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Autor: Iturbide, Gabriela A.

Publicado en: RCCyC 2017 (mayo), 04/05/2017, 95 LA LEY 17/05/2017,
17/05/2017, 1
Cita Online: AR/DOC/884/2017

Sumario: I. Introduccin. Reglas generales sobre las cargas probatorias en el

proceso. II. La teora de las cargas probatorias dinmicas. III. La importancia
de las cargas probatorias dinmicas en el mbito de la responsabilidad civil. Los
arts. 1734 y 1735 del Cdigo Civil y Comercial. IV. Conclusiones.

Abstract: La importancia de la carga de la prueba aparece en concreto cuando la

actividad probatoria producida en tal sentido no ha sido suficiente para generar un
grado de conviccin aceptable respecto de la probable existencia o inexistencia de
los hechos alegados y el juez debe a pesar de ello resolver el conflicto, desde que
no le es lcito en el proceso civil rehusar o diferir el pronunciamiento definitivo para
el contingente momento en que cuente con elementos de juicio.

I. Introduccin. Reglas generales sobre las cargas probatorias en el proceso

En el presente trabajo intentaremos dar nuestro punto de vista en relacin con los
alcances del art. 1735 del Cdigo Civil y Comercial (CCyC) que consagra la teora
de las cargas probatorias dinmicas, para lo cual comenzaremos por recordar los
principios rectores en materia de prueba en el proceso civil.
Como afirma Kielmanovich, debido a la adscripcin del proceso civil al principio
dispositivo y como manifestacin tradicional de ste, las partes se hallan sujetas a
una carga procesal genrica de probar los hechos que adujeron como
fundamentos de la pretensin, defensa o excepcin, pues las atribuciones del juez
para ordenar pruebas de oficio son excepcionales y secundarias, las que en caso
de ejercerse debern hacerse, por lo general, resguardando no slo el derecho de
defensa en juicio, sino la igualdad de las partes frente a la ley y al proceso (1).
El proceso est estructurado con el objetivo de lograr la verdad real de lo
acontecido siendo se, sin dudas, el principal rector de la actividad que se
desenvuelve en su desarrollo. La prueba consistir as en la serie de actos
procesales destinados a convencer al juez de la existencia o inexistencia de ciertos
hechos, que provocarn un grado de conviccin en el magistrado para inclinarlo a
fallar en un sentido o en otro. Lo que decide un pleito es la prueba y no las simples
manifestaciones unilaterales de las partes. Es por ello que Sents Melendo define a
la prueba judicial como la confrontacin de la versin de cada parte con los medios
para abonarla (2).
Las partes debern entonces aportar, a riesgo de sufrir un perjuicio en su propio
1 de 12 inters en caso contrario, los hechos sobre los que habr de girar la prueba y la 17/5/17 06:57
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para abonarla (2).

Las partes debern entonces aportar, a riesgo de sufrir un perjuicio en su propio
inters en caso contrario, los hechos sobre los que habr de girar la prueba y la
decisin judicial, y la prueba acerca de dichos extremos, de modo de lograr que se
forme la conviccin del juez acerca de la probable existencia de los presupuestos
fcticos previstos en las normas jurdicas cuya aplicacin se pretende, pues el
hecho alegado y no probado por los medios que el ordenamiento autoriza o
dispone, en tanto no se halla exento de prueba, no existe para el proceso.
No obstante, la importancia de la carga de la prueba aparece en concreto cuando
la actividad probatoria producida en tal sentido no ha sido suficiente para generar
un grado de conviccin aceptable respecto de la probable existencia o inexistencia
de los hechos alegados; y el juez debe a pesar de ello resolver el conflicto, desde
que no le es lcito en el proceso civil rehusar o diferir el pronunciamiento definitivo
para el contingente momento en que cuente con elementos de juicio (3).
Se advierte as que la regulacin de la carga de la prueba cobra singular
importancia y se erige en una esencial pieza del proceso y es en ese contexto, que
el art. 377 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin (CPCyCN), en su
primer apartado establece que: Incumbir la carga de la prueba a la parte que
afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez
o el tribunal no tenga el deber de conocer. Pero a rengln seguido, y respecto de
aquello que para algunos autores encierra una contradiccin, seala ese artculo
que Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensin defensa o excepcin.
De tal forma, la primera parte del artculo, adems de establecer el objeto de la
prueba (hecho controvertido), permite excluir la carga de probar respecto de la
parte que se ha limitado a una mera negacin de los hechos afirmados por el
adversario, mientras que la segunda, en cambio, sienta el principio general y
determina que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las
menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicacin aspira a
beneficiarse, o ms bien, cuya aplicacin corresponde, sin que interese el carcter
constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.
Ahora bien, en materia de responsabilidad civil, el art. 1734 del CCyC, dispone que
Excepto disposicin legal, la carga de la prueba de los factores de atribucin y
de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega, con lo que, como
regla, se ajusta al primer prrafo del art. 377 del CPCyCN, respecto de los factores
de atribucin y de las circunstancias eximentes, como una suerte de aplicacin de
la carga de probar los hechos constitutivos en cabeza del actor y los impeditivos y
extintivos en la del demandado.
Sin embargo, en el art. 1735 del CCyC, se seala que el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cul de las partes se halla en mejor situacin para aportarla y si lo
considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicar
este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos
de conviccin que hagan a su defensa.
Los trminos en que ha quedado redactado este ltimo artculo nos llevan a
formular una serie de reflexiones para desentraar su verdadero sentido y alcance,
porque si bien estamos de acuerdo en que resulta valiosa la incorporacin al
derecho de fondo de una norma expresa que consagre lo que entendemos por
cargas probatorias dinmicas, discrepamos, en cambio, con la forma en que esas
cargas dinmicas deberan ser aplicadas en el proceso.
Ello es as, pues resulta indudable que, como se afirma en los Fundamentos del
Anteproyecto de 2012, la incorporacin de preceptos sobre las cargas probatorias
disminuye la litigiosidad y confiere seguridad jurdica.
Dicen tambin los Fundamentos del Anteproyecto que las normas sobre carga de
la prueba no son procesales, sino directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del
dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir.
Ms all de las distintas posturas que se han sostenido en la doctrina con relacin
a si los arts. 1734 y 1735 del nuevo Cdigo consagran reglas dirigidas al juez o si
se trata de pautas que gobiernan la estrategia del actor y del demandado, lo cierto
2 de 12 es que ya no se discute que el Cdigo Civil y Comercial, al igual que cualquier ley 17/5/17 06:57
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a si los arts. 1734 y 1735 del nuevo Cdigo consagran reglas dirigidas al juez o si
se trata de pautas que gobiernan la estrategia del actor y del demandado, lo cierto
es que ya no se discute que el Cdigo Civil y Comercial, al igual que cualquier ley
nacional, puede contener disposiciones procesales (4). Ello resulta cada vez ms
conveniente, a fin de evitar que litigios similares tengan resultados distintos con
motivo de particularismos locales, y en ese sentido se ha entendido que las
normas procesales dictadas por el Congreso de la Nacin son vlidas en la medida
en que resulten esenciales para la vigencia de la institucin de fondo que regulan.
La importancia de la inclusin de esos principios esenciales es que operan a modo
de pautas unificadora (5).
El citado art. 1734 pone en cabeza del demandante la prueba del factor de
atribucin, que constituye un elemento valorativo, por lo que, en rigor de verdad, la
labor probatoria deber recaer sobre las circunstancias fcticas conducentes a la
elaboracin de ese juicio por el magistrado. En consecuencia, si el factor aplicable
es la culpa, la prueba deber recaer sobre los hechos demostrativos de la
negligencia (6).
Es importante tener en cuenta que el hecho de que la carga de la prueba recaiga
sobre el damnificado no implica que deba aportar prueba directa del hecho, sino
que podr tambin recurrir a la prueba indiciaria, que permitir al juez elaborar una
presuncin al respecto, siempre que los indicios sean serios, graves y
concordantes (art. 163, inc. 5, CPCyCN).
A su vez, y como bien lo seala el art. 1734 del CCyC, pueden existir disposiciones
legales en contrario del principio general antes enunciado. Con ello se est
refiriendo, por ejemplo, a los supuestos en que se presume la culpa del daador,
como ocurre en la responsabilidad de los tutores o curadores (art. 1756, CCyC).
Cabe recordar que en el mbito contractual, la prueba del factor de atribucin se
encuentra subsumida en la del incumplimiento. Al respecto, Calvo Costa y Senz
afirman que si nos encontramos ante una obligacin de resultado, al acreedor le
basta con probar la no satisfaccin de su inters para que aparezca acreditado el
factor de atribucin objetivo. Por el contrario, en las obligaciones de medios, en las
que lo comprometido es el plan de conducta a cargo del solvens, el acreedor para
demostrar el incumplimiento deber comprobar la culpa del deudor, lo que importa
tanto como probar el factor de atribucin (culpa) como el incumplimiento. Es por
ello que los citados autores sostienen que en la rbita contractual la prueba del
factor de atribucin se encuentra subsumida en el incumplimiento propiamente
dicho (7).
En cuanto a las eximentes, el art. 1734 del CCyC, aade que su prueba est a
cargo de quien los alegue, por lo que ser el demandado quien deber recurrir a
dicho medio de prueba.
Ahora bien, como lo anticipamos, el art. 1735 del nuevo Cdigo incorpora las
cargas dinmicas, morigerando el principio establecido en el art. 1734. Adems, de
la literalidad del precepto se desprende que el dinamismo slo funcionara para la
prueba de la culpa o para la demostracin de haber actuado con la diligencia
debida, aunque se ha propuesto en la doctrina extender la aplicacin de la teora
a los factores objetivos y a la relacin de causalidad.
Veremos a continuacin cules son los reparos que a nuestro juicio pueden
formulrsele al texto del artculo.
II. La teora de las cargas probatorias dinmicas
Esta doctrina tiene su origen en la necesidad de morigerar la rigidez de las reglas
contenidas en los cdigos procesales sobre distribucin subjetiva de la carga
probatoria que, al funcionar como regla de juicio al tiempo de apreciar la prueba en
la etapa decisoria, conducan en ocasiones a abstracciones tericas
desconectadas de la realidad o que no se hacan cargo de las particulares
circunstancias del caso a resolver.
Ocurre que, como advierte Kiper, tradicionalmente se fijaron las reglas de la carga
de la prueba de una manera demasiado rgida, sin ningn tipo de miramiento
relacionado con las circunstancias particulares del caso. Sin embargo,
posteriormente se comenz a comprobar que la carga probatoria no est
indisolublemente unida al rol de actor o de demandado. Conforme a ello, se
3 de 12 observ que en el mbito de los juicios de naturaleza ejecutiva, la carga de la 17/5/17 06:57
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posteriormente se comenz a comprobar que la carga probatoria no est

indisolublemente unida al rol de actor o de demandado. Conforme a ello, se
observ que en el mbito de los juicios de naturaleza ejecutiva, la carga de la
prueba contraria al progreso de la accin basada en la ejecutabilidad del ttulo
recae directamente en el demandado. Para una visin ms moderna, es claro que
solamente podr decidirse sobre la carga de la prueba luego de producidas
ntegramente las pruebas ofrecidas por las partes, esto es, al final del proceso, en
la sentencia de mrito. Cuando el juez no tiene prueba acabada de los hechos
controvertidos, recin apelar a la teora de la carga de la prueba (8).
Lo expuesto llev a la ms moderna doctrina procesalista argentina, y luego a la
jurisprudencia, a consagrar un sistema de reglas de la carga de la prueba
dinmico (9). Es decir que en la excepcin, y con respecto a las circunstancias de
cada caso, podra el juzgador, ante la escasa o nula prueba, apartarse de las
reglas generales de la carga probatoria y fallar conforme a justicia en contra de
quien debi probar y no lo hizo, independiente de su calidad de actor o de
demandado en el pleito (10).
Mabel de los Santos, en uno de sus enjundiosos trabajos sobre el tema, destaca
que se conoce como doctrina de las cargas probatorias dinmicas la elaboracin
jurisprudencial y doctrinal que da fundamento al apartamiento excepcional de las
reglas de distribucin de la carga probatoria, de modo que las consecuencias
desfavorables de la falta de acreditacin de hechos esenciales pesa sobre la parte
que se encuentra en mejores condiciones de aportar la prueba y no lo hizo. La
doctrina tiene incidencia en la denominada carga objetiva, vale decir, la
operatividad de las reglas distributivas de la carga probatoria que, ante la ausencia
de prueba, funcionan como parmetro decisorio o regla de juicio, indicndole al
juzgador cmo decidir ante la ausencia de prueba de hechos esenciales. La
circunstancia de adquirir relevancia en la etapa de valoracin judicial de los medios
de prueba conduce a sostener que el desplazamiento de la carga probatoria
traslada no tanto el onus probandi sino ms bien el favor probaciones. Cabe
acotar tambin que ha sido llamada dinmica porque salta del actor al
demandado y viceversa, conforme a pautas que resultan de las particularidades de
cada caso y que se asientan en el concepto de facilidad probatoria y en el deber
de colaboracin en el aporte de los medios de conviccin (11)
Habiendo nacido como una doctrina de origen pretoriano, sus caracteres ms
relevantes radican en que constituye un instituto de excepcin, slo aplicable a los
casos de prueba difcil (por ejemplo, juicios por simulacin o responsabilidad por
mala praxis mdica). Adems, para que proceda su aplicacin es necesario
tambin que exista actividad probatoria de la parte a quien su aplicacin beneficia,
aunque ella resulte insuficiente ya sea por las dificultades que plantea su
produccin en el caso concreto, por la falta de colaboracin de la contraparte o por
la existencia de conductas elusivas y de ocultamiento de las fuentes de prueba.
Como advierte De los Santos, el instituto tuvo un relevante desarrollo doctrinario y
jurisprudencial, habiendo sido aplicado en numerosos casos de prueba difcil sin
texto legal que la regule, pese a la crtica de quienes sostenan que ello poda
menoscabar los derechos de la parte desfavorecida por su aplicacin, quien se
vera sorprendida por la decisin judicial cuando la ley estableca que cada parte
tena la carga de probar el presupuesto fctico de sus pretensiones y de sus
defensas. Ello condujo a su incorporacin en numerosos cdigos procesales
provinciales, como los de Tierra del Fuego, La Pampa, Corrientes, Chaco,
Santiago del Estero y San Juan (12).
Tambin encontramos consagrada esta teora en el mbito del derecho del
consumidor (ver art. 53, ley 24.240, reformada por la ley 26.361), y en los procesos
de familia (cfr. art. 710, CCyC) (13).
Consideramos que en el marco de los procesos civiles, en los que el inters
pblico comprometido radica esencialmente en asegurar la tutela efectiva de los
derechos involucrados, la aplicacin de la doctrina de las cargas dinmicas
aparece como un instrumento idneo a ese fin, pues hace pesar los efectos
desfavorables de la falta de prueba sobre quien se encuentra en mejor posicin
para aportarla, igualando a quien se encuentra en inferioridad de condiciones
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desfavorables de la falta de prueba sobre quien se encuentra en mejor posicin

para aportarla, igualando a quien se encuentra en inferioridad de condiciones
respecto de su adversario y permitiendo el dictado de sentencias adecuadas al
caso.
Al ser ello as, la utilizacin de esta doctrina por los jueces al tiempo de sentenciar
constituye, en definitiva, una aplicacin de la regla de la sana crtica no slo en la
valoracin de los medios probatorios sino tambin de las omisiones o deficiencias
de la prueba, lo cual ya haba sido vislumbrado por Couture en el tercer prrafo del
art. 133 de su Proyecto de Cdigo, texto que sirvi de fuente para el art. 139.2 del
Cdigo General del Proceso del Uruguay (14).
III. La importancia de las cargas probatorias dinmicas en el mbito de la
responsabilidad civil. Los arts. 1734 y 1735 del Cdigo Civil y Comercial
Tal como lo anticipamos en la introduccin de nuestro trabajo, en materia de
responsabilidad civil ha sido recientemente incorporada esta teora para la funcin
resarcitoria, mbito vinculado al derecho fundamental a la reparacin del dao
injustamente sufrido, considerado un derecho constitucional que tiene fundamento
en el principio neminem laedere del art. 19 de la CN. Adems el derecho
fundamental a la reparacin surge de lo establecido en el art. 68 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
Ocurre que, en numerosos casos, un litigante soporta la imposibilidad o una
significativa dificultad para aportar datos relevantes a fin de sostener su pretensin
o defensa, en comparacin con la facilidad de otro.
En situaciones de este tipo, las cargas dinmicas operan de diversa manera, pues
a veces desplazan el peso probatorio, adjudicando la necesidad de demostracin a
quien no afirm un hecho, en otras aminoran el onus probandi, de manera tal que
el sujeto que afirm un hecho no tenga la necesidad de una prueba tan
contundente, y en algunas ocasiones acrecientan la carga de quien ya deba
asumirla segn postulados generales (15).
Segn Zavala de Gonzlez, la regla segn la cual a mayor dificultad, menor
exigencia probatoria, se equilibra con ese otro postulado, generalmente
complementario, de que quien mejor puede, soporta superior carga de
acreditacin. Las facilidades o dificultades para probar no constituyen un asunto
subjetivo. Al contrario, deben apoyarse en soportes objetivos, segn el curso
natural y ordinario de las cosas (art. 1726) (16).
Quien dice ser vctima es el que alega presupuestos de responsabilidad como
fuente de su pretensin; pero imponerle rgidamente la carga de probar la
imputacin causal o los factores de atribucin puede significar un gran desacierto
por impedimentos o exagerados esfuerzos, con impredecibles derivaciones
injustas, y es por ello que el dinamismo apunta a superar desigualdades, referidas
a muchas situaciones donde el sujeto pasivo se encuentra en mejores condiciones
para poder demostrar que actu lcitamente, que intervino una causa ajena, que no
hubo culpa, que la cosa o actividad no es peligrosa, mientras que la vctima afronta
obstculos serios para desentraar la gnesis causal, las culpas eventuales o el
factor objetivo.
De este modo, la necesidad de probar un presupuesto resarcitorio o una eximente
no pesa tanto sobre el litigante que los alega, sino sobre quien mejor puede probar,
siempre que el otro litigante se encuentre en desventaja para intentarlo. Es que la
realidad demuestra que imponerle al actor y vctima de una lesin quirrgica en el
interior de un quirfano, la prueba acabada de lo que ocurri, en definitiva conduce
a negarle toda chance de xito (17).
Debemos advertir que, en nuestra opinin, las cargas probatorias dinmicas no
lesionan el derecho de defensa en juicio, sino que, a la inversa, lo garantizan para
quien no est en verdaderas condiciones de desplegarlo, cuando el otro litigante
puede perfectamente resguardar sus intereses, si, como afirma Zavala de
Gonzlez, su posicin es honesta, legal y coherente con la realidad (18). Es por
ello que, aunque el nuevo Cdigo supedita la aplicacin de las cargas dinmicas a
diversas pautas, coincidimos con la citada autora en el sentido de que no se trata
de que el juez distribuya la carga probatoria, ya que aqulla resulta distribuida en
funcin de principios constitucionales y valores incuestionables como la igualdad,
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de que el juez distribuya la carga probatoria, ya que aqulla resulta distribuida en

funcin de principios constitucionales y valores incuestionables como la igualdad,
la verdad, la buena fe, a partir de la situacin comparativa de los litigantes, que el
magistrado debe evaluar para un correcto ejercicio de su funcin jurisdiccional, tal
como lo estableci la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Gutirrez vs. Argentina, con fecha 25 de noviembre de 2013 (19).
Ahora bien, quienes sostienen que podra afectarse la garanta de defensa en
juicio con la aplicacin de esta teora, proponen advertir a las partes en la
audiencia preliminar sobre los especiales esfuerzos que deberan encarar. Esas
ideas exteriorizan la preocupacin de que las partes recin conozcan la decisin
del juez sobre el tema al dictar la sentencia, con lo cual podra ocurrir que la parte
demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga que no saba que
tena. Por esta razn se seala que el juez debe hacer una valoracin de las
posiciones probatorias, y si va a aplicar el rgimen de las cargas dinmicas, debe
comunicarlo a las partes para evitar la afectacin de la aludida garanta de defensa
en juicio (20).
Hacindose eco muy probablemente de esas opiniones doctrinarias, el actual art.
1735 del CCyC se torna incierto, porque se ignora cundo ser pertinente esa
comunicacin al no prever la norma ninguna pauta esclarecedora a fin de que el
juez adopte dicha decisin, que se delega en su discrecionalidad (recordemos que
el artculo dice si el juez lo considera pertinente), con el consiguiente peligro de
soluciones sorpresivas, infundadas y discriminatorias.
Siguiendo nuestra lnea de razonamiento, llegamos a la conclusin, pese lo que en
sentido diverso surge del texto del art. 1735 del CCyC, de que el anuncio judicial
resultara innecesario, pues como la operatividad de las cargas probatorias
dinmicas goza de slido apoyo y consolidada recepcin, no se entiende cul sera
la sorpresa que podra significar para las partes su aplicacin por el juez (21). La
innecesariedad queda corroborada por la realidad tribunalicia, pues como
acertadamente lo advierte Zavala de Gonzlez, cuando los magistrados flexibilizan
algunas reglas probatorias, en ningn caso avisan antes que lo harn. Y no se
conocen antecedentes sobre revocacin de los fallos con motivo de dicha omisin
(22).
La regla prevista en el art. 1735 tambin puede considerarse peligrosa si se
entiende que sin ese trmite es imposible aplicar las cargas dinmicas, pues si as
fuera, se consumara la iniquidad de resolver el conflicto a favor de quien se
encontraba en mejores condiciones para aportar elementos probatorios, y no lo
hizo sin razonable explicacin, perjudicando de ese modo injustamente a la vctima
a quien se le habra impuesto una carga que no puede satisfacer. Sera inadmisible
que la decisin justa de una controversia quede sometida a una formalidad, que
implicara, en definitiva, un exceso ritual manifiesto. En ese sentido, nos parece
sumamente esclarecedor el razonamiento que nos propone Zavala de Gonzlez, al
sostener que el art. 1735 alude a que la comunicacin debe vertirse durante el
proceso pero, como se precisa en el texto, antes de estudiar la causa, el juez no
sabe si podr fallar aplicando las reglas clsicas, o si el contexto del asunto y la
situacin de las partes alteran el peso probatorio. Por lo comn, el juez recin se
entera sobre alegaciones y pruebas al momento de dictar sentencia. De all que,
en general, es impracticable que antes aleccione didcticamente a propsito de
cmo fallar en defecto de alguna acreditacin, a pesar de que todava no sabe l
mismo si sta ser o no dirimente (23). Ello, sin perjuicio de los problemas de
implementacin procedimental de tal comunicacin, sobre todo en aquellas
jurisdicciones donde no est regulada la audiencia preliminar y en aquellos
procesos donde la prueba se ofrece con la demanda y la contestacin. Por lo
dems, si el juez procediera a convocar a los litigantes a raz de falencias de
elementos probatorios despus de estudiar el asunto, ello provocara una
injustificada dilacin burocrtica, intensificando as la tardanza de los litigios, que
por supuesto abruma a los propios jueces, desbordados por la cantidad y
complejidad de los asuntos (24).
Tambin nos permitimos citar a Jorge Peyrano, quien con agudeza ha sealado:
() Conforme el tenor del artculo 1735 parecera que la realizacin de dicha
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Tambin nos permitimos citar a Jorge Peyrano, quien con agudeza ha sealado:
() Conforme el tenor del artculo 1735 parecera que la realizacin de dicha
comunicacin debera ser anterior a que se produzca la prueba porque de lo
contrario no tendr explicacin el contenido de su ltimo prrafo. Acontece que en
dicha oportunidad, muy difcilmente el juez podr estar en condiciones de valorar
cul de las partes se encuentra en mejores condiciones para probar, salvo la
concurrencia de hiptesis de casos muy standars, cul sera el supuesto de una
pretensin resarcitoria de una mala praxis mdica quirrgica. Empero, son plurales
los casos imaginables de reclamos en materia de responsabilidad civil que no son
susceptibles de un sencillo juicio a priori acerca de a quin le incumbe el peso
probatorio; b) de seguro, la comunicacin que enjuiciamos deber concretarse en
una resolucin judicial que, muy posiblemente, sea objeto de impugnaciones de
toda laya (tachas de prejuzgamiento; cuestionamientos acerca de si realmente la
parte sindicada est en mejores condiciones de probar, etc.), que favorecern a
litigantes maliciosos en su afn de entorpecer la marcha de los procedimientos. Y
adems, debe destacarse que est por verse si la trascendencia de una resolucin
que influye sobre el onus probandi no legitima, inclusive, su apelabilidad, con los
consiguientes trastornos () para la tramitacin de la causa; c) le preguntamos al
lector acerca de si hoy un letrado puede considerarse sorprendido por el hecho de
que a su defendido, a quien se le imputa una mala praxis, se le haya aplicado la
Doctrina de las Cargas Probatorias Dinmicas (). Por nuestra parte, siempre nos
hemos pronunciado de manera desfavorable respecto de la prctica del aviso en
cuestin (). Llama la atencin la diferencia existente en el punto entre el artculo
710 y el artculo 1735 del nuevo Cdigo de Fondo. Quizs ello obedezca a que
dichos textos provengan de autores intelectuales distintos e, indudablemente a
quien redactara el segundo quiz se le haya escapado sopesar las complicaciones
procedimentales que podra traer aparejada su aplicacin (25).
A su vez, siguiendo esa lnea de razonamiento, Kiper destaca que la aplicacin del
instituto de las cargas dinmicas por parte del juez en la sentencia nunca podr
tomar de sorpresa a ninguna de las partes. Ello as, por cuanto nadie puede
sorprenderse si se sanciona su propia mala fe, malicia, abuso o falta de lealtad o
probidad, tampoco por el hecho de que el tribunal asuma responsablemente su
funcin y se preocupe por mantener la igualdad de las partes, y mucho menos por
el hecho de que se resuelva con justicia en un caso (26).
Por otro lado, cabra reflexionar sobre un probable anticipo de opinin acerca del
sentido de la sentencia segn cul sea el futuro proceder de las partes, despus
de una convocatoria judicial para probar o perfeccionar la prueba rendida, o an
ms, si desde el principio se advirtiera en todos los litigios de responsabilidad civil
sobre una eventual adopcin de las cargas dinmicas al momento de sentenciar,
pues el juez no puede pronosticar, de forma genrica e indiscriminada, cul ser el
final ante gestiones que recaeran sobre aquel que se encuentre en mejores
condiciones de probar. Segn observa Meneghini, esta ltima prctica no es sana,
pero peor resultara seguir un trmite inconstitucional dictando una sentencia
invlida o injusta (27).
Y otra observacin ms: como el artculo dice que la comunicacin debe cumplirse
durante el proceso, nos preguntamos qu ocurrira cuando el expediente fuera
elevado a la Cmara con motivo de la apelacin de la sentencia y sus integrantes
entendieran que debera aplicarse esta teora pese a no haber sido aqulla
considerada por el juez de primera instancia, o si existieran agravios o eventuales
planteos o recursos de nulidad en virtud de la ausencia de comunicacin previa a
la sentencia de primera instancia, siendo que el artculo no contempla sanciones
para el caso de que el magistrado omitiera aquella comunicacin. Podra
sostenerse que la sentencia es nula en tal caso? Nos resistimos firmemente a
responder en forma afirmativa a este interrogante.
En definitiva, entendemos que ninguna de las observaciones que venimos
sosteniendo se superaran delegando el problema en la discrecionalidad del juez.
Por el contrario, se agravaran ante las diferentes decisiones que podran adoptar
los magistrados, caso por caso, y segn les parezca. Ello conducira a una
anarqua por la discrecional disparidad entre los pronunciamientos de diversos
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Por el contrario, se agravaran ante las diferentes decisiones que podran adoptar
los magistrados, caso por caso, y segn les parezca. Ello conducira a una
anarqua por la discrecional disparidad entre los pronunciamientos de diversos
tribunales, que no resultan de mero trmite, pues se refieren al ingreso de pruebas
decisivas sobre el fondo del asunto, sin necesidad de fundamentos que sustenten
sus diferencias, ya que basta una subjetiva evaluacin de su pertinencia en virtud
de los trminos en que ha quedado redactado el citado art. 1735.
Es que, en rigor de verdad, si alguna de las partes sufre un resultado adverso por
ignorar que soportaba una carga, ello puede obedecer a que dicho peso probatorio
era fundado en ley, en cuyo caso la ignorancia no sirve de excusa, o bien se tratar
de una carga contraria a derecho, hiptesis en la cual se abren alternativas de
impugnacin contra la sentencia.
IV. Conclusiones
El art. 1735 del CCyC suscita en nuestra opinin mltiples objeciones que
deberan superarse mediante una interpretacin sistemtica y valorativa, pues
desde el comienzo del anlisis nos encontramos con la incorreccin del ttulo del
artculo (Facultades judiciales), cuyo texto no alude a meras facultades sino a la
consagracin en forma expresa de la teora de las cargas probatorias dinmicas en
materia de responsabilidad civil a los fines de evaluar la culpa o la actuacin con la
diligencia debida, lo que consideramos valioso, pero no podemos dejar de
expresar nuestro temor por la efectiva aplicacin de esas cargas en el proceso si
nos atenemos rgidamente a lo que resulta de la literalidad de los trminos del
artculo. Como contribucin, sugerimos que en una futura reforma se modifique la
norma limitndola a la consagracin de la teora en trminos similares a los
utilizados en el art. 1619 del Proyecto de 1998 (28), o bien en los cdigos
procesales provinciales a los que nos referimos al comienzo de nuestro trabajo
(ver a modo de ejemplos, el art. 375 del Cdigo de Tierra del Fuego, el art. 355 de
la Provincia del Chaco y el art. 377 de la Provincia de Corrientes) a fin de evitar los
excesos rituales que suelen derivar del olvido de la funcin pblica del proceso,
que consiste en asegurar la operatividad del derecho en su integridad y constituye
la base conceptual de la garanta de la tutela judicial efectiva incluida como
derecho fundamental en el art. 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos y en
el art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y luego de ello, en
numerosas constituciones nacionales como la nuestra (29).
(1) KIELMANOVICH, Jorge, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
Comentado y Anotado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 7ma. edicin ampliada,
actualizada y conformada con la ley 26.994, t. II (arts. 330 al 84), p. 1043.
(2) SENTS MELENDO, Santiago, El proceso civil, p. 175.
(3) KIELMANOVICH, ob. cit., p. 1043.
(4) CS, Fallos, 138:157.
(5) FERREYRA de DE LA RA, Angelina, Principios procesales del juicio de
familia, en PEYRANO, Jorge (dir.), Nuevas Herramientas procesales, Ed. Rubinzal
Culzoni,, Buenos Aires, 2013, p. 365.
(6) CALVO COSTA, Carlos A. SENZ, Luis R. J., Incidencias del Cdigo Civil y
Comercial. Obligaciones. Derecho de daos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015,
p. 159; CASAS, Juan, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin analizado,
comparado y concordado, en BUERES, Alberto (dir.), comentario al art. 1734, t. 2,
p. 171; LPEZ HERRERA, Edgardo, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Comentado, en CUR, Jos Mara (dir.) GARCA VILLALONGA, Julio Csar
(coord.), comentario al art. 1734, La Ley, Buenos Aires, t. V, p. 425; LPEZ
HERRERA, Edgardo, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, en
RIVERA, Julio Csar (dir.) MEDINA, Graciela, comentario al art. 1734, La Ley,
Buenos Aires, p. 1055.
(7) CALVO COSTA, Carlos A. SENZ, Luis R. J., ob. cit. p. 159.
(8) COLOMBO, Carlos KIPER, Claudio, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin Comentado, Ed. La Ley, t. IV, p. 71. Kiper afirma que la teora esbozada se
funda en la responsabilidad del juez en el proceso pues a nadie escapa lo difcil
que puede resultar en la mayora de los casos llegar a la verdad. La mentada
teora propugna as una nueva concepcin de las cargas probatorias, a la que se
ha denominado dinmica para poner de resalto que, en supuestos excepcionales,
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que puede resultar en la mayora de los casos llegar a la verdad. La mentada

teora propugna as una nueva concepcin de las cargas probatorias, a la que se
ha denominado dinmica para poner de resalto que, en supuestos excepcionales,
el onus probandi debe adquirir un tinte trashumante y as pesar sobre una parte
distinta de la que en principio y conforme a las reglas generales debera soportar la
carga probatoria en cuestin, procurando quitarle algo de rigidez a las normas
corrientes en materia de reparto del esfuerzo probatorio en homenaje a la justicia
del caso concreto. Agrega Kiper que esta nueva teora no desconoce las reglas
clsicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o
perfeccionarla, flexibilizando su aplicacin en todos aquellos supuestos en que
quien deba probar segn la regla tradicional se vea imposibilitado de hacerlo por
motivos completamente ajenos a su voluntad.
(9) La denominacin cargas probatorias dinmicas ha sido pergeada entre
nosotros por Jorge Peyrano, verdadero divulgador de la teora en la Argentina (ver
PEYRANO, Jorge, Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinmicas, ED,
153-968 y del mismo autor Aspectos procesales de la responsabilidad
profesional, en Las responsabilidades profesionales, Libro Homenaje al Dr. Luis
O. Andorno, Ed. Platense, La Plata, 1992, p. 266).
(10) COLOMBO, Carlos KIPER, Claudio, ob. cit., p. 71. Ver tambin V Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informtico celebradas en
Junn en 1992, de las cuales sali la primera declaracin pblica sobre la teora de
las cargas probatorias dinmicas, donde se dijo: Las reglas vigentes acerca de la
distribucin de la carga de la prueba, que no obstan a la iniciativa probatoria del
tribunal, deben ser preservadas como vigas maestras en la materia, sin perjuicio
de su prudente flexibilizacin para mejor adaptarlas a las circunstancias del caso.
A tal efecto, puede ser til, entre otros recursos, someterlas tambin a las reglas
de la sana crtica como, por ejemplo, lo dispone el Cdigo General del Proceso de
Uruguay. La llamada doctrina de las cargas probatorias dinmicas puede y debe
ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales
no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma,
reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus
probandi, segn las circunstancias del caso, en cuyo mrito aqul puede recaer,
vgr., en cabeza de quien est en mejores condiciones tcnicas, profesionales o
fcticas para producirlas, ms all del emplazamiento como actor o demandado o
de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos.
(11) DE LOS SANTOS, Mabel A., Tutela judicial efectiva y cargas probatorias
dinmicas, LA LEY, 2016-E, 818. Cita Online AR/DOC/2533/2016. En su artculo
nuestra muy estimada autora se refiere a la incorporacin como garanta del
proceso de la tutela judicial efectiva, derivada de la llamada por Couture, funcin
pblica del proceso, y destaca que la obtencin de una tutela efectiva reclama la
injerencia del llamado activismo judicial, corriente de pensamiento que otorga a
los jueces un papel ms protagnico durante el devenir del proceso civil. Mabel de
los Santos alude a la necesidad de las flexibilizaciones del conjunto de los
principios procesales, as como de redefinir el papel protagnico del juez y poner
en sintona los criterios de hermenutica para liberar al proceso civil de estriles
chalecos de fuerza. Ver tambin PEYRANO, Jorge, Las cargas probatorias, hoy,
publicado en www.faeproc.org, Rosario, 2016/02.
(12) DE LOS SANTOS, Mabel A., ob. cit.
(13) Art. 710. Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por
los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba
recae finalmente en quien est en mejores condiciones de probar.
(14) DE LOS SANTOS, Mabel A. La autora afirma que las reglas que gobiernan el
proceso no constituyen un mero ritual sino que tienen el sentido de conducir al
esclarecimiento de los hechos y a que el derecho procesal sea un instrumento de
la justicia y no un obstculo para su logro. La constitucionalizacin del derecho
procesal, en el sentido de que la interpretacin y aplicacin de las normas del
proceso debe ser acorde con el sistema de garantas de la Constitucin Nacional y
de los Tratados, tiene el efecto de hacer operativas las leyes fundamentales y
permite una lectura diferente de los institutos del proceso civil.
(15) La Comisin n 5 de Derecho Procesal, en las XIV Jornadas Bonaerenses de
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de los Tratados, tiene el efecto de hacer operativas las leyes fundamentales y

permite una lectura diferente de los institutos del proceso civil.
(15) La Comisin n 5 de Derecho Procesal, en las XIV Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junn en octubre de 2015, con
la presidencia de Roland Arazi y Jorge Peyrano, sostuvo, en cuanto al alcance de
la recepcin de la carga dinmica de la prueba en el Cdigo Civil y Comercial, que:
1) Es necesario distinguir dos manifestaciones de la doctrina de la carga dinmica
de la prueba, a efectos de verificar en cul de ellas ha recalado el Cdigo Civil y
Comercial al receptar esta doctrina. A tales efectos, puede distinguirse
terminolgicamente, dentro del concepto de carga de la prueba, a la carga de
probar, de la carga de producir evidencia. La primera est constituida por el
tradicional imperativo de convencer al juez acerca de la veracidad de los hechos
que cada parte alega, bajo apercibimiento de que, en caso de no lograr dicho
impacto al momento de decidir, dicha circunstancia fctica ser considerada
inexistente. La segunda, es la manifestacin de la carga de la prueba asociada a la
aplicacin del principio de colaboracin en el proceso. Consiste en exigir a quien
est en mejor posicin relativa para esclarecer ciertos hechos, la carga de aportar
los elementos que estn o razonablemente deban estar a su disposicin, bajo
apercibimiento de extraer de su conducta reticente, un indicio contrario a su
posicin procesal. 2) Una interpretacin contextual y armnica de los arts. 710 y
1735 del CCyC, permite afirmar que el nuevo ordenamiento de fondo ha receptado
la segunda de las manifestaciones referidas. Es decir, que dichos preceptos slo
imponen a la parte que est en mejores condiciones de probar, la carga de
colaborar con el esclarecimiento de los hechos (carga de producir evidencia). El
incumplimiento de dicha carga acarrea como consecuencia la posibilidad de
estimar su conducta como un fuerte indicio contrario a su postura en el proceso.
En caso que, aun valorando negativamente la falta de cooperacin de la parte,
subsistiera la incertidumbre del juez acerca del hecho, debe acudir a las reglas
ordinarias de la carga de la prueba contempladas en la legislacin sustancial (vg.,
arts. 890, 894, 1734, 1736, 2265, etc.) o procesal (art. 377 del CPCyCN y sus
homlogos provinciales). 3) Sin perjuicio de lo expuesto, sera auspicioso que los
cdigos procesales locales expliciten las caras probatorias all impuestas a las
parte. Peyrano y Masci, en minora, sostuvieron en esas jornadas que si bien el
principio de colaboracin es un fundamento esencial de la doctrina de la carga
dinmica de la prueba, no debe descartarse la aplicacin tradicional de dicha
doctrina como instrumento para la inversin del onus probandi propiamente dicho,
cuando se den las circunstancias excepcionales que habilitan su aplicacin. En
cuanto a la constitucionalidad de la doctrina de la carga dinmica de la prueba, la
comisin se pronunci por la afirmativa.
(16) ZAVALA de GONZLEZ, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo
Cdigo, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2016, t. II, arts. 1724 a 1740, p. 431, nota
10. La autora afirma que muchas veces la asimetra es tal que el actor ni siquiera
est en condiciones de describir circunstanciadamente qu fue lo que sucedi:
cmo se gener su dao, quin dio las rdenes, qu personas intervinieron, etc.
No slo hay imposibilidad de probar sino de cumplir acabada y detalladamente la
carga de afirmacin. Agrega que las cargas dinmicas no constituyen un deber de
colaboracin ni implican un castigo para el litigante de mala fe. Tampoco son
novedosas ni tan excepcionales pues funcionan igualmente en hiptesis ajenas al
derecho de daos, como por ejemplo en la simulacin intentada por un tercero,
juicios de filiacin extramatrimonial, alimentos, accin de colacin, amparos por
discriminacin, acciones de inoponibilidad de la personalidad societaria, entre
otras, lo cual hace pensar si no hubiera sido mejor consagrar una clusula ms
general. (ps. 431/433).
(17) PEYRANO, Jorge, La doctrina de las cargas probatorias dinmicas puesta a
prueba, en Seminario Jurdico, n 1094, ejemplar del 20/06/96, citado en ZAVALA
DE GONZLEZ, Matilde, ob. cit., p. 437, nota 10.
(18) ZAVALA de GONZLEZ, Matilde, ob. cit., p. 439.
(19) ZAVALA de GONZLEZ, Matilde, ob. cit., p. 440.
(20) Luis Senz, seala que, ms all de su amplio predicamento, la teora en
cuestin ha sido objeto de diversas crticas que considera acertadas. En primer
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(19) ZAVALA de GONZLEZ, Matilde, ob. cit., p. 440.

(20) Luis Senz, seala que, ms all de su amplio predicamento, la teora en
cuestin ha sido objeto de diversas crticas que considera acertadas. En primer
lugar pues implica vulnerar, a travs de una creacin doctrinal y jurisprudencial, el
rgimen de distribucin de la carga de la prueba previsto expresamente por la ley,
pues se trata de una teora diametralmente opuesta a la regla sentada por el art.
377 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Y en segundo trmino,
porque no resguarda debidamente el derecho de defensa en juicio, toda vez que
su aplicacin por el juez, recin al momento del dictado de la sentencia, es
sorpresiva para el demandado, y lo coloca en una situacin en la cual desconoce
sobre qu debe aportar prueba. En ese derrotero, considera el autor que el art.
1735 implica una posicin intermedia que da debida respuesta a las crticas antes
enunciadas, pues admite la doctrina de las cargas dinmicas pero con importantes
limitaciones y preservando el derecho de defensa en juicio del demandado. Ello es
as, porque segn su opinin la teora de las cargas probatorias dinmicas aparece
como excepcin, y para un mbito de prueba acotado, el de la culpa del agente, o
en cuanto a acreditar que se ha actuado con la diligencia debida. Entonces,
nicamente podr modificarse la regla clsica de distribucin de dicha carga
cuando se trate de probar el factor subjetivo de atribucin (la culpa), pero no podr
recurrirse a ella fuera de este supuesto (CALVO COSTA, Carlos A. SENZ, Luis
R. J., ob. cit., p. 160). Con criterio similar, Lpez Herrera sostiene que el nuevo
Cdigo regula correctamente a las cargas probatorias dinmicas, las cuales
deberan fijarse juicio por juicio, si el juez lo considera necesario, pues si de
antemano ya se supiera que en un determinado tipo de juicios, es el demandado
quien debe probar, perderan su carcter dinmico y se transformaran en
estticas. Agrega este autor que lo bueno es que el juez no sorprender a las
partes en su sentencia, al hacerlas perder o ganar el juicio por aplicacin de unas
cargas probatorias dinmicas que no estn establecidas por la ley ni fueron
comunicadas a las partes. Dicho de otra manera, lo que antes se vea en el foro,
ahora tiene un claro sustento legal. Concluye Lpez Herrera en que el nuevo
Cdigo ha sido celoso del derecho de defensa, porque las partes deben tener
reglas de juego claras, pero advierte que el problema surge en muchos casos en
los que la prueba se ofrece junto con la demanda y la contestacin. En tales casos
entiende que el juez deber usar sus atribuciones de ordenar el proceso, porque
de lo contrario las cargas probatorias dinmicas sern ilusorias (LPEZ
HERRERA, Edgardo, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, cit., p.
426). Roberto Vzquez Ferreira opina en sentido parecido que El tema es que en
determinados procesos no resulta fcil encontrar el momento procesal en el cual el
tribunal puede hacer tal advertencia. De ah que, pese a no ser la regla general,
nuestro consejo es que como estrategia procesal se parta de la base de la posible
aplicacin de la teora en anlisis y as evitar sorpresas (VZQUEZ FERREIRA,
Roberto, La responsabilidad civil profesional en el nuevo Cdigo, LA LEY,
2015-B, 834). Por su parte, Juan Carlos Boragina y Jorge Meza tambin plantean
objeciones a la norma porque entienden que faculta al juez a crear una presuncin
de culpabilidad en contra del demandado y con base en ello postulan su
inconstitucionalidad (BORAGINA, Juan Carlos MEZA, Jorge Mdicos y
abogados. La inconstitucional inversin de la carga probatoria de la culpabilidad
incorporada al art. 1735 del proyecto de unificacin del ao 2012, Microjuris AR/
MJD 6494).
(21) En contra, ver QUADRI, Gabriel Hernn, Las cargas probatorias dinmicas
en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (arts. 1734 y 1735), JA
2014-III. Este autor sostiene que si por cualquier razn el aviso fuera preterido, ello
generara una mcula en el derecho de defensa de las partes. En sentido similar
se pronunci la Comisin n 1 de Derecho Civil en las XIV Jornadas Bonaerenses
de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junn en el mes de octubre
de 2015. All, la mayora de los integrantes de la Comisin sostuvieron que el art.
1735 del CCyC en materia de carga de la prueba en el mbito de la
responsabilidad subjetiva resulta de aplicacin excepcional exigiendo la resolucin
fundada y anoticiamiento luego de trabada la litis. En cambio, en la Comisin n 5
de Derecho Procesal se debati intensamente el carcter facultativo u obligatorio
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responsabilidad subjetiva resulta de aplicacin excepcional exigiendo la resolucin

fundada y anoticiamiento luego de trabada la litis. En cambio, en la Comisin n 5
de Derecho Procesal se debati intensamente el carcter facultativo u obligatorio
del aviso previo del juez hacia las partes acerca de la aplicacin de la doctrina de
la carga dinmica, as como las modalidades y recurribilidad de la decisin
respectiva, sin arribarse a conclusiones definitivas ni haberse concitado mayoras
claras sobre esas cuestiones, aunque se advirti que la aplicacin de dicha
doctrina debera estar acompaada en cada caso concreto por la motivacin
especial referida a la presencia de las circunstancias de hecho y de derecho que la
tornaran procedente.
(22) ZAVALA de GONZLEZ, Matilde, ob. cit., p. 441; CASAS, Juan, Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin analizado, comparado y concordado, ob. cit., p. 172.
(23) ZAVALA de GONZLEZ, Matilde, ob. cit., p. 442.
(24) ZAVALA e GONZLEZ, Matilde, ob. cit., p. 443; CALVO COSTA, Carlos A.
SENZ, Luis R. J., ob. cit., p. 161.
(25) PEYRANO, Jorge, Las cargas probatorias dinmicas, hoy, cit. Este autor
distingue las cargas probatorias dinmicas de las cargas probatorias con
intensidades de esfuerzos diferentes que importan una exigencia probatoria mayor
que se coloca en cabeza del imputado como victimario de un acto discriminatorio.
(26) COLOMBO, Carlos KIPER, Claudio, Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin Comentado, ob. cit., p. 74.
(27) MENEGHINI, Roberto, Acerca de la acogida de la teora de las cargas
probatorias dinmicas en el Proyecto del Cdigo Civil, DJ, 2001-2-221 y ss.,
citada en ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, ob. cit., p. 445.
(28) Salvo disposicin legal, la carga de la prueba de los factores de atribucin de
la responsabilidad, as como de las circunstancias que la excluyen, corresponde a
quien las alega. Si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal
puede distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con
diligencia, ponderando cul de las partes est en mejor situacin para aportarla.
En esta norma se consagra una regla generalizada de distribucin de la carga de
la prueba con un criterio de flexibilidad pues como director del proceso de familia,
el juez goza de amplias prerrogativas de impulso e investigacin de la verdad.
(29) No podemos olvidar el famoso caso Colalillo, en el cual la Corte Suprema
(Fallos: 238-550), brind pautas rectoras respecto a la bsqueda de la verdad en el
proceso civil al sostener que un excesivo formalismo resulta contrario a los
principios de una correcta administracin de justicia, pues el proceso civil no puede
ser conducido en trminos estrictamente formales. No se trata del cumplimiento de
ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al
establecimiento de la verdad jurdica objetiva, que es su norte.

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