Anda di halaman 1dari 21

LOS DERECHOS HUMANOS

DESDE UNA PERSPECTIVA SOCIOJURDICA*


Mara Jos Farias Dulce
Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO:!. Introduccin. 2. Campo de aplicacin de la sociologa de los derechos humanos. 2.1


La historicidad de los derechos humanos: su gnesis social. 2.2 La crtica ideolgica. 2.3 La construc-
cin social de los ideales de justicia. 2.4 La interpretacin de los derechos humanos para su realizacin
prctica. 2.5 El anlisis funcional de los derechos humanos. 2.6 El proceso de implementacin de las
normas jurdicas, que desarrollan los derechos humanos. 3. Una propuesta 'interdisciplinaria para el
conocimiento de los derechos humanos.

1. INTRODUCCIN

I
'W RADICIONALMENTE el estudio y la reflexin en tomo a la pro-
I r ^ blemtica de los derechos humanos en el mbito jurdico ha sido
Y^M monopolio casi exclusivo de tericos yfilsofosdel Derecho, con
J B i algunas y notables inclusiones de tratadistas de Derecho pblico o
constitucionalistas y de Derecho internacional. Sin embargo, en las ltimas
dcadas se est incorporando, tambin, al anlisis de los derechos humanos la

* Este trabajo se ha reaUzado contando con una ayuda del Instituto de Derechos Humanos Barto-
lom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid.

355
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTTrUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

perspectiva sociojurdica. Dicha aproximacin sociojurdica est encontrando


en el tema de los derechos humanos un mbito de desarrollo especialmente pro-
picio, por varias razones. Algunas de ellas sern analizadas, someramente, en
este trabajo, constituyendo, a su vez, lo que podra denominarse como campos
de aplicacin de la sociologa de los derechos humanos. Como veremos, la
dimensin fctica o social aparece, a veces de manera patente y otras veces de
manera latente, en la mayora de los aspectos o temas que tradicionalmente han
sido investigados, casi en exclusividad, porfilsofosy tericos de los derechos
humanos. Por otra parte, la realidad emprica est ntimamente relacionada con
las conceptualizaciones de los derechos humanos, ya que stos nacieron -y
siguen surgiendo- con una vocacin prctica, a saber: aparecen para resolver
conflictos sociales y para satisfacer necesidades humanas, y son, a la vez, el
resultado de diferentes procesos sociales. Por otra parte, el problema de la reali-
zacin prctica o de la efectiva aplicacin de los derechos humanos es, todava
en la actualidad, uno de los retos ms acuciantes y una de las promesas incum-
plidas del proyecto de la modernidad, cuya solucin implica la reduccin del
abismo existente entre las grandes declaraciones de derechos y la reaUdad coti-
diana de la mayora de los seres humanos del planeta. Por lo tanto, desde la
perspectiva sociolgica, la llamada ms alarmante en el mundo actual se centra
en la necesidad de hacer ms eficaces y pragmticos los derechos humanos.

2. CAMPOS DE APLICACIN DE LA SOCIOLOGA


DE LOS DERECHOS HUMANOS

En lo que sigue pretendo mostrar -sin pretensin de exhaustividad- algu-


nas de las lneas de investigacin cientfica de la perspectiva sociojurdica de
los derechos humanos, las cuales coinciden en la mayora de los casos con
lneas de investigacin de otras perspectivas de conocimiento de los derechos
humanos. Pero en el caso de la perspectiva sociojurdica -como veremos- no
slo se trata de aadir una dimensin cognoscitiva ms, sino de replantear
muchos de los pilares bsicos sobre los que se ha construido, hasta ahora, la
concepcin moderna de los derechos humanos.

2.1 La historicidad de los derechos humanos: su gnesis social

En primer lugar, al afrontar el tema de los derechos humanos, tenemos


que tener presente que estamos ante un concepto de carcter histrico, marca-
356
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

do especialmente por la conciencia de su propia historicidad y relatividad, lo


cual no permite la construccin -al amparo de los derechos humanos- de dog-
mas absolutos o suprahistricos, cargados de idealismo, que distanciaran a
aqullos de la esfera de la razn. Por ello, a parte de las diferentes fundamenta-
ciones ticas, que los iusfilsofos han dado a la idea de los derechos humanos.
se requiere tambin una comprensin sociolgica, histrica e, incluso, antro-
polgica de los mismos, que contribuya a desmitificar' las concepciones meta-
fsicas e iusnaturalistas de los derechos humanos, los cuales -sin cuestionar su
significacin e importancia histrica en la lucha por la dignidad y por la liber-
tad del ser humano- son, en la actualidad, difcilmente sostenibles desde una
perspectiva terica y, adems, no dan una respuesta suficientemente aceptable
a las concretas situaciones socio-histricas y socio-culturales planteadas, espe-
cialmente, en las ltimas dcadas y en los diversos contextos sociales. No se
comprende, pues -utilizando una expresin de Bobbio-, cmo se puede dar
un fundamento absoluto de derechos histricamente relativos ^.
Los derechos humanos son, en definitiva, respuestas histricas a proble-
mas de convivencia, o a diferentes necesidades humanas, las cuales aparecen
tambin como histricas, relativas y socialmente condicionadas ^. Desde esta
perspectiva sera obligado plantearnos, incluso, el siguiente interrogante:
hasta qu punto es necesaria, todava, la metafsica poltica contractualista
para fundamentar la necesaria existencia de los derechos humanos? Dichos
derechos no son creados por una entidad religiosa, ni derivan de una supues-
ta naturaleza humana universal -cuya existencia, desde un punto de vista
antropolgico y social, es difcilmente demostrable-, sino que -como seala
Podgrecki- los derechos humanos son el resultado directo de procesos socia-
les, que tienen lugar en un determinado sistema social, o que surgen en la inter-
accin entre diferentes sistemas sociales ", y que tienen como criterio comn
la defensa de la dignidad del ser humano.

' Muchos autores han hecho alusin al componente mtico, que existe en la doctrina contractualista,
que sirve para fundamentar la existencia de los derechos humanos; entre nosotros vase la interesante monogra-
fa de JESS IGNACIO MARTNEZ GARCA, La imaginacin jurdica, Madrid, Debate, 1992, pp. 169 y ss.
2 NORBERTO BOBBIO, '/fte/npofetoDe/-ecAo,trad. de R. ASS, Madrid, Ed. Debate, 1991,p.57.
' Como demuestra M.' Jos Ann, no es posible establecer un catlogo universal y abstracto de
necesidades humanas; cfr. M.* JOS ANN, Fundamentos de los derechos y necesidades bsicas, en J.
BALLESTEROS (ed.), Derechos Humanos. Madrid, Tecnos. 1992, pp. 100-115; y. Necesidades y Dere-
chos. Un ensayo de fundamentacin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994.
* ADAM PODGRECKI, Toward a Sociology of Human Rights, en VINZENSO FERRARI,
(ed.), Laws and Rights. Proceedings ofthe International Congress of Sociology ofLawfor the ninth Cente-
nery ofthe University ofBologna, Milano, Giuffr, 1991, p. 421.

357
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

Por otra parte, una prueba inequvoca de la historicidad de los derechos


humanos est en la evolucin, la transformacin y la aparicin de nuevos dere-
chos a lo largo de la historia. Varios filsofos del Derecho (Bobbio, Peces-
Barba) han analizado el denominado proceso de especificacin de los derechos
humanos, as como la aparicin de nuevos derechos, la especificacin de con-
tenidos, la consolidacin de nuevos titulares y el reconocimiento de diferentes
status en los que se puede encontrar el individuo a lo largo de su vida*. Pero,
adems, se trata de un proceso no acabado, sino abierto en su evolucin hacia
la aparicin de nuevos derechos y hacia la reinterpretacin y transformacin
de los existentes. Ahora bien, tras dicho proceso evolutivo o de formacin de
los derechos humanos, encontramos tambin una dimensin -parafraseando a
Ferrari- exquisitamente sociojurdica*, en cuanto se trata de un proceso pre-
legislativo y de un proceso espontneo de reivindicacin de derechos -no
reconocidos todava por el derecho oficial- frente a conflictos sociales o a
necesidades humanas''.
Desde la perspectiva sociojurdica, es de destacar tambin el hecho de
que la lucha por la aparicin de nuevos derechos, ya no est, en la actualidad,
monopolizada exclusivamente por los partidos polticos y los sindicatos -orga-
nizaciones excesivamente burocratizadas y profesionalizadas-*, sino por nue-
vos movimientos sociales, urbanos, vecinales, ecolgicos, pacifistas, feminis-
tas, antinucleares, tnicos, antirracistas, estudiantiles o por organizaciones no
gubernamentales y grupos de solidaridad con pases del tercer mundo. Este
tipo de movimientos, a diferencia de los partidos polticos clsicos y de los sin-
dicatos, tienen una forma organizativa basada en los principios de la demo-
cracia de base, de la autogestin, del derecho a la diversidad y a la individuali-
dad, de la autonoma local y regional, de la desprofesionalizacin y de la

' Un anlisis detallado de la diacroni'a de los derechos humanos y su proceso de concrecin,


vase en GREGORIO PECES-BARBA. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General, Madrid, Uni-
versidad Carlos ra-BOE, 1995, pp. 180-199.
' VINCENZO FERRARI, The field of investigation of the Sociology of Human Rights, en V.
FERRARI (ed.), Laws and Rihts cit., 1991, p. 454.
^ Adam Podgrecki propone una interesante distincin entre crippled and complete human
rghts, entendiendo que los primeros tienen una existencia meramente verbal, existen slo en el nivel de
las demandas intuitivas y son ignorados por los aparatos legales oficiales: ADAM PODGRECKI,
Toward a Sociology of Human Rights, cit., pp. 418-419.
GREGORIO PECES-BARBA, tica. Poder y Derecho, Madrid, CEC, 1995, p. 132, ha reflexio-
nado sobre la crisis actual por la que pasan los partidos polticos, sealando como ...la estabilidad de los
aparatos, con la dedicacin poltica profesional, generar una burocracia dirigente en ellos, cada vez ms
compleja, que contrasta con la fragmentacin y el aislamiento del ciudadano elector.

358
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

descentralizacin', lo cual les hace estar ms prximos a las peculiaridades,


diversidades, complejidades y fragmentaciones de la experiencia, en las cuales
se encuentran los ciudadanos actuales. Adems, dichos movimientos sociales,
basados en la pluralidad, la descentralizacin, la autogestin y la participacin,
aparecen como portadores de "valores" que fundamentan modalidades liber-
tarias de la vida cotidiana ', en base a los cuales el espacio discursivo jurdi-
co del derecho estatal moderno -asentado sobre principios monocentristas e
individualistas- deviene insuficiente para dar respuesta a las reivindicaciones
de aquellos movimientos.
Finalmente, desde esta perspectiva evolutiva e histrica de los derechos
humanos ha de sealarse, tambin, que en su desarrollo actual stos se encuen-
tran inmersos en un proceso paradjico, que refleja tensiones inevitables. Me
refiero, por una parte, al proceso de transnacionalizacin, mundializacin
e, incluso, de globalizacin de las relaciones e intercambios jurdicos, econ-
micos y sociales, que conlleva una actitud generalizada de consoUdacin de las
democracias neoliberales y de respeto universal por los derechos humanos ", as
como una fuerte dependencia econmica de los pases de tercer mundo '^. Y, por
otra parte, al proceso de localizacin o de resurgimiento de lo local frente a
lo universal -al amparo del cual se estn produciendo actualmente las afirma-
ciones de las identidades culturales-, proceso que atenta directamente contra el
principio unifcador y homogeneizador de las soberanas nacionales y que
est ocasionando ya una fragmentacin en los centros de decisiones jurdicas y
polticas '^ La tensin entre esos dos procesos conducir, necesariamente, a la
reinvencin de una racionalidad jurdica, basada no ya en la unidad de una

BOA VENTURA DE SOUSA SANTOS, Os direitos humanos na psmodemidade, en Direito


e Sociedade, nm. 4, 1989, p. 11.
1 Cfr. ANTONIO CARLOS WOLKMER, O Pluralismo Jurdico: Elementos para un ordena-
mento alternativo, en Crtica Jurdica, 1993, nm. 13, pp. 227-243.
" Una propuesta de transnacionalizacin de los derechos humanos, que facilite la institucionali-
zacin y universalizacim de aqullos, se puede encontrar en WILLIAM M. EVAN, Human Rihgts, The
Nation-State and Transnational Law, en V. FERRARI (ed.), Laws and Rihgts..., cit., pp. 327-342.
" Cfr. al respecto ANTONIO GONZLEZ FERNNDEZ, Orden Mundial y Liberacin, en
VV.AA., Los Derechos Humanos. Una reflexin interdi-iciplinaria, V. Theotorio y F. Prieto (directores),
Crdoba, Publicaciones ETEA. 1995, pp. 57-104, el cual constata el hecho de la globalizacin de las rela-
ciones humanas y el acierto de las teoras analticas sobre la misma, pero advierte, que el proceso de globa-
lizacin refleja en todas sus dimensiones (culturales, medioambientales y polticas) las diferencias y el
dominio de los pueblos msricossobre los pueblos pobres y excluidos (p. 69).
" Sobre la dialctica de lo global y lo local, vase: A-J. ARNAUD y M.' J. FARIAS
DULCE, Sistemas jurdicos. Elementos para un anlisis sociolgico, Madrid, Universidad Carlos ni-BOE,
1996, pp. 270-278, y bibliografa all citada.

359
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

razn jurdica universal, sino en una razn jurdica plural y compleja, que
asuma, al menos, la existencia de una juridicidad policntrica con una multi-
plicidad de centros de decisin jurdica en un mismo sistema jurdico'''. Los
derechos humanos apareceran, entonces -parafraseando a Delmas-Marty-,
como una prctica de racionalidad adaptada a las exigencias del pluralismo
jurdico, ya sea nacional, internacional o supranacional".

2.2 La crtica ideolgica

En segundo lugar, se ha de considerar que, tras la idea de los derechos


humanos, ha existido siempre una gran carga ideolgica o, en definitiva, una
concepcin -a la par que una construccin- general de la sociedad y del ser
humano, que requiere, tambin, un anlisis crtico desde la perspectiva sociol-
gico-jurdica ideolgica de los derechos humanos se ha constituido en la ideolo-
ga poltica del mundo moderno. Ahora bien, dicha ideologa es utilizada en
ocasiones como criterio legitimador de las organizaciones polticas que recono-
cen y garantizan los desechos de los individuos frente al Estado; pero en
otras ocasiones, dicha ideologa es utilizada, como elemento crtico, subversivo
e, incluso, revolucionario -o, al menos, como estrategia de defensa- por los
grupos sociales especialmente desprotegidos u oprimidos, que no ven satisfe-
chas sus necesidades vitales en un determinado tipo de proteccin otoigada por
su derecho estatal '*.
En este sentido, el anlisis sociolgico de los derechos humanos dara
lugar al anlisis crtico de una ideologa o, en definitiva, de una determinada
construccin social de la realidad, en la lnea iniciada por la crtica ideolgi-
ca desarrollada por la denominada sociologa del conocimiento '^. Es decir, se

" Sobre el fenmeno de la policentrcidad jurdica, y la problemtica que conlleva, vase, A. J.


ARNAUD y M.' J. FARIAS DULCE, Sistemas Jurdicos. Elementos para un anlisis sociolgico. Uni-
versidad Carlos III-BOE, Madrid, 1996, pp. 292 y ss,; y, ms especficamente, los trabajos recogidos en:
HANNE PETERSEN and HENRIK ZAHLE (eds.). Legal Polycentricity: Consequences ofPluralism in
Law, Aldershot, Dartmouth, 1995.
" MIREILLE DELMAS-MARTY, Uflou du droit, Pars, 1986, pp. 296 y ss.
' Cfr. SCAR CORREAS, Los derechos humanos en la democracia, en ENRIQUE GROIS-
MAN (ed.). El derecho en la transicin de la dictadura a la democracia: la experiencia en Amrica Latina.
Buenos Aires, Centro Editor de Amrica Latina, 1990, pp. 16 y ss., el cual argumenta en favor de la fuerza
subversiva de la utilizacin del discurso de los derechos humanos por parte de los sectores ms oprimidos de
la sociedad, lo cual atenta, a su vez, contra la hegemona del derecho estatal: del mismo autor, vase tam-
bin, Estado, sociedad civil y Derechos Humanos, en Crtica Jurdica, 1994, nm. 15, pp. 241-246.
" Cfr. P. BERGER y TH. LUCKMANN, La construccin social de la realidad, traduccin caste-
llana de S. Zuleta, Madrid, Amorrortu, 1986.

360
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

tratara de llevar a cabo una crtica ideolgica, cuyo objetivo consistira en


desenmascarar una determinada sobreideologizacin dominante en el mbi-
to de los derechos humanos, la cual utiliza su propia y unilateral interpretacin
de la realidad como mecanismo de control y cohesin social, al igual que como
medio de dominacin poltica, cultural, econmica y medioambiental.

2.3 La construccin social de los ideales de justicia

En tercer lagar los derechos humanos responden a unos valores de justicia


e incluso se podra decir, que constituyen el cdigo de justicia del mundo
moderno. Se basan en los valores de la dignidad humana, la libertad, la
igualdad, la seguridad, la tolerancia y la solidaridad. Ahora bien, aun-
que la discusin en tomo a los valores jurdicos o a los valores de justicia se
plantea en el mbito de la tica, lo cierto es que dichos valores tienen tambin
una dimensin social. Esto es, se proyectan y se desarrollan en la realidad social
e, incluso, tienen una formacin social o responden, en definitiva, a una cons-
truccin social. Sin caer en el error de entremezclar los dos niveles de anlisis,
esto es: el tico o valorativo, que busca la justificacin moral y la findamenta-
cin de unos determinados cdigos de justicia, suministrando las pautas ticas y
morales de la convivencia; y el sociolgico, que, sin entrar en valorar lo que es
bueno o malo desde un punto de vista tico, intenta explicar y comprender las
pautas de la convivencia social y las formas en que sta se organiza, lo cierto es
que entre ambos niveles no puede existir incomunicacin, sino un dilogo crti-
co y permanente. La concepcin positivista de la ciencia haba elevado a princi-
pio y dogma cientfico la radical separacin entre hecho y valor, entre el
mbito del seD> y el mbito del deber seD>, marginando, a su vez, del autn-
tico debate cientfico todo aquello que tuviera una connotacin valorativa o,
supuestamente, ideolgica. Superados, actualmente, los dogmas del positivis-
mo sociolgico '* y sin pretender, tampoco, que la perspectiva sociolgica de
anhsis de los derechos humanos deba justificar nada, ni caer en la famosa fala-
cia lgica o naturalista -tantas veces denunciada "-, consistente en elevar
a valor normativo lo que de hecho sucede en la realidad prctica, es necesario.

'^ Sobre ta crisis de los prespuestos epistemiolgicos de positivismo sociolgico, vase a A. J.,
ARNAUD y M.* J. FARIAS DULCE, Sistemas Jurdicos. Elementos para un anlisis sociolgico, cit., espe-
cialmente la introduccin titulada Sociologa del Derecho versus Anlisis Sociolgico del Derecho, pp. 17-27
" Vase, por todos, DAVID HUME, Tratado de la naturaleza humana, traduccin castellana de
F. Luque, Barcelona, Ed. Orbis, 1984, tomo III, pp. 689-690, quien fue el primero en desenmascarar la
falacia naturalista.

361
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

no obstante, mantener un dilogo constante entre fundamentacin terica y rea-


lidad prctica. No podemos olvidar, que la eficacia no es ms que el reflejo
emprico de la legitimacin, lo cual implica -y mucho ms en este fin de siglo-
acudir a trminos pragmticos e, incluso, menos retricos a la hora de justificar
yfindamentarla existencia de los derechos humanos.
Por otra parte, lo dicho anteriormente no quiere decir que se renuncie a la
bsqueda de razones morales o ticas, polticas o, incluso, de utilidad, que
obliguen a la proteccin y garanta de unos determinados derechos humanos
-y, por tanto, fundamenten o justifiquen su existencia-, puesto que -como
muy acertadamente ha sealado M.* Jos Ann- es preciso tener en cuenta,
que el reconocimiento del carcter plural y multilateral de las objetivaciones
sociales no implica, en absoluto, rechazar la bsqueda de algn tipo de funda-
mento 2. Ahora bien, lo que ya no est claro es que la fundamentacin actual
de los derechos humanos deba seguir siendo universalista, fundamentalista,
abstracta, suprahistria o descontextualizada, metafsica, idealista y de carc-
ter absoluto en el tiempo y en el espacio^'. Esto ltimo supondra, hoy da, no
slo una incongruencia terica y metodolgica (la propia del iusnaturalismo en
cuanto terica jurdica), sino tambin una manera de no poder dar una respueta
adecuada a los retos planteados a los derechos humanos en este fin de siglo,
marcado, especialmente, por una fuerte crisis de la posicin privilegiada de
Occidente en la interpretacin de aquellos, as como por un resurgimiento de la
pluralidad y la heterogeneidad en todas sus dimensiones.
Desde una perspectiva pragmtica, difcilmente podemos defender la
existencia de unos derechos humanos constituidos en un sistema jurdico de
validez universal e incondicional, porque, al menos, debemos tener presente
-siguiendo a Jemas- las consecuencias prcticas de aqullos ^^ y operar, frente a
las verdades universales e irresistibles, como verdaderos artesanos del
pragmatismo. En otras palabras, la bsqueda de una fundamentacin tica de
los derechos humanos (porque la fundamentacin o justificain de los mismos

^" M." JOS ANN, Necesidad y Derechos. Un ensayo de fundamentacin, cit., pp. 263-264.
" As, por ejemplo, la tesis de la radical historicidad de los Derechos Fundamentales -introducida
en Espaa por primera vez por GREGORIO PECES-BARBA-, as como la incorporacin, en su ltimo
libro, de la dimensin funcional de aqullos en la esfera privada y pblica de la va de los individuos, me
parece un logro importante en la bsqueda de una fundamentacin no metafsica ni iusnaturalista de los
derechos humanos. Cfr. GREGORIO PECES-BARBA, Curos de Derechos Fundamentales. Teora Gene-
ral, cit., especialmente la primera, segunda y tercera parte.
" Sobre una propuesta pragmtica de construccin de la realidad, vase W. JAMES, Pragmatis-
mo, traduccin castellana de Rodrguez Aranda, Buenos Aires, Aguilar, 1967; y del mismo autor. El signifi-
cado de la verdad, traduccin castellana de Rodrguez Aranda. Buenos Aires, Aguilar, 1980.

362
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

no puede ser de otrotipo^^)no implica caer de nuevo en el dualismo ontolgico


propio de las doctrinas iusnaturalistas^, ni en el fundamentalismo de los princi-
pios abstractos y de las verdades universales y absolutas. Como ha sealado
Bobbio, la bsqueda de un fundamento absoluto es una ilusin, que hoy
no es posible y est, a su vez, infundada ^^. El desarrollo y la significacin
de los derechos humanos -como seala Prez Luo en consonancia con Den-
ninger- no puede ser captada al margen de la experiencia y de la historia^*. El
concepto de los derechos humanos no puede construirse, pues, como un con-
cepto normativo de validez universal y suprahistrica.
Precisamente, el hecho de haber estado basados los derechos humanos,
hasta ahora, en pilares y/o principios abstractos y absolutos, ha impedido que se
pudiera llegar a un compromiso pragmtico sobre ellos, que atendiera y diera
una solucin normativa a los actuales y acuciantes conflictos derivados de la
pluraliad cultural y jurdica, y que se basara -como propone Javier de Lucas-
no en un consenso pese a la diversidad, sino en un consenso desde la diver-
sidad ^^, o -como propone Sihna- en un verdadero consenso intercultural,
que superase cualquier base iusnaturalista^*. En efecto, dicho compromiso prag-
mtico debera conseguirse no solamente tomando como base el principio
negativo de la tolerancia, ni adoptando una concepcin dogmtica de la
democracia representativa, sino partiendo de un pleno reconocimiento de las
diferencias y diversidades culturales, en cuanto que cada una de ellas operan

" En este sentndio me parecen acertadas las tesis que rechazan la posibilidad de una fundamenta-
cin historicista o, incluso, sociolgica de los derechos humanos, porque la evolucin histrica o la realidad
socio-cultural no pueden justificar nada, sino tan slo explicar el porqu de una evolucin o de una determi-
nada construccin social. Vase, por ejemplo, G. PECES-BARBA, Sobre el puesto de la Historia en los
derechos fundamentales, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 4, 1987; F. LAPORTA, Sobre el con-
cepto de Derechos Humanos, en Doxa, nm. 4, 1987; y, A. E. PREZ LUO, Concepto y concepcin de
los Derechos Humanos, en Doxa, nm. 4, 1987.
^* Tiene razn Bobbio cuando afirma, que el problema del funamento, .... o mejor del fundamen-
to absoluto, irresistible, indiscutible, de los derechos humanos, es un problema mal planteado..., N. BOB-
BIO, El tiempo de los Derechos, op. cit., p, 18.
" NORBERTO BOBBIO, El tiempo de los Derechos, cit., pp. 54-54.
2' ANTONIO ENRIQUE PREZ LUO, Concepto y concepcin de los Derechos Humanos, en
Doxa. nm. 4, 1987, p. 62.
" JAVIER DE LUCAS, El desafo de las fronteras. Madrid, Temas de Hoy, 1994, p. 88.
2" S. PRAKASH SIHNA, Freeing Human Rights from natural Rights, en ARSP, pp. 342-383; y
Human Rights: A non-Westem Viewpoint, en ARSP, nm. 67, 1981, pp. 76-91. Entre nosotros, vase el
artculo de AUGUST MONZN, Derechos humanos y dilogo intercultural, en JESS BALLESTEROS
(ed.). Derechos Humanos. Madrid, Tecnos, 1992, pp. 116-133, el cual propone, tambin, un dilogo inter-
cultural, que debe partir de la especificidad de la propia herencia cultural: de lo contrario, deviene imposi-
ble como tal dilogo y da lugar a un sincretismo vago que constituye no la integracin, sino la confusin y la
abolicin de las diferencias (p. 124).

363
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INST7T17TO BARTOLOM DE LAS CASAS

como mecanismos de identidad y de integracin social de los individuos en sus


diferentes pueblos; es decir, partiendo, en suma, del respeto a la pluralidad. El
problema estara ahora en saber, hasta dnde y qu estaramos dispuestos a
aceptar?, ya que no todas las manifestaciones sociales de las diversas identi-
dades culturales estn igualmente justificadas, desde un punto de vista tico,
por mucho que constituyan mecanismos importantes de cohesin social. Ade-
ms, la instrumentalizacin prctica del respeto a la diversidad, no implica
necesariamente aceptacin tica de determinadas prcticas sociales. Como
mnimo -a la vez que como criterio unicador- se debera partir del respeto a la
dignidad de todos los seres humanos y del rechazo de todo tipo de dominacin.
Por todo ello, desde la perspectiva sociolgica de los derechos humanos
se reivindica con insistencia un pensamiento y una prctica de los mismos
cada vez ms contextual, menos absolutista y menos idealista, sin renunciar,
evidentemente, a los logros alcanzados, hasta ahora, en la lucha por el desarro-
llo de aqullos y, en definitiva, en la lucha por la dignidad del hombre, pero
afrontando, pragmticamente, los conflictos sociales y normativos con los que
se encuentra hoy da la prctica de los derechos humanos mediante una dialc-
tica constante entre pensamiento y accin, y mediante una estrategia de reali-
zacin especialmente compleja sobre todo en los pases subdesarroUados.

2.4 La interpretacin de los derechos humanos para su realizacin


prctica

En cuarto lugar, es preciso considerar, que el modo de interpretar los


derechos humanos para su realizacin prctica, esto es, la forma de imple-
mentarlos o de llevarlos a la prctica en las diversas realidades sociales plan-
tea importantes, y difciles cuestiones fcticas y normativas. El resurgimiento
actual de los pluralismos sociales, culturales e, incluso, jurdicos lleva consigo
importantes conflictos sociales y, consecuentemente, normativos, en los cuales
se pone en cuetin una determinada y unilateral percepcin de los derechos
humanos, a saber: la percepcin occidental de los mismos (etnocentrista y
eurocentrista), basada en una fundamentacin universalista, abstracta y abso-
luta, que muchas veces se ha instrumentalizado en beneficio de los intereses
-imperialistas, colonialistas y de dominacin cultural, poltica, econmica y
medioambiental- de los pases occidentales. Adems, el universalismo euro-
centrista encierra en s mismo una trampa, a saber: a pesar de sus postulados
cosmopolistas y humanistas, lo cierto es que aquel tipo de universalismo ha
impuesto un determinado proceso de aculturacin, intentando marginar u
364
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

ocultar siempre cualquier diversidad o pluralidad cultural que pudiera amena-


zar su hegemona y dominacin poltica, econmica y cultural y, en la actuali-
dad, sigue condenando a un numersoso grupo de personas diferentes a que-
dar fuera de los procesos sociales de integracin social (por ejemplo, los
colectivos de inmigrantes del norte de frica en Europa o toda la emigracin
extracomunitaria en general). Dirase, que la concepcin eurocentraista u occi-
dental de los derechos humanos todava sigue teniendo miedo de la diversi-
dad 2', a la vez que sigue construyendo su modelo de progreso a costa de los
derechos y los recursos de los pases ms dbiles.
La problematizacin y el anlisis crtico de estos conflictos de origen
social y cultural, que exigen, a su vez, una solucin normativa, es un campo de
anlisis especialmente sensible a la perspectiva socio-jurdica; al tiempo, que
ponen al descubierto las quiebras de la construccin jurdica moderna de los
derechos humanos y plantean conflictos de valores entre los propios derechos^.
Por otra parte, conviene clarificar que este tipo de conflictos sociales -como ha
sealado Javier de Lucas, siguiendo a Villoro^'- no surge directamente de una
oposicin ontolgica entre la universalidad y la particularidad tica y cultural
-como muchosfilsofosmorales prentenden enfocarlo-, sino de la disyuntiva
entre la lucha por la defensa del derecho a las propias identidades culturales, o
bien la aculturacin en un modelo de progreso, que se impone y se autojusti-
fca como universal y de validez absoluta, pero que ha implicado -hasta ahora-
en la prctica dominacin cultural y econmica, a la vez que marginacin de la
diversidad y de la pluralidad. Adems, es preciso no olvidar, que dicho modelo
global de progreso y de aculturacin, aparte de sus dimensiones positivas,
se ha hecho a costa de los recursos, la dignidad, los derechos y la cultura de
los pases ms dbiles...'^.
Los particularismos y relativismos culturales, que a veces se han inter-
pretado como una manifestacin del irracionalismo antioccidental ^^ o se

2' Cfr. U. MELOTI y S. GINDRO, // mondo della diversit. Roma, Ed, Psicoanlisis Contro, 1991.
" Quizs, la quiebra ms sangrante, en la actualidad, de los derechos humanos es la que Norberto
Bobbio sita en la contradiccin entre la literatura enaltecedora del tiempo de los derechos y la denuncian-
te del conjunto de los "sin derechos" ... Lx)s derechos de los que habla la primera son solamente los prea-
nunciados en las asambleas internacionales y en los congresos; de los que habla la segunda son los que la
gran mayora de la humanidad no posee de hecho (aunque sean solemne y repetidamente proclamados:
N. BOBBIO, El tiempo de los Derechos, Madrid, Ed. Debate, 1991, Prlogo, p. 22.
" JAVIER DE LUCAS, E desafio de la fronteras, cit., pp. 90-91.
" A. GONZLEZ FERNNDEZ, Orden Mundial y Liberacin, cit., p. 81.
Al respecto, vase el ensayo de JUAN JOS SEBRELLI, El asedio a la modermdad Crtica al rela-
tivismo cultural, Barcelona, Ariel, 1992, donde el autor pone de manifiesto las contradicciones internas derivadas
de las posturas radicalmente relativistas, en las cuales se apoyan los denominados relativismos culturales.

365
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

han reducido a las consecuencias de los nacionalismos de zafio cuo tribal y


excluyente ^'', han servido para cuestionar los principios sobre los que se
asienta la construcin moderna de los sistemas jurdicos occidentales, as como
para cuestionar la hegemona del Dereeho estatal sobre toda manifestacin de
la juridicidad. La racionalidad jurdica moderna, sobre la cual se asienta la
construccin terica de los derechos humanos, ha estado presidida por el para-
digma de la simpUcidad, el cual ha contribuido al ocultamiento de la plurali-
dad, la diversidad y la complejidad ontolgica de las sociedades. Segn aqul,
la nica fuente de derechos y obligaciones se encuentra en la propia razn del
individuo, lo cual determina el valor universal del sistema jurdico moderno
basado en la primaca del individuo, cuya consecuencia es la simplicidad del
Derecho ^^. Esta racionalidad jurdica, basada en conceptos jurdicos de vali-
dez universal y en el individualismo tico y metodolgico, es la que ha sido
puesta en jaque durante las ltimas dcadas, desde diferentes perspectivas inte-
lectuales. Ahora bien, tras esta crisis del paradigma jurdico de la modernidad
se encuentra una paradoja difcil de resolver, a saber: el derecho estatal moder-
no consigui la igualdad entre sujetos de Derecho a pesar de la diferencia y, sin
embargo, el resurgimiento actual de una sociedad diferenciada y la constata-
cin de la diversidad en todas sus manifestaciones parece que pudiera atentar
contra aquel logro, al introducir diferenciaciones y desigualdades en un
cuerpo social, el cual haba sido nivelado por un derecho estatal, que era
expresin del paradigma del monismo y del centralismo jurdico. Porque,
hasta qu punto podramos aceptar, tranquilamente, un retroceso en la nivela-
cin jurdica entre sujetos? ^^
Todos estos temas son problematizados crticamente, en la actualidad,
desde la perspectiva sociojurdica e, incluso, antropolgica -retomando, en oca-
siones, posturas del socialismo cientfico-; perspectivas ambas, que suminis-
tran elementos para entender el Derecho ms all de la dicotoma Estado/socie-

ANTONIO ENRIQUE PREZ LUO, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Discurso
de ingreso en la Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 88.
" A. J. ARNAUD y M.' J. FARIAS DULCE, Sistemas jurdicos. Elementos para un anlisis
sociolgico, cit., p. 227.
" A. J. ARNAUD y M." J. FARIAS DULCE, Sistemas jurdicos. Elementos para un anlisis
sociolgico, cit., p. 224. Dicha tensin entre la igualdad alcanzada por los instrumentos jurdicos de los
derechos modernos y la-, desigualdades requeridas en nombre de las diversidades culturales se ha mani-
festado recientenuMUc en el proceso de incorporacin de los territorios de la Alemania Oriental a la actual
Repblica Federal de Alemania; vase, al respecto, ERHARD DENNINGER, Technologishe Rationalitat.
ethische Verantwortung und postmodemes Rechts, en Kritische Vierteljahreesschrift fr Gesetzgegung
urui Rechtswissenschaft. 1992, pp. 12 y ss; existe traduccin castellana en A. E. PREZ LUO (Coord,).
Derechos Humanos y Con.ititucionali.imo ante el tercer milenio, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 53-70.

366
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

dad civil, aceptando, pues, la existencia de pluralismos normativos y jurdicos,


as como elementos para contextualizar de nuevo los derechos '^, todo lo cual
tiene, a su vez, consecuencias prcticas muy directas en la construccin terica
de los derechos humanos. Por lo tanto, el reto planteado es el siguiente:
cmo repensar estas conquistas irremplazables que son los desarrollos de los
derechos humanos -...-, de modo que pueda asegurar una matriz conceptual
rigurosa que tenga en cuenta el contexto contemporneo, y a la que una prcti-
ca coherente pueda remitirse? ^*.
Habra que conseguir -en mi opinin- un nuevo paradigma de los dere-
chos humanos o una concepcin postmodema? o, al menos, renovada de
los mismos. Dicha concepcin conllevara, entre otras cosas, lo siguiente:
En primer lugar se podra dar una respuesta, desde una perspectiva prag-
mtica, a las acuciantes cuestiones sociales y a los conflictos normativos actual-
mente planteados, y antes aludidos. Respuesta, la cual debera tender hacia un
dilogo intercultural, que tomara como punto de partida y de llegada la lucha
por la dignidad de todos los seres humanos, proponiendo como alternativa una
evolucin del orden mundial que fuera ms favorable para el respeto de los
derechos de los pueblos ms dbiles y marginados del planeta.
En segundo lugar, dicha concepcin tendra que basarse, desde un punto
de vista metodolgico, en el paradigma del pluralismo jurdico entendido
como modelo terico-cognoscitivo y explicativo o como instrumento heursti-
co ^', y no slo como una serie de fenmenos sociales y jurdicos de carcter
emprico, tales como, los problemas de interlegalidad, internormatividad,
policentricidad jurdica, pluralismo de las fuentes del Derecho, pluralismo
judicial,... En base al paradigma del pluralismo jurdico ya no se podra
asumir una concepcin apriorstica, ni monista, ni centralista del Derecho,
sino plural, la cual no implicara ya una determinada ideologa a cerca de
cmo debe ser el Derecho. Porque toda concepcin monista o centralista del

" Para Boaventura de Sousa Santos, la contextualizacin de la legalidad posmodema es un pro-


ceso de dos vfas: la de la aproximacin del derecho a la realidad social y la aproximacin de la realida social
al derecho (...). Lentamente -prosigue- pero con firmeza el derecho moderno transita... de la generalidad
al particularismo, desde la abastraccin a la rematerializacin; BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS,
La transicin postmodema: Derecho y poltica, en Doxa, nm. 6, 1989, pp. 255-256.
A. J. ARNUAD y M." FARIAS DULCE, Sistemas jurdicos. Elementos para un anlisis socio-
lgico, cit., p. 223.
" Cfi-. MASSIMO CORSALE, voz Pluralismo Giuridico, en Enciclopedia del Diritto, Milano,
Giuffr, 1983, p. 1.019; y NORBERT ROULAND, voz Pluralisme juridique, en Dictionnaire de thorie
et de sociologie juridique, A. J. ARNAUD (ed.), 2." ed., Pars, LGDJ, 1993.

367
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

Derecho, basada o bien en la idea de soberana (Bodino, Hobbes...), o bien en


la existencia de una ltima norma que unifica el sistema (Kelsen, Hart), impli-
ca -como seala Giffiths- una ideologa acerca de cmo debe ser el Dere-
cho, una asuncin apriorstica del mismo, desde el momento en que ste
es concebido como un sistema unificado, jerarquizado y coherente de nor-
mas jurdicas *", lo cual, desde una perspectiva emprica, no es ms que un
mito, un ideal... una ilusin. La aceptacin metodolgica del paradigma del
pluralismo jurdico contribuira, pues, a desenmascarar el mito jurdico
monista. Y ello, porque la concepcin moderna de los derechos humanos va
unida a la concepcin monista y centralista del Derecho, es decir, aquella que
reduce e identifica toda manifestacin de juridicidad con la ley estatal. El
paradigma de la modernidad entiende, que los derechos humanos operan
como elemento democratizador del poder de los Estados nacionales, lo cual
nicamente es realizable a travs del Derecho estatal. Es ms, el Estado de
Derecho estructurado como Estado-nacin es el que desarrolla y garantiza los
derechos humanos, a travs de su monopolio jurdico. De esta manera, la
racionalidad-jurdica de la modernidad niega o margina todo tipo de plurali-
dad o diferenciacin normativa, es decir, todo derecho no estatal, surgido en
determinados mbitos de las relaciones sociales (familiares, de trabajo, de
produccin, e t c . ) . Niega, adems la posibilidad de que la proteccin de los
individuos pueda derivar directamente de la estructura plural de la sociedad,
esto es, de la interdependencia de los diferentes grupos sociales, y afirma, por
el contrario, que los derechos de los individuos aparecen, as, como atributos
de un Estado nacional, que representara a una sociedad supuestamente homo-
gnea en su conjunto.
En tercer lugar, una concepcin renovada de los derechos humanos
debera superar las consecuencias negativas (dominacin cultural, imperialis-
mo econmico, colonialismo, xenofobia y racismo, etc..) de una determinada
construccin universaUsta de los derechos humanos (la eorocentrista), que es,
hasta ahora, la nica que se ha llevado a la prctica. Ahora bien, dichas conse-
cuencias negativas de aquella construccin de los derechos humanos no deben
empaamos la realidad hasta el punto de rechazar el proyecto de que todos los
derechos conquistados histricamente (de libertad, de igualdad, de sohdaridad,
de respeto a las minoras, de respeto a la diferencia, ecolgicos...) puedan lle-
gar al mayor nmero posible de seres humanos, ni pueden hacemos caer en un

JOHN GRIFFITHS, What is legal Pluralism?, en Journal ofUgal Pluralism. nm. 24, 1986,
pp. 1-55 (la referencia en pp. 3 y 4).

368
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

relativismo tico, que, en la prctica, pudiera llegar a ser tan absolutista y


fundamentalista como las instrumentalizaciones polticas y econmicas de
la universalidad de los derechos humanos llevada a cabo por la cultura occi-
dental. Como aspiracin moral, no podemos renunciar a que todos los dere-
chos conseguidos histricamente sean reconocidos por igual para todos los
seres humanos (cosa que el universalismo eurocentrista no ha conseguido,
porque, a pesar de las proclamaciones de derechos, vivimos, en la actualidad,
formas de sumisin, violacin y opresin realmente siniestras); sin embargo,
tal aspiracin no debe enmascarar tampoco la concreta problemtica, que apa-
rece a la hora de interpretar y aplicar esos derechos, donde ya no podemos, ni
debemos, operar con conceptos abstractos y absolutos, ni caer en un puro idea-
lismo, lo cual tan slo conducira, de nuevo, a una construccin mtica de
los derechos humanos. Por el contrario, si la sociedad es ontolgicamente plu-
ral y diversa, si la naturaleza humana universal es imposible de demostrar
sociolgica y antropolgicamente, entonces cualquier construccin terica
sobre los derechos de los hombres ha de partir del respeto a la pluralidad y a la
diversidad, y de una verdadera integracin de las mismas; lo cual se traducira
en la prctica en unas estrategias de realizacin de los derechos, centradas en
la lucha contra dominacin y en favor de la autonoma.

2.5 El anlisis funcional de los derechos humanos

En quinto lugar, debemos ser conscientes de que el inters de los dere-


chos humanos no est tanto en su aspecto terico, como en su aspecto funcio-
nal. Es decir, para qu sirven los derechos humanos? o qu funcin cumple
en la sociedad? sta es una dimensin, que ha sido aportada por la perspectiva
sociologa del derecho, y que est siendo integrada, tambin, por los filsofos
y tericos del Derecho junto a la dimensin meramente estructural"*'. Ahora
bien, aunque la incorporacin de la dimensin funcional al anlisis de los dere-
chos humanos ha sido reciente, sin embargo, como ha sealado Peces-Barba,
este tipo de anlisis conecta directamente con la cultura contractualista, de la
cual ha derivado, predominante, un anlisis teleolgico, sobre las funciones o
fines que cumplen los derechos ''^. En efecto, ya en los primeros autores con-

*' Cfr. G. PECES-BARBA, Curso de Derechos Fundamentales, cit., pp. 414 y ss., el cual incor-
pora, muy acertadamente, el anlisis funcional de los derechos fundamentales, lo cual le permite construir
una teora completa de aqullos.
G. PECES-BARBA, op. cit., p. 414.

369
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

tractualistas podemos observar la dimensin funcional de los derechos huma-


nos anteriores al pacto; para Hobbes cumplen la funcin de conseguir seguri-
dad, estabilidad y orden "^ mientras que para Locke reahzan la funcin de ase-
gurar la property de los individuos, esto es, la vida, la libertad y la posesin
de bienes, siendo, por tanto, la seguridad una faceta de la libertad**. Desde esta
perspectiva funcionalista, se podra explicar, tambin, el mantenimiento de la
idea de los derechos humanos, en la medida en que sigan siendo necesarios
para legitimar las democracias modernas y los Estados nacionales, as como
para alcanzar losfinesu objetivos ticos propuestos por stos.
Ahora bien, en los umbrales del siglo xxi y desde una perspetiva socio-
jurdica, no podemos dejar de constatar la crisis en la que se encuentran el
Estado-nacin, tanto por la amenaza de la globalizacin econmica y jurdi-
ca de los intercambios y las relaciones, como por el resurgimiento de los loca-
lismos y la multiplicacin de centros de decisin jurdica en un mismo siste-
ma jurdico frente a la clsica estructura piramidal kelseniana (policentricidad
o interlegalidad jurdica'*'), por una parte; y la democracia representativa, por
otra. Como ha sealado Habermas, la forma de identidad que representa la
identidad nacional hace necesario que cada nacin se organice en un Estado
para ser independiente. Pero, en la realidad histrica, el Estado con una pobla-
cin nacional homognea ha sido siempre una ficcin. El Estado nacional
mismo es quien engendra esos movimientos autonomistas en los que las mino-
ras nacionales oprimidas luchan por sus derechos. Y al someter a las minoras
a su administracin central, el Estado nacional se pone a s mismo en contra-
diccin con las premisas de autodeterminacin a las que l mismo apela **.
En efecto, vivimos en las ltimas dcadas un proceso de fragmentacin
de organizaciones nacionales aparentemente homogneas, tendente hacia el
desmantelamiento del Estado moderno estructurado como Estado-nacin; a la
par que un proceso de descentralizacin de los centros de decisiones polticas
y jurdicas, el cual atenta directamente contra el principio unificador de la
soberana nacional y hace emerger, a la vez, la dispersin estructural del Dere-

*' Cfr. THOMAS HOBBES, Leviatn, edicin preparada por C. Moya y A. Escohotado, Madrid,
Editora Nacional, 1980.
" Cfr. JOHN LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil, traduccin catellana de Amando Lzaro
Ros, Madrid, Ed. Aguilar, 1980.
" Sobre el concepto de policentricidad jurdica y la problemtica que implica, vase la biblio-
grafa indicada en supra, nota nm. 12.
* J. HABERMAS, Conciencia histrica e identidad postradicional, en Identidades nacionales y
postnacionales, traduccin castellana de M. Jimnez Redondo, Madrid, Tecnos, 1994, p. 91.

370
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTmJTO BARTOLOM DE LAS CASAS

cho. Por otra parte, la democracia representativa y parlamentaria tambin est


siendo cuestionada. En este caso, la raz de su crisis se encuentra en que -como
ha sealado Garzn Valds- se trata de una institucin surgida en un momen-
to dado de la historia europea como recurso tcnico para asegurar la vigencia
de los derechos y libertades de una determinada clase social: la burguesa ".
En definitiva, ambos (el Estado-nacin y la representacin parlamentaria) son
modelos desarrollados bajo el paradigma socio-cultural de la modernidad, el
cual est resultando insuficiente para dar respuesta a los conflictos planteados
en la actualidad"^. Puesto que los derechos humanos son, tambin, uto y pro-
mesa de aquel paradigma, cabra preguntarse siguen siendo necesarios los
derechos humanos?, siguen cumpliendo una tarea o funcin necesaria en
nuestras sociedades? o,finalmente,siguen sirviendo tal y como la metafsica
contractualista de la modernidad los entendi? o, por el contrario, podemos
hablar de unos derechos humanos postmodemos"' o renovados, que supera-
sen las promesas incumplidas por la construccin moderna de los mismos? o,
incluso, podramos considerar la constitucin de un nuevo paradigma de los
derechos humanos, basado en una razn jurdica plural y contextualizada?

2.6 El proceso de implementacin de las normas jurdicas


que desarrollan derechos fundamentales

Por ltimo -y en sexto lugar-, es necesario hacer mencin, tambin, a los


derechos humanos positivizados en los sistemas jurdicos particulares, esto es, los
denominados derechos fundamentales. Estos ltimos, desde el momento de su
incorporacin al sistema, pasan a ser unas instituciones jurdicas ms de aqul.
Como tales instituciones jurdicas, los derechos fundamentales pueden ser
objeto, tambin, de anlisis sociolgico, siendo el proceso de implementa-

"' E. GARZN VALDS, Representacin y Democracia, en Doxa, nm. 6, 1989, p. 143. Tam-
bin Gregorio Peces-Barba pone de manifiesto como la crisis de la representacin, junto con la crisis del
concepto clsico de libertad de expresin, pone en entredicho el modelo de la modernidad, G. PECES-
BARBA. tica. Poder y Derecho, cit., pp. 130-131.
" Sobre las condiciones del agotamiento del paradigma de la modernidad y las que sealan la apari-
cin de un nuevo paradigma, vase BOA VENTURA DE SOUSA SANTOS, La transicin postmodema:
Derecho y poltica, cit. Desde otra perspetiva y en defenda de una postmodemidad resistente, vase:
JESS BALLESTEROS, Postmodemidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989. Como ejemplo
de las posturas que denuncian un abandono en la realizacin del proyecto de la Modernidad, vase: JRGEN
HABERMAS, El discurso filosfico de la Modernidad, trad. de M. Jimnez Redondo, Madrid, Tecnos, 1989.
" Una aproximacin a una posible concepcin postmodema de los Derechos Humanos la de BOA-
VENTURA DE SOUSA SANTOS, Os direitos humanos na ps-modemidade, cit.. pp. 3-12.

371
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

cin ^ o puesta en prctica de los mismos el campo ms destacado de dicho an-


lisis. Se tratara del anlisis de proceso de puesta en prctica de las normas regula-
doras de derechos fundamentales, es decir, el anlisis del conjunto de decisiones,
actuaciones y medidas ejecutivas realizadas por los diversos organismos, opera-
dores jurdicos y grupos de presin, que intervienen en el proceso de produccin,
interpretacin, aplicacin y ejecucin de las normas jurdicas. Este tipo de anlisis
tiene especial relevancia en todos aquellos derechos que requieren una partici-
pacin activa de los poderes pblicos para su puesta en prctica, como por ejem-
plo, en las polticas de proteccin a las minoras, ancianos y minusvlidos... en
cuanto conllevan una especfica poltica de gestin y no pocos problemas tcni-
cos, o en el desarrollo de los derechos relativos a la proteccin social y a la segu-
ridad social, que requieren, adems, un esfuerzo sohdario de todos los individuos
de la comunidad. Resultan tambin de inters los anlisis de los comportamientos
policiales en la gestin y ejecucin de las normas legales que desarrollan dere-
chos fundamentales, en cuanto que el comportamiento policial representa uno de
los mecanismos de manifestacin de la coaccin jurdico-estatal oficial, o los an-
lisis de los comportamientos judiciales en materia de interpretacin y delimita-
cin del alcance de los derechos fundamentales. Ahora bien, la perspectiva socio-
jurdica en este mbito se debe ocupar, tambin, de la existencia de otro tipo de
mecanismos coactivos no jurdico-estatales o mecanismos alternativos, tales
como, las poUcas privadas o vigilantes, la vigilancia y persecucin de agru-
paciones vecinales a los traficantes de drogas, las organizaciones campesinas de
autodefensa, los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos (como por
ejemplo, los strees commetees); as como de cualquier otro tipo de mecanismo
de control social, que pudiera influir en la realizacin prctica de determinados
derechos fundamentales, como por ejemplo, los procesos de etiquetamiento,
rechazo social o marginacin de emigrantes u otros colectivos humanos.
Por otra parte, los anlisis de implementacin o de puesta en prctica de
los derechos fitndamentales deben completarse con los realizados sobre la efica-
cia de las normas en las que se positivizan aqullos. En principio, es necesario
establecer una distincin entre el sentido que dan los juristas al trmino eficacia.
'" El trmino implementacin no existe en castellano; es un anglicismo, cuya utilizacin se est
extendiendo notablemente en los ltimos aos, especialmente, en el mbito de la teorfa de la legislacin y en
los estudios socio-jurdicos. Sin embargo, los anlisis de implementacin no se inician en el mbito jur-
dico, sino que se empiezan a utilizar en Estados Unidos en el mbito del anlisis de la poltica de gestin de
las empresas, pasando, con posterioridad, a ser introducido por los politlogos en los temas de teora de la
legislacin, para finalmente introducirse en los estudios sociojurdicos. Sobre su exacto significado,vase la
voz Implmentation redactada por E. BLANKENBURG, en Dictionnaire Encyclopdique de Thorie el
de Sociologie du Droit. Pars, LGDT, 2." ed., 1993.

372
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

y el que le dan los socilogos del Derecho. Desde la perspectiva de un jurista for-
malista, los problemas de eficacia de las normas se han reducido, tradicional-
mente, a saber si las normas se aphcan o no, diferenciando si se apUcan voluntaria-
mente o si se han de aplicar coactivamente por los rganos jurdico-estatales; es
decir, lo que los juristas dogmticos -siguiendo a Kelsen- han denominado como
eficacia de primer grado y eficacia de segimdo grado. Por el contrario, desde
la perspectiva socio-jurdica, los anlisis sobre la eficacia de las normas legales
consisten en averiguar los resultados u objetivos sociales conseguidos con la apli-
cacin de aquellas, esto es: si esos resultados coinciden o no, total o parcialmente,
con los objetivos propuestos por el legislador, o si, por el contrario, aparecen efec-
tos perversos" no queridos inicialmente por aqul, o efectos no previstos pero
que debieron preverse o, incluso, efectos no confesados por el legislador'2.
Este tipo de investigaciones conectan, tambin, con el anlisis funcional
de las normas legales que desarrollan derechos fundamentales. En relacin con
los objetivos propuestos, toda norma y toda institucin jurdica realiza una
serie de tareas o funciones, encaminadas a conseguir aqullos. El anlisis
funcional en este caso consistir en saber, qu tipo de funciones realizan los
derechos fundamentales dentro del sistema jurdico, en cuanto que funcionali-
zan mltiples esferas privadas y pblicas de la vida de los individuos; a la vez
que interesar saber si realizan bien o mal su funcin, esto es, si son funciona-
les o disfuncionales dentro del sistema o, en otras palabras, si siguen sirviendo
para lo que se crearon, o, incluso, si realizan funciones positivas o funciones
negativas en relacin con la satisfaccin de la necesidades sociales y humanas
para las que se crearon o inventaron aqullos.
Finalmente, para completar el mbito de los procesos de implementa-
cin de las normas legales, faltaran los estudios tendentes a indagar la efec-
tividad de las normas legales, que desarrollan derechos fundamentales. Este
tipo de anlisis se centran en establecer la relacin existente entre las exigen-
cias jurdico-formales y el seguimiento social de las mismas. Es decir, en ana-
lizar el grado de desviacin o adecuacin de los comportamientos sociales a
las exigencias legales, estableciendo una especie de relacin causa-efecto entre
aqullos y stas, y cuestionando el porqu de unas determinadas desviaciones

" Por ejemplo, cuando las polticas contra la discriminacin generan un efecto de rechazo a las
minoras especialmente protegidas. Cfr. al respecto las investigaciones de KRISTINE BUMILLER, The
civilrightssociety, Batilmore, University Press, 1988.
" Un anlisis ms detallado sobre las cuestiones relativas a la eficacia de las normas, vase
en PABLO EUGENIO NAVARRO, La eficacia del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1990; y JUAN RAMN CAPELA, El Derecho como Lenguaje, Barcelona, Airel, 1968.

373
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

en el caso de producirse. De esta manera, el descubrimiento de las causas


sociales de una desviacin reiterada puede contribuir tambin a la determina-
cin legal del alcance especfico de un determinado derecho fundamental.

3. UNA PROPUESTA INTERDISCIPLINARIA


PARA EL CONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Las breves pinceladas, anteriormente esbozadas, sobre los posibles cam-


pos de aplicacin de la perspectiva sociolgica de anlisis de los derechos
humanos ponen de manifiesto la necesidad de recuperar una dialctica perma-
nente crtica entre el pensamiento y la prctica de aqullos. La perspectiva
sociolgica de los derechos humanos no pretende suplantar, ni desvalorizar
ninguna otra perspectiva de anlisis de los mismos, sino sumarse a las ya tradi-
cionales perspectivasfilosficas,tericas y jurdicas. A mi juicio esta incorpo-
racin debe hacerse desde una visin interdisciplinaria del conocimiento
humano, tendente a conseguir intercambios mutuos e integraciones recprocas
entre varias perspectivas de anlisis ".
La opcin epistemolgica de la interdisciplinariedad, como proyecto cien-
tffico abierto, va ms all de las meras reivindicaciones realistas o sociologistas de
principios y mediados del siglo xx basadas en los presupuestos epistemolgicos del
positivismo sociolgico, para conectar con las diversas prpuestas epistemolgicas
del constructivismo. Dicho proyecto interdiscipUnario favorece una reflexin
peramentemente crtica e intelectualmente inconformista, en orden a conseguir una
fructfera dialctica entre saber y realidad; a la par que permite realizar un tipo de
investigacin cientfica comn y colectiva, que facilite la interaccin de perspecti-
vas de conocimiento diferentes encerradas tradicionalmente en los lmites fronteri-
zos de las comtianas disciplinas acadmicas clsicas, concebidas cada una de
ellas como nica disciplina. La transgresin de estos lmites disciplinarios permi-
te un conocimiento ms ructtfero y plural. Ahora bien, para que la transgresin dis-
ciplinaria anunciada pueda llevarse a cabo es, absolutamente indispensable, partir
" Sobre una propuesta de anlisis sociolgico de los sistemas jurdicos, como proyecto interdis-
ciplnario, vase A. J. ARNAUD y M.' JOS FARIAS DULCE, Sistemas jurdicos. Elementos para un
anlisis sociolgico, cit. Desde una perspectiva ms general, vase sobre la interdisciplinariedad, como
opcin epistemolgica: AA.VV., nterdisciplinariedad y ciencias humanas, traduccin castellana de i. G.
Prez Martn, Madrid, Tecnos, 1983; JEAN PIAGET, Problemas generales de la investigacin interdisci-
plinar y mecanismos comunes, en JEAN PIAGET. W. J. M. MACKENZIE, PAUL F. LAZARSFELD y
otros. Tendencias de la investigacin en las ciencias .sociales, traduccin castellana de P. Castillo, Madrid,
Alianza Editorial-Unescod.'ed., 1973), 1980.

374
DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

de la creacin de la disciplina. Sin disciplina previa -en este caso la disciplina de la


sociologa del Derecho- no es posible la transgresin hacia la interdisciplinarie-
dad cognoscitiva, porque -como ha sealado Smimov- ... la estructura y las fun-
ciones de toda relacin de interdisciplinariedad se definen en gran medida por los
elementos -es decir, las disciplinas- entre los que se establece esta relacin"^.
El conocimiento de los derechos humanos, su interpretacin y su prctica,
as como el conjunto de las instituciones jurdicas, no pueden prescindir hoy en
da de la dimensin sociojurdica. Pero esta dimensin puede ocupar por ms
tiempo una posicin marginal o secundaria, ni puede seguir surgiendo del volun-
tarismo de investitadores aislados o, en el mejor de los casos, del apoyo de institu-
ciones o Departamentos universitarios concretos. Tal tipo de esfuerzos -docentes
e investigadores- de unos y de otros se desvanecern lentamente, si carecen de
races, ubicacin acadmica y de apoyos institucionales para proyectos de investi-
gacin; en definitiva, si no se promueve formalmente la definitiva institucionali-
zacin universitaria de lo que cientficamente est consolidado. Pero an ms, no
podemos, ni debemos, seguir apartados de un contexto internacional donde la
sociologa del Derecho brilla con luz propia desde hace dcadas tanto en las cte-
dras universitarias, como en el mbito de las investigaciones empricas.
Por todo ello, la perspectiva sociolgica debera integrarse como una
faceta o dimensin ms del conocimiento de los derechos humanos. Pero,
como he apuntado anteriormente, no se trata de una simple incorporacin, sino
de una verdadera integracin interdisciplinaria. Desde esta perspectiva cogniti-
va, la dimensin sociojurdica de los derechos humanos debera contribuir al
desarrollo, por una parte, de una teora descriptiva de los derechos humanos,
que superase cualquier asuncin apriorstica sobre los mismos; y, por otra
parte, al desarrollo de un conocimiento construcrivista de los derechos
humanos, que rechace cualquier verdad pretendidamente objetiva o cartesia-
namente evidente sobre los derechos humanos y que abra la puerta, de nuevo,
al pragmatismo -al menos, como propone Rawls, mediante un procedimiento
imparcial '5- en el conocimiento y la prctica de aqullos.

'" STANISLAV N. SMIRNOV, La aproximacin interdisciplinaria en la ciencia de hoy. Funda-


mentos ontolgicos y epistemolgicos. Formas y funciones, VV.AA., Interdisciplinariedad y ciencias
humanas, Madrid, Tecnos-Unesco, 1983, pp. 53-70 (la referencia en p. 53).
" Cfr. J. RAWLS, Justicia como equidad: Materiales para una teora de la justicia, traduccin
castellana de M. A. Rodilla, Madrid, Tecnos, 1986.

375