UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUZ

GALLO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

La Hipoteca Sabana en la Ley del Sistema Financiero

TESIS

Presentada para aprobar el curso de seminario de tesis

PRESENTADA POR:

ASESORA:

Dra. Rosa Gonzales

LAMBAYEQUE PER 2010

La Hipoteca Sabana en la Ley del Sistema Financiero

HIPOTECA FINANCIERA

_______________________________________
AUTOR.

Presentada a la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.

Para optar el Grado de bachiller en derecho.

APROBADO POR:

_________________________
PRESIDENTE DEL JURADO

__________________________
SECRETARIO DEL JURADO

_________________________
VOCAL DEL JURADO

________________________
Asesor

Mayo del 2010

2
HIPOTECA FINANCIERA

DEDICATORIA

A Dios todo poderoso por la fuerza y

entusiasmo que me da cada da de mi
vida; para ser feliz.

La presente investigacin la dedico

con mucho cario a mis padres,
quienes con su constante esfuerzo me
brindan su apoyo incondicional para
alcanzar mis metas y objetivos,
logrando mi desarrollo personal y
profesional.

3
HIPOTECA FINANCIERA

AGRADECIMIENTO

Agradezco a todas las personas que de

forma directa e indirecta colaboraron en
la elaboracin del presente trabajo;
asimismo y especialmente a la Dra.
Rosa Gonzales Llontop, quien, con sus
conocimientos contribuye con mi
formacin profesional, incentivndome
a la investigacin cientfica.

INDICE
RESUMEN.... 07

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 HIPOTECA FINANCIERA

INTRODUCCIN. 10
CAPITULO I:.... 13
ANLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO
1 Ubicacin .. 13
2 Evolucin histrica tendencial de la hipoteca .. 14
3 Caractersticas de la problemtica de la hipoteca global 18
4 Metodologa empleada en la investigacin ........... 20
CAPITULO II:
MARCO TERICO . 23
2.1. La hipoteca en la legislacin peruana . 23
2.2. Definicin de hipoteca . 26
2.2.1. Definicin en la legislacin peruana
2.2.2. Definiciones en la legislacin comparada ... 27
2.3. Aspectos generales del financiamiento hipotecario
2.3.1 Consideraciones previas. . 29
2.3.2. El financiamiento hipotecario .. 30
2.4. Funcin econmica de las garantas reales . 32
2.5. Ubicacin de la hipoteca en el rgimen legal de las garantas . 35
2.6. Fundamento y naturaleza jurdica de la hipoteca 38
2.7. Constitucin y efectos de la hipoteca
2.7.1. Constitucin de la hipoteca 40
2.7.1.1 requisitos para la validez de la hipoteca 40
2.7.1.2. Forma de constitucin 44
2.7.2. Efectos de la hipoteca
2.7.2.1 efectos entre las partes ... 45
2.7.2.2 efectos con relacin a terceros ,,. 47
2.7.2.3. Opciones del tercero poseedor en caso de ejecucin ............. 47
2.8. Caractersticas de la hipoteca ..... 50
2.8.1 Derecho real y accesorio .. 50
2.8.2 Carcter inmobiliario .. 51
2.8.3 Constitucin de la hipoteca por el deudor o por un tercero ...................... 52

5
 HIPOTECA FINANCIERA

2.8.4 Derecho limitativo del dominio .. 52

2.8.5 Especialidad .. 53
2.8.6 Indivisibilidad ...55
2.8.7 Publicidad .... 56
2.8.8 Derecho temporal
2.9. Antecedentes normativos y legislacin comparada de la hipoteca sabana.... 57
2.10. Caractersticas esenciales de la hipoteca global . 58
2.10.1 La garanta sabana rige en las relaciones jurdicas sin necesidad de que se
incorpore expresamente en los ttulos de donde proviene............................ 58
2.10.2. La garanta sabana comprende una gama indeterminada de obligaciones
evitndose la reiteracin del acto constitutivo.... 60
2.11. Modificaciones realizadas al artculo 172 de la Ley de bancos.. 62
2.12. Marco normativo de la hipoteca global 64
Constitucin poltica de 1993.
Ley General del Sistema Financiero y de Seguros Ley N 26702.... 66
2.13. Extincin de hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero.... 68
CAPITULO III:
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN 76
3.1. Anlisis e interpretacin de los datos. . 77
3.1.1 Anlisis de la aplicabilidad de la garanta global. ... 86
3.1.2 Verificacin de la utilidad en la realidad. .. 89
3.2. Propuesta: 92
Conclusiones ... 97
Recomendaciones .. 98
Bibliografa general. ... 99
Anexos ..... 113

RESUMEN

En atencin a la importancia que reviste la garanta sbana en el sistema

6
HIPOTECA FINANCIERA

financiero, a su relacin con el ahorro en los costos de constitucin de

garanta (siendo una herramienta fundamental para las operaciones de
financiamiento) es que se torna necesario en nuestro sistema legal y
econmico contar con la hipoteca sbana, con una verdadera
hipoteca sbana; con todas las caractersticas esenciales que le dan el
carcter de especial a esta hipoteca, ms an si estas caractersticas son
necesarias en las relaciones y situaciones a las cuales se aplican.

As consideramos que el texto del Art. 172 de la Ley 26702 constitua

una verdadera garanta sbana antes de las modificaciones introducidos por
las Leyes N 27682 y 27851, el texto original deca:

"Con excepcin de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios los

bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas e
indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en
garanta o por el deudor, salvo estipulacin en contrario".

Tras la primera modificatoria del art. 172, realizada por la ley 27682 del 09
de marzo de 2002 el texto era el siguiente:

"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa

del sistema financiero, solo respaldan las deudas y obligaciones
expresamente asumidas para con ella por quien los afecta en garanta, es
nulo todo pacto en contrario"

Ntese que este texto estima que la hipoteca "slo" respalda las deudas y
obligaciones expresamente asumidas y adems prohbe pactar en contrario
desnaturalizando totalmente a la hipoteca "sbana"

Solo siete meses despus con la modificacin de la ley 27851 el texto

actual del art. 172 de la ley de bancos es el siguiente:

"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una empresa

7
HIPOTECA FINANCIERA

del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias,

existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en
garanta, siempre que as se estipule expresamente en el contrato.

Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del

sistema financiero son de propiedad distinta del deudor, estas solo respaldan
las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente
sealadas por el otorgante de la garanta".

La actual redaccin tal como podemos observar en su primer prrafo

determina que la hipoteca sbana ser aplicable solo cuando as se
estipula expresamente en el contrato, privando de esta manera a la
garanta sbana de su aplicacin supletoria e integrativa a la relacin
jurdica determinada.

La garanta sbana al estar prevista en la ley debe regir sin necesidad de

que las partes la estipulen expresamente, es decir se integrar a la relacin
cuando las partes no hayan renunciado a ella.

Por lo que, proponemos a travs de este trabajo una reforma del artculo
antes mencionado de tal manera que: modificando la actual redaccin del
art.172 de la ley 26702 (ley de las entidades del sistema financiero y de
seguros) de modo que la hipoteca sbana se aplique supletoriamente a las
relaciones jurdicas salvo estipulacin en contrario y adems se elimina la
prescripcin legal de limitar las obligaciones garantizadas a las
expresamente sealadas por el otorgante de la garanta (no deudor), con la
atingencia que las obligaciones cubiertas por la hipoteca sbana puedan
limitarse pero en atencin al tiempo, es decir a las obligaciones pasadas o
futuras; entonces tendramos en nuestro ordenamiento legal una verdadera
hipoteca Sabana con las caractersticas que la convierten en una
herramienta eficaz para las operaciones financieras. En tanto se parte de la
problemtica que actualmente en nuestro ordenamiento jurdico no existe

8
HIPOTECA FINANCIERA

una verdadera hipoteca global en el sentido que se permite limitar la

cobertura de esta figura legal solo a ciertas obligaciones expresamente
sealadas.

Debe quedar claro que la garanta sbana no se trata de una imposicin

legal, ntese que el texto original del Art. 172 de la Ley de bancos
estableca al final del primer prrafo que las partes pueden pactar en
contrario esto es renunciar a las garantas sbanas. Por otra parte, el
actual Art. 172 de la ley de bancos se refiere a la constitucin de la
hipoteca por un tercero (no deudor), y como puede notarse no se refiere a
que la hipoteca garantiza todas las deudas y obligaciones del deudor
sino slo aquellas expresamente sealadas por el otorgante de la
garanta. De modo que atenta contra la cobertura de la garanta que es la
esencia de la hipoteca sbana producindose en consecuencia la
reiteracin del acto constitutivo.

9
HIPOTECA FINANCIERA

INTRODUCCIN

Desde el momento en que se origin el fenmeno crediticio, es decir

aquella situacin creada por la entrega de bienes y posterior entrega
de dinero por una persona denominada acreedor a favor de otra
llamada deudor, surge la necesidad de crear figuras legales que
aseguren el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el
deudor. As las garantas reales cumplen una funcin econmica
importante en cuanto a la consecucin de crditos, siendo
mecanismos por los cuales se garantiza el cumplimiento de
obligaciones con mayor efectividad y seguridad que las otorgadas por
las garantas personales.

Es innegable la trascendencia de las garantas reales en las relaciones

crediticias especialmente de aquellas que tienen como elemento
fundamental la propiedad inmueble, esto por la posibilidad de obtener
mayores crditos. Nos referimos a la hipoteca, la cual por sus
caractersticas resulta el medio ms idneo para garantizar el
cumplimiento de una obligacin propia o de un tercero.

La hipoteca es un derecho real accesorio, un derecho real de

garanta ventajoso tanto para el acreedor hipotecario en tanto goza
de los derechos de persecucin (ius persequendi), preferencia (ius
preferendi) y venta judicial del bien afectado en garanta, con lo cual
disminuye el riesgo de incumplimiento por el deudor, como tambin lo
es, por ejemplo, para el deudor hipotecante al obtener con facilidad
el crdito deseado.

Las garantas reguladas en el cdigo civil son tan importantes como

aquellas que han sufrido un gradual y sistemtico distanciamiento de
la concepcin tradicional de garantas reales y que han sufrido
ciertas alteraciones para ser incorporadas como un beneficio

10
HIPOTECA FINANCIERA

especial, a leyes modernas y sofisticadas en un intento de

promover el acceso al crdito y adecuar las necesidades de las
empresas del sistema financiero, este distanciamiento conceptual
puede advertirse claramente en el tratamiento legislativo de la garanta
sbana.

As la garanta sbana constituye un beneficio especial que el

legislador ha otorgado a las empresas del sistema financiero con el
objetivo de facilitar y acelerar la ejecucin de los bienes otorgados
en garanta en caso de incumplimiento del deudor, adems de facilitar los
negocios que siempre requieren de celeridad, dentro de este sistema.

Debe quedar claro que la hipoteca sbana constituye una cobertura especial
que tiene caractersticas esenciales que le dan tal condicin, siendo parte
de un rgimen de proteccin del sistema financiero.

Sin prejuicio del anlisis que realizaremos de la actual redaccin del art. 172
de la Ley 2672 (Ley de las entidades del sistema financiero y de seguros)
consideramos que es necesario que para una adecuada aplicacin de la
hipoteca sbana se informe clara y oportunamente de sus alcances.

Finalmente creemos que es necesario conocer primero, la hipoteca como

figura jurdica convencional, regulado en el cdigo civil (Art. 1097 -1122)
para poder comprender la hipoteca sbana, por lo que hemos incluido en el
marco terico conceptos de la hipoteca convencional, que contrastamos con
las caractersticas y alcances de la hipoteca sbana, teniendo siempre en
cuenta que sta ltima es una garanta real especial de indiscutible
trascendencia en el sistema financiero.

EL AUTOR

11
HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO I
ANLISIS DEL
OBJETO DE ESTUDIO

12
HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO I: ANLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO

5 UBICACIN:

La investigacin se realiza en base a la ley de bancos (Ley N

26702) norma legal de carcter general por tratarse de una ley
ordinaria; por lo tanto el mbito del objeto de estudio se circunscribe
al territorio nacional especialmente al departamento de Lambayeque,
lugar en el que las entidades financieras nos brindaron la mayor
cantidad de datos para la investigacin.

Investigaremos en base a los datos obtenidos por las entidades

financieras del departamentos de Lambayeque, todo lo comprendido
en el aspecto problemtico con respecto a la institucin jurdica de
LA HIPOTECA especficamente la Hipoteca Global o sabana,
definida como aquella institucin que se caracteriza por estar
prevista en la ley y regir sin necesidad que las partes la estipulen
expresamente en los contratos de crdito o garanta. Es decir la ley
produce su incorporacin automtica e ingresa a la relacin como
una condicin ms, pero no se trata de una imposicin legal sino de
una aplicacin supletoria e integrativa, no olvidemos que las partes
pueden pactar en contrario excluyendo de esta manera los efectos
de la hipoteca sbana de su relacin jurdica.

Esta garanta comprende una gama indeterminada de obligaciones,

esta caracterstica es la ms importante en tanto trata de la cobertura
de la hipoteca sbana que es la esencia de sta, y a la cual debe el
nombre de sbana o global; por lo que, conforme a la regulacin
actual que de esta figura legal se hace en la ley de Banca y seguros
se est mutilando los alcances y la efectividad de la hipoteca sabana

13
HIPOTECA FINANCIERA

lo cual resulta perjudicial para el crdito como acto propio del sistema
financiero y consecuentemente es tambin perjudicial para el
desarrollo econmico en nuestra realidad social.

6 EVOLUCION HISTORICA TENDENCIAL DE LA HIPOTECA

En la antigedad se le conoca con diferentes modalidades, as en

Grecia tena el carcter de una dacin en pago Datio Insolutum
pago por entrega de bienes y era adems pblico.

Los investigadores no han podido establecer si la hipoteca romana

es una adaptacin del sistema ya conocido en Grecia o se trata de
una creacin original, atendiendo a que sus diferencias son notorias;
por lo tanto solo cabe afirmar de su existencia en ambos pases.

En Grecia se considero la afectacin de inmueble a favor de un

acreedor, quien tena preferencia para hacerse pago con su importe
sobre cualquier otra persona, a pesar de quedar el inmueble en
manos del deudor.

Para que ofreciera la debida seguridad era necesario que tuviera

publicidad, pero como entonces no existan los medios suficientes
que permitieran al pblico conocer que determinado inmueble estaba
gravado con hipoteca, se ideo la forma rudimentaria de colocar en la
fachada del inmueble hipotecado un pedestal o una lapida parta dar
a saber que le inmueble haba sido gravado con hipoteca y que en
consecuencia exista un derecho preferente constituido sobre l.

En el derecho romano, la hipoteca aparece despus de la

enajenacin, como fiducia y la prenda, como una garanta dada al

14
HIPOTECA FINANCIERA

propietario de un fundo destinado a la agricultura.

Poda ser general, segn recayera sobre la totalidad, uno o ms

bienes del deudor. No era tampoco indispensable sealar en el
contrato del inmueble gravado, con lo cual no se poda conocer si el
inmueble que se ofreca en garanta estaba libre de gravmenes o
no.

Como toda institucin primigenia era defectuosa; confera al acreedor

un privilegio innecesario, el de entrar en posesin de los bienes, lo
que ha sido desterrado de la actual legislacin, pues atando de pies
y manos al deudor imposibilitaba nuevas transacciones, adems
como no estaba sujeta a un rgimen de publicidad, los terceros
ignoraban su existencia con lo que posibilitaba el fraude.

En Roma se imagino la hipoteca como una prenda sin

desplazamiento en beneficio de los chacareros que se encontraban
imposibilitados de entregar a sus acreedores los instrumentos
agrcolas que por su naturaleza son indispensables para la
explotacin.

La hipoteca estaba tan cerca de la prenda que se deca: Inter pignus

et hipothecam nomen tantum differt; la diferenciacin se hizo
lentamente. El acreedor hipotecario adquiri el derecho de vender
(ius distrahendi) y se le concedi una accin contra el tercero
adquirente del bien hipotecado. En el caso de pluralidad de
hipotecas, se daba preferencia a la ms antigua. El acreedor tena
entonces lo que llamamos actualmente el derecho de preferencia y el
derecho de persecucin.

La introduccin de la hipoteca en el derecho francs no ha sido el

efecto de una adopcin directa y de una sola vez del derecho
romano. Apareci en primer lugar en el siglo XIII con el nombre de

15
HIPOTECA FINANCIERA

OBLIGATIO BONORUM. En esa poca, el acreedor solo tena a su

disposicin procedimientos largos y difciles para ejecutar los bienes
de su deudor; en ciertas regiones, como por ejemplo Picarda, solo
se le permita embargar los bienes muebles y los frutos de los
inmuebles. Entonces, por una convencin especial el deudor
declaraba que obligaba todos sus bienes en garanta de la deuda y le
permita al acreedor venderlos para pagarse. Fue esta obligacin de
los bienes la que tomo en el siglo XIV el nombre romano de hipoteca
y era realmente su equivalente. Primitivamente la Obligatio
Bonorum poda establecerse lo mismo por documento privado que
por documento pblico. Contino siendo as hasta el siglo XV, pero
esa igualdad primitiva no se mantuvo; la inferioridad del documento
privado ya haba sido sealada en el siglo XVI por Rebuffe y por
Dumoulint desde entonces nicamente pudo constituirse una
obligacin hipotecaria por instrumento pblico o notarial.

En Francia, antes de la revolucin hubo intentos de crear registros de

ventas e hipotecas que, al poco tiempo, se desnaturalizaron para
convertirse en registros tributarios. Durante la revolucin se promulgo
el Cdigo Hipotecario y la Ley de Declaraciones Mobiliarias,
inspiradas en el derecho alemn, con nimo de atraer capitales del
extranjero; pero legislaron sobre la hipoteca en forma defectuosa y
aunque se estableci la publicidad se omiti para algunas clases de
hipotecas algo fundamental como es la especialidad.

Al redactarse, en el ao 1804, el Cdigo de Napolen las opiniones

del los jurisconsultos que elaboraron ese cuerpo de leyes se
dividieron en cuanto a la forma como deba considerarse la hipoteca,
y se cuenta que para resolver el escollo insalvable en que se
encontraban dichos legisladores tuvo que recurrirse al mismo
Napolen, quien dirimi la controversia adoptando un sistema

16
HIPOTECA FINANCIERA

transaccional es decir, que estableci, de un lado, que la hipoteca

convencional para su validez deba ser pblica y especial, y de otro
se admitieron hipotecas que podan ser generales, es decir que
surtan efectos sin necesidad de inscribirlas, tal sucedi con las
hipotecas legales y judiciales.

En el derecho germano, en oposicin al sistema romano, la hipoteca

reposaba en dos principios fundamentales: La publicidad y la
especialidad.

En el derecho germano la trasmisin de la propiedad y la constitucin

de gravmenes sobre ella se consideraba un acto de inters pblico
y no privado, por lo que deba intervenir la autoridad para que
tuvieran valor. Era necesario realizar ciertos actos solemnes ante un
consejo o un tribunal que deba aprobarlos, lo que determinaba que
dichos actos fueran pblicos. Pero, posteriormente, en la misma
Alemania se dejo sentir la influencia del derecho romano; derecho
que llego a adoptarse, con l, las hipotecas dejaron de tener
publicidad apareciendo tambin las generales ocultas.

Reaccionando contra esta perjudicial influencia, fue en Prusia que se

estableci el sistema germano, apareciendo en el cdigo prusiano de
1774, por primera vez, la hipoteca con los caracteres fundamentales
que la distinguen en el derecho moderno, a saber: la especialidad, la
legalidad, la publicidad, la prioridad. Son estos mismos principios
establecidos para la hipoteca en el cdigo prusiano los que la
norman en el derecho moderno.

17
HIPOTECA FINANCIERA

7 CARACTERSTICAS DE LA PROBLEMTICA DE LA HIPOTECA

GLOBAL.

En nuestro pas se dio por primera vez la regulacin de la hipoteca

global, a inicios de los noventa, a travs del D. Leg. N 637 que
aprob la ley general de instituciones bancarias. Es as que a partir de
su incorporacin en nuestro sistema legal se han dado modificaciones
a travs de las leyes N 27682 y 27851, modificaciones que lejos de
mejorar la regulacin de esta hipoteca en el sistema financiero
solamente han servido para desnaturalizar esta herramienta de
crdito al punto de convertirla en una hipoteca comn, como la
regulada en el cdigo civil.

Debe tenerse por cierto y claramente definido que la hipoteca

financiera constituye una figura legal sui generis debido precisamente
a su cobertura especial, sin la cual ya no tendra funcionalidad dentro
del financiamiento hipotecario en el mbito de las entidades del
sistema financiero.

De tal forma que, la problemtica surgida a partir de las lamentables

modificatorias al artculo 172 de la ley del sistema financiero tiene
como principales caractersticas la afectacin directa en el
financiamiento hipotecario por parte de los bancos, quitndoles a
todas las entidades financieras el rgimen de proteccin especial con
el cual contaban hasta antes de las modificatorias hechas al artculo
172 de la ley 26702; adems no solo se afecta el acceso al crdito
sino consecuentemente tambin las operaciones comerciales en
general dificultando el trafico de bienes y servicios.

La hipoteca es un derecho real de garanta, en tal sentido se

encuentra intrnsecamente ligado al financiamiento, en otras palabras

18
HIPOTECA FINANCIERA

es una herramienta til para acceder al crdito, una figura legal que
favorece no solo al acreedor hipotecario sino tambin al deudor en
beneficio de las transacciones comerciales y de la economa en
general.

Como se ha mencionado actualmente las empresas del sistema

financiero no cuentan con una debida proteccin para los efectos
posteriores al otorgamiento del crdito y ms aun conforme a como se
regula la hipoteca sabana se generan costos de transaccin muy
elevados perjudicando el acceso al crdito por parte de las personas
naturales o jurdicas que ven en una empresa financiera su mejor
aliado para poder concretizar sus negocios; siendo los costos
elevados la caracterstica ms importante de la problemtica en torno
a la hipoteca financiera.

Situacin contextual de la hipoteca sabana.-

Algunos juristas mencionan que la garanta global es un privilegio mas

dado a las empresas del sistema financiero, pues entienden a estas
ltimas como la parte ms fuerte en la contratacin y constitucin de
garantas reales; aseverando adems que dada la especial legislacin
otorgada para sus transacciones muchas veces se cometen abusos
en cuanto a los intereses que se establecen y en cuanto a los
procedimientos que utilizan; sin embargo olvidan que el sistema legal
es todo un ordenamiento en el cual las leyes se concatenan a fin de
lograr conjuntamente los fines del derecho, y en este sentido existen
entes constitucionalmente creados para supervisar las actividades de
empresas como las del sistema financiero; as tenemos que la
superintendencia de banca y seguros se encarga de supervisar el
proceder de los bancos y cautelar los intereses de los usuarios del

19
HIPOTECA FINANCIERA

sistema financiero.

En el contexto actual de nuestro pas resulta perjudicial que las

empresas del sistema financiero no cuenten con una verdadera
hipoteca sabana con todas las caractersticas que hacen de esta
herramienta del crdito una figura legal sui generis; y esto como se ha
mencionado es tambin perjudicial para las personas que acceden a
un crdito otorgando una garanta real como lo es la hipoteca, que
especficamente en el caso de empresas financieras debera ser una
hipoteca con cobertura especial. Por lo tanto es imprescindible un
cambio en la regulacin de la hipoteca financiera y eso es justamente
lo que buscamos a travs de la presente investigacin.

8 Metodologa empleada en la investigacin:

El presente trabajo contiene una investigacin descriptiva -

correlacional, porque el objeto de estudio es una investigacin
jurdico- formal, asimismo por el material a emplear se engloba
dentro de una investigacin bibliogrfica; habindose utilizado el
mtodo Analtico- sinttico y el Inductivo-deductivo

Mtodo: Analtico

Se utilizar una Investigacin Aplicada.

Encuesta estructurada - cerrada: A fin de obtener resultados

cuantitativos.

Observacin y estudio de casos concretos: Se observar como opera

la figura de la hipoteca global en otros pases y en el Derecho
Comparado.

20
HIPOTECA FINANCIERA

Mtodos y procedimientos para la recoleccin de datos

Entrevista en universidades del departamento de Lambayeque. (50

% de la Muestra)

Entrevista a especialistas en derechos reales sobre la regulacin de

la hipoteca global en nuestro sistema jurdico. (50% de la Muestra).

Anlisis estadstico de los datos.

Los resultados de la entrevista se interpretaran a travs de la

graficacin de datos.

Aquellos resultados extraos a que no comprometan el tema a tratar

se consignarn en una hoja de resumen separada.

Muestra:

Universo muestra: Est conformado por la situacin actual en la que

se encuentra la hipoteca financiera ser regulado por la ley 26702 y
sus modificatorias.

Clase de Muestra: Muestra probabilstica

21
HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO II
MARCO TERICO
CONCEPTUAL

22
HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO II: MARCO TERICO

2.1. LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIN PERUANA:

Los redactores del cdigo de 1852 se inspiraron, como era natural, en la

legislacin espaola y en el cdigo de Napolen, muy defectuosas ambas
en materia hipotecaria. De all resulto que adoptaron el sistema mixto, pero
con menos rigor que el del cdigo francs.

Para las hipotecas convencionales hizo obligatoria la especialidad y el

registro mientras que se admitieron las hipotecas legales, sin necesidad de
que fueran registradas, esto es, como hipotecas generales y ocultas. En
cambio, no se acept con ese mismo carcter a las hipotecas judiciales,
como en el derecho francs, pues exigi el registro para su validez.

Como en la poca en que se promulg el cdigo de 1852 no existan los

medios de publicidad suficientes o adecuados a las circunstancias, ni
tampoco se haban creado los registros de la propiedad, se quiso salvar el
problema estableciendo que las hipotecas deban inscribirse en el oficio de
hipotecas, que se estableci en cada capital de departamento a cargo de
un escribano pblico, como en la poca se llamaba a los actuales notarios 1.

A dichos oficios de hipotecas se refieren los artculos 2051 a 2054 del

cdigo civil de 1852, artculos que se quedaron derogados en 1888 por la
ley que cre el registro de la propiedad inmueble, fecha en que se subsan
esa deficiente forma de publicidad y se estableci la inscripcin obligatoria
de toda clase de hipotecas, inclusive las legales, puesto que la misma ley
derog la primera parte del artculo 2033 del cdigo civil de 1852 que les
1 ALBALADEJO, Manuel; Derecho Civil, Tomo III. Librera Bosch, Barcelona, 1983.pag 85.

23
HIPOTECA FINANCIERA

reconoca validez sin necesidad de ser registradas.

La reforma operada en 1888 sobre el sistema del cdigo civil de 1852 fue
muy importante y til, ya que el sistema de dicho cdigo era muy
defectuoso y exista una gran incertidumbre en relacin con las hipotecas,
dado que los terceros no tenan como conocer con certeza la condicin del
bien que deban recibir en garanta, el que poda estar afecto a alguna
hipoteca oculta. Bastaba que existiera la posibilidad de que apareciera un
solo caso para que todo el sistema fuera defectuoso, no otorgando la
seguridad que es indispensable2.

La ley de 1888 cre el registro de la propiedad de inmuebles para la

inscripcin de inmuebles, que no la hizo o0bligatoria sino facultativa,
obligatoriedad que si se exigi para las hipotecas.

Como consecuencia inmediata de la creacin del registro de la propiedad

inmueble resulto que la propiedad que no aparecera inscrita en el, no poda
ser hipotecada porque la hipoteca solo poda inscribirse sobre inmuebles
que ya estuvieran registrados. Al mismo tiempo desaparecieron las
hipotecas generales y ocultas, con una sola excepcin a favor del fisco.

Con el cdigo civil de 1936 se reconoci el doble carcter que tiene la

hipoteca voluntaria, que serva como derecho de garanta y como
instrumento de crdito. As pues se autoriza la emisin de ttulos
hipotecarios al portador o trasmisibles por endoso, sancionando una
prctica establecida entre nosotros al margen de la ley, que si bien ha
producido beneficios a la propiedad territorial a dejado sentir la ausencia de
control. Se suprimieron las hipotecas judiciales porque era una institucin
vieja que ya no tena defensores, o porque las resoluciones judiciales
interpretan los contrato o la ley, en cuyo caso no hay creacin de hipoteca,
2 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio; Curso de Derechos Reales; Tomo I; Ed. Civitas S.A.
Madrid, 1986.

24
HIPOTECA FINANCIERA

u otorga al juez una facultad excesiva, como es la de constituir derechos

reales sobre los bienes del deudor. Se mantuvieron las hipotecas legales.

El decreto Legislativo N 637 que aprob la Ley General de Instituciones

bancarias, financieras y de seguros a inicios de la dcada de los noventa
fue la primera norma en el Per que concibi la garanta sabana como un
beneficio especial para los bancos. Precisamente, el artculo 187 de dicha
ley dispuso que A menos que exista estipulacin en contrario, los bienes
dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o financiera
respaldan todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas, existentes
o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta

Posteriormente, el artculo 175 de la ley de instituciones bancarias,

financieras y de seguros, promulgada por el decreto legislativo N 770 en el
ao 1993, recogi la garanta sabana bajo los mismos alcances,
incorporando adems de la hipoteca y la prenda al warrant.

En este contexto, desde inicios de la dcada del noventa los bancos se han
encontrado facultados para extender la cobertura de la garanta a cualquier
deuda que pueda tener un determinado cliente con dicha entidad financiera,
sea directa o indirecta, existente o futura, permitiendo con ello la aplicacin
de la denominada garanta sabana.

Prcticamente, el beneficio otorgado a los bancos en el Per constitua una

innovacin en los sistemas bancarios latinoamericanos, salvo en el sistema
de garantas ecuatoriano que en virtud al artculo 2339 del propio cdigo
civil admiti desde su origen la garanta sabana. Prescindiendo de esta
norma, que inslitamente emana de un cdigo civil, ninguna norma
bancaria latinoamericana contemplaba este mecanismo, tales como la ley
de instituciones financieras de Argentina, aprobada por ley N 21526, la ley
general de bancos y otras instituciones financieras de Venezuela, aprobada
por decreto N 3228 y la ley general de bancos de Chile, lo cual genero en

25
HIPOTECA FINANCIERA

cierta medida que nuestros tribunales carezcan de conocimiento doctrinal y

jurisprudencial para resolver controversias que involucraban ejecucin de
hipotecas constituidas a favor de empresas bancarias.

2.2. DEFINICIN DE HIPOTECA

2.2.1. Definicin en la legislacin peruana:

Para Anbal Torres Vsquez3, la hipoteca (del griego hypotheke = poner bajo
prenda) es un derecho real de garanta por el que se asegura el
cumplimiento de una obligacin, propia a de un tercero, actual o futura, con
un inmueble que queda en poder del constituyente (hipotecante),
otorgndose al acreedor los derechos de persecucin (ius persequendi),
preferencia (ius preferendi), y venta judicial del bien hipotecado (ius
distraendi), si la obligacin no es cancelada a su vencimiento.

Para Alberto Vsquez Ros4, la hipoteca es un derecho real, en seguridad de

cualquier obligacin, que afecta cosas inmuebles, las cuales permanecen en poder del
constituyente.

Para Max Arias Schreiber5, la hipoteca es un derecho real constituido sobre el

inmueble de un deudor o de un tercero, en seguridad del cumplimiento de
una obligacin asumida por el primero, que sin desposeer al constituyente
permite, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, la
realizacin pblica del bien, satisfacindose con su precio en fama preferencial a
quien la tenga registrada.

3 TORRES VASQUEZ, Anbal; C.C. (comentarios y jurisprudencia) Pg. 564.

4 VASQUEZ RIOS, Alberto; Derechos reales de garanta, Pg. 27.
5 ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max; Exegesis del Cdigo Civil de 1984; Tomo VI, Pg. 161.

26
HIPOTECA FINANCIERA

Para Manuel Osorio6, la hipoteca es un derecho real que se constituye sobre

bienes inmuebles, para garantizar con ellos la efectividad de un crdito en
dinero a favor de otra persona. Generalmente el inmueble gravado es
propiedad del deudor, pero tambin una persona que no es la deudora
puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder por la
deuda de otra persona.

De acuerdo al Cdigo Civil vigente: "Por la hipoteca se afecta un inmueble

en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un
tercero.

La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos

de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado". (Art.
1097)

2.2.2. Definiciones en la legislacin comparada:

Para la legislacin francesa la hipoteca constituye un derecho real a favor del

acreedor, pero no exige la desposesin del deudor propietario del bien
hipotecado. Por lo tanto no ha podido ser imaginada sino cuando se ha
afirmado una concepcin jurdica suficientemente perfeccionada del derecho
real como para admitir la existencia del derecho sin la tenencia material de la
cosa; y un derecho de persecucin contra todo detentador de la cosa
hipotecada y apareca por eso mismo como la mejor forma de garanta
real.

En la legislacin colombiana, la hipoteca esta considerada, como el

ms perfecto derecho real de garanta de crditos, pues al mismo tiempo

6 OSSORIO, Manuel. "Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales" Editorial Heliasta.

26 Edicin. Buenos Aires - Argentina, 1999. Pag. 64.

27
HIPOTECA FINANCIERA

que recae sobre bienes inmuebles debidamente singularizados y sometido

al rgimen de publicidad del registro inmobiliario, el deudor no pierde la
posesin de ellos, lo cual constituye una ventaja para l, pues no se altera
o disminuye la explotacin normal a que est sometido el bien. En efecto, el
acreedor adquiere el derecho de realizar el valor del inmueble en pblica
subasta y pagarse preferentemente ante los dems acreedores del deudor
en caso de incumplimiento de la obligacin. Esta definicin es incompleta,
pues solo seala dos de los diversos caracteres que tiene este derecho, es
decir, el recaer sobre inmuebles y el continuar stos en poder del deudor.

El Cdigo Civil argentino la define afirmando que "es un derecho real

constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre los bienes
inmuebles, que continan en poder del deudor" (artculo 3108); que aun
cuando peca de incompleta al decir "sobre bienes inmuebles que
continan en poder del deudor" debi agregar "o del
constituyente" puesto que no siempre el propietario del inmueble
gravado es el deudor directo, habida cuenta que tambin un tercero
puede otorgar a favor de este ltimo.

En la legislacin espaola en su artculo 1097 define la hipoteca de la

siguiente manera: "Por la hipoteca se afecta un inmueble, en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta
no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin preferencia y venta judicial del bien hipotecado".

"La hipoteca es una garanta real que, sin llevar consigo la desposesin
actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es
pagado al vencimiento, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en
cualesquiera manos en que se encuentren, y el de cobrar con preferencia
sobre el precio7".

7 Henry, Len y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, parte III, Vol. I, Pg. 293.

28
HIPOTECA FINANCIERA

Del contenido de la definicin glosada, se extrae que la hipoteca le confiere

al acreedor el derecho de persecucin y de preferencia en el pago.
Conforme a esto, el acreedor puede perseguir la cosa hipotecada, en
manos de quien se encuentre. Esto significa que si el garante hipotecario
vende el bien hipotecado, el acreedor tiene los derechos de persecucin y
preferencia antes aludidos. Esta definicin guarda concordancia plena con
lo establecido por nuestra legislacin vigente (C.C. Art.1097).

2.3. ASPECTOS GENERALES DEL FINANCIAMIENTO HIPOTECARIO

2.3.1. Consideraciones previas8.

Una simple aproximacin al sistema financiero parte de constatar la existencia

de unidades excedentarias de liquidez y de unidades deficitarias de
liquidez, que dada la interrelacin que existe entra ambas, las excedentarias
canalizarn ahorro para colocar crditos a las deficitarias.

En esta interaccin cliente - banco podemos advertir que cada uno

persigue objetivos e intereses distintos, los cuales constituyen la base de
cualquier operacin bancaria, tal como se detalla a continuacin:

- Banco: objetivo de rentabilidad

El escenario ideal para formalizar un prstamo bancario, clasificado como

una operacin activa, consiste en que el banco pretender retribuir lo mnimo
posible a las unidades que le prestan dinero (pagar lo mnimo en el lado
pasivo, es decir, a los depsitos), y simultneamente, pretender obtener el
mayor inters por el dinero prestado (mayor inters en sus operaciones
activas o colocaciones).

8 AVENDAO VALDEZ, Jorge. "Derechos Reales". Editorial de La Pontificia. Universidad

Catlica del Per. Tercera Edicin. Lima-Per 1986, pg. 122.

29
HIPOTECA FINANCIERA

En consecuencia, el objetivo de la rentabilidad o ganancia lo encuentra el

banco en la diferencia entre la tasa de inters que cobra descontada por la
tasa de inters que paga, lo que en la prctica bancaria se denomina
spread.

- Cliente: objetivo de liquidez

El financiamiento bancario tanto a particulares como a nivel empresarial tiene

generalmente un elemento comn que se basa en la obtencin de liquidez o
capital a la menor tasa de inters posible. A nivel empresarial existen
innumerables motivos para concertar un financiamiento, pero bsicamente
pueden resumirse en la necesidad de obtener crditos a mediano o largo plazo
para inversiones, reestructuracin de pasivos, entre otros, o para capital de
trabajo destinado a obtener caja (liquidez) para solventar cualquier actividad
ordinaria.

Ambos objetivos, como podemos apreciar, sustentan la existencia del

sistema financiero. Por lo tanto, el anlisis descrito es indispensable para
exponer a continuacin una de las tantas operaciones que puede realizar un
banco, tal como el financiamiento hipotecario.

2.3.2. El financiamiento hipotecario9

En principio, conviene indicar que nuestra legislacin contempla una

clasificacin de crditos para efectos de la constitucin de provisiones por
riesgo crediticio. Estos cuatro tipos de crditos, de acuerdo con el
Reglamento para la evaluacin y clasificacin del deudor y la exigencia de
provisiones, aprobado por Resolucin SBS N 572-97 (en adelante,
Reglamento de Provisiones) son: los comerciales; los dirigidos a las
microempresas; los de consumo; y los hipotecarios.

9 AVENDAO VALDEZ, Jorge. Tendencias actuales y perspectiva del Derecho Privado y el

Sistema Jurdico Latinoamericano. Fondo editorial de la PUCP, 2002, pg. 96.

30
HIPOTECA FINANCIERA

Sobre la base de esta clasificacin, puede advertirse que la garanta

hipotecaria sirve de respaldo -a cualquier clase de crdito, por lo que
pueden distinguirse los crditos otorgados con garanta hipotecaria (sea
comercial, a la microempresa o de consumo) y, por otro lado, a los crditos
hipotecarios cuya finalidad es distinta. Sin importar el tipo de crdito,
apreciaremos siempre que el principio de accesoriedad de la hipoteca es
de carcter ineludible, an cuando exista cierta asimetra entre el derecho
de crdito como poder personal, y el derecho de hipoteca como situacin
de poder real10.
Abordado el concepto general y su importancia en el esquema de crditos de
cualquier empresa del sistema financiero, el objetivo del banco en este
caso, ser cobrar la mayor tasa de inters posible por el prstamo
hipotecario (siendo en algunos casos un inters fijo o variable) y tener un bien
garantizado, de ser posible con primera hipoteca, para efectos de reducir la
provisin por riesgo crediticio, mientras que el cliente desear slo una
menor tasa de inters en el cronograma de pagos, considerando que ste se
encuentra virtualmente "amarrado" con el banco por la garanta otorgada.

Bajo estas circunstancias, se presentarn nuevos problemas en la mecnica

del prstamo hipotecario relacionados a la capacidad de pago del deudor y
que indudablemente inciden en las polticas de crdito del banco. En
efecto, el bien gravado con la garanta hipotecaria y que, llegado el caso,
ser vendido forzosamente para atender la deuda pendiente, tendr una
gran importancia econmica en el patrimonio del deudor11.

Pero al mismo tiempo, el banco acreedor no tendr otra alternativa que la de

sacar a venta judicial el bien garantizado en caso de incumplimiento del

10 El crdito es solo el lado activo de esta relacin, la accesoriedad de la hipoteca se refiere no solo
a este aspecto de la relacin obligacional sino tambin al lado pasivo, esto es la deuda correlativa al
crdito.

11 BORDA, Guillermo. Manual de Derechos Reales. 5ta. edicin. Editorial Perrot, Buenos Aires,
2003, pg.150.

31
HIPOTECA FINANCIERA

deudor, pues se encontrar legalmente obligado a contrarrestar los efectos

del no pago con un incremento en la provisin contable, encareciendo el
crdito.

Esta situacin, sumada a las limitaciones y descincentivos que existen en

nuestro actual sistema de garantas ha generado una bajsima demanda de
crditos hipotecarios.

En abril del 2001 la SBS aprob mediante Resolucin SBS N 325-2001

clusulas generales de contratacin aplicables a los contratos de prstamo
hipotecario con la finalidad de estandarizar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos entre particulares y las empresas del
sistema financiero. En general, son trece clusulas aprobadas por la
autoridad administrativa, en aplicacin del artculo 1393 del Cdigo Civil, que
regulan los aspectos relacionados al objeto del contrato, las condiciones del
prstamo, la forma de pago, el rgimen de seguros, la valorizacin para la
ejecucin de la garanta, entre otros.

2.4. FUNCIN ECONMICA DE LAS GARANTAS REALES:

Tradicionalmente, el concepto de garanta real ha generado que

diversos autores ensayen distintas nociones sobre la naturaleza
jurdica de las figuras que sirven de mecanismo para garantizar el
cumplimiento de una determinada obligacin. La doctrina en general
se ha encargado de definir, clasificar y criticar los derechos reales de
garanta desde un enfoque estrictamente legal, pero
excepcionalmente ha extendido el razonamiento jurdico a un
anlisis econmico que refleje el trasfondo y las variables que puede
adoptar cualquier operacin que involucre la concesin de un crdito.

El resultado se traduce en la innumerable produccin de cuerpos

32
HIPOTECA FINANCIERA

legales y leyes especiales que describen los elementos

constitutivos y las caractersticas generales de las garantas sin
advertir los requerimientos y necesidades del mercado y las trabas
que involuntariamente imponen en la contratacin.

No obstante lo indicado, es importante rescatar ciertas

interpretaciones con contenido econmico sobre las garantas
que han trascendido el mbito exclusivamente legal. En esta
lgica, parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera, coincide
en sealar que el otorgamiento de una garanta, sea real (v. gr.
hipoteca, prenda, fideicomiso) o personal (fianza o aval), al margen
de la regulacin existente y de la concepcin de derecho real que
cada legislacin adopte, "pretende neutralizar la descompensacin
derivada del cumplimiento no simultneo de prestaciones en las
operaciones de crdito, lo que origina un desequilibrio de poder
entre los contratantes, pues el sujeto que ya recibi el bien o servicio
materia de la operacin cumplir con pagar el precio o retribucin en el
futuro. La consecuencia natural de esta situacin de asimetra
entre los contratantes, es la generacin de una ventaja
estratgica, para la parte que ejecutar su prestacin con
posterioridad de la otra, en el caso concreto, el deudor se encontrar en
mejor posicin que el acreedor en tanto ya se benefici con la
operacin12.

Ahora bien, para contrarrestar la "ventaja estratgica" que por

naturaleza ostenta el deudor de una determinada relacin crediticia, el
acreedor debe neutralizar la "aversin al riesgo" que le produce la
posibilidad que su deudor no honre la obligacin que le corresponde.
Bajo estas circunstancias, el mecanismo legal idneo para atenuar los
12 AYASTA GONZALEZ, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos Contemporneos.
Ediciones RJP, Lima, 1991, pg. 154

33
HIPOTECA FINANCIERA

riesgos asociados a una virtual ventaja estratgica del deudor es el

otorgamiento de garantas. Podemos advertir, en consecuencia, que el
sustento econmico de cualquier operacin de crdito que involucre
una garanta se halla en la posibilidad de atenuar riesgos financieros
para el acreedor de dicha relacin.

Este escenario detalla en trminos generales una situacin habitual que

puede presentarse entre particulares y, entre particulares y empresas del
sistema financiero. Tratndose de empresas del sistema financiero, los
mecanismos de garanta regulados por el Cdigo Civil y el esquema de
garantas preferidas que aprueba la Superintendencia de Banca y Seguros
(en adelante, SBS), permiten reducir el riesgo crediticio (y por ende la
"aversin al riesgo" del Banco) de una determinada operacin financiera al
trasladar el menor riesgo a una reduccin en el costo del crdito (el Banco
podr reducir la tasa de inters del prstamo, las comisiones, etc.) y de
las transacciones en general que realizan. En consecuencia, la
"aversin al riesgo" que puede tener un banco por la posibilidad que un
cliente no le pague se ver neutralizada con el otorgamiento de una
hipoteca o cualquier garanta en general y, dependiendo del grado de
realizacin de dicha garanta (liquidez), se generar una mayor ventaja
estratgica para el banco, partiendo de la premisa que siempre existen
garantas ms lquidas que otras13.

No obstante, considerando que la actividad principal de los bancos consiste

en la captacin habitual de recursos (lo que se denomina Intermediacin
financiera) y la realizacin de operaciones masivas, la regulacin normativa
de las garantas basada en una visin integradora econmica del
Derecho debe disear y promover mecanismos que aseguren la
recuperacin expeditiva y/o la ejecucin de los bienes garantizados. Por tal
13 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. "Derechos Reales", Tomo W. Editorial "FECAT' E. 1.
R. L. Primera Edicin. Lima- Per 1996, pg. 68.

34
HIPOTECA FINANCIERA

motivo, coincidimos plenamente con Marco Antonio Ortega, quien seala

que "no slo se trata de asegurar tericamente la recuperacin de los
crditos (para lo cual se justifica la preferencia, persecutoriedad
y disposicin forzada), sino que adems debe promoverse la colocacin u
otorgamiento de estos ltimos, lo cual puede obtenerse cuando el rgimen
normativo reduce los costos de recuperacin, facilitando o
simplificando la ejecucin de las garantas...14

Bajo estos criterios, la actual regulacin de las garantas debe tener

por finalidad exclusiva la de incentivar la estructuracin de un mercado
hipotecario en el cual no slo se facilite tener una mayor ventaja
estratgica para los acreedores con determinadas garantas de
mayor realizacin que otras, sino que adems proporcione
mecanismos idneos para lograr una recuperacin expeditiva y/o la
ejecucin del bien dado en garanta, lo que podra lograrse con la
reduccin de los costos de transaccin extensamente analizados por
diversos juristas nacionales, y eliminando la injustificada prohibicin del
pacto comisorio contenido en el artculo 1111 del Cdigo Civil15".

Finalmente, extendiendo el razonamiento econmico expuesto y

enfocndolo exclusivamente al negocio bancario, consideramos que para
los bancos la elevada posibilidad de retorno de los recursos
desembolsados que se encuentran garantizados no es el nico
factor que determina la concesin de un crdito. En otros trminos,
en algunos casos no se trata exclusivamente que el banco pueda
contar con una garanta de mayor realizacin que otra en respaldo de
un crdito o que en virtud a la clasificacin del deudor proceda a

14 ORTEGA PIANA, Marco Antonio. Algunas consideraciones sobre la regulacin de las garantas
reales en el Cdigo Civil: La necesidad de cambios. Revista de Iure, ao II N 2, Pg. 56.

15 Para un mayor anlisis al respecto sugerimos el siguiente trabajo: AVENDAO ARANA,

Francisco. la ejecucin de la hipoteca Themis revista de Derecho, Ao II, N 30, Lima 1994. Pg.
123.

35
HIPOTECA FINANCIERA

provisionar por un monto menor. En efecto, debe tenerse en

cuenta que la introduccin de cualquier garanta en una
determinada transaccin significa para un banco, adems de
atenuar riesgos financieros, poder captar un cliente a largo plazo y la
posibilidad de lograr una venta cruzada de otros productos como son
las tarjetas de crdito, los seguros (v. gr. Banca-seguros), cuentas
corrientes, entre otros servicios y productos bancarios.

2.5. UBICACIN DE LA HIPOTECA EN EL RGIMEN LEGAL DE LAS

GARANTAS:

Toda relacin crediticia establecida entre un deudor y un acreedor supone para

ste ltimo que, en caso de no ser pagado al tiempo de hacerse exigible el
cumplimiento de la obligacin, pueda perseguir judicialmente a su deudor
para cobrarse con el producido que se obtenga de la venta judicial de sus
bienes.

Esta es la doctrina general que establece, como efecto de las obligaciones, el

derecho que le asiste al acreedor de emplear los medios legales para que el
deudor le procure por s, aquello a lo cual se hubiere obligado, adems de
las indemnizaciones correspondientes. Esto no es sino una
consecuencia necesaria de la responsabilidad patrimonial del deudor
que pone en juego todos los bienes presentes o futuros que lo integran;
situacin consagrada en el principio de que el patrimonio es prenda comn
de los acreedores16.

Mientras el deudor est en condiciones de hacer frente a sus obligaciones,

el acreedor no corre mayores riesgos. No obstante, el peligro puede
aumentar en proporcin directa al mayor plazo que ha otorgado para efectuar

16 LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. WG Editor, Lima, 1991, pg. 120.

36
HIPOTECA FINANCIERA

el pago, ya que la solvencia del deudor al tiempo de contraer la obligacin

puede decaer posteriormente, sea como consecuencia de aumentar
sensiblemente su pasivo o por actos de enajenacin de sus bienes que
provoque una disminucin patrimonial.

As los acreedores solo podrn dirigirse contra los bienes que al tiempo de
la ejecucin estn en el patrimonio del deudor. Esta circunstancia, sumada a
la de que todos los acreedores no privilegiados se hallan en una situacin de
igualdad -par conditio creditonim-, dio lugar a que se sostuviera que la
afirmacin segn la cual los acreedores tienen un derecho de prenda
generales sobre el patrimonio es doblemente inexacta. El mayor
endeudamiento puede traer aparejada la concurrencia de una pluralidad de
acreedores, quienes, por aplicacin del principio a que aludimos y de la
proporcionalidad que establece el artculo, cobrarn sus respectivos
crditos a prorrata, pudiendo sufrir en la misma proporcin una reduccin
en el monto de lo que tiene derecho a recibir 17.

A fin de evitar esta situacin de incertidumbre y ponerse a cubierto de

eventuales oscilaciones en el patrimonio del deudor, los acreedores
condicionan el otorg amiento del crdito a la co nsti tu cin de
garanta s que asegu ren el cumplimiento de las obligaciones que el
deudor asuma. Esto que indicamos tiene a su vez un efecto
secundario, beneficioso para el deudor, ya que ste podr
encontrar mejores condiciones para obtener crdito en la medida
en que le asegura al acreedor mayores posibilidades de cobrar
ntegramente lo que le pertenece. Cabe indicar como una
circunstancia adicional que tiene especial gravitacin en el marco de
todo acuerdo crediticio, la naturaleza que la garanta del deudor ofrezca
para asegurar la obligacin. No tienen idntico valor la fianza
17 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico. Ed. Grijley, Lima, 1994,
pg. 79.

37
HIPOTECA FINANCIERA

personal de un tercero, que la afectacin de un inmueble

determinado al cumplimiento de lo debido 18 . Es evidente que hay
mayor garanta y seguridades en la afectacin real que en la
personal. A fin de obtener el aseguramiento al que nos referimos, la
ley ha organizado un rgimen de garantas que, no obstante su origen
genrico legal, la doctrina divide en legales y convencionales, ya
que para la existencia de estas ltimas es necesario un acuerdo de
voluntades que las ponga en funcionamiento.

Objeto hipotecario:

La garanta hipotecaria esta materialmente limitada a los bienes

inmuebles. El fundamento de la exclusin de los muebles est en la
necesidad de evitar las graves perturbaciones que se produciran en el
mercado econmico y a la seguridad jurdica. Empero, nada impide la
constitucin de prenda sobre muebles registrables.

La obligacin asegurada por la hipoteca, puede ser de cualquier tipo,

es decir, la hipoteca podr constituirse en garanta de toda clase de
obligaciones. En una obligacin dineraria, la hipoteca puede garantizar el
mutuo mismo o solamente sus intereses.

Bienes hipotecables:

El objeto material de la hipoteca debe ser inmueble. Slo la hipoteca de

inmueble est sujeta a inscripcin en el registro de instrumentos
pblicos y slo ella se gobierna por el Cdigo Civil.

Pero no todos los inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, sino

nicamente los inmuebles que por naturaleza se encuentren en

18 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I. 4ta.
Edicin, Lima, 1973, pg. 101.

38
HIPOTECA FINANCIERA

comercio y que sean "predios", es decir, que estn debidamente

delimitados y matriculados en el Registro Pblico. Un inmueble no
inscrito en el registro no es susceptible de hipoteca.

2.6. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA HIPOTECA:

Todas las garantas reales tienen un fundamento comn: la necesidad social de

proteger en debida forma el inters de los acreedores y propiciar, al mismo
tiempo, el desarrollo del crdito, factor decisivo para el fomento del comercio, la
industria y el crecimiento econmico en general.

En lo que atae a su naturaleza jurdica la hipoteca es un derecho real, ella

no engendra una simple relacin personal entre acreedor y propietario,
sino que entraa un derecho absoluto, vlido contra todo tercero y establecido
directamente sobre el bien inmueble.

Explica Alfonso de Cosso19, que derecho real, es por tanto la hipoteca, en

cuanto gravita directa e inmediatamente sobre la cosa y es oponible y
eficaz contra cualquiera que pueda adquirir la totalidad de ella. Su contenido
no es otro que el de facultar al acreedor hipotecado un derecho a la
realizacin del valor de la finca hipotecada, para una finalidad concreta,
determinada por el pago del crdito garantizado. Es decir, teniendo en cuenta
la accesoriedad, la hipoteca es un derecho real al servicio de un crdito hasta el
punto de que la vida del crdito ha de repercutir necesariamente sobre la vida
de la hipoteca.

En opinin de lvarez Caperochipi20, la consideracin de la hipoteca como un

19 Alfonso de Cosso y Corral Madrid. Instituciones de derecho hipotecario; Civitas, 1996. Pg.
230

20 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio; Curso de Derechos Reales; Tomo I; Ed. Civitas S.A.
Madrid, 1986, pg. 49.

39
HIPOTECA FINANCIERA

derecho real de garanta es puramente dogmtica. Se funda exclusivamente

en criterios sistemticos. Con la misma propiedad con la que se trata dentro de
los derechos reales de garanta como obligacin in-rem dentro del tratado de
los privilegios, como embargo pre constituido, como ejecucin anticipada, o
dentro del derecho de la publicidad inmobiliaria. En realidad la hipoteca
presenta una sustantividad propia y precisa frente a los dems derechos
reales. Como preferencia sobre un valor tras la venta pblica de la cosa y no
propiamente como derecho sobre la cosa, todas las teoras alternativas
formuladas, sin llegar a esbozar un sistema, tienen el mrito de subrayar la
crisis de la concepcin personalista del crdito, fundado en una
epistemologa voluntarista, y el desarrollo de un nuevo sentido realista y especial
del crdito, que se superpone al anterior sin derogarlo, y fundado
principalmente en la publicidad. Asistimos sin duda, hoy en da, a la
sustitucin de la accin tradicional (como afeccin de un patrimonio) por un
nuevo sentido del crdito (como afeccin de cosa concreta). El dogma de la
accesoriedad de la garanta es un ltimo recurso dogmtico para intentar
sostener una estructura personalista de los crditos que se desmorona. En
ltimo trmino, la crisis tica generalizada (el cada da mayor descaro en el
incumplimiento de las obligaciones) exige incorporar al derecho los principios
de una moral resultativa: afectacin real mediante la publicidad. La
publicidad trasciende lo personal para incorporar lo real como autntica
ontologa del derecho patrimonial.

No faltan quienes afirman que la hipoteca, consiste en una desmembracin del

dominio, habida cuenta de que el propietario ve recortada sus atribuciones,
no pudiendo ejercitar acto alguno de disposicin material o jurdica
que apareje una disminucin en el valor del inmueble, debiendo tolerar la
ejecucin y venta del bien, en caso de incumplimiento.

Esta concepcin es errnea. En la hipoteca, el propietario no se desprende de

ninguno de los atributos del dominio. No pierde la posesin, el uso y disfrute ni

40
HIPOTECA FINANCIERA

los derechos de disposicin y reivindicacin. Explican Planiol y Ripert 21con su

reconocida claridad, que se ha discutido tambin si la hipoteca constituye o no
una desmembracin de la propiedad, porque la hipoteca se constituye con el fin
nico y exclusivo de dar al acreedor una garanta para el pago de su crdito,
pero ni el constituyente de ella ni el acreedor hipotecario tienen la ms
mnima idea de conferir al primero, el derecho de ejercitar sobre la cosa las
facultades de uso y goce inherentes al derecho de propiedad: La hipoteca
consiste en realidad en la afectacin de este derecho al pago de la obligacin
garantizada.

Si bien la hipoteca no es una desmembracin del dominio, s es una limitacin

del mismo. En virtud de ella, los derechos absolutos del propietario se ven
recortados. Esta limitacin es consecuencia lgica de la garanta otorgada al
acreedor, pero las facultades propias del dominio no se trasladan y el dueo las
conserva intactas y por ello no se produce una desmembracin22.

2.7. CONSTITUCIN Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

2.7.1. Constitucin de la hipoteca:

2.7.1.1 Requisitos para la validez de la hipoteca:

El acto jurdico por el cual se constituye la hipoteca debe reunir los requisitos de
validez comunes a todo acto jurdico sealados en el Art. 140 y adems debe
cumplir con los requisitos para la validez de la hipoteca que estn enunciados
en el artculo 1099 del Cdigo Civil, este en trminos generales, sigue la lnea
del Cdigo anterior en lo que concierne a los requisitos de la garanta
hipotecaria, con el agregado que asegure el cumplimiento de una obligacin

21 PLANIOL y RIPERT. Tratado Practico de Derecho Civil; Tomo V, Cultura S.A. La Habana,
1942, pg. 154.

22 ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max; Exegesis del Cdigo Civil de 1984; Tomo VI, Pg. 165.

41
HIPOTECA FINANCIERA

determinada o determinable (inciso 2).

Son requisitos para la validez de la hipoteca:

a Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.

a) Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.

a) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba

en el Registro de la propiedad inmueble.

El inciso 1 de este artculo exige que la hipoteca sea constituida por el

propietario del inmueble que tenga su libre disposicin o que lo haga un tercero
debidamente autorizado conforme a ley.

Siendo la hipoteca una enajenacin parcial de dominio y confiriendo al

acreedor la facultad de realizacin del inmueble, en caso de incumplimiento, es
evidente que se necesita en principio la intervencin del propietario para
que tenga validez.

Se justifica esta exigencia porque quien la constituye est consintiendo

indirectamente la enajenacin del inmueble, toda vez que el acreedor, en
caso de incumplimiento, va a estar facultado para promover la accin
hipotecaria y con ella provocar la venta forzada de aquel.

La constitucin de una hipoteca hecha por un tercero extrao al

propietario del bien, sin el consentimiento y poderes de ste ltimo es
nula, en virtud del principio clsico segn el cual "nadie tiene el poder
de disponer de las cosas ajenas, no pudiendo vlidamente constituir
derecho alguno a favor de un tercero" (nemo dat qui nemo habet). Y ni
siquiera se convalida en el supuesto de que luego de la constitucin, el
constituyente adquiera la propiedad del inmueble o el verdadero propietario

42
HIPOTECA FINANCIERA

lo suceda a titulo universal23.

No solo se requiere que intervenga el propietario para la constitucin del

gravamen, sino que debe ser capaz de enajenar en forma parcial el
bien. Esta exigencia es consecuencia del principio de disposicin del
dominio. Salvat manifiesta que "para poder constituir una hipoteca
vlida, es necesario tener la capacidad de enajenar bienes
inmuebles. La razn es que la hipoteca, ya se le considere como
una desmembracin de la propiedad, ya como un simple derecho real,
constituye una enajenacin parcial del bien en el sentido de que las
facultades emergentes de dicho derecho quedan en cierto modo limitadas
en su ejercicio".

Si bien en principio es exacto que la hipoteca sobre bienes ajenos es

nula cuando falta el consentimiento del propietario, el cdigo se ha
puesto en la situacin de que exista un derecho de representacin para
constituirla, interviniendo una tercera persona, debidamente autorizada
por el propietario mediante el otorgamiento de un poder conferido de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 156 del C.C 24., o que lo haga
tambin una tercera persona cuando est autorizada por ley.

En nuestra legislacin, todas las obligaciones pueden asegurarse

con hipoteca, tanto las de dar bienes ciertos o sumas de dinero como lo
indica el artculo 1133 del C.C., o como las de hacer y no hacer, pero lo
ms frecuente es que se constituya en garanta de obligaciones de pago
de sumas de dinero. Aunque originariamente la obligacin no consista
23 ORTEGA PIANA, Marco Antonio. Algunas consideraciones sobre la regulacin de las garantas
reales en el cdigo civil: la necesidad de cambios. Revista de iure, ao II N 1. Pg. 86.

24 CODIGO CIVIL PERUANO, Edicin oficial. Ministerio de Justicia. Lima, 2010.

43
HIPOTECA FINANCIERA

en pagar una suma de dinero, no obstante, la hipoteca no puede

realizarse sin que previamente se convierta el crdito asegurado en
obligacin pecuniaria.

Se sostiene con acierto que la hipoteca, lo mismo que la prenda, es accesoria

de la obligacin pero no "obligacin accesoria", puesto que se trata de un
derecho real al que no corresponde obligacin alguna. Este carcter de
accesoriedad que reviste la hipoteca trae como consecuencia que en nuestra
legislacin no puede existir hipoteca sin crdito al cual garantice 25.

Ordinariamente se constituye la hipoteca para cubrir una obligacin dineraria,

aunque nada impide que sea de otra naturaleza, en la medida que se trate de
una obligacin con prestacin de dar, hacer o no hacer. Esta obligacin
requiere ser determinada o cuando menos determinable. Y debemos agregar
que la hipoteca es indivisible aun cuando la obligacin que la determina
tambin lo es, siguindose de esta forma el aforismo de Dumoulin. "cada una
de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas estn obligadas
al pago de toda la deuda y de cada parte de ella".

El inciso 3 de artculo 1099 se subdivide en dos materias distintas, segn el fondo

y la forma. En efecto, su texto se refiere a que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y; de otra parte, no basta, pues, que se otorgue el
documento que la ley requiera, encaminado a establecerlas, sino que se
precisa, adems, la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble
que por eso se califica de constitutiva26.

Al mencionarse que el gravamen sea de cantidad determinada o

25 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max Exgesis de Cdigo Civil Peruano de 1984 Tomo VI
Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores. Tercera Edicin. Lima-Per 2002.

26 LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Tomo II, Lib. e imprenta
Gil, Lima, 1939, pg. 77.

44
HIPOTECA FINANCIERA

determinable el legislador consagra el denominado principio de

especialidad, conforme al cual resulta posible medirlos alcances del
gravamen, lo cual es trascendente para las partes y tambin para terceros
interesados en la constitucin de sucesivas hipotecas sobre el mismo bien, todo
lo cual se proyecta favorablemente en el desarrollo del crdito, facilitando su
dinmica.

En cuanto a la inscripcin del gravamen en el Registro de la Propiedad

Inmueble, se trata de otro requisito sine qua non para la validez de la
garanta hipotecaria. Es en verdad una exigencia que no solo tiene eficacia
respecto de terceros, como sucede en otras legislaciones, sino que gobierna
la relacin Inter partes. La inscripcin reposa en el principio de la publicidad,
que es la mxima garanta destinada a evitar el riesgo de hipotecas ocultas.

El mecanismo de la inscripcin funciona de la siguiente manera:

Una vez presentada la minuta de constitucin de hipoteca al notario pblico

y tramitada de acuerdo con la Ley del Notariado y la Administracin
Tributaria, se eleva el documento a escritura pblica y el notario
pasa las partes al Registro de la Propiedad Inmueble de la
jurisdiccin correspondiente al lugar en que est situado el inmueble, lo
mismo suceder respecto del bien. Recibidos los partes, el
registrador extiende un asiento de presentacin y en caso de no
producirse observacin o tacha alguna y encontrar el documento
arreglado a ley, hace la inscripcin del gravamen en el libro del Registro
de Propiedad, devolvindose uno de los partes al notario, e insertando este
la inscripcin en el correspondiente libro.

Para proceder a la inscripcin de la hipoteca se requiere la

determinacin material del bien gravado, sobre la base del principio de la
especialidad del objeto, el cual descansa, a su vez, en el ya citado inters
de evitar la constitucin de gravmenes universales que, como se dijo son

45
HIPOTECA FINANCIERA

perjudiciales al desarrollo del crdito27.

2.7.1.2. Forma de constitucin28:

Por la forma imperativa en que est redactado el art. 1098, se

deduce que se establece como principio que el contrato por el cual se
constituye hipoteca es formal solemne. La solemnidad consiste en la
Escritura Pblica (art. 1098) e inscripcin en el Registro de la Propiedad
Inmueble (1099.3).

a Por Escritura Pblica.

Este requisito, propio de las hipotecas voluntarias, no existe en las

legales pues en ella se determina por ley hipotecaria la forma de
constitucin que en algunos casos no exige la escritura pblica. Por ello
el cdigo civil al hablar de la inscripcin de la hipoteca no alude a la
escritura pblica sino al documento en que se constituye.

El artculo 1098 del C.C. exige esta formalidad y si hubiera una

excepcin tendra que ser por imperio de la ley.

b) Inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble:

No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera,

encaminado a establecerlas, sino que se precisa adems, la inscripcin,
que por eso se califica de constitutiva.

27 VSQUEZ ROS, Alberto."Derechos Reales de Garanta", Tomo II. Editorial San Marcos.
Tercera Edicin. Lima-Per 2003, pg. 133.

28 CODIGO CIVIL PERUANO, Edicin oficial. Ministerio de Justicia. Lima, 2010.

46
HIPOTECA FINANCIERA

A la vista de esta exigencia de inscripcin registral, se ha estimado por la

doctrina que la inscripcin de la hipoteca en el registro tiene carcter
constitutivo, es decir, que la no inscripcin ocasiona la ineficacia absoluta
frente a terceros y entre las partes.

La publicidad registral es una garanta para los acreedores hipotecarios y

para terceros. Sin inscripcin en el registro de la propiedad inmueble, esto
es, sin que se cumpla con el principio de publicidad no hay hipoteca que
valga (Art. 1009. inc. 3).

2.7.2. EFECTOS DE LA HIPOTECA29

2.7.2.1 Efectos entre las Partes:

En relacin a los efectos de la hipoteca entre las partes siguiendo a

Guillermo Borda no nos vamos a referir a lo que l llama la accin de
ejecucin hipotecaria que est reservada al acreedor, de hacer ejecutar el
bien una vez vencido el plazo y no cumplida la obligacin por el deudor,
cuya secuencia se encuentra en el Cdigo Procesal Civil. Nos vamos a
referir entonces, como l dice, al hecho de en qu situacin se encuentra el
dueo que ha hipotecado el inmueble o en su caso el tercero que ha dado
hipoteca en garanta de una deuda extraa.

Facultades del deudor hipotecario:

La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserve el ejercicio

de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; en

29 VASQUES RIOS, Alberto, Derechos Reales, Tomo II, 2da. Ed. Edit. San Marcos, Lima Per;
1996, pg. 190.

47
HIPOTECA FINANCIERA

consecuencia el propietario puede:

a) Enajenar la propiedad a titulo oneroso o a ttulo gratuito.

No se le puede limitar al propietario este derecho, no solo porque sera

contrario al artculo 882 del Cdigo Civil, sino porque se estara
afectando el derecho a la libertad.

b) Puede constituir sobre el bien otras hipotecas; algunos consideran a

estas otras hipotecas de grado inferior; en efecto si ya existe una
primera inscrita, esta prevalece sobre las dems hipotecas en razn del
principio de prioridad o de rango.

Nuestro cdigo desarrolla esta hiptesis en el artculo 1113, cuando

textualmente dice: No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien
con segunda y ulteriores hipotecas, pero la preferencia o el rango se
genera en razn a su antigedad a la fecha del registro.

El artculo 1112 del Cdigo Civil dice: Las hipotecas tendrn

preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de registro
salvo cuando se ceda su rango

c) Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitacin,

usufructo, servidumbre; pero cuidando que estos derechos no
disminuyan el valor del bien inmueble.

d) Finalmente, puede realizar como propietario todos los actos de goce,

disfrute y explotacin normal del inmueble en razn de que, estando en
posesin del bien puede extraer del bien los frutos que le ayudarn a
pagar la deuda contrada

Facultades del acreedor hipotecario:

48
HIPOTECA FINANCIERA

Dentro de los derechos del acreedor tenemos que admitir que uno de ellos
es demandar la ejecucin del bien en caso de incumplimiento de la
obligacin pero como este derecho fluye como consecuencia del
incumplimiento de la obligacin principal, en este rubro desarrollaremos las
acciones conducentes a mantener integra la garanta y en este aspecto las
acciones que la doctrina reconoce al acreedor son las siguientes:

a) Las de carcter preventivo destinado a impedir que el deudor contine

realizando actos que disminuyan la garanta.

b) Las destinadas a suplantar una garanta cuando hay deterioro del bien.

c) La caducidad del plazo para que la obligacin se haga exigible

inmediatamente.

2.7.2.2 Efectos con relacin a terceros30:

Extensin de la garanta hipotecaria.

La hipoteca garantiza:

a) El capital adeudado, que es naturalmente el objeto de la garanta. El

artculo 1097 del Cdigo Civil dice que: La hipoteca garantiza el
cumplimiento de cualquier obligacin dineraria o no dineraria

b) Los intereses que corren desde la constitucin si estuvieran

determinados en la obligacin. No es indispensable que en la inscripcin
se haga mencin de los intereses estipulados, mientras est vigente la
obligacin que garantiza, el inters ser compensatorio; si la obligacin
no se cumple, el inters tendr el carcter de moratorio.
30 RUBIO CORREA, Marcial. Los Derechos Reales, en tratado de derecho civil. Universidad de
Lima. Lima, 1999, pg. 126..

49
HIPOTECA FINANCIERA

c) Las costas y costos:

Como accesorios del crdito principal que cubriran los gastos de la

ejecucin hipotecaria, impuestos, honorarios de los profesionales
intervinientes.

Eventualmente, la hipoteca garantiza los daos y perjuicios a que el

deudor puede estar condenado por causa de la inejecucin de la
obligacin, que en el caso nuestro est cubierta mediante el convenio de
una clausula penal acorde con los artculos 1342 y 1343 del Cdigo
Procesal Civil cuya exigibilidad se pacta al momento de constituirse la
hipoteca.

Existe jurisprudencia en el sentido de amparar la ejecucin incluyendo el

modo pactado en la clausula penal que obviamente han sido pactados
para cubrir los daos y perjuicios invocados.

Derecho de persecucin31:

Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor hipotecario es la

posibilidad de perseguir al bien hipotecado, cualquiera sea su actual titular,
hacerlo vender y cobrarse; con preferencia de los dems acreedores; del
producto de la venta.

El ius persequendi y el ius preferendi son as las notas esenciales

caractersticas de la garanta hipotecaria.

El derecho de persecucin est consagrado en el artculo 1117 del Cdigo

Civil y ensea que: El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la
accin personal, o al tercero adquirente del bien hipotecado, usando la

31 ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil- Los Derechos Reales. Editorial P.T.C.M. Per,
1947, pg. 93.

50
HIPOTECA FINANCIERA

accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye de la otra, ni el

hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en
poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley.

Condiciones del derecho de persecucin:

De lo expuesto podemos inferir que para el ejercicio del derecho de

persecucin se requiere las siguientes condiciones o exigencias:

a) Que la hipoteca sea inscrita en tiempo oportuno.

Por tiempo oportuno debe entenderse una registracin anterior a la

fecha en que la propiedad del inmueble fue transferida al adquirente

b) Que el crdito sea exigible.

Para que el acreedor pueda exigir el derecho de persecucin debe

contar con un crdito que en el momento de accionar sea ya exigible.

El derecho de persecucin es independiente de la accin personal que

el acreedor pueda ejercer frente al deudor para el pago de la obligacin,
conforme a los principios acotados en el artculo 1117 del Cdigo Civil;
y finalmente si la hipoteca comprende varios inmuebles, el derecho de
persecucin conforme lo regla el artculo 1109 del Cdigo Civil; podr
hacer a su eleccin, perseguir a todos ellos simultneamente o slo a
uno; an cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de
diferentes personas o existieran otras hipotecas.

2.7.2.3. Opciones del tercero poseedor en caso de ejecucin 32:

32 BARBOTA BERAN, Sergio. Rgimen legal aplicable a la hipoteca en la contratacin bancaria.

Revista jurdica del Per ao LII, NO 30. Lima enero del 2002, Pg. 67-85.

51
HIPOTECA FINANCIERA

Por tercero poseedor se entiende toda persona que no est personalmente

obligada al pago de la deuda y que ostenta la posesin del inmueble. En
consecuencia tiene carcter de tercer poseedor.

a) El propietario que ha dado en garanta de la deuda de un tercero su

propio inmueble sin constituirse en fiador de la obligacin.

b) El adquirente del inmueble gravado con la hipoteca por acto entre vivos,
sea por ttulo gratuito u oneroso.

c) El legatario del inmueble.

En cambio, no son terceros poseedores los herederos del hipotecante

ya que en su carcter de tales estn personalmente obligados al pago
de las deudas.

2.8. CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA:

2.8.1 Derecho Real y accesorio:
La hipoteca est clasificada dentro de los derechos reales, pero es un
derecho real accesorio. La hipoteca no permite al acreedor actuar
materialmente sobre la cosa, como podra hacerse en virtud de los
derechos reales de propiedad, de servidumbre o de usufructo. Es una
especie de prenda sobre el derecho de propiedad; no existe participacin
en los atributos y en las ventajas de este derecho. Consecuencia de esta
caracterstica: la hipoteca tiene que trasmitirse junto con el crdito al cual
sirve de garanta y no independientemente; por cuanto no tiene vida propia
sino que depende del crdito al cual accede sirvindole de garanta 33.

33 DIEZ PICAZO y ANTONIO GULLON, Sistema de Derecho Civil, Volumen III; Ed. Tecnos
Madrid.1988, pg. 65-68.

52
HIPOTECA FINANCIERA

Cuando se afirma que este derecho real es accesorio, se quiere decir que
la hipoteca destinada a servir de garanta a un crdito no se comprende sin
el crdito cuyo pago debe asegurar.

La hipoteca solo nace cuando nace el crdito asegurado; su validez se

condiciona a la del crdito y se extingue con la extincin de la obligacin. La
hipoteca no puede cederse independientemente del crdito, pero si se
puede ceder su rango de colocacin.

2.8.2 Carcter inmobiliario:

La hipoteca, en efecto, solamente puede ser constituida sobre inmuebles.

Sin embargo, algunos autores han sealado que siendo la hipoteca,
accesoria de un crdito, tambin puede afectar la cosa mobiliaria, lo cual es
un error al que se le ha hecho justicia desde hace mucho tiempo 34.

Pero importa decir que, aun siguiendo la suerte del crdito, la hipoteca
conserva su carcter inmobiliario, es decir, que para renunciar a una
hipoteca o ceder un crdito hipotecario, es necesario tener la capacidad
requerida para enajenar un inmueble.

Si la hipoteca es considerada como un derecho real inmobiliario es porque

trae aparejadas las mismas consecuencias que un derecho real.

El titular de la hipoteca posee: un derecho de preferencia en relacin a los

dems acreedores; y un derecho de persecucin contra el tercero
adquirente del inmueble hipotecado.

Es un derecho real inmobiliario por cuanto grava la propiedad inmueble en

34 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III Buenos Aires, 1988,
pg. 162.

53
HIPOTECA FINANCIERA

garanta del pago de una obligacin, surgiendo para el acreedor un derecho

de preferencia para ser pagado en primer trmino sobre los dems
acreedores hipotecarios de posterior rango y el derecho de persecucin por
el cual el acreedor puede hacer vender judicialmente el bien sin importar en
poder de quien se encuentre35.

2.8.3 Constitucin de la hipoteca por el deudor o por un tercero:

No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contrado la

obligacin principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse
personalmente.

Es posible que el deudor y el constituyente sean personas distintas, con lo

cual aparece aun con mayor nitidez la disociacin entre el derecho crediticio
y la hipoteca; de ser esta la hiptesis, el tercero poseedor carece de todo
vnculo contractual con el titular de la hipoteca, y si debe soportar la
ejecucin es la consecuencia del derecho real que pesa sobre el inmueble
de su propiedad.

La situacin del tercero quizs se asemeja ms a la de un fiador, pero

tambin se distingue de este por responder nicamente con el bien
hipotecado.

Un caso tpico de hipoteca constituida por un tercero es aquella que

garantiza el cumplimiento de una obligacin contrada por otro deudor.

2.8.4 Derecho limitativo del dominio:

35 PUIG BRUTAU, Jos. Introduccin al Derecho Civil. Bosch, Barcelona, 1981, pg. 154.

54
HIPOTECA FINANCIERA

La principal diferencia entre la hipoteca y la prenda comn, estriba en que

la prenda recae en cosas muebles, y la hipoteca en inmuebles; en la prenda
comn, el constituyente debe hacer entrega de la cosa al acreedor. La
institucin de la tradicin inherente a la prenda comn en el caso de la
hipoteca se sustituye con la inscripcin en el registro de la propiedad
inmueble como acto constitutivo para el nacimiento de este derecho.

Es un derecho limitativo del dominio, pero no desmembratorio del mismo,

porque el hipotecante conserva todos los atributos de la propiedad (uti,
frutiu y abuti), puede usar y percibir los frutos del bien, transferirlo en
propiedad, uso o posesin, gravarlo con ulteriores hipotecas o anticresis, y
reivindicarlo del poder de terceros. Si bien el status jurdico del propietario
del inmueble hipotecado se mantiene invariable, pero sus facultades de
propietario no son discrecionales; la existencia del inters del acreedor
hipotecario que se debe velar, impone ciertas limitaciones a los actos del
hipotecante, quien no puede realizar sobre el inmueble actos que
perjudiquen al acreedor, como por ejemplo, destruir el bien, imponerle
servidumbres pasivas, y en general no puede realizar actos que disminuyan
el valor del bien, sino solamente aquellos que mantengan o aumenten ese
valor36.

2.8.5 Especialidad37:

Este carcter juega en un doble aspecto en cuanto al crdito y en cuanto al

objeto.

36 http://www.sunarp.gob.pe/precedentes.asp?ID=49

37 VIDAL RAMIREZ, Fernando. Conceptos Fundamentales del Derecho Civil. Gaceta Jurdica.
Lima, 2000, pg. 144.

55
HIPOTECA FINANCIERA

a) En cuanto al crdito: Se traducir no solo en la expresin de su monto

en una suma de dinero cierta y determinada, o el valor estimativo en su
caso, sino que, adems ser necesaria su correcta individualizacin a
travs de la enunciacin de sus elementos: sujetos, objeto y causa.

Ese monto, tanto en la obligacin dineraria como en la no dineraria,

representa el mximo por el que va a responder el inmueble, ya que
queda gravado en ese monto.

Aunque el crdito puede luego aumentar (o disminuir)no se afecta la

especialidad de la hipoteca mas all de la cifra en la que ha sido
gravado.

El principio de especialidad en la forma desarrollada tiene una

excepcin denominada hipoteca financiera o hipoteca sabana
establecida originariamente en el artculo 172 de la ley general del
sistema financiero y de seguros; y orgnica de la superintendencia de
Banca y seguros (Ley 26702), en el sentido en que los bienes dados en
hipoteca respaldan todas las deudas y obligaciones directas e
indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los
afecte en garanta o por el deudor, salvo estipulacin en contrario.

Una primera modificacin se dio con la ley N 27682 del nueve de marzo
del 2002, la cual suprimi de nuestro ordenamiento legal la hipoteca
sabana, finalmente con la ley N 27851 vino un segundo cambio, solo
siete meses despus de la primera modificacin. En efecto la
modificacin llevada a cabo por la ley N 27851 del 22 de octubre del
2002 ha resucitado la constitucin (y lgicamente la validez) de las
garantas financieras con la condicin de que as se haya estipulado
expresamente en el contrato, redaccin que es objeto de crtica en
nuestra investigacin pues creemos que le quita a la hipoteca sabana su
carcter supletorio. De esta manera, la nueva redaccin del primer

56
HIPOTECA FINANCIERA

prrafo del artculo 172 de la ley de bancos establece que: los bienes
dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias,
existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta
en garantas, siempre que as se estipule expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del
sistema financiero son de propiedad distinta del deudor, estos solo
respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido
expresamente sealadas por el otorgante de la garanta.

As se pretende agilizar el procedimiento de constitucin de posteriores

y nuevas hipotecas con la misma entidad financiera, porque se omite
iniciar nuevamente los trmites documentarios.

b) En cuanto al objeto o especialidad real: el inmueble o los inmuebles

sobre los que recae la hipoteca deben tambin estar perfectamente
determinados.

En sentido con concordante, en cuanto a las enunciaciones que debe

contener el contrato hipotecario, se establece la situacin del predio y
sus linderos; si fuera rural, el distrito al que pertenece, y su fuera
urbano, la ciudad y la calle en que se encuentre.

La escritura hipotecaria debe designar separadamente e individualmente

la naturaleza del inmueble.

2.8.6 Indivisibilidad:

El gravamen se extiende a todo el inmueble y cada parte del mismo,

garantizando el pago de todo el crdito y cada parte de este. La
indivisibilidad de la hipoteca es independiente de la divisibilidad o
indivisibilidad del predio. Por lo tanto el acreedor no est obligado a

57
HIPOTECA FINANCIERA

cancelar la hipoteca mientras no haya sido totalmente satisfecho su

crdito38.

El pago hecho por un codeudor o el pago efectuado a un coacreedor en

proporcin a sus respectivas cuotas, deja subsistente la hipoteca por el
todo, es decir que el inmueble sigue gravado en su totalidad y podr as ser
ejecutado como si no se hubiere hecho pago alguno.

Esta caracterstica est regulada en el artculo 1102 de nuestro cdigo civil

cuyo texto es: la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos
los bienes hipotecados; de donde aflora su carcter intangible mientras
subsiste la obligacin. Sin embargo para menguar en parte esa
caracterstica perfectamente explicable, si se trata de reducir el crdito
hipotecario por pagos fraccionados, el cdigo ha previsto la figura de la
reduccin de la hipoteca en los artculos 1115 y 1116.

Si comparamos ambos textos podra inferirse lo siguiente:

a) El articulo 1115 regula la reduccin voluntaria concertada entre el

acreedor y el deudor, por eso el cdigo civil habla de acuerdo.

b) Al artculo 1116, la doctrina lo denomina reduccin judicial; esta

hiptesis se configurara cuando obviamente no se accede al acuerdo,
en cuyo supuesto el deudor puede solicitar al juez la reduccin del
monto de la hipoteca, peticin que se tramita como proceso sumarsimo,
en cuya secuencia, obviamente la prueba vital ser aquella que
demuestre la disminucin del importe de la obligacin.

Ambas formas de reduccin del monto de la hipoteca son justificables

para facilitar al deudor futuras operaciones crediticias, porque no es lo

38 OSSORIO, Manuel. "Tratado de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales" Editorial Heliasta.

26a Edicin. Buenos Aires - Argentina, 1999.

58
HIPOTECA FINANCIERA

mismo que un bien este garantizando un monto, cuando en realidad este

pudo haber disminuido lo que le permitira al deudor, en esas
circunstancias, acceder a nuevas fuentes crediticias puesto que el bien
de su propiedad liberalizado de cargas econmicas podra facilitarla.

2.8.7 Publicidad:

Todos los derechos reales inmobiliarios solo son oponibles a terceros

despus de la registracin. Sin embargo, media una diferencia entre la
hipoteca y los dems derechos reales; ya que mientras para estos la
inscripcin es declarativa, para la primera es constitutiva.

En efecto, el ejercicio del ius preferendi y del ius persequendi queda

supeditado a la previa inscripcin. Inclusive, el privilegio que la ley acuerda
al acreedor hipotecario nicamente puede hacer valer si la hipoteca est
registrada.

En definitiva, la publicidad registral es carcter esencial de la hipoteca: la

hipoteca no inscrita no es un derecho real.

Nuestra legislacin lo regla en el articulo 1099 del cdigo civil cuando

seala: que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble; lo que quiere decir que si
por si alguna razn este derecho no se inscribe, no ha nacido la hipoteca, y
no es factible entonces un proceso de ejecucin de garanta conforme a las
normas del cdigo procesal civil.

2.8.8 Derecho temporal:

Es un derecho temporal que se extingue con el pago total de la obligacin

que garantiza o por cualquiera de las otras formas de extincin del
gravamen.

59
HIPOTECA FINANCIERA

2.9. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y LEGISLACION COMPARADA DE LA

HIPOTECA SABANA39.
El decreto Legislativo N 637 que aprob la Ley General de Instituciones
bancarias, financieras y de seguros a inicios de la dcada de los noventa
fue la primera norma en el Per que concibi la garanta sabana como un
beneficio especial para los bancos. Precisamente, el artculo 187 de dicha
ley dispuso que A menos que exista estipulacin en contrario, los bienes
dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o financiera
respaldan todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas, existentes
o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta

Posteriormente, el artculo 175 de la ley de instituciones bancarias,

financieras y de seguros, promulgada por el decreto legislativo N 770 en el
ao 1993, recogi la garanta sabana bajo los mismos alcances,
incorporando adems de la hipoteca y la prenda al warrant.

En este contexto, desde inicios de la dcada del noventa los bancos se han
encontrado facultados para extender la cobertura de la garanta a cualquier
deuda que pueda tener un determinado cliente con dicha entidad financiera,
sea directa o indirecta, existente o futura, permitiendo con ello la aplicacin
de la denominada garanta sabana.

Prcticamente, el beneficio otorgado a los bancos en el Per constitua una

innovacin en los sistemas bancarios latinoamericanos, salvo en el sistema
de garantas ecuatoriano que en virtud al artculo 2339 del propio cdigo
civil admiti desde su origen la garanta sabana. Prescindiendo de esta
norma, que inslitamente emana de un cdigo civil, ninguna norma
bancaria latinoamericana contemplaba este mecanismo, tales como la ley
de instituciones financieras de Argentina, aprobada por ley N 21526, la ley

39 MEJORADA CHAUCA, Martn. Se puede constituir una hipoteca unilateralmente? "Revista tus
Et Ventas". Ao XII, N 24. Lima, junio 2002. Pginas 279-301.

60
HIPOTECA FINANCIERA

general de bancos y otras instituciones financieras de Venezuela, aprobada

por decreto N 3228 y la ley general de bancos de Chile, lo cual genero en
cierta medida que nuestros tribunales carezcan de conocimiento doctrinal y
jurisprudencial para resolver controversias que involucraban ejecucin de
hipotecas constituidas a favor de empresas bancarias.

2.10. CARACTERISTICAS ESENCIALES DE LA HIPOTECA GLOBAL 40:

2.10.1 La garanta sabana rige en las relaciones jurdicas sin necesidad de

que se incorpore expresamente en los ttulos de donde proviene.

La ley produce la incorporacin automtica e ingresa la relacin como

una condicin ms, salvo que las partes excluyan la cobertura especial.
Es decir, es una norma supletoria de la voluntad. Una norma que se
integra a los negocios. Si las partes no dicen nada rige la cobertura
especial.

No se trata de una imposicin legal, sino de una aplicacin supletoria e

integrativa. Se entiende que las personas conocen las normas que se
aplican a su relacin o situacin (no se admite pruebe en contrario). El
rol integrativo de las normas es muy comn en el derecho patrimonial y
tienen como funcin principal reducir los costos de transaccin
derivados de las negociaciones contractuales. Si las partes en un
negocio tuvieran que discutir y concordar todos los detalles de su
relacin los costos se elevaran demasiado, distorsionando la eficiencia
del resultado que se espera o impidiendo eventualmente la satisfaccin
de los intereses en juego. Un rgimen de normas que se integran a la
relacin implica la sustitucin de la voluntad expresa, por reglas que

40 MEJORADA CHAUCA, Martn. La persecutoriedad hipotecaria en el supremo tapete.

Actualidad jurdica, gaceta jurdica, tomo 139. Lima junio del 2005. Pg. 35-39.

61
HIPOTECA FINANCIERA

segn el legislador conducen a resultados satisfactorios para los

directamente involucrados y para la sociedad.

Por ello el cdigo civil est plagado de normas supletorias de la

voluntad. Casi todas las normas sobre contratos nominados describen
supuestos que las partes podran cambiar si se ponen de acuerdo.
Estas normas rigen ante el silencio o si las partes no expresan algo
distinto. As tenemos: el lugar de la entrega de los bienes en la
compraventa (artculo 1553); el volumen y periodicidad del suministro
(artculo 1606); el rgimen de la donacin conjunta (artculo 1630); la
oportunidad de entrega del mutuo (artculo 1653); la periodicidad de la
renta en el arrendamiento (artculo 1676); el lugar de devolucin de los
bienes en el comodato (artculo 1744, etc. En la regulacin de garantas
del cdigo civil tambin existen normas que se integran a la relacin,
por ejemplo: la prenda tacita (artculo 1603) y la cobertura de la
hipoteca.

La supletoriedad que cumplen las normas no distingue en la

importancia del aspecto negocial que se suplir. Vemos as que en la
compra venta, la norma cumple funcin supletoria incluso cuando se
ocupa del precio del bien, que es un elemento esencial de ese contrato
(artculo 1547 del Cdigo Civil), y en las garantas la norma cumple
dicho rol nada menos que en la conformacin del ttulo constitutivo
(prendas e hipotecas legales), es decir en el origen del derecho.

La garanta sabana tiene funcin supletoria. Las partes conocen su

existencia normativa y sin tener que decidir expresamente sobre ella, la
cobertura se integra a la relacin de garanta. Si existe inters en
estipular una cobertura distinta las partes pueden ponerse de acuerdo.
Si no existe rige la garanta sabana.

62
HIPOTECA FINANCIERA

Se podra decir que la cobertura de una garanta es una condicin

demasiado importante para que se incorpore a la relacin por va
supletoria; sin embargo, se ha demostrado que la supletoriedad
normativa no distingue ene a la trascendencia de los elementos. Es
decir, nuestro sistema jurdico admite que la ley supla la voluntad aun
respecto de elementos centrales de una relacin patrimonial. Lo
importante es evaluar los costos que se generaran o los beneficios que
se dejaran de obtener si se remitiera el tema de la cobertura a un
inevitable y expreso acuerdo de las partes.

2.10. 2. La garanta sabana comprende una gama indeterminada de

obligaciones evitndose la reiteracin del acto constitutivo.

A la cobertura de la garanta sabana es la esencia de esta modalidad.

Es una herramienta fundamental para reducir costos en las operaciones
de financiamientos. En lugar de sealar en cada constitucin de
garanta una obligacin concreta y determinada a garantizar, se indican
de modo general un conjunto indeterminado de obligaciones. No se
trata de decir simplemente: se garantizan obligaciones, sino se
garantizan todas las obligaciones pasadas, presentes y futuras, que se
den entre las partes.

Todas las obligaciones o las que sealen las partes (se puede limitar la
sabana. Por ejemplo: a las obligaciones del pasado, a las futuras o a las
contradas en cierto periodo de tiempo, en fin) quedan comprendidas en
un solo acto constitutivo.

El ahorro de costos es evidente, si el cliente mantiene diversas

operaciones con el banco, de las cuales surgen o podran surgir varias
obligaciones, esta modalidad permite que todas ellas estn cubiertas

63
HIPOTECA FINANCIERA

por la misma garanta, sin necesidad de pasar cada vez por el proceso
constitutivo.

No solo estamos hablando de los costos de la escritura pblica y de las

tasas por el registro del gravamen, sino de los costos de investigacin
sobre el estado jurdico del bien (estudio de ttulos). Cada vez que se
pretende adquirir un derecho real, el potencial adquirente tiene que
pasar por un estudio especializado que determine la situacin legal del
bien, y as estar seguro que adquirir el derecho pretendido en
condiciones satisfactorias. No solo se trata de verificar que el bien
corresponda a quien constituir la garanta (presupuesto bsico para la
adquisicin de todo derecho real), sino tambin de establecer su valor
real sobre la base de los gravmenes y cargas que pudiera soportar
(ejemplo: otras garantas o derechos reales en general, como
usufructos, superficies, servidumbres, etc.).Si este proceso debe
realizar cada vez que se constituye una garanta, por cada obligacin
que surge entre las partes, ciertamente estaramos ante una operacin
costosa, en tanto los costos son trasladados a los deudores, quienes a
su vez los trasladan al valor de los bienes o servicios que colocan en el
mercado.

Fuera de lo sealado, en el tiempo que se destina a los procesos

constitutivos de garantas es un costo adicional que perturba el trfico
comercial y el flujo de recursos desde los prestadores hacia los
prestatarios. Lo que podra realizarse a travs de un par de
comunicaciones electrnicas o telefnicas, una que pide el desembolso
y otra que lo acepta todo lo cual tardara minutos o a lo sumo horas?
Se convierte en un proceso complicado de varios das. Los negocios
son oportunidades que se dan en el tiempo; una garanta que debe

64
HIPOTECA FINANCIERA

pasar por procesos complicados no es una buena herramienta de

negocios41.

El objetivo es que los negocios se celebren al ms bajo costo, y que por

ello generen beneficios para las partes y para la sociedad. El problema
de los costos en la constitucin de garantas se explica en una serie de
causas, muchas de las cuales son estructurales y no se presentan en
pases desarrollados. Por ejemplo, si tuviramos un sistema de
constitucin de garantas eficaz (barato, rpido y seguro), no sera un
problema serio la constitucin individualizada de garantas por cada
obligacin que surge entre las partes. Es decir, la garanta sabana es
una respuesta a las deficiencias del sistema legal peruano. Por ello,
cuando se juzga a esta garanta a la luz del derecho comparado hay
que examinar el sistema constitutivo de cada rgimen legal. Los
sistemas que gozan de mecanismos sencillos y confiables de
constitucin de derechos reales no tienen garanta sabana porque no es
necesaria, pero ciertamente no es el caso del Per.

2.11. Modificaciones realizadas al articulo 172 de la Ley de bancos42:

La primera parte del artculo 172 prescribe la cobertura de las

garantas a favor de las empresas del sistema financiero.

Antes de las modificaciones introducidas por las leyes N 27682 y

27851 contbamos con una verdadera garanta sabana. El texto original
de la primera parte del artculo 172 garanta sabana era el siguiente:
41 MEJORADA CHAUCA, Martn. La persecutoriedad hipotecaria en el supremo tapete.
Actualidad jurdica, gaceta jurdica, tomo 139. Lima junio del 2005. Pg. 88.

42 MEJORADA CHAUCA, Martn. La persecutoriedad hipotecaria en el supremo tapete.

Actualidad jurdica, gaceta jurdica, tomo 139. Lima junio del 2005.

65
HIPOTECA FINANCIERA

con excepcin de las hipotecas vinculadas a instrumentos

hipotecarios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de
una empresa del sistema financiero respaldan todas las obligaciones
directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por
quien los afecte en garanta o por el deudor, salvo estipulacin en
contrario.

El primer cambio fue introducido por la Ley N 27682 del 09 de marzo

del 2002 con el siguiente texto: los bienes dados en hipoteca, prenda o
warrant a favor de una empresa del sistema financiero, solo respaldan
las deudas y obligaciones expresamente asumidas para con ella por
quien los afecta en garanta, es nulo todo pacto en contrario.

Con La Ley N 27851 vino el segundo cambio, solo siete meses

despus de la primera modificacin. Este es el texto actual del artculo
172 de la Ley N 26702.

Articulo 172.- Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor

de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el
deudor que los afecta en garanta, siempre que as se estipule
expresamente en el contrato.

Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del

sistema financiero son de propiedad distinta del deudor, estas solo
respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido
expresamente sealadas por el otorgante de la garanta.

El sistema financiero preocupa legtimamente al estado en su propsito

de alcanzar el bienestar econmico del pas. Esta preocupacin tiene

66
HIPOTECA FINANCIERA

consagracin constitucional. Tanto la constitucin de 1933 (Art. 13), la

de 1979 (Art. 154), como la de 1993 (Art. 87) consagran normas
expresas sobre la importancia del sistema financiero. Esta ultima
seala: El estado fomenta y garantiza el ahorro.

La ley establece 193 obligaciones y los lmites de las empresas que

reciben ahorros del pblico as como el modo y alcances de dicha
garanta.

En este sentido la garanta sabana es parte de un rgimen de

proteccin del sistema financiero, pues esta cobertura tiene dos
caractersticas principales:

a) Esta prevista en la ley, y rige sin necesidad de que las partes

estipulen expresamente en los contratos de crdito o garanta.

b) Hace comprender en la garanta una gama indeterminada de

obligaciones evitndose la reiteracin del acto constitutivo.

La garanta sabana no es una categora nica o universal, pero solo

tiene sentido como cobertura especial si cumple las caractersticas
antes sealadas. De otro modo seria como cualquier cobertura
tradicional.

2.12. Marco normativo de la hipoteca global:

2.12.1. Constitucin Poltica de 1993.

TTULO III: DEL RGIMEN ECONMICO

CAPTULO I

67
HIPOTECA FINANCIERA

PRINCIPIOS GENERALES

Artculo 58 La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa

social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo
del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

Artculo 59 El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la

libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de
superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal
sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

Artculo 62 La libertad de contratar garantiza que las partes pueden

pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn
los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados
en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar

seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio
de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

CAPTULO V

DE LA MONEDA Y LA BANCA

68
HIPOTECA FINANCIERA

Artculo 87 El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece

las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del
pblico, as como el modo y los alcances de dicha garanta.

La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las

empresas bancarias y de seguros, de las dems que reciben depsitos
del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o
similares, determine la ley.

La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la

Superintendencia de Banca y Seguros.

El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por

el plazo correspondiente a su perodo constitucional. El Congreso lo
ratifica.

2.12.2. Ley general del sistema financiero y de seguros Ley N 26702

TTULO PRELIMINAR:

PRINCIPIOS GENERALES Y DEFINICIONES

Artculo 1: Alcances de la ley general

La presente ley establece el marco de regulacin y supervisin a que se

someten las empresas que operan en el sistema financiero y de
seguros; as como aquellas que realizan actividades vinculadas o
complementarias al objeto social de dichas personas.

Salvo mencin expresa ene contrario, la presente ley no alcanza al

banco central.

Artculo 2: Objeto de ley.

69
HIPOTECA FINANCIERA

Es objeto principal de esta ley propender al funcionamiento de un

sistema al funcionamiento de un sistema financiero y un sistema de
seguros competitivos, slidos y confiables, que contribuyan al desarrollo
nacional.

CAPITULO IV: GARANTIAS

Artculo 171: Carcter preferente de las garantas reales.

El carcter preferente propio de las garantas reales inscribibles o no,

no se afecta por la eventual existencia de deudas tributarias a cargo del
constituyente,

Artculo 172: Garantas respaldan todas las obligaciones frente a la

empresa.

"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una

empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el
deudor que los afecta en garanta, siempre que as se estipule
expresamente en el contrato.

Cuando los bienes afectados en garanta a favor de una empresa del

sistema financiero son de propiedad distinta del deudor, estas solo
respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido
expresamente sealadas por el otorgante de la garanta".

La liberacin y extincin de toda garanta real constituida a favor de las

empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada
por la empresa acreedora. La extincin dispuesta en el artculo 3 de la
Ley N 26639 no es de aplicacin para los gravmenes constituidos a
favor de una empresa.

70
HIPOTECA FINANCIERA

71
HIPOTECA FINANCIERA

2.13. Extincin de hipoteca constituida a favor de una empresa del

sistema financiero por caducidad.

La Ley 26639, vigente desde el 26 de septiembre de 1996, regul en su

artculo 3, entre otras, la caducidad de las hipotecas que no garantizan
crditos y aquellas que si garantizan crditos. En el primer caso
caducan a los 10 aos de sus inscripciones, mientras que en el
segundo caso caducan transcurridas 10 aos de la fecha de
vencimiento del plazo del crdito garantizado con dicho gravamen.

Esta norma, en la fecha de su expedicin era de aplicacin general, sin

excepcin alguna, es decir, era aplicable inclusive para las entidades
reguladas por el entonces Decreto Legislativo 770 Ley de Instituciones
Bancarias, Financiera y de Seguros.

Sin embargo, con fecha 10 de diciembre de 1996 entr en vigencia la

Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (que
deroga al Decreto Legislativo 770), que en su artculo 1720 segundo
prrafo estableci que "(...)

La liberacin y extincin de toda garanta real constituida en favor de las

empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada
por la empresa acreedora. La extincin dispuesta por el artculo 3 de la

72
HIPOTECA FINANCIERA

Ley N 26639 no es de aplicacin para los gravmenes constituidos en

favor de una empresa. Es decir, el citado artculo 1720 estableci una
excepcin, a la aplicacin de la caducidad de hipotecas regulada por el
artculo 30 de la Ley 26639, excepcin que alcanza a todas las
instituciones bancarias y financieras. Sin embargo, como se denota
existe una vigencia temporal diferente entre ambas normas legales,
pues mientras la Ley 29939 entr en vigencia el 26 de setiembre de
1996, en cambio, la Ley 26702 entr en vigencia el 10 de diciembre de
1996, razn por la que en un Inicio se present la incertidumbre de qu
suceda con aquellas hipotecas que garantizaban crditos a los cuales
aplicado el plazo de 10 aos desde la fecha de vencimiento del plazo
del crdito garantizado, este se habla cumplido entre dicho perodo 43.

Por lo que para tal efecto se aprob en el Segundo Pleno del Tribunal el
precedente de observancia obligatoria que establece que "Pueden
cancelarse en mrito a la Ley 26639 los gravmenes cuyo plazo de
caducidad se haya cumplido entre el 25 de setiembre de 1996 (fecha de
entrada en vigencia de la Ley No. 26639) y el 9 de diciembre de 1996
(fecha de publicacin de la Ley No. 26702), aun cuando hayan sido
constituidos a favor de entidades del sistema financiero.

Asimismo, en referencia a lo sealado por el apelante en el sentido de

que no corresponde aplicar la Ley 26702 porque fue expedida con
posterioridad a la fecha de inscripcin de la hipoteca, ya que no se
puede aplicar retroactivamente una ley, se debe sealar que respecto a
la aplicacin temporal de las leyes, el artculo 103 de la Constitucin

43http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2002/vargas_la_garantia_saban
a.

73
HIPOTECA FINANCIERA

Poltica del Per, establece que: "Pueden expedirse leyes especiales

porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las
diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos: salvo en ambos
supuestos en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga
slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad (...) ",

A su vez, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil regulando el
tema establece que: "La ley se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica
del Per.

De esta manera se ha establecido una correlacin entre lo dispuesto

por la Carta Magna y el artculo 111 del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil. Con ello se est recogiendo la aplicacin inmediata de la norma
en virtud de la teora de los hechos cumplidos.

Aplicacin inmediata 'de la norma es aquella que se hace a los hechos,

relaciones y situaciones jurdicas que ocurren mientras tiene vigencia,
es decir, entre el momento en que entra en vigor y aqul en que es
derogada o modificada. La teora de los hechos cumplidos bajo la ley
anterior se rigen por sta; los cumplidos despus de su promulgacin,
por la nueva. Al respecto debemos definir previamente qu entendemos
por situacin o relacin jurdica existente. Por situacin jurdica
entendemos el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y

74
HIPOTECA FINANCIERA

calificaciones jurdicas que recibe una persona al adoptar un status

determinado frente al Derecho.

Por relacin jurdica entendemos las diversas vinculaciones jurdicas

que existen entre dos o ms situaciones jurdicas interrelacionadas.
Ambas sern existentes, cuando a la fecha de una norma se
encuentren consolidadas, sean reales y actuales. As por ejemplo la
relacin surgida del matrimonio ser existente si el hombre y la mujer
estn efectivamente casados, y por tanto en caso de modificacin
legislativa, la nueva ley se aplicar a sus consecuencias. Lo contrario a
lo existente, actual y real, son las llamadas expectativas, las cuales en
definicin que nos da Marcial Rubio Correa, son las aspiraciones de
una persona a obtener una imputacin, pero en poten cia, pues no se
ha verificado el hecho o acto que permite hacerlo actual. Se trata pues
de situaciones o relaciones no consolidadas, no actuales ni reales, sino
tan solo son potenciales, pues aun no se ha verificado el hecho o acto
que permite hacerlas actuales.

En virtud de lo expuesto, pueden presentarse dos casos:

a) Que la hipoteca constituida a favor de una entidad financiera o

bancaria cuyo plazo de caducidad establecido por el artculo 3 de la
Ley 26639, se haya extinguido por caducidad, pues el plazo de 10 aos,
desde la fecha de su inscripcin o del vencimiento del plazo de la
obligacin garantizada, segn sea el caso, se haya cumplido hasta el 9
de diciembre de 1996.

75
HIPOTECA FINANCIERA

b) Que, a dicha fecha, 9 de diciembre de 1996. aun no se haya

cumplido el plazo de caducidad sealado.

En el supuesto a) tenemos una situacin jurdica que a la vigencia del

artculo 172 de la Ley 26702 (10.12 .1996), se ha consolidado, se ha
hecho actual, pues el hecho jurdico que permite hacerla actual cual es
el transcurso del tiempo se ha cumplido. Por tanto, en los trminos del
artculo 1030 de la Constitucin Poltica del Per, como del artculo III
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, estamos ante una situacin
existente real, efectiva, por lo que en dicho supuesto en aplicacin
inmediata de la norma bajo la teora de los hechos cumplidos,
proceder declarar la extincin por caducidad de dichas hipotecas en
virtud de lo establecido por el artculo 3 de la Ley 26639. En cambio en
el supuesto b) de este considerando, no proceder declarar la extincin
por caducidad de las hipotecas constituidas a favor de una entidad del
Sistema Financiero nacional, por cuanto, a la fecha de la vigencia del
artculo 1720 de la Ley 26702, la caducidad, no era existente, real
efectiva, sino tan solo potencial, expectaticia, por lo que en dicho
supuesto en aplicacin inmediata de la norma bajo la teora de los
hechos cumplidos, no proceder declarar la extincin por caducidad de
dichas hipotecas, en virtud de lo establecido por el artculo 1720de la
Ley 26702.

Ahora bien, respecto a la vigencia del artculo 172 de la Ley N 26702,

cabe sealar que dicho artculo originalmente tena el siguiente texto:

76
HIPOTECA FINANCIERA

"Con excepcin de las hipotecas vinculadas a instrumentos

hipotecarios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor
de una empresa del sistema financiero respaldan todas las deudas y
obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras asumidas para
con ella por quien los afecte en garanta o por el deudor, salvo
estipulacin en contrario. La liberacin y extincin de toda garanta real
constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser
expresamente declarada por la empresa acreedora. La extincin
dispuesta por el artculo 3 de la Ley N26639 no es de aplicacin para
los gravmenes constituidos en favor de una empresa.

El primer prrafo permita la garanta sbana, salvo estipulacin en

contrario, y el segundo prrafo la no aplicacin de la caducidad a los
gravmenes constituidos en favor de una empresa del sistema
financiero.

Mediante la Ley N27682 del 8 de marzo de 2002, segn su artculo 1

se modifica "el primer prrafo del artculo 172 de la Ley N26702" de
acuerdo al texto siguiente:

"Los bienes -dados en hipoteca prenda o warrant en favor de una

empresa del sistema financiero slo respaldan las deudas y
obligaciones expresamente asumidas para con ella por quien los afecta
en garanta. Es nulo todo pacto en contrario. "

Se modifica slo el primer prrafo del artculo 172 para establecer que
es nulo pactar la garanta sbana. El segundo prrafo sobre la no
aplicacin de la caducidad a los gravmenes constituidos en favor de
una empresa del sistema financiero continua vigente.

77
HIPOTECA FINANCIERA

Mediante la Ley N 27851 del 26 de setiembre de 2002, se modifica "el

artculo 1 de la Ley N 27682, con el texto siguiente 44:

"Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una

empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el
deudor que los afecta en garanta, siempre que as se estipule
expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garanta
a favor de una empresa del sistema del sistema financiero son de
propiedad distinta del deudor stas slo respaldan las deudas y
obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por
el otorgante de la garanta. "

Al modificar slo el artculo 1 de la Ley N 27682, se modifica

nicamente el primer prrafo del artculo 172 de la Ley N26702,
referido a la garanta sbana. Ntese que no se pone en vigencia un
nuevo texto del artculo 172.

A partir de esta modificatoria el primer prrafo original del artculo 172

de la Ley N 26702 pas a tener dos prrafos para regular el tema de la
garanta sbana de la siguiente manera:

- Es posible estipular expresamente la garanta sbana cuando los

bienes son de propiedad del deudor.

44 http://www.elperuano.com.pe/

78
HIPOTECA FINANCIERA

- No es posible estipular garanta sbana cuando los bienes son de

propiedad distinta al deudor, en este caso, tendr que sealarse
expresamente las deudas y obligaciones que respaldan la garanta. Por
lo tanto, con esta modificatoria slo se mantiene vigente el prrafo
sobre la no aplicacin de la caducidad a los gravmenes constituidos en
favor de una empresa del sistema financiero. En el caso del ttulo
venido en grado se solicita la cancelacin por caducidad de la hipoteca
inscrita a favor de la Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Arequipa en
el asiento 003 de la partida registral P06030171 del Registro de Predios
de la Zona RegistraI N XII-Sede Arequipa, mediante titulo presentado
al Registro el31 de julio de 1996. Verificada la partida antes indicada se
advierte que en el mismo asiento (antes asiento 4-D) se inscribi la
ampliacin de la hipoteca antes mencionada 45.

En el presente caso, an teniendo slo como referencia la fecha de

inscripcin de la constitucin de la garanta hipotecaria (31.07.1996),
ms all de las obligaciones que garantiza y de la ampliacin efectuada,
deviene imposible que el plazo de caducidad se haya producido antes
de la entrada en vigencia de la Ley N 26702(10.12.1996), por lo tanto,
cabe confirmar la tacha sustantiva formulada al ttulo venido en grado.
Estando a lo acordado por unanimidad, con intervencin del Vocal
reemplazante Julio Ernesto Escarza Bentez, designado por Resolucin
del Presidente del Tribunal Registral N 246-2008-SUNARP/PT de
fecha 23 de diciembre del 2008 y contando con prrroga para resolver,
dispuesta mediante Resolucin del Presidente del Tribunal Registral N
235-2008-SUNARP/PT de fecha 01.12.2008.

45 http://www.monografias.com/trabajos63/jurisdiccion-comercial-peru/jurisdiccion-comercial-
peru3.shtml

79
HIPOTECA FINANCIERA

Resolucin:

CONFIRMAR la tacha sustantiva formulada al ttulo venido en grado,

por los fundamentos expuestos en esta resolucin.

"Finalmente podemos sealar que, conforme a lo establecido en el

Segundo Pleno del Tribunal pueden cancelarse en mrito al artculo 3
de la Ley 26639 los gravmenes constituidos a favor de una entidad
bancaria o financiera cuyo plazo de caducidad se haya cumplido entre
el 25 de setiembre de 1996 (fecha de entrada en vigencia de la Ley No.
26639) y el 9 de diciembre de 1996 (fecha de publicacin de la Ley No.
26702).

80
HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO III
RESULTADOS DE LA
INVESTIGACIN

81
HIPOTECA FINANCIERA

CAPITULO III: RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN

3.1. ANLISIS E INTERPRETACIN DE LOS DATOS.

En el presente trabajo he empleado los mtodos del Anlisis y

Sntesis, as como el mtodo Deductivo para trabajar la
informacin terica doctrinaria; asimismo tambin se ha utilizado el
mtodo inductivo deductivo, histrico y Dialctico.

Con respecto a los mtodos empleados para el presente trabajo

responden a la investigacin de ndole descriptiva y analtica,
debido a que como se expuso en un inicio se trata de determinar
las razones por las que la actual redaccin del artculo 172 de la
ley 26702 (ley de las entidades del sistema financiero y de
seguros) contiene una verdadera hipoteca global conforme a como
se concibe esta institucin en la doctrina jurdica; ms an siendo
la hipoteca una herramienta muy til y necesaria en el acceso al
crdito y consecuentemente en el trfico comercial de nuestro
pas; por lo que, es innegable que en la actualidad el crdito
financiero ocupa un sitial muy importante dentro de nuestra
economa. Existen adems datos recientes que califican a nuestro
pas como uno de los pases latinoamericanos con mayor ndice
de crditos hipotecarios conforme a la ASBANC (Asociacin de
bancos del Per), como consecuencia se genera mayores
oportunidades de negocios al facilitar liquidez en las pequeas y
micro empresas. Es tan notable el crecimiento del comercio
interno y externo de nuestro pas, adems del uso y confianza que
se ha acrecentado en el sistema financiero, que se ve reflejado en
un continuo crecimiento econmico. Esta evolucin estuvo basada
en diversos factores: el crecimiento de la economa mundial; la

82
HIPOTECA FINANCIERA

estabilidad econmica, social y poltica de nuestro pas; la

promocin por parte del gobierno en las inversiones privadas; y la
importante expansin de las empresas del sistema financiero en
general.

Sin embargo dado el constante crecimiento de la economa y de

las transacciones realizadas a travs del sistema financiero,
resulta necesario e indispensable que las relaciones jurdicas
establecidas entre los usuarios y la banca comercial cuente con
una adecuada regulacin, por tal motivo debe ser inherente a la
promocin del crdito financiero una adecuada regulacin del
mismo, lo cual no se podra lograr sino con figuras jurdicas claras
y eficientes para los fines comerciales, debiendo ser inicuas y
tiles para ambas partes contratantes de la relacin comercial.

Las cifras oficiales sealan que los crditos hipotecarios dentro del
sistema financiero durante enero del ao 2009 a enero del
presente ao tuvieron un crecimiento del 44% con respecto al
periodo anterior46. Sin embargo, insistimos, dicho crecimiento y su
repercusin en la economa nacional debe ir de la mano con una
adecuada legislacin, eficiente y practica; con fluidez y rapidez
que caracteriza a los negocios para los cuales resultan necesarios
los crditos financieros.

Nuestra propuesta que se va a contrastar es la siguiente:

Si la actual redaccin del art.172 de la ley 26702 (ley de las

entidades del sistema financiero y de seguros) es modificado de
modo que la hipoteca sbana se aplique supletoriamente a las
relaciones jurdicas salvo estipulacin en contrario y adems se

46 Datos conforme al portal web de la Superintendencia de Banca, seguros y AFP,

publicado el 09/03/2010.

83
HIPOTECA FINANCIERA

elimina la prescripcin legal de limitar las obligaciones

garantizadas a las expresamente sealadas por el otorgante de la
garanta (no deudor), con la atingencia que las obligaciones
cubiertas por la hipoteca sbana puedan limitarse pero en
atencin al tiempo, es decir a las obligaciones pasadas o futuras;
entonces tendramos en nuestro ordenamiento legal una
verdadera hipoteca Sabana con las caractersticas que la
convierten en una herramienta eficaz para las operaciones
financieras.

En concordancia con la propuesta sealada y acorde con la

variable independiente que es: Aplicacin supletoria de la hipoteca
sbana a las relaciones jurdicas, salvo pacto en contrario,
pudindose limitar en funcin del tiempo.

Dada la naturaleza del tema tratado, la contrastacin de la

hiptesis se realizo de la siguiente manera:

a) Perspectivas de Especialistas en derecho civil y comercial:

Derechos Reales.

A.-Finalidad: La finalidad por la que se ha tomado la opinin de

especialistas en el tema es debido a que el derecho real de
garanta Hipoteca es un derecho que a lo largo de su regulacin
y con su evolucin ha generado muchos debates en el campo
doctrinario y ms aun una figura singular como es la hipoteca
global de uso exclusivo para las entidades del sistema financiero,
dicha hipoteca la encontramos regulada en la ley N 26702, cabe
resaltar que la misma ha sido objeto de modificaciones,
inadecuadamente a mi parecer, habiendo perdido la caracterstica
esencial que hace de esta hipoteca una figura sui generis. La ley
de bancos, especficamente el artculo 172 de la misma, del cual

84
HIPOTECA FINANCIERA

pretendemos su modificatoria ya que el mencionado dispositivo

legal regula la hipoteca global de forma limitada tal como lo hemos
dejado sentado en el marco terico conceptual, por estas razones
hemos tomado las orientaciones doctrinarias de especialistas en
derechos reales.

B.-Fines: Tienen como fines que las perspectivas de los juristas

nos ayuden a comprender la figura de la hipoteca global dada la
limitada regulacin que en nuestro sistema jurdico aun se da a
esta figura legal, y uno de los objetivos especficos es difundir el
derecho real de hipoteca sabana

C.-Mtodo: el mtodo empleado es el inductivo deductivo;

partiendo de situaciones generales como los derechos civiles
hasta llegar precisamente al derecho real de hipoteca.

Entre los datos obtenidos tenemos:

Acogiendo el criterio del doctor Anbal Torres Vsquez considero

que la hipoteca (del griego hypotheke = poner bajo prenda) es un
derecho real de garanta por el que se asegura el cumplimiento de
una obligacin, propia a de un tercero, actual o futura, con un
inmueble que queda en poder del constituyente (hipotecante),
otorgndose al acreedor los derechos de persecucin (ius
persequendi), preferencia (ius preferendi), y venta judicial del bien
hipotecado (ius distraendi), si la obligacin no es cancelada a su
vencimiento.

Asimismo es concordante con lo sealado el concepto del

Dr.Alberto Vsquez Ros para quien la hipoteca es un derecho real, en
seguridad de cualquier obligacin, que afecta cosas inmuebles, las cuales
permanecen en poder del constituyente.

85
HIPOTECA FINANCIERA

Concuerdo con el doctor Max Arias Schreiber, cuando indica que la

hipoteca es un derecho real constituido sobre el inmueble de un deudor
o de un tercero, en seguridad del cumplimiento de una obligacin
asumida por el primero, que sin desposeer al constituyente
permite, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, la
realizacin pblica del bien, satisfacindose con su precio en fama
preferencial a quien la tenga registrada.

Finalmente y a fin de contrastar conceptos especializados sobre el objeto de

estudio debo mencionar al doctor Manuel Osorio quien nos indica que la
hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes
inmuebles, para garantizar con ellos la efectividad de un crdito en
dinero a favor de otra persona. Generalmente el inmueble gravado
es propiedad del deudor, pero tambin una persona que no es la
deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para
responder por la deuda de otra persona.

Interpretacin: Conforme con las opiniones recogidas, las cuales

se decantan por diferentes corrientes doctrinales, podemos
concluir que se considera a la hipoteca global como una institucin
especial y efectiva al momento de constituir crditos. As mismo es
poco difundido su conocimiento a pesar del gran inters que tiene
para los bancos principalmente; y as tambin es resaltante que la
regulacin del articulo 172 desnaturaliza esta garanta sui generis,
quitndole su esencia. Por lo que una adecuada regulacin del
derecho real de hipoteca global tiene que considerarla como un
derecho real de garanta especial y no comn.

b) Opiniones de estudiantes de derecho.

Previamente a recabar las opiniones de los estudiantes de la

Facultad de derecho y ciencias polticas de la universidad nacional

86
HIPOTECA FINANCIERA

Pedro Ruz Gallo, se les informo personalmente del tema, dada la

confusin en algunos casos y la poca difusin en otros, de la
hipoteca sabana o global.

A.-Finalidad: la finalidad por la que se hace la entrevista a

estudiantes de derecho es con la finalidad de contrastar nuestra
hiptesis con personas que nos darn una aproximacin adecuada
para brindarnos datos reales y relevantes sobre lo investigado.

B.-Fines: las entrevistas tienen por fin ver en qu medida es

conocido el derecho real de Garanta (hipoteca) para su difusin
en nuestra legislacin.

C.-Mtodo: el mtodo empleado es el inductivo deductivo;

partiendo de situaciones generales como los derechos civiles
hasta llegar precisamente al derecho real de hipoteca.

Universo 40 estudiantes

Primera pregunta: conoce el derecho real de garanta:

Hipoteca global?

87
HIPOTECA FINANCIERA

Derecho real de Hipoteca Global

3%

18%

conoce no conoce se abstiene

80%

Interpretacin de datos: De las opiniones tomadas se

comprueba que de los estudiantes de derecho, 32 conocen la
hipoteca global lo que representa un 80%, 7 no conocen, y uno se
abstiene de opinar sobre el tema expuesto.

Cometario: Esta pregunta es una de carcter introductoria para

poder verificar sobre la calidad de los investigados para poder
tener datos ms exactos.

Segunda pregunta: sta regulada adecuadamente el derecho

real de hipoteca global?

88
HIPOTECA FINANCIERA

Regulacion adecuada de la Hipoteca sabana

30 28

25

20
regulacion adecuada de la
Hipoteca Sabana
15

10
7
5
5

0
si no se abstiene

Comentario: Del simple anlisis del cuadro se puede apreciar

claramente que para los estudiantes de derecho entrevistados el
derecho real de Garanta Global no est regulado de manera
adecuada. Principalmente por las modificaciones realizadas al
artculo 172 de la ley de bancos, Por lo que se demuestra como
un tem que la hipoteca global no es regulada de manera
adecuada.

Tercera pregunta: una adecuada regulacin del derecho real de

Hipoteca sabana dar mayor acceso al crdito?

89
HIPOTECA FINANCIERA

Adecuada Regulacion: Mayor acceso al crdito

40 37

35

30

25
adecuada regulacion: mayor acceso al credito
20

15

10

5 2 1
0
0.5 1 1.5 2 2.5 3 3.5

Cometario: Como se puede observar al momento de preguntar

sobre la adecuada regulacin de la hipoteca sabana y su
repercusin es casi unnime la respuesta; en tanto que es opinin
comn que cuanto mejor sea la proteccin a las partes
contratantes mayor ser el beneficio por lo que no hare mayores
comentarios al respecto.

Con respecto a los crditos hipotecarios.

Segn la SBS del total de crditos hipotecarios colocados por el

Sistema Financiero en enero, el porcentaje de crditos en soles
represent el 42.6%, mostrando un incremento de 10.6 puntos
porcentuales con respecto a lo registrado en enero del 2009. Esta
participacin ha venido creciendo permanentemente a una tasa
acelerada en los ltimos tres aos, pasando de 11.8% en el 2007 a
superar el 26% en el 2008.

90
HIPOTECA FINANCIERA

El mercado del crdito hipotecario en el Per es de 13 225

millones de soles y representa solo el 12.7% del total de los
crditos directos otorgados por el sistema financiero.

Crecimient
Tipo de crdito Ene-09 Ene-10 o Anual (%)
Crditos Directos 49,627,458 57,899,183 16,7
Crditos
Comerciales 18,685,076 21,283,771 13,9
Crditos MES 9,374,150 11,504,700 22,7
Crditos Consumo 17,655,898 19,474,149 10,3
Crditos
hipotecarios 3,912,334 5,636,563 44,1
115,798,36
Total 99,254,916 6

Segn refiere el Superintendente, esta experiencia que se registra,

de una mayor preferencia del pblico por los crditos en soles y la
mayor oferta financiera en esta moneda, se observa en todos los
tipos de crditos. As, si bien los crditos totales solo aumentaron
en 2.3%, mostrando que se mantiene una tendencia moderada,
los prstamos en soles aumentaron en 16,7%, frente a
una estancamiento de los crditos en dlares. A nivel de tipo de
prstamos en soles, el hipotecario fue el ms dinmico, seguido

91
HIPOTECA FINANCIERA

por el crdito a la microempresa con 22.7%, el crdito comercial

con 13.9 y los crditos de consumo con 10.3%.

Paralelamente, a la mayor oferta crediticia en soles que ofrece el

sistema financiero, actualmente se aprecia una mayor disminucin
en el costo de los prstamos en moneda nacional. En el caso del
crdito hipotecario la tasa promedio en soles se ubic en 9.82% a
fines de enero del presente ao, luego de haber bordeado el 12%
hace un ao. El costo de los crditos en dlares tambin se
encuentra a la baja, pero el de mayor disminucin es el de
moneda nacional, agreg Felipe Tam.

Para los prximos meses, se espera que contine esta tendencia

de mayor dinamismo en los crditos en
moneda nacional, dentro de un crecimiento prudente de los
prstamos totales y de mayor transparencia e informacin al
pblico, refiri finalmente el superintendente.

3.1.1. Anlisis de la aplicabilidad de la garanta global.

El artculo 172 de la ley de bancos estableca, antes de las

modificaciones introducidas por las leyes N 26782 y N 27851, que: con
excepcin de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios, los
bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas e
indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los
afecte en garanta o por el deudor, salvo estipulacin en contrario.

Adicionalmente el articulo original sealaba que: la liberacin y extincin

de toda garanta real constituida a favor de las empresas del sistema
financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa
acreedora.

92
HIPOTECA FINANCIERA

La extincin dispuesta por el artculo 3 de la ley N 26639 no es de

aplicacin para los gravmenes constituidos a favor de una empresa del
sistema financiero.

Como hemos sealado el articulo bajo comentario regula la denominada

garanta sabana, (garanta mltiple o abierta en otras legislaciones) la
cual no es una nueva modalidad de garanta concebida por la ley de
bancos diferente a la regulada por el cdigo civil, sino un beneficio
especial que el legislador a otorgado a las empresas del sistema
financiero.

En rigor, el mecanismo de la garanta sabana es semejante a la prenda

tacita consagrada en el artculo 1063 del cdigo civil, en tanto esta tiene
por objeto servir de igual garanta a otra que se contraiga entre el mismo
deudor y acreedor cuando existe (entrega fsica).

Caso Prctico:

Veamos entonces cuales son los alcances de la garanta sabana

conforme al artculo 172 de la ley de bancos antes de su modificacin,
imaginemos por un momento la siguiente situacin:

a) El primero de enero de 1999 el el Fujis Bank del Per (el banco)

suscribi con la empresa BLMT SA. (La empresa) un contrato de
prstamo por 1000000.00 de solares respaldado por una hipoteca
de hasta 2000000.00 de dlares sobre el inmueble que constituye
la oficina principal de la empresa, con la finalidad de reestructurar
pasivos.

b) Posteriormente el da 01 de enero del 2000 la empresa remiti al

banco una solicitud de aprobacin de sobre giro en cuenta
corriente en soles de hasta 150000.00 nuevos soles para atender

93
HIPOTECA FINANCIERA

gastos corrientes de la empresa, lo cual fue aceptada por el banco

sin exigir previamente el otorgamiento de una garanta;

c) Como resultado de las operaciones de descuento bancario que

mantiene el banco con la empresa y atendiendo al incumplimiento
de pago de una de los deudores cedidos al banco, esta institucin
le ha solicitado con fecha 01 de enero del 2001, a la empresa el
pago de 2000000.00 de dlares la cual se ha negado a cancelar
dicha obligacin.

En base al caso antes descrito podemos identificar tres

obligaciones entre el banco y la empres por distintas operaciones,
de las cuales las dos primeras se han ido cancelando
puntualmente conforme al cronograma de pagos que el banco
proporciono a la empresa para el contrato de prstamo.

Cabe entonces formularnos una primera interrogante y es la que

gira en torno a la aplicacin del mecanismo de la garanta sabana:
se encontrara legalmente facultado el banco a ejecutar la
hipoteca descrita en el literal a) por el incumplimiento en el pago de
las operaciones de descuento sealadas en el numeral c)?
advirtase que las dos primeras obligaciones se han ido
cancelando y en la ltima (descuento bancario) el obligado
principal es el deudor cedido y en defecto de este la empresa.

Sobre la base del artculo 172 de la ley, el banco si se encontrara

facultado para ejecutar la hipoteca descrita en el numeral a) si es
que la empresa se niega a honrar obligacin de pago derivada de
las operaciones de descuento que se detallan en el numeral c). Ello
obedece a que el bien otorgado en hipoteca por la empresa
respalda todas la obligaciones directas o indirectas, existentes o

94
HIPOTECA FINANCIERA

futuras y en el caso concreto aun cuando en primera instancia el

deudor cedido se encontraba obligado a cancelar dicha obligacin,
la empresa indirectamente asumi el riesgo crediticio de este por la
referida operacin.

A la luz de la nueva redaccin del artculo 172 el banco no podra

ejecutar la hipoteca descrita en el numeral a).

La segunda pregunta que podramos formularnos es: qu

podemos hacer si queremos evitar que el banco emplee la garanta
sabana? Para encontrar una solucin prctica recordemos que el
original artculo 172 de la ley de bancos permite pactar en
contrario, criterios que se deberan haber mantenido en la actual
redaccin del artculo 172, en consecuencia tendra que existir una
renuncia expresa del banco en el contrato para no considerar la
hipoteca como una garanta global.

Aqu se presenta el mayor inconveniente en la contratacin, pues

la informacin o explicacin por parte del banco acerca de la
aplicacin de la garanta global ser en la mayora de los casos
inexistente. Admitimos entonces que si existe un inconveniente en
el empleo de esta figura relacionada bsicamente a la publicidad o
informacin que debe proporcionar el banco lo cual podra generar
en ciertos casos un grado de asimetra entre los contratantes.

Las modificaciones del articulo 172 hechas por la ley N 27682 y la

ley N 27851 en trminos generales se sustentaron en que los
bancos estn cometido, al no informar adecuadamente a los
usuarios del sistema financiero sobre los alcances de la hipoteca
global, una serie de prcticas abusivas.

Una modificacin basada en el suministro de informacin resulta

adecuada mas no creemos que la solucin sea exigir para la

95
HIPOTECA FINANCIERA

aplicacin de la garanta en estricto que se estipule expresamente

en el contrato las obligaciones que cubre la hipoteca sabana.

3.1.2. Verificacin de la utilidad en la realidad.

Operativamente, resulta altamente conveniente para cualquier
banco emplear este mecanismo ya que evita individualizar una
garanta por cada tipo de operacin activa que celebrar con un
cliente. Si consideramos que en la prctica una empresa pueda
mantener con un banco una gran cantidad de operaciones, tanto
activas como pasivas, resulta poco til que el banco le exija una
garanta por cada operacin. Es ms si esta empresa por un
prstamo ha otorgado una determinada garanta y posteriormente
requiere de una lnea de crdito que podra ser aprobada con el
envi de un simple correo electrnico, no tiene sentido que el
banco paralice esa operacin hasta que se formalice el
otorgamiento de otra garanta.

Debemos entender entonces que este mecanismo se justifica con

mayor razn en un contexto donde la caracterstica principal es la
masificacin de operaciones como elemento principal de la gestin
crediticia.

El beneficio de la garanta sabana se traduce, siguiendo esta lgica

en una mayor agilidad en la contratacin, en una considerable
reduccin de costos para el propio deudor (ya que el banco
generalmente le traslada los costos de transaccin y de no existir
este mecanismo los costos se multiplicara a niveles exorbitantes) y
en un nivel macro en la proteccin al ahorrista que es el fin
supremo de la supervisin de la SBS

96
HIPOTECA FINANCIERA

No obstante lo dicho anteriormente existe un problema en la

aplicacin de la garanta sabana el cual es que generalmente los
clientes de los bancos, pecando de la falta de informacin,
conocimiento legal o por exceso de confianza celebran diversas
operaciones crediticias sin saber que a travs de este mecanismo
el banco podra proceder a la venta judicial de un bien. No se
requiere siguiendo la lgica de este mecanismo, que se detallen
todas las operaciones que un cliente acordara con un determinado
banco (pues pueden ser indeterminadas al momento de la
celebracin del contrato), ni se exigen que las obligaciones
vigentes se detallen en el contrato.

Por lo tanto la obligacin de informar debe corresponder al banco

para que el cliente pueda tener conocimiento del riesgo que asume
en la contratacin pues al encontrarse en la propia ley de bancos
no era exigible su incorporacin.

Habiendo quedado demostrada la importancia de la garanta global

desde la perspectiva del negocio bancario, creemos que la solucin
ms prctica para evitar cualquier inconveniente en cuanto a su
aplicacin es el suministro oportuno de informacin

Esto implica la obligacin para los bancos de informar

detalladamente los alcances del artculo 172 de la ley de bancos
en cualquier operacin activa, bajo sancin de la SBS y el
resultado se traducir en el conocimiento de los eventuales riesgos
que podra asumir el cliente, con lo cual se evita cualquier indicio
de asimetra en la contratacin o ms aun de prcticas abusivas
logrando simultneamente promover el acceso al crdito con
mayor transparencia.

97
HIPOTECA FINANCIERA

Interpretacin Integral

Bajo los cuadros estadsticos y las entrevistas a especialistas en

derechos reales podemos evidenciar que no es regulada de la
mejor manera el derecho real de hipoteca global, teniendo como
base una regulacin con miras al incremento del acceso al crdito
y la reduccin de costos en el mismo; existe deficiencias
insubsanables que para la gran mayora como se ha podido
verificar con la contrastacin de nuestra hiptesis requieren de la
modificacin de la Ley 26702 de forma tal que se incorpore a
nuestro ordenamiento legal una verdadera hipoteca financiera.

Entre las principales deficiencias que tiene la ley 26702, tras las
modificaciones de la que fue objeto, figuran la supresin de la
cobertura especial que tenia esta hipoteca, con lo cual se ha
desnaturalizado la garanta real global, financiera o sabana, siendo
por lo mismo urgente su modificacin para efectos de sus alcances
como derecho real de garanta que permita la agilizacin de las
operaciones propias de la obtencin de crditos.

Otro de los defectos del artculo 172 de la ley 26702 es que anula
el sistema de proteccin especial del cual gozaban las entidades
del sistema financiero, con lo cual no solamente se desincentiva el
otorgamiento de crditos sino que resulta sumamente complicado
tanto para las empresas del sistema financiero como para las
perdonas jurdicas o naturales que contratan con ellas; con lo cual
las posibilidades en nuestro pas de crecimiento econmico
tambin disminuyen, por el contario al regular a la hipoteca sabana
tal y conforme se ha conceptuado doctrinariamente y con las
caractersticas propias de esta institucin a las cuales arribamos en
el capitulo anterior podr continuarse con el crecimiento econmico
de nuestro pas en tanto es innegable la importancia del crdito en

98
HIPOTECA FINANCIERA

las transacciones, por lo que nuestra hiptesis base ha quedado

plenamente demostrada debiendo ser ACEPTADA.

3.2. PROPUESTA:

En este acpite, hacemos nuestra propuesta referida a incorporar a la ley

de bancos la figura de la hipoteca global con la cobertura especial que la
caracteriza, y esto mediante la modificacin del artculo 172 de la ley N
26702, modificacin que es acorde con las necesidades de los actores del
mercado financiero.

Cualquiera de las modalidades de regulacin que adopte nuestros futuros

legisladores con una tratativa especial que vaya acorde con nuestro
espacio geogrfico, nuestras costumbres y sobre todo el respeto de
nuestros derechos fundamentales originar que con una adecuada
regulacin del derecho real de hipoteca global incrementar el acceso al
crdito.

La razn de que la hipoteca global es una institucin jurdica sui generis

es precisamente su carcter supletorio a la regulacin jurdica a la cual se
aplica y a su cobertura especial, es as que nos adherimos a la propuesta
del Dr. Fernando Vidal Ramrez en el sentido de que una regulacin
adecuada que otorgue carcter supletorio a la hipoteca sabana
devolvindole su cobertura general, asegurar la obtencin de la
satisfaccin del crdito otorgado, en el caso de las empresas del sistema
financiero, y un mayor acceso al crdito hipotecario por parte de las
personas contratantes con los bancos

Como sabemos el crdito hipotecario desempea un papel muy

importante en el trfico jurdico, pero la hipoteca necesita tambin de su
inscripcin en el registro para efectos de su publicidad, sobre todo en

99
HIPOTECA FINANCIERA

materia de derechos reales sobre bienes inmuebles. Los derechos reales

no solo pueden ser contemplados desde una perspectiva esttica, como
mbito de poder de una persona sobre una cosa, sino que tambin hay
que tener en cuenta sus aspectos dinmicos en la medida que son objeto
de trfico mediante su constitucin, modificacin, transmisin o extincin.
Y dentro de esta perspectiva dinmica de los derechos reales es donde
hay que atender a dos exigencias, de una parte establecer las garantas
de que nadie podr ser privado de sus derechos sin su consentimiento, o
por lo menos sin su conocimiento; de otra sentar unas reglas que permitan
evitar que el adquirente de un derecho que actu de buena fe y con una
razonable diligencia pueda ser privado de su adquisicin con
independencia de la validez del ttulo del transmitente.

La dinmica de los derechos reales y la seguridad del trfico jurdico

requieren que los adquirentes sean protegidos por el hecho de
efectuar una adquisicin aparentemente eficaz. La publicidad consiste en
el conjunto de sistemas que permiten a la comunidad conocer quines son
los titulares de los bienes y cul es su situacin jurdica.

Con respecto a la propuesta que realizamos debemos sealar que lo

fundamental es la modificacin del artculo 172 de la ley de bancos,
mediante el procedimiento legalmente establecido y de forma tal que se
recojan todos los lineamientos generales, las caractersticas esenciales y
generales de la hipoteca global a fin que sea una figura legal acorde con
las exigencias del sistema financiero y realmente beneficiosa con los
particulares que contratan en el comercio nacional e internacional.

La razn de que la hipoteca sabana sea una institucin jurdica sui

generis es precisamente su cobertura especial, es as que nos adherimos
a la propuesta del Dr. Martin Mejorada Chauca en el sentido de que una
regulacin adecuada permitira a la garanta global regir las relaciones
jurdicas de los contratantes sin necesidad de estipulaciones expresas en

100
HIPOTECA FINANCIERA

los contratos, puesto que esta garanta comprende una gama

indeterminada de obligaciones, evitndose la reiteracin del acto
constitutivo, lo cual no solo es bueno para las empresas del sistema
financiero sino tambin para la otra parte contratante pues reduce los
costos de las transacciones.

La finalidad de la presente propuesta, es contribuir al mejor entendimiento

de la figura estudiada, para su correcta aplicacin y difusin entre los
contratantes y usuarios del sistema financiero, de tal forma que sea una
herramienta que viabilice el acceso al crdito y la fluidez en los negocios
financieros, convirtindose en un instrumento que asegure tambin el
crecimiento de la economa nacional.

Como en toda regulacin, se debe proteger el derecho de los contratantes,

de ambas partes de la relacin contractual, mas aun si en la mayora de
los casos las entidades del sistema financiero utilizan contratos de
adhesin, donde las clusulas se encuentran redactadas por una de las
partes; sin embargo, no queremos dejar de lado a los promotores del
sistema financiero, quienes a travs de los crditos otorgados acarrean
una serie de ventajas para las personas naturales y las empresas en sus
diversas modalidades.

La doctrina mayoritaria nos indica que las modificaciones a la ley de

bancos han sido perjudiciales para el sistema al quitarle una de las
principales caractersticas a la hipoteca global, desincentivando el
otorgamiento de crditos y frenando las operaciones comerciales en el
mercado nacional.

As nuestra propuesta es que si la actual redaccin del art.172 de

la ley 26702 (ley de las entidades del sistema financiero y de
seguros) es modificado de modo que la hipoteca sbana se aplique
supletoriamente a las relaciones jurdicas salvo estipulacin en

101
HIPOTECA FINANCIERA

contrario y adems se elimina la prescripcin legal de limitar

las obligaciones garantizadas a las expresamente sealadas por el
otorgante de la garanta (no deudor), con la atingencia que las
obligaciones cubiertas por la hipoteca sbana puedan limitarse pero
en atencin al tiempo, es decir a las obligaciones pasadas o futuras;
entonces tendramos en nuestro ordenamiento legal una verdadera
hipoteca Sabana con las caractersticas que la convierten en una
herramienta eficaz para las operaciones financieras. Tenemos que
recalcar la Variable independiente que es la aplicacin supletoria
de la hipoteca sbana a las relaciones jurdicas, salvo pacto en
contrario, pudindose limitar en funcin del tiempo; teniendo como
Indicadores primero las expectativas de las entidades financieras;
la cobertura de la hipoteca a todas las obligaciones y la
operatividad al constituir una hipoteca. Asimismo la variable
dependiente seria la Introduccin en el ordenamiento jurdico de
una verdadera hipoteca sbana, eficiente y til para el sistema
financiero, cambio acorde con los fines del derecho, siendo sus
indicadores la hipoteca como elemento fundamental para las
operaciones comerciales y el aumento de los crditos financieros.

102
HIPOTECA FINANCIERA

CONCLUSIONES

La hipoteca sabana o global no est regulada de manera adecuada,

en la ley del sistema financiero para difundir el acceso al crdito.

Es necesario en nuestro ordenamiento legal contar con una verdadera

hipoteca global, en tanto la actual regulacin de esta figura legal es
realmente ineficiente.

La redaccin del actual artculo 172 de la ley N 26702 (Ley de

bancos) nos presenta una hipoteca global mutilada en sus alcances,
limitada a cubrir solo: las deudas y obligaciones del deudor
expresamente sealadas siendo por esta razn cuestionable y
lamentable la prescripcin legal del referido artculo que le quita a la
hipoteca global su carcter supletorio e integrativo.

La hipoteca sabana se caracteriza principalmente por:

Estar prevista en la ley y regir las relaciones jurdicas sin necesidad

que las partes la estipulen expresamente en los contratos de crdito o
garanta.

Es un derecho real de garanta sui generis que comprende una gama

indeterminada de obligaciones, esta caracterstica es la ms
importante.

103
HIPOTECA FINANCIERA

Finalmente es innegable que la hipoteca sabana es til, eficiente y

necesaria para acceder al crdito, por lo que, es positivo y beneficioso
para las entidades del sistema financiero y a quienes se relacionan
con ellas.

104
HIPOTECA FINANCIERA

RECOMENDACIONES

Se recomienda tener en cuenta la realidad jurdica y econmica de

nuestro pas al juzgar la garanta sabana, pues si bien es cierto en
otros pases no es necesaria, pues cuentan con sistemas de
constitucin cuyos mecanismos son sencillos y confiables, ciertamente
este no es el caso de nuestro pas.

Se recomienda que al realizar cualquier modificacin del artculo 172

de la Ley 26702, no se pierda de vista la esencia de esta hipoteca, la
cual radica en su cobertura y sin la cual ya no podramos hablar de
una hipoteca sabana o global.

Debe implementarse campaas de difusin de informacin, dirigida a

los contratantes en el sistema financiero, en tanto se debe publicitar
los alcances y efectos de las hipotecas constituidas con entidades
financieras.

Se recomienda tener en cuenta ante las crticas a esta figura jurdica,

que la hipoteca global puede ser limitada por acuerdo de las partes; a
las obligaciones del pasado, del futuro o a las contradas en cierto
periodo de tiempo. Ahora bien esta limitacin no debe llegar al apunto

105
HIPOTECA FINANCIERA

de identificar solo ciertas obligaciones expresamente sealadas, pues

de ser as ya no estaramos ante una hipoteca global.

106
HIPOTECA FINANCIERA

BIBLIOGRAFA GENERAL.

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HIPOTECA FINANCIERA

ANEXOS

111
HIPOTECA FINANCIERA

ANEXOS

JURISPRUDENCIA:

SALA CIVIL PERMANENTE

CASACIN N 741-2006
LIMA

Sumilla: La Ley General del Sistema Financiero y de Sistema de Seguros y

Orgnica de la SBS, establece que cuando se afecten bien en garanta por
persona distinta del deudor slo respaldarn las deudas y obligaciones del
deudor que hubieren sido expresamente sealadas por el otorgante, porque
la hipoteca sbana prevista por el primer prrafo de la norma citada es de
aplicacin exclusiva cuando el deudor y garante hipotecario son la misma
persona.

Lima, dieciocho de julio del dos mil seis.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa en audiencia pblica de la
fecha y producida la votacin correspondiente conforme a ley, emite la
siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento noventa A por

doa Gaby Milagros Galarreta lvarez Cano, contra la resolucin de vista
nmero tres, obrante a fojas ciento setenta y seis, de fecha dos de diciembre
del dos mil cinco, que confirmando la resolucin apelada de primera

112
HIPOTECA FINANCIERA

instancia de fojas ciento treinta y seis, su fecha ocho de agosto del mismo
ano, declara infundada la contradiccin de fojas ochenta y seis interpuesta
por dona Gaby Milagros Galarreta lvarez Cano.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO

PROCEDENTE EL RECURSO:

Esta Sala Civil mediante resolucin de fecha treinta y uno de marzo del
presente ao, ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal
prevista en el inciso 10 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
denunciando la interpretacin errnea del artculo 172 de la Ley nmero
26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, dado que en el
presente caso la garante hipotecaria es la impugnante, persona distinta a la
empresa deudora, por lo que resulta de aplicacin el segundo prrafo del
citado artculo 172, en cuanto establece que cuando se afecten bienes en
garanta por persona distinta del deudor, solo respaldaran las deudas y
obligaciones del deudor que hubieren sido expresamente sealadas por el
otorgante de la garanta, por lo que La presente garanta hipotecaria no
comprende el refinanciamiento de la obligacin de cincuenta y seis mil
nuevos soles de la Empresa National Express Cargo, por no estar sealada
expresamente en el contrato de otorgamiento de garanta; y porque la
hipoteca sabana prevista por el primer prrafo del propio artculo 172 es de
aplicacin exclusiva cuando el deudor y garante hipotecario son La misma
persona.

3. CONSIDERANDO:

113
HIPOTECA FINANCIERA

PRIMERO: Que, conforme es de verse del Testimonio de La Escritura

Pblica de Constitucin de Garanta Hipotecaria, Cancelacin y
Levantamiento de Hipoteca obrante a fojas tres a nueve, doa Gladys
Milagros Galarreta lvarez Cano otorg a favor del Banco Continental, con
La intervencin de la empresa National Express Cargo Sociedad Annima,
representada por La propia seora antes mencionada, y el Banco de Crdito
del Per, primera y preferente hipoteca a favor del Banco Continental hasta
por la suma de ochenta y dos mil seiscientos dlares americanos sobre el
inmueble de su propiedad materia de autos.

SEGUNDO: Que, la clusula dos punto uno del contrato antes mencionado
seala que conforme a lo dispuesto por el artculo 172 de La Ley numero
26702, modificado por la Ley 27851, la garante hipotecaria (Gaby Milagros
Galarreta) expresamente conviene en que la hipoteca constituida garantizara
el prstamo personal por la suma de treinta y tres mil Mares americanos, por
operaciones asumidas por la deudora (National Express Cargo Sociedad
Annima) frente al Banco Continental; y que asimismo la hipoteca
garantizara toda deuda u obligacin que la deudora tuviera en favor del
banco por concepto de intereses compensatorios y moratorios, comisiones,
gastos de seguro e impuestos, an cuando por estos conceptos la
responsabilidad del deudor excediera el valor del gravamen de conformidad
con el artculo 1107 del Cdigo Civil.

TERCERO: Que, la clusula dos punto dos del propio contrato determina
tambin

que la hipoteca constituida tiene por objeto garantizar toda deuda y

obligaciones propias, directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas por
el garante hipotecario frente al banco; garantizando tambin toda deuda u

114
HIPOTECA FINANCIERA

obligacin del garante hipotecario a favor del banco por concepto de

intereses compensatorios y moratorios y las comisiones, gastos, seguros e
impuestos que fueron procedentes, an cuando por estos conceptos la
responsabilidad del garante hipotecario excediera el valor del gravamen de
conformidad con el artculo 1107 del Cdigo Civil.

CUARTO: Que, el presente proceso es uno sobre ejecucin de garantas, en

el cual de acuerdo a lo que previene el artculo 720 del Cdigo Procesal
Civil, constituyen recaudo del mismo el documento que contiene la garanta
y el estado de cuenta del saldo deudor, los que en el presente caso corren a
fojas tres y veintids, respectivamente.

QUINTO: Que, de otro lado, el contrato de refinanciacin de deudas

comerciales de fojas cuarenta a cuarenta y uno a que alude la ejecutada en su
contradiccin de fojas ochenta y siete y ochenta y ocho, aparece suscrito por
ella a titulo personal en su calidad de fiadora y como representante legal de
National Express Cargo Saciedad Annima, en su calidad de deudora; no
resultando cierta su afirmacin de que dicha deuda no ha sido asumida por su
persona y que es una deuda exclusiva de la citada empresa.

SEXTO: Que, por lo anteriormente expuesto no se ha evidenciado la causal

casatoria referida a la interpretacin errnea de una norma de derecho
material, por el contrario se advierte que el colegiado superior al expedir la
recurrida que confirma por sus fundamentos la sentencia apelada, se ha
ceido a los principios de congruencia procesal, motivacin de resoluciones
judiciales y valoracin de los medios probatorios, habindose aplicado
correctamente las reglas de la sana crtica y resaltndose el valor justicia; y
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 397 del Cdigo Procesal
Civil.

115
HIPOTECA FINANCIERA

4. DECISIN:

a) Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas

ciento noventa -A, por dona Gaby Milagros Galarreta lvarez Cano, en
consecuencia, NO CASAR la resolucin de vista de fojas ciento setenta y
seis su fecha dos de diciembre del dos mil cinco.

b) CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de dos

Unidades de Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados
en la tramitacin del recurso.

c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario

oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Banco
Continental sobre ejecucin de garantas; y los devolvieron.

S.S.

SANCHEZ-PALACIOS PAIVA;

CAROAJULCA BUSTAMANTE;

SANTOS PENA; MANSILLA NOVELLA;

MIRANDA CANALES

116
HIPOTECA FINANCIERA

CAS. N 1204-00 AREQUIPA del 15-8-00

TEMA N 1: PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS REALES

En los casos de hipoteca abierta, genrica o sbana es vlido exigir la

presentacin del ttulo valor o el documento que acredite la obligacin de
suma determinada o determinable; o basta con presentar el documento
que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor?

CONSIDERANDO:

Que es explcito el artculo 720 del CPC al sealar los nicos documentos
exigibles con la demanda en atencin a la finalidad que persigue un proceso
de ejecucin de garantas reales, cual es el remate del bien inmueble objeto
de la garanta.

Que, sin embargo, la ley admite el cuestionamiento basado en la nulidad

formal del ttulo, la inexigibilidad de la obligacin, o que la misma ya ha sido
pagada o ha quedado extinguida de algn otro modo o que se encuentra
prescrita.

Que el juez, como director del proceso, debe evaluar ante un cuestionamiento
que el demandante acredite la procedencia de la obligacin o los
desembolsos de las obligaciones asumidas y/o de ser el caso presente el ttulo
valor que acredite la relacin causal.

EL PLENO ACUERDA:

POR CONSENSO

117
HIPOTECA FINANCIERA

No es exigible el ttulo valor o el documento que acrediten la obligacin;

basta con el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del
saldo deudor. Sin embargo, el juez, puede exigir excepcionalmente el ttulo
valor o el documento que acrediten la obligacin cuando lo considere
necesario como director del proceso. Esto ltimo tiene su explicacin en base
a que la hipoteca es un derecho real de carcter accesorio, garantiza una
obligacin que tiene el carcter de principal.

118
HIPOTECA FINANCIERA

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL:

Resolucin N 024-2002-SUNARP-TR-T
Trujillo, veinticuatro de octubre del dos mil dos.

APELANTE : CARMELA RAMIREZ NAVARRO

TITULO : 3302 DEL 03.09.2002
INGRESO : 128-2002 DE FECHA 23.09.2002
PROCEDENCIA : ZONA REGISTRAL N III TARAPOTO
REGISTRO : PROPIEDAD INMUEBLE
ACTO INSCRIBIBLE: MODIFICACION HIPOTECA GLOBAL O
SABANA
SUMILLA : NO ES INSCRIBIBLE LA MODIFICACION DE UNA
HIPOTECA GLOBAL O SABANA, CUANDO SU OBJETO ES INCLUIR
DENTRO DE SU COBERTURA OBLIGACIONES ESPECIFICAS, PUES STAS
ESTAN COMPRENDIDAS DENTRO DE LA HIPOTECA, Y POR LAS
CARACTERISTICAS DEL GRAVAMEN, AFECTAN UNICAMENTE LA
EFICACIA DE LA RELACION OBLIGATORIA, Y NO LA DE LA RELACION
HIPOTECARIA.

I. ACTO CUYA INSCRIPCION SE SOLICITA y DOCUMENTACION

PRESENTADA:
En fecha 21.03.1995, se inscribi en el asiento D-2 de la Ficha 11395 del Registro de
la Propiedad Inmueble de Tarapoto, la hipoteca por US$6,000.00 a favor del Banco
Continental sobre el inmueble ubicado en el Jr. Huscar N 221 del Sector Partido
Alto de la ciudad de Tarapoto, provincia y departamento de San Martn, cuya
propiedad corresponde a Alcides Morey Bartra.

119
HIPOTECA FINANCIERA

El ttulo en virtud del cual se efectu la inscripcin consisti en la escritura pblica

de fecha 17.03.1995, otorgada por el Sr. Morey y su cnyuge Mara Ana de Jess
Riva Ros ante el Notario de Tarapoto David Sandoval Delgado. Conforme consta de
la clusula cuarta de la minuta inserta, la hipoteca tiene por objeto garantizar el pago
de las deudas y responsabilidades y obligaciones directas o indirectas en general,
presentes o futuras, que hasta por US$6,000.00 tengan los cnyuges otorgantes por
las diversas operaciones bancarias que pudieran realizar.
En fecha 03.09.2002, Carmela Ramrez Navarro (en adelante la apelante) present el
ttulo alzado, consistente en la escritura pblica de fecha 02.09.2002, otorgada ante el
Notario de Tarapoto Dr. Luis Cisneros Olano por los cnyuges Morey Riva a favor
del Banco Continental. Conforme a las clusulas segunda, tercera y cuarta de la
minuta correspondiente, el objeto del negocio jurdico contenido en el ttulo es: i)
ratificar la hipoteca inscrita en el asiento D-2 de la Ficha 11395; ii) ampliar las
obligaciones garantizadas con dicha hipoteca a las especficas derivadas de un
prstamo comercial y de los saldos deudores de una cuenta corriente, as como a las
que de generen por los saldos de cualquier otra cuenta corriente que mantengan o
puedan mantener los propietarios, incluyendo las obligaciones derivadas de la
eventual emisin de la letra a la vista que represente tales saldos; iii) incluir como de
las obligaciones coberturadas con la hipoteca las derivadas de las operaciones y
contratos bancarios expresamente sealados en la clusula tercera, as como las
derivadas de otras operaciones directas o indirectas que en general los deudores
mantienen o mantengan frente al Banco.

II. DECISION IMPUGNADA:

El ttulo fue calificado por el Dr. Jos Cubas Fernndez, Registrador Pblico de
Tarapoto, quien formul tacha al mismo mediante esquela de fecha 05.09.2002, cuyo
texto es el siguiente:
1. De conformidad con la Ley 27682 y la Resolucin del Tribunal Registral del
Norte N 094-2002-ORLL/TRN, y del anlisis del ttulo archivado que dio mrito a
la inscripcin del asiento D-2 de la Ficha 11395, se puede concluir que la hipoteca a

120
HIPOTECA FINANCIERA

favor del Banco Continental se constituy con anterioridad a la entrada en vigencia

de la citada ley, cuyas clusulas corresponden a una hipoteca sbana, pues as fue
pactado por las partes basndose en la normatividad en ese tiempo vigente.
2. Asimismo, segn se aprecia en la ltima parte de la clusula segunda y cuarta
del ttulo materia de calificacin, dice en su texto que la hipoteca tambin
garantizar los saldos deudores de las cuentas que mantengan abiertas o puedan
abrir en el Banco por lo que se puede concluir que se mantiene dicho carcter de
garanta sbana. En consecuencia, la modificacin de la cobertura de una garanta
sbana otorgada a favor de una entidad financiera resulta un acto no inscribible.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACION:

El apelante argumenta bsicamente lo siguiente:

1. La ratificacin de una hipoteca y la ampliacin de las obligaciones garantizadas

con ella tienen trascendencia registral y su inscripcin genera oponibilidad frente a
terceros, conforme al artculo 2022 del Cdigo Civil, pues la hipoteca requiere
garantizar una obligacin determinada o determinable (conforme al artculo 1099
inciso 2 del Cdigo Civil); adems que el artculo 1 de la Ley N 27682 exige que en
los ttulos constitutivos de gravmenes a favor de empresas del sistema financiero
consten las obligaciones expresamente asumidas,

2. De la Resolucin N 149-2000-ORLC/TR del 23.05.2000 puede colegirse que

aquellos pactos que afecten las obligaciones garantizadas son inscribibles en
aplicacin del principio de especialidad, por cuanto, pues tales pactos resultan
relevantes para las partes involucradas en el contrato, de conformidad a lo
establecido en el artculo 44 inciso 4 del Reglamento General de los Registros
Pblicos y el artculo 2019 inciso 1) y 4) del Cdigo Civil.

3. Mediante el ttulo alzado se han sealado expresamente las obligaciones

garantizadas, las cuales en forma tcita se encontraban respaldadas por la hipoteca
constituida con anterioridad.

121
HIPOTECA FINANCIERA

4. La interpretacin del Tribunal Registral del Norte segn la cual es innecesaria la

inscripcin de la ratificacin y ampliacin de obligaciones garantizadas, en la medida
que dichas obligaciones se encontraran ya comprendidas dentro de los alcances de la
hipoteca ya inscrita durante la vigencia de la redaccin original del artculo 172 de
la Ley 2670, no deja de ser una probable interpretacin de los alcances de la
modificacin introducida por la Ley N 27862, basada en el artculo 62 de la
Constitucin. Otras interpretaciones tambin podran ser vlidas.

5. El artculo 2 de la Resolucin N 237-2002-SUNARP/SN de 14.06.2002,

establece expresamente el carcter inscribible de la "modificacin de la cobertura" de
las obligaciones garantizadas.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL:

El inmueble hipotecado est inscrito en la Ficha 11395 del Registro de la Propiedad

Inmueble de Tarapoto, la cual contina en la Partida electrnica 05007236.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES:

Estando a los fundamentos de la tacha y a los argumentos de la apelante, la cuestin

esencial consiste en establecer si la modificacin de la hipoteca global inscrita en la
Ficha 11395, en los trminos contenidos en el ttulo venido en grado, resulta
inscribible.

VI. ANALISIS:

Primero: Consta del ttulo archivado sobre cuya base se extendi el asiento D-2 de
la ficha 11395, que la hipoteca se constituy bajo los alcances del Artculo 175 del
Decreto Legislativo N 770 (hoy derogado por la Ley 26702). Dicha norma legal
dispona que los gravmenes constituidos a favor de las entidades del sistema
financiero respaldaban todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas,
existentes o futuras, asumidas por los clientes del banco. En doctrina, una hipoteca
con stas caractersticas es denominada hipoteca sbana o hipoteca global. Se ha
sealado en el numeral I que la hipoteca inscrita en la Ficha 11395 mencionada tena
tal carcter.

122
HIPOTECA FINANCIERA

Segundo: De acuerdo al Artculo 2019 inciso 1) del Cdigo Civil, en principio solo
los actos mediante los cuales se constituyan, modifiquen o extingan derechos reales
sobre inmuebles tienen acceso al Registro Inmobiliario.

Los derechos reales son derechos subjetivos. Por ende, confieren a su titular
diversas facultades, que pueden ser genricas, cuando son comunes a todos los
derechos reales, y especficas con relacin a un determinado tipo de derecho real.
Entre las genricas pueden citarse las facultades de realizacin directa del inters (no
se requiere la conducta positiva de otra persona para satisfacer el inters del titular
del derecho), exclusin (el titular puede realizar actos tendientes a evitar o poner fin
a la intromisin o perturbacin de terceros), oponibilidad (los terceros debern
tolerar el ejercicio de las facultades del titular), persecutoriedad (el bien objeto del
derecho real podr ser buscado y obtenido donde quiera que se encuentre o quien sea
lo detente), disposicin (el derecho puede ser transferido sin ms lmites que los
legales), y preferencia (la prioridad en la adquisicin del derecho, y eventualmente
de la inscripcin del mismo, permite que el ordenamiento prefiera uno u otro
derecho). Tratndose de la hipoteca, las facultades especficas de las que es titular el
acreedor hipotecario son las sealadas en el Artculo 1097 del Cdigo Civil: adems
de la persecutoriedad y prioridad derivada de la fecha de inscripcin de la garanta,
se le confiere la de venta judicial del bien gravado.
As mismo, la hipoteca exige para su eficacia ciertos requisitos establecidos en el
Artculo 1099 del mismo Cdigo, bsicamente monto determinado del gravamen y
obligacin garantizada determinada o determinable.

Tercero: En principio, solo debera tener acceso al Registro cualquier hecho jurdico
que incida parcial o totalmente respecto de dichas facultades o requisitos de eficacia.
Sin embargo, la vinculacin existente entre el crdito al cual sirve la hipoteca (la
accesoriedad de la garanta hipotecaria) ha sido motivo para sostener que, si bien en
principio solo la hipoteca accede al Registro, de modo indirecto tambin ingresa
junto con ste la obligacin cautelada. En tal sentido, an en sede registral, existirn
supuestos modificatorios de la relacin obligatoria que, por consideraciones

123
HIPOTECA FINANCIERA

bsicamente de relevancia frente a terceros y al mismo deudor o constituyente de la

hipoteca, o por su ntima vinculacin con la hipoteca como garanta, merezcan tener
acogida registral. As por ejemplo, la modificacin del plazo para cancelar la suma
mutuada es un hecho que en estricto incide en la relacin obligatoria, pero que tiene
relevancia respecto de la hipoteca porque permitir que los terceros y el mismo
deudor o constituyente puedan tomar conocimiento del momento a partir del cual
computar el plazo de caducidad. Igual ocurrira si se hubiere pactado que el
gravamen tendra una vigencia igual a la del plazo del contrato obligatorio.

Cuarto: Lo expuesto en el considerando precedente solo resulta aplicable cuando,

del asiento de inscripcin de la hipoteca o de uno posterior, consta de manera clara y
distinta cules son las obligaciones garantizadas, si son determinadas o el modo de
determinarlas, y eventualmente su monto. Solo as resulta relevante que sus
vicisitudes sean publicitadas con efectos erga omnes.

Quinto: No ocurre ello cuando se trata de una hipoteca global, pues la frmula de
globalizacin (garanta que cubre obligaciones directas o indirectas, presentes o
futuras, cualquiera fuera su causa) comprende cualquier supuesto jurdico, relevante
o no, por el cual se contraigan nuevas obligaciones o se modifiquen las ya existentes.
Los mecanismos para determinar las obligaciones garantizadas, la modificacin de
las condiciones de stas, la inclusin dentro de la cobertura de nuevas obligaciones, y
en general cualquiera fuera el hecho que afecte el vnculo obligacional o el crdito
mismo resulta irrelevante para los terceros o para el deudor por dos razones
fundamentales: i) porque la situacin del crdito es de absoluta indeterminabilidad y
variabilidad hasta el momento mismo de la ejecucin de la garanta (pues siendo la
hipoteca global, siempre pueden modificarse las obligaciones o incluirse otras
nuevas); y ii) porque, sea cual fuere la causa de la modificacin, el gravamen seguir
coberturando tanto las nuevas obligaciones como las antiguas, aun cuando estas
hayan sido modificadas.
Dicho de otro modo, la hipoteca, como derecho real, no ver alteradas las
facultades que otorga a su titular o su eficacia como garanta.

124
HIPOTECA FINANCIERA

Al respecto, resulta pertinente la opinin de la autora espaola Encarna Cordero,

en cuanto afirma que en el contrato de hipoteca no concurren circunstancias que
permitan suponer que la exigencia de determinacin de la obligacin garantizada
cumple una funcin protectora del deudor o del inters de los terceros, () la
exigencia de determinacin cumple la misma funcin que en el Derecho de
Contratos: permitir el nacimiento de la relacin jurdica. Sin embargo, lneas
despus, y refirindose al caso especfico de las hipotecas globales constituidas a
favor de bancos, seala que el nuevo consentimiento no es necesario para la
perfeccin de la relacin de garanta, sino de las particulares relaciones
obligatorias que quedarn automticamente garantizadas. La autora seala de
modo indirecto que la determinabilidad de la obligacin no incide en la eficacia de la
hipoteca como derecho real, sino y nicamente en la misma relacin obligatoria. Por
ello, de existir nuevos acuerdos obligatorios entre las partes, sus alcances quedan
automticamente cubiertos por la garanta ya constituida.

Sexto: Estando a lo expuesto, esta Sala concluye que carece de sustento la posicin
de la apelante en el sentido que toda modificacin de la relacin obligatoria resulta
inscribible, mucho menos si se trata de una hipoteca global.

Stimo: La apelante argumenta que en virtud del ttulo se est modificando la

naturaleza de la hipoteca global, para convertirla en una que garantiza obligaciones
determinadas especficamente. Esta posicin no resiste el menor anlisis si se tiene
en cuenta que el primer prrafo in fine de la clusula tercera de la minuta inserta en la
escritura alzada expresa que la hipoteca garantizar las obligaciones derivadas de
otras operaciones directas o indirectas que en general los deudores mantienen o
mantengan frente al Banco. Este pacto es tpico de las hipotecas globales, por lo
que no puede asumirse que se est determinando las obligaciones.

Por tener relacin con el argumento en anlisis, debe precisarse que la Resolucin N
237-2002-SUNARP/SN de 14.06.2002 permite la inscripcin de la modificacin de

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HIPOTECA FINANCIERA

la cobertura de las obligaciones garantizadas siempre que dicha modificacin

conlleve necesariamente la determinacin absoluta de las obligaciones garantizadas,
es decir, la modificacin de la naturaleza de la hipoteca, la cual, a partir de la
inscripcin de la modificacin, pierde su carcter global para convertirse en una
hipoteca comn.

Octavo: Por ltimo, y con referencia al argumento que la interpretacin asumida por
este Colegiado es una de las varias que pueden esgrimirse, debe recordrsele a la
apelante que, precisamente, el ejercicio de su derecho a recurrir ante esta instancia
registral lleva implcita su aceptacin respecto de la competencia de esta Sala para
efectuar una interpretacin respecto de la cuestin registral puesta bajo su
conocimiento. Situacin distinta es que no comparta el criterio asumido, en cuyo
caso tiene expedito su derecho para cuestionarlo en sede judicial.

As mismo, cabe sealar que la posicin de este Colegiado se sustenta en una norma
de jerarqua constitucional como es el Artculo 62 de la Constitucin, cuya ratio
legis precisamente es evitar que las modificaciones del marco jurdico posteriores a
la celebracin de un contrato puedan afectar a ste. Razonar de modo distinto
importara introducir la inseguridad total en la contratacin como instrumento de
colaboracin y de creacin de relaciones jurdicas. En ese orden de ideas, aquellas
hipotecas constituidas bajo los alcances del Artculo 175 del Decreto Legislativo N
770 o del Artculo 172 de la Ley N 26702 mantienen plena validez y eficacia,
inclusive para las obligaciones adquiridas por los deudores con posterioridad a la
vigencia de la Ley N 27862.

Noveno: En ejercicio de sus facultades de calificacin integral que le asiste a esta

Sala por disposicin del Artculo 32 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, se advierte que se ha incurrido en error material al extender el asiento D-2
de la Ficha 11395, dado que no constan en el asiento las obligaciones que son objeto
de garanta, como lo exige el Artculo 56 del Reglamento de las Inscripciones del

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HIPOTECA FINANCIERA

Registro de la Propiedad Inmueble, interpretado extensivamente. Consecuentemente,

deber efectuarse la rectificacin en la forma de ley.

Por las consideraciones expuestas, interviniendo como ponente el Vocal Dr.

Rolando Augusto Acosta Snchez, se adopt por unanimidad la siguiente
decisin:

VII.RESOLUCION:

Primero: CONFIRMAR la tacha formulada por el Dr. Jos Cubas Fernndez,

Registrador Pblico de Tarapoto, por sus propios fundamentos y por los contenidos
en la presente Resolucin.

Segundo: DISPONER que el referido Registrador proceda a rectificar el asiento D-2

de la Ficha 11395, conforme al considerando noveno de la presente.

Regstrese. Comunquese.

Vctor Mosqueira Neira, Presidente de la Cuarta Sala del Tribunal Registral.

Hugo Echevarra Arellano, Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral.
Rolando Acosta Snchez, Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral.

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