UNIVERSIDAD

NACIONALDANIEL
ALCIDES CARRION
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
ESCUELA DE POSGRADO

TEORIA DE LA PENA

DOCENTE: Dr.

FREDY R. ALVARADO FRETEL

 DEDICATORIA

Las primeras normas sociales han tenido

verosmilmente por fin imponer
restricciones al instinto sexual y a la
violencia. El incesto y el homicidio en el
interior del grupo son, sin duda, los
crmenes ms antiguos y la vendetta la
primera sancin establecida por el orden
social.
Hans Kelsen

INTRODUCCION.
Definir materialmente el Derecho penal significa determinar la funcin
que cumple, esto es, aquello que, de algn modo, legitima la causacin
del mal en el que consiste esencialmente la pena. Algunos autores han
sostenido que la funcin del Derecho penal es la realizacin de la Justicia
como valor o concepto ideal. En la actualidad el parecer predominante
considera, por el contrario, que el Derecho penal no cumple un ideal
metafsico, sino una funcin social. Sin embargo, pese a este punto de
partida comn de la doctrina penal dominante, existe disparidad de
criterio entre los distintos autores al momento de determinar cul es esa
funcin social asignada al Derecho penal.

Queda claro que, si la pena es principal consecuencia jurdica de las

leyes penales, la discusin sobre la funcin del Derecho penal se
centrara en la cuestin de la funcin de la pena. Sin embargo debe
precisarse que la funcin de la pena no se circunscribe a su imposicin
pena, sino que tambin tiene en cuenta la funcin material de las
normas penales o, llamada tambin teora de la conminacin penal. No
hay que olvidar adems, que el Derecho penal contempla tambin otras
consecuencias jurdicas diferentes a la pena, lo que obliga a establecer
tambin que funcin cumple estas otras consecuencias jurdicas desde
la perspectiva jurdico penal.

La pena entonces es el medio tradicional y ms importante, dada su

gravedad, de los que utiliza el Derecho. La pena existe para mantener el
orden jurdico que ha establecido la sociedad como indispensable para
desarrollarse armnicamente en un ambiente de paz social. Aplicar una
pena implica disminuir la capacidad de actuacin dentro de la sociedad
e incluso pueden darse casos que anula totalmente. La pena es la
disminucin o anulacin del bien jurdico libertad perteneciente a una
persona; en otras palabras la pena ataca el bien jurdico ms preciado
por el hombre (su libertad), pero esto solo se puede dar cuando la
sociedad se siente amenazado o lesionada por el comportamiento del
individuo.

[1] SILVA SNCHEZ, Aproximacin; p. 179

[2] MIR PUIG, Introduccin; p. 60
[3] SILVA SNCHEZ, Aproximacin; p. 196

I. CONCEPTO DE PENA:

La palabra pena proviene del latn poena, que significa castigo, tormento
fsico, padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el
concepto de pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal
sentido, la pena es la sancin jurdica aplicable a quien viola la norma jurdica
prohibitiva. Es un mal que debe imponerse al culpable o responsable de la
comisin de un delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en
forma escrita y estricta, al amparo del principio de legalidad, donde toda
persona debe ser castigada si el hecho est previsto en la ley como delito con
anterioridad a la comisin del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho
Penal, representado por el apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine
lege.

En tal sentido, la pena es un castigo consistente en la privacin de un

bien jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido
proceso, aparece como responsable de una infraccin del Derecho y a causa de
dicha infraccin

II. JUSTIFICACIN, FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA:

Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres

aspectos importantes de la pena: su justificacin, su fundamento y su fin;
desarrollo que nos ocupa a continuacin.

La pena se justifica por su necesidad como medio de represin

indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la
convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia
humana en la sociedad actual sera imposible. Su justificacin no es, por
consiguiente, una cuestin religiosa ni filosfica, sino una amarga necesidad.
Ms discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos
han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante
muchos aos ha sido el punto de quiebre de discusiones y polmicas en la
Ciencia del Derecho Penal. Aqu expondr sucintamente los tres puntos de vista
principalmente mantenidos, distinguindose tradicionalmente, las teoras
absolutas, teoras relativas y teoras eclcticas o de la unin.

III. LA TEORIA DE LA PENA:

En las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena, se suele

distinguir las llamadas teoras absolutas de la pena, de las llamadas
teoras relativas de la pena. El criterio de esta distincin radica en que
mientras las primeras ven la pena como un fin en s misma, las
segundas la vinculan a necesidades de carcter social. Si bien esta
contraposicin constituye una simplificacin esquemtica de posturas
que se muestran en la prctica mucho ms complejas y menos
unilaterales, no puede negarse su utilidad pedaggica en la
exposicin de las ideas. Por esta razn, la exposicin que sigue se va
a ordenar en funcin de esta tradicional diferenciacin de posturas
sobre el fin de la pena.

1. TEORIA OBSOLUTA DE LA PENA

Las teoras absolutas de la pena sostienen que la pena tiene la misin

trascendental de realizar el valor Justicia, por lo que no se encontraran
informadas por criterios de utilidad social, sin atender en principio de
tiempo histrico en lo cual se implementaron, siempre estuvieron
relacionadas a la idea de castigo, justicia, igualdad, compensacin. Valores
cuyos caudales de importancia variaran segn los tiempos, pero siempre se
encontraran en las justificaciones ya sean religiosas, ticas, morales,
jurdicas o filosficas, para la imposicin de una pena por parte de una
autoridad. Sin embargo, pese al transcurso de los tiempos, fue imposible
justificar objetivamente la imposicin de tales penas enmarcadas en teoras
absolutas. Las justificaciones que se conocieron para legitimar la aplicacin
como tal, siempre estaban ntimamente ligadas a la necesidad de justificar
una determinada forma de autoridad (conllevando ello a una forma
determinada de poltica, sociedad, economa).
Dentro de estas teoras destacan especialmente las llamadas teoras
retributivas de la pena, las cuales definen la sancin penal como retribucin
por una lesin culpable. La forma en la que se ha sustentado la idea de la
retribucin, ha asumido una configuracin subjetiva y otra objetiva.

En su versin subjetivo idealista, Kant sostiene que la ley penal es

un imperativo categrico que impone la razn del sujeto individual sin
atender a consideraciones de carcter utilitarista. Kant en su ejemplo
consistente en que, si todos los miembros de una comunidad acordaran por
unanimidad disolverla, antes de ellos se llevara a cabo, debera ejecutarse
al ltimo asesino que estuviera en prisin, para que todo el mundo supiera
el trato que merece sus hechos. Encuentra que la pena solo tiene sentido si
es retribucin de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede imponerse
simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente
mismo o para la sociedad. Es decir, que la nicamente se justifica para
sancionar un mal cometido por el delincuente, ya que si existiera otro fin,
ello constituira una afrenta a la dignidad de la persona. Aunque
ltimamente Jokobs ha relativizado la rigurosidad de esta afirmacin, lo
cierto es que la utilidad social no se coloca, en todo caso, como criterio
legitimante de la pena. El carcter ideal de esta concepcin de la finalidad
de la pena se pone de manifiesto en el extendido ejemplo de la isla
propuesta por el profesor de Konigdberg, en donde llega a afirmar que si la
sociedad de una isla decide disolverse, debe ejecutarse hasta el ltimo
asesino que se encuentre en prisin. La idea central de esta concepcin es
que la pena debe ser impuesta por imperativos de la razn, aunque su
ejecucin no sea necesaria para la convivencia social.

En su versin objetiva idealista la teora de la retribucin de Hegel

entiende que el Derecho, como objetividad de la voluntad, debe ser
reestablecido ante la negacin del delito (voluntad subjetiva del autor). Si
bien la voluntad del autor, en tanto irracional, no podra afectar la
objetividad del Derecho, la nica forma de tratar al delincuente como un ser
racional es dndole a su voluntad subjetiva una pretensin de validez
general. Es en este contexto, en donde puede comprenderse la extendida
afirmacin de Hegel de que la pena honra al delincuente como un sujeto
racional. La imposicin de la pena, al negar la voluntad subjetiva del
delincuente, reafirma la racionalidad general del sistema jurdico. Este
proceso dialectico se verifica con independencia de las consecuencias
empricas que producira. No se trata, por tanto, de un restablecimiento
emprico, sino de un restablecimiento de la racionalidad del Derecho. Buscar
el fin de la pena en el efecto motivatorio sobre el individuo seria tratar al
sujeto como a un perro al que se le levanta un palo para amenazarlo.

Resulta pertinente dejar precisado en este lugar que el claro rechazo de

Hegel a las posturas preventivas de la pena no implica, sin embargo, que su
planteamiento se encuentre dispositivo de cierta funcionalidad social. En
una interpretacin moderna Lesch, por ejemplo manifiesta que la
comprensin de la pena de Hegel no es absoluta ad effectu, sino que el
fundamento de la pena se compatibiliza con una funcin social.

En la doctrina actual existe cierto consenso en cuanto a rechazar

concepciones absolutas de la pena. Sin embargo hay que resaltar que en los
ltimos tiempos se han presentado propuestas dogmticas que, de alguna
forma, reeditan los planteamientos que sobe la pena realizaron Kant y
Hegel. As puede apreciarse la clara incidencia de las ideas de Kant en la
teora de la pena defendida por Michel Kohler y por Rainer Zaczyk, mientras
que Michael Pawlik ha presentado recientemente un planteamiento
retribucioncita de la pena, en donde resulta fcilmente perceptible la
influencia de las ideas hegelianas de la pena. Por otra parte, debe sealarse
que en el plano internacional puede apreciarse cierto resurgimiento de las
posturas retribucioncitas en el caso de la persecucin y castigo de delitos
de lesa humanidad cometido por ex gobernantes, en la medida que se
sustentan nicamente en la necesidad de dar a estas personas un justo
castigo por los hechos que cometieron hace ya muchos aos.

Pero con independencia de lo acabado de mencionar, la tendencia general

sigue orientada a negar que la pena tenga una funcin ideal. Sin embargo,
resulta pertinente precisar que la razn fundamental de este rechazo no
radica en el cuestionamiento que pudiera hacrsele a una filosofa de corte
idealista. El rechazo a las teoras absolutas de la pena se encuentra, ms
bien, en la opinin general de que la existencia del Derecho penal depende
de la existencia de la sociedad, de manera que resulta imposible imaginar
un Derecho penal desligado de su utilidad social. Si bien las teoras de la
retribucin pueden dar un criterio de referencia para a pena (culpabilidad),
presupone la necesidad de pena, por lo que no se encontraran en
posibilidad de explicar cuando se tiene que penar. La necesidad de penas
solo podra determinarse a los requerimientos del concreto sistema social.

Las llamadas teoras absolutas de la pena segn Reinhart Maurach son

teoras penales, descartando que sean teoras de los fines de la pena.
Pueden darse dos fundamentos para la aplicacin de estas teoras; uno es el
fundamento jurdico y otro es el fundamento ideolgico. El fundamento
jurdico se encontrara en el sentido de la retribucin misma, unindose a la
retribucin en valor de la justicia, a travs de la retribucin se hace justicia
al culpable de un delito. El fundamento ideolgico estara dado en
reconocer al Estado autoriada (Antiguo rgimen) como guardin de la
justicia terrenal. Es decir las teoras absolutas tienen por fin realizar justicia
en la tierra.

El mal de la pena est justificado por el mal del delito, es concebido como
un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con
su comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley
de Talin. Ella niega o aniquila al delito, estableciendo el derecho lesionado,
ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesario para el bien de la
sociedad, aunque no se logre un afecto intimidatorio ni exista riesgo alguno
de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teoras
retributivas no asignen funcin alguna a la pena: por una u otra va le
atribuyen la funcin de realizacin de justicia. La opinin la generalizada
afirma que la pena presume la reprochabilidad del comportamiento
sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por esta teora
como reaccin por lo sucedido y desvinculada del prevenir ya que su fin es
reparar el delito y no evitar delitos futuros. Esto explica la solidad
interconexin establecida entre las teoras del delito y la pena:

a) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.

 b) El delito, condicin de la pena, exige la realizacin de un
comportamiento contrario a la norma, ms la existencia de culpabilidad
en el autor del mismo.

c) El sistema se basa en el libre albedrio siendo su culpable aquel sujeto

que pudiendo motivarse en el respeto de la norma opto por la opinin
contraria y delinqui.

d) La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el

grado de culpabilidad del autor, establecindose as un criterio de
proporcionalidad entre del delito y la pena.

1. TEORIA RELATIVA DE LA PENA

Las teoras relativas de la pena entienden que la pena debe cumplir

necesariamente una funcin social. El consenso doctrinal llega, sin embargo,
solo hasta este punto, comenzando a romperse cuando se tiene que
determinar cul es esa funcin social. Si bien se suele reducir las teoras
relativas a las que procuran fines de prevencin, lo cierto es que cabe tambin
otra orientacin: las teoras de la reparacin o re estabilizacin. As, por
ejemplo, Bauer diferenciaba dentro de las teoras relativas las de la prevencin
y las de la reparacin, clasificacin que ha sido asumida por Lesch en tiempos
ms recientes.

A. LAS TEORIAS DE LA PREVENCION:

Las teoras de la prevencin sostienen que la funcin de la pena s

motivar al delincuente o a los ciudadanos o no lesionar o poner en peligro
bienes jurdicos penalmente protegidos. Como puede verse, la funcin que
cumple el Derecho penal (esto es la proteccin de bienes jurdicos) tiene
lugar a travs de una incidencia directa de la pena sobre el proceso interno
de motivacin del individuo. El efecto motivatorio de la pena puede estar
dirigido a los ciudadanos en general o solamente al sujeto delincuente. Con
base de estas dos posibilidades, la doctrina ha diferenciado dos formas
distintas de prevencin: la prevencin general y la prevencin especial.

a. La Prevencin General
 La teora de la prevencin general establece que la funcin motivatorio
del Derecho penal se dirige a todos los ciudadanos. La forma como tiene
lugar este proceso motivatorio es precisamente lo que diferencia las dos
variantes que existe al interior de esta teora. La prevencin general
negativa y la prevencin general positiva.

a.1) La prevencin general negativa.

La teora prevencin general negativa se caracteriza por ver a la pena como

un mecanismo de intimidacin para motivar a los ciudadanos o no lesionar
bienes jurdicos penalmente protegido. Este proceso de motivacin por
medio de la intimidacin puede verificarse en dos momentos distintos del
sistema penal:

- En la norma penal: La prevencin general negativa mediante la

conminacin penal contenida es la norma penal fue formulada
originalmente por Feuerbach. Segn el autor alemn, la pena debe ser
un factor de inhibicin psicolgica para que los ciudadanos no se
decidan a cometer un hecho delictivo. Este entendimiento de la funcin
de la amenaza penal presume que exista un vnculo psicolgico entre el
mensaje de la norma penal y los ciudadanos. Es aqu donde
precisamente se presenta el primer cuestionamiento a esta concepcin
de la pena, pues se dice que la mencionada vinculacin psicolgica
resulta muy difcil de sostener en gran parte de la poblacin, pues solo
un nmero reducido de ciudadanos ha ledo efectivamente el Cdigo
penal. Por ello, la versin moderna de esta teora entiende que la
vinculacin entre la norma y los ciudadanos no tiene un carcter
emprico, sino normativo, es decir, que se parte del hecho de que este
dialogo racional existe, aunque empricamente no sea as, todos deben
conocer las normas jurdico-penales.

La reformulacin normativa de la teora de la prevencin general

negativa no la libra, sin embargo, de otros puntos crticos. En primer
lugar se dice que existen determinados delitos en los que la amenaza de
pena no puede ejercer su funcin motivatorio como sucede en el caso de
los delitos pasionales, pues la decisin de delinquir en estos casos no es
producto de una evaluacin racional de los pros y los contras de la
accin. En este sentido, la funcin de prevencin general negativa
tendra que limitarse solamente a los delitos en loa que el agente hace
efectivamente una ponderacin de costes y beneficios de su actuacin.
As las cosas, la aplicacin de la teora de la prevencin general negativa
se reducira solo a los delitos en los que el agente cumple el modelo de
sujeto que acta racionalmente, es decir, a los llamados delitos
econmicos.

Pero incluso en el mbito de los delitos econmicos se ha cuestionado la

realdad del efecto intimidatorio de la amenaza penal. Se dice que para
poder ajustar adecuadamente la pena al proceso motivatorio en
necesario fijar su cuanta de manera concreta y no general, pues la
ponderacin de costes y beneficios se hace siempre en cada caso
concreto, cambiando las variables de caso en caso.

Para la estafa, por ejemplo, se establece una pena privativa de libertad

de uno de seis aos para intimidar, en general, a los ciudadanos a no
realizar este delito. Si bien la pena prevista de manera general puede
intimidar en determinados contextos (por ejemplo cuando los beneficios
sean mnimos), esta pena resultara incapaz de generar un efecto
disuasorio en caos en los que se trate de ganar elevadsimas sumas de
dinero. Por otra parte, puede ser que un delito no muy grave requiera, en
determinados casos una pena muy elevada para poder intimidar al
delincuente (por ejemplo, una ofensa a la reputacin comercial del
competidor de la que dependa la supervivencia de la empresa). En este
sentido, la nica manera de dar cierta fuerza intimidatoria a la pena ser
hacerla legislativamente indeterminada para que el juez pueda ajustarla
a las necesidades preventivas de cada caso concreto. No obstante, el
grado de inseguridad al que llevara semejante sistema penal resulta a
todas luces inaceptable en un Estado de Derecho.

Los defensores de la prevencin general negativa perciben los peligros

de una perspectivas nicamente disuasoria del pena, por lo que sus
formulaciones actuales no se centran exclusivamente en la funcin
 intimidatoria de la pena, sino que intenta precisar criterios de limitacin
para evitar caer en situaciones de terror penal en principios de
culpabilidad. El principal cuestionamiento que encuentran estas
concepciones atemperadas de la prevencin general negativa, reside en
la dificultad de fijar el punto de equilibrio entre los criterios de
prevencin y la limitacin de la potestad punitiva. No puede dejar de
aceptarse un cierto decisionismo a la hora de fijar la frontera entre lo
que se puede motivar mediante una pena y los limite a esta motivacin,
lo que por otra parte, lo hace muy sensible a situaciones emotivas o
subjetivas de la comunidad. Una muestra clara de esta situacin se
aprecia en los delitos que afectan la seguridad ciudadana.

- En la ejecucin penal: La prevencin general negativa puede

configurarse, por otra parte, en el pleno de la ejecucin de la pena. Esta
variante de la prevencin general negativa fue desarrollada por el
filsofo ingles Bentham, quien coloca el efecto disuasorio de la pena en
su ejecucin. Una muestra clara de esta finalidad de la pena fue la
ideacin del denominado panptico, el cual era un diseo esencial de
crcel que permite a los ciudadanos ver desde fuera como los
condenados cumplan sus penas en prisin. El principal cuestionamiento
a esta visin de la prevencin general negativa es la instrumentalizacin
de la persona a la que se llega con fines preventivos. No obstante, en
una filosofa utilitarista como la angloamericana, este cuestionamiento
no resulta tan relevante, en la medida que desde esta perspectiva
filosfica el sufrimiento de uno puede justificarse si con ellos se obtiene
la felicidad de la mayora. Esta finalidad preventivo-general negativa
puede verse aun en la ejecucin pblica de las penas en los Estados
Unidos de Norteamrica. Por el contrario en una tradicin jurdica
deudora de los principios de la tradicin europea (como la no
instrumentalizacin de la persona), un planteamiento como el esbozado
resulta de difcil admisin como criterio general.

a.2) La prevencin general positiva.

La formulacin original de la prevencin general positiva, atribuida a

Welzel, se mantiene en la lgica de la motivacin de los ciudadanos,
pero cambia en el mecanismo de su realizacin. No es la intimidacin a
travs de la amenaza penal la forma de motivar a los ciudadanos a no
lesionar bienes jurdicos, sino en fortalecimiento que produce la pena en
la conviccin de la poblacin sobre la intangibilidad de los bienes
jurdicos. Desde esta lgica, la tarea del Derecho penal consistir en la
proteccin de bienes jurdicos a travs de la proteccin de valores ticos-
sociales elementales de la accin, confirmado la pena al Derecho como
orden tico. Por ello se dice que esta visin preventivo-general negativa,
pues solamente la pena justa seria la necesaria para confirmar los
valores ticos del Derecho.

La teora de la prevencin general positiva no est, sin embargo libre de

objeciones. Se le ha cuestionado realizar una labor pedaggica y
educativa que penetra indebidamente en la esfera, la autonoma
atribuida jurdicamente al ciudadano. En este sentido esta teora tendra
cierto corte autoritario, al imponer a los ciudadanos determinados
valores tico-sociales de carcter elemental. Desde Kant el Derecho
solamente puede exigir el cumplimiento externo de sus mandatos y
prohibiciones, pero no procura que el ciudadano asuma las razones de
tales mandatos y prohibiciones (mandato de neutralidad). El
reconocimiento del Derecho al libre desarrollo de la personalidad, hara
poso viable una teora de la prevencin general positiva como la descrita
en el sistema jurdico actual.

Sobre la base de la idea de la prevencin general positiva se han

formulado a sus vez, distintas variantes que van por lneas de desarrollo
diferente. El punto de partida comn es entender que la pena no apunta
(al menos no como funcin manifiesta) a intimidar a los potenciales
delincuentes, sino a confirmar la vigencia de un conjunto de aspectos
socialmente valiosos. Sin embargo, la determinacin de aquello que se
confirma positivamente con la pena marca las diferencias, inconciliables,
entre estas diversas formulaciones de la prevencin general positiva de
la pena.

Por un lado, Hassemer parte del entendimiento del Derecho penal como
un medio formalizado de control social. Desde esta visin del Derecho
penal, la sancin penal es la respuesta correctora al quebrantamiento de
una norma imprescindible para la vida en sociedad por lo que apunta a
 asegurar la fuerza de la norma en el futuro. Este aseguramiento de la
norma es entendida en un sentido emprico, por lo que las ciencias
sociales deben aportar las pruebas de que el Derecho penal cumple una
funcin real, as como la mejor manera de hacerlo. A este planteamiento
se le ha cuestionado si realmente tiene la base emprica que dice tener,
la prevencin general positiva parte de la idea de Derecho penal como
un sistema de control social formalizado pero la formalizacin no es una
categora descriptiva, sino un valor ideal. En consecuencia la teora de la
pena formulada por Hessemer termina convirtindose en un programa
normativo.

En un perspectiva diametralmente distinta Jakobs afirma tambin que la

pena despliega una funcin de prevencin general posita, pero el
aseguramiento de la vigencia de la norma puesta en tela de juicio por el
delito no est determinado en trminos empricamente medibles, sino
que se mueve en un plano puramente comunicativo. En la medida de
Jakobs pretende explicar esta funcin de la pena con una abstraccin tal
que no se vincule a una sociedad en concreto, termina desembocando
en un concepto funcional de retribucin o, como se ver ms adelante
con mayor detalle, en una funcin de estabilizacin de la pena.

Una prevencin general positiva de carcter normativo, pero definida no

en el plano de la pura normatividad, sino refirindola a los fines legtimos
que la pena debe perseguir en un Estado social y democrtico de
Derecho, es la que propone Feijoo Snchez como funcin de la pena. De
esta forma consigue que la prevencin general positiva lleve implcita en
su dinmica ciertos lmites de un Estado de Derecho. No hay duda que
este planteamiento tiene la virtud de admitir el anlisis crtico sobre la
legitimidad de lo penalmente protegido y la forma en la que se despliega
la proteccin penal. Pero donde se va a ubicar la real discusin ser en
los fundamentos de un Estado de Derecho, es decir, si se trata de una
eventual configuracin social o de si existen aspectos ontolgicos, como
la dignidad humana, que necesariamente informan (o deben informar) la
configuracin de la sociedad.

a. La Prevencin Especial.
 La llamada teora de la prevencin especial parte tambin de la idea
del efecto motivatorio de la pena, pero entiende que este efecto no se dirige a
la colectividad, sino al delincuente en concreto, por lo que no sera una teora
de la norma penal, sino una teora de la ejecucin de la pena. Esta teora
asume una posicin diametralmente opuesta a la teora de la retribucin, pues
la pena no respondera al mal del delito cometido, sino a evitar que el autor
cometa futuros delitos, lo que ha de alcanzarse no solo con la funcin de
motivacin que usualmente se le asigna a la pena. Por esta pena, la
consecuencia de su objetivo principal (evitar futuros delitos) puede desbordar
justificadamente esta particularidad de la pena.

La comprensin de la pena como prevencin especial estuvo contenida en el

proyecto poltico criminal de Von Liszt, contando con un importante soporte
ideolgico del positivismo italiano que abogo por la sustitucin del delito como
fundamento del Derecho Penal para centrar la atencin en el sujeto peligroso.
Segn la propuesta penal de Von Liszt, la pena debe procurar primeramente
intimidar al delincuente para que no vuelva a cometer hechos delictivos. Si es
que la pena impuesta no produce tal efecto de intimidacin, entonces esta
tendr que asumir la labor de corregir al sujeto intimidades. Si finalmente dicho
sujeto resulta tambin incorregible, no quedara otra solucin que su
incuzacion, es decir, su eliminacin como peligro futuro de realizacin de
nuevos delitos.

Los esfuerzos de los representantes de la teora de la prevencin especia por

orientar la pena al delincuente peligroso no llegaron a imponerse plenamente
en los sistemas penales, pues la pena sigui vinculada a la idea del injusto
culpable por lo que el autor debera responder. Sin embargo, hay que
reconocer que esta tesis logro abrir paso a una segunda va del Derecho penal,
las llamadas medidas de seguridad, las que se asentaron sobre la lgica de la
peligrosidad del autor y el tratamiento. En el plano propiamente de las penas,
la prevencin especial tuvo una gran influencia a travs de la doctrina de la
resocializacin, la cual se desarroll fuertemente en pases escandinavos y en
los Estados Unidos de Norteamrica en los aos sesenta. No obstante, despus
de una dcada de gloria de doctrina de la resocializacin fue durante
cuestionada, especialmente por llevar a penas indeterminadas o muy severas,
pues la liberacin del delincuente solo podra tener lugar si se le conseguir
resocializar, lo cual en la situacin actual de las crceles, resulta casi un
milagro.

Cabe mencionar que, en los ltimos tiempos los estudios cientficos sobre el
funcionamiento de cerebro estn provocando cierto retorno a los postulados de
la prevencin especial. En efecto, la neurociencia parte de la tesis de que en el
momento en que el individuo experimenta algo conscientemente, el cerebro ya
ha hecho su trabajo, lo que significa que las acciones escaparan al control del
individuo y dependeran de factores, ms bien causales.

b. La Teora de la Unin.

Los cuestionamiento hechos a las teoras absolutas y a las diversas teoras de

la prevencin, han conducido, de alguna manera, la formulacin de teoras de
corte eclctico que buscan corregir los excesos a los que se llegara con la
asuncin de la perspectiva de solo una de ellas. Es as que se han desarrollado
teoras de la pena que combinan la perspectiva retributiva con los fines de
prevencin. Dentro de las teoras de corte eclctico destaca especialmente la
llamada teora de la unin unificadora, segn la cual la pena cumplira una
funcin retributiva, preventivo general y resocializadora. La idea central de
esta formulacin doctrinal es que todas las teoras de la pena contienen puntos
de vista aprovechables, por lo que conviene utilizarlas en una formulacin
conjunta.

Si bien podra pensarse que una teora de la unin debera alcanzar fcil
consenso, lo cierto es que se la ha sometido tambin a crticas muy severas. El
reproche ms duro que se le hace es crear niveles excesivos de
discrecionalidad, en la medida que tanto el legislador como el juez podran
recurrir a cualquier teora de la pena en funcin de la decisin que quisiera
tomar. Por ejemplo: si se desea establecer una pena severa se podra recurrir a
la prevencin general negativa, mientras que para sustentar la falta de
necesidad de imponer una pena privativa de libertad a un delincuente podra
tenerse en consideracin el fin de resocializacin del reo. De esta forma,
cualquier pena podra ser impuesta en el sistema penal, recurriendo para su
legitimacin a la teora que mejor se ajuste a la pena deseada.

La arbitrariedad a la que podra llegarse con la teora de la unin, ha trado

como consecuencia el desarrollo de una meta teora que busque ordenar el
recurso a los diversos fines de la pena. En esta lnea discurre precisamente la
llamada teora dialctica de la unin formulada por Roxin quien se encarga de
precisar la funcin que cumple la pena en cada momento de su existencia. En
el momento de la norma penal, la pena cumplira una funcin de prevencin
general informada por los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
y subsidiariedad. En la imposicin judicial de la pena, los fines preventivos
estaran limitadas por la culpabilidad del autor (retribucin). Finalmente, los
fines de resocializacin adquiriran preponderancia en el momento de la
ejecucin penal. Como puede verse, no se puede recurrir a cualquier fin de la
pena, sino que, dependiendo del momento en el que se est, resultan
preponderantes unos fines sobre otros. En la misma lnea, cabe destacar el
planteamiento dialectico de Silva Snchez, quien recogiendo las exigencias
garantistas como fines igualmente propios del Derecho penal, sostiene que el
fin legitimante del Derecho penal resulta de la sntesis de las finalidades
preventivas con la lgica utilitarista y garantista. Los excesos a los que se
podra llegar con la lgica de la prevencin se limitaran, de esta forma, con
consideraciones utilitaristas y garantas.

A. LA FUNCION DE REESTABILIZACION DE LA PENA

Hasta ahora la exposicin se ha centrado en las distintas variantes de las

teoras preventivas de la pena o de teoras eclcticas que parten de la lgica
de la prevencin. Sin embargo la funcin social de la pena puede configurarse
de un modo distinto a como lo hacen las teoras de la prevencin. Como ya se
adelant, en el escenario doctrinal ha aparecido el planteamiento de Jokobs. Si
bien este autor denomina a su comprensin de la pena, al igual que es su
maestro, prevencin general positiva, un anlisis de su planteamiento muestra
clara diferencias con la prevencin general positiva, un anlisis de su
planteamiento muestra claras diferencias con la prevencin general positiva
formulada por Welzel.

Jakobs cuestiona que la funcin del Derecho penal sea motivar a las personas a
evitar lesiones a los bienes jurdicos, en la medida que cuando el Derecho
penal aparece en escena, estos se encuentran ya lesionados. Por otra parte, los
bienes jurdicos resultan lesionados en diversas circunstancias sin que el
Derecho penal tenga que intervenir muchas veces sin que se precise de la
efectividad lesin de un bien jurdico en la tentativa por ejemplo. En
consecuencia, la prohibicin penal no es lesionar bienes jurdicos, sino no
realizar conductas que socialmente se consideren capaces de lesionar un bien
jurdico. Como puede verse, el delito no se estructura sobre la lesin, sino
sobre la defraudacin de una expectativa social de no realizar conductas
socialmente perturbadoras. En este contexto de ideas, la pena no protege
bienes jurdicos, sino que devuelve la vigencia comunitario social a la norma
infringida por el autor.

La concepcin de Jakobs no se ha visto exenta de crticas. A la comprensin de

la pena como comunicacin se le ha cuestionado dejar de lado la naturaleza de
la pena como un mal, de forma tal que podra llegarse a una pena de re
estabilice la vigencia de la norma sin que necesariamente lleve aparejado un
mal para el autor. Por lo tanto, si en algn momento la norma pudiera
restablecerse solo con la declaracin del carcter incorrecto del
comportamiento ya no sera necesaria imponerle al autor un mal adicional.
Desde esta perspectiva, la pena cumplira idntica funcin tanto en un Estado
de Derecho como en un Estado totalitario. En cierta forma, el planteamiento de
Jakobs podra ajustarse tambin al Derecho pena de un sistema no
democrtico.

A la primera de las crticas formuladas por Jakobs responde sealando

primeramente que la reaccin frente al delito debe objetivarse en el mismo
nivel que el propio hecho del autor, retirndose los medios de interaccin a
travs de la pena. En la medida de que este retiro de los medios de interaccin
requiere una base cognitiva del fracaso del autor, resulta necesario que la pena
produzca una afliccin de dolor. Sin embargo, esta explicacin no termina de
dar una respuesta satisfactoria a por que la produccin final de dolor significa
contradiccin. Por esta razn, Jakobs termina reconociendo la necesidad de que
la pena cuente con una base cognitiva de refuerzo a la vigencia del Derecho.

Pero esta afirmacin no implica asumir una teora de la unin de la pena que
mezcle aspectos normativos con aspectos empricos.

La segunda crtica es vista por Jakobs no como una objecin sino como una
consecuencia lgica de su planteamiento en tanto este autor entiende que al
dogmtico no le corresponde entrar en la legitimidad externa de las normas.
Sin embargo Jakobs precisa, ante la formulacin de esta crtica, que su teora
de la proteccin de normas, sino que solamente lo es cuando la instituciones
en que se apoya es legtima, esto es, cuando se corresponde con el espritu de
su tiempo. Distinto es el tenor de la crtica si lo que se cuestiona es no poner
en tela de juicio el espritu de cada tiempo. Por lo tanto bien enfocado, el
cuestionamiento a la falta de un carcter crtico, resulta siendo puramente
metodolgica, lo que no afecta en lo absoluto el grado de coherencia de su
propuesta conceptual. Las discrepancias con dicho planteamiento solamente
podrn discutir en la correccin de sus puntos de partida.

1. CONCEPCION PROPIA SOBRE LA FUNCION DE LA PENA

A. PUNTO DE PARTIDA:

En la medida que consideramos que el Derecho penal est vinculado

ms a la parte social de las personas que a la estructura psicolgica del
individuo, nos inclinamos a pensar que la teora de la re estabilizacin
responde mejor al sentido de la pena. Sin embardo, esta aceptacin no
implica compartir los puntos de partida de los funcionalismos de Jakobs. En
nuestra opcin, el sent comunitario del delito y de la pena no pueden
determinarse solo desde la normatividad convencional de las eventuales
estructuras sociales, sino que existen cierto datos socialmente indisponibles
que necesariamente deben ser contemplados en el proceso de
normativizacin y que tienen su base en un concepto realista de persona.

Tal como sostiene Herbada, la persona humana y solo ella poseen la

estructura ontolgica necesaria para que existan la norma, el Derecho y, en
consecuencia las relaciones jurdicas. Por la tanto, la legitimidad de las
normas penales no puede limitarse a la racionalidad de la eventual
configuracin de la sociedad, pues de lo que se trata no es de precisar los
rasgos caractersticos de un Derecho penal de cualquier Estado o sociedad,
sino de una sociedad en el que se desenvuelven personas, es decir, seres
humanos. La base ontolgico de la persona tiene pues tambin fuerza
normativa.

B. EL CONCEPTO DE PERSONA

Muy a diferencia de las concepciones positivas, consideramos que el

concepto de persona no depende del consenso social o de la eventual
constitucin de la sociedad. Como lo ha sealado Herbada, ser persona no
es de origen positivo sino natural, porque los hombres, por naturaleza, son
sujetos de derecho. La personalidad del ser humano se deriva del hecho de
poseer una dignidad. Esta dignidad humana puede manifestarse de dos
maneras distintas. Por un lado, se encuentra la dignidad absoluta de
carcter ontolgico que de corresponder a todo ser humano por el solo
hecho de serlo. Se trata de un mnimo de dignidad por debajo del cual nadie
puede caer. Al lado de la dignidad absoluta esta la dignidad relativa de
carcter moral, la cual se sustenta en que el ser humano debe actuar
libremente orientado a su realizacin personal en sociedad. Esta dignidad
no es la misma para todos los hombres, de manera que una persona puede
ir en cierto modo perdindola en su actuacin prctica. En esta faceta
prctica del ser humano se manifiestan los elementos de su personalidad:
su individualidad y su socialidad. La individualidad de la persona implica
atribuirse libertad en el sentido de poder auto determinarse a su realizacin
personal. La socialidad de la persona significa por su parte que sus
actuaciones estn sujetas a una responsabilidad frente a los dems, en la
medida que el marco natural de desarrollo del apersona es la sociedad. En
suma, puede decirse que la persona tiene una dignidad absoluta que no
puede negarse ni desconocerse socialmente y adems una dignidad relativa
que permite atribuirle sus actos como actuacin libre y responsable frete a
los dems.

C. LA PERSONA COMO PORTADORA DE ROLES PENALMENTE

RELEVANTES

Definida nuestra comprensin de la persona, hay que precisar como este

punto de partida repercute en la funcin de la pena. La faceta prctica de la
persona quiere decir que ser persona implica poder actuar socialmente de
forma libre y responsable. Esta libertad y responsabilidad no es ilimitada,
sino que se ordena con base en criterios sociales. En la sociedad actual,
caracterizada por los innumerables contactos sociales generalmente de
carcter annimo, estos criterios sociales son los roles. La ordenacin de la
 faceta prctica de la persona debe necesariamente tener en consideracin
los deberes derivados de los roles atribuidos. La determinacin de la
responsabilidad penal de una persona no puede ser distinta, por lo que
tambin depender de la infraccin de los roles sociales jurdicamente
reconocidos. En otras palabras: El delito no es ms que la infraccin de un
rol atribuido jurdicamente a la persona del autor.

Hay que precisar, como cuestin final, que las tesis que centran la funcin
de la pena en la prevencin, no sostienen algo falso. La pena debe ejercer
realmente ya efecto preventivo, pues el mantenimiento del sistema social
traces de Derecho penal solamente puede hacerse en la medida que
favorezca el desarrollo individual de las persona. No obstante, esta utilidad
prctica del Derecho penal se ubica fundamentalmente en el plano poltico,
es decir, en la cuestin de su debe existir o no el Derecho penal carece de
efecto preventivo alguno, deber ser abandonado o sustituido por algo
mejor. En consecuencia, no puede negarse que desde el punto de vista
poltico el Derecho penal deber ejercer un efecto preventivo, pero este
criterio no debe fundamentar la imputacin penal. La dogmtica penal debe
partir de Derecho vigente como suficientemente preventivo.

D. LOS LIMITES A LA FUNCION DE LA PENA

La aceptacin de un concepto de la persona con una base ontolgica

determina, por otra parte, que la pena no pueda configurarse de cualquier
modo, aunque sea muy funcional para la sociedad de la que se trate. En primer
lugar, la dignidad humana absoluta, reconocida en las diversas constituciones
polticas contemporneas (en el Per se hace en su artculo primero) y en las
declaraciones internacionales sobre derechos humanos, limita la posibilidad de
asumir penas o cuantas de pena que desconozcan al delincuente como
persona. Hasta el villano ms reprochable no pierde la dignidad humana
absoluta por sus actos delictivos y, por lo tanto no puede ser tratado por el
sistema penal se ha desarrollado el llamado principio de humanidad de las
penas, segn el cual la pena aplicada al delincuente no puede rebajarlo en su
dignidad. Pernas como las penas corporales o infamantes e incluso la pena de
muerte y la cadena perpetua se han considerado como contrarias a dicha
dignidad absoluta del der humano. Por otra parte, la dignidad relativa de la
persona obliga a que la pena no pueda imponerse al delincuente desligado de
los fundamentos de su actuacin prctica. En este sentido, el delito no puede
constituirse sin la culpabilidad del autor y tampoco con cualquier forma de
culpabilidad. La culpabilidad jurdico penal debe partir de la idea d en
ciudadano fiel al Derecho entendido como capaz de actualizar su libertad y
actuar responsablemente. Por consiguiente no puede haber culpabilidad
jurdica penal por el carcter de culpabilidad por el hecho de tercero. Intentar
restablecer la vigencia de la norma sin una culpabilidad individualmente
entendida del autor implicara reconocer que se puede llamar Derecho penal a
cualquier forma de permitir que una sociedad funcione. Derecho penal
solamente puede haber si la comunicacin de la perna se hace sobre personas
libres y responsables.

I. LAS MEDIDAD DE SEGURIDAD:

A. FUNCION.

Como ya se indic, el sistema penal contempla, adems de la posibilidad de

imponer penas, la posibilidad de imponer medidas de seguridad. A
diferencia de las penas, cuya imposicin requiere la culpabilidad de autor,
las medidas de seguridad no pueden acudir a este criterio, pues pueden
aplicarse a sujetos carentes de culpabilidad. Por esta razn, se ha
establecido que la medida de seguridad no responde a la idea de
culpabilidad o responsabilidad del autor por el hecho, sino a la necesidad de
preservar intereses pblico predonantes (artculo VII del Tributo Preliminar
del Cdigo Penal). La tarea encargada a la doctrina penal es determinar
como esos intereses sociales permiten sustentar una medida estricta de
derechos como lo es, en trminos prcticos, la medida de seguridad.

Los defensores de una visin preventiva de la pena parten de la idea de que

la culpabilidad del autor de un hecho delictivo presupone su capacidad para
motivarse por la norma penal y, por tanto, para evitar la produccin del
resultado lesivo del bien jurdico. Si el autor carece de dicha capacidad de
motivacin o esta se anula considerablemente por razones excepcionales,
no podr aplicarse una pena, pus faltara una situacin de normalidad
motivacional. No obstante, si el autor pese a carecer de esa normalidad
motivaciones ante la norma penal, es socialmente peligroso, es decir, es
probable que vuelva a cometer en el futuro nuevas conductas lesivas de
bienes jurdicos, podr aplicarse una medida de seguridad conforme al
artculo 72 del CP, en la medida que la eleva probabilidad a menoscabos
ajenos pesa ms que las restricciones que el causante debe soportar con la
medida de seguridad. La medida de seguridad tendra una finalidad,
preventivo especial, pues buscara incidir sobre el sujeto peligroso para
evitar futuras lesiones de bienes jurdicos. La prevencin ya no se hara
mediante la pena o la conminacin penal, sino mediante una medida
curativa, tutelar o rehabilitadora artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal, dirigida a evitar a que en el futuro el sujeto peligroso vuelva a
delinquir.

La necesidad de evitar la realizacin de nuevas ecuines a bienes jurdicos

por parte del sujeto peligroso, no justifica, sin embargo una aplicacin
indefinida de la medida de seguridad hasta que el inimputable
efectivamente se resocialice manteniendo mientras tanto a la sociedad a
saldo. La finalidad garantista entra en consideracin tambin en este
mbito del derecho penal puesto que somete a la medida de seguridad a un
criterio de proporcionalidad en relacin con la peligrosidad delictiva del
agente la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera
si no fuese tratado. En consecuencia, los intereses sociales predominantes
que fundamentaran la imposicin de una medida de seguridad por la
probabilidad de nuevos menoscabos ajenos no se encuentran al margen del
criterio de razonabilidad.

Un punto especialmente discutible de la perspectiva cognitiva de la medida

de seguridad es el hecho de que la capacidad de poder comunicar en el
mbito jurdico penal no estara determinada por factores individuales del
sujeto, sino por condicionamientos sociales. En ese sentido, el estatus de
imputable o inimputable depender de si conforme al estado actual de la
ciencia mdica (psicolgica y psiquitrica) la sociedad est en capacidad de
resolver el problema penal de un determinado grupo de infractores
mediante un tratamiento mdico. Si la enfermedad mental que padecen
estos sujetos puede tratarse con cierta probabilidad de xito por la
psicologa o psiquiatra, se considerara al autor inimputable y no se le
aplicara una pena, sino una medida de seguridad. Mientras esto no suceda,
se le considera imputable y, por tanto sujeto de sancin.

B. EL SISTEMA DE DOBLE VIA.

El que un sector de la doctrina penal asuma que tanto la pena como la medida
de seguridad cumplen una funcin preventiva, ha llevado a que se plantea la
existencia de una nica va en el Derecho penal. No obstante la idea de un
sistema monista de consecuencias jurdicas de delito no se ha impuesto entre
los defensores de la unidad funcional de pena y medida de seguridad por
diversas razones. Unos entienden que el lmite de ambas consecuencias
jurdicas del delito no es el mismo, pues mientras la gravedad y duracin de la
pena est ligada a la culpabilidad, la medida se seguridad se corresponde
nicamente con el principio de proporcionalidad. Otros alegan que la funcin
de prevencin comn no impide diferenciar los conceptos de pena y medida de
seguridad. Con independencia de esta emergencia argumentativa, el hecho es
que hay coincidencia en la necesidad de diferenciar dos vas en Derecho penal,
pese a admitir una unidad funcional. Por el contrario, para los que asignan
funciones distintas a la pena y a la medida de seguridad lo natural es que se
sostenga un sistema dualista o de doble va.

En la medida que nuestro sistema penal admite la posibilidad de imponer

penas y medidas de seguridad podra decirse que asume un sistema de doble
va. Sin embargo, debe precisarse que no solo es posible imponer una pena o
una medida de seguridad, sino que cabe imponerlas conjuntamente. Esta
situacin se da en el caso de los imputables relativos, los cuales, por algn tipo
de anomala psquica o mental, mantienen la capacidad de culpabilidad, pero
sustancialmente restringida si es que es probable que, por causa de su
deficiencia mental, cometan otros delitos, entonces cabra la imposicin de una
medida de seguridad, adems de la pena que le corresponde por su
culpabilidad disminuida. Es este punto cabe hacer la atingencia de que ambas
consecuencias jurdicas del delito no se acumulan, sino que el cumplimento de
una es computable en el cumplimiento de la otra. A esta forma de regular el
cumplimiento de la pena y la medida de seguridad se le conoce como sistema
vicarial.

Las medidas de seguridad complementarias a la pena dan a la norma defrauda

por una infraccin culpable un refuerzo cognitivo, esto es, a la garanta
normativa que brinda a la pena se le suma un aseguramiento cognitivo
dirigido a eliminar fuentes evidentes de peligro, por ejemplo el tratamiento
teraputico en los delitos contra la libertad sexual conforme al artculo 178 A
del CP. Cuando la medida de seguridad se impone en reemplazo de la pena,
entonces el aseguramiento cognitivo no es auxiliar sino que es forma propia de
solucionar cognitivamente el conflicto artculo 72 del CP. Si la medida de
seguridad se impone en lugar de la pena, en tanto su tiempo de ejecucin se
contabiliza como ejecucin de la pena o se prescinde de la pena porque el
tratamiento a tenido xito artculo 77 del CP, entonces el restablecimiento de
la vigencia de la norma por una infraccin culpable tendr lugar mediante un
esfuerzo cognitivo. Como puede verse, en todos los casos la medida de
seguridad despliega una funcin de aseguramiento cognitivo.

I. LA REPARACION COMO TERCERA VIA

La consideracin de la reparacin del dao como una tercera va del derecho

penal resulta un planeamiento con relativa aceptacin en la doctrina penal
actual. En el plato legislativo, por su parte, pueden apreciarse diversos
dispositivos materiales y procesales que se orientan. En el primer caso, la
reparacin del dao constituye una regla de conducta en los medio alternativos
a la pena privativa de libertad, as como un criterio especfico para
individualizar la pena artculo 46 inciso 9 del CP, e incluso tiene efectos
eximentes en determinados delitos como los libramientos indebidos, los
atentados contra el sistema crediticio o los delitos tributarios. En el mbito
procesal, la procedencia del principio de oportunidad requiere, en los supuestos
ms usuales, que la gente repare el dao ocasionado a la vctima o llegue a un
acuerdo preparatorio con ella. Con este panorama legislativo no puede ya
decirse que la participacin de la vctima en el conflicto penal se desarrolla
actualmente solo a efectos de determinar la responsabilidad civil. El conflicto
penal para a ser, de alguna manera tambin una cuestin de la vctima, siendo
relevante su intervencin desde el punto de vista de las consecuencias jurdico
penales.
Siguiendo el anlisis de Silva Snchez, pueden identificarse tres planteamiento.
En primer lugar est el planteamiento de aquellos que buscan abolir total o
parcialmente el Derecho penal, devolvindole a la vctima el conflicto penal
para que, por medio de conciliacin y la reparacin se solucione dicho conflicto.
Pese a las loables buenas intenciones de los representantes de este
planteamiento, para ser que nuestra sociedad no alcanzado an un nivel de
desarrollo que permita una solucin consensuada entre autor y vctima del
delito.
En segundo lugar estn aquellos que intentan un sistema mixto de solucin del
conflicto penal, en el que por un lado, se mantengan la lgica de la afectacin
a la colectividad, victima potencial; pero se inserte por el otro, la orientacin a
la vctima actual. La gran objecin a este planteamiento se mueve en el plano
de las antinmias que pueden crearse con la mezcla de ambas perspectivas.
Una tercera lnea de interpretacin de la orientacin a la vctima del conflicto
penal no abandona la lgica de los fines de la pena, sino que busca un
desarrollo con continuador de los conceptos jurdico penales. De lo que se
trata con este planteamiento, en definitiva es integrar la orientacin a la
vctima en la lgica de la funcin del Derecho penal. En nuestra opinin, los
cambios legislativos que otorgan una indecencia penal a la reparacin de la
vctima deben interpretarse conforme a este tercer planteamiento.
Si la funcin del Derecho penal consiste, por el contrario en mantener la
vigencia de la norma infringida, la reparacin civil como tercera va tendra que
responder, de alguna manera a esta ordenacin de sistema. En determinados
delitos cuya incidencia social no es tan grave, la reparacin del dao puedo
cumplir la funcin estabilizadora, no siendo necesario imponer adicionalmente
una sancin penal. En efecto, la necesidad de devolverle la vigencia a la norma
infringida resulta satisfecha en estos casos con la propia aceptan de
culpabilidad y con el complimiento de ciertos actos de reparacin que no
tienen que ser necesariamente jurdico - civiles. Debe quedar claro, en
cualquier caso esta explicacin requiere como prepuesto la aceptacin de
culpabilidad por parte del autor, si quiera en el plano de la produccin de un
dao injustificado a la vctima.

VI.- APLICACIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO:

Cuando se hace referencia al aspecto teleolgico de la pena, nos referimos a

la finalidad de la misma; en tal sentido, tenemos que el Cdigo Penal de
1991, en su artculo IX del Ttulo Preliminar seala que la pena tiene fines de
prevencin, proteccin y resocializacin.

Esto se debe a la humanizacin de las penas, que a lo largo de los aos

ha evolucionado, desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como
un individuo, culpable y sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley
debe piar su culpa. Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo
consideran como una persona a la cual pese haber cometido un acto
antijurdico, debe tener las posibilidades necesarias de tomar conciencia de su
acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una resocializacin que le permita una
vez cumplida su sancin integrarse a la sociedad como un elemento de bien.

Aqu hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante

la vigencia del abrogado Cdigo Penal de 1924, contemplaba una diversidad de
sanciones, de las cuales la ms privilegiada era la privacin de la libertad
(prisin, relegacin, internamiento o penitenciaria). Sin embargo, el avance
contemporneo de la ciencia penal, influido con criterios garantistas,
democrticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema
punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la privacin de la libertad.
Estos sustitutos constituyen un acierto til, desde una perspectiva revisionista
y resocializadora, donde existe en teora- un total respecto a los derechos
fundamentales de la persona.

El sistema penal en el Per, determina que los fines de la pena, deben de

cumplirse en diferentes esferas (Polica Nacional, Ministerio Pblico, Poder
Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia,
burocracias y dems defectos del sistema esto no se cumple a cabalidad. Es
por ello que la prevencin no debe quedar en un aspecto romntico, sino
que debe existir una buena poltica criminal que incluya medidas legislativas
acertadas con el objetivo de realizar un buen programa preventivo sostenido
en el tiempo.

En conclusin la finalidad de la pena en el sistema penal peruano,

especficamente lo plasmado en el Cdigo sustantivo de 1991, resulta la
prevencin, ya sea de manera general o especial conforme se ha
mencionado.

CONCLUSIONES

Probablemente ninguna teora de la pena, ya sea absoluta o relativa,

retributiva, prevencioncita o de la unin, est exenta de criticas, de errores y
de fracasos. Es un hecho que desde el surgimiento de la moderna dogmtica
penal hasta nuestros das, numerosos esfuerzos se hicieron para intentar
explicar, racionalizar, fundamentar y limitar el que constituye sin lugar a dudas
el mximo poder del estado sobre los ciudadanos: el poder punitivo y su
expresin por excelencia, la pena de prisin. Todas las teoras cargan en su
historia con el peso de haber servido de legitimacin a prcticas aberrantes,
especialmente por los regmenes totalitarios del siglo XX. La prevencin
especial y general abri la puerta, voluntaria o involuntariamente, a una
instrumentalizacin del hombre y a un fenmeno de degradacin de la
condicin humana intolerable. Utilizar el cuerpo del delincuente como
escarmiento hacia terceros; pretender cambiarle aspectos de su Personalidad
(sus creencias polticas, su religin, sus culturas, hasta sus rasgos fisonmicos)
para que no reincida en delitos tipificados por decisin de un grupo poltico que
bien puede ser mayoritario, pero que nunca puede desconocer derechos
individuales, son solo algunos de los males que el mundo ha conocido,
justificados o determinados por las teoras de la pena. Ahora bien, no todo el
panorama es negro. Si entendemos que la teora, sea cual fuera, se suma
herramienta para construir y legitimar prcticas sociales, para explicarlas y
reformarlas prcticas en la medida de lo posible, entonces tal vez podemos
comenzar a encontrarle algo de sentido a la discusin acerca de cul debe ser
el fin de la pena Nuestras decisiones en este plano necesariamente estn
vinculadas con nuestra concepcin acerca de cul debe ser la funcin del
Estado y sus cometidos en materia de ejercicio del poder punitivo. Una
sociedad que crea que la seguridad individual es el valor por excelencia y que
todo se le permite al Estado para lograrlo se inclinar por las teoras
preventivas generales sin importarle demasiado las consecuencias valiosas de
la teora y de la aplicacin misma de la pena. Por el contrario, si sostenemos
que existen otros valores adicionales que deben contemplarse; que si bien la
seguridad de las personas es importante pero que ello no justifica aberraciones
punitivas ni restricciones injustificadas a la libertad de todos los ciudadanos,
entonces podremos lograr consensos en pos de una justificacin dela pena que
comprenda todos los fines retributivos y prevencioncita expuestos y que,
adems, ayude a consolidar un derecho penal liberal, de mnima injerencia y
respetuoso delas garantas constitucionales y de los derechos fundamentales
de los ciudadanos.