DESARROLLO SOSTENIBLE

MECANISMOS LEGALES
PARA LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE
Juan Antonio Loste Madoz*

Desde la dcada de los setenta, las economas industrializadas han prestado un inters progresivo a la protec-
cin del medio ambiente, cuyo marco legislativo es el Derecho ambiental. Sin embargo, este Derecho ambien-
tal no est exento de cierta inseguridad jurdica en la aplicacin de determinados instrumentos, como los cau-
dales ecolgicos sobre aprovechamientos hidroelctricos, o el rgimen de restauracin de suelos
histricamente contaminados. Para suplir estas deficiencias se hace necesario introducir nuevos mecanismos
legales en las categoras jurdicas ya existentes sin violentar principios universales del Derecho, como el de
irretroactividad de las normas punitivas o el de seguridad jurdica.
Palabras clave: desarrollo sostenible, proteccin del medio ambiente, contaminacin.
Clasificacin JEL: K32, Q28.

1. Perspectivas del Derecho ambiental
A partir de la dcada de los setenta las sociedades desarro-
lladas se han venido esforzando en reflexionar sobre la
manera de alcanzar un equilibrio entre el crecimiento econ-
mico y la conservacin de la naturaleza. En el marco de este
desafo, el Derecho ha aparecido como un instrumento sus-
ceptible de conciliar la lgica del mercado y del medio
ambiente. Sin embargo, si bien existe unanimidad entre los
diferentes operadores ambientales sobre la necesidad de su
intervencin, las tcnicas y mecanismos de esta intervencin
legal son hoy todava, como veremos, objeto de controversia
y debate.
* Abogado-Socio de Schiller Abogados. Profesor de Derecho Mercantil.
C.E.S. Abad-Oliba-CEU. Universidad de Barcelona.
As, la poltica de proteccin de medio ambiente de los pases
occidentales y especialmente de los Estados miembros de la
Unin Europea se fundamenta en la legislacin ambiental como
mecanismo para integrar la dimensin ecolgica en el conjunto
de las polticas comunitarias1. El Derecho ambiental es, pues, el
fundamento y la causa motora de nuestra estrategia ambiental:
hemos pasado del no Derecho a la proliferacin reglamentis-
ta, utilizando la norma no nicamente para tutelar conductas
con incidencia ambiental sino tambin como cauce informativo
y pedaggico.
Este moderno Derecho ambiental europeo tiene adems per-
files revolucionarios; aqu no hay dogmas. Postulados de Dere-
1
Vid. DOCE, nmero C 70, de 18 de marzo de 1987, sobre el IV
Programa comunitario de accin en materia de medio ambiente, donde de
manera clara se invoca el Derecho como mecanismo para afrontar los
problemas ambientales.

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cho pblico y privado clsicos (entre otros, el sistema clsico de
responsabilidad civil o la misma seguridad jurdica), caen como
un castillo de naipes para tutelar con eficacia la utilizacin racio-
nal de los recursos naturales que hacen posible la vida: el agua,
el aire y el suelo. Es un Derecho multidisciplinar, una disciplina
de sntesis, que bebe de muchos corpus jurdicos, Derecho
administrativo, penal, civil, mercantil, etctera, para dar res-
puesta a cuestiones tan dispares como el rgimen de vertidos,
la etiqueta ecolgica, o la restauracin de emplazamientos con-
taminados.
Sin embargo, este Derecho se ha construido aparte, de mane-
ra marginal, como un Derecho ghetto fundamentalmente pu-
nitivo, de polica administrativa2, elaborado en crculos cerra-
dos, mediante ordenes y reglamentos verticales, gestados en
la misma Administracin, raramente en el Parlamento, e inci-
diendo particularmente en el mundo industrial. Ha sido en el
momento de su aplicacin prctica por los rganos descentrali-
zados y de base de la Administracin ambiental cuando, sobre
el terreno, se ha restablecido un dilogo y negociacin perma-
nente con el resto de operadores ambientales (industriales,
organizaciones ecologistas, asociaciones de usuarios, etctera)
que ha introducido racionalidad a una normativa promulgada,
en ocasiones, de espaldas a la realidad de los problemas; en
definitiva, desarrollndose una poltica ambiental en la que el
componente transaccional y negociador entre instancias pbli-
cas y agentes contaminantes es fundamental para acertar en la
solucin a los problemas ambientales (elemento esencial del
desarrollo econmico y social)3.
La norma ambiental tiene, adems, grandes dificultades para
integrar la dimensin econmica y tica de los problemas
ambientales; en el mbito econmico veremos un ejemplo claro al
2 5
Vid. LOSTE MADOZ, Juan Antonio Algunos instrumentos normativos de
tutela ambiental: alternativas a polticas pblicas ambientales punitivas, La
Ley, Revista Jurdica Espaola de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografa,
nmero 4792, de 10 de mayo de 1999, pginas 1 a 5.
3
Fue la Administracin ambiental de Estados Unidos (Environmental
Protection Agency, EPA) la pionera en introducir el componente negociador
(bargain) en la aplicacin de la norma ambiental, rechazada inicialmente
por observadores europeos.
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apuntar el problema de los suelos contaminados donde, para
afrontar los costes asociados al saneamiento de los mismos, en
ocasiones son necesarias sumas faranicas; en efecto, en la mayo-
ra de los casos, la descontaminacin de los suelos se plantea
cuando cesa la actividad industrial histrica y el emplazamiento
se reintegra al circuito econmico inmobiliario. La legislacin no
ha sabido aprovechar este aspecto e introducir medidas correcto-
ras para minimizar el coste de descontaminacin como, por ejem-
plo, vincular las plusvalas que se generan como consecuencia de
la recalificacin urbanstica de los antiguos emplazamientos
industriales a las labores de restauracin4, 5.
En orden a la dimensin tica, el legislador debe velar para
que la actividad humana con incidencia ambiental se ajuste a un
conjunto de finalidades ticas tendentes a impedir prcticas pro-
fesionales abusivas de las que pueden ser vctimas los consumi-
dores, los pases con dificultades econmicas o, en definitiva, el
medio ambiente en cualquiera de sus vectores. As, es sorpren-
dente constatar, por ejemplo, que son los pases con normas
ambientales ms estrictas (Estados Unidos, Alemania, Holanda,
Suiza y Suecia) los que han exportado durante aos millones de
toneladas de residuos txicos hacia pases con legislaciones
ambientales ms laxas6. En estos casos la normativa no ha sabi-
do priorizar el inters comn en su sentido ms amplio, ms
global o transnacional.
No se ha llevado a trmino tampoco una reordenacin del
Derecho administrativo, ni se han fijado criterios claros de pon-
deracin de ste sobre el Derecho penal en la tutela del medio
ambiente7.
Por ltimo, dado que la aplicacin de la norma ambiental es
especialmente compleja al incorporar el elemento de negocia-
4
Vid. Ley Espaola de Residuos, nmero 10/1998, artculos 27 y 28.
Vid. NIELSEN, Pernille y BORONAT, Jordi: El desarrollo legislativo en la
contaminacin de los suelos: la experiencia danesa, Revista Residuos,
nmero 50, 1999.
6
Vid. La exportacin de los residuos: un nuevo colonialismo, Courrier
International, nmero 68, 20 de febrero de 1992, pgina 5.
7
Vid. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativa a la proteccin del medio ambiente por medio del Derecho penal;
COM, 2001, 139 final.
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cin al que nos hemos referido y al remitirse a aspectos tcni-
cos situados extramuros del Derecho, la Administracin de jus-
ticia, que sigue desasistida, con su crnica falta de medios
humanos y de todo tipo, y que en definitiva debe aplicar la
norma ambiental, est desbordada resolviendo sin una lnea
clara las controversias ambientales que se le plantean, y provo-
cando cierta inseguridad jurdica entre los diferentes operado-
res ambientales.
A pesar de este panorama y de las dificultades que de manera
esquemtica acabamos de sealar, se ha conformado a nivel
europeo un corpus jurdico ambiental que, cuanto menos, nos
permite afirmar que se han sentado las bases para tutelar, con
mayor o menor eficacia, las actividades con incidencia ambien-
tal. Y si bien la Ley no lo puede todo, con el apoyo de la tcnica,
determinados mecanismos legales nos permiten ya prevenir,
controlar y corregir impactos ambientales en puntos relevantes
y estratgicos de nuestro medio ambiente.
Nos referiremos ahora a estos mecanismos; para ello, es nece-
sario advertir que la naturaleza del presente trabajo no nos per-
mite abordar en todo su conjunto las nuevas figuras o mecanis-
mos acuados por el Derecho ambiental; baste recordar, entre
otras muchas, la evaluacin de impacto ambiental, los nuevos
sistemas de responsabilidad objetiva por daos al medio
ambiente, los seguros ambientales, los impuestos y tasas ver-
des, la eco-etiqueta, la eco-auditora, o el novsimo rgimen de
comercio de los derechos de inmisin de gases de efecto inver-
nadero8.
Nos centraremos, pues, en algunos de estos mecanismos.
Para ello partiremos de la doble ptica o estrategia con la que se
ha construido la legislacin ambiental: medidas preventivas y
8
Vid. Libro Verde de la Comisin Europea sobre el comercio de los
derechos de emisin de gases de efecto invernadero en la Unin Europea;
COM, 2000, 87 final, Bruselas, 8 de marzo de 2000. La comercializacin de
los derechos de emisin es un sistema en plena gestacin por el que las
empresas podran ver asignadas cuotas de emisin; las que redujeran sus
emisiones por encima de su cuota, podran vender sus excedentes a otras
que no pueden alcanzar su objetivo. Este comercio no perjudicara el objetivo
ambiental, ya que el objetivo global de emisiones sealado del Protocolo de
Kioto, se respetara.
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de control, y medidas de correccin. As, y en orden a medidas
preventivas, abordaremos el rgimen de los caudales ecolgicos
y sus efectos sobre el sistema concesional hidrulico espaol, y
extrapolable a todas las economas occidentales; en segundo
lugar, y en el campo de la restauracin, apuntaremos algunas
ideas sobre el controvertido rgimen de los suelos contamina-
dos, sin duda, uno de los mayores problemas a nivel internacio-
nal del medio ambiente en su vertiente reparadora; en particu-
lar, la corresponsabilidad de los poderes pblicos en la
contaminacin histrica o crnica de determinados emplaza-
mientos.
Para un mejor enfoque y planteamiento de este trabajo, ten-
dremos presente el contenido y conclusiones del Informe
Dobris9.
2. Los caudales mnimos o ecolgicos y sus efectos
sobre el sistema concesional hidrulico espaol
Todos los tipos de energa tienen posibles impactos ambienta-
les de diferentes grados, en todas las fases de su ciclo de utiliza-
cin. Los impactos ambientales provocados por fuentes de ener-
ga que ms han atrado la atencin de los responsables de la
formulacin de polticas en los ltimos aos son los atmosfri-
cos, que han dado lugar a fenmenos como la lluvia cida y el
calentamiento mundial, ambos derivados, en gran medida, de la
utilizacin de combustibles fsiles.
Queremos llamar ahora la atencin sobre los impactos que
pueden producirse en el medio acutico asociados a la produc-
cin de energa hidroelctrica. En efecto, en casi todos los pa-
ses europeos se han realizado grandes obras de regulacin de
los ros, encaminadas a la produccin de energa de origen
hidrulico; para ello se han instrumentado concesiones pblicas
9
Informe sobre la situacin medioambiental en Europa, solicitado por los
miembros europeos de medio ambiente en la Conferencia Ministerial que se
celebr en el Castillo de Dobris, Checoslovaquia, en junio de 1991, y
preparada por el grupo de trabajo de la Agencia Europea de Medio
Ambiente (Comisin Europea: DG XI y PHARE).
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que atribuyen a su titular el derecho a derivar del cauce de algu-
nos tramos de los ros un determinado caudal para su aprove-
chamiento hidroelctrico lo que, en muchas ocasiones, ha pues-
to en peligro la conservacin de los ecosistemas acuticos.
Como tcnica preventiva pero tambin reparadora10 y com-
pletando el rgimen clsico de evaluacin de impacto
ambiental11, la legislacin hidrulica europea y post-constitucio-
nal espaola introdujo los llamados caudales ecolgicos como
presupuesto de la gestin del dominio pblico hidrulico, para
garantizar la conservacin de los ecosistemas acuticos; vere-
mos a continuacin los problemas que se suscitan en el modelo
espaol con la implantacin en nuestros ros de caudales mni-
mos o ecolgicos.
En busca de un concepto de caudal ecolgico
La Ley, en su sentido ms amplio, no define el concepto de
caudal mnimo o ecolgico. Es ms, iremos viendo a lo largo
del presente trabajo cmo la terminologa utilizada por los dife-
rentes cuerpos legales existentes en Espaa (Ley de Pesca, Ley
de Aguas, normativa sobre planificacin hidrolgica, etctera)
es cambiante: unas veces hablaremos de caudales mnimos,
otras de caudales ecolgicos y/o naturales. Todo ello, sin
duda, como veremos, abundar en la inseguridad jurdica del ya
de por s confuso sistema concesional hidrulico espaol.
Si bien el derecho no permite agotar la cuestin, pues esta-
mos ante un concepto de cariz fundamentalmente tcnico, el
legislador directa o indirectamente, a travs de la planificacin
10
Vid. artculo 174.2 del Tratado de las Comunidades Europeas o la
exposicin de motivos de la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio, que
seala: La mejor poltica del medio ambiente consiste en evitar, desde el
principio, la creacin de contaminantes o daos, ms que combatir
posteriormente sus efectos...
11
Vid. Directiva 91/11/CE de Consejo de 3 de marzo de 1997, en el
mbito espaol. Vid. Real Decreto legislativo 130/1986, de 28 de julio,
modificado por el Real Decreto Ley 9/2000, de 6 de octubre, que regula la
evaluacin de impacto ambiental como mecanismo legal preventivo por
excelencia.
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hidrolgica, debera haber sealado con mayor claridad, pautas,
criterios o mtodos para definir el concepto de caudal ecolgi-
co mnimo.
Recogiendo lo manifestado por parte de la doctrina y de
acuerdo con lo establecido en los diferentes cuerpos legales que
abordan este concepto, podramos ensayar varias definiciones
de caudal ecolgico o mnimo, que podran concretarse de la
siguiente manera:
Masas de agua que deben circular por los cauces y acufe-
ros por razones de proteccin ambiental, para el mantenimiento
y conservacin del ecosistema acutico.
Dotaciones de agua a respetar en los cauces de los ros,
que permitan mantener unas condiciones adecuadas para el
desarrollo de la vida pisccola.
Caudal por debajo del cual la situacin de estrs producida
sobre las comunidades biolgicas acuticas pondra en riesgo su
viabilidad al mantenerse un perodo prolongado de tiempo.
Caudal de agua excluido de todo uso o aprovechamiento y
que ha de ser reservado para la supervivencia del propio ro y
del ecosistema en general.
Desde la vertiente tcnica, los diferentes operadores ambien-
tales vienen significando, que el concepto de caudal ecolgico
o mnimo variar en funcin del objetivo concreto que se persi-
ga para el tramo de ro en el que se pretende introducir: la con-
servacin de una determinada especie acutica, la mejora del
paisaje y del entorno en general desde un punto de vista estti-
co, el mantenimiento o recuperacin de un ecosistema en su
sentido ms amplio, etctera.
En base, adems, a estos objetivos y como sea que la nor-
mativa no define criterios para la determinacin de estos cau-
dales, se vienen utilizando por las distintas Administraciones
diferentes mtodos: hidrolgicos, hidrobiolgicos, hidruli-
cos, etctera.
Asimismo, la propia naturaleza cambiante del ecosistema
acutico har que los caudales ecolgicos o mnimos varen
en el tiempo en funcin de diferentes vectores: rgimen de llu-
vias, sequas, pocas del ao, actuaciones u obras en los cauces,
etctera.
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Lo que parece claro es que estamos ante una medida de polti-
ca hidrulica, en virtud de la cual se configura el caudal ecol-
gico o mnimo como una herramienta o tcnica de prevencin
y restauracin del medio ambiente y, en concreto, de los hbitat
fluviales. Su determinacin se har ro a ro, tramo a tramo, a
travs de la planificacin hidrolgica, conjugando los diferentes
intereses (biolgicos, paisajsticos, hidrulicos, etctera) que
convergen en un determinado ecosistema fluvial.
La Ley 29/1985 de Aguas y la planificacin hidrolgica
Desde un inicio, en sede de principios generales, el artculo
13 de esta Ley impone la compatibilidad de la gestin pblica
del agua con la conservacin, proteccin y restauracin de la
Naturaleza. El artculo 71.2. de la Ley, con relacin a las autori-
zaciones y concesiones invoca la ms racional utilizacin del
agua.
Pero ha sido la Ley 46/1999 de 13 de diciembre, que modifica
la Ley de Aguas de 1985, la que ha dado definitivamente cobertu-
ra legal a esta medida de proteccin-restauracin. En este senti-
do, su exposicin de motivos dice, entre otras cosas, lo siguiente:
Asimismo, las mayores exigencias que imponen,
tanto la normativa europea como la propia sensibilidad
de la sociedad espaola, demandan de las Administracio-
nes pblicas la articulacin de mecanismos jurdicos id-
neos que garanticen el buen estado ecolgico de los bie-
nes que integran el dominio pblico hidrulico, a travs
de instrumentos diversos, como pueden ser, entre otros,
(...) la regulacin de los caudales ecolgicos como res-
triccin general a todos los sistemas de explotacin.
El Captulo III de la Ley de Aguas, en su nueva redaccin, que
lleva el ttulo de las autorizaciones y concesiones, se abre con
el artculo 57; este artculo empieza definiendo los caudales
ecolgicos como una restriccin a la explotacin o aprovecha-
miento del agua y no como un uso ms. Esta precisin pone fin
a cierta controversia que se suscit con motivo de la interpreta-
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cin del Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, y el artculo
115.2.g del Real Decreto 649/1986, de 11 de abril, por el que se
apr ueba el Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico
(RDPH), y en el que se refera a caudales mnimos, para res-
petar usos comunes, sanitarios o ecolgicos, si fueran precisos.
Insistimos, pues, en que la controversia queda zanjada y los cau-
dales ecolgicos se configuran como una tcnica preventiva,
como un lmite de naturaleza ambiental, en el rgimen de con-
cesin o aprovechamiento de aguas y no como un uso ms de
las aguas.
La exclusin de los caudales ecolgicos del rgimen de
usos del agua y su configuracin va Ley 46/1999 como una res-
triccin en el aprovechamiento, puede ser utilizado por algunos
operadores ambientales para defender la no indemnizabilidad
de su implantacin; en efecto, una nota comn a todas las limita-
ciones de derechos es su no indemnizabilidad, al derivar de una
actuacin administrativa que debe ser soportada pasivamente
por el administrado, como una carga social, sin contraprestacin
econmica alguna. En este sentido, las limitaciones de derechos
no estn sometidas al rgimen general expropiatorio-indemniza-
torio. Es ms, nos atrevemos a avanzar, que en el futuro detecta-
remos intentos de asimilar caudal ecolgico a limitacin del
uso del agua no indemnizable. No obstante, para aprovecha-
mientos anteriores a la Ley de Aguas, el principio de irretroacti-
vidad de las leyes emanado de una interpretacin conjunta del
artculo 9.3. de la Constitucin Espaola y 2.3. del Cdigo Civil,
impedir la aplicabilidad de esta asimilacin12.En todo caso, y
como tendremos ocasin de ver ms adelante, la reordenacin
de caudales que modifiquen derechos adquiridos en el pasado,
est sometida, segn la normativa de Aguas, al principio indem-
nizatorio13.
La Ley de Aguas, tanto en su redaccin de 1985 como en su
nuevo texto modificado por la Ley 46/1999 dispone que los cau-
12
Vid. SSTC 97/1990 y 42/1986.
13
Vid. Real Decreto 1664/1998 de 24 de julio, por el que se aprueban
los Planes Hidrolgicos, que reconoce este principio indemnizatorio al tiempo
que determina que los caudales ecolgicos no tendrn el carcter de usos.
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dales ecolgicos se fijarn por los planes hidrolgicos de cuen-
ca, tras realizar estudios especficos para cada tramo del ro14.
A estas alturas podemos afirmar, que todo el sistema conce-
sional deber girar en el futuro en torno a lo dispuesto en la pla-
nificacin hidrolgica, de manera que los ttulos concesionales
de aprovechamiento de aguas contemplarn caudales mni-
mos que respetar por motivos ecolgicos. Pero a pesar de las
directas e indirectas referencias a los caudales ecolgicos
contenidas en la Ley de Aguas (en su antigua y nueva redac-
cin), no consta en la normativa estudiada el sistema, regla,
mtodo o criterios que deben observarse en la determinacin
de los mismos sino que, como ya hemos indicado ms arriba, la
Ley remite su fijacin a la planificacin hidrolgica.
Implantacin de caudales ecolgicos
a los aprovechamientos anteriores a la entrada
en vigor de la Ley de Aguas
En efecto, la implantacin de caudales ecolgicos o mni-
mos va planificacin hidrolgica, comportar en muchas oca-
siones una reduccin del caudal derivado para el aprovecha-
miento hidroelctrico contenido en el ttulo concesional; un
menoscabo, pues, en la explotacin que podra, en determina-
dos casos, ser susceptible de la correspondiente indemnizacin.
En muchos casos, la proteccin de los valores naturales
donde se ubican los aprovechamientos puede aconsejar que los
caudales que en el futuro se introduzcan aconsejen ir ms all
del mero equilibrio ecolgico, a partir no nicamente de valores
biolgicos o hidrulicos, aspirando a conseguir fines paisajsti-
cos o recreativos, por ejemplo, en los parques naturales.
El contenido concesional esencial (segn el artculo 102 del
RDPH) de los aprovechamientos hidroelctricos anteriores a la
Ley de Aguas sealan, entre otras cuestiones, el plazo de dura-
cin del aprovechamiento, la corriente o tramo derivado y el
caudal concedido. Sin embargo, ello no supone un derecho
14
En este sentido y adems del ya citado artculo 57.7, el artculo 40.d).
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patrimonial de uso absoluto sobre el caudal concedido, como
indica el artculo 57.2. de la Ley de Aguas.
El artculo 63 de la Ley de Aguas dispone lo siguiente:
63.1. Las concesiones podrn ser revisadas:
c) Cuando lo exija su adecuacin a los Planes Hi-
drolgicos.
63.3. Slo en el caso sealado en la letra c) del
apartado 1, el concesionario perjudicado tendr derecho
a indemnizacin, de conformidad con lo dispuesto en la
legislacin general de expropiacin forzosa.
Vemos pues, que con diferentes matices, los preceptos de la
Ley de Aguas que regulan la modificacin del rgimen de cau-
dales (ius variandi de la Administracin) convergen en este ar-
tculo 63.3. que da una clara cobertura indemnizatoria a revisio-
nes concesionales que supongan un menoscabo en el rgimen
de explotacin.
De los tres supuestos contemplados en el artculo 63.1 citado
ms arriba y que daran opcin a la Administracin a revisar o
modificar los ttulos concesionales, entendemos que el que ms
se ajusta a la fijacin de caudales ecolgicos (que como hemos
visto se lleva a trmino a partir de la planificacin hidrolgica),
es el contemplado en la letra c). Este supuesto, como decimos,
da lugar a indemnizacin, de conformidad con la normativa
sobre expropiacin forzosa.
Este rgimen, que avala la indemnizabilidad de la revisin del
caudal concesionalmente fijado, no ha sido variado por la recien-
te Ley 46/1999, de 13 de diciembre, que ha modificado la Ley
29/1985, de Aguas, ni por el Plan Hidrolgico Nacional, por lo
que se confirma con las precisiones que haremos a continua-
cin, la aplicacin del artculos 63.1.c) y 63.3. a la implantacin
de caudales ecolgicos. En otras palabras, la revisin de las con-
cesiones ya otorgadas como consecuencia de su adecuacin a
los Planes Hidrolgicos, estar sometida, como postulado gene-
ral, al principio indemnizatorio contemplado en la Ley de Aguas
y normativa concordante.
Ahora bien, el tantas veces citado artculo 63 y su desarrollo
reglamentario contenido en el artculo 156 y concordantes del
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RDPH, debe ponderarse, en primer lugar y entre otras cuestio-
nes, con la utilizacin racional de los recursos naturales, consti-
tucionalmente exigido. De esta manera y para determinar si la
modificacin del caudal de aprovechamiento contemplado en la
concesin es indemnizable, debe examinarse, en primer lugar,
como decimos, si la explotacin est siendo constitucionalmen-
te correcta.
Sin embargo, la jurisprudencia espaola viene siendo vacilan-
te en esta cuestin, no reconociendo, por ejemplo, indemniza-
ciones en aquellos casos de reduccin de caudales por los moti-
vos fijados en los artculos 53, 54 y 56 de la Ley de Aguas.
En nuestra opinin, el supuesto del artculo 53 (exigencias de
la disponibilidad del recurso que genera perjuicios en el conce-
sionario) es claramente indemnizable; ms dudosos son los
casos de sobreexplotacin de los recursos hidrulicos subterr-
neos o sequas extraordinarias, por ser susceptibles de ser asi-
miladas a casos de fuerza mayor; no obstante, advirtase que en
casos de sequas extraordinarias, la misma Ley (artculo 56,
segundo prrafo) contempla la declaracin de utilidad pblica,
lo que podra permitir asimilar este supuesto a casos claramente
expropiatorios16.
En cualquier caso, y a pesar de las constantes referencias
legales a la explotacin racional del recurso (artculos 53.2 y
54.1, segundo prrafo) entendemos, que no queda desvirtuado
y es de plena aplicacin el artculo 63.3, refrendado, como
hemos visto, con el mantenimiento de su redaccin despus de
la Ley 46/1999 que ha modificado la Ley de Aguas y confirmado
en los Planes Hidrolgicos de Cuenca.
Debemos, no obstante, volver a insistir en que jurispruden-
cialmente se viene invocando este concepto jurdico indetermi-
nado (la utilizacin racional de los recursos) como criterio
fundamental en la determinacin de qu modificaciones de cau-
dal son indemnizables, aportando una an mayor inseguridad
15
Vid. STS de 13 de diciembre de 1995.
16
Vid., entre otras, STS 30 septiembre de 1983, STS 8 de octubre de
1995, STS 13 de febrero de 1999, STS 14 de mayo de 19.95; STSJ de
Aragn de 30 de octubre de 1989; STS de 10 de octubre de 1997; STSJ de
Catalua de 12 de mayo de 2000.
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jurdica, al de por s ya confuso sistema concesional contempla-
do en la Ley de Aguas y normativa de desarrollo.
Ahora bien, de la misma manera que sealbamos ms arriba
que la utilizacin racional de los recursos, elevada a rango cons-
titucional (artculo 45.2 de la Constitucin Espaola-CE) dotaba
a la Administracin hidrulica de amplios poderes para ordenar
la gestin del agua, debemos ahora volver a invocar nuestra
ms alta norma, en defensa del principio indemnizatorio, en
concreto, los artculos 33 y 106.2 CE.
Estos artculos de nuestra Constitucin configuran el deber
del Estado de indemnizar, reparar, compensar o resarcir los
daos producidos, como consecuencia del funcionamiento de
los servicios pblicos (entendidos stos de manera amplia y asi-
milables a la intervencin administrativa), salvo en los supues-
tos de fuerza mayor.
En este mismo sentido, no podemos dejar de referirnos,
siquiera brevemente, al rgimen de responsabilidad patrimonial
de la Administracin pblica por actos legislativos; esto es, nor-
mas que no teniendo un carcter estrictamente expropiatorio,
por no ser su finalidad, pueden incidir en la esfera patrimonial
de los particulares. Este rgimen de responsabilidad patrimo-
nial de las Administraciones por la aplicacin de actos legislati-
vos, viene contemplado en el artculo 139.3 y concordantes de la
Ley 30/1992, del Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas. Si bien este artculo exige que la clusula indemnizato-
ria est contemplada en la misma ley que provoca la lesin de
derechos preexistentes, el Tribunal Constitucional, entre otras,
en Sentencia de 13 de febrero de 1997, corrige este requisito
estimando que el silencio de una ley sobre este particular no
puede ser considerado como una exclusin al rgimen de res-
ponsabilidad patrimonial por actos de los Poderes Pblicos que
procede otorgar a quienes, por causa del inters general, resul-
ten perjudicados en sus bienes y derechos.
Asimismo y como no poda ser de otra manera, la discrecio-
nalidad de la Administracin en la modificacin del rgimen de
las concesiones de aguas, est sometida al lgico control judi-
cial, e informada por otros muchos principios que presiden
nuestro ordenamiento: legalidad, proporcionalidad de las actua-
155
 DESARROLLO SOSTENIBLE
ciones administrativas, equilibrio econmico, buena fe y buena
administracin, etctera.
Todos estos principios o conceptos jurdicos indeterminados
(explotacin racional de los recursos, equilibrio econmico de
la explotacin de las concesiones, indemnizabilidad de las actua-
ciones lesivas de la Administracin, discrecionalidad de la
Administracin en relacin con la planificacin hidrolgica,
abuso de derecho, etctera) son los que vienen siendo examina-
dos e invocados por nuestra jurisprudencia, con una sistemtica
cuestionable, en la determinacin de qu minoracin de cauda-
les merecen ser compensadas con la correspondiente indemni-
zacin17.
3. Suelos contaminados
Introduccin
Si bien el rgimen jurdico de los suelos contaminados ha sido
reglamentado con algunos ordenamientos jurdicos de pases
industrializados desde hace ya algunas dcadas18, todava hoy
se habla, al referirnos a este fenmeno, de nuevas formas de
polucin, de males misteriosos, de fantasmas inquietantes,
etctera. En efecto, los problemas asociados a los suelos conta-
minados afectan a todos los vectores ambientales: el aire, el
agua y el suelo. La atmsfera se ve afectada como consecuencia
de emanaciones de productos voltiles txicos situados en el
suelo. La polucin se infiltra en el suelo, alcanzando mediante
su migracin y lixiviacin a las capas freticas; adems los resi-
duos txicos contienen generalmente compuestos poco biode-
gradables, muy persistentes en el suelo; todo ello conlleva en el
momento de afrontar el saneamiento o descontaminacin de
17
Posiblemente el rgimen ms conocido sea el de Estados Unidos de los
llamados Superfund de la CERCLA Comprehensive Environmental Response,
Compensation and Liability Act.
18
Vid. LOSTE MADOZ, Juan Antonio, Responsabilidad civil por daos
ambientales, en Revista WinEmpresa, nmero 17, octubre 1998, pginas
32 a 40, donde se pone de manifiesto las dificultades de instrumentar un
rgimen de responsabilidad objetiva por daos al medio ambiente.
JUNIO-JULIO 2002 NUMERO 800
estos emplazamientos, dificultades tcnicas de todo tipo y cos-
tes faranicos.
Si bien algunos cuerpos legales europeos han hecho referen-
cia al problema de los suelos contaminados, existe una carencia
de legislacin comunitaria que, de manera expresa y uniforme,
regule el rgimen jurdico de los suelos contaminados; ello, sin
duda, debido a la dificultad de acomodar los suelos contamina-
dos a las categoras jurdicas existentes en los diferentes orde-
namientos jurdicos europeos.
Simplificando la cuestin, nos atrevemos a apuntar, que la
solucin a la restauracin de los suelos contaminados, pasa por
tres posibles modelos de Derecho pblico de responsabilidad:
Un primer modelo acuado por la legislacin norteameri-
cana y concretado en el sistema CERCLA que hemos menciona-
do anteriormente que, basado en un rgimen de responsabili-
dad solidaria y objetiva, hace responsable de la restauracin del
emplazamiento a todos los agentes que han intervenido o que
han tenido, en un momento u otro, relacin con el emplazamien-
to contaminado; en este sentido, pueden ser los productores,
transportistas, propietarios antiguos y actuales del emplaza-
miento, explotadores antiguos y actuales, poseedores antiguos y
actuales e, incluso, los dirigentes de las sociedades mercantiles
afectadas. Este sistema otorga a la Administracin tutelante de
medio ambiente (Environmental Protection Agency, EPA), ple-
nas facultades para negociar con las partes potencialmente res-
ponsables, al objeto de obtener una descontaminacin volunta-
ria; el sistema, pues, invita de manera oficial a la negociacin
entre las diferentes partes potencialmente responsables. En
ausencia de acuerdo, los diferentes agentes son responsables
de manera solidaria.
Un segundo sistema que parecen haber seguido algunas
legislaciones europeas como Holanda y Dinamarca, traera
causa de la Convencin del Consejo de Europa, de Lugano,
sobre la responsabilidad civil de los daos por actividades peli-
grosas con incidencia ambiental, de 8 de marzo de 1993, que se
pronuncia a favor de un rgimen de responsabilidad objetiva,
que recae de manera particular en el agente generador de los
residuos encontrados en el suelo, explotador de la actividad
156
 DESARROLLO SOSTENIBLE
peligrosa, pero que tambin introduce, de manera atemperada,
un sistema de responsabilidad solidaria de todos los potenciales
agentes contaminantes19. Esta es la lnea que parece haber
seguido la Ley Espaola de Residuos 10/1998, de 27 de abril,
artculos 27 y 28, pendiente hoy en da de su desarrollo regla-
mentario, que permitira su efectiva aplicacin.
Por ltimo, un tercer modelo, que parece haber perdido
fuerza en los ltimos tiempos sera aquel que afrontara, fun-
damentalmente en casos de contaminacin histrica, las labo-
res de saneamiento a travs de convenios de colaboracin
entre los diferentes agentes, articulando medidas de financia-
cin y donde las instancias pblicas adoptaran un papel prota-
gonista.
Los tres modelos son vlidos y la naturaleza de este trabajo no
nos permite abordar con detalle el rgimen asociado a cada uno
de ellos; posiblemente, la combinacin de los tres permitira sal-
var situaciones injustas, como las que en muchos casos se han
producido en aplicacin de regmenes exclusivamente objetivos,
como el norteamericano. En todo caso, parece claro que esta-
mos ante modelos de Derecho pblico o administrativo, habin-
dose descartado, por las dificultades que comporta, afrontar la
descontaminacin de los suelos a partir del rgimen o sistema
clsico privado de responsabilidad civil.
Los suelos histricamente contaminados
Queremos ahora abordar la problemtica de los suelos histri-
camente contaminados y apuntar esquemticamente un anlisis
crtico del modelo seguido por las diferentes legislaciones euro-
peas que han abordado la materia, entre otras, la Ley espaola
10/1998, que convierte a los agentes potencialmente contamina-
dores, y subsidiariamente a los propietarios y poseedores del
suelo, en los obligados a la restauracin del emplazamiento. La
Administracin, en todos estos modelos de restauracin, se
reserva un papel secundario, no contemplndose ni un solo
19
Vid. NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Ed. Tecnos,
2. edicin, pgina 351.
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157
supuesto o circunstancia en el que deba asumir, por s misma o
en colaboracin con otros, la tarea de descontaminacin de los
suelos.
Si bien este modelo o solucin puede ser aceptable en materia
de contaminaciones contemporneas o de futuro, no puede ser
vlida para supuestos consolidados por el tiempo, es decir, sue-
los histricamente contaminados. Empecemos por asumir, que
la gran parte de situaciones de suelos contaminados no sern
producto de episodios de contaminacin actual; bien al contra-
rio, traern causa de contaminacin (la mayor parte de origen
industrial) continuadas, crnicas, histricas, en definitiva, ya
consolidadas, perceptibles o no actualmente.
A nuestro juicio, las diferentes legislaciones deben establecer
tratamientos jurdicos diferenciados, segn las dos situaciones
descritas: suelos contaminados a partir de la vigencia de la
nueva Ley que los regule, y suelos histricamente contamina-
dos; de no seguirse este rgimen, se generarn situaciones de
injusticia y se atentar contra principios bsicos de los diferen-
tes ordenamientos europeos, en concreto, el de seguridad jur-
dica y el irretroactividad de las normas de gravamen, que des-
virtan las posibilidades jurdicas de operar correctamente, al
aplicar de manera fra y automtica sobre el principio de quien
contamina, paga del artculo 130.R del Acta Unica de la Unin
Europea.
En este sentido, esta legislacin debera arbitrar planes pbli-
cos adaptados a cada caso, una suerte de trajes a medida que
encajen con la realidad de cada suelo, las circunstancias en que
fue contaminado, el tiempo transcurrido, el uso futuro que pre-
tende drsele, etctera, en los que deben implicarse, el cedente
del suelo, el futuro adquirente y la/o las Administraciones pbli-
cas competentes, soportando cada uno parte del coste de la
recuperacin del suelo, a cambio de determinadas compensa-
ciones (exenciones fiscales, recalificaciones urbansticas, etcte-
ra), que para el caso del actual poseedor se traducirn en un
mayor precio o valor del suelo una vez descontaminado. Accio-
nes como las que se apuntan podran mover realmente volunta-
des, logro que desde luego no se consigue con el enfoque legis-
lativo actual.
 DESARROLLO SOSTENIBLE
En resumidas cuentas, es tcnica y polticamente desaconseja-
ble aproximarse al problema de los suelos histricamente conta-
minados exclusivamente a partir de la clsica ptica de inter-
vencin pblica coercitiva o sancionadora; en otras palabras, en
trminos de Derecho punitivo o de polica administrativa. Con
este enfoque el planteamiento, en nuestra opinin, est abocado
al fracaso y no conseguir resolver el susodicho problema de
los suelos histricamente contaminados.
Corresponsabilidad de los poderes pblicos
Si, a pesar de lo que acabamos de exponer, se detectan en la
prctica intentos de aplicacin retroactiva de la nueva Ley a situa-
ciones ya consolidadas por el paso del tiempo, esto es, a contami-
naciones histricas (que a buen seguro se fundamentarn en la
actual permanencia del dao), debemos advertir sobre una posi-
ble reaccin defensiva de los administrados afectados va el enro-
lamiento en el barco de la responsabilidad de la Administracin
que en su da autoriz los vertidos y que ahora obliga a limpiar-
los. Vemoslo: Es claro, a nuestro juicio, que en los supuestos de
responsabilidad derivados de situaciones dainas, con relacin a
contaminacin histrica, la existencia y cumplimiento de las auto-
rizaciones administrativas pertinentes no exonera, en su caso, de
la responsabilidad civil extracontractual por daos frente a terce-
ros al agente contaminador. Sin embargo, no puede alcanzarse la
misma conclusin cuando el que acciona por responsabilidad es
la misma Administracin autorizante. En esos casos es claro, a
nuestro juicio, que la existencia de una licencia previa s liberara
de responsabilidad regenerativa, al menos parcialmente, frente a
la Administracin que en su da lo autoriz.
Cierto es que la existencia de una licencia contando con
que se acte de acuerdo con la misma no liberar al sujeto
autorizado de la responsabilidad extracontractual civil frente a
terceros por daos que tal actividad pueda causar; pero no es
menos cierto, en nuestra opinin, que s le liberara de esa res-
ponsabilidad frente a la propia Administracin, en cuanto fue
ella quien le autoriz y, por ende legaliz el riesgo, de cuyas
consecuencias, luego, no podra pretender resarcirse.
JUNIO-JULIO 2002 NUMERO 800
El nudo gordiano o justificacin de la lnea argumental que
interesa a nuestro caso reside, a nuestro juicio, en una previa
relacin escrita entre las partes (Administracin-administrado),
va expediente de autorizacin de licencia, de cuya existencia y
contenido se derivan derechos y deberes para ambas partes y a
cuyos trminos quedan sujetos.
Pensemos que en el mbito de la relacin que liga a la Admi-
nistracin con el administrado autorizado, la primera, por medio
de un acto de polica administrativa, no slo vel porque los tr-
minos de la actividad solicitada estuviesen permitidos en el
marco de la legislacin vigente por aquel entonces, sino que, de
una forma u otra, adopt una decisin bajo el prisma del inters
general.
Esa referencia legislativa es la clave del asunto, por cuanto en
su elaboracin, es decir, en el establecimiento de los lmites
concretos en los que se puede desenvolver la actividad a autori-
zar, es cuando se lleva a cabo el juicio de valor relativo al ndice
de tolerancia que la sociedad puede tener con determinadas
consecuencias lesivas de la actividad, ponderando, en casos
como el nuestro, dos derechos o bienes: el derecho a un medio
ambiente limpio y aqul otro relativo a la importancia que para
la economa y desarrollo del pas tenga la actividad a autorizar.
Actividad ponderativa necesariamente presidida por el conocido
principio del desarrollo sostenible.
As, de haberse producido unos determinados daos, stos ya
habran sido previstos o tenidos en cuenta, mejor dicho, ya
habran sido asumidos o descontados por la sociedad, repre-
sentada por medio del rgano de la Administracin autorizante,
por medio de la licencia que se otorg.
As, cuando se autoriz la actividad, con la consiguiente
generacin de substancias contaminantes hasta un determina-
do lmite, se era consciente de que tales residuos podan con-
taminar, producir daos, si bien el alcance y naturaleza de los
mismos se consider tolerable o asumible por la sociedad, en
aras a posibilitar la consecucin de otro bien, el desarrollo
econmico, en la mayora de los casos estaremos ante supues-
tos de imposible conocimiento de los efectos daosos de una
actividad, por la simple razn de que a ese conocimiento no se
158
 DESARROLLO SOSTENIBLE
poda acceder desde el estado de la ciencia cuando se autoriz
dicha actividad.
Este estatus no puede ser ahora alterado por una de las partes
y, mucho menos, derivando consecuencias indemnizatorias a su
favor, habiendo tenido intervencin, indirecta, pero clara, en la
produccin de los daos de los que ahora pretendera resarcir-
se, al autorizarlos.
As, y siguiendo en esa lnea argumental, la autorizacin o
licencia viene a convertirse, por lo que se refiere a la relacin
estricta Administracin-administrado, en una especie de lex
inter partes. Es decir, como ya adelantbamos, los trminos de
la autorizacin no slo obligaran al administrado autorizado,
sino que tambin ligaran a la Administracin autorizante a estar
y pasar por lo autorizado y sus consecuencias (en el bien enten-
dido de que lo autorizado se ajustase a la legalidad vigente); y es
que no cabe exigir diligencia para prevenir eliminar un riesgo
que no se conoce y que ha sido autorizado previamente por la
Administracin ambiental.
Desde ese prisma, y siempre situados en el mbito estricto
Administracin-administrado, no cabra, en casos de cumpli-
miento de lo autorizado, hablar en trminos de responsabilidad
(frente a la propia Administracin), aun cuando de la actividad
permitida se derivasen daos al medio. Resultara antijurdico
que la propia Administracin permitiese producir contaminando
hasta un determinado lmite y que, posteriormente, imputase
responsabilidad y solicitase indemnizaciones por esos hechos al
administrado legitimado por el acto administrativo.
Para cerrar este punto, queremos apuntar que nuestra tesis,
la idea que imbuye toda la argumentacin desarrollado en
este punto, encuentra un apoyo, a nuestro juicio, slido, en el
artculo 45 de la Constitucin Espaola, en cuanto, en su
prrafo 3, viene a ligar el establecimiento de sanciones admi-
nistrativas y la obligacin de reparar el dao causado a
aqullos supuestos en los que se viole la utilizacin racional
de los recursos naturales, siendo ste el inters de la cuestin
al ms alto nivel. Es decir, lo constitucionalmente relevante
son los daos producidos por actuaciones ms all de la utili-
zacin racional.
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4. Conclusiones
No hemos pretendido, evidentemente, despejar las muchas
sombras a las que se enfrenta el moderno Derecho ambiental,
particularmente en lo tocante a la inseguridad jurdica que pro-
voca la aplicacin de determinados instrumentos o mecanismos
como la implantacin de caudales ecolgicos sobre aprovecha-
mientos hidroelctricos ya existentes o el rgimen de restaura-
cin de suelos histricamente contaminados.
La reglamentacin de estos fenmenos o problemas ambientales
es, sin duda, necesaria; sin embargo, no pueden abordarse de
manera aislada, desde un Derecho ambiental que hemos definido
en ocasiones como un Derecho ghetto. En otras palabras, slo
integrando los nuevos mecanismos legales para la proteccin del
medio ambiente en la lgica de las categoras jurdicas ya existen-
tes en los diferentes ordenamientos comunitarios se conseguir
una aplicacin ordenada del mismo sin violentar principios univer-
sales del Derecho como el de irretroactividad de las normas puniti-
vas o el de seguridad jurdica. Se nos antoja que slo as se tutelar
con eficacia el medio ambiente y nuestras sociedades redescubri-
rn, como dijo Guy Kouassigan en su obra Lhomme et la terre que:
...la terre appartient une grande famille dont beau-
coup de membres sont morts, quelques-uns sont vivants,
et dont le plus grand nombre est encore natre.
Referencias bibliogrficas
[1] LOSTE MADOZ, J. A. (1998): Responsabilidad civil por daos
ambientales, en Revista WinEmpresa, nmero 17, octubre, pginas 32
a 40, donde se pone de manifiesto las dificultades de instrumentar un
rgimen de responsabilidad objetiva por daos al medio ambiente.
[2] LOSTE MADOZ, J. A. (1999): Algunos instrumentos normati-
vos de tutela ambiental: alternativas a polticas pblicas ambientales
punitivas, La Ley, Revista Jurdica Espaola de Doctrina, Jurispruden-
cia y Bibliografa, nmero 4792, de 10 de mayo, pginas 1 a 5.
[3] NIELSEN, P. y BORONAT, J. (1999): El desarrollo legislativo
en la contaminacin de los suelos: la experiencia danesa, Revista Resi-
duos, nmero 50.
[4] NIETO, A.: Derecho administrativo sancionador, Ed. Tecnos,
2. edicin, pgina 351.
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