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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS CRIMINAIS
MESTRADO EM CINCIAS CRIMINAIS

EDIMAR CARMO DA SILVA

PERFIL MATERIAL DO PRINCPIO ACUSATRIO E MINISTRIO PBLICO:


IMPLICAES JURDICO-PROCESSUAIS

Porto Alegre
2010
EDIMAR CARMO DA SILVA

PERFIL MATERIAL DO PRINCPIO ACUSATRIO E MINISTRIO PBLICO:


IMPLICAES JURDICO-PROCESSUAIS

Dissertao apresentada como requisito parcial


para obteno do grau de mestre em Cincias
Criminais pelo Programa de Ps-Graduao
em Cincias Criminais da Faculdade de Direito
da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul.

Orientador: Professor Doutor Luciano Feldens

Porto Alegre
2010
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

S586p Silva, Edimar Carmo da


Perfil Material do Princpio Acusatrio e Ministrio
Pblico: Implicaes Jurdico-Processuais. / Edimar Carmo
da Silva. Porto Alegre, 2010.
148 f. il.

Dissertao (Mestrado em Cincias Criminais)


Faculdade de Direito, PUCRS, 2010.

Orientador: Prof. Dr. Luciano Feldens.

1. Direito Processual Penal. 2. Princpio Acusatrio. 3.


Devido Processo Legal. 4. Ministrio Pblico. 5.
Persecuo Penal. I. Feldens, Luciano. II. Ttulo.

CDD 341.4333

Ficha Catalogrfica elaborada por Nvea Bezerra Vasconcelos e Silva


CRB 10/1255
EDIMAR CARMO DA SILVA

PERFIL MATERIAL DO PRINCPIO ACUSATRIO E MINISTRIO PBLICO:


IMPLICAES JURDICO-PROCESSUAIS

Dissertao apresentada como requisito parcial


para obteno do grau de mestre em Cincias
Criminais pelo Programa de Ps-Graduao
em Cincias Criminais da Faculdade de Direito
da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul.

rea de concentrao: Sistema Penal e


Violncia

Linha de pesquisa: Sistemas Jurdico-Penais


Contemporneos

Aprovada em Porto Alegre-RS, 19 de maro de 2010.

BANCA EXAMINADORA:

_____________________________________________
Presidente: Professor Doutor Luciano Feldens
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

_____________________________________________
Professor Doutor Aury Lopes Jr.
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

_____________________________________________
Professor Doutor Diaulas Costa Ribeiro
Universidade Catlica de Braslia / Unio Educacional do Planalto Central
AGRADECIMENTOS

Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS pela


confiana depositada na viabilidade do projeto, tornando possvel a concretizao da pesquisa.

Ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, pela concesso do


afastamento para cumprimento das disciplinas e, nessa medida, oportunizando o
aperfeioamento pessoal e institucional.

De modo especial ao professor orientador, doutor Luciano Feldens, pelas


valorosas intervenes buscando o aprimoramento da pesquisa, pelas sbias lies
transmitidas ao longo do curso e pela amigvel e respeitosa relao pessoal.

A todos os professores do curso, cumprimentando-os na pessoa da


coordenadora professora doutora Ruth Maria Chitt Gauer.

Aos colegas do curso, com os quais a troca de ideias propiciou um frequente


aprendizado.

Aos funcionrios da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul


PUCRS pela ateno e presteza no atendimento.

memria de meus queridos pais, fonte maior de inspirao.

Aos meus irmos, embora distantes, sempre presentes na lembrana.

Aos colegas de Ministrio Pblico comprometidos com o aperfeioamento do


sistema de justia criminal.
ANTGONA Tu o compreendeste. A tua lei
no a lei dos deuses; apenas o capricho
ocasional de um homem. No credito que tua
proclamao tenha tal fora que possa
substituir as leis no escritas dos costumes e os
estatutos infalveis dos deuses. Porque essas
no so leis de hoje, nem de ontem, mas de
todos os tempos: ningum sabe quando
apareceram.
Sfocles

O que aceito como racional aqui e agora pode


se evidenciar como falso, sob condies
epistmicas melhores, diante de um outro
pblico e contra objees futuras.
Jrgen Habermas

No sculo doze, o gegrafo oficial do reino da


Siclia, Al-Idrisi, traou o mapa do mundo, o
mundo que a Europa conhecia, com o sul na
parte de cima e o norte na parte de baixo. Isso
era habitual na cartografia daquele tempo. E
assim, com o sul acima, desenhou o mapa sul-
americano, oito sculos depois, o pintor
uruguaio Joaquin Torres-Garcia. Nosso norte
o sul, disse. Para ir ao norte, nossos navios
no sobem, descem.
Se o mundo est, como agora est, de pernas
pro ar, no seria bom invert-lo para que
pudesse equilibrar-se em seus ps?
Eduardo Galeano
A aprovao da presente dissertao no
significa o endosso do Professor Orientador, da
Banca Examinadora e da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
ideologia que a fundamenta ou que nela
exposta.
RESUMO

A presente dissertao, vinculada linha de pesquisa sistemas jurdico-penais


contemporneos, trata do princpio acusatrio como aspecto material do devido processo legal
e sua repercusso nas funes do Ministrio Pblico na persecuo penal. Por meio de reviso
bibliogrfica, faz-se um delineamento do devido processo legal conduzido pela estrutura
acusatria de processo, de modo a possibilitar uma reviso funcional dos atores pblicos
envoltos na persecuo penal. apontada uma cultura histrico-legalista afinada com o
mtodo/ princpio inquisitivo na persecuo penal brasileira, tomada como fator de resistncia
e no aceitao prtica do princpio acusatrio, nada obstante constitucionalmente adotado. A
redefinio das funes constitucionalmente fixadas ao Ministrio Pblico, como tambm ao
Poder Judicirio, na persecuo penal, torna necessria uma reviso da postura prtica do
rgo titular da ao penal pblica. A adoo do princpio acusatrio em sede constitucional
implica rever a (in)compatibilidade procedimental das normas infraconstitucionais, em
especial as editadas sob a ordem jurdica constitucional pretrita. As possibilidades de
concretizao do modelo de persecuo penal conduzido pelo princpio acusatrio, pelo
Ministrio Pblico, repercutem eficazmente no controle de abusos nas atividades pertinentes
ao controle externo da atividade policial, ao devido processo atinente restrio cautelar e
definitiva de direitos fundamentais, na promoo da ao penal pblica, no nus processual
probatrio e na (de)limitao da interveno judicial na condenao. Essa reviso busca
(re)legitimar a restrio de direito fundamental na perspectiva do Estado Democrtico de
Direito.

Palavras-chave: Princpio Acusatrio. Devido Processo Legal. Ministrio Pblico.


Persecuo Penal.
RSUM

La dissertation donne, lie la ligne de recherche de systmes juridiques pnaux


contemporaines, soccupe du principe accusatoire comme un aspect matriel du procs
quitable et sa rpercussion dans les fonctions du Ministre Public (du Brsil) dans la
perscution pnale. Par moyen de la rvision bibliographique, on trace un contour du procs
quitable conduite par la struture accusatoire de procdure, afin de rendre possible une
rvision fonctionnelle des acteurs publics entours dans la perscution pnale. Dans la
perscution pnale brsilienne, il y est indique une culture historique lgaliste accorde avec
la mthode ou le principe inquisitoire. Celle est vue comme un facteur de rsistance et de pas
acceptation pratique du principe accusatoire, non obstant constitutionnellement adopt. La
redfinition des fonctions constitutionnellement fixes au Ministre Public, de mme le
Pouvoir Judiciaire, pendant la perscution pnale, rend ncessaire une rvision de la posture
pratique de lorgane titulaire de laction pnale publique. Ladoption du principe accusatoire
en sige constitutionnel implique une rvision de la (in)compatibilit de la procdure des
normes infraconstitutionnelles, en particulier celles dites sous lordre juridique
constitutionnel pass. Les possibilits de matrialisation du modle de perscution pnale
conduit par le principe accusatoire, par le Ministre Public, retentissent efficacement dans le
contrle des abus dans les activits pertinentes au contrle externe de lactivit policire, au
procs quitable par rapport la restriction provisoire et dfinitive des droits fondamentaux,
dans lencouragement de laction pnale publique, la charge processuelle probatoire et la
(d)limitation de lintervention judiciaire dans la condamnation. Cette rvision cherche
(re)lgitimer la restriction de droit fondamental dans la perspective de ltat dmocratique de
Droit.

Mots-cls: Principe Accusatoire. Procs quitable. Ministre Public. Perscution Pnale.


SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................................... 10
1 O DEVIDO PROCESSO LEGAL NA PERSECUO PENAL .................................. 12

1.1 A Dimenso Processual do Devido Processo Legal na Persecuo Penal .................. 12

1.2 A Dimenso Material do Devido Processo Legal na Persecuo Penal ..................... 18

1.3 O Poder Judicirio na Persecuo Penal Magistratura Pr-Indivduo .............. 23

1.4 O Ministrio Pblico na Persecuo Penal Magistratura Pr-Sociedade........... 32

1.4.1 Estruturao moderna do Ministrio Pblico ........................................................... 32

1.4.2 Consolidao do Ministrio Pblico brasileiro como magistratura

pr-sociedade ............................................................................................................ 35

1.4.3 Ministrio Pblico e a crise do passado no presente ..................................................38

2 O PRINCPIO ACUSATRIO COMO NORMA CONSTITUCIONAL .................... 46

2.1 Princpio Constitucional: Fora Normativa ................................................................. 46

2.2 Breve Configurao Histrica do Princpio Acusatrio na Persecuo Penal .......... 48

2.3 O Princpio Regente na Persecuo Penal .................................................................... 50

2.3.1 Sistema ou princpio? ................................................................................................... 50

2.3.2 Critrios determinantes para a configurao do princpio regente da persecuo


penal .............................................................................................................................. 53

2.4 O Princpio Acusatrio como Aspecto Material do Devido Processo Legal .............. 60

2.5 O Princpio Acusatrio como Garantia na Persecuo Penal ..................................... 65

2.5.1 O princpio acusatrio como garantia da imparcialidade judicial .......................... 67

2.6 O Princpio Acusatrio e a (ainda) Necessria Superao do Paradigma

Inquisitorial .................................................................................................................. 71

2.7 O Princpio Acusatrio como Norma Constitucional de Aplicabilidade Imediata.... 74

3 O PRINCPIO ACUSATRIO E MINISTRIO PBLICO ....................................... 76

3.1 O Necessrio Controle Externo da Atividade Policial ................................................. 76


3.1.1 Controle quanto instaurao do inqurito policial ................................................ 81

3.1.2 Controle quanto ao destinatrio do inqurito policial .............................................. 82

3.1.3 Controle quanto ao arquivamento do inqurito policial .......................................... 86

3.2 Ministrio Pblico e a Restrio Cautelar de Direito Fundamental .......................... 92

3.3 O Princpio Acusatrio e a Promoo da Ao Penal Pblica .................................. 102

3.4 O Princpio Acusatrio e o nus Processual: A Gesto Probatria .................... 110

3.5 O Ministrio Pblico como (De)Limite na Condenao ............................................ 118

3.5.1 Delimitaes na condenao: breve aporte no direito comparado ........................ 119

3.5.2 Delimitaes na condenao: direito brasileiro ....................................................... 123

CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................. 134

REFERNCIAS .................................................................................................................. 139


10

INTRODUO

Nesta pesquisa ser investigada a possibilidade de conceber um perfil material


ao princpio acusatrio, em simetria ao aspecto material do devido processo legal, destacando
sua repercusso nas funes institucionais basilares do Ministrio Pblico na persecuo
penal. Nessa perspectiva, situar essa instituio, enquanto titular privativa para promover a
ao penal pblica, para alm da conotao formal do princpio acusatrio. Nessa abordagem
ser (re)visitada, na via reflexa e sob a mesma perspectiva material do princpio acusatrio, a
funo reservada ao Poder Judicirio tendo como norte as normas estabelecidas na atual
Constituio Federal brasileira.

Ser analisado o critrio identificador do princpio acusatrio como norma


nuclear regente da persecuo penal nacional, notadamente como estrutura material do devido
processo legal no controle de constitucionalidade da legislao ordinria e tambm para
correo e preveno de atos abusivos decorrentes da ofensa s funes institucionais do
Ministrio Pblico e do Poder Judicirio na persecuo penal.

Parte-se da aceitao histrica acerca da necessidade de se estabelecer um


mtodo para conhecimento, aferio e concretizao do poder punitivo em face de algum
comportamento previsto como crime, ganhando significativa expresso a clusula do devido
processo legal. Para alm de um conjunto de normas reguladoras do processo que possibilita a
punio de algum, como aspecto puramente procedimental, o devido processo legal revisto
na sua dimenso material como instrumento de conteno de atos abusivos e no
(re)direcionamento do procedimento de apurao criminal orientado pelas normas e valores
constitucionais.

Sero analisadas algumas perspectivas de (re)direcionamento prtico das


funes da autoridade judiciria e do Ministrio Pblico na consequncia jurdica do crime,
consideradas a partir das normas editadas pela Constituio Federal brasileira de 1988. Ao
Poder Judicirio, a funo de magistratura pr-indivduo, como garante dos direitos
individuais fundamentais; ao Ministrio Pblico, a de magistratura pr-sociedade, como
garante da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. Ainda nesse ponto, sero abordados alguns aspectos prticos e costumeiros que
ainda retratam, sob uma perspectiva histrica, um Ministrio Pblico no titular da ao penal
pblica e no responsvel pelo controle da atividade policial, agora inconciliveis com as
atuais normas constitucionais, passveis de engendrar uma crise de identidade institucional.
11

Em segundo momento, proceder-se- anlise da superao terica da


legalidade para um Estado constitucional, sendo acolhido o princpio acusatrio como norma
de aplicabilidade imediata. Nesse contexto, sero analisados os critrios possveis de
estruturao de um sistema ou de um princpio regente na persecuo penal nacional,
fundados nas distintas funes conferidas aos rgos da acusao e de julgamento. Ser
analisado o princpio acusatrio como aspecto material do devido processo legal, assim
concebido para confrontar e afastar a legislao infraconstitucional inconcilivel com o
princpio regente da persecuo constitucionalmente estabelecido, alm de corrigir abusos
decorrentes da viciada prtica persecutria inquisitiva. Neste ltimo aspecto, sero
ponderadas algumas perspectivas histricas procurando a superao do sistema inquisitivo em
direo estrutura acusatria a partir do fim do Ancien Rgime, referindo-se s percepes de
Beccaria e Marat.

Buscar-se- aferir a superao do apego ao primado da lei que, repercutindo no


modelo inquisitivo de persecuo, implica em obstaculizar a mudana de paradigma em
direo estrutura acusatria de processo penal.

Sero ainda analisadas as repercusses do princpio acusatrio nas funes


institucionais do Ministrio Pblico, pontualmente quanto ao controle externo da atividade
policial, na restrio cautelar de direitos fundamentais, na titularidade privativa para promover
a ao penal, na assuno da carga probatria e como (de)limite na condenao.

Por fim, buscar-se- aferir a (in)compatibilidade da legislao aplicada frente


s funes institucionais conferidas, na Constituio Federal, ao Ministrio Pblico, com
perspectiva de uma atuao prtica dirigida pelo princpio acusatrio. Para essa conformao
constitucional, ser considerada a persecuo penal ajustada noo de procedimento na
busca de consenso, advinda do Estado Democrtico de Direito, o que implica na rejeio de
deciso autoritria; vale dizer, solitria e em desconformidade com o pedido das partes,
sobretudo com o pleito absolutrio da acusao.
12

1 O DEVIDO PROCESSO LEGAL NA PERSECUO PENAL

1.1 A Dimenso Processual do Devido Processo Legal na Persecuo Penal

A interveno do Ministrio Pblico na persecuo penal, para fins de


atender ao regime das garantias constitucionais, pode-se adiantar, no poder desvincular-se
da necessria ateno ao procedimento estabelecido em lei. Contudo, o procedimento a que se
refere no basta estar previsto em lei, mas na lei conforme a Constituio. Dessa
compreenso, pareceu pertinente iniciar por uma incurso no devido processo legal.

Prescindindo de revolver o histrico do que se convencionou por devido


processo legal, tal designao compreendida no presente estudo como fruto de uma gradual
construo que remonta desde a law of the land, do direito ingls, ao due process of law
estadunidense, como instrumento de proteo da vida, da liberdade, da propriedade, da
razoabilidade das leis e sua recepo no direito brasileiro.1

Nada obstante, mostra-se oportuno apontar que, desde as sociedades


arcaicas, houve adoo de instrumentos, ou, precisamente, de mtodos para possibilitar o
conhecimento e a deciso de determinadas condutas consideradas como transgressoras das
regras estabelecidas no mbito social. Nesse sentido, sabe-se da existncia de rigorosos ritos
nos julgamentos tpicos das sociedades destas, como tambm da forma escrita, praticados
desde os babilnicos e os egpcios. 2

Essa constatao referenda a compreenso de que, superada a legitimao


da vingana privada pelo ofendido e, consequentemente, com a criao de um poder penal, j
por ocasio das primeiras organizaes sociais, buscou-se a adoo de um procedimento para
legitimar e instrumentalizar a aplicao de pena contra quem incorresse na prtica de conduta
proibida.

1
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido Processo Legal: Due Process of Law. 2. ed. rev. ampl. Belo Horizonte:
Del Rey, 1996. p. 15-36; BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. p. 05-25; PAMPLONA, Danielle Anne. Devido Processo Legal: Aspecto
Material. Curitiba: Juru Editora, 2004. p. 35-73.
2
GIORDANI, Mrio Curtis. Histria do Direito Penal entre os Povos Antigos do Oriente Prximo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 21-22.
13

Concebendo, de agora, a existncia de regras escritas previamente por um


poder central para viabilizar a apenao de algum, parte-se, ento, da vigncia do Estado de
Direito, aqui compreendido como superao do poder absoluto ou, consoante Streck e Morais,
do

Estado que, nas relaes com os indivduos, se submete a um regime de direito


quando, ento, a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um
instrumental regulado e autorizado pela ordem jurdica, assim como, os
indivduos cidados tm a seu dispor mecanismos jurdicos aptos a
salvaguardar-lhes de uma ao abusiva do Estado.3

Notadamente a partir do Estado Democrtico de Direito que tem um


contedo transformador da realidade e como princpios uma Constituio como garantia
jurdica; uma organizao democrtica da sociedade; um sistema de direitos fundamentais, a
justia social; a igualdade articulando uma sociedade justa; a diviso de poderes; a legalidade
como medida do direito e de regras, formas e procedimentos que excluem o arbtrio; e a
segurana jurdica4 - assente, na cultura ocidental, que a restrio de algum direito
fundamental fica vinculada observncia do primado das normas procedimentais
estruturadoras do devido processo legal.

Relembre-se, por oportuno, o consignado na Declarao Universal dos


Direitos Humanos (DUDH), no que pertine:

Artigo IX. Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado;


Artigo X. Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e
pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir
sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal
contra ele;
Artigo XI. 1. Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser
presumido inocente at que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com
a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as
garantias necessrias sua defesa. 2. Ningum poder ser culpado por qualquer
ao ou omisso que, no momento, no constituam delito perante o direito
nacional ou internacional. Tambm no ser imposta pena mais forte do que
5
aquela que, no momento da prtica, era aplicvel ao ato delituoso.

No diferente o disposto no inciso 2 do artigo 7 da Conveno Americana


de Direitos Humanos (CADH): Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo
pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas constituies polticas dos Estados
Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas (destaque no original). Ainda como

3
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Lus Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria do Estado. 6. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 91-92.
4
STRECK; MORAIS, op. cit., p. 97-99.
5
BRASIL. Naes Unidas no Brasil. Declarao dos Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.onu-
brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php?>. Acesso em: 24 abr. 2009.
14

balizador de um conjunto normativo mnimo do devido processo legal o inteiro teor do


artigo 8 da referida Conveno Americana (CADH) que traz o seguinte regramento:

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal
formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza;
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia
enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) direito
do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intrprete, se no
compreender ou no falar o idioma do juzo ou tribunal; b) comunicao prvia e
pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do
tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; d) direito do
acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua
escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo
Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se
defender ele prprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam
lanar luz sobre os fatos; g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma,
nem a declarar-se culpada; h) direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal
superior;
3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza;
4. O acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder ser
submetido a novo processo pelos mesmos fatos;
5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar
6
os interesses da justia.

Por sua vez, a atual Constituio Federal brasileira assegura, no artigo 5,


inciso LIV, no rol dos direitos e garantias fundamentais, a clusula do devido processo nos
seguintes termos: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.

Verifica-se, nos mencionados documentos, a dimenso tomada pela


exigncia de ateno aos ditames formais para que o poder estatal possa se legitimar
restrio de algum direito fundamental, sob pena de arbitrariedade.

Por certo que a estruturao do devido processo legal, desde a advertncia


de que iudicium est actun triun personarum, esto autor, juiz e defesa. Nessa perspectiva, sem
perder de vista a essencialidade da defesa, toma-se no presente estudo, preponderantemente, a
situao jurdica do autor da ao penal pblica na persecuo penal.

6
BRASIL. Ministrio da Justia. Conveno Americana de Direitos Humanos. Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_americana_dir_humanos.htm>. Acesso em: 29 jun. 2008.
15

Retomando, afigura-se que a institucionalizao de um procedimento formal


constituiu o que Maier refere por funo material do Direito Processual Penal, 7 assim
considerado devido ao evidente carter instrumental das formas legais. Em outros dizeres, o
processual penal possibilita a efetivao concreta do Direito Penal e, assim, a restrio de
algum direito fundamental como consequncia jurdica do crime legitimamente demonstrado
nas suas circunstncias e respectiva autoria.

A mencionada natureza instrumental do processo penal, para alm do mero


reconhecimento da obedincia s formas componentes do devido processo legal, repercute
seriamente na controvertida questo da natureza jurdica do processo que, de h tempos, ainda
no encontrou unanimidade na literatura jurdico-processual. Certamente, esse pode ser
considerado um dos pontos de maior discrdia na literatura processual, cujo consenso est
longe do possvel em vista das diferentes opes tericas.

Embora no se tenha a pretenso, nesta rpida anlise, de indicar algum


caminho seguro ou no sujeito a riscos, um esclarecimento acerca da opo terica de base
mostra-se oportuna.

Quando se faz referncia ao carter instrumental do processo, aparentemente


estar-se-ia a sugerir uma compreenso geral e adequada a toda modalidade de processo, nos
variados ramos do Direito, especialmente entre o Direito Processual Civil e o Direito
Processual Penal.

Nessa perspectiva, poder-se-ia indagar acerca da possibilidade da adoo de


uma teoria geral para essas duas categorias de processos, cujos objetos sejam to distintos.
Para melhor evidncia da problemtica, cabvel outra indagao, a saber, se ao adimplemento
de uma obrigao ou reparao de um dano civil o processo seria de todo imprescindvel.
Uma resposta mais prxima do razovel, para ambas as questes, pende para uma negao.
Por certo, tanto o inadimplente quanto o devedor podero, respectivamente, adimplir na
totalidade a obrigao e realizar a reparao do dano de modo tal que contratante e credor
prescindam do aparato judicirio; vale dizer, dispensam o processo judicial como instrumento
de resoluo/ deciso nas ditas hipteses.

Sem mudar de rumo, poder-se-ia formular a mesma indagao acerca da


consequncia jurdica de algum fato definido como crime: nos moldes do atual Estado de
Direito possvel apenar algum sem o devido processo? A resposta possvel e afinada ao
7
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal: Fundamentos, Tomo I. 2. ed. 3. reimp. Buenos Aires: Editores
Del Puerto, 2004. p. 84.
16

atual estgio de comprometimento do Estado com os direitos e garantias fundamentais


negativa.

Dos questionamentos acima indicados advm uma concluso passvel de


consenso. Por certo que, enquanto na esfera cvel alguns direitos materiais podem ser
realizados sem a atuao judicial, frise-se, sem as formalidades do processo, de outro ponto,
afigura-se que o direito material penal, qual seja, a norma penal incriminadora, no incide no
plano concreto sem o processo judicial. Da o acerto de Maier em ter como pertinente a frase
de Ernst Beling, no sentido de que, sem o processo, o direito penal no toca sequer um pelo
do delinquente. Precisamente: El Derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo. 8
Essa a razo da mxima nulla poena sine iuditio ou nulla culpa sine iuditio.

Havendo, pois, essa flagrante, mas necessria, disparidade na realizao do


direito material, particularmente entre o Direito Civil e o Direito Penal, tendo em conta seus
respectivos objetos, afigura-se adequada a proposta terica de Goldschmidt,9 a qual sustenta
as devidas distines na efetivao dos mencionados Direitos e lhes atende, preservando o
Direito Penal como concretizvel esencialmente en el proceso.10 Diversamente do Direito
Privado, o Direito Penal despido de coero direta, no tem atuao nem realidade
concreta fora do processo, esse o fundamento do princpio da necessidade do processo em
relao pena. 11 Nesse contexto fica em evidncia do descabimento de uma teoria geral do
processo. Nessa direo, com estribo em Goldschmidt, o posicionamento de Lopes Jr. 12 No
diferente, mas com aporte na filosofia da linguagem, Morais da Rosa e Silveira Filho tambm
rejeitam a proposta de uma teoria geral do processo.13

Desse modo, a necessidade de ateno s normas procedimentais


conformadoras do devido processo legal, imprescindvel para a concretizao do direito penal
material, extrapola a considerao de mero procedimento para despontar-se como verdadeiro
direito fundamental da pessoa. A violao de direito fundamental, por seu turno, pode
repercutir na dignidade da pessoa. Assim, para alm da clusula do devido processo legal

8
MAIER, tomo I, 2004, p. 84.
9
GOLDSCHMIDT, James. Derecho Justicial Material. Trad. de Catalina Grossmann, Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1959. p. 15-160; GOLDSCHMIDT, James. Teoria Geral do Processo. Trad. Leandro
Farina, Leme: Frum. 170 p.
10
GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso II, Problemas Juridicos y Politicos del Proceso
Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961. p. 44.
11
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal: e sua Conformidade Constitucional. Vol. 1. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 21-25.
12
LOPES JR., op. cit., p. 31-34.
13
MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno. Para um Processo Penal
Democrtico: Crtica Metstase do Sistema de Controle Social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 64-70.
17

constitucionalmente fixada, dentre os fundamentos do Estado Democrtico de Direito


brasileiro est a dignidade da pessoa humana, consoante inciso III do artigo 1 da atual
Constituio Federal. Esse fundamento, no apenas pela topografia constitucional, mas por se
revestir de ncleo fundante do prprio Estado Democrtico, propositalmente no consta no rol
dos direitos e garantias fundamentais para ser compreendido como princpio jurdico-
constitucional fundamental, irradiando efeitos para toda ordem jurdica. 14

Nesse sentido, do modo como disciplinado constitucionalmente, possvel


conceber a obedincia s normas conformadoras do devido processo legal como requisito de
validade da jurisdio penal. Dentre tais normas, destacam-se o direito de ao, o juiz
competente, a sentena que atenda aos requisitos da congruncia e a motivao, como
componentes do devido processo. Para alm, a isonomia entre as partes no processo, a
garantia da assistncia jurdica, o exerccio do contraditrio, a ampla defesa, a licitude
probatria, a inafastabilidade da jurisdio, o duplo grau de jurisdio, a publicidade, a
imparcialidade nos julgamentos, dentre outros, como princpios corolrios do devido processo
legal.

Importa assentar, de outro ponto, que a ordem jurdica infraconstitucional


brasileira, no plano da atualidade e em pertinncia persecuo penal, mostra-se desconforme
aos propsitos constitucionais comprometidos com o Estado Democrtico de Direito. Ainda
que sejam cumpridos, na inteireza, os atuais ditames legais, no tero dignidade de expresso
do devido processo legal. Referida clusula encerra mais que a estrita obedincia lei, seno,
e necessariamente, obedincia lei conforme a Constituio.

Nesse contexto, a legislao brasileira pertinente persecuo penal mostra-


se afinada a outro princpio que no o adotado constitucionalmente, da a necessidade de se
alcanar no apenas o aspecto formal do devido processo, mas tambm a dimenso material -
concebida em sede constitucional - para (re)direcionar o procedimento culminante na restrio
de direito fundamental.

Em suma, apenas o conjunto de normas conforme a Constituio compe o


devido processo legal material. Esse ltimo aspecto, a seguir delineado, mostra-se
suficientemente, ao fim e a um s tempo, digno de ateno na preservao do princpio
norteador da persecuo penal.

14
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de
1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 70-87.
18

1.2 A Dimenso Material do Devido Processo Legal na Persecuo Penal

Como adiantado, para alm da concepo meramente processual do devido


processo legal, consubstanciado na observncia de um procedimento previsto em lei conforme
a Constituio, vinga h muito sua natureza material/ substantiva. Essencialmente, conforme
Canotilho, consiste em que o legislador no conceba qualquer processo em processo
equitativo, mas reclame a necessidade de critrios materiais informadores do processo
devido expressa ou implicitamente revelados pelas normas da Constituio. 15

Essa nova configurao (material), atribuda formalmente ao devido


processo legal, teve incio no direito estadunidense, em que preponderava ntido preconceito
contra o Legislativo (surgido no perodo colonial, por causa das opresses exercidas pelo
Parlamento londrino).16 Resultou de um lento mas rigoroso produto histrico da razo e da
inabalvel confiana na fora da f democrtica, 17 cujo ponto marcante foi a consagrao da
teoria do exame judicial (judicial review) da constitucionalidade das leis e dos atos do
governo em geral, pelo Poder Judicirio, agora no apenas pelo aspecto formal perante a
Constituio, mas tambm sob a tica da razoabilidade e da racionalidade da norma em
questo. Enaltecendo esse modelo, Tocqueville reconheceu que o juiz americano dotado
de um imenso poder poltico, vez que a este foi reconhecido o direito de fundar suas
decises na constituio, em vez de nas leis.18

Apenas para registro, pondere-se que essa vocao do Direito


estadunidense, para o controle dos atos legislativos e de governo em geral, teve assento na
ideia lockeana que concebe os direitos naturais dos indivduos anteriores lei positiva;
diferenciando-se, nesse particular, da influncia inglesa, que tinha os atos do Parlamento,
rgo da soberania, no sujeitos a controle. 19 Como sabido, esse mesmo fundamento inspirou
a Suprema Corte estadunidense, desde Marbury versus Madison (1803), a estabelecer a
supremacia da norma constitucional diante dos atos legislativos ordinrios que a
15
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. 2. reimp.
Coimbra: Edies Almedina, 2003. p. 494.
16
DERGINT, Augusto do Amaral. Aspecto Material do Devido Processo Legal. Revista dos Tribunais, So
Paulo, ano 83, vol. 709, p. 250, nov. 1994.
17
DERGINT, loc. cit., p. 250.
18
TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na Amrica. Livro 1, Leis e Costumes. Trad. de Eduardo Brando,
So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 113.
19
DANTAS, San Tiago. Problemas de Direito Positivo: estudos e pareceres. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 26-33.
19

contrariassem. 20 Esse modelo liberal, teorizado por Alexander Hamilton e James Madison,21
reconhece no direito a competncia do poder judicial exercer o controle das leis perante a
Constituio.

Foi de tal vulto essa compreenso jurdica estadunidense, que atravessou o


Atlntico e chegou Europa quando vingava um forte debate acerca do melhor tratamento
poltico-jurdico a ser conferido independncia dos poderes. Devido concentrao de
poderes na Assembleia Nacional, na Frana, fez reavivar essa teoria em muitos, como em
Alexis de Tocqueville e em Benjamin Constant, especialmente neste ltimo, ao elaborar a
teoria do poder moderador. Esse modelo terico repercutiu em Frana, em Portugal e no
Brasil imperial. No tocante ao controle judicial dos atos legislativos e de governo, Hespanha
concluiu que ficava afeto aos juristas a ltima palavra sobre o direito constitudo,22 outrora
pertencente ao parlamento.

Retomando, Martel extrai do devido processo legal substantivo


estadunidense sua razo abstrata, vale dizer, sua compreenso como princpio-garantia
constitucional que probe privaes arbitrrias e desarrazoadas dos direitos de vida,
propriedade e liberdade dos indivduos, advindas do contedo das leis e dos atos executivos e
das fundamentaes das decises judiciais. 23 Pondere-se a referncia feita pela Constituio
estadunidense ao direito vida, na clusula do devido processo legal, ante a sabida
possibilidade de aplicao de pena de morte na consequncia jurdica do crime, o que no se
verifica na ordem jurdica nacional, salvo no caso de guerra declarada.

Muito embora Martel apregoe que o foco irradiador da arbitrariedade no


est na atuao judicial, mas no ato normativo que o Poder Judicirio dispe para o caso,24
referindo-se ao direito material aplicvel ao caso concreto, cabe ponderar, de outro ponto, ser
funo desse Poder atuar procedendo necessria moldagem das leis Constituio.

Nessa direo, a feio material do devido processo legal incide como


parmetro ao legislador e ao Poder Judicirio, impondo-lhes o necessrio respeito aos direitos
fundamentais, instrumentalizando, assim, a forma de controle do arbtrio legislativo e da

20
BARROSO, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposio sistemtica da
doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 03-10.
21
BARROSO, op. cit., p. 05-06; HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europeia: Sntese de um
Milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. p. 357.
22
HESPANHA, op. cit., p. 359.
23
MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido Processo Legal Substantivo: Razo Abstrata, Funo e
Caractersticas de Aplicabilidade A Linha Decisria da Suprema Corte Estadunidense. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 308.
24
MARTEL, op. cit., p. 302.
20

discricionariedade governamental. 25 Para alm, no que mais interessa em particular, viabiliza


o controle dos atos judiciais arbitrrios ou em desconformidade com as normas
constitucionais pertinentes persecuo penal.

A clusula material do devido processo legal possui, pois, fonte


inesgotvel de interpretao hermenutica para servir de instrumento de adaptao da
legislao ordinria realidade jurdica emergente da Constituio. O devido processo legal
substantivo faz com que, especialmente nos sistemas de constituio rgida, possa atuar como
Constituio viva.26

Certamente, no sistema de constituio rgida mostra-se adequado que o


Poder Judicirio possa adaptar as normas infraconstitucionais como um processo de mutao
aos novos valores jurdicos e sociais constitucionalmente fixados, em especial na persecuo
penal, visando superar, exemplificando, a cultura inquisitiva.

No tocante persecuo penal brasileira, o atual momento reclama, com


certa urgncia, uma maior e melhor adequao realidade constitucional. Ainda perdura um
enorme distanciamento entre a legislao instrumental concebida e idealizada sob um dos
mais fortes perodos ditatoriais brasileiros, o Estado Novo e as atuais normas
constitucionais, de evidente carter democrtico. Da um campo frtil para a incidncia do
devido processo legal material/ substantivo como valioso instrumental tanto no controle de
atos legislativos quanto na viglia de possvel perpetrao de atos abusivos pelas autoridades
pblicas atuantes na persecuo penal.

Nesse particular, merece lembrar a lcida colocao de Giacomolli quando


enfatiza ter o mencionado Cdigo Processual Penal brasileiro recebido forte influncia do
processo penal italiano de 1930, sendo este ltimo gestado por Vicenzo Manzini, penalista
casusta, raivosamente partidrio da tradio inquisitorial italiana, cujas objees foram
defendidas pelo Ministro Alfredo Rocco. Acerca do mencionado Cdigo italiano, inspirador
do Cdigo nacional, Giacomolli assim expe:

O referido Cdigo Rocco, assim denominado, era dotado de um invejvel


esprito reacionrio, onde o Ministrio Pblico era um mdium do Poder
Executivo, equiparado ao juiz, e a defesa, em nome do segredo, como regra,
era considerada suprflua. Os acusados, nesse modelo, so presumidamente
culpados e sobre eles recai a regra da priso, cuja deteno preventiva
indefinida; desaparecem as nulidades absolutas (o silncio do interessado sana

25
DERGINT, loc. cit., p. 250.
26
DERGINT, loc. cit., p. 251, 253.
21

toda nulidade), os recursos so obstaculizados por disposies taxativas,


27
inclusive quando o acusado se oculta ou foge.

Alis, por oportuno, difcil compreender como o Cdigo de Processo Penal


de 1941, de inspirao fascista - conforme indicado na leitura da exposio de motivos28 e
reconhecido na literatura29 - e de evidente carter inquisitivo,30 tomado por vigente.

Diante desse quadro, at certo ponto fica difcil uma exata compreenso, a
saber, de como o mencionado Cdigo de Processo Penal brasileiro, inspirado e acolhedor de
grande parte dos caracteres do Cdigo Rocco, vem alcanando to longa vida, considerando
ter sido engendrado no seio de uma Constituio outorgada, a de 1937, de cunho
extremamente autoritrio;31 passou inclume pela democrtica Constituio de 1946; em
seguida, conformou-se com a Constituio de 1967, bem como com a respectiva Emenda n 1
de 1969; por fim, ainda reputado vigente e aplicado sem maiores questionamentos prticos
durante anos sob a luz normativa e democrtica da atual Constituio Federal.

Essa pode ser reputada, com razovel dose de acerto, como exemplo de
resistncia normativa ou dos costumes. A tanto, a justificativa mais prxima de aceitao
pode ser encontrada na histria da cultura inquisitiva reinante na persecuo penal brasileira
desde as ordenaes portuguesas aos dias atuais, 32 como tambm no imaginrio da extirpao
da criminalidade pela eficcia da pena, tendo o juiz como protagonista da proteo social e da
segurana pblica.

No contexto acima, fica evidente estar o Cdigo de Processo Penal de 1941


conforme o mtodo inquisitivo, apto, portanto, a ensejar a produo de atos abusivos em
prejuzo de direitos e garantias fundamentais. Pondere-se, nada obstante, que apenas um
diminuto nmero desses atos vem tona por meio da jurisprudncia dos tribunais nacionais,
alm de escassos dados estatsticos.

No que respeita estatstica, mostra-se oportuno apontar que, das 469.546


pessoas da populao carcerria brasileira, segundo informaes prestadas pelos diversos

27
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas (?) do Processo Penal: Consideraes Crticas - Provas, Ritos
Processuais, Jri, Sentenas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008a. p. 7.
28
BRASIL. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal de 1941. Ministrio da Justia e Negcios
Interiores, Min. Francisco Campos. Cdigo de Processo Penal. Org. Juarez de Oliveira, 33. ed. So Paulo:
Saraiva, 1994. p. 5-16.
29
BONATO, loc. cit., p. 101-102.
30
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. atual. de acordo com a reforma processual
penal de 2008 (leis 11.689, 11.690 e 11.719). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 06-07
31
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. rev. ampl. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 332.
32
PIERANGELI, Jos Henrique. Processo Penal: Evoluo Histrica e Fontes Legislativas. 2. ed. So Paulo:
IOB Thomson, 2004. 786 p.
22

estados federativos ao Ministrio da Justia, referente a junho de 2009, 149.514 eram presos
provisrios,33 perfazendo um quantitativo superior a 31% do total de presos. Aqui fica um
ponto de interrogao, a saber, acerca do procedimento adotado em cada uma dessas
segregaes provisrias, precisamente se levadas a cabo em conformidade com o devido
processo legal constitucionalmente estabelecido, vale dizer, se foram requeridas e decretadas
pelos rgos legitimados a tanto (conf. 3.2).

Relembre-se ser a priso processual um dos problemas mais sensveis do


processo penal,34 em outra oportunidade percebida e chamada a ateno para a necessidade
de humanizao do processo penal, por Giacomolli, tal como acima referido, apontando para
o significativo nmero de presos sem condenao definitiva.

Como enfatizado, essa legislao processual penal, mesmo incompatvel


com o atual modelo constitucional democrtico, frise-se, traduz-se em um frtil terreno para
invocao do devido processo legal material/ substantivo para contraditar o procedimento
porventura ofensivo s normas constitucionais pertinentes persecuo penal, notadamente
tendo em conta a observncia, pelos agentes pblicos, dos limites de suas respectivas funes
institucionais.

Afigura-se que, nessa direo, a referida dimenso material/ substantiva do


devido processo legal, para o que interessa no particular, mostra-se como expressivo
instrumento a reclamar a conformidade das normas da persecuo penal com a Constituio
Federal. Consubstancia-se na compreenso de que as normas tendentes a viabilizar a restrio
de direito fundamental, na persecuo penal, somente concretizem-se pela legislao
conforme a Constituio.

O devido processo legal material/ substantivo reclama, para os planos do


processo penal, normas legais no apenas conforme a Constituio, mas tambm
proporcionais aos fins a que se destinam.

Sem fora de expresso, pode-se ir alm. Considerando a evidente


desconformidade constitucional das leis ordinrias regradoras da persecuo penal, como
ocorre na ordem jurdica brasileira, no basta que a lei seja elaborada de acordo com o

33
BRASIL. Ministrio da Justia. Sistema Prisional. Infopen Estatstica. Brasil jun/2009. Disponvel em: <
http://www.mj.gov.br/data.htm >. Acesso em: 28 out. 2009.
34
GIACOMOLLI, Jos Nereu. Resgate necessrio da humanizao do processo penal contemporneo. In:
WUNDERLICH, Alexandre (Coord.). Poltica Criminal Contempornea Criminologia, Direito Penal e Direito
Processual Penal: Homenagem do Departamento de Direito Penal e Processual Penal pelos 60 anos da Faculdade
de Direito da PUCRS. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008b. p. 336-337.
23

procedimento legislativo, ou que alcance o fim a que se destina. Para alm, requer esteja em
estreita harmonia com o princpio/ sistema de persecuo constitucionalmente adotado e,
assim, seja expurgada, conforme San Tiago Dantas, a sensao ntima do arbtrio, traduzida
na ideia de lei injusta.35

Nesse contexto, a clusula material/ substantiva do devido processo legal


reclama um procedimento em contraditrio, 36 adotado na restrio de direito fundamental,
seguido conforme o modelo normativamente extrado da Constituio Federal. Importa, em
um primeiro momento, reclamar que, pelas disposies constitucionais brasileiras, no basta
to somente a mera separao entre os rgos de acusao e de julgamento, como muitas
vezes invocado, mas sim, e essencialmente, a saber, a partir do papel conferido ao rgo de
julgamento (autoridade judiciria competente).37 Partindo desse pressuposto, o devido
processo legal material/ substantivo pode servir, como dito, de instrumento para (re)avaliar as
funes exercidas pelos rgos pblicos atuantes na persecuo penal.

Seguindo essa linha de compreenso, buscar-se- desenvolver, em rpidas


passadas, as respectivas funes conferidas aos dois protagonistas estatais envoltos no
necessrio devido processo legal, constitucionalmente assegurado, a legitimar a restrio de
direito fundamental na consequncia jurdica do crime: Poder Judicirio e Ministrio Pblico.

Nessa perspectiva ser estabelecido, a seguir, um esboo procurando


(re)estabelecer uma possvel conformidade constitucional das funes reservadas ao Poder
Judicirio e ao Ministrio Pblico na persecuo penal.

1.3 O Poder Judicirio na Persecuo Penal Magistratura Pr-Indivduo

Como antes referido, no contexto das normas estruturantes do devido


processo legal, uma dentre elas desponta em tom de consenso: a que trata da posio da
autoridade judiciria na persecuo penal. Nesse sentido, corrente nos documentos
35
DANTAS, loc. cit., p. 34.
36
FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Trad. Elaine Nassif, Campinas: Bookseller, 2006. p.
109-128.
37
DAZ CABIALE, Jos Antonio. Principios de Aportacin de Parte y Acusatorio: la Imparcialidad del Juez.
Granada/ESP: Editorial Comares, 1996. p. 191-317.
24

internacionais, como se viu inicialmente na Declarao Universal dos Direitos Humanos e na


Conveno Americana de Direitos Humanos, reclamar a existncia efetiva de um juiz ou de
um tribunal competente e imparcial na estrutura do devido processo legal.

A presente anlise do Poder Judicirio - doravante tambm nominado de


autoridade judiciria, autoridade judicial, juiz ou tribunal - na persecuo penal feita em
especial ateno ao modelo jurdico-constitucional brasileiro, nada obstante desponte alguma
referncia, em simetria ou discordncia, a outro modelo aliengena.

A Constituio aqui concebida como a sede da estruturao dos poderes


estatais e da distribuio das respectivas competncias. Na linha de Canotilho, entenda-se por
Constituio o documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se
organiza, de acordo com o princpio da separao de poderes, o poder poltico. 38 Tem-se,
nesse solene documento, o caminho seguro e necessrio para saber com mais preciso acerca
das funes fixadas ao Poder Judicirio na persecuo penal.

Nessa direo, a atual Constituio Federal brasileira, promulgada em 05 de


outubro de 1988, por meio de diversos dispositivos, institui a autoridade competente do Poder
Judicirio como nica legitimada a restringir direitos e garantias fundamentais individuais na
consequncia jurdica do crime, ressalvada a competncia conferida, no seu 3, do artigo 58,
s Comisses Parlamentares de Inqurito criadas pelo Poder Legislativo.

A restrio de direito fundamental, aqui compreendida, diz respeito


39
restrio legal indireta Constituio imposta a um direito fundado na norma
constitucional, de modo a diminuir ou limitar as possibilidades de ao e da eficcia de sua
proteo jurdica, mas resultado da consequncia jurdica de fato-crime conhecido, debatido e
decidido sob a estrita obedincia ao devido processo legal.

Especificamente em relao ao Poder Judicirio, incumbe ao rgo


competente desse Poder zelar, consoante alguns incisos do artigo 5 da Constituio Federal
brasileira de 1988: a) pela garantia da inviolabilidade do domiclio (inciso XI); b) pela
inviolabilidade do sigilo da comunicao telefnica (inciso XII); c) pela reserva da jurisdio
da apreciao de leso ou ameaa a direito (inciso XXXV); d) pela aferio da regularidade/
necessidade/ legalidade da restrio da liberdade de qualquer pessoa, que seja decorrente de

38
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p.
12.
39
CANOTILHO, op. cit., p. 603.
25

sentena condenatria penal, decorrente de flagrante e/ou de natureza cautelar (incisos LIII,
LXI, LXII, LXV e LXVI).

A partir das mencionadas disposies contidas no rol dos direitos e deveres


individuais, evidente que a Constituio Federal brasileira confere ao Poder Judicirio no
apenas uma espcie de reserva para restringir direito e garantia individual fundamental. Para
alm, est a conferir autoridade judiciria competente a relevante funo de garante desses
mesmos direitos e garantias. Vale dizer, somente caber a restrio de algum direito
fundamental quando a autoridade judiciria competente, mediante o devido processo legal,
aferir a presena dos motivos autorizadores e dos demais pressupostos exigidos pela
Constituio e por lei com ela conforme.

Nesse contexto, possvel assentar que a dimenso funcional conferida


constitucionalmente autoridade judiciria, na persecuo penal, a de garante dos direitos
fundamentais, devendo zelar por esse mister como instrumento de ultima ratio na defesa
desses direitos, cujo relaxamento criar espao para o arbtrio e para a derrocada das normas
constitucionais.

No por outra razo que, em sede de anlise da estrutura dos rgos de


soberania portugueses, precisamente dos tribunais no plano constitucional, Canotilho concebe
como funo jurisdicional, dentre outras, assegurar a defesa dos direitos e interesses
legalmente protegidos dos cidados, (...).40

Essa relevante funo da autoridade judiciria, como garante dos direitos


fundamentais, consubstancia-se num dos princpios-garantia, que por sua vez traduzido
em fora vinculante s demais normas, paralela aos princpios do juiz natural e ao in dubio
pro reo, dentre outros, alm de expresso de garantia para os cidados. 41

Na histria jurdico-constitucional brasileira, registre-se, somente a


Constituio Federal de 1988 contemplou essa relevante funo de garante dos direitos
fundamentais na persecuo penal ao Poder Judicirio. Nem a tanto chegou a tambm
democrtica Constituio de 1946, do mesmo modo a de 1934 e, menos ainda, as demais que,
quando muito, apenas asseguravam a possibilidade de relaxamento da priso ilegal pelo juiz
competente.42

40
CANOTILHO, 1993, p. 759.
41
CANOTILHO, 1993, p. 173.
42
BRASIL. Constituies do Brasil: de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e suas alteraes. Braslia: Senado
Federal, 1986. p. 170, 287.
26

A posio da autoridade judiciria no mbito do processo penal, como mais


adiante buscar-se- desenvolver, mostra-se adequada a um dos mais destacados critrios de
legitimao da persecuo penal: existncia de uma autoridade julgadora imparcial e
independente. Essa exigncia de imparcialidade e de independncia da autoridade judiciria
no se ope relevante funo constitucional de garante dos direitos fundamentais, mas, ao
contrrio, confere a ela a possibilidade mpar de atuar como legitimadora do procedimento em
contraditrio que, por sua vez, ganha refinado toque democrtico com a ampliao do espao
de fala das partes, verdadeiros interessados na causa em debate.

Convm um breve esclarecimento acerca da proposta de um direito


processual penal democrtico. Tal compreenso busca a superao da tradicional cultura
jurdica brasileira, que tem o juiz como ocupante do vrtice do tringulo processual, de ntido
carter inquisitivo e conducente mais a um julgador de valoraes, diagnsticos ou suspeitas
subjetivas do que de provas de fato, para um modelo cujo julgador se pauta na certeza
processual alcanada por uma comprovao de fatos objetivos. 43 Nesse sentido, Morais da
Rosa e Silveira Filho atribuem a nota de paradigma ideal do Estado de Direito, cuja
caracterstica fica exposta por meio do exerccio de poder horizontal e democrtico e pela
concretizao de medidas convencionalistas (no plano do direito penal) e cognotivistas-
acusatrias (no plano do direito processual penal).44

Por certo que a referncia a um processo penal democrtico no significa e


no guarda relao com o possvel consenso da maioria - muito embora assim seja
objetivamente constatvel em vista de a sentena judicial poder aderir tese defensiva ou
tese acusatria -, mas porque voltado para os valores extrados da Constituio democrtica.

Aderindo compreenso de Goldschmidt, pode-se afirmar que a estrutura


de um processo penal de uma nao no seno o termmetro da Constituio: Se puede
decir que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro de los
elementos corporativos o autoritarios de su Constitucin. 45 Nesse contexto, possvel
conceber a repercusso dos efeitos da Constituio democrtica na sentena judicial penal, a
qual dever estar pautada em alguma das teses propostas pelas partes em contraditrio.

Retomando a posio do Poder Judicirio, diferentemente dos demais


agentes polticos escolhidos diretamente pelo processo democrtico, vale destacar que o
43
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. Trad. de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan
Choukr, Juares Tavares e Luiz Flvio Gomes, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 36-37.
44
MORAIS DA ROSA; SILVEIRA FILHO, loc. cit., p. 53-54.
45
GOLDSCHMIDT, 1961, p. 110.
27

fundamento da legitimidade dos juzes - de igual modo para os rgos do Ministrio Pblico -
diverso e indireto ao sistema da opo poltica. Funda-se na prpria Constituio, que traz
em si a vontade constituinte originria no regular funcionamento das instituies, na
organizao e no equilbrio entre os poderes e, por fim, no respeito aos direitos fundamentais.
O provimento dos cargos iniciais por meio de concurso pblico aberto s pessoas que
preencham os requisitos constitucionais e legais contm uma evidente inspirao democrtica.
Assentada essa premissa, pondere-se, ainda, que a manuteno dessa legitimidade
democrtica originria da vontade constitucional fica condicionada na vinculao dos juzes
s normas constitucionais e s leis constitucionais. 46

Feito o posicionamento do rgo do Poder Judicirio na persecuo penal,


como garante dos direitos fundamentais, afigura-se que a manuteno de uma legislao em
desconformidade com as normas constitucionais, aliada cultura inquisitiva histrica, sejam
os principais obstculos concretizao, no Brasil, desse modelo de autoridade judiciria
constitucionalmente estabelecida.

Nessa direo, fcil constatar que o Cdigo de Processo Penal brasileiro,


de 1941, contempla uma autoridade judiciria concorrente com a iniciativa da ao penal em
certas hipteses; que exerce o controle e destinatria dos atos de investigao da Polcia; que
aspira a uma vontade garantidora da segurana e da ordem pblica; afinada com a
Constituio e com as aspiraes adequadas ao Estado Novo. Esse prottipo de autoridade
judiciria inserido no referido Cdigo procedimental, adequado estrutura inquisitiva,
segundo o qual prepondera um juiz como figura nica de autoridade pblica, a um s tempo
responsvel pela - e destinatrio da - investigao criminal, elaborador de um julgamento
solitrio, mostra-se de todo incompatvel com os atuais valores constitucionais democrticos
delineados no Brasil a partir de 1988. Incompatvel, em especial, com a funo de garante dos
direitos fundamentais.

Guardadas algumas ressalvas, a configurao da autoridade judiciria como


garante dos direitos fundamentais no difere da compreenso de Ferrajoli. Afigura-se ser de
domnio pblico, notadamente na literatura jurdica, a estreita vinculao que Ferrajoli faz -
quase ao extremo - da funo jurisdicional ou, precisamente, do direito legalidade estrita,
possivelmente buscando evitar, desse modo, a flexibilizao das garantias por ele invocadas.

46
SILVA, Germano Marques da. Curso de Processo Penal. Vol. I, 4. ed. rev. e ampl. Lisboa: Editorial Verbo,
2000. p. 225-227.
28

Superando esse particular, muitos dos pontos desenvolvidos pelo mencionado jusfilsofo
servem ao propsito deste trabalho.

Tratando da verdade e da liberdade como valores da jurisdio, Ferrajoli


consigna alguns contornos segundo os quais, pela independncia e separao dos poderes,
possvel identificar a jurisdio penal com a imunidade dos cidados contra o arbtrio e a
intromisso inquisitiva e como instrumento de preveno dos delitos, mas tambm como
verdadeira tcnica de minimizao da violncia e do arbtrio na resposta ao delito. 47 Ferrajoli
delineia, pois, uma estrutura condizente com a funo do juiz no Estado de Direito, cuja
legitimidade pode ser aferida quando mostrar-se de acordo com os parmetros constitucionais.

Nesse contexto, Ferrajoli assevera que a independncia do Poder Judicirio


o mantm legitimado para a questo penal, seja sob o ponto de vista interno da Constituio,
segundo o qual cabe aos juzes e aos juristas aferirem o parmetro de garantia dos direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados; seja sob o ponto de vista externo, quando o
Poder Judicirio deve absorver e tolerar a crtica advinda da opinio pblica. Da esclarece:

por essas duas vias que o Poder Judicirio se afina soberania popular: a
garantia dos direitos fundamentais de todos, enunciados formalmente pela
Constituio mas (sic) concretamente verificados e substanciados pela sua tutela
e possibilidade de serem judicialmente exigidos, e a crtica e o controle popular
sobre a justia. E unicamente sobre esta base que se pode novamente fundar
uma cultura no corporativista da independncia do poder judicial como
contrapoder institucional, dizer, como instrumento de tutela do cidado em
conflito potencial com os demais poderes do Estado.48

Na literatura nacional, algumas vozes aderem a essa compreenso terica


que reclama uma aproximao com a vivncia prtica. Nessa direo, afinado com a proposta
constitucional de ter o Poder Judicirio como garante dos direitos fundamentais, est Prado. 49
No mesmo sentido a doutrina de Silveira, fortemente inspirada no modelo e na
independncia do juiz estadunidense.50

No diferente a compreenso de Bonato quando deixa assente que: Em


verdade, o juiz foi posto na posio de garante do exerccio dos direitos fundamentais,
cabendo-lhe fazer valer as garantias decorrentes desses direitos. 51 Da o porqu da autoridade
judiciria no poder, de ofcio, restringir direito fundamental ou adotar medida/ providncia

47
FERRAJOLI, loc. cit., p. 438, 439.
48
FERRAJOLI, loc. cit., p. 671.
49
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 156, 232.
50
SILVEIRA, loc. cit., p. 239.
51
BONATO, loc. cit., p. 105.
29

gravosa contra o suspeito/ acusado, alm do pretendido pela acusao, tendo o crime como
pressuposto.

Com peculiar afinao aos novos parmetros constitucionais, Ribeiro, aps


traar contornos pertinentes ao Ministrio Pblico, faz referncia nova funo do Poder
Judicirio na persecuo penal, cuja sntese atualizada conduz a uma profcua reflexo digna
de registro:

Nessa linha de pensamento, o juiz, apesar de garante dos direitos fundamentais


do indivduo, no se equipara a um advogado. Embora sem compromisso com a
garantia dos interesses permanentes da sociedade, no possui uma posio
necessariamente a ela contraposta. No recai sobre ele, digamos assim, um
dever de absolvio, mas antes um dever de objetividade. E por no ter
compromisso com a sociedade titular do interesse de restringir direitos
individuais dos criminosos: quivis ex populo o juiz no pode perseguir o
acusado em seu nome, em nome da sua magistratura. A garantia judicial dos
direitos individuais deve ser exercida com respeito aos princpios da lealdade e
de objetividade; e nesse que reside a diferena do papel do defensor e do
garante dos direitos individuais.52

Essa colocao de Ribeiro, referindo-se a um juiz sem compromisso com a


garantia dos interesses permanentes da sociedade, situa-se em franca harmonia constitucional
com a posio de garante dos direitos fundamentais. Assumindo essa relevante funo de
garantia, descabe autoridade judiciria somar foras ou aliar esforo com a acusao no
implemento de medidas contra o crime. Diz respeito, pois, ao contraponto existente entre as
funes de garante dos direitos individuais e de garante do interesse social, no significando
possam estar sempre em divergncia, conforme adiante buscar-se- esclarecer.

Sem mudana de direo, autorizada literatura lusitana, ao tratar dos papis


das autoridades pblicas atuantes na investigao da notcia do crime, acentua: Parece-nos
que o nosso legislador encontrou um muito razovel equilbrio ao atribuir jurisdio, na fase
do inqurito, uma funo de garantia, mas no lhe atribuindo a responsabilidade da luta contra
a criminalidade.53

Merece registro, em posio contrria a aqui sustentada, a compreenso de


Grinover, segundo a qual os objetivos da jurisdio e do seu instrumento, o processo, no se
colocam com vista parte, a seus interesses e a seus direitos subjetivos, mas em funo do
Estado e dos objetivos deste.54 Essa posio culmina na manuteno do antigo papel do juiz

52
RIBEIRO, Diaulas Costa. Ministrio Pblico: Dimenso Constitucional e Repercusso no Processo Penal. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 112.
53
SILVA, vol. 1, loc. cit., p. 54.
54
GRINOVER, Ada Pelegrini. A Iniciativa do Juiz no Processo Penal Acusatrio. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, v. 8, n. 31, p. 144-169, jul./set. 2000.
30

como destinatrio e senhor nico da conduo dos rumos da persecuo; cabendo a ele
configurar a direo do processo de acordo com suas valoraes subjetivas, inclusive na
produo de prova de ofcio, em detrimento da posio das partes. Essa arcaica doutrina
continua sendo acolhida pela ampla maioria dos profissionais do Direito, notadamente do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, fazendo manter uma estrutura autoritria de
processo, vale dizer, no democrtico.

Diferentemente do que se procura delinear no presente estudo, mantm-se,


ainda, um processo autoritrio pela adoo da frmula da inquisitividade do juiz como
dever processual ou clusula necessria para a busca da verdade material na persecuo
penal, defendida por reconhecida doutrina.55

Os ltimos aportes tericos indicados referendam no apenas a posio


clssica de um modelo histrico de processo penal fundado na tradio e na autoridade. Para
alm, contemplam um discurso terico aparentemente renovador e adequado ao Estado
Democrtico de Direito. Diz-se aparente na medida em que a concretizao dessas propostas
tericas no rompe a esfera da manuteno de um arqutipo procedimental autoritrio. Assim
compreende-se porque sustentam e tm por fundamento a situao clssica do Poder
Judicirio na persecuo penal como principal protagonista, no como rgo de direo de um
procedimento em contraditrio atento aos direitos fundamentais, que toma em considerao a
fala das partes e cujo contraditrio desenvolva-se a partir do que produzido e sustentado
pelas partes.

Chamando a ateno sobre a fidelidade do juiz lei penal no modelo do


Estado democrtico, Prado enfatiza os ditames da lei e das reformas legislativas voltados para
reduzir as garantias do processo penal, o endurecimento das regras de aplicao do direito
penal material, incluindo a flexibilizao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, aduz que o
arsenal de combate ao crime voltou a vulgarizar-se, expandindo-se por intermdio dos meios
de comunicao de massas a percepo de que estamos em uma guerra a ser vencida a
qualquer custo!. Diante desse quadro Prado denuncia o perigo de o Estado legitimar-se pelo

55
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. O Juiz Penal e a Pesquisa da Verdade Material. In: PORTO, Hermnio
Alberto Marques; SILVA, Marco Antnio Marques da (Orgs.). Processo Penal e Constituio Federal. So
Paulo: Editora Acadmica, 1993. p. 72-77.
31

resultado ao invs de pelo procedimento, fazendo emergir a confuso entre acusador e


juiz. 56

A no to nova posio da autoridade judiciria como garante dos direitos


fundamentais, ora sustentada e concebida na ordem jurdica brasileira desde a promulgao da
atual Constituio Federal permite, no dizer de Ribeiro,

uma reviso do seu desenho funcional a partir da transformao do juiz num


guardio dos direitos individuais, numa magistratura pr-indivduo, como
ilustra o art. 8. da Declarao Universal dos Direitos do Homem: Toda pessoa
tem o direito a receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para
os atos que violem os direitos individuais que lhe sejam reconhecidos pela
Constituio ou pela lei.57

Primando pela necessria manuteno de um sistema de garantias pelo qual


o juiz criminal deve compromisso com a Constituio Federal brasileira de 1988, Giacomolli
deixa assente que

O desafio do magistrado, na atualidade, colaborar na construo do direito


como um sistema artificial de garantias constitucionais, na direo da tutela dos
direitos fundamentais, mormente na preservao da dignidade do ser humano. A
prpria Constituio Federal, em seu artigo 1 diz que a Repblica Federativa do
Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, tendo como um de seus
fundamentos, a dignidade da pessoa humana.
Por isso, no Estado de Direito, os juzes e tribunais criminais tm um relevante
papel na construo da norma ao caso concreto. No devem sujeitar-se,
incondicionalmente, s leis, mas somente quelas leis conforme Constituio
Federal. Espera-se do magistrado contemporneo que possa declarar e questionar
58
a constitucionalidade das leis, reinterpret-las e adequ-las Constituio.

Essa a nova postura que se est a esperar do Poder Judicirio brasileiro h


mais de vinte anos. Paralelo a tanto, seja superada a cultura inquisitorial histrica e torne
possvel dar efetividade ao papel de garante dos direitos fundamentais, no como partcipe da
acusao na luta contra o crime.

Por ltimo, merece ponderar que o reconhecimento da autoridade judiciria


como magistratura pr-indivduo no significa esteja tal autoridade desvinculada de uma
atuao social. Contudo, essa atuao no pode estar desvinculada da funo de garante dos
direitos fundamentais individuais, nem da imprescindvel interveno do titular - como titular
- da ao penal para qualquer providncia que culmine na restrio de direito fundamental.

56
PRADO, Geraldo. Processo Penal e Estado de Direito no Brasil: Consideraes sobre a Fidelidade do Juiz
Lei Penal. Revista de Estudos Criminais, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre,
ano 4, n. 14, p. 95-112, 2004.
57
RIBEIRO, loc. cit., p. 107-108.
58
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Atividade do Juiz Criminal Frente Constituio: Deveres e Limites em Face do
Princpio acusatrio. In: GAUER, Ruth Maria Chitt (Coord.). Sistema Penal e Violncia. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2006. p. 217.
32

1.4 O Ministrio Pblico na Persecuo Penal Magistratura Pr-Sociedade

1.4.1 Estruturao moderna do Ministrio Pblico

No se tem por meta inserir divagaes buscando saber a provvel origem


do Ministrio Pblico, seja na dimenso ocidental, mundial ou apenas brasileira. Contudo,
afigura-se conveniente ceder aos apontamentos no sentido de que no final do sculo XVIII,
frise-se, no ps-Revoluo Francesa, comeou a configurao do modelo de Ministrio
Pblico mais prximo dos atuais. Vale dizer, de um Ministrio Pblico no mais ocupado
exclusivamente com os interesses da Coroa, mas com a funo de zelar pela legalidade e de
sustentar a acusao pblica.59

Essa primeira verso do Ministrio Pblico foi idealizada j por ocasio do


plano de legislao criminal de Marat, quando engendrou a figura de um servidor pblico
nominado de vingador pblico.60 Apesar do referido plano no ter sido adotado na Frana,
serviu ele, certamente, de parmetro para a discusso e implementao do Cdigo Penal
francs de 25 de setembro de 1791.61 A partir dessa incipiente legislao, procurou-se
reestruturar o Ministrio Pblico francs, le parquet, afinado com a nova realidade
procedimental, destacando-se pela superveniente legislao napolenica que sedimentou os
rgos dessa instituio em hierarquia e subordinados, inclusive o procurador-geral, ao
ministro da justia. 62

Acrescente-se, contudo, que, pouco antes do mencionado Cdigo Penal


francs, pelo Decreto 16, de 24 de agosto de 1790, o direito revolucionrio suprime o antigo
quadro dos procuradores do rei (gens du roi) e institui o Ministrio Pblico com duas funes
principais: a) velar pela aplicao da lei e execuo das decises e b) servir de acusador

59
DIAS, Joo Paulo; FERNANDO, Paulo; LIMA, Teresa Maneca. O Ministrio Pblico em Portugal. In: DIAS;
Joo Paulo; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de (Coords.). O Papel do Ministrio Pblico: estudo comparado
dos pases latino-americanos. Coimbra: Almedina, 2008. p. 29-30.
60
MARAT, Jean-Paul. Plano de Legislao Criminal. Introduo e estudo preliminar de Joo Ibaixe Jr., trad. de
Carmensita Ibaixe e Joo Ibaixe Jr., So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 33-34.
61
MARAT, op. cit., p. 56.
62
BLIVEAU, Pierre; PRADEL, Jean. La Justice Pnale dans les Droits Canadien et Franais: tude
compare dun systme accusatoire et dun systme inquisitoire. 2. ed. Qubec: Bruylant, dition Yvons Blais,
2007. p. 88-91.
33

pblico, sustentando a acusao perante o tribunal. Esse modelo de Ministrio Pblico serviu
de inspirao nas diversas reformas empreendidas em pases que recepcionaram essa
instituio.63

Esse novo perfil de Ministrio Pblico - ora representante do Estado perante


os tribunais, ora exercendo a ao penal, ora postulando na tutela de pessoas juridicamente
hipossuficientes - foi posteriormente acolhido na legislao napolenica, notadamente no
Cdigo de Processo de 1808 e na Ordenao Judicial de 1810. Para mais, serviu de parmetro
e acolhida, de algum modo, em diversos pases da Europa e da Amrica. 64

Conforme Maier, a insero do Ministrio Pblico na persecuo penal,


dirigido por critrios objetivos, vale dizer, de perseguir a los contraventores de la ley, pero
tambin, proteger a los oprimidos, foi a motivao originria do ento ministro da justia
prussiano, von Mhler, atribuir-lhe a alcunha de Wchter der Gesetz ou custodio de las
leys.65

Merece esclarecer, por oportuno, que o critrio da objetividade no se


confunde com a sempre em voga expresso fiscal da lei, sob o risco de incorrer na
inadmissvel fiscalizao da lei pela lei, prescindindo da ateno s normas constitucionais,
da que mais acertada a noo de fiscal da ordem jurdica ou fiscal da Constituio, como
observado por Feldens.66

Referindo-se especificamente ao princpio da objetividade voltado ao


Ministrio Pblico, a doutrina processual penal chilena acentua que os rgos dessa
instituio, no exerccio de suas funes, devero investigar com igual zelo no s os fatos e
as circunstncias que fundam ou agravam a responsabilidade penal do imputado, seno,
tambm, os que a eximem, a extingam ou a atenuem. Acrescenta, ainda, que a tarefa do
Ministrio Pblico consiste no s em estabelecer o delito e a responsabilidade penal, mas em

63
TRASSARD, Cdric. O Ministrio Pblico em Frana. In: DIAS, Joo Paulo; AZEVEDO, Rodrigo
Ghiringhelli de (Coords.). O Papel do Ministrio Pblico: estudo comparado dos pases latino-americanos.
Coimbra: Almedina, 2008. p. 126-127.
64
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal: Parte general: Sujetos procesales, Tomo II. 1. reimp. Buenos
Aires: Editores Del Puerto, 2004. p. 300-302.
65
MAIER, tomo II, 2004, p. 301.
66
FELDENS, Luciano. Ministrio Pblico, Processo Penal e Democracia: Identidade e Desafios. In: MALAN,
Diogo Rudge; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas (Orgs.). Estudos em Homenagem aos 20 Anos da
Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 01-26.
34

velar, a favor del imputado, porque se obtenga todo el material de descargo y porque
ninguno de sus derechos procesales sea menoscabado.67

Para Binder, a doutrina no muito clara quanto ao alcance do princpio da


objetividade em relao ao Ministrio Pblico. No se trata de algo assimilvel
imparcialidade judicial, nem decorre da mera defesa abstrata da lei. Binder delineia a
objetividade como decorrente da observncia das regras procedimentais estabelecidas em lei.
Assim expressa:

(...), as formas processuais do ao Ministrio Pblico um marco legal que ele


deve respeitar, quer a forma esteja a servio dos princpios que protegem o
imputado, quer seja manifestao concreta da tutela judicial. As formas
processuais so, para o fiscal, mecanismos de ordem para o cumprimento de suas
funes. Regulam sua atividade no processo e objetivam sua atuao, mas no
introduzem uma funo distinta da defesa da tutela judicial ou a garantia dos
princpios de proteo do imputado. Frmulas de ordem que fazem parte do
68
princpio de objetividade e processam sua atividade atravs da senda da lei .

A partir da diversidade de funes conferidas ao Ministrio Pblico nos


mais variados pases que o adotam, torna-se possvel concluir pela inexistncia de um modelo
universal a ele atribudo. Concebido como uma instituio, tomando-se por instituio a
organizao reconhecida no seio social como ente jurdico pela fora intrnseca da sua
destinao e pela permanncia no tempo e no espao,69 o Ministrio Pblico possuir as
caractersticas conferidas pela ordem jurdica na qual inserido, seja em sede constitucional ou
em sede legal.

Assim considerado, tem-se que, para melhor compreender a dimenso do


Ministrio Pblico brasileiro, destacadamente para as funes institucionais voltadas para a
persecuo penal, mostra-se conveniente refletir a ordem jurdica estabelecida, conforme a
Constituio Federal, no deixando de ter em conta as repercusses e os substratos
estatutrios e funcionais existentes em outros pases.

Por oportuno, registre-se a adoo da recomendao REC (2000) 19,


aprovada pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa, em 06 de outubro de 2000,

67
LENNON, Maria Ins Horvitz; MASLE, Julin Lpez. Derecho Procesal Penal Chileno: principios, sujetos
procesales, medidas cautelares, etapa de investigacin, Tomo I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003. p.
152-153.
68
BINDER. Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais: Elementos para uma Crtica da Teoria
Unitria das Nulidades no Processo Penal. Trad. de ngela Nogueira Pessoa, reviso de Fauzi Hassan Choukr,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 112-113.
69
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. A Interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil Brasileiro. 2.
ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 22-25.
35

versando sobre o papel do Ministrio Pblico no sistema de justia criminal. Dentre outros,
assim dispe o item 1:

O Ministrio Pblico uma autoridade pblica encarregada de zelar, em nome


da sociedade e no interesse pblico, pela aplicao da lei, quando o
incumprimento da mesma implicar sano penal, tendo em considerao os
70
direitos individuais e a necessria eficcia do sistema de justia penal.

Esse regramento, para alm de sugerir uma reflexo a melhor situar essa
instituio no mundo jurdico, lana um triplo desafio: contribuir para o desenvolvimento da
cidadania; saber sua real funo na persecuo penal; reconhecer ainda tratar-se de uma
instituio cuja maturidade parece no ter sido alcanada. 71

1.4.2 Consolidao do Ministrio Pblico brasileiro como magistratura pr-sociedade

A atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil contempla o


Ministrio Pblico, paralelo Advocacia Pblica, Advocacia e Defensoria Pblica, como
funo essencial Justia, conforme artigos 127 a 130 da seo I do captulo IV do ttulo IV,
no trato da organizao dos poderes.

Cabe registrar, por oportuno, o tratamento dispensado ao Ministrio Pblico


pela redao do artigo 127, caput, e 1, da mesma Constituio Federal:

O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional


do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais indisponveis.
1. So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a
indivisibilidade e a independncia funcional.

Consta ainda na mencionada Constituio, precisamente nas alneas do


inciso I do 5 do artigo 128, para um efetivo zelo no cumprimento das funes
institucionais, a concesso de garantias aos rgos da carreira do Ministrio Pblico
assemelhadas s conferidas ao Poder Judicirio, quais sejam: a vitaliciedade, a
inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos.

70
PORTUGAL. Procuradoria Geral da Repblica. Conselho da Europa. O Papel do Ministrio Pblico no
Sistema de Justia Penal. Disponvel em <http://www.pgr.pt//Rec(2000)19.htm>. Acesso em: 13 jun. 2009.
71
MAIER, Julio B. J. El Ministrio Pblico: ?un adolescente?. In: GUARIGLIA, Fabrcio O.; RUSCONI,
Maximiliano A. (Orgs.). El ministerio pblico en el proceso penal. Buenos Aires: AD-HOC, 1993. p. 15-36.
36

Essa nova configurao do Ministrio Pblico brasileiro segue uma


tendncia ocidental no sentido de lhe atribuir a funo de garante da ordem jurdica, sem
descuidar, contudo, dos interesses da vtima e do imputado. Muito embora possa parecer
impraticvel, eis a realidade jurdica colocada a cargo e ainda esperada dessa instituio.
Nesse sentido, Ribeiro assim descreve a posio da magistratura pr-sociedade:

O Ministrio Pblico no se confunde nem movido pelo sentimento da vtima.


Tal como o juiz na garantia dos direitos individuais, busca assegurar os
interesses sociais com objetividade, na medida em que orientado, da mesma
maneira [que os juzes] para o valor jurdico. Em sua condio de magistratura,
tem o dever de impedir injustias contra o acusado, comprometendo-se com o
respeito a seus direitos individuais. Seu dever tico-funcional faz com que assim
haja, tanto em relao sociedade quanto em relao ao indivduo. No funo
do Ministrio Pblico, com efeito, sustentar a todo custo a acusao contra o
argido; (...) no recai sobre aquele, digamos assim, um dever de acusao, mas
antes um dever de objetividade: ele no parte, pelo menos no sentido de que
72
possui um interesse necessariamente contraposto ao do argido.

A referida magistratura pr-sociedade, delineada constitucionalmente e ora


adotada, parece ainda no ter sido percebida a ponto de concretizar os valores democrticos
constitucionais necessrios no processo penal. Despertando para esses valores, certamente o
Ministrio Pblico poder assumir a titularidade da ao penal pblica na plenitude e exercer
a contento o controle da atividade policial. Tais funes institucionais ainda no foram
exercidas satisfatoriamente desde a promulgao da atual Constituio Federal, situao essa
que retrata uma deficiente atuao comprometida com a conteno de atentados contra os
direitos fundamentais.

Diferentemente de alguns modelos de origem latina, o Ministrio Pblico


brasileiro foi normatizado no plano jurdico-constitucional de modo suficiente a torn-lo
distinto, peculiar a qualquer outro. Restringindo-se persecuo penal, o inciso I do artigo
129 da atual Constituio Federal confere a titularidade privativa para a promoo da ao
penal pblica, admitindo exceo a essa regra na hiptese de iniciativa privada subsidiria,
quando dita ao penal no for intentada no prazo estabelecido, consoante inciso LIX, do
artigo 5, da mencionada Constituio.

Em paralelo titularidade para a promoo da ao penal pblica esto duas


funes de relevo, auxiliares daquela, cuja dimenso certamente ainda no foi assimilada na
ordem jurdica brasileira. A primeira diz respeito funo institucional prevista no inciso VI
do artigo 129 da Constituio Federal, assim expressa: expedir notificaes nos
procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos

72
RIBEIRO, loc. cit., p. 110-111.
37

para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. A segunda, prevista no inciso VII
do artigo 129, da mesma Constituio, cuida da no menos relevante funo de exercer o
controle externo da atividade policial.

Regulamentando a Constituio Federal brasileira de 1988 foram editadas a


Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993, como Estatuto do Ministrio Pblico da
Unio, e a Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, como a Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico, dispondo acerca das regras gerais para a organizao do Ministrio
Pblico dos Estados. As mencionadas leis orgnicas mostram-se afinadas com as normas
constitucionais e regulamentam, notadamente a Lei Complementar n 75/1993, as trs
atribuies nucleares da instituio no tocante persecuo penal, quais sejam, j
anteriormente citadas, a titularidade para a promoo da ao penal pblica, a formao de
procedimento para viabilizar suas funes institucionais e o exerccio do controle externo da
atividade policial.

Como em outra parte ser melhor delineado, pode-se adiantar, por hora, que
essas trs atribuies nucleares conferidas ao Ministrio Pblico na persecuo penal
titularidade da promoo da ao penal pblica, realizao de investigao por procedimentos
prprios e exerccio do controle externo da atividade policial - parecem no ter sido bem
assimiladas pela comunidade jurdica e sequer pelos prprios rgos da instituio,
possivelmente influenciados por uma forte prtica irrefletida no mbito institucional, alm, e
ainda, por uma arcaica doutrina vinculada aos valores da ordem jurdica pretrita.

Nesse sentido, pode-se adiantar que a Polcia ainda compartilha da


titularidade da ao penal pblica manejando, diretamente e indevidamente, instrumentos
jurdicos com natureza de medida cautelar; h forte resistncia a que a instituio proceda
investigao por meio/ instrumento prprio; o Poder Judicirio ainda continua a imiscuir-se -
em juzo positivo - na titularidade privativa da ao penal pblica. Contudo, frise-se, esses
particulares sero enfrentados em outro momento (conf. 3.2 e 3.3).
38

1.4.3 Ministrio pblico e a crise do passado no presente

Para alm da necessidade de absoro desse novo modelo terico e


normativo de Ministrio Pblico como magistratura pr-sociedade, a prtica concretizadora
dessa nova realidade requer uma cesura similar entre a ordem jurdica passada e a condizente
com a nova realidade constitucional.

Com efeito, registre-se que a prtica atual do Ministrio Pblico na


persecuo penal demonstra um olhar frequentemente voltado para o passado, como se
desprezando a modernidade pretendida e perpetuando a antiguidade que se rejeita,
parafraseando Ribeiro.73

Nessa direo, mostra-se com peculiar lucidez a lio de Ribeiro ao retratar,


com evidente preocupao, acerca da falta de percepo da nova realidade constitucional pelo
Ministrio Pblico brasileiro e a ser implementada na funo processual penal estrita:

No se perdeu, porm, a tentao de fazer previses para um futuro que se espera


prximo. Isso porque o Ministrio Pblico brasileiro ainda no tem um presente
ideal. Mas tem, no prprio passado brasileiro - no que inovou de Portugal -, o
adversrio que surge na imagem invertida do retrovisor, ameaa constante de
ressurreio daquilo que j foi, como se o antes pudesse tambm estar adiante:
objects in mirror are closer than they appear. Trata-se de um futuro que se quer
contra o passado que foge numa realidade sem espao nem tempo, tendo como
limite a imaginao de polticos e juristas. Isso porque a distncia entre o antigo
e o moderno Ministrio Pblico no passa de um ponto nico na imagem
refletida. Em torno desse ponto, dois muros formam um cerco em movimentos
esquizofrnicos as velhas barreiras e as novas fronteiras -, impedindo o
estabelecimento do novo no velho Ministrio Pblico; o Ministrio Pblico que
foi e o que deve ser, ou seja, a funo processual penal do Ministrio Pblico
como instituio constitucional que a realizou para a funo e a instituio
74
Ministrio Pblico que precisa realiz-la.

Da o desafio proposto aos rgos do Ministrio Pblico, como


protagonistas da realizao de um projeto constitucional, para um novo modelo de persecuo
penal que se inaugura a partir, em especial, da relevante funo constitucional de garante da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

A proposta de Ribeiro, pois, parece direcionar, sim, para o futuro com base
na realidade presente. A direo para esse futuro depende, necessariamente, de retirar o olhar
do retrovisor, direcionando-o para frente: presente e futuro. Nas entrelinhas est a propor a

73
RIBEIRO, loc. cit., p. 4.
74
RIBEIRO, loc. cit., p. 5.
39

superao de um modelo misto de representao do Estado, de consultoria jurdica, do rgo


sem a titularidade privativa para a promoo da ao penal pblica, sem a responsabilidade de
controlar a atividade policial, vale dizer, de uma instituio meramente figurativa no plano da
persecuo penal, como foi no passado recente e ainda insiste em s-lo.

Essa falta de mudana prtica por parte do Ministrio Pblico brasileiro,


desvinculado dos valores constitucionais atuais, pode conduzir a uma crise institucional pela
falta de legitimidade. Alis, oportuno registrar que o modelo institucional de Ministrio
Pblico, no Chile, em 1875, alcanou tal dimenso de perda de legitimidade que reputado
prescindvel, vale dizer, ento regulado na ley de organizacin y atribuiciones de los
tribunales, posteriormente foi parcialmente desmantelado pelo ato normativo DFL n 476, de
1927, que declarou vacantes todos os cargos de promotores fiscais nos processos penais de
primeira instncia. Lennon bem retratou esse modelo assim:

En efecto, en el antiguo sistema el ministerio pblico era concebido como un


funcionario cuasi-judicial, con un rol secundrio, burocrtico, de mera
colaboracin con el juez. Su funcin acusadora era meramente formal pues
constitua un trmite realizado sobre la base de la actuacin previa del juez,
verdadero protagonista de la instruccin. Este rgano, al igual que en el resto de
Latinoamrica, era solo la quinta rueda del carro y por ello fueron declarados
no indispensables y suprimidos en primera instancia en nuestro pas, decicin
que hoy nos parece razonable y menos hipcrita a la luz de la evolucin habida
en la regin.75

Essa situao jurdica retratada por Lennon no antigo modelo chileno de


Ministrio Pblico no difere muito do idealizado e vingado antes das atuais normas
constitucionais brasileiras e que, sem razo jurdica de ser, seno a mera fora dos costumes,
insiste na manuteno do modelo pretrito - status quo ante - fazendo tabula rasa da nova
realidade jurdico-constitucional. Essa postura pode conduzir a uma gradual perda de
legitimidade porque desvinculada dos atuais valores constitucionais.

Nessa direo, de modo semelhante ao vivenciado na realidade pretrita


chilena parece ser o quadro jurdico brasileiro, como bem sopesado por Ribeiro, ao retratar a
inadequao prtica com o novo horizonte delineado constitucionalmente, no Brasil, a partir
de 1988. Assim, deixa assente:

Hoje, mesmo com outro status constitucional, sua interveno quase a mesma
que fazia no Imprio, na implantao da Repblica, nas ditaduras do Estado
Novo e do Regime Militar de 1964 a 1985. Continua propondo aes penais ou
submetendo ao Poder Judicirio o arquivamento dos inquritos policiais;
interpe recursos e mantm uma participao tmida no denominado controle
externo da atividade policial e por consequncia na investigao criminal
preparatria da ao penal. No mais, visita presdios e emite pareceres pro forma

75
LENNON; MASLE, tomo I, loc. cit., p. 121.
40

sobre recursos interpostos, seguindo o ritual do modelo funcional emprico-


primitivo comum na Amrica Latina. (...). No processo penal, o Ministrio
Pblico o mesmo de antes: o que fazia no comeo do sculo XX, continuou
fazendo no fim.76

Alis, de bom alvitre consignar que, mesmo diante da nova realidade


jurdico-constitucional, comum se ouvir dizer acerca da manuteno de um princpio da
obrigatoriedade da ao penal dirigido ao Ministrio Pblico brasileiro.

Acerca desse particular, registre-se, em primeiro ponto, conforme


preconizado por Almeida Silva, a referida norma da obrigatoriedade da ao penal no se trata
de princpio, mas, sim, de uma regra que no encontra fundamento constitucional sequer no
princpio da legalidade, seno apenas no princpio da oficialidade para fins de evitar um
pretenso desmando do poder poltico do Estado na consolidao do positivismo jurdico
cientfico do Estado liberal de direito. Em segundo, conforme a referida autora, a
obrigatoriedade da ao penal diz respeito a um instrumento poltico no processo penal
afinado com o consequente fortalecimento da poltica criminal simblica, pouco ou nada
comprometida com os fins a que visa informar. Para alm, procura conferir um fundamento
constitucional obrigatoriedade da ao penal com pretenso de evitar uma atuao
discricionria dos rgos do Estado e, com isso, engendrando uma ideia de segurana
jurdica.77

De outro modo a posio de Oliveira, para quem o processo penal


pblico visto como instrumento para a proteo de direitos fundamentais, tal como a ao
penal pblica como garantia constitucional individual, cuja obrigatoriedade, para o Ministrio
Pblico, decorre do disposto no inciso LIX do artigo 5 da atual Constituio Federal
brasileira. Conforme Oliveira, o rgo titular exerce a ao penal sob viglia do ofendido.
Referido autor no adentra aos aspectos classificatrios da obrigatoriedade da ao penal
pblica, se princpio ou se regra, nada obstante utilize com mais frequncia o termo
princpio.78

De todo modo, a colocao do tema pertinente obrigatoriedade da


promoo da ao penal pblica, no presente ponto, busca apenas situar a posio do atual
Ministrio Pblico que, vinculado e circunscrito s injunes legais, no raras vezes prescinde
76
RIBEIRO, loc. cit., p. 93-94.
77
ALMEIDA SILVA, Kdyma Cristiane. La Incorporacin del Principio de Oportunidade en el Proceso Penal:
un anlisis de poltica criminal. 2008. 549 p. Tese (Doutorado em Direito) Departamento de Derecho Penal,
Procesal e Historia del Derecho, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2008. Disponvel em: <http://e-
archivo.uc3m.es//handle/10016/5484 >. Acesso em: 20 nov. 2009.
78
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Processo e Hermenutica na Tutela Penal dos Direitos Fundamentais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004. p. 41-64.
41

de atentar para as normas constitucionais, especificamente para o princpio reitor da


persecuo penal.

Como adiantado, se o principal desafio do Ministrio Pblico brasileiro


exatamente deixar de olhar para seu prprio passado, caber, portanto, empreender a busca de
uma nova postura afinada s normas constitucionais. Nesse sentido, dever ter a conscincia
jurdica de que a promoo da ao penal pblica no decorre da disposio legal por um
mero exerccio retrico de subsuno.

Apesar de melhor analisada em outro momento (conf. 3.3), a


obrigatoriedade dessa promoo somente ter legitimidade se afinada aos valores insculpidos
no artigo 127, caput, da atual Constituio Federal. Esse o norte do Ministrio Pblico,
destacadamente em sede de persecuo penal. Aferindo, na situao ftica e nos seus efeitos
jurdicos, a um s tempo, o resguardo dos interesses sociais e dos individuais indisponveis,
legitimada estar a ao penal e da admitir a sua obrigatoriedade para viabilizar o processo
como instrumento na tutela de direitos fundamentais. Com esse propsito, e ao fim, pode-se
invocar o devido processo como instrumento viabilizador de um interesse pblico primrio,
aqui compreendido como o interesse pertinente sociedade como um todo e s ele pode ser
validamente objetivado, pois o interesse que a lei consagra e entrega compita do Estado
como representante do corpo social. 79

Contudo, como bem ressaltado por Ribeiro, antes referido, o Ministrio


Pblico ainda continua, salvo raras excees, a imprimir uma atuao arcaica e
descomprometida com os valores constitucionais. Alis, afigura-se precisa a crtica pertinente
a um atuar que se mantm como nos idos do incio do sculo XX, sem qualquer alterao ou
mudana, seja de forma ou de fundo. O que se constata nos ltimos tempos, destacando-se
para o perodo ps-Constituio de 1988, generalizando, to somente o manejo da acusao
como modo de deflagrar a jurisdio penal, nada mais. No se deu um passo adiante. Em
muito se avanou na seara da tutela dos direitos difusos e coletivos, mas pouco no plano da
persecuo penal.

Apesar de no se ter em mos uma pesquisa emprica a retratar com maior


preciso o modo de atuar dos rgos do Ministrio Pblico brasileiro nos tempos atuais, pode-
se afirmar, com mnima margem de desacerto, que no se teve uma mudana de postura a
concretizar, na plenitude, sequer a titularidade privativa da ao penal pblica. Nesse

79
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. rev. atual. ampl. So Paulo:
Malheiros, 1996. p. 55.
42

particular, pode-se afirmar que, ao contrrio da norma constitucional, os rgos do Ministrio


Pblico continuam a compartilhar a titularidade da ao penal com delegados de polcia e
com juzes de direito; movidos, no raras vezes, com esprito e com interesses corporativos,
em flagrante ofensa ao devido processo legal.

Em efeito, mencione-se a situao das medidas cautelares na persecuo


penal, apesar de mais adiante ser analisada com mais detalhe (conf. 3.2). Muito embora a
Polcia possa representar ao Ministrio Pblico para noticiar acerca da necessidade de alguma
medida a atender aos fins da apurao da infrao penal, o que se constata, nos tempos atuais,
a assuno e a prtica, por parte de delegados de polcia, de atos tpicos de titular da ao
penal pblica. Vale dizer, est-se a exercer a capacidade postulatria, formulando
expressamente pedido/ requerimento judicial, como se fazia na ordem jurdica pretrita atual
Constituio brasileira. Para alm, a interveno do rgo do Ministrio Pblico, nesses
casos, ainda no ocorre como rgo titular da ao penal pblica, mas como consultor do
Poder Judicirio. Essa anomalia, praticada antes da atual Constituio Federal brasileira,
continua sendo feita s escncaras com a complacncia de um Ministrio Pblico ainda no
to consciente da dimenso das funes institucionais tpicas. Desse modo, inegvel que
essa instituio est a permitir que agente estranho carreira exera e compartilhe atribuio
constitucionalmente reservada de modo privativo.

Quem titular para promover a ao principal, tambm titular para


promover as aes/ medidas acessrias/ cautelares daquela. Esse um ponto de crise
instaurado na atualidade. Desse modo, a crise de legitimidade fica estabelecida, vez que
pessoa/ agente (delegado de polcia) no legitimado est a exercer parcela da titularidade
privativa do Ministrio Pblico na busca da restrio cautelar de direito fundamental.

A partir do atual quadro constitucional brasileiro, pois, a restrio de direito


fundamental da pessoa, ainda que em sede cautelar, na persecuo penal, cuja iniciativa seja
pblica, estar fatalmente deslegitimada por inconstitucionalidade se a iniciativa da ao/
medida partir de outro agente/ pessoa/ rgo estranho instituio Ministrio Pblico. Ainda
assim, frise-se, tanto o Poder Judicirio como um todo, quanto os prprios rgos do
Ministrio Pblico, parecem no ter se dado conta dessa inconstitucionalidade e continuam na
prtica afinada com a ordem jurdica pretrita atual Constituio.

Outro ponto de crise a evidente falta de um exerccio efetivo do controle


externo da atividade policial. O no exerccio eficaz dessa atribuio tem conduzido a
situaes explcitas de abuso e desrespeito pessoa alvo da apurao criminal. A
43

concretizao do abuso parece estar facilitada, em certa medida, em vista de o rgo do


Ministrio Pblico, de regra, no ter a cultura de acompanhar de perto o que se apura, como
se apura, porque se apura, o que se busca na apurao, quem alvo da apurao, enfim, de
todas as particularidades do fato e da suspeita de autoria. Somente a partir do momento em
que o rgo titular da ao penal pblica fique suficientemente a par dessas questes, poder
ento ter razovel controle da atividade-fim policial.

Toda essa prtica irrefletida mantm-se conforme ao antigo promotor


pblico, no titular privativo para promover a ao penal pblica. Nesse sentido, comum
analisar algum procedimento de apurao, notadamente em inqurito policial, e constatar uma
manifestao do rgo do Ministrio Pblico dirigida autoridade judiciria para que o
delegado de polcia adote determinada providncia ou apenas para o retorno do procedimento
delegacia para a continuidade da apurao, olvidando ser ele - Ministrio Pblico - o
destinatrio do procedimento da apurao. Ora, sendo o destinatrio da apurao, referida
instituio caber deferir, ou no, o retorno do procedimento unidade policial ou decidir, de
logo, se promove, ou no, a ao penal. 80 Sendo o Ministrio Pblico o destinatrio da
apurao criminal, inconcebvel invocar/ requerer, desnecessariamente, a interveno
judicial nessas hipteses. Essa relao deve ser direta entre Polcia e Ministrio Pblico.
Trata-se da necessria e ainda impraticvel atuao conjunta entre o rgo controlador e o
agente controlado, assim feito para melhor controle e at para o aperfeioamento da apurao
criminal.

Sendo o Ministrio Pblico o destinatrio da apurao, nenhuma razo


jurdica justifica dirigir-se autoridade judiciria para o cumprimento de alguma diligncia na
apurao, como se fosse, a autoridade judiciria, a destinatria da apurao da infrao penal.
Para alm, estabelece-se uma irracional relao triangular, na fase pr-processual, entre o
Ministrio Pblico, autoridade judiciria e Polcia, aos moldes da relao processual, de
modo suficiente a que esta ltima fique livre do controle direto e imediato do primeiro,
passando a submeter, inclusive, todos os atos da apurao autoridade judiciria. Nesse
ltimo aspecto, registre-se que, nada obstante o tempo de vigncia da atual Constituio
Federal brasileira, a Polcia continua a dirigir/ enderear/ encaminhar todos os atos da
apurao, notadamente o relatrio final da apurao diretamente ao Poder Judicirio, como se
esse Poder fosse o destinatrio da apurao criminal.

80
MAIER, Julio B. J. La Investigacin Penal Preparatria del Ministrio Pblico intruccin sumaria o
citacin direta. Buenos Aires/Crdoba: Lerner Ediciones, 1975. p. 40.
44

Alis, ressalte-se que o cotidiano uso da expresso polcia judiciria, por


parte do setor policial, pretende dizer algo que a Constituio Federal efetivamente no diz.
Trata-se da simbologia do termo a manter no presente uma realidade (ultra)passada. Nesse
sentido, registre-se que a Constituio Federal no instituiu nenhuma polcia judiciria, mas
sim diversas polcias (Polcia Federal, Polcia Rodoviria Federal, Polcia Ferroviria Federal,
Polcias Civis, Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares) como rgos da segurana
pblica, assim regrado no artigo 144 da atual Constituio brasileira. A norma constitucional
to somente atribuiu s Polcias Federal e Civis as funes de polcia judiciria. Conferiu, a
tais polcias, sem carter privativo, a funo de cumprir as ordens/ mandados judiciais para a
realizao de determinados atos como, exemplificando, a busca e apreenso domiciliar, a
priso de pessoa, em suma, no cumprimento de ordem decorrente de deciso judicial, seja em
sede cautelar ou definitiva, autorizadora da restrio de direito fundamental. Nada alm.

Confira-se que o 4 do mencionado artigo 144 da atual Constituio


Federal brasileira atribui s Polcias Civis e Federal a apurao das infraes penais. Nesse
sentido, afigura-se evidente que a nomenclatura polcia judiciria, contida no artigo 4 do
Cdigo de Processo Penal, no foi recepcionada pela Constituio Federal no que respeita aos
atos da apurao/ investigao criminal, mas to somente para cumprimento de certos
mandados judiciais. Sem embargo, esse termo, inaugurado desde o artigo 3 do Regulamento
n 120, de 31 de janeiro de 1842,81 sugere que a Polcia fique sob as ordens do Poder
Judicirio, recusando o Ministrio Pblico como titular do controle da atividade-fim.
Contudo, corrente os atores do Direito insistirem em nominar a(s) polcia(s) incumbida(s) da
apurao de infraes penais de polcia judiciria, nomenclatura inadequada com a regncia
constitucional.

Para alm da simbologia do termo, evidente que a Polcia extrai da


referida terminologia atitudes tpicas de no se submeter ao controle externo e no reconhecer
a titularidade privativa da ao penal pblica ao Ministrio Pblico, destinatrio da apurao
criminal. Nesse sentido, registre-se que, ainda nos dias atuais, todas as providncias adotadas
na apurao criminal pelos delegados de polcia so endereadas ao Poder Judicirio, no ao
Ministrio Pblico. Nesse sentido so os relatrios indicando o trmino da apurao, as
solicitaes de retorno do inqurito unidade policial e, por fim, as representaes para fins
de medidas judiciais de interveno em direito ou garantia individual.

81
PIERANGELI, loc. cit., p. 262.
45

Esses particulares sero sopesados no decorrer da pesquisa, mais


especialmente em outro momento (conf. 3.1, 3.2 e 3.3). Contudo, pode-se adiantar que certas
terminologias, para alm do simblico e do plano formal, findam por vincular e manter uma
prtica inconcilivel com a atual ordem jurdica constitucional, trazendo com elas uma carga
aprisionadora dos atores jurdicos a um passado orientado por valores diversos dos
preconizados pela atual Constituio Federal.

A manuteno dessa situao incompatvel com as normas constitucionais


corroborada, pois, por atos de um Ministrio Pblico que no muda de postura, prendendo-se
s atribuies exercidas no passado. Vale enfatizar, uma instituio que insiste na arcaica
prtica incompatvel com a titularidade privativa da ao penal pblica, finda por inviabilizar
o necessrio controle direto e imediato da atividade policial.

No diferente o manejo de procedimentos prprios para viabilizar as


funes institucionais. Em outros termos, pode e deve o Ministrio Pblico instaurar
procedimentos adequados e viabilizadores do cumprimento das funes institucionais, em
especial na persecuo penal. Esse particular fica em maior evidncia quando so conhecidos
e apurados fatos consubstanciados, exemplificativamente, em abuso de autoridade por parte
de policiais 82 e em infrao penal atribuda a pessoa com prerrogativa de foro, notadamente
nessa ltima hiptese, quando mais vulnervel (in)gerncia poltica.

Como dito, esses particulares sero melhor abordados em outro momento do


presente estudo. Cumprir, a seguir, traar algumas linhas diretivas do princpio regente da
persecuo penal, acrescidas de aspectos gerais da incisiva resistncia mudana de
paradigma, tomando-se em conta o arraigado princpio inquisitivo outrora regente da
persecuo penal no Brasil. Por oportuno, toma-se por paradigma, seguindo Kuhn, as
realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem
problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia. 83

82
PRADO, 2001, p.155.
83
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. Trad. de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira,
So Paulo: Perspectiva, 2009. p. 13.
46

2 O PRINCPIO ACUSATRIO COMO NORMA CONSTITUCIONAL

2.1 Princpio Constitucional: Fora Normativa

Mostra-se conveniente expor a compreenso acerca do princpio. Toma-se


por princpios jurdicos as normas-chaves de todo o sistema jurdico; normas das quais se
retirou o contedo incuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a
eficcia das Constituies em seus valores reverenciais, em seus objetivos bsicos, em seus
princpios cardeais. 84

Para alm da qualificao de norma, o princpio, cujo assento esteja em sede


constitucional, j se mostra, pois, como uma norma fundamental superior e regedora de uma
determinada matria e cuja legislao infraconstitucional reguladora no poder, com ele,
estar em desconformidade. Da a feliz definio de princpio como um

mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio


fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e
servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por
definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
85
tnica e lhe d sentido harmnico.

Parte-se da corrente aceitao, pela atual dogmtica constitucional, acerca


da supremacia da Constituio 86 perante a lei, sobretudo da compreenso da natureza jurdica
do princpio constitucional como norma jurdica, dotado de eficcia irradiante para o
ordenamento jurdico. Vale frisar, de princpio, ou da Constituio como um todo, para alm
de compor a mera retrica poltica ditada pelos fatores reais do poder, 87 de carter orientador
ou meramente programtico,88 mas com fora normativa vinculante e com exigncia de
conformao de todos os atos normativos infraconstitucionais pertinentes matria.

Essa peculiaridade da posio hierrquico-normativa da Constituio foi


bem realada por Canotilho. Referindo-se ao Direito Constitucional, esse autor destaca o
84
BONAVIDES, loc. cit., p. 257.
85
MELLO, loc. cit., p. 545-546.
86
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Trad. de Marina Gascn, 7. ed. Madrid: Trotta, 2007. p. 33-
34.
87
LASSALE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 40 p.
88
BONAVIDES, 1994, p. 228-232.
47

procedimento de criao e a posio hierrquica das suas normas, caracterizando-o em um


plano superior relativamente aos outros ramos do Direito. Tais normas constituem a lex
superior, so normas de normas, pois so fundantes fontes primrias de produo
jurdica - da ordem jurdica inferior.89 Da a ideia de escalonamento normativo que
recepciona a Constituio no pice e como fonte originria das demais normas. 90

A metodologia jurdica tradicional, vinculada distino entre regras e


princpios, resta superada. dominante na atual dogmtica constitucional que regras e
princpios so espcies de normas jurdicas.91 No dizer de Alexy: Tanto regras quanto
princpios so normas, porque ambos dizem o que deve ser. 92

Ao propsito do trabalho, importa ter presente a consolidada fora


normativa da Constituio 93 como norma superior e vinculante em relao s demais normas
do ordenamento jurdico a que se refere, possibilitando, desse modo, a necessria superao
da legalidade94 como fonte ou estrutura nica legitimadora do procedimento, em especial
quando est em jogo algum direito fundamental. 95

89
CANOTILHO, 1993, p. 136-137.
90
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: introduo problemtica cientfica do direito (verso condensada
pelo prprio autor). Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 95-
112.
91
CANOTILHO, 1993, p. 166; GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 3. ed. So
Paulo: Malheiros, 1997. p.73-120; COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. p. 79-87; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de
Virglio Afonso da Silva da 5 ed. alem Theorie der Grundrechte, So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 85-
144.
92
ALEXY, op. cit., p. 87.
93
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio (Die normative Kraft dar Verfassung). Trad. de Gilmar
Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. 40 p.
94
GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Trad. de Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2004. p. 93; HESPANHA, loc. cit., p. 378.
95
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do
Direito Constitucional do Brasil). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Coords.). A
Constitucionalizao do Direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007. p. 235-238.
48

2.2 Breve Configurao Histrica do Princpio Acusatrio na Persecuo Penal

Uma vez que a pesquisa no busca analisar modelos acusatrios, no se far


comparao ou referncia configurao acusatria do common law ou adversary system. 96
Sem embargo, autorizada literatura (re)conhece como marcos histricos de sistemas
acolhedores do princpio acusatrio o da antiga Atenas e o da Roma republicana. 97 Esses dois
marcos so suficientes para expor os traos marcantes, numa perspectiva histrica, da
persecuo penal conduzida pela estrutura acusatria. Afigura-se que os caracteres desses dois
parmetros possibilitam saber se determinada prtica de persecuo penal seja, ou no,
considerada acusatria.

Na antiga Atenas a persecuo circunscrevia-se aos seguintes traos:


acusao conferida ao ofendido para os chamados delitos privados e acusao por iniciativa
de algum cidado nos casos dos delitos pblicos; publicidade dos atos do processo; nus do
acusador de provar e sustentar a acusao; neutralidade do rgo julgador. 98 Na Roma
republicana, por sua vez, no idntico, mas bem semelhante, a persecuo penal era
conduzida pelas seguintes notas: direito popular de acusao; obrigao de o acusador
prosseguir at a deciso final; nus da prova a cargo do acusador; admisso da priso
preventiva - no caso de confisso -, cabendo a liberdade mediante cauo; publicidade dos
atos do processo.99

Merece observar que Almeida Jnior aponta o rgo julgador, na antiga


Atenas, com a nota da neutralidade, evidenciando a proeminncia de rbitro, vale dizer, que
decide aderindo a uma das pretenses sustentadas pelas partes. Tambm Ferrajoli sustenta que
na estrutura acusatria ateniense e na Roma republicana destacava a natureza arbitral 100 do
julgador.

Tendo exatamente em questo a adoo do princpio acusatrio na estrutura


da persecuo que Daz Cabiale tambm, na linha originria do modelo acusatrio, enfatiza
a postura de neutralidade do rgo jurisdicional. Diz ele que:

96
ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais Penais e seus Princpios Reitores. Curitiba: Juru Editora,
2008. p. 104-105.
97
FERRAJOLI, loc. cit., p. 453.
98
ALMEIDA JNIOR. Joo Mendes de. O Processo Criminal Brazileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1911. p. 07-21.
99
ALMEIDA JNIOR, op. cit., p. 22-31.
100
FERRAJOLI, loc. cit., p. 453.
49

(...), el rgano jurisdiccional vendra a ocupar una posicin distante de las partes,
de neutralit, que le permitiera apreciar la contienda sin apasionamiento, sin
desiquilibrar la posicin de las partes, y alcanzar un resultado ms justo y sobre
101
todo plenamente respetuoso con los derechos del acusado.

No se est a apregoar a existncia da neutralidade do juiz na estrutura


acusatria. Considerada a gama de fatores subjetivos condutores do comportamento humano,
j se evidenciou que a neutralidade de difcil alcance, seno mesmo impossvel.102 Apenas
deixa consignada a percepo, por parte da doutrina, acerca do papel do rgo julgador nas
duas mencionadas referncias histricas.

Muito embora os traos originrios do modelo acusatrio de persecuo


penal deixem em evidncia o carter predominantemente privado da acusao,103 afigura-se
possvel compreender que a instituio de um acusador pblico - Ministrio Pblico - no
desnatura a estrutura acusatria, cuja nota distintiva seria a discricionariedade da ao. Nesse
sentido, nada obstante a necessria observncia, pela acusao pblica, das normas
procedimentais e a ateno legalidade estrita do Direito Penal, tais vinculaes situam-se
como garantia pr-indivduo, no podendo ser invocadas para configurar um Ministrio
Pblico como acusador outrance, vale dizer, em excesso e por obrigao. Alis, o Ministrio
Pblico dispe de mecanismo e de autonomia para, quando for o caso, no promover a ao
penal pblica.

A exigncia de uma postura adequada dos rgos pblicos na estrutura


acusatria no decorre to somente da visibilidade de rgos distintos na acusao e no
julgamento. Centra-se, sobretudo e essencialmente, nas distintas funes atribuveis a cada
qual no jogo processual.

Essa prvia colocao acerca da estrutura originria do princpio acusatrio


- sem desconhecer os apontamentos de Andrade sustentando a coexistncia entre o sistema
inquisitivo e o sistema acusatrio no processo ateniense 104 - tem o propsito de fixar as
bases, ou as diretivas, do que se prope nos pontos seguintes.

101
DAZ CABIALE, loc. cit., p. 192.
102
PRADO, Ldia Reis de Almeida. O Juiz e a Emoo: Aspectos da Lgica da Deciso Judicial. 3. ed.
Campinas, SP: Millennium, 2005. 193 p.
103
FERRAJOLI, loc. cit., p. 453.
104
ANDRADE, loc. cit., p. 50-68.
50

2.3 O Princpio Regente na Persecuo Penal

2.3.1 Sistema ou princpio?

Uma questo inicial merece ser enfrentada no presente ponto, antes da busca
da identificao do princpio regente no modelo brasileiro de persecuo penal e de seus
fundamentos. Trata-se de saber quanto existncia ou adoo de um determinado princpio
na persecuo penal. No ponto tranquilo na literatura processual e que, neste breve estudo,
no se tem a pretenso de alcanar ou colocar ponto final na discusso.

corrente a doutrina apontar que a atual Constituio Federal brasileira


adotou ou adota determinado sistema de persecuo penal. Ora apregoa, em maior ou
menor proporo, a adeso constitucional a um determinado sistema processual, 105 muito
embora no deixe de fazer referncia tambm a determinado princpio norteador do sistema,
ora d maior nfase ao(s) princpio(s) regente(s) de certo sistema processual penal. 106
Amodio, por sua vez, referindo-se ao rumo tomado pela persecuo penal italiana, a partir da
reforma de 1988, trata apenas da adoo de um modelo no novo sistema processual penal. 107

A questo a ser enfrentada, pois, neste primeiro momento, saber se a


Constituio Federal brasileira adota um sistema ou um princpio regente da persecuo
penal, ou ambos.

Como antes visto, as normas constitucionais possuem, como espcies, as


regras e os princpios. Na acepo do que se compreende por sistema, como se ver a seguir,
toma-se por adequado a Constituio lanar as normas basilares de uma determinada
disciplina jurdica. Quando assim o faz, no incomum utilizar, expressamente, a palavra
sistema, como feito no trato do sistema tributrio nacional nos artigos 145 a 169 da atual

105
PRADO, 2001, p. 65-81; LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 55-60; ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio
y Derecho Penal. Barcelona: J. M. Bosch Editor S.A., 1995. 124 p.
106
MAIER, Tomo I, 2004, p. 443-446; FERRAJOLI, loc. cit., p. 450-460; ANDRADE, loc. cit., 503 p.;
RIBEIRO, loc. cit., p. 323-361; SILVA, vol. 1, loc. cit., p. 58-63.
107
AMODIO, Ennio. O Modelo Acusatrio no Novo Cdigo de Processo Penal Italiano. Revista de Processo,
trad. de Ana Cristina Bonchristiano, So Paulo, n. 59, ano 15, p. 135-155, jul./set. 1990.
51

Constituio Federal brasileira. No mesmo sentido a disciplina do sistema financeiro


nacional no agora vazio artigo 192 da mesma Constituio.

A atual Constituio Federal brasileira contempla normas estruturantes e faz


meno a esses dois modelos de sistemas: tributrio e financeiro. Essa opo constitucional
possibilita a (co)existncia de sistemas, os quais reclamam harmonia e abertura108 para o
contexto do ordenamento jurdico como um todo, aqui includos os atos normativos
ordinrios. Tal compreenso guarda estreita pertinncia com o trato de outras disciplinas
enquanto sistemas expressamente admitidos constitucionalmente, como nas hipteses do
sistema nico de sade, do sistema sindical, do sistema eleitoral etc.

Esses sistemas constitucionais contm apenas as normas basilares, cuja


regulamentao feita por meio de atos normativos infraconstitucionais. Nessa medida,
afigura-se possvel conceber, na Constituio, a existncia de sistemas reitores que reclamam
razovel harmonia em relao Constituio como um todo.

A Constituio pode acolher determinado sistema, ainda que no o revele


expressamente, mas de modo implcito, assim compreendido pelo conjunto das disposies
dispensadas a certa matria/ disciplina. No menos certo parece, ainda, que em nenhuma
dessas situaes a expresso sistema tomada na sua real dimenso, eis que o texto
constitucional no adentra a pormenores no disciplinamento da matria por ela contemplada,
cuja regulamentao, de regra, faz-se por meio de atos normativos complementares e
ordinrios, como reclamam a disciplina penal e a processual penal.

Aps considerar uma gama de definies diferentes do que se compreende


por sistema jurdico, desde as primeiras definies clssicas s modernas, Canaris assinala
que sobressaem, dentre todas, duas caractersticas: a da ordenao e a da unidade. Explica
ele, no que respeita ordenao, pretende-se, com ela, - quando se recorra a uma formulao
muito geral, para evitar qualquer restrio precipitada exprimir um estado de coisas
intrnseco racionalmente apreensvel, isto , fundado na realidade; no tocante unidade,
busca no permitir uma disperso numa multitude de singularidades desconexas, antes
devendo deix-las reconduzir-se a uns quantos princpios fundamentais. 109

A partir dessa configurao, segundo Canaris, o sistema jurdico


compreendido pela ordem de princpios gerais do Direito, da a definio de sistema como

108
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Introd. e
trad. de A. Menezes Cordeiro, 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. p. 103-105.
109
CANARIS, op. cit., p. 12-13.
52

uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios gerais do direito. 110 Pondere-se,


contudo, que, muito embora Canaris adequadamente coloque os princpios como verdadeiras
estruturas do sistema jurdico, sua compreenso de princpio, talvez pela poca em que
tomada (1968), est em descompasso com a atual literatura jurdica constitucional, eis que no
o assimila como norma.111

Tomado, pois, o sistema jurdico pela ordenao e pela unidade, dirigido e


estruturado por princpios, afigura-se razovel indagar se apenas as disposies
constitucionais podem configurar um determinado sistema, no caso, o sistema de persecuo
penal. Ora, essa disciplina em particular - persecuo penal -, em sede constitucional, contm
apenas algumas disposies estruturantes do modelo de processo penal a serem observadas
pelos atos normativos infraconstitucionais. Aqui est o ponto de estrangulamento que
objetivou este questionamento: saber se esse conjunto de normas constitucionais contempla
um sistema ou um princpio regente da persecuo penal.

Da anlise das normas constitucionais brasileiras pertinentes persecuo


penal, que so poucas, mas suficientes em si, afigura-se possvel concluir que delas emanam
tanto o princpio regente da persecuo penal quanto um sistema constitucional de persecuo
penal. No muito diferente dessa compreenso a posio de Prado, quando nomina de
sistema ou subsistema, como conjunto harmnico de normas e princpios constitucionais
aplicveis ao processo, voltada tal estrutura para a concretizao da persecuo penal. 112
Tambm Andrade visualiza a possibilidade de formao, na persecuo penal, de subsistemas
ou de sistemas parciais, com a diferena de no se referir ao conjunto das normas
constitucionais.113

O destaque quanto a um sistema constitucional pertinente persecuo


penal, reduzindo-o apenas s normas constitucionais, feito de propsito. Com efeito, no caso
brasileiro, de regra, os atos normativos infraconstitucionais mostram-se, ainda, em
desconformidade com a Constituio Federal, situao essa que desconfigura a noo de
sistema pela no evidncia tanto da ordenao quanto da unidade como requisitos
harmonizadores do que se compreende por sistema, seguindo Canaris. Da a razo da
referncia restrita a um sistema constitucional da persecuo penal, e no a um sistema que
considere todo o ordenamento jurdico.

110
CANARIS, loc. cit., p. 77.
111
CANARIS, loc. cit., p. 96.
112
PRADO, 2001, p. 77.
113
ANDRADE, loc. cit., p. 33-35.
53

Ademais, as normas essenciais e configuradoras do sistema constitucional


de persecuo penal, no modelo brasileiro, podem ser resumidas na posio do rgo
competente do Poder Judicirio em relao aos direitos fundamentais, como estabelecido nos
diversos incisos do artigo 5 da atual Constituio Federal, acrescida das demais disposies
pertinentes ao referido Poder e que estabelecem os fundamentos asseguradores do exerccio
do cargo, garantias, vedaes e normas de competncia, consoante artigos 92 e seguintes;
acrescentem-se as normas pertinentes ao Ministrio Pblico com a titularidade privativa para
promover a ao penal pblica, ter procedimentos administrativos prprios e exercer o
controle externo da atividade policial, estatudas nos incisos I, VI e VII do artigo 129 da
referida Constituio; e, ainda, de Polcias como rgos da segurana pblica,
especificamente das Polcias Civis e Federal, para a apurao das infraes penais, conforme
artigo 144 da mesma Constituio.

Esse conjunto de normas , basicamente, a estrutura da persecuo penal


brasileira, da podendo concluir-se acerca da adoo de um sistema constitucional ou do
princpio reitor da persecuo. Contudo, as normas estruturantes, das quais se extrai o
princpio reitor do modelo de persecuo penal, ainda que implicitamente, so as que regulam
a dimenso funcional conferida, de um lado, ao Poder Judicirio e, de outro, ao Ministrio
Pblico enquanto titular da ao penal pblica.

Discorrer acerca da configurao do sistema constitucional e a natureza do


princpio reitor da persecuo penal, na ordem jurdica brasileira, o que se prope a seguir.

2.3.2 Critrios determinantes para a configurao do princpio regente da persecuo


penal

A configurao do princpio constitucional norteador do sistema


constitucional de persecuo penal mostra-se suficiente para definir qual o sistema adotado.
No se pode perder de vista, pois, que princpio aqui tomado como mandamento de
otimizao114 ou como mandamento nuclear do sistema.

114
ALEXY, loc. cit., p. 96.
54

A Constituio da Repblica portuguesa, de 1976, pelo n 5 do artigo 32,


dispe expressamente que o processo criminal tem estrutura acusatria. 115 Como adiantado,
a atual Constituio Federal brasileira no nominou, expressamente, qual o modelo de
persecuo penal adotado, como o fez a Constituio portuguesa, o que no impede de sab-
lo, contudo, tomando o conjunto das normas pertinentes. Nesse mesmo sentido a posio de
Lopes Jr., em especial quando destaca que a consagrao de um sistema processual no
decorre da lei, mas da interpretao sistemtica da Constituio. 116

Dos sistemas possveis, nada obstante parte da doutrina apregoar a


existncia de trs, quais sejam, o acusatrio, o inquisitivo e o misto, aqui so levados em
considerao apenas o acusatrio e o inquisitivo. Assim se faz, propositadamente, afinado
compreenso de que o carter definidor do modelo misto, como sendo a juno entre os
processos acusatrio e inquisitrio, 117 no tem razo/ fundamento jurdico suficiente porque
leva em considerao a fase antecedente ao processo penal, qual seja a fase preliminar ou pr-
processual.

Como conhecida, a fase antecedente ao procedimento em contraditrio diz


respeito to somente investigao/ apurao oficiosa da notcia acerca da existncia de fato
certo, determinado, passvel de conformao com algum tipo penal e a respectiva autoria.
Nela no se cogita da existncia de uma acusao formal levada a cabo pelo titular da ao
penal e no tem como necessria, em um primeiro momento, a interveno do rgo
jurisdicional. Essa fase de apurao mais se ajusta como expresso do poder de polcia estatal
para que o titular da ao penal conhea as informaes necessrias e pertinentes ocorrncia
de fato tipicamente possvel e sua autoria.

Em suma, o carter oficioso da apurao, por decorrer do poder de polcia, a


ser viabilizada sob controle do Ministrio Pblico, em nada repercute na determinao de
certo modelo/ sistema, salvo se nela admitida ou tolerada a interveno, tambm oficiosa, do
rgo jurisdicional competente para o julgamento. Ainda que assim ocorresse, no se teria um
sistema misto, mas, sim, o modelo/ sistema inquisitivo. De outro ponto, quando a
interveno do rgo julgador, na referida fase, ocorrer to somente para assegurar o respeito
ao devido processo legal e resguardar direitos fundamentais, quando provocado por parte
interessada e legtima, ter-se- o modelo acusatrio. De se ver, pois, insustentvel a
configurao de um modelo/ sistema misto na persecuo penal.
115
SILVA, vol. 1, loc. cit., p. 58.
116
LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 428.
117
FERRAJOLI, loc. cit., p. 454.
55

Tambm apontando dificuldades seno mesmo a inviabilidade terica na


caracterizao de um sistema misto esto Coutinho e Lopes Jr. Por certo, ambos concordam
que o entrave na existncia de um sistema misto exatamente a falta de um princpio
unificador prprio118 ou, no diferente, na dificuldade da identificao do ncleo
fundante.119 Com razo, pois, praticamente incabvel defender a (co)existncia de um
sistema cujos princpios reitores so organicamente antagnicos, da decorrendo a perda no
somente de uma, mas das duas caractersticas da noo de sistema, quais sejam, a ordenao e
a unidade (conf. 2.3.1).

De todo modo, como sendo etapa necessria para que o rgo titular da ao
penal conhea da melhor maneira possvel determinado fato e respectiva autoria, da ser a fase
pr-processual no se restringindo ao inqurito policial - reputada, por autorizada literatura,
como imprescindvel. Por certo, sem ela ter-se-ia um processo irracional e inconcilivel com
os postulados bsicos do processo penal constitucional. 120

No que respeita ao modelo inquisitivo, afigura-se possvel configur-lo, de


regra, quando se admitir/ tolerar a prtica ordinria de algum ato inconcilivel com o
acusatrio. Desse modo, ter-se- um modelo inquisitivo por excluso ao acusatrio. Pode-se
assegurar que a todo ato realizado pelo rgo julgador, incompatvel com a exigncia da
(im)possvel imparcialidade, ter-se- a configurao do modelo inquisitivo.
Exemplificativamente, podem consubstanciar-se em atos dessa natureza quando o julgador
empreende: a iniciativa da acusao, o exerccio da carga probatria ou a restrio oficiosa de
direito e garantia fundamental.

corrente a literatura tomar um nico critrio como fundamental na


distino entre os modelos/ sistemas acusatrio e inquisitivo. Trata-se da compreenso
ordinria de que as funes de acusao e de julgamento so realizadas, necessariamente, por
pessoas distintas.

Sem buscar definies exaustivas na doutrina, merece registro a posio de


Andrade que, procurando uma definio mais segura e correta do princpio acusatrio e
tentando argumentar como imprecisas as posies de autores diversos, arremata ser aquela

118
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto
Nelson de Miranda (Coord.). Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar,
2001a. p. 17-18.
119
LOPES JR., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade
Constitucional). 4. ed. rev. Atual. ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006. p. 174-175.
120
LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 207.
56

que reflete a necessria presena de um acusador distinto do juiz no processo penal, como
um dos elementos fixos do sistema acusatrio.121

Por sua vez, Prado analisa a configurao do princpio acusatrio como


integrante do sistema acusatrio e cujo alicerce est na diviso, entre trs diferentes sujeitos,
das tarefas de acusar, defender e julgar, alm de aludir o referido princpio a um processo de
partes.122

Ferrajoli, a seu turno, no define princpio, mas o contextualiza com o


sistema acusatrio como sendo o sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo
rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritrio, iniciado pela
acusao, qual compete o nus da prova, (...).123 Segundo Maier, a caracterstica
fundamental do modelo acusatrio

reside en la divisin de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el


acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el outro, el
imputado, quien puede resistir la imputacin, (...), y, (...), el tribunal, que tiene en
124
sus manos el poder de decidir.

Maier vai adiante e lana a ideia de que o princpio fundamental, que d


nome ao sistema acusatrio,

se afirma en la exigencia de que la actuacin de un tribunal para decidir el pleito


y los limites de su decisin estn condicionados al reclamo (accin) de un
acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actore y ne procedat
iudex ex officio) y, por outra parte, a la posibilidad de resistencia del imputado
125
frente a la imputatin que se le atribuye.

Muito embora Lopes Jr. faa referncia a uma garantia do sistema ou do


modelo acusatrio, registra os seguintes pontos caractersticos: a titularidade da ao penal
pblica por parte do Ministrio Pblico; o contraditrio e a ampla defesa; o devido processo
legal; a presuno de inocncia; e a exigncia de publicidade e fundamentao das decises
judiciais, todos com assento na atual Constituio Federal brasileira. 126 No muito diferente
a posio, apenas nesse particular, registre-se, de Lima.127

De significativa expresso a posio de Silva, referindo-se ao sistema


acusatrio e no propriamente ao princpio acusatrio, quando assevera que esse sistema

121
ANDRADE, loc. cit., p. 254.
122
PRADO, 2001, p. 125.
123
FERRAJOLI, loc. cit., p. 453.
124
MAIER, tomo I, 2004, p. 444.
125
MAIER, tomo I, 2004, p. 444.
126
LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 174-175.
127
LIMA, Marcellus Polastri. Ministrio Pblico e Persecuo Criminal. 4. ed. rev. atual. acres. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007. p. 140.
57

procura a igualdade de poderes de actuao processual entre a acusao e a


defesa, ficando o julgador numa situao de independncia, super partes,
apenas interessado na apreciao objetiva do caso que lhe submetido pela
acusao. O processo inicia-se com a acusao pelo ofendido ou quem o
represente e desenvolve-se com pleno contraditrio entre o acusador e o acusado,
pblica e oralmente, perante a passividade do juiz que no tem qualquer
iniciativa em ordem aquisio da prova, recaindo o encargo da prova sobre o
acusador. O acusado presume-se inocente at que a sua responsabilidade seja
definitivamente definida e em consequncia permanece em liberdade no decurso
128
do processo.

Tomando-se em conta o apregoado por Silva, possvel concluir que um


determinado sistema adotar o princpio acusatrio quando: houver uma possibilidade de
atuao igualitria no mbito processual; houver um rgo julgador independente das partes,
desinteressado no objeto do processo, guiado pelo critrio da objetividade; quando o caso, ou
o objeto do processo, for submetido ao julgador pela acusao; quando o processo se
desenvolver em contraditrio pblico e oral entre acusador e acusado; houver um juiz passivo,
vale dizer, sem iniciativa da prova; a produo da prova a cargo do acusador; a presuno de
inocncia do acusado at julgamento definitivo; e a liberdade como regra.

A partir dessa compreenso, no da definio do que seja o princpio


acusatrio, mas precisamente da dimenso e da repercusso de seus efeitos na ordem jurdica,
em especial sobre os agentes estatais, pode-se concluir pela sua adoo, seja em sede
constitucional, seja infraconstitucional. Em outros termos, afigura-se que, a partir dos papis
conferidos e tolerados aos agentes pblicos envolvidos na persecuo penal, ser possvel
aferir qual o princpio adotado.

Nesse sentido, merece destaque o regramento dispensado pela atual


Constituio Federal brasileira em relao ao rgo do Poder Judicirio, l nominado em
diversos incisos do artigo 5 por autoridade judiciria, tendo-o como garante dos direitos
fundamentais na consequncia jurdica do crime (conf. 1.3). Mesmo no captulo
constitucional contemplador das normas pertinentes estrutura organizacional, s garantias e
vedaes decorrentes do cargo, aos deveres processuais etc., no h uma regra explcita
acerca da funo desse Poder no tocante persecuo penal. Da tomar por adequada a
inovadora funo conferida aos rgos do Poder Judicirio, na persecuo, contida nos
diversos incisos do artigo 5 da atual Constituio Federal brasileira, vale frisar, de garante
dos direitos fundamentais, inexistente nas Constituies nacionais pretritas.

128
SILVA, vol. 1, loc. cit., p. 58-59.
58

A partir da compreenso da funo conferida aos rgos do Poder


Judicirio, de garantes dos direitos fundamentais na consequncia jurdica do crime, que se
comea a delinear o princpio regente da persecuo penal brasileira.

Aliado a tanto est o papel tambm estabelecido em sede constitucional ao


rgo da acusao. Afigura-se no exagerado reconhecer no artigo 127, caput, da atual
Constituio Federal brasileira, alm da essencialidade funo jurisdicional do Estado, o
parmetro da legitimao de todas as atribuies conferidas ao Ministrio Pblico: (...)
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. Tambm no artigo 129 da mesma Constituio brasileira esto relacionadas as
normas basilares da estrutura normativa do Ministrio Pblico na persecuo penal,
acrescidas de outras previstas em lei com elas em conformidade.

Nessa direo, (re)toma-se a compreenso feita inicialmente em relao aos


rgos do Ministrio Pblico, tal como aos rgos do Poder Judicirio, no sentido de que a
atual Constituio Federal brasileira promoveu significativa mudana dos papis a eles
conferidos na persecuo penal. Agora, no atual regime normativo constitucional brasileiro, a
autoridade judiciria, frise-se, na persecuo penal, afastada da tradicional figura nica de
autoridade garantidora da legalidade, da ordem social, da segurana e da paz pblica, vez que
muitas dessas atribuies foram conferidas ao Ministrio Pblico, consoante normatizado no
artigo 127, caput, e seguintes.129 O papel conferido ao Ministrio Pblico, na persecuo
penal, possibilita, inclusive, a concretizao da nova funo do Poder Judicirio como garante
dos direitos fundamentais.

A plenitude da concretizao das atribuies constitucionais conferidas ao


Ministrio Pblico, por si, suficiente para assegurar a autoridade judiciria como privativa
garantidora dos direitos fundamentais, vez que viabiliza seu afastamento da atividade
investigatria, da carga probatria e de qualquer ato oficioso na restrio de direito/ garantia
fundamental. Agora, a autoridade judiciria, na apurao criminal, somente poder intervir
quando legitimamente provocada para decidir acerca de possvel restrio cautelar de direitos
fundamentais ou para a correo de atos ilegais ou abusivos.

Nessa perspectiva, o Ministrio Pblico, como destinatrio nico da


apurao de infraes penais - circunscritas, pois, iniciativa pblica -, ante a titularidade
estabelecida no inciso I do artigo 129 da Constituio Federal brasileira, viabiliza e reclama o

129
RIBEIRO, loc. cit., p. 108.
59

afastamento do Poder Judicirio como acrscimo da acusao na luta contra o crime,


verdadeiro rano do modelo histrico-inquisitivo, lamentavelmente passvel de constatao na
praxe forense atual.

Ainda no delineamento do princpio regente da persecuo penal, de se ver


que a Constituio Federal brasileira de 1988 confere ao Ministrio Pblico, frise-se, a
relevante funo de garante da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
coletivos e individuais indisponveis (artigo 127, caput). No que mais interessa, confere ainda
a legitimidade privativa para promover a ao penal pblica (artigo 129, inciso I), instaurar e
instruir procedimento administrativo prprio para cumprimento das atribuies (artigo 129,
inciso VI) e exercer o controle externo da atividade policial (artigo 129, inciso VII). Tem
disposio, desse modo, os instrumentos adequados e viveis ao exerccio das funes
institucionais na persecuo penal.

Do que at ento externado, possvel vislumbrar uma vigorosa linha


divisria e diferenciadora entre os papis conferidos constitucionalmente, em sede de
persecuo penal, aos rgos do Poder Judicirio como garantes dos direitos fundamentais da
pessoa; aos rgos do Ministrio Pblico como garantes da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

Nessa compreenso, tem-se como acertado que no basta a separao dos


rgos de julgamento e da acusao para a configurao do princpio acusatrio, como
ordinariamente proposto. Em efeito, relembre-se de algumas leis esparsas (dentre vrias, a que
regula a priso temporria, a que regula a escuta telefnica, a que trata das organizaes
criminosas etc.) e o regramento contido no Cdigo de Processo Penal brasileiro de 1941 que,
mesmo em face de algumas recentes alteraes, ainda contemplam o Poder Judicirio e o
Ministrio Pblico como se aliados na luta contra o crime; o primeiro, como garante da ordem
pblica e da legalidade; o segundo, como coadjuvante dessas finalidades, atuando mais como
rgo de assessoramento e referendando as decises daquele Poder.

No basta, para configurao do princpio acusatrio, a mera previso de um


rgo distinto do juiz para, deflagrando a jurisdio, iniciar o processo penal com uma
acusao formal. Para alm, inconcilivel com tal princpio a possibilidade de o rgo
julgador realizar/ praticar atos procedimentais em flagrante desvantagem do acusado, seja
restringindo direito fundamental oficiosamente, seja tomando iniciativa na carga probatria,
prprios da acusao. Contudo, esses particulares sero enfrentados em outro momento (conf.
3.2 e 3.4).
60

Circunscrever o fundamento constitucional do princpio acusatrio apenas


na separao dos rgos de julgamento e de acusao, como sustentado por certa doutrina,130
ter-se-ia como consequncia a manuteno do mesmo modelo idealizado pelo Cdigo
Processual Penal brasileiro de 1941, em completo desprezo das normas constitucionais. Essa
compreenso equivale a insistir, em afronta s normas constitucionais, na inconcilivel prtica
inquisitiva de se ter no um rgo titular da acusao, seno um mero deflagrador da
jurisdio, sem responsabilidade com a carga probatria e cuja posio - ou pronunciamento -
final do mrito debatido no processo penal possui a natureza de uma mera opinio ou de um
parecer, como insiste a irrefletida prtica forense/ inquisitiva no trato das promoes do
Ministrio Pblico. Tal postura mostra-se inadequada com o modelo de Ministrio Pblico
contemplado na Constituio Federal brasileira de 1988.

Em suma, a partir da (re)definio das funes estabelecidas em sede


constitucional aos rgos estatais titulares, respectivamente, da garantia dos direitos
fundamentais individuais e da garantia da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses coletivos e individuais indisponveis, pode-se perceber, com maior clareza, o
princpio adotado na persecuo penal. De um lado, o rgo do Poder Judicirio atuando
como magistratura pr-indivduo; de outro, o rgo do Ministrio Pblico como
magistratura pr-sociedade131 (conf. 1.3 e 1.4.2).

Para alm da mera distino entre os rgos da acusao e os rgos de


julgamento, mas, essencialmente, pela diviso funcional inserida e a repercusso dessas
funes no Estado Democrtico de Direito, o princpio regente da persecuo penal no Brasil
o acusatrio, cuja dimenso e efeitos na atuao do Ministrio Pblico sero oportunamente
explorados.

2.4 O Princpio Acusatrio como Aspecto Material do Devido Processo Legal

Do que visto at o presente, pode-se assentar que o devido processo legal,


para alm da dimenso processual, contm uma face material/ substantiva, de modo a
130
ANDRADE, loc. cit., p. 243-254.
131
RIBEIRO, loc. cit., p. 109.
61

expressar no apenas um processo penal justo (conf. 1.2). Significa dizer, seguindo a referida
dimenso substantiva, que toda pessoa tem o direito de, quando for a hiptese, somente ter
como possvel a restrio da liberdade, de algum bem ou outro direito ou garantia
fundamental individual, por meio de um processo especificado em lei que esteja em
conformidade com as normas constitucionais.

Nessa perspectiva, ante a relevante funo constitucionalmente atribuda,


em matria penal, ao Poder Judicirio, como garante dos direitos fundamentais individuais,
bem como ao Ministrio Pblico, titular privativo para a promoo da ao penal pblica, e,
por fim, orientado pelo interesse pblico primrio, inadmissvel qualquer lei
infraconstitucional, seja de natureza material ou instrumental, que contrarie ou perturbe essas
funes basilares.

Assim, toda regra infraconstitucional anterior Constituio Federal de


1988 que se antagonize com essas novas diretrizes constitucionais conferidas aos referidos
rgos estatais no ter dignidade de vigncia ante o fenmeno da no recepo. As editadas
posteriormente no merecem acolhimento pela mcula da inconstitucionalidade.

Necessrio e natural efeito do reconhecimento do devido processo legal


material/ substantivo em sede constitucional o de exatamente impedir/ evitar que o
legislador ordinrio desnature as normas constitucionais em detrimento de direitos e garantias
individuais fundamentais.132

No particular interesse deste trabalho e relembrando que o princpio


acusatrio emerge no apenas da distino entre os rgos de acusao e de julgamento, mas,
essencialmente, das distintas funes a eles delineadas constitucionalmente, torna possvel
concluir que toda norma infraconstitucional que tenha como consequncia/ efeito a
possibilidade de o rgo julgador adotar postura ativa/ unilateral em desfavor da pessoa
suspeita/ indiciada/ acusada, como na hiptese de restrio oficiosa da liberdade e na
iniciativa probatria, fatalmente incorrer na eiva da inconstitucionalidade ante a afronta/
violao do mencionado princpio. Para mais, tais prticas atentam, ainda, contra a propagada
exigncia de imparcialidade do rgo julgador, da ampla defesa e do contraditrio, alm de
negar vigncia relevante funo de garante dos direitos fundamentais.

Nessa compreenso, pode-se conceber, pois, o devido processo legal


material/ substantivo como frmula de conteno de regras abusivas e arbitrrias inseridas no

132
DERGINT, loc. cit., p. 249.
62

plano legislativo ordinrio, atuando, desse modo, como norma mantenedora da coerncia dos
atos legislativos infraconstitucionais pertinentes persecuo penal.

Por meio da ordenao e da unidade - do sistema jurdico para alm do


sistema constitucional -, vale dizer, agora tomada a expresso sistema jurdico como todo o
ordenamento jurdico pela juno das normas constitucionais e infraconstitucionais, afigura-se
que o princpio acusatrio, enquanto norma regente da persecuo penal, e que tem como
ncleo essencial as distintas funes dos rgos de julgamento e acusao, ganha um colorido
diferenciado e com efeito de rejeitar ato normativo que vise a inverter, mitigar ou interferir no
regular funcionamento dessas funes.

Tendo o princpio acusatrio a nota distintiva de (de)limitar as funes


pblicas do julgador e do acusador na persecuo penal, significa dizer que serve de
parmetro normativo para eliminar do sistema jurdico a legislao infraconstitucional que
macule ou perturbe o regular exerccio desses rgos. Ganha, pois, ntido aspecto material do
devido processo legal, enquanto limitador de arbtrios133 do legislador ordinrio quando
estabelece/ confere/ possibilita, por exemplo, a iniciativa ou a alterao da acusao, a
iniciativa na produo da prova ou, de qualquer modo, atue de ofcio em desfavor da pessoa
suspeita/ acusada de fato delituoso. Essa regra incide em qualquer fase da persecuo, pr-
processual ou processual.

Desse modo, o princpio acusatrio mostra-se como faceta do devido


processo legal material, voltado especificamente para coibir abusos e arbtrios na persecuo
penal. Possibilita, ademais e em especial, questionar a constitucionalidade de atos normativos
que so aprovados e promulgados em desacordo com as normas diretrizes da persecuo,
notadamente quando tais atos normativos - de regra leis ordinrias - estabelecem/ autorizam/
possibilitam, aos rgos pblicos dela participantes, a prtica de ato desconforme com as
respectivas funes estabelecidas constitucionalmente. Exemplifique-se, por hora, as funes
imprprias previstas em lei autorizando o rgo julgador a participar ativamente na apurao
criminal como previsto na lei que dispe sobre a represso de aes praticadas por
organizaes criminosas, Lei n 9.034/95, artigo 3 e - e, nessa condio, agir
oficiosamente em detrimento de direitos fundamentais da pessoa.

Nada obstante mencionada lei - Lei n 9.034/95 - ter sido reconhecida


parcialmente inconstitucional, em tmido acrdo retratando o desafino do Supremo Tribunal

133
DANTAS, loc. cit., p. 43.
63

Federal134 no trato das regras constitucionais pertinentes persecuo penal, certo que esse
ato normativo bem retratou o grau de (in)compreenso do legislador ordinrio com a funo
de garantia dos direitos fundamentais reservada autoridade judiciria, fazendo tabula rasa
da reclamada imparcialidade judicial e, por conseguinte, do devido processo legal. Nessa
hiptese, mostra-se cabvel a atuao do princpio acusatrio, como um perfil material do
devido processo legal, no afastamento da legislao desconforme com a Constituio e na
preveno de possvel ato abusivo pelo inadequado trato da funo conferida ao Poder
Judicirio na persecuo penal.

Desse ponto de partida, no presente estudo, o aspecto material do princpio


acusatrio consiste na possibilidade jurdica de contestar a constitucionalidade de atos
normativos infraconstitucionais e de atos concretos contrrios s normas constitucionais
definidoras das funes de cada rgo estatal participante na persecuo penal. Precisamente,
serve de norma-parmetro ao controle de constitucionalidade das leis que fixam atividades/
funes anmalas e imprprias aos referidos rgos, inconciliveis, portanto, com o princpio
acusatrio constitucionalmente adotado.

Por certo que no se est a desconhecer a distino que labora e distingue,


em outra perspectiva, a doutrina, entre princpio acusatrio formal e material. Essa distino
tem como fundamento a verso originria do princpio acusatrio, destacadamente no modelo
vivenciado na Atenas antiga, segundo a qual, de regra, a acusao partia de pessoa privada,
precisamente do ofendido ou de outro cidado, no de um rgo pblico. Nesse sentido a
posio de Andrade, segundo a qual, apoiado na doutrina estrangeira, leva em conta a
natureza particular ou pblica do acusador. Conforme expresses do mencionado autor, vale
consignar:

Assim, o princpio acusatrio seria considerado material sempre que esse


acusador fosse de natureza privada ou popular, ao passo que, sempre que o
acusador fosse pblico, esse mesmo princpio acusatrio seria considerado
formal.
A origem dessa diviso dicotmica do princpio acusatrio se explica a partir da
compreenso do conceito de parte no processo penal, e sua classificao em
parte material e parte formal, segundo a titularidade do direito perseguido. Com
isso, o acusador particular ou popular seria considerado parte material, o que
levaria personificao do princpio acusatrio material. Quanto ao acusador
pblico, seria ele considerado parte formal nesse processo, o que expressaria a
manifestao do princpio acusatrio formal.135

134
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao direta de inconstitucionalidade. ADI n 1.570/DF, Rel. Min.
Maurcio Corra. Requerente: Procurador-Geral da Repblica; requerido: Congresso Nacional. DJ 22 outubro de
2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 29 nov. 2009.
135
ANDRADE, loc. cit., p. 255.
64

No diferente a posio de Armenta Deu. Para essa autora, o modelo


acusatrio tem como ncleo essencial a necessidade de separar as funes acusatria/
instrutria e decisria/ julgadora. Nessa ordem, a introduo do Ministrio Pblico
Ministerio fiscal no processo penal conduz a uma flexibilizao del acusatorio stricto
sensu que ha obligado a adicionar el calificativo formal a su enunciado. 136

Tomando ainda em conta a distino entre parte privada e parte pblica no


processo penal, Borges vislumbra, por sua vez, no um modelo formal ou material, mas a
configurao de um princpio acusatrio do tipo misto. Assim expe tal compreenso:

Nas legislaes que se seguiram ao Iluminismo, a parte do impulso processual


penal deixou de ser privada para constituir-se em parte pblica, com a
denominao de Ministrio Pblico. Assegura-se a duplicidade de juzo, o juzo
de proposio e o de julgamento, dividindo-se a perseguio com duas fases e
137
consagrando o princpio acusatrio misto.

A denominao princpio acusatrio misto, mencionada por Borges,


notadamente no contexto em que est inserida, no significa uma variante do princpio
acusatrio, seno propriamente da caracterizao de um modelo misto de persecuo penal,
cuja efetiva configurao mostra-se no mnimo duvidosa, como anteriormente apontado
quando da anlise da configurao do princpio regente da persecuo penal. Em outros
termos, a natureza mista de difcil configurao. Ou se ter a estrutura inquisitiva, ou a
estrutura acusatria, tudo a depender das funes reservadas ao rgo da acusao e ao rgo
julgador (conf. 2.3.2).

De todo modo, a nica distino aparentemente percebida na persecuo


penal, tomando-se em conta o critrio material ou formal do rgo acusador, se privado ou
pblico, no ultrapassa a nota evolutiva da natureza privada/ originria do Direito Penal.
Vale dizer, inicialmente conferida ao ofendido a iniciativa da persecuo, posteriormente a
qualquer cidado, culminando no carter pblico do Direito Penal com a instituio do
Ministrio Pblico.138

Ferrajoli compreende que a existncia de um rgo pblico para promover a


ao penal, em substituio ao acusador privado, de regra, o ofendido, no desnatura o
princpio acusatrio. Em efeito, essa substituio, quando muito, poderia refletir na adoo
dos critrios da obrigatoriedade ou da discricionariedade do exerccio da ao penal,

136
ARMENTA DEU, loc. cit., p. 33.
137
BORGES, Edinaldo de Holanda. O Sistema Processual Acusatrio e o Juizado de Instruo. Boletim
Cientfico, Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, Braslia, ano II, n. 6, p. 54, jan./mar. 2003.
138
FERRAJOLI, loc. cit., p. 455.
65

notadamente em face da exigncia de cuidado com o princpio da legalidade por parte do


acusador pblico. Contudo, ainda assim, no significa que ao Ministrio Pblico seja vedado
arquivar o procedimento no caso de fato penalmente irrelevante, sem interesse pblico ou, do
mesmo modo, de pleitear a absolvio ante a insuficincia probatria a amparar
condenao.139

Nada obstante essa classificao doutrinria, que toma o princpio


acusatrio material sob a tica da existncia da parte privada de regra ofendido ou seu
representante como legitimada para a promoo da ao penal, a compreenso do aspecto
material do princpio acusatrio, no presente estudo, como se pretende assinalar, diversa.

Vale frisar, a estrutura material do princpio acusatrio diz respeito a uma


proposta de superao da mera separao das funes acusatria e julgadora para alcanar a
possibilidade de, tomando esse princpio como parmetro, questionar a constitucionalidade
das normas infraconstitucionais e de atos concretos pertinentes persecuo penal que
contrariem as funes constitucionalmente conferidas ao Ministrio Pblico e ao Poder
Judicirio, possibilitando, desse modo, o manejo de instrumentos jurdicos adequados para
corrigir/ impedir abusos/ arbitrariedades decorrentes da confuso/ inverso dessas funes.

2.5 O Princpio Acusatrio como Garantia na Persecuo Penal

Estabelecido o princpio acusatrio para alm da separao entre o rgo da


acusao e o rgo julgador, mas no efetivo respeito das funes a eles fixadas em sede
constitucional, como ocorre no modelo brasileiro, a feio material do mencionado princpio
exterioriza-se quando o devido processo legal, configurado constitucionalmente, violado por
atos normativos ordinrios ou por atos concretos que atentem contra a regularidade das
normas regentes da persecuo penal.

A observncia do princpio acusatrio, como expresso do devido processo


legal material/ substantivo, passa a constituir uma garantia em prol da pessoa suspeita ou
acusada de fato delituoso.

139
FERRAJOLI, loc. cit., p. 454-457.
66

Mais uma vez, recorre-se doutrina de Bonavides para expressar a


compreenso do termo garantia como instrumento de defesa de um determinado bem passvel
de ameaas e atentados, inclusive como limite ao poder.140 No diferente a posio de
Canotilho quando se refere aos princpios-garantia, aos quais atribuda uma densidade de
autntica norma jurdica e uma fora determinante, positiva e negativa, referindo-se,
exemplificativamente, s normas do nullum crimen sine lege e de nulla poena sine lege, a
do juiz natural, ao non bis in idem e in dubio pro reo.141

Nesse contexto, uma determinada norma ganha status e dignidade de


garantia, seja na forma de princpio ou de regra, quando tenha por fim assegurar determinados
bens jurdicos relacionados liberdade individual, ao patrimnio etc., cuja restrio somente
pode ser alcanada em estrita obedincia ao devido processo legal.

O princpio acusatrio, adotado constitucionalmente como aspecto material


do devido processo legal na persecuo penal, antes sinalizado, contempla a separao de
funes prprias do rgo da acusao e do rgo julgador de tal modo que nenhum deles
pode, sob qualquer pretexto, imiscuir-se nas funes do outro. Desse modo, atentar,
solitariamente, contra algum direito fundamental na consequncia jurdica do crime abrir
margem mcula da inconstitucionalidade e de abuso. Como adiante buscar-se- deixar
assente, a restrio a direito fundamental ser possvel quando a deciso resulta de um
consenso entre acusao e julgador (conf. 3.2, 3.5).

A adoo constitucional do princpio acusatrio j possibilita que a pessoa


interessada o invoque como norma de garantia buscando a correo da prtica de ato
procedimental que, a pretexto de previso legal, mostre-se com ele princpio acusatrio
incompatvel. Essa postura realiza o devido processo legal em sua dimenso material para
coibir prticas abusivas das autoridades envoltas na persecuo penal.

Aqui, o aperfeioamento da vivncia do processo como termmetro da


Constituio ganha significativa expresso. O princpio acusatrio no se compraz com a
interveno judicial na fase investigativa, seno, como antes consignado, quando provocada
pelo titular da ao penal para aferir a possibilidade de restrio de direito fundamental ou
para salvaguardar direitos e garantias fundamentais.

140
BONAVIDES, loc. cit., p. 484-486.
141
CANOTILHO, 1993, p. 173.
67

Giacomolli, no contexto de situar o juiz/ tribunal criminal em harmonia com


as normas fundantes/ estruturais do modelo acusatrio de processo penal, em sede de
concluso, assevera que

o princpio acusatrio uma garantia essencial do processo penal, o qual no


existe sem uma acusao formalizada por um sujeito diverso do que ir julgar.
De outra banda, o julgador um terceiro imparcial, impedido de exercer
qualquer atividade acusatria, seja antes, durante ou aps o processo
142
cognitivo.

Nessa medida, o princpio acusatrio, como elemento nuclear do sistema de


persecuo penal, possui dimenso de garantia em favor no apenas da pessoa interessada -
suspeita ou acusada de ilcito penal -, na condio de parte processual, mas de toda pessoa.
Sobreleva, nesse particular, o Ministrio Pblico, na posio de garante da ordem jurdica,
para buscar a correo de ato desconforme com a norma regente da persecuo penal.

2.5.1 O princpio acusatrio como garantia da imparcialidade judicial

Inegavelmente que um dos principais pilares do princpio acusatrio est


fincado na exigncia de imparcialidade do rgo julgador da questo penal, muito embora no
se possa afirmar em que grau ou medida tal desiderato seja alcanado.

Certamente que o conceito do que seja imparcialidade ou o seu alcance na


atuao judicial diz respeito peculiar ordem jurdica na qual est inserido, sobretudo na
persecuo penal, tendo em conta os direitos fundamentais em questo. 143 Nessa linha, toma-
se por imparcialidade a exigncia de que o juiz debe evitar cualquier tipo de inclinacin
hacia una de las partes, debiendo permanecer equidistante como tercero supra partes. 144

Ainda conforme Daz Cabiale, pode-se assentar a imparcialidade na


necessidade de o juiz/ tribunal no participar da produo da prova e, desse modo, no se
constituir apenas um desiderato, seno que h se transformado en una exigencia a travs de
su constitucionalizacin y consagracin en los Tratados internacionales y muy especialmente

142
GIACOMOLLI, 2006, p. 228.
143
DAZ CABIALE, loc. cit., p. 401.
144
DAZ CABIALE, loc. cit., p. 407.
68

en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.145 Nesse contexto, faz referncia


imparcialidade objetiva quando o juiz no tenha relao com o objeto do processo, ou
interesse nele; ou imparcialidade subjetiva, retratada tanto na convico pessoal do juiz ao
caso concreto, quanto vinculao com alguma das partes.146 Na mesma direo aponta
Montero Aroca.147 Tambm Lopes Jr. faz essa mesma distino com apoio em decises do
TEDH - Tribunal Europeu de Direitos Humanos e do Tribunal Constitucional espanhol. 148

Sem embargo, orientado nessa compreenso, sero tomados, no presente


ponto, apenas alguns aspectos distintivos que reforam a exigncia de imparcialidade da
autoridade judiciria, levando-se em conta uma atuao positiva do Ministrio Pblico na
concretizao do princpio acusatrio.

Quando o Ministrio Pblico adotar uma praxe voltada para os valores


extrados do princpio acusatrio, por certo que dar, para alm do dever funcional, uma
colaborao mpar para se alcanar, na melhor medida possvel, a no vinculao objetiva ou
subjetiva do juiz na questo penal levada a julgamento. Contudo, certamente que no se ter
por meta aprofundar nas variadas situaes pelas quais o juiz poder estar vinculado questo
penal, objeto do julgamento, mas to somente, frise-se, nas situaes concretas e relacionadas
com as funes institucionais do Ministrio Pblico.

Com efeito, no por outra razo fez-se consignar, no ponto pertinente ao


devido processo legal (conf. 1.1), a proeminncia da imparcialidade judicial na persecuo
penal. Muito embora a atual Constituio Federal brasileira no tenha dispositivo expresso
acerca da imparcialidade judicial, essa exigncia extrada sistematicamente das normas
constitucionais pertinentes ao julgamento pblico, da necessria fundamentao das decises
(inciso IX do artigo 93) e da posio da autoridade judiciria como garante dos direitos
fundamentais na questo penal (incisos do artigo 5). Acresa-se, a tanto, a existncia de parte
acusadora pblica - Ministrio Pblico (artigo 129, inciso I) - como garante da ordem jurdica
e dos interesses sociais e individuais indisponveis (artigo 127, caput), reforando a
independncia e imparcialidade do juiz/ tribunal.

Nesse particular, merece destaque a posio dos documentos/ tratados


internacionais acolhidos na ordem jurdica nacional, seja porque ratificados, seja em vista do
145
DAZ CABIALE, loc. cit., p. 404.
146
DAZ CABIALE, loc. cit., p. 407-411.
147
MONTERO AROCA, Juan. Principios del Proceso Penal: Una explicacin basada en la razn. Valencia,
ESP: Tirant lo Blanch, 1997. p. 86-89.
148
LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 122-125.
69

disposto no 2 do artigo 5 da Constituio Federal, tais como o artigo 10 da DUDH e o


inciso I do artigo 8 da CADH, os quais expressam como garantia individual um juiz/ tribunal
imparcial na persecuo penal.

A invocao dos tratados internacionais que contemplam a imparcialidade


judicial na persecuo penal constitui uma das maiores expresses de garantia individual,
como desponta Daz Cabiale ao fazer referncia, na rbita do direito espanhol, ao disposto no
n 1 do artigo 6 da CEDH-Conveno Europeia de Direitos Humanos. 149 Tambm Marques
invocou, com nfase, em um dos seus ltimos escritos, o estabelecido nos mencionados
documentos internacionais de proteo aos direitos do homem, como determinante para
configurao de um Judicirio independente e imparcial. 150

Retomando, especificamente no tocante ao exerccio das funes


institucionais do Ministrio Pblico como fator de preservao da imparcialidade e da
independncia do rgo julgador,151 cabe ressaltar o exerccio do controle externo da
atividade policial e a promoo privativa da ao penal pblica. Muito embora as
particularidades dessas funes institucionais sejam vistas em outro momento (conf. 3.1 a
3.3), pode-se afirmar que a realizao plena delas, pelo Ministrio Pblico, resultar em
reforo exigncia da imparcialidade judicial.

O controle da atividade policial requer uma ateno voltada diretamente


para os atos policiais levados a cabo na apurao de fato potencialmente criminoso. Essa
postura equivale a um dever de observncia da regularidade do procedimento extrajudicial
sob vrias ticas, preponderando para os critrios legais, para a vedao de abuso,
arbitrariedade ou qualquer ato atentatrio contra a dignidade da pessoa suspeita/ investigada.

Seguramente que a realizao prtica dessa funo institucional, pelo


Ministrio Pblico, conduzir ao necessrio afastamento da autoridade judiciria dessa fase
pr-processual. Nessa etapa, necessria para a obteno de informaes mnimas acerca do
fato delituoso e da autoria, como j delineado em outro ponto, a interveno judicial somente
ter cabimento quando provocada na condio de garante dos direitos fundamentais.

Para tanto, torna-se condio necessria uma relao direta entre Polcia e
Ministrio Pblico, o que at o presente no se tem verificado satisfatoriamente no mbito

149
DAZ CABIALE, loc. cit., p. 404.
150
MARQUES, Jos Frederico. O Processo Penal na Atualidade. In: PORTO, Hermnio Alberto Marques;
SILVA, Marco Antnio Marques da (Orgs.). Processo Penal e Constituio Federal. So Paulo: Editora
Acadmica, 1993. p. 15.
151
SILVA, vol. 1, loc. cit., p. 246.
70

nacional, visto que as Polcias Civis e a Polcia Federal, empiricamente de fcil constatao,
relutam a submeter-se norma constitucional que apregoa o controle externo da atividade
policial pelo Ministrio Pblico, mantendo relao direta to somente com o Poder Judicirio.
Esse , certamente, um dos obstculos mais evidentes para a no realizao de um efetivo
controle da atividade policial, acrescido da falta de medida concreta, pelo Ministrio Pblico,
a superar esse bice. Assim ocorrendo, essa promscua relao direta entre a autoridade
judiciria e a Polcia mantm aquela (autoridade judiciria) como autoridade primeira a tomar
conhecimento de todo e qualquer ato da apurao criminal, cujo destinatrio nico o titular
da ao penal. No raras vezes, esse primeiro contato da autoridade judiciria implica
seriamente no comprometimento da necessria imparcialidade.

Como aferido em outro ponto, o princpio acusatrio apregoa no somente a


separao da parte acusadora do rgo julgador, seno necessariamente pela estrita obedincia
s funes institucionais reservadas a cada um deles enquanto participantes na persecuo
penal. Ocorrendo alguma quebra no cumprimento dessas funes, fatalmente estaro
comprometidos, a um s tempo, o devido processo legal, o princpio acusatrio e, por
conseguinte, a imparcialidade judicial.

No diferente ocorre em relao titularidade da ao penal pblica. A


partir de quando o rgo titular privativo, Ministrio Pblico, no viabilizar concretamente a
assuno dessa titularidade, permitindo que outros agentes como delegados de polcia
compartilhem dessa titularidade, como se verifica, s escncaras, nas diversas medidas
cautelares como priso preventiva, priso temporria, busca e apreenso residencial etc., ter-
se- o comprometimento da imparcialidade judicial. Com efeito, decidir provocado por quem
no legitimado equivale a decidir de ofcio. Nesse particular, merece adiantar a peculiar
situao concreta de delegado de polcia representar por alguma medida cautelar que, ao fim,
no requerida pelo Ministrio Pblico, seja deferida pela autoridade judiciria. Essa anmala
situao jurdica ainda praticada pelo Poder Judicirio e tolerada pelo Ministrio Pblico,
resqucio do mtodo inquisitivo, conduz quebra da imparcialidade judicial, vez que atende
pedido de quem no possui legitimidade para pedir - vale dizer, de quem no detm
capacidade postulatria -, alm de se traduzir, nessa consequncia, como restrio cautelar
oficiosa de direito fundamental.

Dessa perspectiva parece evidente, como antes ponderado, que a realizao


plena das funes institucionais do Ministrio Pblico - pelo Ministrio Pblico -, em muito
contribuir para a imparcialidade judicial, tendo como orientao o princpio acusatrio.
71

No por outra razo Daz Cabiale, que muito aprofundou no tema da


imparcialidade, toma alguns aportes jurisprudenciais do Tribunal Constitucional espanhol no
sentido de que o direito a um juiz imparcial decorre, no Estado de Direito, do princpio
acusatrio.152

2.6 O Princpio Acusatrio e a (ainda) Necessria Superao do Paradigma Inquisitorial

Desde Beccaria, como de conhecimento, est-se a apregoar um modelo de


punio e de procedimento que rompa com o Ancien Rgime - expresso que vingou na
Frana referindo-se ao Estado absolutista vigente antes da Revoluo.153 Nesse sentido so as
invocaes do referido autor para a vedao das acusaes secretas que, como se sabe,
ocorriam na forma de denncia (tpica do sistema inquisitorial), alm do destacado reclame
para o fim da tortura como meio de obteno da prova maior: a confisso. 154

Como bem adverte Ibaixe Jr. no estudo preliminar ao plano de legislao


criminal de Marat, esse ltimo manifestava desconfiana no vingador pblico (Ministrio
Pblico, representante da Coroa), possivelmente devido aos vnculos com o poder da poca
que o distanciava da realidade social, alm de apregoar a adoo de um modelo acusatrio no
qual as provas jamais sero produzidas pelos juzes. Enfim, num sculo iluminado pela
razo, Marat despreza a prova da confisso por consider-la, em todos os aspectos, anmica
ante o fato de ser produzida pelo prprio acusado.155

Tal como Beccaria, Marat foi fortemente influenciado pelo momento


poltico-social que o cercava. Residiu um perodo na Inglaterra, em Newcastle, onde
presenciou as condies em que a misria assolava o jovem proletariado nas manufaturas do
Norte; na Frana, conheceu as vrias obras publicadas por Voltaire em defesa de Jean Calas,
um protestante acusado de matar o prprio filho e condenado morte mesmo sem qualquer

152
DAZ CABIALE, loc. cit., p. 430-435.
153
GROSSI, loc. cit., p. 44.
154
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. de Torrieri Guimares, So Paulo: Editora Martin
Claret, 2002. p. 59-66.
155
MARAT, loc. cit., p. 32-36.
72

evidncia ou prova dos fatos, exceo de sua confisso, obtida a custa de suplcios e
torturas (mtodo de justia ento vigente), dentre outros.156

No por outro motivo, Ibaixe Jr. acentua a visvel preocupao humanista,


no com o criminoso propriamente dito, mas com a figura do cidado que acusado de um
crime nos trabalhos de Beccaria e Marat. Para mais, finda em arrematar que os mencionados
iluministas so um libelo contra a tortura, contra as arbitrariedades, contra a violncia; em
ambos encontra-se a preocupao com o homem que suportar a acusao, o processo e a
condenao.157

Nesse contexto, Marat finda o prlogo do plano de justia criminal


percorrendo em tom de anlise o modelo vigente na poca e assim arremata:

Quando se estuda o direito criminal dos diferentes povos, revolta-nos ver a


justia imersa num tenebroso caos. Que digo! Vendo por toda parte homens
submetidos a injustas leis e entregues ao furor da tirania, causa-nos assombro o
poder da superstio. Os tempos tm mudado (bem o sei); o esprito filosfico
tem penetrado em todas as partes; os novos conhecimentos fazem sentir os
antigos abusos; procure-se j corrigi-los; porm, no obstante, com o progresso
dos conhecimentos e o desejo de uma reforma das leis penais, temo no haver
muito tempo para lastimar a sorte da humanidade, enquanto os sbios no
puderem redimi-la. Que eles continuem, contudo, esclarecendo o mundo; a
medida que as luzes se estendam, o que dir mudar a opinio pblica e, pouco a
pouco, os homens chegaro a conhecer seus direitos; enfim, eles querero
possu-los e ento, somente ento, impacientes pelos erros aos quais se sujeitem,
158
buscaro um modo de romp-los.

Certamente que Beccaria e Marat no compreenderiam o porqu de,


passados mais de duzentos anos de seu tempo, a prtica da persecuo penal ainda no ter
alcanado a to esperada evoluo. Alis, sequer obteve xito de desvencilhar-se, por
completo, das amarras inquisitivas, como ocorre no modelo brasileiro, a despeito da adoo
constitucional do princpio acusatrio.

O mtodo/ princpio inquisitivo, a se justificar, traz em si uma relao


estreita com as noes de segurana, estabilidade e de juzos de verdade, todos mantendo
entre si um qu totalizante.

Por seu turno, o modelo acusatrio de persecuo penal, opondo-se ao


inquisitivo, sinaliza uma abertura para a democratizao do processo penal, oportunizando,
certamente, no somente a fala das partes, mas a anlise do contedo dessa fala em espao
pblico e democrtico. Para alm, reconhece, nos direitos fundamentais, efeito irradiante na

156
MARAT, loc. cit., p. 50-52.
157
MARAT, loc. cit., p. 42.
158
MARAT, loc. cit., p. 68.
73

dimenso de princpio elementar da ordem jurdica. As partes envolvidas tm direito no


apenas de argumentar, seno que seus argumentos componham o processo decisrio, vez que
a deciso no mais prolatada com amparo na ntima convico, mas pelo discurso racional
voltado para o consenso 159 alcanado pelo melhor argumento.160 Nesse particular, a deciso
dever estar pautada em um dos fundamentos defendidos pelas partes, jamais isoladamente
(conf. 3.5). O modelo acusatrio no se compraz com o absoluto, nem com o autoritarismo,
mas com a participao das partes em contraditrio.

Ademais, e nada obstante, fcil constatar, na prtica da persecuo penal,


um costume arraigado no a uma legalidade conforme a Constituio, mas legalidade
conforme a lei, hermtica em seus prprios conceitos, a qual produz uma eficcia paralisante
do princpio acusatrio constitucionalmente adotado, vez que at as leis mais recentes no se
harmonizam com o nominado princpio estruturante da persecuo.

Diante desse quadro que se faz necessria uma mudana de postura do


Ministrio Pblico. Sendo o princpio norma de aplicabilidade imediata (conf. 2.7), afigura-se
ser necessrio empreender uma prtica conforme o princpio regente da persecuo por todos
os atores envolvidos na questo criminal, notadamente pelo Ministrio Pblico na condio
de garante da ordem jurdica.

Sem embargo, essa providncia prtica, em um primeiro momento, poder


ser mal interpretada devido inexistncia de vivncia e da falta de reflexo acerca do tema,
no se traduzindo, tais empecilhos, em clusulas impeditivas a que as funes institucionais
dos atores pblicos sejam efetivamente conformadas com as normas constitucionais e com as
normas orgnico-regulamentares do Ministrio Pblico, j afinadas constitucionalmente.

Nessa perspectiva que se prope delinear a repercusso do princpio


acusatrio regente da persecuo penal, mas como aspecto material do devido processo legal,
num inafastvel, frequente e equilibrado contato com as funes conferidas ao Ministrio
Pblico e ao Poder Judicirio. Antes, porm, convm enfatizar o princpio nuclear da
persecuo penal como norma de aplicabilidade imediata.

159
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II, trad. Flvio Beno
Siebeneichler, 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 146-147, 319-325; HABERMAS, Jrgen. Agir
Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. Trad. Lcia Arago; rev. Daniel Camarinha da Silva, Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002. p. 57-70.
160
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I, trad. Flvio Beno
Siebeneichler, 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 137.
74

2.7 O Princpio Acusatrio como Norma Constitucional de Aplicabilidade Imediata

Por certo que tocar na questo da aplicabilidade da norma jurdica possa


ensejar uma (re)tomada conceitual acerca de categorias jurdicas como as da eficcia plena, da
eficcia contida e da eficcia limitada ou reduzida, j por demais sedimentadas na literatura
constitucional. 161 Do mesmo modo, afigura-se prescindvel revolver os planos da existncia,
da validade ou da eficcia da norma ou do fato jurdico. 162

Importa ter presente que toda a constituio feita para ser aplicada. Nasce
com o destino de reger a vida de uma nao, construir uma nova ordem jurdica, informar e
inspirar um determinado regime poltico-social. Mesmo as (de)nominadas normas
constitucionais de eficcia contida ou limitada possuem eficcia capacidade de produzir
efeito jurdico de condicionar a atividade discricionria, estabelecer dever, condicionar
legislao futura em relao aos Poderes Pblicos a voltarem as prticas e atos normativos
ordinrios conforme por elas preceituado.163

Para o presente propsito, satisfaz-se em reconhecer o carter normativo do


princpio constitucional, vale dizer, como norma superior que no apenas reclama, mas manda
ordem jurdica infraconstitucional estar em harmonia com a Constituio. Esse mandado de
otimizao, contudo, finda por estabelecer um embate, seno mesmo um paradoxo, acerca de
como adequar a persecuo penal nacional aos valores constitucionais em vista da inadequada
legislao ordinria.

A partir dessa questo, ganha vulto o princpio acusatrio como aspecto


material do devido processo legal, na medida em que no se compraz com a mera observncia
do procedimento previsto em lei, mas com o procedimento conforme a Constituio,
buscando a correo/ evitao de prticas abusivas na persecuo penal. Nessa perspectiva, o
princpio acusatrio serve de parmetro para a regularidade procedimental inadequada com as
funes institucionais conferidas aos rgos de julgamento e da acusao.

Sem embargo, certamente que, para o caso da persecuo penal nacional, a


aceitao dos efeitos resultantes da aplicabilidade imediata do princpio acusatrio demandar

161
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo:
Malheiros, 1998. p. 63-166.
162
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. 6. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 55-81.
163
SILVA, op. cit., p. 103-208, 262.
75

tempo, considerada a histrica cultura inquisitiva por aqui reinante. necessrio alcanar a
compreenso de se ter na Constituio o instrumento bsico de garantia jurdica. 164

Exatamente dessa compreenso jurdica, tomando em considerao a


supremacia das normas constitucionais, que Martel, mesmo admitindo a plasticidade dos
princpios, vale dizer, sua maior capacidade de adaptao e adequao a novas situaes,
diferente das regras, que valem ou no valem, enaltece a capacidade de amoldamento do
princpio.165

Assim, urge assentar que, na linha de Canotilho, a qualidade de lex superior


das normas de direito constitucional j traz em si seu fundamento de validade. A
superioridade normativa das normas constitucionais implica o princpio da conformidade de
todos os actos dos poderes polticos com a Constituio. 166

Caracterizado, como visto, o princpio acusatrio em sede constitucional,


da a exigncia da vinculao de todos os atos normativos e de todas as prticas pertinentes
persecuo penal, eis que em tal sede prepondera o interesse de realizao dos direitos
fundamentais. 167

nessa perspectiva que se partir, doravante, na anlise da repercusso do


princpio acusatrio como norma de aplicabilidade imediata na persecuo penal brasileira,
destacando seus efeitos em algumas das funes institucionais do Ministrio Pblico.

Para muitos, certamente, as proposies adiante formuladas soaro como o


direito ao delrio.168 Contudo, elas j vingam no plano normativo constitucional brasileiro
desde 05 de outubro de 1988; apenas reclamam uma vontade prtica de obedincia
Constituio. Nessa direo que a seguir sero tomados alguns aspectos - ou efeitos - do
princpio acusatrio, aqui reputados vinculantes do Ministrio Pblico na persecuo penal.

164
STRECK; MORAIS, loc. cit., p. 98.
165
MARTEL, loc. cit., p. 309-322.
166
CANOTILHO, 1993, p. 137.
167
ALEXY, loc. cit., p. 543-544.
168
GALEANO, Eduardo. De Pernas pro Ar: a escola do mundo ao avesso. Trad. de Srgio Faraco, 8. ed. Porto
Alegre: L & PM, 1999. p. 341-344.
76

3 O PRINCPIO ACUSATRIO E MINISTRIO PBLICO

Pretende-se, nesta etapa, considerada a estrutura acusatria adotada pela


atual Constituio Federal brasileira, situar, em alguns particulares da persecuo penal, como
o Ministrio Pblico, na relao com o Poder Judicirio, pode contribuir para a concretizao
das normas constitucionais.

Tem-se como meta aferir a possibilidade do Ministrio Pblico seguir o


princpio acusatrio, mostrando alternativas para superao das amarras inquisitivas ainda
reinantes na praxe dessa instituio.

Para tanto, sero abordadas determinadas fases nucleares da persecuo


penal e a postura possvel, dessa instituio, afinada com as normas constitucionais
pertinentes s suas funes institucionais. Dentre elas, destacam-se: o controle externo da
atividade policial; a questo pertinente restrio cautelar de direitos individuais
fundamentais; a titularidade da promoo da ao penal pblica; o nus probatrio da
acusao; por fim, uma atuao como (de)limite na condenao.

A anlise da atuao do Ministrio Pblico na persecuo penal no se far,


necessariamente, por meio de estudo comparado, apesar de alguns apontamentos em situaes
particulares.

A incurso nas possibilidades jurdicas de aproximar a prtica dessa


instituio ao modelo de garantias constitucionalmente fixado, sob a regncia do princpio
acusatrio, funda-se na ateno ao devido processo legal a legitimar a restrio de direitos
fundamentais no Estado Democrtico de Direito.

3.1 O Necessrio Controle Externo da Atividade Policial

Merece destacar o pronunciamento feito por Roxin, por ocasio da


conferncia realizada em 1969, na Alemanha, em festejo aos cem anos de existncia do
Ministrio Pblico em Hamburgo. Naquela oportunidade, tratando da posio jurdica e das
77

tarefas futuras dessa instituio, Roxin exps os trs fins principais perseguidos com a criao
do Ministrio Pblico: o primeiro diz respeito a ser um meio para se abolir o antigo mtodo
inquisitivo, vez que cindia em pessoas diversas as funes de acusar e julgar; o segundo, no
ser apenas rgo acusador, mas dirigido por critrios de objetividade de modo a tambm velar
para os direitos do imputado; o terceiro, a exercer o controle dos atos da polcia. 169

Mencione-se, ainda na lcida colocao de Roxin por ocasio da


mencionada conferncia, lembrando palavras de Friedrich von Savigny, segundo a qual

cuando l exigi para el ministerio pblico "que la polica criminal sea puesta en
lo posible en sus manos y le sea concedido un imperio material sobre todos sus
funcionarios, de tal manera que stos estn obligados a subordinar su actividad
de polica criminal a la autoridad del fiscal, a satisfacer sus instrucciones en este
sentido y, donde l intervenga, a apartarse de una intervencin autnoma.
Precisamente en las operaciones de los funcionrios de polica preliminares a una
investigacin, subyace el peligro cercano" as sentenci Savigny "de una
lesin jurdica, y la experiencia ensea como, no raramente, los agentes de
polica de menor jerarqua son los responsables de tales lesiones jurdicas, en
perjuicio de la persona afectada. Remediar esa mala situacin y dar una base
jurdica a las primeras intervenciones policiales debera ser, con toda propiedad,
tarea del ministerio pblico; ello se sigue del principio que est en la base de la
institucin y su solucin dara, adems, a la nueva institucin creada la mejor
170
consideracin a los ojos del pueblo.

O controle da atividade policial situava-se, pois, como um dos fins


institucionais concebidos por ocasio da criao do Ministrio Pblico na antiga Prssia,
assim feito para conhecer e corrigir possveis abusos por parte de agentes da polcia.

Para melhor compreenso, afigura-se proveitoso revolver breves aspectos


histricos da relao polcia-acusao-julgador na persecuo penal brasileira.

A persecuo penal, no Brasil, historicamente dirigida pelo princpio


inquisitivo, no teve no Ministrio Pblico o rgo necessrio e suficiente para superao do
mencionado mtodo de persecuo como concebido e idealizado na antiga Prssia, lembrado
por Roxin. Nesse sentido, registre-se que durante mais de duzentos anos das Ordenaes
Filipinas vigia na plenitude o sistema inquisitivo no Brasil colnia, destacando-se para a
concentrao da jurisdio civil e penal, com poderes de acusao e julgamento outorgados
aos donatrios, passando essa mesma competncia aos juzes nomeados e eleitos no perodo
do Governo-Geral. 171

169
ROXIN, Claus. Posicin jurdica y tareas futuras del ministerio pblico. Trad. de Julio B. J. Maier y Fernando
J. Crdoba. In: GUARIGLIA, Fabrcio O.; RUSCONI, Maximiliano A. (Orgs.). El ministerio pblico en el
proceso penal. Buenos Aires: AD-HOC, 1993. p. 37-57.
170
ROXIN, op. cit., p. 42.
171
PIERANGELI, loc. cit., p. 58-67.
78

Em 1636 foi instalado o Tribunal da Relao da Bahia (primeiro tribunal de


segundo grau do Brasil colonial). Esse tribunal, equivalente Casa de Suplicao de Lisboa,
era composto de trs desembargadores, um chanceler, um ouvidor-geral e um juiz dos feitos
da Coroa e Fazenda. Havia ainda um procurador da Coroa e Fazenda que servia com funes
de promotor de justia, como auxiliar da justia pblica - ou justia real - bem como os
tabelies e os oficiais de justia. 172 Esse procurador compunha um corpo de procuradores
fiscaes, posteriormente nominados de promotores da justia, atuando na provocao dos
juzes criminais nos casos de crimes que pudessem resultar no confisco de bens em favor da
Coroa. Esse procurador foi reputado como sendo a origem do Ministrio Pblico com atuao
criminal em Portugal. 173

Como se v, longe da busca da tutela dos interesses sociais e individuais


indisponveis, o critrio inicial, orientador e determinante das funes do Ministrio Pblico
brasileiro, foi de fiscal dos interesses da Coroa no confisco de bens.

Mesmo a partir das primeiras legislaes adotadas no perodo ps-


/independncia, como ocorreu em relao Lei de 29 de novembro de 1832, que instituiu o
Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia, no havia disposio acerca de controle
dos atos policiais. Alis, somente a partir da Lei n 261, de 03 de dezembro de 1841, que foi
instituda a Polcia para exercer atribuies ento cometidas aos juzes de paz e oficiais de
justia. Em cada provncia e no municpio da Corte, haveria um Chefe de Polcia escolhido
dentre desembargadores e juzes de direito; haveria, ainda, delegados e subdelegados
escolhidos dentre juzes e cidados, todos indicados pelo imperador ou pelos presidentes das
provncias. Merece destacar que todas as Auctoridades Policiaes so subordinadas ao Chefe
de Polcia,174 mas, como apontado, o Chefe de Polcia compunha o ento Poder Judicial.

Devido subordinao direta das auctoridades policiaes aos rgos do


ento Poder Judicial, sobreveio o Regulamento n 120, de 31 de janeiro de 1842, adotando
o nominativo polcia judiciria e conferindo a tais autoridades a parcela da competncia
antes cometida aos juzes de paz. Essa relao estreita entre a Polcia e o Poder Judicirio,
pela qual os atos da apurao criminal realizados por aquela eram e deviam ser submetidos a
este, foi contemplada na edio do Cdigo de Processo Penal de 1941 e, para muitos, ainda
vigente.

172
PIERANGELI, loc. cit., p. 70-71.
173
ALMEIDA JNIOR, loc. cit., p. 102.
174
PIERANGELI, loc. cit., p. 203-240, 243.
79

Essa rpida viso histrico-legislativa trazida tona com o propsito de


enfatizar a tonalidade normativa conferida ao controle dos atos da polcia da investigao
criminal, legislao essa que no conferiu aos ento promotores pblicos referida funo.

Uma anlise mais detalhada acerca da natureza e do significado de controle


da atividade policial e das possibilidades de concretizao pelo Ministrio Pblico diante das
diversas polcias consta no estudo realizado por Ribeiro.175 Tambm Choukr exps pontos
importantes, e ainda no superados, na difcil relao entre Ministrio Pblico e a Polcia. 176

Pode-se sublinhar que a prtica legalista (conf. 1.4.3) e os interesses


corporativos da Polcia acrescido do apego do Ministrio Pblico antiga praxe de no
acompanhar o que investigado, como se investiga, quem investigado, porque se investiga,
prtica essa que remonta poca em que exercia a funo de assessoramento e auxiliar do
Poder Judicirio , tudo contribui para a no concretizao de um eficaz controle da atividade
policial.

Destaca-se a histrica postura legalista em seguir as arcaicas regras ditadas


pela legislao procedimental de 1941 que reproduzem, na essncia, uma rotina compatvel
com a legislao processual de 1832. Em outros termos, de uma Polcia subordinada ao Poder
Judicirio e de um Ministrio Pblico distante do dever de zelo e respeito com os interesses
sociais e individuais indisponveis, no titular da ao penal pblica e isento da obrigao de
conhecer e coordenar os atos da investigao.

Apesar do presente trabalho no estar amparado em dados estatsticos/


empricos, pode-se afirmar, sem temor de equvocos, que grande parte dos rgos do
Ministrio Pblico no tem conhecimento do que a Polcia realiza em cada procedimento
(inqurito policial) em trmite nas respectivas promotorias/ procuradorias. De regra, ficam a
par dos atos praticados somente quando concluda a apurao, seguindo, risca, as regras do
Cdigo Processual de 1941. Essa postura legalista negligencia no apenas as normas
constitucionais, mas tambm as leis orgnicas do Ministrio Pblico e a prpria razo jurdica
dessa instituio.

Dispe o inciso VII do artigo 129 da atual Constituio Federal brasileira


como funo institucional do Ministrio Pblico exercer o controle da atividade policial, na

175
RIBEIRO, loc. cit., p. 183-322.
176
CHOUKR, Fauzi Hassan. O relacionamento entre o Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria no processo
penal acusatrio. In: CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Coords.). Processo Penal e Estado de Direito.
Campinas: Edicamp, 2002. p. 149-172.
80

forma da lei complementar. Essa regulamentao foi levada a cabo pelos artigos 3, 9 e 10,
todos da Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993. Muitas das medidas l constantes
j estavam expressas na legislao esparsa, tais como promover a ao penal por abuso de
poder, requisitar instaurao de inqurito policial, ter acesso a documentos relativos
atividade-fim policial, ingressar em estabelecimentos policiais ou prisionais, alm de
representar visando a sanar alguma omisso, prevenir e corrigir ilegalidade ou abuso de poder.
Houve inovao quanto ao dever de comunicao imediata, da autoridade competente, ao
Ministrio Pblico da Unio, acerca da priso de qualquer pessoa, com indicao do lugar
onde se encontra e com cpia dos documentos comprobatrios da legalidade da priso,
consoante artigo 10 do mencionado Estatuto do Ministrio Pblico da Unio.

Certo que essa regulamentao no se mostrou suficiente para conduzir o


Ministrio Pblico a um razovel controle dos atos da Polcia. Para levar a cabo tal propsito,
sem perder de vista que esse controle deve recair sobre a atividade-fim policial, vale dizer,
nos atos praticados na apurao de infrao penal, afigura-se possvel alcanar esse desiderato
quando: acompanhar o que se apura em cada procedimento (inqurito policial, registro de
ocorrncias etc); evitar a arcaica prtica de apor carimbo pedindo ao juiz o retorno do
procedimento delegacia; ter em conta que a apurao destina-se ao Ministrio Pblico, no
ao Poder Judicirio (ainda seguido pela ampla maioria dos rgos do Ministrio Pblico
devido ao rano legalista inquisitorial); analisar cada momento da apurao para saber a
suficincia das informaes para promover, ou no, a ao penal; analisar o interesse/
viabilidade jurdico do prosseguimento da apurao e, se o caso, promover o imediato
arquivamento; por fim, requisitar, diretamente da Polcia, diligncias complementares
servveis apurao. Ponto culminante desse controle ser notado quando se apurar no o que
a Polcia quer, mas o que o titular da ao penal pblica permitir.

O substantivo controle diz respeito ao ato de dirigir determinado servio,


fiscalizando-o e orientando-o do modo mais conveniente aos fins a que se destina. Tambm
do francs contrle177 significa a verificao atenta e minuciosa da regularidade e validade
de um ato. Da, enquanto o Ministrio Pblico no acompanhar de perto todos os atos
praticados pela Polcia nos - e fora deles - procedimentos de apurao, dificilmente ter xito
nessa funo institucional. Nesse particular Lopes Jr. tem enfatizado os pontos de entrave
dessa funo pelo titular da ao penal. 178

177
LAROUSSE. Dictionnaire de Franais. Manchecourt (Fr): Maury-Eurolivres, 1999. p. 91.
178
LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 242-244.
81

Para mais, o efetivo exerccio dessa funo possibilita, ainda, o afastamento


do rgo do Poder Judicirio da apurao criminal, vez que incabvel tal Poder, como no raro
ocorrer, imiscuir-se na apurao atuando como garante da legalidade dos inquritos policiais,
lanando despachos, deferindo isso ou aquilo. Esse nus do Ministrio Pblico. Como
enfatizado na parte inicial do trabalho, a interveno do Poder Judicirio na fase pr-
processual, seguindo os efeitos do princpio acusatrio, somente ser justificada para a tutela
de direitos fundamentais da pessoa (conf. 1.3).

Nada obstante, registre-se que sequer o atual Projeto de Lei em tramitao


no Senado brasileiro, Projeto n 156/2009, elaborado por uma Comisso de Juristas,
ponderando constituir-se num avano atual legislao, no aderiu satisfatoriamente
configurao acusatria idealizada constitucionalmente. Nesse sentido, registre-se a previso
de um juiz de garantias que, embora pudesse ficar restrito tutela de direitos e garantias
fundamentais, ainda se (intro)mete em atos tpicos de controle externo da polcia, reservada
no plano constitucional ao Ministrio Pblico, assim retratado, exemplificando, nas previses
de prorrogar o prazo de durao do inqurito policial e em poder requisitar documentos,
laudos e informaes da autoridade policial sobre o andamento da investigao, inseridas nos
incisos IX e X do artigo 15 do referido Projeto de Lei. 179

Tendo-se em conta o procedimento policial - inqurito policial - para a


apurao das informaes necessrias acerca da ocorrncia de infrao penal e respectiva
autoria, exatamente a deve o Ministrio Pblico dispensar maior ateno. Deve atentar que a
regulamentao prevista no segundo ttulo do Cdigo de Processo Penal de 1941,
precisamente nos artigos 4 a 23, contm regras incompatveis com a nova realidade jurdico-
constitucional brasileira.180 Nesse sentido, seguem algumas de fcil constatao.

3.1.1 Controle quanto instaurao do inqurito policial

Consta no inciso II do artigo 5 do Cdigo de Processo Penal que o


inqurito, alm de poder ser iniciado de ofcio por delegado de polcia e por requisio do
179
BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei n 156/2009. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso
em: 15 dez. 2009.
180
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 66.
82

Ministrio Pblico, pode(ria) tambm ser iniciado por requisio da autoridade judiciria.
Nesse ltimo particular, no pode mais. O princpio acusatrio veda que a autoridade
judiciria se imiscua na apurao criminal, sequer invocando interesse pblico, atual funo
do Ministrio Pblico. Tal princpio reclama, pois, a imparcialidade do rgo julgador.

Analisando a possibilidade de a autoridade judiciria requisitar da Polcia


Civil a instaurao de inqurito ou diante da simples comunicao de fato criminoso ao
Ministrio Pblico, conforme previsto no artigo 40 do Cdigo de Processo Penal brasileiro,
Prado conclui que, nesses casos, somente no haver violao ao princpio acusatrio se a
autoridade judiciria se afastar da anlise do que apurado. Assim deixou expresso:

[...] qualquer que seja a modalidade de interveno judicial, voltada


comunicao oficial da existncia provvel de infrao penal a apurar, o
magistrado que vier a notici-la estar comprometido na sua imparcialidade,
razo por que, nas duas hipteses, como sustentamos, quebrado estar um dos
pilares bsicos do sistema e, naturalmente, tambm do princpio acusatrio, tal
181
seja, a imparcialidade judicial.

Sem embargo, essa uma prtica decorrente do vcio no legalismo,


considerado como monoplio da manifestao do direito,182 exercida por parcela
significativa do Poder Judicirio, com a complacncia do Ministrio Pblico. Nas situaes de
fato, que reclamem uma apurao, dever o Ministrio Pblico tomar para si essa
responsabilidade e ser o primeiro a adotar a medida necessria a tanto. Assim o fazendo,
contribuir para afastar o Poder Judicirio de questo afeta privativamente ao titular da ao
penal pblica.

No diferente dessa compreenso o posicionamento de Giacomolli quando


apregoa o afastamento do Poder Judicirio da fase antecedente ao processo penal. 183

3.1.2 Controle quanto ao destinatrio do inqurito policial

Consta nos 1 e 3 do artigo 10 e no artigo 23, ambos do Cdigo de


Processo Penal de 1941, que, concluda a apurao, o inqurito deve ser relatado e enviado/

181
PRADO, 2001, p. 198.
182
HESPANHA, loc. cit., p. 378.
183
GIACOMOLLI, 2006, p. 221.
83

remetido ao juiz competente, ou ainda, sendo o fato de difcil elucidao e estando o


suspeito em liberdade, a autoridade policial poder requerer ao juiz a devoluo dos autos,
para ulteriores diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo juiz.

Essas disposies, ainda irrefletidamente aplicadas, reproduzem na inteireza


as vetustas regras contidas nos artigos 270, 285 a 290, todos do Regulamento n 120, de 31 de
janeiro de 1842, ato normativo que regulou a execuo da parte policial e criminal da Lei n
261, de 03 de dezembro de 1841. Mencionado regulamento instituiu no Brasil a polcia
judiciria e reformou, em parte, o primeiro Cdigo de Processo Criminal, de 1832. At ento
a atividade persecutria concentrava-se nas mos dos juzes, auxiliados pelos escrives de
paz, inspectores de quarteires e officiaes de justia.184 No que interessa, tal
regulamento regrava que o despacho no processo da formao da culpa, levado a cabo por
delegado e subdelegado, devia ser remetido aos juzes municipais para sustentao ou
revogao, exceto se as autoridades policiais no agissem acumulando as funes dos
mencionados juzes.

Assim se procedia porque, naquela poca, a atividade policial ora se


confundia com a prpria funo judiciria, ora porque os atos dos delegados e subdelegados,
quando no atuavam como juzes municipais, ficavam sob controle do Chefe de Polcia que,
por sua vez, era um desembargador ou juiz de direito, antes mencionado (conf. 3.1).

Essa antiga relao direta entre Polcia-Poder Judicirio no foi


recepcionada pela atual Constituio brasileira. Agora, as funes institucionais cometidas ao
Ministrio Pblico na persecuo penal, aliadas exigncia de imparcialidade da autoridade
judiciria, trazem como corolrio o afastamento dessa ltima da apurao criminal e
conduzem a uma nica concluso: que o inqurito policial deve ser encaminhado no ao juiz
competente, mas ao rgo do Ministrio Pblico com atribuio para conhecer, acompanhar
e fiscalizar o apurado, ou em apurao.185

Afigura-se que, apesar do novo regramento constitucional e sua


regulamentao pela Lei Complementar n 75/1993 , a prtica do costume legalista parece
ter, de fato, levado j referida fossilizao intelectual 186 dos atores do Direito ou falado
mais alto convenincia - ou lobby da Polcia a no se submeter ao controle externo pelo

184
PIERANGELI, loc. cit., p. 203-271.
185
AMBOS, Kai. Controle da Polcia pelo Ministrio Pblico x Domnio Policial da Investigao. In:
CHOUKER, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Coord.). Processo Penal e Estado de Direito. Campinas: Edicamp,
2002. p. 245-279.
186
FERRAJOLI, loc. cit., p. 462.
84

Ministrio Pblico.187 Em outros termos, com a complacncia do Poder Judicirio, do


Ministrio Pblico, de advogados e defensores pblicos, a atual Constituio Federal e a Lei
Complementar n 75/1993 continuam a ser interpretadas de acordo com o Cdigo de Processo
Penal de 1941, no o contrrio. Essa modalidade de interpretao, a pior de todas, mereceu de
Canotilho as alcunhas de interpretao inconstitucional, legalidade da constituio e,
ainda, de constitucionalidade da lei,188 vez que modo sub-reptcio de negar vigncia s
normas constitucionais.

Quando do registro da notcia de algum fato delituoso pela Polcia, j


vislumbra-se a necessidade de o Ministrio Pblico empreender ato de controle da legalidade
da atividade policial para conhecer o fato, saber do incio da apurao ou decidir pela
desnecessidade dela, procedendo ao arquivamento. Tal medida ganha expressiva dimenso,
vez que, antes ou depois de deflagrado o inqurito policial, pode ocorrer o que Ribeiro, com
apoio na doutrina americana, nominou de trs graus de interveno violenta da Polcia: a
priso, como primeiro grau; o transporte do preso para o local de encarceramento, como
segundo grau; e o interrogatrio, como terceiro grau.189

Acerca da existncia desses mencionados graus de violncia, mencionados


por Ribeiro, registre-se que a associao classista policial questionou no Supremo Tribunal
Federal a constitucionalidade do artigo 10 da Lei Complementar n 75/1993, dispositivo que
estabelece dever de comunicao ao Ministrio Pblico da Unio acerca da priso de qualquer
pessoa por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territrios, para fins de
aferio da legalidade da medida. Contudo, negada a liminar, a ao direta foi arquivada sob
fundamento de ilegitimidade de parte.190 Esse ataque a uma garantia da pessoa enseja
indagaes e faz retomar as reminicncias da Polcia investigativa brasileira na figura do
capito-do-mato, a quem os senhores do engenho encarregava de investigar, perseguir e
capturar os negros fugitivos, cuja remunerao se dava mediante a apresentao de provas: o
quilombola recuperado ou sua cabea decepada. 191

Retomando, tambm digno de nota acerca do controle da regularidade da


investigao e para evitar descompasso do que realiza a Polcia e do que efetivamente

187
RIBEIRO, loc. cit., p. 212-219.
188
CANOTILHO, 1993. p. 236-237.
189
RIBEIRO, loc. cit., p. 153.
190
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, ADI-MC n. 1142/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
12 de abril de 1996, p. 11.071. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/processual>. Acesso em: 11 set. 2009.
191
DEL PRIORE, Mary; VENNCIO, Renato Pinto. O Livro de Ouro da Histria do Brasil. Rio de Janeiro:
Ediouro, 2001. p. 76; RIBEIRO, 2003, p. 213.
85

necessita saber o rgo titular da ao penal, que Lopes Jr. preconiza que o Ministrio
Pblico possa intervir diretamente em um caso concreto. Vale acrescentar, dando
instrues especficas sobre como dever ser realizado o inqurito policial naquele caso,
atendendo suas especiais circunstncias 192 (negrito original). Pondere-se ser de
conhecimento pblico que poucos rgos do Ministrio Pblico atuam/ oficiam no sentido
preconizado buscando aprimorar a apurao e o zelo no controle da legalidade da apurao.

Tambm com mcula acerca da destinao das informaes colhidas pela


Polcia, preceituam os incisos do artigo 13 do Cdigo de Processo Penal de 1941 que a
autoridade policial fornecer s autoridades judicirias as informaes necessrias
instruo e julgamento dos processos; realizar diligncias requisitadas pelo juiz; entre
outros. Nesse particular, comum o Poder Judicirio juntar ao processo informaes
encaminhadas pela Polcia sem requerimento das partes.

Verifica-se que tambm o mencionado dispositivo traz nsito o vcio de ter a


autoridade judiciria como destinatria final da apurao de infrao penal. Tal disposio
afronta de uma s vez a titularidade privativa para a promoo da ao penal pblica e a
funo de exercer o controle da atividade policial, ambas afetas ao Ministrio Pblico.

Nesse ponto, Rangel concluiu de modo incisivo que: A regra constitucional


do controle externo da atividade policial um reforo ao sistema acusatrio, pois deixa ntido
e claro que ao Ministrio Pblico que endereada a persecutio criminis, afastando o Juiz
de qualquer ingerncia na colheita de provas. 193

A compreenso aqui lanada alcana no apenas as apuraes criminais


cujos fatos e pessoas estejam, ao fim, afetos competncia do juiz de primeira instncia, mas
tambm nas hipteses de prerrogativa de foro. Em relao a esses ltimos a incompatibilidade
legislativa com as normas constitucionais parece ser mais flagrante. Alguns regimentos
internos de tribunais, exemplificativamente o do Supremo Tribunal Federal, as atribuies
da apurao criminal so conferidas ao relator, a esse cabendo dirigir os atos da instruo
dos inquritos criminais e deferir diligncias complementares,194 sem que essa funo fira
sua imparcialidade subjetiva.

192
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal, 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 152.
193
RANGEL, loc. cit., p. 66.
194
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno. Artigos 21-A, 74 e 231, 1. Disponvel em:
<www.stf.jus.br>. Acesso em: 31 jan. 2010.
86

Por fim, merece registro que o antes mencionado Projeto de Lei n


156/2009, que trata da reforma do Cdigo de Processo Penal, em tramitao no Senado
Federal brasileiro, prev no artigo 33 e seguintes a remessa direta do inqurito policial ao
Ministrio Pblico. Tal disposio pode e merece ser aprovada, ressalvada a possibilidade de
alterao por meio de emenda parlamentar dos muitos representantes dos interesses
corporativos policiais no Congresso Nacional brasileiro.

3.1.3 Controle quanto ao arquivamento do inqurito policial

Esse um dos pontos determinantes na avaliao dos novos papis


conferidos ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio na persecuo criminal. Melhor anlise
da questo no se faria sem ter em vista as funes institucionais conferidas
constitucionalmente ao titular da acusao e autoridade judiciria. Ao primeiro, privativo
para promover a ao penal pblica e para exercer o controle externo da atividade policial;
segunda, como garante dos direitos fundamentais da pessoa na consequncia jurdica do
crime.

O artigo 28 do Cdigo de Processo Penal de 1941, referindo-se ao


arquivamento de inqurito policial, ainda por muitos considerado vigente, contempla a
seguinte redao:

Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o


arquivamento do inqurito policial ou quaisquer peas de informao, o juiz, no
caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito
ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia,
designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no
pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.

Quando a Constituio Federal de 1988 estabeleceu, no inciso I do artigo


129, como funo institucional do Ministrio Pblico, promover, privativamente, a ao penal
pblica, pretendeu tambm dizer que a referida funo cabe instituio Ministrio Pblico,
no a um rgo determinado. Significa dizer que somente aos rgos de execuo do
Ministrio Pblico foi conferida a titularidade para exame dos pressupostos fticos e jurdicos
para promover, ou no promover, a ao penal pblica. Nenhum outro rgo, pessoa ou
87

instituio, estranho ao Ministrio Pblico, pode imiscuir-se na anlise desses pressupostos,


sob pena de desconsiderar e negar vigncia referida titularidade.

Poder-se-ia indagar acerca do controle da deciso tomada pelo rgo do


Ministrio Pblico na promoo de arquivamento do inqurito policial ou outro procedimento
de investigao. Contudo, o mecanismo de controle das decises tomadas pelos rgos do
Ministrio Pblico j est previsto em lei conforme a Constituio. Trata-se dos rgos da
administrao superior de cada Ministrio Pblico. No mbito dos ramos do Ministrio
Pblico da Unio so as Cmaras de Coordenao e Reviso;195 nos Estados, os respectivos
procuradores-gerais de justia.196 A esses rgos cabe, tambm de modo privativo, proceder
reviso da promoo de arquivamento de inqurito policial ou outro procedimento de
apurao de infrao penal.

Cabe ponderar ainda que, considerada a natureza administrativa tanto do


inqurito policial quanto do procedimento de investigao originrio do Ministrio Pblico,
por critrio de coerncia e de simetria, a necessria reviso de arquivamento desses
procedimentos deve ser mantida na prpria sede, conforme o princpio do paralelismo da
forma do ato administrativo. Vale esclarecer, com origem e exaurimento na esfera
administrativa.

Acrescente-se que da deciso de arquivamento do inqurito policial ou do


procedimento originrio de investigao instaurado pelo Ministrio Pblico, a pessoa
interessada - de regra, o ofendido - poder ser notificada a tomar conhecimento da dita
deciso, com abertura de prazo (dez dias) para possvel manifestao, encaminhando-se tudo,
posteriormente, ao rgo de reviso da administrao superior do Ministrio Pblico. Nesse
exato sentido j constam recomendaes, no mbito do Ministrio Pblico do Distrito Federal
e Territrios, pelo Conselho Institucional das Cmaras de Coordenao e Reviso,197
alcanando, porm, apenas os procedimentos internos de apurao.

O ponto relevante a reclamar o afastamento da autoridade judiciria da etapa


de arquivamento do inqurito policial ou de outro procedimento administrativo de
investigao criminal, como dito, impedindo juzo antecipatrio acerca do fato apurado,

195
BRASIL. Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, arts. 58-61, inciso IV do art. 62, arts. 132-135,
inciso IV do art. 136, arts. 167-170, inciso V do art. 171.
196
BRASIL, Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, art. 29, inciso VII.
197
BRASIL. Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Recomendaes n. 05, de 15.5.2003, e n. 21,
de 30.5.2006, ambas do Conselho Institucional das Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico do
Distrito Federal e Territrios. Disponvel em: <http://www.mpdft.gov.br/institucional>. Acesso em: 16 out.
2009.
88

assegurar a imparcialidade enquanto requisito essencial do princpio acusatrio. Ainda mais,


da deciso do Ministrio Pblico - de arquivamento - no constitui medida tendente a
restringir direito fundamental de algum, da ficando mais evidente a desnecessidade da
interveno judicial. Assim, considerada a funo constitucional precpua da autoridade
judiciria como garante dos direitos fundamentais da pessoa, na consequncia do crime,
afigura-se, de pronto, que a deciso de arquivamento do inqurito policial ou outro
procedimento investigatrio, pelo Ministrio Pblico, prescinde da interveno judicial.

Em despacho paradigmtico e, portanto, afinado com o ponto aqui traado,


proveio do ento juiz federal substituto, Amrico B. Freire Jnior. Aps receber inqurito
policial com promoo de arquivamento do procurador da repblica que acompanhou a
apurao, deixou lcida lio magistratura brasileira ao apontar que no cabe interveno
judicial para exercer juzo de valor em relao ao arquivamento promovido pelo Ministrio
Pblico; a titularidade privativa para promoo da ao penal pblica, conferida ao Ministrio
Pblico, constitui exigncia de imparcialidade do juiz; o controle da obrigatoriedade da
ao penal pblica deve ser efetuado dentro da prpria instituio; o princpio acusatrio
constitucionalmente adotado determina releitura do sistema processual penal brasileiro; a
reviso da promoo de arquivamento do procurador da repblica deve ficar ao crivo da
Cmara de Coordenao e Reviso Criminal do Ministrio Pblico Federal. 198

Os mais atualizados doutrinadores j vm, de algum tempo, preconizando


para uma superao do critrio estabelecido no Cdigo Processual de 1941, critrio esse
considerado, pelos mais acomodados, como ainda vigente. Com a autoridade de quem
procurou, com xito, esgotar o assunto em referncia, aps lembrar de caso concreto de
ingerncia da autoridade judiciria na investigao e que o modelo brasileiro de arquivamento
do inqurito o mesmo previsto no cdigo cannico para os crimes ocorridos na Santa S,
assim asseverou Ribeiro:

evidente que em casos como esses os juzes acabam por ultrapassar os limites
da magistratura pr-indivduo, imiscuindo-se em assuntos de interesse pblico.
O juiz no pode dizer ao Ministrio Pblico quando e como dever ser oferecida
a acusao. Inqurito no pronncia; querer impor ao Ministrio Pblico o
timing para a denncia (sic) ante as provas consideradas suficientes equivale a
dizer que o juiz j formou sua opinio contra eventuais suspeitos e que o
julgamento ser uma mera formalidade para se documentar uma condenao que

198
FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Arquivamento de Inqurito Policial: Remessa pelo Juiz Cmara de
Coordenao e Reviso do MPF. Boletim dos Procuradores da Repblica, ano V, n. 62, p. 05-06, jun. 2003.
Disponvel em: <http://www.anpr.org.br/boletim>. Acesso em: 16 out. 2009.
89

j havia sido decidida por ele. A sentena condenatria ser, ento, uma
199
cerimnia providenciada muito antes do processo.

Esse particular situa-se na mesma compreenso de Prado quando enfatiza


que qualquer controle do juiz acerca do apurado no inqurito ou pea de informao afronta o
princpio acusatrio, mesmo a pretexto de zelo da obrigatoriedade da ao penal pblica
que, agora, cabe a rgo superior do Ministrio Pblico:

Com efeito, no h razo, dentro do sistema acusatrio ou sob a gide do


princpio acusatrio, que justifique a imerso do juiz nos autos das investigaes
penais, para avaliar a qualidade do material pesquisado, indicar diligncias, dar-
se por satisfeito com aquelas j realizadas ou, ainda, interferir na atuao do
Ministrio Pblico, em busca da formao da opinio delicti (sic). A
imparcialidade do juiz, ao contrrio, exige dele justamente que se afaste das
atividades preparatrias, para que mantenha seu esprito imune aos preconceitos
que a formulao antecipada de um (sic) tese produz, alheia ao mecanismo do
contraditrio, de sorte a avaliar imparcialmente, por ocasio do exame da
acusao formulada, com o oferecimento da denncia (sic) ou queixa, se h justa
causa para a ao penal, isto , se a acusao no se apresenta como violao
200
ilegtima da dignidade do acusado.

Dessas assertivas fica em evidncia porque a interveno da autoridade


judiciria estar justificada em momento posterior promoo da ao penal. Em outros
dizeres, a exigncia de imparcialidade e a funo de garantia dos direitos fundamentais da
pessoa na consequncia jurdica do crime conduzem concluso de que somente aps
promovida a ao penal, seja de iniciativa pblica ou privada porque exatamente nesse
momento que h, por certo, pretenso de restringir direito fundamental da pessoa que
justifica a interveno da autoridade judiciria. Essa interveno necessria para aferio
no da pretensa obrigatoriedade da ao penal, mas das condies mnimas para a
instaurao e o desenvolvimento regular do processo penal, vez que a anlise aprofundada da
questo de fato fica reservada aps regular produo de provas em contraditrio e com defesa
tcnica.

Ocorre que a disposio (artigo 28) do vetusto Cdigo de Processo Penal de


1941, por constar no Cdigo, pretende ainda regrar o procedimento relacionado ao
arquivamento do inqurito policial. O projeto de lei em tramitao no Congresso Nacional
para corrigir essa anomalia jurdica de h muito no votado. Assim, aparentemente ter-se-ia
o seguinte paradoxo: como aplicar lei no recepcionada pela Constituio Federal? H outra
direo?

199
RIBEIRO, loc. cit., p. 143.
200
PRADO, 2001, p. 198-199.
90

Afirmou-se, acima, aparentemente, vez que o paradoxo apenas aparente.


J existe previso em lei regulando a matria, de modo a superar a antiga regra. Trata-se de
dar efetividade s disposies da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio e da Lei
Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, as quais preveem os rgos de reviso das
promoes de arquivamento dos inquritos policiais e dos procedimentos internos de
investigao criminal. Essas leis esto em harmonia com as normas constitucionais
(re)direcionadoras das funes conferidas ao Ministrio Pblico na persecuo penal,
repercutindo no Poder Judicirio e, inclusive, para regular a tramitao direta dos inquritos
policiais entre Polcia-Ministrio Pblico. Contudo, nega-se vigncia s normas afinadas com
a Constituio Federal e seguem-se as regras inquisitoriais de 1941.

Esse apontamento no novo, tanto que j formulado por Ribeiro tempo


antes, inclusive mencionando existncia de anteprojeto de lei agora projeto 4.209/2001 -
para reforma do Cdigo de Processo Penal, oportunidade em que assim registrou:

Em 2000, em mais um anteprojeto do Cdigo de Processo Penal, apenas as


medidas cautelares contra os direitos individuais priso, busca e apreenso
domiciliares, interceptaes telefnicas etc. ficaram reservadas ao juiz. Esse,
por sua vez, nenhuma interferncia ter em relao promoo da ao penal ou
ao arquivamento do inqurito, que passaria a ser processado no mbito interno
do Ministrio Pblico, sob fiscalizao de rgo superior da instituio. Esse
rgo no Ministrio Pblico da Unio j existe por criao da Lei
Complementar n. 75: a Cmara de Coordenao e Reviso da Ordem Jurdica
Criminal poder homologar o arquivamento ou designar outro membro para o
oferecimento da acusao. O modelo proposto idntico ao portugus,
201
admitindo, inclusive, a participao da vtima no trmite do arquivamento.

Com efeito, o agora Projeto de Lei - n 4.209/2001 - contempla a


possibilidade de terceiras pessoas interessadas tomarem cincia da promoo de arquivamento
feita pelo Ministrio Pblico; da obrigatoriedade de submeter a deciso de arquivamento ao
rgo superior do prprio Ministrio Pblico; da possibilidade de terceiros interessados
provocarem o rgo superior em caso de omisso/ negligncia do rgo ministerial de origem.
Contudo, como adiantado, a matria est regulada nas leis orgnicas do Ministrio Pblico.

Na Espanha, por Armenta Deu, a homologao de arquivamento pelo


Ministrio Fiscal submetida reviso do respectivo Tribunal competente e em seguida ao
Fiscal superior.202 Contudo, merece esclarecer que, na Espanha, o controle judicial sobre os
atos do Ministrio Pblico Ministrio Fiscal justifica-se porque l o rgo estatal titular da
ao penal est estritamente vinculado a princpio da unidade com hierarquia e aos ditames da

201
RIBEIRO, loc. cit., p. 146-147.
202
ARMENTA DEU, loc. cit., p. 39-41.
91

poltica criminal de governo. Mesmo sustentando a posio de garante da independncia e


imparcialidade do Tribunal, Armenta Deu assinala que o Ministrio Fiscal est

[...] - sometido como es conocido a los princpios de unidad de actuacin y


dependncia jerrquica acte en comunicacin y armonia con el Gobierno, la
clave de coordinacin y el elemento garantista irrenunciable es la sujecin de
203
aquella actuacin al principio de legalidad.

Percebe-se que o modelo espanhol bem diverso do brasileiro, vez que o


Ministrio Pblico nacional est fincado em princpios distintos daquele, em especial como
instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, alm da independncia
funcional a imuniz-lo de possveis ingerncias de governo no cumprimento das funes
institucionais.

Ainda quanto ao arquivamento do inqurito policial, registre-se a singular


compreenso de Silveira, segundo a qual a regra do artigo 28 do Cdigo de Processo Penal
brasileiro contm uma mcula insanvel. Para esse autor, quando o citado Cdigo estabelece
que o juiz fica obrigado a atender o pedido de arquivamento referendado pelo procurador-
geral de justia, ocorre, no caso, ofensa ao princpio da separao dos poderes, alm das
seguintes violaes constitucionais:

1. O Judicirio invade a rea privativa do Ministrio Pblico, fiscalizando-o


sem estar constitucionalmente autorizado a tanto, j que essa funo no cabe ao
Judicirio, mas sim ao prprio rgo, mediante controle interno, e sociedade,
atravs da mdia, eis que o Ministrio Pblico seu representante. (...);
2. H violao evidente da clusula do devido processo legal (due process of
law), isso porque, ao fundamentar sua contrariedade, o juiz emite juzo de valor
sobre a culpabilidade do ru, pelo menos a nvel de recebimento da denncia
(sic), antecipadamente colheita da prova e naturalmente fica vinculado
posio tomada natural do ser humano -, com quebra da imparcialidade;
3. Sua fundamentao transforma-se em mera opinio, acatvel ou no pelo
rgo do Executivo, o que derruba a coluna-mestra da separao dos Poderes, no
sentido de que os pronunciamentos judiciais so finais para os demais poderes do
Estado, devendo ser obedecidos, sob pena de perda de legitimidade e, por
conseqncia, da autoridade por parte do destinatrio da ordem;
4. O Judicirio fica em posio subalterna, sendo obrigado a acatar deciso
tomada fora do mbito de seu poder, com a qual manifestou discordncia.204

Os fundamentos considerados por Silveira firmam pela derrogao do artigo


28 do Cdigo de Processo Penal, pela atual Constituio Federal brasileira, tanto em relao
posio do Poder Judicirio, quanto nova organicidade do Ministrio Pblico.

203
ARMENTA DEU, loc. cit., p. 34.
204
SILVEIRA, 2001, p. 357-358.
92

3.2 Ministrio Pblico e a Restrio Cautelar de Direito Fundamental

A questo pertinente s aes cautelares em sede de investigao pr-


/processual por demais delicada, vez que por meio dessas medidas extremas pode resultar na
restrio de direito fundamental da pessoa, tendo como fundamento o frgil argumento da
existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

Diversamente do processo civil, o Cdigo de Processo Penal de 1941 no


disps em livro ou ttulo especfico do procedimento cautelar. Algumas medidas de urgncia
ora esto relacionadas produo de provas, pela busca e apreenso, ora pertinentes priso
de suspeito, ou, ainda, de cunho assecuratrio para sequestro de bens obtidos da infrao
penal, alm do previsto em leis especiais, sendo as mais usuais a interceptao de escuta
telefnica, priso temporria, quebra de sigilo bancrio etc.

Novamente neste ponto so sopesados a titularidade da ao penal e o


controle da atividade policial, alm do novo papel reservado autoridade judiciria na
persecuo criminal, sem desconsiderar, ainda, o princpio inquisitivo vigente poca da
edio do Cdigo processual de 1941.

Afigura-se assente, na literatura, que um dos princpios fundamentais da


jurisdio o de no haver demanda sem pedido da parte legtima, assim consubstanciado no
ne procedat iudex ex officio; nemo iudex sine actore205 ou onde sem queixoso/ querelante,
sem juiz206. Na mesma direo, acrescente-se que o procedimento (penal) cautelar tem
natureza preponderantemente instrumental/ acessria, por meio do qual se busca um
provimento jurisdicional til a futuro processo de conhecimento/ principal.

Com base nessas premissas possvel asseverar que o autor legitimado para
a busca do provimento jurisdicional, por meio de medida cautelar, necessariamente, deve ser
o mesmo legitimado para o processo de conhecimento/ principal. Trata-se da capacidade de
parte: de quem pode pedir. Aliada a tanto, questo tambm elementar de direito processual diz
respeito capacidade para postular em juzo. Nos casos de ao penal de iniciativa privada ou
na representao do inquirido/ acusado, a referida capacidade postulatria atendida por meio

205
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: Exposio Sistemtica do
Procedimento, 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 04, 10.
206
ARMENTA DEU, loc. cit., p. 31, traduo nossa. (Wo kein Klger, da kein Richter).
93

de advogado ou defensor pblico; nos casos de ao penal pblica, privativamente por rgo
do Ministrio Pblico.

Relembre-se que, no regime do Cdigo de Processo Penal de 1941, o


Ministrio Pblico no dispunha da titularidade privativa para promover a ao penal pblica,
estando tambm legitimados para a referida promoo, em algumas hipteses, a autoridade
judiciria e a autoridade policial, 207 mantendo-se uma prtica costumeira advinda desde o
perodo colonial/ imperial. Nessa compreenso, em muitas disposies o referido Cdigo
prev que delegado de polcia possa ir diretamente a juzo pleitear medidas assecuratrias, nas
quais o Ministrio Pblico se posiciona como fiscal da regularidade do procedimento. Nessa
poca, de triste memria e prpria de regimes ditatoriais, onde o abuso do poder era a nota
determinante, a relao entre autoridade policial e judiciria, como visto, era direta.

Com a supervenincia da Constituio Federal de 1988, o cenrio jurdico e


pertinente persecuo mudou. O nico legitimado para o manuseio de todo e qualquer
processo/ procedimento/ medida tendente a preparar/ assegurar/ servir a ao penal pblica
o Ministrio Pblico. Ressalvado o direito constitucional do exerccio da ao penal privada
nos crimes de ao penal pblica, se esta no for intentada no prazo legal,208 nenhuma outra
pessoa/ agente/ rgo/ autoridade pode veicular pretenso de provimento judicial a servir a
possvel e futura ao penal pblica, seno integrante da carreira do Ministrio Pblico.

Por oportuno, cabe consignar que em alguns pases tolerado que, alm do
titular da ao penal - de regra, o Ministrio Pblico -, integrantes da polcia criminal
formulem requerimentos judiciais para obteno de algumas medidas cautelares. 209 Contudo,
frise-se, em nenhum deles prevista a titularidade privativa da ao penal pblica ao
Ministrio Pblico, como ocorre na ordem jurdica brasileira.

No Chile, apesar de o Ministrio Pblico no ser o titular privativo para


promover a ao penal pblica, a priso preventiva e demais medidas cautelares pessoais
somente podem ser decretadas a requerimento dessa instituio, consoante artigo 140, inciso
I, do Cdigo de Processo Penal chileno. 210

207
BRASIL. Decreto-lei n. 3.689, de 03 de dezembro de 1941. Cdigo de Processo Penal, arts. 531 e seguintes.
208
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, art. 5. inciso LIX.
209
ALMEIDA, Carlos Alberto Simes de. Medidas Cautelares e de Polcia do Processo Penal em Direito
Comparado. Coimbra: Almedina, 2006. 284 p.
210
LENNON; MASLE, tomo I, loc. cit., p. 418-437.
94

Esse novo paradigma da titularidade privativa para promover a ao penal


pblica e exercer o controle externo da atividade policial parece ainda no ter sido
assimilado sequer pelos rgos do Ministrio Pblico, considerada a praxe dessa instituio.

Da urge a necessidade de se proceder a uma interpretao conforme a


Constituio da legislao que trata do manuseio do instrumento representao (previsto,
por exemplo, no Cdigo de Processo Penal de 1941; no artigo 2 da Lei n 7.960/89; no inciso
I do artigo 4 da Lei n 9.613/98; no artigo 20 da Lei n 11.340/2006; e no artigo 60 da Lei n
11.343/2006 etc.) por delegados de polcia ou qualquer outra autoridade, mesmo militar.

A falta de maturidade no trato de funo institucional nuclear, pelo


Ministrio Pblico, ainda evidente. Digna de nota a peculiar situao de fato vinda tona
em Habeas Corpus julgado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, segundo o
qual policiais militares teriam recebido notcia de que o paciente estivesse a comercializar
drogas na prpria residncia. Assim feito, um oficial da Polcia Militar, de folga, telefonou
para a autoridade judiciria e, desse modo, obteve um mandado de busca e apreenso que foi
cumprido por volta das 20h na residncia do suspeito, sendo encontrada e apreendida
pequena quantidade de material entorpecente. Registre-se, o Ministrio Pblico tomou
conhecimento desses fatos ao receber o procedimento pertinente priso em flagrante do
paciente. A referida diligncia foi reputada adequada pelo Ministrio Pblico, tanto pelo
promotor de justia quanto pelo procurador de justia oficiante no mencionado habeas
corpus. Contudo, e a bom tempo, o referido tribunal concedeu a ordem para declarar a
nulidade no apenas do processo, mas tambm da diligncia probatria. 211 Por mais
evidente ter sido a ilegitimidade de parte para pedir o provimento judicial que, ao fim, foi
alcanado, em momento algum foi questionada a titularidade privativa do Ministrio Pblico
para o referido fim.

No apenas pela peculiar situao acima retratada, mas em vrios outros


similares, a interpretao adequada Constituio considerar que a representao de
qualquer autoridade deve ser dirigida ao Ministrio Pblico para, sopesando a situao de
fato, requerer, ou no, a interveno judicial cabvel. Na mesma razo jurdica, so tambm
inconstitucionais os demais atos normativos que prescrevem a possibilidade de delegado de

211
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Quinta Turma Criminal. Relator Des. Geraldo
Prado. Habeas Corpus n 2008.059.04669. Julgamento em: 11 set. 2008. Disponvel em:
<http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw>. Acesso em: 25 nov. 2009.
95

polcia formular requerimento judicial (dentre outros: inciso I do artigo 3 da Lei n


9.296/96).

Muito embora no estivesse a tratar do presente tema, mas do agravamento


das prises provisrias no Brasil, toma-se como pertinente a expresso de Giacomolli,
segundo a qual o aumento do peso acusatrio desequilibra o processo e ofende a dignidade
do acusado.212 Em efeito, a ampliao ilegtima de pessoa/ agente/ rgo, para alm do titular
da ao penal, a postular judicialmente a restrio de direito fundamental, ainda que em sede
cautelar, ofende o princpio acusatrio e, ao fim, o devido processo legal na dimenso
material, pois redunda em prtica abusiva, alm de ofensa dignidade da pessoa atingida pela
(in)consequncia jurdica da medida.

Versando sobre a exclusividade do jus postulandi do Ministrio Pblico


para a ao penal pblica, j nos idos de 1991, vale dizer, antes mesmo da edio das atuais
leis orgnicas do Ministrio Pblico, Martins Jnior lanou reflexo acerca do tema.
Ponderou os efeitos da titularidade privativa para a promoo da ao penal pblica, controle
externo da atividade policial, do afastamento da autoridade judiciria da investigao ante a
exigncia de imparcialidade, alm da inconvenincia do trmite judicial dos inquritos
policiais. Assim consignou:

A outra questo que se examina a respeitante representao da autoridade


policial com vistas decretao judicial da priso preventiva, da priso
temporria e da busca e apreenso domiciliar.
Ora, o Delegado de Polcia no tem, pela natureza de suas relevantes funes
tpicas, o jus postulandi, e no poderia, logicamente ter a possibilidade de
oferecer esses pedidos em juzo, que interessam, sobremaneira, ao titular da ao
penal.
Logo, esses pedidos devem ser deduzidos pelo dominus litis da ao penal,
pblica, o Promotor de Justia, pois constituem apenas procedimentos cautelares
do direito processual penal no interesse da futura instruo criminal em juzo.
Se o Promotor de Justia tem o poder de requisitar inquritos policiais e
diligncias, conceder prazos e de exclusivamente propor a ao penal pblica,
tambm tem o poder exclusivo sobre as cautelares acessrias da ao penal
pblica que lhe exclusiva.
Preconiza-se a correo deste anacrnico distrbio. O Delegado de Polcia deve
submeter essas pretenses ao Promotor de Justia, titular da ao penal pblica e
detentor do jus postulandi conseqente em nome do povo, para que este, ao seu
convencimento, provoque o Juzo.
Saliente-se que somente as partes tm o direito de provocar o Juiz de Direito.
A permanncia dessa estrutura, atualmente, nulifica o direito exclusivo da ao
penal pblica acometido ao Ministrio Pblico e franqueia ao rgo policial uma
prerrogativa que ontologicamente no lhe pertence, usurpando do controle do

212
GIACOMOLLI, 2008b, p. 337.
96

Ministrio Pblico a atividade policial e a condio da ao penal pblica


acessria ou cautelar, nulificando o due process of law.
No se pode conceber que a parte pblica autnoma no exera todos os atos
inerentes sua condio, delegando quela cuja tarefa a investigao dos
crimes e contravenes o jus postulandi que no amoldado a suas funes.213
(negritos originais)

No bastasse, versou ainda acerca de possvel paradoxo que pudesse


decorrer da no observncia das normas constitucionais acerca do tema, assim:

Alis, razovel formular-se a hiptese: manifestando o Ministrio Pblico


parecer (sic) desfavorvel sobre o decreto de priso preventiva ou busca
domiciliar solicitado pela Polcia Civil, pode o Magistrado deferi-lo. A resposta,
certo, dentro da perspectiva constitucional dada ao Ministrio Pblico,
negativa, pois se estar ordenando algo que o titular da ao penal pblica no
reputa necessrio para a sociedade por ele representada em juzo, em flagrante
prejuzo de sua liberdade de convico na opinio delicti (sic) ou na anlise do
meritum causae. De outro lado, o exerccio dessa parcela da soberania do
Estado que lhe foi atribudo estar sendo usado por quem no a detm
legitimamente, com prejuzos bvios aos princpios da imparcialidade e do ne
procedat judex ex officio.214

Resta evidente que todo provimento judicial, sem pedido explcito e


fundamentado do titular da ao penal, significar que a autoridade judiciria age de ofcio.
Contudo, princpio geral de direito - nullum judicium sine accusatione - no sentido de que a
funo jurisdicional no pode ser iniciada pelo prprio rgo judicante, uma das expresses
do princpio acusatrio.215 De igual modo, agir provocada por pessoa no legtima equivale a
agir de ofcio.

Tambm destaca a autorizada reflexo de Siqueira acerca da priso


preventiva no processo penal acusatrio. Aps mencionar vrios dispositivos do Cdigo
Processual Penal de 1941, no recepcionados pela atual Constituio Federal, Siqueira
enfatiza a capacidade postulatria nos procedimentos afetos ao penal pblica como ato
privativo do titular da ao nos seguintes termos pertinentes:

O acusatrio, como sistema processual mais avanado, foi a opo do legislador


constituinte de 88. [...].
De igual forma no pode o juiz manifestar em qualquer procedimento penal,
mesmo que cautelar, sem que seja provocado pelo MP. No sendo a
representao da autoridade policial um requerimento, mas uma mera exposio
sobre a convenincia da determinao da medida extrema, deve o magistrado
encaminh-la ao MP para que este, entendendo ser caso de decretao da
preventiva, assim o requeira. [...].

213
MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. A Exclusividade do Jus Postulandi do Ministrio Pblico na Ao
Penal Pblica e no Inqurito Policial. Revista Justitia, publicada pela Procuradoria-Geral de Justia em convnio
com a Associao Paulista do Ministrio Pblico, So Paulo, a. 53, vol. 156, p. 17, out./dez. 1991.
214
MARTINS JNIOR, op. cit., p. 18.
215
FERRAJOLI, loc. cit., p. 75.
97

O requerimento da autoridade policial, no sentido de devoluo do IP delegacia


de polcia originria para ulteriores diligncias, deve ter como destinatrio o
titular da ao penal pblica, o MP.
A representao da autoridade policial para a priso preventiva deve ser
encaminhada ao MP, no sendo possvel a decretao de qualquer medida
cautelar penal sem o requerimento do titular da respectiva ao, devendo ser
considerado inconstitucional o art. 311 do CPP na parte que permite a decretao
de priso preventiva de ofcio pelo juiz, bem como em relao representao da
autoridade policial dirigida ao rgo jurisdicional.216

Certamente que qualquer pessoa, seja servidor pblico ou particular, ou at


mesmo algum ofendido, pode, inadvertidamente, representar ou mesmo postular em juzo
para o fim que lhe aprouver, observada a capacidade postulatria, vez que o direito de ao
pblico, subjetivo, abstrato e conexo instrumentalmente situao concreta.217 Contudo, caso
a medida buscada no se insira na esfera prpria e adequada das condies da ao e da
capacidade postulatria, alm da relao de pertinncia com o pedido, tratando-se de situao
afeta ao penal pblica a autoridade judiciria deve: a) encaminhar o procedimento ao
Ministrio Pblico para conhecimento e adoo das medidas pertinentes e b) arquivar, de
logo, o procedimento com base nas condies da ao ou pressupostos processuais.

Nessa direo, a autoridade judiciria no pode, com base em notcia de


terceira pessoa, que no o titular da ao penal, emitir/ conceder/ deferir provimento
jurisdicional restringindo direito fundamental de algum na persecuo criminal. De outro,
caso a autoridade judiciria restrinja direito fundamental da pessoa sem pedido expresso e
fundamentado do titular da ao penal, estar: agindo de ofcio; incorrendo em abuso;
desincumbindo-se do papel reservado constitucionalmente de garante dos direitos
fundamentais da pessoa na consequncia do crime; negligenciando a clusula do devido
processo legal (conf. 1.3). Nessas hipteses, o Ministrio Pblico deve buscar, por meio do
instrumento jurdico adequado, a correo do abuso judicial e a observncia do devido
processo legal.

No reiterado e irrefletido costume legalista, a Polcia continua at os dias


atuais postulando em juzo por meio de peties iniciais travestidas de representao.218
Assim faz porque conta com a complacncia do Poder Judicirio que, tendo significativa parte
216
SIQUEIRA, Geraldo Batista de. Priso Preventiva no Processo Penal Acusatrio. Disponvel em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos>. Acesso em: 03 abr. 2006.
217
LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 322-329.
218
BRASIL. Terra. Notcias. Justia Decreta a Priso Preventiva do Casal Nardoni. Deciso na ntegra no
Processo n 274/2008, 2 Tribunal do Jri da Capital de So Paulo. Disponvel em:
<http://www.terra.com.br/noticias/caso-isabella/despacho/preventiva-nardoni.pdf>. Acesso em: 07 maio 2008;
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Habeas Corpus n 95.009-SP, Relator Ministro Eros Grau.
Julgamento em 06 de novembro 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em:
05 dez. 2009.
98

de seus rgos influenciada pelos efeitos do legalismo (conf. 2.6), agem parecendo ignorar
o papel reservado a esse Poder na persecuo penal. Conta ainda com um Ministrio Pblico
que compartilha a titularidade, apesar de privativa, da ao penal pblica. Desse modo, a
Polcia busca e alcana a restrio de direito fundamental da pessoa, em evidente
inconstitucionalidade. Mesmo autorizada doutrina sugere no ter dispensado maior ateno ao
tema, apregoando que esteja a Polcia inserida entre o(s) legitimado(s) a requererem
providncias cautelares.219

Assim pode ser retratada a irrefletida praxe forense acerca das hipteses
acima mencionadas: a) delegado de polcia preside o inqurito e conduz a investigao de
acordo com sua prpria convenincia (subjetiva); b) elabora, travestida de representao,
petio inicial endereada autoridade judiciria, como se tivesse capacidade postulatria,
dando razes de fato e de direito para obter determinada medida restritiva de direito
fundamental de alguma pessoa suspeita da prtica de crime; c) a secretaria do juzo/ vara
autua a petio inicial do delegado de polcia e lana na capa do procedimento o delegado
como parte requerente ao lado do nomen iuris da medida cautelar pretendida; d) autuado o
procedimento, a autoridade judiciria lana despacho para que o Ministrio Pblico emita seu
parecer; e) chegando ao Ministrio Pblico, o respectivo rgo analisa o pedido do
delegado de polcia e emite seu parecer no sentido de que o pedido do delegado seja
deferido ou indeferido; f) ento, a autoridade judiciria faz referncia ao pleito da
autoridade policial e, sem aprofundar na situao de fato, defere o pedido no raras vezes
limitando-se a conjecturas jurdicas e apoiado em julgado do tribunal local (em-nome-do-
pai) 220 sem vinculao promoo do Ministrio Pblico; g) em sequncia, o procedimento
retorna ao Ministrio Pblico para tomar conhecimento da deciso; h) ao fim, a secretaria do
juzo expede a ordem/ mandado judicial; i) encaminha-se a ordem/ mandado autoridade
policial que, ao fim, cumprir a sua pretenso.

Esse esdrxulo procedimento, inaugurado h 68 anos, ainda faz parte da


praxe do Ministrio Pblico que, dia a dia, abre mo da funo institucional privativa de
promover a ao penal pblica, compartilhando-a com a Polcia; anui, em consequncia,
ideologia no sentido de que a apurao criminal servir autoridade judiciria, no ao titular
da ao penal. No se sabe ao certo se assim age, a Polcia, para no submeter a atividade-fim
ao controle do Ministrio Pblico; ou, por comodismo, essa instituio flexibiliza o necessrio

219
PRADO, 2001, p. 206.
220
MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: A Bricolage de Significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 311-312.
99

controle e, concomitante, no assume o nus decorrente da titularidade da ao penal pblica,


como reclama a Constituio.

Mencione-se que, embora tardio, considerados os 21 anos de vigncia da


atual Constituio Federal, recentemente o Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos
Ministrios Pblicos dos Estados e da Unio elaborou e aprovou um manual nacional do
controle externo da atividade policial, l deixando expresso que no contexto desse controle
est o necessrio exerccio privativo, pelo titular da ao penal pblica, das medidas
cautelares.221

A questo sob anlise, longe de corporativismo, busca trazer tona, e situar


no regime das garantias constitucionais, a prtica legalista do procedimento por meio do qual
se busca e alcana a restrio cautelar de direitos fundamentais. Como notrio, direitos
fundamentais de pessoas, notadamente das menos favorecidas econmico-culturalmente,222
so diuturnamente restringidos em afrontosa ofensa s normas constitucionais. Desse modo,
evidencia-se que o titular da ao penal pblica continua a compartilhar, como ocorria na
vigncia da Lei n 261, de 03 de dezembro de 1841, a titularidade da ao penal pblica com
delegados de polcia. Consequncia dessa prtica a autoridade judiciria, atendendo a
pedido de quem no tem legitimidade para pedir e nem para postular em juzo, deferir
provimento jurisdicional sem o pedido do titular da ao penal. Assim procedendo, estar a
autoridade judiciria se desincumbindo da funo constitucional de garante dos direitos
individuais e se arvorando em ato tpico de acusao.

Por oportuno, guardando estreita pertinncia prtica judiciria nacional,


referindo-se a ares corporativos pelo temor de perda de poder, quando da lei de reforma ao
Cdigo de Processo Penal, em 1998, Silva bem retratou a resistncia dos juzes portugueses a
no se vincularem ou de estarem delimitados, nas decises das medidas de coao (privativas
ou restritivas de liberdade), ao requerido pelo Ministrio Pblico. Assim expressou:

Nesse contexto, tambm surpreendente a oposio desencadeada pelo


organismo representativo da magistratura judicial contra a proposta do n. 5 do
art. 194, que estabelece que durante o inqurito no pode ser aplicada medida de
coao de natureza diferente ou em medida mais grave do que a indicada no
requerimento do Ministrio Pblico.
Tendo as medidas de coao natureza estritamente processual e sendo o inqurito
da responsabilidade do Ministrio Pblico, no se alcana por que o juiz, que no
o acompanha nem nele pode intervir a no ser nos casos estritos determinados

221
BRASIL. Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos Ministrios Pblicos dos Estados e da Unio.
Documentos. Manual nacional do controle externo da atividade policial, p. 67-68. Disponvel em:
<http://www.cnpg.org.br/arquivos/manual_controleexterno_Manual.pdf>. Acesso em: 24 out. 2009.
222
ANDRADE, Ldio Rosa de. Direito Penal Diferenciado. Tubaro, SC: Editorial Studium, 2002. 117 p.
100

pela lei todos em ordem garantia dos direitos fundamentais das pessoas _
possa decidir por si da convenincia de aplicar medidas cautelares mais graves
ou diversas das que o dominus dessa fase processual entende por necessrias. J
ouvimos que a razo a prpria tutela do argido, mas no entendemos de todo
o argumento, porque medidas privativas ou restritivas da liberdade para proteo
da prpria pessoa sujeita a essas medidas soluo que nem a lei nem os
princpios democrticos consentem. Parece-nos que a oposio assenta
exclusivamente na resistncia perda do poder, o que a ser verdade muito
grave, porque o poder funcional atribudo s magistraturas no para benefcio
prprio, mas exclusivamente ao servio dos cidados, a quem deve servir. E
quando dizemos ao servio dos outros, pensamos imediatamente nos argidos,
cujos direitos devem ser salvaguardados pelos magistrados, particularmente
pelos judiciais, pelo que no se percebe que em lugar de defensores se arroguem
223
a funo de perseguidores.

Tal advertncia ganha vulto, eis que pertinente realidade nacional segundo
a qual questes institucionais desdobram-se para interesses corporativos. No raro, mesmo os
mais jovens candidatos a ingressarem nas carreiras do Ministrio Pblico e do Poder
Judicirio j chegam com mentes antigas, eis que mal orientados por certa doutrina e pela
jurisprudncia conservadora que refletem, em relao persecuo penal, a ideologia
inquisitorial do Cdigo procedimental de 1941.

possvel que algum questionamento venha tona e deixe reticncias por


quem talvez ainda no tenha refletido acerca de um processo penal com base nas normas
constitucionais, especialmente com o (re)direcionamento das funes conferidas autoridade
judiciria e ao Ministrio Pblico pela Constituio Federal de 1988. Diz respeito acerca do
poder geral de cautela no processo penal.

Somente uma anlise superficial e pautada na mera legalidade, notadamente


da processual civil, pode concluir pela existncia do poder geral de cautela da autoridade
judiciria no processo penal. Nesse sentido, mas limitando-se s medidas tpicas e no
privativas de liberdade, a posio de Lima. 224 Contudo, concluir que autoridade judiciria
dispe de poder geral de cautela no processo penal lanar por terra a posio de garante dos
direitos fundamentais da pessoa na consequncia jurdica do crime, dentre vrios outros
princpios pertinentes jurisdio e a um processo penal de partes dirigido/ orientado pelo
princpio acusatrio.

Mencione-se a posio de Prado negando possa a autoridade judiciria


dispor de um poder geral de cautela de modo a promover medidas cautelares sem provocao

223
SILVA, Germano Marques da. O Processo Penal Portugus e a Conveno Europeia dos Direitos do
Homem. Disponvel em: <http://www.cfj.jus.br/revista/nmero7/artigo9.htm>. Acesso em: 09 jun. 2008.
224
LIMA, Marcellus Polastri. A Tutela Cautelar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.
p. 117-133.
101

da parte.225 Tambm Morais da Rosa no concebe possa o juiz decretar priso de ofcio. 226 No
mesmo sentido Giacomolli. 227

Em trabalho especfico acerca do poder geral de cautela no processo penal,


Pacheco Alves discorre acerca da negativa de admissibilidade da adoo de normas restritivas
de direitos fundamentais inominadas, bem como da impossibilidade da decretao de medida
de ofcio pela autoridade judiciria, considerados os princpios ne procedat iudex ex officio e
acusatrio. Lembra, ainda, que qualquer medida restritiva de direitos fundamentais, como
priso e busca domiciliar, somente pode ser avaliada pela autoridade judiciria se requerida
pelo titular da ao penal, vez que [...] a referida privatividade do exerccio do direito de
ao no se refere apenas s aes de conhecimento de ndole condenatria, mas tambm s
aes cautelares e de execuo.228

Ainda fosse possvel invocar as disposies da lei instrumental civil ter-se-


ia uma srie de obstculos a admitir, no processo penal, o poder geral de cautela. Mais
caberia, seno restritamente, para a regularidade do procedimento, como no caso de manter a
ordem nas salas de audincia para prevenir risco na ordem dos atos processuais artigos 251,
497 e 794, todos do Cdigo procedimental de 1941 -, eis que de natureza eminentemente
administrativa e no expem a risco a exigncia de imparcialidade do julgador.

Alm da inadmissibilidade de uma teoria geral do processo cabvel a todos


os ramos do Direito (conf. 1.1), algumas particularidades do processo penal so obstculos a
possibilitar que a autoridade judiciria disponha de um poder geral de cautela. O papel
reservado autoridade judiciria na consequncia do crime; o princpio da legalidade;229 a
vedao de adoo de atos jurisdicionais de ofcio pelo ne procedat iudex ex officio; a
existncia de parte pblica no processo (via de regra, Ministrio Pblico) como corolrio do
princpio acusatrio; a evidente disparidade da pretenso que se busca pelo processo penal
(restrio de direito fundamental) da que se busca no processo civil (de regra provimentos
declaratrios ou com efeito patrimonial); dentre outros, j se mostram suficientes para
conclurem pela inadmissibilidade do poder geral de cautela em sede processual penal.

225
PRADO, 2001, p. 205-206.
226
MORAIS DA ROSA, 2006, p. 139.
227
GIACOMOLLI, 2006, p. 222.
228
ALVES, Rogrio Pacheco. O Poder Geral de Cautela no Processo Penal. Disponvel em:
<http://www.congressovirtualmprj.org.br/site/tesesaprovadas>. Acesso em: 08 jun. 2006.
229
BONILHA, Jos Carlos Mascari. Priso Cautelar. In: CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Coord.).
Processo Penal e Estado de Direito. Campinas: Edicamp, 2002. p. 173-198.
102

3.3 O Princpio Acusatrio e a Promoo da Ao Penal Pblica

Muito embora consignado em pontos anteriores (conf. 1.4.3; 3.1.3; 3.2), na


linha de adequao prtica da ao penal pblica ao princpio acusatrio, h necessidade de
revisar a postura do Ministrio Pblico. Essa mudana deve ultrapassar no somente as
prticas tpicas do princpio inquisitivo, mas, inclusive, at a nomenclatura de certos atos.

Ao Ministrio Pblico brasileiro foi conferida a titularidade privativa para


promover a ao penal pblica, consoante inciso I do artigo 129 da atual Constituio Federal.
Essa titularidade privativa traz em si uma exigncia de mudana na postura do Ministrio
Pblico para iniciar e sustentar uma acusao responsvel por meio do processo penal. A
expresso promover, privativamente, a ao penal pblica reclama uma atitude de rgo de
execuo de uma poltica criminal afinada no com certa poltica de governo, mas com as
diretrizes conferidas constitucionalmente persecuo penal: afinada com o princpio reitor
da persecuo penal, qual seja, o princpio acusatrio; que se preste a assegurar os interesses
sociais e individuais indisponveis; que sirva de mecanismo de tutela dos direitos
fundamentais.

Nessa direo, a atual e democrtica Constituio Federal brasileira reclama


atitude suficiente do titular da ao penal pblica na superao do mtodo inquisitivo, da
porque essa titularidade privativa no condiz com o ato de denunciar ou oferecer
denncia, como regrado no Cdigo brasileiro de 1941. No regime anterior atual
Constituio democrtica, iniciava-se a persecuo judicial por meio da denncia. Aps a
promulgao da atual democrtica Constituio Federal, em 1988, que prope mudana do
princpio reitor da persecuo, continua o Ministrio Pblico a oferecer denncia, mesmo
quando a mencionada Constituio confere a essa instituio a funo privativa para
promover a ao penal pblica.

Explica-se. A denncia, instrumento tpico da persecuo penal dirigida/


orientada pelo princpio inquisitivo, (era) uma das mais irresponsveis formas de iniciar a
persecuo penal. Com efeito, desenvolve-se melhor o significado de promover a ao
penal, afinada com o princpio acusatrio, quando se tem em conta o real significado de
denunciar.
103

No sculo XIII, o Papa Inocncio III, o qual foi professor de Direito em


Paris e Bolonha, decretou que, alm da acusao, o procedimento criminal teria incio por
meio do inqurito e da denncia, podendo ser procedida inquisitio antes de qualquer
procedimento. A denncia passaria, em tese, a ser um refgio dos fracos contra a
prepotncia dos senhores feudais. 230

Nessa direo, Lopes Jr. menciona a instituio da denncia annima


como sendo um dos primeiros passos na direo do abandono do ne procedat iudex ex officio,
a qual aparecia, de regra, pela igreja, para receber as denncias annimas de heresia. 231
Nesse modelo, o denunciante era uma espcie de sujeito oculto, ficando tudo a cargo do juiz
inquisidor. Assim equivale, ainda nos dias atuais, quando se oferece denncia e no
raramente se v nos arquivos, registros e at em publicaes oficiais constando o autor da
ao penal como a justia pblica. No sistema inquisitivo, o denunciante no
considerado parte, vez que no suporta o nus de provar o fato denunciado.

Com a instituio da denncia, pois, houve drstica mudana no


procedimento criminal, eis que, a partir de ento, cessa a possibilidade de as partes
participarem no processo da instruo, ficando a atividade probatria inteiramente nas mos
do juiz. 232 Esse mtodo de deflagrar a iniciativa do juiz-inquisidor rompeu as barreiras da
Igreja e foi, posteriormente, adotado em vrias legislaes, dentre as quais as Ordenaes
Afonsinas, chegando, por sua vez, ao territrio brasileiro, ento colnia portuguesa. Esse
mtodo foi compilado pelas Ordenaes Filipinas e no Brasil colonial vigiu por mais de
duzentos anos. A denncia foi assim retratada por Pierangeli:

A denncia era a comunicao feita justia do cometimento de um crime


pblico, para que o juiz procedesse de ofcio. Assemelhava-se ao que, hoje,
denominamos de notitia criminis. Os denunciantes faziam a comunicao ao juiz
acerca da existncia de um crime, ou de quem fosse o seu autor, mas sem querer
tomar parte ativa no procedimento.
Nestas condies, acusador era aquele que perseguia algum em juzo, quer para
a vingana pblica, quer pelo dano causado. O denunciante era o interessado no
descobrimento do crime que revelava, sem interesse prprio, deixando, por
conseqncia, o procedimento por conta da justia.233

Para no ir muito longe, mas a uma das fontes seguras acerca da origem no
apenas da expresso, mas da prtica da denncia, basta ver o significado a ela atribudo pelo

230
ALMEIDA JNIOR, loc. cit., p. 96; BONATO, loc. cit., p. 82.
231
LOPES JR., 2006. p. 170.
232
ALMEIDA JNIOR, loc. cit., p. 96.
233
PIERANGELI, loc. cit., p. 65.
104

directorium inquisitorum, quando versa acerca da investigao e abertura dos processos,


conforme segue:

O inquisidor pergunta ao delator se quer ser o acusador no caso ou apenas se


limitar a fazer a denncia. Se quiser ser o acusador, saber atravs do inquisidor
que ficar inscrito na lei de talio. Se, depois de informado, continuar se
mantendo na condio de acusador e desejar que se proceda pela acusao, ser
feita a sua vontade, e o processo se desenrolar a partir de sua acusao. Se,
depois de informado, o delator no quiser mais assumir o papel de acusador e
declarar que se contenta em ser delator (como acontece com mais freqncia), e
se, alm disso, no quiser figurar no processo ( tambm o que acontece com
mais freqncia), ento, procede-se de acordo com o que estava previsto
234
anteriormente, ou seja, pela denncia.

Essa forma de iniciar o procedimento inquisitivo no difere do estabelecido


no malleus maleficarum, alis, assim sendo exatamente porque provinha da mesma fonte: as
inquisies eclesisticas. Eis o significado da denncia, acrescido de seu aspecto
diferenciador da acusao, como mtodo para dar incio ao processo:

No primeiro tem-se a acusao de uma pessoa por outra perante o Juiz, seja do
crime de heresia, seja do de dar proteo a algum outro herege, sendo que o
acusador se oferece para prov-lo e se submete lei de talio, caso no o
consiga.
No segundo tem-se a denncia de uma pessoa por outra que no se prope,
contudo, a prov-lo e se recusa a envolver-se diretamente na acusao; mas alega
que presta informao para o zelo da f, ou em virtude de uma sentena de
excomunho prescrita pelo Ordinrio ou pelo Vigrio; ou em virtude do castigo
temporal requerido pelo Juiz secular para aqueles que deixam de prestar tal
informao.235

Esse modo de agir retrata o aspecto distintivo entre acusar e denunciar


contido na Lei das Sete Partidas, ao tempo de D. Afonso X, o Sbio, rei de Castella, poca em
que [...] el denunciante no se compromete a probar el hecho, sino que se limita a
manifestarlo provocando la actividad del juez para que lo averige.236

Pelo significado da denncia, acima referido, pode-se observar que o


denunciante age/ agia sem qualquer responsabilidade probatria acerca do fato denunciado
ao juiz. Limitava-se a deflagrar a jurisdio entregando ao juiz/ inquisidor, que a tudo
investigava e julgava como lhe fosse conveniente. Nesse sentido , tambm, a lio de
Almeida Jnior.237

234
EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. Comentrios de Francisco Pea; trad. de Maria Jos Lopes
da Silva. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos; Braslia: Fundao Universidade de Braslia, 1993. p. 105.
235
KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. O Martelo das Feiticeiras malleus maleficarum. Introd.
histrica: Rose Marie Muraro, prefcio: Carlos Byington, trad. Paulo Fres, 19. ed. Rio de Janeiro: Editora Rosa
dos Tempos, 2007. p. 396.
236
PIERANGELI, loc. cit., p. 36.
237
ALMEIDA JNIOR, loc. cit., p. 73-74.
105

Esse modo inquisitivo de proceder em nada diferencia do que o Ministrio


Pblico, salvo raras excees, faz atualmente quando se limita a oferecer denncia, vez que,
a partir da, como se sabe, o senhor do processo, o juiz, atrai para si o nus probatrio,
invocando a busca da inalcanvel verdade real. Adotam, pois, tanto o titular da ao penal
quanto o juiz, posturas tpicas do mtodo inquisitorial e inconciliveis com o princpio
acusatrio constitucionalmente adotado.

Desse modo, afigura-se que, a partir de uma reflexo acerca da


consequncia jurdica da adoo do princpio acusatrio, o Ministrio Pblico possa, de modo
responsvel, quando cabvel diante de uma situao concreta, no mais oferecer denncia,
mas promover a ao penal pblica, como legitimado constitucionalmente.

Ademais, registre-se que nas hipteses em que a Constituio Federal


brasileira faz referncia palavra denncia, assim o faz significando ato de delao por
qualquer pessoa a apontar irregularidades no mbito estatal, jamais como sinnimo de
acusao penal. Alis, nesse exato sentido a utilizao da palavra denncia na estrutura
acusatria chilena, vale dizer, de mera notcia levada a conhecimento do Ministrio Pblico
ou da Polcia acerca de algum delito de iniciativa pblica. 238

Tambm a Lei Complementar n 75/1993 no prescreve possa o Ministrio


Pblico oferecer denncia ou denunciar algum como expresso de exerccio da ao
penal pblica. Apenas na Lei n 8.625/1993, que contempla regras de organizao dos
Ministrios Pblicos Estaduais, dentre as atribuies conferidas ao procurador-geral de
justia, consta a expresso oferecer denncia, mas evidente tratar-se de impropriedade/ erro
do legislador ordinrio. Tambm em nenhuma dessas leis de organizao do Ministrio
Pblico brasileiro consta atribuio de emitir parecer, exceto para o Ministrio Pblico do
Trabalho que, como sabido, no possui atribuio para a persecuo penal.

Tambm de todo inadequada a expresso opinio delicti. Era ela adequada


a um modelo de Ministrio Pblico no titular privativo da ao penal pblica, remontando,
pois, poca de vigncia do princpio inquisitivo. Dessa expresso no se extrai outro sentido
alm do qual o Ministrio Pblico no toma deciso quando acusa algum, limitando-se a,
dirigido por um aparente princpio da obrigatoriedade, servir de longa manus da Polcia e
dar sua opinio ao juiz e para que ele (juiz) verifique a procedncia ou improcedncia da

238
LENNON; MASLE, tomo I, loc. cit., p. 473-478.
106

denncia. Afigura-se adequada a um Ministrio Pblico que denuncia e entrega o destino


do denunciado nas mos do senhor supremo do processo: o juiz-inquisidor.

Expresses como oferecer denncia, denunciar, formar opinio delicti,


emitir parecer, dentre outras, no mais se ajustam natureza executiva reclamada pela
Constituio Federal, nem s leis de regncia do Ministrio Pblico brasileiro. Contudo, certa
doutrina,239 dentre outras, seno a maioria da doutrina nacional, com aparncia de atualidade,
ainda insiste nessas impropriedades terminolgicas tpicas de uma persecuo orientada pelo
princpio inquisitivo. A manuteno do uso dessas nomenclaturas parece impedir que o
Ministrio Pblico adote, no caso concreto, novas posturas adequadas ao princpio acusatrio,
visto que expressam comportamentos, aes e atitudes inconciliveis com o mencionado
princpio.

Para alguns, essa ponderao pode parecer de menor significncia. Contudo,


Khun expressa que, por meio da anlise histrica, possvel aferir as implicaes de se adotar
os mesmos livros, as mesmas leis e teorias no caso, as mesmas terminologias de um regime
no recepcionado constitucionalmente -, da resultar um conceito de cincia com implicaes
profundas no que diz respeito sua natureza e desenvolvimento. Afirma, ainda, caber aos
cientistas acrescentarem as novas informaes que tornem o desenvolvimento um processo
gradativo, de modo a possibilitar, paralelamente aos obstculos, o desenvolvimento
cientfico.240 Nessa direo, agregar novas terminologias adequadas realidade jurdico-
constitucional, no caso presente, ganha significativa expresso de aproximar atitudes prticas
condizentes com o princpio acusatrio.

Retomando o ponto, antes adiantado (conf. 3.1.3), a titularidade para


promover a ao penal pblica tem um sentido eminentemente vertical. Vale dizer,
conferida, privativamente, aos rgos de execuo ocupantes do cargo inicial ao ltimo nvel
da carreira da instituio Ministrio Pblico. A cada um desses rgos de execuo do
Ministrio Pblico cabe, de modo privativo, a anlise dos pressupostos fticos e jurdicos de
algum fato determinado, da resultando convencimento suficiente para decidir se promove, ou
no, a ao penal pblica.

A mencionada titularidade no admite horizontalidade, como previsto na


arcaica e inconcilivel regra do Cdigo de Processo Penal de 1941 e tambm na legislao

239
DEMERCIAN, Pedro Henrique. Regime Jurdico do Ministrio Pblico no Processo Penal. So Paulo:
Verbatim, 2009. 329 p.
240
KUHN, loc. cit., p. 20-21.
107

extravagante. Dita horizontalidade retratada quando rgos e agentes de outras instncias -


Poder Judicirio e Polcia se imiscuem na anlise dos pressupostos fticos e jurdicos acerca
da ocorrncia/ existncia de algum fato delituoso. Exemplificativo dessas hipteses a regra
do artigo 28 do mencionado Cdigo procedimental, pela qual se permite ao rgo do Poder
Judicirio revolver a situao ftica j conhecida e decidida pelo Ministrio Pblico, alm de
valoraes jurdicas lanadas em relatrios conclusivos da apurao criminal.

Particularmente quanto aos relatrios de delegados de polcia, no raras


vezes constam juzos negativos ou positivos acerca de possvel consequncia jurdica do fato
apurado. No diferente, registre-se que o indiciamento formal tambm extrapola os limites da
apurao de infrao penal, vez que inicia, sem o contraditrio e sem a ampla defesa, a ofensa
a direitos fundamentais como privacidade, honra, imagem, sobretudo da presuno de
inocncia. Nesses casos h evidente usurpao da funo institucional reservada em sede
constitucional, privativamente, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio.

Feitos esses apontamentos, cumpre assinalar alguns aspectos relacionados


posio jurdica comumente conhecida por obrigatoriedade da ao penal, segundo a qual o
Ministrio Pblico no dispe de discricionariedade acerca da promoo da ao penal.

Como de conhecimento, a obrigatoriedade da ao penal decorre de


prtica prpria e adequada a um modelo de persecuo afinado com o princpio inquisitivo.
Alis, merece consignar a provvel razo jurdica dessa obrigatoriedade: outrora a
persecuo penal mantinha uma estreita relao entre o fato-crime compreenso de que tal
prtica ofendia a autoridade real, a Deus ou Igreja Oficial, a ttulo de laesae majestatis. 241

Sem embargo, pondere-se que dita obrigatoriedade da ao penal no


encontra guarida na Constituio Federal brasileira de 1988. Certamente que nenhuma
disposio constitucional faz meno obrigatoriedade de o Ministrio Pblico promover a
ao penal pblica.

Para Oliveira, antes referido (conf. 1.4.3), a admissibilidade da ao


privada nos crimes de ao penal pblica, se esta no for intentada no prazo legal, prevista
no inciso LIX do artigo 5 da Constituio Federal brasileira, traduz-se em uma garantia
fundamental e, ainda, reala a existncia de uma tutela penal protetora de direitos

241
DAL RI JNIOR, Arno. O Estado e seus Inimigos: A Represso Poltica na Histria do Direito Penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2006. p. 131-155.
108

fundamentais na ordem constitucional brasileira. Da, segundo Oliveira, resulta a dita


obrigatoriedade.242

Para Noronha e Jardim, a obrigatoriedade da ao penal pblica tem


fundamento no princpio da legalidade.243 Contudo, pondere-se que o princpio da legalidade
que tem como corolrios a legalidade estrita das incriminaes, a irretroatividade das leis
penais e a proibio de analogia possui relevncia como critrio limitador da acusao, no
como instrumento a tornar obrigatria a acusao, vez que a legalidade diz respeito a uma
garantia pr-indivduo, no pr-Estado.

Apesar da posio de Oliveira, afigura-se mais adequada a compreenso no


sentido de que ao Ministrio Pblico no decorre um dever de acusao, seno um dever de
agir segundo critrios de objetividade 244 (conf. 1.4.2). A obrigatoriedade da ao penal,
porm, mais se aproxima de uma mitificao, assim compreendida como processo de
absolutizao de noes e princpios relativos e discutveis 245 (conf. 2.6).

O Ministrio Pblico no est obrigado a acusar, mas a analisar


objetivamente as informaes necessrias consecuo de uma funo institucional e, a partir
da, decidir se promove a ao penal, se promove o arquivamento ou se busca informaes
complementares. Situa-se, pois, em simetria compreenso segundo a qual nem a todo fato
noticiado Polcia obriga apurao; na ao penal subsidiria da pblica, diante da inrcia
do Ministrio Pblico, no est o particular/ interessado obrigado a promover a ao penal;
nem a toda acusao est o juiz obrigado a condenar; nem a todo projeto de lei est o
Legislativo obrigado a aprovar; nem todo projeto de lei aprovado pelo Legislativo torna o
Executivo obrigado a sancion-lo.

Apenas para ilustrar, ressalte-se que, mesmo em ordenamento jurdico onde


consta expressamente a obrigatoriedade da ao penal pelo Ministrio Pblico, como disposto
no artigo 112 da vigente Constituio da Itlia ditando que Il pubblico ministero ha lobbligo
di esercitare lazione penale, 246 vale dizer, O Ministrio Pblico tem o dever de exercer a
ao penal , h margem para discricionariedade. Acerca da flexibilidade da dita

242
OLIVEIRA, loc. cit., 2004, p. 45, 46-66.
243
NORONHA, E. Magalhes. Curso de Direito Processual Penal, 21. ed. atual. por Adalberto Jos Q. T. de C.
Aranha. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 26; JARDIM, Afrnio Silva. Ao Penal Pblica: Princpio da
Obrigatoriedade, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 155 p.; dentre outros.
244
RIBEIRO, loc. cit., p. 106-154.
245
GROSSI, loc. cit., p. 12.
246
ITLIA. Senato della Repubblica. Costituzione della Repubblica Italiana. Disponvel em:
<http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf >. Acesso em: 21 out. 2009.
109

obrigatoriedade, na Itlia, a literatura constatou a impossibilidade de o Ministrio Pblico agir


judicialmente em todos os crimes de que tem conhecimento. Nesse sentido,

(...). Isso implica que, por no poder agir judicialmente contra todos os culpados,
o Ministrio Pblico tenha, na realidade, de fazer escolhas, quer nas iniciativas
penais, quer no uso dos recursos humanos e materiais que devem ser utilizados
247
em cada caso especfico.

Dirigida pelo princpio acusatrio, pois, a obrigao que se impe ao


Ministrio Pblico no de formular acusao, mas de proceder anlise das informaes
obtidas e, a partir delas, decidir, no prazo legal, se promove ou no a ao penal. Mais. Na
primeira hiptese de promover a ao penal somente pode ser levada a cabo quando, numa
real perspectiva de condenao, possa o Ministrio Pblico formalizar a acusao. Caber
ao rgo da acusao, minimamente, elaborar um juzo prospectivo e da avaliar se, da
acusao, por critrios de objetividade, poder advir condenao, visto que o processo no
um fim em si mesmo.

No por outro motivo Feldens prope como desafio ao Ministrio Pblico


no processo penal uma nova postura funcional: superar a compreenso do tradicional
exerccio da ao penal como viabilidade persecutria para uma perspectiva de viabilidade
condenatria. Essa viabilidade condenatria, acrescenta Feldens, diz respeito a uma atuao
comprometida com a dupla face dos direitos fundamentais,248 vale dizer, com uma
interveno penal vista sob as ticas da proibio de excesso e da proibio de proteo
deficiente a direitos fundamentais. 249

Tambm conforme Ribeiro, somente pode haver acusao se e quando o


Ministrio Pblico concluir pela suficincia das provas (sic) para demonstrar a autoria, a
materialidade, a ilicitude, a imputabilidade e a culpabilidade provas da justa causa para a
ao penal dever avaliar se elas podero ser usadas e se so materialmente credveis.250
No sendo as informaes suficientes, dever, fundamentadamente, promover o
arquivamento e submeter essa deciso necessria reviso da administrao superior.

247
FABRI, Marco; CAVALLINI, Daniela. O Ministrio Pblico em Itlia. In: DIAS, Joo Paulo; AZEVEDO,
Rodrigo Ghiringhelli de (Coords.). O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dos Pases Latino-
Americanos. Lisboa: Almedina, 2008. p. 180.
248
FELDENS, 2009, p. 18-19.
249
FELDENS, Luciano. A Constituio Penal: A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle de Normas
Penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 223 p.; FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e
Direito Penal: Garantismo, Deveres de Proteo, Princpio da Proporcionalidade, Jurisprudncia Constitucional
Penal, Jurisprudncia dos Tribunais de Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 134 p.
250
RIBEIRO, loc. cit., p. 152.
110

3.4 O Princpio Acusatrio e o nus Processual: A Gesto Probatria

O critrio costumeiro e de inspirao inquisitiva no sentido de que a


autoridade judiciria pode, independente de requerimento das partes, produzir a prova que
melhor lhe aprouver invocando/ sugerindo alcanar a inatingvel verdade material.251

Apesar da exposio de motivos do Cdigo processual penal de 1941


mencionar que cabe ao juiz a faculdade de iniciativa de provas complementares ou
suplementares, quer no curso da instruo criminal, quer a final, antes de proferir a sentena,
e que, nesse quadro, deixa de ser um espectador inerte da produo de provas para no
somente dirigir a marcha da ao penal e julgar a final, mas tambm para ordenar, de ofcio,
as provas que lhe parecerem teis ao esclarecimento da verdade, a pretexto e corolrio do
sistema de livre convico do juiz,252 tal critrio sustenta, to somente, razes inquisitoriais
prprias de regime poltico autoritrio.

A indicao da nota expositiva acima mencionada, do referido Cdigo


processual de 1941, passou a constar no artigo 156 assim:

A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz


de ofcio:
1. ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo de provas urgentes
e relevantes, observando a necessidade, adequao e a proporcionalidade da
medida;
2. determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao
de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

Essa regra orientadora do procedimento de persecuo brasileiro bate de


frente com o princpio acusatrio, sendo flagrantemente inconstitucional o termo de ofcio.
Certamente que pode haver a determinao de prova urgente, cabvel de antecipao, mas
somente quando requerida pela parte interessada e produzida em contraditrio. De outro,
incabvel a realizao de diligncia para dirimir ponto relevante, vez que se h dvida no

251
MORAIS DA ROSA, 2006, p. 170-174, 186-192; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos
Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. Revista de Estudos Criminais, Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, ano 1, n. 1, p. 49, 2001b.
252
BRASIL. Constituio Federal, Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal. GOMES, Luiz Flvio (Org.), So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 271-280.
111

conjunto probatrio produzido pelas partes, h previso legal para se decidir nesse estado,
invocando o in dubio pro reo. Nesse sentido a autorizada posio de Giacomolli. 253

Mencione-se a linha acusatria desenvolvida pelo atual Cdigo Processual


italiano de 1988, em vigor desde 24 de outubro de 1989, o qual avanou na superao da nota
inquisitorial proveniente do Cdigo Rocco de 1930. Segundo Amodio, o atual Cdigo
italiano aboliu a figura do juiz-instrutor e redefiniu as funes do Ministrio Pblico para a
formao da prova. Fica reservado ao juiz, na fase preliminar, assegurar direitos
fundamentais. Noticia ainda que, em matria probatria, o princpio geral que o sistema
deixa s partes o nus de introduzir no processo o material probatrio do qual o Juiz deve
valer-se para efeito de deciso. Contudo, ao juiz ficou estabelecida uma reserva de lei para
produzir prova de ofcio, em hipteses taxativamente estabelecidas na lei. A explorao/
obteno da prova oral, em audincia, seguiu o critrio denominado de esame diretto e
incrociato, por meio do qual subtrado do domnio do juiz o poder de fazer perguntas s
testemunhas, cabendo, agora, s partes - de igual modo, o disposto no artigo 212 do Cdigo
de Processo Penal brasileiro -; somente em momento posterior ao esame diretto e do
controesame conduzidos pelas partes o juiz poder indicar temas de prova novos ou mais
amplos para dirimir ponto controverso; ao juiz do julgamento vedado conhecer, antes da
audincia, os termos do interrogatrio dos acusados e testemunhas, assim feito para evitar
prvio convencimento sobre o acusado; ficou abolido o interrogatrio do acusado fora dos
casos de declarao espontnea mediante requerimento prprio ou consentir que se coloque
em esame diretto e incrociato.254

As mudanas implementadas no processo penal italiano foram de tal monta


que parte da doutrina j tem apontado uma srie de dificuldades e entraves, muitos deles
culturais devido a resistncia de setores organizados e at mesmo de governo.255

Com base no modelo italiano j se percebe que o processo penal dirigido


pelo princpio acusatrio separa de vez as funes de acusar, defender e julgar, preponderando
pelo nus probatrio acusao e mantendo a autoridade judiciria o mais distante possvel
de fazer prvio convencimento acerca do fato objeto da acusao e da sua autoria.

No modelo de persecuo penal brasileiro, a legislao infraconstitucional


ainda permanece arraigada em bases inquisitivas, oposta, portanto, ao princpio acusatrio
253
GIACOMOLLI, 2008a, p. 35-37.
254
AMODIO, loc. cit., p. 135-155.
255
CHIAVARIO, Mario. O Processo Penal na Itlia. In: DELMAS-MARTY, Mireille (Org.). Processo Penal e
Direitos do Homem. Barueri, SP: Manole, 2004. p. 43-57.
112

constitucionalmente adotado. Como sabido, a estrutura inquisitiva tem no decisionismo


processual um dos elementos da epistemologia antigarantista. Consoante Ferrajoli, o carter
no cognitivo, mas potestativo do juzo e da irrogao da pena. O decisionismo o efeito da
falta de fundamentos empricos precisos e da consequente subjetividade dos pressupostos da
sano nas aproximaes substancialistas e nas tcnicas conexas de preveno e defesa
social.256 Esse critrio, sub-reptcio, possibilita ao juiz mostrar-se como o principal
protagonista na promoo da segurana jurdica e da paz pblica. Desse modo, nada obstante
algumas recentes alteraes parciais do Cdigo de Processo Penal brasileiro, perdura a relao
estreita do sistema de persecuo com o princpio inquisitivo. 257

Reconhecida doutrina sustenta que Os objetivos da jurisdio e do seu


instrumento, o processo, no se colocam com vista parte, a seus interesses e a seus direito
subjetivos, mas em funo do Estado e dos objetivos deste. Mais ainda, reconhece que o
princpio da verdade real foi o mito de um processo penal voltado para a liberdade
absoluta do juiz e para utilizao de poderes ilimitados na busca da prova, significa hoje
simplesmente a tendncia a uma certeza prxima da verdade judicial, pretendendo justificar
que o princpio acusatrio no interfere com a iniciativa instrutria do juiz no processo.258
Para outro, invocando apontamentos doutrinrios referentes ao adversarial system, no qual as
partes se encarregam da marcha do processo, da produo da prova e concebe o processo
numa viso privatista; ao inquisitorial system que, por sua vez, tem no processo uma funo
pblica, na fase de produo da prova h participao ativa do juiz. Aduz, ao fim, que esses
dois modelos manifestam-se no sistema acusatrio, da admitindo a produo da prova pelo
juiz mesmo em um sistema acusatrio.259

No diferente a posio de Nascimento que, mesmo reinterpretando o


processo penal a partir do princpio democrtico, aduz que Os interesses objeto da demanda
no processo penal (segurana e liberdade) so pblicos, da admitir a incurso judicial na
produo da prova ao fundamento de que O rgo do Ministrio Pblico legitimado para
formular a acusao no tem o monoplio do interesse pblico, o juiz tambm defensor da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos direitos indisponveis. 260

256
FERRAJOLI, loc. cit., p. 36-37.
257
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gesto da Prova: Segue o
Princpio Inquisitivo. Boletim IBCCRIM, ano 16, n 188, p. 11-13, jul. 2008.
258
GRINOVER, loc. cit., p. 144-169.
259
ANDRADE, loc. cit., p. 218-219, 224-228.
260
NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. A Constitucionalizao do Processo Penal: Reinterpretando
o Processo Penal a partir do Princpio Democrtico. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
113

Contudo, esses apontamentos, tpicos da doutrina clssica, aderindo


possibilidade de o juiz tomar iniciativa na produo da prova a pretexto (1) da busca da
verdade material e (2) da funo pblica, no processo penal, no tm sustentao (conf.
1.3.e 1.4). A primeira, porque estritamente vinculada ao princpio inquisitivo; a segunda,
porque desconsidera o Ministrio Pblico como parte no processo penal para sustentar/
atender exatamente essa finalidade pblica, alm de revelar uma deficiente compreenso do
significado instrumental da presuno de inocncia. Esses pontos de vista no se coadunam
com a estrutura acusatria de um Estado Democrtico de Direito, como se ver mais adiante.

A admisso da prova de ofcio pela autoridade judiciria remonta ao tempo


em que essa autoridade compartilhava com o rgo acusador o mesmo fim: sustentar, a todo
custo, o poder punitivo. Esse mtodo de viabilizar o exerccio do poder punitivo no mais se
ajusta ao Estado Democrtico de Direito cujo norte , na ordem jurdico-constitucional
brasileira, a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos da Repblica.

Ainda tempo de recordar que, a pretexto da aproximao maior possvel


da verdade acerca da existncia do fato-crime e da respectiva autoria, a famigerada regra da
verdade material foi pressuposto lgico e medida de sustentao das maiores atrocidades
que o mundo conheceu em toda histria da persecuo criminal.261

A busca da verdade substancial pela autoridade judiciria, certamente,


fruto do paradigma da intolerncia sustentada por algum regime autoritrio e pelo mtodo
inquisitivo de persecuo penal. Coutinho enfatiza a impossibilidade de o homem alcanar a
verdade acerca do crime, compreendido como um dado histrico, alm de sinalizar que o
todo demais para o homem, sendo possvel obter apenas um juzo de certeza. Para tanto,
considerou a mudana de posio jurdica tomada por Carnelutti no sentido de abandonar a
crena no apenas na verdade material, mas tambm na verdade processual a ser obtida
por meio do processo.262

Entender que a autoridade judiciria possa, a seu modo, alcanar um ideal


de verdade acerca de fato determinado e suas circunstncias diante de verses antagnicas e
de imensurveis avaliaes subjetivas de cada participante do processo chega s raias da
incompreenso. Poder-se-ia indagar: como um rgo pblico - o juiz - desconhecedor das

Daniel (Coords.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 863.
261
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, traduo de Raquel Ramalhete, 25. ed. Petrpolis: Vozes, 2002. 262 p.
262
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, Dvida, e Certeza, de Francesco Carnelutti,
para os Operadores do Direito. Revista de Estudos Criminais, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do
Sul, Porto Alegre, ano 4, n. 14, p. 77-94, 2004.
114

pessoas participantes da situao de fato, das suas intenes e motivaes interiores, que no
dispe de um filme contendo a cena do evento, pode descobrir a verdade alm do que possam
trazer as partes interessadas acerca do que se pretende ver decidido? Na exata dimenso desse
questionamento, autorizada doutrina tem firmado que:

[...]: son las partes las nicas que estn en antecedentes del conjunto de hechos
que se van a someter al rgano jurisdiccional, y por tanto tambin son ellas, en
verdad, las nicas que estn capacitadas para orientar la prctica de la actividad
263
probatoria hacia esse fin.

Ademais, a verdade alcanada no processo ser sempre uma verdade


aproximada. 264 Trata-se, pois, apenas de uma conformidade do esprito com a realidade: A
verdade para a deciso do juiz a conformidade do esprito do julgador com a realidade
contida no processo, pois julga secundum acta et probata,265 da o acerto da proposio pela
qual o possvel retrato da realidade investigada, para a autoridade judiciria e para as partes,
est restrito ao contedo do processo.

Partindo do pressuposto insupervel de que a Constituio Federal de 1988


adotou o princpio acusatrio e redefiniu as funes da autoridade judiciria e do Ministrio
Pblico, a repercusso dessa realidade jurdica tornar no recepcionados os dispositivos
legais que possibilitam autoridade judiciria proceder oficiosamente na produo de prova
no processo penal.

Aps deixar assente que no modelo de persecuo penal, cujo juiz arvore-se
na produo da prova, de ofcio, e por si mesmo recolha o material que servir ao julgamento,
a fim de firmar o convencimento da existncia do delito, Goldschmidt refere configurao
de um processo penal dirigido pelo princpio inquisitivo. De outro turno, em um modelo de
processo penal cuja busca da prova compete s partes, continua Goldschmidt, ter-se- um
processo penal dirigido pelo princpio acusatrio. Pelas palavras do mencionado autor:

El outro camino para llegar a la verdad, y a la justicia, es que el Juez encargado


de la jurisdiccin penal se limite al fallo de las solicitudes interpuestas y del
material producido dejando la interposicin de las solicitudes y la recogida del
material a aquellos que, persiguiendo intereses opuestos, se representan como
partes. El procedimiento penal se convierte de este modo en un litgio, y el
examen del procesado no tiene outra significacin que la de otorgar audiencia.
Esta configuracin del proceso, es decir, la aplicacin del principio dispositivo o
de instancia de parte al procedimiento criminal, es la acusatoria. Parte del
enfoque, de que el mejor medio para averiguar la verdad y verificar la justicia, es
dejar la invocacin del Juez y la recogida del material procesal a aquellos que

263
DAZ CABIALE, loc. cit., p. 299.
264
FERRAJOLI, loc. cit., p. 35-57.
265
NASCIMENTO, Edmundo Dants. Lgica Aplicada Advocacia: tcnica de persuaso, 4. ed. rev. e ampl.
So Paulo: Saraiva, 1991. p. 55.
115

persiguen intereses opuestos y sostienen opiniones divergentes; pero


descargando de esta tarea al que ha de fallar el asunto y garantizando de este
266
modo su imparcialidad.

Verifica-se, dessa lio de Goldschmidt, que a estrutura acusatria de


processo penal no possibilita que o juiz/ tribunal possa, de ofcio, incorrer na obteno da
prova cuja valorao recair sobre o fato a ser por ele mesmo julgado. Incurso diversa
lanaria por terra, certamente, a reclamada (dever-ser) imparcialidade do julgador.

Conveniente consignar que, nada obstante, a assuno da gesto da prova


pelos juzes na atual realidade brasileira a regra. Essa compreenso deve-se profunda
adeso ao primado da lei em detrimento da normatividade dos princpios e demais normas
constitucionais. Amparados na vetusta legislao norteada pelo mtodo inquisitivo, eles
seguem adiante se substituindo ao rgo acusador na carga probatria.

Essa postura de se substituir ao acusador, tomando para si o nus


probatrio, corrente na persecuo penal brasileira, o juiz incorre na formao do que
autorizada literatura nomina de quadri mentali paranoidi, visto partir do primato
dellipotesi sui fatti.267 Quem se arvora na busca da prova, sabe, de antemo, o que procura.
Exemplo dessa triste realidade fica evidente quando se leva a cabo uma fundamentao ad
hoc para condenar algum, vale dizer, uma fundamentao sem apoio no debate em
contraditrio, alm de incurses em informaes produzidas em sede extraprocessual, cuja
inquisitividade no se discute. Desse modo, quando o rgo julgador se (intro)mete na busca
delirante da verdade, corre o risco, como preconizado, de partir do primado da hiptese sobre
o fato e, assim, possibilitar o alcance no de uma verdade real, mas de uma verdade
construda.

A compreenso literria acima mencionada foi acolhida no plano nacional,


destacadamente por Coutinho, alm de Carvalho, 268 Morais da Rosa269 e Lopes Jr.,270 dentre
outros. Segundo o magistrio de Coutinho, em um sistema inquisitrio os

direitos e garantias no seriam assegurados, como no sistema acusatrio, pela


dialtica processual. A garantia, por excelncia, estaria na lei, a qual viria
respeitada indistintamente por todos, a comear pelos juzes. Algo do gnero,
como visto, impossvel. Afinal, mais do que rpido a razo deforma a lgica e
passa a viger o primado das hipteses sobre os fatos, criando quadros mentais
paranicos, isto , quadros mentais onde o sujeito toma as imagens que tem na
266
GOLDSCHMIDT, 1961, p. 113-114.
267
CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale. Torino: UTET, 1986. p. 51.
268
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. p.
172-177.
269
MORAIS DA ROSA, 2006, p. 313-326.
270
LOPES JR., 2006, p. 160-191.
116

cabea como reais e, portanto, possveis. O imaginrio, para ele, passa a ser real.
No foi por outro motivo que a Europa medieval esteve, no medievo, to
invadida por demnios, bruxas e tantos agentes do inferno. Por eles, tudo
o que fosse contra (na medida do inquisidor, obviamente) a Igreja seria heresia e,
assim, quase que invariavelmente levava fogueira. Para tanto, bastava que o ru
(investigado, ou melhor, inquirido, mas sempre objeto de investigao)
confessasse, razo por que a confisso passa a ser privada e obrigatria a partir
271
do IV Conclio de Latro, em 1215.

Tendo como caracterstica fundamental do sistema inquisitivo a gesto da


prova a cargo do julgador, o fato-crime passa a ser tratado como se pecado fosse, em simetria
s perseguies contra a heresia. Da, muitos julgadores contentarem-se com a confisso,
visto consistir na mais expressiva descoberta da verdade, e ningum melhor do que o
acusado para dela dar conta.272

Para alm, Coutinho ressalta uma situao vivenciada em outrora, mas ainda
peculiar realidade nacional e que pode servir de advertncia para os rgos de acusao, os
quais no raras vezes insistem em vislumbrar o processo como um fim em si mesmo. Assim
expe:

O problema que o povo (em geral as pessoas eram incultas, como se sabe), em
no sendo parvo de inteligncia, logo percebeu o que era reservado aos que
confessavam: absolvio, com morte na fogueira, ou seja, o processo passou a ter
273
um fim teraputico e sua concluso nada era do que um remdio para a alma.

Esse quadro, pois, possibilita uma compreenso de que, na persecuo penal


ainda aplicada na ordem jurdica brasileira, admitida/ tolerada pelo Ministrio Pblico e
demais atores jurdicos, as regras infraconstitucionais que conferem ao rgo julgador, de
ofcio, produzir prova na persecuo penal, ao arrepio das partes, torna difcil a concretizao
de um processo penal orientado pelo princpio acusatrio. No por outro motivo que em
outro ponto (conf. 2.3.1) procurou-se sustentar a inexistncia de um sistema acusatrio no
modelo da persecuo penal nacional, mas apenas um sistema constitucional de natureza
acusatria - por adotar o princpio acusatrio -, princpio esse renegado pela legislao
infraconstitucional e pela prtica dos atores jurdicos, mormente pelos rgos do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico.

Diz-se tolerada pelo Ministrio Pblico em vista de ser essa instituio,


como preconizado no artigo 127, caput, da atual Constituio Federal, incumbida, no

271
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Inquisitrio e o Processo em O Mercador de Veneza. In:
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Direito e Psicanlise: Intersees a partir de O Mercador de
Veneza de William Shakespeare. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 167-168.
272
COUTINHO, 2001a, p. 24-25.
273
COUTINHO, 2008, p. 168.
117

particular, da defesa da ordem jurdica e do regime democrtico, mas que no estabelece uma
estratgia prtica no sentido de conformar a legislao infraconstitucional s normas
constitucionais. Vale dizer, buscar uma atuao concreta de modo a fazer valer suas funes
institucionais, constitucionalmente estabelecidas, afinadas com o princpio acusatrio, por
meio dos instrumentos jurdicos adequados a afastarem a legislao infra que contrarie a
concretizao desse princpio.

Pondere-se: garante da ordem jurdica, antes de significar tutelador da


legalidade, significa buscar uma conformidade da legislao ordinria com as normas
constitucionalmente estabelecidas. Exigir do Ministrio Pblico, pois, uma atuao prtica de
modo a assumir o devido nus probatrio medida que se impe.

A preconizada mudana prtica, pelo Ministrio Pblico, para alm da


superao do legalismo, requer a conscincia jurdica de que a implementao do princpio
acusatrio significa, em ltima instncia, admitir um modelo de persecuo penal afinado
com a estrutura democrtica de processo. Nesse quadro, os direitos e garantias so
assegurados pela dialtica processual, dada a atuao das partes em contraditrio e do
julgador como rbitro.

Estavam, pois, as regras expressas no Cdigo de Processo Penal de 1941 em


relao estreita com os valores da Constituio de 1937. Essa mesma simetria entre as normas
de persecuo penal e as atuais normas constitucionais necessita ser resgatada para
conformao ao Estado de Direito preconizado no artigo 1 da Constituio Federal brasileira
de 1988.

Trata-se de tornar o processo penal, conforme Goldschmidt, na sua real


dimenso de termmetro da Constituio (conf. 1.3). Nesse contexto, afigura-se distante o
Cdigo de Processo Penal brasileiro de 1941 merecer dignidade de instrumento fiel s
aspiraes de um Estado Democrtico de Direito.

Convm assentar a compreenso, na linha de Daz Cabiale, no sentido de


caber ao Ministrio Pblico o nus da carga probatria para fazer frente e mitigar a norma da
presuno de inocncia, enquanto garantia fundamental, de observncia obrigatria pelo
Poder Judicirio. De um ponto, na investigao pr-processual, a pessoa suspeita fica em
desvantagem em relao ao Ministrio Pblico. De outro, no incio do processo, o
Ministrio Pblico que fica em desvantagem em relao ao acusado, a favor de quem vinga a
presuno de inocncia. Tal situao jurdica pode ser assim compreendida:
118

(...) el juego de la presuncin de inocencia, el proceso adversarial responderia al


esquema siguiente: ventaja de quien comete el delito al actuar por sorpresa
ventaja de la acusacin en la fase preliminar en la obtencin de fuentes de prueba
y aseguracin de material irrepetible ventaja de la defensa al jugar en su favor
274
la presuncin de inocencia.

Em suma, conforme Daz Cabiale, a presuno de inocncia incide como


medida de equilbrio na questo probatria, da a necessidade do Ministrio Pblico alcanar
prova suficiente para, mitigando essa presuno, possibilitar que a autoridade judiciria
formalize sentena condenatria. A aplicao de pena, pois, somente ter cabimento quando a
autoridade judiciria aferir a suficincia probatria em grau superior presuno de
inocncia, cuja carga recai sobre a acusao como exigncia do princpio acusatrio.

3.5 O Ministrio Pblico como (De)Limite na Condenao

No se buscar a razo jurdica acerca do tratamento diferenciado


dispensado consequncia dos pedidos de absolvio formulados em sede processual nos
casos de infrao penal cuja persecuo seja de iniciativa privada em relao aos de iniciativa
pblica. Certamente que uma anlise aprofundada no tema demandaria maiores incurses na
estrutura terica e filosfica envolta nos temas processo, ao e jurisdio. A propsito, a
abordagem ficar circunscrita ao pedido de absolvio formulado pelo titular da ao penal
pblica.

Antes de sopesar a repercusso do princpio acusatrio em relao ao pedido


de absolvio feito pelo Ministrio Pblico, como tambm da necessidade do pedido dessa
instituio para a restrio de direito fundamental na consequncia jurdica do crime, cuja
iniciativa seja pblica, no modelo brasileiro, mostra-se oportuno verificar o tratamento
dispensado ao ponto em outros ordenamentos.

274
DAZ CABIALE, loc. cit., p. 309.
119

3.5.1 Delimitaes na condenao: breve aporte no direito comparado

Em Portugal, o n 5 do artigo 32 da Constituio da Repblica dispe que


o processo criminal tem estrutura acusatria. Partindo dessa norma constitucional,
renomada doutrina portuguesa prescreve que a disputa entre as partes situa-se como um duelo
judicirio disciplinado pelo juiz ou tribunal que, apesar da situao de supremacia e de
independncia relativamente ao acusador e ao acusado, no pode promover o processo (ne
procedat judex ex officio), nem condenar para alm da acusao (sententia debet esse
conformis libello).275 Silva vai alm e explicita que o processo de tipo acusatrio
frequentemente identificado com o processo democrtico. 276 Essa compreenso sinaliza
que o processo penal orientado pelo princpio acusatrio guarda certa identidade com uma
estrutura democrtica da deciso judicial. Vale dizer, na dialtica travada entre as partes em
amplo contraditrio o tribunal dever se apoiar. O espao de consenso da deciso judicial
ficar restrito ao debatido e requerido pelas partes em contraditrio, nada alm. Na estrutura
democrtica do processo, a deciso judicial passa a ser fruto de um natural consenso pela
maioria de dois ou de trs. A deciso deve adotar a tese da defesa ou da acusao, ou mesmo
ambas - hiptese de a acusao requerer a absolvio -, mas jamais solitria, divorciada do
sustentado pelas partes.

Contudo, parte considervel da doutrina diverge sobre o ponto analisado. Na


Espanha, mencionada por Armenta Deu, a questo situa-se na anlise da correlao entre a
acusao e a sentena, alm de no haver consenso tanto na jurisprudncia quanto na
doutrina.

Especialmente problemtico es el supuesto en que las partes acusadoras soliciten


la absolucin en conclusiones definitivas. La cuestin es, si en este supuesto, el
Tribunal puede plantear la tesis para poder condenar. La reciente jurisprudencia,
en la lnea tantas veces reseada, niega tal posibilidad por entender que de esta
277
manera se acogen posiciones acusadoras. La doctrina se divide.

Merece deixar esclarecido o particular tratamento dispensado pela doutrina


espanhola acerca da vinculao, ou no vinculao, da sentena aos limites da acusao.
Analisando alguns aportes doutrinrios, foi possvel constatar que a compreenso acerca da
correlao entre a acusao e a sentena, na Espanha, limita-se ao objeto do processo - hecho

275
SILVA, vol. 1, 2000, p. 59.
276
SILVA, vol. 1, 2000, p. 61; BONATO, loc. cit., p. 88.
277
ARMENTA DEU, loc. cit., p. 78.
120

enjuiciado ou hecho punible fixado quando da pretenso acusatria inicial, no


dispensando maior ateno ao contedo do pedido final - alegaes finais absolutrias - do
Ministrio Pblico.278 Nada obstante, no to recente doutrina lembra que o Tribunal
Constitucional espanhol, pela sentena n 75/2003, admitiu que a pretenso acusatria no se
restringe primeira instncia, mas prossegue at a apelao.279

Bem distante de outros modelos esto parte da doutrina e, com maior


destaque, a jurisprudncia da Corte Suprema da Argentina. L vinga, em setor mais atualizado
da doutrina afinada ao estudo do princpio acusatrio, que o pedido - as razes do pedido,
devidamente fundamentado - de absolvio formulado pelo Ministrio Pblico vincula o
tribunal. Frascaroli ressalta que, desde a deciso da causa Tarifeo, de 1989, at
Mostaccio, de 2004, a Corte Suprema da Argentina tem firmado no ser possvel a
condenao quando o Ministrio Pblico pede a absolvio. Vale dizer, o pedido de
absolvio formulado pela acusao possui efeito vinculante em relao ao tribunal. 280
Mencione-se, ainda, que os Cdigos de Processo Penal das Provncias de Buenos Aires e de
Crdoba contm regra expressa acerca da vinculao do tribunal ao pedido de absolvio feito
pelo Ministrio Pblico, nada obstante tal disciplina no esteja prevista no Cdigo de
Processo Penal da Nao.

Nessa direo, Frascaroli observa que a acusao no se restringe ao


requerimento inicial para instaurao do processo, seno que essa mesma acusao necessita
ser completada com um pedido expresso de pena no momento das alegaes finais. 281
Referida autora lembra que o pedido de absolvio do Ministrio Pblico decorre da
manifestao do critrio de objetividade que regulamenta sua atuao, assim feito ante a
disposio do artigo 120 da Constituio Nacional, que contempla o Ministrio Pblico como
rgo independente e com autonomia funcional, tendo por funo a promoo da justia.282
De outra ponta, Frascaroli finda em sustentar que, na hiptese de o Ministrio Pblico
constatar uma fundada dvida em sentido estrito, assim considerada como una indecisin del
intelecto puesto a elegir entre la existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual se est

278
ORTELLS RAMOS, Manuel. Correlacin entre Acusacin y Sentencia: Antiguas y nuevas orientaes
jurisprudenciales. Justicia, Barcelona, n III, p. 529-550, 1991; MARTNEZ ARRIETA, Andrs. El Principio
Acusatorio: Teoria General y Desarrollo jurisprudencial. Justicia, Barcelona, n IV, p. 833-879, 1992.
279
MARTNEZ GALINDO, Gema. Vigencia del Principio Acusatorio. La Ley Penal: Revista de Derecho Penal,
Procesal y Penitencirio, Madrid, n I, ao I, p. 83-103, enero 2004.
280
FRASCAROLI, Maria Susana. ?Debe ser Vinculante para el Tribunal de Juicio el Pedido Fiscal de
Absolucin Fundado en el in dubio pro reo?. In: CAFFERATA NORES, Jos I. (Comp.). Ejercicio Concreto del
Poder Penal: Lmites, abusos, desafios. Crdoba: editorial Mediterrnea, 2006. p.141.
281
FRASCAROLI, op. cit., p. 142-143.
282
FRASCAROLI, op. cit, p. 145.
121

pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmala y los elementos
que inducen a negarla,283 no deveria a acusao pedir a absolvio para no subtrair do
tribunal a possibilidade de fazer valer o in dubio pro reo. De todo modo, ressalta Frascaroli
que, em Crdoba, o Cdigo de Processo Penal local prev regras de controle do pedido
formulado pelo Ministrio Pblico. Assim,

la duda del Fiscal siempre es controlable por otro fiscal superior en caso de que
el rgano jurisdicional no la comparta (v.gr. si el fiscal pide el sobreseimiento
por aplicacin del art. 350 inc. 5, y el juez no cree que haya duda, este puede
pedir la opinin (sic) de un fiscal superior); nunca la opinin (sic) de un solo
fiscal puede generar la desincriminacin definitiva del imputado si no cuenta con
la aquiescencia de un rgano jurisdicional, o en caso de disconformidad de sta,
284
con el apoyo de un fiscal superior .

Especificamente acerca do controle de legalidade do requerimento de


absolvio feito pelo Ministrio Pblico, tambm considerando a jurisprudncia da Corte
Suprema argentina acerca do carcter vinculante que, para el rgano jurisdiccional, tiene
dicho requerimento fiscal desincriminante,285 Cornejo acentua a exigncia de fundamentao
do pedido absolutrio, vale dizer, deve conter as razes e mostrar os elementos de convico
em que se funda, sob pena de nulidade. Nesse sentido, atendo-se s disposies do Cdigo
Processual de Crdoba, ressalta:

(...) la fundamentacin del requerimiento fiscal de absolucin, se trata de una


formalidad prescripta bajo pena de nulidad absoluta -, ya que atae a la
correcta intervencin del actor penal pblico (art. 185 inc. 2 CPP), y su
inobservancia atenta contra la garantia constitucional del debido proceso, razn
por la cual, el tribunal de juicio debe examinar de oficio la observancia de dicho
requisito legal que concierne, como dijimos, a la actuacin del Ministerio
Pblico Fiscal.286

Para alm, certa doutrina argentina confere maior dimenso ao pedido de


absolvio formulado pelo Ministrio Pblico. H voz indicando que na hiptese da ao
penal de iniciativa do ofendido, com pedido de condenao, havendo interveno do
Ministrio Pblico pela absolvio, mesmo nesse caso estaria o tribunal vinculado a absolver.
Assim compreendido em vista do disposto no j mencionado artigo 120 da Constituio
Nacional argentina que confere ao Ministrio Pblico, dentre outros, a competncia da
promoo da justia. Nada obstante essa norma constitucional no explicite, como feito pela
atual Constituio Federal brasileira, acerca da titularidade privativa para a promoo da ao

283
FRASCAROLI, loc. cit., p. 149.
284
FRASCAROLI, loc. cit., p. 153
285
CORNEJO, Roberto Igncio. El Control de Legalidad del Requerimiento Fiscal de Absolucin. In:
CAFFERATA NORES, Jos I. (Comp.). Ejercicio Concreto del Poder Penal: Lmites, abusos, desafios.
Crdoba: editorial Mediterrnea, 2006. p. 109-110.
286
CORNEJO, op. cit., p. 124-125.
122

penal pblica, nem faa distino entre ao de iniciativa pblica ou privada, Vitale tem como
certo dela extrair o poder de persecuo penal como pertencente ao Estado, cujo protagonista
o Ministrio Pblico. Nesse sentido, conclui o referido autor, no hay juicio ni pena sin
promocin de accin penal por parte del Ministerio Pblico Fiscal.287

Apesar dessa posio de Vitale, registre-se que, no julgamento do caso


Santilln, de 13 de agosto de 1998, a Corte Suprema argentina admitiu a condenao sem
pedido do Ministrio Pblico, mas com acusao e pedido final de condenao feito pelo
ofendido/ particular.288

De todo modo, como lembra Vitale, desde la incorporacin de Eugenio


Ral ZAFFARONI como nuevo ministro, a Corte Suprema tem referendado a jurisprudncia
no sentido de no admitir condenao criminal quando o Ministrio Pblico requer a
absolvio. Nesse sentido a sentena proferida no mencionado caso Mostaccio, de 17 de
fevereiro de 2004, enfatizando que o pedido de condenao do Ministrio Pblico constitui
condio de legitimidade da sentena condenatria e, ainda, o artigo 18 da Constituio da
Nao Argentina constitui garantia de observncia das formas substanciais do juzo relativas
acusao, defesa, prova e sentena ditadas por juzes naturais. 289 Mencionado artigo 18 trata
de direitos e garantias individuais fundamentais na questo penal, dentre outros a necessria
anterioridade da lei penal, o juiz natural, o direito de no prestar declaraes contra si, de
ningum ser preso seno por ordem da autoridade competente, da inviolabilidade do domiclio
e da correspondncia epistolar.290

De outro norte, Lennon e Masle seguem a orientao do modelo processual


chileno. Advertindo que a vinculao do juiz/ tribunal ao pedido de absolvio do Ministrio
Pblico pauta-se no princpio da congruncia entre a acusao e sentena, segundo literatura
argentina, por Frascaroli; nesse sentido, a acusao seria, materialmente, o pedido feito em
juzo. Contudo, concluem que o modelo chileno segue caminho diverso. Para Lennon e
Masle, a acusao no se restringe ao pedido de condenao feito em juzo, mas ao que nela
(acusao) est (de)escrito, de modo a possibilitar o exerccio do direito de defesa e que o
juiz/ tribunal decida dentro dos limites dessa acusao. Sustentam que:

287
VITALE, Gustavo L. Acusacin Fiscal y Condena Penal (una relacin imprescindible). Disponvel em:
<http://www.pensamientopenal.com.ar/31052007/vitale_pdf>. Acesso em: 16 nov. 2009.
288
ARGENTINA. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Caso Santilln, expediente n S.XXXII de
13.8.1998. Disponvel em: <http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/toc_fallos.jsp>. Acesso em: 26 nov. 2009.
289
ARGENTINA. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Caso Mostaccio, expediente n M.528.XXXV de
17.2.2004. Disponvel em: <http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/toc_fallos.jsp>. Acesso em: 26 nov. 2009.
290
ARGENTINA. Senado de la Nacin. Constitucin Nacional. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/capitulo1.php>. Acesso em: 26 nov. 2009.
123

En consecuencia, el principio acusatorio no significa que el jus puniendi


pertenezca al ministerio pblico, pues ste corresponde al Estado, del que forman
parte tambin los jueces. En fin, el acusador no tiene un derecho subjetivo a la
imposicin de la pena, ni tampoco un poder vinculante que pueda apartar al
291
tribunal del ejercicio de su jurisdiccin.

O posicionamento de Lennon e Masle, contudo, nesse particular, guarda


estreita relao com o modelo espanhol que, generalizando, no prestigia o pedido final da
acusao, mas apenas o objeto do processo delimitado na acusao inicial.

3.5.2 Delimitaes na condenao: direito brasileiro

Assinale-se que o princpio acusatrio, trazendo em si a necessria (re)viso


das funes institucionais conferidas ao Ministrio Pblico e ao juiz/ tribunal, no se mostra
passvel com a tese segundo a qual a acusao esgota-se na (de)limitao do fato imputado -
em prejuzo de possveis desdobramentos fticos e jurdicos verificveis na regular instruo
em contraditrio e, assim, seja suficiente a que o rgo julgador, ante as provas produzidas
pelas partes, tenha total liberdade de decidir mesmo ante o pleito absolutrio da acusao.

Admitir essa possibilidade, como ordinariamente ocorre no Brasil em


decises dentre as quais alguma sequer faz referncia ao princpio acusatrio, significa
retornar/ manter o mtodo inquisitivo, para o qual o rgo da acusao no passa de
deflagrador da jurisdio e o julgador como senhor nico do exame de mrito do processo.
Exatamente nesse sentido, merece registro a peculiar situao concreta veiculada em recente
julgado do Superior Tribunal de Justia (H.C. n 106.308/DF), que pode assim ser sintetizada:
o MPDFT - Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios - acusou certa pessoa por
participao em fato previsto como latrocnio; ante a no localizao do acusado, para citao
pessoal, o processo ficou suspenso por alguns anos; posteriormente foi cumprida a priso
preventiva, antes decretada por ocasio do artigo 366 do Cdigo de Processo - suspenso do
processo e do prazo prescricional -; procedeu-se a instruo e, ao fim, o Ministrio Pblico

291
LENNON, Maria Ins Horvitz; MASLE, Julin Lpez. Derecho Procesal Penal Chileno: la etapa intermedia
o de preparacin del juicio, la prueba, la etapa del juicio oral, los recursos, los procedimientos especiales,
ejecucion de las sentencias condenatrias y de las medidas de seguridad, la accin civil en el proceso penal,
Tomo II. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2004. p 330.
124

requereu a absolvio por falta de provas; o juiz condenou por roubo circunstanciado,
juntando s insuficientes provas em contraditrio alguns depoimentos realizados em sede
policial como reforo de uma fundamentao ad hoc; o Ministrio Pblico interps apelao
buscando a absolvio, sustentando, em questo de ordem, o princpio acusatrio como
determinante a no recepcionar o artigo 385 do Cdigo procedimental de 1941; o tribunal
local negou provimento limitando-se a reiterar os fundamentos da sentena; ante o acrdo, o
procurador-geral de justia no interps recurso especial, da a impetrao de habeas corpus
enfatizando a repercusso do princpio acusatrio; o Superior Tribunal de Justia denegou a
ordem, invocando precedente, sem enfrentar a questo de direito pertinente ao princpio
acusatrio.292

Desse modo, prescinde-se da nota determinante do modelo acusatrio,


democrtico, que leva em considerao a dialtica das partes em contraditrio, remanescendo
o inconstitucional mtodo inquisitivo e uma deciso fundada no mencionado decisionismo
processual (conf. 3.4). Mesmo ante a visvel inquisitorialidade acima retratada, certa doutrina
sustenta a desvinculao total da deciso judicial s partes e, para alm, apregoa controle
judicial sobre os atos das partes, e, em especial, da figura do acusador,293 invertendo as
funes institucionais deste(s) sobre aquele.

Para situar, o Cdigo de Processo Penal brasileiro prev nos incisos do


artigo 60 vrias hipteses segundo as quais considera perempta a ao penal de iniciativa
privada. No havendo disposio similar em relao ao de iniciativa pblica, tentar-se-
deixar em evidncia a incongruncia de o pedido de absolvio, formulado pelo Ministrio
Pblico, no modelo de persecuo penal regido pelo princpio acusatrio, no vincular o juiz/
tribunal.

O Cdigo Processual brasileiro prev no artigo 385 que a autoridade


judiciria pode condenar algum mesmo quando o Ministrio Pblico tenha opinado pela
absolvio: Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda
que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes,
embora nenhuma tenha sido alegada.

Tratando da desvinculao do pleito absolutrio formulado pelo Ministrio


Pblico ao juiz/ tribunal, tal regra remonta poca em que o Ministrio Pblico, para alm de

292
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Sexta Turma. Habeas Corpus n 106.308/DF, Rel. Min. Celso
Limongi. DJ 21.9.2009. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 28 nov. 2009.
293
ANDRADE, loc. cit., p. 262-266.
125

no ser titular privativo para promover a ao penal pblica, mas certamente legitimado para
oferecer denncia, opinava. Assim, aparentemente justificada a liberdade conferida
autoridade judiciria para decidir, vez que compartilhava da persecuo criminal, inclusive na
iniciativa da ao penal em certos casos (conf. 3.3).

Afigura-se, de incio, que o ponto de estrangulamento da questo possui


duas dimenses: uma de natureza material, outra de natureza instrumental/ processual. Ver-se-
antes a primeira porque certamente menos complexa.

Sob uma perspectiva material, o enfrentamento da questo se d pela


aferio da (in)compatibilidade da funo constitucional conferida autoridade judiciria
como garante dos direitos fundamentais da pessoa, na consequncia jurdica do crime, com a
possibilidade de condenar contrariando os pedidos absolutrios das partes (Ministrio Pblico
e acusado), em especial o formulado pelo Ministrio Pblico.

A mudana do campo normativo jurdico-constitucional, pela adoo do


princpio acusatrio na atual Constituio Federal, no somente exige uma drstica separao
funcional - entre o rgo acusador e o rgo julgador, como tambm estabelece limites a
cada qual na consequncia jurdica do crime (conf. 1.3 e 1.4).

Pode-se adiantar que, dirigida pelo princpio acusatrio, a promoo do


Ministrio Pblico, seja pretendendo a absolvio ou no requerendo medida cautelar
restritiva de direito fundamental da pessoa, tendo o crime como pressuposto, tem carter
vinculativo e (de)limita a atuao da autoridade judiciria a no mais poder agravar a situao
jurdica do acusado. Agindo diferente, a autoridade judiciria lana por terra a funo
constitucional a ela reservada de garante dos direitos fundamentais da pessoa, alm de
fulminar toda a compreenso terica pertinente ampla defesa e ao contraditrio, uma vez
que tais atitudes defensivas so tomadas em relao acusao, jamais em perspectivas do
julgador. Assim, quando a deciso condenatria se desvincular dos pedidos absolutrios
formulados pelas partes fatalmente estar evidenciada a violao da ampla defesa e do
contraditrio, da a pertinncia do brocardo medieval segundo o qual aquele que tem um juiz
como acusador, precisa de Deus como defensor. E, s vezes, isso no suficiente. 294 Alis,
exatamente a tese da inviabilidade defensiva - ofensa ao contraditrio - que constitui uma
das razes jurdicas invocadas pela Corte Suprema argentina para admitir como vinculante o

294
PRADO, 2001, p. 203.
126

pedido de absolvio feito pelo Ministrio Pblico, vez que o contraditrio se concretiza em
face da parte acusadora, no em face do juiz.

Reitere-se, sequer invocando a tutela do interesse pblico poder, a


autoridade judiciria, proferir condenao sem requerimento do Ministrio Pblico na
persecuo de iniciativa pblica, visto que, agora, quem fala e age em nome do interesse
pblico na questo criminal a referida instituio (conf. 1.4.2). Quando essa requer a
absolvio, limitada estar a atuao do julgador.

Diferentemente de outrora, em que o rgo ministerial mais se mostrava


como rgo consultivo do juiz e ambos faziam fora contra o acusado, no atual cenrio
jurdico-constitucional brasileiro a situao est a merecer compreenso diversa. Nas palavras
de Ribeiro, agora:

[...] h o confronto do Ministrio Pblico com o juiz; h freios e contrapesos


entre a magistratura pr-sociedade e a magistratura pr-indivduo. A primeira,
senhora da ao penal pblica; a segunda, senhora da liberdade individual. H
um juge devant le juge; Ein Richter vor dem Richter. O juiz criminal, nesse
novo contexto, no tem poder de iniciativa para aplicar pena como conseqncia
de infrao, seja ela com que finalidade for. No lhe cabe, em nome da sociedade
vitimizada, fazer nem executar a poltica criminal, nem lhe cabe perseguir ou
punir mais severamente certos crimes ou deixar de perseguir e punir outros, sob
justificativa da finalidade preventiva da pena. Tambm no lhe cabe agir de
295
ofcio para reprimir criminosos.

Novamente, o ponto nodal consiste na reviso das funes constitucionais


reservadas aos atores pblicos no processo penal afinado com o Estado Democrtico de
Direito. Caso pudesse a autoridade judiciria condenar sem pedido da acusao, poder-se-ia
questionar acerca da assuno, concomitante, das funes acusatria e julgadora, tal qual de
negligenciar o papel de garante dos direitos fundamentais; de outro, poder-se-ia indagar que a
vinculao da autoridade judiciria ao pedido de absolvio do acusador transmudaria esse
ltimo, a final, nas funes de acusar e julgar, vez que, no sustentando a acusao, estaria
inviabilizando o julgamento.296

Essa ltima posio parece no ter sustentao na ordem jurdica nacional.


que a Constituio Federal de 1988, pelo artigo 5, inciso XXXV, adequadamente assegura
o princpio da inafastabilidade da jurisdio na leso ou ameaa a direito. Ocorre, porm,
que o pedido de absolvio deduzido pelo Ministrio Pblico no se traduz em leso ou
ameaa a direito, mas, exatamente o contrrio, estar, sim, a evitar possvel restrio de

295
RIBEIRO, loc. cit., p. 135.
296
BARROS, Antnio Milton de. Processo Penal Segundo o Modelo Acusatrio: os limites da atividade
instrutria judicial. Leme, SP: Editora de Direito, 2002. p. 195-197.
127

direito fundamental do acusado, renunciando pretenso anteriormente exercida. Conforme


Giacomolli, O que vale a ltima delimitao acusatria e no a existente quando da
formulao da acusao, deixando evidente a dimenso do provimento ministerial
absolutrio ou desclassificatrio.297

A posio de vincular o juiz/ tribunal ao pedido absolutrio do Ministrio


Pblico, contudo, possui mecanismo de controle, conforme antes lembrado pela doutrina
argentina. Para a hiptese segundo a qual seja constatada suspeita de m-f na atuao do
rgo ministerial, ao pedir absolvio, poder a autoridade judiciria encaminhar o processo
administrao superior do Ministrio Pblico para revisar a promoo absolutria, da esse
pedido pode ser ratificado ou recusado. No primeiro caso (se ratificado), est o juiz/ tribunal
vinculado ao pedido de absolvio; no segundo (se recusado), fica o juiz/ tribunal livre para
decidir, fundamentadamente, com base nas provas obtidas em contraditrio.

No demais enfatizar que a vinculao aqui sustentada diz respeito to


somente ao pleito absolutrio, no ao condenatrio. Busca-se, pois, um (re)ajustamento no
regime das garantias constitucionais ao Estado Democrtico de Direito e o respeito s
respectivas funes dos atores pblicos no devido processo legal.

O segundo ponto diz respeito perspectiva processual/ instrumental da


consequncia do pedido de absolvio feito pelo Ministrio Pblico.

Nesse particular, necessrio firmar que acusao e ao penal no se


confundem. Enquanto a primeira diz respeito pretenso acusatria consignada quando da
promoo da ao penal pblica pelo fato-crime l descrito, a segunda diz respeito deduo
em juzo pelo Ministrio Pblico, buscando a instaurao do processo judicial. Em outros
dizeres, por meio da ao que se veicula a acusao/ pretenso.

Por oportuno, o conceito de pretenso acusatria, aqui adotado, rompe com


a to propagada pretenso punitiva, vez que essa ltima confunde o conceito de pretenso
do processo penal como adequada do direito civil onde o credor pede a adjudicao de um
direito prprio. Com efeito, o Ministrio Pblico no veicula o poder de punir por caber ao
Estado-juiz, nem alguma relao de credor frente ao imputado.298

A partir do juzo positivo das condies da ao e dos pressupostos


processuais pertinentes, forma-se o processo penal. Por meio da ao penal veiculada a

297
GIACOMOLLI, 2006, p. 222-223.
298
LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 98-103.
128

pretenso acusatria, assim compreendida como o direito potestativo de acusar (Estado-


acusao) decorrente do ataque a um bem jurdico e cujo exerccio imprescindvel para que
se permita a efetivao do poder de penar (Estado-juiz).299 Assim, possvel admitir ao
penal sem pretenso condenatria quando, na fase procedimental adequada, o rgo titular da
ao, diante das provas em contraditrio, requer a absolvio; de outro, no h pretenso
acusatria sem ao penal, consideradas as exigncias clssicas do devido processo legal e da
inafastabilidade de apreciao, pelo Poder Judicirio, de leso ou ameaa a direito.

Adequado, ainda, firmar que o objeto do processo penal a situao de fato


descrita como infrao penal na promoo da ao penal pblica, consubstanciada (situao
de fato) como aspecto objetivo da pretenso acusatria, vale dizer, do fato que, em tese,
ofende algum bem penalmente tutelado.

Desse apontamento fica evidente que o pedido de absolvio, feito pelo


Ministrio Pblico, certamente, retira a pretenso de o acusado ser punido, o que no fere a
famigerada regra da indisponibilidade da ao penal pblica. Apesar de a ao penal pblica
continuar inclume, dada sua natureza potestativa, pblica, autnoma, abstrata e conexa
instrumentalmente situao concreta, o requerimento de absolvio equivale retirada da
pretenso acusatria. Remanesce a ao penal, mas agora vazia. No muito diferente a
compreenso de Lopes Jr.300

Com outros fundamentos, mas firmando pela possibilidade de vinculao do


juiz/ tribunal ao pleito absolutrio formulado pelo Ministrio Pblico, Rangel defende que

[...]: a ao deflagra a jurisdio e instaura o processo. O processo tem um


objetivo que a pretenso acusatria. Se a pretenso acusatria deixa de ser
exercida pelo MP, no pode o juiz, no sistema acusatrio, faz-lo. Nesse caso,
sustentada a desclassificao ou a absolvio pelo MP, dever o juiz atender. O
exerccio da pretenso acusatria a energia que anima todo o processo.
Retirada a pretenso, deve o acusado ser absolvido, ou conforme o caso, a
301
infrao penal ser desclassificada (destaques originais).

Sem embargo, apesar de possvel, constata-se certa dificuldade de, pela


anlise das questes estritamente jurdico-dogmticas, estabelecer um ponto pacfico acerca
da vinculao do juiz/ tribunal ao pedido absolutrio da acusao. Da seja melhor avaliar e
revolver a estrutura orgnica do Estado na persecuo penal, tendo-se em conta o papel de
cada Poder estatal e a funo da acusao dirigida pelo princpio acusatrio.

299
LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 82.
300
LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 103-104.
301
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.
62.
129

Nessa direo, afigura-se que Prado deu um grande passo, mas no


empreendeu a necessria caminhada. Muito embora estivesse tratando da questo das provas,
mas assim feito no contexto acusatrio, firmou a seguinte proposio:

Na projeo da diviso dos poderes do Estado, no processo penal, tpica do


princpio democrtico, conformador do acusatrio, consoante aludimos
anteriormente, enquanto ao juiz cabe julgar, isto , apresentar imperativamente a
soluo do conflito de interesses, e ao executivo deduzir a pretenso
condenatria ou encarregar-se da investigao criminal, ao legislador incumbe
302
prover as regras de garantia que viabilizem o justo julgamento.

Por seu turno, Rodrigues foi alm e ressaltou a interveno do Ministrio


Pblico como participante na formao da vontade do Estado no exerccio do poder
punitivo. Em apertada sntese, aduz que na concretizao do direito de punir estatal atuam o
Legislativo e o Executivo criando a norma jurdica repressora, que denomina de jus puniendi
in abstrato; em seguida atua o Ministrio Pblico com o manejo da ao penal; finalmente, o
Judicirio aplicando a lei impondo ou no a sano penal. Acrescenta:

Disso resulta que as etapas de concretizao do poder-dever de punir estatal no


so estanques, carecendo de uma complementariedade. Assim, a norma penal
criada pelo Executivo e Legislativo requer um rgo que promova a sua
aplicao (Ministrio Pblico, titular exclusivo (sic) da ao penal pblica, art.
129, I, CF), e este, por sua vez requer um rgo que aplique a norma ao caso
concreto (Judicirio). S depois de tudo isso que se pode falar, realmente, na
concretizao do direito de punir do Estado. Aps isso, esse direito de punir
transmuda-se em jus executionis, ou seja, o Estado passa a deter o poder de
executar a sano penal.303

Com maior preciso, Ribeiro tocou a espinha dorsal da questo relacionada


correlao entre a acusao e a sentena adequada ao processo penal regido pelo princpio
acusatrio, segundo a qual o rgo da acusao, tendo o fato-crime como pressuposto,
(de)limita o mbito da interveno judicial na restrio de direito fundamental.

Trata-se da teoria da quadridimenso funcional do Estado Democrtico de


Direito na consequncia jurdica do crime. Para essa teoria, a interveno do Ministrio
Pblico, por meio da acusao concreta, busca, em nome do interesse da sociedade, a
restrio de direito fundamental/ individual de algum, impondo limite ao objeto da deciso
judicial.

Nesse sentido, consoante a referida proposta terica, a operacionalizao da


restrio de direito fundamental/ individual no Estado Democrtico de Direito inicia-se pela
funo legiferante ao votar e aprovar projeto de lei, criando o tipo e os limites da escala penal;
302
PRADO, 2001, p. 164.
303
RODRIGUES, Joo Gaspar. O Ministrio Pblico e um Novo Modelo de Estado: Princpios Institucionais,
Questes Atuais, Proposta de uma Nova Diviso de Poderes. Manaus: Editora Valer, 1999. p. 146.
130

a funo executiva sanciona e promulga essa mesma lei, podendo, inclusive, exercer veto; a
funo persecutria, ao promover a ao penal com base na mesma lei, delimita os fatos e o
processo de individualizao da pena a ser aplicada; por fim, a funo judicial, assegurando o
direito individual, pode vetar parcial ou total a acusao do Ministrio Pblico. 304

A quadridimenso funcional do Estado, conforme Ribeiro, estabelece uma


necessria harmonia/ conformao entre os princpios institucionais de cada funo estatal
que repercute na restrio de direito fundamental como consequncia jurdica do crime.
Estabelece vedaes constitucionais a cada Poder. Veda ao Executivo a iniciativa de lei penal
por meio de medida provisria ou outros atos normativos autnomos; veda o Poder
Legislativo a aprovar ato normativo em exclusividade - sem interveno do Poder Executivo;
proibe vetos parciais pelo Poder Legislativo; tudo buscando um equilbrio no Estado
Democrtico de Direito.305

Esse equilbrio entre as participantes da quadridimenso funcional do


Estado, em apertada sntese, assim pode ser tambm compreendida: a primeira dimenso
decorre da competncia legislativa delimitada pela Constituio Federal; na segunda
dimenso tambm a Constituio Federal estabelece limites ao Poder Executivo quanto ao
exerccio de veto, da resulta na lei promulgada como fruto do espao de coincidncia e de
continncia encontrado pelo Executivo no exerccio do controle que deve exercer sobre o
projeto de lei aprovado pelo Legislativo; na terceira dimenso faz cumprir o princpio
acusatrio, segundo a qual, diante de fato concreto, o Ministrio Pblico, por meio da
pretenso acusatria e do processo orientado por critrios de objetividade, comea a adequar o
espao de coincidncia do interesse pblico no direito individual; por fim, a quarta
dimenso, pela qual o juiz atuar como garante dos direitos fundamentais de forma objetiva,
imparcial.306

Verifica-se que, pela atual Constituio Federal brasileira, de estrutura


eminentemente democrtica, cada uma das funes estatais limita a outra, cuja concreo na
persecuo penal deve pautar-se nos princpios da legalidade conforme a Constituio e o
acusatrio. Da colocao antes formulada fica evidente que, conforme Ribeiro, pela
quadridimenso das funes estatais, desde a criao da lei penal condenao, cuja
novidade o protagonismo do Ministrio Pblico a partir de 1988, segue uma estrutura
democrtica na restrio de direitos individuais, da adequado constatar que
304
RIBEIRO, loc. cit., p. 328-331.
305
RIBEIRO, loc. cit., p. 332.
306
RIBEIRO, loc. cit., p. 334-336.
131

(...): a Constituio que limita o Poder Legislativo, que por sua vez limita o
Poder Executivo, que por sua vez limita o Ministrio Pblico, que por sua vez
limita o Poder Judicirio, que por sua vez limita os direitos individuais que esto
307
garantidos pela mesma Constituio.

A partir desses pressupostos fundados na quadridimenso funcional do


Estado Democrtico, na consequncia jurdica do crime, possvel estabelecer,
ilustrativamente, o ponto central e nuclear da coincidncia necessria dessas funes
basilares, indireta e diretamente, na restrio de direito fundamental luz do princpio
acusatrio.

Assim, a restrio de algum direito fundamental na persecuo penal estar


legitimada, pois, apenas quando as mencionadas funes legislativa, executiva, acusatria e
judiciria mutuamente consentirem, coincidirem e convergirem para esse drstico ato
estatal, conforme o seguinte diagrama. 308

A partir de uma configurao mais clara e detalhada, como proposta pela


teoria da quadridimenso funcional do Estado Democrtico de Direito, na consequncia
jurdica do crime, como antes exposta, afigura-se que nenhum poder suplanta a Constituio
Federal ou as leis com ela conforme.

307
RIBEIRO, loc. cit., p. 336-337.
308
RIBEIRO, loc. cit., p. 334.
132

De todo modo, mesmo ante a aceitabilidade de se ter nas decises do Poder


Judicirio a nota distintiva da definitividade em relao aos demais poderes, na persecuo
penal o princpio acusatrio impe, pela atuao do rgo acusador, limites de conhecimento
e de deciso ao juiz/ tribunal. Nessa perspectiva, o Poder Judicirio no pode agravar, como
adiantado, a situao jurdica do acusado alm do requerido pelo Ministrio Pblico, sob pena
de lanar por terra a posio de garante dos direitos fundamentais do acusado e, desse modo,
desestabilizar o ponto necessrio de coincidncia resultante da dialtica adequada ao princpio
acusatrio no Estado Democrtico de Direito. A proximidade entre democracia e sistema
acusatrio foi, acertadamente, tambm percebida por Lopes Jr. ao assentar que ambos
compartilham uma mesma base epistemolgica. 309

As ponderaes formuladas at o presente ponto, quanto aceitao da


teoria da quadridimenso funcional do Estado, na consequncia jurdica do crime, esto
afinadas com a proposta do princpio acusatrio como aspecto material do devido processo
legal para alm do mero procedimento previsto em lei. Pretendem preservar as funes
institucionais afetas ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, enquanto participantes na
persecuo penal, de modo que cada qual respeite os limites da estrutura acusatria
constitucionalmente estabelecida.

Eis o motivo jurdico porque em outra oportunidade foi recusada a


possibilidade de haver deciso solitria do julgador na restrio de direito fundamental (conf.
1.3). Nesse direo, mostra-se oportuno assentar, para alm de Morais da Rosa, 310 que a
sentena penal condenatria, no Estado Democrtico de Direito, deve ser co-produzida
democraticamente considerando o alegado e sustentado pelas partes em contraditrio, sem
fundamentao extra pedido. Essa a proximidade entre o modelo acusatrio de persecuo
penal e o Estado Democrtico de Direito, no qual as funes estatais interagem numa
perspectiva residual de controle, de freios e contrapesos, sempre buscando os espaos de
coincidncia legitimadores da restrio de direito fundamental. 311

H mais um motivo jurdico-constitucional e procedimental para o


necessrio espao de consenso na restrio de direito fundamental. Diz respeito eleio e
elevao do direito dignidade de direito fundamental. Trata-se de uma opo poltica do

309
LOPES JR., vol. 1, 2008, p. 174.
310
MORAIS DA ROSA, Alexandre. O Processo (Penal) como Procedimento em Contraditrio: Dilogo com
Elio Fazzalari. Novos Estudos Jurdicos, Universidade Vale do Itaja, Itaja, vol. 11, n. 2, p. 219-233, jul./dez.
2006. Disponvel em: <http://www.univali.br/nej>. Acesso em: 1 dez. 2009.
311
RIBEIRO, loc. cit., p. 334.
133

Poder Constituinte originrio, representante direto do povo. Evidente, pois, a base


democrtica para a normatizao constitucional dos direitos fundamentais. Esses, por seu
turno, encontram seu fundamento na dignidade da pessoa humana, valor e princpio
fundamental da Repblica.312 Nesse sentido, a restrio de algum desses direitos, mormente
da liberdade e dos bens, como ato do Estado Democrtico, tem como necessria a
participao dos Poderes constitudos acrescida da estrutura acusatria, ficando visvel a
simetria existente tanto na instituio quanto na restrio dos referidos direitos. O consenso
a nota fundamental da estrutura democrtica e a ele se ajusta o processo de estrutura
acusatria.

Na perspectiva da teoria quadridimenso funcional do Estado, aqui


acolhida, incabvel o juiz/ tribunal, pois, proferir sentena condenatria quando o Ministrio
Pblico requer a absolvio. No se olvide, porm, das medidas de controle e de reviso dos
atos do Ministrio Pblico quando o respectivo rgo atue de m-f, desidiosamente ou sem
fundamentao. Tais hipteses possibilitam o acionamento tanto do rgo da administrao
superior para revisar o ato, quanto a instncia incumbida do controle externo da instituio,
qual seja o Conselho Nacional do Ministrio Pblico.

Por fim, oportuno ponderar que uma anlise mais aprofundada nessa seara,
qual seja a similaridade entre o princpio acusatrio e o Estado Democrtico de Direito, muito
embora instigante, certamente extrapolaria o limite proposto na presente pesquisa.

312
SARLET, loc. cit., p. 70-79.
134

CONSIDERAES FINAIS

A partir das posies tomadas no decorrer do trabalho possvel chegar a


algumas consideraes finais, no tomadas, certamente, como ponto de chegada, seno com a
percepo de que para alm se pode avanar.

Tem-se, de incio, como assente, a reconhecida imprescindibilidade do


processo penal como instrumento - meio - necessrio para a concretizao do poder punitivo.
Nesse sentido, a partir do Estado de Direito, o procedimento ganha sentido no apenas de
legitimao da punio, mas com a dimenso de direito fundamental da pessoa, cuja
desateno s normas previamente estabelecidas pode macular e evitar a aplicao do direito
material penal. Essa a nota distintiva do processo penal em relao aos demais
procedimentos. Tem aquele o carter de essencialidade, sem o qual no se pune algum,
considerando o fato-crime como pressuposto da punio. Nessa direo, o devido processo
legal repercute em documentos internacionais (ex.: DUDH e CADH), tambm acolhido na
atual Constituio Federal brasileira no artigo 5, inciso LIV, assegurando que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

A imprescindibilidade do devido processo para a privao da liberdade


individual considera a nota distintiva do objeto do processo penal. Nesse sentido, incabvel
estabelecer uma teoria geral no trato do direito instrumental, seguindo a orientao de
Goldschmidt e Lopes Jr., dentre outros. Contudo, firmou-se que no apenas a existncia e/ ou
a obedincia s normas procedimentais estabelecidas mostram-se suficientes, mas, sobretudo,
a lei e o procedimento conforme a Constituio.

A exigncia de estarem as normas procedimentais em estrita observncia


Constituio, especificamente as pertinentes persecuo penal, leva em considerao a
necessria conteno de excessos que possam ser traduzidos em abusos e arbitrariedades na
restrio de direito fundamental. Em relao s prticas abusivas, foi percebida uma simetria
entre o regramento do Cdigo de Processo Penal de 1941 e a Constituio do Estado Novo,
aquele na linha da persecuo penal dirigida pelo princpio inquisitivo e ambos de inspirao
fascista. Da perceber que o Cdigo procedimental brasileiro, de 1941, mostra-se como fonte
potencial de prticas inquisitivas que repercutem at tempos atuais.

Na aferio de alguns direitos e garantias individuais previstos em incisos


do artigo 5 da atual Constituio Federal brasileira, foi possvel verificar que, na questo
135

penal, o Poder Judicirio colocado como garante dos direitos fundamentais. A atual
Constituio Federal brasileira reserva, pois, de modo mpar, ao Poder Judicirio, a
mencionada funo, no prevista nas Constituies pretritas. Deixa, nessa perspectiva, o
rgo do Poder Judicirio, a vetusta figura de autoridade garante do interesse pblico e do
controle do crime, para magistratura pr-indivduo, consoante Ribeiro. O juiz deixa de ser
autoridade nica na questo penal, pois, agora, em paralelo, est o Ministrio Pblico como
garante da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. O Ministrio Pblico assume a relevante funo de magistratura pr-
sociedade, garante do interesse pblico primrio na persecuo penal. Agora so duas
autoridades pblicas que tutelam interesses diversos e contrapostos, no impedindo, contudo,
em situaes concretas, mostrem-se convergentes.

Pde-se observar a influncia de uma prtica legalista cujos valores, como


se absolutos, esto retratados na lei, expresso maior da vontade estatal, dotada de supremacia
e empreendedora da segurana jurdica. Essa compreenso absolutista constitui clusula
impeditiva a conceber as normas constitucionais com maior eficcia, com destaque para o
princpio acusatrio na regncia da persecuo penal.

Destaca-se a superao do Estado legal para o Estado constitucional, onde


as normas constitucionais mostram-se em superioridade legislao infra, compreenso essa
no assimilada na praxe forense, notadamente pelos rgos pblicos atuantes na persecuo
penal. A estruturao do princpio acusatrio como norma constitucional, dotado de eficcia
imediata, rejeitada em preponderncia das regras procedimentais inquisitivas de 1941.

Antes da configurao do princpio regente da persecuo penal brasileira,


mostrou-se necessrio enfatizar a possibilidade de se admitir um sistema constitucional de
persecuo penal - conforme Canaris -, mas no um sistema que tome a ordem jurdica como
um todo, visto que, ainda, as normas infraconstitucionais de persecuo penal mostram-se
inconciliveis com a Constituio Federal brasileira.

O princpio regente da persecuo penal pode ser aferido, para alm da mera
separao dos rgos de acusao e de julgamento, essencialmente nas distintas funes a eles
reservadas, funes essas que repercutem na promoo da ao penal, no controle da
atividade policial, no nus probatrio e na gesto probatria, na linha de Cordero, Coutinho
e Lopes Jr., alm de estabelecer limite para a condenao.
136

O princpio acusatrio reveste-se do aspecto material do devido processo


legal quando instrumentaliza o controle de constitucionalidade aferindo a compatibilidade do
procedimento com a Constituio e um controle da atuao prtica dos rgos de acusao e
julgamento. Nessa perspectiva, possibilita a correo de prticas inconciliveis na persecuo
penal. Contudo, a cultura inquisitorial, historicamente praticada na persecuo penal nacional
- legalista -, constitui uma resistncia impeditiva de uma prtica conduzida pelo princpio
acusatrio.

Na linha de Kuhn, muito embora sejam esperadas rupturas nas mudanas de


paradigmas, elas no ocorrem seno em lentos processos gradativos de superao de um
paradigma ento reinante a outro mais adequado e apropriado realidade. Torna-se
necessria, inclusive, mudana de geraes para aceitao de determinado paradigma. Da se
explica, possivelmente, a resistncia ao modelo acusatrio de persecuo penal.

Tomado o princpio acusatrio como regente da persecuo penal e


condutor de uma mudana prtica do Ministrio Pblico, afigura-se possvel firmar algumas
posies a ttulo de consideraes finais, segundo as quais:

a) a imprescindibilidade do processo penal como instrumento de


viabilizao do direito penal material, tendo em conta a natureza do bem jurdico em jogo, tal
como o objeto do processo, distinguindo-o dos demais procedimentos, rejeita adoo de uma
teoria geral do processo;

b) o devido processo legal reclama, alm da adequao formal, o aspecto


material como instrumento de um processo que respeite as funes dos atores estatais
participantes na persecuo penal, notadamente para correo de abusos;

c) a reviso funcional do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio na


persecuo penal, tomada pelos valores extrados do artigo 5 e do artigo 127, caput, ambos
da Constituio Federal brasileira, tem no primeiro como garante do interesse pblico
primrio, magistratura pr-sociedade, cabendo ao segundo a garantia dos direitos
fundamentais da pessoa, na dimenso de magistratura pr-indivduo;

d) a prtica legalista na persecuo penal, afinada com a cultura histrico-


inquisitiva brasileira, constitui obstculo a que o Ministrio Pblico assuma e concretize uma
postura tpica de execuo das funes institucionais na persecuo penal;

e) a desconformidade entre as normas infraconstitucionais da persecuo


penal, diante da atual Constituio Federal brasileira, torna inadequado falar de adoo de um
137

sistema de persecuo, seno de sistema constitucional da persecuo penal, em face da


ausncia da ordenao e da unidade jurdicas;

f) a Constituio Federal brasileira de 1988 adotou o princpio acusatrio


como norma nuclear na persecuo penal, redefinindo as funes institucionais conferidas aos
rgos da acusao e de julgamento na questo penal;

g) o princpio acusatrio, constitucionalmente adotado, instado a ser


compreendido como norma jurdica e, desse modo, dotado de fora normativa suficiente para
superar a cultura legalista na persecuo penal;

h) o princpio acusatrio, como dimenso material do devido processo legal,


viabiliza a concretizao do controle da conformao constitucional das normas
procedimentais, alm da regularidade material das funes constitucionais conferidas aos
rgos pblicos na persecuo penal;

i) o princpio acusatrio encontra-se afinado ao regime constitucional de


garantias, vedando algum acrscimo punitivo alm do pretendido pela acusao;

j) na execuo do controle externo da atividade policial, cabe ao Ministrio


Pblico conhecer, coordenar, supervisionar e dirigir os atos da apurao criminal, devendo
saber o que se investiga, como se investiga, quem investigado, alm de manter relao direta
com a Polcia, de modo suficiente a afastar a interveno do Poder Judicirio da fase pr-
processual;

k) como titular privativo para promover a ao penal pblica, cabe ao


Ministrio Pblico veicular a pretenso de medida/ ao cautelar assecuratria daquela,
tornando inconstitucional e, portanto, ilegtima, a restrio cautelar de direito fundamental
no pretendido direta e fundamentadamente pela referida instituio;

l) na titularidade privativa para promover a ao penal pblica, somente aos


rgos da carreira do Ministrio Pblico cabe analisar os pressupostos de fato e de direito para
decidirem se promovem, ou no, a ao penal pblica, cujo controle, tambm privativo, est
reservado aos rgos de execuo da administrao superior, titulares para a reviso da
promoo de arquivamento, numa relao de verticalidade;

m) como titular privativo para promover a ao penal pblica, a


Constituio reclama do Ministrio Pblico ato de responsabilidade nessa promoo,
deixando o vcio secular de oferecer denncia como mero provocador da jurisdio;
138

n) o princpio acusatrio reclama do Ministrio Pblico postura de parte


processual, da decorrendo o dever exclusivo de suportar a carga probatria suficiente a
demonstrar o fato em suas circunstncias como objeto da acusao;

o) na titularidade privativa para promover a ao penal pblica, somente o


Ministrio Pblico detm a capacidade postulatria para veicular pretenso judicial de
restringir direito fundamental da pessoa na consequncia jurdica do crime;

p) no Estado Democrtico de Direito, acolhedor da estrutura acusatria de


persecuo penal, secundado pela quadridimenso funcional do Estado na consequncia
jurdica do crime, ilegtimo e inconstitucional a autoridade judiciria condenar sem pedido
fundamentado do Ministrio Pblico, sob pena de se sobrepor ao rgo acusador, prescindir
do consenso estatal a legitimar a restrio de direito fundamental, alm de lanar por terra a
funo de garante dos direitos fundamentais.
139

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