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DERECHO CONCURSAL ESPAOL. PRESUPUESTOS GENERALES.

Derecho de crdito y responsabilidad patrimonial del deudor

El art.1088 CC dice que la obligacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna

cosa. Cuando hay un incumplimiento de la obligacin, el deudor responde con todos sus
bienes presentes y futuros (responsabilidad universal: art.1911 CC). El principio de
responsabilidad universal no tiene carcter absoluto sino que est condicionado para
asegurar un mnimo de deudor para su subsistencia vital, que est ntimamente ligado a
la dignidad de la persona y representado en los arts. 605 y ss. LEC (bienes
inembargables).
Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del deudor, el ordenamiento
jurdico tiene previsto dos sistemas de ejecucin: singular (regulada por la Ley de
Enjuiciamiento Civil del ao 2000) y la colectiva (regulada por la Ley 22/2003,
Concursal), cuando concurren varios acreedores colectivamente a ejecutar el patrimonio
de un nico deudor, a travs de un procedimiento especfico que se llama concursal.
Pero ambos procedimientos comparten distintos principios:
1. la sujecin temporal indefinida del deudor ejecutado, cuyos bienes
quedan sujetos a al pago de sus deudas, pero no slo sus bienes presentes
sino tambin los que pueda adquirir en el futuro;
2. el art.570 LEC que advierte que la ejecucin no concluye hasta la
completa satisfaccin del acreedor;
3. y el art.1173 CC que establece la obligatoriedad de cubrir los intereses
antes que el capital.
Por lo tanto, el deudor en Espaa queda indefinidamente condicionado en el tiempo por
la deuda impagada (se conoce como gota malaya o tortura china) y sometido al
pago ntegro de la deuda (en otros pases existen lmites a esta sujecin indefinida) con
las limitaciones introducidas recientemente por Ley 14/2013, de 27 de septiembre de
apoyo a los emprendedores y su internacionalizacin.

Finalidad del concurso

Nuestro sistema concursal ha sido considerado como antiguo, fragmentario y disperso
porque hasta septiembre del 2004 que entr en vigor la Ley 22/2003, Concursal,
existan 4 procedimientos concursales:
Deudores mercantiles:
1.- Quiebra: regulada por el Cdigo de Comercio de 1885.
2.- Suspensin de pagos: regulada por la ley de Suspensin de Pagos de 26
de julio de 1922.
Deudores civiles:
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1.- Concurso de acreedores: regulado por el Cdigo civil de 1889.

2.- Quita y espera: regulado por el Cdigo civil de 1889
En el 2003 se dicta la actual ley: Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal y la Ley
Orgnica 8/2003, de 9 de julio que modifica la Ley Orgnica 1/85 del Poder Judicial.
Esta ltima recoge 2 aspectos importantes:
1.- Sustantiva: los derechos fundamentales de la persona posiblemente afectados
por el procedimiento concursal (arresto, libre circulacin, secuestro correspondencia).
El art.81 CE de 1978 especifica que los derechos fundamentales deben ser regulados por
Ley Orgnica.
2.-Procesal: la creacin de los juzgados mercantiles
El procedimiento concursal tiene bsicamente las siguientes caractersticas:
a) Apertura judicial de un procedimiento de ejecucin colectiva donde
concurren distintos acreedores sobre el patrimonio de un mismo deudor. La
solicitud de concurso puede partir del deudor ( concurso voluntario) o de los
acreedores (concurso necesario), pero no lo puede instar de oficio el juez
b) La llamada se hace desde la par conditio creditorum: se llama a todos los
acreedores bajo un principio de igualdad para evitar que slo los mas rpidos
o veloces cobren y los otros no, (prior tempore potior iure). Sin embargo, el
propio sistema concursal vulnera este principio de igualdad desde el
momento en que existen distintos tipos de acreedores, por lo que todos no
tienen los mismos derechos: 1.- acreedores con privilegio especial; 2.-
acreedores con privilegios general; 3.- acreedores ordinarios; 4.- acreedores
subordinados. Adems, hay que tener en cuenta lo que se llaman crditos
contra la masa que sern aqullos crditos que se cobrarn antes que todos
los dems: alimentos del concursado, honorarios administradores
concursales, ciertos crditos salariales a favor de los trabajadores, y ahora
tambin (desde el ao 2014), es posible que el cien por cien de los crditos
que supongan nuevos ingresos de tesorera y hayan sido concedidos en el
marco de un acuerdo de refinanciacin a favor del deudor (fresh money),
sean considerados crditos contra la masa y por tanto el acreedor pueda
recuperar la totalidad del crdito realizado a favor del concursado.
c) Se constituyen dos masas: la masa activa, que representa los activos
patrimoniales del deudor que concursa y la masa pasiva, donde se agrupan
jerrquicamente los distintos acreedores que pretenden cobrar sus crditos a
partir del escaso patrimonio del deudor.
d) Los rganos del concurso son: el juez, los administradores concursales y la
Junta de acreedores.
e) Se justifican especiales medidas de defensa de acreedores frente a actos
perjudiciales del deudor realizados con anterioridad en perjuicio de los
intereses de los acreedores (accin reintegracin).
f) Se declara la paralizacin del devengo de intereses de casi todas sus deudas,
para evitar que la deuda se haga an mayor.
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Caractersticas fundamentales de la Ley 22/2003, con respecto al sistema anterior:

1) Principio de unidad legal: una nica normativa disciplina la
insolvencia del deudor comn superando la distincin entre
suspensin de pagos y quiebra.
2) Unidad de disciplina: instauracin de un mismo rgimen jurdico
aplicable a insolvencia tanto a empresarios como a quienes no lo son.
Aunque en realidad parece, por la redaccin del texto legal, que el
legislador sigue pensando que los nicos que concursan son los
empresarios.
3) Unidad de procedimiento: es nico pero con 2 soluciones
posibles:
3.1. Liquidacin.
3.2. Convenio. Ahora bien, la Exposicin de Motivos de la Ley
22/2003 reconoce que la finalidad principal es la satisfaccin de los
acreedores y no la recuperacin econmica del deudor insolvente.
4) Se instaura como presupuesto objetivo la insolvencia que no la define.
Introduce la insolvencia inminente (la que no se ha producido, pero que se va a producir
inminentemente) y no slo la actual. Es importante porque es un mecanismo
anticipatorio de la crisis del deudor, y permite tomar medidas preventivas.
5) Introduce un procedimiento bastante flexible para que sea un inicio
procedimental aunque para determinadas situaciones establece uno simplificado
(procedimiento abreviado). Con la reforma realizada por Ley 38/2011, de 10 de octubre
realizada a la Ley Concursal, se modifica este procedimiento abreviado.
6) Efectos del concurso. Con la Ley concursal, el arresto del deudor tiene
carcter excepcional a diferencia de la legislacin anterior. En relacin con su
patrimonio el juez puede determinar que el deudor siga gestionndolo pero con la
asistencia de los administradores concursales (intervencin) o se le suspenda totalmente
de dicha gestin y sean directamente los administradores los que tomen todo tipo de
decisiones sobre el patrimonio (suspensin).
7) Uno de los rganos del concurso son los administradores concursales que han
de ser profesionales (economistas o juristas). La Junta de acreedores tiene ahora menos
importancia. Por reforma de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, se crea la figura del
mediador concursal, que ha de ser designado por el Registrador mercantil, bsicamente
para que medie en una negociacin extrajudicial entre el deudor (no todos) y los
acreedores.
8) Se potencia la ley del dividendo o principio de igualdad (par conditio
creditorum) porque con la Ley Concursal se reducen los privilegios aunque sigue
habiendo muchos, sobre todo los crditos de Derecho pblicos ( Seguridad social,
fiscales)
9) Introduce una nueva clase de acreedores: los subordinados que son los que
cobran en ltimo lugar. Ello significa, que nada les suele quedar del patrimonio del
deudor para poder cobrarse lo que se les debe.
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Valoraciones
1) Ha sido valorada positivamente porque ha unificado normativa pero se
critica que no se haya prestado atencin a la prevencin de la
insolvencia o respuesta positiva al adelantamiento de apertura de
concurso necesario.
2) Se da preferencia a liquidar el patrimonio del deudor para pagar a los
acreedores antes que llegar a un acuerdo con los mismos.
3) Excesiva judicializacin: el juez tiene demasiado protagonismo en el
procedimiento concursal haciendo al mismo poco gil.
4) Siguen existiendo muchos acreedores privilegiados (crditos del
sector pblico, por ej., como la administracin tributaria o los crditos
de la seguridad social) que tienen preferencia en el cobro frente a
otros acreedores no privilegiados.
5) Es caro y largo de concursar.

Reformas parciales de la Ley 22/2003, Concursal.

Se reform a travs del Real Decreto Ley 3/2009, 27 de marzo, por Ley 38/2011,
de 10 de octubre, por Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 201 y dos reformas en el ao
2014: la primera realizada por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre de medidas
urgentes en materia concursal y la segunda realizada por realizada por Ley de 30 de
septiembre de 2014, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de
refinanciacin y reestructuracin de deuda empresarial. El objeto de estas reformas es
ajustar la legislacin concursal a la situacin econmica general, habida cuenta que esta
ley ahora modificada naci con el objetivo de asegurar la conservacin de la actividad
profesional o empresarial del concursado y la realidad econmica ha demostrado que la
mayora de los concursos acaban actualmente con la liquidacin de la empresa, y el
despido de los trabajadores.

Podemos hablar, por tanto, de una reforma importante de la antedicha ley, dado
que incorpora una serie de sustanciales modificaciones que pretenden corregir errores
detectados durante los aos que ha estado vigente as como cubrir determinadas
carencias que la actual ley no atenda.

Entre estas importantes modificaciones, hemos de destacar las siguientes:

Se profundiza en las soluciones alternativas al concurso, a travs de acuerdos de

refinanciacin que permitan a las empresas una alternativa ms gil y econmica
a sus problemas. En esta lnea, se incorpora el llamado privilegio del dinero
nuevo, tal como establece el nuevo artculo 84, que configura como crdito
contra la masa, y por tanto de inmediata atencin pudiendo llegar hasta el cien
por cien de los crditos que supongan nuevos ingresos de tesorera y hayan sido
concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciacin.
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La ley, adems, garantizar que la comunicacin formal de que se estn

iniciando negociaciones con los acreedores para un acuerdo de refinanciacin,
paralizar cualquier ejecucin, homologando adems judicialmente tal acuerdo.
Se simplifica y agiliza el procedimiento del concurso, con la finalidad de no
retrasar la solucin de la insolvencia, lo que no hara sino perjudicar al
concursado y a sus acreedores. A tal efecto se facilitar la anticipacin de la
liquidacin para aquellos concursos en los que el deudor lo solicite en los
primeros momentos, asumiendo al tiempo la regulacin de un verdadero
concurso abreviado.
Se reforzar la proteccin de los trabajadores afectados, evitando conflictos entre
la autoridad laboral y la jurisdiccin social.
La ley busca una mayor profesionalizacin de los administradores concursales,
reforzando los requisitos para ser designado administrador y extendiendo los
supuestos en que la administracin concursal estar conformada por un nico
miembro, lo que sin duda redunda en unos menores costes administrativos. Se
reconoce tambin la posibilidad de que una persona jurdica sea nombrada
administrador concursal.
Se regula la responsabilidad de los administradores de las sociedades
mercantiles durante el concurso, armonizando tanto la responsabilidad por los
daos a la sociedad como la responsabilidad por la existencia de dficit en la
liquidacin.
La reforma operada por Ley 14/2013, de 27 de septiembre, realiza
algunas modificaciones importantes a la Ley 22/203, Concursal con la finalidad
de propiciar acuerdos entre el deudor y sus acreedores, como el acuerdo
extrajudicial de pagos en el que media la nueva figura del mediador concursal,
que como su propio nombre indica pretende llegar a acuerdos sin que intervenga
el juez, bsicamente para lograr quitas o esperas a favor del deudor. Esta
Ley de 2013 no permita que pudieran cerrar estos acuerdos extrajudiciales,
aquellos deudores que no fueran empresarios. Tambin permite en ciertas
circunstancias la liberacin de deudas una vez finalizado el procedimiento
concursal, pero con unas circunstancias tan estrictas que son pocas las personas
que ven condonadas sus deudas una vez finalizado el concurso de acreedores.
Las reformas operadas en 2014 han venido bsicamente dirigidas a
impulsar que los acreedores y el deudor puedan llegar acuerdos que eviten la
liquidacin de la empresa. Se incluye, por ejemplo, la posibilidad de que puedan
venderse separadamente unidades productivas de la empresa.
La Ley 25/2015 de 25 de julio convierte en Ley el RDLey de 27 de
febrero de 2015, llamado de la segunda oportunidad. Esta norma pretende que
tanto el empresario como el que no lo sea, pueda llegar a ms acuerdos
extrajudiciales entre deudor y acreedores as como poder quedar liberado de la
deuda si se cumplen determinados requisitos.

En definitiva, se pretende que la reforma aporte al procedimiento del concurso

una mayor seguridad jurdica, la bsqueda de soluciones alternativas que
propicien el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garanta
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judicial, as como la simplificacin y la agilizacin procesal, sin dejar de lado una

notable mejora de la posicin de los trabajadores. Pero sigue dejando sin regular
adecuadamente la insolvencia de aquellos deudores que no son empresarios, los
deudores civiles, lo que se ha llegado a calificar como la quiebra de la familia.
En primer lugar, la LC transpira un privilegio comercial en el sentido de que
est diseado para empresarios de mediano o gran tamao y slo
excepcionalmente, se aplicar a pequeos emprendedores y a consumidores. En
las sucesivas reformas de la legislacin concursal se han ido introduciendo
instrumentos jurdicos para aliviar al insolvente titular de una empresa tales como
instrumentos de refinanciacin, homologacin judicial de acuerdos
extrajudiciales que vinculen a todos los acreedores, tratamiento especial del
dinero nuevo que le pueda llegar al deudorpero en muchas ocasiones, de los
mismos no se puede beneficiar el insolvente que no sea empresario.
Adems, hay que tener en cuenta ciertas cuestiones que hacen que el
procedimiento concursal no sea apto para la insolvencia del no empresario.
En primer lugar, el consumidor declarado en concurso no puede solicitar la
suspensin de ejecucin sobre su vivienda habitual, a diferencia de lo que ocurre con
un empresario en relacin al local afecto a su actividad (art. 56 LC).
En segundo lugar, el procedimiento concursal es lento, caro e inadecuado a la
situacin y necesidades de la persona no comerciante (nmero reducido de
acreedores, nico elemento patrimonial representado en su vivienda habitual- y sobre
la que pesa la carga real hipotecaria- y, como mucho, un salario devengado
mensualmente). Adems, ni el motivo del endeudamiento ni la causa de la
insolvencia son idnticos para el deudor consumidor y para el deudor empresario.
Los motivos del endeudamiento del primero pueden ser variados: desde los ms
bsicos de mera subsistencia o adquisicin de la vivienda hasta la pretensin de una
vida lujosa. El empresario, sin embargo, recurre al crdito para destinar bienes o
servicios a su actividad empresarial o industrial. Las causas de la insolvencia del
consumidor son, normalmente, de muy variada ndole: paro, enfermedad, crisis
econmica, prodigalidad o falta de formacin; como tambin lo son las del
empresario aunque de otra naturaleza: tecnolgicas, organizativas, legislativas o
ambientales.

En tercer lugar, la atribucin de la competencia objetiva a los juzgados

mercantiles y la intervencin de administradores concursales con formacin en
derecho de las finanzas, en contabilidad y en gestin de empresas, tampoco ha sido
de gran ayuda, dado que el consumidor insolvente suele encontrarse en riesgo de
exclusin social, lo que le hace ms susceptible de estar asesorado por rganos con
una especial sensibilidad y especiales conocimientos en materia de derecho de
consumo y derecho de familia, debiendo apuntarse adems, que la LC no est bien
coordinada con la normativa de familia -sistema econmico matrimonial, pensin
de alimentos, etc. Tras la reforma realizada por LO 7/2015, de 21 de julio se atribuye
la competencia de los concursos de deudores no empresarios a los juzgados de
primera instancia y no a los juzgados mercantiles.

Y por ltimo, los mecanismos llamados de segunda oportunidad: acuerdo

extrajudicial de pagos y liberacin de deudas, tienen unos requisitos tan estrictos para
su aplicacin que son utilizados en muy pocas ocasiones.
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