I.

Planteamiento

1. El monopolio estatal de la actividad punitiva (art. 139.1 Const.) obliga a

ensayar un discurso legitimador que solo puede construirse a partir de la
racionalidad de la pena1. La racionalidad de la pena depende de su
coherencia con los elementos del sistema penal que le anteceden en su
actuacin. Por tanto, la funcin de la pena estatal habr de sintonizar con la
funcin de la norma de conducta, y sobre todo, con el fin ltimo del derecho
penal, a saber, proteger la libertad de actuacin de las personas como
presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad de todos por igual.
Un discurso legitimador de la pena que asuma este planteamiento como punto
de partida soportar luego ser confrontado con las consecuencias jurdicas que
genera la aplicacin de la pena. Las consecuencias naturales de la pena, como
la ausencia del condenado del seno familiar o el placer que experimenta la
vctima cuando se condena a su agresor, quedan al margen del anlisis. En la
legitimacin de la pena debe discutirse nicamente si, cmo y en qu medida la
pena puede repercutir favorablemente en el aseguramiento de la libertad
jurdica y en el funcionamiento del propio sistema jurdico.
La libertad jurdica a la que se hace referencia no debe entenderse como la
libertad formal que se deriva y desprende de las instituciones legales, pues con
ello se corre el riesgo de obviar los graves defectos estructurales del poder
punitivo que hacen de l un sistema arbitrario y selectivo. La libertad de
actuacin que la sancin estatal reivindica es la que se deriva de los valores
tico -sociales que guan la convivencia pacfica de las personas, o, dicho en
otras palabras, los valores que permiten que todas las personas por igual
diseen su proyecto de vida y desarrollen libremente su personalidad.

2.El enfoque descrito asume como premisa que en la legitimacin de la pena

debe reivindicarse su naturaleza social, esto es, la necesidad de la sociedad de
que se imponga una sancin en el caso concreto2, y no limitarse el anlisis a la
relacin entre el infractor que la padece y el Estado que la aplica. As como la
libertad jurdicamente garantizada que delimita la norma de conducta no es
solo un vnculo entre el destinatario de la norma y el Estado, sino que enlaza a
todos los ciudadanos entre s y con el Estado pues se trata de respetar la
libertad de actuacin del otro como se pretende que la de uno sea respetada,
as tambin la aplicacin de la pena exige que se constate una necesidad social
como presupuesto adicional a la vulneracin de la norma de conducta. De ah
que, por ejemplo, el paso del tiempo atene o haga desaparecer la necesidad
social de pena (prescripcin), o que esta decaiga en casos de bagatela si el
infractor repara el dao (principio de oportunidad).

3.En la legitimacin de la pena no puede limitarse a una modalidad de pena en

concreto. Debe tenerse presente la totalidad del arsenal punitivo. Este aspecto
suele pasar desapercibido, como lo demuestra el hecho de que la discusin
sobre la pena, una vez superada la pena de muerte, gire en torno a los fines de

1Rudolphi, Hans Joachim. En Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, previo al 1 n.m. 1; Freund, Georg. Strafrecht, Allgemeiner Teil.
Personale Straftatlehre. Heidelberg: Springer-Verlag, 1998, 1 n.m. 1; Khler, Michael. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berln: Springer, 1997, pp. 37 y
ss.

2 As tambin, Schmidhuser, Eberhard. Vom Sinn der Strafe, 2 Aufl., Gttingen:

Vandenhoeck & Ruprecht, 1971, pp. 87 y ss. Que la accin penal sea
normalmente pblica es una muestra de lo que se dice, A tal punto que podra
plantearse seriamente si los infracciones cuya accin penal es privada (p.ej.,
injurias) deben mantenerse como delitos o ser consideradas infracciones civiles
para las cuales, dada su escasa gravedad que se representa en la falta de
legitimidad de terceros para emplazar al Estado a su juzgamiento, existiran
 la pena privativa de libertad, y solo en ocasiones excepcionales se incluyan
otras penas, como la restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa. Un
anlisis que no tenga en cuenta este detalle no podr justificar la pena como
institucin jurdica. Lejos de ello, correr el riesgo de encasillar los
comportamientos merecedores de pena como comportamientos merecedores
de pena privativa de libertad.

Que las teoras de la pena se hayan preocupado casi en exclusiva de la pena de

prisin y hayan desatendido al resto de modalidades de pena indica, adems,
que la discusin sobre la legitimacin de la pena se ha centrado en la
legitimacin de la ejecucin de la pena de prisin. La doctrina mayoritaria
entiende que la pena solo podr legitimarse si su ejecucin es compatible con
los estndares de un Estado de derecho.

Ello es tan correcto como insuficiente: no solo la ejecucin de la pena, sino

tambin su previsin como pena abstracta en los tipos penales y su
individualizacin judicial debe estar sometida a los fines que se identifiquen
como propios de la pena en cada una de esas etapas. Cuestin distinta es si
para la legitimacin de la pena como institucin jurdica interesan por igual
estas tres etapas (tipificacin, individualizacin y ejecucin), o si por el
contrario alguna de ellas cobra especial importancia en funcin de la modalidad
de pena que se trate. En lo que aqu interesa, la legitimacin de la pena como
institucin jurdica depende de que sea una reaccin necesaria, idnea y
proporcional frente al delito cometido, con independencia de su concreta
modalidad.

4. De lo anterior se sigue que la intensidad aflictiva de los distintos tipos de

pena debe ser directamente proporcional al reproche tico-social que exprese
cada una de ellas. As lo exige el principio de proporcionalidad. Y por eso no
resulta extrao que algunos autores postulen un derecho penal de dos
velocidades y reserven la pena de prisin y las garantas propias del derecho
penal para las infracciones ms graves, y propongan enfrentar las infracciones
ms leves con penas distintas de la prisin y la flexibilizacin de los criterios de
imputacin de responsabilidad penal. Podra tambin pensarse en detraer del
derecho penal las infracciones leves que no justifican una privacin de la
libertad y considerarlas como infracciones administrativas.

Sin embargo, no parece adecuado prescindir de la posibilidad de utilizar penas

de distinta naturaleza y gravedad. La diversidad del arsenal punitivo permitir
reacciones idneas y proporcionales a la naturaleza y gravedad de la infraccin,
y a las necesidades sociales existentes al momento de la condena. En todo
caso, las infracciones que se reprimen con penas leves deben ser sometidas a
un permanente anlisis que garantice que superan el mnimo de lesividad que
legitima la intervencin del derecho penal3.

I I . J u s t i f i c a c i n a b s o l u ta d e l a p e n a

1. Para las teoras absolutas, la pena retribuye o expa la culpabilidad del autor 4.
En la literatura cientfica se suele calificar a las teoras absolutas como teoras
retributivas, por entenderse que no buscan prevenir la comisin de delitos. La
pena se desvinculara de su efecto social y se tratara de una simple retribucin
3 Esto adquiere relevancia si se recuerda que algunas penas distintas de la pena privativa de libertad encuentran su razn de ser en ser
alternativas a ella. Sucede as con la pena de prestacin de servicios a la comunidad pero ello no logra solapar que no sea seguro que la gravedad
de una infraccin penal que solo se castiga con prestacin de servicios a la comunidad justifique su manutencin como delito.
Remesal (trads.). Madrid: Civitas, 2007, 3 n.m. 2;
 por un mal (delito) causado. As entendidas (lat. absolutus = desvinculado), las
teoras absolutas no seran teoras sobre los fines de la pena sino teoras
penales. Ello es de recibo siempre y cuando el trmino fin se entienda como
utilidad social derivada de la imposicin de la pena, ya que incluso la pena
concebida como retribucin de la culpabilidad cumple la funcin de restablecer
el orden jurdico y de realizar justicia.
2. Las teoras absolutas no rechazan la posibilidad de que la pena est en
condiciones de alcanzar algn fin reparador, resocializador o de neutralizacin
de delincuentes, pero ello no interesa en su legitimacin. No extraa entonces
que las ideas filosficas que subyacen a estas teoras conciban al hombre como
sujeto capaz de autodeterminarse a s mismo, y al Estado como custodio y
guardin de la justicia terrestre y de la moral, cuya tarea se limita a la
proteccin de la libertad individual. Esto explica que las teoras absolutas de la
pena hayan sido defendidas no solo con argumentos jurdicos, sino tambin
desde postulados religiosos y ticos. A lo largo de la evolucin histrica de las
teoras de la pena, las teoras absolutas han sido edificadas sobre la base de la
expiacin o de la retribucin.

II.1. Expiacin
1. Segn la idea de la expiacin, el sentido de la pena es conciliar al infractor
consigo mismo y con la sociedad, y ayudarlo a alcanzar de nuevo la plena posesin
de su dignidad5. De eminente naturaleza moral y cuestionable arraigo jurdico, el
postulado de la expiacin olvida que su verificacin ocurrira en el fuero interno del
sujeto, y la legitimacin de la pena estara condicionada al arrepentimiento sincero
del sujeto y no a su imposicin o ejecucin.

Para demostrar la imposibilidad de alcanzar la expiacin mediante la pena, basta

citar los conocidos ejemplos de quien se arrepiente antes de la condena o de quien,
habiendo purgado ya su pena, no siente remordimiento alguno o incluso considera
que actu de manera correcta y decide volver a delinquir. A esto hay que aadir la
estigmatizacin social que suele recaer en el condenado y que le dificulta sentirse
redimido. Las crticas frente al desempeo prctico de la expiacin abundan en la
principal oposicin que se le formula como fin de la pena desde el Estado de
derecho: la coercin penal no es un mecanismo para moldear sentimientos en un
sistema jurdico que reconoce la libertad de pensamiento como derecho
fundamental (artculos 2.1 y 2.3 Const.).

La retribucin en Kant tiene un importante trasfondo poltico -criminal, pues

solo una pena retributiva dispuesta judicialmente, cuya magnitud sea de la
misma medida que el dao ocasionado con el delito, ayudara a controlar las
manifestaciones espontneas de venganza de las vctimas o de las personas
afectadas con el delito.
2. Hegel, por su lado, haciendo uso de su lgica dialctica, postul que en el
ordenamiento jurdico se plasma la voluntad general de las personas, que
no puede ser desconocida por la voluntad individual del infractor. Cuando
este delinque, cuestiona la vigencia del ordenamiento jurdico y pone en
duda la voluntad general de las personas. Este conflicto es resuelto con la
imposicin de la pena que, como reivindicacin del orden jurdico, niega el
delito: la pena niega la negacin del orden jurdico. El fin de la pena sera el
restablecimiento del orden jurdico.
La retribucin aparece en Hegel como el nico criterio capaz de considerar
al delincuente como ser racional y libre: si se le pretendiese curar, intimidar
o neutralizar, se le equiparara a un animal peligroso. Por el contrario, con la
pena retributiva se honra el delincuente. A diferencia de Kant, en Hegel la
pena retribuye el dao causado al ordenamiento jurdico y no la lesin a la
vctima, por lo que un delito podra acarrear una pena ms grave o una ms
leve que lo que aconsejara la ley del Talin.

5 Schmidhuser, Eberhard. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Tubinga: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1984, 2 n.m. 7; Roxin, Claus. PG, 3 n.m.
10; Stratenwerth, Gnter. Ob. cit., 1 n.m. 10. Sobre esto vase Noll. Peter. Die ethische Begrndung der Strafe. Tubinga: J. C. B. Mohr, 1962, p. 8.
3. Si bien en puridad de trminos la pena en Kant y en Hegel no es absoluta,
ya que persigue como fin la realizacin de la justicia y el restablecimiento
del ordenamiento jurdico, respectivamente, parece que la retribucin per
se no est en condiciones de legitimar la pena en un Estado que pretende
racionalizar la reaccin penal. Pinsese, por ejemplo, en la pena que la
retribucin sugerira para el homicida. Y adems, en que si el juicio de
proporcionalidad se establece entre la culpabilidad del delincuente y la pena
(Kant), esta debera responder solo al merecimiento de pena y desatendera
la necesidad social de pena que constituye la razn de ser de la norma de
sancin. Si la pena tomara en cuenta solo la necesidad social de restablecer
el ordenamiento jurdico (Hegel), el merecimiento de pena por el hecho
cometido, que no es otra cosa que el significado jurdico del
comportamiento que infringe la norma de conducta, dejara de ser
presupuesto de la norma de sancin.

I I I . J u s t i f i c a c i n d e l a p e n a e n at e n c i n a
susfines

1. Las teoras que asignan un fin a la pena se conocen como teoras

relativas de la pena. Por regla general, el fin con el cual justifican la pena es
la prevencin del delito, y dependiendo de a quines se dirige se distingue
entre prevencin especial, si se pretende evitar que el condenado vuelva a
delinquir en el futuro, y prevencin general, si se busca prevenir que
terceros no delincan.

III.1. Prevencin especial

1. Se atribuye a Franz von Liszt ser el impulsor de la prevencin especial
con ocasin de su Programa de la Universidad de Marburgo (1882)24. Este
autor sostuvo que la pena es coaccin que se dirige contra la voluntad del
delincuente y le proporciona los motivos necesarios para disuadirlo de
cometer el delito, a la vez que refuerza los ya existentes. Liszt distingui
tres manifestaciones distintas de prevencin especial en funcin del tipo de
delincuente al cual se dirige la pena. En primer lugar, para los delincuentes
incorregibles propuso la inocuizacin o una pena de prisin por tiempo
indeterminado6, bajo el entendido de que la sociedad tiene derecho a
defenderse de aquellos que, como los delincuentes por conviccin, no
desisten en su intento por delinquir; en segundo lugar, para los delincuentes
habituales postul la correccin, y en tercer lugar, la intimidacin para los
delincuentes ocasionales. Liszt no neg que la ejecucin de la pena
implicase algn grado de retribucin, pero ello sera solo el medio para
alcanzar la prevencin: la pena es prevencin mediante represin.

2.A partir de la idea de orientar las sanciones hacia la mejora y

resocializacin de los condenados, se fund en 1924 la Association
Internationale du Droit Pnale (AIDP) y en 1947 la Sociedad Internacional
para la Defensa Social. Las ideas preventivo-especiales tambin inspiraron
decididamente a los autores del Proyecto Alternativo de Cdigo Penal
Alemn de 1966. En nuestro medio suele afirmarse que el artculo IX TP CP
se decanta por la prevencin especial, aunque en realidad dicho precepto
consigna, junto a la resocializacin como fin de la pena, la prevencin y la
proteccin. El rgimen carcelario, al tener por objetivo la reeducacin, rehabilitacin
y reincorporacin del penado a la sociedad (139.22 Const.), s persigue un fin
preventivo-especial.
El arraigo que logr la idea de resocializacin, junto al dato criminolgico de que las
crceles no contribuyen a la reeducacin, permiti que la doctrina postulara
alternativas penales menos aflictivas que la privacin de libertad y que eviten los
efectos nocivos del encierro. En este contexto adquirieron especial importancia los
mecanismos para sustituir la pena de prisin 32. La posibilidad de convertir la pena
6 V. Liszt, Franz. La idea del fin en el derecho penal. Carlos Prez del Valle (trad.). Granada: Comares, p. 83 y ss.
privativa de libertad (artculos 52 CP y ss.), la suspensin de la ejecucin de la pena
(artculos 57 CP y ss.), la reserva del fallo condenatorio (artculos 62 CP y ss.), la
exencin de pena (artculo 68 CP), as como la gran mayora de beneficios
penitenciarios (artculo 42 CEP), dan cuenta de ello.
3. La prevencin especial y su postulado de corregir mediante la pena seduce a
primera vista. Sin embargo, un anlisis ms detallado aconseja prudencia frente
a la resocializacin como idea legitimadora de la pena. As por ejemplo, no se
entiende cmo el infractor podr resocializarse si se le confina a un centro
penitenciario en donde el contacto social es restringido cuando no nulo y
donde imperan cdigos de conducta (o de supervivencia) que distan mucho del
modelo que la resocializacin pregona como vlido para la convivencia pacfica
y que rigen fuera de prisin. Si bien es verdad que el trabajo y la educacin
permiten redimir parte de la pena y que esto podra ser visto como una
preparacin para la vida en sociedad, tambin lo es que las carencias
materiales de los Estados impiden que en la mayora de casos el trabajo o
estudio al interior del centro penitenciario cumpla dicho objetivo.
La resocializacin no deja de ser una hiptesis cuyo fracaso se comprueba
con la reincidencia y cuyo eventual xito no puede imputarse con seguridad
a la pena sino a la eficacia del sistema de persecucin penal. As lo
demuestra la frecuente comisin de delitos a pesar de que se castigan con
penas severas, como el asesinato, el robo agravado o el secuestro, y que la
determinacin de cunta resocializacin necesitara el sujeto de lo que
depende tanto la duracin de la pena como el tipo de pena que se impondr
se sustente solo en conjeturas o posibilidades de reincidencia futura 33.