1.

EVOLUCIN HISTORICA

Cualquier tratamiento mdico puede llegar a ocasionar resultados lesivos

a los bienes ms preciados de todo ser humano: la salud, integridad
personal y la vida misma. Esto ha conllevado a que desde los primeros
momentos de la civilizacin la actividad profesional mdica tuviese
reflejo en el Derecho.
As, en Mesopotamia se exigi formalmente responsabilidad al
mdico por los errores cometidos en el ejercicio profesional. A travs del
Cdigo de Hammurabi (2400 a.C), se castigaba severamente a stos
cuando erraban en el tratamiento realizado a su paciente. El indicado
cuerpo normativo estableca:

Precepto 218: si un mdico ha tratado a un hombre

libre de una herida grave con lanceta de bronce y ha
hecho morir al hombre, o si ha abierto la nube del
hombre con la lanceta de bronce y destruye el ojo del
hombre, que le corten las manos.
Precepto 219: si un mdico hace incisin profunda al
esclavo de un individuo comn y le provoca la muerte,
restituir esclavo por esclavo.
Precepto 220: si el mdico ha abierto la nube con la
lanceta de bronce y ha destruido el ojo pagar la
mitad del precio del esclavo.

Como se aprecia de los preceptos antes citados, el Cdigo de

Hammurabi distingua dos tipos de responsabilidad segn los daos
fueran provocados a una persona libre o a un esclavo. En el primer
supuesto, esto es cuando la lesin o muerte se provocaba a una persona
libre -segn lo dispuesto por el precepto 218-, exista una responsabilidad
de naturaleza penal, estableciendo castigos fsicos gravsimos para el
mdico infractor (amputacin de las manos). En cambio, cuando se
trataba de daos a un esclavo, las consecuencias eran puramente
econmicas o patrimoniales, ingresando en el campo de la
responsabilidad civil propiamente dicha.
En Egipto los mdicos pertenecan frecuentemente, a los grandes
colegios sacerdotales y disfrutaban de iguales prerrogativas que la casta
sacerdotal, siendo los templos los lugares preferidos para el desempeo
de la actividad mdica. En este contexto, haba la tradicin de castigar al
mdico cuando se apartaba del cumplimiento de las normas que recoga
el Libro Sagrado -a travs de las cuales se regulaba la actividad de los
mdicos- y, aunque el enfermo se salvase, comprobada la existencia de
una indebida actuacin, se le impona penas variadas, inclusive la
muerte.
El Libro Sagrado de los egipcios contena un cdigo tico que
obligaba al mdico a poner todos sus conocimientos al servicio del
paciente para su pronto restablecimiento; y le prohiba el uso de
sustancias peligrosas. Si bien es cierto, estos preceptos no tenan
carcter jurdico, el respeto a su contenido era norma de comportamiento
desde el punto de vista tico. Quiz por ello, su prestigio trascenda
fronteras y no puede sorprendernos que los reyes persas Ciro y Daro
eligieran mdicos egipcios.
En este tiempo y lugar, la consideracin social de la clase mdica
era destacable. Era costumbre eximirles de tributos y sostenerlos
mediante los fondos pblicos, recibiendo slo regalos de los enfermos;
pero la exigencia de responsabilidad, conforme a las antedichas normas,
era algo incuestionable.
En Grecia se produjo el paso definitivo de una medicina meramente
emprica, con tintes mgicos y divinos, a una medicina eminentemente
tcnica, basada en la experimentacin y el estudio racional, aplicando un
mtodo cientfico. Su ejercicio era libre y existan distintos tipos de
mdicos en funcin al grado de formacin adquirida y del lugar en que
practicaban la profesin (mdicos tcnicamente formados de escuela,
mdicos pblicos contratados por la ciudad para el cumplimiento de
funciones asistenciales o forenses, esclavos mdicos que bajo la
direccin de un superior practicaban la medicina en las formas ms rudas
y atendan a los ms pobres, los mdicos contratados para cometidos
especiales en los teatros, milicias, circos). Si el Cdigo de Hammurabi
constituy el primer gran hito normativo en relacin con la
responsabilidad mdica, parece que el segundo documento ms
importante, desde un punto de vista cronolgico, es el Juramento
Hipocrtico, que posee normas de naturaleza tica. No es una norma
jurdica, aunque s ha tenido influencia a lo largo de la historia en la
determinacin de la responsabilidad del mdico, incluso actualmente
sigue constituyendo la base deontolgica universal del ejercicio
profesional de la medicina.

Entre los griegos haba tambin un tratamiento riguroso ante el

presunto error mdico. Se cuenta que en el mandato de Alejandro Magno
se estableci la pena de crucifixin para el mdico que abandonase libre
y voluntariamente a un enfermo. Esta sancin le fue impuesta a Glauco,
mdico de Efesio, por haber dejado sucumbir a un paciente como
consecuencia de una infraccin diettica, mientras el mdico se
encontraba en un teatro.
Es en Roma donde se destac claramente una verdadera plasmacin
jurdica de lo que hasta entonces no haba pasado de ser preceptos
deontolgicos. En los textos romanos aparecen temas puntuales tales
como la impericia, los experimentos peligrosos, el error profesional, el
abandono del enfermo por el galeno una vez comprometido en su
curacin, etctera.
La Ley Aquilia protega a los pacientes de la negligencia o
imprudencia de ciertos mdicos a travs de normas bsicas sobre el
concepto de responsabilidad. Asimismo, admita que la relacin mdico-
paciente era una forma de arrendamiento de servicios, un contrato
consensual de uso frecuente, de gran utilidad prctica y para el cual no
se exigan formalidades especiales, pudiendo manifestarse el
consentimiento por cualquier medio.
Destacan tambin la obra de Justiniano (482-465 d.C.) y el Digesto
(ao 553 d. C). En ellos se consignan distintas penas segn el grado de
responsabilidad. La negligencia mdica era considerada como un acto
criminal y se castigaba con graves penas. El Corpus Iure Civile de
Justiniano estableca lo siguiente:

Ley VI, libro I, ttulo XVIII, inciso : As como no debe

imputrsele al mdico la suerte de la mortalidad, as
debe imputrsele lo que cometi por impericia: el
delito del que engaa a los hombres en el peligro no
debe quedar sin castigo por el pretexto de la
fragilidad humana.
Ley IX, libro IX, ttulo II: en el caso de que una
comadrona administrare un medicamento, y de
resultas de ello muriere una mujer; se distingue, que
si realmente lo propin o aplic con sus manos, se
reputar que ella fue la que mat, mas si lo dio para
que la mujer se lo tomase ella misma, deber darse la
accin in factum, cuyo dictamen es verdadero, pues
ms bien que matar fue causa de la muerte. Si alguno
por medio de la fuerza o el halago hubiese
administrado a otro un medicamento, ya fuere en
pocin, ya en lavativa, o si lo ungi con alguna
sustancia nociva, queda sujeto a la ley Aquilia, del
mismo modo que lo de la comadre cuando es ella la
que hace la aplicacin.

La Edad Media supuso un regreso, en cierto modo, a la concepcin

deontolgica de la responsabilidad del mdico, no sin abundantes
connotaciones religiosas. En esta etapa los monasterios fueron los
lugares donde se conserv el saber mdico, con escasos avances
cientficos, y con cierto retroceso respecto a pocas anteriores en lo que
a la concepcin del profesional mdico se refiere. Esta ltima afirmacin
se entender al constatar que el sacerdote mdico va a prevalecer
sobre el mdico seglar.
Si bien con unas caractersticas distintas a aquellas que marcaban el
ejercicio de la medicina en las culturas arcaicas, vuelve a vincularse esta
profesin a lo religioso. As, por ejemplo, la Regula de San Benito, tras
numerosas argumentaciones bblicas, dice ha de ser obligacin personal
y moral del abad-mdico el que los enfermos no sean descuidados en
ningn momento, sea cual fuere su estado y condicin.
En Amrica, el primer caso de responsabilidad mdica -a decir de
Luis Alberto Kvitko- acaeci en la ciudad de Crdoba-Argentina, el 26 de
julio de 1598. Cuando el comerciante espaol Pedro Snchez de
Valenzuela se present ante el Gobernador de la ciudad, Antonio de
Aguilar Vellicia, para denunciar al mdico Ascencio Tlles de Rojo, quin
haba tratado a nueve de sus esclavos por estar enfermos, de los cuales
haban fallecido cinco. Valenzuela exigi la indemnizacin por la muerte
de cada esclavo debido a la mala praxis del mdico, quin en lugar de
darles calor como necesitaba su patologa, prescribi que les dieran fro y
que les hicieran dos sangras por da cuando en realidad esto nunca
debi ocurrir. En la demanda se expuso: Me visit unos negros, diciendo
que no se morira ninguno, y curndoles contrariamente a la enfermedad
que tenan, me mat cinco de ellos, no teniendo ttulo ni recaudo
bastante para poder curar en medicina. Me es deudor y est obligado a
pagarme los cinco negros que me ha muerto, que su justo valor era de
dos mil pesos corrientes. El accionado a su vez, contest diciendo que la
causa de la muerte de los esclavos haba sido el no darles de comer ni
vestirlos en la forma y manera que l le haba indicado a Snchez. Los
haba tenido en el suelo, desnudos, sin ningn regalo y sin querer
hacerles lo que la enfermedad peda. En tres visitas que l hizo a los
enfermos, dile dichas instrucciones y en vista que no las practicaba, l
cobrole sus honorarios, sesenta pesos as por visitas como por
medicamentos suministrados, y Snchez habase negado a pagarlos.

En nuestro pas -segn indica Edn Galn-Rodas-, durante el

periodo pre-colombino la medicina tradicional fue emprica, basada en un
enfoque mgico religioso, as como tambin lo fue en la medicina
tradicional Maya y Azteca, donde se culpaba al espritu de las afecciones
que se padecan, intentando extraer dichos espritus por diversos medios,
siendo el ms conocido la sangra. Se conoce que hay diversas patologas
que fueron reconocidas durante esta poca, como la epilepsia, hecho
descrito y publicado en las crnicas de Felipe Huamn Poma de Ayala.
Otras enfermedades tales como ttanos, parlisis facial, diversas
alteraciones seas y hasta el mal de Pott, fueron objeto de estudio e
inters entre los primeros investigadores de la medicina peruana. Uno de
los hallazgos ms importantes de los restos humanos, en especial de las
momias fueron las trepanaciones craneanas que fue una tcnica que se
practic con regular xito en muchos grupos tnicos en todo el mundo.
De todas las culturas precolombinas en el Per, fue la cultura
Paracas la que desarroll con mayor xito este tipo de alta y compleja
ciruga. Para operar, se anestesiaba al paciente con coca o alcohol, luego
se proceda a cortar el cuero cabelludo hasta llegar al crneo y se
delimitaba el rea a cortar marcando el permetro. Se han descrito que
para cortar el crneo utilizaron la obsidiana (piedra volcnica), curetas de
dientes de cachalote, el Tumi, entre otros instrumentos. Se extraa el rea
afectada, teniendo mucho cuidado, se limpiaba y tapaba la zona con una
placa de oro y por ltimo se colocaban los vendajes con finos algodones
propios de la zona.
El Tumi fue uno de los instrumentos quirrgicos ms utilizados para
llevar a cabo las trepanaciones craneanas, lo que ha influido en la
simbologa mdica contempornea, por eso actualmente en el Per la
silueta de un tumi se encuentra en los logotipos de instituciones mdicas
del pas, como el Colegio Mdico del Per, que es la institucin
representativa de todos los mdicos cirujanos que ejercen la profesin
mdica en el territorio peruano, y cuyo emblema es un disco circular de
fondo color morado que contiene la representacin del "Tumi" dorado,
rodeado en la parte inferior de la leyenda "Colegio Mdico del Per" y en
la parte superior, por una lnea circular, ambas de color dorado; siendo
utilizado como emblema oficial de la institucin, y sirve de base para la
confeccin de las insignias y distintivos para uso de los miembros de la
orden.
En la poca incaica el mdico tena una presencia reconocida, como
queda establecido segn la cita de Garcilaso respecto a la declaracin del
inca Pachactec: el mdico o herbolario que ignora las virtudes de las
hierbas o que sabiendo las de algunas no procura saber las de todas,
sabe poco o nada. Conviene trabajar para conocerlas todas, as las
provechosas como las daosas, para mantener el nombre que pretende.
Se denominaba
Ambicamayoc al mdico que con autorizacin del Inca acceda a
honorarios, como de oro, plata, pescado, maz, por su trabajo. Estaba
controlado el ejercicio del mismo en el Tawantinsuyo. Siendo sus
caractersticas las siguientes: usan cabello largo, camiseta de algodn,
(cumbi) blanca, estrecha y larga, encima una manta por capa anudada al
hombro derecho con algodn y lana de colores de borda.
La modalidad para acceder a estado de mdico era variable: en
ocasiones era elegible por sucesin de padre a hijo; los ministros o
curacas podan tambin elegirlo. Asimismo, por eleccin de los dioses,
por el Ayllu, por los jefes respectivos y por herencia. Por eleccin del
propio sujeto al que le admitan propiedades sobrenaturales, derivado de
poseer un defecto fsico lo que era proclive para una atraccin mgica. La
praxis era rigurosa para llegar a ser mdico sacerdote.
Entre las denominaciones, el ms difundido era el Hamicamayoc, o
chuksi hampicamayoc, como personaje de la medicina. Siendo el Sirkak
el equivalente al cirujano, que trata las fracturas luxaciones y sangras.
Eran respetados, reciban grandes favores de la gente y gozaban de
muchos privilegios sociales, curaban con hierbas, polvos y aguas. Pero si
mataban a un paciente por ignorancia, eran quemados y enterrados junto
al hombre a quien hubieran matado.

INCREMENTO DE DEMANDAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

CONTRA MDICOS Y ESTABLECIMIENTOS DE SALUD.
La responsabilidad civil mdica constituye un supuesto de particular
importancia dentro de la responsabilidad civil en general y
especficamente, de la responsabilidad profesional. Al igual de lo que
sucede con la responsabilidad por daos ambientales o la generada por
productos defectuosos, la responsabilidad civil de los mdicos y
establecimientos de salud ha cobrado un desarrollo notable en los
ltimos aos debido a los bienes jurdicos que pueden verse afectados en
un determinado momento, entre los que se encuentra el bien ms
preciado del hombre: la vida. Como sostiene Vzquez Ferreyra, si
revisamos en cualquier repertorio de jurisprudencia que tenga ms de
cuarenta aos, difcilmente encontraremos algn fallo -absolutorio o
condenatorio- en el cual se ventilen cuestiones referidas al accionar de
los profesionales de la salud, sin embargo, en la actualidad el panorama
ha cambiado radicalmente, toda vez que las demandas por
responsabilidad civil contra mdicos y establecimientos de salud son
abundantes, tanto as que no se ha dudado en calificar dicha situacin
como la fiebre de la responsabilidad mdica . No se puede negar que la
Medicina es en la actualidad una de las actividades ms expuestas a
acciones de indemnizacin por daos y perjuicios. Segn nuestra opinin,
no es que ahora los mdicos acten con mayor negligencia que aos
atrs, sino que han surgido diversas causas para este notable incremento
de demandas por responsabilidad civil: a) Se ha extinguido la visin casi
mtica que se tena del mdico: Durante muchos aos el mdico fue
considerado como un ser superior que casi nunca poda equivocarse y, si
algo malo le ocurra al paciente, la situacin era recibida como producto
de la voluntad de Dios o como una fatalidad del destino, pensamiento
fundado obviamente en que la enfermedad tiene un origen divino, o en
sentido ms amplio, supranatural . Al respecto Fernndez Sessarego
expresa lo siguiente: durante siglos el paciente tuvo una visin casi
mtica de la figura del mdico. Se le consideraba como una especie de
sacerdote, portador de poderes mgicos. El enfermo depositaba en l
toda su confianza. Por ello, ignoraba o, conocindolo, nunca discuta el
tratamiento teraputico que se le propona, as como tampoco lo haca en
relacin con sus resultados exitosos o con sus fracasos. Si el resultado del
tratamiento no le era beneficioso, la resignacin era el sentimiento que
experimentaba el enfermo frente a este hecho. Nunca se le atribua al
mdico culpa alguna por los daos ocasionados al paciente. Ellos, en
todo caso, se consideraban como un mandato del destino. De ah que se
carezca de noticias sobre reclamos o acciones de cualquier tipo
interpuestas por los pacientes contra los mdicos, incluyendo los
judiciales. Hoy nos sorprendemos ante las invocaciones que hace medio
siglo realizaba el ilustre mdico y humanista espaol Gregorio Maran a
ese cuento de Turguenef, en que el mdico al salir ntimamente aterrado
por la certidumbre de haber dejado morir a su enfermo -un niito- al que
no haba diagnosticado bien, recibe, en la puerta, un apretn de manos
de gratitud de la llorosa madre, convencida de que su hijo muri porque
as fue la voluntad de Dios. Debido a la visin que en otros tiempos se
tena del mdico, nadie se atreva a cuestionar, confrontar o a dudar de
un diagnstico y mucho menos llevar a su galeno a los estrados
judiciales, porque la confianza de los pacientes en su mdico era
prcticamente total y la profesin mdica disfrutaba de un aura de casi
santidad, o mejor, sacralidad. El hombre de hoy sigue confiando al
profesional la cura de su salud fsica y psquica, pero ya no mitifica ni
sacraliza la profesin, sino que cada vez exige al profesional
conocimientos ms especializados y profundos. b) Desapareci la
inmunidad que se otorgaba al facultativo producto de concebir a la
Medicina como ciencia-arte: Anteriormente se asuma que en la
actuacin mdica existen factores importantes de lea o imprevisibilidad
por los cuales el hombre no debe responder y cuyo juzgamiento
escapaba a los magistrados. Se argumentaba que en Medicina nada es
matemtico ni preciso y que pueden surgir variedad de situaciones no
previstas de antemano que el mdico ha de resolver sobre el terreno, y
que difcilmente las posibles faltas tcnicas pueden ser juzgadas por
tribunales de abogados. Gregorio Maran, en 1944, escriba lo
siguiente: Cundo puede exigirse a un mdico la responsabilidad por
pura insuficiencia tcnica? Repito que casi nunca (). El enfermo, si se
da cuenta de la insuficiencia profesional de su mdico, est bien que
recurra contra l; pero el juez que ha de atender su reclamacin
cometer la ms atroz injusticia si condena de plano al mdico que
ignora los diagnsticos y tratamientos elementales, y no a los profesores
que le dieron el ttulo, capacitndole para ejercer, con tal exiguo caudal
de conocimientos, la Medicina (). Un enfermo debe aceptar un margen
de inconvenientes y de peligros derivados de la medicina y del mdico
mismo, como un hecho fatal, como acepta la enfermedad misma18 .
En nuestros das no se niega la existencia de lea o imprevisibilidad en el
acto mdico, sin embargo, esta situacin no exime en modo alguno al
galeno de enfrentar acciones de responsabilidad cuando se advierte que
ha incurrido en mala praxis en el ejercicio profesional. c) Modificacin
sustancial de la relacin mdico-paciente: Es innegable que el
incremento de litigios contra los galenos tambin se debe a la
modificacin sustancial de la relacin mdicopaciente, consecuencia de
la evolucin de las relaciones sociales y la llamada masificacin de la
medicina, generada bsicamente por la demanda cada da ms
creciente de prestacin de servicios mdicos, donde la atencin
personalizada que caracterizaba el ejercicio de la actividad mdica -que
se identificaba fundamentalmente con la figura del mdico familiar o
mdico de cabecera-, ha sido sustituida por la llamada medicina social
que responde a la necesidad de ampliar la prestacin de servicios de
salud a todos los sectores de la poblacin. Se ha pasado de un modelo en
que el paciente era atendido a lo largo de toda su vida por un solo
mdico a otro modelo en que el paciente es vigilado por mltiples
especialistas, como ocurre, por ejemplo, en los centros hospitalarios. Se
producido una cierta despersonalizacin de la medicina y esto provoca
que la relacin mdico-paciente deje de ser una relacin de confianza
para dar paso a una relacin jurdica, de corte mercantil. En otras
palabras, el galeno ha pasado a ser un prestador de servicios y por
consiguiente, el tratamiento que se le brinda ha saltado de un estrecho
contacto social a una relacin contractual de la que se derivan una serie
de derechos y obligaciones; y en el caso de incumplimiento, surge el
derecho del usuario a obtener una reparacin por los daos
ocasionados20. El paciente en la modernidad, aparece como un acreedor
de la prestacin de salud, un consumidor annimo de servicios mdicos.
Igualmente los significativos avances de la Medicina han hecho necesaria
la especializacin, conllevando a que un mismo paciente sea atendido
por mltiples profesionales, desconociendo muchas veces la identidad de
los mismos, situacin que tambin aceler la extincin de la antigua
relacin de confianza que exista con el mdico de cabecera, por tanto
el paciente ahora no tiene el menor reparo o remordimiento en demandar
a una persona que le resulta desconocida. De otro lado, en antao el
paciente entregaba al mdico poder absoluto de decisin en todo lo
relacionado con su salud y ste aceptaba asumiendo una posicin
paternalista. El mdico asuma el rol de padre y el paciente de incapaz
ante aqul. El enfermo no deca nada, obedeca al mdico con la
conviccin de que ste buscara su bien segn su propio criterio, por
tanto lejos de existir intereses contrapuestos ambas partes persiguen un
inters comn. De ah que la relacin implicara por su propia naturaleza
una exclusin del derecho, un rechazo a la juridificacin. Una relacin as,
basada en la desigualdad va dejando paso a un mayor equilibrio desde el
momento que se reconoce al paciente como persona, titular de derechos,
entre los que destacan la intimidad, la dignidad y, como manifestacin de
todos ellos, la autonoma de la voluntad, en una palabra, la libertad22. Se
advierte pues una redefinicin de esa tradicional relacin mdico-
paciente, basada en una concepcin paternalista, donde el paciente era
el sujeto pasivo de la relacin y por tanto el facultativo poda dispensarle
el tratamiento que estimara ms adecuado. Este modelo paternalista, se
ha visto desplazado por el reconocimiento del paciente como titular de
derechos y la creciente salvaguarda de su autonoma. Como
consecuencia de dicha redefinicin de la relacin mdico-paciente se
desarrollar tambin por parte del derecho una tendencia conducente a
un mayor control del ejercicio de esta actividad profesional, un control
que va a ejercerse ahora desde una perspectiva relativamente nueva o al
menos hasta ahora nunca tan desarrollada, la consideracin de los
pacientes como titulares de una panoplia de derechos especficos. d)
Mayor tendencia a cuestionar los servicios profesionales: Se dice que la
proteccin de salud cuenta cada vez con tcnicas ms complejas y
sofisticadas, pero tambin ms peligrosas que, por una parte, propician
una exigencia quiz excesiva de los pacientes en este progreso y, por
otra, generan mayores riesgos; a lo que se agrega que en muchos casos
se divulga en medios de comunicacin masivos los problemas mdicos y
sus soluciones con carcter triunfalista, lo que hace suponer al enfermo
que la curacin o resultado exitoso en cualquier tratamiento es un
derecho. Se evidencia la profunda metamorfosis que se registra en la
mentalidad corriente respecto a resultados infaustos de las terapias, los
cuales no se est dispuesto a aceptar con resignacin. Por lo tanto, se ha
registrado una confluencia paradjica de la originaria admiracin
suscitada por los extraordinarios progresos en el campo mdico;
admiracin que se ha transformado primero en una suerte de pretensin
a la curacin y luego en un insuprimible deseo de venganza para la
hiptesis de fracaso de los tratamientos. Es curioso como los avances de
la medicina contrastan con el notable incremento de demandas y
denuncias de pacientes insatisfechos, que buscan resarcimiento
econmico. Parece una contradiccin que la Medicina haya
experimentado progresos espectaculares y hasta revolucionarios, pero al
mismo tiempo los mdicos generadores de esos cambios aparezcan
profundamente cuestionados. Es una contradiccin, medicina prestigiosa
con mdicos cuestionados. Este fenmeno ha sido observado
agudamente por Almcar Urrutia al remarcar que la medicina actual
presenta una verdadera paradoja; a la par que ha evidenciado notables
logros, tanto en la faz del diagnstico (apoyada en modernos y complejos
recursos tecnolgicos) como en la teraputica (sustentada en nuevas y
revolucionarias tcnicas), quizs nunca antes sus protagonistas han
estado tan expuestos a riesgos mdicos-legales, a la amenaza de
acciones judiciales y a un evento patrimonial adverso. El progreso de la
medicina ha socavado sus mismos cimientos, al elevar las expectativas
de los pacientes y sus familiares sobre el xito de toda teraputica, no
aceptndose en nuestros das como naturales los resultados lesivos o
letales de un tratamiento o el desenlace fatal de una enfermedad; tras
estos resultados, emerge la sombra real o imaginaria- de una presunta
mala praxis mdica. Hoy en da -sostiene Akida-, despus de importantes
avances y progresos milagrosos realizados en el campo de dominio de la
medicina, los pacientes se rehsan a creer que su caso no tiene solucin
y rehsan con toda la fuerza de su conviccin interna los panoramas o
diagnsticos demasiado pesimistas. As las cosas, los pacientes de esta
nueva generacin tienden a creer que cualquier fallo o error en el
diagnstico se debe a la imprudencia o la negligencia del mdico, y no
dudan ni por un instante en llevar su caso ante las instancias judiciales
con el objeto de obtener un resarcimiento por el perjuicio sufrido. Ante
esta situacin los usuarios de los servicios de salud debemos comprender
que los profesionales del arte de curar no son dioses o magos que poseen
la facultad de devolvernos la vida y la salud como si fuera un asunto de
mundos encantados. No, ellos son seres humanos que prestan sus
servicios dentro de una serie de condiciones y limitaciones que muchas
veces impiden lograr los objetivos. Por eso se debe hacer la distincin
entre las categoras de errores, pues no todos pueden generar
responsabilidad jurdica; tambin debe diferenciar los daos directos y los
colaterales que puedan producir los diferentes procedimientos y, en fin,
se debe distinguir una serie de aspectos que nos obligan a ser ms
cautos, prudentes y ponderados en nuestras apreciaciones sobre esta
materia, pues no debemos responsabilizar a todo mdico por el solo
hecho de no obtener la curacin del paciente. Si lo hiciramos
destruiramos en ejercicio de una de las disciplinas que ms beneficio le
ha reportado a la humanidad; un logro de tal naturaleza, no podra
degenerar sino decepcin.
e) Deficiente situacin en la que se encuentran los centros mdicos
pblicos: En los establecimientos mdicos estatales se somete a los
galenos a una sobrecarga de tareas, saturacin de pacientes y en
condiciones inadecuadas, lo que excede el lmite de sus posibilidades
fsicas para realizar un trabajo ptimo. Aunado a que el magro sueldo que
muchas veces perciben -no acorde con la intensidad de trabajo
realizado-, obliga a los profesionales de la salud ir de un centro
hospitalario a otro sin tiempo suficiente para dedicar a sus pacientes,
menos an les alcanza para actualizarse o capacitarse, siendo una causa
importante de varios errores mdicos. Woolcot Oyague indica que la
deprimente situacin en la que se encuentra la salud pblica en el Per
aumenta el riesgo de ocasionar dao a los pacientes, debido a que gran
parte del trabajo del mdico depende de las condiciones y de la
infraestructura en que desarrolla su actividad; destaca entre los
principales problemas de nuestro sistema de salud a los siguientes: Los
hospitales reflejan la realidad del pas, lo cual explica sus limitaciones en
cuanto a infraestructura y equipos, sin capacidad para renovar stos y
contar con nueva tecnologa, pues han quedado obsoletos, aumentando
el riesgo de que los pacientes afronten complicaciones en su salud. Las
instituciones pblicas de salud no cuentan con suficientes recursos
humanos para una correcta atencin y servicio; hay sobreoferta de
pacientes. A menudo el nmero de quienes requieren atencin mdica
sobrepasa las posibilidades de los centros de salud y el dficit de
personal mdico hace que el trabajo en los hospitales sea recargado.
Tampoco existe suficiente personal paramdico de apoyo. Los pacientes
de los mdicos que realizan guardias, en ocasiones son trasladados a
otras instituciones, pues exceden toda capacidad de atencin. Si bien el
mdico intenta dar una informacin personalizada en los centros de salud
pblicos, respetando en todo momento el consentimiento informado,
muchas veces no tiene tiempo para brindar la adecuada informacin al
paciente y obtiene ese consentimiento slo en los casos de riesgo. Ante
esta realidad, es obligacin del Estado realizar de manera urgente una
adecuada poltica de prevencin de las posibilidades de daos con
ocasin de la actividad mdica, lo cual supone dedicar tiempo e inversin
en medicina preventiva; mejorar los establecimientos de salud; contar
con buena infraestructura, equipos y material; aumentar el nmero y
calidad del personal capacitarlo permanentemente y contar con
recursos para ofrecer atencin de calidad; evitar al mdico la sobrecarga
de pacientes; fijar adecuadas horas de trabajo al personal mdico y pago
tambin adecuado; efectuar estudio de los daos que se producen en un
establecimiento de salud, para crear estrategias que reduzcan las
posibilidades de riesgo; contar con normas y protocolos de todos los
procedimientos mdicos y apoyo social adecuado y, finalmente, tener
una mejor formacin universitaria. Empero, frente a las carencias
expuestas queda claro que en la realidad el Estado -en lugar de realizar
una adecuada poltica de prevencin-, ha asumido una poltica del
incumplimiento eficiente, es decir, prev que el costo de pagar
indemnizaciones es menor que la inversin que debe hacer para que el
hospital pblico y el desempeo profesional que all labora sea eficiente.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

La responsabilidad civil es la institucin mediante la cual una

persona obtiene una reparacin, compensacin o indemnizacin por un
dao o perjuicio que ha sufrido y que socialmente es considerado
inaceptable. Se trata de principalmente de reparar el dao ocurrido tanto
en la esfera patrimonial como extrapatrimonial y de manera secundaria
prevenir un dao similar en el futuro. Empero, la funcin principal de la
responsabilidad civil es procurar el restablecimiento del bien jurdico
afectado a su estado primigenio o lo ms cercano a dicho estado. Sin
embargo, cuando ello no es posible esta institucin acude a medios de
compensacin que den al titular del bien jurdico afectado la posibilidad
de compensar su prdida con otro bien similar o con una indemnizacin
econmica. Apuntalemos que una de las finalidades menos exploradas de
la responsabilidad civil es su funcin preventiva, que tiene por objeto
evitar el acaecimiento de un dao sobre un bien jurdico valioso, un
ejemplo emblemtico es la responsabilidad civil por dao ambiental que
permite la adopcin de medidas para evitar que se consume un dao
ambiental o que el mismo se manifieste. En ese sentido, la tutela
preventiva ir ganando terreno a la funcin meramente resarcitoria de la
responsabilidad civil sin descuidar su rol sancionador o desincentivador
tan relevante en el mbito de la responsabilidad civil por culpa. La
responsabilidad civil como institucin ha sido un reflejo del sentir social
de cada poca, de ah, que la responsabilidad civil subjetiva haya tenido
un reinado absoluto en el siglo XIX, pues los cdigos civiles liberales de la
poca, partan de la premisa de que los hombres son iguales y libres, y
solamente los actos voluntarios y queridos por el hombre podan acarrear
obligaciones legales. En ese contexto, no exista responsabilidad sin
culpa. En los albores del siglo XX, los accidentes de trabajo, la creciente
actividad industrial, y el aumento de los riesgos sociales, replantearon los
factores de atribucin de la responsabilidad civil, y empez, un lento
proceso de aceptacin de la responsabilidad civil sin culpa u objetiva.
Ahora bien, este nuevo escenario, provoco que se superara la concepcin
de la responsabilidad social como sancin civil o la mera reprochabilidad
social de una conducta, y la puso hizo jugar un papel importante en la
circulacin de la riqueza ocasionada por daos, ya que obligaba a una
persona a cargar con el dao y otros casos haca una difusin social del
dao a travs de seguros privados, y la seguridad social. En principio, la
regla de que el derecho debe emplear el criterio de la culpa para los
casos de prevenciones bilaterales, y la responsabilidad objetiva slo en
los casos de prevencin unilateral, parece atendible, sin embargo no
faltan las excepciones, resultado de la aplicacin del criterio de equidad y
solidarstico que hacen ms realista esta regla. En este escenario, las
funciones de la responsabilidad civil se pueden resumir de la siguiente
forma: La funcin restitutiva o reparadora, que involucra el retorno o
reparacin del bien jurdico afectado al status quo anterior al dao;
normalmente es un pago in natura, esto es la restitucin del bien daado
en su integridad o lo ms cercano a ello, por ejemplo si se ocasiona la
prdida de un vehculo, la reparacin sera la entrega de un vehculo de
las mismas o similares caractersticas con la aceptacin del acreedor o
vctima. En el mbito de daos mdicos la funcin restauradora de la
responsabilidad civil implicara reponer las piezas prdidas de una o dos
arcadas por colocacin de un injerto seo e implantes dentales, en un
caso de prdida de hueso (reabsorcin sea) por mal tratamiento
ortodntico (situacin mdicamente irreversible). Valgan verdades
cuando no es posible restituir la perdida, la reparacin permitir a la
vctima conseguir utilidades equivalentes a las perdidas a causa del
acontecimiento daoso bajo la denominado concepto de
indemnizacin. La denominada reparacin in natura del dao no
patrimonial se diferencia, sobre todo, de las tutelas dirigidas a prevenir, o
hacer cesar, la violacin del derecho. Lo que intenta, es reaccionar de la
forma ms adecuada (y distinta del pago de una suma de dinero) frente
al hecho daoso, garantizando a la vctima una situacin equivalente,
en la medida de lo posible, a la que preexista a la lesin. Salvi, remata
bien, cuando sostiene que en la actualidad, la multiplicidad de las figuras
del dao va de la mano con una multiplicidad de modelos reparadores,
entre los cuales se cuenta, aunque ya no con hegemona del pasado, el
resarcimiento fundado en la equivalencia monetaria. La funcin
indemnizatoria, en los casos que no se pueda restituir el bien, o
efectuarse un pago in natura o especie, como en el caso del dao a la
integridad fsica de la persona y el dao moral, se puede establecer una
asignacin econmica que simblicamente represente el valor del dao
sufrido, por ejemplo la perdida de una pierna por negligencia mdica o la
afectacin del derecho al honor por un medio de comunicacin. Un
ejemplo en concreto en el mbito de la medicina, sera por la reabsorcin
sea por ortodoncia mal ejecutada, le correspondera al paciente una
indemnizacin porque se ha interrumpido por negligencia un tratamiento
ortntico ordinario, haciendo que el paciente tenga no solo una prdida
sustantiva de su salud bucal casi irreversible, hacindolo pasar por
complejas cirugas, sin que pueda recuperar en un 100% su salud bucal
original. La indemnizacin tambin acepta un parte de la doctrina cumple
una funcin aflictivo consoladora o mitigadora en el caso del dao a la
persona. Rodot, nos recuerda que en realidad, existen intereses de
naturaleza propietaria para los cuales contina operando la nocin de
dao como diferencia patrimonial negativa, y resarcible, por lo tanto, con
la tcnica de la compensacin pecuniaria. Tambien hay intereses que no
tienen naturaleza propietaria, para los cuales an es posible recurrir al
esquema del dao individualizado (dao a la persona por ejemplo), y
sigue siendo practicable la tcnica de la monetizacin, en el plano
resarcitorio. Existen, finalmente, intereses colectivos, que no tienen como
base a la propiedad, para los cuales se configura un dao social,
respecto del cual la tcnica de la compensacin pecuniaria podra
resultar insuficiente, de manera tal que ella podra ser complementada o
substituida por tcnicas reparadoras en un sentido ms amplio. La
funcin compensatoria, que implica la asignacin econmica o in natura
que recibe la vctima por el tiempo en que no pudo gozar del bien jurdico
daado. Ejemplo: en el mismo caso de la reabsorcin sea por ortodoncia
le correspondera al paciente una asignacin econmica por el costo de
oportunidad que perdi toda la etapa de recuperacin de la lesin. La
funcin preventiva, implica la tutela preventiva para efectos de
resguardar un bien jurdico amenazado por un dao, esto es la
responsabilidad civil, puede evitar la consumacin de un dao en
proceso, mediante una medida cautelar, y a la vez disuadir a otros
futuros agentes que realicen esta conducta. Ahora bien, la funcin de
prevencin tambin persigue implcitamente descubrir al sujeto que
presuntamente est en mejor posicin para reducir la probabilidad de
que acontezcan sucesos daosos, sobre la base del anlisis econmico
de la asignacin de los recursos a travs del mercado, de manera tal que
se produzca una reparticin o distribucin ptima interna de los riesgos
(internalizacin). De ah, que Calabresi, plantear la idea de que la
responsabilidad civil debe estar orientada a minimizar los costos sociales
de los accidentes, es decir, a minimizar la suma de los costos de
prevencin, el dao y los costos de transaccin. Por tal razn, un agente
racional sujeto al criterio de la culpa adoptar, las medidas suficientes
para satisfacer el estndar legal, a fin de evitar responsabilidad entre las
cuales se encuentra el deber de informacin al consumidor o usuario. En
el caso planteado con anterioridad de la reabsorcin sea al paciente
puede pedir a la clnica que su tratamiento de restauracin sea asignado
a otro especialista u mdico, y adicionalmente exigir que el hospital, que
le caus la lesin, exponga en un lugar visible las estadsticas de los
casos de negligencia mdica odontolgica. Vistas las reglas de la
responsabilidad civil como instrumento de prevencin general de los
sucesos daosos, ensea el anlisis econmico del derecho que uno de
los criterios bsicos que debe conducir a adoptar reglas de
responsabilidad objetiva o reglas de responsabilidad subjetiva, radica en
el anlisis de las capacidades de prevencin de los sujetos. As, el que
est en mejor posicin de prever e impedir los daos, debe adoptar las
medidas idneas destinadas a evitarlos y, de no hacerlo, deber
responder. El criterio de la culpa, en los casos de prevencin bilateral; la
responsabilidad objetiva, en casos de prevencin unilateral, en donde no
hay nada que la vctima pueda hacer para reducir el riesgo. Aunque,
ciertamente la justicia es algo ms que economa como asevera Posner.
La funcin sancionadora, implica que la responsabilidad civil no solo tiene
por funcin primigenia y ms importante la reparacin y mitigacin del
dao, sino que tambin tiene una funcin disuasiva, especialmente en el
mbito de la responsabilidad por culpa, donde la indemnizacin
econmica no slo considera el dao efectivamente causado, sino
meritua la conducta ilcita, y la rechaza, aumentando la indemnizacin,
segn la conducta sea negligente o dolosa, para ello el juez tendr en
cuenta el ahorro obtenido al no implementarse las medidas de
prevencin correspondiente. Otra forma de reconocer esta funcin es
cuando se observa la indemnizacin por equidad que establecen los
jueces cuando no se tiene certeza del monto exacto de la reparacin
pero se quiere dejar claro la sociedad no quiere que se repitan estas
conductas negligentes o dolosas. Recordemos a propsito de ello que una
visin econmica de la responsabilidad civil observa en ella un
instrumento de distribucin de costos y desincentivador de conductas
rechazadas por la sociedad, y que en buena cuenta para corregir
externalidades injustas. El dao moral es identificado con las sensaciones
aflictivas experimentadas por la vctima, a consecuencia de la lesin de
bienes de particular valor afectivo o personal: el honor, la salud, la vida
de una persona querida.22 En el Per, mediante la indemnizacin del
dao moral, el juez puede estar valorizando no solamente el sufrimiento
o afligimiento ocasionado a la vctima, sino el sentir de la sociedad, como
una forma de reprocharle socialmente al agente su conducta negligente
mediante el incremento de la indemnizacin a favor de la vctima.
Recordemos que una conducta que genera la obligacin de reparar tiene
ms posibilidades de ser evitada debido a motivaciones ticas o sociales
si, por ejemplo, se la sindica como conducta ilcita o reprochable de
manera pblica; sea a travs de un reportaje o la difusin de su record de
sanciones en el portal de la entidad supervisora de la actividad, lo que
seguramente tendr un efecto adverso en la conducta de los
consumidores o usuarios ms informados. Esta multiplicidad de funciones
de la responsabilidad civil, no es ajena a las criticas, como los sostiene
Salvi: sancionar, prevenir, restaurar, hacer justicia, vengar, diluir el
calculo de los daos, repartir las prdidas y los riesgos, asignar recursos
de modo ms eficiente, controlar actividades productivas y los servicios
pblicos, garantizar el ptimo funcionamiento del mercado y el valor
primario de la persona; constituyen tareas demasiado numerosas y
contradictorias. La idea de la reparacin de la vctima del dao
permanece, as sumergida en una sobreabundancia esquizofrnica de
fines y de objetivos, que impide vincular el boom de la responsabilidad
civil, con una motivacin unitaria y, por ende, principios operativos
unitarios. No obstante ello, lo normal, es que el juicio de
responsabilidad no slo apunte a resarcir, sino tambin a sancionar o a
prevenir ilcitos.
 2.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL
2.1.1. La Ilicitud.- Se define como una violacin o
quebrantamiento de un mandato o prohibicin establecido por el
ordenamiento jurdico a travs de un pacto contractual,26 normas
imperativas o de orden pblico, el derecho consuetudinario o las buenas
costumbres. El elemento de ilicitud como presupuesto de la
responsabilidad civil se puede observar en el artculo 1321 del Cdigo
Civil cuando se regulan relaciones contractuales y en los artculos 1969
y 1970 del mismo cuerpo normativo cuando se refiere a la
responsabilidad civil extracontractual. Ejemplo de ello es el caso
expuesto de negligencia ortodntica que causa reabsorcin sea
(irreversible).
2.1.2. El dao antijurdico El dao consiste en una valoracin en
trminos econmicos de la situacin, nueva y desfavorable, propiciada
por el evento; situacin que impone al damnificado decidir si sobrelleva
el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad), o si acta para
erradicarlo (mediante alternativas satisfactorias). En la hiptesis de
destruccin de un bien material, por ejemplo, el damnificado se ve
forzado a decidir si las cosas quedan tal como estn, o si compra otro
objeto que se adapte equivalentemente a sus exigencias. El dao
entendido como menoscabo a un bien jurdicamente tutelado, el cual se
va a manifestar en una afectacin negativa a la esfera personal y/o
patrimonial de una persona como consecuencia de una conducta
antijurdica, esto es, que contraviene una norma jurdica formal, norma
tcnica o consuetudinaria. Es injusto el dao que presenta la doble
caractersticas de ser non iure (esto es, proveniente de un hecho que no
constituye ejercicio de un derecho) y contra ius (es decir, lesivo de una
situacin jurdica garantizada por el ordenamiento). En ocasiones un
dao antijurdico puede generar un enriquecimiento injusto debido a que
el agente daante est obviando los mecanismos de prevencin de
daos que genera su actividad, haciendo que cargue con las
consecuencias de estos daos injustos la vctima del mismo, de ah que
el Cdigo Civil Italiano seale en su artculo 2041 lo siguiente: El que,
sin mediar justa causa, se ha enriquecido en perjuicio de otra persona,
est obligado, en los lmites del enriquecimiento, a indemnizar a esta
ltima de la correlativa disminucin patrimonial. Se pude clasificar al
dao de la siguiente manera: Dao patrimonial.- se puede definir como
aquel dao que menoscaba el patrimonio de una persona, evitando su
acrecentamiento o disminuyndolo dramticamente. El dao patrimonial
nos ofrece por ello dos especies nacidas del momento en que se
producirn las consecuencias del dao, as tenemos que existir un a)
dao emergente, respecto a la disminucin concreta, evidente e
inmediata que sufre la vctima en su patrimonio debido al dao por
ejemplo en el caso de la reabsorcin sea ocasionada por negligencia del
ortodoncista aparejara tambin que se pierda el costo de inversin que el
paciente realizo durante todo el tiempo que duro el tratamiento
ortodntico ( 3 o 4 aos) antes de acaecido el dao mdico, siendo esto
un dao patrimonial emergente, y b) el costo de la prdida de
oportunidad que se manifiesta en la prdida a futuro de una oportunidad
de acrecentar su patrimonio debido a que el dao le trunca dicha
chance llamada tambin lucro cesante. El caso de negligencia
mdica pueda acarrear la prdida de oportunidades laborales debido a
que la vctima tiene que invertir tiempo en su recuperacin. Si bien el
principio rector de la responsabilidad civil es la reparacin in natura, esto
es la entrega de una cosa similar a la daada, o en la reparacin de la
cosa daada, ello no siempre es posible, y solo cuando ello ocurre, el
ordenamiento admite el pago de una suma de dinero como
compensacin. Algunos consideran que el admitir dicha posibilidad, es
evidenciar un rezago de venganza pues la suma de dinero cumplira
tambin una funcin punitiva cuando supera el valor del dao
efectivamente ocasionado. Al respeto recordemos que nuestro
ordenamiento jurdico penal admite la posibilidad de una pensin
alimenticia para los deudos de la vctima de homicidio, esto es una renta
mensual, cuestin desconocida en nuestro ordenamiento civil, que se ha
inclinado por una nica suma bruta por el dao ocasionado. Morales
Godo, apunta bien, cuando sostiene que la renta mensual seria la forma
ms adecuada para determinados daos, especialmente, cuando la
persona ha quedado incapacitada para el trabajo debido al dao.
Trazegnies nos ilustra al respecto: El artculo 2957 del Cdigo Civil
Italiano prev la posibilidad de que el juez establezca la indemnizacin
bajo la forma de pago de una renta por el responsable cuando sus hechos
han causado un dao personal de carcter permanente. El Cdigo
Alemn en su artculo 843 da preferencia en este caso a la renta sobre el
pago de un capital indemnizatorio, facultando este ltimo slo cuando
existe una razn importante. El Cdigo Suizo de las obligaciones no hace
obligatoria la renta como forma de indemnizacin sino que la contempla
como una posibilidad dentro del poder discrecional del Juez. En estos
casos, las legislaciones facultan tambin al juez para obligar al deudor a
constituir garantas slidas que cautelen el pago de la renta en el futuro.
Dao no patrimonial.- se define como aquel dao que lesiona
directamente a la persona33 como tal, no ha sus bienes sino sus
derechos fundamentales, esto es la afectacin espiritual o psisomtica ,
de ah que se le denomine dao subjetivo, ejemplos tpicos de este
dao se produce cuando se afecta la integridad fsica o psicolgica
comprometiendo su integridad fsica, bienestar mental, o derechos
fundamentales (intimidad, honor, etc). Bien sostiene, Morales Godo que
debemos proteger a la persona en su dimensin psicosomtica pues
resultara incongruente pensar en que podemos proteger su patrimonio y
no sus derechos fundamentales, cuando estos son afectados y provocan
afligimiento. En palabras de Giorgi, se debe reparar por un asno que me
roban, pero no si me roba mi honor, mi tranquilidad, mi libertad, es una
fuerza impresionantemente incontrastable.35 En este mbito se ubican
los daos mdicos que generan un perjuicio en la integridad fsica del
paciente, esto es deterioran su salud, este es el caso cometido por un
ortodoncista que ocasiona la prdida de piezas, lo que trae sufrimiento al
paciente, e incluso pude perder oportunidades de trabajo por ello, por
ejemplo: en el caso de actrices o modelos cuya imagen es principal
capital de su profesin. La doctrina italiana tambin ha considerado el
denominado dao existencial entre los que se incluye: la lesin de la
esfera sexual del cnyuge, la lesin de la salud o la muerte de uno de los
cnyuges, la muerte de un pariente, las implicancias existenciales del
luto, el nacimiento de un hijo no deseado (cuando por negligencia
mdica, no se hubiera logrado interrumpir un embarazo), la muerte de un
animal domstico objeto de afecto, la lesin del honor, de la identidad
personal, de la privacidad, los daos derivados de una detencin
injustificada, el dao psicolgico, los casos de los menores vctimas de
maltrato o abuso sexual, la toxicodependencia, los perjuicios generados
por la usura, las inmisiones, las vacaciones arruinadas, el enrolamiento
militar, las catstrofes significa el agravio o la lesin a un derecho, un
bien o un inters de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la
persona en todo cuanto en ella carece de connotacin
econmicopatrimonial. El dao a la persona en el Cdigo Civil de
1984, en Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Cultural Cuzco, Lima,
1985, p. 214. 34Cfr, FERNNDEZ SESSAREGO, Csar, Derecho de las
personas. Exposicin de motivos y comentarios al Libro Primero del
Cdigo Civil Peruano, Studium Editores, Lima, 1986, p. 67. 35 Morales
Godo, Juan. Ibidem. p. 196. 26 naturales, etc. 36 La prdida de la chance
procreadora se dice que es un tpico caso de dao existencial que se
puede concretar, a decir de la doctrina italiana, en la experiencia de la
prdida de un nio que reviste una gravedad tal de atormentar a la mujer
por el resto de su vida.37 Empero, la utilidad del dao existencial esta en
cuestin en la actualidad, en la medida que el dao a la persona parece
subsumirlo por completo. El dao moral tradicionalmente ha sido
considerado como el dolor o afligimiento que sufre el perjudicado como
consecuencia del dao. Empero, la constitucionalizacin de varias
parcelas del derecho civil, dio lugar a la proteccin de derechos de la
personalidad, entendidos como derechos fundamentales, as la vida, la
salud, el honor y la integridad fsica exigiran tutela no slo en el mbito
penal, constitucional, administrativo sino civil a travs de la
responsabilidad civil. Desde luego, si entendemos que el ser humano es
un ente psico-biolgico, el dao a la persona adquiere una doble
dimensin como dao moral y dao biolgico e incluso psicobiolgico. La
proliferacin de distintas categoras de dao, ha suscitado una profunda
discusin, pues en teora ms categoras, implica una mayor
compensacin, algo ciertamente, incierto. Lo que si es claro, es que la
proliferacin de categoras estn creando cada vez mayor confusin y
caos, no slo doctrinal sino en la jurisprudencia, afectando la debida
motivacin de las sentencias sobre todo en la cuantificacin de los
montos de las reparaciones. En auxilio, de este caos, el factor de equidad
ha sido la vlvula de escape, aunque no asegure siempre una debida
indemnizacin. El dao moral en principio no tiene repercusiones en el
mbito patrimonial, y se traduce en el miedo, la vergenza, la pena fsica
o moral, pero en la medida que se agudiza y lleva a la depresin puede
tener impacto en las actividades econmicas de la persona pinsese en
el profesional que su tristeza por la prdida de la esposa, lo indispone
para continuar laborando. Ahora bien el 36 LEN HILARIO, LEYSSER. El
dao existencial .Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en
el campo de la responsabilidad civil?. En Revista Ius et Veritas. Ao XI. No
22. Lima- Per. 2001.p 43. 37 LEN HILARIO, LEYSSER. Ibidem.p 44. 27
dao moral, no slo pueden acompaar la afectacin de derechos
personalsimos propios o de terceros, sino de la vulneracin de derechos
patrimoniales, imagine la prdida de su vivienda de una persona
ocasionado por un incendio, seguramente sentir afligimiento por su
prdida.38 A la inversa la afectacin de la integridad biolgica o psquica
por un dao injusto puede verse reflejado en la disminucin futura del
patrimonio de la vctima, pinsese en el deportista que pierde una pierna
o la actriz que es desfigurada o al cantante que se lesiona su honor
debido a lo cual pierde contratos de auspiciadores. La compensacin del
dao a la persona, incluyendo el dao moral, es una tarea harto difcil, y
compleja, y depender del contexto social en que se produzca y las
calidades personales del afectado. En estos casos ya no se puede hablar
de una reparacin, sino de una compensacin o mitigacin de los daos
mediante una suma monetaria (satisfaccin pecuniaria). A nivel nacional
el principal crtico a esta postura es Trazegnies que sostiene que lo
espiritual no es compensable con dinero, porque si ello fuese as, an
cuando slo sea para producir una satisfaccin, significa que el dao ya
no es tan espiritual. 39 Al contrario, Fernndez Sessarego sostiene que
entregando a la vctima una determinada cantidad de dinero que le
permita, de acuerdo a su sensibilidad y a las circunstancias, encontrar
ese tipo de satisfaccin que puedan, segn el caso, mitigar, amenguar o
hacer olvidar en algo el dao sufrido. 40 Ciertamente, la experiencia
comparada nos ha mostrado que las prestaciones monetarias no son la
nica forma de resarcir un dao a la persona, pues estas pueden ir
acompaadas con otras prestaciones de desagravio, o incluso estas
ltimas ser la nica obligacin naciente del dao. Pensemos en un museo
a la memoria de las vctimas de una guerra civil o un genocidio, siendo
secundaria la prestacin econmica a favor de los familiares. 38 Cfr,
Morales Godo, Juan. Ibidem. p. 191. 39 Trazegnies, Fernando de. Ibidem.
p. 110-111 40 Fernndez Sessarego, Carlos. Nuevas tendencias en el
Derecho de las Personas. Universidad de Lima. Lima- Per. 1990. p. 301
28 Recordemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) ha sostenido que es una caracterstica del dao moral el que no
tienen carcter econmico o patrimonial y no pueden ser tasados, por
ende, en trminos monetarios () Es una caracterstica comn a las
distintas expresiones de dao moral el que, no siendo posible
asignrseles un preciso equivalente monetario, slo puedan para los fines
de la reparacin integral a las vctimas, ser objeto de compensacin, y
ello de dos maneras. En primer lugar, mediante el pago de una suma
dineraria o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que el
Tribunal determine en aplicacin razonable del arbitrio judicial y en
trminos de equidad. Y en segundo lugar, mediante la realizacin de
actos u obras de alcance o repercusin pblicos, que tengan efectos
como la recuperacin de la memoria de las vctimas, el restablecimiento
de su dignidad, la consolacin de sus deudos o la transmisin de un
mensaje de reprobacin oficial a las violaciones de los derechos humanos
de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no
vuelva a ocurrir. 41 Ciertamente, el dinero que reciben las vctimas de
un dao a la persona puede atenuar las consecuencias del dao,
invirtindolo en satisfacer algn deseo no cubierto en su vida, o que le
generen renta para aliviar la situacin econmica perturbada,
especialmente cuando ha debido cambiar su forma de vida como
consecuencia del dao sufrido. El dinero as se constituye en un
instrumento para brindar ciertas satisfacciones a los afectados por el
dao, 42 sin dejar de lado su funcin disuasiva de conductas en casos en
que se comprometen derechos colectivos o difusos. Desde luego para
determinar la cuanta indemnizatoria se deber merituar la magnitud del
dao, analizar la intencionalidad del agente, y la condicin socio
econmica de victima y victimario. 2.1.3. El nexo causal El nexo causal es
la relacin de correspondencia que existe entre el dao ocasionado y la
accin u omisin del sujeto al que se le imputa responsabilidad. 41
Sentencia de 26 de mayo de 2001, En el caso de los Nios de la Calle
(Caso Villagrn Morales y otros vs. Guatemala). 42 Morales Godo, Juan.
Ibidem. p. 199. 29 En buena cuenta es una relacin naturalista de causa
efecto, que hace imputable del dao causado a una persona que con
su conducta activa o pasiva lo provoco.43 No ser posible dudar de la
existencia de la relacin de causalidad en los casos donde el dao no
puede derivar ms que de una mala praxis ejemplo la extirpacin
equivocada de una pieza dentaria, la amputacin de un miembro sano
por error, o en aquellos casos en los que se halla verificado que las
consecuencias nocivas proceden del olvido de material quirurgico en el
interior del paciente, la aplicacin erronea de un medicamento a un
paciente o la utilizacin de material sin higiene adecuada, son casos
evidentes de funcionamiento deficiente del servicios sanitario. As, en
Espaa se observa la STS del 22 febrero 1991 (RJ 1991, 1587, Espaa)
donde el actor se somete a un tratamiento de endodoncia, y durante la
intervencin sanitaria se le rompe al facultativo la lima utilizada,
quedando un trozo de la misma en el interior del canino, y donde
finalmente debido a ello pierde la pieza. La sentencia determina que la
intervencin sanitaria es, sin duda, causa material del dao. Omitiendo
mentalmente dicha intervencin mdica no se habra roto la lima y, por
tanto no se habra dado el resultado. La referida sentencia considera
probado que dicha rotura no pudo tener otra causa que la utilizacin de
una lima deteriorada o en mal estado de conservacin por uso reiterado
de la misma (fatiga de los materiales) o un defectuoso manejo o
incorrecta utilizacin de ella por parte del facultativo o, por ltimo, una
insuficiente anestesia en el paciente, que no le impidio experimentar
dolor en el tratamiento. Asimismo, el juzgador entiende como un deber
profesional el cerciorarse preventivamente del buen estado de
conservacin del instrumental que utiliza y el hacer uso adecuado y
correcto del mismo, con buena tcnica, segn las reglas de la lex artis y
lo mismo ha de decirse para el supuesto de que la causa de la rotura
hubiere sido un golpe del paciente, al sentir dolor, dio en el brazo al
facultativo, pues dentro de la previsibilidad exigible a un odontologo se
encuentra el evitar dicho riesgo, 43Cfr, Alterini, atilio anibal. la
responsabilidad civil. abeledo-perrot. buenos aires. 1992. p. 16-17 30
mediante anastesia adecuada y suficiente, que en el presente supuesto
no se utiulizara, de donde se desprende que la conducta es
notoriamente culposo.44 Otra sentencia Espaola, STS 15 noviembre
2000 (RJ 2000, 8987), cuyo caso era una lesin sufrida por el paciente en
un dedo, se le introdujo en va venosa un catter, que posteriormente se
rompi, trasladndose el extracto hasta el ventrculo derecho. El trozo del
catter qued alojado en la arteria pulmonar principal y en la arteria
pulmonar segmentaria, lo que requiri el sometimiento del paciente a
una complicada intervencin quirrgica para la extraccin del segmento.
Las lesiones tardaron en curar 246 das, y como secuela al paciente le
quedo una cicatriz en la parte anterior del trax. Por esta razn se
condena solamente al fabricante del catter al pago de la indemnizacin
a favor del paciente, exonerndose de responsabilidad al nosocomio.
Aunque a nuestro criterio debi ser condenado tambin el nosocomio
pues era responsable de la prestacin de salud, un error que la tendencia
jurisprudencial espaola corregira.45 Recordemos, la STS 22 noviembre
1999 (RJ 1999,8618), en el que la paciente demanda a un mdico, al
INSALUD, a la empresa fabricante del producto (Abbott Laboratories S.A.)
y una Compaa Aseguradora una indemnizacin de 100 millones de
pesetas por los daos sufridos por la paciente, despus de someterse a
un parto normal. El problema sobrevino porque, al da siguiente, cuatro
centmetros de un catter que fue utilizado en el parto quedaron dentro
del cuerpo de aqulla. El trozo del catter se localiz en el pulmn
derecho; pero ni en el hospital de Albacete ni en el hospital 1 de
octubre consideraron oportuno extraer el trozo de catter. La paciente
sufre una serie de dolores y trastornos; y el informe clnico seala: en el
momento actual no est indicada la intervencin quirrgica y que la
anticoagulacin mantenida tampoco aporta ningn beneficio, se decide
retirar la anticoagulacin y dar de alta hospitalaria a la enferma
controlndola ambulatoriamente y si en un momento dado presentara
complicaciones por la intolerancia del cuerpo extrao, plantear
nuevamente la 44Cfr, Diaz- Regaon Garca- Alcala, Calixto.
Responsabilidad objetiva y nexo causal en el mbito sanitrio.Editorial
Comares. Granada- Espaa.2006.p.31-2 45Ibidem.p.34-5 31 ciruga de
reseccin pulmonar segmentaria. Y como diagnstico concluye:
embolismo pulmonar por punta de catter; y asimismo, termina:
tratamiento conservador con controles peridicos. Finalmente, el Tribunal
Supremo estima el recurso de casacin interpuesto, y condena
nicamente al INSALUD, basndose en responsabilidad por riesgo y culpa
in vigilando o in eligendo, a satisfacer a la demandante la cantidad de 30
millones de pesetas y se absuelve al mdico pues no consta que su
actuacin fuera causante del dao. 46 A diferencia de la STS 17 abril
1998 (RJ 1998, 2055), en donde con el fin de extraer cerumen del odo de
la actora, se produce la rotura de jeringa utilizada; por lo que aqulla
reclama al mdico y al Servicio Vasco de Salud una indemnizacin por los
daos sufridos de 19.375.000 ptas. El resultado de ello es que se
condena a la entidad sanitaria a 10.875.000 ptas, exonerando de
responsabilidad al mdico. El Servicio Vasco de Salud recurre a casacin,
en donde el Tribunal Supremo Espaol, estima el recurso. Es bien seguro
que, de haber demandado a la empresa fabricante del producto, sta
hubiera sido condenada en base a la regla que obliga a buscar
responsabilidad en que tiene el deber de control y supervisin de los
productos que distribuye en el mercado, pues el defecto de la jeringa no
era detectable por el personal mdico antes de su uso, y adems no
resulta lgico que el hospital monte un servicio de control de calidad de
todos y cada uno de los instrumentos que le suministran los fabricantes
para el desarrollo de la actividad mdica. 47 Sostenemos que este
perverso razonamiento en perjuicio de la vctima es incorrecto, pues el
paciente ha pagado por un servicio mdico idneo con todas las
seguridades del caso, y si el instrumental del que se vale el centro
asistencial es defectuoso, es el hospital responsable de elegirlo el que
debe responder, en forma solidaria con el fabricante, y si como en el caso
analizado no se emplaz el fabricante, el hospital asumir la
indemnizacin con cargo a repetir contra el fabricante. Ello en razn a
que la rotura del instrumental utilizado en la asistencia sanitaria (catter,
jeringa) hace las veces de hilo conductor, desde el punto de vista de la
causalidad material, entre la intervencin sanitaria y el dao, hacindole
objetivamente 46Ibidem.p.38-9 47Ibidem.p.40-1 32 imputable el perjuicio
al servicio sanitario, independientemente de la responsabilidad del
fabricante. 48 Existen casos en los que cabe hablar de nexo causal entre
la intervencin sanitaria y el dao infringido al paciente, este es el caso
de la STS 4 noviembre 1992 (RJ 1992, 9199), donde un menor fallece en
el curso de una operacin de osteocondritis, al parecer como
consecuencia de unas anomalas relacionadas con el sistema de
anestesia. La sentencia dice que bien a la existencia de una enfermedad
cardiaca previa, no detectada en los estudios preoperatorios realizados
en el ambulatorio de la Seguridad Social, y en el propio Centro en que fue
intervenido, bien en una disminucin del aporte de oxgeno, no apreciado
inmediatamente por fallo de la sirena de alarma o de algn otro
mecanismo de la instalacin existente en el quirfano, o bien, finalmente,
porque en el curso de la artroscopia que se realizaba se produjo una
embolia gaseosa, circunstancias que revelan que en la asistencia
dispensada al menor por parte de Insalud y del Hospital Monte
Naranco no fue completa la diligencia, siendo el conjunto de posibles
deficiencias asistenciales el originador del dao. Los jueces espaoles
recurriendo a estas presunciones como causas posibles del fallecimiento,
prescindiendo de la culpa de los involucrados, e incluso parece obvio que
si entre las hiptesis causales posibles hubiera alguna no imputable a los
demandados, el planteamiento de la relacin causal sera: la intervencin
quirrgica es mejor causa, desde la aplicacin de la condicio sine qua
non. 49 Una sentencia espaola interesante en el mbito del nexo causal
del dao mdico es la STS, 3, 10 febrero 1998 (RJ 1998, 1452). Despus
de treinta y una semana de embarazo, una madre da a luz un nio
prematuro, con un peso de 1,70 kg. por lo que se requiri tratamiento en
la incubadora, donde le fue suministrado oxgeno durante los das que
fue preciso. Posteriormente se demostr el que nio desarroll una
enfermedad ocular (fibroplasia retrolental), que produjo una ceguera al
menor. Los padres del menor demandan a la administracin sanitaria,
pretensin desestimada en todas las instancias. Y la 48Cfr, Ibidem.p.43
49Cfr, Ibidem.p.48-9 33 pregunta es hay inexistencia de nexo causal
material o, por el contrario, es un problema de imputacin objetiva? 50
En nuestro concepto, si la enfermedad era posible de prevenir o disminuir
los riesgos de adquirirla adoptando determinadas medidas debe
responder el centro asistencial, en caso contrario nos encontramos ante
un caso de alea teraputica e inexistencia del nexo causal material.
Claramente, el dficit probatorio se encuentra en la etiologa de la
enfermedad, y la posibilidad de prevenir la misma, en otras palabras se
observa dos riesgos contrapuestos presentes, el riesgo de que la
enfermedad se halle conectada causalmente al suministro de oxgeno y,
por otro, el riesgo inherente al estado de salud del nio. En el presente
caso la inmadurez del nio no era tal que sea un factor decisivo en el
acaecimiento de la enfermedad, por lo que la presuncin debi ser a
favor de los demandantes si el centro asistencial no prob que
implemento las medidas preventivas del caso para evitar la infeccin
nosocomial. Otra sentencia espaola en la que se evidencia el dficit
probatorio en cuanto a la certeza del origen de la insuficiencia
respiratoria que origina la muerte de un menor, despus de la asistencia
sanitaria prestada como consecuencia de un cierto malestar es la STS 5
febrero 2001 (RJ 2001, 541). Se da la circunstancia de que el nio no es
atendido por la pediatra titular, sino por una licenciada en medicina no
especialista en Pediatra. El diagnstico es de un simple catarro o resfri
comn, con la prescripcin de unos supositorios balsmicos. Segn el
Tribunal no es posible un diagnstico diferencial entre un resfriado comn
y una neumona bacteriana, vrica o aspirativa que, al parecer, es lo que
en realidad ocurri. 51 Ante esta situacin el nexo causal solo se
mantendr si se prueba que existe la posibilidad de diferenciar
claramente ambas enfermedades con la diligencia del caso, o de lo
contrario tomar las medidas de precaucin del caso para evitar un error
en el diagnostico en el paciente, de haberse observado dicha diligencia,
no habr nexo causal entre el dao y el acto mdico. En otras palabras, si
se demuestra que si se hubiera actuado una conducta diligente omitida
existir responsabilidad del mdico. 50Cfr, Ibidem.p.52-3 51Cfr,
Ibidem.p.57-8 34 Otro ejemplo jurisprudencial espaol donde se
evidencia la importancia de identificar el nexo causal, es la STS 22 mayo
1998 (RJ 1998, 3991), donde el paciente fallece a causa de un shock
sptico, tras ser intervenido quirrgicamente despus de que le fuera
diagnosticado la existencia de un flemn dentario. El Tribunal as condena
a la entidad demandada al pago de cuarenta millones de pesetas a favor
de los herederos del fallecido. Parece que el Tribunal Supremo basa la
condena en una omisin: la demora en la realizacin de las analticas y
pruebas radiolgicas que con carcter urgente requera el caso, ello
debido a qye no hubo explicaciones a las omisiones que se detectaron en
las primeras horas de ingreso que eran claves para atajar la infeccin,
incluso por medio de una intervencin quirrgica inmediata. Tales
circunstancias expresan como mnimo una falta de coordinacin en los
servicios del centro hospitalario y una inicial valoracin de la gravedad
del padecimiento, poco acorde con la realidad subyacente que exiga una
rpida intervencin. No demostrada, de otra parte la inevitabilidad del
resultado, ni facilitado medios convincentes de prueba, acreditativos del
empleo de toda diligencia exigible en un caso de esas caractersticas. A
fin de cuentas se castiga la no intervencin oportuna o la no eleccin de
la conducta alternativa que el caso ameritaba conforme a Derecho. 52 La
STS 18 diciembre 2002 (RJ 2003,47) constituye otro supuesto de omisin,
en esta ocasin, la paciente sufre una dolencia cardiaca, por lo que es
sometida a una revisin. En dicha revisin se detecta un tumor maligno,
que posteriormente es extirpado. Mientras se espera el resultado de la
biopsia, la paciente present una intensa bradicardia, que ocasion a
realizar maniobra de reanimacin, consistente en masaje cardaco,
oxigenoterapia con oxgeno al 100%, consiguiendo la recuperacin del
paciente despus de 10-15 minutos. Superada la complicacin se
practic la mastectoma derecha, la que fue completada sin problemas.
Precisemos que un ecocardigrafo hubiera detectado la existencia de
cardiopatas morfolgicas como congnicas. A veinte horas de la
operacin segua en coma profundo, catorce das despus, es trasladada
al Hospital Ro Hortega de Valladoid para valoracin; vuelve al Hospital
Virgen de la Concha con diagnostico de estado vegetativo. Los actores
demandan a una de las doctoras, a 52Cfr, Ibidem.p.63-5 35 la compaa
aseguradora y al INSALUD, y en segunda instancia se condena
nicamente al INSALUD a satisfacer a la paciente la pensin vitalicia
solicitada y a indemnizar a los familiares (marido e hijas). 53 La STS 8
mayo 2003, conden a la empresa aseguradora y al mdico que intervino
en varias ocasiones a un joven, que sufri una cada esquiando
fracturndose la rodilla. Empero, al paciente le quedan las secuelas
siguientes: limitacin de la movilidad de la rodilla derecha, atrofia
muscular y osteocondritis del condito interno, es decir, una clara cojera
irreversible. El Tribunal falla condenando solidariamente a los
demandados debido a que hubo una actuacin mdica en un dilatado
perodo de tiempo, con repetidas intervenciones quirrgicas, con un
proceso largo y doloroso, y un resultado irreversible: una cojera en
persona joven que no tenia origen en las condiciones del paciente, ni en
causas de fuerza mayor pues ni siquiera fueron situaciones eximentes
alegadas por los demandados. 54 En el mbito de la responsabilidad civil
por daos mdicos en ocasiones se desconoce el profesional mdico que
gener el dao por ejemplo en las infecciones intrahospitalarias, aunque
el dao a la salud del paciente est probado e incluso en ocasiones no
solo trae una prdida de calidad de vida sino el fallecimiento del mismo
este es el caso de las mencionadas infecciones que se producen por
deficiencias en la infraestructura del hospital o por inobservancia de
medidas de bioseguridad. Nos queda claro en estos casos el centro
mdico deber asumir el costo de estos daos mdicos. Sin embargo, es
posible la ruptura del nexo causal debido al caso fortuito, fuerza mayor o
el hecho determinante de un tercero, o el propio hecho de la vctima. La
fuerza mayor y caso fortuito, tienen en comn ser eventos
extraordinarios, imprevisibles e irresistibles diferencindose nicamente
en que en el primer caso su fuente proviene de la naturaleza y en el
segundo de una persona ajena a la relacin mdico paciente. Ejemplos
de caso fortuito es el dao acaecido debido a 53Cfr, Ibidem.p.67-9 54Cfr,
Ibidem.p.71 36 un movimiento ssmico justo en el momento de una
operacin al corazn, razn por la cual el trazo del bistur termina siendo
muy profundo y ocasione la muerte del paciente. Un caso de fuerza
mayor es el que tiene lugar cuando un mdico cirujano en plena labor
operatoria debido a una huelga mdica que produce un apagn en el
hospital no puede acabar la operacin de suma urgencia razn por la cual
fallece el mismo. El propio hecho de la vctima es el caso del paciente
que no sigue las indicaciones prescritas por el mdico y debido a lo cual
tiene complicaciones mdicas que agravan su salud, supuesto en el cual
no existe responsabilidad del mdico. Ejemplo un paciente operado de
una hernia y se le prescribe descanso mdico y reposo absoluto, no
cargar peso, estar alejado de la cocina y tomar sus antibiticos a las
horas prescritas, incumple con estas indicaciones mdicas lo que
ocasiona la apertura de los puntos y una infeccin de la herida, lo que
deteriora su salud. 2.1.4. El factor de atribucin.- Los factores de
atribucin se pueden definir como las causales por las cuales el
ordenamiento jurdico hace responder a una persona por un dao
causado sea directa o indirectamente55 pudiendo clasificarse en
objetivos (garanta, riesgo creado, abuso del derecho y la equidad) y
subjetivos (la culpa, leve grave o inexcusable y el dolo). Definimos a la
diligencia como el empleo adecuado de las energas y de los medios
tiles para la realizacin de un fin determinado. El esfuerzo que es
identificable con la diligencia puede exigir la aplicacin de facultades
volitivas, el recurso a instrumentos materiales idneos, la observancia de
principios tcnicos y de preceptos jurdicos. 56 La culpa como factor de
responsabilidad tiene un indiscutible sentido moral, pues la conducta
humana debe juzgarse segn el querer del individuo y en funcin de
pautas valorativas de tipo tico. Sin duda que tienden a lograr la
perfeccin del hombre, contribuyendo por ello mismo a organizar y
mantener un 55Cfr, ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de
Responsabilidad Civil, 2 ed., cit. p. 89. 56Bianca, Massimo. La
negligencia en el derecho civil italiano. En: Alpa, Guido y otros.
Ibidem.p.346. 37 orden social impregnado de justicia como reflexiona
Bustamante Alsina.57 Y agrega acertadamente que la responsabilidad
civil debe asentarse primordialmente en la culpa, y ella constituye el
principio general de todo el sistema imputativo, 58 salvo circunstancias
especiales en las que se complementa con la responsabilidad objetiva y
la solidaridad social. Digamos sobre este ltimo supuesto, que la ilicitud
no esta en el acto, que resulta ajeno a toda conducta consciente (riesgo
de la cosa, garanta del principal, acto involuntario), sino que la ilicitud se
halla aqu potencialmente y se manifiesta en el hecho de no indemnizar
el dao causado, 59 lo que se evita apelando a la solidaridad social para
hacer recaer en el agente dueo de la fuente de peligro, el peso de la
reparacin. La autonoma negocial y la culpa no representan otra cosa
que el elemento fisiolgico y el elemento patolgico, respectivamente, de
la accin voluntaria del sujeto de derecho, es decir, del propietario, desde
una ptica decimonnica. 60 Esta postura para muchos autores
respondi al contexto histrico en el que nace, donde la culpa como
criterio de seleccin de los daos resarcibles cumpli una finalidad de
distribucin de costos, a favor de la floreciente clase industrial. Y aunque
el propsito originario de la responsabilidad civil es castigar la accin
culpable con el resarcimiento (en especie o monetario), lo cierto es que
en la era industrial, donde muchos daos son annimos o inevitables, los
daos quedaron en la vctima del mismo, lo que permiti acumular
capital ms fcilmente a los empresarios, como se aprecia en el
tratamiento inicial de los accidentes de trabajo. En palabras, de Franzoni:
la lgica liberal de dejar el dao donde recaa comportaba una suerte
de inmunidad para la burguesa empresarial en ascenso, la cual tuvo
como consecuencia directa la facilitacin de la acumulacin de capital,
con perjuicio de las vctimas, aun cuando no mediara culpa. () As,
adems de ineficiente, este sistema se presentaba falto de equidad. 61
57BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil,
9 ed., Abelardo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 326. 58IBIDEM. p. 327.
59BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Ibidem. p. 381. 60FRANZONI, MASSIMO.
Ibidem. p. 202. 61 FRANZONI, MASSIMO. Ibidem. p. 204. 38 En el caso de
la responsabilidad por daos mdicos el factor de atribucin ms
utilizado es el subjetivo, en ese contexto la presencia del dolo, esto es la
intencin de causar un dao mediante un acto mdico es encaminado
habitualmente a la va penal como un delito de lesiones leves, graves u
homicidio, empero si no se constituye como parte civil en el proceso
penal, el afectado o la familia puede reclamar la indemnizacin por daos
en un proceso civil independiente. Por otra parte, la culpa se puede
definir como el apartamiento de la conducta estndar o razonable de un
profesional mdico, que aunque no desea la produccin del dao, no se
comporta diligente para evitar dicho acontecimiento.62 En ese sentido,
se deber tener en cuenta la probabilidad de ocurrencia de un dao
mdico si no toma una precaucin, la magnitud y el costo de la adopcin
de una medida de precaucin necesaria para evitar el dao mdico. La
esencia de la culpa como un juicio de valor que el ordenamiento jurdico
emite cerca del agente (concepcin normativa de la culpa). Con el juicio
reprobatorio se recrimina al agente que no se ha conducido conforme a
derecho, sino preferido obrar contra derecho a pesar de que hubiera
podido conducirse lcitamente y pronunciarse en favor del derecho. La
culpa presupone, pues, un acto contrario al derecho, que es achacado
personalmente al agente, porque descansa sobre una motivacin de ste
conculcadora del deber. Culpa es, por tanto, la condicin de un acto
antijurdico que da pie a un reproche personal.

LEGISLACIN COMPARADA.

3.9.1. LA MALA PRCTICAMDICA EN LA LEGISLACIN

ARGENTINA.
El Cdigo Civil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la
mala praxis y la obligatoriedad de su resarcimiento econmico (arts.
1073 1090 del Cdigo Civil) y/o de la prestacin asistencial reparadora,
encuadrndola dentro de los Ttulos de las Obligaciones, de los Hechos
Jurdicos y de las Obligaciones que nacen de hechos ilcitos que no son
delitos, esto ltimo especialmente, a travs de los artculos 1109 y 1113
del Cdigo Civil. En particular, el art. 902 del Cdigo Civil nos dice:
"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento, mayor ser la obligacin que resulte 79 de la consecuencia
posible de los hechos. El art. 903 dice: "Las consecuencias inmediatas de
los hechos libres, son imputables al autor de los hechos.". El art. 904:
"Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho,
cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y
conocimiento de la cosa, haya podido preverlas". El art. 905: "Las
consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho,
sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el
hecho." Un principio general del derecho y la legislacin subsecuente,
indica tanto a los Jueces como a los particulares, que quien demanda por
un dao debe probar no solo la magnitud del dao, sino tambin que
dicho dao es una consecuencia natural del accionar mal prctico, ello no
resulta ni es considerado siempre as por parte de la Doctrina Jurdica. El
Cdigo Penal.- Por su parte, el Cdigo Penal tipifica la mala praxis de
modo especfico, a travs de los delitos de homicidio culposo (art.84 CP)
y de lesiones culposas (art.94 CP), que de ella, la mala praxis, se deriven
y, sanciona a quienes resulten declarados culpables, con penas de prisin
y de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin o de la
actividad que por su ejercicio, haya sido generadora de la muerte o de la
lesin. Curiosa, y a la par, inequitativamente, estas normas engloban
actualmente en sus tipos delictivo, tanto a las acciones derivadas de los
actos de los 80 profesionales de la Salud, como, por ejemplo, a los
conductores de automotores lanzados en una "picada" por las avenidas.

3.9.2. MALA PRACTICA MDICA EN LA LEGISLACIN ESPAOLA.-

Segn la Legislacin Espaola: Dentro del homicidio y sus formas,

Ttulo I del Libro II del Cdigo Penal, artculos 138 a 143, se castiga el
homicidio imprudente en el artculo 142: 1) El que por imprudencia grave
causare la muerte de otro, ser castigado, como reo de homicidio
imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos. 2) Cuando el
homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehculo a motor, un
ciclomotor o un arma de fuego, se impondr as mismo, y
respectivamente, la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a
motor y ciclomotores o la privacin del derecho a la tenencia y porte de
armas, de uno a seis aos. 3) Cuando el homicidio fuere cometido por
imprudencia profesional se impondr adems la pena de inhabilitacin
especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo por un periodo de
tres a seis aos. Art. 142.1: Como consecuencia del artculo 12 del
Cdigo Penal, que instaura un sistema de numerus clausus respecto a la
imprudencia, nos encontramos con la tipificacin del artculo 142; lo que
caracteriza el homicidio imprudente es la falta de dolo, es decir, distingue
este delito del homicidio doloso castigado en el artculo 138 del Cdigo
Penal. 81 La ausencia de dolo consiste en la falta de conocimiento y
voluntad intencional directamente dirigida a causar la muerte de otra
persona, sin embargo, el problema del dolo, en la doctrina y en la
prctica espaola, se ha oscurecido como consecuencia de una tendencia
a objetivizar un elemento tan eminentemente subjetivo como es el dolo,
pues su existencia se hace depender no de la intencin real de matar,
sino de los medios empleados o del lugar del cuerpo en que haya incidido
el ataque, llegando por esta va en ocasiones, a resoluciones
materialmente injustas, porque se imputan a ttulo de homicidio doloso,
conductas evidentemente imprudentes que deberan castigarse. Por otra
parte, el artculo 142.1 exige imprudencia grave, que sirve para
distinguir este delito de la falta prevista en el artculo 621.2 del Cdigo
Penal: Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra
persona, sern castigados, falta que slo podr perseguirse mediante
denuncia de la persona agraviada o su representante legal (art. 621.6 del
Cdigo Penal). El trmino imprudencia grave se utiliza para designar los
supuestos antes denominados de imprudencia temeraria, aludiendo a la
infraccin del deber objetivo de cuidado, que comporta la vulneracin de
las ms elementales reglas de cautela o diligencia exigibles a cualquier
ciudadano. La distincin de esta imprudencia grave con la imprudencia
leve, vendr determinada por el grado de infraccin de la norma de
cuidado y el grado de peligrosidad de la conducta del sujeto activo,
constituyendo la imprudencia leve del artculo 621.2 del Cdigo Penal, la
infraccin de las normas de cuidado no 82 tan elementales como las
vulneradas por la imprudencia grave, que respetara no un ciudadano
normal o poco diligente, sino un ciudadano cuidadoso. Por lo que
respecta a posibles concursos ideales o reales en los que entre en juego
este delito, el supuesto ms importante que se plantea, es el de la
realizacin de una accin inicial dolosa de lesiones, sin nimo de matar,
de la que se deriva un resultado de muerte por imprudencia, estando en
este caso y en principio, ante un concurso ideal de lesiones dolosas y un
delito o falta imprudente de homicidio, que debe resolverse, no faltando
autores que entienden que el homicidio absorbe el desvalor de la lesin,
y slo acuden al concurso ideal de delitos, cuando media cierta diferencia
temporal entre las lesiones y la muerte. En cualquier caso aparecen
problemas, como por ejemplo, la determinacin de la gravedad o entidad
de las lesiones, as como si las mismas deben apreciarse en grado de
tentativa o consumadas.
3.9.3. MALA PRACTICA MDICA EN PERU
El Cdigo Penal Peruano en su artculo 111 Homicidio Culposo .- seala
El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicios comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
Cuando son varias las vctimas del mismo hecho o el delito resulte de la
inobservancia de reglas tcnicas de profesin, de ocupacin o industria,
la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de seis aos
de inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4, 6 y 7. 83 Asimismo el
artculo 124 Lesiones Culposas.- seala El que por culpa causa a otro un
dao en el cuerpo o en la salud, ser reprimido por accin privada, con
pena privativa de la libertad no mayor de un ao y con sesenta a ciento
veinte das multa. La accin penal se promover de oficio y la pena ser
privativa de libertad no menor de uno, ni mayor de dos aos y de sesenta
a ciento veinte das multa si la lesin es grave. Cuando son varias las
vctimas del mismo hecho o el delito resulta de la inobservancia de reglas
tcnicas, de profesin, de ocupacin o de industria, la pena privativa de
libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin
conforme al artculo 36 incisos 4, 6, y7. La Accin Civil.- En el Cdigo
Civil vigente de 1984, no se ha considerado en forma especial esta
responsabilidad; pero, en el artculo N 1762, de dicho Cdigo, se dice:
"Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales
o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios
no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa
inexcusable". No hace mencin a si la responsabilidad es contractual o
extracontractual, limitndose solamente a la responsabilidad contractual,
dejando a criterio de la autoridad judicial el tratamiento del caso como si
se tratar de un dao, sometindolo a los principios generales de la
responsabilidad contractual o extracontractual segn participamos de la
inquietud del cuerpo mdico en relacin a la pericia mdica que ha de
resolver o informar en casos de responsabilidad del Mdico por la
necesidad de contar con un grupo de peritos honorables y competentes,
que constituidos en Comit o Consejo, o con otra 84 denominacin,
seran la proteccin ms tutelar de la profesin mdica en estos aspecto
en nuestro medio.
3.9.4. MALA PRACTICA MDICA EN CHILE.-
El Cdigo Penal Chileno, en cuanto a las modalidades de culpa, se refiere
a estas en sus artculos 490, 491, 492 y 494 N 10, en trminos de
imprudencia temeraria, negligencia culpable, mera negligencia o
negligencia y descuido culpable; expresiones que indudablemente
reflejan exigencias distintas en cuanto a la magnitud de la infraccin del
deber de cuidado, no obstante, indistintamente para cada una de ellas,
las penas aplicables sern las contempladas en los nmeros uno y dos
del artculo 490 del Cdigo Penal, segn si el hecho importar - de mediar
malicia - un crimen o un simple delito, vale decir: a) el que incurre en
imprudencia temeraria, negligencia culpable, o mera imprudencia o
negligencia, causando un hecho que importare - de mediar malicia -
crimen, ser penado con reclusin o relegacin menores en sus grados
mnimos a medios. b) el que incurre en imprudencia temeraria,
negligencia culpable, o mera imprudencia o negligencia, causando un
hecho que importare - de mediar malicia - simple delito, ser penado con
reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales. c) La excepcin es el caso del que
incurre en descuido culpable en el desempeo de su profesin, sin causar
dao a las personas, puesto que ser sancionado con una multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales. 85 Artculos del Cdigo Penal,
citados precedentemente: Artculo490.- "El que por imprudencia
temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituira un
crimen o un simple delito contra las personas, ser penado: 1 Con
reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, cuando
el hecho importare crimen. 2 Con reclusin o relegacin menores en sus
grados mnimos o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, cuando importare simple delito". Artculo 491.-"El mdico,
cirujano, farmacutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las
personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin,
incurrir respectivamente en las penas del artculo anterior". Artculo
492.-"Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente
al que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o
negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a
mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las
personas". Articulo 494 N 10.- "El mdico, cirujano, farmacutico,
dentista o matrona que incurriere en descuido culpable en el desempeo
de su profesin, sin causar dao a las personas" ser sancionado con una
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales". Sancin del
delito mdico culposo De acuerdo con el N 13 del artculo 12 del Cdigo
Penal, se encuentran exentos de responsabilidad penal quienes
cometieren un cuasidelito - delito culposo -, salvo en los casos
expresamente penados por la ley. Y esos casos 86 expresamente
penados por la ley son aquellos que tienen como vctima a una persona.
En otras palabras, quin comete un delito culposo que tenga como
vctima a una persona, no se encuentra exento de responsabilidad penal.
Por consiguiente, la punibilidad cuasi delictual o culposa slo se aplica al
homicidio y a las lesiones propiamente tales. El Cdigo Penal, en su Titulo
X de los Cuasidelitos, en su artculo 490, establece las sanciones para los
delitos culposos, segn si el hecho ocasionado, por la accin u omisin
culposa, importara - de mediar dolo - un crimen o un simple delito en
contra de las personas, esto es: si la accin u omisin culposa importara
- de mediar dolo - un crimen, ser penada con reclusin o relegacin
menores en sus grados mnimos a medios. Si la accin u omisin culposa
importara - de mediar dolo - un simple delito, ser penado con reclusin
o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.