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Los jueces nacionales son jueces

interamericanos?

Juan Jos Rosales Snchez *

El control difuso de
convencionalidad convierte al
juez nacional en juez
interamericano, en un primer y
autntico guardin de la
CADH Eduardo Ferrer
Mac-Gregor 1.

SUMARIO: I. Introduccin. II. Los Derechos Humanos y su


proteccin internacional. III. Anlisis del control. IV.
Primera Conclusin. V. El control de la
constitucionalidad. VI. El control difuso y el control
concentrado de la constitucin. VII. Desarrollo
jurisprudencial del concepto de control de la constitucin.
VIII. La concepcin de Sergio Garca Ramrez. IX. La
concepcin de Eduardo Ferrer Mac-Gregor. X. Segunda
conclusin.

I. Introduccin

A partir de la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2009 por la


Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CoIDH) en
el caso Rosendo Radilla, se gener en Iberoamrica, y particularmente
* Magistrado del Segundo Tribunal Unitario del Tercer Circuito.
1 Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el
juez mexicano, en: La reforma constitucional de Derechos Humanos, Carbonell, Miguel y
Pedro Salazar, (Coord.).Editorial Porra, Mxico, 2012, p. 379.
123
124 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

en Mxico, un debate acerca del control de convencionalidad, en el


que los puntos que se pretendan dilucidar eran el origen y surgimiento
de ese concepto, su desarrollo e implicaciones, incluso la manera en
que fue entendido por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin al
resolver el expediente varios 912/2010 al determinar la procedencia y
modalidades de las acciones que tena que llevar a cabo el Poder
Judicial de la Federacin para cumplir esa sentencia. Ese debate se
mantiene en la actualidad, principalmente porque ese concepto no ha
sido totalmente delimitado por la jurisprudencia de la CoIDH, por la
doctrina, ni en los criterios interpretativos del Poder Judicial de la
Federacin en nuestro pas.
La mayora de los estudiosos del control de convencionalidad se
han pronunciado de manera favorable. Entre los pocos que lo han
cuestionado se encuentra Karlos Castilla 2.
Quien mantiene la idea principal de que el control de
convencionalidad slo lo tiene la CoIDH, y que el que queda a
cargo de los poderes judiciales nacionales no es ms que una
especie de ese control, que se refiere a la obligacin de observar y
aplicar el contenido de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (en adelante Convencin Americana o CADH) por
medio de una interpretacin de derechos y libertades acorde a
tratados, por lo que sugiere que se le llame de esa forma.
Para sustentar esa idea, Karlos Castilla expuso que para que existiera
control de convencionalidad deba haber ciertos elementos caracterizadores
bsicos, entre los que incluy la determinacin de incumplimiento o no de
una obligacin internacional, y de responsabilidad internacional y sus
consecuencias, para luego puntualizar que parece difcil entender cmo el
Poder Judicial puede establecer que el legislativo o el ejecutivo
incumplieron con una obligacin internacional que les hace incurrir en una
responsabilidad de esa naturaleza3.

2
El artculo El control de convencionalidad: Un nuevo debate a partir de la sentencia del
Caso Radilla Pacheco antes de que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin resolviera el
expediente varios 912/2010, pero despus de que discuti el proyecto de resolucin presentado
en el expediente 489/2010, formado con motivo de la consulta a trmite promovida por el
presidente de dicha corte acerca de si estaba obligada o no al cumplimiento de lo resuelto por
la CoIDH en el caso Rosendo Radilla, sin que en las discusiones correspondientes se hubiera
llegado a un acuerdo definitivo, lo que dio lugar a que el proyecto presentado fuera desechado.
3 Op. cit. p. 609.
Juan Jos Rosales Snchez 125

Karlos Castilla, adicionalmente, afirm que el control de


convencionalidad es ejercido por cualquier tribunal internacional, de
manera que en el sistema interamericano su ejercicio corresponde a la
CoIDH. Lo anterior, no es una novedad porque est previsto en la
CADH, adems de que el trmino control de convencionalidad, que
fue introducido en los votos particulares del juez y presidente de la
CoIDH Sergio Garca Ramrez, y despus adoptado por esa corte, se
acu para dar nfasis a una actividad que deben llevar a cabo los
poderes judiciales y limitar sus respectivas competencias.
Cabe acotar, adems, que en ese artculo Karlos Castilla se
pronuncia a favor de que los jueces y todas las autoridades nacionales
velen porque los efectos de la CADH y, en general, de todos los
tratados, no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a
su objeto y fin, pero no por medio de figuras que, segn su opinin,
alteren e impongan configuraciones nacionales difciles de
implementar para la proteccin de los derechos humanos, sino como
una incorporacin en el quehacer cotidiano de los tribunales nacionales
del contenido e interpretacin autorizada de los tratados, no para que
prevalezcan en todo los casos, sino para que sean tomados en cuenta si
en ellos se encuentra una mayor y mejor proteccin de los derechos
humanos.
Los aspectos que abordar en este ensayo guardan relacin con el
concepto de control de convencionalidad que mantiene Karlos Castilla.
Mi pretensin es mostrar que los elementos caracterizadores bsicos
que destac dicho autor para apoyar la idea de que ese control slo
corresponde a la CoIDH, y no a los jueces nacionales, esto es, los
consistentes en que la determinacin del incumplimiento o no de una
obligacin internacional, y de responsabilidad internacional, no son
necesarios para establecer la existencia de ese control. Y que an as,
aunque por razones distintas a las que expuso, coincido con l en que
los jueces nacionales no realizan un control de convencionalidad
cuando al decidir las controversias a su cargo toman en consideracin
los derechos humanos reconocidos en la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos y en los tratados en los que el Estado
mexicano sea parte, y los interpretan de conformidad con esa
constitucin y los tratados indicados, favoreciendo en todo tiempo a
las personas. Lo dicho, pues esas actividades slo implican la seleccin
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de la norma aplicable al caso con sujecin a los parmetros indicados,


y el cumplimento de las obligaciones internacionales contradas con la
suscripcin de algn tratado en materia de derechos humanos.
De esa manera, la pregunta que utilizo como ttulo 4 tendra que
responderse de manera negativa: si no existe un control difuso de
convencionalidad a cargo de los jueces nacionales, stos no se
convierten en jueces interamericanos.
Para ese fin, en primer lugar y me referir a los derechos humanos
y su proteccin internacional; luego, precisar qu entiendo en sentido
jurdico por control, los tipos de control, cmo se pueden clasificar el
control constitucional. Todo lo anterior me dar herramientas para
demostrar que los elementos caracterizadores bsicos a que alud en el
prrafo anterior no son necesarios para establecer la existencia del
control convencional. Enseguida, me referir al control difuso y
concentrado de la constitucin, al desarrollo jurisprudencial del control
convencional y lo complementar con algunas ideas expresadas por
dos reconocidos expertos en este tema para demostrar, finalmente que,
en efecto, los jueces nacionales no pueden ejercerlo, y que su actividad
ms bien corresponde a la obligacin a cargo de todos los jueces y de
todas las autoridades nacionales de velar porque los efectos de la
CADH y en general todos los tratados no se vean mermados por la
aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, con lo que
esencialmente coincido con Karlos Castilla en que esa actividad debe
ser denominada de otra forma.

II. Los derechos humanos y su proteccin internacional

Hay unanimidad entre quienes se han dedicado al Derecho


Internacional en que el desarrollo de los derechos humanos se debe al

4 Desde luego que cuando Eduardo Ferrer Mac-Gregor afirma que el control difuso de
convencionalidad convierte a los jueces nacionales en jueces interamericanos lo hace de
manera retrica, porque los instrumentos internacionales que regulan el sistema interamericano
de proteccin de derechos humanos no comprenden a dichos jueces como parte del mismo, ni
en los procedimientos diseados para ese fin se les da alguna intervencin. En dicho sistema,
los nicos rganos encargados del control de la actividad de los Estados en materia de
derechos humanos son la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la CoIDH. Sin
embargo, lo que me interesa es examinar si el control difuso de convencionalidad justifica esa
afirmacin.
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fracaso de los sistemas, tanto nacionales como internacionales de


proteccin de las personas, dado que los sistemas constitucionales
sobre la base de la soberana sin lmites adecuados no pudo impedir la
Segunda Guerra, ni las violaciones masivas de derechos individuales 5.
Y en que, como respuesta a esta situacin se desarrollaron dos
procesos: el fortalecimiento del constitucionalismo, que implica el
desarrollo conceptual y jurisprudencial en materia de derechos
fundamentales; y el fortalecimiento de sistemas internacionales de
proteccin de derechos humanos, con lo que el Derecho Internacional
de los derechos humanos comenz a progresar como tal.
El proceso de internacionalizacin de la proteccin de los derechos
fundamentales se tradujo en la elaboracin de catlogos de derechos
humanos, lo mismo que de obligaciones a cargo de los Estados, y la
creacin de sistemas (normas, sujetos, instituciones y procedimientos)
de promocin y proteccin de los derechos incluidos en esos catlogos,
todo ello orientado por el principio del respeto de la dignidad del ser
humano a travs de ciertos derechos mnimos que le son reconocidos
por su sola condicin de ser humano. As, los sistemas de proteccin
internacional de derechos humanos tienen como objetivos principales
hacer efectivo el goce y ejercicio de los esos derechos, prevenir su
violacin y reparar los daos ocasionados. No obstante, se tratan de
sistemas que remplacen los sistemas de proteccin nacionales, ni
pueden resolver todos los casos de violaciones de derechos humanos.
Por otra parte, la principal obligacin que adquieren los Estados al
suscribir un tratado es cumplirlo de buena fe, segn se indica en el
artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados entre los Estados y las Organizaciones Internacionales o
entre Organizaciones Internacionales (en adelante Convencin de
Viena). Esa obligacin en materia de derechos humanos se manifiesta
a travs de las obligaciones de respetar y garantizar los derechos y
libertades reconocidos internacionalmente, en relacin con el principio
de igualdad y no discriminacin. En este sentido, en el artculo 1 de la
Convencin Americana se indica que los Estados partes se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y
a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a

5
Vase a Nash Rojas, Claudio, El Sistema Interamericano de Derechos Humanos en Accin.
Aciertos y desafos, Editorial Porra, Mxico, 2009, p. 23.
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su jurisdiccin, sin discriminacin alguna. La obligacin de respetar,


consiste en cumplir directamente la conducta establecida
convencionalmente, lo que requerir de acciones positivas o negativas
determinadas por el derecho o libertad de que se trate y, en ocasiones
la instrumentacin de polticas pblicas de largo plazo, pero
progresivas y no regresivas. La obligacin de garantizar se traduce en
la posibilidad real y efectiva de que las personas ejerzan y disfruten los
derechos y libertades reconocidos, lo que la adopcin de las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades, en trminos del artculo 2 de la
Convencin Americana 6.
Un aspecto que importa tener en cuenta que la CoIDH, ya
estableci que los tratados modernos sobre derechos humanos en
general y, en particular, la Convencin Americana, no son tratados
multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un
intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes de igual modo, que su objeto y fin son la
proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a los otros Estados contratantes, y que al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden
legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias
obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin 7. En otras palabras, de los tratados en
materia de derechos humanos surgen principalmente derechos para las
personas y obligaciones para los Estados, porque su objetivo es la
proteccin de las personas frente al Estado. De esto deriva que el
incumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos
por parte de un Estado no da a los otros Estados partes derecho para
denunciarlo o terminarlo, sino que su actuacin queda sujeta a un

6 En el artculo primero de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se ampli

el catlogo de las obligaciones. Pues indica que todas las autoridades tienen la obligacin de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, y que en consecuencia el
Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos,
en los trminos en que establezca la ley.
7
Opinin consultiva OC-2/82, parra. 29. http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_02_esp.pdf,
agosto de 2014.
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control internacional a cargo de los rganos creados por los propios


instrumentos internacionales.
Otro aspecto relevante consiste en que en el Derecho
Internacional clsico la responsabilidad internacional se funda en
la existencia de un dao que ste sea consecuencia de un acto u
omisin que viole una obligacin establecida por una norma de
Derecho Internacional, y que ese acto u omisin sea imputable al
Estado en su calidad de persona jurdica. En tanto para la CoIDH
la responsabilidad internacional del Estado en materia de derechos
humanos surge con la sola violacin de las normas del Derecho
Internacional de los derechos humanos. Esto es, sin necesidad de
que se produzca un dao, ni que exista falta o culpa por parte del
agente 8. As, la responsabilidad internacional puede surgir por la
adopcin de disposiciones legislativas incompatibles con las
obligaciones internacionales, o por no adoptar las necesarias para
hacer compatible el orden interno con los estndares
internacionales en materia de derechos humanos; por acciones u
omisiones del poder ejecutivo, o del poder judicial que impliquen
denegacin de justicia, infracciones al debido proceso, aplicacin
de normas incompatibles o interpretacin contraria a las
obligaciones internacionales, sin olvidar que el Estado puede ser
responsable por la falta de respuesta frente a acciones privadas, si
aqulla es imputable a sus agentes, puesto que la responsabilidad
internacional del Estado surge despus de que ha tenido
oportunidad de reparar la afectacin de derechos reconocidos
convencionalmente, sin hacerlo.
En cuanto a las consecuencias que origina la responsabilidad
internacional, en el artculo 63.1 de la Convencin Americana
indica que en caso de que la CoIDH decida que hubo violacin a
un derecho o libertad protegidos por esa convencin, se dispondr
que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados, y si fuere procedente que se le reparen las
consecuencias de la vulneracin de sus derechos y el pago de las una
justa indemnizacin; pero debe tenerse en cuenta que en materia
de derechos humanos el concepto reparaciones se ha entendido

8
Sentencia del Caso La ltima tentacin de Cristo, prrafo 72.
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_73_esp.pdf, agosto 2014.
130 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

de una manera amplia, pues el Comit de Derechos Humanos de la


Organizacin de las Naciones Unidas estima que cuando proceda
la reparacin, puede entraar la restitucin, la rehabilitacin y
medidas de satisfaccin como apologas pblicas, memoriales
pblicos, garantas de no repeticin y cambios en las leyes y las
prcticas pertinentes, as como al sometimiento a la justicia de los
autores de violaciones de derechos humanos 9.
Por otra parte, los sistemas de proteccin internacional de derechos
humanos se han estructurado, en la prctica, teniendo en cuenta el tipo
de violacin a la que se quiere hacer frente. De esta manera se pueden
distinguir procedimientos para hacer frente a violaciones masivas y
sistemticas de derechos humanos; a violaciones individuales, y a
violaciones estructurales (casos en los que la organizacin del Estado
es la que permite o facilita la violacin de los derechos y libertades de
ciertos grupos). El primer tipo de violaciones regularmente es atendido
por organismos polticos de los sistemas de proteccin internacional; el
segundo, por organismos cuasi-jurisdiccionales o jurisdiccionales de
esos sistemas; y los terceros requieren atencin no solo poltica y
jurisdiccional, sino tambin cultural, pero no hay organismos
especializados para atenderlo.
El sistema interamericano de proteccin de derechos humanos es
definido en el prembulo de la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos como una proteccin internacional, de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos. Esa proteccin, conforme
lo previsto en su artculo 33 de la Convencin Americana est a cargo
de 2 rganos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, las que les corresponde
conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos contrados por los Estados partes de esa convencin.
El primero de esos rganos tiene naturaleza cuasi-jurisdiccional y
adems de su actuacin previa y ante la Corte le corresponde, en
trminos de lo establecido en el artculo 41 de la CADH, estimular la
conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica;
formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros

9
Observacin General 31, prrafo 16.
http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom31.html, agosto 2014.
Juan Jos Rosales Snchez 131

para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos


humanos; preparar los estudios e informes que considere convenientes
para el desempeo de sus funciones; solicitar de los gobiernos de los
Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que
adopten en materia de derechos humanos; atender las consultas que le
formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los
derechos humanos y, prestarles asesoramiento; actuar respecto de las
peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin a la
violacin por un Estado parte, y otras comunicaciones; rendir un
informe anual a la Asamblea General de la Organizacin de los
Estados Americanos. Ante la Corte, la Comisin puede asumir el
carcter de demandante, el de demandada, y aun sin tener ninguno de
esos roles debe ser considerada como parte en todo procedimiento
contencioso.
La CoIDH tiene principalmente una competencia contenciosa y
otra consultiva. La primera se ejerce cuando los Estados parte o la
Comisin someten a su decisin un caso que importe violacin a
los derechos o libertades reconocidos en la convencin. Esta
competencia se ha ampliado respecto de otros tratados, bien sea de
manera convencional o por el desarrollo jurisprudencial de la corte
(artculo 62 de la CADH). La segunda se origina cuando los Estados
miembros de la Organizacin de Estados Americanos o los rganos
enumerados en el captulo X de la Carta de la Organizacin de los
Estados Americanos la consultan acerca de la interpretacin de la
Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de
los derechos humanos en los Estados americanos; o algn Estado
miembro de la Organizacin le solicita su opinin acerca de la
compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales (artculo 64 de la CADH).
Adems de esas competencias, la CoIDH puede tomar las medidas
provisionales que considere pertinentes en casos de extrema
gravedad y urgencia, tanto en los asuntos de los que est
conociendo, como en los que aun estn sometidos a su
conocimiento (artculo 62.2 de la CADH); y, desde luego, puede
vigilar el cumplimiento que se de a las sentencias en que decida
que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en la
convencin (artculo 63.1 de la CADH).
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III. Anlisis del control

Entre las acepciones que se asignan a la palabra control 10 se


encuentran las que se refieren a las actividades de comprobacin,
inspeccin, fiscalizacin, intervencin, e incluso las de limitacin y
regulacin. Sin embargo, en el contexto jurdico la palabra control no
se refiere a esas actividades, sino que alude principalmente a mtodos
que previenen, evitan, reparan o incluso sancionan el ejercicio abusivo
del poder, particularmente del poder poltico, entendido como la
posibilidad de imponer la voluntad sobre la conducta ajena y que se
institucionaliza a travs de normas jurdicas, pues la funcin de los
controles no es slo la vigilancia del respeto a los lmites establecidos
para el ejercicio del poder, sino prevenir y evitar su abuso, impidiendo
la violacin de las normas que lo regulan, reparando al afectado los
perjuicios ocasionados, e imponiendo sanciones a quienes se
extralimitan en sus funciones.
A pesar de esto ltimo y de que algunos autores consideran que
no existe control sin sancin, o bien que el fin del control es exigir
responsabilidad a quien se extralimite, y reparar los daos y perjuicios
ocasionados conviene tener en consideracin que en realidad la
finalidad del control es impedir el abuso del poder, lo que puede
lograrse mediante distintos medios, y no necesariamente a travs de la
determinacin de alguna responsabilidad, aun cuando sta pueda
derivar del incumplimiento de alguna norma, ni la reparacin de los
daos o perjuicios ocasionados al afectado, ni la sancin del infractor.
Por tanto, la exigencia de alguna responsabilidad, la obligacin de
reparar daos y perjuicios, y la imposicin de sanciones son efectos
secundarios que no son necesarios para definir el control, con
independencia de que ste desemboque en la anulacin del acto y en la
exigencia de que se ajuste al cauce o limitaciones establecidas. De esa
forma se puede definir el control del poder poltico como la facultad
concedida a los rganos del Estado por el orden jurdico para que

10
En esta parte sigo a Huerta Ochoa, Karla, Mecanismos constitucionales para el control del
poder poltico, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico 1998.
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vigilen las limitaciones establecidas en cuanto al ejercicio de sus


funciones y las hagan efectivas 11.
Existen diversos tipos de control del poder poltico, que han
originado distintas clasificaciones. Por su modo de ejercicio los
controles pueden ser polticos, jurdicos o administrativos. Si se
atiende a los objetos susceptibles de ese control, ste puede recaer en
normas o en actos del poder ejecutivo, del legislativo o del judicial.
Tambin puede tratarse de un control subjetivo respecto de individuos.
En razn del sujeto que realiza el control, ste puede ser ejercido por el
poder ejecutivo, el legislativo, el judicial, el electorado o un rgano
especialmente creado para ese fin. Si se atiende al momento en que se
ejerce, el control puede ser previo o preventivo (porque se verifica
antes bien de la realizacin del acto) o posterior (cuando se lleva a
cabo si el acto se ha consumado y se busca remediar el conflicto
generado por el ejercicio abusivo de facultades). Este tipo de control
generalmente se ejerce por va de accin y el rgano controlante emite
una resolucin que repercute en la autoridad a ttulo de responsabilidad
y como reparacin respecto del afectado.
Otra clasificacin distingue entre controles generales o difusos
(que son los que no estn institucionalizados, como la opinin pblica;
por lo que se les considera como lmites y controles extrasistmicos,
no regulados ni controlables; estos controles son denominados
sociales). Los controles institucionalizados por su parte, pueden ser
jurdicos, que son aquellos que son objetivados (demarcados por
normas preestablecidas que no son susceptibles de modificarlas por
quien las aplica) y se sustentan en razones jurdicas, de resolucin
necesaria cuando se promuevan, y estn a cargo de rganos
independientes e imparciales con competencia tcnica para resolver
cuestiones de derecho; o bien polticos (que son de carcter subjetivo y
de ejercicio voluntario, a cargo de superiores jerrquicos o de quienes
se encuentran investidos de mayor autoridad).
De acuerdo con su mbito de actuacin, el control del poder puede
ser vertical u horizontal. El primero se refiere a las relaciones entre
poderes, la sociedad y sus miembros; el segundo, al aparato estatal.

11 Manuel Aragn considera al control como al vehculo a travs del cual se hacen afectivas

las limitaciones del poder. Constitucin, democracia y control, Instituto de Investigaciones


Jurdicas, Mxico, 2002, p. 121.
134 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

Este se subdivide en controles intraorgnicos e interorgnicos. Hay


otras formas de control autnomas, discrecionales e independientes
(como el veto).

IV. Primera conclusin

Si se atiende a la definicin que proporcion del control poltico como


la facultad concedida a los rganos del Estado por el orden jurdico,
para que vigilen las limitaciones establecidas en cuanto al ejercicio de
sus funciones y las hagan efectivas, es claro que la razn por la que
Karlos Castilla concluy que no se poda hablar de un control de
convencionalidad a cargo de los jueces, no tiene sustento. Lo anterior,
porque para l la existencia de ese control requiere de los elementos
consistentes en la determinacin de incumplimiento o no de una
obligacin internacional, y de responsabilidad internacional y sus
consecuencias, en tanto que le pareca difcil entender cmo el poder
judicial podra establecer que el legislativo o el ejecutivo incumplieron
con una obligacin internacional que les hace incurrir en
responsabilidad de esa naturaleza.
No obstante, como lo expuse, la finalidad del control es impedir el
abuso del poder, pero no la determinacin de alguna responsabilidad,
aun cuando sta pueda derivar del incumplimiento de alguna norma, ni
la reparacin de los daos o perjuicios ocasionados al afectado, ni la
sancin del infractor, lo que se demuestra por la existencia de diversos
tipos de control que previenen la violacin, o bien, solo implican la
anulacin del acto sin determinar la existencia de alguna
responsabilidad ni condenar a la reparacin de los daos y perjuicios
ocasionados. En otras palabras, los efectos que puedan darse a ese
control (declarativos, de condena, para las partes, para todos,
preventivos, de remediacin, de reparacin, de anulacin, de sancin,
total parcial, etc.), no determinan su existencia.
Adems, como en el artculo 63.1 de la CADH se indica que en
caso de que la CoIDH decida que hubo violacin a un derecho o
libertad protegidos por esa convencin, se dispondr que se garantice
al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados, y si fuere
procedente, que se le reparen las consecuencias de la vulneracin de
sus derechos y el pago de una justa indemnizacin, que es en lo que
Juan Jos Rosales Snchez 135

puede traducirse la responsabilidad internacional derivada de la


indicada violacin, no comparto la extraeza de Karlos Castilla de que
el poder judicial pueda establecer que el legislativo o el ejecutivo
incumplieron con una obligacin internacional que les hace incurrir en
responsabilidad de esa naturaleza. Esto, pues en mi opinin podra
hacerlo precisamente cumpliendo con las obligaciones de respeto y
garanta con sujecin al principio de igualdad, previstas en el artculo 1
de la CADH, y de promocin, respeto, proteccin y garanta de los
derechos humanos, o de prevencin, investigacin, sancin y
reparacin de las violaciones de derechos humanos, conforme al
artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos como incluso lo reconoci la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, al indicar que a partir de la reforma
constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin, el
derecho a la reparacin integral o justa indemnizacin ante la
vulneracin de derechos fundamentales, previsto en el artculo 63 de
la Convencin Americana, podra considerarse incorporado al
ordenamiento jurdico mexicano. 12

V. El control constitucional

Un tipo especial de control, que es el que ms interesa para los fines de


este ensayo, es el que se refiere a la constitucin, el cual presenta
ciertas peculiaridades. En trminos generales se puede definir a la
Constitucin 13 como el texto normativo escrito, emanado de un poder
superior y distinto a los poderes constituidos, sobre los que se organiza
el funcionamiento del Estado, en el que se precisan las relaciones que
mantendr ste con las personas, a las que se reconoce cierta
autonoma y libertades frente a la accin de los poderes estatales
mediante una declaracin de derechos en los que se proteja la libertad
y la igualdad. De ah que tradicionalmente se divida a las
constituciones en una parte orgnica referida a la organizacin del
12
Tesis CXCIV/2012 (10a.), publicada en la pgina 522 del Semanario Judicial de la
Federacin, Libro XII, septiembre de 2012, Tomo 1.
13 Vase a Blanco Valds, R.L., Calamo Specchia, M. (trad. Ferrer Mac-Gregor, E.) y Penasa,

S. (trad. Ferrer Mac-Gregor, E.), en Pegoraro, Lucio (coordinador general) Glosario de


Derecho Pblico Comparado, Editorial Porra, Mxico, 2012, voces: constitucin,
constitucin en sentido formal, y constitucin en sentido material.
136 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

Estado, y otra dogmtica que comprende los derechos fundamentales


de las personas. La definicin de Constitucin expresada con
anterioridad (en la que se destaca su carcter normativo por sobre su
aspecto poltico), permite afirmar que tiene eficacia directa respecto de
los rganos que deben aplicar las normas, y que las personas pueden
invocar directamente un precepto constitucional para que sea
respetado, aunque carezca de desarrollo legislativo. Asimismo, esa
definicin destaca dos sentidos de Constitucin: formal y material. El
primero hace referencia al procedimiento especial en que es elaborada
y, sobre todo, al procedimiento agravado o rgido de reforma, con lo
que se expresa la idea de una norma cuya vocacin es imponerse a las
dems. Y el segundo, a su contenido, en razn de lo cual la
Constitucin es entendida como fuente suprema del ordenamiento;
portadora del principio de unidad de determinado sistema jurdico;
herramienta hermenutica que permite una interpretacin evolutiva;
elemento identificador de la forma de Estado adoptada, y de los lmites
de las modificaciones de la constitucin a fin de no alterar su forma
esencial. Esos sentidos que se dan a la Constitucin permiten
identificarla como una norma suprema que se erige como parmetro de
validez de un sistema jurdico, pues no puede ser derogada por las
dems normas, y para que stas sean vlidas deben ser congruentes con
las disposiciones de la Constitucin, tanto desde un punto de vista
procedimental como sustancial.
Ahora bien, de acuerdo con Romboli la necesidad de asegurar la
supremaca de la Constitucin conlleva la necesidad de individualizar
un garante de la misma y de precisar las formas a travs de las cuales
puede desarrollar su funcin. 14 Con ello se configura un control de la
constitucionalidad de las leyes y actos de la administracin pblica que
tiene por objeto garantizar los valores y derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin y la organizacin del Estado elegida.
Su diseo ha dado lugar a distintos modelos 15.

14 En Pegoraro, Lucio (coordinador general) Glosario de Derecho Pblico Comparado,


Mxico, Editorial Porra, 2012, voz: justicia constitucional.
15
Aqu importa destacar que entiendo como modelo el conjunto ms o menos homogneo de
caractersticas comunes que permite el agrupamiento de sistemas nacionales de control de
constitucionalidad (al respecto se puede consulta a Cosso Daz, Jos Ramn, en Sistemas y
Modelos de Control Constitucional en Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico,
2011, p. 5), y como sistema de control de constitucionalidad el conjunto de normas, sujetos,
Juan Jos Rosales Snchez 137

As se habla de un control abstracto o concreto de las leyes. El


primero no requiere de la aplicacin de la ley; la legitimacin para
impugnarla es objetiva, de manera que no se requiere alguna relacin
entre la norma y los impugnantes; su objeto es el examen de la
constitucionalidad de una ley, y lo que se persigue es que se reconozca
su nulidad con efectos para todos. En el control concreto se requiere un
acto de aplicacin de la ley; por tanto, la legitimacin para impugnarla
recae en el afectado; su objeto es igualmente el examen de la
constitucionalidad de una ley, y lo que se persigue es su anulacin
respecto del caso concreto.
Otra clasificacin del control de la constitucin atiende al rgano
que puede realizarlo: por rgano poltico; por rgano neutro o por
rgano jurisdiccional. En el primer caso se confa la proteccin de la
Constitucin a un rgano poltico que puede ser alguno de los
existentes, o bien uno especialmente creado, al que se le asigna la
funcin de conservar la pureza constitucional frente a leyes y actos de
autoridades, como fue el caso del Supremo Poder Conservador
establecido en las Siete Leyes Constitucionales de 1836 (a imitacin
del Senado Conservador creado en la constitucin francesa del ao
VII); la solicitud de declaracin inconstitucionalidad corresponde a un
rgano estatal o a un grupo de funcionarios; el procedimiento
respectivo no tiene las caractersticas de uno contencioso, y su
resolucin queda a la discrecin del rgano controlante. En el control
ejercido por el rgano neutro, su ejercicio corresponde a uno de los
rganos constituidos, el cual ejerce una funcin mediadora, tutelar o
reguladora de la actividad jurdica, y no propiamente de imperio. El
control a cargo de rgano jurisdiccional se caracteriza porque se confa
a los jueces, respecto de los que se predica su independencia,
imparcialidad y conocimiento del ordenamiento jurdico, para
sealarlos como los integrantes del rgano idneo para realizar ese
control, que se realiza bajo la forma del proceso y con sujecin a la
Constitucin.

instituciones y procedimientos propio de cada orden jurdico en que se lleva a cabo el control
de constitucionalidad.
138 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

VI. Control difuso y control concentrado

El control de la constitucionalidad a cargo de un rgano jurisdiccional


puede subdividirse en dos especies dependiendo del tipo de rgano
jurisdiccional que lo realice, ya que puede ser realizado por tribunales
ordinarios, o bien, por uno o ms tribunales a los que se les confiera
ese control. El primero de esos sistemas se denomina control difuso. El
segundo es el control concentrado. El control difuso tiene su
antecedente en la sentencia dictada por la Corte de los Estados Unidos
de Amrica en el caso Marbury vs. Madison y se caracteriza, como se
apunt, por ser un control de la constitucionalidad ejercido por lo
anterior cualquier juez en el curso de un proceso respecto de la leyes
que deben aplicarse en l, por su naturaleza incidental-concreta. Lo
anterior, porque la decisin de inconstitucionalidad conduce a la
desaplicacin de la norma, y porque la eficacia de esa decisin se
limita a las partes del proceso. El control concentrado se caracteriza
porque, en su aspecto puro, el control es realizado por un nico
tribunal, lo que se sustenta en la idea de que no es prctica la solucin
de confiar a los jueces comunes el juicio de legitimidad constitucional.
Su prototipo son los tribunales constitucionales europeos inspirados en
el pensamiento de Hans Kelsen, los que en su versin original,
actuaran para ejercer un control abstracto de constitucionalidad
basado en un mecanismo de acceso de tipo principal, y sus decisiones
que tendran naturaleza constitutiva y eficacia para todos, similares a la
abrogacin.
Tambin existen otros modelos de control constitucional denominados
mixtos o derivados, en los que se combinan las caractersticas del
concentrado y el difuso, como la llamada va incidental (cuestin de
constitucionalidad) que reconoce la atribucin de cualquier juez al juez
constitucional la resolucin de una duda de inconstitucionalidad de la ley
que debe aplicar. Se trata de un control incidental-concreto, cuya decisin
es de naturaleza declarativa con efectos para todos.
Hay sistemas de control llamados duales en los que coexisten de
manera autnoma y en paralelo tanto un control difuso como uno
concentrado, como ocurre actualmente en Mxico.
De lo expuesto se puede afirmar que los controles de la
constitucin pueden adoptar distintos modelos, y que cada uno de ellos
Juan Jos Rosales Snchez 139

tiene caractersticas que los particularizan. Lo que todos tienen en


comn es que la norma controlante es aquella que est colocada en la
parte superior de todo el ordenamiento jurdico, especficamente la
Constitucin; que lo que se controla son actos de la administracin
pblica o normas generales subordinadas a la Constitucin; y que
dicho control se hace contrastando estos actos o normas con la
Constitucin, y que, desde luego, existe un rgano o varios a los que se
asigna la funcin de control y otros que son controlados. Lo que puede
variar es el modo de impugnacin (abstracto o concreto); la naturaleza
del rgano controlante (poltico, jurisdiccional, neutro, mixto); los
rganos competentes para conocer de l (difuso o concentrado); el
modo de iniciarlo (en va de accin o de excepcin, a peticin de parte
o de oficio); la forma que puede adoptar su sustanciacin (incidente,
juicio, recurso, procedimiento); el momento en que puede realizarse
(previo o posterior); los efectos de ese control (declarativos, de
desaplicacin, de condena, para las partes, para todos, preventivos, de
remediacin, de reparacin, de anulacin, de sancin, total, parcial, etc).
Y que las diferencias que existen entre el control difuso de la
constitucionalidad y el concentrado radican en los rganos que lo
ejercen, y en los efectos de la sentencia que pronuncian. En efecto,
mientras que el primero corresponde realizarlo a todos los jueces, el
segundo lo lleva a cabo un tribunal al que expresamente se le
encomienda esa atribucin, o en algunos casos a varios tribunales
especialmente dotados de esa facultad; y si en el control difuso la
sentencia dictada tiene carcter declarativo y su eficacia se limita a las
partes del proceso, en el control concentrado la decisin implica la
anulacin del acto o ley impugnada, en algunos casos con efectos
generales, y en otros slo para las partes.
Con estos elementos se puede apreciar de mejor forma qu es el
control de convencionalidad.

VII. El control de convencionalidad y su evolucin


jurisprudencial

Hay coincidencia en que ese trmino fue utilizado por primera vez en
varios votos del ex juez y ex presidente de la CoIDH, Sergio Garca
Ramrez. En esas primeras referencias, se indicaba que:
140 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

Al analizar la complejidad del asunto, la Corte verifica la compatibilidad


entre la conducta del Estado y las disposiciones de la Convencin es decir,
el rgano que practica el control de convencionalidad debe explorar las
circunstancias de jure y de facto del caso. 16

La sencillez de este prrafo permite advertir que ese control


implica verificar la compatibilidad entre la conducta de algn Estado,
traducida en algn acto o actos o normas generales, frente a la
Convencin Americana, y que ese control corresponde a la CoIDH, lo
que lo caracteriza como un control concentrado, de acuerdo a la
exposicin que antes se hizo.
Igualmente hay coincidencia en que aun cuando no se le
denominase de esa forma, ese control era realizado desde la creacin
de la CoIDH a partir de lo dispuesto por la Convencin Americana.
Esta concepcin del control de convencionalidad, denominada de
distintas formas, por ejemplo externo, propio, original, 17 tradicional o
bsica 18, o control inter (o supra) nacional de convencionalidad, o
desde arriba 19, fue complementada a partir del Caso Almonacid
Arellano Arellano vs. Chile, en el que la CoIDH impuso al Poder
Judicial de los Estados la obligacin de velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin
de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurdicos, por lo que debera ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convencin Americana. As se advierte de los
prrafos 123, 124 y 125 de esa sentencia en los que se lee:

16 Voto del juez Sergio Garca Ramrez en el Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Fondo,
reparaciones y costas, sentencia de febrero de 2006, serie C. No. 141, parr. 30, en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_141_esp.pdf
17
Garca Ramrez, Sergio, El control judicial interno de convencionalidad, en El control
difuso de convencionalidad, Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
los jueces nacionales, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord), Fundad, Mxico 2012, p. 211.
18 Pelayo Moller, Carlos Mara, El surgimiento y desarrollo de la doctrina Control de

Convencionalidad y sus implicaciones en el Estado Constitucional, disponible en


http://www.miguelcarbonell.com/docencia/El_surgimiento_y_desarrollo_de_la_doctrina_de_
Control_de_Convencionalidad_y_sus_implicaciones.shtml, agosto 2014.
19 Sags, Nestor Pedro, El Control de Convencionalidad en el sistema interamericano, y

sus anticipos en el mbito de los derechos econmicos-sociales. Concordancias y diferencias


con el sistema europeo disponible en. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/16.pdf
agoto 2014.
Juan Jos Rosales Snchez 141

123. La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene


tambin la finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma
que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso
particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir
y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el Judicial
permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de
la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier
normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o
funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce
responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del
derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo
Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de
cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos
internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin
Americana.
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn
sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a
su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn
el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el
derecho interno. Esta regla ha sido codificada en el artculo 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

Esta especie de control de convencionalidad ha sido designado


como trasnacional 20, control interno de convencionalidad 21, control
nacional de convencionalidad, o desde abajo 22.

20 Pelayo, Moller, Carlos Mara, op. cit, Ibd.


21
Garca Ramrez, Sergio, op. cit. p. 215.
22 Sags, Nestor Pedro, op. cit, Ibd.
142 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

Por otra parte, esa transcripcin permite advertir que la especie de


control de convencionalidad a cargo del Poder Judicial al que se refiere
la CoIDH consistente en velar porque los efectos de las disposiciones
de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes
contrarias a su objeto y fin se funda en el compromiso asumido por
los Estados al suscribirla; en el principio del efecto til de los tratados,
y en el principio de Derecho Internacional que impide alegar el
Derecho interno para eximirse del cumplimiento de las obligaciones
previstas en dichos tratados.
Esa concepcin inicial de la especie de control de
convencionalidad a cargo de los poderes judiciales de los Estados, fue
variando, desde su denominacin, en cuanto a los rganos a los que se
encomendaba, las normas controlantes, cmo debe ejercerse, y en qu
casos.
Por ejemplo, posteriormente, la Corte IDH aclar y ampli su
doctrina sobre el control de convencionalidad para establecer que los
rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de
constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre
las normas internas y la Convencin Americana. Lo anterior
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes, y que esta funcin no debe
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los
accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese
control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de
acciones 23.
As, la CoIDH elimin el calificativo de especie al referirse a ese
control; precis que los rganos del poder judicial deban ejercer no
slo un control de constitucionalidad, sino tambin de
convencionalidad ex officio en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, de
manera que no quedaba limitado por las manifestaciones o actos de los
accionantes, pero tampoco implicaba que ese control deba ejercerse

23 Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Per. Excepciones

preliminares, Fondo, Repaciones y Costas, noviembre de 2006. Serie C No. 158, parr. 128
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_174_esp.pdf, agosto 2014.
Juan Jos Rosales Snchez 143

siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de


admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.
A partir de 2010, la CoIDH sustituy las expresiones relativas al
Poder Judicial para hacer referencia a que todos [los] rganos de
los Estados que han ratificado la Convencin Americana, incluidos
sus jueces 24, deben velar por el efecto til del Pacto, y que los jueces
y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los
niveles estn obligados a ejercer, de oficio, el control de
convencionalidad 25.
Ms adelante, al resolver el Caso Gelman vs. Uruguay (2011), la
CoIDH estableci que los jueces y los rganos vinculados a la
administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de
ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas
internas y la Convencin Americana, en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, y en
esta tarea, deben tener no solamente en cuenta el tratado, sino tambin
la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltima de la Convencin Americana 26.

VIII. Concepcin de Sergio Garca Ramrez

A pesar de que este breve apunte acerca de la evolucin que ha tenido


el concepto de control de constitucionalidad es suficiente para advertir
sus principales caractersticas, no est de ms tener en cuenta la
opinin de Sergio Garca Ramrez y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, pues
han tenido una destacada participacin como jueces de la Corte
Interamericana de Derecho Humanos y estudiosos del derecho
internacional sern tiles para el mejor entendimiento de dicho
concepto.

24 Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs Mxico. Excepcin preliminar, Fondo,


Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, Serie C No. 22, parr. 225.
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_220_esp.pdf, agosto 2014.
25 Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en Caso Cabrera Garca y

Montiel Flores vs Mxico. Ibd.


26
Caso Gelman vs Uruguay, Sentencia de fondo y Reparaciones, 24 de febrero de 2011. Serie
C No, 221, parr. 193.
144 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

Sergio Garca Ramrez 27 afirma que el control propio, original y


externo de convencionalidad recae en el tribunal supranacional
llamado a ejercer la confrontacin entre actos domsticos y
disposiciones convencionales, con el propsito de apreciar la
compatibilidad entre aqullos y stos, y a resolver la contienda a travs
de una sentencia declarativa y condenatoria, segn corresponda. Y que
cuando menciona el control (judicial) interno de convencionalidad se
refiere a la potestad conferida o reconocida a determinados rganos
jurisdiccionales, o a todos, para verificar la congruencia entre actos
internos, esencialmente disposiciones domsticas de alcance general
con las disposiciones que integran el Derecho interamericano de los
derechos humanos, lo que implica un ejercicio de interpretacin del
que derivar la convalidacin o invalidacin del acto domstico
inconsecuente con el ordenamiento internacional.
A lo anterior agrega que el proceso lgico de confrontacin entre
normas nacionales e internacionales no corre slo a cargo de las
autoridades jurisdiccionales, sino que puede y debe ser cumplido
igualmente por cualquier persona y cualesquiera autoridades llamadas
a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. Y
que el control de convencionalidad que realizan los juzgadores ofrece
caractersticas muy cercanas a las que presenta el control de
constitucionalidad, en tanto que el de convencionalidad, en el mbito
externo, posee significado semejante al que caracteriza al de
constitucionalidad en el mbito interno.
En otra parte, Sergio Garca Ramrez expone que el control de
convencionalidad entraa la aplicacin del orden supranacional
nacionalmente aceptado y colectivamente formulado, en lo que toca a
definiciones de derechos y libertades, asignaciones de
responsabilidades y consecuencias jurdicas de hechos ilcitos
contraventores de aquel orden; que dicho control se acoge a
lineamientos que le confieren congruencia en el examen de todas esas
cuestiones, y que representa esto mismo: congruencia, no ocurrencia
con propsito puramente innovador o protagnico, y que puede ser el

27 El control judicial interno de convencionalidad, en El control difuso de convencionalidad,

Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, op. cit.
pp. 211-243.
Juan Jos Rosales Snchez 145

producto de un protagonismo bien entendido, pero no poda (no


debera) comprometerse con un activismo desbordado 28.
Al respecto abunda, indicando que la idea y la prctica del control
interno de convencionalidad descansan en la eficacia que se reconozca
a los actos que integran el Derecho Internacional de los derechos
humanos, puesto que se trata, precisamente, de acoger la fuerza de
stos en el mbito nacional e imprimirles mayor o menor imperio.
Tambin precisa que los tribunales son rganos del Estado cuyas
sentencias constituyen, sin duda, medidas contribuyentes o no a
garantizar el respeto a los derechos humanos prevista en la CADH. De
ah resulta un argumento ms a favor del control de convencionalidad,
sin que el ejercicio de esta facultad y deber de los tribunales
implique menoscabo para la adopcin de disposiciones competenciales
y procedimientos judiciales idneos para alcanzar el gran objetivo
perseguido por el rgimen tutela continental y por los instrumentos de
los que ste se vale, entre ellos las sentencias nacionales. Adems,
Sergio Garca Ramrez destaca el carcter subsidiario y
complementario del control interno de convencionalidad derivado del
carcter subsidiario de la jurisdiccin internacional y de la vocacin
institucional de la CoIDH, dado que la justicia supranacional
interviene en supuestos bien acotados: cuando la jurisdiccin interna
no opera o no resuelve debidamente la violacin cometida; se solicita,
a partir de aquella condicin y una vez agotados los recursos internos
para combatir el desvo o la inactividad del Estado, la apertura de la
va internacional ante la Comisin Interamericana y sta resuelve de
manera favorable la solicitud del interesado y, finalmente, la propia
Comisin lleva el litigio al conocimiento de la Corte; de tal suerte que
todo el sistema jurisdiccional internacional est montado sobre la idea
de dar al Estado la oportunidad de resolver internamente el litigio, a
travs de los medios domsticos conducentes a ese fin, entre ellos la
actividad jurisdiccional, de manera que existe ocasin para resolver en
la va interna lo que finalmente se traslada a la justicia internacional.

28 Ibd. p. 215.
146 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

IX. Concepcin de Eduardo Ferrer Mac-Gregor

Eduardo Ferrer Mac-Gregor distingue entre control de


convencionalidad en sede interna y control difuso de
convencionalidad. En relacin con el primero de esos conceptos
afirma 29 que uno de los esfuerzos ms recientes y efectivos de la
CoIDH para incrementar el nivel de cumplimiento de la Convencin
Americana a nivel nacional es la doctrina del control de
convencionalidad que la citada corte entiende como una institucin
que se utiliza para aplicar el derecho internacional, principalmente,
el derecho internacional de los derechos humanos, y especficamente
la Convencin Americana y su fuentes; que esa doctrina establece una
obligacin internacional a cargo de todas las autoridades de los
Estados partes del Pacto de San Jos de interpretar cualquier norma
nacional, de conformidad con la Convencin Americana y, en general,
con el corpus iuris interamericano; que en caso de que exista una
manifiesta incompatibilidad entre la norma nacional y corpus iuris
interamericano, las autoridades estatales debern abstenerse de aplicar
la norma nacional para evitar la vulneracin de los derechos humanos
protegidos internacionalmente, y que ese control de convencionalidad
debe ser ejercido de oficio por las autoridades dentro de sus
respectivas competencias y regulaciones procesales.
Tambin indica Ferrer Mac-Gregor que el fundamento normativo
de esa doctrina se encuentra principalmente en los artculos 1.1, 2o., 25
y 29 de la Convencin Americana, y 26 y 27 de la Convencin de
Viena. Y que los elementos que componen el control de
convencionalidad pueden clasificarse de acuerdo con a) las autoridades
a las que obliga; b) la intensidad con el que se debe efectuar ese
control, y c) el parmetro conforme al cual se efecta dicho control. En
relacin con el primer elemento afirma que se trata de un control
extenso que alcanza a todas las autoridades del Estado porque a ste le
corresponde la obligacin de respetar y garantizar los derechos como
un todo, pero esta obligacin recae especialmente en el poder judicial

29 Vase al respecto a Eduardo Mac-Gregor, voz control de convencionalidad (sede interna),

en Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Ferrer Mac-Gregor,


Eduardo, Martnez Ramrez Fabiola y Figueroa Martnez, Giovanni Coord., Consejo de la
Judicatura Federal y Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico 2014, pp. 233 a 236.
Juan Jos Rosales Snchez 147

y/o tribunales, cortes y salas constitucionales al tener un rol central en


la salvaguarda de los derechos fundamentales, por lo que los jueces
nacionales deben actuar como el primer y autntico guardin de los
derechos previstos en la Convencin Americana, aunque con una
intensidad distinta (segundo elemento), pues en los sistemas de control
difuso el grado de control de convencionalidad es de mayor alcance, al
tener todos los jueces nacionales la obligacin de inaplicar la norma
inconvencional, y en donde no se permite el control difuso deben
realizar una interpretacin conforme a la Convencin. Y en relacin
con el tercero expone que las normas que deben servir de base para
ejercer el control de convencionalidad son las contenidas en el corpus
iuris interamericano que se integra, en general, por los tratados
internacionales derechos humanos creados en el seno de la
Organizacin de los Estados Americanos y su interpretacin por la
CoIDH.
De lo anterior deriva Ferrer Mac-Gregor que las acciones
concretas que deben ser llevadas a cabo para llevar un control de
convencionalidad son interpretar la norma nacional de conformidad
con el corpus iuris interamericano; inaplicar dicha norma cuando
no admita interpretacin conforme posible y la autoridad tenga esa
competencia, e incluso declarar su invalidez, con efectos generales,
cuando se tenga esa competencia, para evitar futuras
contravenciones.
Y que los objetivos perseguidos por la doctrina del control son
prevenir la aplicacin de normas nacionales manifiestamente
incompatibles con la Convencin Americana; ser una institucin que
permita a todas las autoridades del Estado cumplir con su obligacin
de respeto y garanta de los derechos humanos, y fortalecer as la
complementariedad de los sistemas nacionales y el sistema
interamericano de proteccin de derechos fundamentales; y servir
como un medio para permitir y acrecentar el dilogo entre tribunales
nacionales y la CoIDH que permita hacer efectivos los derechos
fundamentales.
148 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

En cuanto al segundo concepto (control difuso de


convencionalidad) 30 expone que el control de convencionalidad tiene
dos manifestaciones: una de carcter concentrada por parte de la
CoIDH, en sede internacional, y otra de carcter difusa por los
jueces nacionales, en sede interna. La primera obedece a las facultades
inherentes de la CoIDH al resolver los casos contenciosos sometidos a
su consideracin, en cuanto guardin e intrprete final de la
Convencin Americana. Es en realidad, afirma, un control
concentrado de convencionalidad, al encomendarse a dicho rgano
jurisdiccional la facultad exclusiva de garantizar al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados y reparar las
consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la
vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la
parte lesionada; todo lo cual, cuando decida que hubo violacin de
un derecho o libertad protegidos por esta Convencin (art. 63,
CADH), teniendo dicho fallo carcter definitivo e inapelable (art. 67,
CADH); por lo que los Estados se comprometen a cumplir con la
decisin de la Corte en todo caso de que sean partes (art. 68.1
CADH).
Y que adems del control concentrado de convencionalidad
existe otro tipo de control de carcter difuso, que debe realizarse por
los jueces y rganos de administracin de justicia nacionales o
domsticos de los Estados que han suscrito o se han adherido a la
CADH y con mayor intensidad a los que han aceptado la jurisdiccin
de la CoIDH. En su opinin, el control difuso de convencionalidad
consiste en el deber de los jueces nacionales en realizar un examen de
compatibilidad entre los actos y normas nacionales, y la CADH, sus
protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la Corte IDH que
interpreta ese corpus iuris interamericano 31. De acuerdo con dicho
autor, las caractersticas de ese control son las siguientes:
a) Carcter difuso: todos los jueces nacionales deben
ejercerlo, lo que convierte al juez nacional en juez
interamericano: en un primer y autntico guardin de la CHDH,

30 Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el

juez mexicano, en La reforma constitucional de Derechos Humanos, Carbonell, Miguel y


Salazar, Pedro, coordinadores, Editorial Porra, Mxico 2012, pp. 339-449.
31 Op. cit., p. 371.
Juan Jos Rosales Snchez 149

de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros


instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la
CoIDH que interpreta dicha normatividad;
b) Intensidad del control difuso de convencionalidad: de mayor
grado cuando se tiene competencia para inaplicar o declarar la
invalidez de una norma general. En cambio, el grado de intensidad
del Control Difuso de Convencionalidad disminuir en aquellos
sistemas donde no se permite el Control Difuso de
Convencionalidad y, por consiguiente, no todos los jueces tienen
la facultad de dejar de aplicar una ley al caso concreto (como
suceda con anterioridad en Mxico debido a una inadecuada
interpretacin al artculo 133 constitucional). Esta interpretacin
requiere una actividad creativa para lograr la compatibilidad de la
norma nacional conforme al parmetro convencional y as lograr
la efectividad del derecho o libertad de que se trate, con los
mayores alcances posibles en trminos del principio pro homine.
Pudiendo incluso optar por la interpretacin ms favorable en caso
de aplicabilidad de la Convencin Americana y otros tratados
internacionales sobre derechos humanos. As lo ha interpretado la
propia CoIDH.
c) En caso de incompatibilidad absoluta, donde no exista
interpretacin convencional posible, si el juez carece de
facultades para desaplicar la norma podr plantear (si tiene esa
competencia) la duda de inconvencionalidad ante otros
rganos jurisdiccionales competentes dentro del mismo sistema
jurdico nacional que puedan ejercer el control de
convencionalidad con mayor intensidad, y si no tuviera esa
competencia, estimamos que cuando menos debera sealar
en su argumentacin la inconvencionalidad de la norma que
aplica;
d) Debe ejercerse de oficio sea o no invocado por las partes 32;
e) Parmetro del Control Difuso de Convencionalidad: El
Bloque de Convencionalidad. El parmetro del Control
Difuso de Convencionalidad por parte de los jueces nacionales

32Ibid. p. 391. En esta parte Ferrer Mac-Gregor afirma que la caracterstica de que el control
de convencionalidad debe ejercerse de oficio es una nueva vertiente del principio novit iura
curia.
150 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

es el Pacto de San Jos y la jurisprudencia o toda interpretacin


que la CoIDH realice a la Convencin Americana, a sus
protocolos adicionales, y a otros instrumentos internacionales
de la misma naturaleza que sean integrados a dicho corpus iuris
interamericano, materia de competencia del tribunal
interamericano; y
f) Efectos del Control Difuso de Convencionalidad: retroactivos
cuando sea necesario para lograr la plena efectividad del
derecho o libertad.
Con estos elementos se puede formular otra conclusin.

X. Segunda conclusin

La figura del control convencional a cargo de los jueces nacionales


es creacin jurisprudencial de la CoIDH, pues en el prambulo de la
CADH se alude a una proteccin de internacional, de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados Americanos; y especficamente en
el artculo 33 de la Convencin Americana slo se declara
competentes a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y
a la CoIDH para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados partes
de la Convencin Americana, y no a algn rgano de los Estados
signatarios. En consecuencia, esa proteccin, o si se quiere, control
convencional, es de carcter concentrado, en la medida en que slo
se asign a la comisin y corte mencionadas, y en modo alguno
puede adoptar la forma de un control difuso a cargo de los jueces
nacionales.
En efecto, ya antes afirm que los diversos modelos de control
jurisdiccional de la constitucionalidad pueden tener distintas
caractersticas, algunas de las cuales son comunes a todos los modelos.
Entre esas caractersticas comunes se encuentran la existencia de una
norma controlante, colocada en la cspide de un sistema jurdico, y un
rgano o varios a los que se confiere la funcin de control, y pueden
ser designados como controlantes y, por supuesto, otros rganos sobre
los que se ejerce ese control, llamados controlados.
Juan Jos Rosales Snchez 151

De esa manera, cuando se habla de la proteccin internacional de


naturaleza convencional y se quiere usar las categoras del control de
la constitucionalidad, designando al primero control de la
convencionalidad, resulta que se alude a la facultad concedida a un
rgano jurisdiccional para vigilar el cumplimiento o aplicacin de una
norma convencional ubicada en la cspide del sistema normativo
internacional de que se trate, por parte de sus signatarios.
En el caso del sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos esa norma est integrada por el corpus iuris interamericano,
y la proteccin internacional de los derechos y libertades reconocidos
en dicho corpus a favor de las personas est a cargo de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la CoIDH; y los rganos o
sujetos sobre los que se debe aplicar ese sistema de proteccin son los
Estados, y por supuesto, como parte del aparato estatal de ellos, sus
jueces.
Si esto es as, resulta que los jueces nacionales tienen el carcter de
rganos o sujetos controlados y, por lo tanto, de manera lgica, no
pueden ser rganos o sujetos controlantes, lo que pone en evidencia
que hablar de un control convencional difuso, interno, desde abajo, o a
cargo de los jueces nacionales, no es exacto, como tampoco lo es
atribuirles la calidad de jueces interamericanos: los rganos o sujetos
controlados no pueden ser rganos y sujetos controlantes.
Por otra parte, cuando se afirma que el control convencional
(difuso) consiste en verificar la congruencia entre actos internos,
esencialmente de disposiciones domsticas de alcance general con las
disposiciones que integran el Derecho interamericano de derechos
humanos, o que el control difuso de convencionalidad consiste en el
deber de los jueces nacionales en realizar un examen de compatibilidad
entre actos y normas nacionales, y la CADH, sus protocolos
adicionales, y la jurisprudencia de la CoIDH que interpreta ese corpus
iuris interamericano, se pasan por alto dos cuestiones:
Las obligaciones impuestas a los Estados en la Convencin
Americana no comprenden la de verificar la congruencia o examinar la
compatibilidad entre actos y normas nacionales con las disposiciones
que integran el derecho interamericano de derechos humanos, pues
como ya antes se precis, la competencia para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por
152 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

los Estados parte de la Convencin Americana, corresponde


nicamente a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y a la
CoIDH, y particularmente ese examen de compatibilidad slo est
atribuido a esta ltima.
Adems, conforme al artculo 1 de la CADH, las obligaciones
principales de los Estados parte consisten en respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella, y en garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna; de manera que debern cumplir directamente la conducta
establecida convencionalmente y adoptar las medidas legislativas o de
otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades, en trminos del artculo 2 de la Convencin Americana.
Pero si los Estados no adoptan las medidas legislativas necesarias para
hacer compatible el orden interno con los estndares internacionales en
materia de derechos humanos, el poder ejecutivo al aplicarlas y el
poder judicial al resolver las controversias sometidas a su
conocimiento deber tener en consideracin esos estndares
internacionales, pues en efecto se encuentran obligados a velar porque
sus efectos no se vean mermados por leyes contrarias a su objeto y fin,
y a aplicarlos pero no a travs del control de convencionalidad, es
decir, verificando la congruencia o examinando la compatibilidad entre
actos y normas nacionales con las disposiciones que integran el
Derecho interamericano de derechos humanos, pues no les
corresponde hacerlo, sino teniendo en consideracin que el Derecho
interno est conformado, adems de las normas de carcter nacional,
tambin por las obligaciones internacionales convencionalmente
adquiridas para actuar en consonancia con ellas para cumplirlas. 33
33 Al respecto se debe tener en cuenta que en la observacin general 9 del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, se indica lo siguiente:
14. Dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los
tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario
para garantizar que el comportamiento del Estado est en consonancia con las obligaciones
dimanantes del Pacto. La omisin por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible
con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto
de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.
15. Generalmente se acepta que la legislacin interna debe ser interpretada en la medida de
lo posible de forma que se respeten las obligaciones jurdicas internacionales del Estado. Por
eso, cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa de una
interpretacin de la legislacin interna que pondra al Estado en conflicto con el Pacto y otra
que permitira a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se
Juan Jos Rosales Snchez 153

De esa manera, al aplicar la legislacin nacional a un caso concreto


o al decidir una controversia, el poder ejecutivo y el poder judicial
deben hacerlo teniendo en cuenta que el sistema normativo nacional
tambin est integrado por normas de Derecho Internacional, y que
pesa sobre ellos el deber de cumplir las obligaciones internacionales
adquiridas convencionalmente, es decir, construyendo con los
materiales jurdicos nacionales y convencionales, la norma que les
servir de parmetro para resolver la cuestin de que se trate, pero no
efectuando una examen de la congruencia o compatibilidad entre las
normas convencionales y las internas.
As se aprecia claramente en el caso de Mxico, pues a partir de la
modificacin del artculo 1o. constitucional, derivada del decreto de
reformas publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio
2011, el ordenamiento jurdico mexicano tiene en materia de derechos
humanos dos fuentes primigenias: la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales de los que el
Estado mexicano sea parte. De esa manera, una vez incorporado un
tratado al ordenamiento jurdico mexicano lo modifica porque se trata
de una fuente de derecho que debe ser tenida en consideracin para
regular la actuacin del Estado, o para determinar los derechos y
libertades que corresponden a las personas, y debe ser cumplido 34.
Esto significa que los rganos de autoridad de los Estados deben
ajustar su actuacin no solo a la legislacin interna sino a los
compromisos internacionales contrados para construir la norma que
debe guiar su actuacin; lo que hace innecesario hablar de
constitucionalidad y convencionalidad para referirse a un mismo

opte por esta ltima. Las garantas de igualdad y no discriminacin deben interpretarse, en la
mayor medida posible, de forma que se facilite la plena proteccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales.
34 As lo reconoci el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la jurisprudencia

P./J.20/2014, publicada en la pgina 202 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin,


Dcima poca, Libro 5, abril de 2014, tomo I, que tiene por rubro DERECHOS HUMANOS
CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYE EL
PARMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA
CONSTITUCIN HAYA UNA RESTRICCIN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQULLOS, SE DEBE ESTAR A
LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.
154 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

parmetro de regularidad o validez, tal como lo afirma Csar


Astudillo. 35
En otras palabras, la obligacin de los rganos de autoridad de los
Estados de ajustar su actuacin no solo a la legislacin interna sino a
los compromisos internacionales contrados puede ser cumplida al
seleccionar o construir la norma aplicable al caso concreto teniendo en
consideracin que el orden jurdico interno tambin est conformado
por normas de carcter internacional que deben tenerse en
consideracin. Esta seleccin o construccin de la norma aplicable al
caso, sin necesidad de hacer declaracin de inconvencionalidad, o de
inaplicar alguna norma nacional, en tratndose de autoridades con
funciones jurisdiccionales o vinculadas con la administracin de
justicia, guarda relacin estrecha con el principio iura novit curia que
implica que quienes tienen la funcin de decidir una controversia
deben seleccionar o construir la norma aplicable al caso. 36
Por esta razn, no comparto la idea de Eduardo Ferrer Mac-Gregor
de que el control convencional establezca una obligacin internacional
a cargo de todas las autoridades de los Estados parte del Pacto de San
Jos de interpretar cualquier norma nacional, de conformidad con la
Convencin Americana y, en general, con el corpus iuris
interamericano. Lo anterior, porque esa obligacin no deriva de la
doctrina del control convencional, sino del contenido de ese pacto. No
conocido tampoco coincido en que exista una manifiesta
incompatibilidad entre la norma nacional y corpus iuris
interamericano, las autoridades estatales debern abstenerse de
aplicarla; ni en cuanto a que las acciones concretas que deben ser
llevadas a cabo para llevar un control de convencionalidad son
35 El bloque y el parmetro de constitucionalidad en Mxico, documento de anlisis en el

Curso-Taller Proteccin de los Derechos Fundamentales, organizada en Zapopan, Jalisco, en


agosto de 2014 a cargo de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas y el Consejo de la Judicatura Federal.
36 Eduardo Ferrer Mac-Gregor se refiere a este principio al tratar la caracterstica ex-oficio del

control de convencionalidad. Vid. nota 31 supra. En el Documento Bsico de la Mesa de


Control Difuso de convencionalidad y derechos humanos, presentado en la Sptima Asamblea
de la Judicatura del Estado Democrtico, organizada por la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, el Tribunal Superior del Distrito Federal y la Asociacin Mexicana de Impartidores de
Justicia, se afirma que ejercer un control difuso de convencionalidad nicamente recuerda
que previamente a resolver sobre las pretensiones de la partes en una controversia, es su
deber primordial precisar o delimitar el marco normativo que van a aplicar para decidir sus
casos, pues es su ms antigua funcin decir a las partes el derecho.
Juan Jos Rosales Snchez 155

interpretar la norma nacional de conformidad con el corpus iuris


interamericano; inaplicar dicha norma cuando no admita
interpretacin conforme posible y la autoridad tenga esa competencia,
e incluso declarar su invalidez, con efectos generales, cuando se tenga
esa competencia, para evitar futuras contravenciones, pues todo ello
puede superarse mediante la seleccin o construccin de la norma
aplicable al caso.
En materia de constitucionalidad, esa norma suele ser denominada,
cada vez con mayor frecuencia, como parmetro de constitucionalidad,
parmetro de control, o parmetro de control de regularidad
constitucional, y se perfila idea de que este concepto, junto con el de
bloque de constitucionalidad
Por otra parte, en el artculo 31 de la Convencin de Viena se
indica que la interpretacin de los tratados debe tener en cuenta el
objeto y el fin del tratado, y como los tratados sobre derechos humanos
tienen como objeto y fin conferir derechos a los individuos frente al
Estado, se ha derivado una regla orientada a privilegiar, seleccionar,
favorecer, tutelar y, por tanto, adoptar la aplicacin de la norma que
mejor proteja los derechos fundamentales del ser humana, que se ha
denominado principio pro homine o pro persona.
Este principio ha sido definido como un criterio de interpretacin
que informa todo el Derecho de los derechos humanos, en virtud del
cual se debe acudirse a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms
extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e
inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando
se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o de su suspensin extraordinaria. Es decir, dicho principio
permite, por un lado, definir la plataforma de interpretacin de los
derechos humanos y, por otro, otorgar un sentido protector a favor de
la persona humana, pues ante la existencia de varias posibilidades de
solucin a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en
trminos ms amplios. Esto implica acudir a la norma jurdica que
consagre el derecho ms extenso y, por el contrario, a la ms restrictiva
si se trata de conocer las limitaciones legtimas que pueden
establecerse a su ejercicio. Dicho principio ha sido recogido en
distintos instrumentos internacionales, tanto de carcter universal,
156 Revista del Instituto de la Judicatura Federal

como regional 37, en los que se patentiza que el objetivo primordial es


reconocer derechos al ser humano, por lo que la interpretacin debe
hacerse a favor del individuo, o en otras palabras, debe hacerse aquella
que mejor proteja al individuo o vctima de una violacin a sus
derechos humanos.
De lo anterior se puede advertir que como el principio pro persona
persigue la aplicacin de la norma ms protectora, sin importar su
origen y jerarqua, o bien elegir la interpretacin ms extensiva cuando
se trate de reconocer derechos protegidos o la interpretacin ms
restringida en caso de restricciones a los mismos, los problemas
relacionados con la identificacin y unidad del derecho, y jerarqua no
tiene la misma solucin que las antinomias, porque lo que interesa es
ampliar la esfera de los derechos humanos y la proteccin de las
personas.
En otras palabras, no en todos los casos la Constitucin o los
tratados internacionales en materia de derechos humanos y su
interpretacin constituirn los nicos parmetros de proteccin de
los derechos y libertades reconocidos a favor de las personas, sino
que tambin podr serlo cualquier norma que mejor proteja a la
persona. Y, en consecuencia, no en todos los casos las normas
convencionales estarn colocadas en la cspide de un sistema
jurdico nacional, ni tendrn la funcin de normas controlantes para
las autoridades nacionales, lo que pone en claro que la obligacin de
que ejerzan un control de convencionalidad entre las normas
jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convencin Americana, no tendra sentido.
La importancia de las reflexiones anteriores radica, desde mi punto
de vista, en que el adecuado funcionamiento de cualquier sistema
jurdico depende, entre otros aspectos, del cumplimiento de las normas
que lo integran, lo que implica que los sujetos e instituciones a las que
se dirigen las acaten, y se lleven a cabo los procedimientos previstos, a
fin de propiciar seguridad jurdica y previsibilidad de sus actos. Pero
esto no sucede cuando se impone a alguno de los sujetos de ese
sistema obligaciones que no asumieron o se modifican los
procedimientos atribuyndoles atribuciones que no les corresponden.

37
Por ejemplo, en los artculos 31 y 32 de la Convencin de Viena, en el artculo 5o. del Pacto
de Derechos Civiles y Polticos, y en el artculo 29 de la Convencin Americana.
Juan Jos Rosales Snchez 157

Con esto, desde luego, no desconozco que la principal obligacin


que adquieren los Estados al suscribir un tratado es la de cumplirlo de
buena fe; ni que esa obligacin en materia de derechos humanos se
manifiesta a travs de las obligaciones de respetar y garantizar los
derechos y libertades reconocidos internacionalmente, en relacin con
el principio de igualdad y no discriminacin; como tampoco que los
sistemas de justicia de los Estados deben hacer efectivo el goce y
ejercicio de los esos derechos, prevenir su violacin y reparar los
daos ocasionados. Lo que afirmo es que estos sistemas no pueden
asumir las funciones que corresponden a los rganos creados
convencionalmente para vigilar, prevenir y reparar el incumplimiento
de las obligaciones en materia derechos humanos por parte de un
Estado, ni ejercer el control de regularidad convencional a cargo de los
rganos creados por los propios instrumentos internacionales, porque
con ello se desvirta el sistema de proteccin de derechos humanos
creado en la Convencin Americana.
Por tales razn, coincido con Karlos Castilla en cuanto a que el
control de convencionalidad a cargo de los jueces nacionales y de toda
autoridad vinculada a la administracin, no es ms que la obligacin de
observar y aplicar el contenido de la Convencin Interamericana sobre
Derechos Humanos, y en general el corpus iuris interamericano con el
fin de promover, respetar, garantizar y proteger derechos y libertades
reconocidos a las personas.

Referencias

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