Segunda etapa Ao 11 Martes 16 de mayo de 2017

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ENTORNO DIGITAL
Avances en el Da Mundial del Internet
Especial

Pg. 2 Pg. 3 Pgs. 4-5 Pgs. 6-7 Pg. 8

Innovaciones. El Exigencias. Los Desafos. Los avances tecnolgicos En debate. Acceso a la tcnica Derechos Humanos.
regulatory sandbox. Una dinosaurios van en el mercado legal. Automatizacin y de reproduccin asistida de Dnde estn los
novedosa innovacin a desaparecer: abogaca. Jorge Alegre maternidad subrogada. Los hroes? Impacto de
en la regulacin de los transformacin digital Modernidad. La computacin en la derechos reproductivos de la la Ley N 30554 para
servicios nancieros. en el mercado legal. nube. Aspectos jurdicos y contractuales mujer infrtil. Andr Nez la seguridad. Ibis
Mara del Carmen Yuta scar Montezuma del cloud computing. Julio Nez Ponce Merejildo. Villalobos Campana
2 suplemento de
anlisis legal Martes 16 de mayo de 2017 FINANZAS

LAS FINTECH Y LA
BANCA TRADICIONAL

Los servicios
nancieros
MARIA Optimizacin
DEL CARMEN Otra ventaja es la optimizacin de
YUTA la regulacin, rebajndose o elimi-
Abogado. Consultora
nndose barreras en el marco legal
experta de Vodanovic existente, especialmente en situa-
Legal. Con especialidad en ciones en las que se obstaculice in-
regulacin nanciera.
necesariamente el lanzamiento de
iniciativas innovadoras. As, requi-
sitos innecesarios advertidos en fase
de prueba seran eliminados, previo

L
a Financial Conduct Authority (FCA) anlisis de los potenciales beneficios
es la autoridad britnica que vela por y riesgos asociados.
una adecuada conducta de todas Cabe preguntarse si una iniciativa
las empresas que prestan servicios similar al Regulatory Sandbox podra
financieros en el Reino Unido (lase resultar factible en el Per, consideran-
bancos, seguros, financieras, pero tambin incluye do que esta innovacin disruptiva se ha
a las Fintech). La FCA promueve activamente la aplicado tambin en Amrica Latina
competencia efectiva en beneficio de los consu- y en sectores en los cuales las Fintech funcionan,
midores, en particular, por medio de la inno- tales como en la gestin de activos, crowdlending,
vacin disruptiva y la reduccin de obstculos
reglamentarios innecesarios en el desarrollo de
crowdequity, crowfunding, invoice trading, merca-
do de divisas, criptomonedas, servicios de pagos, Plataformas tecnolgicas
los servicios financieros. nuevos brokers, entre otros.
Para ello, ha lanzado recientemente una no- Considero que s es factible evaluar para el Las Fintech, plataformas tecnologas mviles. cambi completamente sus
vedosa plataforma experimental denominada Per un ecosistema experimental como Regu- tecnolgicas que ayudan estrategias de servicios.
Regulatory SandBox (regulacin de prueba). latory Sandbox en el cual las Fintech y la banca a las transacciones Asociacin e integracin.
Qu es el Regulatory Sandbox? Es un espacio interacten bajo ciertas reglas de juego comunes financieras, son una El 82% de las instituciones Expansin de
seguro donde las empresas (constituidas y por aplicables a productos y servicios financieros tendencia que genera financieras crean lazos Blockchain. Para el
constituirse) gozan de un marco regulatorio que disruptivos, antes de su lanzamiento al mercado. mayor inclusin financiera con empresas Fintech 2020, se espera que el
les permite probar nuevos productos, servicios y Esto conllevara una reduccin significativa de e influencia directa en porque estas construyen 77% de las instituciones
modelos de negocio antes de su lanzamiento, de costos, mayor predictibilidad del competidor los servicios bancarios sistemas que recolectan financieras adopten el
tal manera que mejoren la experiencia-usuario en relacin con la carga regulatoria aplicable y tradicionales. Segn un un gran nmero de sistema Blockchain. Esto
de consumidores que lo autoricen. Esto libera a permitira identificar eventuales riesgos en fase reciente reporte global, se datos y conexin con permite una gestin segura
las empresas de asumir de inmediato la carga de prueba, lo que exigira a las empresas tener en resaltan cinco influencias clientes. Entre el 2016 y el y confiable mediante
regulatoria que en circunstancias normales re- cuenta consideraciones regulatorias especiales que ejercidas sobre las 2017, la asociacin entre la red, sin necesidad de
gularan la actividad en cuestin. puedan ser adecuadamente evaluadas dentro de finanzas. financieras y Fintech creci presencia en una entidad
Las ventajas son variadas: reducen el time-to- su estructura de costos. 13%. intermediaria.
market y, por ende, costos derivados de retrasos o Todo esto sera posible hacer, adems, sin Reducir la brecha. Las
de situaciones de incertidumbre en un contexto de descuidar el necesario dilogo permanente que, Fintech invierten el 46% Naturaleza Fintech. Regulaciones con
sobrerregulacin que desalientan iniciativas inno- a nivel de autoridades de supervisin (Superin- de su presupuesto en La percepcin de que las cambios e innovacin. Las
vadoras; asimismo, posibilitan un mayor acceso tendencia de Banca y Seguros y AFP; Ministerio inteligencia artificial, financieras han dejado de regulaciones se perciben
a financiamiento a las empresas innovadoras en de Economa y Finanzas, Instituto Nacional de mientras que las entidades lado el tema tecnolgico como barreras para las
fase de crecimiento, y generan una mayor variedad Defensa de la Competencia y de la Propiedad financieras solo el 30%. est cambiando debido a financieras. Sin embargo,
de productos innovadores en el mercado, lo que Intelectual, entre otros) es fundamental para no Esta alta inversin se que el 77% de empresas las normas se adaptan a
permite que iniciativas disruptivas no sufran de trastocar objetivos regulatorios que requieren una enfoca en integrar sus de la banca tradicional la innovacin y cumplen
abandono en una etapa temprana (debido a la adecuada ponderacin, especialmente cuando se sistemas de servicio con aument sus esfuerzos cabalmente con las reglas
gestin de riesgos que realizan las empresas en trata de garantizar la estabilidad y la solvencia del el anlisis de datos y las en innovacin y el 56% dispuestas.
fase de prueba). sistema financiero.

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El Peruano
2008 Todos los derechos reservados
ABOGADOS
LOS DINOSAURIOS VAN A DESAPARECER
Transformacin
digital en el
mercado legal
SCAR
MONTEZUMA
PANEZ
Abogado. Socio de
Montezuma & Porto.
Con maestra en George
Washington University
L
a transformacin digital est en
todas partes y la tendencia es muy
clara: aquel negocio que no inyecte
tecnologas exponenciales en sus
procesos estar destinado a morir
pronto. La resistencia al cambio es quiz el
principal enemigo de estas iniciativas. A con-
tinuacin, har un ejercicio que permitir autorizados a costos muy bajos.
ilustrar el tema en el mercado legal, un sector
que conozco y al que pertenezco.
Quiz su empresa, ms de una vez, ha te-
nido que enfrentarse a la compleja tarea de
contratar a un abogado. De pronto es citado
a una reunin presencial en una pomposa
oficina decorada con madera oscura y obras
de arte que, por momentos, lo transportan
a cualquier aclamado museo europeo. Un
acartonado personaje con terno y corbata lo
recibe. Muy formal y protocolar intercambia
con usted ideas en un lenguaje casi ininteli-
gible, luego le formula una robusta propuesta
econmica. Ante una nube de incertidumbre y
de ansiedad por resolver su problema legal, no
le queda otra opcin que tomar los servicios.
Esta es probablemente la forma en la que,
por los ltimos cientos de aos, se han con-
tratado los servicios legales en todo el mundo.
Servicios suntuarios, difciles de entender,
aferrados al papel y a tareas que no en to-
dos los casos agregan un justificado valor.
La desbalanceada informacin que poseen
las partes sobre el servicio es tal que es muy
difcil para el cliente comparar o conocer si
el servicio es bueno o malo. Mi impresin
es que la tecnologa va a acabar con todo lo
anterior, muy pronto.
Los estudios de abogados estn obligados a
Martes 16 de mayo de 2017
suplemento de
anlisis legal 3
repensar seriamente sus procesos e introducir
tecnologas que permitan la automatizacin
de aquellos si no quieren firmar su pronta par-
tida de defuncin. Ser ms giles y eficientes
mediante esquemas tarifarios razonables es
el gran reto y la tecnologa, el gran aliado.
Ya est pasando
La tecnologa no se detiene y los avances
en inteligencia artificial han permitido que
firmas de abogados en Estados Unidos,
como BakerHostetler, contraten a ROSS, un
abogado-robot soportado en la tecnologa
Watson de IBM para la gestin de sus casos
de bancarrota. Do not Pay es otra iniciativa
en el Reino Unido que ofrece un servicio de
chatbot, que permite apelar papeletas de
trnsito por estacionamiento en lugares no
Asimismo, existen plataformas como Avvo.
com que se ha convertido en el Uber de los
servicios legales, donde el cliente decide a
qu abogado contratar y para qu tarea. Todo
ello a costos razonables y de acuerdo con el
puntaje otorgado a cada abogado medido por
medio del ndice de satisfaccin del cliente
en la plataforma. Finalmente, para citar un
caso ms cercano, en Chile, la plataforma
LegalProm ofrece registros de empresas y
marcas en 24 horas a precios que se inician
en 116 dlares.
Cuando hablamos de transformacin digital
de los servicios legales no estamos hablando de
usar intensivamente tecnologas ya existentes,
ni de adquirir software y hardware novedoso
para hacer ms de lo mismo. Se trata de re-
pensar todo el modelo de negocio de servicios LOS ESTUDIOS
legales desde la base y colocar el valor y la ren- DE ABOGADOS
tabilidad donde corresponde, no en el trabajo
mecnico horario (ya que de ello se encargar la ESTN OBLIGADOS
tecnologa), sino donde se agrega el verdadero A REPENSAR SUS
valor jurdico. No es un reto sencillo, pero,
como se puede ver, algunas firmas ya lo estn
PROCESOS E INYECTAR
asumiendo con xito. Queda claro que ante el TECNOLOGAS SI NO
creciente desarrollo tecnolgico los estudios QUIEREN FIRMAR SU
de abogados no deben desaparecer, pero, como
dira el buen Charly Garca, los dinosaurios PRONTA PARTIDA DE
van a desaparecer. DEFUNCIN.
4-5 suplemento de
anlisis legal Martes 16 de mayo de 2017

LOS AVANCES TECNOLGICOS EN EL MERCADO

ERCADO LEGAL

Automatizacin
y la abogaca
JORGE Entre los avances tecnolgicos que estn pezar a adoptar nuevos enfoques en lo que
empezar
ALEGRE impactando fuertemente en el sector legal po- efiere al desarrollo del negocio.
se refiere
Abogado. Gerente de
demos destacar: Paralela
Paralelamente, el escenario actual se perfila
Informacin y Tecnologa de QAutomatizacin de procesos. Para ser ms cia la globalizacin
hacia glo del servicio legal y ali-
Miranda & Amado. eficientes debemos reducir tareas operativas, re- adas en torno a esto van aterrizando firmas
neadas
petitivas y que aportan poco valor para el cliente; ales con presencia mundial (BigLaw), que
legales
otras que, por ser manuales, asumimos mayor an co
llegan con todo un respaldo cultural importante
riesgo de cometer errores. Desde algo tan sen- ltica procedimientos, tecnologa, etctera)
(polticas,
cillo como crear reglas en el correo electrnico ue se
y que seguramente a mediano plazo empezar
para resaltar o mover mensajes hasta elaborar xplot
a explotarse localmente.

V
ivimos en una poca de cambios informes basados en supuestos similares reali- En eeste sentido, el primer paso sera mirar
tecnolgicos veloces e impactantes zados con anterioridad o la construccin de un haciaia ad
adentro para empezar a ordenar la casa;
como ninguna otra; ni siquiera la contrato respondiendo a preguntas realizadas ara el
y para ello podramos ajustar nuestro enfoque
aparicin de internet fue tan inten- por el propio sistema. de laa siguiente
sig forma:
sa. Se dice que estamos en plena QInteligencia Artificial y Machine Learning. Analizar
An cmo brindamos nues-
cuarta revolucin industrial, caracterizada por Sistemas enfocados en el trabajo de investigacin tross servicios
serv a los clientes, generando
la digitalizacin de servicios, uso de inteligencia que procesan enormes cantidades de documen- canis
mecanismos para recoger su feedback
artificial, surgimiento de nuevos puestos de trabajo tos encuentran relaciones entre ellos y aprenden decu
y adecuarnos rpidamente a sus ne-
y reemplazo de trabajo operativo por procesos de cada interaccin fruto de las solicitudes de idad
cesidades.
automatizados. informacin. Algunos nombres se hacen cada Examinar cmo nos nos organiza-
organiza
En este contexto, los abogados estaremos pre- vez ms conocidos: Ross, Kira, Ravn o Kim. moss internamente, identificando
identtificando opor-
parados para ofrecer servicios alineados a estos QEn esta categora tambin entran los nidades para ser efici
tunidades ientes en costos,
eficientes
nuevos estndares? chatbots, asistentes virtuales que agilizan la ursos y tiempos.
recursos
gestin de ciertos trmites poco complicados: Identificar aquell
aquellaslas tareas operativas y
Transicin del servicio legal solicitudes ante oficinas de la administracin nuales que no gener
manuales ran valor para buscar la
generan
La forma en que los abogados han venido ejerciendo pblica o entidades privadas, elaboracin de ma de automatizarla
forma automatizarlas. as.
la profesin no ha variado mucho en las ltimas contratos, constitucin de personas jurdicas, Promover la cultura de la colaboracin al
dcadas. Ms all del uso de nuevas herramientas etctera. Ejemplos de su aplicacin en el mercado erior de la firma comoo pilar fundamental para
interior
(computadoras, internet y correo electrnico), la son nuevos modelos de ofrecer el servicio legal onstruccin de unaa base de conocimiento
la construccin
prctica es casi la misma. como LegalZoom y DragonLaw. ctiva.
efectiva.
Sin embargo, desde hace unos aos las firmas QNuevos modelos de negocio. Basados en Redefinir procesoss y herramientas para
legales han iniciado un proceso de transformacin. plataformas netamente tecnolgicas surgen em- hacerer flexible la forma enen la que los aboga-
Segn la encuesta realizada por la consultora Alt- presas que ofrecen servicios legales y extralegales dos realizan sus tareas.
man Weil, los estudios de abogados estn enfoca- de forma innovadora para atender a un merca- Fortalecer aquellas
aquellascapacidades
capacidades dis
dis--
dos en ser ms competitivos, reduciendo costos y do no convencional (AxionLaw). As podemos tivas que requieren lo
tintivas os abogados para
los
tiempos de atencin; as como adecundose a los mencionar el eLawyering o firmas de abogados nerar impacto directo
generar directto en el servicio
nuevos requerimientos de sus clientes: proactividad, virtuales, sin oficinas fsicas (RocketLawyer, ecido al cliente.
ofrecido
predictibilidad, accesibilidad y transparencia. Y esta LegalZoom y DragonLaw); el reclutamiento
motivacin, sumada al avance de la tecnologa y de abogados independientes para trabajar por neccesariamente los
Como vern, no necesariamente
reduccin de sus costos, hace posible que este sector, proyectos (LawyersOnDemand); o servicios que meros pasos giran en torno a imple-
primeros
conservador por naturaleza, est apostando con incluyen el knowhow legal y administrativo para ntar software, sino m
mentar mss bien en organizar
entusiasmo a asimilar estos cambios. mejorar la comunicacin dentro de los equipos cuadamente nuestros
adecuadamente nuestroos procesos internos,
de trabajo y gestionar rpidamente los nuevos ntificando reas de mejora
identificando mejora para corre-
LegalTech requerimientos del cliente (Riverview Law y gir lo que sea necesario. Por supuesto que
LegalTech (Legal Technology) tradicionalmente ha NeotaLogic). ecnologa ser el catalizador,
la tecnologa cattalizador, pero
hecho referencia al software utilizado por abogados mpre que tengamos eell dominio de
siempre
para realizar tareas cotidianas: organizacin docu- Por dnde empezar? lo que hacemos. Gestionar
Gestioonar los en-
mental, gestin de procesos judiciales y adminis- Sin duda, estamos viviendo una poca de inno- gos legales como proye
cargos yectos
proyectos
trativos, registro de tiempos, facturacin, etctera. vacin tecnolgica que se trae abajo los actuales gal Project Manage-
(Legal Managee-
Sin embargo, han ido apareciendo empresas que paradigmas. No podemos seguir mirando este nt), por ejemplo,
ment),
buscan cambiar las forma tradicional de ejercer escenario como lejano, por ms conservadores es un buen punto
el derecho. que seamos, porque ya lleg al Per. Debemos de partida.

La Computacin en la Nube
JULIO
NEZ PONCE
Doctor en Derecho. Experto
en derecho informtico y
nuevas tecnologas. Mster en
derecho empresarial. Fedatario
juramentado en Informtica.
TECNOLOGA
E
n Nueva York, Estados Unidos, del 24
al 28 de abril pasado, en la Comisin
de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI),
en el Grupo de Trabajo IV (Comercio
Electrnico), se desarroll el 55 perodo de
sesiones, en que se abord el tema Aspectos
contractuales de la computacin en nube. Por
la actualidad e importancia de las cuestiones
jurdicas y contractuales de la computacin en
la nube o cloud computing, publicamos esta
breve resea.
Antecedentes
En su 47 perodo de sesiones, celebrado en el
2014, la comisin tuvo ante s una propuesta
del Gobierno de Canad titulada Posible labor
futura en materia de comercio electrnico: cues-
tiones jurdicas que afectan la computacin en la
nube. En esa propuesta se explicaba el concepto
de computacin en la nube y el motivo por el
que sera til que la CNUDMI se ocupara de las
cuestiones jurdicas que afectaban a las partes
en un acuerdo de computacin en la nube. En
ese perodo de sesiones, la propuesta recibi
amplio apoyo en la comisin.
En su 48 perodo de sesiones, celebrado en
el 2015, la comisin tuvo ante s una propuesta
del Canad titulada Cuestiones contractuales
relacionadas con el suministro de servicios de
computacin en la nube. En su 49 perodo
de sesiones, celebrado en el 2016, la comisin
fue informada de que se haba comenzado a
trabajar a nivel de expertos en lo relativo a los
aspectos contractuales de la computacin en la
nube. En su 54 perodo de sesiones (Viena, 31
de octubre al 4 de noviembre del 2016), el grupo
de trabajo mantuvo un intercambio preliminar
de opiniones sobre una posible labor futura en
el mbito de la computacin en la nube.
Contenido y estructuras posibles
En el texto puesto a discusin, conforme se
informa en http://www.uncitral.org, se pro-
cedi a analizar, entre otros: a) La libertad
contractual y el rgimen jurdico aplicable; b)
Formacin y forma del contrato; c) Descripcin
de los servicios y parmetros de calidad; d)
Asignacin de riesgos; e) Acceso del Estado a
los datos; f) Cuestiones de propiedad intelec-
tual: licencias patentadas versus normas libres;
limitaciones a la reproduccin de contenidos y
a la comunicacin al pblico; derechos sobre
aplicaciones que los clientes hayan creado o
desplegado en la nube; cuestiones de propiedad
intelectual planteadas a raz de modificaciones
de datos de los clientes; derechos de propiedad
sobre los datos procesados en la nube (por
ejemplo metadatos), derechos sobre las mejo-
ras derivadas de sugerencias del cliente; otros
casos de propiedad intelectual compartida; e
interrelacin entre hechos relacionados con la
propiedad intelectual y el deber de diligencia;
g) Precio y pago; h) Responsabilidad; i) Dura-
cin, prrroga y rescisin; j) Modificacin de
las condiciones del contrato; y, k) Soluciones
de controversias.
6 suplemento de
anlisis legal
LA TCNICA DE REPRODUCCIN
ASISTIDA DE MATERNIDAD SUBROGADA
Los derechos
reproductivos
ANDR
NEZ MEREJILDO
Abogado. Miembro colaborador
del Instituto Riva-Agero de la
Ponticia Universidad Catlica del
Per (PUCP).
E
l tema sobre el derecho de la mujer
infrtil al acceso a las tcnicas de
reproduccin asistida (TERA) de
maternidad subrogada en el Per es
muy importante y controversial por
las distintas posiciones que se toman respecto
de ella. La tcnica de maternidad subrogada,
mal llamada como alquiler de vientres, no
ha sido materia de anlisis desde los derechos
fundamentales, es decir, desde una perspectiva
constitucional, sino que la mayora de investi-
gaciones exploran este tema en el mbito del
negocio jurdico, en concreto, del contrato. La
conclusin, en general, a la que llegan diversos
artculos jurdicos nacionales sobre el tema, es
que debe descartarse la posibilidad de toda mujer
de recurrir a esta tcnica reproductiva.
No obstante, despus de haber revisado y
analizado la legislacin extranjera encontramos
que este mtodo de reproduccin extrauterina
ha sido prohibido de la misma manera que en
nuestro pas. La razn principal es que el con-
trato que celebran la madre gentica y la madre
portante es invlido por el hecho de no tener
un objeto jurdicamente posible, por lo que se
estara celebrando un contrato nulo. Empero,
nadie se pregunta por la situacin jurdica en
que se encuentran las mujeres infrtiles. Y la
cuestin es por qu?, es que ellas no tienen
derecho a planificar y concretar su proyecto de
vida? He ah la relevancia del tema, porque no
es posible que el Estado no las incorpore a una
poltica reproductiva. Ello origina la necesidad
en la mujer infrtil de recurrir a este mtodo
aunque se encuentre prohibido, pese a celebrarse
en un entorno de clandestinidad.
Por otra parte, se cuestiona acerca de los
derechos reproductivos no manifestados de
forma expresa dentro de la norma constitu-
cional. Es evidente que existe en un principio
relacin con otros derechos como la dignidad
de la persona humana, el derecho a la salud, a la
Martes 16 de mayo de 2017 SALUD
libertad, etctera. Ello implica que los derechos
reproductivos se encuentran en el artculo 3 de
la Constitucin.
El problema es: La utilizacin de la TERA
de maternidad subrogada constituye un dere-
cho reproductivo de la mujer infrtil? Es decir,
la discusin se centra en si es que la tcnica de
maternidad subrogada puede ser un derecho
que est dentro del marco de los derechos repro-
ductivos para que la mujer pueda cumplir con el
proyecto de vida que tiene previsto.
Infertilidad en la mujer
La infertilidad es una enfermedad que ataca a
la mujer de forma fisiolgica y psicolgica. No
obstante, el efecto sobre la psiquis de ella es an
mayor porque crea un sentimiento de frustracin
por el hecho de no poder tener descendencia.
Dicha enfermedad s tiene solucin y se en-
cuentra en la tcnica de reproduccin asistida
de maternidad subrogada. La tcnica de inse-
minacin artificial y la de fecundacin in vitro
no solucionan este problema, en tanto, a pesar
de que la mujer infrtil puede concebir, esta no
podr dar a luz. Por esta razn, la tcnica de
maternidad subrogada se presenta como la
nica va para que pueda llegar a tener hijos.
Sin embargo, nuestra legislacin lo prohbe.
TERA de maternidad
subrogada
Debido al avance cientfico, se observa que
la tcnica de maternidad subrogada es el
remedio para que la mujer infrtil pueda
cumplir su proyecto de vida de ser madre.
El mtodo de maternidad subrogada con-
siste en una mujer que lleva la gestacin de un
embrin, que le es genticamente ajeno, implan-
tado en su tero obtenido mediante la unin de
gametos, en este caso, de la mujer infrtil y su
pareja. No obstante, dicho mtodo ha generado
controversia y hay un debate respecto a ella.
Rodolfo Ramos est en desacuerdo con el
hecho de que la mujer, sin causa especial, pueda
recurrir a la tcnica de maternidad subrogada, o
como tambin l lo llama, la tcnica de vientres
mercenarios. Subraya que este mtodo tiene que Estamos de acuerdo con este enfoque, porque cada vez ms se recurre a las denominadas
ser prohibido por las legislaciones. Sin embargo, el uso de este mtodo no debe convertirse en una tcnicas de reproduccin asistida, debido a los
establece una excepcin, la cual consiste en que forma natural para poder tener hijos, sino problemas de salud que se presentan.
debe ser permitido nicamente para los casos que como toda tcnica de reproduccin asistida Varsi se muestra conforme, a partir de la
de problemas fsicos insalvables en la mujer que presenta el carcter de supletoriedad. regulacin de la Ley N 26842, Ley General de
hagan imposible encontrar otra solucin (1). Por otra parte, Enrique Varsi (2) seala que Salud, en su artculo 7, contraponindose a la
SALUD
excepcin planteada por Ramos. As, el citado
autor califica jurdicamente esta tcnica como
un negocio jurdico ilcito, por lo siguiente:
(i) Presenta un objeto fsica y jurdicamente
imposible, en que no estamos de acuerdo,
porque en este negocio jurdico no se tra-
ta de identificar al nasciturus como una
mercanca; (ii) Presenta un fin ilcito,
tambin discrepamos con el autor,
debido a que la finalidad no necesaria-
mente tiene que ser contraprestativa,
sino que puede realizarse como una
donacin, como un acto de liberalidad;
(iii) Atenta contra el orden pblico, pues
se comercializa con el cuerpo humano. No
compartimos el criterio del autor porque en
la ponderacin se tienen que privilegiar los
derechos fundamentales de la mujer infrtil
como la igualdad; (iv) Es contrario a la ley al
contradecir las normas naturales de filiacin,
en este punto si la ley regula este tratamiento a
favor de la mujer infrtil se fijar la regulacin
de la filiacin, segn lo normado en el Cdigo
Civil; (v) Es un fraude a la institucin de la
adopcin. Si se permite el uso de este mtodo,
la regulacin debe cambiar y establecer que la
madre legal, en ese caso concreto, sea la madre
gentica; (vi) Es contrario a la moral y a las
buenas costumbres, se asemeja al contrato de
prostitucin. Argumento que no tiene un valor
objetivo y jurdico.
Se suma a la posicin de Enrique Varsi, la
especialista Mara del Rosario Rodrguez-Cadilla,
quien considera que: (...) esta tcnica comporta
una grave lesin a la dignidad humana, especial-
mente cuando la operacin se realiza por medio
de un contrato oneroso (3). Este rechazo a la
tcnica en referencia se debe al anlisis restrictivo
contractual, sin analizar el tema de fondo, es
decir, cul es la razn por la que una mujer decide
optar libremente por recurrir a este mtodo.
Un enfoque distinto nos presenta Juan Espi-
noza, que consiste en que el mal llamado alquiler
de tero s es admisible y para ello se remite al
artculo 6 del Cdigo Civil. Espinoza lo asemeja
como un acto de disposicin del propio cuerpo,
en donde sera vlido si corresponde a un estado
de necesidad. Por tanto, haciendo una interpre-
tacin extensiva del citado artculo debera ser
permitido. Esta posicin nos parece que fuerza
el espritu de esta norma, ya que se puede llegar
a admitir esta tcnica por medio de una posi-
cin constitucional, que acabara con cualquier
confusin respecto al acceso de la maternidad
subrogada.
Javier Gafo expone una serie de argumentos
a favor y en contra de la maternidad subrogada.
La procreacin humana debe limitarse a
las relaciones de amor recproco de dos per-
sonas. Introducir a una tercera en el proceso
de procreacin constituye un ataque contra los
valores fundamentales del matrimonio. Este
razonamiento no es idneo, porque no valora a
la mujer que presenta problemas de infertilidad.
No tiene por qu tener un trato diferenciado. La
infertilidad es una enfermedad, debido a causas
que son genticas o adquiridas en la formacin,
pero no por ello se puede decir que esta tcnica
debe prohibirse porque no est conforme a una
relacin de amor recproco.
Martes 16 de mayo de 2017
El segundo argumento es que la capacidad comercializacin del embarazo.
de gestar es intransferible, porque deforma la Tercero, que no debe exagerarse la vinculacin
relacin madre-hijo; empero, no resulta de esa de la madre subrogada con el nio por el tiempo
manera. La mujer infrtil desea y quiere tener al que lo ha llevado en su seno. El cuarto, es que si
nio, quiere ser madre y este derecho no puede se impide o coarta la maternidad subrogada, se
ser negado, porque, lamentablemente, presenta lesiona o manipula la libertad de la mujer que
una enfermedad. la desea. Lo ltimo es que la adopcin como
El tercer argumento es que el cuerpo femenino alternativa no satisface con la misma plenitud
quedar sometido al comercio; no obstante, no que la maternidad subrogada. (4)
se da de esa forma, porque no hay mayor acto Respecto a los argumentos en contra se men-
de bondad que una mujer pueda albergar en su ciona, en principio, el argumento de lo natural,
vientre a un embrin para que otra pueda llegar es decir, se enfatiza que la tcnica es artificial;
a ser madre. adems, que se da por contratos sin amor los
Y, que la maternidad subrogada adelanta a cuales llevan a la destruccin del matrimonio y
un primer plano la autonoma individual de de la institucin de la familia. Argumento que no
las partes interesadas en detrimento del inters compartimos, porque el sentimiento de querer
pblico y del bien comn. Ese argumento olvida la tener un hijo por parte de la mujer infrtil es
dignidad de la mujer infrtil. En contraposicin, por amor. El hecho de que pueda cumplir con
este autor cita los principales argumentos a favor, su proyecto de vida no destruye el matrimonio,
entre otros: que la infertilidad es una situa- porque puede recurrir a esta tcnica aun siendo
cin que debe remediarse en lo posible y no hay soltera, como cualquier mujer que opta por la
porqu excluir la maternidad subrogada, nico tcnica de inseminacin artificial y presenta el
camino que les queda a determinadas parejas. mismo estado civil. No hay una razn lgica para
Luego, que la maternidad subrogada puede ser que la aceptacin de esta tcnica pueda destruir
un acto de generosidad de determinada mujer la familia, sino lo que ms bien busca es que se
hacia otra que no conlleva necesariamente a una originen nuevas.
Agenda para el debate
La tcnica de reproduccin tres principios, los cuales Con ello, se reducira la
asistida de maternidad son: no discriminacin, prctica clandestina de
subrogada s es un derecho igualdad y autonoma de este mtodo, porque los
fundamental correspon- la voluntad. Para ello, la acuerdos que se celebren
diente a los derechos repro- legislacin en el pas debe entre la madre gentica y la
ductivos y, en consecuen- ser cambiada de tal forma madre subrogada estarn
cia, debera permitirse que que el artculo 7 de la Ley amparados en la ley, en
toda mujer infrtil recurra N 26842 Ley General tanto no habr contrapres-
a dicha tcnica para que de Salud sea modifica- tacin alguna directa, sino
pueda cumplir su proyecto do para que la TERA de que deben establecerse
de vida. El desarrollo de subrogacin materna se mecanismos que asemejen
este derecho reproductivo constituya como un mto- esta tcnica a un acto de
se basa en el respeto de do reproductivo legtimo. liberalidad.
suplemento de
anlisis legal 7
Derecho reproductivo
El problema planteado es si es que la utiliza-
cin de la tcnica de maternidad subrogada
constituye un derecho reproductivo de la
mujer infrtil. Esto significa que se debe
incorporar a su esfera jurdica como
un derecho subjetivo en el marco de
los derechos fundamentales.
Luis Ferrajoli explica lo siguiente:
es posible identificar cuatro criterios
axiolgicos, todos ellos referidos al valor
de la persona humana asumida como fin
y nunca como medio, segn la clusula
mxima de la moral kantiana(5). As las
cosas, el valor de la persona humana se
concretiza, en el ordenamiento jurdico,
en la dignidad que es soporte y lmite de los
dems derechos fundamentales (supra).
QEl primer criterio: vnculo entre los derechos
fundamentales y la igualdad. Las tcnicas de
reproduccin asistida como la inseminacin
artificial o fecundacin in vitro s estn permiti-
das en nuestro pas. Sin embargo, el tratamiento
de maternidad subrogada est prohibido y, en
consecuencia, la mujer infrtil ve impedida su
posibilidad de ser madre.
QEl segundo criterio: nexo entre los derechos
fundamentales y la democracia. En este crite-
rio, Ferrajoli formula que las cuatro clases de
derechos: derechos polticos, civiles, de libertad
y sociales configuran como base de la democra-
cia. Los derechos reproductivos estn enmarca-
dos en los derechos de libertad, por lo tanto, la
institucin del uso de la tcnica de maternidad
subrogada como derecho fundamental para la
mujer infrtil no contraviene en la configuracin
democrtica en el pas.
QEl tercer criterio: el vnculo entre los derechos
fundamentales y la paz. Seala Ferrajoli, que
deben garantizarse como derechos fundamen-
tales todos los derechos vitales cuya garanta es
condicin necesaria de la convivencia pacfica(6).
La utilizacin de la maternidad subrogada en
relacin con los derechos de dignidad, igualdad
y libertad es esencial para la convivencia en un
estado de paz.
La utilizacin de la tcnica de maternidad
subrogada s cumple con los cuatro criterios
que otorgan la calidad de ser un derecho fun-
damental. Este nuevo derecho constituido se
encuentra en el marco especial de los derechos
reproductivos. Por lo tanto, estamos de acuer-
do en que el acceso a este mtodo por parte
de la mujer infrtil s constituye un derecho
reproductivo. Z
[1] RAMOS, Rodolfo. Fecundacin asistida y derecho.
Santa Fe: Juris, pp. 31; [2] VARSI, Enrique. Derecho
Gentico: principios generales. Lima: San Marcos, p. 250;
[3] RODRGUEZ-CADILLA, Mara. Derecho Gentico.
Tcnicas de reproduccin humana asistida. Su trascen-
dencia en el Per. Lima: San Marcos, pp. 38; [4] GAFO,
Javier. Nuevas tcnicas de reproduccin humana. Madrid:
UPCM, pp. 84; [5] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos
de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta. Tercera
Edicin, pp. 315; [6] Ibdem.
8 suplemento de
anlisis legal
RECONOCIMIENTO POR RAZONES
DE SEGURIDAD Y DEFENSA
Hroes de la
Democracia IBIS
VILLALOBOS
CAMPANA
Abogada. Exalumna del William
J. Perry Center for Hemispheric
Defense Studies, exasesora de la
Secretara General del Ministerio
de Defensa del Per.
L
a Ley N 29031 publicada en el 2007
instituy el 22 de abril de cada ao
como el Da de los Defensores de la
Democracia, por lo cual correspondi
al presidente de la Repblica, Pedro
Pablo Kuczynski, participar de las actividades
conmemorativas al cumplirse el vigsimo ani-
versario del exitoso rescate de los rehenes de
la residencia del embajador de Japn en Lima,
condecorando con la Orden Militar de Ayacucho
en el grado de Gran Cruz al estandarte de la
Operacin Militar Chavn de Huntar, al amparo
de Ley N 30554, publicada ese mismo da, que
declara como Hroes de la Democracia a los
comandos Chavn de Huntar.
Hagamos un poco de historia situndonos
en el campo de la Seguridad y Defensa, y pre-
guntmonos: Por qu esta operacin ha sido
exitosa y tomada como referencia en los crculos
acadmicos y de discusin en el mbito interna-
cional? Por qu se resalta la valiente y notable
participacin de las Fuerzas Armadas del Per?
Podramos empezar resaltando el ptimo
entrenamiento y preparacin tcnica y fsi-
ca, especialmente en el caso de la Marina de
Guerra del Per, integrada por tres oficiales
de la infantera y 41 suboficiales marineros y
de mar, organizados como francotiradores (18)
ubicados fuera de la embajada y otros asignados
al Grupo de Asalto formado por el Ejrcito del
Per, dividido en grupo Alfa y grupo Delta
que operaron en el primer y segundo piso de
la residencia de la Embajada de Japn, respec-
tivamente. Definitivamente, los miembros de
la Unidad Especial de Combate, hoy Batalln
de Comandos de Infantera de la Marina de
Guerra del Per, eran militares con experiencia
de combate y entrenamiento permanente que
adems de estar capacitados, haban actuado
en Zonas de Emergencia, por eso pertenecan
a la Unidad de lite de esta institucin armada.
En mi opinin, es probable que el xito de
esta operacin tctica se deba justamente a que
los comandos estaban entrenados, capacitados
Martes 16 de mayo de 2017 DERECHOS HUMANOS
y listos para intervenir en cualquier situacin
de conflicto externo y por una de estas razones
fueron incorporados a los equipos de asalto li-
derados por el Ejrcito del Per. Un principio
indispensable en su tctica fue la sorpresa y esta
se dio con las cargas improvisadas con explosivos
plsticos instalados en el subsuelo, con resultado
exitoso, dada las prcticas y ensayos realizados
en la rplica construida en Las PalmasChorri-
llos y en tneles hechos a la perfeccin por un
ingeniero de minas.
Otro aspecto que me permito resaltar es la
planificacin sesuda y paralela de la Inteligen-
cia Militar. Mientras las negociaciones con los
terroristas del MRTA sufran cambios, dilaciones
y se mantena con vida a los rehenes, nuestros
comandos insistan en su ensayo y entrenamiento
desde el primer da de la toma de la residencia
de la citada Embajada en Lima, lo cual ayud
a mejorar la planificacin y estrategia para la
intervencin.
Otra sera la historia, y bastante penosa, si los
terroristas del MRTA iniciaban la ejecucin de
algn rehn, porque ah corresponda la inter-
vencin o asalto deliberado, es decir, realizar el
rescate con la informacin disponible, obligados
por la situacin de emergencia.
Sin duda, la parte tctica de la operacin reali-
zada por esta lite militar del Ejrcito y la Marina
de Guerra del Per, responde a una estrategia
poltica adoptada por el entonces presidente de
la Repblica, Alberto Fujimori, Jefe Supremo de
las Fuerzas Armadas.
Respeto y deber amenazas a la seguridad, con honor y lealtad a
Hoy, que han pasado 20 aos y los comandos
nunca pidieron un reconocimiento como hroes,
LA CIDH los Hroes de la Independencia y al Per.
Aquella embajada era un campo minado que
porque quiz para muchos de ellos dicho concep- Durante estos 20 presentara una lamentablemente cost la vida a dos valerosos
to es el de hroe muerto (Miguel Grau, Francisco aos, la polmica demanda contra oficiales y a 25 comandos que resultaron heridos,
Bolognesi, Mara Elena Moyano) y porque quiz gir sobre las el Estado peruano independientemente de la prdida del magistra-
esta operacin ha sido una accin que va ms acciones rea- por no procesar do rehn Carlos Giusti. Las crticas y opiniones
all del cumplimiento del deber, por lo cual cabe lizadas por los en el fuero civil a hacen pensar que el problema de estilo con que
el reconocimiento y respeto de los peruanos por comandos Chavn un grupo de los se tratan algunos temas en el pas, a veces no se
su vala y profesionalismo, que puede significar de Huntar y si comandos que enfoca en los intereses sino en las posiciones.
la prenda ms apreciada por ellos. merecan o no un participaron en la Entonces, ms all de preguntarnos: Dnde
Si bien en su momento fueron reconocidos reconocimiento operacin Chavn estn los hroes? La gran pregunta sera: Cmo
como corresponde por cada institucin armada por parte del de Huntar, insistir que jvenes y futuros profesionistas y
que les otorg a cada uno el ascenso inmediato Estado peruano, quienes fueron polticos sumen? Entendiendo que combatir
y condecoracin respectiva, declararlos hroes incluso econmi- acusados de haber las causas directas de la inseguridad y violencia,
de la democracia es un acto y reconocimiento co. A mi juicio, el ejecutado extra- como es el terrorismo, establecern mejores y
merecido que reconforta en la lucha contra el campo ms frtil judicialmente a ms justas condiciones de vida para la poblacin.
terrorismo; por su parte, corresponda tambin de esta polmica terroristas, lo cual Los reconocidos Hroes de la Democracia han
que la diplomacia y poltica reconozcan que nues- fue que la CIDH gener debates. sido parte esencial en esta lucha, coadyuvando
tros militares estn a la altura para enfrentar las al desarrollo nacional.