de que esta conclusin guarda coherencia con el punto de partida de que el Inters no atiende
al desempeo de la actividad representativa, en s misma considerada, en estas hiptesis de pacto
de cuota litis existe una procuracin judicial en la que, por va de regla, la gestin que debe cumplir
el apoderado se vincula inseparablemente con el ejercicio del derecho de defensa del poderdante.
Resulta, por ende, ms patente que, en tales hiptesis, noes dable adm itirla irrevocabilidad abso
luta, porque se comprometera el libre ejercicio de una garanta de raigambre constitucional, el
derecho de defensa (art. 18, CA).
97 En este sentido: Compagnucci deCaso, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p.432.
98 Mlnervlni, G., E l m a n d a to . La c o m is i n . E l c o n t r a t o d e c o m is i n d e t r a n s p o r te , 1959, p. 366

yss.; Bavetta, voz "Mandato (Dirlttoprivato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1975, t. XXV, p. 372yss.,
n36; Crespo Allue, La re v o c a c i n d e l m a n d a to , 1984, p. 287 y siguientes.
99 Bavetta, voz "Mandato (D irlttoprivato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1975, t.X X V , p. 374.
686. Origen del inters. Pero ese derecho y ese deber no se derivan de la
relacin gestora, ni del actodeapoderamiento, ni, en su caso, del contrato de man
dato que le sirve de sostn. Trascienden y estn fuera de dicha relacin. Presupo
nen una relacin diferente entre el titular del inters y el poderdante, que se adi
ciona al apoderamiento e, inclusive, en su caso, al mandato, relacin preexistente
o concurrente de la que se deriva el derecho, y el deber, y en funcin de la cual se
predetermina el negocio gestorio como un modo de extinguirla, garantizarla o
darle cumplimiento.
687. Inters comn del poderdante y del apoderado. El anlisis del es

quema de las hiptesis ms comunes de irrevocabilidad demuestra este aserto.
Por ejemplo, el poder que confiere el deudor hipotecario a su acreedor para que
este cobre los alquileres del inmueble y aplique esos importes al pago de impuestos
e intereses es irrevocable por la concurrencia de un inters legtimo del apoderado.
Este inters del representante est conectado con una relacin de mandato que
puede vincularlo directamente con el poderdante, pero que no es inmanente a di
cho mandato. Como bien se ha sostenido, el apoderado no tiene inters en el man
dato ni en el apoderamiento, en cuanto su inters trasciende a la relacin gestora.
A lo que propiamente tiene inters es al mandato y al apoderamiento, es decir, al
cumplimiento del negocio encomendado, porque es a travs de esa ejecucin del
negocio representativo que el apoderado hace valer un preexistente derecho.
Ese derecho se deriva de una relacin distinta de la meramente gestora. Tal re
lacin distinta, tanto respecto del apoderamiento como del mandato, es la rela
cin obligatoria derivada del prstamo y de la hipoteca que lo garantiza, con res
pecto a la cual el encargo gestorio se conecta, en cuanto constituye un medio pre
determinado por el poderdanteyel apoderado para verificarsu cumplimiento.
En estas hiptesis de apoderamiento conferido en el inters legtimo del apo
derado, en el cual este acta como p ro c u ra to r in rem su am , se requiere, en todos
los casos, que, con el consentimiento del poderdante, el apoderado haga valer, me
diante el apoderamiento, un preexistente derecho subjetivo (diverso de aquel que
puede derivarse directamente del mandato), de manera tal que el encargo gesto-
rio sirva ya sea para garantizarlo o para satisfacerlo.
688. Inters de un tercero. Con motivo de un boleto de compraventa am

bas partes pueden convenir que el enajenante confiera un poder a un tercero para
que este suscriba la escritura de dominio en nombre y representacin del enaje
nante. Entre el vendedor y el apoderado que acepta el encargo existir una rela
cin de mandato. Empero, tanto esa relacin gestora bsica como el apodera
miento encuentran la razn de su irrevocabilidad, en el contrato de compraventa
en funcin del cual el poderdante y el tercero interesado, el comprador, han pre
determinado la relacin gestora. La concesin del apoderamiento y el deber de
mantenerlo hasta su consumacin tienen su origen en ese contrato preliminar de
venta y en la consecuente obligacin de escriturar; para asegurar el cumplimiento

y en inters del tercero comprador, la relacin representativa se constituye como
un medio para garantizar el correlativo derecho del adquirente.
Inclusive, en el caso citado como ejemplo, es factible que el poder para suscribir
la escritura sea conferido al adquirente, autorizando el poderdante la contrata
cin del representante consigo mismo. Dicho podertambin se presenta como un
medio para cumplir con el contrato preliminar de venta y aunque aparezca aten
der al inters predominante del representante no deja de concitar el inters con
junto del poderdante, contraparte de esa relacin contractual bsica, que se eje
cuta de tal modo.
689. Inters exclusivo del representante. Ahora bien, el inc. c) del art. 380
del CCCN, al reemplazar la redaccin del art. 1977 del CC modificada por la ley
17.711 y referirse al inters, prescribe que en el supuesto del poder irrevocable, el
poder puede ser conferido no solo en inters conjunto del representado y repre
sentante si no, asimismo, en inters que puede ser solamente del representante. La
doctrina predominante descarta esta posibilidad, al igual que lo haca el art. 1892
del CC100. Es difcil encontrar un supuesto de un poder Irrevocable conferido en
inters exclusivo del representante. Mxime lo es, teniendo en cuenta que dicho
podersiempre est vinculado con una relacin que se acopla al negocio de gestin
y al otorgamiento del poder, respecto de la cual este ltimo cumple un papel ins
trumental. No resulta claro pensar cuando esa relacin que compromete el inters
del representante, pueda al mismo tiempo ser enteramente ajena inters del re
presentado que confiere el poder. En este terreno en que existen disidencias doc
trinarias, no es conveniente que un Cdigo tome partido por una de las tesis en
disputa, menos la que ofrece ms flancos para la crtica. Por el contrario, es acon
sejable hacer uso de una formulacin flexible, que deje abierta a la doctrina y a la
jurisprudencia, la posibilidad de que a travs de la confrontacin de posturas y el
examen de los casos que se sucedan en la praxis, prevalezca la que en definitiva
pueda exhibir bases argumentativas de sustentacin ms slidas y que se ajusten a
la realidad. Sin embargo, el Cdigo Civil y Comercial ha optado pordejarabierta la
puerta para dicha posibilidad. Resta encontrar un supuesto en que pueda tener
realizacin concreta.
3 Efectos de la irrevocablidad
690. Inoperancia de la revocacin. En resumidas cuentas, los efectos dis

tintivos del apoderamiento irrevocable son los siguientes:
100 Vase Crespo Al le, La revocacin del mandato, 1984, p. 223 y siguientes.
En principio, la revocacin del poder irrevocable no produce efecto algunoy no

impide que el apoderado pueda ejecutare! negocio representativo, el queser efi
caz respecto del poderdante y le resultar oponible. Conforme con esta lnea de
pensamiento, el inc. c) del art. 380 del CCCN concluye, n fin e, que este podersolo
puede revocarse si media justa causa.
691. Subsistencia despus de la muerte del poderdante. Otra nota carac

terstica del apoderamiento irrevocable es que no se extingue por la muerte del
poderdante
Antes de entrar al anlisis del Cdigo Civil y Comercial cabe sealar que, como
la nica representacin en que puede darse la figura de un poder irrevocable es la
convencional y como dicha irrevocabilidad se asocia con la relacin causal o el ne
gocio de gestin, el tema ha sido considerado cuando se legisla sobre el mandato,
tal cual ocurre con el Cdigo Civil italiano en el art. 1723. En otros cdigos se lo tra
ta al legislar sobre la representacin en general, como el Cdigo Civil del Per (art.
153). Es dable tambin que se legisle sobre la irrevocabilidad tanto en la represen
tacin como en el mandato. As ocurre en el Proyecto de Reforma de 1998 (arts. 372
y 1253). El Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin sigui este tem
peramento y legisl sobre la irrevocabilidad en la representacin (art. 380, inc. c) y
en el mandato (art. 1330), coincidiendo sustancialmente con la redaccin de los ci
tados receptos del Proyecto de 1998. Empero, en el art.1330 omiti consignar, co
mo lo hace el art. 1253 del Proyecto de Reforma de 1998, que el mandato irrevoca
ble no se extingue por la muerte o la incapacidad del mandante. Esta omisin fue
subsanada por Senado de la Nacin en la aprobacin que hizo del proyecto remiti
do por el Poder Ejecutivo. El modo de cubrir la falta, fue agregarle al inc. b) del art.
380 del CCCN que dispone la extincin del poder por la muerte del representante,
el siguiente aditamento: sin embargo subsiste en caso de muerte del representado
siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en ra
zn de un inters legtimo que puede ser solamente del representante, de un ter
cero o comn a representante y representado, o a representante y un tercero, o a
representado y tercero.
Una elemental exigencia de tcnica jurdica determina que, como este atributo
que el poder no se extinga la muerte del representado concierne al poder irrevo
cable, hubiese sido ms aconsejable consignarlo en el inc. c) cuando se define la fi
gura, sin necesidad de tener que repetir dos veces ios rasgos que caracterizan a un
poder de este tipo. De todas maneras ha terminado por incorporarse a la formula
cin legal esta singularidad propia del poder irrevocable, de la mayortrascenden-
cia prctica, que ya estaba previsto en el art. 1982 del CC. Se completa as el sistema
de la irrevocabilidad objetiva. Responde a la idea de que la ejecucin del negocio
representativo deja ser una mera potestad del poderdante, en cuanto entraa un
derecho del titular del inters legtimo comprometido en dicha realizacin. Por
4 1 0 JUAN MANUEL APARICIO
tanto, el mantenimiento del poder, en el trmino fijado, hasta su consumacin cons

tituye un deber del poderdante, que lo desliga del arbitrio del titular y, consecuen
temente, determina que el apoderamlento subsista pese al acaecer de este even
to, la muerte del representado, que ordinariamente lo extingue.
692. Incapacidad o prdida de derechos del poderdante. Ahora bien,

coincidentemente tanto la doctrina como la jurisprudencia, en la interpretacin
del art. 1982 del CC, admiti que exista idntica razn para extender la regla a las
hiptesis de prdida de la capacidad del representado o prdida de derechos del
poderdante, como puede ser el concurso o quiebra, eventos que no obstan a la sub
sistencia del poder Irrevocable. Esta solucin corresponde mantenerla en la vigen
cia del Cdigo Civil y Comercial pues se concilla con el fundamento de la figura. Ha
bida cuenta las causas de extincin del poder que menciona el art. 380, tambin de
be incluirse dentro de la regla, el supuesto de declaracin de ausencia del repre
sentado que no obsta al mantenimiento de dicho poder.
693. Excepciones a la irrevocabilidad. Aun cuando se den las condiciones

de la irrevocabilidad objetiva, es dable admitir su revocacin en los siguientes su
puestos:
a) Las partes pueden convenir expresamente que la revocacin extinga el po-
derytal estipulacin tendr entonces plena validez y eficacia.
b) An en las hiptesis en que originariamente se haya convenido la irrevoca-
bilidad entre poderdante e interesado, dicho pacto puede modificarse por
otro en sentido inverso, esto es, por un con sen su s co n tra riu s de quienes
acordaron la irrevocabilidad.
694. Otra excepcin: justa causa. La ley admite la revocacin, con su con
natural efecto extintlvo del apoderamiento, cuando media justa causa101. Esta jus
ta causa puede fundarse en acontecimientos objetivos, cuando desaparece el inte
rs legtimo que sirve de fundamento a la irrevocabilidad v. gr., cuando se extin
gue de un modo diferente del previsto la relacin jurdica en miras de cuyo cum
plimiento se confiri el poder 102. Tambin la justa causa puede concernir a acon
tecimientos subjetivos, es decir, traducirse en hechos posteriores vinculados con la
persona o con la actuacin del representante. As ocurre si el apoderado se vuelve
incapaz, se inhabilita, cae en concurso o en quiebra. A la par de ello, las hiptesis
ms frecuentes de justa causa estn relacionadas con el comportamiento doloso o
101 Para un tratamiento genrico dla justa causa vase: Sangiorgi, voz "Giusta causa", en
E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1970, t. XIX, p. 537 y siguientes.
102 Hupka, La r e p r e s e n ta c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 381.

culposo del apoderado, que entraen transgresiones a sus deberes en el cumpli

miento de la gestin. Puede as configurarse la justa causa, entre otros supuestos,
por la Inobservancia del deber de rendir cuentas en forma oportuna; por la apro
piacin indebida de fondos que no pertenecen al apoderado; por el abuso del po
der; por la reticencia en el cumplimiento del deber de informar de buena fe las ope
raciones llevadas a cabo103.
695. Apoderamiento plural. Tambin puede darse la irrevocabilidad en

materia de los denominados poderes colectivos. Son tales los conferidos por varios
poderdantes a un apoderado.
La cuestin primaria que se presenta en ios apoderamientos plurales es la de
determinarlos requisitos de la revocacin. Setrata de esclarecer si, para la revoca
cin del poder, es necesario el acuerdo de todas las voluntades de los poderdantes
o si, por el contrario, basta la voluntad de uno solo de ellos. El Cdigo Civil y Comer
cial, en el art. 379, siguiendo el criterio del art. 1974 del CC, ha resuelto la cuestin
de modo general: " E l p o d e r o to rg a d o p o r varas p e rs o n a s p ara un o b je to d e In te
r s com n p u e d e s e r revo ca d o p o r cu a lq u iera d e ellas sin d e p e n d e n cia d e las o tr a s " .
Sin embargo, la respuesta no puede sertan simple. Debe distinguirse, ante to
do, la divisibilidad o indivisibilidad del negocio encomendado. Si este es suscepti
ble de ser gestionado por partes (v. gr., poder para cobrar un crdito divisible), en
estrictez de concepto, existir una suma de poderes singulares, cada uno de los cua
les puede ser extinguido por el poderdante respectivo, sin afectar la existencia de
los dems. En cambio, si el negocio objeto del apoderamiento es indivisible porque
se persigue un solo efecto, no aparece como admisible la revocacin singular y ella
debera exigir la conformidad de todos los interesados104.
La solucin genrica del Cdigo Civil y Comercial, que admite la revocacin por
va de regla, pues, no deja de ser cuestionable y, d e le g e fe re n d a , resulta ms reco
mendable el temperamento contrario, que no admite la revocacin singular en los
supuestos referidos, sino que considera imprescindible la conformidad de todos los
interesados para que la revocacin se produzca.
Hecha esta salvedad, el verdadero lmite a la facultad de revocar el poder por
cada poderdante en las hiptesis de apoderamiento plural se da cuando re
ne las condiciones necesarias para que se configure un poder irrevocable.
A este fin el apoderamiento no solo debe versar sobre un negocio comn, sino
que ha de conferirse en inters legtimo de cada poderdante con el resto. Debe tra
103 Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 58.

104 Minervini, G., El mandato. La comisin. El contrato de comisin de transporte, 1959, p.
386; Crespo Allue, La revocacin del mandato, 1984, p. 336; Diez-Picazo, La representacin en el
derecho privado, 1979, p. 306, n219.
tarse de un inters cualificado, que derive del compromiso de los co-representados

de mantener el poder hasta su completa ejecucin105.
696. El carcter convencional de la irrevocabilidad objetiva. Se ha plan

teado el interrogante de si, a falta de un pacto expreso, cuando se dan las condi
ciones del art. 380, inc. c) del CCCN, resulta factible, no obstante, admitir la men
cionada irrevocabilidad del poder.
La respuesta a esta pregunta exige la aclaracin previa deque la irrevocabilidad
objetiva del apoderamiento, tiene imprescindiblemente un origen convencional:
supone un acuerdo entre poderdante e interesado en la compleja relacin causal
que le sirve de base subyacente, en razn del cual la relacin representativa es pre
dispuesta como un medio de satisfacer el inters legtimo concurrente, con lo cual
se genera un deber del representado de mantener la vigencia del poder hasta su
ejecucin y un derecho del interesado a exigir el cumplimiento de dicho deber.
Hecha esta aclaracin, tambin resulta indisputable que el pacto o acuerdo que
sirve de origen a la irrevocabilidad no es menester que se manifieste en trminos
expresos ni sacramentales. Basta que lo sea en forma tcita o implcita, esto es, que
aparezca sobreentendido o que sea dable inferirlo, de modo concluyente, de las
circunstancias objetivas que rodean los supuestos en los cuales se cumplen las con
diciones requeridas para la irrevocabilidad106.
697. La vinculacin con la relacin causal. Cabe reiterar que, en este

mbito del poder irrevocable, es donde se manifiestan con mayor intensidad las
vinculaciones entre la relacin causal y el apoderamiento. La irrevocabilidad de
este ltimo es una consecuencia de la compleja relacin causal que le sirve de jus
tificacin.
105 Crespo Allue, La re v o c a c i n d e l m a n d a to , 1984, p. 340. El art. 1726 del CC italiano prev
esta hiptesis: "Si el mandato ha sido conferido por varias personas, por acto nico y por un asun
to de inters comn, la revocacin no produce efecto cuando no sea hecha por todos los poder
dantes, salvo que concurra justa causa". Vase Minervini, G., E l m a n d a to . La co m isi n . E l c o n tr a to
d e co m is i n d e tr a n s p o r te , 1959, p.37 9yss., n 70.
106 Hupka, La re p r e s e n ta c i n v o lu n ta ria e n lo s n e g o c io s ju r d ic o s , 1930, p. 377; Compagnuc-

ci de Caso, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 430; Puig Brutau, "La revocacin y la sustitucin del poder
y del mandato", en Roca Sastre - Puig Brutau, E s tu d io s d e d e re c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y
contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p.420; Borda expresa que la irrevocabilidad
debe estar pactada claramente en el contrato de mandato ( T r a ta d o d e d e re c h o civ il a r g e n tin o .
C o n tra to s, 1983, t. II, n 1769). Creemos que, en definitiva, la discusin planteada sobre el particu
lar se su pera si se coincide en que es suficiente la posibilidad de que el pacto de irrevocabilidad pue
da sobrentenderse por el cumplimiento de las exigencias del art. 1977. Debe, en conclusin, me
diar acuerdo entre los interesados en cuanto a la predisposicin del poder del cual se deriva la irre
vocabilidad, aunque esta no se pacte de modo expreso.
El apoderamiento destinado a crear una legitimacin del representante frente

a los terceros, debe suscitar en ellos un grado razonable de confianza en cuanto al
alcancede la investidura. Para el logro detal objetivo, debe hacerse referencia ex
presa en el poder a los antecedentes que le confieren rrevocabllidad objetiva, de
modo tal que permita a los destinatarios vincularse con el apoderado sobre la base
de la existencia de tal atributo.
698. Irrevocabilidad subjetiva. Otra cuestin, no resuelta explcitamen

te, es la de cules son los efectos que pueden reconocrsele al pacto de irrevocabi
lidad que no rene los requisitos establecidos por el art. 380, inc. c) del CCCN, par
ticularmente cuando el apoderamiento no es conferido en inters legtimo del
apoderado ni de un tercero.
Parte de la doctrina ha negado esta posibilidad. As, uno de los mximos expo
nentes de la escuela pandectista, Dernbung107, expresa que el poderes una cosa per-
sonalsima; el representado no puede renunciar vlidamente a su derecho de revo
car el poder, porque de este modo abdicara de su independencia jurdica, desvir
tuara el carcter de manifestacin de confianza que tiene el poder y, en vez de un
auxiliar a su servicio, tendra un seor de quien dependera por su parte. Expresin
de esta tendencia es el art. 34 del Cdigo suizo de las Obligaciones, el cual, en su prr.
2o, prescribe que es nula toda renuncia anticipada del derecho a revocar el poder.
Sin embargo, ha existido general aquiescencia tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, durante la vigencia del Cdigo de Vlez, que un pacto de estas ca
ractersticas, si bien no obsta a la perduracin del derecho potestativo a revocar del
poderdante, ni impide que la revocacin extinga el apoderamiento, tiene el efec
to de hacer obligatorio el pago de los daos y perjuicios que eventualmente pue
dan derivarse de la revocacin sin justa causa108. Esta tesis debe mantenerse en el
Cdigo Civil y Comercial. Al legislar el contrato de mandato, el art. 1331 de este
Cdigo prescribe la responsabilidad que puede originar la revocacin sin justa cau
sa del mandato, cuando ha sido otorgado por un tiempo o asunto determinado o
bien, inclusive, cuando ha sido otorgado por un plazo Indeterminado, cuando el
mandante no da un aviso adecuado a las circunstancias. Con mayor razn, cabe
concluir puede existir tal responsabilidad cuando, pese a haberse pactado la irre-
vocabllldad o haber renunciado a ella, el mandante quiebra el compromiso y lo
revoca.
107 Cita en Hupka, La representacin voluntaria en los negocios Jurdicos, 1930, p. 372.
108 Acua Anzorena, Mandato irrevocable e incapacidad del mandante, LL, 13-95, nota 5;
dem, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acua
Anzorena, 1957, t. III, p. 213, n 1942.a; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos,
1983, t. II, p. 480, n 1769; Masnatta, El mandato irrevocable, 1969, p. 66, n24; Spota, Institucio
nes de derecho civil. Contratos, 1983, vol. VIII, p. 183, n 1714.
4 1 4 JUAN M ANUEL APARICIO
C) R enun cia
699. La renuncia del representante. Entre las causales de extincin del

poder, segn se ha sealado, el inc. d) del art. 380 del CCCN menciona la renuncia
del representante. Es decir, el apoderado puede desligarse del poder por obra de
su exclusiva y libre voluntad.
700. Naturaleza. Se trata del ejercicio de un derecho potestativo del apo

derado para cuya efectividad no es necesaria la aceptacin del poderdante.
No obstante, la renuncia configura una declaracin de voluntad recepticia que
debe comunicarse al representado; si se manifiesta tcitamente, se requiere que el
poderdante acceda al conocimiento de la renuncia, para que esta asimismo pro
duzca sus efectos respecto del representado.
701. Fundamento. Es una regla tradicional que proviene del derecho ro

mano, derivada del carcter gratuito que tena el mandato. Desaparecido ese fun
damento; la justificacin que hoy puede drsele radica en que se persigue estable
cer un equilibrio entre la situacin del poderdante y la del apoderado.
En razn del componente fiduciario que caracteriza a la relacin representati
va, el poderdante puede ponerle trmino cuando quiera por medio de la revoca
cin; del mismo modo, recprocamente, se reconoce idntico derecho y libertad al
apoderado para poder desligarse ex arbitrio del apoderamiento109.
702. Limitaciones. Pero el derecho de renunciar libremente al poder tie

ne limitaciones y puede conllevar consecuencias para el renunciante.
a) Es dable pactar la irrenunciabilidad del apoderamiento110.
b ) Cuando el apoderamiento es irrevoca ble y su razn de ser estriba en la con
currencia de un inters legtimo del apoderado, de ordinario no ser sus
ceptible de renuncia, si con ella se frustra el convenio bsico entre poder
dante y apoderado que sirve de sustento a la irrevocabilidad.
Si el titular del inters legtimo es un tercero, no existe razn para que el apo
deramiento, pese a ser irrevocable, no pueda ser renunciado por el representante,
salvo que este haya sido parte del referido convenio bsico y se haya obligado a
cumplir con la gestin encomendada111.

110 Baudry-Lacantinerie - Wahl, Trait thorique etpratique de d roitcivil, t. XXIV, "Des con-
tratsalatoires. Du mandat, ducautionnement. De la transaction, 1907, p.441, n829; Borda, G.,
Tratado de derecho civil argentino. Contratos, 1983, t. II, n 1774.
1,1 Crespo Allue, La revocacin del mandato, 1984, p.420yss.; Borda, G., Tratado de dere
cho civil argentino. Contratos, 1983, t. II, n 1774.
La ley le impone al representante que renuncia el deber de continuar sus fun

ciones hasta que notifique su renuncia al representado y este pueda actuar porsy
reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure justa causa
(art. 380, inc. d, CCCN).
La disposicin mencionada, concierne a las relaciones internas entre poderdan
te y apoderado, debe coordinarse con lo dispuesto por el art. 1332 del CCCN, al le
gislar sobre mandato. De este precepto cabe concluir que el representante no pue
de renunciar en tiempo indebido y sin justa causa, como tambin lo prescriba el
art. 1978 del CC. La renuncia es intempestiva cuando no permite al representado
adoptar oportunamente las previsiones para salvaguardar los intereses compro
metidos. Cuando carece de causa justificada, obliga al representante a indemnizar
los daos que ocasione al mandatario.
Captulo Vil
Objeto de los contratos
I CONTENIDO DEL CONTRATO
703. Nocin. El contrato es un acto jurdicoy constituye un instrumento de

autodeterminacin mediante el cual las partes disciplinan sus relaciones recprocas
y se dan a s mismas reglas que constituyen un precepto de la autonoma privada.
El contenido del contrato, pues, intrnsecamente considerado, es esa reglamen
tacin de intereses que las partes entienden actuar en el complejo de sus relacio
nes negocales. Es la voluntad traducida en precepto. El contrato tiene un conteni
do reglamentario consistente en la voluntaria formulacin de un precepto de au
tonoma privada.
La voluntad contractual se articula en una serie de determinaciones, que cons
tituyen las mencionadas reglas y que reciben el nombre de clusulas, pactos o con
diciones1.
Las clusulas representan un precepto negocial autnomo, al cual dentro de la
integral unidad de las determinaciones contractuales, le corresponde un efecto ju
rdico propio. No se confunde, por ende, la clusula con un prrafo o artculo de un
contrato, el cual solo puede constituir un fragmento de la determinacin contrac
tual a la que le corresponde ese efecto propio al que se hizo referencia.
704. El prembulo. De las clusulas cabe diferenciar el prembulo, a veces

incorporado a un contrato para resumir las tratativas llevadas a cabo o los fines u
objetivos perseguidos por las partes; dicho prembulo se caracteriza por carecer de
carcter preceptivo y su gravitacin reside en constituir un dato til para la inter
pretacin del contrato2.
1 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e r d a le , Cicu - Messineo (dirs.),

1987.1.1, p .211, n73.
2 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o a v ile e c o m m e r d a le , Cicu - Messineo (dirs.),

1987.1.1, p. 213, n74.
705. Clusulas principales y clusulas accesorias. En la reglamentacin

contractual suelen diferenciarse las clusulas principales de las secunda ras; esta dife
rencia no se correlaciona con la clsica distincin entre ios elementos del contrato,
sino que guarda atinencia con la posibilidad de nulidad parcial de las clusulas.
Las clusulas principales, en principio, son aquellas cuya invalidez determina la
nulidad integral del contrato, por cuanto cabe reputar que, a falta de ellas, las par
tes no lo habran celebrado. En cambio, no ocurre lo mismo con las secundarias, las
que son tales porque es dable conce birla conclusin del negocio sin su concurso. La
invalidez de tales clusulas, por consiguiente, por va de regla, da lugar a una nuli
dad parcial del contrato, que no impide la supervivencia del resto (u tile p e r in u tile
n o n v itia tu r)3.
705. Las condiciones generales. Dentro del contenido del contrato, mere
cen prrafo aparte las llamadas "condiciones generales" a las cuales se ha hecho
mencin. Con esta denominacin, se hace referencia a la utilizacin en el negocio
de clusulas predispuestas por una de las partes, con la finalidad de someter a una
disciplina uniforme a una serie de contratos que se propone celebrar el predispo
nente. Se trata del contrato por adhesin a clusulas generales predispuestas, mo
dalidad contractual que ha sido objeto de anlisis.
II UBICACIN DEL OBJETO DEL CONTRATO
A ) A n t e c e d e n t e s d e e s t e e le m e n t o
e n e l d e r e c h o c o m p a ra d o
707. Objeto y contenido. La configuracin integral del contrato, desde un

punto de vista objetivo, se vincula con el contenido al que se ha hecho referencia,
al modo de sercomo precepto de la autonoma privada4. En este mbito, pues, de
be ubicarse el tema del objeto del contrato. Desde un punto de vista jurdico, cabe
entender lo objetivo como un punto de referencia del sujeto hacia lo exterior; se
trata del correlato lgico y prctico del sujeto.
708. Origen. La individualizacin del objeto como un elemento del con

trato y una categora dogmtica autnoma es propia de la tradicin latina. Se tra-
3 A la nulidad parcial se refera el art. 1039 del CC, norma que reproduce sustancialmente el
art. 389 del CCC/V; la nulidad es parcial cuando afecta a un a o varias disposiciones de un acto, si
afectar a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables. Constituye este precepto
una manifestacin del principio de conservacin del negocio. Sobre la interpretacin del criterio
utilizado, Vanse Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r d ic o s , 1995, t. II, p. 580;Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d
d e os a c to s ju r d ic o s , 1986, p. 219, n29.
4 Scognamlglio, R., C o n t r a t t l in g e n e r a le, 3* ed., 1977, p. 134, n40.

ta de una concepcin relativamente reciente56 . La primera elaboracin sobre el par

ticular se encuentra en Pothier5, quien en su T ra it d e s o b lig a tio n s , del ao 1761,
se refiere expresamente a aquello que puede ser objeto de los contratos. En defi
nitiva, el objeto son las "prestaciones" (Pothier utiliza el vocablo "cosas" como si
nnimo de esta ltima palabra y as tambin lo hace el art. 1126 del CCfrancs) de
dar, de hacer o de no hacer.
Existe una Identificacin lisa y llana entre objeto del contrato y objeto de la obli
gacin, lo cual se explica en cuanto, para Pothier, el contrato es pura fuente de obli
gaciones.
Esa nocin de objeto del contrato propuesta por Pothier, fue receptada por el
Cdigo Civil francs (art. 1126), en el cual se advierte que se confunde el objeto del
contrato con el objeto de la obligacin7. Y tal es la partida de nacimiento de esta
nocin destinada a provocarserias dudasy controversias en el mbito doctrinario8.
1 La tradicional doctrina francesa
709. Concepcin tradicional. Conforme con los antecedentes expuestos

se explica que haya predominado netamente en Francia la tesis segn la cual, habi
da cuenta de la concepcin del contrato como una convencin creadora de obli
gaciones, el mismo no cuenta con objeto propio, sino que tan solo produce efectos.
Son precisamente esas obligaciones, consecuencia del contrato, las que tienen
un objeto. Por una elipsis tradicional y cmoda, el objeto de cada una de dichas
obligaciones, la prestacin prometida, es lo que debe considerarse, en definitiva,
como objeto del contrato9.
5 Cannata, voz "Oggettodel contratto'', en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1979, t. XXIX, p. 827.

6 Pothier, "Trait des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a it s d u d r o it
fr a n j is , 9 ed., 1827,1.1, art. 5, n 53, Cap. I, Secc. I.
7 En el lenguaje jurdico usual noexiste ninguna expresin latina que se corresponda con es
ta nocin, lo que configura un indicio de su carcter reciente. La estrecha conexin entre objeto
dla obligacin y objeto del contrato tiene una profunda raz en las fuentes romanas, en las cua
les, a travs de una articulada casustica, los requisitos que se atribuyen al objeto del contrato se
dan con referencia a las obligaciones.
Vase Cannata, voz "Oggetto del contratto , en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1979, t. XXIX, p. 809,
n 1;829, n3.
8 Bueres, O b je to d e l n e g o c io ju r d ic o , 1986, p.41 y ss.; San Julin Puig, E l o b je t o d e l c o n t r a
to , 1996, p. 27 y ss.; Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a trim o n ia l, 1986,1.1, p. 142 y ss.
Los citados, entre otros autores, trazan un cuadro del conflictivo panorama doctrinario que existe
sobre el tema analizado.
9 Demolombe, C o u r s d e C o d e N a p o l o n , 1868, t. XXIV, p. 278, n500; Coln-Capitant, C u r

so e le m e n ta l d e d e r e c h o c iv il, 1924, t. III, p. 586; Planiol - Ripert - Esmein, T ra it p r a t iq u e d e d r o it
4 20 JU A N M A N U E L A P A R IC IO
Ahora bien, las prestaciones consisten en una actividad o en una abstencin del
deudor. Empero, cuando se trata de prestaciones de dar, se torna necesario distin
guir entre la actividad debida, que constituye el objeto inmediato dla obligacin,
y la propia cosa, en s misma considerada, que constituye objeto, a su vez, de ia pres
tacin y, portanto, objeto mediato de la relacin obligatoria.
710. Crticas. Esta concepcin tradicional de la doctrina francesa ha sido

objeto de crticas.
Se afirma que la creacin de la obligacin no puede ser el objeto sino que es un
efecto del contrato. En est orden de deas, se le reprocha que confunde el objeto
del contrato con el objetode la obligacin. Se aduce, asimismo, que revela una con
cepcin estrecha del negocio contractual, el que puede tener un efecto ms amplio
que el de generar obligaciones: as ocurre en los contratos que constituyen direc
tamente un derecho real, como la hipoteca.
Por otro lado, se piensa que esta concepcin que identifica objeto del contrato
con objeto de las obligaciones entraa un retroceso cientfico, al mezclar nociones
que deben tener una clara diferenciacin conceptual, como la de contrato, causa
de las obligaciones, y estas ltimas, que solo pueden constituir un efecto del su
puesto negocial10.
711. El objeto como la operacin jurdica. Haciendo hincapi en que de

ben distinguirse estas dos categoras de objeto, una tesis minoritaria defendida en
Francia sostiene que la prestacin es objeto de la obligacin.
En cambio, objeto del contrato es la operacin jurdica que las partes buscan
realizar, ya sea por ejemplo la transferencia de un bien, la prestacin de un ser
vicio o ponerfin a un litigio mediante una transaccin. El principio consensualista
hoy admitido, abre las posibilidades de realizar las convenciones ms diferentes y,
consecuentemente, el objeto del contrato puede variar hasta el infinito, segn la
operacin concreta que se lleve a cabo11.
civil frangais,t.VI, "Obligations", 1930, p. 292, n218; Josserand- Brun, Derecho civil. Teora gen e
ral de las obligaciones, 1950, t. II, v o l.l, p. 82, n 112; Carbonnier, Derecho civil, 1960,t. II, vol. 2, p.
223; Ghestin, en Trait de droitcivil. Les obligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p.417, n515
ysigulentes.
10 Para tales crticas, vase, entre otros: Bueres, Objeto del negociojurdico, 1986, p. 49; Diez-
Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 144; San Julin Puig, El objeto del
contrato, 1996, p.79.
11 Mazeaud, H .-L .-J.-C h a b a s, Leôns de droit civil. Obligations. Thorie genrale, 1991, t.
II, vol. 1, ps. 224, n 231; 235, n 244. De este modo, puede darse el caso de que el objeto dla obli
gacin sea lcito en tanto que el objeto del contrato sea lcito. As ocurre con el pacto de herencia
futura: el objeto de la obligacin cumple con todos los requisitos establecidos por la ley, en cuan
Corresponde sealar que en la reforma del Cdigo Civil francs, vigente a par
tir del 1o de octubre de 2016, al enunciar los requisitos del contrato, el nuevo art.
1128, adems del consentimientoy de la capacidad, menciona en el inc. 3o"un con
tenido lcito y cierto". Omite la referencia al objeto y a la causa de la obligacin,
que contena el primitivo art. 1108.
2 El derecho alemn
712. Falta de autonoma de la nocin. En el derecho alemn no constitu

ye el objeto un elemento del contrato ni una categora dogmtica autnoma.
El BGB, siguiendo la tradicin pandectista, no hace referencia al objeto del con
trato y las cuestiones que en el derecho francs se vinculan con l, son absorbidas
por las nociones vecinas de prestacin o de contenido del negocio, que no suscitan
discusin12.
3 El derecho italiano
713. Cdigo Civil italiano. El Cdigo Civil italiano de 1942, si bien pudo re
cibir la influencia de la pandectstica y del Cdigo Civil germano de 1900, sin em
bargo, en esta como en otras materias, continu siendo un cdigo de estilo fran
cs. Es as como menciona al objeto como elemento del contrato y le dedica parte
de su articulado para consagrar la regla de que es nulo el contrato cuyo objeto es
imposible, ilcito o indeterminable (arts. 1346 a 1349)13.
to el heredero se obliga, solamente, a transferir derechos futuros. Por el contrario, el objeto del
contrato, es decir, la reglamentacin y la disposicin de una sucesin no abierta, es considerado
por el legisladorcomo ilcito.
En otras situaciones el objeto del contrato es lcito, mientras que el objeto de la obligacin es
ilcito. La venta de tabaco es ilcita, no en atencin al objeto del contrato (contrato de venta), sino
porque la obligacin de vender tiene por objeto una cosa puesta fuera del comercio. Finalmente
existen casos en que coinciden ambas ilicitudes, por ejemplo en el contrato de cesin de la cliente
la de un abogado (p. 239, n" 252).
12 Vase Cannata, voz "Oggettodelcontratto", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1979, t. XXIX, p.

830; Cfr. Basedow- Kneip, "Objet, cause etlsion du contrat", en A lle m a g n e , Rodire (dir.), 1980,
p. 117.
13 En el derecho italiano, puede verse sobre el tema: Mirabelli, De/ c o n t r a t a in g e n e r a le ,

1980, p. 172yss.;Carres, "llcontratto", en T r a tta to d e d ir it t o c lv ile e c o m m e r c ia le , Cicu-Messineo
(dirs.), 1987,1.1, p. 211, n 73 y ss.; Scognamiglio, R., C o n tr a tti in g e n e r a le , 3*ed., 1977, p. 133, n
40; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tra to , 1952,1.1, p. 148; Cannata, voz "Oggettodel contrat-
to ", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1979, t. XXIX, p. 827; Barbero, S iste m a d e l d e re c h o p r iv a d o , 1967,
1.1, p. 279, n314yss.; Santero Passarelli, D o t t r ln e g e n e r a lid e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 128, n 27; Ca
riota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 513, n 127; Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o ,
422 JU A N M A N U E L A P A R IC IO
714. Identificacin entre objeto y contenido. Se discute, sin embargo, si

la nocin de objeto tiene independencia conceptual de la de contenido del con
trato y si puede ser considerada en forma autnoma o separada de esta ltima.
Una postura identifica ambas nociones: el contenido representa la expresin
del contrato desde el punto de vista objetivo. Es el precepto de autonoma privada
el que debe ser posible, lcito y determinado o determinable14.
715. El objeto identificado con las prestaciones. Nocin de prestacin.

Otra posicin sostiene asimismo que el objeto del contrato son las prestaciones de
las partestesis a la que parece haberse adherido el Cdigo Civil italiano en los
arts. 1348 y 1349 llegndose incluso a afirmar que, en los contratos obligatorios,
el objeto inmediato de tal negocio es la obligacin y que la prestacin constituye
su objeto mediato15.
Ante la crtica de que la nocin de prestacin supone una relacin obligatoria y
que el contrato puede producir efectos que exceden el campo de tales relaciones,
se propugna entonces que la nocin de prestacin puede ser entendida en un sen
tido latofuera del campo obligatorio comprensivo no solo de lo que un sujeto
se obliga a dar, a hacer o a no hacer, sino tambin de toda modificacin de la situa
cin material que deriva del compromiso asumido por las partes, al anudar el vncu
lo contractual.
As no solo se entiende por "prestacin" la entrega de la cosa, sino la transfe
rencia de un derecho sobre esa misma cosa derivado del vnculo contractual16.
Siguiendo esta orientacin, se considera como objeto del contrato las cosas o las
prestaciones mediante las cuales se realiza la funcin econmica del contrato, con-
1959, ps. 67, n 5; 182, n28;Galgano, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 123, n28yss.;Roppo, llc o n t r a t -

to, 2001, p. 335 y ss.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3* ed., 2004, t . II, p. 3 y ss.; Gitti, "Problemi
dell'oggetto.Ladeterm inazionedelterzo", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo(dir.), 2006, t. II, p.35
y siguientes.
'4 Carresi ("II contratto", en Tra tta to d e d lritto clvilee com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.),
1987,1. 1, p. 211, n73) y R. Scognamiglio (C o n tra tti in g en era le, 3a ed., 1977, p . 133, n40) partici
pan de esta tesis de inspiracin germnica.
15 Vase Osti, G., voz "Contratto", en N o v ls sim o d ig e s t o ita lia n o , 1968, t. IV, p. 503, n 33.
Segn este autor, la prestacin puede ser considerada como el aporte de una utilidad que hace la
actividad de un sujeto a otro. Pero en estos casos dicho resultado til no constituye propiamente
el objeto, sino que este representa el medio jurdico con el cual aquel se proporciona. Setrata de
un resultado til futuro asegurado mediante el vnculo que se deriva de la correspondiente obli
gacin. Esta, pues, constituye el objeto inmediato del contrato, y la prestacin, en cuanto objeto
inmediato de la obligacin, configura, a su vez, el objeto mediato del negocio. Se coincide con la
opinin vertida por Giorgi, T e o ra d e la s o b lig a c io n e s e n e l d e r e c h o m o d e r n o , 1978, t. III, p. 298.
16 Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 174.
sideradas en s mismas, separadas la una de la otra y no en su relacin de reciproci

dad, amn de los derechos que se transfieren por obra del contrato17.
716. El objeto como un quid externo materia del contrato. Un tercer

grupo de posiciones critica la identificacin del objeto con el contenido del con
trato. El contenido es el precepto de autonoma privada querido por las partes que
incluye todos los elementos del contrato, incluso la finalidad propia del acuerdo.
Si el objeto es uno de los elementos del contrato, no puede encerrar en s a los
otros elementos18.
Tampoco el objeto puede ser la prestacin, porque ella constituye el objeto de
la obligacin, y un objeto no puede restringir al otro, desde que puede tenerse ob
jeto del contrato sin que haya obligacin (los negocios directamente traslativos o
constitutivos de derechos reales sobre una cosa determinada).
En este orden de deas, se seala que el objeto del contrato se identifica con la
materia de este, los intereses regulados19. Como consecuencia de este punto de
partida se concluye que el objeto es un q u id externo, un q u id material. Se trata de
los bienes, utilidades o relaciones que caen bajo la voluntad de las partes. Cual
quier otra tesis que pretenda incorporar al objeto fines, objetivos o, inclusive, los
efectos del negocio convierte al objeto en una duplicacin intil de esos elemen
tos e implica una peligrosa confusin de conceptos20.
717. El objeto del contrato como objeto del derecho. Se ha pensado que el
objeto de la manifestacin negocial es lisa y llanamente toda entidad que puede
constituir el objeto de un derecho. El objeto del contrato se identifica con el obje-
17 Galgano, E l n e g o c io ju r d ic o , 1992, p. 123, n 28. Seala este autor que la preocupacin de

evitarla confusin entre objeto del contrato y objeto de la obligacin es Injustificada. El objeto del
contrato puede coincidir perfectamente con el de la obligacin y ser, en uno y en otro caso, la pres
tacin. Sin embargo, ella es considerada desde otro punto de vista en el contrato, a otros efectos,
para juzgar sobre la validez del negocio en la lnea de lo dispuesto por el art. 1346 y ss. del CC ita
liano (p. 124, nota 83).
18 Roppo (// contrato, 2001, p. 339) sostiene que el contenido del contrato es el objeto del
contrato calificado por la causa, esto es, la prestacin contractual, iluminada por por la razn que
lajustifica.
15 Sobre este particular, expresa Betti, el objeto o materia del negocioque, segn la orga
nizacin social, son los intereses, puede ser regulado por los mismos interesados en sus relacio
nes recprocas. Se habla de intereses en lugar de bienes porque tambin estos, en consideracin de
la conciencia social, son considerados abstractamente en relacin con los sujetos, mirando su espe
cfica aptitud para satisfacer necesidades en la vida de relacin {T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d i
c o , 1959, p. 69).
20 Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p. 513, n127.

to de la relacin jurdica en general y este consiste en la entidad material o inma

terial sobre la cual recae el inters implicado en la relacin y que constituye el pun
to de incidencia de la tutela jurdica21. En otras palabras, objeto es el bien que atrae
o suscita el inters del sujeto.
Del objeto debe diferenciarse el contenido de la relacin. Este ltimo represen
ta el comportamiento, en funcin de medio, a travs del cual el sujeto satisface su
inters, se trate del a g e r e lic e t e n los derechos en general o de la prestacin en los
derechos creditorios22.
4 Doctrina espaola
718. El objeto del contrato como realidad social acotada porel contrato.
En la doctrina espaola, influida por estos ltimos aportes de la doctrina italiana,
que se acaban de exponer, una tesis con visos de predominio y diversos matices,
propugna que el objeto es la materia sobre la que incide el contrato, la realidad so
cial acotada, programada y moldeada por las partes contratantes. Esa materia, que
constituye un q u id externo al contrato, es multiforme y admite las ms diversas
variaciones. Para englobar esa compleja realidad en un concepto unitario se pien
sa que dicha materia que involucra los intereses de las partes representa un b ie n ,
expresin que designa aquella realidad susceptible de utilidad y valor que, dentro
del concepto circunscripto de contrato, debe tener significacin econmica23. Esta
postura llega a la misma conclusin que la sealada precedentemente: en el fon
do, se hace coincidir el objeto del contrato con el objeto del derecho. Tambin se
sostiene que debe distinguirse el objeto en el momento de la formacin del con
trato y en el momento de la ejecucin, para su ms correcta precisin, lo que com
plica an ms la claridad del planteamiento24.
21 Barbero, S iste m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,1.1, ps. 280, n 135 yss.;489, n233.

22 Si el objeto del negocio es un bien, exclusin hecha de los comportamientos que constitu
yen su contenido, el objeto podr ser determinado, presente o futuro, pero no posible ni lcito. La
calificacin de lcito y posible solo es referible al acto del sujeto, a la prestacin, y no al objeto. La
disciplina del Cdigo italiano, segn Barbero, est enredada en la confusin entre el contenido del
negocio (la prestacin) y el del objeto (el bien) S iste m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,1.1, p. 490.
23 Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o civ il p a trim o n ia l, 1986,1.1, p. 146.
24 Tal es la tesis de San Julin Puig, E l o b je t o d e l c o n tr a to , 1996, p.84. Expresa la autora que
el contrato, como negocio jurdico, implica una realidad preexistente, a la que modifica, y en esa
realidad preexistente est ya el objeto, que no ha nacido de la obligacin. Por eso, en la formacin,
es la realidad social acotada y moldeada por la voluntad de las partes. Ahora bien, en el momento
de la ejecucin el objeto, se m aterializa en una realidad concreta: cosa, servicio o abstencin con
cretos. Desde este punto de vista de la ejecucin, el objeto del contrato y el de la obligacin con
tractual son el mismo. Pero desde el punto de vista de la formacin difieren ambos objetos: uno, el
C O N T R A T O S . PARTE G E N E R A L 4 25
5 Recapitulacin de las diversas tesis
719. Puntos controvertidos. Enunciacin. Si se quiere recapitular esta con

troversia sobre la nocin de objeto, las disidencias giran en torno a los siguientes
puntos:
a) La extensin de la nocin.
b) Su autonoma.
c) Su homogeneidad y el criterio para su individualizacin.
720. Extensin de la nocin. Desde el punto de vista de la extensin, de

mayor a menor, el objeto del contrato es identificado con su contenido; con las
obligaciones que de l se derivan; con la prestacin; o, finalmente, con el objeto de
los derechos o los bienes y hechos materia del contrato.
721. Valor autnomo. Estas posturas giran, a su vez, sobre la posibilidad o

no de asignarle un valor autnomo a la nocin de objeto. La posicin dominante,
de origen francs, piensa que el contrato no tiene un objeto propio sino tan solo
un efecto, el de crear obligaciones. El objeto de estas obligaciones, la prestacin,
por va de una elipsis, se reputa, en definitiva, objeto del contrato.
Dentro de este grupo puede incluirse la teora que identifica la nocin de obje
to con la de contenido de contrato, por reputar que solo esta tiene significacin
jurdica y prctica en la construccin del negocio. Y, finalmente, cabe mencionarla
tesis que identifica el objeto del negocio con el objeto de los derechos.
Entre las concepciones que consideran la nocin de objeto del contrato como
una categora dogmtica autnoma, es dable incluir la que lo reputa la operacin
jurdica prevista y la que lo entiende como el q u id exterior, esto es, los intereses, uti
lidades o relaciones afectadas por el contrato, o, finalmente, la realidad social aco
tada sobre la que recae.
En situacin intermedia pueden ubicarse las posturas que, si bien sostienen que
tal objeto es la prestacin, le asignan a este trmino un significado ms amplio y
elstico que el que posee como objeto de la obligacin; o bien propugnan que se
trata de la prestacin, pero examinada desde una particular perspectiva, a los fines
del cumplimiento de los requisitos que la ley exige al objeto del contrato.
722. Homogeneidad de la nocin. Finalmente,sobre la homogeneidad de

esta nocin y el criterio o el concepto unitario para Individualizarla, existen diver
sos matices y grados.
objeto de la obligacin, hace hincapi en la conducta debida por el deudor; ei otro, el objeto del
contrato, tiene en cuenta la realidad externa sobre la que va a incidir esa conducta.
El concepto tiene perfiles definidos cuando se equipara el objeto a la obligacin

o a la prestacin. Se tornan ms imprecisos sus contornos, cuando se lo identifica
con el contenido, o cuando se lo entiende ya sea como la operacin jurdica lleva
da a cabo, como la realidad social acotada que es la materia sobre la cual incide el
contrato, o bien como el objeto de los derechos.
B ) D e r e c h o n a c io n a l
1 Antecedentes
723. Cdigo de Vlez. El Cdigo Civil, conforme con la tradicin latina,

contena disposiciones expresas sobre el objeto del contrato. Al legislar en general
sobre el acto jurdico, el art. 953 dispona: "El objeto de los actos jurdicos deben ser
cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohi
bido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilci
tos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opon
gan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos
de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son
nulos como si no tuviesen objeto".
A su vez, en el Ttulo I de la Seccin III del Libro Segundo, el Cdigo Civil, al con
siderar los contratosen general, dedicaba el Captulo III a tratar "Del objeto de los
contratos". En el art. 1167 haca una remisin, al decir que: "Lo dispuesto sobre los
objetos de los actos jurdicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respec
to a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser objeto de los actos jurdi
cos, no pueden serlo de los contratos".
En los arts. 1168 a 1176, el Cdigo de Vlez designaba como objeto de los con
tratos a las prestaciones y a las cosas. La reglamentacin del objeto, as entendido,
la hace la ley para atribuirle los siguientes requisitos: posibilidad, determinacin,
licitud y patrimonialidad.
724. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Al legislar sobre el objeto de

los actos jurdicos, el Cdigo Civil y Comercial, en el art. 279, prescribe: " E l o b je to d e l
acto ju rd ic o n o d e b e s e r un h ech o Im p o sib le o p ro h ib id o p o r la ley, con tra ro a la
m oral, a las b u e n a s costu m bres, a l o rd e n p b lico o lesivo d e lo s d e re ch o s a jen o s o de
la d ig n id a d hum ana. Tam poco p u e d e se r un b ien q u e p o r un m o tivo esp ecia l se haya
p ro h ib id o q u e lo se a ". Asu vez, al momento de regular sobre el objeto del contrato,
en el Captulo 5, del Ttulo II, del Libro Tercero, el art. 1003 tambin declara aplicable
lo dispuesto al tratar el objeto del acto jurdico. El art. 1004, no obstante, reproduce
lo establecido por el art. 279 transcripto, con el agregado in fin e, que cuando el obje
to incluya derechos sobre el cuerpo humano, se aplican los arts. 17 y 56.
Para cerrar este enfoque, el art. 1003 enuncia los caracteres que debe reunir el
objeto del contrato: " ...D e b e s e r lcito , p o s ib le , d e te rm in a d o o d e te rm in a b le , su s
CONTRATOS. PARTE G E N E R A L 4 27
c e p tib le de valoracin econ m ica y c o rre sp o n d e r a un In te r s de las p a rtes, aun

cu a n d o e ste n o sea p a trim o n ia I"
Tales caracteres, pues, en resumidas cuentas, son tradicionalmente los siguien
tes: posibilidad, determinacin, licitud y patrimonialidad.
725. La tarea de caracterizacin del objeto del contrato. Antes de entrar

al anlisis de dichos caracteres, debe aclararse qu cuadra entender por objeto del
contrato. En los fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, se consign que "en virtud de la amplia regulacin de los actos jurdicos, se
ha decidido omitir la definicin de objeto y de causa, tarea que, por otra parte, in
cumbe a la doctrina".
Lo primero que cabe esclarecer, es si esa la nocin de objeto es homognea o si
debe adaptarse a la especial categora de contrato de que se trate. A ese respecto,
no debe perderse de vista que la controversia sobre lo que cabe entender como
objeto del contrato se ha desenvuelto, principalmente, en relacin con los contra
tos obligatorios.
Empero, la figura del contrato no se reduce en nuestro ordenamiento positivo
a la convencin creadora de obligaciones, sino que tiene una proyeccin ms vas
ta, pues comprende a la que las extingue o modifica. Asimismo, a la par de la figu
ra paradigmtica del contrato de cambio, tambin deben considerarse los contra
tos asociativos, donde no media un trueque de prestaciones sino que estas se unen
parala realizacin de una actividad conjunta, en vistas de un fin comn. Finalmen
te, el contrato no solo tiene efectos obligatorios, sino que puede tener un efecto
dispositivo. En todas estas diversas hiptesis, el contenido del contrato, el ajuste de
los intereses hecho por las partes, experimentar variaciones que se reflejarn
necesariamente en el objeto.
Esta categora, por ende, no se muestra como homognea. Su precisin requie
re ajustarse a las peculiaridades de las disposiciones conectadas con la materia, al
reglarse esas diferentes categoras de contratos.
726. La nocin de objeto debe construirse sobre la base de las disposiciones

legales integralmente consideradas. En otro orden de cosas, es devolver hacer
hincapi en que la nocin de objeto del contrato, como se ha visto, no constituye
una categora a p rio rid e \ ordenamiento jurdico, desde que existen derechos posi
tivos que pueden prescindir de ella sin problemas. Por tanto, debe construirse to
mando como base estas disposiciones legales y las que el Cdigo contiene al tratar
las diferentes figuras contractuales, y no a la inversa, esto es, asignarle una confi
guracin dogmtica previa para intentar acomodar a ella la reglamentacin legal.
727. El diverso ajuste de los intereses y el objeto. El contrato, como todo

acto jurdico, configura un supuesto mediante el cual las partes se proponen intro
ducir una modificacin o innovacin de la situacin preexistente. En el cambio de
esa situacin estn afectados los intereses de ambas partes. En este sentido lato, el
contrato disciplina una relacin en que estn comprometidos los intereses de los
sujetos que lo celebran. Ese ajuste de intereses es variable y multiforme, lo que le
imprime al objeto del contrato parejo carcter.
Atendiendo a su contenido y a sus consecuentes efectos, el contrato puede rea
lizar dicho ajuste de modo diferente, segn que la nueva situacin perseguida en
trae por s misma una distribucin de los bienes existentes o programe formas de
cooperacin a travs de la creacin de relaciones obligatorias.
En el primer caso el contrato contiene una disposicin y prev una transforma
cin patrimonial que puede sertraslativa o abdicativa25.
En la segunda hiptesis, el contrato constituye una fuente generadora de obli
gaciones. La reglamentacin contenido del contrato, se traduce en la programa
cin de determinados comportamientos que deben ser observados por las partes.
La disciplina contractual, en esencia, se traduce en enunciar esos modos de com
portamiento. El contenido del contrato, la disciplina contractual, se nutre de esas
obligaciones.
Cabe reiterar que el objeto del contrato atiene al contenido y no puede ser otra
cosa que parte de lo reglamentado: los medios e instrumentos de que se valen las
partes, en ese precepto de autonoma privada, para la consecucin del resultado
perseguido.
2 Contratos obligatorios
728. Tesis predominante. En materia de contratos obligatorios, resulta

explicable que se incluya en el objeto de la reglamentacin contractual a esos com
portamientos concretos que se programan, amn de las cosas que puedan consti
tuir objeto de esos comportamientos. Este planteo merece la objecin de que tales
prestaciones programadas constituyen objeto de las obligaciones, que, a su vez,
son un efecto del contrato. Por ello no debe confundirse el objeto del contrato
con su efecto, ni tampoco con el objeto dla obligacin. Tal reparo, a poco que se
lo examine, puede ser superado. Parte de un razonamiento que es propio del
orden natural en la relacin de causa a efecto, sin parar mientes en las peculiarida
des que tiene esta relacin en el mbito jurdicoy mxime tratndose de un nego-
ciojurdico.
No debe perderse de vista que la caracterstica que identifica al contrato como
supuesto negodal, reside en que su contenido consiste en la enunciacin de reglas,
de un precepto de autonoma privada, al cual la ley confiere efectos jurdicos con
forme con la expresin de voluntad manifestada en dicha regulacin.
25 Betti, Teora general de! negocio jurdico, 1959, p. 212, n35; Cariota Ferrara, El negocio
jurdico, 1956, p. 221, n 67 y siguientes.
Hablar del objeto del contrato, en definitiva, significa hablar del objeto de una
reglamentacin, contenido del negocio. El objeto debe ser parte de lo reglamen
tado, comoseseal. Y lo reglamentado en estos contratos obligatorios, no es otra
cosa que la programacin de ciertos comportamientos de las partes.
Si la disciplina contractual se nutre de tales prestaciones, cabe colegir que, he
cha abstraccin de esa previsin, el contenido de los contratos obligatorios queda
desprovisto de su misma sustancia; dnde podra, entonces, ubicarse su objeto?
729. La prestacin examinada desde un particular punto de vista. Cuando

se considera a la prestacin como objeto del contrato, se la examina desde una par
ticular perspectiva, a los fines de fijar los requisitos que la ley impone al objeto: posi
bilidad, determinacin, licitud y patrimonialidad. Estos requisitos se predican espe
cficamente del objeto de las obligaciones derivadas del contrato, en cuanto consti
tuyen un lmite de la autonoma26. Incluso el requisito de la licitud se vincula funda
mentalmente con la conducta a que las partes se comprometen, esto es, la presta
cin. La licitud solo puede predicarse de comportamientosy no de los bienes27.
730. La propensin de considerar como objeto del contrato a un bien.

Acertadamente se ha dicho, que existe un a propensin a considerar como objeto
del contrato al bien con respecto al cual recaen los efectos del negocio. A la par de que
existen contratos donde resulta difcil identificar tal bien, por ejemplo el contrato de
trabajo, el pacto de no concurrencia, no debe perderse vista que la nocin de objeto
del contrato, para que revista alguna utilidad, debe ser til para sealar la diferen
cia entre contratos distintos. As, por ejemplo, si tiene en cuenta el bien sobre el que
recae el contrato de compraventa o el de locacin, en ambos casos es el mismo, cosas
muebles o inmuebles. Empero, para advertir las diferencias que pueden existir entre
ambos objetos hay que tener en cuenta la prestacin de la cual forma parte dicho
bien. Si dicha prestacin tiene por finalidad transferir el dominio, no podrn ser ob
jeto del contrato de compraventa las cosas que no pueden venderse porque estn
fuera del comercio. En cambio no por ello cabe descartar la posibilidad de que pue
dan ser objeto de un contrato de locacin, en cuanto la prestacin se limita a conce
der el uso y goce de ellas y restituirlas al vencimiento de un trmino. Esta ltima sin
gularidad determina que puedan ser objeto del contrato de compraventa las cosas
fungibles, pero no ocurre lo mismo con respecto al contrato de locacin28.
26 As lo seala agudamente Betti, Teora general de las obligaciones, 1969,1.1, p.45. En rea
lidad, estos atributos del objeto suelen ser analizados con referencia a la prestacin al considerar
en general el objeto de la obligacin, por lo que se ven tratados por partida doble: se los reitera al
considerar el objeto del contrato.
27 Scognamiglio, R., Contrattiin gererale, 3a ed 1977, p. 135.
28 Roppo, Ucontratto, 2001, p. 335.
3 Examen crtico de las posturas contradictoras
731. La tesis de la operacin jurdica. La preocupacin pordiferenciarai

objeto de la obligacin del objeto del contrato y por concebir a este como una cate
gora conceptual autnoma ha conducido a propugnar, segn se ha visto, que ob
jeto del contrato es la operacin que las partes buscan realizar, variable hasta el in
finito en virtud del principio consensualista. Empero, esta concepcin, salvo satis
facer escrpulos tericos, no se conciba con las previsiones legales y carece de sig
nificacin prctica29.
732. La tesis de la realidad social. Similar reparo merece la tesis que sos
tiene que el objeto del contrato es un q u id externo material, la realidad social aco
tada sobre la cual incide. A la par de su imprecisin y de los criterios metajurdicos
en que se asienta, en el fondo, entraa una confusin entre objeto del negocio jur
dico y objeto de los derechos30.
29 Dentro de esta posicin, como se ha visto, los requisitos del objeto del contrato, la posibi
lidad, la determinacin y la licitud, se refieren al objeto de la obligacin, exclusivamente. En lo ati
nente al objeto del contrato, como las partes son libres para realizartodo tipo de operacin jur
dica, los lmites de tal derecho son los lmites de la autonoma: no se admiten las convenciones con
trarias al orden pblico o a las buenas costumbres. Vase Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e q o n s d e
d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g e n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 235, n244. Prcticamentesevaca de
las consecuencias prcticas que dentro de la concepcin tradicional se le atribuye al objeto del con
trato, puesto que los requisitos que se le atribuyen son absorbidos por el objeto dla obligacin.
El resultado es el mismo, porque estos requisitos conciernen especficamentea las prestaciones ob
jeto de las obligaciones derivadas de fuente contractual.
30 En efecto, el planteamiento del tema corresponde al que es propio al objeto de los dere
chos y as expresamente o seala Barbero, quien participa de esta tesis. La idea de lo objetivo, en
esta materia, se vincula con una proyeccin del sujeto hacia lo externo, especficamente en rela
cin a una situacin de inters.
Desde este punto de vista, el sujeto aparece ligado a una situacin que constituye para l una
u tilita s , porque tiene la idoneidad para satisfacer sus exigencias. Lo que para un sujeto es til (id
q u o d in t e r e s t ) se pone como objeto de su inters y de su accin. Por ello el objeto no tiene una exis
tencia ontolgica independiente. Sujeto, inters y objeto son aspectos particulares y correlativos
de un fenmeno unitario.
El fundamento de la nocin de objeto del derecho reside en una relacin de valor, cuyos tr
minossujeto y objeto son el uno complemento esencial del otro. Puede as definirse el objeto
del derecho como aquella entidad o situacin del mundo externo queconstituye el punto de refe
rencia necesario de un inters jurdicamente protegido, en cuanto tiene la cualidad de represen
tar para el sujeto una situacin til (Messinetti, voz "Oggetto dei diritti", en E n d c lo p e d ia d e ld ir it -
to , 1979, t. XXIX, p. 809, n 1). Cuando se habla del objeto del contrato no se habla del objeto de
los derechos. El contrato es un negocio jurdico que tiene una finalidad dinmica de iniciativa y re
novacin, es un instrumento de cambio de una situacin jurdica, de modificacin de la posicin
de los intereses, mientras que el derecho subjetivo tiene una finalidad esttica de tutela y conser-
Esta confusin aparece clara en la concepcin que concibe como objeto del con
trato a los bienes susceptibles de valoracin econmica que corresponden a un in
ters de las partes.
Tambin est latente en la posicin que reputa como objeto del contrato a los
bienesy a los hechos, exclusin hecha de los comportamientos programados en los
contratos obligatorios.
A los fines de apreciar el alcance de esta tesis, hay que tener en cuenta la con
troversia que ha provocado la determinacin de lo que cabe entender por "objeto
de la obligacin", tema que tambin est rodeado de aspectos conflictivos y discu
tibles*31.
Para explicar ciertos fenmenos, como el cumplimiento por un tercero o la eje
cucin forzada, se considera que en la prestacin debe distinguirse un aspecto sub
jetivo, representado por la conducta de colaboracin que debe prestar el deudor.
vadn. Si bien derecho sujetivo y acto jurdico son las dos caras de la autonoma privada, ello no
conduce a confundir lo que puede entenderse como sus respectivos objetos.
31 El objeto de la obligacin tambin ha constituido un tema que ha suscitado la polmica.

La concepcin clsica, que lo conceba como un seoro sobre un acto del deudor, sustrado a la
esfera de su libertad y sujeto a la voluntad del acreedor (Savigny, L e o b b lig a z io n i, 1912,1.1, p. 4),
provoc las ms categricas y radicales impugnaciones. Vase para las criticas: Giorgiann, La o b li
g a c i n , 1958, p. 146; Betti, T e o ra g e n e r a l d e la s o b lig a c io n e s , 1969,1.1, p.358yss.; Mengoni, L 'o g -
g e t t o d e l la o b b lig a z io n e , en Jus. Rivista deScienze Giuridiche", jun. 1952, p. 158; Larenz, D e r e
c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 24; Rescigno, voz "Obbligazioni (nozioni)", en E n c ic lo p e d ia
d e l d ir t t o , 1979, t. XXIX, p. 181, nros. 48 y 49; Antunes Varela, D as o b rig a ^ o e s e m g e r a l, 7* ed.,
1993,1.1, p. 81.
Las obligaciones no confieren ningn derecho sobre el mundo exterior, se argy; crean y ope
ran en una esfera invisible de determinacin volitiva (Dernburg, D ir tto d e lie o b b lig a z io n i, 1903,
p. 2). Miran hacia el futuro, hacia un efecto que debe producirse. Segn sostiene Windscheid, los
derechos de crdito no son derechos s o b r e un acto sino derecho a un acto (D ir tto d e lle p a n d e t t e ,
1930, t. II, p. 3, nota 2). Siguiendo este camino, Hartmann caracteriz la relacin obligatoria como
un vnculo de tensin enderezado como medio jurdico a la consecucin de un fin: que el acreedor
consiga la satisfaccin de un Inters privado, particularmente patrimonial. En esta concepcin de
la obligacin de Hartmann se prescinde de la referencia a la prestacin. Por otra parte, el jurista
germano propuso eliminar la categora "objeto de la obligacin" debido a las confusiones que
produce, ya que la esencia de la obligacin reside en el fin (para el pensamiento del autor citado
vase Betti, T e o ra g e n e r a l d e la s o b lig a c io n e s , 1969,1.1, p. 364, p. 227 y nota 18; vase, adems,
Dernburg, D irtto d e lle o b b lig a z io n i, 1903, p. 5, nota 5; Fadda- Bensa, "N otedeitraduttori al Li
bro Secondo", en Windscheid, D ir tto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. IV, p. 8; Mengoni, L 'o g g e t t o d e lla
o b b lig a z io n e , en "Jus. Rivista de Scienze Giuridiche', jun. 1952, p. 16y ss.).Tambin Enneccerusy
Lehmann expresan que, en rigor, el crdito notiene objeto, sinoquesedirigecontra la persona del
deudor ( T ra ta d o d e d e r e c h o civ il. D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1947,1 .11-1, p. 6). Vase, finalm en
te, Rescigno, voz "Obbligazioni (nozioni)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir t t o , 1979, t. XXIX, p. 181, nros.
48 y 49.
de un aspecto objetivo, constituido por el resultado de esa conducta, la utilidad que

debe proporcionarle al acreedory que puede obtenerse por medios diferentes de
la actividad del deudor.
A ese resultado o utilidad se lo considera el bien debido y constituye propia
mente el objeto del derecho de crdito. Se distingue, de este modo, el deber pres
tar del deber tener. Se llega, asi, a disociar la tradicional correspondencia entre el
deber del deudory el derecho del acreedor, traducida en la nocin de vnculo. La
extincin del derecho de crdito no siempre necesariamente es correlativa del
cumplimiento del deber del deudor. A raz de esta disociacin, nace un conjunto de
teoras que construye la estructura de la obligacin atribuyendo una jerarqua pre
eminente al aspecto del debertener, a la expectativa del acreedor, por sobre el as
pecto del deber prestar, que tradicionalmente constituy el eje de la relacin obli
gatoria.
En definitiva, dentro de este enfoque que considera como objeto a la realidad
social acotada por el contrato, se reputa por tal, en estrictez de concepto, al bien
debido, al debertener, a la utilidad perseguida por los interesados en el negocio.
Con ello, subconscientemente, al referirse al objeto del contrato en estos supues
tos, se tiene portal, en verdad, como se anticip, al objeto de un derecho, ms pre
cisamente al objeto de los derechos creditorios derivados del contrato.
De este modo, no llega esta posicin a satisfacer su inquietud prioritaria de aban
donar el terreno propio del objeto de la obligacin para construir de modo inde
pendiente el objeto del contrato. Queda aprisionada en ese mbito, sin advertirlo.
Por otra parte, esta postura suma a las objeciones sealadas el inconveniente de
que se vale de un lenguaje impreciso y ambiguo en la tarea de identificar al objeto
del contrato, v. gr al hacer referencia a la re a lid a d so cia l a co ta da o m o ld ea da p o r
la v o lu n ta d d e las p a rte s so b re la cu a l In cid e e l co n tra to .
No resulta claro cul sera tal realidad. As se sostiene, segn se ha sealado, que
debe entenderse por tal los bienes susceptibles de valoracin econmica que co
rresponden a un inters de las partes, o los bienes y hechos sobre los que el contra
to recae. Se llega a afirmar, para distinguir el objeto de la obligacin del objeto del
contrato, que, atendiendo a la formacin del contrato, el primero hace hincapi en
la conducta debida por el deudor, y el segundo, en la realidad externa sobre la que
va a incidir esa conducta32; y hasta se sostiene que ambos objetos se convertiran
en realidades sinnimas en el momento de la ejecucin33.
32 Cfr. San Julin Puig, El objeto del contrato, 1996. Es, en esencia, tambin la tesis sostenida
por Bueres, quien afirma que en las obligaciones de hacer es necesario distinguir el hecho positivo
o negativo como realidad social objetiva, de la prestacin: programacin ideal de una conducta
futura (Objeto del negocio jurdico, 1986, p. 50).
33 San Julin Puig, El objeto del contrato, 1996, p.241.
Esta exclusin de los comportamientos debidos del objeto contractual aparece

como artificial y poco clara, amn de que estrecha el margen necesario para la ex
plicacin satisfactoria de los requisitos que la ley atribuye al objeto.
4 Exam en integral del Cdigo Civil

y Comercial de la Nacin
a Contratos dispositivos
733. Generalidades. Como ya se adelant, la reglamentacin del Cdigo

Civil y Comercial en materia contractual, no se agota con los contratos cuyo efecto
es crear obligaciones.
Empero, el contrato tambin puede constituir un negocio dispositivo y operar
directamente una transformacin de los derechos subjetivos preexistentes.
En materia de derechos reales, a diferencia del sistema francs, en nuestro orde
namiento jurdico la transferencia de la propiedad y dems derechos reales, por va
de regla, no acaece por el solo efecto del contrato, sino que este nicamente tiene
efectos obligatorios.
Empero, existen hiptesis en que un contrato puede producir directamente la
transferencia de un derecho personal o la constitucin de un derecho real en for
ma directa. Es loque ocurre con la cesin de crditos, por ejemplo, cuya propiedad
pasa al cesionario por el solo efecto del consentimiento. As, la notificacin del
deudor cedido no constituye ms que el modo para la oponibilidad de la cesin res
pecto de terceros (art. 1620, CCCN). En estos casos integra el objeto de la cesin el
derecho de crdito que se transfiere.
734. La cesin de la posicin contractual. Cuando se trata de la cesin de

posicin contractual, un contrato tpico en el Cdigo Civil y Comercial, la transfe
rencia se opera tambin por obra del consentimiento (art. 1637, CCCN) y el objeto
lo constituye, precisamente, la posicin contractual que se transfiere, el complejo
de derechos y obligaciones que ella importa.
735. La hipoteca. Entre las hiptesis de la constitucin directa de un dere

cho real, cabe mencionar la hipoteca; en la misma el objeto del contrato respecti
vo es el inmueble sobre el cual se constituye la garanta (art. 2229, CCCN), con pres-
cindencia de la idea de prestacin, pues en este caso el contrato trasciende al mbi
to obligacional.
736. Contratos extintlvos. Entre los contratos dispositivos se encuentran

aquellos que suponen la abdicacin de un derecho, cuando el negocio tiene carc
ter extintivo de una relacin preexistente. El contrato provoca directamente la pr
dida de un derecho para el titular y su consiguiente extincin, lo que tan solo como
reflejo puede provocar una ventaja ocasional a la contraparte (como ocurre con la
liberacin del deudor en las hiptesis de renuncia)34.
En estos contratos extintivos, la relacin que se extingue forma parte desu obje
to. En el contrato de renuncia de una obligacin, esta ltima integra el objeto del
contrato. En un mutuo distracto o rescisin bilateral, a su vez, el contrato rescindi
do es el objeto del negocio extintivo (art. 1076, CCCA/).
737. La fianza. En materia de contratos accesorios, la fianza reviste carac

teres peculiares, en cuanto es un modo de garanta personal en que el fiador se
obliga accesoriamente por un tercero con el acreedor de este.
El objeto de dicho contrato no puede ser otro, como invariablemente se admi
te, que la obligacin garantizada y asi se desprende de la reglamentacin legal
(arts. 1577 y 1580, CCC/V)35.
b Contratos aclaratorios y reglam entarios
738. La transaccin. A ms de los contratos dispositivos y obligatorios, ne

gocios de atribucin patrimonial, cabe admitir otros que tienden a reglamentar o
a aclarar una situacin preexistente y que por ello se consideran negocios de se
gundo grado36. Tal es lo que sucede con la transaccin, que es un negocio para diri
mir posibles diferencias de apreciacin, o conflictos actuales o eventuales sobre
una relacin, instaurando un orden intermedio de intereses, por va de concesio
nes recprocas. En tales casos, la relacin preexistente que se reconoce, aclara o re
glamenta y los derechos comprometidos constituyen el objeto de contrato (arts.
1641 y 1644, CCC/V).
739. El arbitraje. Tambin cabe sumar a esta categora de contratos el com

promiso arbitral, modo de establecer el arbitraje, y este ltimo cuando tiene natu
raleza contractual, con el que se pretende ya no eliminarla controversia, como en
la transaccin, sino desenvolverla para zanjarla definitivamente a travs del laudo
del rbitro designado por las partes (art. 1649 y ss., CCCA/).
c Contratos asociativos
740. Nocin. Finalmente, corresponde referirse a los contratos asociativos,

cuyo objeto debe identificarse con la funcin que desempea este tipo de nego-
34 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 213; Cariota Ferrara, El negocio jurdi
co, 1956, p. 225, n 69.
35 5an Julin Puig, El objeto del contrato, 1996, p. 252.
36 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 212; Cariota Ferrara, El negocio jurdi
co, 1956, p. 235, n 73; San Julin Puig, El objeto del contrato, 1996, p. 241 y siguientes.
dos. Como se ha sealado, los contratos de cambio suponen un trueque de presta

ciones o ventajas entre las partes. En los contratos asociativos, las partes unen sus
esfuerzosy prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vista de un
fin comn. El momento central del fenmeno asociativo est representado por el
ejercido de una actividad gestionada en comn, que programan las partes y que
sirve de puente o diafragma entre las prestacionesy el fin comn. La actividad es el
medio a travs del cual se alcanza dicho fin, y las prestaciones, a su vez, asumen una
funcin instrumental en funcin de ella.
Cuando las partes ajustan la disciplina de una relacin asociativa, el objeto de
esa reglamentacin no solo reside en las prestaciones que se comprometen a cum
plir, sinotambin en la actividad comn que programan para alcanzarel fin comn
perseguido.
Es as como, al reglamentar el paradigma de estos contratos asociativos, el con
trato de sociedad, la ley, refirindose al objeto, entiende especficamente por tal
esas operaciones conjuntas que el grupo se propone llevar a cabo. El objeto no es
otra cosa que el campo de actividad que se le fija a la sociedad37 (arts. 18 a 20, Ley
General de Sociedades).
5 Conclusiones finales
741. Determinacin del objeto. A modo de sntesisy de conclusin final ca

be sealar lo siguiente: si se deja de lado la valoracin crtica del sistema legal, que,
siguiendo los precedentes del derecho francs, asigna a la imprecisa nocin de ob
jeto el valor de una categora dogmtica autnoma, como elemento del contrato,
cabe sealar que el concepto debe construirse en funcin de las disposiciones lega
les que fijan esta exigencia y en atencin a los requisitos sobre la base de los cuales
la categora tiene concrecin prctica.
Para ello, debe repararse en que las disposiciones generales del Cdigo en la
materia toman en consideracin, fundamentalmente, los contratos obligatorios,
aunque la nocin de objeto debe ser ms elstica, para ajustarse a la variedad inte
gral de las figuras contractuales, que se distinguen por la funcin que cumplen.
La nocin de objeto es multiforme y depende de la variedad contractual que se
considere.
742. Nocin de objeto del contrato. De este modo, cabe entender por ob
jeto de los contratos las prestacionesy las cosas a las cuales ellas pueden referirse,
amn de los bienes, relaciones y, en su caso, la actividad que configuran los medios
e instrumentos, en s mismos considerados, de los cuales se vale la disciplina con
tractual para que se verifique la funcin concreta del negocio de que se trate.
37 Ferri, G., Lesociet, 2*ed., 1985, p. 525.

III REQUISITOS
743. Enumeracin. Segn se ha anticipado, los requisitos que la ley asigna

al objeto del contrato son la posibilidad, la determinacin, la licitud y la patrimo-
nialidad.
A ) P o s ib il i d a d
744. Clases. El objeto debe ser posible tanto desde un punto de vista ma
terial como desde una perspectiva jurdica.
1 Posibilidad material
a Supuestos
745. Nocin. La primera posibilidadesdeordenfsicoyseexduyeporcausas

imputables a las leyes de la naturaleza o a las limitaciones de las aptitudes humanas.
746. La posibilidad referida a las prestaciones de dar. Cuando la presta

cin se refiere a bienes, la posibilidad material se vincula con la existencia de ellos;
no se da, ya sea porque las cosas no tienen existencia actual o porque no se conci
be su existencia futura. En este orden de ideas, el art. 1172 del CC prescriba que
"son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como existen
tes, cuando estas an no existan, o hubieren dejado de existir".
El Cdigo Civil y Comercial, si bien prev como una de las caractersticas del obje-
tosu posibilidad, no contiene una norma general al respecto, como el art. 1172 del
CC. Sin embargo, no cabe duda que la solucin es la misma. Lo dicho se demuestra
con la aplicacin especial de la regla prevista en el art. 1130 del CCCN, con relacin
al contrato de compraventa: "S i la ven ta es d e cosa cierta q u e ha d eja do d e e x istir
al tie m p o de p e rfe c c io n a rse el c o n tra to , este n o p ro d u c e e fe c to a lg u n o ..." . No
pueden prometerse, por tanto, como existentes, bienes que an no existen o que
hubieren dejado de existir com o un a nim al m u erto o una cosa que est destruida
al momento de la celebracin del contrato o que ha desaparecido porque ha sido
robada. El contrato en este caso ser nuloy puede configurarse un supuesto de res
ponsabilidad precontractual.
747. Imposibilidad parcial. En los casos en que el bien haya dejado de exis
tir parcialmente, debe generalizarse la solucin contenida en el prr. 2 del art.
1130: el adquirente puede demandar la parte existente con reduccin del precio.
748. Hechos posibles. Cuando las prestaciones consisten en un hacer, los

hechos tambin deben ser posibles desde el punto de vista material. Los ejemplos
clsicos, tocar el cielo con las manos, desagotar el agua del mar, cruzar el ocano a
nado, estar en dos lugarsal mismo tiempo, solamente sirven a los fines puramen
te didcticos, en cuanto la aceptacin de promesas de tal jaez, no podra servir de

sustento a la existencia de un contrato, porque, de por s, no revelan la intencin
seria de obligarse38. Un repetido ejemplo de un supuesto de imposibilidad de este
tipo es prometer un resultado que ya se ha producido, como obligarse a desenca
llar un buque, cuandoya ha desencallado por causas naturales.
749. Bienes futuros. Rgimen normaly excepciones. Volviendo a las pres

taciones que tienen por objeto bienes, no es imprescindible que ellos tengan una
existencia actual. Es suficiente, por va de regla, que tengan posibilidad de exis
tencia. El art. 1007 del CCCN, dispone que los bienes futuros pueden ser objeto de
los contratos. Las prestaciones de bienes futuros pueden ser objeto de contrato, en
la medida en que se prometen como tales, salvo que la ley disponga lo contrario,
como ocurre con la herencia futura (art. 1010, CCCN).
Un bien es futuro, cuando su existencia posible depende ya sea del desenvolvi
miento propio de causas naturales se vende una cosecha o la cra de animales,
por ejemplo , o bien depende de la actividad humana, identificndose como un
resultado de ella.
La promesa de transmitir bienes futuros est subordinada a la condicin de que
lleguen a existir, salvo que se trate de contratos aleatorios. As lo dispone el art.
1007 del CCCN. Una aplicacin de esta regla, est contenida en el art. 1131 referi
do a la venta de cosa futura: " S is e v e n d e cosa fu tu ra , se e n tie n d e su jeta a la c o n d i
ci n su spen siva d e q u e la cosa lle g u e a existir. E l v e n d e d o r d e b e r e a liz a r las tarea s
y e sfu e rz o s q u e re su lte n d e l c o n tra to , o d e las circunstancias, para q u e esta lle g u e
a e x istir en las c o n d icio n e s y tie m p o c o n v e n id o s ..."
La situacin ordinaria en materia de cosa futura se da en el clsico ejemplo de la
e m p tio re isp e ra ta e , cuandose vende una cosecha que debe levantarse en una cier
ta poca o una cra de animales. Si la cosecha se pierde o si las cras no nacen, falla
la condicin y el contrato quedar sin efecto por falta de objeto.
Sin embargo, cuando los bienes futuros son tales porque dependen de la activi
dad normal de elaboracin o produccin de una de las partes, como ocurre con los
productos fabricados en serie, la obligacin de entrega es de resultado, pura y sim
ple, y no est sujeta a condicin.
750. Excepcin. En lo referente a la hiptesis de excepcin a la regla previs

ta por el art. 1007 del C C C N .de que los contratos sean aleatorios, el adquirente asu
me el riesgo de que la cosa no llegue a existir; portanto, debe pagar el precio pese a
que la cosa futura no alcance a tener existencia, dado el referido carcter que se le
38 Ghestin, en T ra ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s . L e c o r t r a t , Ghestin (dir.), 1980, p. 438, n

537;Cazeaux, en Cazeaux- Trigo Represas, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p.94.
asign al contrato. Asimismo, se encuentra una aplicacin de este supuesto en el con

trato de compraventa: el art. 1131 del CCCN, in fin e , establece que el comparador
puede asumir, por clusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a exist rsin cum
pla del vendedor. Se trata de la conocida hiptesis denominada e m p tio sp ei.
751. Bienes sujetos a riesgo. Situacin similar se produce cuando se pro

mete la entrega de un bien sujeto a algn riesgq, por ejemplo un animal enfermo,
y el adquirente asume ese riesgo el adquirente.
b Requisitos d la anulacin p o r im posibilidad
752. Condiciones de la sancin. Cuando el objeto del contrato no es posi

ble, la sancin correspondiente es la nulidad. Pero la imposibilidad debe reunir las
siguientes condiciones para que tenga ese efecto de invalidez:
753. Originaria. Debe ser originaria y existir en el momento de celebrarse

el contrato. El negocio no puede nacer a la vida jurdica si su objeto es imposible (ad
im po ssib ilia n e m o te n e tu r; m p o ssib ilia nulla e st o b lig a d o ). Cuando la imposibili
dad sobreviene en un momento posterior a la celebracin del contrato, este ser
vlido aunque esa vicisitud posterior impida su cumplimiento. Ese hecho traer
aparejada la resolucin del contrato, cuyas consecuencias dependern de que la
imposibilidad sea imputable al deudor u obedezca a una causa ajena, caso fortui
to o de fuerza mayor.
754. Duradera. La imposibilidad debe ser duradera; ha de existir al cele

brarse el contrato y mantenerse cuando se torna exigible su cumplimiento. Si fue
transitoria y pasajera o por cualquier circunstancia desapareciera al tiempo de la
ejecucin del contrato, no obstar a su validez. Verbigracia, la cosa perdida porque
fue hurtada se recupera por quien prometi su entrega, no obstante estar privado
de ella al celebrar el contrato.
Sobre este particular, el art. 280 del CCCN participa de ese criterio cuando pres
cribe: " E l a cto ju rd ic o s u je to a p la z o o c o n d ici n su spen siva es vlid o , a u n q u e el
o b je to haya sid o in icia lm en te im p o sib le , s i d e v ie n e p o s ib le a n te s d e l ve n cim ie n to
d e l p la z o o d e l c u m p lim ien to d e la c o n d ic i n ". Se trata de una norma semejante al
art. 1347 del CCitaliano.
755. Objetiva. La imposibilidad debe ser objetiva, esto es, intrnseca a la

naturaleza misma de la prestacin, en el sentido de que, razonablemente, ningn
obligado, en el tipo de prestacin de que se trate, est en condiciones de cumplir.
No debe, por ende, ser subjetiva, es decir, depender de las condiciones particulares
del obligado, ya se refieran concretamente a su persona o a la esfera interna de su
economa individual.
756. Distincin respecto de la dificultad. Debe distinguirse la imposibili

dad de la dificultad para ejecutar el objeto del contrato (d iffc u lta sp ra e sta n d ). En
los supuestos de dificultad es dable cumplir, aunque dicha ejecucin resulte gravo
sa para el deudor porque entraa un sacrificio desproporcionado, ya sea en aten
cin a loque recibe como contraprestacin, o bien en consideracin al inters de la
otra parte en obtener la contraprestacin.
Estas hiptesis solo podran ser corregidas por va del instituto de la lesin, cuan
do la desproporcin es originaria, o por medio de la imprevisin, cuando la presta
cin se torna excesivamente onerosa por un acontecimiento posterior.
2 Posibilidad jurdica
a Legitim acin
757. Regla. Cabe agregar que las prestaciones referidas a cosas no solo re
quieren la existencia material de estas o su posibilidad de existir, sino tambin que
quien promete tales prestaciones tenga la titularidad jurdica, esto es, la facultad
de transferir derechos sobre ellas. Tal posibilidad jurdica configura una hiptesis
paradigmtica de legitimacin.
En este orden de deas, quien no es propietario de una cosa puede ser titular de
un derecho que le permita darla en locacin; as ocurre con el usufructuario, con el
locatario oconeltom adordeun lea sin g. A su vez, el dador de un lea sin g puede no
ser el propietario de la cosa o del derecho que constituye su objeto, cuando tenga
la facultad jurdica de hacerlo o est investido de un ttulo jurdico que lo habilte
a celebrar el contrato.
a. 7 Bienes ajenos
758. Regla. Sin embargo, ms all de estos supuestos, es admisible que los
bienes ajenos sean objeto de los contratos. El art. 1008 del CCCN, reiterando la solu
cin del art. 1177 del CC, prescribe: "L o s b ie n e s a je n o s p u e d e n s e r o b je to de lo s c o n
tra to s. S i e l q u e p ro m e te tra n sm itirlo s no ha g a ra n tiz a d o e l xito de la p ro m e sa ,
so lo est o b lig a d o a e m p le a rlo s m e d io s n ecesa rio s p ara q u e la p resta ci n se re a li
ce y, si p o r su culpa, e l b ie n n o se tran sm ite, d e b e re p a ra r lo s d a o s c a u sa d o s ..."
759. Alcance de la regla. La norma prev el supuesto de que dichos bienes

ajenos sean contratados como tales. En tal supuesto, la obligacin asumida por el
promitente puede ser de medio o de resultado. Ordinariamente se reputa de me
dio, salvo que el promitente garantice el xito de la promesa. En el primer caso, el
promitente estar obligado a emplear los medios necesarios para realizar la pres
tacin y solo responde si la no entrega es imputable a su culpa. En la segunda hip
tesis, cuando garantiza el xito de la promesa, responde de los daos y perjuicios
cuando dicha promesa no se cumple.
En principio, no es legtimo contratarsobre los bienes ajenos como propios. De all

que el art. 1008, n fine agregue que el que ha contratado bienes ajenos como pro
pios, es responsable de los daos si no hace entrega de ellos. En rigor de verdad, dicha
responsabilidad por falta de entrega significa un modo tcnicamente incompleto e
impropio de hacer referencia a los supuestos de falta de convalidacin del contrato,
que se da cuando el promitente no adquiere el derecho que debe transferir.
a.2 Bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares
760. Generalidades. Vecina a la hiptesis examinada con respecto a las co

sas ajenas, el art. 1009 del CCCN, a semejanza del art. 1174 del CC, dispone: "L o s b ie
n es litig io so s, g ravados, o su je to s a m ed id a s ca u tela res, p u e d e n s e r o b je to d e los
co n tra to s, sin p e rju icio d e lo s d e re c h o s d e t e r c e r o s ..." .
Se sigue aclarando una solucin que otrora pudo haber provocado dudas. Estos
bienes estn dentro del comercio y pueden ser objeto de contrato. Empero, dada
la situacin en que se encuentran, la parte que pretenda adquirir derechos sobre
estas cosas puede quedar expuesta a sufrir las consecuencias de la situacin o de los
gravmenes o embargos que las afectan. Por ende, pueden ser objeto de los con
tratos en tanto y en cuanto el promitente no oculte la condicin en que se encuen
tran. En caso contrario, cuando el promitente contrata de mala fe sobre esos bie
nes, como si estuviesen libres, debe reparar los daos causados a la otra parte, si es
ta ha obrado de buena fe, dispone el segundo prrafo del art. 1009 del CCCN.
761. Bienes litigiosos. La ley habla de bienes litigiosos; se trata de bienes

sometidos aun litigio en el que lo que se controvierte es el derecho que puede exis-
tir sobre ellas.
762. Bienes gravados. Cuando se trata de prenda con registro, hipoteca y

anticresis, las disposiciones legales respectivas prevn la posibilidad de enajena
cin de la cosa gravada y sus consecuencias.
763. Bienes sujetos a medidas cautelares. En particular, puede tratarse de

un embargo al que haca especfica referencia el art. 1144 del CC. Se trata de la afec
tacin, por orden de un rgano judicial, de uno o de varios bienes del obligado o
presunto deudor, al pago de un crdito, materia de una ejecucin o de reclamo en
un proceso de conocimiento. Tiene el efecto de individualizar o de inmovilizar a los
bienes del deudor sobre los que recae, de modo que pueda destinarse el importe
de su realizacin a la satisfaccin del derecho del acreedor.
Empero, el bien contina siendo de propiedad del titular y puede ser objeto de
los contratos, en la medida en que se declare la existencia del embargo; no obs
tante, el embargo afecta al bien en s mismo y se trasmite con l, por loque el con
trato celebrado es inoponible al embargante y los derechos del adquirente quedan
supeditados a las resultas del proceso en que se trab la medida. El Cdigo Civil y
Comercial ha ampliado esa solucin a otras medidas cautelares susceptibles de pro

vocar una situacin semejante.
b Id o n e id a d
764. El alcance de la posibilidad jurdica. A la par de ser posible material

mente, el objeto debe tambin serlo desde un punto de visto jurdico, exigencia cu
yo deslinde del requisito de la licitud no es siempre ntido ni aceptado, existiendo
la tesis de que se encuentra absorbida por este y se confunde con l.
Es dable pensar, para ensayar un deslinde39, que la posibilidad jurdica se vincu
la con la particular idoneidad o aptitud de ciertos bienes para constituir el objeto
de un contrato.
En cambio, la licitud hace referencia a la conformidad del contenido del con
trato, es decir, del precepto de autonoma privada, con las exigencias del derecho
positivo. Sin embargo, en diversos supuestos, pueden confluir ambos tipos de en
foques para determinar lo que genricamente configura la ilicitud.
765. Bienes fu era del comercio. El Cdigo Civil y Comercial, al trataren ge

neral del objeto de los actos jurdicos en el art. 279 y, asimismo, en el art. 1004. pres
cribe que no pueden ser objeto del contrato los bienes que por un motivo especial se
prohbe que lo sean. Una expresin manifiesta de esta hiptesis, de falta de posibili
dad jurdica del objeto, la constituye la referida a los bienes que estn fuera del co
mercio y cuya transmisin, por tanto, est expresamente prohibida ya sea por la ley
o por actos jurdicos, en cuanto el Cdigo permite esas prohibiciones (art. 234, CCCN).
766. Falta de idoneidad stricto sensu. La imposibilidad jurdica se asocia

con la idoneidad, cuando se la relaciona con ciertos bienes y hechos que no pueden
ser objeto de determinados contratos. En este orden de deas, la prenda solo pue
de recaer sobre cosas muebles y no sobre inmuebles y en la hipoteca ocurre todo lo
contrario. Existe una manifiesta imposibilidad jurdica de podervendera s mismo
la cosa propia. Suele tambin mencionarse como ejemplo de imposibilidad jurdi
ca del objeto, la norma que veda la configuracin de otros derechos reales o la mo
dificacin de su estructura (art. 1884, CCCN). Tal imposibilidad se vincula ms bien
con la funcin que compete al contrato. Tales derechos reales constituyen un nu-
39 Entre quienes sostenan que es factible distinguir la imposibilidad jurdica, dla ilicitud,
tal cual lo hace la nota de Vlez Sarsfield al art. 953 del CC, puede mencionarse a Cazeaux, en Ca-
zeaux - Trigo Represas, D e r e c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 94; Busso, C d ig o C iv il a n o ta d o ,
1958, t. III, p. 467. De todas formas, la cuestin reviste una importancia terica, puesto que, en ma
teria contractual, como expresa Lpez de Zavala, la distincin carece de inters, porque ambas ca
tegoras estn puestas en una misma lnea (Teora d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p.
137).
m eru s c la u su sy , por tanto, no puede el consentimiento de las partes constituir

otros de gnero diferente o modificar los establecidos.
c La herencia futura
767. Prohibicin. Otro supuesto de imposibilidad jurdica es el que se vin

cula con la herencia futura, la que no puede constituir objeto de un contrato. Como
ya ha sido aclarado, dentro del Cdigo Civil el contrato no es un negocio idneo pa
ra disciplinar aspectos vinculados con la sucesin m o rtis causa. En este orden de
ideas, el art. 1010 del CCC/V reproduce la norma del art. 1175 del CC: "La h eren cia
fu tu ra no p u e d e se r o b je to de lo s c o n tra to s ni ta m p o co p u e d e n se rlo lo s d e re c h o s
h e re d ita rio s e v e n tu a le s so b re o b je to s p a r tic u la re s " .
768. Excepcin. El Cdigo Civil y Comercial, sentada dicha regla general

en el art. 1010, le establece en su prr. 2ola siguiente excepcin: "... Lo s p a c to s rela
tivo s a una e x p lo ta c i n p ro d u c tiv a o a p a r t id p a c io n e s so cie ta ria s d e c u a lq u ie r tip o ,
con m iras a la co n serva ci n d e la u n id a d d e la g e sti n em p resa ria o a la p re v e n c i n
o so lu ci n d e co n flicto s, p u e d e n in c lu ir d isp o sic io n e s re fe rid a s a fu tu ro s d e re c h o s
h e re d ita rio s y e sta b le ce r co m p e n sa cio n e s en fa v o r d e o tro s le g itim a rio s. E sto s p a c
to s so n vlidos, sean o n o p a rte e l fu tu ro ca u sa n te y su c n y u g e , si n o a fe c ta n la
leg tim a h e re d ita ria , lo s d e re c h o s d e l c n y u g e , n i lo s d e re c h o s d e te rc e ro s ".
769. Normas que tutelan la unidad de gestin empresaria. Arts. 2330 a 2332
del CCCN. Esa excepcin no constaba en el Anteproyecto del Cdigoy fue intro
ducida en el Proyecto que el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Nacin. Su
incorporacin, pues, no est acompaada de ningn fundamento explicativo. Tam
poco un precepto, con ese alcance, registra algn antecedente en los proyectos de
reforma nacionales precedentes.
El supuesto de la norma, concierne a una "e x p lo ta c i n p ro d u c tiv a o a p a rtic i
p a c io n e s so cieta ria s d e c u a lq u ie r tip o , con m ira s a la co n serv a ci n de la u n id a d d e
g e sti n e m p resaria o a la p re v e n c i n o so lu ci n d e c o n flic to s ".
Sobre el particular, en lo que concierne a la conservacin de explotacin pro
ductiva, se registran en nuestro derecho diversos precedentes en que se persigue
el mantenimiento de dicha explotacin, evitando su divisin y salvaguardando,
por tanto, la unidad de la gestin empresaria. En primer lugar, los arts. 2330,2331
y 2332 del CCC/V han reproducido los arts. 51 y 53 de la ley 14.394y permiten que el
testador pueda imponer a sus herederos, aunque sean legitimarios, la indivisin,
por un plazo no mayor de diez aos, de un establecimiento comercial, industrial,
agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad econmi
ca (art. 2330, inc.b). Tambin autorizaran a que dichos herederos puedan convenir
la indivisin por el plazo que no exceda de diez aos. Si hay herederos incapaces o
con incapacidad restringida, el convenio concluido con los representantes legales
o con las personas que los asisten requiere aprobacin judicial. Estos convenios
pueden ser renovados por igual plazo, al trmino del anteriormente celebrado
(art. 2331, CCCN). Finamente, si en el acervo hereditario existe un establecimiento
comercial, Industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya
una unidad econmica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cn
yuge suprstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el estableci
miento, o que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a
que se incluyan en la particin, excepto que pueden serle adjudicados en su lote. El
mismo derecho le asiste al cnyuge que no adquiri el establecimiento pero que
participa activamente en su explotacin. La Indivisin se mantiene hasta diez aos,
a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente, a
pedido del cnyuge sobreviviente, hasta su fallecimiento. Durante la indivisin, la
administracin del establecimiento, de las partes sociales, de las cuotas o de las
acciones, corresponde al cnyuge sobreviviente (art. 2332, CCCN).
770. Arts. 90 y 155 de la Ley General de Sociedades. En el mbito societa

rio, para poner a cubierto a la sociedad de las perturbaciones que puede ocasionar
la disolucin parcial provocada por la muerte de un socio, la Ley General de Socie
dades autoriza que en lassociedades colectivas o en comandita simple, es lcito pac
tar que la sociedad contine con sus herederos. Dicho pacto obliga a estos sin nece
sidad de un nuevo contrato, pero pueden ellos condicionar su Incorporacin a la
transformacin de su parte en comanditaria (art. 90, ley 19.550). Lo mismo acaece
en las sociedades de responsabilidad limitada: si el contrato prev la incorporacin
de los herederos del socio, es vlido el pacto y obliga a estos ltimos y a los herede
ros (art. 155, ley 19.550).
771. El art. 1654, inc. 3odel Cdigo de Vlez. El art. 1654 del CCensuinc. 4,
modificado por la ley 17.711, estableca que en el contrato de sociedad es vlida la
estipulacin que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos solo
tendrn derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada.
Asimismo es vlida la estipulacin que el socio o socios sobrevivientes puedan que
dar con todo el activo social pagando a los herederos una cantidad determinada.
La aplicacin de la norma dio lugar a controversias cuando, para fijar la canti
dad convenida, el pactse realizaba teniendo en cuenta los valores consignados en
el ltimo balance. Ahora bien, tales valores de balance representaban una suma in
ferior a los valores reales de los bienes de la sociedad. El balance, pues, no es un ins
trumento idneo para la tasacin justa de dichos bienes y si se utiliza en tal senti
do, se producen desajustes que dieron lugar a controversias y determinaron la mo
dificacin del precepto por la ley 17.711. Esta le incluy el agregado que la aplica
cin de dicha estipulacin no podr afectarla legtima de los herederos forzosos y
que quedaba a salvo la invocacin del art. 1198 respecto de las circunstancias im
previstas sobrevinientes.
772. La validez de la estipulacin referida. Derogado el Cdigo de Vlez,

el inc. 3o del art. 1954 sigui esa suerte. La redaccin del prr. 2o del art. 1010 da a
entender que, entre otras probables intenciones, se tuvo en miras su manteni
miento. Se infiere esta presuncin de la ltima parte de su redaccin, que condi
ciona la validez del pacto a que no afecte la legtima hereditaria, los derechos del
cnyuge ni los derechos de terceros. En consecuencia, cabe admitir la validez de
estetipo de pactos que, frente a la eventualidad de una liquidacin parcial de una
sociedad, tratan de facilitarla a fin de evitar las consecuencias desfavorables que
para la prosecucin de una actividad productiva pueden ocasionar las diferencias
y trabas al respecto. Con el los se persigue prevenir tales posibles conflictos y se ase
gura la unidad de la gestin empresaria. Podran, inclusive, esos pactos contener
clusulas de arbitraje para dirimir el tratamiento de futuras diferencias. En los pac
tos de que se trata, se establecen compensaciones que corresponden a los herede
ros en la liquidacin parcial y si son herederos legitimarios, se les brinda proteccin
para que no se afecte su legtima. Tambin, cabe reiterarlo se ponen a salvo los
derechos del cnyuge, amn de extender la tutela a los derechos de terceros.
773. La excesiva amplitud de excepcin. Sin embargo, al margen de la

estipulacin que ha sido considerada, queda en claro que en nuestro ordena
miento jurdico, existen las disposiciones mencionadas, que le permiten al cau
sante resguardarya sea la unidad de la gestin empresaria o la prevencin de con
flictos, ya sea en una explotacin productiva de la cual es titular o en participacio
nes societarias que tambin le pertenecen. Para cubrir otras eventuales situacio
nes que pudieran presentarse, se ha hecho uso de una frmula general imprecisa
y, para colmo, con pretensiones de novedosa, hurfana de todo antecedente
serio. No se ha trepidado en hacerlo, en un mbito que se ha prestado a la contro
versia doctrinaria. En efecto, volviendo al inc. 3 del art. 1654 del CC, se ha discuti
do sobre la naturaleza de la estipulacin que admita. Se discuti si constitua una
excepcin a la prohibicin de los pactos sucesorios. Asimismo, se consider como
un pacto oneroso, puesto que si a cada socio se le reconoca las ventajas que poda
procurarle la facilitacin de la liquidacin parcial ante el fallecimiento del otro u
otros, era a cambio de reconocerles a ellos iguales ventajas cuando ocurre lo con
trario. Aparte de oneroso, no existan dudas que el pacto representaba un conve
nio aleatorio. Ello daba lugar a colegir que para evitar desequilibrios no resultaba
correcto usar como fundamento la proteccin de la legtima, pues la tutela de esta
se relaciona con las atribuciones gratuitas del causante. Un precepto inobjetable
para resolver estas situaciones, desde el punto de vista tcnico, es el establecido
por el art. 13 de la Ley General de Sociedades, que dispone la nulidad de las esti
pulaciones que permiten la determinacin de un precio para la adquisicin de la
parte de un socio por otro, que se aleje notablemente de su valor real al tiempo de
hacerla efectiva.
774. La intervencin del empresario o del socio. En todas estas previsio

nes destinadas a proteger la conservacin de una empresa y la unidad de su ges
tin, tiene de ordinario obligada participacin y as se lo reconoce invariablemen
te en los antecedentes del derecho comparado, quien puede ser el titular de los
derechos respecto de una explotacin productiva o de las participaciones societa
rias. En esa calidad, dicho titular tiene legitimacin para disponer de tales dere
chos, bien sea por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad. La posibili
dad de prevalerse del contrato con el objetivo de resguardar la continuacin de esa
gestin empresaria, en principio, requiere su nfaltable participacin. As ha ocu
rrido en nuestro derecho y, cabe repetir, los ordenamientos jurdicos que compar
ten nuestra tradicin jurdica40. La razn de la admisibilidad de tales pactos reside
en la exigencia de superar con relacin a la sucesin de la empresa, la rigidez dla
prohibicin de pactos establecida en el derecho sucesorio. Se ha llegado a decirque
en el propio inters de carcter general de tutelar la conservacin de la empresa
por sobre el inters patrimonial de los herederos, se justifica as la concesin a la
autonoma privada que pueden significartales pactos. El los facilita nal empresario
o al socio, la posibilidad de orientar la transmisin de su derechos en favor de sus
40 En el derecho comparado, en Italia se ha incorporado al Cdigo Civil en 2006, el denomi

nado pacto de familia (arts. 768 b is a 768 oc tie s). Dicho pacto, es el contrato por el cual, de mane
ra compatible con las disposiciones en materia de empresa fam iliar (art. 230 b is, CC italiano) y con
respecto a las diferentes tipologas societarias, el empresario transfiere, en todo o en parte, la ha
cienda, y el titular de las participaciones societarias transfiere, en todo o en parte, las propias cuo
tas, a uno o mas descendientes. En el contrato deben participar el cnyuge y todos aquellos que
seran legitimarios en el patrimonio del empresario si en ese momento se abriere la sucesin. Los
adquirentes de la hacienda o de la participacin societaria, deben pagar a los otros participantes
el valor correspondiente a la cuota de que les corresponde ensu calidad de legitimarios, conforme
con lo previsto por el art. 536 y ss. del CCitalianoy pueden convenir que el resultado de la liquida
cin correspondiente se satisfaga in n a tu ra . Vase Caccavale, "Contratto e successione. II patto di
fam iglia", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (d ir.), 2006, t. VI, p. 537; Galgano, T r a tta to d i d ir it t o ci-
v ile , 2009,1.1, p. 714, n 176.2. Adems de la cuestin relativa al carcter n t e r v iv o s o m o r tis causa
del pacto, se ha discutido tambin si las partes de l son solo el empresario o socio que hace la asig
nacin y el destinado de esta ltima.ysi la participacin del cnyuge y de los otros legitimarios del
disponente resulta externa a dicho convenio y puede inclusive faltar, sobre la base de la interpre
tacin del art. 768sex/esvase Caccavale, "Contrattoesuccessione.il patto di fam iglia", en T r a t
ta t o d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. VI, p. 572 y ss..
En el derecho francs tambin se ha atenuado la prohibicin del pacto de herencia futura esta
blecida el art. 1130 del CCfrancs con la admisin de excepciones. Una ley del 1de noviembre de
2006 permite que un heredero pueda renunciar en forma anticipada al ejercicio de una accin de
reduccin contra un legado o una donacin susceptible de afectar su reserva hereditaria. Se admi
te, asimismo, la posibilidad de conferir un mandato postumo. Que permite a toda persona desig
nar un mandatario con la misin de adminlstrary gestionartodo o parte de su patrimonio, despus
de su muerte, principalmente cuando los herederos no son capaces para dicha administracin o
cuando ella requiere competencias especiales.
herederos que hayan revelado la ms competente aptitud y capacidad empresarial

para asumiry continuar la titularidad y gestin de la actividad empresaria, amn
del desenvolvimiento societario. Las reglas del derecho sucesorio, cuando se trata
de la sucesin legitimaria, se fundan en los lazos de parentesco, e inclusive, de ma
trimonio que vinculan al causante con los herederos, y, en principio, prescinden de
consideraciones relativas a la habilidad de preparacin de estos para el manejo de
los bienes de que pueden ser destinatarios. Es por ello que la seleccin de quienes
pueden resultar ms dneos para un manejo empresario, debe corresponder, por
va de regla, al empresario o al socio, a cuya eficiencia es dable atribuir el buen fun
cionamiento de un empresa. Por ello son estos los mejores jueces para apreciar la
competencia empresarial desusfam iliares41.
775. Los pactos cuando el futuro causante ni su cnyuge son partes. Sin
embargo, inopinadamente, el art. 1010, in fin e del CCC/V convalida estos pactos,
" ...s e a n o n o p a rte e l fu tu ro ca u sa n te y su c n y u g e ..." . Esto es, se abre las puertas
a la validez de los pactos sucesorios convenidos por los eventua les herederos, sobre
la herencia an no deferida del causante, mientras este vive. Este tipo de pactos
siempre han merecido una reprobacin en nuestro derecho porque contravienen
no solo normas del derecho positivo, sino tambin porque sustancialmente afecta
las estimaciones ticas que conforman las buenas costumbres.
Se ha planteado, ante todo, la situacin que puede originarse si algn hipotti
co pacto del gnero, estuviese en contradiccin con actos jurdicos vlidamente
realizados por el titular de los derechos, futuro causante, sean actos entre vivos o
disposiciones m o rtisc a u sa . No existe ninguna duda que los actos del titular preva
lecen sobre dichos pactos. El estrecho mbito en que cabe pensar podra tener lu
gar para acuerdos de sus eventuales herederos, est subordinado a que el causan
te titular de los derechos y legitimado, por antonomasia, para disponer de ellos,
pueda decidir de manera efectiva, ya sea contractualmente o por testamento.
Lo que resta determinar, ante el repertorio de normas que tutelan la continui
dad de la empresa y la unidad de la gestin empresaria, es qu espacio queda para
la admisin de estos pactos que pueden concertar los herederos ya sea entre ellos
o quizs con un tercero no existe limitacin al respecto y qu supuesta necesi
dad prctica podran llegar a cubrir, para la satisfaccin de los objetivos que se per
siguen. La verdad es que el mbito en que dichos pactos podran resultar admisi
bles, prim a fa cie, aparece como excepcional y limitado. Especulando podra pen
sarse, por ejemplo, que los herederos pueden convenir la indivisin de un bien que
constituya una unidad econmica o de las partes sociales, cuotas o acciones de una
41 VaseCaccavale, "Contratto esuccessione. II patto di fam iglia", en Trattato d e lcontratto,

Roppo (dir.), 2006, t. VI, p. 565.
sociedad e las cuales el titularsea el principal socio o accionista, antes de su falleci

miento, convenio que siempre quedara subordinado, valga la repeticin, a lo que
en definitiva pueda disponer dicho titular.
d La clien tela
776. Discusin. En el derecho francs es objeto de especial tratamiento la

cuestin vinculada con la clientela. Se trata de determinar si constituye un bien sus
ceptible de ser objeto de una convencin42. No existe ninguna duda que la clien
tela es un elemento caracterstico del fondo de comercio y que se trasmite con l.
La controversia, en definitiva, se ha planteado con relacin a la validez de un con
venio de cesin de la clientela en las profesiones liberales, se trate de mdicos,
odontlogos o abogados.
Se ha considerado que, como la clientela est unida al profesional porua rela
cin de confianza, no es susceptible de constituir el objeto de una transferencia,
por ser rigurosamente personal, in tu itu p e rs o n a e y estar fuera del comercio.
Aunque se ha mantenido un criterio hostil a la posibilidad de cesin de la clien
tela de un abogado, se moriger el temperamento prohibitivo respecto de las otras
hiptesis. Se ha pensado, as, que tan solo debe reputarse lcita la cesin directa de
la clientela de un mdico, que entraa una obligacin de resultado. Empero, resul
ta admisible que estos profesionales puedan asumir, como una obligacin de ha
cer, respecto de otro colega, el compromiso de presentarlo ante sus pacientes, a fin
de facilitarle la formacin de una dientela.
Como bien se ha sealado, la cesin de la clientela en este mbito profesional
solo puede generar una obligacin de medios y no de resultado. El profesional
que se encuentra vinculado con una clientela por una relacin de confianza, solo
puede asumir la prestacin de poner en contacto con ella a quien pretende ser su
sucesor, para darle la posibilidad de formar la suya. La dea que la clientela tenga
un carcter personal y represente un valor fuera del comercio, se reputa hoy un
anacronismo.
Esta tesis permisiva corresponde se acepte en nuestro derecho.
e E le m e n to s co n stitu tiv o s d e l s e r d e las p e rso n a s
777. Exclusin. No pueden constituir materia contractual los elementos

constitutivos del ser de las personas, que se encuentran excluidos del trfico jurdi
co, por encima de sus convenciones, como son la paternidad, la filiacin, el estado,
42 Vase Mazeaud, H. - L. - J . - Chabas, Legons de d ro it civil. O bligations. Th o rie g en ra le,

1991, t. II, vol. 1, p.237, nros. 249y250;Ghestln, en Trait de d ro it civil. Les o b lig a tion s. L e c o n tra t,
Ghestin (dir.), 1980, p.478, n583; San Julin Puig, E l o b je to d e l con trato , 1996, p. 90.
la libertad, el honor, el propio cuerpo. Como bien se ha dicho, todo ello no se ven
de, no se regala ni se presta43.
f A c t o s d e d is p o s ic i n d e l p r o p io c u e r p o
778. Regla. La persona humana tiene sobre su propio cuerpo un derecho

a la personalidad que se deriva del derecho a la vida y a la integridad fsica. Este
derecho tiene una manifestacin en los denominados actos de disposicin sobre el
propio cuerpo. En este orden de ideas, el art. 17 del CCCN, establece: "L o s d e re ch o s
so b re e l cu erp o h um ano o su s p a rte s no tie n e n un v a lo r com ercial, sin o a fe c tivo , te
ra p u tico , cie n tfico , h u m a n ita rio o so cia l y so lo p u e d e n se r d isp o n ib le s p o r su titu
la r sie m p re q u e se re sp e te a lg u n o d e eso s v a lo res y se g n lo d isp o n g a n las leyes
e sp e cia le s".
Ante todo, es de sealar que el cuerpo no constituye una cosa en sentido jurdi
co y, por tanto, no puede constituir objeto de un contrato, aun cuando se trate de
partes renovables como la leche, la sangre o los cabellos. Mientras estas partes no
estn separadas, el negocio jurdico que pueda tenerlas por objeto carece de efi
cacia y es esencialmente revocable.
779. Partes renovables. La sangre. Los gametos. Maternidad subrogada.

Una vez separadas, las partes renovables pueden transformarse en cosas que estn
en el comercio, de modo que se las habilita para ser objeto de un negocio jurdico
eficazy exigible, siempre que no exista una reglamentacin legal que disponga lo
contrario.
Este tratamiento legal se da con respecto a la sangre, cuya dacin est regulada
por la ley 22.990, que prev su gratuidad (arts. 15 y 43), salvo casos excepcionales
de grave emergencia, supuestos en los cuales podr fijarse una retribucin unifor
me, en todo el pas, por un plazo no mayor de treinta das. El receptor no deber
efectuar pago alguno (art. 52) y la extraccin debe ser realizada en bancos de san
gre legalmente autorizados (art. 1S)44.
Tratamiento especial merecen los elementos renovables que configuran los ga
metos: el vulo o el esperma humanos. Existe la tendencia afianzada a considerar
los bienes extrapatrimoniales, una prolongacin de los derechos de la personali
dadse vinculan con el sery no con el tener , que estn fuera del comercio y no
43 San Julin Puig, 7o6/eto d e l c o n tr a to , 1996, p. 274, en particular, nota 29, con cita de Len
Mazeaud. Para otro enfoque, vase Resta, "Contratto e persona , en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Rop-
po (dir.), 2006, t. VI, p. 3 y siguientes.
44 Rivera, In s titu c io n e s d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1992, t. II, p. 53, n 746; dem, en C
d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ria s. C o m e n ta d o , a n o t a d o y c o n c o rd a d o , Belluscio (dir.) -Zannoni
(coord.), 1985, t. i, p. 52.
son susceptibles de constituir objeto de un contrato. Las cuestiones a que pueden

dar lugar su dacin o su utilizacin, si procedieren, son enteramente extraas al
mbito contractual, y deben ser regidas por leyes especiales.
Igualmente acaece con el acto de disposicin del propio cuerpo denominado
"alquiler de tero", para que en l sea implantado un embrin, es decir, el supues
to de maternidad subrogada. Tampoco constituye un contrato, porque el cuerpo
humano est fuera del comercio y no es susceptible de que importe el objeto de un
negocio de esta ndole45.
780. Partes no renovables. Ablacin y trasplantes de rganos. Con res

pecto a las partes no renovables, el art. 56 del CCCN, prescribe: " A c to s d e d isp o si
ci n so b re e l p ro p io cu e rp o . Estn p ro h ib id o s lo s a cto s de d isp o sici n d e l p ro p io
cu e rp o q u e o ca sio n en una dism in u ci n p e rm a n e n te d e su in te g rid a d o re su lte n
c o n tra rio s a la ley, la m o ra l o las b u e n a s c o stu m b re s, e x ce p to q u e sea n re q u e rid o s
para e l m e jo ra m ie n to d e la sa lu d d e la p e rso n a , y e x ce p cio n a lm e n te d e o tra p e rs o
na, d e co n fo rm id a d a lo d isp u e sto en e l o rd e n a m ie n to ju rd ic o .
La a bla cin d e rg a n o s p ara s e r im p la n ta d o s en o tra s p e rso n a s s e rig e p o r la
leg isla ci n e special.
El c o n sen tim ie n to p a ra lo s a d o s n o c o m p re n d id o s en la p ro h ib ic i n esta b lecid a
en e l p rim e r p rra fo n o p u e d e s e r su p lid o , y es lib re m e n te r e v o c a b le ".
La legislacin vigente prev la posibilidad de la ablacin de rganos y material
anatmico humano para su implantacin. Sobre el particular, la ley 24.193 dispone
que puede hacerse, excepcionalmente, en vida del dador, quien podr autorizarla,
si es capaz mayor de dieciocho aos y el receptor es " ...p a r ie n t e co n sa n g u n eo o
p o ra d o p c i n hasta e l cu a rto g ra d o , o su c n y u g e , o una p e rso n a q u e, sin s e r su c n
y u g e , conviva con e l d o n a n te en rela ci n d e tip o co n y u g a l n o m en o s a n tig u a de
tre s aos, en fo rm a in m ed ia ta , co n tin u a e in in te rru m p id a . E ste lapso se red u cir a
d o s s i d e dicha rela ci n h u b ie re n na cid o h ijo s " (art. 15).
Tambin se prev la ablacin despus de la muerte del dador. En todos los casos
la autorizacin ser revocable libremente por el dador (arts. 15 y 19) y est prohi
bido todo tipo de contraprestacin u otro beneficio por la dacin de rganos,
amn de la intermediacin con fines de lucro (arts. 27, inc. f).
Toda esta legislacin es ajena al mbito contractual.
B) Determinacin
781. Fisonoma del requisito. As como la posibilidad se relaciona con la
existencia del objeto, la determinacin concierne a la individualizacin de este, lo
que supone que pueda ser precisado tanto en su calidad como en su cantidad.
45 Rivera, Instituciones de derecho civil. Parte general, 1992,1.1, p. 359, n 361.

782. Bienes ciertos. El requisito se observa, primordialmente, en funcin

de las cosas objeto de las prestaciones. Cuando se trata de una cosa cierta, tal cua
dro, tal caballo, tal inmueble, tal automvil, la determinacin se concreta enton
ces con la mera designacin de la cosa, en cuanto tales cosas ciertas se caracterizan
por su irreductible individualidad45.
783. Bienes de especie o de gnero. Cuando el objetse refiere a bienes de

especie o de gnero, dispone el art. 1005 del CCCN, estos deben estar determinados
en su especie o gnero, aunque no est determinada su cantidad, si esta es determi-
nable. Se reputa que la cantidad es determinable, cuando se establecen los criterios
suficientes para su individualizacin. Como corolario del precepto, existe indetermi
nacin, por ejemplo, si se vende un animal o una cantidad de cereal, pero mediar
determinacin si se vende uri caballo o una cierta cantidad de trigo. En este supues
to, la eleccin del bien, corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la
convencin de las partes; dicha individualizacin puede ser hecha sobre un bien de
calidad media y puede ser hecha mediante manifestacin de voluntad expresa o tci
ta, As lo prescribe el art. 762 del CCCN, precepto semejante al art. 602 del CC.
784. Determinabilidad del objeto. El objeto debe ser determinado o de

terminable. Es determinable cuando las partes indican los elementos en base a los
cuales debe verificarse la determinacin. Cuando dichos elementos consisten en
datos o factores extrnsecos al contrato, se habla en la doctrina de determinacin
per re la tio n e m '17. Por ejemplo, se obliga a pagar por la adquisicin de un toro de
raza el mismo precio que se obtenga por el toro de raza premiado en una determi
nada exposicin rural, o un precio fijado segn la cotizacin de la bolsa en una de
terminada fecha.
785. La determinacin del objeto por un tercero Un particular supuesto

de determinacin p e rre la tio n e m , es cuando las partes partan que la determinacin
del objeto sea hecha por un tercero. El art. 1006 del CCCN prescribe al respecto que
en caso de que el tercero no realice la determinacin, esta resulte imposible o el ter
cero no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por
los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinacin judicial, peticin que
debe tramitar por el procedimiento ms breve que prevea la legislacin procesal.
786. El Cdigo de Vlez. El Cdigo de Vlez prevea dos normas relaciona

das con la designacin de un tercero para la individualizacin del objeto, que se cir-4
7
6
46 Ghestin, en Traite de droitcivil. Lesobligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p.418, n 517.
47 Roppo, llcon tratto, 2001, p.349; Sacco- De Nova, contratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 125.
cunscriben a la designacin de la cantidad. El art. 1171 estableca que la cantidad

se reputa determinable cuando su determinacin se deja al arbitrio de un tercero;
agrega que cuando ese tercero no quisiere, no pudiere o no llegare a determinar
la, el juez podr hacerla por s, o por medio de peritos si fuese necesario, para que
se cumpla la convencin. Al tratar el contrato de compraventa, el art. 1349 del CC
reiteraba la posibilidad de que se deje la determinacin del precio al arbitrio de
una persona determinada. Empero modificando el criterio sentado en el art. 1171,
el art. 1350 dispona que si ese tercero no quisiere o no llegare a determinarlo, el
contrato quedar sin efecto.
787. La determinacin del objeto por el tercero. Como se advierte, el art.

1006 del CCCN, ha ampliado la regla que admite la posibilidad que las partes esti
pulen que la cantidad sea determinada por un tercero, para extenderla e incluir la
factibilidad de que el objeto tambin pueda serlo, En estas hiptesis, como es ob
vio, la posibilidad de encomendar a un tercero la determinacin del objeto tiene
lmites48. Los contratantes, necesariamente, de ordinario, deben proporcionarle
los elementos sobre la base de los cuales debe realizarse la identificacin. Tal deter
minacin, segn lo precepta el art. 1006 del CCCN es impugnable por los intere
sados, precisamente, cuando el tercero no haya observado tales criterios estableci
dos expresamente por las partes o los fijados por los usos y costumbres. Cuando el
tercero no cumple su cometido y no realiza la eleccin o cuando procede la impug
nacin, puede solicitarse la determinacin judicial, peticin que se debe tramitar
por el procedimiento ms breve que establezca la legislacin procesal. La designa
cin del tercero puede fundarse en diversas razones. A este respecto el Cdigo Civil
italiano en el art. 1349 distingue si el encargo es hecho al tercero para que este
determine el objeto segn una equitativa apreciacin o segn el mero arbitrio. La
diferencia tiene importancia en lo relativo a las posibilidades de impugnacin a la
determinacin hecha porel tercero. En el primer caso, cuando la determinacin del
tercero no se funda en criterios objetivos y racionales que debe explicitar, corres
ponde hacer lugar a la impugnacin y en tal caso cabe la sustitucin por el juez para
que la verifique. En segundo caso, las partes, en base a la confianza que le merece
el tercero, lo exoneran de seguir ese ite r lgico. Pero ello no significa que no sea
factible impugnar su determinacin cuando sea caprichosa o arbitraria. Lo que el
Cdigo Civil italiano precepta en esta ltima hiptesis, es quesi se hace lugara la
impugnacin o si el tercero no realiza la determinacin, la sustitucin por el juez
no es factible, porque las partes han querido confiarla a "la irrepetible subjetividad
48 Roppo, llc o n tra tto , 2001, p. 351; Sacco- De Nova, llc o n tra tto , 3*ed., 2004, t. II, p. 126; Gal-
gano, Trattato d i d iritto civile, 2009, t. II, p. 236; Gltti, "Probleml dell'oggetto. La determinazione
del terzo", en Trattato d e l co n tra tto , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 35 y siguientes.
del tercero"49. Por ende, si las partes no acuerdan lo contrario, el contrato ser
nulo. El Cdigo Civil y Comercial ha considerado en elart. 1006 el primer supuesto.
Empero, teniendo en cuenta el principio de autonoma podran estipularse la
segunda modalidad, cuya consecuencia coincidira con lo que ha sido expuesto.
788. La naturaleza jurdica de la determinacin del tercero. Se contro

vierte la naturaleza jurdica de la determinacin por un tercero. Tesis contrapues
tas oscilan entre considerarlo como un simple hecho o comportamiento material o
bien, hasta llegara reputarlo un acto o negocio jurdico. Se trata de un simple acto
voluntario, lo que permite considerar al tercero como un mandatario de la partes,
tesis que ha predominado tradicionalmente en nuestro derecho. Asimismo, justifi
ca esta naturaleza, el hecho de que la determinacin resulte impugnable por las
partes, de un modo autnomo a las causales que justifican la impugnacin del con
trato celebrado entre ellas50.
789. La determinacin de la cantidad del precio por un tercero. En lo ati

nente a la fijacin del precio en el contrato de compraventa, el Cdigo Civil y Co
mercial ratifica la regla y prescribe en el art. 1134: El precio puede ser determinado
por un tercero designado en el contrato o despus de su celebracin. Si las partes
no llegan a un acuerdo sobre su designacin o sustitucin, o si el tercero no quiere
o no puede realizar la determinacin, el precio lo fija el juez por el procedimiento
ms breve que prevea la ley local.
790. Determinacin legal. Tambin existen normas dispositivas destina

das a completar la determinacin de al objeto de un contrato, supliendo, de este
modo, omisin en que incurren los interesados. As en el contrato de compraventa
de muebles, vlidamente celebrado, cuando el precio no ha sido sealado ni expre
sa ni tcitamente, ni se ha estipulado un medio para determinarlo, se considera,
excepto indicacin en contrario, que las partes han hecho referencia al precio ge
neralmente cobrado en el momento de la celebracin del contrato para tales mer
caderas, vendidas en circunstancias semejantes, en el trfico mercantil de que se
trate (art. 1143, CCCN). En el contrato de locacin de obra, cuando el precio no esta
determinado por el contrato, la ley o los usos, corresponde que sea determinado
por decisin judicial (art. 1255, CCCN). En el contrato de suministro a falta de con
49 La expresin es de Roppo, llcontratto, 2001, p.354.

50 En el derecho italiano se considera al cometido que cumple el tercero como un arbitraje
/rrituale que se traduce en la valoracin y composicin de los intereses divergentes de las partes,
en el ejercicio de una actividad de determinacin e integracin del reglamento contractual Git-
ti, "Problemi dell'oggetto. La determinazione del terzo , en Trattato del contraro, Roppo (dir.),
2006, t. II, p.37; Roppo, llcontratto, 2001, p. 352.
vencin o uso en contrario se determina segn el precio de las prestaciones simila

res que el suministrante efecte en el tiempo y lugar de cada entrega, si la presta
cin es de aquellas que hacen a su giro ordinario de negocios o modo de vida. En su
defecto, se determina por el valor corriente de plaza en la fecha y lugar de cada
entrega (art. 1181, incs. a y b, CCCW). Tambin en el contrato de suministro, cuan
do no se ha convenido la entidad de las prestaciones a ser cumplidas por el sumi
nistrante durante perodos determinados, el contrato se entiende celebrado se
gn las necesidades normales del suministrado al tiempo de su celebracin.
791. Sancin. Con las salvedades expuestas, la falta de determinacin del

objeto lleva a la nulidad del contrato.
792. Remisin a un acuerdo posterior. Qu sucede cuando las partes se

remiten para la determinacin del precio a un acuerdo posterior de ellas? Consti
tuye este otro supuesto de indeterminacin, si, teniendo en cuenta sus elementos
esenciales, se degrada lo que debe ser un contrato ana simple minuta contractual
que carece de efecto vinculante para las partes51. Sin embargo, resulta factible, co
mo se ha sealado, que cuando las partes se han puesto de acuerdo sobre los ele
mentos esenciales del contrato pueden estimar concluido el contrato y diferir a un
acuerdo posterior la determinacin de elementos secundarios. En tales supuestos
debe sobreentenderse que, en definitiva, las partes admiten la posibilidad de inte
gracin del contrato concluido, en lo que respecta a tales elementos secundarios,
sobre la base de lo que disponen las normas dispositivas o lo que consagran los
usos, segn las circunstancias.
C) Licitud
793. Principio. Otro requisito del objeto es la licitud, exigido explcita

mente por los arts. 279 y 1004. De manera semejante a lo establecido por el art. 953
del CC, se establece que no pueden ser objeto del contrato los hechos que "est n
p ro h ib id o s p o r las leyes, son co n tra rio s a la m oral, a l o rd e n p b lico , a la d ig n id a d
de la p e rso n a hum ana, o lesivos d e lo s d e re c h o s a je n o s".
El contenido del contrato, integralmente considerado, deberser lcito. Las con
venciones de las partes, que constituyen una expresin de la autonoma de la vo
luntad que el derecho les reconoce esto es, la reglamentacin que hagan dess
intereses, el precepto de autonoma privada contenido del negocio no deben
contravenir una norma imperativa, el orden pblico o las buenas costumbres.
Se trata de un lmite de la autonoma privada que est presente en todos los as
pectos que pueden diferenciarse en la disciplina negocial.
51
Galgano, El negocio jurdico, 1992, p. 129, n29.
En particular, atiene a la prestacin, a los diversos comportamientos de las par

tes programados en dicha disciplina, en cuanto la licitud es una calificacin Inhe
rente a conductas, que no puede ser predicada de los bienes.
Finalmente, la licitud alcanza a la causa y a los motivos que pueden haber deter
minado a las partes. Estos se vuelven jurdicamente relevantes, precisamente, cuan
do son determinantes, lcitos y comunes, para provocar la invalidez del contrato.
794. Discusin. Desde un punto de vista dogmtico se discute la configu

racin de todos estos elementos o requisitos del contrato. Se controvierte, as, si se
debe diferenciar el objeto del contenido o si ambas nociones se identifican, y si la
causa es un requisito autnomo y cul es su extensin, amn de la calificacin que
cabe dar a los motivos. Sin embargo, cabe sealar que la controversia tcnica se
ubica en un pa no terico, en cuanto coinciden tanto tirios como troyanos en las so
luciones prcticas. A despecho de la concepcin que se sostenga, existe coinciden
cia de pareceres en resolver del mismo modo los casos que nutrieron los repertorios
jurisprudenciales del derecho nacional y del derecho comparado, con la idntica
consecuencia final de que se estigmatiza la licitud all donde golpee. Todos estos
segmentos del negocio son el resultado de una expresin de la autonoma privada.
La licitud los involucra a todos por igual.
795. El negocio ilcito. Por ello, desde un punto de vista sistemtico, resul
ta factible el examen unitario y general de este requisito de la licitud, al considerar
el principio bsico de la autonoma y fijar los lmites a que debe sujetarse52. Ello
permite construir una concepcin unitaria del negocio ilcito.
Por otro lado, resulta comn que la ilicitud gravite de manera simultnea sobre
ms de uno de los elementos parcialmente considerados, siendo frecuentes las in
terferencias y los ntimos contactos de tales segmentos afectados.
Ese ha sido el mtodo seguido en esta obra y por ello cabe remitirse a lo expues
to sobre el particular.
Sin embargo, desde un punto de vista tradicional, corresponde destacar que en
nuestro derecho las decisiones jurisprudenciales que fueron fijando pautas en la
materia giraron en torno a la invocacin del art. 953 del CC, relativo al objeto, cuya
52 Expresa Cariota Ferrara que el concepto de ilicitud es idntico cualquiera que sea el ele
mento afectado por la ilicitud (causa, objeto); ello explica que la doctrina trate la figura general
del negocio lcito, en su conjunto, sin referirse por separado al negocio con causa ilcita o con obje
to ilcito mtodo al que se ajusta el autor citado [E l n eg o cio ju rd ic o , 1956, p. 515, n 128). Com
parten este criterio Carresi ("II contratto", en T ra tta to de d lrtto civile e com m erciale, Cicu - Messi-
neo (dirs.), 1987,1.1, p. 242, n 82), R. Scognamiglio [C o n tra tti in g en era le, 3* ed., 1977, p. 169, n
50), Mirabelli (D ei co n tra tti in g e n e ra le , 1980, p. 175 y p. 16 0yss.)y Ga\gano [El n eg o cio ju rd ic o ,
1992, p.270, n61).
trascendencia se suele encarecer y ponderar por esta razn. Se ha sealado alguna

impropiedad tcnica del precepto, que repeta innecesariamente exigencias que
cuadra englobar en un concepto nico. De este modo, al proscribir lo ilcito est
comprendido, a fo rtio r, lo prohibido por las leyes, o asimismo lo que se oponga a
la libertad de acciones o de conciencia, o perjudique los derechos de un tercero, por
ejemplo.
Empero, ms all de este pleonasmo, el precepto tiene el mrito histrico de
haber constituido la base para una renovacin saludable de los principios vigentes
en el mbito contractual, con un reforzamiento del componente tico social que
puso coto a la autonoma. Fue invocado para fundar decisiones jurisprudenciales
que sirvieron de antecedente, incluso, para reformas del derecho positivo.
En una perspectiva sistemtica, se reitera que los supuestos de ilicitud la to sen-
su pueden distinguirse segn se desprendan del contenido mismo del contrato,
cuando la reglamentacin de intereses la revela inmediatamente; o de los mviles
que persigan las partes, a pesar que el contenido del contrato se presente como
ajustado objetivamente a los parmetros de licitud.
En esta ltima hiptesis, la licitud de los motivos se vincula con la teora de la
causa.
D) Patrim onialidad
796. Principio. Remisin. Finalmente, otro requisito del objeto del con
trato es su patrimonialidad. Este carcter es consecuencia de la funcin que le in
cumbe al contrato como negocio jurdico y que se desprende de su contenido. El
contrato, segn se ha visto, es un acto jurdico destinado a disciplinar relaciones ju
rdicas patrimoniales de los interesados.
Las prestaciones, ventajas y bienes que conforman el objeto del negocio deben
sersusceptibles de valoracin econmica. El contrato es un instrumento tcnico-ju
rdico de colaboracin econmica entre los sujetos; representa, por ende, la vesti
menta jurdica de operaciones econmicas. En este orden de ideas, el art. 1003 del
CCC/V prescribe que el objeto del contrato debe ser susceptible de una valoracin
econmica y corresponder a un inters de las partes, aunque no sea patrimonial.
El tema se conecta con la prestacin que forma parte del objeto del contrato
cuando es obligatorio. Sobre la patrimonialidad de la prestacin se plante un de
bate que alcanz su mayor intensidad a fines del siglo XIX en Italia, como una re
percusin del tratamiento que tuvo el tema en Alemania.
1 Antecedentes histricos
797. Tesis tradicional. Segn la tesis tradicional, que hunda sus races en
el derecho romano, la prestacin deba tener un valor patrimonial, lo que supona
un inters del acreedor de esta ndole.
798. Refutacin devon Ihering. Esta tesis fue objetada drsticamente por
von Ihering53. La impugnacin que le formul en un clebre opsculo demostr
de modo incontrastable que el inters del acreedor puede ser de naturaleza
moral o afectiva y no necesariamente patrimonial.
Como corola rio, parejamente, sostuvo la opinin de que el contenido de la pres
tacin poda revestir un carcter no econmico.
799. La doctrina italiana: el inters del acreedor y el valor patrimonial de la

prestacin. La doctrina italiana se arroga el mrito de haber puesto en claro
que la concepcin impuesta en Alemania entraaba, a su vez, una confusin54. Es
necesario, se sostiene, distinguir entre la patrimonialidad de la prestacin y la pa-
trimonialidad del inters del acreedor, pues resulta factible que, pese a no tener es
te dicho carcter, s deba revestirlo necesariamente la prestacin, en s misma con
siderada. Esta doctrina inspir el art. 1174 del CC italiano. La frmula legislativa
distingue entre la prestacin, considerada en s misma, la cual debesersusceptible
de valoracin econmica, y el inters del acreedor, con el cual se corresponde, el
que puede ser no patrimonial y revestir una ndole puramente moral.
Obviamente, el acreedor debe tener un inters en el cumplimiento de la pres
tacin. Empero, el derecho no se dedica a proteger o garantizar solo la satisfaccin
de intereses patrimoniales. Ms all del puro capricho individual, la ley protege in
tereses socialmente apreciables que pueden no ser econmicos. Los intereses que
mueven a requerir la cooperacin ajena pueden corresponder a otros planos supe
riores del espritu. Quien para honrar la memoria de un antepasado o el recuerdo
de los muertos por la patria contrata la ejecucin de una obra no est animado en
tonces de un inters econmico, sino de linaje afectivo o moral55. Sin embargo, el
53 Vase von Ihering, T re s e s t u d io s ju r d ic o s . D e l in te r s d e lo s c o n tra to s y d e la s u p u e s ta n e

c e s id a d d e l v a lo r p a tr im o n ia l d e las r e la c io n e s o b lig a to r ia s , 1959, p. 9 y ss.; dem, "De l'intrt dans
les contrats etde la pretendue ncesltde lavaleur patrimoniale desprestationsobligatoires", en
O e u v r e s c h o is ie s , 1893, t. II, p. 145 y ss. Esta tesis fue compartida porWindscheid, D iritto d e lle p a n -
d e t t e , 1930, t. II, 250. Vase, asimismo, sobre el tema: Giorgianni, La o b lig a c i n , 1958, p. 35 yss.;
Betti, T e o ra g e n e r a l d e la s o b lig a c io n e s , 1959,1.1, p. 52 yss.; Rescigno, voz Obbligazioni (nozio-
ni)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1979, t. XXIX, p. 180, n 47; Antunes Va rea, Das o b r ig a io e s e m g e -
ra l, 7* ed., 1993,1.1, p. 102, n21; Almeida Costa, D ir e ito d a s o b rig a g o e s, 5a ed., 1994, p. 603, n59;
Hernndez Gil, D e re c h o d e o b lig a c io n e s , 1950,1.1, p. 108, n 32; Cazeaux, en Cazeaux - Trigo Re
presas, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 101 yss.; Llambas, T ra ta d o d e d e re c h o c iv il. O b li
g a c io n e s , 1977,1.1, nros. 21 a 25.
54 Cfr. Giorgianni, La o b lig a c i n , 1958. El mrito de este enfoque se atribuye a Scialoja, Trat-
ta t o d e lle o b b lig a z io n i, 1898, p. 45 y siguientes.
55 El ejemplo es de Betti, T e o ra g e n e r a l d e la s o b lig a c io n e s , 1969,1.1, p. 54. Los ejemplos de

von Ihering son los siguientes: el del mozo de un hotel conviene quedar libre los das domingo
despus de medioda, porque piensa dedicar ese tiempo a divertirse; un inquilino estipula, para l
o p u s, en s mismo considerado, que configura la prestacin contratada, es suscep

tible de compensacin econmica, como ocurre con todas las prestaciones del g
nero que tienen una compensacin o retribucin pecuniaria, independientemen
te del inters que mueva al acreedor.
As ocurre en situaciones cotidianas, como la de quien asiste al teatro o al cine o
paga la entrada para acceder aun museo.
El inters con el que acta no reviste un carcter econmico, sino cultural o re
creativo, aunque la participacin en el espectculo tiene un carcter patrimonial
que se retribuye con un precio.
Una cuestin diferente plantea el anlisis sobre el fundamento de este carcter
econmico atribuido necesariamente a la prestacin, aun cuando el inters del
acreedor pueda no ser patrimonial.
Se piensa que la razn de tal carcter se conecta con la ejecucin coactiva de la
obligacin. Si la prestacin no es susceptible de apreciacin econmica, se arguye,
no resultara factible el resarcimiento pecuniario del dao. Ello es ms evidente
cuando la prestacin es infungible y solo puede ser llevada a cabo por el deudor:
no cabra admitir la ejecucin por equivalente, que se traduce en una indemniza
cin por el perjuicio econmico sufrido.
Por ello se pens que ciertas prestaciones que no tienen un contenido econ
mico, en s mismas consideradas, como el clebre ejemplo de no tocar el violn en
ciertas horas, para no alterar la tranquilidad de un vecino, solo podran adquirir esa
condicin ya sea por va refleja, cuando la abstencin era objeto de una compen
sacin econmica o, bien, con la adicin de una clusula penal, que resolva con
vencionalmente el tema concerniente a la valoracin econmica del dao produ
cido por el incumplimiento.
800. Crtica. Sin embargo, ese razonamiento ofrece flanco para las obje
ciones:
a) Ante todo, frente al incumplimiento de una obligacin, los remedios no se
reducen a la indemnizacin del dao, sino que esa solucin puede consistir
en la ejecucin especfica.
y para sus hijos, el goce del jardn de la casa; una seora enferma se decide a dar en locacin habi
taciones vacantes en su casa, pese a su estado de salud, porque el inquilino se compromete a tener
mucho cuidado en evitar ruidos y a no hacer msica, pero despus se entera de que el locatario es
profesor de piano. La concepcin que negara tutela a estas estipulaciones, agrega el autor citado,
solo puede fundarse en la conviccin de que el patrimonio es el nico bien que el derecho civil est
llamado a proteger. Los dems bienes son cosas sin valor que no deben preocupar el juez; este solo
conoce los intereses del bolsillo; donde estos no llegan, para l, no llega el derecho (T re s e s tu d io s
ju r d ic o s . D e l in te r s d e lo s c o n tr a to s y d e la s u p u e s ta n e c e s id a d d e l v a lo r p a t r im o n ia l d e la s re la
c io n e s o b lig a to ria s , 1959, p. 11).
b) En segundo trmino, as como del incumplimiento de deberes que no tie

nen un contenido patrimonial puede derivarse un perjuicio patrimonial, el
incumplimiento de una prestacin que tenga un contenido econmico pue
de originar un dao no patrimonial que resulte indemnizable.
Todo ello indica que el planteo del fundamento de la exigencia debe hacerse
desde una distinta perspectiva.
801. Las hiptesisfronterizas. En realidad, en las hiptesisfronterizasque

han despertado dudas, como el ejemplo de escuela de la abstencin de tocar el vio
ln para no perturbar la tranquilidad del vecino, lo que est primordialmente en
tela de juicio es el significado que pueden tener esos supuestos.
Debe esclarecerse si configuran relaciones jurdicas o si entran en otro tipo de
relacin diferente como una relacin de cortesa, de camaradera, de mera ob
sequiosidad que no es vinculante desde el punto de vista jurdico. Se ha anticipado
que no es posible sealar a prior/, dentro de cnones rgidamente definidos, cun
do una determinada relacin pertenece a una u otra categora.
En este orden de ideas, el carcter patrimonial que quepa asignarle, segn el
ambiente jurdico social en que la relacin surge, es el criterio ms apto y certero a
tal fin.
En el supuesto de la abstencin de tocar el violn, la clusula penal o la compen
sacin econmica, antes que tornar factible el resarcimiento econmico en los su
puestos de incumplimiento, es un modo, segn una valoracin objetiva, de confe
rirle claramente significado jurdico a una obligacin que en otro caso no pasara
de constituir una relacin de cortesa55.
2 El derecho comparado
802. Tesis que no estima necesario el valor econmico de la prestacin. En

el derecho comparado persiste la polmica. Se defiende la tesis de que no es nece
sario que la prestacin, en s misma considerada, segn los patrones ordinarios del
trfico o lo estipulado por las partes, tenga un valor econmico o sea susceptible
de apreciacin pecuniaria ni, asimismo, que el inters del acreedor en la prestacin
sea patrimonial.5
6
56 Como ejemplo ilustrativo, vase Hedemann, Tratado de derecho civil, vol. III, "Derecho de
las obligaciones", 1958, p. 58. Una promesa del vecino de abstenerse en lo sucesivo de verter lqui
dos malolientes constituye una promesa amistosa. Puede convertirse en una autntica relacin
obligatoria, si se paga una suma. El autor no desecha la posibilidad de que las promesas gratuitas
revistan carcter jurdico. Dejando de lado esta cuestin, como se indica en el texto, en estos casos
dudosos, el carcter patrimonial que en si misma tiene la prestacin es el nico criterio objetivo y
certero para distinguir la obligacin de los vnculos que no tienen significacin jurdica.
No es preciso, por tanto, que la prestacin enriquezca el patrimonio del acree

dor o evite un empobrecimiento; ni es forzoso que los actos u omisiones del deu
dor tengan un precio en el comercio jurdico, independientemente de los benefi
cios o ventajas que proporcionen.
Tan solo cabe exigir asimismo que la prestacin estipulada corresponda a un
inters real del acreedor y que ese inters sea digno de tutela jurdica.
803. El BGB y el Cdigo Civil de Portugal. Dentro de esta tesis, que inspira
al Cdigo Civil alemn, se ha enrolado el Cdigo Civil de Portugal57, que en el art.
398, inc. 2o dispone: "La prestacin no necesita tener valor pecuniario aunque de
be corresponder a un inters del acreedor digno de tutela legal". El acento se pone
en el inters del acreedor. Este inters debe ser real, lo que permite excluir al mero
capricho, la pura excentricidad o mana del acreedor. En pie sigue el problema de
diferenciar cundo es digno de proteccin legal y de delimitar el mbito de lo jur
dico de otros complejos normativos, como la religin, la moral, la cortesa y los usos
sociales, que, aunque respetables, en las expresiones que les son propias, no llegan
tener la proteccin especfica que el derecho brinda a la obligacin.
Dentro de esta concepcin, nos parece, la lnea delimitadora que cabe trazar
para diferenciar lo jurdico de lo que no lo es, se torna ms desvada y confusa.
3 Nuestro derecho
804. El Cdigo de Vlez. El Cdigo Civil de Vlez, como se desprenda del

art. 1169, atribua en forma expresa al objeto del contrato un carcter patrimonial.
Especficamente, el art. 1169 del CCdispona: "La prestacin, objeto de un contra
to, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho
positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria".
En la nota al artculo, el codificador mencionaba a Aubry y a Rau, autores que
participan de la tesis tradicional58.
Asimismo, Vlez Sarsfield citaba un clebre texto del C o rp u s Ju rs C ivilis que
ha sido considerado como una suerte de paradigma de esta tendencia, segn el
cual en la obligacin se comprenden las cosas que con dinero se pueden pagar y
entregar59.
57 Enneccerus- Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de las obligaciones, 1947,1 .11-1,
p. 5, 225; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 20; Almeida Costa, Direito das obriga-
foe, 6a ed., 1994, p.604; Antunes Varela, Das obrigagoes em geral, 7a ed., 1993,1.1, p. 109.
58 Aubry - Rau, Cours de droit civil franjis. D'aprs Touvrage allemand de C. S. Zachariae,
1871,t. IV, p. 313, n 344.
59 Digesto, L. 9, 2, tt. 7, lib. 40: "ea in obligatione consistere, quae pecunia tui praestare
possunt".
Adhiriendo a esta concepcin tradicional restrictiva, agregaba el codificador:

"Si la prestacin objeto del contrato, aunque susceptible en s de apreciacin pecu
niaria, no presentara para el acreedor ninguna ventaja apreciable en dinero, no es
tara este autorizado a pedir la ejecucin dla promesa hecha. Un simple inters de
afeccin no sera suficiente para darle una accin, a menos que la estipulacin de
terminada por tal mvil, no hubiese tenido al mismo tiempo por fin el cumpli
miento de un deber moral".
Esta concepcin estrecha, que asocia el valor patrimonial de la prestacin a una
correlativa ventaja aprecia ble de dinero, en que se resolvera el inters del acreedor,
es la que fue objeto de la severa refutacin por parte de von Ihering a la que se ha
hecho mencin, con argumentos que hoy pueden considerarse incontrovertibles.
805. El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Finalmente, el Cdigo Civil

y Comercial ha receptado la tesis que puede juzgarse dotada de mayor acierto y
equilibrio: si bien el objeto del contrato debe ser susceptible de valoracin econ
mica, debe corresponder a un inters de las partes que no tiene que ser necesaria
mente patrimonial.
IV CONTRATOS DE LARGA DURACIN
A ) E l t e x t o le g a l
806. El art. 1011 del CCCN. El art. 1011 del CCC/V, ltimo de este Captulo
5o, Ttulo 2o, Libro Tercero consagrado al tratamiento del objeto del contrato, est
destinado a la regulacin de los que denomina contratos de larga duracin. Pres
cribe la norma: "E n lo s c o n tra to s d e larga d u ra ci n e l tie m p o es e sen cia l p ara el
cu m p lim ien to d e l o b je to , d e m o d o q u e se p ro d u z ca n lo s e fe c to s q u e rid o s p o r las
p a rte s o se satisfa g a la n e c e sid a d q u e las in d u jo a c o n tra ta r. Las p a rte s d e b e n e je r
cita r su s d e re ch o s c o n fo rm e con un d e b e r de co la b o ra ci n , re sp e ta n d o la re cip ro
cid a d d e las o b lig a cio n e s d e l co n tra to , co n sid era d a en rela ci n a la d u ra cin to ta l.
La p a rte q u e d e cid e la rescisin d e b e d a r a la otra la o p o rtu n id a d ra zo n a b le d e
re n e g o c ia r d e buena fe , sin in c u rrir en e je rcicio a bu sivo d e lo s d e re c h o s".
807. La distincin entre contratos de duracin y de ejecucin instantnea.

Se ha hecho referencia anteriormente a la distincin entre contratos de duracin y
contratos de ejecucin instantnea60. Pues bien, si tiene en cuenta lo expresado, es
dable que el prr. 1odel precepto contiene una definicin de lo que cabe entender
por contrato de duracin61. Sin embargo, el precepto emplea dicha definicin pa-
60 Vasesupra, 133ysiguientes.
61 Repite sustancialmente la definicin de contratos de duracin de Messineo, Doctrina g e
neral del contrato, 1952,1.1, p. 430.
C O N T R A T O S . PARTE GENERAL 461
ra contraera a los contratos cuya duracin merece el calificativo de "larga". Se

plantea, ante todo, la cuestin de distinguir cuando un contrato de duracin ten
dra una duracin tan extensa para considerarla "larga para contraponerla a los
restantes que seran contratos de duracin "corta". La extensin de la duraciones
atributo circunstancial, variable y lbil para erigirse en un criterio de clasificacin
que pueda calificarse de til e idneo.
808. El adjetivo larga. Si se piensa en los contratos de duracin, sean de

ejecucin continuada o peridica, es indudablemente cierto que tienen como ras
go caracterstico que el tiempo no es una simple modalidad accidental sino que
aparece como indispensable, en cuanto, la utilidad que brindan a una de las par
tes, depende de su prolongacin. Sentado este rasgo distintivo de esta categora
de contratos, va de suyo que resulta indiferente la extensin del trmino en que
pueden prolongarse. Dicho en otras palabras, por ejemplo, el arrendamiento, el
depsito, el comodato, el suministro, el contrato de enseanza, son contratos de
duracin, independientemente que el plazo en que deben durar sea mayor o me
nor. Es tan contrato de duracin el alquiler de un automvil por una semana, como
el arrendamiento de un inmueble por el trmino de diez aos.
809. Falta de novedad del precepto. Si se sigue con el anlisis del texto del
artculo se comprueba que no contiene ninguna disposicin que entrae una no
vedad a los principios que pueden gobernar los contratos de duracin sea esta cor
ta o larga. No expresa nada original el precepto cuando prescribe, en su prr. 2o,
que las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colabora
cin, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en
relacin a la duracin total. Esta previsin no deja ser sobreabundante. El deber de
colaboracin, emparentado con la buena fe, es propio de todo el mbito contrac
tual donde se desarrolla un fenmeno de cooperacin entre las economas indivi
duales. La reciprocidad, es un rasgo propio de los contratos bilaterales, que tiene
vinculacin tradicional con la causa. Su quiebra, cuando de dan las condiciones exi
gidas, cuenta con los remedios que la ley prev para remediar los desequilibrios
que pueden producirse. En cuanto el prrafo final referido a la posible rescisin de
estos contratos, ser objeto de consideracin oportuna ms adelante.
B) Fu n d a m en to s d e l A n te p ro y e c to
810. Enunciacin. El examen del precepto, a travs desutexto, plantea el

interrogante vinculado con la razn que puede haberdeterminado la inclusin en
el captulo en que se legisla sobre el objeto del contrato. La explicacin se encuen
tra en los Fundamentos del Anteproyecto. Generalmente parcos, con relacin a es
te artculo se tornan inusitadamente extensos para explicar cul es el sentido que
debe asignrsele. Si se extracta lo principal, se expresa que el artculo se propone
una regulacin de los contratos de larga duracin. Se agrega: "Habitualmente, la

nocin de 'reciprocidad' o 'conmutatividad' es comprendida como una ecuacin
quesurge en el momento en que el contrato se celebra. Este concepto no puede ser
mantenido en un vnculo extenso: los contratos se reformulan en su contenido en
la medida del cambio de tecnologa, precios, serviciosy sera insensato obligara las
partes a cumplir puntualmente con lo pactado en el sinalagma original. El objeto
del contrato puede comprender una operacin temporalmente extensa que re
quiere de una comprensin dinmica. La diferencia con los vnculos no sometidos
a un tiempo extenso es que debemos interpretare! elemento conmutativo del ne
gocio mediante un concepto relacional y dinmico".
811. Origen deesta calificacin. En nuestra doctrina, lainquietud porlos

contratos de larga duracin, tuvo su origen en la gravitacin que tena el tiempo,
en los contratos de larga duracin, afectados por el drstico cambio de circunstan
cias en una poca de grave crisis econmica. En un trabajo publicado sobre el par
ticular, Morellofue el jurista que por primera vez plante el tema en el ao 198962.
Expresa que la penetracin del factor tiempo en una medida inusual en el contra
to, exigira una sucesiva adaptacin "impuesta por la naturaleza de su propio des
pliegue y la repercusin del cambio de circunstancias". Los contratos que cabra
reputar como larga duracin tendran un plazo de tres a veinte o ms aos, como
parmetros tentativos. Empero, ms adelante seala el autor citado que el nego
cio jurdico de duracin "emerge como concepto jurdico indeterminado en cuan
to a las fronteras temporales, pues su extensin est condicionada por la vicisitu
des de cada pas o conjunto de pasesy de las particularidades de los mercados y de
un contexto social y econmico". El trabajo fue redactado en un momento de un
proceso econmico desquiciado por la hiperinflacin. La acelerada prdida del po
der adquisitivo de la moneda, constri a "pasar del nominalismo al valorismo ju
dicial (...) El reconocimiento del reajuste por depreciacin monetaria import as
una impostergable actitud de sinceramiento sin cuya admisin mal podra funcio-
narel pas jurdico de la contratacin". Sin embargo, tambin se advierte la nece
sidad de que el reajuste opere "segn pautas reales de inflacin, sin pagartributo
a la aplicacin mecnica de valores objetivamente descontrolados o arbitrarios".
En ese mbito de un desequilibrado proceso econmico sealaba el autor "la pun
zante y trascendental presencia del factor tiempo que en los contratos de duracin
lo exponen a mutaciones peridicas" requera soluciones de adaptacin. Dicha
adaptacin del contrato consiste en la adecuacin de su contenido, al condiciona
miento econmico externo, "al comps del condicionamiento econmico exter
no" reconociendo la gravitacin de lo econmico sobre lo jurdico. Las partes,
62 Morello, Los contratos de larga duracin y la necesidad de una renegoclacin permanen

te, LL, 1989-C-1227 y siguientes.
pues, adquieren un pronto acostumbramiento a lo extraordinario cuando se trata

de fenmenos con los cuales comienzan por cohabitar y terminan realmente por
convivir, como es la inflacin. Ello conduce a la conclusin que no es a la jurisdic
cin, sino a los propios protagonistas del negocio a quienes les corresponde parti
cipar en estos contratos con una predisposicin activa a renegociar, tratando de
prescindir de una intervencin judicial costosa y al cabo disfuncional, para susti
tuirla por soluciones parciales y dinmicas, arbitradas por los propios interesados
que miren hacia el futuro y no hacia el pasado, como ocurre con una sentencia de
condena. Asu vez, el derecho procesal tiene que contribuir para encarrilar esas vo
luntades protagnicas de las partes, brindando la alternativa del arbitraje.
Como se advierte, el origen de esta construccin se relaciona con problemas con
cernientes a los trastornos que una inflacin descontrolada puede generaren la eco
noma, hasta neutralizar la eficacia de los remedios que pueden ensayarse para co
rregir sus efectos distorsivos, como lo fue el reajuste por depreciacin monetaria.
812. La difusa nocin actual. Con el tiempo, alo quefue una recomenda
cin circunstanciarse le dio una amplitud general hasta intentar convertirla en un
rasgo propio del objeto de cierta categora de contratos. Se ha pensado que los
contratos que se denominan como de larga duracin, configuraran una categora
de contratos que se opondra a la de contratos de ejecucin instantnea o "de du
racin breve". Los contratos de larga duracin contendran "un acuerdo proviso
rio sometido a permanentes mutaciones". La singularidad de estos contratos no
residira en sus obligaciones, "sino en el objeto, en el tipo de operacin considera
da por las partes". Estas determinaran el objeto utilizando reglas de contextura
abierta y normas procedimentales, a fin de ser permeables a los cambios externos.
En estos contratos, el elemento conmutativo debera interpretarse, "mediante un
concepto relacional y dinmico". Dado que el contrato se reformula en su conte
nido en la medida de futuros cambios, "sera insensato obligar a las partes a cum
plir puntualmente con lo pactado en el sinalagma original"63. Se parte de algunos
ejemplos como el contrato de suministro a una empresa durante cinco aos, la
prestacin de servicios educativos, el pago a un crculo de ahorro para comprar un
automvil en cuotas64. Se concluye que en tales contratos, el objeto sera "una en
voltura, un simple clculo probabilstico, un sistema de relaciones que se modifica
constantemente ensu interiorcon finalidades a d a p ta tiv a s". Ello es as, porque "los
bienes a suministrar sufren cambios tecnolgicos, porque los contenidos educati
vos mudan, y porque habr nuevos modelos de automviles que sustituirn al pre
visto al suscribir el contrato de ahorro". De este modo los contratos de larga dura-
63 Vase el Fundamento del Proyecto, comentario al art. 1011, que reproduce el parecer de
Lorenzetti, T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e r a l, 2004, p. 75.
64 Lorenzetti, T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e r a l, 2004, p. 76.
cin se opondran a "los contratos de ejecucin instantnea o de duracin breve",

en los cuales se presentara "una situacin ntida", porque existira "una p rese n ti-
fica ci n del contenido actual del acuerdo"65. No ocurre tal cosa en los contratos de
larga duracin, en los cuales no podra haber precio definitivo, porque se supone
habr cambios inflacionarios, ni tampoco podran precisarse las caractersticas de
finitivas de la cosa porque las partes "saben que habr cambios tecnolgicos", ni
se podra asegurar una obligacin de hacer determinada, porque seguramente ha
br distintas maneras de prestar esa obligacin a lo largo del tiempo.
813. La determinacin del objeto. Se ha expuesto que uno de los requisi

tos del objeto del contrato, es que debe ser determinado o determinable. Si no es
as, el contrato es invlido, como lo dispone el Cdigo Civil y Comercial. Hay veces
que esa determinacin la efectan directamente las partes. En otros casos, el con
trato prev los elementos que tornan determinable al objeto, es lo que la doctrina
denomina determinacin p e rr e la tio n e m . Existen otras hiptesis en que se admite
tal determinacin pueda ser librada al arbitrio de un tercero. Inclusive, en otros su
puestos, la indeterminacin del objeto puede ser salvada por obra de la ley. Final
mente, por va de regla, en principio, se excluye la factibilidad de las hiptesis en
que la determinacin pueda dejarse librada al criterio de una de las partes o a un
sucesivo acuerdo de ellas.
814. Los modos de determinacin. Sin entrar al anlisis de este complejo

panorama, lo que aparece como un hecho indiscutido, es que, en la realidad, en los
contratos que han sido mencionados, arrendamiento, lea sin g, suministro, etcte
ra, cuando son de larga duracin, las partes se encargan de determinar con preci
sin tanto los bienes sobre los que recaen, como el precio que debe pagarse. Vale
decir, al margen de cualquier abstraccin, resulta perfectamente posible en estos
contratos de larga duracin, que las partes determinen su objeto y es lo que hacen
normalmente. Cuando as acaece, por va de regla, a los contratantes no les queda
otra opcin, que ajustarse a lo convenido y cumplir lo pactado. Otras veces, es posi
ble que las partes indiquen los elementos en base a los cuales debe efectuarse tal
determinacin, con lo cual el objeto observa el requisito de ser determinable, y la
determinacin debe hacerse efectiva conforme con lo estipulado. Resulta, asimis
mo, factible que la ley, por va de integracin, enuncie el criterio, mediante el cual
debe concretarse la determinacin. Valga como ejemplo el propio Cdigo Civil y
Comercial que reglamenta el contrato de suministro como contrato tpico y con
tiene normas supletorias de integracin para los supuestos en que las partes no
hayan determinado expresamente la cantidad de las prestaciones a ser cumplidas
por el suministrante durante perodos determinados (art. 1178), o el precio (art.
65 Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte general, 2004, p. 729.

1181), lo que por el contrario quiere significar que si medi determinacin por las
partes de dicha cantidad o sobre el precio, es ella la que resulta vinculante.
815. La determinacin del objeto y el cumplimiento del contrato. Cabe

reiterar: tanto en los contratos de larga como de corta duracin, lo contratos deben
observar el requisito que el objeto debe ser determinado o determina ble. Y no exis
te impedimento para que el contrato, por va de regla, deba cumplirse segn las pre
visiones que tuvieron las partes al celebrarlo. Carece por entero de fundamento, sos
tener que los contratos que de manera antojadiza puedan ser considerados de larga
duracin, se vean relegados a ser meros acuerdos provisorios, simples envolturas pre
carias y hueras, cuyo destino es ir rellenando su objeto en el devenir, por obra de una
permanente reformulacin, para adaptarse a los vaivenes de las cambiantes circuns
tancias. La exigencia de que el objeto sea determinado o determinable, abarca por
igual para todo tipo de contrato. La reformulacin del contrato, esto es, su adecua
cin frente al cambio de circunstancias es procedente, cuando se generen desequili
brios que pueden ser corregidos por va de aplicacin de la figura de la imprevisin.
816. Los contratos relacinales. En estrictez de concepto, esta posicin

relacionada con los contratosde larga duracin dista deseroriginal y configura un
intento de darle cabida en nuestro sistema jurdico a la teora sobre los contratos
relacinales propuesta en el derecho de los Estados Unidos de Amrica por lan
Roderick Macneil. Inclusive, los trminos que se utilizan han sido tomados en prs
tamo de dicha doctrina, en la cual se distinguen los lo n g term s co n tra cts de los s h o rt
term s co n tra cts o de triv ia l d u ra tio n .
Con respecto a los contratos de larga duracin, se seala que son aquellos en los
cuales las partes pueden distribuir, con suficiente precisin, los riesgos de futuras
contingencias. Generan una continuada y estrecha colaboracin entre ellas, lo cual
dificulta la distribucin de futuros riesgos, al tiempo de celebrarlos. Se piensa que
esos contratos necesariamente deben ser incompletos porque las partes no pue
den definir importantes trminos de su relacin futura ni precisar en forma defini
tiva sus obligaciones. No resulta posible individualizar condiciones venideras que
resultan intrincadas e inciertas en el momento de la celebracin, ni precisar los tr
minos del acuerdo para adaptarlos a esas contingencias futuras. Estos son los men
tados "contratos relacinales" entre los que se incluyen primordialmente los con
tratos de distribucin, \os jo in t v e n tu r e s y io s e m p lo y m e n t co n tra cts, los cuales tie
nen, amn de su complejidad, la caracterstica sealada de ser incompletos, por
que escapan a la posibilidad de que las partes puedan prever, por anticipado, la
gravitacin que pueden tener en su ejecucin los cambios de circunstancias66.
66 vase Goetz-Scott, "Principies of relational contracts", en Foundationsof contracts law,

1994, p. 181; tambin, en la misma obra, Schwartz, "Relational contracts in the courts" (p. 187 y
Ahora bien, en el cometido de completar tales contratos lagunosos se utiliza en la

actualidad las denominadas d e fa u lt r u le s que no solamente tienen en cuenta im
previsiones de ndole jurdica sino tambin de carcter econmico, relacionadas
con los costos de las prestaciones de las partes y de las ganancias que esperan obte
ner del contrato67. Esta ampliacin de la nocin de contrato Incompleto, integrada
con este enfoque econmico, ha conducido a sealar que en un Importante grupo
de contratos no resulta suficiente el anlisis legal clsico. Requieren, consecuente
mente, un anlisis econmico, el cual resulta fundamental para suplir trminos y
completar lagunas que se pueden presentaren la ejecucin de tales contratos.
817. Las peculiaridades de nuestro sistema legal. Sin embargo, el trata

miento que pueden merecer las cuestiones no previstas o el advenimiento de nue-
vassituaciones que escapan a las previsiones contractuales, presenta diferencias en
nuestro sistema y el del com m o n la w d e riva d a s al distinto rol quese le asigna al juez
y al legislador en la tarea de Integracin.
818. La integracin del contrato. Efectivamente, el tema est comprendi

do dentro de lo que en nuestra literatura jurdica se denomina la Integracin, que
da respuesta al interrogante referido a qu reglas corresponden aplicar a cuestio
nes que se planteen en un contrato que no han sido previstas en las estipulaciones
de las partes. Dentro de nuestro de sistema legal corresponde, en principio, inte
grar el contrato con las normas del derecho dispositivo. La cuestin no se presenta
con el mismo enfoque en el co m m o n la w . Ello es consecuencia del diverso rol que
se le asigna al juez y al legislador en la tarea de integracin. Se traduce tal diferen
cia en la diversa tcnica de redaccin de los contratos. En los pases del com m on
la w , este negocio aspira a ser de auto-integracin; tiende a bastarse a s mismo. En
ss.), Macneill, "Economic anlisis of contractual relations" (p. 193 y ss.), y del mismo autor, "Rela-
tional contracts: w hat do we do and do not know" (p. 483 y ss.).
67 Bellantuono, Le regle di default nel diritto dei contratti, en "Rivista di Diritto Civile", n
4, 2000, p. 427 y ss. Por ejemplo: un contrato de distribucin celebrado entre un productor y un
mayorista en el que se fija un precio nico para la adquisicin de mercaderas. Dicho contrato pue
de ser completo desde un punto de vista jurdico y, asimismo, incompleto desde el punto de vista
econmico. Este ltimo carcter se deriva que al fijarse un precio nico no se ha considerado el
estado de la demanda. Si esa demanda en el mercado es elevada, el mayorista estara en condicio
nes de revender un mayor precio e, inclusive a pagar un precio mayor al productor. Si, por el con
trario, la demanda es reducida puede el mayorista estar constreido a revenderlos a un precio
igual o inferior a su costo, loque lo privar de las ganancias quetena expectativas de obtener con
el contrato. Una situacin simtrica se da respecto del productor, cuando por circunstancias sobre
venidas se encarece el costo de produccin. Si dicho incremento supera del precio fijado en el con
trato de distribucin, el productor se ver inducido a no respetarlo.
consecuencia, es minuciosamente detallado y trata de prever exhaustivamente to

das las hiptesisque pueden verificarse de modo de brindar los instrumentos aptos
para la solucin de cualquier situacin futura. En sistemas como el nuestro, el con
trato es de "htero-integradn", en cuanto cualquier falta de claridad u omisin
se solucionan con la aplicacin de normas dispositivas que son dictadas con para
cumplir tal cometido. Por eso los contratos pueden ser ms breves y sintticos, en
cuanto predomina la idea que deben precisarse nicamente los elementos esen
ciales, porque el rgimen del derecho positivo cubre mltiples aspectos que solo
interesa reglar cuando se lo pretende sustituir por otro diferente68.
Pese a la intensificacin de antecedentes legislativos, en el com m on la w pervive
la idea que los jueces tienen la facultad de integrar el contrato cuando las partes
omiten disciplinar un determinado aspecto de su relacin. En esta tarea de integra
cin se hace uso de los m p lied term s cuyo origen casustico impide su equiparacin
al derecho dispositivo. La idea de contrato incompleto no es coincidente en ambos
sistemas jurdicos, el de com m on la w y el nuestro. En el com m on law , el contrato es
incompleto cuando las partes han omitido disciplinar algn aspecto de la relacin
contractual. En nuestro sistema, para que un contrato pueda reputarse incompleto,
no es suficiente que las partes hayan omitido disciplinar convencionalmente algn
aspecto vinculado con el negocio, sino se requiere, adems, que no exista una nor
ma de derecho dispositivo que permita colmar esa laguna. As, por ejemplo, si las
partes omiten reglar las consecuencias del incumplimiento, el contratoser incom
pleto en el com m on la w , pero no cabe reputarlo tal en nuestro sistema porque dicha
cuestin est regida por los arts. 1031,1032,1086 a 1089,1076 y ss. del CCCN.
819. El rechazo de un trasplante. Por otro lado, la teora sobre los contra
tos relacinales tiene como presupuesto una crtica a la concepcin del contrato
como acuerdoy, asimismo, propone una serie de principios que denomina normas,
para cubrir las lagunas que pueden presentarse en los contratos de larga duracin.
Como se advierte, el trasplante que se intenta llevar a cabo de esa concepcin
en nuestro derecho, encuentra un rechazo en diferentes principios sobre los que se
ha edificado el rgimen contractual en este ltimo. Asimismo, es un planteamien
to equvoco comenzar por definir los contratos de duracin opuestos en nuestro
sistema a los contratos de ejecucin instantnea, para una vez caracterizados, ha
cer esta distincin. En materia de contratos relacinales carece, por entero, de inte
rs la distincin entre contratos de duracin y de ejecucin instantnea. Solo inte
resa que la promesa de cumplimento tenga un trmino que pueda reputarse largo.
Vale decir, se incurre en un to tu m re vo lu tu m de deas que no pueden misturarse.
68 Frignani, en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, vol. 12, "II
contratto nternazlonale", Galgano (dir.), 1990, p. 124.
CJ C o n clusio n es
820. Las modificaciones de un nuevo Cdigo. Segn los citados funda

mentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, "no parece
prudente desarrollar una compleja regulacin de este tema novedoso y contro
vertido". Por ello, agrega, se ha optado por un artculo breve, como el art. 1011
transcripto. Ante todo, cabe sealar que es impropio de un nuevo Cdigo incur-
sionar en "temas novedosos y controvertidos", que no sean mayoritariamente
compartidos, ni hayan sido objeto de de un anlisis fundado en la doctrina, ni me
nos hayan tenido la repercusin que merecen en la praxis y en la jurisprudencia.
Con mayor razn, cuando tales temas carecen de todo antecedente en los cdigos
modernos que pueden servir de fuente en el derecho comparado. Un nuevo Cdi
go debe acoger las modificaciones necesarias y tiles. No es un manual de doctrina
ni tampoco puede ser el vehculo para que se experimente sobre "mejoras volup-
tuarias"69que responden a un estril afn de originalidad.
821. El sentido del art. 1011 del CCCN debe ceirse a su texto. El art 1011
redactado a los fines que sirva de cauce para la penetracin de los criterios mencio
nados en los Fundamentos del Anteproyecto, demuestra ensutenor que no ha cum
plido con la finalidad propuesta. No ha podido hacerlo porque las ideas que se pro
pugnan en los referidos Fundamentos, desbordan y exceden mbito que es propio
al objeto del contrato. Las cuestiones que se plantean estn vinculadas con diversos
principios que, en nuestro ordenamiento, son la base sobre la que sustenta el siste
ma contractual vigente. Entre tales reglas se encuentran, entre otras, como se ha vis
to, la nocin de objeto del contrato; la exigencia que sea determinado o determi-
nable; el requisito esencial del consentimiento en la formacin del contrato y el
rgimen de integracin a travs de las normas supletorias o disponibles, respetn
dose el papel que cabe asignarle a la buena fe. El sentido del art. 1011 debe ceirse,
pues, a su texto, sin deformarlo con los cuestionados fundamentos, que no pasan de
propugnar una abstraccin cuya vaguedad rivaliza con su carcter infructuoso.
D) La re scisi n de lo s c o n tra to s de duracin
822. El texto legal. Resta analizar el ltimo prrafo del art. 1011, que pres
cribe: "La p a rte q u e d e cid e la rescisin d e b e d a r a la otra la o p o rtu n id a d ra zo n a b le
de re n e g o c ia r d e b u en a fe , sin in c u rrir en ejercicio a bu sivo d e lo s d e re c h o s". El pre
cepto pareciera dar por descontado que esos contratos de larga duracin son res
cindiles por las partes. La rescisin es un medio de ineficacia sobrevenida de un
contrato por obra de la voluntad de las partes, rescisin bilateral mutuo disenso
69 Las expresiones son deOrgaz, Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 167, "La reforma
del Cdigo Civil".
o distracto o bien por la voluntad de una de ellas, rescisin unilateral. Esta lti
ma configura una facultad que solo puede provenir de la ley rescisin legal o
de una clusula del contrato-rescisin convencional. La rescisin legal ha sido pre
vista por la ley en ciertas hiptesis de contratos de duracin.
823. Trmino inicial y trmino final de los contratos. Conviene recordar:

los contratos que pueden ser de ejecucin inmediata o bien de ejecucin diferida,
segn exista o no un plazo inicial para el cumplimiento o comienzo del cumpli
mento dess prestaciones. Asimismo, ese trmino inicial debe distinguirse del tr
mino final, que es aquel en que un contrato cesa de producir sus efectos y cuyo ob
jetivo es indicar la extensin cronolgica del vnculo contractual. Este trmino final
solo opera en los contratos de duracin, porque presupone un contrato cuya eje
cucin debe extenderse en el tiempo y fija el momento en que dicho trmino expi
ra. Ahora bien, cuando tal plazo no ha sido fijado por las partes, en ciertos contra
tos que son de duracin de plazo indeterminado, la ley suele consagrar el derecho
de rescindirlo por las partes, esto es, a extinguirlos por una decisin de la propia
voluntad de cada de ellas. En el Cdigo de Vlez as ocurra en el arrendamiento
(art. 1604, inc. 2o), en la sociedad (art. 1767), en el depsito (art. 2226, inc. 1o), en el
comodato (art. 2285). En el Cdigo Civil y Comercial, pueden sealarse estos
supuestos: el contrato de suministro (art. 1183), cuenta corriente bancada (art.
1404, inc. a), cuenta corriente (art. 1432, inc. b), agencia (arts. 1491 y 1492). En la ley
17.418, el contrato de seguro (art. 19).
824. Fundamento de la facultad de rescisin. El fundamento del otorga

miento de esa facultad, estriba, segn se suele expresar, en que una sujecin s/'ne
o/eenesetipo de contratos entraara una limitacin inadmisible de la libertad de
los contratantes. De todas maneras, en la consideracin ms detenida de estas hi
ptesis, no puede pasarse por alto, los supuestos en que la ley establece plazos m
nimos para ciertos contratos de duracin, prescribiendo que los contratos sin pla
zo fijado por las partes deben reputarse celebrados por ese trmino, y los casos en
que fija un plazo mximo que no puede ser ultrapasado. Asimismo, en algunas hi
ptesis subordina el derecho de rescindir ia fijacin de un plazo de preaviso, por lo
que el cuadro de soluciones es complejo y ofrece singularidades que deben ser des
tacadas. Desde otro punto de vista, se ha propiciado que esta posibilidad de res
cindir prevista legalmente, debe considerarse un principio general aplicable a cual
quier contrato tpico o atpico de duracin por tiempo determinado, admitiendo
la facultad de rescisin, la que debe ejercitarse con un razonable preaviso70.
70 Esta solucin se propicia en el derecho italiano. Vase Oppo, / contratti di durata, en

"Rivista di Diritto Commerciale", 1943-11, p. 240, n 22 I; Roppo, llcontratto, 2001, p. 550; Carusi,
D., "Condizione eterm ini", en Trattato delcontratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 278.
825. La regla del art. 1011 del CCCN. El prrafo final del art. 1011, que tra
ta la nueva e Imprecisa figura de los denominados contratos de larga duracin,
concluye, de modo indiscriminado, que cuandose rescinden por decisin de una de
las partes, esta debe darle a la otra "... la o p o rtu n id a d ra zo n a b le d e re n e g o c ia r d e
b u en a fe , sin in cu rrir en e je rcicio a b u sivo d e lo s d e re c h o s ". No es dable precisaren
qu puede consistir ese deber de renegociar y cul es su alcance. Tampoco queda
claro a qu rescisin se refiere el precepto, si es la que resulta admisible en los con
tratos de duracin de plazo indeterminado o si tambin comprende la prevista
convenconalmente. No debe perderse de vista que el tema ms conflictivo se plan
te en nuestra jurisprudencia en los contratos de concentracin vertical de empre
sas. Gir especialmente en torno de la facultad de rescindirlo por cualquiera de las
partessin expresin de causa contenida en un contrato de concesin de plazo inde
terminado. Lo que debi considerarse fue si una estipulacin de esa ndole confi
gura o no una clusula abusiva, en contrato por adhesin a clusulas generales, al
que adhera el concesionario, que obviamente se encuentra en una situacin de
dependencia econmica con respecto al concedente. El tema polmico dio tugara
discutida solucin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el conocido caso
"Automotores Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A." y concierne a una cuestin ex
traa al objeto del contrato. El Cdigo Civil y Comercial la ha superado, al regla
mentar los contratos de concesin y franquicia, fijndoles plazos mnimos (arts.
1506 y 1516), o si continan despus vencimiento del plazo, estableciendo el deber
de preaviso (art. 1508).
Captulo VIII
Causa del contrato
I ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO
826. Controversia. El tema de la causa es uno de los ms controvertidos de

la literatura jurdica. Ros de tinta se han vertido en la materia, en cuyo caudal se
han do sucediendo las ms diversas posturas. El lector de estos profusos antece
dentes experimenta que, ms de una vez, se encuentra persuadido por diversos en
foques. Ello obedece a que, bajo la denominacin de "causa", se plantean diversas
situaciones, las que se busca integrar en el reducido mbito de un concepto nico,
un comn denominador que simplifique la heterogeneidad de ellas y las englobe
a todas.
Bien se sostiene que la causa es razn justificadora del contrato, elemento que
explica porqu el nudo pacto, esto es la voluntad de vincularse, tiene eficacia en el
planojurdico.
A) Derecho romano y derecho intermedio
827. Tipicidad.- En el derecho romano, el trmino "causa" se utiliz con di

versos significados en las fuentes justinianeas, sin que haya existido una construc
cin general sobre la causa
En la sum m a d ivitio entre o b lig a tio n e s e x c o n tr a c tu y o b lig a tio n e s e x d e lic to , las
primeras, estaban dominadas por el principio de la tipicidad. Se parta de la afir
macin fundamental n u d a p a ctio o b lig a tio n e m n o n p a rit .
1 Grosso, voz "Causa del negocio giuridico (Diritto romano)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o ,

1960, t. VI, p. 532; Crtese, voz "Causa (Diritto interm edio)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t.
VI, p. 535; Betti, voz "Causa (Diritto romano)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1967, t. IV, p. 30; Ca-
pitant, D e la cau sa d e la s o b lig a c io n e s , 1922, p. 91 y ss.; Moccia, P ro m e ssa e c o n t r a t t o ( S p u n t is t o -
rlc ic o m p a r a tiv i), en Rivista di Diritto Civile", 1994-1, p.821;N ez Lagos, "Cobro deloindebido.
Enriquecimiento sin causa", en Cd/goOV/7, Scaevola(dir.), 19 61 ,t.X X X ,vo l.2 , p.425yss.; De Cas
tro y Bravo, E l n e g o c io ju r d ic o , 1971, p. 169, 217 y siguientes.
Vale decir, el mero convenio careca, por s mismo, de eficacia jurdica si no iba
acompaado de una vestimenta adecuada, de un q u id capaz de engendrarla obli
gacin. La glosa, precisamente, distingui, en este orden de deas, entre los pactos
y convenios estriles y los jurdicamente fecundos. El sistema contractual romano
estaba fundado en una rigurosa tipicidad. No se conoci una nocin general de
contratos sino figuras singulares de contrato caracterizadas por su funcin o por la
forma.
Los contratos, como se ha sealado, se agruparon en cuatro categoras: o b li
g a d o c o n tra h itu rre o verb is o litte ris o co n sen su . En los contratos verbales o lite
rales, el elemento que determinaba el nacimiento de la obligacin era la forma, cu
ya expresin paradigmtica fue la stip u la tio .
En los contratos reales la entrega de la cosa generaba la obligacin de restituir,
y el simple consentimiento, en la esfera de los contratos consensales, especfica
mente delimitada, originaba las respectivas obligaciones.
En estos dos ltimos casos de obligaciones re o con sen su , pues, el reconoci
miento de ellas se fundaba, en definitiva, en la funcin especfica y en la finalidad
prctica que dichos negocios cumplan en la vida de relacin.
Este crculo se ampli con el reconocimiento de los contratos innominados, cier
tas convenciones que no pertenecan al cuadro de las mencionadas figuras previs
tas, destinadas a procurar ventajas recprocas a las partes y en las que una de ellas
cumpla una prestacin; en tales casos se termin por conceder a la otra una accin
para exigir el cumplimiento de la contraprestacin correspondiente.
Estas convenciones se dividan en cuatro grupos: do u t d es, d o u t facias, fa ci u t
des, fa d o u t facas. El hecho del cumplimiento de una de las prestaciones configu
raba, pues, la causa que serva de v e stsp a cto ru m a estas convenciones a fin de pro
ducir efectos civiles.
Empero, esta apertura no impidi que el sistema contratual romano continuara
asentado en la tipicidad. Exista un nmero limitado y prefijado de causas suscep
tibles de originar obligaciones e x c o n tra c tu . Con el paso del tiempo, este elenco re
ducido se torn insatisfactorio para atender las necesidades de la vida prctica.
828. Derecho cannico. La doctrina iusnaturalista. El derecho cannico,

en las postrimeras del sistema contractual romano medieval, reconoci el efecto
vinculante dla simple promesa como una consecuencia del deber moral de vera
cidad. Y esta obligatoriedad en conciencia de la simple promesa, sin necesidad de
otro requisito, se incorpor a los libros de teologa moral y constituy un antece
dente de la doctrina iusnaturalista, la cual termin identificando contrato con pac-
toy creando la concepcin unitaria y general del contrato como convencin, asen
tada en la regla de que el consentimiento es lo que obliga, como un principio de
derecho natural. Se consolid el principio p a cta su n tse rv a n d a , se trate de pactos
"nudos" o revestidos deformas o esquemas tpicos. Se lleg a afirmar que una pro-
mesa, aun hecha sin causa, era vinculante por leyes de la naturaleza. La voluntad
de asumirla era suficiente para crear el vnculo jurdico, sin necesidad de otra razn
adicional para justificarlo.
B) Derecho francs
1 Concepcin tradicional
829. Domat. La concepcin clsica de la causa es de filiacin francesa. Es

Domat2 quien, a fin del siglo XVII, sienta la base de esta moderna doctrina de la
causa. Ella fue la consecuencia del abandono de la estrecha concepcin romana y
de la amplitud con que conceba al contrato la doctrina usnaturalista, que lo Iden
tifica con el pacto. Todas las convenciones, tengan o no nombre, expresa Domat,
producen siempre su efecto obligatorio.
No existen ms los anticuados moldes rgidos del derecho romano.
Una frmula tan amplia exiga algn tipo de delimitacin. Descartada la tlpici-
dad, la razn de ser de las obligaciones que poda generar un contrato se encontr
en la causa.
A tal fin se contraponen los contratos onerosos a los gratuitos, como distincin
omnlcomprenslva que abarca a todos los negocios contractuales. Los contratos
onerosos suponen una relacin en que la obligacin de una parte es el fundamen
to de la otra. Incluso, existen convenciones en que, si bien una sola parte parece
obligada, como en el mutuo, la obligacin de restituir del que ha tomado prestado
ha sido precedida de la prestacin que debi hacer la contraparte para formar la
convencin. As, pues, la obligacin que en estas convenciones se genera en pro
vecho de uno de los contratantes, tiene siempre su causa en la del otro, y tal obli
gacin sera nula si verdaderamente careciera de causa.
En los contratos a ttulo gratuito falta toda dea de correspectlvidad; la obliga
cin de aquel que procura la ventaja tiene su fundamento en cualquier motivo ra
zonable y justo, como un servicio prestado con anterioridad por el donatario, al
gn mrito de este o el solo placer de hacer el bien. Y este motivo hace las veces de
causa de quien reclbey no da nada.
830. Pothier. Pothler3, en el siglo XVIII, adopta la concepcin de Domat y

tambin menciona a la causa como uno de los elementos esenciales del contrato.
2 Domat, "Lesloiscivilesdansleurordrenaturel", en Oeuvrescompltes, 9*ed., 1835,1.1, p.

123, Secc. I, 5.
3 Pothler, Trait des obligatlons", en Oeuvres de Pothier, contenant les traits du droit
franjis, 9a ed., 1827,1.1, Parte I, Cap. I, art. III, p. 24, 6, n42. Expresa Pothier que, en los contra
tos onerosos, la causa de la obligacin contrada porua de las partes radica en lo que otro da o se
831. Cdigo de Napolen. La doctrina de estos autores obtuvo consagra

cin legal en el Cdigo de Napolen, el que la recept, reconociendo dicha fuente
de inspiracin**4. En este orden de deas, dicho Cdigo enuncia, como uno de los re
quisitos esenciales para la validez de las convenciones, una causa lcita en la obli
gacin (art. 1108); en losarts. 1131 y 1133 prescribe que dicha causa debe existir, no
serfalsa y reitera la exigencia de licitud5.
832. La escuela dla exgesis. Los ms destacados comentaristas de la es

cuela de la exgesis se encargaron de desarrollar la teora tradicional de la causa.
Dentro de esta concepcin se considera por separado cada obligacin emergen
te del contrato, para hacer residir la causa de ella en el fin inmediato que la parte
se propone conseguir al obligarse.
Es preciso no confundir la causa con el objeto. La causa es la razn por la cual
ha consentido el deudor; responde al interrogante " c u r d e b e t u r ? " ("por qu se
debe?").
El objeto contesta la pregunta " q u id d e b e t u r ? " [" q u es lo que se debe?"). En
este orden de ideas, en los contratos sinalagmticos, la causa de la obligacin de ca
da una de las partes es la obligacin que debe cumplir la otra; en los contratos rea
les, la causa de la obligacin de restituir es la entrega de la cosa efectuada a ttulo
de mutuo, depsito o comodato; y, finalmente, en los contratos a ttulo gratuito,
la causa de la obligacin del benefactor es la intencin liberal, separada de los
mviles que hayan impulsado a quien se compromete.
De este modo, la causa es definida de una manera objetiva y abstracta; la razn
por la cual se asume una obligacin es exactamente igual, de modo invariable, pa
ra cada clase de contrato.
833. Causa y motivos. La concepcin clsica pone particular atencin y cui

dado en diferenciarla causa de los simples motivos, es decir, la causa final de la cau
compromete a entregar, nduso, en el riesgo que asume. En los contratos de beneficencia, la libe
ralidad que una de las partes quiere ejercitar respecto de la otra es causa suficiente de la obliga
cin que con ello secontrae. Mas cuando la obligacin no tiene causa alguna o, lo que es lo mismo,
cuando esta causa es falsa, la obligacin ser nula y, por tanto, tambin lo ser el contrato que la
contiene.
4 En la Exposicin de Motivos del art. 1131 del Cd. francs estn presentes las ideas de Do-
m aty de Pothier: "No hay obligacin sin causa: esta consiste en el inters recproco de las partes o
en la beneficencia de una de ellas".
5 Las normas del Code Civil relativas a la causa disponen: Art. 1131: "La obligacin sin cau
sa, o con causa falsa, o con causa ilcita, no puede producir ningn efecto". Art. 1132: "La conven
cin no es menosvlida, aunque la causa no se haya expresado". Art. 1133: "La causa es ilcita cuan
do est prohibida por la ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden pblico".
sa impulsiva. Esta ltima consiste en los mviles concretos, personales y variables

que inducen a cada parte a celebrar el contrato (c u rc o n tra x it), a diferencia de ese
coeficiente fijo e inmutable representado por la razn por la cual la obligacin se
asume (cu rp ro m isit).
Dos diferencias existen entre la causa final y la causa impulsiva, segn Demo-
lombe6. Mientras la primera configura un elemento intrnseco y constitutivo dla
obligacin, la segunda es extrnseca y exterior. A su vez, la causa final es siempre la
misma en todos los contratos idnticos, en contraste con la impulsiva, que es rela
tiva y personal a cada contratante y, por tanto, esencialmente variable y diferente
en los mismos contratos. En un contrato de compraventa de un inmueble, por
ejemplo, quienesquiera que sean las partes que lo celebren, la causa final ser
siempre idntica: para el vendedor, la obligacin del compradorde pagarle el pre
cio; para el comprador, la obligacin del vendedor de entregarle la cosa. En todo
contrato de prstamo, la causa final de la obligacin del prestatario de restituir re
sidir invariablemente, abstraccin hecha de la persona, en la tradicin que le ha
hecho el prestamista.
Pero por qu motivo el vendedor enajena el inmueble de su propiedad o el
prestarlo se endeuda? En el primer caso, segn quien sea el vendedor, puede ena
jenar la cosa para comprar con el producido otro inmueble, para utilizar el dinero
en un viaje, para cambiar el importe por moneda extranjera, etctera. En el segun
do caso, segn quien sea el prestatario, puede perseguir con el prstamo hacer re
paraciones en un inmueble, pagar una deuda, solventar la fiesta de boda de su hija,
etctera. El catlogo de todos estos probables mviles, serios o frvolos, que indu
cen a cada parte a celebrar un contrato determinado, resultara interminable.
Ahora bien, segn la tesis clsica, estos motivos quedan fuera del contrato, no
interesan al derecho y estn desprovistos de trascendencia jurdica.
2 Cuestionam iento de la concepcin clsica.

La concepcin anticausalista y la jurisprudencia
834. La concepcin anticausalista. La concepcin clsica de la causa fue

objeto de cuestionamientos que provinieron de un doble frente. En primer lugar,
se contradijo esta elaboracin terica desde el mbito doctrinario. Sus impugna
dores propiciaron la doctrina anticausalista, la cual propugna que la causa no cons
tituye un requisito especfico para la validez del contrato, en cuanto se confunde
con otros elementos de este, ya sea el objeto o el consentimiento.
En 1826 un profesor de Lieja, Erns, opinaba que deba desaparecer del Cdigo
Civil toda referencia a la causa, bastando afirmar que el contrato se perfecciona
con el simple consentimiento de las partes sobre un objeto lcito.
6 Demolombe, Cours de Code Napolen, 1868, t. XXIV, p. 331, n 354.

El planteo adquiri trascendencia con los aportes de Laurent7, de Baudry-La-

cantlnerie y Barde8 y de Dabln9, quienes se sumaron a esta posicin anticausalista
y negaron que la causa pudiera considerarse un elemento autnomo del contrato,
en cuanto se confunde ya con el consentimiento, ya con el objeto. Planiol10, en una
exposicin que ha devenido clebre, le reprocha a la doctrina clsica de la causa el
defecto de resultar, a la vez, falsa e intil.
Es falsa, debido a que en los contratos sinalagmticos una obligacin no puede
ser causa de la otra porque la causa, naturalmente, precede al efecto, lo que no su
cede en estas hiptesis, desde que ambas obligaciones nacen simultneamente.
Ello impide reputar a una como causa de la otra.
En los contratos reales, la entrega de la cosa no constituye la causa final de la
obligacin de restituir, sino la causa eficiente que la genera. En los contratos a ttu
lo gratuito, la intencin liberal no puede separarse de los motivos y no es verdad
que constituya, en s misma considerada, una condicin exterior de la existencia de
estos contratos. No se puede separar el sentimiento que anima al benefactor de la
voluntad que l expresa, para hacer de aquel un elemento especfico del contrato.
La causa se confunde, as, con el consentimiento.
La concepcin tradicional es intil, por cuanto en los contratos reales de nada
sirve afirmar que si la cosa no se entrega la obligacin carece de causa, puesto que
dicha tradicin es un requisito para la formacin del contrato; si la tradicin no se
verifica, ms que ausencia de causa final, se dar la inexistencia del contrato.
En los contratos a ttulo gratuito, la intencin liberal como se ha visto ante
riormente se confunde con el consentimiento y esta razn basta y sobra para ex
plicar el no perfeccionamiento del contrato cuando tal intencin falta.
Finalmente, en los contratos sinalagmticos, si la causa de la obligacin de cada
una de las partes es lo que la otra le debe, es decir, la obligacin de la otra, tal cau
sa se confunde con el objeto de la convencin y de nada sirve hacer, de idntica
cosa, dos elementos separados. En efecto; la misma prestacin desempea en estos
contratos el doble papel de causa y efecto, segn sea el ngulo desde el que se la
examine. La falta o la ilicitud de la causa, en consecuencia, entraan supuestos de
ausencia o ilicitud de objeto.
835. El cuestionamiento jurisprudencial. Otra vertiente de cuestiona-

miento que conmovi los cimientos de la concepcin clsica de la causa no provino
de la especulacin terica, sino de la realidad jurisprudencial.
7 Laurent, Principes de droit civil franjis, 1876, t. XVI, p. 150, n 11.

8 Baudry-Lacantinerie- Barde, Traitthoriqueetpratique de droit civil. Desobligations, 3a
ed., 1906, t. XII, p. 373, n 321 y siguientes.
9 Dabin, La teora de la causa, 1929.
10 Planiol, Traite lmentaire de droit civil, 1903, t. II, n 1037 y siguientes.
La jurisprudencia francesa, movida por un espritu ejemplar de justicia, reiter

la tradicin canonista y anul contratos cuando eran ilcitos e inmorales los mvi
les que haban determinado a las partes a contratar. De este modo, ms all del tec
nicismo abstracto, los tribunales, imbuidos de una profunda inquietud vital, no
trepidaron en avanzar sobre las barreras de ndole conceptual que se haban pre
tendido erigir para poner coto a su intervencin. En defensa del inters social, con
sideraron que la validez del contrato, ms all de los requisitos eminentemente
tcnicos y abstractos enunciados por la concepcin tradicional de la causa, reque
ra, adems, la rectitud y la moralidad de los fines perseguidos.
Consecuentemente, se invalidaron donaciones hechas a hijos adulterinos o in
cestuosos, porque se juzgaba reprobable el mvil que las animaba11, y tambin
otras, celebradas entre concubinos, cuando la liberalidad tena por causa la inicia
cin, continuacin o la reanudacin de las relaciones o bien su remuneracin.
En materia de actos a ttulo oneroso, se anul el prstamo hecho a una mujer
casada para permitirle fugarse con su amante. Se invalidaron los contratos de com
praventa o de arrendamiento de inmuebles destinados a la explotacin de casas de
tolerancia o de juego, entre otros casos.
Dentro de la concepcin clsica que conceba a la causa como un elemento abs
tracto, objetivo, permanente, igual y vaco de contenido en cada clase de contrato,
no encontraba cabida este concepto de causa ilcita. Cmo anular la venta de un
inmueble por el hecho de que iba a ser destinado a casa de tolerancia por el com
prador?
Acaso no existan las correspondientes obligaciones de pagar el precio y de en
tregar la cosa vendida, amn de configurar el motivo reprochable un mvil perso
nal y contingente, excluido de gravitacin en el mbito jurdico?
Por otra parte, cmo era posible pensar en una donacin con causa lcita, si
exista una intencin liberal y un a n im u sd o n a n d U
3 Concepcin neocausalista
836. Origen. La invalidacin de este gnero de negocios solo resultaba ex

plicable si a la causa clsica, al fin abstracto, objetivo e inmutable en razn del cual
el deudor asume su obligacin, se le sumaban las razones particulares y concretas,
los motivos que inducen a las partes a contratar, los cuales haban sido erradicados
del mbito contractual por la doctrina clsica.
11 Para una informacin sobre estos antecedentes, vase Capitant, De la causa de las obliga
ciones, 1922, p.229, n 107yss.; en materia especfica de liberalidades, p.434, n 199 y ss.; en par
ticular, la referencia al clebre caso "Penda ris", que se suele mencionar como precedente pione
ro de esta elaboracin jurisprudencial (p. 471). Asimismo, vase Bonnecase, "Supplement", en
Baudry-Lacantinerie- Barde, Trait thorique etpratique de droitcivil, 1924, t. II, p. 690, n 564 y
siguientes.
Las decisiones jurisprudenciales obligaron a la doctrina francesa a remozar la

concepcin tradicional, a ventilar los esquemas de gabinete para que se revitaliza
ran con los nutricios aires de la realidad, en la cual se haban tornado insuficientes
y estrechos.
As aparece la posicin neocausalista, que tiende a corregir la estrechez de la pos
tura clsica y a justificar la incorporacin de los motivos en el recinto otrora vedado
de la causa, conforme con los criterios adoptados en la realidad jurisprudencial12.
4 C riterio dom inante: el desdoblam iento

de la nocin de causa
837. Distincin. La corriente de pensamiento neocausalista vino a desem

bocar en la tendencia dominante actual en Francia, segn la cual el requisito de la
ca usa debe desdoblarse en dos nociones diferentes, la de existencia de causa y la de
causa ilcita, aunque tambin se habla, para referirse a los trminos de esta distin
cin funda mental, de causa objetiva y de causa subjetiva, o bien de causa de la obli
gacin y de causa del contrato13.
a La c a u sa d e la o b lig a c i n : e x is t e n c ia d e ca u sa
838. Contratos onerosos y contratos gratuitos. En materia de existencia

de causa, se distinguen los contratos a ttulo oneroso de los contratos a ttulo gra
tuito. En los primeros, el cambio constituye la base de la convencin; cada parte se
obliga para obtener un equivalente, cuya consideracin es el fin inmediato y prin
cipal que funda y explica la voluntad de obligarse. La causa de la obligacin, pues,
consiste en el equivalente querido o en la contrapartida que se tiene en mira. En lo
12 El movimiento neocausalista tuvo dos direcciones. En una se Identifica la causa con los mo
tivos. Esta corriente encuentra su fuente de inspiracin en Josserand (L o s m v ile s en lo s a c to s j u r
d ic o s d e d e r e c h o p r iv a d o . T e o lo g a ju r d ic a , 1946, p. 142, na 121) y es sostenida por Bonnecase
("Supplem ent", en Baudry-Lacantinerie- Barde, T ra ite t h o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it civ il, 1924,
t. II, p. 752, n 613). La otra corriente, propugnada por Capitant, encarna una posicin intermedia
entre la abstraccin de Dom aty el psicologismo de principio de Josserand. Esa es la direccin que
ha terminado por imponerse en Francia.
13 Planlol- Ripert- Esmein, T ra it p r a t iq u e d e d r o it civ il f r a n j is , t. VI, ''Obligations", 1930,
nros. 275 a 278; Carbonnier, D e re c h o c iv il, 1960, t. II, vol. 2, p.329; Mazeaud, H .-L. - J.-Chabas, Le-
$on s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h o r ie g n r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 245, n 255; Ghestin, en T ra i
t d e d r o it civ il. L e s o b lig a tio n s . L e contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 545, n656yss.; Starck- Roland -
Boyer, Droit c iv il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 316, n 729 y siguientes.
El aporte fundamental en la materia ha sido de Maury; vase Ghestin, en T ra it d e d r o it civ il.
L e s o b lig a tio n s . L e c o n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p. 535, n 648. La solucin del derecho positivo se
reputa una transaccin entre las exigencias de la seguridad y los requerimientos de la moral en la
celebracin del contrato.
concerniente a los contratos a ttulo gratuito, la causa de la obligacin del bene

factor estriba en la ausencia querida de equivalente econmico, que excluye al
contrato del dominio del cambio, propio del trfico econmico.
Al prescribir la existencia de la causa como presupuesto de la obligacin, se per
sigue un sistema de proteccin fundado en la equidad, que alcanza exclusivamen
te a los contratos a ttulo oneroso y que trata de evitar que una persona quede
injustamente obligada por una declaracin de voluntad.
839. Aplicaciones jurisprudenciales. La jurisprudencia francesa hace uso

de la nocin de ausencia de causa para invalidar contratos sinalagmticos, median
te la verificacin objetiva deque una de las obligaciones nacidas del convenio care
ce de una contrapartida, o que esta es ilusoria. Ello sucede cuando el supuesto equi
valente, en s mismo considerado, carece de valor serio y no tiene inters real. Las
hiptesis ms frecuentes conciernen a la cesin de valores incorporales que, por su
misma naturaleza, se prestan ms fcilmente a la posibilidad de constituir una con
trapartida ilusoria. As se anulan contratos de cesin de una patente de invencin
porque ella est desprovista de todo valor prctico o presupone un resultado im
posible14. Se invalida, tambin, el contrato de cesin de una clientela mdica que
carece de significado serio.
Al contrato de revelacin de la sucesin celebrado entre genealogistas y here
deros, los fallos de los tribunales franceses le asignan validez, desde el punto de vis
ta de la causa, siempre que el beneficiario tenga Inters en la revelacin, esto es,
cuando, sin la intervencin del genealogista, normalmente, no se habra podido
tomar conocimiento de la calidad de heredero o, al menos, se habra corrido un se
rio riesgo de ignorarla15.
En los contratos aleatorios, la ch a n ce de ganar de cada contratante representa
la contrapartida del riesgo de la prdida. Este lea constituye la causa de la obliga
cin y debe ser real, esto es, existir para las dos partes. En caso contrario, se dar la
ausencia de causa y el contrato resultar invlido16.
14 Un caso resuelto se vincula con una patente de invencin de un mtodo de caligrafa. La

Corte de Casacin estima que por haberse demostrado que los resultados prometidos eran mate
rialmente imposibles, la convencin que tena por objeto dicha patente careca de causa por la ine
xistencia de lo cedido. En cuanto aun mtodo para aprender a leer rpidamente, la Corte, con una
frmula lapidaria, sostuvo que l exiga, primordialmente, la inteligencia de los alumnos, sin
demostrar la inteligencia del inventor. La cesin resultaba sin causa y carente de objeto. Vase
Ghestin, en Traite d e d ro it civil. Les ob lig a tion s. Le co n trat, Ghestin (dir.), 1980, p. 546, n 658;
Starck- Roland - Boyer, D ro it civil. O bligation s, t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 317, n731.
15 Ghestin, en Traite de d ro it civil. Les ob lig a tion s. Le co n trat, Ghestin (dir.), 1980, p. 548, n
663; Starck-Roland-Boyer, D ro it civil. O bligation s, t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p.319, n734.
16 Ghestin, en Trait de d ro it civil. Les o b lig a tion s. Le co n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p.559, n
673 y ss.; Starck- Roland - Boyer, D ro it civil. O bligation s, t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 322, n 734.
840. La causa y el error. En la mayora de estas hiptesis media una repre

sentacin errnea del afectado sobre la cualidad del objeto quese ha tenido en mi
ra. Por ello, se plantea el problema de distinguir los supuestos de ausencia de cau
sa, de los de invalidacin por el vicio del consentimiento que entraa el error.
Aunque la cuestin no es clara, ni las opiniones pacficas, la tesis prevaleciente
es la de que, si bien en esta ausencia de causa media generalmente un error del per
judicado, el desequilibrio es de tal gravedad que basta el simple examen objetivo
de la economa de la convencin, para comprobar, incontrastablemente, la ausen
cia de contrapartida seria. Por eso no es necesario el anlisis psicolgico de la volun
tad real; es suficiente, al respecto, la simple verificacin de que no ha existido in
tencin liberal.
Sin embargo, los temas de la ausencia de causa y del error aparecen entremez
clados en un terreno de imprecisin, con un carcter ambiguo que no facilita su
aprehensin17.
b C a u sa d e l c o n t r a t o : la ca u sa lc ita
841. Gravitacin de los motivos. A la nocin de ausencia de causa exami

nada se le agrega, para completar el mbito conceptual del instituto, la nocin de
causa lcita.
Se parte de la dea de que un concepto puramente abstracto y tcnico de la cau
sa resulta insuficiente, cuando detrata dejuzgarla licitud o la moralidad del acto.
En este terreno deben tener gravitacin los motivos, la causa impulsiva. Un con
trato debe invalidarse cuando, ms all del objeto lcito, son lcitos los motivos que
Los casos resueltos se vinculan con contratos de venta de inmuebles cuyo pago se realiza median
te la constitucin de una renta vitalicia. La inexistencia de causa se da en supuestos en que el mon
to de la renta es inferior al valor locativo del inmueble o en que se verifica la muerte inmediata de
la persona en cuya cabeza se constituye la renta. Esta ltima hiptesis tiene lugar cuando la muer-
tese produce transcurrido el plazo de veinte das establecido por el art. 1975 del CCfrancs, siem
pre que el deudor de la renta (el comprador) conociera, al celebrarse el contrato, la enfermedad
del acreedor (cabeza de la renta) y la posibilidad de su muerte inminente. A fa lta de este conoci
miento, la incertidumbre subjetiva del deudor de la renta es suficiente para mantener el carcter
aleatorio del contrato.
17 Como lo expresa Ghestin, la ausencia de contrapartida en un contrato que normalmente

la supone hara presumirla existencia de un vicio del consentimiento, especialmente, del error. Se
gn el autor, existe una dea vecina en la lesin que entraa un desequilibrio de las prestaciones,
lo que es de no extraar, porque numerosos autores consideran la lesin como un supuesto de
ausencia parcial de causa Ghestin, en T ra lt d e d r o it civ il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tr a t, Ghestin
(dir.), 1980, p.555, n670 . La cuestin se complica con "la peligrosa ambigedad dla nocin de
error sobre la causa" (p. 557, n 672).
determinan a las partes a contratar. Con esta sancin se persigue desconocer efec
tos a las voluntades sin escrpulos, que afectan al orden social.
La reprobacin de los mviles ilcitos e inmorales pone lmite a la autonoma de
la voluntad en inters de la colectividad.
Para que se den estos supuestos de causa ilcita, se pens que era menester que el
motivo haya sido determinante; debe haber ejercido una influencia decisiva en la
celebracin del negocio. Al respecto, tambin deben distinguirse los contratos a
ttulo oneroso de los contratos a ttulo gratuito18. En los primeros, el motivo lcito
debe ser comn a ambas partes contratantes, a cuyo fin es suficiente que el mvil
reprochable perseguido por una de ellas haya sido conocido por la otra. Sin embar
go la Corte de Casacin decidi que un contrato puede ser anulado por causa ilcita
o inmortal inclusive cuando una de las partes no haya tenido conocimiento del carc
ter ilcito o inmoral determinante de la celebracin del contrato. Se trata de privile
giar, en tales casos, la defensa del inters general frente al inters particular del con
tratante inocente que puede verse perjudicado por la nulidad. En la reforma del
Cdigo francs en el derecho de contratos, con vigencia a partir del 10de octubre de
2016, el nuevo art. 1128 omite mencionar a la causa como un requisito del contrato;
no obstante el art. 1162 acoge esta orientacin jurisprudencial y dispone; "El con
trato no puede conculcar el orden pblico ni en sus estipulaciones ni en su finalidad,
sea esta conocida o no portodas las partes". En los contratos a ttulo gratuito, basta
que el donante haya sido determinado por un motivo ilcito, para que la nulidad sea
procedente. No obstante que estos contratos tienen siempre por base el consenti
miento de las partes, se estima que la voluntad del benefactor es la que predomina;
por ello, el motivo determinante de su obligacin es esencial y constituye, porssolo,
la causa del contrato. Se piensa, adems, que la proteccin del beneficiario no revis
te la intensidad con que se tutela a un contratante a ttulo oneroso, desde que aquel
no sufre ninguna prdida, en sentido estricto, en cuanto solo deja de ganar19.
C) La concepcin objetiva
842. Sentido y alcance. La idea de causa del contrato est ntimamente
asociada con el interrogante de porqu la promesa y el acuerdo tienen un carcter
vinculante para las partes.
18 Mazeaud, H.- L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h o rie g n r a le , 1991, t.

II, vol. 1, p. 255, n 270; Ghestln, en T r a it d e d r o it civ il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tra t, Ghestin (dir.),
1980, p. 583, n690; Starck- Roland- Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, Contrat", 5*ed., 1995, p.
315, n728.
19 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s. T h o rie g n r a le , 1991, t.
II, vol. 1, p. 254, n 269; Ghestin, en T r a it d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tr a t, Ghestin (dir.),
1980, p. 592yss., nros.704y705.
La tesis tradicional de la causa, segn se ha visto, formul la pregunta del si

guiente modo; por qu razn el deudor asume la obligacin que nace del con
trato?
La respuesta la encontr en el fin que induce a obligarse a cada una de las par
tes. De all que a esta concepcin dla causa fin a lisse la designe como subjetiva. El
inconveniente de esta tesis es que los fines y determinaciones propias de cada par
te al contratar y obligarse son diferentes. Por tanto, en un acto jurdico bilateral
como es el contrato, si se hace residir la causa en la determinacin de los otorgan
tes para asumir sus respectivos compromisos, se termina por admitir que el contra
to sinalagmtico tiene ms de una causa, para ser precisos, por lo menos dos.
Si se quiere evitar este corolario, debe buscarse la causa en algn q u id que per
tenezca objetivamente al negocio y no a la determinacin de los contratantes20.
843. Derecho italiano. Ese es el desidertum de la elaboracin del concep

to objetivo de la causa, que inspir a los relatores del Cdigo Civil italiano, como se
desprende de la R e la z io n e del Libro "De las obligaciones"21.
En vez de formular los interrogantes "porqu cada parte se obliga en un con
trato?", "cul es el fin que persigue el deudor?", esta doctrina plantea la pregun
20 M irabelli, D e i c o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 159.

21 El Cdigo Civil italiano menciona la causa como uno de los requisitos del contratos, pero
no da de ella ninguna definicin. La citada R e la z io n e al Cdigo Civil, sin embargo, la caracteriza
como " ...la funcin econmico social que el derecho reconoce relevante a sus fines y que justifica
la tutela de la autonoma privada. Funcin, por tanto, que debe ser conforme no solo con los pre
ceptos d la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, sino que tambin, como consecuencia
refleja de lo dispuesto por el art. 1322, prr. 2, debe responder a la necesidad de que el fin intrn
seco del contrato sea socialmente apreciable y, como tal, merecedor de tutela jurdica". Para el
tema de la causa en el derecho italiano pueden consultarse los siguientes autores: Betti, T e o ra g e
n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 132, n20yss.;dem ,voz"C ausadelnegoziogiuridico",en/Vo-
v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1967, t. III, p. 32 y ss.; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r d ic o , 1956, p.486, n
120 y ss.; Giorgianni, voz "Causa (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1960, t. VI, p. 547 y
ss.;SantoroPassarell, D o t t r n e g e n e r a lid e l d ir it t o c iv ile , 1962, p. 170, n 38; Mirabelli, D e ic o n tr a t-
t i i n g e n e r a le , 1980, p. 155yss.;Scognam iglio, R., C o n tr a tti in g e n e r a le , 3 ed., 1977, p. 125, n38;
dem, L e z io n is u ln e g o z io g iu r d ic o , 1962, p. 241, n 85yss.;C arres, II contratto", en T r a t t a t o d e
d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 245, n 83; Messineo, D o c trin a g e
n e r a l d e l c o n t r a t o , 1952,1.1, p. 109 y ss., n 11; dem, voz "Contratto (Diritto privato)", en E n c ic lo
p e d ia d e l d ir it t o , 1961, t. IX, p. 125, n25yss.;Bessone, Causa tp ica e m o tiv o d e l c o n t r a t t o , d o g m i
d e te o ra g e n e r a le , o r ie n t a m e n t i d e lla g iu r is p r u d e n z a , en "Rivista Trimestrale di Diritto e Proce-
dura Civile", 1979, p. 1098y ss.; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 176; Barbero, S is te m a d e l d e r e c h o p r i
v a d o , 1967,1.1, p. 536, n 252; Ferri, L., La a u to n o m a p r iv a d a , 1969, p. 393 y ss.; Galgano, E l n e g o
cio ju r d ic o , 1992, p. 106, n 24 yss. Para una sntesis de la jurisprudencia italiana sobre el particu
lar, vase Paolini, "La causa del contratto", en I g r a n d i o r ie n t a m e n t i d e lla g iu r is p r u d e n z a c iv ile e
c o m m e rc ia le , Galgano (dir.), 1999.
ta "cul es el resultado que se persigue con un negocio jurdico considerado en su

conjunto?" para encontrarla razn que lo justifica.
844. Tesis objetiva abstracta de la causa. Empero, dentro de esa posicin

objetiva de la causa se plantearon tesis diferentes. La primera, es la tradicional que
es dable denominar tesis objetiva de la causa cuyo principal expositor fue Emilio
Betti. Concibe a la causa como la funcin econmica y social tpica del contrato. A
esta concepcin objetiva abstracta, se le formula el reproche de que vaca de con
tenido a la causa. Para su nocin se prescinde del propsito negocal concreto. Se
desvincula a la causa de la intencin que puede animar a los otorgantes de un ne
gocio dado y se la hace consistir en la funcin prctica, tpica y constante que toma
en cuenta la norma jurdica, para asignar proteccin y brindar eficacia a una deter
minada categora de negocio. Por eso, la teora objetiva agota la nocin de causa
en la funcin legitimadora de la norma, descarta de plano el ejercicio efectivo de
la autonoma en el negocio concreto y solo para mientes en puros tipos o esquemas
negocales. Ello provoca el justo reparo de que una concepcin de esta ndole es
abstracta e infecunda. Lo que, en definitiva, interesa en la realidad es precisarsi los
negocios concretos, en el trfico efectivo, de acuerdo con la intencin prctica de
las partes, que les da vida y presta fisonoma a la funcin individual que desempe
an, guardan congruencia con la funcin que el derecho reconoce como digna de
tutela, en el gnero de negocio de que se trate.
845. Tesis objetiva concreta de la causa. La denominada tesis objetiva con

creta de la causa, se caracteriza por un cambio de perspectiva que exalta la dimen
sin singular del precepto de autonoma privada y, portanto, de los fines prcticos
perseguidos in co n c re to por los otorgantes de un acto. Se trata de construir la no
cin de causa teniendo en cuenta la funcin individual y concreta de un negocio
determinado22. La causa es la razn concreta que justifica un determinado contra-
22 Ferri (La a u to n o m a p r iv a d a , 1969, p. 431) observa que reconducirla causa del negocio a
la ley lleva necesariamente a negar que la causa pueda ser considerada como elemento del nego
cio en cuanto tal. La causa es la finalidad de cada negocio concreto, es decir, de la voluntad nor
mativa en l contenida. Por eso propone la reconstruccin dla nocin de causa como funcin eco
nmica individual del contrato. Vase tambin Carresi, "II contralto", en T r a t t a t o d e d ir it t o civ lle
e c o m m e r d a te , Cicu - Messlneo (dirs.), 1987,1.1, p. 251; Barbero (S iste m a d e l d e r e c h o p r iv a d o , 1967,
p. 538) expresa que, si la causa, p o r una parte, es un elemento estructural del negocio y si, por la
otra, es un acto objetivo previamente dispuesto por la ley, el negocio, como hecho, ya no es obra
del sujeto sino obra de la ley. Y, entonces, adis al "precepto de la autonoma privada", adis a
toda la teora del negocio.
Vase tambin: Scognamlgllo, C., P r e s u p p o s iz io n e e c o m u n e in t e n z io n e d e lle p a rt, en "Rivls-
ta di Diritto Commerciale", 1985-11, p. 135; De Castroy Bravo, E l n e g o c io ju r d ic o , 1971, p. 182, nros.
244 y 245.
to, conforme con las notas singulares que le dan especificidad. Aunque, se agrega,
esa concrecin debe declinarse en trminos de de objetividad para distinguirla de
los motivos, como lo hace el Cdigo Civil italiano23.
846. La tesis abstracta y el dirigismo contractual. De dichas concepciones

contrapuestas, se derivan otras dos teoras subsecuentes que se enfrentan. La con
cepcin objetiva abstracta conduce una teora que preconiza un dirigismo causal.
En consecuencia, la causa no existesi no esaprobada porel ordenamientojurdico,
en cuanto debe corresponderse a una funcin de utilidad social. Los contratos tpi
cos son los que cumplen acabadamente con dicha exigencia. Cuando se trata de
contratos atpicos, ellos deben estar dirigidos a realizar intereses dignos de tutela
jurdica, segn lo prescribe el art. 1322 del CC italiano. Tales intereses, se piensa,
significan que debe desempear una funcin socialmente til. En esta aseveracin
subyace una concepcin paternalista de la autonoma privada que se traducen en
otra restriccin de ella. El derecho, cuando, se trata de los contratos atpicos, no re
conoce la eficacia del simple consentimiento, incoloro y vaco, aunque no sea ilci
to, en estos casos. Segn este parecer, la licitud es condicin necesaria pero no sufi
ciente, de por s, para justificar el reconocimiento del derecho en los supuestos de
atipicidad contractual. En dichos casos, tambin se requiere una causa, una exi
gencia durable de la vida de relacin, una funcin de inters social digna de pro
teccin, cuya idoneidad debe ser valorada a travs de la labor interpretativa de la
jurisprudencia. Los singulares actos de autonoma contractual, en estas hiptesis
atpicas, estn, por ende, sometidos a un control judicial que viene a constituir un
filtro, para asignar eficacia a esquemas contractuales atpicos, solo en tanto y en
cuanto su causa justifique la proteccin jurdica24. De este modo no se le acordar
tutela jurdica a contratos atpicos dirigidos a realizar intereses que, si bien son lci
tos, quepa reputarlos imponderables, caprichosos o indiferentes.
847. La tesis concreta y los lmites de la autonoma. La posicin contraria

objeta este control que se propugna de la autonoma privada, al cual se le repro
cha su filiacin corporativa. Las finalidades egostas que pueden no conformar la
utilidad social configuran un hecho irrelevante para juzgar su validez. El nico con
trol que debe realizar el juez es que el contrato no sea ilcito, estos es, que no trans
greda los lmites generales de la autonoma; la normas imperativas, el orden pbli
co y las buenas costumbres25. Se ha afirmado tambin que en la jurisprudencia ita-
23 Roppo, llcontratta, 2001, p. 364.

24 Betti, voz "Causa del negozio giundico", en Novissimo Digesto Italiano, 1967, t. III, p. 39;
Galgano, El negocio jurdico, 1992, p. 108; Paolin, "La causa del contratto", en / grandi orienta-
m enti della giurisprudenza civile e commerciale, Galgano (dir.), 1999, p. 199.
25 Roppo, II contratto, 2001, p. 366.
liana son escasos los pronunciamientos judiciales que han invocado la teora de la
utilidad social. Y el juicio d e m e rite v o le z z a ha terminado por coincidir con el de la
licitud. La cita del art. 1322 del CCitaliano ha sido en ese caso una rplica, un dop-
p io n e del que prohbe el contrato ilcito que ha servido de excusa para formular va
cuas declamaciones25.
D ) D e r e c h o a le m n
848. Prescindencia del requisito. La idea de causa tuvo una evolucin

completamente distinta en el derecho alemn. Este no acogi el principio consen
sualista de transferencia de la propiedad, de abolengo francs; se mantuvo fiel a la
tradicin romanista que distingua el titu lu s del m o d u s a d q u ire n d i, el contrato
obligatorio del acto traslativo2 27.
6
Por otra parte, la doctrina de la escuela pandectista, que influy en el B G B , se
elabor sobre la base de una interpretacin de las fuentes romanas hecha de modo
caracterstico y especial, en la que tuvo escaso influjo el pensamiento de Domaty
de Pothier. Es as como la causa no se menciona en el Cdigo Civil alemn como re
quisito del contrato ni tampoco del acto jurdico.
1 Negocios causales y negocios abstractos
849. Atribucin patrimonial. El concepto de causa es utilizado en el BG B

para distinguirlos negocios causales de los abstractos y en el tema relativo al enri
quecimiento sin causa28.
La distincin entre actos causalesy abstractos gira en torno al eje de lo que en la
doctrina alemana se llama entonces "actos de atribucin patrimonial".
Como el negocio jurdico es un Instrumento apto para producir modificaciones
en dos esferas patrimoniales, se denomina especficamente "atribucin patrimo
nial" al negocio por el cual una persona procura a otra una ventaja patrimonial, un
enriquecimiento.
26 Guarnen, M e r it e v o le z z a d e lin t e r e s s e e u t ilit s o c la le d e lc o n t r a t t o , en "Rivista di Diritto

Civile", 1994, p. 811. En este sentido Ferri, L., La a u to n o m a p r iv a d a , 1969, p. 417 y siguientes.
27 Giorgianni, voz "Causa (Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t . VI, p. 554,
n5.
. 28 Vase para el derecho alemn: Enneccerus-Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e
n e ra l, 1950, t. III, p.80yss.;Lehm ann, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 232yss.;von
Tuhr, D e re c h o civ il. T e o ra g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m n , 1947, vol. 11-1, p. 264y ss.; 1948, vol. III-
1, p. 57yss.; Larenz, D e re c h o civil. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 433 yss.; W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . Par-
t ie g n r a le , 1992, p. 118, n 121 yss.; Nez Lagos, "Cobro de lo indebido. Enriquecimiento sin
causa", en C d ig o C ivil, Scaevola (dir.), 1961, t. XXX, vol. 2, p. 600, n232yss.; Flume, E l n e g o c io j u
rd ic o , 1998, p. 193 y siguientes.
850. Distincin entre negocios dispositivos y negocios obligatorios. Su im

portancia. La atribucin patrimonial se realiza de ordinario por un acto dispo
sitivo. Los negocios dispositivos son aquellos que producen inmediata y directa
mente la transferencia, prdida o modificacin de un derecho.
Los negocios dispositivos se distinguen entonces de los actos creadores de obli
gaciones; estos ltimos generan asimismo vnculos jurdicos consistentes en el de
ber de prestacin y, por s mismos, no producen la prdida o la modificacin de un
derecho, sino que se limitan a prepararlas.
Eso es lo que ocurre con el contrato de compraventa. Dicho negocio impone
obligaciones a las partes: al vendedor, entregarla cosa y trasmitir la propiedad; al
comprador, pagar el precio.
En el derecho alemn se distingue el negocio obligatorio generador de obli
gaciones del acto por el cual se verifica efectivamente la transferencia del domi
nio y se consuma la enajenacin, vale decir, del negocio dispositivo, que es un con
trato real de trasmisin de la propiedad.
La operacin unitaria de la vida real se descompone en dos contratos distin
tos29: el obligatorio, por un lado, y, por el otro, aquel mediante el cual se realiza la
transferencia de la cosa en cumplimiento de la obligacin contrada, en el cual se
dispone la trasmisin del dominio.
La distincin entre ambas clases de actos es fundamental, porque en el derecho
alemn ios actos de disposicin son, en su mayora, abstractos, esto es, indepen
dientes de la relacin jurdica que les sirve de antecedente.
Ello ocurre, en general, con todos los actos dispositivos que tienen por objeto la
transferencia de derechos reales o de derechos creditorios, como por ejemplo, la
cesin de crdito, en los cuales cabe distinguir el p a ctu m d e c e d e n d o , el contrato
obligatorio, de la cesin, en s misma considerada; tambin se reputa como un acto
dispositivo la remisin de deuda.
En la realidad, como se seal, se encuentran juntos los negocios obligatorios
con los dispositivos. Empero, desde el punto vista jurdico se desmembra este com
plejo negocial en segmentos distintos.
Estos actos de disposicin, as identificados, son actos abstractos por excelencia,
en cuanto se desvinculan del acto creador de obligacin que puede servirle de fun
damento.
Esta independencia determina que la nulidad o la resolucin del acto creador de
la obligacin no obsten a la validez del acto dispositivo y no impidan que la modifi
cacin patrimonial se repute producida. Empero, esa falta de causa provoca que,
para restablecer el equilibrio, la ley le conceda al autor de la atribucin, que se ha
29 Lehmann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 25; Larenz, Derecho civil. Parte
general, 1978, p. 440
empobrecido, una pretensin de enriquecimiento injusto en contra de quien ha reci

bido, a costa de l, un enriquecimiento patrimonial vlido, pero injustificado. El ins
tituto del enriquecimiento sin causa tiene, por ende, un amplio mbito de aplicacin
en el derecho germano, mucho ms vasto que el cabe asignarle en el nuestro.
851. Origen y enunciacin de los actos abstractos y de los causales. La no

cin de acto abstracto, contrapuesta a la de negocios causales, es el fruto de la doc
trina del siglo XIX. La paternidad corresponde a Savigny y a Brr. Los redactores del
Cdigo Civil alemn adoptaron la distincin, aunque no hayan utilizado las expre
siones "actoabstracto" y "acto causal"30.
En los actos causales lo son la mayor parte de los actos creadores de obliga
ciones el acuerdo sobre la causa forma parte del contenido del acto, aunque el
derecho alemn no ha erigido a la causa en una condicin de validez autnoma del
negocio causal.
Los actos abstractos, por el contrario, estn desvinculados de su causa, se inde
pendizan de ella, en el sentido de que dicho acuerdo es un elemento externo que
no forma parte del fa ctu m de la atribucin.
Con esta independencia de la causa en el negocio abstracto se persigue prote
ger el trfico inmediato de los bienes contra ataques que afecten su validez; se re
fuerza, de este modo, la proteccin del adquirente, en aras de robustecer la segu
ridad jurdica.
Se ha visto que el acto dispositivo es el acto abstracto por excelencia. Empero,
tambin, excepcionalmente, integran este crculo de actos abstractos algunos ne
gocios obligatorios, como la promesa abstracta de deuda, el reconocimiento de
deuda y las obligaciones incorporadas en los ttulos de crdito.
Tambin, segn se ha indicado, en inters de la seguridad del comercio jurdico,
es abstracto el acto de atribucin de un poder, en relacin al contrato que le sirve
de base.
852. Los actos abstractos y la causa. Segn se ha sealado, los actos abs
tractos, contrariamente a lo que podra desprenderse de su denominacin, deben
tener una causa, aunque la validez de tales actos se independiza y desvincula de
ella. El resultado inmediato de los actos de atribucin patrimonial es producir un
beneficio, una ventaja para su destinatario. Pero ningn negocio que se lleva a
cabo para enriquecer a otro constituye un fin en s mismo y se realiza sin que tenga
una razn, la de ser el medio para alcanzar un fin ulterior. Se sostiene, en la doctri
na alemana, que la causa de la atribucin constituye la finalidad usual, propia del
trfico, que se persigue con ella y que determina su naturaleza jurdica propia. La
30 W itz, D roitpriv allemand. Partiegnrale, 1992, p. 122, n 129.

atribucin no se hace por causa de ella misma, sino por causa de una consecuencia
jurdica ulterior31, ya sea la de obtener un contravalor (causa cred e n d i), la de cum
plir una obligacin (causa so lv e n d i) o la de enriquecer a otro gratuitamente (causa
d o n a n d i). Los fines meramente personales, de segundo o de tercer orden, consi
derados como simples motivos, no se toman en consideracin, en principio, y no
pueden afectar ni la validez ni los efectos del negocio.
Este enfoque, como se advierte con su sola enunciacin, tiene puntos de con
tacto con ia causa clsica32.
2 Cambio de las circunstancias. Presuposicin

y base del negocio
853. El problema. En las postrimeras del siglo XIX, la escuela pandectista

se plante, como tema bsico de investigacin, el anlisis psicolgico del contenido
de la voluntad y de las representaciones mentales de las partes contratantes. Ello
dio lugar a la elaboracin de diversas teoras, relacionadas con la influencia que
puede tener en la vida del negocio el cambio de los presupuestos o de las circuns
tancias con los que las partes contaron o bien se representaron al celebrare! acto.
El punto de arranque de estas inquietudes es la teora de la presuposicin de
Windscheid. A ello se sum la teora dla base del negocio de Oertmann. No se tra
ta del clsico subjetivismo de los fines o motivos, sino de otro subjetivismo: el de las
representaciones que las partestengan de las circunstancias, al celebrarel negocio.
La nocin de la base subjetiva del negocio va a ser corregida y ampliada con el aa
dido de la base objetiva, que incluye tanto a la imprevisin como a la frustracin
del fin del contrato.
Esta construccin ha tenido una influencia que ha trascendido el derecho ale
mn, hasta llegar a ser receptada por la posicin causalista, en cuanto se ia ha vin
culado con la nocin de causa, desde que se concibe a la base del negocio como un
aspecto dinmico de la realizacin de la funcin negocial. Se har referencia a este
tema al analizar la frustracin del fin del contrato.
E) La considerador!
854. mbito de la exigencia. El sistema jurdico anglosajn del com m on

la w , a semejanza del derecho romano, distingue los contratos formales de los no
formales. En los primeros, en particular en el contrato u n d e r s e a l (bajo sello), la
31 Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 443.

32 W itz, D r o it p r iv a lle m a n d . P a rtie g n r a le , 1992, p. 123, n 130; Giorgianni, voz "Causa
(Diritto privato)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1960, t. VI, p. 559, n7.
promesa es jurdicamente eficaz cuando se cumplen las formas prescriptas con in

dependencia de la causa. En el segundo caso, para hacer vinculante una promesa
se requiere una co n sid e ra tio n apreciable33.
855. Carcter vinculante de la promesa. En el derecho angloamericano,

el contrato, no obstante el reconocimiento del principio consensualista del acuer
do (a g re e m e n t), es concebido fundamentalmente como una promesa o conjunto
de promesas que el derecho sanciona.
Para el jurista angloamericano el problema del carcter vinculante (enforcea-
b ility) de la promesa se deriva, ms que del aspecto subjetivo del encuentro de vo
luntades, de aspectos objetivos representados por la c o n sid e ra tio n como razn
suficiente, a la luz del derecho, para justificar la validez de la promesa y la posibili
dad de hacerla valer enjuicio34.
En este orden de deas, para hacer vinculante una promesa, se requiere la menta
da con sideration , que puede consistir en una ventaja o compensacin para el promi
tente o en un correspondiente sacrificio o detrimento soportado por el destinatario.
Una definicin clsica, sugerida por el juez Cardozo, seala que una promesa se
sustenta en una c o n sid e ra tio n cuando se dan tres condiciones:
a) El destinatario de la promesa debe sufrir un le g a ld e trim e n t, vale decir, debe
hacer o prometer hacer algo a lo que no est obligado legalmente, o bien
debe abstenerse o prometer abstenerse de hacer lo que legalmente est au
torizado.
b) El d e trim e n t debe inducir la promesa.
c) A su vez, la promesa debe inducir el d e trim e n t.
856. Clases de consideration. La con sid era tio n , pues, proviene del desti
natario dla promesa; debe ser provocada porua correspondiente promesa de este
(en cuyo caso la con sid era tio n se denomina "e x e cu to ry ") o justificada por una pres
tacin hecha portal destinatario en atencin a la promesa (e xe cu te d co n sid e ra tio n ).
La promesa se apoya asimismo en una co n sid e ra tio n cuando el destinatario de
la promesa da algo de valor o circunscribe su libertad de alguna manera.
33 Kock, La fo r m a c i n d e l c o n t r a t o y lo s c r it e r io s q u e la d e te rm in a n , en "Interamerican Law

Review", vol. 2-1960, p. 357 y ss.; Emanuel - Knowles, C o n tra c ts, 1993, p. 69 y ss.; De Castro y Bravo,
E l n e g o c io ju r d ic o , 1971, p. 174, n227;Betti, T e o ra g e n e r a l d e l n e g o c io ju r d ic o , 1959, p. 135, n
20, nota 1; Cheshire-Fifoot, L a w o f c o n tra c t, 9*ed. anotada por Furmston, 1976, p. 62 y ss.; Alpa -
Delfino, llc o n t r a t t o n e lc o m m o n la w in g le s e , 2005, p. 63 y siguientes.
34 Maccia, Promessa e contratto (Spunti storici comparativi), en "Rivista di Diritto Civile".
1994-1-845, n 10.
Y cuando el promitente hace su promesa como parte de un barg a in conve

nio, esto es, formula la promesa a cambio de un contravaloro de la limitacin de
la libertad del destinatario de la promesa.
857. El precio de la promesa. Otro intento de definir la c o n s id e ra ro n es

considerarla como el precio de la promesa, con lo que se significa entonces que se
concede eficacia a los negocios de cambio q u id p ro q u o . De este modo, una
promesa gratuita o inducida en consideraciones exclusivamente morales no tiene
una co n sid e ra tio n suficiente para justificar su exigibilidad ni puede ser fuente de
derechos contractuales.
II DERECHO ARGENTINO
A ) Cdigo de Vlez
858. Ambivalencia del Cdigo de Vlez. El Cdigo de Vlez, al legislar so

bre los diversos elementos del contrato en ios seis captulos del Ttulo I de la Seccin
III del Libro II, no mencionaba a la causa. Probablemente ello sea atribuible al influ
jo de Freitas, quien en su E sb o z o omite deliberadamente la referencia a la causa fin,
como requisito del contrato, y asume una ciara posicin anticausalista.
Siguiendo esta orientacin, el Cdigo Civil no contena la exigencia de una cau
sa lcita en la obligacin, como un requisito de validez de los contratos, a deseme
janza de lo que prescribe el Cdigo Civil francs en el art. 1108. Sin embargo, al tra
tar de las obligaciones, en losarts. 500 a 502, reproduca losarts. 1131,1132 y 1133
del C o d e Civil, que configuran la ms genuina expresin de la tesis causalista.
Esta ambivalencia dio pbulo a una polmica en cuanto a la interpretacin de
los mencionados arts. 500 a 502 del CC.
859. Tesis causalista. Hay quienes pensaban que dichas normas emplean
el trmino "causa" en el sentido de "fin", a semejanza del modelo. Dentro de este
grupo militan quienes entienden as la expresin "causa", a la manera del causa-
lismo clsico, y quienes comparten la posicin correctora del neocausalismo subje-
tivista, con variaciones de enfoques y de alcance en cuanto al sentido de las citadas
disposiciones35.
35 Haciendo hincapi en las diferencias de enfoquesy alcance, pueden incluirse en este gru
po los siguientes autores: Colmo, D e la s o b lig a c io n e s e n g e n e r a l, 1961, p. 7, n9; Lafaille, D e re c h o
c iv il, 1.1, "Tratado de las obligaciones", 1947, p.40, n 36yss.; Busso, C d ig o C ivil a n o ta d o , 1958, t.
III, p. 132 y ss.; Videla Escalada, La cau sa fin a l e n e l d e r e c h o c iv il, 1968, p. 168; DeGsperi -Morello,
T r a ta d o d e d e r e c h o civ il, t. I I , "Obligaciones en general", 1964, p. 194, n 772; Borda, G., T ra ta d o
d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1987, t. II, n 89 b is] Cazeaux, en Cazeaux - Trigo Repre
sas, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 149; Zannoni, en C d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta
rias. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o r d a d o , Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. I I , p. 562 y ss.;
dem. In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r d ic o s , 1986, p. 53 y ss., 6; Mosset Iturraspe, C o n tra to s,
Esta ltima es la tesis que prevaleca en la doctrina nacional, que revela una mar
cada influencia del tratamiento que se le ha dado al tema de la causa en el derecho
francs. La causa era la finalidad o razn de ser del acto y, en general, se participa
de la concepcin que se denomina "dualista" de la causa fin. Ella era el resultado
de adicionar a la causa categrica el fin jurdico inmediato perseguido por las par
tes, los motivos psicolgicos, cuando son jurdicamente trascendentes, esto es, co-
munesy determinantes, como lo propugna la concepcin neocausalista a que se ha
hecho referencia. En esta posicin mayontaria se ubicaban autores que, inclusive,
comprendan dentro de la nocin de causa loqueen la doctrina germana se entien
de por base del negocio.
860. Tesis anticausalista. Enfrentada a esta postura, se sustent la tesis de

que la causa a que se refieren los arts. 500 a 502 del Cdigo solo puede tener el sig
nificado de causa fuente o de causa generadora de la obligacin. La nocin de cau
sa fin no tiene ningn significado autnomo dentro del Cdigo Civil, por cuanto se
confunde con otros elementos del acto, ya sea con el objeto o con la intencin36.
861. Tesis que no generaliza. Una tercera opinin ha venido a terciar en

esta controversia: se propugna que, dada la significacin plural del vocablo "cau
sa", no cabe una rgida generalizacin en la materia; en cada caso, debe exami
narse cul es problema concreto al que ha tratado de responder la ley; no es de ex
traarse que en un determinado texto se resuelvan simultneamente cuestiones
de causa fuente y de causa fin37.
862. Una polmica ms aparente que real. Esta controversia tena, funda
mentalmente, un alcance sistemtico y lgico. Las soluciones prcticas propiciadas
para los casos concretos que pueden plantearse no difieren prcticamente un pi
ce entre los contradictores.
1995, p. 241;Compagnucc de Caso, El negocio jurdico, 1992, p. 187, 57; Cifuentes, Negocio ju r
dico, 1986, p. 179, 85yss.; Brebbia, Hechosy actos jurdicos, 1995, t. II, p. 156yss.; Alterini, A., Con
tratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teora general, 1998, p. 254, n 29.
36 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1952, t.
I, p. 51, n34yss.; Galli, "El problema de la causa y el Cdigo Civil argentino", en A A.W ., Estudios
en hom enajea don Dalmacio VlezSarsfield, 1936, p. 149 y ss.; Barcia Lpez, "La causa ilcita en el
derecho de obligaciones segn el pensamiento de VlezSarsfield", en AA.W ., Estudios en hom e
naje a don Dalmacio VlezSarsfield, 1950, p.249yss.; dem, Concepto y rol de la causa dela sob li-
gadones en el derecho legislativo yjurisprudencial de la Argentina, JA , 1951-11-33, doctrina; Llam-
bas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1977,1.1, n35yss.; Boffi Boggero, Tratad o de las obli
gaciones, 1973, t. II, p. 39, 379; Rezznico, Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil,
1966,1.1, p. 85.
37 Lpez de Zavala, Teora de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 230.
Dada la ndole de la polmica, se impona, previamente, ordenar la materia en

discusin, cuyo correcto planteamiento puede superar una disputa que, las ms de
las veces, es ms aparente que real.
863. La referencia a los fin es. Ante todo, debe advertirse que el debtese
ha planteado en el derecho de obligaciones, en particular, respecto de las deriva
das de un contrato.
En el derecho francs segn se ha visto la causa entendida en el sentido de
fin, la razn por la cual alguien se obliga, est referida a la obligacin. El Cdigo
de Napolen, de manera especfica, seala, como requisito esencial para la vali
dez de una convencin, "una causa lcita en la o b lig a c i n " .
El punto de partida insoslayable es determinar si, cuando se habla de la tras
cendencia que pueden tener ios fines de las partes en un negocio generador de
obligaciones, cabe referir dichos fines a las obligaciones o si ellos deben ser rela
cionados con el acto que las origina.
864. El sistema del Cdigo Civil argentino era diferente del Cdigo Civil
francs. Al respecto debemos sealar que el Cdigo de Vlez exhiba en la ma
teria un sistema diferente del del Cdigo Civil francs.
La tcnica del Code C iviles muy defectuosa comparada con la del Cdigo argen
tino. Aquel no desarrolla una teora general de las obligaciones. Tampoco trata de
los hechos y actos jurdicos en general, como lo hace el Cdigo de Vlez.
El Cdigo Civil francs separa las obligaciones que nacen de los contratos de las
que se derivan de otras fuentes38. Asimismo divide una materia que es nica y con
funde los contratos con las obligaciones, confusin censurada por Freitas y, si
guiendo este precedente, por Vlez Sarsfield.
865. La trascendencia de los fines. El enfoque del derecho francs, que re

presenta el intento de asignarles fines a las obligaciones derivadas de un contrato
como un elemento atinente a su configuracin como tales, resultaba entonces cla
ramente objetable en el derecho argentino39.
No es que se niegue la trascendencia indudable de los fines en el campo con
vencional y de los actos jurdicos en general, lo cual resultara absurdo. Empero, en
verdad, los fines los persiguen las partes en el acto jurdico, causa eficiente de d-
38 A estas Ies da la denominacin especfica de e n g a g e m e n ts , para distinguirlas de las pri

meras (Marcad, E x p lic a tio n t h o r iq u e e t p r a t iq u e d u C o d e C ivil, 1892, t. IV, p.347, n377). Aun
que las expresiones o b lig a to n y e n g a g e m e n t son completamente sinnimas, esta discriminacin
es una consecuencia del mtodo vicioso seguido por el C o d e C ivil, segn el autor citado.
39 Cfr. Pizarro-Vallespinos, instituciones de derecho privado. O b lig a c io n e s, 1999,1 .1, p.180,
51.
chas obligaciones. Es en el negocio donde los interesados proyectan su voluntad

para el logro de fines susceptibles de gravitacin jurdica, que sirven de sustento a
las obligaciones que se originan.
Las obligaciones, en s mismas consideradas, no responden a un fin especfico. Tan
solo existen o no existen, en la medida en que sean generadas por un hecho idneo.
866. La unidad del concepto de obligacin. Hacerde la causa final un ras

go distintivo de una obligacin derivada de un contrato significaba asignarle a esta
ltima una estructura diferente de la de la obligacin derivada de un hecho lcito,
lo que compromete la unidad fundamental del concepto bsico de obligacin.
La trasposicin de los fines propios del contrato a la obligacin, constituye una
expresin ms de la confusin originaria de las dos nociones, pecado original del
Coce Civil, del cual no ha podido redimirse la doctrina posterior.
867. Las obligaciones y el contrato. Por otro lado, el enfoque criticado es

el corolario del protagonismo indudable que tiene la obligacin en el contrato, en
cuanto este es concebido como la convencin generadora de obligaciones, amn
de estar dotado de efectos reales.
En este ltimo sentido, como una consecuencia de la exaltacin de la voluntad
individual, se admiti en el derecho francs la trasmisin de la propiedad por obra
exclusiva del consentimiento, modificndose la concepcin tradicional de estirpe
romana.
Se suprimi asila distincin entre titu lu s y m o d u s, en cuanto el contrato obliga
torio trasmita el dominio: perfeccionada su celebracin, se produca inmediata
mente el efecto traslativo.
Esta atribucin de la vis traslativa al contrato obligatorio conduce a erigir a la
causa o b lig a n d i en un requisito indispensable para la trasmisin del dominio.
Al no recoger el Cdigo de Napolen la tra d itio como modo de trasmitir el do
minio, los autores franceses dejaron de tener en cuenta la causa prxima de la
transferencia, esto es, la iusta causa tra d itio n is, para centrar el anlisis en la causa
remota, la causa de la obligacin, la razn por la cual se debe, que, a ms de justifi
car la obligacin, serva de sustento a la transferencia.
Empero, erigir la causa final de la obligacin como un requisito del contrato en
traaba, asimismo, una visin insuficiente y estrecha en ordenamientos del tipo
del nuestro, en que el contrato no es solo el acto jurdico bilateral generador de
obligaciones sino, tambin, el que las modifica y las extingue. Si se admite que la
causa final responde a la pregunta de por qu se obliga una parte en un contrato,
la respuesta solo tiene sentido en los contratos que generan obligaciones, ya sea
para ambas partes o para una sola de ellas.
Empero, no ocurre lo mismo en los contratos extintivos, desde que estos contra
tos no generan obligaciones sino que se limitan a extinguir vnculos obligatorios
preexistentes.
868. Los fines conciernen al negocio jurdico. La doctrina nacional coinci

da en que losarts. 500 a 502 del CCse refieran a las obligaciones de origen conven
cional, esto es, a las derivadas de un contrato. Los partidarios de la tesis segn la cual
estos artculos pueden hacer referencia a la causa fin, vinculan predominantemente
tal causa con el negocio, es decir, con el acto jurdico contractual, y no con la obliga
cin, aunque, por lo comn, no lo hacen en forma explcita ni clarificadora.
Los exponentes de la concepcin neocausalista desenvuelta en Francia, como se
ha visto, no han trepidado en emplazarla causa en el proceso volitivo ni en identi
ficarla con la intencin. Empero, el peso de la tradicin, unido al sistema legal, ha
impedido que se le d a este elemento de la causa la ubicacin que le corresponde:
tan solo puede concernir al negocio jurdico y no a la obligacin.
Incluso, cuando se ve en la causa el fin que persigue quien se obliga, elptica e ine
ludiblemente se est hablando del fin que persigue el deudor en e l acto de obligar
se, en e l acto por el cual asume la obligacin, que constituye la causa fuente de esta.
Dentro de nuestro derecho esta conclusin era indisputable. Poco interesa que
alguna o todas las normas cuya interpretacin se discute, los arts. 500 a 502 del CC,
se refieran a la causa fuente o a los mviles o fines. En todos los casos en que atie
nen al fin, hacen referencia al negocio contractual. Si se habla de fuente, se hace
mencin al acto jurdico idneo para generar obligaciones. Los fines se vinculan de
modo no escindible con la voluntad, ncleo de la concepcin legal del acto jurdi
co. Si se profundiza el anlisis de las posiciones confrontadas en la actualidad, ser
posible advertir que existe sobre este punto una fundamental coincidencia.
B) El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
869. Nocin. El Cdigo Civil y Comercial prev la causa como un requisito

del acto jurdico y enuncia su nocin en el at. 281: "La causa es e l fin in m ed ia to au
to riz a d o p o r e l o rd e n a m ie n to ju rd ic o q u e ha sid o d e te rm in a n te d e la vo lu n ta d .
Ta m b in in te g ra n la causa lo s m o tiv o s e x te rio riz a d o s cu a n d o sea n lcito s y hayan
sid o in c o rp o ra d o s a l acto e n form a e xp resa , o t cita m e n te s i so n e sen cia les para
am bas p a r t e s " . Consecuentemente, el art. 1012 del CCCN prescribe que son a plica-
bles a la causa de los contratos, las disposiciones de la Seccin 2a, Ttulo IV, Libro Pri
mero del Cdigo (arts. 281 a 283).
870. El emplazamiento de la causa en el acto jurdico. La causa como fin,

pues, ha sido emplazada en el acto jurdicoy no en la obligacin. Ahora bien, como
se ha sealado, el acto jurdico es un instrumento de autodeterminacin de los su
jetos para regir y gobernar sus propios intereses y presupone, por tanto, la expre
sin concreta de una voluntad en tal sentido. Empero, tal voluntad no es un simple
querer en el vaco sino un querer algo, que tiene una direccin y, por tanto, una fi
nalidad. El art. 259 del CCCN acoge la concepcin tradicional de acto jurdico, re-
terando el art 944 del CC. Entre los elementos constitutivos de dicha nocin figura
el fin inmediato del acto de producir uno resultado de derecho, esto es, generar la
adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas.
La causa aparece as, como un requisito de existencia del acto jurdicoy no como
un mero presupuesto de este. La esencia del acto jurdico se encuentra en que ope
ra una voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos, a la cual el derecho le
reconoce la virtualidad de configurarlos, en correspondencia con ese querer.
El acto jurdico como configuracin de relaciones o situaciones jurdicas confor
me con la propia voluntad, exige una manifestacin de ella. Empero en dicha mani
festacin puede intervenir una sola parte o ser necesario la intervencin de dos o
ms partes. El contrato, como ha sido dicho, es un acto jurdico bilateral.
871. Propsitos prcticosy efectosjurdicos. Desdeesta perspectiva teleo

lo g a en que se construye la nocin de negocio jurdico, se exige una direccin par
ticular de la voluntad de los autores, hacia fines prcticos tutelados por el derecho.
En esa volicin consciente de un resultado, los agentes se representan los fines
de una manera emprica, aunque estos tienen un significado jurdico que aquellos
descuentan. Por ello hay una persecucin de efectosjurdicos a travs de la repre
sentacin prctica de los resultados que hacen los interesados.
La visin emprica de los resultados es conexa con la significacin jurdica de los
efectos, porque los propsitos prcticos solo tienen asegurada su realizacin me
diante determinados efectosjurdicos y, a su vez, tales efectosjurdicos responden
a una dada situacin emprica. Esos dos aspectos fines prcticos de la voluntad,
por un lado, y sancin jurdica, por el otro son inseparables como las dos caras de
una misma medalla.
A lo que tiene la significacin normal de representar una autorregulacin de in
tereses propios, el ordenamiento jurdico le atribuye efectos que se corresponden
con la voluntad expresada y, en consecuencia, se entienden queridos por los part
cipes del acto.
Esos fines prcticos perseguidos por las partes, esa intencin negocial en el sen
tido indicado, penetra en el negocio, le da cuerpo y sirve para individualizarlo.
872. La funcin del negocio. Tales propsitos prcticos se traducen por

otra parte en la funcin que el negocio que debe cumplir: un cambio de presta
ciones y ventajas o atribuciones patrimoniales, realizar una atribucin patrimo
nial, un enriquecimiento sin contraprestacin, la abdicacin de un derecho, o la
unin de esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en
vistas de un fin comn.
873. La visin atomista de la concepcin tradicional de la causa. La con

cepcin tradicional de la causa vincula esta nocin con los comportamientos a que
se obligan las partes en el contrato y la hace residir en los fines que por separado los
inspiran. Se trata de una visin atomista, como bien lo sostiene Betti40, que desar
ticula la unidad del negocio jurdico bilateral y trata de encontrarsu causa desde el
punto de vista de cada uno de los contratantes. Lo dicho se advierte especialmen
te en los contratos sinalagmticos: se hace radicar su causa en la contrapartida per
seguida por cada una de las partes que asumen obligaciones derivadas del negocio;
por ello, se atribuye al contrato ms de una causa, en cuanto ser diferente segn
la parte que se considere.
Este enfoque solo puede ser cierto si se considera al contrato como la yuxtapo
sicin de dos estipulaciones contrarias que se mantienen vinculadas, precisamen
te, por obra deesa reaccin adversa, como polos opuestos que por dicho motivo se
atraen.
874. La nocin de consentimiento. La cuestinse vincula con la nocin de

consentimiento, a la que ya se ha hecho mencin.
Puede concebrselo como el acuerdo de dos declaraciones de voluntad de con
tenido opuesto y correlativo, que responden a distintos fines e intereses y las cua
les se encuentran y encastran en el contrato, o bien como la coincidencia de dos ma
nifestaciones de voluntad de idntico contenido.
Esta ltima concepcin, como se ha adelantado, tiene la ventaja de abarcar, sin
dificultades, las diversas variedades de contratos, en particular, los contratos aso
ciativos, cuyas diferencias con los contratos de cambio han sido ya expuestas. Por
tanto, la coincidencia de manifestaciones de voluntad de las partes contratantes se
traduce en un acuerdo con el que estas se proponen la conclusin de un negocio
destinado a cumplir una funcin que, mirada de modo global, es la misma tanto
para uno como para otro contratante.
875. El concepto integrador de funcin. Si se habla de causa, para desig

nar a este elemento constitutivo de la nocin de acto jurdico representado por la
direccin de la voluntad, se entiende que constituye un requisito comn y no un
elemento individual y diferente para cada parte contratante. Dentro de la signifi
cacin finalista que nuestra legislacin atribuye al concepto de acto jurdico, la vo
luntad se endereza a la consecucin de fines prcticos con significacin jurdica,
plasmados en la funcin concreta las partes le asignan al negocio que concluyen.
La idea de funcin como concepto integrador, para designaral resultado perse
guido por la coincidencia de voluntades de los interesados, es la que permite indi
vidualizar al negocio. Adems, entraa una visin ms ajustada a la realidad con
ceptual de este en cuanto, cabe reiterarlo, es susceptible de comprender las diver
sas variedades negocales. Como ya se seal, permite comprobar, en trminos ge-
40 Betti, Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 136, n20.

nerales, si se est en presencia de un contrato oneroso de cambio, de un contrato

gratuito en el que media una atribucin o ventaja sin contrapartida, o de un con
trato de tipo asociativo. Concretando ms el examen de la funcin, ser dable apre-
ciarsi se encuadra en un tipo previsto y reglamentado o si el negocio constituye un
contrato atpico, que puede ser resultado de la combinacin de varios elementos
de contratos tpicos o de una sntesis de estos41.
Asimismo, en estas situaciones jurdicas complejas, este criterio funcional confi
gura un importante elemento para apreciar cundo ellas dan lugar a un solo con
trato unitario y cundo importan una pluralidad coordinada de contratos que, si
bien son estructuralmente distintos, se vinculan entre s porque el conjunto est
predispuesto para la realizacin de una operacin econmica unitaria: son los ca
sos de coligacin o conexin de contratos, que han sido tratados.
876. La funcin concreta del contrato. Los contratos atpicos. La funcin

de que se viene hablando, comose ha visto, significa la proyeccin de la voluntad de
las partes a la finalidad prctica que persiguen con el negocio que celebran.
En consecuencia, al referirnos a esta funcin del contrato que recibe el nombre
de "causa" como elemento integrador del negocio, se entiende por tal, a la fun
cin individual de un negocio dado, que exalta la dimensin singular del precepto
de autonoma privada y, por tanto, de los fines prcticos perseguidos n co n cre to
41 Se ha destacado el papel que incumbe a la causa, dentro de su concepcin tradicional, co

mo factor decisivo en la tarea de calificacin del negocio celebrado (vase Videla Escalada, La ca u
sa fin a l e n e l d e r e c h o c iv il, 1968, p.383, n394). La dea de la fundn prctica concreta que cumple
el negocio constituye un enfoque ms adecuado para desempear ese rol. Como bien se ha dicho,
el trabajo cotidiano del jurista consiste en determinar la categora jurdica aplicable a un caso con
creto. La calificacin es, pues, el procedimiento intelectual queconsiste en encuadrar un caso con
creto en un concepto jurdico abstracto reconocido por la autoridad normativa Jamin - Billiau,
en T r a it d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, Ghestln (dir.), 1994, p. 64, n52.La tarea de califica
cin se desenvuelve en etapas progresivas: primero, se determina a qu categora general perte
nece un contrato dado, para luego precisar en qu categora especial encuadra, todo con el obje
tivo de aplicarle un especfico rgimen jurdico. El tema de la calificacin merece hoy un capitulo
especial. El criterio fundamental para calificar, se reitera, resideen la funcin concreta que el con
trato cumple. El Cdigo de Napolen se atuvo a este criterio objetivo, descartando que la calidad
de los sujetos que Intervenan en el contrato pudiera tener gravitacin a este fin, como un modo
de superar las caducas reminiscencias corporativas del rgimen feudal. En la actualidad, sin embar
go, existe un importante sector de relaciones en que la calidad de las partes constituye un decisivo
criterio de calificacin. Es lo que ocurre con los contratos de consumo. Se trata de una hiptesis en
que el safusdelas pariesen la vida del trfico jurdicola calidad de consumidor, de un lado, y la
correlativa calidad de proveedor, del otro es el que permite califlcartales contratos y asignarles
el rgimen jurdico diferenciado que les es propio. Es un paso atrs del con tra c tu s hacia el status,
un retroceso del Individualismo, con el desidertum de asegurar la igualdad real en el plano con
tractual y subsanar la vulnerabilidad de quien en el trfico contrata en condicin de consumidor
Jamin - Billiau, en T ra it d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1994, p. 78, n66 .
por los otorgantes de un negocio determinado, amn de los intereses especfica

mente reglamentados, de modo recproco. Esa funcin concreta resulta de una
amalgama de elementos objetivos y subjetivos que manejan con criterios exdu-
yentes las posturas contrapuestas que se enfrentan en materia de causa.
La tesis objetiva abstracta de la causa, como se ha visto, elabor la nocin desli
gada de todo vnculo con la intencin concreta de los autores del negocio para
fijarla en el dominio exclusivo del ordenamiento positivo de la ley, como el fin dig
no de tutela que el legislador tiene en cuenta al configurar un esquema negocial
genrico o delimitado.
Es cierto que la ley prev esquemas o moldes contractuales atendiendo a la fun
cin que ellos desempean. Empero, lo que interesa y puede entenderse por cau
sa reside en los propsitos prcticos que los contratantes persiguen en cada con
trato singular; ellos le asignan al negocio una funcin individual que encuadra en
tonces en alguna categora disciplinada legalmente o que constituye un subtipo de
ella o bien que se ajusta al tipo genrico de contrato y configura, por tanto, un con
trato atipico.
As, por ejemplo, es posible distinguir en la realidad si un determinado contra
to es un mutuo gratuito o un depsito irregular.
En ambos contratos se da identidad de prestaciones; lo que difiere es el inters
primordial que est en juego: la determinacin de este no resulta factible desde
una perspectiva abstracta y objetiva, sino que debe resultar del anlisis concreto de
la intencin de los otorgantes del negocio.
Por otro lado, figuras de contratos innominados que hoy tienen tipicidad social
se desprendieron de ciertos contratos tipo con los cuales estn emparentadas,
cuando el anlisis de los supuestos contractuales fue poniendo de manifiesto, con
nitidez, la fundn diferenciada que encarnan y que resulta de la intencin concre
ta de las partes.
El contrato es la vestimenta jurdica de operaciones econmicas, y la realidad
econmica en que estas se llevan a cabo se torna cada vez ms compleja. La auto
noma privada en el moderno derecho de contratos avanza sobre nuevos territo
rios. Los esquemas contractuales tipo resultan asimismo cada vez ms insuficientes
para disciplinar un incesante fluir de nuevas figuras que aparecen en respuesta a
las necesidades del trfico.
El contrato tpico, que en la poca de las codificaciones clsicas representaba la
regla, ve crecer en forma progresiva las excepciones, frente a la continua aparicin
de dichas figuras, que sin cesarse van creando, con rasgos diferenciados de los de
los tipos previstos legalmente y que llegan a adquirir tipicidad social.
El examen de la funcin concreta del contrato, donde se traduce la intencin
prctica de los interesados, adquiere decisiva trascendencia como criterio gua pa
ra identificar a estas nuevas expresiones negocales. As resulta posible, por ejem
plo, distinguir al fa c to n g de la cesin de derechos que le sirve de origen.
Lo que se puede entender por causa debe buscarse, por ende, en el negocio, en
el supuesto negocial concreto, en la funcin individual que la Intencin de las par
tes le asigna al contrato.
Est sobrentendido que esa fundn Individual, anloga en ciertos gneros de
contratos, como se ha dicho, deber ajustarse a las prescripciones del ordenamien
to jurdico y encuadrar en el tipo genrico de contrato o de los tipos disciplinados
legalmente. Es el derecho el que legitima la autonoma privada y confiere efectos
jurdicos a sus expresiones.
Empero, este subsecuente anlisis no significa ubicar en la ley lo que se reputa
causa del negocio. En la gnesis del negocio, la causa, entendida como fin, es un
elemento vinculado con la direccin de la voluntad de los autores, que constituye
la razn de ser del acto, leda su coloracin concreta y lo nutre de contenido42.
III NECESIDAD DE LA CAUSA
877. El art. 1013 del CCCN. El art. 1013 del CCC/Vse refiere la necesidad de
la causa. Establece que la causa debe existir en la formacin del contrato y durante
su celebracin y subsistir durante su ejecucin. La falta de causa da lugar, segn los
casos, a la nulidad, adecuacin o extincin del contrato.
A) Presuncin de la existencia de causa
878. La falta de indicacin de la causa. La existencia de la causa puede ver

se afectada por vicios genticos o por eventos sucesivos a la celebracin del contra-
42 Incluso entre los sostenedores ms conspicuos d la tesis objetiva no ha podido dejar de

reconocerse que el aspecto subjetivo de la causa guarda simetra con el aspecto objetivo y que am
bos configuran dos facetas lgicamente correlativas. As, Betti sostiene que no es exacto contra
ponerla causa a la voluntad, concibiendo a aquella, exclusivamente, como momento objetivo. Ex
presa dicho autor que, ciertamente, al prestar su tutela a la autonoma privada, el orden jurdico
no atiende al capricho individual sino tan solo a la funcin socialmente trascendente del negocio
tipo, en s y pors considerada, y que la naturaleza general de esa funcin es cosa distinta del inte
rs que el individuo pueda tener en su actuacin en el caso concreto. Pero el caso es que, sin este
especfico inters, la funcin no podra normalmente actuarsey la causatpica del negocio no ope
rara si debiera permanecerfuera de la voluntad, al modo en que, en la historia, las grandes obras
y las grandes deas no podran manifestarse si no encontrasen un instrumento, aun inconsciente,
en las pasiones y en los intereses de los hombres. "Es por tanto legtimo configurar, en correspon
dencia con la causa del negocio, una actitud subjetiva consistente en la proyeccin dla voluntad
privada a la voluntad tpica del negocio como a su fin, impulsada por el inters en su actuacin en
el caso concreto" (Teora general del negocio jurdico, 1959, p. 145, n21). En un sentido similar:
Giorgianni, voz "Causa (Diritto privato)", en Enciclopedia d eld iritto, 1960, t. VI, p. 575, quien sos
tiene que la causa no puede concebirse como una nocin puramente objetiva, sino quese compo
ne de dos aspectos fundamentales: la funcin, por un lado, y el fin, por el otro.
to. En lo concerniente a la formacin del contrato, prescribe la norma que la causa

debe existir al celebrarse el contrato. Debe pues establecerse cuando es dable repu
tar que un contrato carece de causa. El primer supuesto que cabe analizar a este res
pecto es la factibilidad de celebrar un contrato sin indicar la causa. Puede ocurrir ese
supuesto cuando en un acuerdo de partes, una se compromete a ejecutar a favor de
la otra una determinada atribucin, por ejemplo, pagarle una suma de dinero o
transferirle la propiedad de un bien sin indicar la razn de ser de dicho compromiso.
879. Antecedentes. Los antecedentes de esta cuestin se remontan al de

recho romano. La stip u la tio era un contrato contrado oralmente, a travs de una
interrogacin solemne, mediante la cual se prometa el cumplimiento de una obli
gacin. El promitente quedaba obligado a su observancia, con independencia de la
causa o razn que lo hubiese determinado a asumirla, porque en este tipo de con
vencin predominaba la forma y la estipulacin configuraba un negocio abstrac
to. Empero, el rigor del derecho quintado fue morigerado por el derecho pretorio
para prevenir soluciones injustas. Se admiti que, aun cuando el contrato fuera v
lido, el acreedor incurra en dolo cuando reclamaba una prestacin a la que el deu
dor se haba obligado sin causa. Consecuentemente, se conceda al deudor, para
defenderse, una excepcin de doloy, si haba cumplido, una co n d ictio in d e b iti, pa
ra recuperar lo pagado sin causa.
Durante la ltima poca del derecho romano, como una prctica que comenz
en la Repblica, se hizo corriente hacer constar por escrito la celebracin de la sti
p u la tio , escrito al que se denominaba ca u tio . En los supuestos en que no se men
cionaba la causa de la obligacin, se plante el interrogante de a quin correspon
da la prueba de dicha causa, cuando se haca valer la e x c e p tio d o li o se ejerca la
co n d ictio in d e b iti.
Se decidi, en un principio, que era al deudora quien incumba la prueba de la
ausencia de causa. Pero para poner coto a las maniobras de usureros que, abusan
do de la necesidad de los prestatarios, les hacan firmar instrumentos por sumas
muy superiores a las cantidades efectivamente prestadas, en poca de Caraca lia, se
invirti la carga de la prueba. El deudor, mediante un procedimiento denominado
q u erella n o n n u m era tae p e cu n ia e , impugnaba la entrega del dinero, y era el
acreedorquien deba probarla realidad de la entrega.
Ms adelante se hizo una distincin entre el instrumento que haca expresa re
ferencia a la causa (cautio d iscreta ) y el que no haca tal referencia (ca u tio in d iscre
ta). La procedencia de la q u e re lla se daba en esta ltima hiptesis y la carga de la
prueba sobre la existencia de la causa pesaba sobre el acreedor. Cuando se haca
constarla causa, se aplicaban los principios del derecho comn y la prueba de su au
sencia corresponda al deudor. Por ese camino la causa de un requerimiento mera
mente procesal para el ejercicio judicial de las acciones, pas a ser un requisito, pri
mero, del instrumento (ca u tio) y, despus, del acto o contrato.
En la Edad Media se admiti que el deudor renunciara vlidamente al beneficio

de la q u e re lla . Esa renuncia se convirti en usual en los documentos notariales y la
q u erella cay en desuso. Desde fines del siglo XVI, la jurisprudencia de los parla
mentos franceses sent la regla de que la prueba de la ausencia de causa incumba
al deudor, aunque se tratara de un ttulo que omita la referencia a aquella. Los re
dactores del Cdigo francs se atuvieron a esta jurisprudencia y abandonaron la
concepcin de la q u e re lla romana, en el art. 1132: "La convencin no es menos vli
da aunque no est expresada su causa". Teniendo en cuesta este precedente, el art.
500 del CCdispona que aunque la causa no est expresada en la obligacin, se pre
sume que existe mientras no se pruebe lo contrario.
880. El art. 282 del CCCN. Siguiendo esta orientacin, el art. 282 del CCCN
establece, con mayor rigor tcnico, que aunque la causa no e st exp resa d a en e l ac
to, se presume que ella existe mientras no se pruebe lo contrario. En este precepto
se advierte claridad la diferencia que existe entre causa de la obligacin y causa del
acto que en esta norma estn comprometidas. Ese acuerdo, ese acto en que una de
la partes asume una obligacin y se compromete a llevara cabo una atribucin pa
trimonial en favor de la otra, no expresa la causa puesto que no expresa la razn o
la finalidad prctica a que responde dicha obligacin. Sin embargo, ese acto que
no expresa la causa, es idneo para servir de causa a la obligacin, mientras que no
se pruebe que carece de causa. Ahora bien, como el acto o la declaracin son in
completos, por la falta de expresin de la causa, son, al mismo tiempo, impugna-
blesy el deudortiene el recurso de acreditar que no tienen razn de ser, que no res
ponden a ningn fin prctico que pueda servir de fundamento a la atribucin. De
prosperar esa impugnacin, de producirse dicha prueba, correlativamente, la obli
gacin quedar desprovista de todo antecedente legtimo en que pueda vlida
mente sustentarse.
Por ende, es dable concluir que las nociones de causa fuente y de causa fin no
configuran una disyuntiva cuyos trminos sean exduyentes, sino que ambas pue
den confluir para explicar, desde diversas perspectivas, situaciones que pueden
combinarse, como es esta de la presuncin de causa.
881. Abstraccin procesal. No son actos abstractos, en estrictez de con

cepto, aquellos que no expresan la causa y cuya omisin solo hace presumir su exis
tencia, salvo prueba en contrario.
Esa abstraccin reviste un carcter meramente procesal o impropio, en cuanto
su nica consecuencia es la inversin de la carga de la prueba, sin que medie una
desvinculacin del negocio de su causa, a la que mantienen atadassu suertey su ra
zn de ser. En cambio, en los negocios propiamente abstractos, el efecto est des
tinado a producirse con independencia de las vicisitudes o de la insuficiencia de la
relacin causal.
B) A c to s a b stra cto s
882. Nocin. Empero, existen hiptesis en las cuales una atribucin, ya se

trate de un desplazamiento patrimonial o de una obligacin, opere a travs de un
negocio jurdico que se independiza de su causa, es decir de la relacin que le sirve
de antecedente y que contiene la razn que la justifica. Esto es, se acepta que uno
de los elementos de esa relacin causal, una atribucin que configura un efecto de
ella, se erija en una entidad autnoma, separada y desvinculada de la causa en que
se sustenta, para que opere con independencia de las anormalidades, vicisitudes o
irregularidades de dicha relacin jurdica bsica originaria.
Ese acto desvinculado de su causa se denomina "abstracto". En este orden de
deas, el Cdigo Civil y Comercial, en el art. 283 establece que la inexistencia, false
dad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya
cumplido, excepto que la ley lo autorice.
883. Significado de la abstraccin. Los negocios abstractos, segn se ha an

ticipado, presuponen el hecho de que el orden jurdico permite la disgregacin de lo
que en la realidad constituye una operacin unitaria, en negocios jurdicos diferen
tes, a modo de segmentos que se separan, para que alguna de las atribuciones u obli
gaciones que encontraban su sentido en esa relacin jurdica bsica, cobre vida inde
pendiente de ella, a fin de satisfacer las exigencias del trfico o tutelar su seguridad.
Los negocios abstractos no carecen de causa, sino quesu antecedente causal no
se expresa; asimismo, a ello se suma que se independizan de dicha causa. Esa des
vinculacin de la relacin jurdica fundamental de la cual se derivan, importa que
la falta o deficiencia del sustento causal no excluya que el negocio produzca los
efectos que le son propios. Sin embargo, ello no constituye bice para que la parte
interesada intente remover las consecuencias desfavorables de esos efectos acae
cidos por medio, primordialmente, de una accin de enriquecimiento injusto.
En el derecho civil alemn, como se ha visto, los negocios abstractos han sido ad
mitidos con un criterio muy amplio. En particular, se prevn supuestos de contratos
abstractos, entre los cuales, para mencionar la hiptesis ms significativa, cabe in
dicar el contrato real de trasmisin de la propiedad.
884. La abstraccin en sentido propio. La abstraccin en sentido propio se

da, fundamentalmente, en materia de ttulos valores, con alcances que pueden ser
restringidos. Dichos ttulos se dividen en causales y abstractos. Los primeros, estn
subordinados a la causa que los genera. Los segundos, como un ejemplo prototpico
puede mencionarse a la letra de cambio, se desvinculan de la relacin fundamental
que les da origen. Se trata de asegurar la circulacin del ttulo y del derecho a l incor
porado, con el objetivo primordial de tutelar a los terceros adquirentes de buena fe.
885. La inexistencia de contratos abstractos. En nuestro derecho no existen

contratos abstractos en virtud de los cuales sea susceptible transmitir derechos rea-
les o personales. Se ha sostenido que los contratos por los cuales un tercero garan
tiza un crdito son abstractos. As ocurre con los contratos de fianza, de constitu
cin de hipoteca, de prenda o de anticresis, en cuanto el tercero que da dichas ga
rantas no tiene derecho a oponer al acreedor defensas concernientes a la finalidad
de su relacin interna con el deudor, como sera, por ejemplo, la razn por la que
puede considerarlo merecedor de una liberalidad de ese tipo. No compartimos ese
temperamento. Los contratos mencionados se perfeccionan entre el acreedor y el
garante y tienen una funcin que los identifica y les sirve de causa, precisamente la
de suministrar la garanta, generalmente en forma gratuita, sin ningn tipo de
contrapartida. Pero el hecho de ser gratuitos en manera alguna permite aseverar
que tales contratos sean actos abstractos. Las relaciones que pueden vincular al ga
rante con el deudor, en lo referente a los contratos de garanta, configuran moti
vos de suyo irrelevantes, por va de principio. La tesis criticada constituye una clara
confusin entre el papel que incumbe a la causa y la trascendencia de los motivos.
Por otro lado, esos contratos de garanta son contratos accesorios de una relacin
obligatoria principal. Se trata de un supuesto de coligacin o conexin unilateral
que los expone a sufrir las vicisitudes que experimente tal relacin obligatoria.
886. Contratos que presuponen o no un negocio o situacin antecedente.

En otro orden de deas, a propsito de lo indicado, como otro modo de distinguir
la diversa funcin que pueden cumplir los contratos, se han diferenciado aquellos
que presuponen siempre un negocio o una situacin antecedentes como son los
contratos modificativos, los extintivos y, agregamos nosotros, los accesorios (la
transaccin, la dacin en pago, la fianza, etctera) de los que abren una relacin
originaria entre las partes, independiente de otra preexistente43. En la primera cla
se de contratos, la fundn y su causa se proyectan fuera de ellos. En la segunda cla
se, los contratos cumplen una funcin que se desenvuelve dentro de la relacin que
ellos exclusivamente generan y, por tanto, se dice, son causa de s mismos. Cabe in
cluir en el primer grupo a los contratos conexos, en que las vicisitudes de uno de
ellos afectan al otro u otros, lo cual significa una situacin de dependencia entre
estos contratos. Se da el supuesto al que se ha hecho mencin de contratos que pro
yectan su funcin y su causa fuera de ellos. Esa conexin, como oportunamente se
ha sealado, puede revestir trascendencia para esclarecer el verdadero alcance y
sentido de la causa en alguno estos contratos coligados.
IV DEFICIENCIAS GENTICAS Y DEFECTOS FUNCIONALES

DE LA CAUSA
887. Supuestos de causa irrealizable. Se ha hecho referencia a supuestos

de actos o contratos en que no se expresa la causa. Otra hiptesis que se ha conside-
43 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, ps. 173 y siguientes.
rado es la de contratos en los que se expresa la causa pero cabe juzgar que esta es
irrealizable. Entre los ejemplos tradicionales se mencionan los siguientes: la venta
de una cosa propia, es decir, que es de propiedad del vendedor; el verdadero here
dero que adquiere del heredero aparente un bien de la sucesin; la fianza de una
obligacin que es inexistente, v. gr., porque ha sido pagada; el contrato de seguro
que cubre los daos que pueda sufrir una cosa que al momento de la celebracin del
contrato ha sido destruida. En verdad son todos ejemplos que conciernen a la impo
sibilidad del objeto del contrato, y no de imposibilidad de realizacin de la causa.
888. Los contratos de cambio. Tradicionalmente otra cuestin que se ha

planteado en relacin con los problemas genticos que pueden derivarse de la au
sencia de causa, se vincula en los contratos onerosos de cambio, con la no idonei
dad de una de las prestaciones para configurar contrapartida seria de la otra. Esta
cuestin debe incluirse en otra ms amplia quesuele integrar un captulo en la teo
ra de la causa.
El contrato siempre entraa una modificacin de la situacin preexistente y, por
ende, genera obligaciones y deberes, amn deservir de sustento a desplazamien
tos y ventajas patrimoniales.
Si se pregunta cul es la razn de ser de tales obligaciones o modificaciones pa
trimoniales, la respuesta no deja de ser simple. El contrato es un negocio causal
porque expresa los propsitos prcticos y la correlativa funcin que desempea el
negocio.
En esa funcin, incorporada al contrato de manera tal quese consustancia con su
peculiar naturaleza, tambin reside el fundamento y la razn de ser de tales venta
jas, cambios o modificaciones patrimoniales. Ello se patentiza en los contratos cuya
funcin genrica es el cambio, los que han constituido, tradicionalmente, como se
ha dicho, el paradigma contractual. La funcin de estos contratos radica, esencial
mente, en el intercambio de atribuciones, prestaciones o ventajas entre las partes.
Cada una de tales atribuciones, prestaciones o ventajas que el contrato puede pro
curar a una parte, se explica y funda en el cambio que supone, esto es, tiene como
razn de ser la ventaja, atribucin o prestacin que debe procurrsele, como con
trapartida, a la otra. Porque debe mediar un cambio, se da necesariamente una rela
cin de reciprocidad entre sus extremos: las prestacionesy ventajas trocadas, lo que
recibe el nombre de "sinalagma", con el cual se menta ese ligamen recproco.
Cada ventaja, cada prestacin, tiene una contrapartida, su elemento corres
pectivo, porque la funcin del contrato es el cambio de ellas. Y el cambio supone el
trueque de una por otra.
889. El sinalagma gentico y el funcional. La finalidad que persiguen las

partes al concluir este tipo de contratos es, precisamente, la verificacin de ese
cambio. Lo que han querido con el negocio es dicho trueque de manera integral,
no solamente la ventaja a que cada una aspira.
El cambio proyectado, entonces, constituye la finalidad perseguida por las par

tes al celebrar el contrato, lo que se denomina "sinalagma gentico".
Empero, asimismo, ese cambio debe verificarse en la fase de ejecucin del con
trato. Y a dicha realizacin efectiva se la denomina "sinalagma funcional".
Ahora bien, cuando la funcin de cambio se encuentra distorsionada ab n itio ,
porque media un desequilibrio notable de las prestaciones, se suscita el interro
gante de si es posible subsanarlo. La respuesta por va de regla es que las partes en
ejercicio del principio de libertad contractual, son las que tienen competencia para
fijar los trminos econmicos de esa relacin de cambio. No obstante, Cuando la
funcin de cambio se encuentra distorsionada ab in itio , porque media un dese
quilibrio notable de las prestaciones, provocado por el abuso que una de las partes
hace de un estado de inferioridad de la otra, se configura el vicio de la lesin que
tiene como efecto la nulidad del contrato o su adecuacin. En tales casos cabe
reputar que se ha desvirtuado el sinalagma gentico.
Asimismo, cuando el intercambio no puede llevarse normalmente a cabo, por
mediar un incumplimiento, por haberse tornado imposible por causa imputable a
una de las partes, o por caso fortuito o por un cambio imprevisible de las circuns
tancias originales, se suele hablar de una alteracin o defecto funcional de la causa.
Diversos institutos previstos en el ordenamiento jurdico resultan aplicables pa
ra corregir o subsanartal situacin: la suspensin o la resolucin del contrato por
incumplimiento; la resolucin por imposibilidad sobrevenida de una prestacin;
finalmente la resolucin o adecuacin en el supuesto de imprevisin o de frustra
cin del fin del contrato.
890. Los defectos funcionales de la causa. Si bien es cierto que todos los
expuestos constituyen remedios autnomos, desde un punto de vista doctrinario se
los agrupa dentro lo que cabe denominar el fenmeno del intercambio contractual,
que se considera tiene contacto con la causa. Se los reputa como defectos funciona
les de la causa, aunque con un rgimen jurdico propio destinado a lasubsanacin44.
44 Fue principalmente Capitant, en Francia, quien propici la extensin de la nocin de cau

sa a la fase de la ejecucin del convenio. Messineo, en Italia, influido por esta concepcin, distin
gue dos conceptos diversos de causa. En el primero, la causa del contrato es la finalidad econmi
ca social perseguida por el contrato que el derecho reconoce como relevante; en el segundo, la
causa de la obligacin es la razn de ser, el fundamento jurdico del deber de cumplimiento; la pri
mera nocin se refiere al contrato que es fuente de la obligacin; la segunda, a la obligacin en s
y por s misma considerada. La causa del contrato explica por qu se ha asumido la obligacin, que
es el pr/'usdel deber de cumplimiento; la causa de la obligacin aclara por qudebe cumplirse, esto
es, si se examina desde el punto de vista del acreedor, el ttulo justificativo en razn del cual tiene
derecho a la prestacin. La causa del contrato opera mientras este se forma; la causa de la obliga
cin, despus que el contratse ha formado regularmente, con una causa idnea, en el momento
en que la obligacin debe cumplirse. Desde nuestro punto de vista, parece ms apropiado hablar
Dentro de tales hiptesis se ha mencionado la referida a la extincin de una de las

obligaciones en un contrato bilateral por imposibilidad de cumplimento no impu
table al deudor. En virtud del nexo de reciprocidad que vincula las obligaciones en
esta clase de contrato, la parte liberada por la sobrevenida imposibilidad no puede
requerir de la otra la contraprestacin y debe restituirle a esta todo lo que haya reci
bido por motivo de la obligacin extinguida. Como el Cdigo Civil y Comercial ha
omitido prever expresamente este supuesto, cabe aplicar el art. 1013, cuando dis
pone que la causa debe subsistir durante la ejecucin del contrato, lo que permite
fundar esa solucin.
V LA CAUSA FALSA
891. El art. 282 del CCCN. El art. 282 del CCCN, aplicable al mbito contrac
tual, se refiere a otra hiptesis tradicional en materia de causa: "... El a cto es vli
d o a u n q u e la causa exp resa d a sea falsa s is e fu n d a en otra causa v e rd a d e ra .
El precepto regula un supuesto de simulacin. El art. 333 del CCCN enuncia una
nocin descriptiva de esta figura. La simulacin consiste en la creacin consentida
de una apariencia negocial, que no coincide con la intencin real de las partes. Una
tradicin que se remonta a los pandectistas germanos concibe a la simulacin co
mo una discordancia querida entre voluntad y declaracin. Esa divergencia entre
lo realmente querido y lo manifestado es el fruto de un acuerdo de las partes diri
gido a producir, con fines de engao a los terceros, la apariencia de un acto que no
existe o que es distinto del que las partes verdaderamente llevan a cabo. En la
estructura dla simulacin confluyen dos elementos: uno es el acto simulado a tra
vs del cual conscientemente las partes crean una apariencia, una ficcin, un simu
lacro. Otro un acto disimulado en el cual las partes convienen los efectos que real
mente persiguen. Cuando bajo la ficcin o simulacro las partes en el acto disimula
do tan solo quieren producir el mero simulacro, la situacin que el acto aparente
entraa, pero sin que se genere ninguna situacin distinta que la reemplace, la
de los propsitos prcticos que traducen la direccin de la voluntad de las partes y que se concre
tan en una funcin que atribuyen al acto, como un elemento constitutivo de la nocin misma de
negocio jurdico configurada por el contrato, y de la falta de realizacin de la funcin especfica
de cambio, en los contratos que la presuponen, como dos aspectos que integran lo que se ha deno
minado en el texto "fenmeno del intercambio", que abarca la faz funcional del contrato. Nos
parece desaconsejable intentar explicar el fenmeno a travs de una dualidad del concepto de
causa, que complica an ms una nocin de por s imprecisa y equvoca. En los contratos sinalag
mticos lo que se entiende por causa no puede pretender encontrarse en cada uno de los objetos
o prestaciones que se intercambian, aisladamente considerados, ni siquiera en la referida faz eje
cutiva del contrato, porque cada uno de ellos solo constituye un extremo del trueque propuesto,
dentro del cual cada prestacin u objeto encuentra tanto su justificativo como el sentido mismo de
su combinacin, en el nexo de reciprocidad que los vincula.
simulacin es absoluta. En cambio, cuando la apariencia encubre un acto verdade

ro oculto, cuyo real carcter se esconde, la simulacin es relativa.
892. La causa simulandi. Dejando de lado la discusin planteada en la

doctrina en lo atinente al encuadramiento de la figura, desde un punto de vista sis
temtico y dogmtico, en el mbito de la construccin del negocio jurdico, solo ca
be sealar que ese designio de las partes de crear una apariencia con fines de enga
o, que encubre simplemente la nada, la inexistencia de todo acto, o un determi
nado negocio, puede responder distintos motivos.
Tales mviles o propsitos prcticos de la simulacin constituyen la denomina
da causa sim ulandi. Ahora bien, ellos pueden ser ilcitos o lcitos, segn que el fin
que induce a las partes a prevalerse de la simulacin est o no dirigido a violar la ley
o a perjudicar los derechos de terceros.
La licitud o la ilicitud de dichos mviles y, pues, consecuentemente, de la causa
sim u la n d i convierten a la simulacin en lcita o ilcita.
893. Efectos. La simulacin, por otro lado, genera un doble orden de rela
ciones: las internas, entre las partes;y las externas, con los terceros. Cuando la simu
lacin es lcita, el acuerdo slmulatorio, es decir, lo verdadero, real y oculto bajo el
velo o manto de la simulacin, vincula con carcter obligatorio a las partes, las que
tienen una accin declarativa para que se establezca el verdadero alcance del ne
gocio convenido entre ellas (art. 334, CCC/V).
Dicho en otras palabras, en los supuestos de simulacin lcita mantiene plena
vigencia el principio de autonoma.
894. La falsa causa y la simulacin relativa. El art. 282, prr. 2odel CCCN no
representa otra cosa que una simple aplicacin de esta regla. Obviamente, la nor
ma plantea un supuesto especfico de simulacin, como se ha adelantado. Un acto
en que la causa expresada es falsa. Otro acto oculto en que las partes convienen la
causa verdadera. Ello no perjudica la validez de lo realmente convenido, siempre,
cabe agregar, que la simulacin sea lcita.
Los ejemplos que se mencionan en que cabra la aplicacin del art. 501 del CC
son los siguientes:
a) Una obligacin de transferir el dominio, que la apariencia negocial atribuye
a un contrato de compraventa, se deriva en un acto disimulado de donacin.
b ) Una obligacin de pagar una suma de dinero, que en el ttulo donde consta la
obligacin se funda ficticiamente en un prstamo, tiene por causa verdadera
ya sea el pago de un servicio, una donacin o el resarcimiento de un dao.
c) Una obligacin que pretende ser la consecuencia del reconocimiento de una
deuda anteriores realmente creada por un acto nuevo.
895. Alcance del precepto. Aunque no hubiese una norma de este tenor,
dentro de los principios que son propios de la simulacin, dicha solucin resulta in
disputable.
La simulacin, cuando es lcita, configura una expresin de la autonoma, s bien
anormal, como se ha indicado, que el derecho tutela. Portanto, en la simulacin re
lativa, el acto disimulado oculto, cuando es lcito, produce plena eficacia entre las
partes.
La reiteracin de esta regla con respecto a la causa, resulta, en verdad, sobrea
bundante.
896. La carga de la prueba. La carga de la prueba funciona segn las reglas

ordinarias en la materia. Obviamente que la prueba de la causa falsa corresponde
r a la parte que pretende la nulidad del acto aparente.
VI LA CAUSA ILCITA Y LOS MOTIVOS ILCITOS
897. Los fines de primer grado y los motivos. La manifestacin de volun

tad en los actos jurdicos est orientada a la obtencin de un resultado conforme a
derecho, esto es, con significacin jurdica. La voluntad jurdico negocial no es una
voluntad en toda su complejidad como hecho psicolgico, sino que es una volun
tad en la medida necesaria para configurar el hecho que tiene trascendencia jur
dica. Losfines que se toman en cuenta para la construccin del negocio jurdico son
los fines inmediatos, los que le prestan su fisonoma jurdica al acto y se reiteran en
actos del mismo tipo. En principio, cabe prescindir de los motivos individuales, con
tingentes e imponderables, que ordinariamente solo pueden tenertrascendencia
jurdica cuando son incorporados al negocio de una manera expresa medante un
pacto o una condicin.
Ahora bien, los fines de primer grado que constituyen un elemento del acto jur
dico, estn encadenados psicolgicamente a una serie de motivos, en que los agen
tes engarzan su inters individual, en una suerte de eslabonamiento que pertene
ce al fuero interno de los sujetos que celebran un contrato.
El Cdigo Civil y Comercial le confiere trascendencia jurdica a los motivos en dos
supuestos, desde la perspectiva de la causa. El primero de ellos, es cuando tales mo
tivos son lcitos. El segundo, es cuando los motivos exteriorizados y lcitos se incor
poran al acto sea en forma expresa o bien tcitamente, si son esenciales para am
bas partes.
898. La causa lcita y el objeto ilcito. Los motivos ilcitos se relacionan

con la causa ilcita, La incorporacin de tales motivos a la causa fue obra del pensa
miento renovador en Francia, que origin lo que se denomina concepcin dualista
de la causa. En Italia se distingue la causa ilcita de los motivos lcitos. A la primera
la regula el art. 1343 del CC italiano. El motivo ilcito que recibe un tratamiento
especifico en el art. 1345 del Cdigo citado.
El Cdigo Civil y Comercial comparte este ltimo criterio. En el art. 1014 prescri
be que el contrato es nulo cuando su causa es contraria a la moral, al orden pbli
co o a las buenas costumbres. Como se ha sealado, el objeto del contrato tambin
debe ser lcito y desde un punto de vista dogmtico se ha generado el problema de
diferenciar los supuestos de ilicitud del objeto de aquellos en los que la causa es il
cita. El deslinde es difcil y el intento de establecerlo constrie a incurrir en sutile
zas. Es ilustrativo reproducir sobre el particular los ejemplos que se suelen dar para
distinguir s la ilicitud afecta a la prestacin, objeto del contrato, o su funcin, esto
es, a la causa. De este modo, el contrato con el kille r, que se obliga por dinero a ase
sinar a alguien, es nulo por licitud del objeto (asesinar es ilcito). El contrato de
"proteccin maosa", mediante el cual la mafia obtiene una compensacin pecu
niaria para 'no asesinar a alguien, es nulo por ilicitud de la causa (no asesinar es lci
to, pero es ilcito el intercambio de dinero por la obligacin de no asesinar). El con
trato con el funcionario pblico para que realice un acto contrario a su deber por
una contraprestacin en dinero, es nulo por ilicitud de su objeto. Mientras contra
to celebrado con el funcionario para que realice un acto que se encuentra entre sus
deberes, a cambio de una prestacin en dinero, es nulo por ilicitud de la causa (ob
servar los deberes es lcito; no lo es cuando se procede de tal modo porua suma de
dinero). Al margen de este forzado planteo, se ha agregado con acierto que, en de
finitiva tales ejemplos no son correctos: no asesinar, cumplir con los deberes de la
funcin pblica, no son materias que puedan constituir objeto de un contrato ni si
quiera a ttulo gratuito. Se trata de hiptesis, segn la opinin compartimos, de
imposibilidad jurdica del objeto.
899. El examen general y unitario de la ilicitud. Cabe reiterar que la dife

renciacin de estos diversos segmentos del contrato tiene una importancia mera
mente acadmica y terica, como ya se ha anticipado, y que no se traduce en con
secuencias prcticas, en cuanto media coincidencia en las soluciones entre quienes
militan en diferentes posturas. Los partcipes de una y otra posicin estigmatizan
la ilicitud, cualquiera que sea el segmento del contrato que afecte.
Por otro lado, la distincin entre objeto ilcito y causa lcita, que, a primera vs
t a l e presenta intuitivamente clara, a poco que se desarrolle pierde su nitidez y en
diversas hiptesis sus lmites aparecen desva idos y confusos.
La polmica revisti otrora trascendencia, cuando dentro de una concepcin in
dividualista ortodoxa se pens que el mbito de la causa impulsiva y de los mviles
deba constituir un terreno vedado a la investigacin judicial, con prescindencia de
su ilicitud, en salvaguarda de la libertad de cada uno; empero, tal visin estrecha,
de antecedentes dcimonnicos, ha perdido toda vigencia y ha pasado a constituir
un recuerdo.
Tambin cuadra repetir que, desde un punto de vista sistemtico, resulta facti
ble y conveniente el examen general y unitario del requisito de la licitud, al consi
derar el principio bsico de la autonoma y fijar sus lmites. Cuando ella falta, es co
mn que la ilicitud afecte a uno o ms de los diversos elementos que pueden teri
camente diferenciarse en el contrato, siendo frecuentes las interferencias e nti
mos contactos de los segmentos afectados.
Finalmente, se insiste en que los supuestos de ilicitud pueden distinguirse segn
se desprendan del contenido mismo del contrato o bien residan en los mviles, pe
se a que dicho contenido se presente como ajustado objetivamente a las exigencias
de licitud.
900. Los motivos lcitos de ambas partes. No obstante, no puede dejarse

de reconocer que las hiptesis de causa lcita por antonomasia, son aquellas rela
cionadas con los mviles ilcitos. La ilicitud del contenido del contrato concierne
fundamentalmente al objeto, La ilicitud de los mviles contamina la determina
cin causal.
Elprr. 1odel inc.a) del art. 1014 del CCCA/disponequeelcontratoesnulocuan-
do ambas parte lo han concluido por un motivo ilcito o inmoral comn. Cabe ob
servar que lo inmoral en un plano jurdico es lo contrario a las buenas costumbres
y reviste por ello, el carcter de ser lcito.
Para que los mviles ilcitos puedan inficionar el contrato, se requiere que no
se limiten a permanecer en el fuero interno, en la conciencia individual de alguna
de las partes. Es menester, por el contrario, que se hayan exteriorizado para que
sean reconocibles por el otro contratante. Y como tales mviles deben ser comu
nes, las partes deben haberlos compartido. Asimismo, los mviles deben haber
sido determinantes para la conclusin del acto, hasta el punto de que sea dable
pensar que las partes han querido el contrato en conexin con dichos motivos, al
servicio de su realizacin.
901. Los motivos ilcitos de una sola de las partes. El prr. 2odel inc. b) del
art. 1014 del CCC/V plantea el supuesto de que una sola de las partes haya obrado
por un motivo lcito e inmoral. La consecuencia es la siguiente: "... no tie n e d e re
ch o a in v o ca r e l c o n tra to fre n te a la o tra , p e ro esta p u e d e re cla m a rlo q u e ha d ado,
sin o b lig a ci n d e c u m p lirlo q u e ha o fr e c id o " .
El antecedente de esta norma se encuentra en el Proyecto de la Comisin desig
nada por el Poder Ejecutivo en 1992 (art. 886). Fue, asimismo incluida en el Proyec
to de 1998 (art. 956). En el Proyecto de la Comisin designada por el Poder Ejecuti
vo se suelen consignar los antecedentes de las normas propuestas. Empero con res
pecto a este agregado, no se formula ninguna aclaracin. Tampoco ella se expresa
en los fundamentos del Proyecto de 1998, ni en los Fundamentos del Anteproyec
to del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
902. Supuestos del precepto. En estrictez de concepto, el destino natural

de un contrato es su cumplimiento. En los supuestos en que una de las partes pue
de rehusar cumplirlo, o quien lo ha cumplido puede redamar lo que ha dado, es
porque el contrato ha perdido su eficacia. En tales casos es cuando se plantean los
problemas de eventuales restituciones o el de la determinacin de las consecuen
cias de la desvinculacin que entraa la ineficacia.
Corresponde, por ende, plantear el interrogante si dada esta situacin en que
solo una de las partes ha obrado por un motivo ilcito, el contrato debe ser invali
do. La respuesta por va de principio es negativa, por las siguientes razones. Ante
todo, la lectura del art. 1014 del CCCA/deja claro que el contrato es nulo cuando su
causa es contraria a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres (inc. a) y
cuando ambas partes lo han concluido por un motivo lcito o inmoral comn (inc.
b, prr. 1o). El supuesto del que una sola de las partes haya obrado por un motivo
ilcito o inmoral, aparece desvinculado de ese prr. 1odel inc. b) del articulo, con la
atribucin de otra consecuencia. El sentido comn lleva a la conclusin de que si
bastare para que el contrato fuera nulo que una sola de las partes lo hubiere con
cluido por un motivo lcito o inmoral, la redaccin del inc. b) del art. 1014tendra
que haber sido diametralmente distinta, pues deba haber comenzado con la pre
visin de esa hiptesis, en cuanto enunciada esta, el supuesto del motivo ilcito o
inmoral comn queda, a fo rtio ri, comprendido dentro de la regla.
Desde otro punto de vista, as como los motivos lcitos integran la causa cuando
se han incorporado al acto y son esenciales para ambas partes, cabe pensar que
algo semejante tiene que ocurrir con los motivos ilcitos o inmorales. Ergo, solo
cuando son comunes tienen la aptitud de integrar la causa, y son susceptibles de
invalidar el contrato.
Por consiguiente, si bien el contrato es nulo en el supuesto de que ambas partes lo
hayan concluido por un motivo ilcito inmoral comn, la hiptesis de que solo una de
las partes haya obrado por un motivo de tal carcter, solo reviste trascendencia cuan
do se trata de un contrato que ya ha devenido invlido. En tales casos, cuandose han
verificado desplazamientos patrimoniales que no pueden encontra runa base desus
tentacin en el negocio que padece de la nulidad, puede acaecer que deba proce
derse a eventuales restituciones entre sus partcipes. En dicha situacin es dable que
sea aplicable la tradicional regla nemo a u d itu rp ro p ra m tu rp itu d in em allegaos.
El tema est relacionado con la co n d ic tio o b tu rp em causam . Con la regla n e
m o a u d itu r se ha pretendido sancionar al autor de una licitud y al mismo tiempo
proteger la buena fe de quien ha sido ajena a ella. Sin embargo la aplicacin del
principio ha dado origen a controversias, cuando se ha debido analizar la justicia
de ciertas soluciones concretas. Por ejemplo, se ha discutido en nuestro derecho el
acierto del art. 1659 del CCque en las sociedades nulas por tener un objeto ilcito,
negaba a los socios accin para pedir la divisin de las prdidas o de las ganancias
o la restitucin de los bienes aportados. Esta solucin permita el enriquecimiento
indebido de aquellos socios que podran encontrarse en poder de tales aportes o

de las utilidades indebidas. En la nota al art. 2261 del CC, que en el contrato de
comodato dispona la prohibicin de prestar cualquier cosa para un acto contrario
a las leyes o a las buenas costumbres; al referirse a la situacin en que se encuentra
al prestador, se sostiene que si se aceptase la tesis de que debe negrsele toda ac
cin, ello conducira a un resultado menos justo de traerle un beneficio al deudor,
a costa del que hizo el prstamo, cuando no es menos culpable que este. La nulidad
del contrato, agrega, no le impide al prestador hacer valer los derechos que tiene
sobre la cosa independiente de ese contrato. La Ley General de Sociedades en el
art. 18, ha zanjado la controversia con una solucin ejemplar: producida la nulidad
de las sociedades que tengan un objeto lcito, los socios no pueden alegarla exis
tencia de la sociedad para reclamar la restitucin de los aportes, ni para la divisin
de las ganancias o la contribucin de los bienes. Una vez producida la liquidacin,
realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el rema
nente ingresar al patrimonio estatal para el fomento de la educacin comn de la
jurisdiccin respectiva.
Un supuesto en que cabe tutelar la buena fe, se presenta en los casos en que la
sociedad de objeto lcito realzare operaciones lcitas. Se debe proceder a la diso
lucin y liquidacin de ella, conforme con lo prescripto por el art. 18. Empero, a los
socios que acrediten buena fe no se les aplicar la sancin prevista en dicha norma.
903. mbito de aplicacin del inc. b) del art. 1014 del CCCN. Los cdigos
que contienen preceptos que de modo general se refieren a este tema, los incluyen
al legislarya sea sobre el enriquecimiento injustificado, como lo hace el 817 del
BGB45y 66 del CCsuizode las Obligaciones, o bien los arts. 1305 y 1306 del CCespa
ol, al legislar sobre la nulidad del contrato46.
Cabe sealar que Cdigo Civil y Comercial tambin prev estas hiptesis cuan
do legisla sobre el enriquecimiento sin causa. En el art. 1796 establece que el pago
es repet ble, si es obtenido por medios lcitos. En tal caso, prescribe el inc. c) del art.
1799, la parte que no acta con torpeza tiene derecho a la restitucin. Si ambas par
tes actan torpemente, el crdito tiene el mismo destino que las herencias vacan
tes, esto es, el juez, en definitiva, debe ordenar entregar su producido al Estado
que corresponda (art. 1443, CCCN).
904. Conclusin. Cabe concluir que, como suele ocurrir en materia de cau
sa, corresponde entender que el prr. 2o del inc. b) del art. 1014 del CCCN no tiene
un mbito de aplicacin autnomo. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con el precep-
45 Vase Hume, El negocio jurdico, 1998, p. 464 y siguientes.

46 Nez Lagos, "Cobro de lo indebido. Enriquecimiento sin causa", en Cdigo Civil, Scae-
vola (dir.), 1961, t. XXX, vol. 2, p.774, n 410 y siguientes.
to relacionado con la causa falsa que se funda en una causa verdadera; el que cons
tituye una hiptesis de simulacin, reglada en el art. 334 del CCCN.
En este caso, el prr. 2 del inc. >)del art. 1014, importa un reenvo a disposicio-
nesque abordan hiptesis especficas contempladas porotrasnormasyque tienen
una conexin sistemtica con el instituto de la causa. Tales hiptesis son diferentes
y estn desconectadas del supuesto previsto en el parr. 1odel inc. b) del art. 1014.
V il FR A U D E A LA LEY
905. Nocin. La expresin ms clara de ilicitud se da cuando el contenido

de un contrato contraviene, de manera evidente y abierta, una norma imperativa.
La figura del fraude a la ley, que ha tenido recepcin legislativa en el derecho com
parado, y en el art. 12 del CCCN, comprende los supuestos en que tal violacin de
una norma imperativa se produce de manera indirecta, pues, si bien se respeta la
letra de la ley, se viola y vulnera su espritu47.
Dispone el prr. 2o del art.12 del CCCN: " . . . E l acto re sp e cto d e l cu a l se in v o q u e
e l am paro d e un te x to leg a l, q u e p ersig a un re su lta d o su sta n cia lm en te a n lo g o al
p ro h ib id o p o r u a n o rm a im pera tiva, se con sid era o to rg a d o en fra u d e a la ley. En
ese caso, e l acto d e b e so m e te rse a la norm a im pera tiva q u e se trata d e e lu d ir".
906. Discusin. La construccin sistemtica de esta particular forma de ili

citud ha generado un debate, con incertidumbres y aspectos conflictivos, seme
jante al que origina la nocin de causa.
Al respecto, se contrapone una concepcin objetiva a otra subjetiva. La primera
entiende, predominantemente, que el fraude consiste en un resultado contrario a
derecho. Tal contrariedad debe derivarse de la interpretacin de la norma violada.
Se tienen que distinguir, alrespecto, los siguientes supuestos:

a) Por una parte, aquellos en que tal resultado, segn el significado de la pro
hibicin o limitacin legal, solamente se reputa prohibido cuando se obtie
ne mediante el empleo de determinados medios.
b) Por otra parte, las hiptesis en que, si bien la norma prohbe el resultado y
hace referencia a ciertos medios a travs de los cuales puede realizarse, por
ser los ms comunes o peligrosos, esa enunciacin es solamente ejemplifi-
cativa, de modo tal que no excluye otros que puedan significar una viola-
47 B e tti, Teora g e n e ra l d e l n eg o cio ju rd ico , 1 959, p. 283 y ss.; M ira b e lli, D ei co n tra ttl in g e
nrale, 1 980, p. 1 6 7 y s s .;S c o g n a m ig lio , R ., C o n tratti in g en era le, 3 * e d ., 1 977, p. 174, n 5 1 ;C a r r e -
s, " llc o n t r a t t o " , en T ra tta to de d iritto c iv lle e com m erclale, C ic u -M e s s n e o (d irs .), 1 9 8 7 ,t . l , n 107,
p. 3 3 6 ; C a rio ta F e rra ra , E l n eg o cio ju rd ic o , 1956, p. 5 1 8 , n 129; A lte r in i, A ., Contratos. Civiles. Co
m erciales. De consum o. Teora g en eral, 1998, p .8 8 , n 3 6 ; R o p p o , llc o n tra tto , 2 0 0 1 , p .4 0 9 y s s .; G al-
g a n o , E l n eg o cio ju rd ic o , 1 992, p. 2 7 1 .
cin indirecta u oblicua; producida esta, dado ese resultado contrario al pre
cepto imperativo, corresponde la sancin del fraude, con prescindencia de
los propsitos de los agentes.
En consecuencia, como comn denominador de la concepcin objetiva, se pien

sa que la disconformidad del precepto eludido con los resultados logrados es de ex
clusiva incumbencia de la ley y de su interpretacin, sin que influyan asimismo so
bre el particular ios mviles de los Interesados48.
La tesis subjetiva entiende que el fundamento del fraude a la ley reside en la in
tencin fraudulenta, esto es, en los mviles de las partes de evitar la aplicacin de
una norma49.
907. Supuestos. Entre los ejemplos de fraude a la ley se menciona un con

trato de mandato por el cual se confiere poder al mandatario para administrar una
farmacia, con el fin de eludir la aplicacin de las disposiciones que vedan explotar
ese tipo de establecimiento a quien no tiene ttulo habilitante.
Otro ejemplo infaltable es el de la venta de un inmueble con pacto de retro-
venta, a los fines de garantizar un prstamo; de este modo se intenta eludir las nor
mas que regiran de constituirse efectivamente una garanta hipotecaria50; en este
ltimo supuesto, dado el incumplimiento, corresponde proceder a la subasta del
bien y no resulta factible que el acreedor se apropie directamente del inmueble
hipotecado.
908. Aspectos controvertidos. En esta discusin en torno al fraude a la ley,

se le reprocha a la tesis objetiva el concebir al fraude como una mera hiptesis de
legalidad que carece de fisonoma propia. A su vez, a la tesis subjetiva se le critica
la dificultad prctica que entraa la prueba de una intencin fraudulenta.
48 Betti, Teora g e n e ra l d e l n eg o cio ju rd ic o , 1959, p. 283. Dentro de la posicin de este autor,

el negocio en fraude a la ley es lcito en su contenido pero lcito por su causa. R. Scognamiglio (Con-
tra tti in g en era le, 3*ed., 1977, ps. 175 a 177), Mirabell (D el co n tra tti in g en ra le, 1980, p. 171) y
Carresi "II contratto", en T rattato d e d irtto a v ile e com m erciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t.
I, p. 337 comparten la posicin objetiva, aunque discrepan de la fundamentacin expuesta. Se
advierte un inocultable titubeo en lo concerniente a la construccin autnoma de la figura, den
tro de la vertiente objetiva. Cabe incluir tambin a Roppo, II co n tra tto , 2001, p. 411.
49 Cariota Ferrara (E l n eg o cio ju rd ic o , 1956, p. 519) y Galgano (El n eg o cio ju rd ic o , 1992, p.
271) coinciden en que no puede dudarse de que la ilicitud es de los motivos. As, por otra parte, lo
sealaba la R e la zio n e del Proyecto de Cdigo Civil italiano. Si la causa del negocio fuera lcita, el
negocio sera directamente contra leg em y no en fraude a la ley.
50 En verdad, en esa hiptesis, la ilicitud radica en la existencia de un negocio usurario. La ley,
como recuerda Roppo (II co n tra tto , 2001, p. 411) se reconcela licitud del e a se b a ck (a rt. 1231, inc.
e , CCCN), en el cual la transferencia del bien al dador por el tomador del leasing, cumple induda
blemente funcionesde garanta.
Las dificultades derivan del hecho de que se considera al fraude a la ley como una
forma especifica de ilicitud, distinta de la constituida por contrariedad a la ley, al
orden pblico o a las buenas costumbres y diferente de la ilicitud del objeto o por
mviles reprobables. Se la concibe as como una suerte de subtipo de la ilicitud por
contrariedad a la ley, una ilicitud refleja o desegundo grado, comprensiva de los con
tratos que producen un resultado anlogo a aquel que la ley expresamente veda.
909. Conclusin. Las hiptesis de fraude a la ley configuran, en verdad, su

puestos de reprobacin de mviles ilcitos. Cualquiera que sea el caso que se plan
tee en la materia, no se puede despojar al fraude a la ley de su connotacin ni de su
fundamento subjetivo, en cuanto recurso que emplean las partes para eludir la vi
gencia de normas imperativas que debieron normalmente resultar aplicables51.
Existe un abuso deliberado de la funcin instrumental de un negocio determinado,
con la finalidad reprobable de evadir la aplicacin de la ley y conseguir un resultado
que esta prohbe. Los contratos de fideicomiso constituyen un campo frtil para
manifestaciones del gnero, cuando se emplea la figura con tales mviles aviesos,
por ejemplo, para evadir las normas que resguardan la legtima de los herederos
forzosos; de esta manera se abusa de la funcin propia de este contrato, al utilizar
lo con un propsito que entraa la desvirtuacin de la tutela que imperativamente
consagra. De la reprobacin de los mviles se deriva la consiguiente licitud del acto.
El fraude a la ley no debe confundirse con la simulacin. El contrato en fraude a la
ley no es simulado porque es realmente querido por las partes: ellas quieren sus efec
tos como un medio para eludir el resultado que se derivara de la normal aplicacin
de una norma imperativa. Sin embargo suele darse como ejemplo el de interposicin
de personas para eludir una prohibicin de adquirir. Por ejemplo, la ley establece una
inhabilidad para que los jueces puedan adquirir bienes relacionados con los proce
sos en que intervienen. Empero en base a un previo arreglo ese bien lo adquiere un
tercero quien luego se lo transfiere al juez. Es difcil diferenciar ese supuesto de los
que usualmente forman parte del elenco de hiptesis simulacin lcita.
En definitiva cabe considerar al fraude a la ley como una manifestacin de la re
gla que reprueba la causa lcita.
910. Derecho internacional privado. Contratos internacionales. La nocin

de fraude a la ley tiene un desenvolvimiento tradicional en el derecho internacio
nal privado. La cuestin concierne a la estructura de las normas indirectas propias
de esta disciplina.
Tales normas no dan la solucin a la cuestin planteada en el tipo legal, sino que
indican cul es el ordenamiento jurdico donde debe encontrarse dicha solucin,
51 El intento de desligar el fraude a la ley de los motivos ilcitos ha ocasionado en la doctrina

italiana un quebradero de cabeza intil, segn sostiene Galgano, El negocio jurdico, 1992, p. 271.
mediante el empleo de un punto de conexin residencia, domicilio, lugar de ce

lebracin, lugar de cumplimiento, situacin de un bien, etctera .
La realizacin de tal punto de conexin puede depender de la voluntad del inte
resado. Resulta, as, factible que este predisponga su voluntad para que el punto
de conexin se realice, aunque no en forma espontnea, sino como una maniobra
o un medio, a ios fines de sustraerse a la vigencia de una ley normalmente compe
tente y de acomodar la regulacin de un caso iusprivatista al derecho que ms le
conviene.
Dejando de lado el controvertido desarrollo de esta figura, basta sealar, a los
fines de este anlisis, que la ley, en ciertas situaciones, reprueba el fraude. Ello aca
ece, precisamente, en materia de contratos internacionales.
El Cdigo de Vlez, en los arts. 1207 y 1208, negaba efectos tanto a los contra
tos celebrados en un pas extranjero para violar las leyes de la Repblica, como a los
celebrados en ella, para violarlos derechos y las leyes de una nacin extranjera.
Las leyes cuya vulneracin se reprueba son normas de derecho pblico, sean
aduaneras, fiscales o impositivas. Pertenecen a la categora que se califica como de
normas de polica.
La singularidad del Cdigo de Vlez es que sancionaba el fraude al derecho ex
tranjero, lo que, segn expresa Story, citado en la nota al art. 1208, constituye un
principio de moral que deberan reconocertodas las naciones.
El Cdigo Civil y Comercial ha receptado la figura en el art. 2598: "Para la d e te r
m in acin d e l d e re ch o a plica ble en m a teria s q u e in volu cran d e re c h o s no d isp o n i
b le s para las p a rte s n o se tie n e n en cu en ta lo s h ech o s o actos re a liz a d o s con e l so lo
fin d e e lu d irla aplica ci n d e l d e re c h o d e sig n a d o p o r las n orm as de c o n flic to ".
VIII PRESUPUESTOS. BASE DEL NEGOCIO SUBJETIVA.

FRUSTRACIN DEL FIN
911. Aspectos generales. En la doctrina nacional ha tenido franco predo

minio la posicin causalista de raigambre subjetiva. Prevalece en este orden de co
sas, segn se ha anticipado, la tesis denominada "dualista": la causa es el fin jurdi
co inmediato y abstracto que persigue cada una de las partes, exactamente igual
en cada categora de negocio y que sirve de elemento para calificar un acto deter
minado.
Por otro lado, la nocin de causa se ha integrado con los motivos o mviles sub
jetivos, variables en cada tipo de contrato, cuando son jurdicamente relevantes.
As acaece cuando se trata de motivos ilcitos determinantes y comunes.
A ms de lo seal ado, tambin tienen trascendencia los motivos o mviles si ellos
configuran lo que la doctrina alemana considera como base jurdica del negocio.
Se trata de motivos que, segn se sostiene, se exteriorizan y se causalizan. En es
pecial, se han consideradotales los supuestos de frustracin del fin del contrato, los
que en definitiva, se ha pensado, constituyen hiptesis de frustracin de la causa,

esto es, de malogro del inters por un defecto funcional de la causa.
La amplia concepcin de la causa que ha predominado en el derecho nacional y
que ha acogido el Cdigo Civil y Comercial, pues, se ha presentado como una sim
biosis que combina la concepcin subjetiva de filiacin francesa, en su versin neo-
causalista, con la teora de la base del negocio desenvuelta en Alemania. De este
modo, un captulo especial de la causa, se reitera, lo constituye la desaparicin de
la base subjetiva del negocio y frustracin del fin del contrato.
Se ha de considerar este tema al analizar los remedios de los desequilibrios con
tractuales, particularmente la frustracin del fin del contrato.
IX LA CAUSA EN EL PROCESO
DE CODIFICACIN ACTUAL
912. La armonizacin de la disciplina contractual. En este mundo actual

de la globalizacin y de la multiplicacin de emprendimientos dirigidos a integra
ciones regionales, existe una tendencia a la armonizacin de la reglamentacin con
tractual. Se persigue la homogeneidad de la disciplina contractual, porque el trfi
co en que se desenvuelven las relaciones patrimoniales se va internacionalizando
progresivamente, a ritmo acelerado.
Dentro de las complejas manifestaciones de este fenmeno, un paso importan
te en tal sentido est representado por la Convencin de Viena de 1980 de Ley Uni
forme sobre Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderas, que ha
alcanzado el notable xito de merecer un elevado grado aprobacin de Estados,
entre ellos, el nuestro.
Con el estmulo de este resultado, el Unidroit, en el ao 1994, concluy la ela
boracin de los "P rin c ip io sso b re co n tra to s co m ercia les in te rn a c io n a le s" y aprove
ch las reglas que haban recibido consenso en materia de la formacin del con
trato en la citada Convencin de Viena. Los principios proponen un conjunto de re
glas generales en materia contractual, que tratan de compatibilizar las normas vi
gentes de diversos sistemas jurdicos, particularmente, en el del com m o n la w yen
el del civ il law .
Esta obra del Unidroit, a su vez, ha tenido marcada influencia en la confeccin
de los "P rin cip io s d e d e re c h o e u ro p e o d e c o n tra to s ", tarea cumplida por una Co
misin dirigida por el jurista Ole Lando.
913. La armonizacin y la causa. En estos dos importantes antecedentes

de armonizacin, mencionados en ltimo trmino, se excluye a la causa como re
quisito del contrato. Asimismo se ha plegado a esta orientacin el Proyecto de C
digo Europeo de los Contratos, elaborado por la Academia de Pava. En la modifi
cacin del Cdigo Civil francs con vigencia a partir del 1 de octubre de 2016, como
se ha anticipado, el art. 1128 reformado, omite mencionar la causa de la obligacin

como requisito del contrato, tal cual lo haca el art. 1108 del Cdigo de Napolen.
Sin embargo, el peso de la tradicin, determina que soluciones que se fundaron en
la causa sobrevivan en los nuevos textos de losarts. 1162 y 1169. Los ms modernos
cdigos de los pases vecinos: Brasil, Per y Paraguay, tambin omiten legislarsobre
la causa. La razn estriba en las complicaciones que presenta la elaboracin preci
sa de la nocin de este elemento del negocio, al cual se le suele atribuir funciones
dispares. Amn que las soluciones prcticas concretas que se vinculan con la causa
pueden fundarse en otras figuras jurdicas que la ley prev.
Se simplifica l juicio de validez del contrato y se reconoce la eficacia del con
sentimiento desligado de la exigencia de la c o n sid e ra tio n , propia de los pases de
tradicin sajona y de difcil aprehensin para quien no domine la construccin del
com m o n la w . Correlativamente, tambin se descarta el requisito de la causa, exi
gido por Varios pases de la tradicin jurdica romanista, que suele configurar un re
querimiento de difcil comprensin para los juristas del co m m o n la w S2.
Ello no quiere decir que se prescinda de los aportes que puede haber realizado
la teora de la causa, ni que las grandes cuestiones comprendidas dentro de su m
bito carezcan de la posibilidad de recibir las soluciones que actualmente tienen
dentro de esta construccin, por aplicacin de otros principios jurdicos. La lesin,
la imprevisin, la reprobacin de los motivos ilcitos, el sinalagma gentico y el fun
cional, el principio rector de buena fe, siguen y continuarn vigentes, pese a que la
ley hable o no explcitamente de causa.
52 Di Majo, / "p rin c ip ie s " d e i c o n tra tti com m ercia li in te rn a zio n a litra " c iv illa w " e " com m on
la w ", en "Rlvista di Diritto Civile", 1995, n 5, p. 520, n 9. Vase, asimismo Unidroit, P rincipiosso-
b re los co n trato s com erciales in tern acion ales, 1995, p. 68, comentario al art. 3 .2 . Vase, asimismo,
Fajardo Fernndez, "Forma, objetoycausa/consideration'', en D erecho p riva d o eu ro p e o , Cmara
Lapuente (coord.), 2003, p. 410 y siguientes.
Indicetemtico
Los nmeros en cursiva remiten a los pargrafos ()
A. Capacidad: 488-527
de derecho, 469 a 478
Aceptacin: 2 7 4 a 307
de ejercido, 472 a 482
identidad con la oferta, 275 a 277
efectos, 515
porcomportamientosconduyentes, 307
excepcin de dolo, 511 a 514
tempestividad, 289
retractacin, 304 Cartas de intencin: 450y451
Actos complejos, colectivos y colegiales: 11 y 12. Causa
Actojurdico: 1 a 6 ,1 7 y 1 8 abstraccin, 881 a 886
Acuerdo: 238y239 antecedentes, 826a 853
Acuerdos parciales: 278 a 288 concepcin anticausalista, 834
A lten stipulari nemo po test. 1105 concepcin dualista, 836a841
Armonizacin legislativa: 44 concepcin objetiva, 842 a 847
Auto-contratacin (contrato consigo mismo): concepcin tradicional, 8329 a 833
650 a 665 consideraron, 854 a 857
clases, 658 y 659 deficiencias funcionales, 889y890
nocin, 650 deficiencias genticas, 887y888
posibilidad conceptual, 662 derecho alemn, 848 a 853
regla, 662 falsa, 891 a 896
ilcita, 897-899
B. necesidad, 877
Base del negocio: I318y1319 nocin, 869 a 876.
Base del negocio objetiva: 1320,1327 a 1331
Cesin de posicin contractual: 1142 a 1160
Base del negocio subjetiva: 1329 a 1334.
mbito, 115031152
Boleto privado de compraventa: 37 8,3 8 2 ,3 8 5 y
antecedentes, 1142a1144
933 a 944
efectos, 1155 a 1160
Buenafe: 1073al082
forma, 1154
Buena fe objetiva: 436 y 437
nocin, 1145
Buena fe subjetiva: 435
objeto, 1146
Buenas costumbres: 54 a 56
partes, 1147a 1149
C. Cesiones legales: 1161
Calificacin: 1061 a 1063 Clusulas abusivas: 321a328
520 NDICE TEMTICO
efectos, 3383 340 entre presentes, 295 a 306

nocin, 3303 336 formales, 127y128
fuera de los establecimientos comerciales,
Clusulas abusivas en los contratos de consumo
402 y 403,408 3 421
mbito, 341
gratuitos, 82a 93
control administrativo, 345y346
innominados, 705a 774
control preventivo, 347
nominados, 705 a 774
efectos, 354
normativos, 395a401
elenco, 350 a 353
plurllaterales, 747 a 150
legitimacin, 355y356
por adhesin a clusulas generales, 308 a 340
nulidad, 359a360
' por cuenta de quien corresponda, 7769a
Consentimiento: 206 a 307 1172
Constitucin Nacional por s o por persona a designar, 569 a 575
Constitucionalizacin del derecho privado, preliminares, 366a 388
62 y 63 preparatorios, 365 a 407
derecho de propiedad, 6 reales, 92 a 96
dignidad del serhumano, relacinales, 876
drittwirkung, 69 sujeto a conformidad, 393y394
libertad e igualdad, 72 unilaterales, 77a 81
principios y reglas, 77
Consumidor D.
equiparado o indirecto, 203y204 Deber de confidencialidad: 440
expuesto, 203 y 204 Deber de informacin: 442 y 443
nocin, 779 a 797 Deber de informacin. Tutela del consumidor:
- tutela. Etapas, 773 452 3 458
Deber de custodia: 447
Contenido del contrato: 703 a 706
Default rules: 816
Contrato
Disenso: 220 a 224
antecedentes y evolucin, 25 a 44
Documento: 996
- comofuentedenormasjurdicas, 5 8 y 50
Documento electrnico:
definicin, 8
autora, 7000
elementos de existencia, 9 a 24
caracterizacin, 998
requisitos, 23
firma digital, 7002a 1004y 1006a 1008
Contratos equivalencia funcional con la manuscrita,
a distancia, 4073 421 1006a 1008
a favor de terceros, 7707 a 1138 ley 25.506, 1003
aleatorios, 97a 704 neutralidad tecnolgica, 7004
asociativo, 757 a 168 firma electrnica, 1001 y 1005
bilaterales, 77a 87 manifestaciones, 7009
conexos, 775a 126 medios electrnicos en los contratos de con
conmutativos, 97a 704 sumo, 406 y 407
decambio, 151 a 168 significacin jurdica, 997
deconsumo, 169a205
de duracin, 133 a 140 E.
de ejecucin instantnea, 733 a 740 Efectos accidentales: 24. Ver seal
de opcin, 369 a 383 Efectos de los contratos: 1083a 1184.
de promesa, 374 a 382,408a 421 dispositivos, 1084y 1085
de larga duracin, 806a 825 obligatorios, 1084y1085
de resultado, 735
entre ausentes, 295 a 306 Efecto relativo del contrato: 1091 a 1100
NDICE TEMTICO 521
Efecto relativo y nemlnem laedere: 1097 asuncin y reparto de riesgos, 1346

Emancipacin: 511 a 574 diferencias con la imprevisin, 1352
Equidad: 1070 b 1072 frustracin temporaria, 1350y1351
Estipulacin a favor de terceros: 1101 a 1138 nocin, 1332y1333
aceptacin del beneficiario, 1101 requisitos, 1340a 1345
adquisicindirectaporeltercero, 1118 resolucin del contrato, 1348
antecedentes, 1 1 0 3 a 1 1 0 7
derechos del estipulante, 1120 a 1123 G.
inters, 1131 a 1135 Garanta contra la eviccin: 1549 a 1616
relacin de cobertura, 1117 antecedentes, 1549a1552
relacin entre estipulante y beneficiarlo, boleto privado de compraventa, 1566
1129a 1134 caracterizacin, 1553
relacin entre promitente y beneficiario, causa anterior o contempornea con la
1127)/1128
adquisicin, 1572 a 1577
renuncia del beneficiario, 1119 citacin del garante, 1S78a1581
revocacin, 1123 a 1126 clusula de renuncia, 1611
Excepcin de incumplimiento: 1354 a 1385 divisin de bienes comunes, 7567 a 1563
mbito, 1361 y 1362 gastos del juicio, 1596
antecedentes, 1 3 5 6 y1 3 5 7 legitimacin, 1612a1615
buena fe, 1370 obligacin de indemnizar, 15941595
carga de la prueba, 1378y 1379 obligacin de no turbar, 1582y1583
exclusin convencional, 1 3 8 4 y1 3 8 5 prescripcin adquisitiva, 1607
incumplimiento, 1364 privacin por sentencia, 1584-1585
naturaleza, 1359 reconocimiento extrajudicial del derecho,
plazo, 1367 1586

sentencia condicional, 1380 a 1 3 8 3 restitucin del precio, 1601
tutela preventiva, Versuspensin decumpli subasta, 1608
miento transaccin, 1563
turbacin del derecho, 1569a1571
F. y responsabilidad por incumplimiento, 1591
a 1593,1599y 1600
Facultades de los jueces: 60
Falsa demostrado non nocet: 1051 Garanta en la comercializacin de cosas muebles
Forma: 914 a 955 no consumibles: 1659a1699
a d p r o b a tio re m , 923 mbito, 1659y1660
ad su b sta n tia m , 923 beneficiario, 1668
antecedentes, 916 certificado de garanta, 1673y1674
de publicidad, 955 constancia de reparacin, 7675
desolemnidadabsoluta, 932 diferencia de la responsabilidad por vicios,
de solemnidad relativa, 932 1662a 1664
formalismo, 919
objeto, 1661
libertad, 917 opcin por responsabilidad por vicios, 1691 a
nocin, 9 1 4 y 9 1 5 1699
voluntaria, 9 3 0 y 9 5 1 a 954 plazos, 7666y 1667
prescripcin, 1690
Formacin del contrato: 2 3 6 a 239 quita proporcional del precio, 1688
Formacin progresiva del contrato: 278 a 288 reparacin, 1677
Frustracin del fin del contrato: 1316a 1353 resolucin, 1685 a 1687
adecuacin, 1349 servicio post venta, 1670a1672
mbito, 1347 suspensin del plazo, 1676
antecedentes, 1316 a 1326 sustitucin dla cosa, 1678 a l 684
522 NDICE TEMTICO
Garanta por vicios ocultos: 7677a 7658 incapacidades declaradas porsentencla, 494
accin quanti miroris, 1641 a 1643 a 496
aliudpro alio, 1620 menores, 4 8 7 a 493
mbito, 1633 penado interdicto, 497y498
ampliacin convencional, 1632al644 personas por nacer:
antecedentes, 1617,1618,1621 y 1622
Ineficacia: 7773a 7765
clusula de incremento de la garanta, 1632
absoluta, 7775a 7777
clusula de renuncia, 1631
inexistencia, 7779a 7783
denuncia de los vicios, 7657
inicial, 7774
duracin, 1650
nulidad, 7784
error, 7679y 1658
pendiente, 7778
gravedad del vicio, 1648
relativa, 1175 a 1177
indemnizacin de daos, 7645a 7647
sobrevenida, 7774, 7785y 7393a 7404
legitimacin, 7656
modificacin convencional de los plazos, Inhabilidad: 5 1 6 a 5 2 0
1652 Integracin: 1064-1082
momento en que opera, 1634 coactiva, 7065a 7067
naturaleza, 1635 judicial, 1070a 1082
perecimiento de la cosa, 1649 nocin, 1064
prescripcin, 7653a 1655 supletoria, 7066a 7069
resolucin, 1640
Intercambios sin acuerdo: 293
subasta, 1648
Interpretacin: 1D 32a1060
subsanacin, 7637a 1639
conducta de las partes, 1043 a 1051
vicio existente al tiempo de la adquisicin,
conservacin del contrato, 7055
7625
contextual, 7047
viciooculto, 7624 a 7627
vicios y diferencia de calidad, 7626 contratos de consumo, 1060
equidad, 1058
H. f a v o r d e b ito rs, 1059
In d a ris n o n f it in te rp e ta to , 1049
Hardship dause: 7370
integradora, 1076
Herencia futura: 767 a 775
naturaleza de las normas, 1034
nocin, 1032
I.
objetiva, 7052 a 1059
Impliedterms: 818 regla bsica tradicional, 1 0 3 7 y1 0 3 8
Imprevisin: 1261al3l5 subjetiva, 7037a 7057
adecuacin, 1304y1305 usos interpretativos, 1054
alteracin de las circunstancias, 1284 a 1289 y prueba, 7033
mbito, 7275a 1279
antecedentes, 7267 a 1268 Instrumentos particulares. Especies singulares:
clusulas harship, 1310. 988 a 993
como excepcin, 1306 contabilidad, 992 y9 9 3
excesiva onerosidad, 1280a1283 correspondencia, 988 a 991
fundamento, 7270a 7272 Instrumentos particulares no firmados: 994 y 995
legitimacin, 1299 a 1302 Instrumentos privados: 976 a 987
planteo extrajudlcial, 1307 fecha cierta, 983 a 985
renegoclacin, 7377 y 7372 firma, 9 7 7 a 980
renuncia, 7373 a 7375 a ruego, 978
resolucin, 7303 dada en blanco, 980
terceros, 1308y1309 reconocimiento, 981 y 982
Incapaces de ejercicio: 484 a 493 Impresin digital, 979
NDICE TEMTICO 523
nocin, 976 Normas imperativas: 48

pluralidad de ejemplares, 986y987 Nulidad de los actos de incapaces de ejercicio:
5053 515
Instrumentos pblicos:
efectos, 575
declaraciones de las partes, 975
enunciacin, 969 excepcin de dolo, 511 a 514
falsedad, 974 Nuncio: 534
fuerza probatoria
nocin, 968 0.
requisitos de validez, 970 a 972
Obligacin de saneamiento: 1542 a 1548
alcance, 1542yl543
L.
fuente de la reglamentacin, 1544 a 1548
Legitimacin: 521 a 527 ver garanta contra la eviccin
aparente, 525 Vergaranta por vicios ocultos
excepcional o de segundo grado, 521
Objeto: 703 a 825
diferencia con la inhabilidad, 527
antecedentes, 708 a 722
nocin, 522
clientela, 776
ordinaria o de primer grado, 523
derecho nacional, 723 a 741
Lesin: 1187 a 1260 determinacin, 781 a 792
mbito de aplicacin, 1223 a 1237 elementos del serde la persona, 777a 780
antecedentes, 1l87a1196 herencia futura, 757a 775
aprovechamiento, 1217yl218 ilicitud, 793 a 795
clusula penal, 1238a1243 nocin, 742
daos y perjuicios, I252y1253 patrimonialidad, 796 a 805
debilidad psquica, 1211 a 1213 posibilidad, 745a 766
elemento objetivo, 1199al206
fundamento, 1219a1222 Oferta: 240 a 273
al pblico, 2 4 7 a 256
inexperiencia, 1214
- autosuficiencia, 242 a 243
legitimacin, 1250
caducidad, 270 a 271
necesidad, 1208al2l0
fuerza vinculante, 257 a 263
nulidad, 1245 a 1247
naturaleza, 272 y273
prescripcin, 1251
promesa al pblico, 256
prueba, 1254 a 1260
requisitos, 241 a 266
reajuste del contrato, 1248y 1249
revocacin, 264 a 266
Libertad contractual: 47a 64
Libertad de contratar: 45a 46 Orden pblico: 49 a 53
Orden pblico econmico y social: 52
M.
P.
Manifestacin de voluntad: 226 a 235
actuacin de la voluntad, 228 Pacto de preferencia: 38 6a 392
comportamientos, 228 Pactos sucesorios: 22
declaraciones, 226 Partes del contrato: 1088al090
expresa, 226 Poder: 580 a 698
tcita, 229 y 230 abuso, 648y649
silencio, 234y235 aparente, 592 y 593
apoderamiento y relacin causal, 584 a 588
Minuta, 288 capacidad, 598a 600
concebido en trminos generales, 618
N. expreso, 618 a 625
New properties: 43 expreso genrico y especfico, 625
524 NDICE TEMTICO
expreso Interpretacin estricta, 624 nocin, 635

extensin, 612 a 625 obligatoriedad, 639
extincin, 689 a 702 revocacin del tercero, 643
falta o exceso de poder, 627 a 647 tiempo, 642
forma, 608 Rebus sicstantibus: 1263 a 1265
irrevocabilidad subjetiva, 698 Relaciones contractuales de hecho: 40 a 4 5 y 290
irrevocable, 679a 697 a 294
revocacin, 6 7 5 y 676 Relaciones de cortesa: 19
silencio, 591 Representacin: 528 a 700
sustitucin, 602 a 607 aparente, 592
tcito, 590 y 591 apoderamiento, Ver poder
ver ratificacin buena fe, 557
Prcticas abusivas: 361 y 364 contemplatio domini, 565 a 568
Precisiones de la publicidad: 462 a 467 directa eindirecta, 532 a 537
Prelacin normativa: 74 elementos, 557
Presuposicin: 1 3 1 6 y l3 1 7 evolucin, 538 a 546
Promesa del hecho del tercero: 1136 a 1141 instltoria, 562 y563
Prueba: 956 a 1028 inters en el otorgamiento, 646 y647
admisibilidad, 959 objeto, 576 a 579
carga, 9 6 0 y 961 orgnica, 594 a 597
carga dinmica, 962 tolerada 597
del derecho, 958 vicios de la voluntad, 565 y566
libertad de medios probatorios, 1 0 l0 y 1 0 1 1 Rescisin: 7396a 7407
medios, 967 a 1028 Resolucin: 1402
nocin, 956 Resolucin por incumplimiento: 1386a 1520
objeto 958 antecedentes, 1386 a 1392
pactos, 9 6 5 y 966
autonoma, 1406
valoracin, 963 y 964
clusula resolutoria expresa, 1464 a 1466
ver instrumentos particulares clusula resolutoria implcita, 1438a1443
ver instrumentos privados cumplimento de quien pide la resolucin,
ver instrumentos pblicos
1427
Prueba del pago: 1017 efectos, 7475a 7573
Prueba testimonial: 1 0 l0 a l0 2 8 efectos entre las partes, 7477a 7494
antecedentes, 1013 1014 efectos respecto de terceros, I497y1498
- contra el contenido de un documento, 1019 fundamento, 1405 y 1406
excepciones a la restriccin, 1020 a 1028 incumplimiento, 1407 a 1429
imposibilidad, 1 0 2 1 a l0 2 4 defectuoso, 7476
principio de prueba instrumental, 1025a definitivo, 1462al463
1028 gravedad, 1407 a 1424
nocin, 1012 imputabilidad, 1425yl42
restriccin, 1 0 1 5 ,1 0 l6 y 1 0 1 8 indemnizacin de daos, 1499a1520
judicial, 1469 a 1474
Publicidad: 459 a 461
legitimacin, 14 30al436
Puntaktion: 279
manifestaciones, 1 4 0 9 a l4 2 l
mora, 1410y 1411
R.
obligacin de restituir, 1495y1496
Ratificacin: 635 a 643 p a rcia l, 1480
efecto retroactivo, 6 3 7 y 638 purga de la mora, 1467y1468
expresa, 636 recproco, 1428y1429
diferencia con la confirmacin, 641 requerimiento, 1445 a 1461
NDICE TEMTICO 525
restitucin, 1481 a 1394 subastas, 1541

ubicacin, 1393 y clusula penal, 1536 a 1539
Responsabilidad precontractual: 425a449 Situacin jurdica abusiva: 343
antecedentes, 425a432 Soppravenienza: 1292
buena fe, 434 a 437 Subcontrato: 1162 a 1168
caducidad de la oferta, 446 conexidad contractual, 7756a 7768
culpa in contrahendo, 426 y 427 nocin, 1162
dao resarcible, 447 a 449 supuestos, 1163 yH 64
Inters negativo, 447y448 Suspensin de cumplimiento: 1371 a 1377
inters positivo, 447y449 porvia de accin, I375a1377
lucro cesante, 449 tutela preventiva, 1371 a 1374
- ruptura de las tratativas, 438 ver excepcin de incumplimiento
verdeberdeconfldencialidad
ver deber de custodia T.
ver deber de informacin
Trato digno: 361
Revocacin: 1396 a 1401 Transaccin sobre derechos litigiosos: 945a 950
antecedentes, 945
S. derecho de arrepentimiento, 948
desistimiento, 947y948
Seal, 1521 a 1541
eficacia pendiente, 946
antecedentes, 1521al525
presentacin, 950
confirmatoria, 1526yl527
derecho de arrepentimiento, 1531 a 1533 Transporte benvolo: 20
penitencial, 1528a 1535
penitencial efectos, 1534yl535 V.
reservas, 1540 Voluntad y declaracin: 209 a 219
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2a EDICIN

A mi esposa NIDIA GLADIS BOTTI

A mi hija MARA DOLORES

1. Antecedentes y alcance de la n o ci n ________________________________________________ 39

II UBICACIN DEL CONTRATO

6. El mtodo del Cdigo de V l e z ______________________________________________________ 45

III DEFINICIN DEL CONTRATO.

B. Elementos constitutivos de la definicin

15. El consentimiento como coincidencia de manifestaciones de voluntad de idntico

3. La esencia del contrato en relacin con su contenido

IV ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL CONTRATO

23 . Elementos o requisitos de existencia y requisitos de v a lid e z _______________________ 57

V ANTECEDENTES HISTRICOS. EVOLUCIN DEL CONTRATO

B. La concepcin moderna del contrato

C. El contrato y la organizacin econmica social

D. Principios y presupuestos ideolgicos de la concepcin

E. La socavacin de los cimientos de la concepcin clsica

2. El Estado mnimo liberal y la economa dirigida

3. Razones de hecho que condujeron a la restriccin de la autonoma

4. La proteccin del consumidor

5. La erosin del papel de la voluntad en el mbito contractual

B. Libertad contractual y sus lmites

1. Normas imperativas o indisponibles

C. La fuerza obligatoria del contrato

Vil RGIMEN JURDICO DEL CONTRATO

6 2 . La constitucionalizacin del derecho privado_______________________________________ 84

70. Nuestro derecho______________________________________________________________________ 89

II CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

III CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

IV LA SUPRESIN DE LA DISTINCIN ENTRE CONTRATOS

9 2 . Razones de la supresin _____________________________________________________________ 104

V CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

100. El sinalagma en los contratos a le a to rio s__________________________________________ 109

VI CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Vil CONTRATOS CONEXOS

VIII CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

IX CONTRATOS DE EJECUCIN INMEDIATA Y DIFERIDA

X CONTRATOS DE EJECUCIN INSTANTNEA Y DE EJECUCIN

134. C aracteres______________________________________________________________________________ 128

141. N o ci n __________________________________________________________________________________ 131

XII CONTRATOS DE CAMBIO Y CONTRATOS ASOCIATIVOS

151. N o ci n __________________________________________________________________________________ 136

XIII CONTRATOS DE CONSUMO

169. La vulnerabilidad del consum idor______________________________ ___________________ 148

174. La reforma de la Constitucin Nacional de 1994 _________________________________ 152

206. Coincidencia e intercambio de manifestaciones de voluntad _____________________ 173

II EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO

A. La voluntariedad del acto

B. Correspondencia entre manifestacin y voluntad

III EL ELEMENTO OBJETIVO DEL CONSENTIMIENTO:

225. N o ci n _______________________________________________________________________________ 185

A. Manifestacin expresa y manifestacin tcita de voluntad

B. Manifestacin de voluntad presunta

IV FASES EN LA FORMACIN DEL CONTRATO

b. La fuerza vinculante de la oferta

V MOMENTO EN QUE SE PERFECCIONA

A. Contratos entre presentes y contratos entre ausentes

B. Perfeccionamiento del contrato entre ausentes

1 MODALIDADES CONTRACTUALES VINCULADAS CON LA FORMACIN

A. Contratos por adhesin a condiciones generales

2. Caracteres distintivos de estos contratos

4. Desequilibrio y riesgos: necesidad de tutelar al adherente

6. Las clusulas abusivas

339. El mbito d e tu te la __________________________________________________________________ 253

169. La vulnerabilidad del consum idor____________ _ 148