INTRODUCCIN La necesidad de contar con un sistema adecuado de

proteccin a los nios y adolescentes as como de aliento y respeto a sus

derechos es innegable. Segn las proyecciones del INEI para el ao 2025, el
Per habr alcanzado sobrepasar los 35.5 millones de habitantes1 , de los
cuales al menos hoy en da son 10.6 millones de nios y adolescentes2 . De
estos, el 45% vive en condicin de pobreza3 . Estas cifras evidencian la
urgencia de un compromiso estatal real por la promocin y proteccin de su
bienestar. El Estado tiene el deber de asistir a los padres en su misin de
criar y proveer a sus hijos cuando estos no estn en condiciones de hacerlo,
as como tambin de velar por aquellos nios vulnerables por carecer de
cuidado parental. Con este fin el Per, como cualquier otro Estado, disea
una serie de programas y medidas destinadas a procurar el bienestar de los
nios y paliar las consecuencias de su desatencin. Entre las medidas
previstas por nuestro ordenamiento estn el apoyo intrafamiliar, la
colocacin familiar y en familias sustitutas, la institucionalizacin y la
adopcin. Como se ver a lo largo de esta tesis, contrario a lo que es
considerado ms beneficioso para los nios y adolescentes, a la fecha la
institucionalizacin sigue siendo la medida de proteccin ms popular. La
adopcin internacional de nios y adolecentes es uno de los tipos de
adopcin que nuestro ordenamiento contempla y puede ser definida como
la incorporacin de un nio y adolescentes de determinado pas a una
familia procedente de otro, con el fin de instaurar los vnculos de paternidad
y filiacin entre ellos. Es considerada una medida de proteccin destinada
principalmente para los nios y adolescentes declarados judicial ente en
abandono. Esta figura ha sufrido cambios importantes en lo que respecta a
su foco de proteccin. Tradicionalmente, esta institucin se concibi como
un negocio jurdico eminentemente privado en el que preponderaba el
inters de los adoptantes mientras que el inters del menor, a la vez que los
intereses sociales, eran secundarios. Este enfoque vari cuando salieron a
relucir en la prensa internacional problemas gravsimos como las mafias de
trfico infantil por lo que se prefiri tomar una aproximacin en la que fuera
preponderante la proteccin del adoptado, y esta proteccin generalmente
se entendi como labor exclusiva del Estado. Es con la Convencin de los
Derechos de los Nios de 20 de noviembre de 1989 (en adelante, CDN) que
la adopcin toma otro matiz y se entiende que su finalidad no es tanto
responder a una necesidad de los matrimonios con imposibilidad de tener
hijos, sino ms bien a la necesidad de proveer de un entorno familiar
adecuado al nio y adolescente en situacin de abandono para atender a su
proteccin y bienestar. A pesar de este reconocimiento, esta figura no logr
tener una regulacin exitosa hasta el Convenio de la Haya de 1993 que vino
a significar un sistema de cooperacin interestatal que a travs de la
institucin de procedimientos y requerimientos materiales mnimos busca la
proteccin del nio o adolescente a ser adoptado internacionalmente. No
obstante las buenas intenciones tras las regulaciones nacionales e
internacionales, la viabilidad de esta figura como medida de proteccin slo
puede ser analizada en su aplicacin en la prctica. Desde el ao 2007 a la
fecha las adopciones tanto nacionales como internacionales no han
excedido las 2584 por ao, siendo el 2010 el ao pico en que se lograron las
adopciones internacionales alcanzaron 635 . Del ao 2010 a la fecha se
viene dando un declive. Estas cifras nos lleva a cuestionarnos las razones
tras la diferencia saltante entre el nmero elevado de nios que
permanecen en instituciones sin posibilidad de ser reunificados con su
familia, y los nios y adolescentes que logran ser adoptados. En esta tesis
se analizar a la figura de la adopcin internacional en sus distintas aristas y
se buscar demostrar que es una medida de proteccin que no est siendo
aprovechada adecuadamente en nuestro pas y que, por tanto, su aplicacin
no responde al inters superior del nio. Adems, se explicarn las razones
tras esta situacin y se sugerirn medidas que hagan que la regulacin y
aplicacin de esta figura tenga como sustento y justificacin esencial el
inters superior del nio y adolescente de los nios carentes de cuidado
parental.

I. Contexto histrico de la adopcin La adopcin, entendida como la

prctica social mediante la cual una persona que biolgicamente
pertenece a una familia o grupo de parentesco, adquiere una
nueva familia o nuevos lazos de parentesco que son socialmente
definidos como equivalentes a los lazos biolgicos y que
substituyen los anteriores, sea totalmente o en parte, no es una
institucin moderna sino ms bien una tan antigua como la misma
sociedad humana. La adopcin ha gozado de una casi total
universalidad a lo largo de los tiempos siendo la cultura islmica
una excepcin puesto que el Corn prohbe la creacin de lazos
familiares artificiales. Si bien esta figura parece ser una constante,
las motivaciones para realizarla s han sufrido modificaciones a lo
largo del tiempo. Hoy en da la adopcin es realizada
principalmente para otorgarle un hogar a un nio y para responder
al deseo de las personas que desean cuidarlo y criarlo. En la
antigedad, la adopcin aparece en uno de los textos legales ms
arcaicos: El cdigo Hammurabi. ste data de aproximadamente
1780 A.C. en Babilonia. Este cdigo contena normas que definan
a la adopcin como un contrato legal que slo poda ser ejecutado
con el consentimiento de los padres, los mismos que dejaban de
tener derechos sobre el nio una vez que la adopcin se diera.
Slo los nios varones podan ser adoptados y la adopcin poda
ser anulada si el hijo adoptivo no cumpla con sus deberes filiales.
La antigua Grecia, Roma, Egipto y otros pases del Este Medio y
Asia llevaban a cabo adopciones. En el caso de la antigua Grecia,
sus normas estaban tambin dirigidas a proveer de un heredero a
una persona que no poda tener hijos. Segn las leyes de Soln
(600 A.C.) y el Cdigo de Gortryn (500 A.C.) slo los hombres que
no tenan descendientes legtimos y estaban en su sano juicio
podan adoptar. Las leyes de Soln establecieron tres formas
distintas: La adopcin poda ser inter vivos (vnculo contractual),
mediante un testamento o, despus de muerto el adoptante, de
forma pstuma por un pariente de ste en su nombre. Estas dos
ltimas formas requeran la confirmacin de una Corte. El fin de la
adopcin inter vivos era cuidar de los padres adoptivos mientras
que la forma testamentaria buscaba continuar con la adoracin de
los ancestros. Los efectos de esta adopcin era terminar los
vnculos entre la persona adoptada y sus padres originales. En
Roma la adopcin tena como objetivo proveer de un heredero a
un hombre sin descendencia para poder transmitir de propiedades
y ttulos. En su regulacin contemplaron formas diversas de
adopcin. Las Institutas de Gayo (161 D. C) menciona dos formas
de adopcin: adoptio y adrogatio. Mediante la adoptio, la persona
pasaba a estar bajo la patria potestad del padre. La persona
adoptada era emancipada por su padre natural y otorgado al
padre adoptivo. Poda aplicarse a nios y nias de toda edad. La
abrogatio estaba destinada slo para personas que no estaban
bajo la patria potestad de nadie (sui juris). Tanto el adoptado como
la comunidad eran interrogados para aceptar la adopcin. Estaba
limitada a hijos varones que pasaban la pubertad y generalmente
slo era realizada en Roma pues requera el voto del pueblo. La
abrogatio, a diferencia de la adoptio, implicaba la renuncia a la
adoracin de los dioses de su familia originaria para pasar a
adorar los dioses de su nueva familia. Mediante esta figura, el
padre adoptivo adquira la patria potestad del hijo, su familia y su
propiedad. La adoptio tena un impacto menor pues los vnculos
de sangre no se extinguan. El Emperador Justiniano (527 565 D.
C.) limit la adoptio a la llamada adoptio plena de los ascendientes
naturales. Introdujo tambin la adoptio minus plena para los
padres adoptivos que no tenan vnculos de sangre. La adopcin
plena, la colocaba en la misma posicin de un hijo nacido dentro
del matrimonio terminando la relacin con los padres originarios.
La adopcin menos plena o simple, no cortaba los derechos y
obligaciones con el padre biolgico, incluido el derecho a
heredarle.
Las normas romanas tambin especificaban restricciones a
quines podan heredar. Por ejemplo, una persona no poda
adoptar a alguien mayor que l ya que sta deba imitar la
naturaleza. Y todo aquel que quera adoptar un hijo deba tener 60
aos o ms y ser al menos 18 aos mayor que la persona que
quera adoptar. Las mujeres no podan adoptar generalmente a
menos que tuvieran autorizacin especial. Los autores concuerdan
en que la adopcin romana no tomaba en cuenta los intereses o el
bienestar de los adoptados ya que frecuentemente era usada
como una forma de evitar la extincin de una familia, expresar
lealtad poltica o por motivaciones de tipo religioso. En la Edad
Media la adopcin formal cay en desuso en mucho de las
provincias del Imperio Romano. Incluso en algunos casos como el
ingls pareci ser del todo desconocido. Aunque en algunas partes
de Europa Medieval, como el Imperio Bizantino, mantuvo cierta
similitud con la adopcin romana para luego devenir en una figura
ms parecida a la adopcin menos plena de la poca de
Justiniano. Los padres adoptivos no podan tomar posesin del
patrimonio del adoptado y los vnculos de ste con su familia de
origen no se extinguan por la adopcin. Ya para la Edad media
tarda (1300 a 1500 D.C.) los juristas de la Europa Occidental
comenzaron a redescubrir el derecho romano antiguo y aplicaron
las normas de las Instituciones de Justiniano. Durante esta poca
se puso mucho nfasis en la idea de que la adopcin imitaba la
naturaleza, lo que se cree llev a la idea generalizada de que la
filiacin por adopcin era inferior a la natural. Tal estigmatizacin
se volc en las normas de costumbre francesas de los siglos once
y doce, las mismas que desalent la creacin de vnculos
adoptivos ficticios al pretender mantener la propiedad dentro de la
familia consangunea. Si bien la adopcin fue infrecuente durante
esta poca, surgieron otras prcticas como la oblacin (nios
entregados a conventos o monasterios por sus padres) y el
abandono de nios en casas de expsitos que aparecieron durante
los siglos XII y XIII. En la era moderna temprana la adopcin
desapareci del derecho francs (siglo XVI) las normas galas
defendan los derechos de sucesin de los hijos biolgicos antes
que las de extraos. No obstante, los canonistas mantuvieron el
concepto romano de adopcin siendo que la Iglesia lo adopt
como suyo. Si bien la adopcin formal desapareca de los
ordenamientos, los orfanatos e instituciones cobraban importancia
en el cuidado de nios sin padres. Sin embargo, las adopciones
procedentes de estos lugares eran infrecuentes.
Es con el cdigo de Napolen de 1804 que la adopcin fue incluida
en un cuerpo legal moderno. Este cdigo se caracteriz por tener
una posicin restrictiva de la adopcin ya que no se permita la
adopcin de nios y adolescentes, slo de aquellos adultos que
durante su juventud fueron cuidados por los adoptantes por un
mnimo de 6 aos. Esta adopcin era un contrato que deba ser
aprobado por una corte. El adoptado mantena todos sus derechos
dentro de su familia original y slo adquira derechos de sucesin
y el nombre del adoptante. Por tanto, era una adopcin menos
plena o simple, segn lo previsto en el Derecho Romano. Es slo
despus de la Primera Guerra Mundial (1923) que se permiti la
adopcin de nios y adolescentes. El cdigo Napolen influy en
distintos ordenamientos como el espaol que en 1889 introdujo la
adopcin menos plena en el Cdigo Civil Espaol. Estos dos
cdigos sirvieron de ejemplo a pases latinoamericanos como el
Per, que introdujo la adopcin en el Cdigo Civil de 1852. Las
normas modernas de adopcin comenzaron en 1851 con la Ley de
Adopcin de Massachusetts como respuesta a la creencia de que
la sociedad deba jugar un rol ms importante en cuanto al
bienestar de los nios. La adopcin ya no slo era considerada una
forma de sealar un heredero sino que se empez a promover los
intereses de los nios y adolescentes. La Ley de Adopcin de
Massachusetts fue la primera norma de adopcin moderna. Este
estatuto requera el consentimiento escrito de los padres
originarios, una solicitud conjunta de la pareja que buscaba
adoptar y la separacin absoluta del menor de su familia originaria
dndole al nio adoptado estatus idntico al de la filiacin natural.
Siguiendo este primer esfuerzo, otros pases como Nueva Zelanda
y Australia tambin propugnaron normas sobre adopcin en el
mismo sentido de la Ley de Massachusetts. Sin embargo, en
pases como Alemania y Suiza se sigui prefiriendo los derechos
de sucesin de los descendientes legtimos. Despus de la
Primera Guerra Mundial se empezaron a regularizar las numerosas
adopciones de facto realizadas en muchas sociedades, incluyendo
a Inglaterra que en 1926 tuvo su primera ley de adopcin. En un
comienzo la Adoption Act de Inglaterra no otorg derechos
hereditarios al adoptado pero enmiendas posteriores alzaron al
hijo adoptado al estatus de hijo biolgico.
Con la venida de la Segunda Guerra Mundial y sus evidentes
consecuencias (miles de nios hurfanos) el tema de los nios
hurfanos se hizo prioritario. As, se ciment la idea de que la
adopcin era una forma de proveer de padres a los nios
hurfanos vctimas de la guerra. No obstante, los primeros aos
que siguieron a la guerra la realidad era que no muchos Estados
haban incorporado esta figura a su legislacin pues el debate se
centraba en la naturaleza de la institucin y no en sus efectos
sociales y psicolgicos. Es recin a partir de 1960 que el estado de
bienestar se asent en muchos pases industrializados que la
adopcin empez a considerarse dentro de los sistemas de
bienestar y proteccin del menor. Con esta visin ms orientada a
las necesidades del menor, los pases industrializados revisaron
sus normas sobre la adopcin y se dio una flexibilizacin en
cuanto a los tipos de adopcin y los requisitos para adoptar. Es a
partir de estos cambios de orientacin de las polticas de bienestar
que se dio importancia a los efectos psicolgicos y sociales de la
adopcin. Se lleg a la conclusin de que la preparacin y el
asesoramiento de padres prospectivos y nios eran esenciales
para un buen resultado en las adopciones. Y que es necesario
comunicar al menor sus orgenes con el fin de que el menor
adoptado pueda construir su identidad de manera apropiada. El
debate tambin se traslad a las adopciones interraciales. Sobre
todo en Estados Unidos, esto gener un gran debate debido a las
posiciones de las distintas minoras tnicas dentro de este pas. El
temor a una aculturacin de los nios y adolescentes adoptados y
a la prdida de sus races se arguye para oponerse a este tipo de
adopciones. Hoy en da el debate se sigue dando sobre todo en
cuanto a las medidas que deben tomarse para evitar una
separacin del menor de su familia. Se busca que el Estado se
ocupe de proveer de una asistencia adecuada a la familia original
y que luego de agotar todos los medios posibles recin se
considere la posibilidad de una separacin de los nios y
adolescentes de sus padres. Como se ver a lo largo de esta tesis,
en pases en vas de desarrollo en los que los Estados a travs de
sus sistemas de bienestar no se encuentran en capacidad de
brindar asistencia adecuada los nios y adolescentes sin cuidado
parental.

RECOMENDACIN
1. El Estado deber desarrollar un programa de apoyo
generalizado a las familias que enfrentan crisis y requieren de
asistencia con el fin de que no se vean en la necesidad de
separarse de sus hijos, tras su internamiento en una institucin o
albergue.

2. El Estado debe agotar esfuerzos por que se reduzca el tiempo

en que pasan los nios sin cuidado parental en instituciones
pblicas. En los casos en que se haga necesaria la intervencin del
aparato estatal ante una carencia de cuidado parental o de un
cuidado adecuado por los mismos, se debern fomentar e invertir
en la expansin de programas de acogimiento familiar o foster
care con el fin de que la institucionalizacin sea en la prctica el
ltimo recurso a usarse como medida de proteccin temporal

3. A su vez, en el marco de la investigacin tutelar las esperas

propias de las investigaciones sobre la existencia de familiares, no
debern significar una estancia indeterminada en las instituciones,
albergues o familias sustitutas.

4. Desde que el nio ingresa al sistema de proteccin estatal,

debern recolectarse sus datos personales y toda la informacin
mdica y psicolgica con que se cuente al momento del ingreso.
De este modo debe combatirse la falta de claridad legal y de
registro de datos sobre el nmero de nios en albergues e
instituciones, privadas o pblicas, las causas de su internamiento,
las medidas de proteccin aplicadas, entre otros datos
importantes para evaluar sus necesidades.

5. Este registro no puede quedar slo en el albergue o institucin,

deber necesariamente formar parte de un registro nacional que
permita saber con certeza el nmero de nios parte del sistema
de proteccin, las medidas de proteccin aplicadas a su favor, los
resultados de sus informes mdicos y psicolgicos realizados,
entre otros datos esenciales.

6. Es particularmente importante que se estipule el nmero de

exmenes obligatorios que deben realizarse por ao, la frecuencia
de los mismos, y la exigencia del monitoreo de la adecuacin de
las medidas proteccin brindadas de acuerdo a la evolucin de la
situacin del nio a lo largo de su estancia en un albergue o
institucin.

7. Debe hacerse un esfuerzo por crear perfiles de los nios y

adolescentes sean realizados no ante la existencia de solicitantes
sino que desde que ingresa al sistema de proteccin. Esto
significar un anlisis ms completo del inters superior del nio y
adolescentes a la hora de declarar su adoptabilidad y,
posteriormente, al momento de ser asignado a sus futuros padres
adoptivos.

8. Debe identificarse claramente a los nios que no podrn ser

reinsertados en sus familias con el fin de ejercitar su derecho a la
familia, mediante la elaboracin de un proyecto de vida
permanente. Las dilaciones en la elaboracin de este plan de vida
son contrarias al inters superior del nio. Es deber del Estado
prevenir todo obstculo a la posibilidad de que un nio acceda a
una familia. 307 9. Se requiere un trabajo dedicado para lograr la
identificacin de