Constitucin de las Servidumbres

Causas de Constitucin, segn Gunther Gonzales Barrn y Alejandro Salazar

Normalmente se reconoce las siguientes causas o modos de constitucin de las

servidumbres: acto de voluntad (contrato, negocio unilateral), ley y usucapin.
Asimismo, se admite que no habra inconveniente en que el testamento sirva tambin de
causa para este efecto.

Contrato:

El contrato es el tpico instrumento de cooperacin que utilizan los particulares para

satisfacer sus necesidades de orden patrimonial, ya sea para atribuirse bienes o
pertenencia de bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. As, no resulta extrao
que la constitucin de servidumbres pueda realizarse a travs de contrato.

Es necesario que el contrato debe de expresar con claridad el nacimiento del derecho
real, y no una mera obligacin personal; por lo dems las partes tienen que completar el
negocio con los elementos esenciales, tales como la individualizacin de fondos, el tipo
de servidumbre y la concreta utilidad que un pedio le prestar al otro. Es necesario
cierto nivel de detalle, pues no existen normas supletorias sobre los tipos de
servidumbre y el fin que cumplen. En caso contrario existe el riesgo de incurrir en
nulidad por indeterminacin del objeto.

Las servidumbres constituidas por contrato se rigen por un ttulo constitutivo y, en su

defecto, por las disposiciones de este cdigo (art. 1043 del Cdigo Civil).

Negocio Unilateral:

En el art. 1035 del Cdigo Civil seala que el propietario puede imponer servidumbres,
sin mencionar la aceptacin del beneficiario, por lo que parece admitir que el titular del
predio sirviente constituya el gravamen por acto unilateral. En nuestra opinin, sin
embargo, esa referencia gramatical no es suficiente para llegar a esa conclusin, ms
que en algunas hiptesis puntuales; as pues, la literalidad normativa no parece ser
suficiente si recordamos que una pretensin fundamental del legislador es realizar la
importancia de la voluntad del propietario del predio sirviente para constituir la
servidumbre, pero ello no prejuzga la necesidad de la voluntad del propietario. Por el
contrario, los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin (libertad de
contratacin, libertad de acceder a la propiedad) rechazan la tcnica de los actos
unilaterales, pues no se considera acorde con el principio de autonoma privada que los
terceros adquieran derechos de modo forzado, sin su consentimiento; por tanto, este tipo
de actos constituyen una legtima intromisin en la esfera jurdica ajena.

Testamento

Otra forma de constitucin a travs del tpico negocio mortis causa(testamento), a

travs de un legado de uso.

El legado de servidumbre, sin embargo, queda revocado si el testador dispuso en vida

del bien.

Ley

El artculo 1035 del Cdigo Civil tambin seala que la ley es causa de nacimiento de
las servidumbres. Sin embargo, aqu la hiptesis no es similar a la del usufructo legal, el
cual se entiende constituido automticamente (ope legis) cuando se produce la
consumacin del supuesto de hecho, esto es, que los hijos menores de edad sean
propietarios de bienes, en cambio la servidumbre legal requiere inexorablemente la
decisin de una autoridad para consumarse, ya sea judicial o administrativa. As, pues,
se entiende que la servidumbre legal de paso necesita de una decisin judicial para
constituirse (arts. 1051 y 1052 del Cdigo Civil); por otro lado, existe una
multiplicidad de servidumbres administrativas que requieren autorizacin por acto
administrativo expreso de los distintos sectores, ya sea de minera, concesiones
elctricas, hidrocarburos, etctera.

Prescripcin Adquisitiva

El art. 1040 del Cdigo Civil permite expresamente que las servidumbres aparentes
puedan adquirirse por usucapin.

El cdigo de Napolen exige la apariencia para adquirir la servidumbre, y lo hace

preocupado por la erradicacin de las vinculaciones y en defensa de la libertad de
dominio. Son servidumbres aparentes aquellas que se anuncian continuamente con
signos exteriores, y no son aparentes las que carecen de indicio alguno de su existencia.
Son aparentes, por ejemplo, la servidumbre de salida de humos 8 por la construccin de
la chimenea), las de luces o vistas (cuando haya huecos o miradores, ms no en caso
contrario), el paso por camino o senda, el de conduccin elctrica, alcantarillado,
etctera. En todas ellas, lo caracterstico es que existen obras que notician su existencia,
y ese signo ostensible es el que otorga publicidad a la posesin ad usucapionem. Por el
contrario, son servidumbres no aparentes las de no edificar, por ejemplo, o las de pastar
y lear en la finca de la vecina, si estas ltimas fuesen admitidas en nuestro
ordenamiento.

Es evidente, pues, que el requisito de la apariencia se justifica en cuanto permite

conocer que se est produciendo una posesin que puede llevar a la usucapin, lo que le
permite reaccionar al propietario. Esta misma apariencia es la que permite la tutela
interdictal, la que ha sido concedida tambin a las servidumbres aparentes (art. 599 del
Cdigo Procesal Civil). Por el contrario, las servidumbres no aparentes no son
susceptibles de adquisicin por prescripcin, ni pueden defenderse a travs del
interdicto.

Normas para la constitucin de las servidumbres:

Las servidumbres no se presumen, por lo que requieren del respectivo ttulo

constitutivo, o que se acredite su establecimiento. Las diferentes formas de constitucin
de las servidumbres son: Por ministerio de la ley, por voluntad de las partes, por
decisin judicial y por prescripcin.

a) Por ministerio de la ley:

Por razones de orden pblico, la ley dispone la constitucin de determinadas

servidumbres, que estn destinadas a resolver ciertas situaciones conflictivas.
Tales como las servidumbres de paso, que la ley establece en beneficio de los
predios mediterrneos, que no tienen salida a los caminos pblicos, art.1051; de
igual forma las servidumbres de cable carril, que son de paso de cables de
energa elctrica, etc.
En lo que respecta a la servidumbre legal de paso, el art. 1052 dispone que su
constitucin es onerosa y que para la respectiva valorizacin hay que tener en
cuenta los daos y perjuicios que se ocasionen al propietario del predio sirviente.
Pero, segn lo dispuesto por el art. 1053, en el supuesto de que se adquieran un
predio enclavado en otro del enajenante, la constitucin de la servidumbre de
paso correspondiente es a ttulo gratuito, y la amplitud del camino ser fijada de
acuerdo con las circunstancias, segn el art. 1054.
b) Por voluntad de las partes:

La voluntad de las partes es una fuente muy frecuente de constitucin de

servidumbres, tanto por pacto bilateral, como por declaracin unilateral como
sera mediante un testamento o en vida del propietario de dos predios puede
gravar uno con servidumbre del otro. Para esta forma de constitucin resulta
conveniente el uso de escritura pblica y la consiguiente inscripcin en el
Registro de la propiedad, a fin de que tenga valor frente a terceros, aunque la ley
no seale el empleo de determinadas formalidades.
Respecto a la constitucin de servidumbres por voluntad de las partes, hay que
considerar los casos del usufructuario y del predio en dominio:

1) En el caso del predio dado en usufructo, el artculo 1041 autoriza al

usufructuario para que pueda constituir servidumbres, se entiende pasivas,
por el tiempo del plazo de usufructo, pero con la obligacin de poner en
conocimiento del propietario, se presume que para que haga valer sus
derechos e incluso el de oponerse.
2) En el supuesto de condominio, el art. 1042 permite que los condominios
constituyan en el predio indiviso tanto servidumbres activas como pasivas,
es decir, en beneficio o en perjuicio del fundo, pero en el caso de las ltimas,
se exige que se cuente con el consentimiento unnime de todos los
condominios, en concordancia con la regla del art. 971, por tratarse de un
gravamen que sin duda desvaloriza el predio, requisito que no es necesario
en el supuesto de las activas porque benefician al inmueble en condominio,
siendo lgico presumir la conformidad de los copropietarios.

c) Por decisin judicial:

Este modo de constitucin de servidumbres se presenta especialmente en los

juicios sobre particin y deslinde, que pueden dar lugar a parcelas o sub lotes
mediterrneos y para que tengan acceso a los caminos pblicos, requieren de las
consiguientes servidumbres, en este caso por mandato judicial.

d) Por prescripcin:
En el derecho comparado y en la doctrina hay alguna discrepancia respecto a
esta forma de constitucin de las servidumbres. Unos extienden esta
prescripcin a todas las clases de servidumbres, en tanto que otros autores la
limitan a ciertas servidumbres, como fue el caso del art. 966 de Cdigo Civil de
1936, que prescriba que solo las servidumbres aparentes y continuas pueden
adquirirse por prescripcin, por el tiempo y las condiciones fijadas para la
adquisicin de la propiedad por el transcurso del tiempo.
El cdigo civil de 1984, en su art. 1040, ha modificado la frmula del citado
art. 966| del cdigo de 1936, disponiendo que solo las servidumbres aparentes
pueden adquirirse por prescripcin, mediante la posesin continua durante cinco
aos con justo ttulo y buena fe o durante diez aos o sin estos requisitos, es
decir, con iguales trminos como se adquiere la propiedad por prescripcin. El
cambio consiste en haber suprimido el requisito de que los adems de aparentes,
las servidumbres deben de ser continuas, con lo que se ha extendido la
posibilidad de la prescripcin adquisitiva a todas las servidumbres aparentes, es
decir las que son de carcter material.