CODIGO CIVIL

PORTUGUEZ
ANNOTADO

4.

COD
CIVI
P
O
R
T
U
G
U
E
Z
AN
NO
TA
DO
POR
JOS
PEBEE
UENT
E
CATH
EDHA
TICO
DA
FACIIL
DADE
DE
DIBEIT
O KA
UNIVE
RSIDA
DE DE
COIMB
BA
E
MNIST
BO
D'ESTA
DO
HONO
RARIO
VOL
UM
EI
LiS
BO
A
MPREN
^ (L^/
I
E
m
A
a
t


n
P
o
o
r
P
o
P
o
E
m
T
o
E
r
P
o
E
m
A
 lTRODUCd V
jstia, um dos nossos mais abalisados jurisconsultos, e dis-
tinctissimo homem de letras.
0 governo nomeou ao mesmo tempo uma commisso de
professores da faculdade de direito, com quem aquelle nota-
vel jurisconsulto discutiu em Coimbra em 1851 os trabalhos
preparatorios para a organisao do seu plano.
Ultimando sr. Seabra o projecto em 18S9, e apresentan-
do-o ao governo, nomeou este uma commisso composta de
alguns professores da universidade de Coimbra, e de outros
jurisconsultos afamados de Lisboa, e encarregou-a da impor-
tante e difficil tarefa de rever o projecto.
A commisso, procurando desenipenhar-se com zlo inex-
cedivel do encargo que lhe fra commettido, celebrou para
este effeito sesses consecutivas em Lisboa, comeando os
seus trabalhos em 9 de mareo de 1860. e terminando-os em
30 de agosto de 1865.
Da reviso, que alis melhorou e completou eru muitds
pontos as disposies do projecto, no se tiraram porm to-
dos os resultados que eram de esperar dos profundos conhe-
cimentos juridicos, e larga experiencia do fro dos vogaes
da commisso, por se terem levantado entre elles divergen-
cias litterarias, que at deram em resultado o retirar-se o sr.
Seabra da commisso, de que tambem era membro. 0 sr.
Seabra abandonou os tr'abalhos da reviso por uma questo
de methodologia, cuja soluo porm, no entender d'aquelle
insigne jurisconsulto, influia fundamentalmente no contexto
organisao da sua obra.
No projecto de codigo civil, organisado por este notavel ju-
risconsulto, comprehendia-se a materia das aces, que fazia
objecto da parte 4.a, livro 2. d'aquella publicao; e a com-
misso revisor^a deliberou eliminar d'esta partetodas as dis-
posies que, emvista dos principios e da theoria. deviam ter
o assento proprio no codigo de processo.
0 sr. Seabra, julgando prejudicado por este facto o plano
da sua obra, abandonou os trabalhos da commisso, decla-
rndo esta sua resoluo em sesso de 17 de junho de 1863,
comquanto ainda posteriormeute concori'esse a algumas ses-
ses.
A retirada do auctor do projecto, cuja falta no podia ser
supprida quanto a esclarecimentos necessarios para a intelli-
gencia e combinao de differentes artigos e provises legaes
do codigo, de certo concorreu para ficaremvarias incoheren-
cias e antinomias, cujos effeitos se esto j sentindo napratica
eno fro, e que os poderes publicoss e devem dar pressa em
remover.
VIII INTRODUCO
A. discusso que houve na commisso revisora, e que de-via
ser o mais valioso elemento para a intelligencia dos pre-ceitos
da lei, foi completamente desaproveitada, porque das actas das
suas sesses, que acabam de ser publicadas, consta apenas a
indicao summariada das propostas feitas e das re-solues
tomadas.
Por outro lado nem o auctor do projecto, nem membro al-
gum da commisso, preparou um relatorio ou exposio dos
motivos do codigo, que lhe servisse de commentario ou de
esclarecimento.
0 illustrado auctor do projecto apenas nos fornece esclare-
cimentos, alis valiosos, sobre alguns pontos especiaes nas va-
rias apostillas que publicou em resposta s observaes que lhe
foram feitas pelos srs. Joaquim .Tos Paes da Siva, Moraes
Carvalho e Teixeira de Freitas.
Na commisso revisora, comquanto se levantasse a ida de
fazer o relatorio dos motivos, tendo at o sr. Jos Julio feito uma
proposta para esse fim em sesso de 16 de dezembro de 1864,
foi rejeitada a proposta, e nenhum trabalho, sequer, se tentou
n'este sentido.
A discusso parlamentar ento inteiramente perdida. Foi
discutido e votado o projecto n'uma sesso na camara electiva, e
igual fortuna teve na camara hereditaria!
Emelhorfra, quefossevotadopelospoderespublicos, sem o
terem lido, tal qual vinha das mos da commisso revisora,
porque se teria evitado a unica modificao profunda que lhe
izeram, e que contraria aos principios da escola liberal, e
incompativel com a civilisao j muito adiantada da nossa so-
ciedade.
Firmra a commisso revisora um principio eminentemente
progressista, permittindo o casamento civil a todos os portu-
guezes sem excepo, fossem ou no catholicos; e o corpo
legislativo, atacando por meios indirectos e pouco francos a
doutrina liberal da commisso sobre o casamento, substituiu a
um systema, claro na redaco e avanado na doutrina, se-no
preceitos completamente reaccionarios, talvez peior do que isso,
um systema de hesitao e de tibieza, que deixou de difficil ou
de impossivel conciliaco os artigos 1057. a 1059., 1072.,
1081. e 1090. do codigo.
Quem ler os artigos 1057. e 1072. conhece que o legis-lador
quiz prohibir aos catholicos o casarem civilmente. Mas
chegando-se leitura dos artigos 1081. e 1090. v-se logo que
lhe faltou o animo para declarar nullo o casamento civil
celebrado entre os catholicos, e que nem ao menos se atre-veu a
consignar o preceito de que o official do registo civil
INTRODUGO IX
perguntasse aos contrahentes pela sua religio, tendo alis
obrigao de lhes fazer a leitura dos artigos 1056. e
1057., onde se define o casamento, e se determina que o
casamento catholico para os catholicos, e o civil para os
no catho-licos.
Quem ler os artigos 1058. e 1059. conhece primeira
vista que aos ligados por impedimento de ordem ou de voto
solemne prohibido o casamento tanto civil como
catholico, mas que se chegarem a casar civilmente, este
casamento valido.
Porm no artigo 1072. o legislador, semter acoragemde
declarar absolutamente nullo o casamento celebrado contra
as disposies do artigo 1058., e de revogar assim expres-
samente o preceituado no artigo 059.0, declara que produz
todos os effeitos civis o casamento entre subditos
portuguezes no catholicos, conformando-se com as
disposies do ar-tigo 1058. e outros.
Como porm o casamento no pde annullar-se por
moti-vos de religio, subsiste ainda a duvida se valido em
face da lei civil o casamento dos individuos
comprehendidos em o n. 5. do artigo 1058., feito pela
frma instituida na lei civil.
Para coroar esta obra nem se publicou sequer o
regulamento para a execuo do casamento civil, estando a
completar-se o periodo de tres annos, depois que o codigo
foi convertido em lei do estado, e podendo alis o
regulamento attenuar at certo ponto as dificuldades de
conciliao d'estes differentes artigos.
Publicado assim o codigo to desacompanhado dos
elemen-tos necessarios para se estudar e comprehender
devidamen-te, era natural que desde logo se levantassem no
fro, na imprensa, e no magisterio, graves duvidas e
difficuldades sobre a intelligencia dos preceitos de mais
frequente appli-cao aos usos da vida.
As faltas resultantes do laconismo, requisito indispensavel
da lei, cujas palavras devem pesar-se como os diamantes,
no dizer de um profundo philosopho inglez, so sempre
attenua-das e preenchidas pelos relatorios que
ordinariamente acom-panham as collecoes de leis. Mas
para a intelligencia do nosso codigo carecemos
inteiramente d'esseva!ioso subsidio. No podem supprir-se
estas faltas seno por meio de co-mentarios e annotaes ao
codigo. Anossa publicao porm no verdadeiro
commentario ao codigo, mas um simples ensaio, que
poder aplanar o caminho para os jurisconsultos
 consummados pelo seu saber, e pela sua longa experiencia
do
i I1#RDJC!

fro, podererii teitar trabalbo completo e acommdd s

difficuldades da materia e elevao do assumpto.
Ns limitmos o nosso proposito a explicar o que est nos
artigos, e o modo como deve ser executado e completad
preceito da lei, comqnanto no poucas vezes demos a raso
da lei, e emittmos o nosso juizo sobre o modo de a melhorar.
Escrevendo as armotaes ao codigo, dirigimo-nos prin-
cipalmente quelles, cuja misso se resume em explicar o
xecutar a lei, e s por incidente aos que pesarn com o diffi-
cil encargo de a alterar e reformar. Pareceit-nos
conveniente preceder a analyse de cada sec-o ou capitulo
do codigo da exposio historica do direito contido n'essa
repartio, e de um exame synthetico dospre-ceitos lgaes ahi
consignaclos, ou preceder as annotaes de um parte geral,
em que fizessemos a exposio historica e critica juridica
das materias contidas nas differentes seces, capitulos ou
titulos em que se divide o codigo.
Este systema aproveitava aos encarregados da execuo da
lei, que h'aquella introduco achavam valioso elemento par
interpretao do texto legal, e sobretudo aos encarregads
de a explicarem, que conjunctamente com a analyse do texto
tem que fazer a exposio da doutrina.
Porm este plano, aindaque a referida introduco fosse
cncebida em termos muito resumidos, no podia deixaf d
avolumar consideravelmente a obra, retardaria muito a su
publicao, e pde ser objecto de um trabalho parte.
0 systema conciso, claro e simples de Rogron nas suas no-
tas ao codigo civil francez, pareceu-nos extremamente cdnv-
niente para o im que nos propunhamos.
Ainda assim sairam-nos as nossas annotaes muito mais
xtensas e circumstanciadas, no tendo em conta os arestos
que aquelle insigne jurisconsulto transcreve corno esclareci-
mento aos respectivos artigos.
De citar a cada passo os artigos correspondentes da legis-
lao estrangeira prescindimos ns muito de proposito. Po-
dem e devem citar-se as fontes do texto sempre que a citaao
seja hecessaria para a intelligencia das disposiSes legaes. Mas
accumular e amontoar citaes de leis estrangeiras sem ne-
cessidade para a intelligencia do texto da lei portugueza nem
o merito cle ostentar erudio tem hoje, c[ue ha tantas e to
importantes obras escriptas sobre direito comparado.
Quem recorre aos commentarios das leis o que deseja prin-
ciplmente saber o que est na lei, e como pde ser execu-
tada e preenchida a sua proviso; e, quando muito, procura
lcanar tambm a raso da lei. Tudo o mais pde ser util
 INTRODC l
cnveniente segundo os fins e as circumstancias; mas dis-
pensavel para quem pretende unicamente conhecer e execu-tar a
lei.
0 exame comparado dos differentes artigos onde se r-
gulam especies analogas, ou cuja redaco offerece contr-
dices, de certo a primeira obrigao do commentador.
A vantagem d'este trabalho no se encarece, nem se demons-
tra, aprende-se nos exemplos.
Quem, por exemplo, para aconselhar ou julgar a respon-
sabilidade do albergueiro n'uma especie de damno causado pelos
hospedes tiver presente s o artigo 1421., ha de opi-nar ou
decidir que o alberguero responsavel por todos os damnos
causados pelos estranhos que houver albergado, ou enha
cumprido ou no a respeito d'estes os regnlarnehtos de policia.
Mas se for combinar o artigo 1421. com o 2381. reconhl :
cer que o albergueiro em caso nenhum responde pels damnos
causados pelos hospedes, se a respeito d'estes tiver cumprido os
regulamentos de policia.
Conjunctamente com a exposio de alguns principios ge-
raes, contidos em preceitos meramente theoricos, anal3'Smos
disposies positivas e praticas, que eram como o corollario
d'aquelles principios, no s porque a approximao da hyp-
these o melhor meio de esclarecer a these, mas para evitar
repeties que, sem este methodo, haviam de ter logar, sm-pre
que se quizesse ver a raso philosophica do precito legal.
Tambem elevmos muitas vezes, altura de regras graesi
preceitos com applicao expressa a certa materia, porqii elles
serviam, por fora do disposto no artigo 16., parareger todos os
casos analogos estranhos ao respectivo capitulo.
0 maior subsidio que encontrmos para o estudo dd cd-digo
foram effectivamente os escriptos dos nossos prxistas sobre a
lei anterior. 0 codigo, comquanto encerre alteraces profundas
n'alguns poitos do nosso direito civil, guardou em geral o velho
direito portuguez, e em questo de pro-priedade sobretudo
interpretou nas suas innovaces as idas mais geralmente
recebidas no paiz. e defendidas como mais justas pelos nossos
tratadistas de direito positivo.
No tocou o codigo na materia vincular, como lhe no tocra o
illustrado auctor do projecto primitivo, que a resr-vava para lei
especial, pelo receio talvz de que a propsta para a abolio dos
vinculos consignada no projecto lhe com-promettesse a
approvao do frabalho. No entretanto tinhamos caminhado
tanto na estrada do
XII INTRODUCAO
progresso, e o espirito publico estava to preparado para
assistir destruio das ultimas instituies do systema feu-dal,
que durante a reviso do codigo eram pela lei de 19 de maio de
1863 abolidos os vinculos em todo o territorio da monarcliia.
Os prasos de vidas, especie de morgados irregulares, cuja
existencia era apenas justificada pela necessidade de ampliar
0 direito de testar do pae de familias, foram todos reduzidos a
phateosins na mo dos possuidores ao tempo da promulga
o do codigo, respeitando-se apenas os transferidos irrevo-
gavelmente com reserva de usufructo ou niesmo em disposi-
o testamentaria, que s se tornariam phateosins em poder
dos nomeados.
Acabou o codigo com as vendas a remir, que erarn fontes
perennes de contratos usurarios, e o meio de que ordinaria-
mente se servia o agiota para haver do tomador do empres-timo
boas propriedades por pouco dinheiro.
No interesse da estabilidade e segurana dos contratos foi
proscripta a aco de leso, que, no sendo estipulada, no pde
hoje intentar-se, seno envolvendo erro que annulle o
consentimento nos termos geraes de direilo.
0 contrato de subemphyteuse foi prohibido para evitar os
grandes inconvenientes da diviso e subdiviso do direito de
propriedade, que complicavam a cobrana dos fros, e a trans-
misso dos predios subemprazados.
Para favorecer a liberdade da terra foi prohibida a consti-
tuio de quinhes, e qualquer contrato de censo reservativo; e
permittiu-se tambem ao foreiro o direito da prelao que pela
lei anterior s podia ser exercido pelo senhorio directo.
A pena de commisso no s foi abolida como elemento natural
do contrato emphyteutico; mas foi declarada nulla qualquer
clausula em que se estipulasse similhante pena.
Quanto ao direito de dispor acabou o codigo com os codi-cillos,
e com os testamentos particulares abertos, reconheci-dos na
velha ordenao, que no tinham effectivamente rasao
justificativa; e tambem proscreveu os testamentos nuncupa-
tivos, que eram muitas vezes instrumento de conluios e frau-des
para extorquir heranas alheias, mas cuja conservao era at
certo ponto recommendada pela circumstancia de que a maior
parte dos homens no se lembram ou tem repugna-cia em
fazerem a disposio de sua ultima vontade, emquan-to no
presentem a approximao ao fim da vida.
0 systema de registo predial sanccionado no codigo , com
pequenas alteraes, o que se achava j regulado pela lei de
1 de julho de 1863.
 INTRODUCO XIII
Onde o codigo fez mais profundas alteraees foi quanto ao
regimen matrimonial, o relaes de familia. Concedeu s mes o
patrio poder e o usufructo nos bens dos fllhos, que o direito
anterior lhes negava, ainda sob a influencia do velho preconceito
de que a mulher era inferior ao marido na so-ciedade
matrimonial. Negou mulher o direito de se reservar em
contrato antenupeial a administrao dos bens, privando d'ella o
marido; e isentou-a de responsabilidade em regra pelas dividas
contrahidas pelo marido sem a sua expressa outorga.
Estabeleceu o casamento civil. E, com quanto s aos subdi-tos
no catholicos permitta esta frma de casamento, e deixe graves
duvidas sobre a intelligencia de varios artigos, no consente que
o official do registo civil pergunte aos contra-hentes pela sua
religio, nem por motivo d'esta pde ser an-nullado o
matrimonio; e firmou um principio, desconhecido na nossa lei
anterior.
Acabou com os alvars de perfilhao, que eram expedi-dos
pela secretaria do reino, continuando a admittir a perfi-lhao
mas como acto particular e de puro direito civil.
Deu o patrio poder sobre os filhos perfilhados aos paes que
fizessem o reconhecimento voluntario; admittiu os fi-Ihos
perfilhados a concorrerem successo dos paes com os filhos
legitimos, aindaque com quota legitimaria desigual; e proscreveu
a velha distinco, que deveria reputar-se em desuso depois da
promulgao da carta constitucional, mas que o uso do fro
ainda respeitava, entre filho natural de pae peo e filho natural
de pae nobre.
Sobre outros assumptos, alis j prevenidos na legislao
anterior, mas a respeito dos quaes ella era em extremo defi-
ciente, providenciou o codigo com largueza, como a respeito da
ausencia, posse, aguas, prescripo, sociedade em geral,
sociedade familiar, etc.
Fallando de legislao anterior referimo-nos tanto s leis
patnas, como ao direito romano e canonico, que no eram s
legislao subsidiana, mas em muitos pontos direito prin-cipal.
E nao vamos longe da verdade, asseverando quemaior era o
numero das hypotheses regidas pela lei romana e cano-nica e
pelas regras da jurisprudencia do que o dos casos pre-venidos na
legislao patria.
0 codigo, pois, no s melhorou e ampliou as disposies das
leis patrias, que com muita imperfeio e deficiencia re-gulavam
os differentes assumptos, mas colligiu a legislao civil, tanto
romana e canonica, como estrangeira, que nos estava regendo ha
muito tempo, e condemnou de uma ma-
 INTRGDUCO
W
neira positiva, como a logica e a jurisprudencia pediam, todo
o appello legislao estrangeira para decidir os casos omis-
sps nas nossas leis. Os casos omissos na lei civil so regidos
pejo direito natural.
o codigo demasiadamente doutrinario, e na maior parte
dos casos. sem raso plausivel. 0 legislador deve consignar
agumas regras geraes, na impossibilidade de prevenir todas
as hypotheses, para guiar o consultor e o executor da lei.
Mas estabelecer principios geraes de jurisprudencia, que
so rudimentares nas escolas de direito, e amontoar definies
que no determinam nem podem determinar o contedo do
deflnido, alem de serem muitas vezes inconvenientes pelps
argumentos perigosos a que do logar, sempre grave erro
da parte do legislador.
A misso do legislador no a do professor. 0 professor
explica, o legislador ordena.
E talvez este systema de escrever muitos principios geraes, e
de dar muitas definies concorresse bastante para a repe-
tio de doutrinas, que apparece a cada passo no codigo,
apesar de que a commisso revisora eliminou do projecto
primitivo muita disposio desnecessaria, ou por o seu ob-
jecto estar comprehendido n'outraproviso, ou por pertencer
ao codigo do processo, ou a legislao especial.
Na phraseologia juridica fez tambem o codigo profunda
innovao, innovao que no teria perigo, se o prqjecto fosse
acompanhado de um relatorio de motivos, que explicasse a
fora da signiflcao da nova terminologia; e com a qual pre-
ciso haver tanto maior cuidado quanto que a significao dos
vocabulos, propriamente juridicos, no a mesma em todos
os logares onde se acham collocados.
Assim pelo codigo denominam-se herdeiros legitimarios os
que pela lei anterior se chamavam herdeiros necessarios,
denomina-se credor o que pela antiga legislao se chamava
censiiista; a palavra rendeiro no synonimo de arrendata-
rio3 mas de censuario, etc.
9 codigo seria um trabalho completo, se houvesse mais
cuidado com a redaco jurdica, que, em vez de ser to tra-
balhada como a redaco grammatical, foi sempre preterida
por esta; e se resobyesse de um modo claro as questes mais
palpitantes do nosso direito civil, que se debatiam todos os
dias no fro, de que nos davam noticia os escriptos dos nos-
sos jurisconsultos, e que aos homens de lei conseguintemen-
te no era dado ignorar.
Porm quanto doutrina no produziu o codigo civii,
como tem acontecido n'outros paizes, reyoluo profunda
 INTRODUCO XV
nos costumes dos povos e nas suas aspiraes sociaes. N'al-guns
paizes as disposies liberaes da legislao civil tem servido
mais ao progresso das instituies politicas, do que os mais
avanados capitulos das constituies democraticas.
Entre ns no succedeu o mesmo. 0 fundo do nosso di-reito
civil resentia-se j das idas liberaes, que foram sem-pre typo e
caracterisco do povo portuguez.
0 codigo pois, se fez alterao importante no direito velho,
no creou uma revoluo nos nossos habitos e costumes, porque
as innovaes que estabeleceu representam a aspi-rao dos
povos, as reclamaes dos nossos habitos e costu-mes, e as
opinies dos nossos praxistas sustentadas desde lar-gos annos.
De valioso subsidio nos serviram tambem as annotaes de
Rogron ao codigo civil francez e o commenario de Goyena ao
projecto de codigo civil hespanhol.
0 codigo francez e o projecto do.codigo civil hespanhol so as
fontes mais abundantes do nosso codigo civil, e por isso nos
referimos frequentemente a elles para auctorisar as
interpretaes que dmos a varios artigos do codigo.
Os differentes jornaes juridicos do paiz, as actas das ses-ses
da commisso revisora, e os projectos do codigo, tanto o do sr.
Seabra, como os da commisso revisora, que pre-cederam o
projecto definitivo, tudo combinado, tambem nos forneceram
esclarecimentos importantes.
natural que na presente sesso legislativa se promul-guem
algumas providencias que vo alterar artigos do codigo. porm
nossa teno publicar no fim da impresso da obra umas
addies, com a declarao das alteraes feitas s nos-sas
doutrinas, ou por effeito de disposies de natureza legis-lativa,
ou de providencias dentro das faculdades do poder executivo, ou
dequaesquer decisescom caracter juridiciario.

Lisboa, 15 de abril de 1870.

JOS DIAS FERREIRA

 CARTA DE LEI

DOM LUIZ, por graa de Deus, Rci de Porlugal e dos Al-

garves, etc. Fazemos saber a todos os nossos subditos, que as
crtes geraes decretaram c ns queremos a lei seguinte:
Artigo 1. approvado o projecto de codigo civil, que faz
parte da j>resente lei.
Art. 2. As disposies do dito codigo eomearo a ter
vigor em todo o continente do reino e nas ilhas adjacentes,
seis mezes depois da publicao da presente lei no Diario de
Lisboa.
Art. 3. Para todos os effcitos previstos no mesmo codigo,
ter-se-ha, como dia da sua promulgao, o dia cm quc clle
comear a ter vigor, nos termos do artigo antecedentc.
Art. 4. Todas as disposies do codigo civil, cuja execuo
depender absolutamente da existencia de rcpartiespublicas
ou de outras instituies, que ainda no cstiverem creadas,
s obrigaro desdc que taes instituies funccionarem.
Art. 5. Desde que principiar a ter vigor o codigo civil, fi-
car rcvogada toda a legislaao anterior quc recair nas mate-
rias que o mesmo codigo abrange, quer essa Icgislaco seja
geral, qucr seja especial.
Art. 6. Toda a modiicao no direilo, quc de futuro se
izer sobre materia contida no codigo civil, ser considerada
como fazendo parte d'elle e inserida no logar proprio, quer
seja por meio de substituio cle artigos alterados, quer pela
suppressao de artigos inuteis ou pelo addicionamento dos que
forem necessanos.
Art. 7. Uma commisso de jurisconsultos ser encarre-
gada pelo governo, durante os primeiros cinco annos da exe-
cuo do codigo civil, de receber todas as representaces,
relatorios dos tribunaes e quacsquer obsenaces rclativa-
mente ao melhoramento do mesmo codigo, e a soluo das
difficuldades que possam dar-se na cxecuo d'elle. Esta com-
misso propor ao goverao quaesquer providencias, que para
o indicado flm Ihe paream necessarias ou convenientes.
TOMO I 1
2
Art. 8. 0 governo far os regulamentos necessarios para
a execuo da presente lei.
Art. 9. o governo auctorisado a tornar extensivo o co-
digo civil s provincias ultramarinas, ouvidas as estaes com-
petentes,, e fazendo-lhe as modiflcaes que as circumstancias
especiaes das mesmas provincias exigirem.
Art. 10. Fica revogada a legislao em contrario.
Mandmos portanto a todas as auctoridades, a quem o
conhecimento e execuo da referida lei pertencer, que a
cumpram e faam cumprir e guardar to inteiramente como
n'ella se contm.
Os ministros e secretarios d'estado dos negocios ecclesias-
ticos e de justia e dos negocios da marinha e ultramar a fa-
am imprimir, publicar e correr. Dada no pao da Ajucla, em
de julho de 1867.=REI. = ikte7Wso Cesar Barjona de
FreilasVisconde da Praia Grande.
(Logar do sllo grande das armas reaes.)
Carta de lei pela qual Vossa Magestade, tendo sanccionado
o decreto das crtes geraes de 26 de junho proximo findo,
que approva o projecto de codigo civi, o qual faz parte da
presente lei, e cujas disposies comearo a ter vigor em
todo o continente do reino e nas ilhas adjacentes seis mezes
depois da publicao da mesma lei no Diario de Lisboa, e au-
ctorisa o governo a torna-las extensivas s provincias ultra-
marinas, fazendo-lhes as modificaes, que as circumstancias
ali exigirem, manda cumprir e guardar o mesmo decreto, to
inteiramente como n'elle se contm, pela frma retr decla-
rada.=Para Vossa Magestade \er.=Joaqnim Pedro Seabra
Junior a fez.

DECRETO

Tomando em considerao o relatorio do ministro e secre-

tario d'estado dos negocios da marinha e ultramar, e usando
da auctorisao que me concede o artigo 9. da lei de 1 de
julho de 1867;
Tendo ouvido a junta consultiva do ultramar e o conselho
de ministros;
Hei por bem decretar o seguinte:
Artigo 1. tornado extensivo s provincias ultramarinas
o codigo civil approvado pcla carta de lei de 1 de julho de
 3

1867, assim como os regulamentos do conselho de tutela, e

causas de divorcio de 12 de maro de 1868, e o registo pre-
dial de 14 de maio do mesmo anno.
Art. 2. Tanto o codigo, como esses regulamentos,jcome-
aro a ter execuo independentemente da publicao nos
respectivos Boletins officiaes em todas as provincias ultrama-
rinas no 1. de julho de 1870, sendo este dia reputado igual-
mente o da sua publicao no ultramar para todos os effeitos,
com as modiflcaes constantes d'este decreto.
| unico. Pelo ministerio da marinha e ultramar sero re-
mettidos aos governadores das provincias ultramarinas exem-
plares do codigo e respectivos regulamentos, a im de serem
distribuidos pelos funccionarios, aos quaes feita actualmente
a distribuio dos Boletins.
Art. 3. Fica em vigor a legislao transitoria sobre as pes-
soas dos escravos declarados livres pelo decreto de 25 de fe-
vereiro ultimo.
Art. 4. 0 casamento celebrado segundo o rito religioso
dos contrahentes no catholicos produz todos os effeitos civis
que o codigo reconhece no casamento catholico e no civil.
Art. 5. Continua sendo obrigatorio no ultramar o registo do
dominio, como o era pelo artigo 10. do codigo do credito
predial, approvado por decreto de 17 de outubro de 1865.
Art. 6. Todas as disposies do codigo civil, cuja execu-o
depender absolutamente da existencia de repartes ju-
ridicas, ou de outras instituies, que ainda no estiverem
creadas, s obrigaro desde que taes instituies funcciona-
rem.
Art. 7. Os Boletins oficiaes das provincias ultramarinas
substituiro a Gazeta as relaes para todas as publicaes
a que se refere o codigo.
Art. 8. Desde que principiar a vigorar o codigo civil flcar
revogada toda a legislao anterior, que recar nas materias
cms, que o mesmo codigo abrange: 1. So resalvados:
a) Na India osusos e costumes das Novas Conquistas, e os
do Damao e de Dm, colligidos nos respectivos codigos. E no
que se no oppozer moral ou ordem publica;
b) Em Macau os usos e costumes dos chins nas causas da
competencia do procurador dos negocios sinicos;
c) Em Timor os usos e costumes dos indigenas nas ques-
tes entre elles;
d) Na Guin os usos e costumes dos gentios denominados
grumetes nas questoes entre elles;
e) Em Moambiquo os nsos e costumes dos baneanes, ba-
i.
4
this, parses, mouros, geutios e indigenas nas questes con-
tra elles.
2. Nos casos em que as partes, s quaes aproveitar a
excepo do 1., optarem de commum accordo pela appli-
cao do codigo civil, ser este applicado.
| 3. Os governadores das provincias ultramarinas manda-
ro immediatamente proceder por meio de pessoas compe-
tentes codiflcao dos usos e costumes resalvados no 1.,
e ainda no codificados,'submettendo os respectivos projcctos
approvao do governo.
Art. 9. Uma commisso de jurisconsultos ser encarre-
gada pelo governo durante os primeiros cinco annos de exe-
cuo do codigo civil de receber todas as representaes, re-
latorios dos tribunaes, e quaesquer observaes relativamente
ao melhoramento do mesmo codigo, e soluo das difficui-
dades que possam dar-se na execuo d'elle. Esta commisso
propor ao governo quaesquer providencias que para o flm
indicado lhe paream necessarias ou convenientes.
Art. 10. 0 governo far os regulamentos necessarios para
a execuo do presente decreto.
Art. 11. Fica revogada a legislao em contrario.
0 ministro e secretario d'estado dos negocios da marinha
e ultramar assim o tenha entendido e faa executar. Pao, em
18 de novembro de 1869.=REI.=Lwiz Augusto Rebello da
Silva.
 PARTE I
DA CAPACIDADE CIVIL LIVRO UNICO

TITULOI
DA CAPACIDADE CIVIL, E DA LEI QUE A REGULA EM GERAL

r^J?- !' S homem

susceptivel de direitos e obriga-sonaiidade CnS1Ste & SUa Capacidade Juridica' ou a sua
Per-
e &ti8^S>tae239at4SUa 6 2395
-existe -).As idas universaes de direito ces S^ST elementos constitutivos da raso humana, e
condi-OTeneS? r .n?a. s Pelo homem podem ser com-Fntoiiendldasereahsadas nas vanadas manifestaes da
sua actividade mtelhgente Nao pde comprehender as idas do bello, do vSS
tPm am e d,]Ust0' e apreeiar as suas relacoes geraes seiiao quem as
tem gravadas na propna natureza; e s o homem gsa ua rasonh ab
soluta que por ellas formada e constituida "
u direito manifesta-se na vida soeial rinP nn n ^
0Y 0S e todos os seus
effeitos prendem indissoluveWmp n ti ,>
Graduar 0e regufaraiSSri^^i ^f0m da resPonsabilidade.
confomidade ouVrdesS^ actos de
deira concluso da sciencia K&T JUndlCa a verda" s o pde ser quem possue impi", E res
Ponsavel perante a lei
para a executar, s ueattribu
sao os e2?S,T-para a Conhecer e liberdade
mana, 1 exclusivos da especie hu-
Nenhum ser, alem do hompmha aa nh , ,
obrigaces, ou pde viver em KLf .mvestldo
llMS
de
0s
^eitosanimaes e de
ainda
os dotados de faculdades mail X&T - qUe '
mam da espeeie hominal, estloTomnFpt, com let' ? ,maJs se
> approxi
"
do direito
e
e comnrehend rin= da
P amente excluidos do quadro
omoTsW eSTn?nhnadoSTfi V'- omem e su ei
artigo 369.,
1.; todos os outros
a crea
seres <U Z. . 3 to de direitos, artigo
369. ao sao ofc/ecfo de direitos, artigo
1C a d direito sem sn elt0 e
qufSo^s^TSrmnfHf
natireza ! J sem objecto, 4UL sao os dois tfiimos da relacao juridica; e no exame da
6 ARTIGO i.
e extenso das relaes entre o sujeito e o objeeto do direito se re-sume o contedo da seiencia juridica.
A mente do legislador, consignando no codigo a proviso do ar-tigo 1., seria unicamente sanccionar a
verdade universalmente reco-nhecida pelos escriptores de direito philosophieo, de que s a espeeie humana
gosa de direitos e est sujeita a obrigaes? Evidentementc. s motivos do artigo acham-se escriptos pefo
seu proprio auctor na apostilla n. i censura do sr. Alberto de Moraes Carvalho sobre a primeira parte do
projeeto de codigo civil.
L-se na referida apostilla a pag. 34, o seguinte: Smente o ho-mem, dissemos (no artigo 1.) e susceptivel
de direitos e obrigaes*; onde est aqui a prohibio ou a permisso? No se descobr, por certo, primeira
vista. Parece que ha ahi apenas a deelaraco de uma verdade, de um principio puramente abstracto, e
comtud pde resolver-se n'um deereto imperativo de um verdadeiro interesse pra-tieo.
Supponhamos que entrava em duvida se os animaes eram ou no susceptiveis de direitos e obrigaes.
Attribuindo-os unicamente ao homem, claro que a lei os denega aos outros animaes, e por conse-quencia
prohibe qualquer acco juridica contra elles, o que no quer dizer todavia que o homem nao deve, em certos
casos, responder pelo facto dos animaes, mas por uma raso inteiramente diversa. E, para que se no tenha
por impossivel a hypothese, bastar notar que os processos contra animaes foram frequentes nos seculos xv,
xvi e xvn, que ainda apparecem no seculo xvni e mesmo no xix.
Varios auctores fazem meno d'estes processos. 0 celebre Chas-saneux deveu mesmo o come da sua
grande reputao defeza dos ratos do Autois, de que fr judicialmente nomeado curador. Gas-par Baylli,
advogado> no senado de Saboya, escreveu no meado do seculo xvn, um livro ex professo sobre esta materia.
Sendo juiz de fra em Alfandega da F, deparmos com um processo d'este genero, intentado por um dos
nossos antecessores contra um boi, que havia quebrado um brao a um homem, se bem nos recordmos, do
logar dos Cerejaes.
A exposio dos motivos do artigo a condemnao'da sua exis-tencia. Se resultado pratico do artigo
era prohibir os processos contra os animaes, e se similhantes processos aeabaram com a nova reforma
judicial decretada em 1832, escusado era repetir a conde-mnao do que estava condemnado e proscripto,
havia mais de tvinta annos.
0 que tem sido largamente discutido, e que tem dado logar a gra-ves duvidas, que o codigo pela redaco
 do artigo deixaria suhsstir, se o ponto ainda fosse duvidoso no estado presente da sciencia, se as raas
menos pnvilegiadas da especie humana, v. g., a raa preta, gosam de direitos em toda a sua plenitude, como a
rca mais favore-cida da natureza.
0 codigo no dispe que todo e qualquer homem, s porque homem, gosa de direitos, e tem
capacidade de os realisar; ou, para nos servirmos da linguagem dos modernos escriptores de philoso-phia
do direito, gosa dos direitos absolutos, e tem capacidade juri-dica de adquirir os hypotheticos.
De ser susceptivel de direitos s o homem, no se segue que todo o homem, pelo simples facto de ser
homem, gose de direitos, mas sim que a nenhum outro ser alem dos individuos da especie humana per-tence
esta faculdade.
Com relao aos inhibidos d.o exercicio pleno das faculdades in-
ARTIGO 1. 7
tellectuaes por menoridade ou por demencia, deixaria tambem a redac-o do artigo a mesma duvida, se
ainda a houvesse, e pelas_mesmas rases acima expostas. E o artigo 7. no completa a redaco do ar-
tigo 1., porque no estabelece a igualdado da lei para todos os indi-vicluos da especie humana, mas sim
para todas as pessoas; e no ar-tigo 1. no se dispe quo todo o homem pessoa. Pelo contrario, de-clara-
se muito tenninantcmente que a pcrsonalidade consiste na ca-pacidade de ter direitos, ou em ser
susceptivel de diritos e obriga-ces.
A
' Durante muito tempo se distinguiu entre homem e pessoa, dando-se nnicamente pessoa a faculdade
juridica. E d'ahi vem que ainda no estado actual do direito philosophieo se emprega mais particular-mente
a palavra pessoa, quando se quer designar o homem pelo lado juridico, ou se faz referencia propriamente
sua capacidade juri-dica, comquanto no haja homens sem personalidade, isto , sem possuirem direitos
absolutos, e a faculdade juridica de adquirirem os hypotheticos.
Nas nossas possesses ultramarinas no 6 ainda completamente respeitado o principio de que todo o
homem gosa de personalidade ju-ridica; e at o decreto de 18 de novembro de 1869 manda applicar s
provincias ultramarinas o codigo civil a contar desde 1 de julho de 1870 sem prejuizo da legislao
vigente sobre a escravatura: mas no por falta de respeito pelo principio, e sim pela necessidade de
atten-der a interesses creados desde longos annos, que seria inconveniente cortar de prompto sem um
estado de transio que conciliasse as exi-gencias da justia com os interesses da sociedade.
Ns, se tivessemos de consignar o preceito do artigo 1. n'um co-digo elaborado no segundo meado do
seculo xix, redigi-lo-amos nos seguintes termos: Todo o homem, e s o homem, gosa de direitos e est
snjeilo a obrigaes. . -i- Porm hoje de tal maneira corrente a doutrina de que todo o ho-mem gosa de
personalidade juridica, sem distinco de raa nem de sexo, e qualquer que seja o estado do seu ser
intellectua, ou phy-sico, que a m redacco do artigo no prejudica o principio.
0 codigo mesmo dedica varios capitulos a providenciar sobre a
conservao dos dreitos dos menores e dos dementes. E, o que c mais,
su.jei.ta-os at a obrigaees juridicas, como nos "Casos dos artigos 2377.
a 2379., o que contra todos os principios da responsabilidade iuri-
dica. '
S irhputavel a culpa; e por isso os damnos causados por um
ciesassisado, ou por um menor sem uso de raso, que no podem ser
miputados nem. ao pae nem ao tutor, devem ficar sem reparaco:
presumem-se !lhos do caso fortuito, e B entra ento a regra: csus
tiemo praestat.
Em virtude d'estes principios, qualquer que seja o instrumento do
damno, e d homem e so do homem, a obrigaco de repara-lo. Assim,
o damno causado pelos anunaes pesa sobre o proprietario, artigo 2394.,
que responde directamente, no pelo facto do animal, mas pela sua
cnlpaf ou fieghgencia.jiOTqae lhe cumpria tomar todas as precauces
p:u-a. que o ammal nao fosse causar prejuizo a tereeiro. Tambem flca
sujeito aireparaao do damno causado por quaesquer outras cousas
swus, como do damno causado pelo vaso de flores que estava ja-
nella e caiu na rua, ou pelo desabamento do ediflcio, cuja ruina elle
podia prever, artigo 239o. Responde porm em todos estes casos pela
sua wgUgencia, que o fundamento da obrigao de indemnisar. Se
o amrnfl foi solto por terceiro, sem a sua interveno, se o vaso ou

8 ARTIGO 2.
edilicio earam por eleito d'um movimonto de torra, no responsavel o proprictario, pela regra: casus tnnno
praestat, artigos 2394. e 2395.
A coiniiiisso revisora com raso supprimiu na" ultirna reviso o disposto no artigo 2072. do projecto
prhnitivo, e que ella ainda con-servou. nas ediebes de 1863 e 1864, em que so distinguia, no prejuizo causado por
uiii animal a outro, segundo o animal que causou o pre-juizo havia ou no sido provocado pelo outro, flcando o
dono d'aquelle sem responsahilidade no primeiro caso, e responsavel no segundo. A apreciao da
responsabilidade dcve ficar ao prudente arbitrio dos tribunaes/que tomaro em conta todas as circuiustancias do
facto no dos animaes, mas dos donos ou guardas, segundo o seu grau de culpa.
E o artigo 2395. tambem uma superluidade no codigo, desde que no artigo 2394. so ompregam as palavras
ou outras cousas suas. A unica diTerenea entre os dois artigos, e quo no tem justificao, que no caso
do*a.rtigo 2394., presume-se a negligencia da parte do proprietario, o no caso do artigo 2395. ao prejudicado
que incumbe a prova d'essa negligencia.
Art. 2. Entende-se por direito, n'este sentido, afaculdade moral de praticar ou dc deixar de
praticar certos factos; e por obrigao, a necessidade moral de praticar ou de no praticar
certos factos.
(Vid. artigo 2362.) As defmies de direito e de obrigao formu-ladas no artigo 2. no so restrietas ao
direito civil. 0 codigo deflne no artigo 2. direito e a obrigao no sentido em que empregou es-tas palvras no
artigo 1., que "o sentido philosophico.
Por isso os artigos 1. e 2. destoam da epigraphe, que respeita s capaeidiHle ciril; e a nateria dos dois
artigos pertence capacidade juridica, om gcral. Porm estes defeitos de methodo em nada preju-dicam a
doutrina.
0 direito diz-se faculdade moral em contraposio a physica, porque no poder material, sem outras regras e
limites, que os da fora bruta, mas poder determinado e dirigido pelas leis da raso.
A palavra moral na sua accepo mais ampla abrange tanto a mo-ral como o direito. E aqui empregada n'essa
accepo, porque o codigo abstem-se completameute de regular o cumprimerito dos deveres mo-ra.es.
A commisso revisora substituiu a palavra actos, que se achava no projecto prmutivo, pela palavra factos,
como mais ampla, porque abrange, alom dos actos, as omisses: e a faculdade juridica rcalisa-se, tanto por actos,
v. g., a venda de uma propriedade;' como por omis-ses, v. g., o nao uso da servido.
Supprimiu igualmente a commisso as palavras ou de possuir ex-clusivamente certas cousas, que se
encontravam no projecto primitivo: ou porque a ida por ellas signiflcada estava j comprehendida nas palavras
praticar factos, ou porque na sciencia juridica no se con-sideram propriamente as cousas em si, mas sim o facto
de possuir, de usar, e de dispor d'ellas; vindo em ultima analyse todos os direi-tos a resolverem-se na faculdade de
praticar ou de deixar de praticar factos.
No se limitando o nosso direito simplesmente faculdade de pra-ticar ou de deixar de praticar certos factos,
mas estendendo-se tam-bem faculdade de obrigar os outros a que os pratiquem ou dei-
ARTIGO 3. 9
xem di! pratirar. ronio aeontece 110 contrato de prostaao do servi-os, em qui' o diroito do nino conlra o
sorviral consiste em nbrigar ste a prestar o scrvio eonformc o ajuste, ou ;i inilcinnisaeao corrcs-
pondcntc. pareceu a m dos illustres ccnsores do codigo civil, que a delinio nao abrangia todo o
deliniilo.
Porm no precisa gra inle rellexo para conheecr, que ohrigar outrem a fazer ou deixar dc 1'azer
alguma cousa no mais do que praticar um facto.
E assim como o direito eonsiste na faculdade apraticur onomit-tir, igualmentc a violao do direito
pde ser feita por factos ou por mnisses, artigo 2362. 0 direito dos outros offende-se por factos, en-
trando pelas propriodades alheias, e arrancando as arvores ou co-Ihendo os fructos; e por omisses,
deixando-se de pagar as presta-es no tempo e frma ajustados.
Tudo o que deixmos dito a respeito da detinio de direito pde applicar-se mututis mutandis
deinio de obrigao. As idas de direito e de ohrigaco so correlatvas, uma presuppe neeessaria-
mente a existencia da outra, identico o seu ohjecto, ou a materia so-bre que se exercitam; distinguem-se
principalniente em qne uma tem o caracter de facnldae, e a"outra o caracter de necessidade.
No projccto primitivo deflnia-se obrigaco o dever judicialmentc exigivel. A palavra, dever foi
substituida pelo termo necessidadez para evitar o vicio chamado reddere idem per idem; e na suppresso das
outras palavras foi o illustrado auctor do projecto o primeiro a con-eordar, porque ellas restringindo a
definio smente ao direito civil, tiravam-lhe o caracter de generalidade qiie elle queria dar-lhe. -' A
obrigao resolve-se na necessidade de praticar factos, como crear os lilhs, ou de os no praticar, como
solTrer o uso da servido no seu predio.
Em direito philosophico custa a sustentar a existencia do obrigaoes juridicas positivas,
independentemente de qualquer faeto humano.
No entretanto fra do nosso intento o exame d'esta queslo, e sobretudo a proposito de um artigo, que
reputinos inteiramente es-cusado no codigo.

Art. 3. Se os direitos e obrigaes se limitam s relaes reciprocas rtos cidados entre

si, comomeros particulares, ou entre os cidados e o estado, em questes de propriedade ou
de direitos puramente individuaes, esses direitos e obrigaes constituem a capacidade civil
dos cidados, denominam-se di-rettos e obrigaes ctvts, e so regidos pelo direito privado
contido no codigo civtl, excepto na parte que rcgulada por lei espectal.
(Vid. os artigos 516 e 2007.) N'este artigo deliniu-se a capaci-dade civil. A capacidade jundica foi j
defmida no artigo L
A capacidade jundica a faculdade geral e absolutat que pde ser exercida em relacao a differentes
ordens de direitos. Quando se applica as relaes entre os wdadaos, ou entre estes e o estado, sobre
direitos individuaes, denomina-se capacidade civil.
Arguido o illustrado redactor do projecto primitivo de inserir no seu traballio doutrmas por mero luxo e
ostentaco de scioncia, como podem considerar-se as comprehendidas nos dois artigos antecedentes e nos
dois seguintes, e em mnitos outros respondeu que, tendo sido
10 ARTIGO 3.
encarregado de redigir um codigo civil, llie cumpiia antes de tudo
determinar as materias "que se comprehendiam n'essa vaga denomi-
nao, e que no podia detormina-las sem remontar ao unico princi-
pio", que podia servir-lhe de guia, a natureza dos direitos, sem os de-
inir claramente, e sem os classiflcar com exactido.
ra o peior que, apesar de todos estes artigos, continua na de-
terminaeo das materias do direito civil o mesmo vago, o qual s se
preench pela exposio e exame especial da cada uma d'ellas.
A commissao revisora supprimiu a primeira parte do artigo, que
deflnia a capacidade politica, e inseriu no artigo as palavras ou de di-
reitos individuaes, alis indispensaveis, porque, alem das questes de
propriedade e de posse, ha contratos e relaes juridicas entre par-
ticulares e o estado, que formulam direitos puramente individuaes,
cuja execuo contenciosa da competencia das justias ordinarias.
0 que difficil em muitos casos extremar deviciamente os di-
reitos individuaes dos direitos politicos, porque relaes juridicas ha,
que participam do caraeter individual e clo politico.
Todavia o pensamcnto geral do artigo determinar o quadro do
direito civil, excluindo do seu contedo os direitos e obrigaes quo
se referem s relaes entre cidados e o estado sobre couss de in-
teresse geral, e qu constituem, segundo a deflnio dada no projecto
primitivo, a capcidade politica do cidado.
E ao interprete compete decidir, nos differentes casos, segundo as
regras geraes de jurisprudeneia, se o direito politico ou civil, isto
, se tom por objecto alguma relao juridica entre o cidado e o es-
tado sobre pontos de interesse geral, ou se tem unicamente por obje-
cto direitos privados, ou entre os ciclados, ou entre estes e o estailo.
Os direitos civis no mudam de natureza nem soffrem modifieaco
alguma pelo facto de n'elles ser interessado o estado. No o sujeto,
mas o objecto do direito, que determina a sua natureza e categoria.
Os privilegios que o estado e estabeleeimentos publieos tinham ou-
tr'ora sobre os cidados no exercicio dos direitos civis acabaram com-
pletamente pelo codigo.
0 nosso direito anterior concedia ao estado e estabelecimentos pu-
blicos um praso muito maior do que aos particulares para perderem
os seus bens pela prescripco. 0 codigo com raso os equipara aos
particulares com relao as predios susceptiveis de dominio privado,
ou se trate de adquirir, ou de perder pela prescripo. Esto exeluidos
do dominio privado os bens designados nos artigos 380. e 381. Os
bens em que o estado e quaesquer estabeleeimentos publieos so con-
siclerados como particulares, quanto prescripo, so aquelles a que
se refere o artigo 382., isto , bens que no so destinados ao exer-
cicio das funces d'esses estabelecimentos, ou ao goso e servio do
publico, e cujo destino dar rendimento para as despezas d'esss es-
tabelecimentos, como rendas, fros, etc. Gosavam tambem tanto_o
estado, como os estabelecimentos publieos do direito de restituiao
por inteiro, que o codigo proscreveu, artigo 38.
E at o estaclo succede nos bens vagos com os mesmos direitos e obri-
gaes de qualquer herdeiro particular, artigo 2007. Os direitos pois
n mudam de caracter, nem tem especialidade por pertencerem a
corporaes e estabelecimentos publicos ou a particulares. No exercicio
d'esse direito que ha diTerena segundo os seus sujeitos, porque os
particulares capazes de se regerem e de administrarem seus bens dis-
pem. cVelles livremente, e as pessoas moraes esto sujeitas a unia. ins-
peco permanente, no podendo dispor cVelles, seno com as auclo-
risaes e eondiees preseriptas nas leis administrativas. As associa-
 ARTIGO 3. il
res de interesse particular, cssas, quanto ao exercicio dos drireitos
civis, so consideradas, como particulares, e no como pessoas mo-
raes.
0 que d logar a maiores difficuldades a intelligencia da exce-
po consignada no flnal do artigo comparada com o disposto no ar-
tigo 5. dalei de 1 de julho de 1867, que approvou o projecto de co-
digo.
Em todos os projectos anteriores ao que foi apresentado, como pro-
posta de lei s ertes, a excepo consignada no final do artigo, era
concebida nos seguintes termos: excepto naparte que diz respeito aos
negocios commerciaes, que regulada por lei especial.
Bsta redaco com justo motivo foi alterada na ultima reviso, por-
que, alem dos assumptos mercantis, muitos outros ha, que no so
regulados pela lei civil commum, e a que so applicaveis as leis es-
peciaes.
Graves difflculdades porm veiu crear a redaco do referido ar-
tigo 5. Qda lei de 1 de julho de 1867. 0 codigo em virtude d'aquelle
artigo 5\ revogou todas as leis criminaes, commerciaes, politicas, fls-
eaes e adminis"trativas, cujo objecto foi n'elle tambem regulado ?
No ser hoje ninguem obrigado a admittir flador, nem em mate-
ria crime, nem em cmmercio, nem no direito flscal, que no tenha,
nos termos do artigo 824. do codigo civil, bens immoveis, livres e
snllicientes para o^pagamento da obrigao, sitos na comarca onde
ella deve ser satisfeita?
As disposies do codigo sobre penhores e sobre depositos revoga-
ram a legislao especial que rege as casas bancarias e quaesquer
estabelecimentos, que se encarregam de depositos e emprestimos so-
bre penhores?
Assim se infere da redaco do artigo 5. da lei de 1 de julho de
1867, e assim o entendeu a direeo geral das contribuies directas do
thesouro publico, em officio de 8 de abril de 1869, publcado no jornal
o Direito n. 18, declarando que, quando houvesse antnomia entre
as leis flscaes e as doutrinas do codigo, ficaria desmnecida em pre-
sena do artigo 5. da lei de 1 de julho de 1867, que manda observar
o determinado no dito codigo.
V-se pois que n'aquelia repartio superior do estado se entende
em todo o seu rigor o principio de que o codigo revogou a legislaao
especial na parte comprehendida no mesmo codigo.
E o codigo, resalvando a legislao especial em casos especiaes,
como nas hypotheses dos artigos 1540., 1604., 1635., etc, parece
revoga-la em todos os outros casos em que abrange a sua materia.
JNo entretanto nao fora de certo da mente da commisso revisora
resalvar a legislaao especial s n'aquelles casos especiaes, desde que
no artigo 3. amphou a excepo, que pelo projeeto primitivo s
abrangia os negocios mercantis.
As remisses em designados artigos legislaeo especial mais um
descmdo na sua redacao juridica, defeito de que a obra muito se
resente.
Portanto pelo projecto da commisso revisora resalvou-se a legis-
lao espeeial amda que recaisse sobre doutrinas comprehendidas no
codigo. E nem podia deixar de ser assim em virtude do principio de
que o especial deroga o geral.
As leis espeeiaes constituem-se precisamente pr no poder ser
regulado o seu objecto peias leis geraes.
Pela mesma raso onde cessa a especialidade suppre-se com as
disposies da lei commum e geral. a pratica constante em s
todos
12 ARTIGO 3.
os povos, (s a disposiao do artigo 1. do nosso rodigo roinmer-cia.1.
Nem pde admittir-so que os poderes publieos, ipie deram lorea de lei
ao projerto do codigo, quizossem deslrtiir coni miia. disposio iso-lada
como a do artigo S. da lei de 1 de jullio de 1867, todo o me-enanismo do
projecto, subordiuado ao principio gcral determmado no artigo 3., de
resalvar a Iegislao cspecial.
Demais nos termos do artigd 1. da lei de 1 dc jullio de 1867, tanto faz
parte da lei o artigo 3. do codigo, como o artigo S. da. mesma. lei; e por
isso necossario conciliar no seu espirito dois artigos, na sua redacao
inconciliaveis. Ns entendemos que o artigo S."da lei de 1 de julio de
1867 revogou a legislaio anterior, que recasse nas ma-terias do codigo,
quando essa legisao versasse sobre materia civil.
Pelo direito anterior ao codigo havia muita legislao civil especial no
s para certos objectos, mas at para certas provincias, como para o
Alemtejo, para a Madeira, etc, e o pensamento do legislador foi in-
dubitavelmente revogar toda a lei civil anterior, tanto geral como es-
pecial, que recasse sobre assumpto regulado no codigo.
No quiz o legislador que os interesses civis fossem regulados por leis
civis avulsas, ou constituindo differentes colleces, e determinou por isso
que todas as leis civis constituissem um nico corpo de di-reito, inserindo-
se no codigo todas as disposies legaes, que de fu-turo se creassem, e
revogando-se todas as anteriores cuja materia es-tivesse prevenida no
codigo.
Cremos tambem que a lei de 1 do julho de 1867 revogou toda a
legislao anterior, ainda comprehendida nas leis espeeiaes, mas cujo
object' era meramente civil, e que fra providenciado n'essas leis
especiaes pela deficiencia da nossa respectivalei civil. Assimjulgmos
substituida pela doutrina clo codigo civil a doutrina do codigo de com-
mercio sobre capaeidade de contratar em geral, e do codigo penal so-bre
responsabilidade civil, resultante do factos criminosos, etc.
No entrou de certo na mente do legislador revogar toda a materia do
codigo commercial sobre sociedades mercantis no que fosse opposto
doutrina do codigo civil sobre sociedades em geral, etc.
Se tal fra o pensamento do legislador, teriamos sanccionado a
anarchianajurisprudencia, que no pde applicar o direito commum a
objectos em condies especiaes. Na pratica segue-se a nossa opinio,
porque nos tribunaes do commercio, por exemplo, ninguemjulga re-
vogadas as disposies do respectivo codigo no que tem de incompa-
tiveis corn as provises do codigo civil.
Mostra-se ainda, que o artigo 5. da lei de 1 de julho de 1867 se refere
unicamente legislao sobre materia civil, confrontando-o com o artigo
6., que manda inserir no codigo toda a modilicaco no direito, que de
futuro se flzer; e mal iria "s leis do mcthod e da codiflcaao se devesse
inserir-se no codigo toda a, alterao no direito existent, ou este tivesse
por objecto, ou no, materia clvil.
0 artigo 6. pela ligaeo, em que se acha com o artigo S., excel-lente
commentario proviso d'este. E a nossa opinio abona-s ainda com o
seguinte treeho que se l no parecer da commisso de legisla-co da
camara dos deputados; Desde que se codiflca a legislaco ci-vil, cumpria
acompanhar a promulgao do novo eodigo de providen-cias acertadas
que favorecessem a transico do antigo para o novo systema, sem
perturbar fundamentalmente'a jurisprudencia nem per-mittir que ao lado
da legislao codiflcada prevalecessem as antigas kis geraes ou
especiaes.
Quanto a ns o codigo so revoga a legislaeo especial na.s hypo-
ARTIGOS 4. E 5. 13
theses <iLie olle ]m'\\iw e.vpressamente. Assim os arligos 1.->M). e
l.jbl. do codtto cvil nioililicaram o artigo 28!). do codigo penal; e
o artigo 1197. modilieou o artigo 27. do codigo commercial.

Art. 4. Estes direitos e obrigaes derivam:

1. Da propria natureza do homem;
2. De facto e vontade propria, independentemente
de cooperao de outrem;
3. De facto e vontade propria e de outrem conjuncta-
mente;
4. De mero facto e vontade de outrem;
S. Da mera disposio da lei.
Art. 5. A lei civil reconhece e especiflca todos estes
direi-tos e obrigaes; mantem e assegura a fruio
d'aquelles e o cumprimento d'estas; declara os casos em
que o cidado pde ser inhibido do exercicio dos seus
direitos, c determina o modo como deve ser supprida a
incapacidade d'elle.
(Vid. os artigos 339. e 2169.) Os dreitos que derivam exclusi-
vamente da propria natureza do homem, independentemente de
facto algum humano, vem classifieados no artigo 339. A
classifieao d'es-tes direitos, chamados originarios ou abslutos,
porque a sua existen-cia no depende de condio alguma,*
inteiramente arbitraria, e pde ser mais ou menos ampla, conforme
se dividirem mais ou menos as manifestaes principaes da
personalidade, direito supremo, que resu-me todos s outros, e do
qual estes so apenas o desenvolvimento.
Assim o projecto primitivo no especificou, entre os direitos
origi-narios, os de associao e de defeza, que foram incluidos n'esta
catego-ria pela commisso "revisora. 0 sr. Ferrer, presidente da
commisso revisora, propoz a seguinte classificao: 1., direito de
personalidade; 2., direito de liberdde; 3., direitode associao;
4., direito de ad-quirir as cousas exiernas. Outros escriptores
"meneionam expressa-mente o direito de liberdade religiosa e de
consciencia, e, sobretudo o direito de igualdade, que antes uma
qualidade de todos os direitos absolutos, como consequencia da
igualdade dq faculdades e disposi-es fundamentaes da natureza
humana: e no artigo 7. o codigo reconhece expressamente este
principio.
Ns yerdadeiramente no achmos outra base para a
elassiicao dos direitos absolutos, senao em direito de liberdade, e
direito de apro-pnaao, como as dnas graiules inanifestaces do
direito de nersonali-dade, vistoque ntmetwi iudispensaveis ossa
existencia e desenvol-vimento, objeclo do dn-eitn, se encoiitrain.
on nas nossas acces, ou nas cousas externas.
E, comquanto o direito de apvojiriacao no seja mais do que
uma face do direito de hberdade, e emanacao do mesmo principio
funda-mental, todavia certo que na sua realisaco pratica
diversas so as relaes juridicas quanto s nossas accoes, e
(juauto s cousas externas. Nem os direitos se exercitani d'
niesino modo em cada um d'estes objectos, nem a frma da
acquisio a mesma.
0 certo que os direitos absolutos esto cima da lei, e so
supe-nores a ella, porque emanam directa e necessariamente da
natureza humana, sem que a lei possa desconhece-los.
14 ARTIGOS 4. E 5.
Antos da organisao da sociedade, e da formao das leis, existiu o
homem, que, associando-se e estabelecendo as regras do seu viver,
apresentou como base as suas condies de existencia, os seus moios de
aco, as suas necessidades pliysicas e moraes, os seus direitos e deveres.
Os direitos originarios so a fonte de todos os outros. A proprie-dade, o
trabalho e a familia, que so origem de obrigaes, de con-tratos, e de
determinados effeitos juridicos, appareeerian reconheci-dos na lei, sem
base, se no se reconhecessem primeiro, como indis-pensaveis, naturaes e
inalienaveis, os direitos de liberdade, e exis-tencia, de que os outros no
so mais do que o desenvolvimento e a vida.
Do exame dos direitos que derivam exclusivamente da natureza do
homem no trata o codigo, porque pertencem ao direito philosophico.
Os direitos, que derivam de facto e vontade propria, independeii-
temente da cooperao de outrom, so os provenientes da occupaao,
prescripo e trabalho, objecto da parte 2.a, livro 1.
Os direitos que se adquirem por facto e vontade propria, e de ou-trem
conjunctamente, so os provenientes dos contratos, objecto da parte 2.a,
livro 2.
Os direitos que se adquirem por mero facto de outrem, ou por
simples disposio da lei, so os provenientes da gesto dos negocios
e da successo testamentaria e legitima, objecto da parte 2., livro 3.
Portanto o artigo 4., especificando a origem dos direitos, refere-se
parte 2. do codigo, subdividida nos seus tres livros.
, 0 auctor do projecto tomou por base do seu plano o sujeito dos direitos,
segundo se mostra do contexto da obra, e elle proprio de-clara na apostilla
n. 1 censura do sr. Alberto de Moraes Carvallio. . E como no sujeito ha
necessariamente duas idas predominantes e distinctas, o poder ou seja a
autonomia, a faculdade immanente, e a- acao, u a faculdade pratica,
cumpria defmir a primeira, antes de tratar da segunda, isto , defmir
primeiro a capacida.de do ente juri-dico, em que se resume a sua
existoncia ideal, antes de entrar no exame da vida que lhe propria, no
reconhecimento dos meios por que pde adquirir os elementos externos
necessarios sua existencia, e de como os pde fruir, conservar e
defender.
Ora partindo d'este principio todo o direito regulador dcvia rofe-rir-se
necessariamente a quatro pontos capitaes: 1., natureza do ente juridieo;
2., seus meios de vida; 3., fruico d'esses meios; 4., con-servao
d'elles.
Por isso o codigo trata na parte primeira da capacidade civil, isto , da
natureza do ente juridico, das faculdades que encerra e dos di-reitos de
que pde gosar segundo o sou estado de presente, de au-sente, de menor,
de interdicto, ou de maior no goso pleno dos seus di-reitos.
Na parte 2.a, subdividida em tres livros, trata da acquisio dos di-
reitos nas suas variadas frmas, ou antes da acquisio dos meios de
existencia pela realisacao dos direitos absolutos.
Na parte 3.a expe o modo da fruio d'esses direitos, segundo
perfeita ou imperfeita a propriedade.
Na parte 4.a, subdividida em dois livros, cxpe o modo de con-
scrvar os direitos, desenvolvendo as condices da sua violao e os
meios de reparao, um dos quaes so indubitavelmente as"provas.
Os artigos 4. e 5. sao para assim dizer a epigraphe geral do co-
A lei reconhece e especifca todos estes direitos e obrigaes, isto ,
ARTIGO 6. 1S
tanto os absolutos, que vem cspecificados no artigo 3u9.,
eomo os hypotheticos, que vem especificados no artigo 2169.
 No emprego do termo especiftcar ha pouca propriedade. U
codigo faz apenas meno das principaes classes de direitos, tanto
absolutos como hypotheticos, segundo a frma especial do seu
objecto. Porem todas es"tas classes poderiam admittir infinitas
subdivises.
No especifica o codigo, como alis promette no artigo 5., as
obn-gaes, nemaomenos porgrandes categorias, nem isso seria
preciso; vistoque, sendo as obrigaes correlativas aos direitos, a
especiiea-o d'estes importa neeessariamente a dispensa ou
especifieao d'a-quellas.
Mantem a lei civil o goso dos direitos e assegura o
cumprimento das obrigaes, pondo disposio do sujeito dos
direitos os meios determinados na parte 4. do codigo.
Declara na parte 1. os casos em que o cidado pde ser
inhibido do exercicio dos seus direitos, que so os da
menoridade, ausencia, interdicao por demencia, ou por
prodigalidade, ou por effeito de condemnao penal.
Determna o modo de supprir essa ineapacidade, que por meio
do patrio poder ou da tutela para os menores e interdictos por
demencia, e por meio de curatela para os interdictos por
prodigalidade ou por effeito de sentena condemnatoria, e para
os nascituros e ausentes.
Eis-aqui pois 'o plano do codigo, com vantagens e
inconvenientes, como todos os systemas de codificao, cuja
apreciao mais larga no entra no nosso plano.
Art. 6. A capacidade juridica adquire-se pelo
nascimento; mas o individuo, logoque procreado, fica
debaixo da pro-teco da lei, e tem-se por nascido para
os effeitos declara-dos no presente codigo.
(Vid. os arligos 110., 1479.,1770., 1777.e 1824.) Oartigo 6.
devo completar-se pelo artigo 110. S o nascimento com vida e
com figura humana confere a capacidade juridica. No projecto
primitivo a redac-o em seguida palavra lei, era a seguinte:
e adquire, nascendo com vida, os direitos que lhe houverem
recado durante a gestao, nos termos declarados no presente
codigo.
Notou o sr. Moraes de Carvalho que no artigo 6. se no exigia
para a acquisio da capacidade juridica seno o nascimento
com vida, sem fallar na condio da figura humana, que alis se
requeria no artigo 109. do projecto (110. do codigo). 0 sr.
Seabra, declarando que os dois artigos se completavam um pelo
outro, concordou todavia em que se emendasse o artigo 6. em
harmonia com o artieo 110.
A commissao revisora porm, longe de harmonisar os artigos
nos termos indicados pelo sr Moraes de Carvalho, e aceites pelo
sr. Sea-bra, deixou a destoar todos as disposices sobre esta
materia. Assim o artigo 6. exigc para a acquisio da eapacidade
juridica o nasci-mento, o arttgo 1479. exige o nascimenlo com
vida, e os artigos 110. e 1776. exigem o nascimento com vida e
figura humana.
Na commisso de legislaao da camara dos deputados, de que
fi-zemos parte na pnmeira sesso, em que se tratou do exame
do co-digo, propozemos ns, que se harmonisassem todos estes
artigos nos termos da proviso do artigo 110.
Mas a commisso, concordando unanimemente na ida, no
quiz entender com a rednco, com o fundamento do que, no
podendo
lf, ARTGO ti.
eonsidei'ar-sc lillio setio o que nascia cmii viila o eoiu ligura liuina-
ua, era consequente pit; n.o adqniria direitos aliiims o lecemiiascido
em quem se uo vcrilirassem eumiilativanientc estas cij'cuinstancias.
Portanto a combinaro d'estes artigos, c a roinparario d'elles com
opensamento quo presdiu sua redaco, no dcixamduvida de que a
capacidade juridica s sc adquirc plo naschnento coin vida e fl-gura
humana.
0 codigo no exige para a aequisio da capacidade juridiea, que o
individuo nasa atpaz de viver: contenta-se com que eile nasa com
vida.
o que rcsulla da redaco do artigo. e da sua coniparao com
todos os outros referidos n'esta nota, e nais se eonflrma pel leitura das
apostillas do sr. Seabra sobre esta materia, justiflcando a doutrina do
artigo correspondente do projecto primitivo, que a commisso re-visora
no modiicou na sua essencia.
Por esta frma pe o codigo termo a uma das ([uestes mais im-
portantes, que se debatiam no"nosso fro, e sanccioua a jurispruden-cia
geralmente seguida nos nossos tribunaes.
Alguns codigos exigem para a aequisio de capacidade juridiea,
que o individuo nasa com organisao capaz para viver, e outros exi-
gem a durao da, vlda por um prasb mais ou nicnos largo depois do
nascimento. Pelo nosso codigo porm o individno ([iic nasce com vida
e flgura humana ainda de to pouco tempo, qne llie impossivel con-
tinuar a viver, postoque dure s iini inoniento, pelo facto de nascer com
vida e flgura humana adquire a cajiacidade juridica, receltendo e
transmittindo direitos, como verdacleira jjersonlidade juridica.
Este systema sujeito a graves ineonvenicntes; mas os outros sys-
temas no os offerecem menores.
A capacidade juridica pois s se adquire pelo nascimento; mas,
verilicado o nascimento com vida e flgura liiiiiiaiia, retrotrahe-se at
epocha em que se presume ter havido a concepco. Todos os direitos
defeiidos ao individuo durante a gestao, isto ^' durante o intervallo
entre a concepo e o parto, flcam-lhe pertencendo pelo facto do nas-
cimento com vida e tigura humana.
A lei, no querendo dizer que a capacidade juridica se adquiria com
a procreao, mas dando ao procreado,' sob a condio de nascer com
vida e flgura humana, todos os direitos, coino se fra nascido, declara-o
apenas desde a procreao at ao nascimento sob a proteco da lei,
proteco rcsoluvel, cndicional e intransmissi-vel. Mas a protecco
comea at por se nomear curador ao ventre, artigo io7.,e
administrador"heranca, artigo 1824.; e tem logar tanto na successo
legitima como na tostahientaria, artiao 1978. facto que em regra
s podcm transmittir-se direitos a favor de pessoas exis-tentes, arligo
1776., tanto nascidas, como nascituras comtanto que estejam
concebidas, artigos 1479. o 1824. Reputa-se creatura exis-tente
mesmo o feto no cstado de embryo, quando nem a frma hu-mana
ainda tomou_ no ventrt da me. creatura cxistentc a que est
procreada, artigo (>., isto (', nmcnlrida ao tempo da transmisso do di-
reito, artigo 1479.
porm de notar que cm casos espeeiaes podcm del'erir-se direi-
tos, mesmo aos quc. amda no esto concebidos. Assim valida a
disposio testamenlaiia, a favor dos fdlios, e no j a favor dos ne-tos
de certas e detcrmiiiadas [icssoas. alndaque esses ilhos no es-tejam
concebidos ao tenipo da morte do testador ou da transmisso dos
direitos, artigo 1777. 0 <jue indisiicnsavcl i[uc sejani vivos os paes
dos nascituros ao tempo da ti-aiisniisso dos direits.
 ARTIGO 6. VJ
Porni doaes que no podem l'azer-se ;i 1'avor jle quem nao
esteja concebido ao tempo da, transmisso, como dispc tennjnante-
merite o art. 1479., salva a, doao c,m casamento, artigo 1177.-, que
se presume feita no s em favor do donatario e dos filhos em pri-
meiro grau, mas em favor de todos os descendcntes; e ainda porque os
descendentes do donatario n'este caso recebem os bens doados, menos
pelo facto da doao, do que pela, successo legitima, como herdeiros
lo doado.
Se porm no pde doar-se directainente a, quem no est conce-
l>ido ao tempo da doao, pde doar-se-lhe indirectamente, por meio
de substituio ou reverso, artigo 1473.
E os casos de substituicao a favor de pessoas no concebidas ao
tempo da transmisso dos direitos esto marcados no artigo 1867.
do eodigo.
Por esta frma, a favor de pessoas no coneebidas ao tempo da
transmisso ninguem pde dispor por doao seno indirectamente,
reeorrendo reversao ou substituio fideiommissaria, art. 1473., e
nos termos do artigo 1867.
Pde porm dispor-se por testamento, alem do modo indirecto re-
conhecido para as doaes, a favor dos filhos de certas e determhmdas
pessoas, vivas ao tempo da morte do testador, ou essas pessoas sejam
ou no parentes d'este, artigo 1777.
0 codigo no permitte de certo a disposio testamentaria a favor
de pessoas no coneebidas ao tempo da transmisso, seno no caso
de serem descendentes em primeiro grau de pessoas vivas, porque
se ao testador fosse licito dispor a favor de descendentes em qual-
quer grau seus ou de outra pessoa, a herana poderia estar muito
tempo em administraao, dependente de uma ehdio suspensiva, nos
termos do artigo 1824.
Porm por doao no pde dispor-se, seno fideicommissaria-
mente, a favor de pessoas no concebidas ao tempo da transmisso,
como se mostra da combinao dos artigos 1473. e 1867.
Ao tempo da transmisso devem estar vivos ambos os paes, condi-
o indispensavel para vir luz o nascituro ainda no concebido.
E ha casos tambem em que o filho concebido depois da transmis-
so d'um direito vem annullar pelo facto do seu naseimento com vida
e tlgura humana essa transmisso, como na espeeie do artigo 1482.
n. 1.
Mas qual o praso ordinario da gestao para se presumir a exis-
tencia do feto, e se conhecer se os dreitos deferidos o foram antes ou
depois da concepo?
No discutimos este ponto luz da sciencia, que isso alheio ao
nosso proposito. Basta-nos saber o que a lei dispe. 0 codigo marca,
como periodo maximo da gestao o praso de trezentos dias, ar-
tigos 101. e 1/76. Pertencem pois ao individuo que nascer com vida
e figura humana os direitos, que lhe houverem sido deferidos dentro
dos trezentos dias antenores ao seu nascimento
0 nascituro porm considerado como nascido, s pelo que res-
peita aos scus mteresses. Se nasce vivo, pertencem-lhe todos os direi-
tos que lhe advieram durante a gestaco. Se nasce morto nada per-
tence aos que naturalmente deveriarri ser seus herdeiros, porque a
lei no lhe d direitos antes do nascimento; colloca-o apenas debaixo
da sua protecuo, para o unico effeito de elle poder haver depois de
nascido os direitos que lhe recarem durante a gestao, e no para.
os transmittir.
Permittir a transmisso dos direitos em taes circumstancias, fra
TOMO I 2
18 ARTIGO 8.
ampliar a lei a proteco, que d pessoa do feto, a terceiros, que
deveriam ser seus representantes.
Para ser capaz de receber entre vivos directamente preciso es-
tar concebido ao tempo da> doacao, artigo 1479., porque desde este
momento que a propriedade transferida ao donatario. Para ser ca-
paz de receber por testamento no preciso estar concebido ao tempo
da feitura do testamento. Basta esta-lo ao tempo da morte do testa-
dor, porque a propriedade no transferida seno no momento em
que morre o testador, art. 1778. Assim se instituo herdeiro o filho
primogenito de Paulo, s caduca o testamento se este no tem fllho
concebido ao tempo da minlia morte.
rt. 7. lei civil igual para todos, e no faz distinco
de pessoas, nem de sexo, salvo nos casos que forem especial-
mente declarados.
(Vid. artigo 1966. n. 2.) Este artigo tem o seu assento proprio na
constituio fundamental, onde se acha j consignado. No estado
presente da nossa civilisaao nem mesmo no codigo politico seria
preeiso inseri-lo^ como o fol no tempo da promulgao da carta, pe-
riodo de transiao da distino de classes para uma epocha de igual-
dade.
. A lei igual para todos os que esto nas mesmas circumstancias.
As excepes, que se fazem, so no interesse do principio; porque a
verdadeira igualdade est em se tratarem desigualmente seres em
posies desiguaes. Assim as mulheres no podem ser procuradores
em juizo em causa alheia, artigo 1354., excepo determinada pela
posio especial d'estas pessoas; nem testemunhs instrumentarias em
acto juridico, seja entre vivos ou causa mortis, artigos 1966. n. 2. e0
2492., comquanto possam ser testemunhas em processo, artigo 2t)09.
e procuradores em acto extrajudicial, artigo 1334.
Esta exeepo contra as mulheres fundada na raso de que em
regra no tem a mesma experiencia e conhecimento dos negocios,
nem a mesma coragem e independeneia que o homem, para poderem
depor com inteira segurana.
Art. 8. A lei civil no tem effeito retroactivo. Excoptua-se
a lei interpretativa, a qual applicada retroactivamente, salvo
se d'essa applicao resulta offensa de direitos adquiridos.
A signiflcao do artigo a seguinte: A lei civil em caso nenhum
regula o passado, offenda ou no direitos adquiridos, exceptuando a
lei mterpretativa que applicavel aos factos passados, no havendo
offensa de direitos adquiridos. Nem outra intelligencia pde dar-se ao
artigo, desde que a commisso revisora abandonou a redaco do
projecto pnmitivo, que dizia assim: A lei civil, aindaque seja in-
terpretativa, no pde ser applieada retroactivamente, havendo of-
fensa de direitos legitimamente adquiridos.
0 artigo, alem de sanccionar doutrina menos verdadeira, inutil.
0 seu assento na carta constitucional, onde se acha consignado.
A constituio politica devia prohibir ao legislador o fazer leis re-
troactivas. Mas o codigo, que tem de ser executado pelos magistra-
dos, repetindo o prmcipio estabelece doutrina perigosa, porque d
logar a entenderem os juizes que no tem obrigao de cumprirem
as leis retroactivas, quando ellas retroajam expressamente. Dizia o sr;
 ARTIGO 8. 19
Seabra n'uma das suas apostillas que esta disposio so era appliea-
vel ao caso de a lei no retroagir expressamente; e n'esta hypothese
o artigo do projeeto primitivo no tinha outro inconveniente alem da
sua inutilidade, por que, dizendo que a let no podia ser applieada re-
troaetivamente, havendo offensa de direitos adquiridos, como o prin-
cipio da no retroaetividade s se fere quando se offendem direitos
adquiridos, seguia-se que nos termos do artigo a lei podia applicar-se
retroactivamente sempre que no offendia o principio da no retro-
actividade!
Portanto o artigo do projecto primitivo era inoffensivo; mas a re-
daco feita pela commisso revisora, alem de dar logar a duvidas,
quelogo exporemos, na primeira parte inexacto. E a propria com-
misso lhe foi infiel, porque nos artigos 565. e 566. regula as pre-
scripes com relao ao passado; o mesmo faz nos artigos 1694. e
e 1696. quanto aos'emprazamentos, e assim em muitos outros casos.
0 que cumpria era desenvolver no codigo algumas regras geraes, que
servissem de guia aos magistrados na execuo do principio da no
retroactividade, sanccionado na carta constitucional.
A disposio geral do direito romano sohre este ponto, comquanto
vaga, era mis completa, do que a do codigo civil. / Dizia a lei 7.a
Cod. de leg.: Leges et constttutiones futuris certum est dare formm
negotiis, non ad facta praeterita revocari, nisi nomi-natim et de
praeterito tempore, et adhuc pendentibus negotiis cautum sit. A nao
retroactividade das leis no consiste na sua absoluta inappli-cabilidade
aos casos preteritos, ou aos processos pendentes, mas sim no
respeito pelos direitos adquiridos.
Todos esto de accordo em que a lei nova regula as consequncias
dos actos concluidos, mas no executados, no tenipo da lei anterior,
e segue na sua marcha os actos comeados, mas no concluidos, com-
tantoque no v ferir direitos adquirfdos.
A questo toda comea na determinao precisa e pratica, do que
sejam direitos adquiridos.
0 menor emancipado nos termos da legislao anterior, e que o
no podia ser pelo direito do codigo, voltar depois da promulgao
ao regimen do patrio poder ou da tutela?
0 direito de rescindir o contrato por leso, reconhecido pela le-
gislao anterior, extinguuvse com a promulgaco do codigo"?
0 filho natural de pae peao, que pela ord. do reino concorria igual-
mente com os fdhos legitimos a herana do pae provada a ffliaco,
estara hoje sujeito s determinaes d'o codigo sobre perfilhaees e
successes? ^
_ Para a resoluo d'estas e de outras muitas hypotheses, que eseu-
samos de enumerar, e que o codigo devia estabelecer algumas regras,
para nao flcarmos entregues unicamente aos principios geraes de di-
reito sobre a matena, em cuja applicaco os iurisconsultos divergem e
a cada passo.
Vejamos primeiro o que so direitos adquiridos. Direitos adquindos
sao todos aquelles, de que o sujeito se acha de-fmitivamente
mvestido, sto , de que tem j a posse e realisao effe-ctiva.
0 direito pde traduzir-se, ou pela faculdade de aco, ou pela aco "
j exercida. Emquanto iaculdade, sem se exercer, pde ser ferido pela
lei nova,; desde que se exerce, o seu producto constitue um direito
adquirido, que a lei posterior deve respeitar.
Por exemplo, o immediato successor do morgado, desde que nas-
ceu, tinha direito de succeder no vinculo, mas como no havia con-
2.
20 AllTGO $.
seguido ainda a. realisao e/fectivu do direito, ijue s obtinlia pcla
nirte (lo antorior administrador, jwdia ser esbulhado d'esse direito pela
lei nova, comquanto os legisladores costumem ter sempre alguma
contemplac coin estes direitos, faculdade.
Por isso" ns contrapmos ireitos adquiridos a direitos, faculdade,
porque ha effectivamente direitos, que so mais do que simples ex-
pectativas, que a lei posterior pde offender.
0 iilho natural, que pela legislao anterior podia ser reconhecido
como liilio pelo simples facto de provar a filiao, como no chegou a
realisar esse direito, est hoje sujeito para a Investigao de pater-
nidade ao disposto nos artigos 130. e 133. do codigocivil.
0 prineipio da no retroactividade pois s ferido quando vo ata-
car-se direitos j realisados, e no quando se offendem direitos, fa-
culda.de de aco.
Esta doutrina tambem seguida em principio pelo sr. Seabra, il-
lustrado auctor do projecto de codigo, na sua segunda apostilla em
resposta a.o distincto jurisconsulto o sr. Moraes Carvalho.
Desenvolveremos agora o principio assentado na defmio de direi-tos
rulqviridos com relao aos assumptos principaes da lei civil, a fiin de
formularmos algunias regras geraes, que sirvam de guia ao in-terprete
nas differentes hypotheses que possam suscitar-se. E assim
considerarems o assumpto: 1. Gom relao capacidade juridica; 2.
Gom relao perflhao;
3. Gom relao s successes testamentarias e legitimas: 4. Com
relao s causas resolutorias; o. Gom relao reparao de damnos;
6. Com relao prescripo; 7. Com relao ao process; 8. Com
relao s questes pendentes em juizo; 9. Com relao s leis
interpretativas propriamente ditas. Dos direitos sob condico ou a termo
fallaremos em a nota ao ar-tigo 678.
Quanto capacidade juridica. Se a lei prolonga o praso da maior
idade evidente, em presena do nosso principio, que o menor no
pde ser niaior seno em virtude e nos termos da nova lei, porque ainda
no tinha o direito effectivo, ou o diroito adquirido.
Mas se a lei encurta o praso da maiorida.de, ou da emancipao, ha
de voltar de novo o maior ou emancipado ao regimen do pario poder
ou da tutela?
0 sr. Seabra sustenta a affirmativa; e, se esta opinio triumphasse no
fro, era necessario que todos os casados que tivessem menos de
dezoito annos o marido e de dezeseis a mulher, e que estavam eman-
cipados pelo casamento ao tempo da promulgaco do codigo, voltas-
sem ao estado de menoridade, visto o preceito do artigo "306. No
podemos porm subscrever a tal doutrina
0 menor pelo facto de chegar maioridade adquiriu o direito de
reger a sua pessoa e de administrar os seus bens, de tjue no pde ser
pnvado pela iei nova, sem se ferir o principio da no retroactivi-dade.
Adquiriu o direito ao usufructo dos seus bens nos termos do artigo 149.
n. 1. Demais a emancipao no pde ser revogada, artigo 310.
Quanto perfilhauo. Os fllhos illegitimos, que nos termos da lei
anterior tinham direito, provada a flliao, de serem equiparados aos
legitimos, e de provarem a sua filiaco''por qualquer meio de prova,
gsaro ainda hoje d'esse direito?
ARTIGO 8. U
Indubitavelnienle Iiao de sujeitar-se s condies prescriptas
na lei nova. Elles tinham o direito ou a faculdade de usarem dos
meios para se fazerem reconhecer corao taes. No ehegarnm a.
realisar, a tornar effectivo esse direito pelos modos reeonhecidos
na lei anterior, flcam inteiramente depcndentes das provises da
lei nova.
Quanto facuhlade de testar. Nas disposies testamentarias
ha que attender eapacidade do testador, capaedade do
instituido, s so-lemuidades testamentarias, e quota disponivel.
Escusado apresentarmos as regras, que devem servir de guia
ao exeeutor na applicaco da lei pelo que respeita capacidade do
tes-tador e do instituido, e s solemnidades testamentarias, porque
a esse respeito providenciou o codigo nos artigos 1762., 1765 e
1778. Mas emquanto quota disponivel?
A poro de legitima, e mesmo o direito legitima, e a quota
dis-ponivel pde ser alterada pela lei nova, qne abrange todas as
heran-cas no abertas ao tempo da sua promulgao.
Os lilhos que tinham direito pela lei anterior s duas teras
partes da herana dos paes, de que por estes no podiam ser
privados, po-diam flcar reduzidos pela nova lei a uma tera parte
ou a menos, sem se ferir o nrincipio da no-
retroactividade,'poisque o seu direito no estava. ainna realisado,
e s se tomava elTectivo, ou alcanava os fros de direito
adqxirido pela inorte dos paes. E o codigo alterou a poro
legitima cmn relao aos ascendentes do segundo grau e se-
guirtes, artigo 1787.
Quanto a. causas resolutorias. Poder o codigo, quc aboliu a aco
de leso, applicar-se aos eontratos celebrados no tempo da lei
antrior'? Responde o sr. Seabra na apostilla, acima referida: Se a
lei no retro-agir expressamente, devem os tribunaes governar-se
pela lei anterior, porque em caso de duvida assim lhes cumprc
proceder; mas logo eni seguida acrescenta: leso, resoluo,
resciso importa uma faculda-de, que a lei pde retirar ou
moditiar sem retroaco, comtantoque fl-quem resalvados os
direitos em exercicio por efleit d'essa concesso. Fieis ao
principio que assentmos, de que a loi no olfende o prin-cipio de
no retroactividade, ferindo os direitos, faculdade, seguimos <|ue
o codigo applicavel n'esta parto aos contratos feitos durante o
dominio da lei abolida.
Os pactuantes, que contrataram durante o dominio da lei que
per-mittia a resciso por leso, tinham a, faculdade de requerer a
resciso do contrato por aquella causa resolutoria, Se no
realisaram esta fa-culdade antes da promulgao da nova lei, no
tinharn direito adqui-rido para invocarem a salva-guarda da lei
anterior.
E tanto isto verda.de qno nas causas, em que a resciso
pdeter logar, torna-se ndispensavel nova declarao da vontade
do pactuante, e novo facto, revestido das formalidades egaes, em
que se requeira a rescisao do contrato, facto este que ha de ser
submettido lei vigente ao tempo em que elle tiver logar.
A resciso por qualquer causa resolutoria no elemento
natural e necessano dos contratos, e por isso esta faculdade est
muito longe de poder entrar na categona dos direitos adquiridos. 0
codigo per-mitte a rescisao por lesao, artigo l'82., no caso de
haver estipulao expressa no contrato.
Gom relaQo reparao de damnos. Se durante o dominio da
lei abolida se praticou algum facto, que flzesse nascer o direito
repara-o de perdas e damnos, e o lesado no usou da faculdade
que a lei lne concedia para alcanar a indemnisaco, flca sujeito
s condiee da lei posterior.
22 ARTIGO 8.
ainda a consequencia do principio, por ns assentado, de que a
lei, se no pde offender os direitos realisados, pde ferir, sem prcjuizo
do principio da nao retroactividade, os direitos, faculdadc.
Com relao prescripao nenbumas regras daremos, porque o
codigo providenciou a esse respeito nos artigos 564. a 566.
Quanto ao processo. N'esta parte todos so de accordo em que as
solomnidades dos actos juridicos so reguladas pela lei vigente ao
tempo em que o acto se pratica, aindaque haja de executar-se mais
tarde; e em que o processo deve correr segundo os termos da lei
nova, aindaque o direito se tivesse adquirido antes.
As leis do processo so de ordem publica. A lei nova no pde
privar o cidado dos direitos adquiridos; mas o modo, por que estes
direitos dovem ser exercidos ou garantidos, pertence ao direito publi-
co, que nq pde ser modifleado seno pelos interesses geraes.
As leis d'o processo abrangem logo todas as causas no estado em
que so acham. Assim uma causa de separao intentada perante o
juiz de direito, e ainda no decidida ao tempo da promulgao do co-
digo, devia j ser julgada pelo conselho de familia, nos termos dos
artigos 1206. e 1207. do mesmo codigo, se no providenciasse de
outro modo o regulamento de 12 de maro de 1868, no artigo tran-
sitorio.
Muitas vezes determina o legislador, para evitar a confuso resul-
tante cle ter comeado uma causa por um processo e de ter de aca-
bar por outro, qu continue nos termos da legislaeo vigente ao tempo
em que foi intentada.
Achmos exemplos d'esta proviso excepcional no artigo do regu-
lamento j citado, e igual proviso at certo ponto se encontra no
artigo transitorio de outro regulamento da mesma data, relativo ao
conselho de tutela. E o projecto primitivo dispunha no artigo 132.
que as causas de investigao de paternidade illegitima, pendentes
ao tempo da publicao do codigo, seriam provadas e julgadas se-
gundo a legislao ariterior, disposio que a commisso supprimiu,
por ser objecto da lei do processo. .
As leis de organisao judiciaria so exequiveis, tanto a respoito
dos faetos consummads antes da sua promulgao, como a respeito
dos proeessos que se acham instaurados pela antrior organisao ju-
dieiaria. As do processo civil e crime applicam-se tanto aos prcessos
pendentes como aos factos anteriores a ellas, mas que sob o seu im-
perio so trazidos a juizo.
0 genero de provas anteriormente admittidas 6 que a nova lei no
pde alterar quanto aos actos consummados, comquanto possa modii-
car o processo pelo qual ellas podem ser apresentadas em juizo, como
o modo da mqmno das testemunhas, os termos em que se devem
offerecer os documentos, poisque nada d'isto altcra a convencao an-
terior ou o facto consummado.
Com relaco s questes pendentes em juizo. Este ponto dos mais
delicados, e mal pode ser regido pelo principio que estabelecemos, sem
o auxiho de novas consideraces. Nas questes pendentes em juizo
no se pde em ngor dizer j adquirido o direito, mas tambem no
simples faculdade, porque est j em acco.
Portanto a aco deresciso por les, que seachassc emjuizo ao
tempo da promulgao do codigo, havia do ser rcgulada por estc, ou
pelaleianterior'?
rasoavcl, e conforme com os principios de direito, que regulam
hypotheses analogas, que a especie seja resolvida pela lei vigente ao
tempo em que a aco foi intentada.
 ARTIGO 8. 23
0 auetor ou o ru sustentavam a questo em presena de uma lei,
que cada um julgava que lhe dava direito. Se mais tarde a lei nova
dispozer outra cousa, e regular de differente modo o assumpto, a parte
prejudicada ser condemnada em virtude de uma lei, que ella no
corihecia quando intentou ou contestou a aco, e pagar^ alem da
perda do direito, a despeza da causa, quando essa obrigao nao es-
tava defmida na lei ao tempo da installao da aco em juizo.
Estava j tentada a aco para se torriar eectivo o direito, e o in-
teressado a j em eaminho de o realisar.
A causa deflne-se e determina-se pela proposio ou pedido. Os
direitos que sobrevem depois nao podem ser tomdos n'ella em con-
siderao, visto que a sentena deve regular-se pelo petitorio, orde-
nao, livro 3., titulo 66. pr.
Por outro lado as aees meramente pessoaes podem em regra con-
tinuar entre os herdeiros, se j estavam instauradas em vida dos an-
tecessores; d'onde resulta que a proposio de uma acao em juizo
confere j um direito, de que o sujeito no pde ser privado sem
offensa do principio da no retroactivida.de.
Em vista pois d'estes argumentos de boa jurisprudencia que as
causas j intentadas ao tempo da promulgao da lei nova sejam re-
gidas pela legislao anterior.
Tambem os tribunaes tem julgado que as leis applicaveis aos con-
tratos e s aces so as vigentes ao tempo do contrato e da instau-
rao da aco.
Em aceordo de 15 de janeiro de 1869, publicado no Diario do
Governo n. 28, de 6 de fevereiro do mesmo anno, tirmava o supi*emo
tribunal de justia o seguinte principio: Considerando que alegisla-
o apontada diroito que vigorava ao tempo da escriptura do ca-
samento e da instaurao da aco, e por isso a unica applieavel
especie de que setrata, pela qual deve ser regulada e decidida, etc.
E em aecordo de 1 de junho de 1869, publicado na Revista de
Legislao n. 76, desprezou a relao do Porto uma excepo de
prescripo, que se oppunha a uma aco de fora velha com funda-
mento no unico do artigo 804. do cdigo, pela raso de que o co-
digo, sem ferir o principio da no retroactividade consagrado n'este
. artigo, no podia ser applicavel a aces installadas antes da sua pro-
mulgao.
Qunto s leis interpretativas propriamente ditas. 0 sr. Seabra no
considerava a lei interpretativa a parte da lei civil em geral, e sus-
tentava que o principio da no-retroact.ividade se applicava do mesmo
modo nas leis interpretativas, que nas leis civis, ou antes que no
havia leis interpretativas propriamente ditas.
Dizia este eminente jurisconsulto: Se a lei interpretativa no faz
mais, que repetir o que se acha disposto claramente, desnecessaria
e absurda; se ordena cousa que no esteja claramente nalei anterior,
uma lei nova, e cna direito novo, que no pde ser applicado aos
factos antenores, queremos dizer, aos direitos adquiridos. A mesma
promulgaao da lei nova demonstra, que a lei anterior no era clara,
e como tal carecia da pnmeira condieo da lei. No a distineo da
lei interpretativa, ou nao mterprctativa, que deve regular a aprecia-
,o da sua retroacao; seja qual for csta lei, ou a denominaao que
se lhe qucira dar, 6 smente o seu ellcito om relao aos direitos que
se dcvem tomar em considerao.
Notou o distincto jurisconsiilto, o sr. Moraes Carvalho, que ha-
via leis realmente interpretativas, como seria aquclla que viesse de-
finir o que era leso enormissima, que uns diziam ser de mais de dois
24 ARTIGO 8.
teros, e outros dcixavam ao arbitrio do julgador, ou que declarasse so
copua exigida na ordenaco do reino para a comniunicao dos bens
no casamento, era s a pbsterior ao matrimonio, ou se bastava a
antcrior, no que divergiam profundamente os jurisconsultos.
A principal difflculdade em caracterisar as leis propriamente in-
terpretativas est em distinguir exactamente a mera interpretao da
verdadeira innovao do direito.
Os que sustentam a distinco entre as leis interpretativas propria-
mente ditas e as outras Icis, pretendem que as primeiras devem appli-
car-se aos litigios pendentes, e a todos os actos juridicos cuja inter-
pretao no esteja fixada por sentena passada em julgado, ou por
transco legal.
Parans, que professmos amesma doutrina, seguida pelosr.Sea-bra,
que dmos s leis interpretativas os mesmos effeitos retroactivos, que a
qualquer outra lei, inteiramente inutil a distinco das leis
interpretativas para a apreciao dos effeitos do principio'' da no re-
troaetividade.
Preceituar a applicaco das leis interpretativas s questes pen-
dentes equivalia a faze-las julgar pelo poder legislativo.
Supponhamos, por exemplo, que o conjuge, que apenas tinlia tido
om o seu consorte copula anterior ao matrimonio, pedia a meao dos
bens, e quando tinha j veneido a demanda na primeira instn-cia, ou
mesmo quando tinha proposto a acco em juizo, se promul-gava a lei
interpretativa, declarando que para a meao nos bens era essencial a
copula posterior: applicada ao litigio pendente a nova lei, o conjuge
decaa, menos cm virtde da deciso proferida pelo poder judiciario, do
que pela resoluo posterior do poder legislativo.
Ser isto justo ?
0 sr. Moraes Garvalho ainda concorda em que a loi interpreta-tiva
respeite, alem das transaes c sentenas passadas em julgado, os
contratos em que antes da "nova lei os pactuantes tenham flxado para si
a verdadeira interpretao; mas sustenta que aquelles, em que essa
intelligencia no tenha sido flxada, ho de ser regulados pela lei nova.
Proponhamos um exemplo, e seja aquelle de que se serve o sr. Mo-
raes Garvalho, para raciocinarmos com mais exactido sobre uma es-
pecie pratica.
Paulo tendo a Maria toda e manteda em sua companhia, au-
sentou-se para paiz longinquo, e de l por procurao effectuou-se o
casamento, mas morreu Maria sem elle regressar. Sero meeiros em
seus bens? Uma lei interpretativa da ordenaco, promulgada poste-
riormente, que declare que basta a copula "anterior, pde ser-lhes
applicavcl ?
Diz o sr. Moraes Carvalho que se houve contrato antenupcial, em
que elles declarassem, que casavam segundo o costume do reino, mas
que entendiam que a communicaco dependia da unio posterior, a lei
nterpretativa nao podia destruir o estipulado; mas que se no tinha
havido contrato nem declarao alguma, e apparecesse uma nova lei
nterpretativa, o contrato devia ser por ella regulado.
Ns no podoinos conformar-nos com similhante opinio. Em
primeiro logar os conjuges no tinham direito de ixar no contrato a
intelligencia que davam ordenao, nem essa interpretao podia ligar
os tribunaes, ou prejudicar os seus direitos.
Por outro lado a lei posterior no pde servir para interpretar n'um
contrato a vontade das partes, que a no conheciam.
Ora supponhamos ns que na hypothese supra os bens eram todos
 ARTIGO 9. 25
c Maria, e que Paulo, receiando o exito da demanda, por duvidar do
seu direito, deixou passar einco ou dez annos, sem pedir a sua mea-
o; indo este praso vem uma lei declarar que para os conjuges se-
fem meeiros nosjens basta a copula anterior, ter Paulo direito de
vir pedir a meao com fundamento na lei interpretativa ?
De certo, pela opinio dos que sustentam que a lei interpretativa
s respeita as transaces e as sentenas passadas em julgado, e,
quando muito, as declafaes das partes em que estas tenham iixado
a. intelligencia das leis obscuras.
Porm ns achmos a lei to retroactiva contra os direitos de Ma-
ria, como se esta tivesse feito uma transaccao, em virtude da qual
iicasse com todos os bens.
As elausulas dos contratos ho de ser interprotadas segundo as
leis vigentes ao tempo da sua celebrao, ou sejam claras ou obscu-
ras, sob pena de se deferir ao poder lgislativo o direito de julgar fa-
ctos passados.
A carta constitucional, apesar de reconhecer a existencia de leis
iuterpretativas, no faz excepco alguma arespeito d'ellas; diz abso-
lutamente: A disposio da fei no ter effeito retroactivo.
Sendo esta tamben a opinio do sr. Scabra, e nao alterando a
commisso revisora o que o projecto primitivo estabelecia com rela-
o s leis interpretativas, cremos que o artigo 8. sancciona o pen-
simento, que flca desenvolvido nas consideraes que deixmos ex-
postas. Quanto a ns, em concluso, no ha que distinguir para effeitos
de retroaco as leis interpretativas, propriamente ditas, de quaes-
quer outrak E a commisso revisora, parecendo querer estabelecor
uma excepo para as leis interpretativas, destruiu a propria exce-
po nas palavras: salvo se d'essa applicao resulta olensa do di-
ritos adquiridos.

rt. 9. Ninguem pde eximir-se de cumprir as obrigaes

impostas por lei, com o pretexto dc ignorancia d'esta, ou com
o do seu desuso.
(Vid. artigo 2406.) As nossas leis anteriores j dispunham que a
ignoraneia das leis a ninguem aproveitava, visto serem publicadas
em condies de por todos serem conhecidas, e tambem j se cha-
mavam crruptelas os usos contra a lei; e agora com o systema
parlamentar mais incongruente seria que as leis se julgassem revo-
gadas pelo no uso.
Juridicamente, as cousas pelos mesmos modos por que se fazem,
por esses se desfazein.
Portanto a doutrina do artigo, extrahida dos artigos 2. e 5. do
projecto de codigo civil hespanhol, tinha mais applicaco em Hespa-nha,
onde se admittia o uso, no s para constituir direito novo e .
estabelecer regras seguras de interpretaco das leis duvidosas, mas
at para derogar as leis estabelecidas. Hvia ali usos praeter leqem,
secundum legem, et contra legem.
Entre ns e por fora do disposto na. lei, chamada da boa raso,
de 18 de agosto de i/b9, os usos e costumes nunca prevaleciam con-
tra a lei, comquanto tossem considerados o melhor interprete da lei,
e tivessem fora de lei, se contassem por si um periodo de mais de
cem annos, fossem conformes raso, e no contrarios lei escripta.
E pelo decreto de 9 de setembro de 1747 a ignorancia da lei a nin-
guem aproveitava.
26 ARTIGO 9.
Em Portugal as leis, na falta de declarao especial em contrario,
eomeam a vigorar em Lisboa e 110 termo, passados tres dias depois
da prmulgao, nas provincias passados quinze dias, e nas ilhas ad-
jacentes oito dias depois da chegada da participao offlcial, lei de 9
de outubro de 1841. Feste praso no se comprenende o dia da pu-
blicao.
Assim a lei publicada na folha offlcial de 1 de janeiro, comea a
vigorar em Lisboa e no termo no dia 5, e nas provineias no dia 17.
Todos os actos juridicos passados no intervallo entre a publicano
da lei nova e o dia em que esta comea a vigorar, so regidos pela
lei velha.
0 legislador nao pde fazer mais do que dar o praso e meios suf-
fieientes para todos conhecerem as leis, o que estabelece uma pre-
sumpo juris et de jure, de que a lei conhecida de todos, contra a
qual no pde admittir-se prova de ignorancia ou impossibilidade in-
dividual. 0 contrario equivaleria a permittir que as leis fossem illu-
didas ou violadas impunemente: idem est scire, aut scire debuisse aut
potuisse.
Ninguem pdo escusar-se com a ignorancia do que devia ou podia
fazer, porque a ninguem escusa a sua propria falta. Portanto, se as
partes se fundarem na disposio da lei, a prova consistir na sim-
ples citaco da lei invocada, cmo dispunha o projecto primitivo no
unieo o artigo 2762., que se acha transformado no artigo 2406.
do codigo. 0 que se dispe com relao ao praso obrigatorio das leis
deve applicar-se s portarias e decretos publicados na folha offlcial,
salvo providencia especial em contrario.
Se porm a prova se fundar n'algum estatuto ou postura municipal
do paiz, ou em lei estrangeira, dever o que invocar similhantes dispo-
sies provar a sua existencia, se for contestada, citado artigo 2406.
Gomo estas disposies no tem a publicidade que d a folha of-
licial s leis proprianiente ditas, no basta a citao para prova da
sua existencia. Quanto ao estatuto, quando reja lguma associao
ot corporao, e tenha sido approvado por decreto do governo publi-
cado na folha offlcial, basta a citaco do respeetivo deereto, vistoque
teve publicidade como as leis.
Se porm o estatuto local ou nao teve a approvao do poder
executivo, com as condies e publicidade referidas, ao interessado
que incumbe provar a sua existencia ou por mcio de documento au-
thcntico, se o estatuto eseripto, ou pelo depoimento de testemunhas,
se o estatuto fiiho unicamente do uso e costume.
As posturas municipaes, ou ficam encerradas nos arehivos das res-
pectiyas camaras, ou tem publicaco meramente particular, sem as
condies de publicidade, que as facam presumir conhecidas de todos
os cidadaos.
As mesmas duvidas pde offerecer a lei estrangeira, especialmente
quando nao faz parte de collecco legal, e no citado unico do ar-
tigo 2762. do projecto primitivo"apenas se obrigava a provar a exis-
tencia da lei estrangeira o que a invocava, quando ella no estava
codiflcada.
Porm o codigo cortou esta restrico, e estabeleceu a regra geral
e absoluta de quo o interessado em invocar lei estrangeira obrigado
a provar a sua existencia, sompre que esta for contestada, sem dis-
tinguir entre as hypotheses de se achar ou no co.dificada.
Para prova da existencia da lei ostrangeira, carece de apresentar
documento da sua existencia, segundo as formalidades exigidas no
respectivo paiz para a sua validade, artigo 2430.
ARTIGO 10. 27
necessario distinguir entre ignorancia da lei, e erro de
direito. Em these a ignorancia signiflea o desconhecimento total
das disposi-es da lei, o erro a falsa ida d'essas disposies.
Ora, nos termos do codigo, se a ignorancia da lei em caso
nenhum aproveita, aproveita em certos casos o erro de direito.
No projecto primitivo em seguida ao artigo, que estamos
analy-sando, lia-se outro nos seguintes termos: As obrigaes
contrahidas por, erro de direito, podeo ser rescindidas nos
terms declarados no presente codigo.
A commisso revisora supprimiu este artigo, de accordo com
o sr. Seabra, segundo as actas declaram; mas o pensamento
flcou, como se v nos artigos 659. e 758. Devidamente
comparados estes artigos com o artigo 9., pde dizer-se que,
quanto imputao ou responsa-bilidade que pde resultar da
falta de cumprimento da lei, a ignoran-cia no aproveita, e que
quanto aos actos em que por erro de direito nos obrigmos
para com terceiros, eseusa o erro que rece sobre a causa do
contrato, ou no pagamento do que no se devia. E o codigo
serve-se das palavras ignorancia da lei, quando se refere falta
de cumprimento das disposies legaes, e das palavras erro de
direito, quando se refere errada intelligencia do direito em
materia de con-tratos
A m redacao do artigo d logar a que o distineto
jurisconsulto o sr. Bruschy argumente contrario sensu, que a
ignorancia da lei, quando for uma realidade e nao pretexto,
aproveita.
Por exemplo, diz elle, o individuo fez uma viagem de mar,
que durou um mez, quando regressou contava vinte dias de
publicidade uma lei civil que alterava o direito anterior; o
viajante chega e pra-tica um acto juridico, valido por o anterior
direito, nullo pela lei no-vissima; v. g.: testar
nuncupativamente, ser nullo este acto? En-tendemos que
no, e que lhe aproveita a ignorancia por ser verda-deira, e
no um pretexto, que o caso do codigo.
Todavia alem do que se poderia allegar contra o exemplo em si,
a doutrina do sr. Bruschy esteve de certo muito longe do
pensamento do auctor do codigo. A ignorancia ou desuso da lei
no podem invocar-se como fundamento racional para eximir do
cumprimento das suas dis-posies, e por este motivo de certo o
illustrado redactor do codigo chamou simples pretexto
allegao da ignorancia e desuso da lei. Se o artigo fosse
entendido, como pretende o sr. Bruschy, seria completamente
illudida a sua disposio.
No entretanto fora confessar que a interpretao
grammatical se presta ao referido argumento contrario
sensu, que devido tentao de substituir a linguagem
classica da jurisprudencia pelo estylismo moderno. A redaco,
to consagrada no nosso direito, a ignoranaa da lei a ninguem
aproveita, no dava logar a similhantes argumentos, e ora por
todos bem entendida. Ou entao era melhor ter traduzido
htteralmente os dois citados artisos do proiecto de codigo civil
hespanhol, que dizem assim:
Art, 2. La ignorancia de las leyes no sine e escusa.-Art. 5. Las
leyes no pueden ser revocadas sino por otras leyes; y m valdr
alegar contra su obsenancia el desuso, ni la costumbre
prtica en cotUrario, por antiguas y universales que sean.
A traduco fiel cVestes artigos excluia toda e qualquer
 duvida so-bre o pensamento do codigo.
Art. 10. Os actos praticados contra a disposio
da lei, quer esta seja prohibitiva, quer preceptiva,
envolvem nulli-
28 ARTIGO 10.
dade, salvo nos casos em que a mesma lei ordenar o contra-
rio.
unico. Esta nullidade pde, comtudo, sanar-se pelo con-
sentimento dos interessados, se a lci infringida no for de in-
teresse e ordem publica.
Na nossa legislao foi sempre reconhecido com mais ou menos
modificaes o principio de que os actos juridicos subsistiam, ainda que
lhes'faltasse alguma solemnidade ordenada na lei, se a solemni-dade
no era substancial ou a lei no fulminava expressamente contra essa
falta a pena de nullidade. Era corrente que as formalidades esta-
belecidas no intuito de authenticar os actos juridicos, no deviam exi-
gir-se com o rigor sacramental do direito romano, onde a falta de um
gesto fazia perder uma questo'.
A nossa ordenao j estabeleeia differena entre nullidades sana-
veis e insanaveis, mandando julgar pela verdde sabida, sem embargo
dos erros do processo; e varias feis extravagantes continuaram a sanc-
o do mesmo principio.
A refonua judicial, a lei de 19 de dezembro de 1843, e ainda ulti-
mamente a fei de 18 do julho de 18'o reconheciam aquclla doutrina; a
jurisprudencia do nosso fro inclinava-se uniformemente para res-peitar
todos os actos juridicos, em que tinham sido preenchidas as for-mulas
necessarias para satisfazer ao seu flm; e na praxe lamentava-se ainda
que as nullidades insanaveis no podessem ser determinadas ta-
xativamente para evitar as frequentes aimullaes de processos nos
tribunaes.
Apenas uma vez se lembrou o legislador de sanccionar doutrina
igual d'este artigo, prohibindo no assento de 17 de agosto de 1811, sob
pena de nullidade, que se antepozessem, pospozesse"n, ou substituis-
sem por equipolencia as frmas prescriptas pela ordenao relativa-
mente aos instrumentos de approvao dos testamentos cerrados.
Esta doutrina, para nos servirmos das expresses de Gorreia Tel-les
referindo-se a Almeida, originou mais demandas do que o asseuto tinha
de letras, e foram taes as reclamaes, que pelo assento de 10 de junho
de 1817 se fixaram os requisitos 'essenriaes nos autos de appro-vaco
dos testamentos.
Eis o estado da nossa jurisprudencia, qunndo se promuiga o codigo
civil, que resuscita a doutrina do assento do 17 de agosto de 1811,
apidicando-a a todo o direito civil!
Mas vejmos bem antes de tudo qual a significaco do artigo que
iinaljsimos, contra o qual se levantaram desde logo jurisconsultos
distinctos e com larga experiencia do fro, tornando-se mais nota-veis
os srs. Moraes Carvalho e dr. Joaquim Jos Paes da Silva, lente de
direito em Coimbra.
0 mellior commentario ao pensamento do artigo encontra-se na
polemica sustentada entre os srs. Seabra e dr. Moraes Carvalho, da qual
transereveremos os trechos indispensaveis ao nosso proposito.
Dizia o sr. Moraes Carvalho: ... o artigo 123. (124. do codigo) do
projecto que, quando o reconhecimento do filho natural for feito pelo-
pae ou mae em separado, no podero revelar no acto da perfllhao, o
nome da pessoa de iuem houveram o filho reconhecido. Imagne-mos
que esta prohibio transgredida: ser isso motivo para a nul-lidade do
pertilhamento? Isto seria repellido pela raso e pelo bom senso.
Dizia o sr. Seabra: Respondemos que nem a raso nem o bom senso
 1
AKTIGO 10. 2y

podem assim diseonei. 0 bom senso e a rasao exigeiu (|iie o que se faz
contra lei, no seja reconhecido pela lei; a raso e o bom senso dizem que,
tendo a lei prevenido por uma prescripo terminante os paes perfllhantes,
de que a perfdhao s pde ser eita do certo mo-do, de ninguem, seno de
si mesmos, se podero qucixar aquelles que no se conformarem coin a lei.
I Observava mais o sr. Moracs Cai^valho: 0 artigo 238. do projeeto
(234. do codigo) determina que nao possam ser vogaes do conselho de
familia os que tiverem algum dos defeitos ahi meneionados: que entre
outros so prohibidos de ser nomeados os removidos de outra tutela por
falta de cumprimento das suas obrigaees: imaginemos porm que um
individuo n'estas cireumstancias nomeado membro do conselho de familia,
e que n'essa qualidade funeeiona; sero nul-las todas as deliberaos d'esse
conselho? Sero nullos conseguinte-mente os actos praticdos pelo tutor em
virtudo de taes deliberaes? Sero nullos os contratos effectuados, que
ellas auctorisaram? Refii-cta-se maduramente em todas as consequencias
d'csto principio.
Replicava o sr. Seabra: Respondemos que, sem duvida, o conse-lho
assim fonnado nullo, c a nullidade cto conselho trar a nulli-dade de
todos os seus actos (!). E isto niesmo tem logar na jurispru-dencia
franceza. Medite-se, diz o douto censor, nas consequentias d'este
principio; e ns diremos ao douto censor: que mcdite tambem nas
consequencias do principio opposto, e veja quaes sero mais perni-
eiosas; no ha duvida que esta illegalidade pde importar graves
pre-.juizos; mas a responsabilidade recar sobre qucm lhe der causa, c
isso far que raramente se veriflque, quando, pelo contrario, admit-tido
o principio da no nullidade, no servir seno de auctorisar o desprezo
e o relaxamento da lei, que no ser mais que letra morta, e mais um
conselho que um preceito.
Concluiremos esta serie de citaes coni outra observao do sr.
Moraes' Carvalho, e competente resposta do sr. Seabra.
Dizia o sr. Moraes Carvalho: No artigo 60. (S8. do codigo) se or-
dena que o curador nomeado aos bens do ausente os receba por in-
ventario, e preste flana ou cauao; e se contra o disposto nao prcs-tar
seguranca algumai' ser nulla a curadoria? Sero annullados os actos
em resultado d'ella praticados?
Responde o sr. Seabra: Sem duvida. E toda a responsabilidade
pesar sobrc quem tiver dado causa infraco. De outro modo, (juem
poder responder pela execuo da lei? Tda a ordem publica con-siste
em que se entenda, que as leis so feitas para serem irrenmsi-velmente
executadas.
Por estas concluses, que o proprio auctor do proiecto aceita c le-
gitima, se pode avahar o estado a que fica reduzidaa iurisprudeiicia
jiortugueza.
E que raso haveria para alterar assim a nossa jurisprudencia de
seculos? Sena alguma rasao de conveniencia publica, as opinies dos
nossos praxistas, ou o desejo de imitar alguma lei estranaeira? Nada
d'isso.
N'esta parte o legislador deixou-se levar de uma raso metaphy-sica,
de um argumento puramente especulativo.
E para prova vamos produzir as rases justiflcativas do artigo taes
quaes as escreveu o seu illustrado auctor.
Diz o sr. Seabra n'uma das suas apostillas: A lei, ou decrete uma
aco ou um acto, ou prohiba uma acco ou um acto, importa sempre a
mesma necessidade de sujeio e obdiencia. Se a lei no importasse
essa necessidade, no seria lei, ou seria apenas permissiva, <lc qne nio
m ARTIGO 10.
temos de occupar-nos aqui. A lei no pde pois legitimar os aetos pra-
ticados em seu menoscabo ou contraveno, e sero radicalmente nul-los,
salvo se a mesma lei decretar, que de algum modo possam sub-sistir ou
sanar-se. Posto este principio, todas as difficuldades desap-parecem,
acabam as hesitaes da doutrina, porque as consequencias logicas so
sempre faceis, o que no acontece, quando se pretende o impossivel de
conciliar principios oppostos ou contradictorios.
Aqui flcam transcriptas as rases, que detorminaram to perigosa
innovao no direito, rases que j de antemo combatemos; e vamos
fortiflcar a nossa opinio com o procedimento do illustrado redaetor do
codigo, e da illustre commisso revisora.
Sustentaram o artigo com rasoes, e fulminaram-no com o exemplo.
Em primeiro logar deelara mui terminantemente o sr. Seabra nas
suas apostillas, e confirmou o secretario da commisso revisora no seio
da commisso de legislao da camara dos deputados, que a dou-trina do
artigo 10. se applica s esphera do direito civil tal qual foi definido no
artigo 3., e que no applicavel nem ao direito publico, nem ao codigo
de commercio, nem ao codigo de processo, nem ao codigo penal.
Nas leis de processo, diz o sr. Seabra somos inteiramente da opi-'
nio do nosso illustre revisor. (Referia-se ao sr. Joaquim Jos Paes da
Silva, que combatia o artigo sustentando, como preferivel a legis-lao
anterior.)
Mas vejamos como foi logo em seguida mortalmente ferido o prin-
cipio determinativo do artigo 10.
Pois um principio, posto o qual todas as difficuldades desapparecem, e
acabam as hesitaces da doutrina, no ha de ser applicavel a todos os
ramos de direito?
Para que havemos de conceder tamanho beneficio ao direito civil, e
nega-lo aos outros ramos do direito positivo?
Pois no ser igualmente applicavel a todos os ramos do direito
aquella brilhante theoria especulativa: A lei, ou decrete uma aco ou
um acto, ou prohiba uma aco ou um acto, importa sempre a mesma
necessidade e sujeio e obediencia?
Visto isso no direito putilico, penal, commereial e de processo tor-na-
se possivel o impossivel de conciliar principios oppostos?
Pelo que vemos n'estes ramos do direito a lei pde ser letra morta e
mais um conselho que um preceito t
A fora da doutrina pde mais, que as theorias puramente especu-
lativas, na direco dos casos praticos. 0 illustrado redactor do co-digo,
e a illustrecommisso revisora no poderam sustentar um mo-mento a
sua doutrina.
No mesmo artigo em que levantaram similhante principio, o con-
demnaram francamente. Como que se estabelece a modificao no
umco ao principio do artigo, se a tei, ou decrete uma acao ou um acto,
ou prohiba uma aco ou um acto, importa sempre a mesma ne-
cessidade, alias no seria teit
No ser isto destruir com uma das mos o que se fez com a ou-tra?
Prescindimos de expor as difflculdades de extremar bem os actos de
ordem publica dos de interesse particular, alem da nutilidade da
modificao para a maior parte dos casos, em que, se a uma das partes
convem a vahdade do acto, por isso mesmo convem outra a nul-
lidade.
No concluiremos porm esta analyse sem produzir novos argumen-tos,
preparados pelos proprios redactores do codigo contra o artigo.
ABTIGO 12. 31
A que proposito se estabeleee nos artigos 950. e 984. a
pemte nullidade, para o caso de no cumprimento do que ahi se
dispej Pois no est decretado no artigo 10. que qualquer falta
de cumpri-mento de lei nullidade insanavel, no declarando a
mesma lei o con-trario ?
Porque se dispe nos artigos 1919., 1925. e 1960. que fica
sem effetto o testamento a que fatar alguma das formalidades ali
estabe-lecidas ?
Pois no bastaria a sanco do artigo 10.? Grmos que os
redactores do codigo foram os primeiros a suspeitar de que os
tribunaes no cumpririan o disposto no artigo 10.
O illustrado jurisconsulto, o sr. Seabra, reconhecendo alflm os
pe-rigos da sua doutrina, applicada s solemnidades dos
documentos, e tendo consignado no codigo muitas disposies
formularias, concordava em que se acrescentasse ao artigo a
seguinte_ disposio: a lei for-mularia no importar comtudo
nullidade, no sendo esta expresa-mente irrogada.
A commisso revisora porm, conservando bastantes d'essas
dis-posices formularias, no aceitou o additamento proposto
pelo sr. Seabra!
Deu portanto o codigo arbitrio aos tribunaes para julgarem a
nul-lidade de um acto juridico s pela falta de uma rubrica
exigida na lei, ou por outra qualquer falta insignificante. Cremos
porm que os tribunaes no usaro d'esse arbitrio na latitude que
lhes concedida por este artigo do codigo.
No projecto do codigo do processo, livro I., capitulo S.,
estabele-ce-se doutrina sobre nullidades, afastando-se
completamente daregra geral do artigo 10. o codigo civil,
segundo declara o seu illustre au-ctor nos motivos a pagina 7.
Porm o referido capitulo S., alem de carecer em geral de outra
redaco e desenvolvimento, no abrange as disposies
formularias do codigo civil sem referencia expressa, o que
necssario fazer-se.
Das leis permissivas fallaremos em a nota ao artigo 672.
Art. 11. A lei, que faz excepo s regras geraes, no
p-de ser applicada a nenhuns casos, que no estejam
especifi-cados na mesma lei.
0 artigo consigna um principio verdadeiro, mas proprio de um
livro elementar destinado ao ensino do direito, inteiramente
escusado no li-vro das leis.
0 projecto primitivo applicava a doutrina do artigo s s leis
de excepao, que restrmgiam o livre exercicio dos direitos do
cidado. Porm a commissao revisora com raso flxou o
principio eeral e absoluto de que as leis de excepo, qualquer que
seja o seu objecto, no podem ser apphcadas a outros casos alem
dos especiflcados nas mesmas leis.
Por exemplo o artigo 1S65., pelo facto de prohibir que paes ou
avs vendam aos fllhos ou netos fra das condies ali
estabelecidas, no prohibe que os filhos ou netos vendam aos paes
ou avs, nem annulla as remisses dos bens dos paes ou avs,
feitas pelos fllhos ou netos nos termos do artigo 602. da reforma
judicial.
Art. 12. Toda alei, que reconhece um direito,
legitima os meios indispensaveis para o seu exercicio.
32 ARTIGO 12.
 (Vid. os artigos 486., 2354., 2356., 2367., 2370., 2535., 2536. e
2537.) 0 artigo, que como preceito theorico inutil, poderia con-duzir a
consequencias perigosas pela sua m redaco, se no encon-trasse o
devido correetivo nos outros artigos, qu conjunctamente analvsmos.
N'em todos os meios iiulispensaveis para o exercicio do direito, mas
simplesmente os justos, podem ser admittidos e reconhecidos pela lei
civil.
B o artigo 2356. diz expressamente que a rcstituio e indemni-sao
pela yiolao ou usurpaco dos direitos ter logar nos termos do codigo
civil e de processo. s meios para haver essa rcstituico e indemnisao
so determinados na lei, como dispe o artigo 2536.
A leso para o effeito da repara(;o pde ser futura ou preterita, A
lei estabelece os meios de assetjtrar ao ameaado os seus direitos contra a
leso futura; e, como pela leso preterita se podem usurpar ou violar os
nossos direitos, a lei estabelece tambem os meios pelos quaes aos lesados
lio de ser restituidos os direitos usurpados, e pelos quaes se lia de fazer a
indemnisaro dos direitos violados.
Os meios que a lei estabelece* e reconhere, como indispensaveis para
a garantia dos direitos, so os juizos <; as acees, artigo 2537. Quem
exigir o cuinprimento de uma obrigao civil ha de dirigir-se aos
tribunaes, e por meio da aco respeetiva, ordinaria, summaria, etc.,
segundo coinpetir nos terms da lei de processo.
So os tribunaes que restituem o lesado ao estado anterior leso,
artigo 2535. N'uma sociedade devidamente organisada ninguem pde ser
admittido a achninistrar-se justica por suas mos, salvo os casos
excepcionaes em que a lei expressmente o permitte, como conse-
quencia do direito de defeza, artigo 367.L>
Em tres casos pde o lesado defender-se por auctoridade propria, os
quaes vem especiflcados nos artigos 486., 2354. e 2367. coni a unica
differena de que nos dois primeiros casos inteiramente livre ao lesado
o dfender-se por si, ou recorrer aos tribunaes, e no ultimo caso s lhe
perjnittido o desaggravo pessoal, no tendo tempo de recorrer
auctoridade publica.
0 codigo usa das expresses auctoridade propria, para signiflcar a
concesso do direito de cada um se fazer justia por suas mos.
Examinemos separadamente eada um dos tres casos, em que o codigo
permitte o desforco pessoal sem prejuizo todavia do recurso aucto-
ridade publica. "
0 primeiro regulado no artigo 486., em que se garante ao pos-suidor
o manter-se na sua posse por meio da forea, independentemente ua
mterveno da justia. 0 disposto n'este artigo a consequencia directa
do artigo 367., que garante o direito de defeza, em virtude do qual o
sujeito do direito tem a faculdade de se oppor violaco dos direitos
naturaes ou adquiridos.
_ Para o mdividuo porm se fazer justiea pelas suas proprias mos e
ndispensavel que empregue a forca em acto consecutivo pertur-baao
ou esbulho; porque, se o flzer depois, j no pratica um acto de
veruadeira defeza, que se refere leso presente, mas de vinganca, que a
lei nao pode permittir sem auctorisar a guerra de individo contra
mdividuo.
A lei, ao mesmo tempo que prohibiu ao verdadeiro dono o adini-
nistrar-se justia por suas mos, attendeu por outro lado impossi-
bilidade de conter os mpulsos naturaes de colera e indignaco, que
nascem em quem se v acommettido na sua propriedade.
Para que no incorra em responsabilidade quem exerce este di-
AHTIGO 12. 33
reito, c preciso que o danmo seja positivo e eerto, c que,eoneorram
todas as creumstaneias moraes que Jogitiniam a defeza. E adoutrina
do dircito romano : Vim vi repellere licet, et ablaam possessionem in
continenti repetere.
Mesmo o possuidor injusto gosa d'csto dircito: porque, so a lei
admittisse excepoos, daria logr a aggresses violentas, cuja oulpa-
bilidadc seria dirticil de provar, porqiie o aggressor teria quasi sem-
pre o meio de dcmonstrar a persuaso em (['iie estava, dc <iue o pos-
suidor, a queni aggredia, carecia dc titulos para possuir.
0 projeoto priinitivo, no artigo 578.. <[ue corrcspoiidc ao artigo
486. do codigo, no pcrmittia o cniprogo da. forea para conscrvar a
posse, seno dando-se eonjunctamente duas circuistancins : l. a, no
sr pos-sivel reeorrer justica : ., scr o damno irreparavel.
No seio da conunisso revisora, discutindo-se estc objecto em ses-
so de 14 de janeiro do 1861, apresentaram-se propostas no mesmo
sentidoz e outras com relao s aos moveis, e outros para que a ma-
nuteno ou restituieo pr auctoridade propria fosse judicialmentc
ratiticada.
Depois de longa discusso, a commisso revisora votou os seguin-
tes quesitos : l.,"que no caso de perturbao da posse o possuidor
podia manter-se pela propria fora e auctofidade; 2., <iue no teria
logar esta manuteno so qnand o possuidor no tivesso tempo de
recorrer justia: 3"., que no teria logar s quando houvesse
danmo irreparavel; 4. que no teria logar s no caso de no baver
conflicto; 5., que no caso de se ter coiisuinmado o esbulho, o
possudor teria o direito de se desforcar por sua propria fora o
auctoridadc, 'azendo-o em acto consecutivo ao eslmllio; 6., que m
todos os casos, em que o possuidor potesse manter-so ou desforar-
se por sua propria aucto-ridade, poderia tainbcm recorrer justia.
0 artigo 486. o eorollario dos qucsitos votados. No artigo 2354., a
hypothesc no de perturliao on esbulbo dc posse, mas de
violaeo" de propriedadc, c d-sc ao proprietario a mesma faculdade,
qie o artigo 486. confere ao possuidor, de defen-der o seu direito
pela fora.
0 codigo no exigc pra o dcsforo, no caso <lo violao de pro-
priedade, como no caso de perturbao ou esbulbo <lo psse, que o
lesado, para se desaggravar por auctoridadc propria, o faa em acto
consecutivo ao facto da leso. No cntrotanto deve subentender-se
esta circumstancia como condio do dcsforo. justo e conveniente
que so permitta ao individuo tacado na su propriedadc o repellir
pela forca as invases do aggressor; mas se estc clici>;ir a
consummar o dehcto por meio da violacao ou do roubo, cxc
o'lcsado recorrer aos tribunaes para oliter a reparaco civil e criininal
Attctorisar o lesado a restitir-se por auctoridado propria ao exer-
cicio dos seus direitos violados, seria sanccionar o principio da des-
ordein e da guorra mdividual, dispensando a acco dos tribunaes. As
palavras do artigo 2.J4.. repellimln n forea pela forca, indicam
Jjem claramcnte <[iie <'slc dircito de dcsforco s pcrmittdo em pre-
sena da leso, e nao coni relao aos d;mnos preteritos; e do ar-
tigo" 2370. se infero quc o direito <1<> defcza. [lessoal s garantido o
fim rle evitar o dannw presente, im prerenir 0 damno wiminente.
Porm o codigo, nos artigos 2367. e 2370., vcm desfazer at
certo ponto o determinado nos artigos 486. o 2354.
Depois de ter preccituado 11'cstes dois art.igos, que flcava inteira-
mente ao arbitrio do possuidor e do proprielario 0 recorrer ao auxi-
lio dos tribunaes ou (lofender pela 1'orca a posse ou a. propriedade
3
TOJIO I
34 ARTIGO 12.
contra a leso presente ou imminente, deelara nos artigos 2367. e 2370.
que o aggredido, sempre que lhe for possivel reeorrer forca pubJica, no
pode defender-se por auctoridade propria das violcncias que possam lesar
os seus direitos primitivos, ou esbulha-lo do goso de seus direitos
adquiridos, ou perturba-lo por qualquer frma resse goso.
0 artigo 2367. no comprehende s as offensas pessoaes ou leses nos
direitos primitivos, mas tambem a perturbaco e o esbulho da posse, e
talvez da propriedade, especies j reguladas nos artigos 486. o 2354.
D onde provir esta contradieo ? De descuido por parte da com-misso
revisora. 0 projecto primitivo, tanto no artigo 578., corres-pondente ao
artigo 486. do eodigo, como no artigo 2561., correspon-dente ao artigo
2354., sustentava a mesma doutrina que nos arti-gos 2641. e 2644.,
correspondentes aos artigos 2367. e 2370., de que ao aggredido na posse
ou na propriedade, em caso nenhum era licito empregar o meio da fora,
podenclo recorrer auctoridade pu-blica.
No projecto primitivo pois havia colierencia e harmonia nas dis-posies
a este respeito.
Qiie fez a commisso revisora? Emendou a doutrina dos arti-gos 578. e
2361., nos termos em que hoje se encontra nos arti-gos 486. e 2334., e
conservou flelmente nos artigos 2367. e 2370. o disposto nos artigos
2641. e 2644., deixando assim a destoar cstas differentes disposies.
E note-se que commisso revisora no primeiro trabalho apenas alterou
a doutrina do projecto primitivo na parte relativa posse, conservando-a tal
qual no que dizia respeito defeza cte propriedade.
Na edioo de 1863, em a nota ao artigo 566., correspondentc ao artigo
578'! do projecto primitivo e ao artigo 486. do codigo, l-se o seguinto:
A materia d'este artigo foi votada por quesitos, e a actual redaco feita em
conformidade com o vencido. Cumpre porm notar que o artigo 2561. do
projecto foi approvado*.
A contradico, que se notou commisso revisora, de ter modii-cado a
doutrina do artigo 578. do projecto nos termos em que hoje se encontra no
codigo, e de ter conservado tal qual a doutrina do ar-tigo 2561., obrigou-a
a pr em harmonia a doutrina dos dois artigos, e j na edio de 1864,
artigo 2393., apparece modiflcada a re-daco do artigo 2561. do
projecto, nos termos em que hoje se acha no artigo 2354.'do codigo.
0 preceito pois do artigo 2561. do projeeto primitivo foi modifl-cado na
segunda reviso em harmonia coni a alteraco, feita na pri-meira, ao
disposto no artigo 578. Porm no se alterou igualmente a determmacao
dos artigos 2641. e 2644., que passou intacta para os artigos 2367. e
2370. do codico, e assim ficou subsistindo a deshar-monia entre os
differentes artigos.
Em vista d'esla antinomia de provises qual deve prevalecer, so-bre a
defeza da posse e da propriedade, o disposto nos artigos 486. e 2354., ou
o disposto nos arligos 2367" e 2370?
Deve prevalecer o disposto nos artigos 486. e 2354., no s por-que
so esses os logares onde sc trata ex professo do desforco nas questes de
posse e de propriedade, mas porque em virtude das al-teraes a esso
respeito feitas ])oia commisso revisora se mostra quo ella no quiz
admittir a doutrina do projecto primitivo, que no per-mittia o desforo
pessoal contra as leses na posse e na propriedade, quando fosse possivol
ao aggredido recorrer auctoridade publica.
ARTIGO 1S. 35
Resolvida por csta frma a anthiomia que existe entre os artigos
486. e 2354. e os artigos 2367. e 2370., ainda subsiste uma inco-
herencia de doutrina, que no tem outra desculpa senao o
descuido da commisso revisora em harmonisar estas disposies;
e yem a ser que para a defeza da propriedade ou da posse tem d
lesado inteira h-berdade de empregar a fora ou de recorrer
auctoridade publica, e quando se trata da defeza da pessoa contra
violencias que possam lesar os seus direitos primitivos, no pde
repellir a fora pela fora seno quaudo lhe seja impossivel
recorrer as auctoridades compe-tentes, vindo assim a ser mais
favorecido o direito de posse e de pro-priedade do que o de
liberdade e de personalidade.
Aeeite a doutrina dos artigos 2367. e 2370., o individuo que,
podendo fugir a outro que pretende aggredi-lo com violencias
pes-soaes e ir queixar-se auctoridade competente, resistir
defendendo-se e repellindo a fora pela foroa, responsavel
mesmo dentro dos limites da justa defeza pela repaVaco civil.
' Felizmente que este preceito, to eontrario a todos os
principios do direito penal como incompativel com as condies
da organisao da natureza humana, s poder ser applicavel nos
raros casos de bf-fensas pessoaes, em que no intervem a aceo
publica.
Nos factos criminosos em que a aco pblica deve intervir, a in-
deinnisao civil no pde ser judicialmente exigida, sem que o
facto criminoso tenha sido veriflcado pelos meios competentes, artigo
2373., e o codigo penal, que o codigo civil no revogou em
materia pena seno nos termos indicados em a nota ao artigo 3.,
no considera crimes os factos praticados em dcfeza propria,
aindaque o aggredido podesse dispensar o uso da fora e invocar o
auxilio das auctoridades.
Art. 13. Quem, em conformidade com a lei, exerce o
pro-prio direito, no responde pelos prejuizos que possam
resul-tar d'esse mesmo exercicio.
a volha regra de direito romano, e rcconhecida na
philosophia do direito qui jure suo iititur, nemini facit injuriam.
0 individuo que, levantando as suas casas, tira a vista s do
visi-nho, no responde pelo prejuizo, se deixou o intersticio
marcado no artigo 2327. do codigo.
S ha leso quando sc violam direitos, e no quando se offendem
interesses.
0 artigo era escusado n'um livro de leis.
Art. 14. Quem, exercendo o proprio direito, procura
h> teresses, deve, em colliso e nafalta de providencia
especial, ceder a quem pretende evitar prejuizos.
No sabemos a applicao que possa ter esto artigo. Raras
hypo-theses apparecerao de direitos, que procurem intoresses e que
tendam a evitar prejuizos. cm que se d colliso sem haver
providencia especial.
Alem de que no desenvolvimento acttial da sciencia
economica ha de ser dfficil na maxima parte dos casos o
extrpiiiar os direitos que tcndem a procurar interessos dos que
tendem a evitar prejuizos.
Art, 1S. Em concurso de direitos iguaes ou da mesma
especie, devem os interessados ceder reciprocamente o
ne-
36 AKTIGO 16.
cessario, para que esses direitos produzam o seu effeito, sem
maior detrimento de uma que de outra parte.
inutil o artigo, nas verdadoira a doutriua. Assim os erdores
privilegiados, cujos ereditos esto comprehendidos em o n. 1. do
artgo 880., se no podrem ser pagos integralraentc dos seus eredi-
tos/ho de sujeitar-se a rateio nos terinos do artigo 1010., porque o
seu direito igual e da mesma especie.
Convem ainda assim observar que as expresses direitos iguaes ou
da mesma especie s podem empregar-se com relao ao direito posi-
tivo.
Em direito philosophico so iguaes e da mesma espeeie todos os
direitos, como fllhos da mesma fnte, a raso e a natureza humana.
Em direito positivo porm ha direitos de differentes especies, se-'
gundo o seu objecto merece mais ou menos favor. Assini os creditos
mencionados em os differentes numeros do artigo 880. no so iguaes,
e pelo contrario so favorecidos segundo a ordem da sua numerao,
artigo 1009.
Art. 16. Se as questes sobre direitos e obrigaes uo
podrem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu
espirito, nem pelos casos analogos, prevenidos em outras leis,
sero decididas pelos principios de direito natural, conforme
as circumstancias do caso.
J a reforma judicial com raso dispunha no artigo 1243. que o
silencio, obscuridade, ou falta de lei, no eram fundamentos para o
juiz se recusar a julgar alguma causa.
Se os tribunaes, a pretexto de falta ou de obscuridade da lei, podes-
sem subtrahir-se ao julgamento das questes, a eada passo seria in-
terrompida a administrao da justia por meio de consultas de de-
morada soluo especialmente n'um governo representativo, alem do
inconveniente de deferir ao poder legislativo o julgamento das ques-
tes pendentes nos tribunaes.
As leis no podem prever todos os casos, nem seria conveniente
redigir um artigo especial para cada hvpothcse. Se se eonsignasse um
texto claro e preciso para applicar a eada especie, a legislao scria
um cahos, e o resultado seria a iniquidade na maior parte "das sen-
tenas, e talvez a impossibilidade de administrar justia.
Por isso na falta de lei positiva o juiz deve interrogar, como o co-
digo lhe recommenda, a lei natural, que universal, e abrange todas
as hypotheses e todos os casos.
O pensamento fundamental do artigo condemnar o appllo ao
direito estrangeiro nos casos omissos da nossa legislaco, evitando
assim a desordem creada pelo direito anterior, que mandava reeorrer
ao direito romano, quando fosse conforme boa raso, e determinava
para thermometro da boa raso o estarem adoptadas as disposiecs
d'aquelle direito nos codigos das naees cultas.
No projecto primitivo dizia-se expressiimente, que oi-i. proliiliido
recorrer a qualqucr legislaco estrangeira, a no sor eoino em teste-
niunho da equidade, que pr aquelle^projecto era o meio subsidiario
em vez do direito natural.
mais logico porm recorrer, nos casos omissos, ao direito natu-
ral, do que equidade, que tem mais applieao no direito adminis-
ARTIfiO 16. 37
trativo e commereial, clo qufi na osphora do direito civil, onde
os jui-zos sao stricti juris.
Xo entretanto em ({ualquer dos casos ficmos, como nao
podia dei-xar de ser, dependentes do arbitrio dos juizes.
Approvmos o systema do codigo repllir o recurso, nos
casos sub-sidiarios, lei estrngeira, cujas disposices boas
deviam aproveitar-se na codilicao.
0 codigo nvo, que appella para outra colleco de leis,
como sub-sidiaria, d n'isso mesmo testoinunho da sua
imperfeio. 0 codifica-dor no tem desculpa por deixar de
consignar na sua obra as dispo-sies j escriptas em livros
conhecidos.
* A intelligencia humana nojrde alcanar e prever todas as
hypo-theses da vida social, que estao submettidas aco
juridica, mas pde e deve alcanar as provises escriptas e
conhcidas.
No discutirems a ma redaco do artigo, com cuja
essencia con-cordmos. Limitar-nos-hemos a averiguar o que
signiflcam as palavras outras leis.
Que leis so estas? So a nossa legislao anterior? A duvida,
se o artigo se referia ou no s leis anteriores, e que era a
maior, cortou-a no seu artigo 5. a lei de 1 de julho de 1867,
revo-gando toda a legislao anterior, que recaisse nas' materias
do codigo, quer essa legisfao fosse geral, quer especial.
ainda de notar que plo artigo 6. da referida lei toda a
modifi-cao. que se fizer sobre a materia contida no codigo
civil, ser con-siderada como fazendo parte d'elle, e inserida
no logar proprio, quer seja por nicio de substituio de artigos
alterados, quer pela suppres-sao de artigos inuteis ou pelo
addicionamento dos que forem neces-sarios.
As palavras outras leis parecem designar quaesquer
outras leis em vigor, alem das leis civis. Nas leis
administrativas, flscaes, com-mercies, etc, podem estar
prevenidos casos analogos ao que omisso na lei civil; e, como
obrigao do interprete respeitar a vontade do legislador, se
este guardou siiencio sobre uma hypothese na lei civil, vae
procurar-se a manifestao d'essa vontade e do seu pensamento
n'outra ordem de leis.
E o enmrego das palavras casos analogos nos leva concluso
de que o codigo na denominao outras leis se refere s leis
estranhas ao direito civil. Refere-se as casos analogos e no s
leis, porque leis sobre direito civil s as pde haver na legislaco
civil; e as leis de ou-tro genero no resolvem as especies de
direito clvil, mas resolvem casos, ipie podem ter analogia com
hypotheses que se dem no direito civil. Porm os casos
analogos, previstos n'um capitulo de direito civil, servem
tambeni para reger especies omissas n'outro capitulo.
Assim o compropnetario de cousa indivisivel, que quizer
vender a sua parte, deve regular-se no que respeita ao aviso ao
consorte,' que obrigado a prefenr nos termos do artigo
1566., pelo disposto no ar-tigo 1678. quanto a venda dos
direitos emphyteuticos.
Talvez porm que os casos analogos previstos nas leis
civis se achem implicitamente comprehendidos nas palavras
texto da lei, e espirito da lei, e que as palavras outras leis se
refiram exclusivamente s leis estranhas ao direito civil.
Porm, ou as palavras outras leis abranjam, alem das leis
estranhas legislao civil, as disposices da mesma legislaco
que no regularn directamente a hypothese, ou nas palavras
iexto e espirito da lei haja referencia virtual aos casos analogos
comprehendidos na mesma lei civil, o certo que nos easos
omissos sobre qualquer especie, que nao
38 ARTIGO 17.
possam rosolvor-se nem pelo toxto nem pelo ospirito da lei, ho de
consultar-se os easos analogos, previstos na legislaeo eivil em rnate-ria
onde se no regule expressammte a espeeie, e, ia falta d'estes, os casos
analogos, prvenidos n'outra, lei, penal, commercial, adminis-trativa,
etc; e no decurso do nosso trabalho apresentaremos muitos exemplos
praticos de especies resolvidas por casos analogos, preve-nidos no
codigo e prevenidos em leis estranhas ao codigo.
E parece ser este tambem o ponsamento do artigo 15. do codigo de
Sardenlia, fonte do nosso, que diz assim: Si une question ne peut tre
rsolue ni par le texte, ni par Fesprit de la loi, on aura gard aux cas
semblables que les lois avraient spcialement prvus, et aux principes
qui servent de fondement des lois analogues; si nanmoins la question
est encore douteuse, on aura recours aux principes gnraux du droit en
prenant en considration toutes les circonstances du fait.
A doutrina do artigo do nosso codigo, entendida em harmonia com a
sua fonte, e com os bons principios juridicos, deve limitar-se, quanto
aos casos analogos previstos em outras leis, aos casos previstos em
outras leis analogas; porque um caso analogo previsto, por exemplo,
n'uma lei commercial, poder e dever n'algumas circumstancias ser
resolvido s avessas da resoluo, que teria em materia civil. por-
tanto mister averiguar, no s' se o caso analogo, mas se a lei que o
regula, ou os principios que servom de fundamento a essa lei, so
analogos aos que devem reger o caso omisso.
Os meios subsidiarios estabelecidos no artigo para a deciso das
hypotheses em que nao haja disposio de lei, constituem obrigaco to
impreterivel, como a disposio expressa da lei. Se os juizes no
respeitarem o espirito da lei, ou s casos analogos, ou os principios de
direito natural, ha recurso para o supremo tribunal de justia nos ter-
mos do artigo 1. da lei de 19 de dezembro de 1843, como se fra vio-
lada lei expressa, que no mais obrigatoria do que as outras regras,
prescriptas no artigo.

Art. 17. S os cidados portuguezes podem gosar ple-

namente de todos os direitos, que a lei civil reconhece e as-
segura.
Vid. os artigos 26., 30., e 1966., n. 1. Quando dizemos que os
estrangeiros nao gosam da plenitude dos direitos que a lei eivil re-
conhece o assegura, referimo-nos aos estrangeiros no naturalisados,,
porque os naturalisados gosam de todos os direitos civis, como os ci-
dados portuguezes de origem, e mesmo dos politicos, salvo o direito de
serein deputados, ministros ou conselheiros d'estado.
0 goso dos direitos civis independente da qualidade de cidado, a
qualso se adquire e conserva em conformidade da lei constitucio-nal:
pode gosar-se dos direitos civis, sem ter os direitos politicos.
0 hespanhol ou francez viajando ou residente em Portugal no gosa
de direitos politicos, isto , de eertas vantagens com relaao ao estado
que permittem tomar parte nos negocios da governao, como votar e
ser votado para os cargos publicos, porque estranlio nossa sociedade
politica.
Gosa porm dos direitos civis, como do direito do patrio poder, e do
poder marital, de todos os direitos de familia, do direito de dispor de
seus bens, e de adquirir por disposico de ultima vontade, ou por acto
entre vivos; porque estes direits dependem da qualidade e Jiomem e
no da de cidado.
ARTIGO 18. 39
Os direitos eivis provm exclusivamente da natureza humana,
de-vendo por esse simples facto ser protegidos pela lei civil.
Os direitos politicos dependem j do facto de ser membro da
so-ciedade politica. Pela nossa lei os estrangeiros, que alias podem
ser testemunhas em processo do qualquer ordm e natureza, arligo
2609., apenas so privados de serem testemunhas instrumentarias
em actos entre vivos, ou por morte, artigo 1966., n. 1. e 2492.,
salvo nos testamentos feitos em conformidadc da lei portugueza
pelos nossos consulos ou vice-consules, nos termos do disposto no
artigo 1962., vistoquo, n'este caso, difflcil seria aos agentes
consulares o reunir o numero de testemunhas nacionaes necessario
para a legalidade do testamento.
Portanto os estrangeiros gosam entre ns de todos os direitos
civis, como os cidados portuguczes, sem outra restrico alem
da exclu-so do direito de serem testemunhas instrumentarias.
0 logislador quiz ser oscrupuloso na escolha das testemunhas
que deviam legalisar os actos instrumentarios, e por isso excluiu
as mu-lhcres e os estrangeiros.
0 codigo reproduz a doutrina do artigo 17. no artigo 26., que
o seu verdadeiro commentario, e que beii dispensava a proviso
con-tida n'aquelle artigo.
0 certo que os estrangeiros gosam em Portugal dos mesmos
di-reitos civis, que os cidados portuguezes, excepto nos casos
emjjue a lei expresmmente determina o contrario; e caso de
restrico no ve-mos outro seno na disposio que os exclue de
testemunhas instru-mentarias. Se existir tratado ou rnnrenro
especial, que determine e requle de outra frma os seus direitos
rris, artigo 26., e meios de os realisar, artigo 30., ha de respeitar-
se essa conveno, que no pde ser revogada seno por accordo
de ambas as partes.

TITULO II
DE COMO SE ADQUIRE A QDALIDADE DE CIDADO PORTUUUEZ

/ Art. 18. So cidados portuguezes:

4. Os que nascem no reino, de pae e me
portuguezes, ou s de me portugueza sendo fllhos
illegitimos;
2. Os que nascem no reino, de pae estrangeiro,
comtanto-que no resida por servio da sua naco, salvo
se declararem por si, sendo j maiores ou
emancipados, ou por seus paes ou tutores, sendo
menores, que no querem ser cidados por-tuguezes;
3. Os filhos de pae portuguez, ainda quando este haja
sido expulso do reino, ou os filhos illegitimos de me
portuguez, bem que nascidos em paiz estrangeiro, que
vierem estabele-cer domicilio no reino, ou declararem
por si, sendo maiores ou emancipados, ou por seus paes
ou tutores, sendo menores, que querem ser
portuguezes;
 4. Os que nascem no reino, de paes incognitos, ou de
na-cionalidade desconhecida;
40 AlfflGO 18.
5. Os estrangeirosnaturalisados, seja qual for a sua reli-
gio;
6. A mullier estrangeira, que casa com cidado portu-
guez.
| 1. A declarao exigida no n. 2. ser feita perante a
municipalidade do logar em que o declarante tiver residido;
e a exigida no n. 3., perante os respectivos agentes consula-
res portuguezes, ou perante a competente auctoridade estran-
geira.
| 2. 0 menor, chegando maioridade ou sendo emanci-
pado, poder, por meio de nova declarao, feita perante a
municipalidade do logar que eleger para seu domicilio, recla-
mar a declarao que, durante a sua menoridade, houver sido
feita por seu pae ou tutor, nos termos do n. 2.
(Vid. artigo 23.) No discutimos a constitucionalidade d'este e de
alguns artigos que se seguem, que modificaram o disposto no titu-lo 2.
da Carta, que isso alheio ao nosso intuito, nem julgmos con-stitucional
a materia relativa acquis-io da qualidade de cidado.
A qualidade de cidado portuguez adquire-se : 1., pelo nascimento
em territorio portuguez;; 2., pelarelao esangue; 3., porum acto
legal.
' Pelo nascimento em territorio portuguez so cidados portuguezes
todos os que nascem no reino, n." l., 2. e 4., qualquer que seja a
nacionalidade do pae, com a unica differena de que os filhos depae
estrangeiro podem recusar a qualidade que" a lei portugueza lhes d em
virtude do nascimento.
A carta constitucional no reconhecia esta modificao. 0 nasci-mento
no reino dava a qualidade de cidado portuguez, sem que ao filho de
estrangeiro se reconhecesse o direito de declarar que no queria ser
cidado portuguez, o que deu logar a graves complieaces, quando se
verificava a hypothese de o individuo ser ao mesmo tempo cidado do
dois paizes, cmo succedia com o filho do francez, nascido em territorio
portuguez, poisque o codigo civil de Frana no artigo 10. declara
francez o filho de francez, nascido cm territorio estrangeiro. E a doutrina
da carta a este respeito nunca foi fielmente observada, como se mostra
do decreto de S de abril de 1848, convenco com o }3razd de 4 de abril
de 1863, e portarias de 20 de fevereirb de 1862 e 14 de julho de 1866,
sem embareo do declarado na portaria de 24 de maro de 1847.
Nao verdadeiramente excepo a esta regra o considerarem-se
estrangeiros os nascidos em terriforio portuguez de pae estrangeiro, que
reside aqm ao servio da sua naco, porque uma fico juridica,
reconhecida em direito das gentes, faz presumir sempre em terrtorio da
naao, que representam, os empregados em territorio estrangeiro ao
servico do seu paiz: gosam do direito de exterritorialidade. No numero
2. do artigo comprehendem-se os illegitimos, nascidos em Portugal de
mae estrangeira.
Pelo sangue adquirem a qualidade de cidado portuguez os nasci-
dos no estrangeiro, de pae portuguez, e os illegitimos de me portu-
gueza; mas esta acquisio dependente de uma de duas condices,
ou de virem estabelecer domicilio no reino, ou de declararem "que
 uerem ser cidadaos portuguezes.
ARTIGO 18. 41
A carta constitucional doelara portuguezes os filhos de pae
portu-guez, que estivesse eni paiz estrangeiro em servio do
rciuo,_embora no viessem estabeleeer domicilio no paiz. Porin
o artigo no com-prehende esta modiflcao, que alis se achava
no projecto pnmitivo do sr. Seabra.
No entretanto julgmos que continua em vigor a doutnna dacar-
ta, no s porque a omisso da lei posterior no importa a
revogaao de disposico expressa da lei anterior, mas por analogia
at certo ponto com o disposto em o n. 2. com relao ao que
nasce no reino de pae estrangeiro, que reside aqui por servio da
sua naeo, e flnalmente por-que, segundo os principios de
direito"internaeional, os representantes de um governo, que
exercem as suas funces em territorio estran-geiro, gosam ahi do
direito de exterritoriatdade.
Portanto os que adquirem a qualidade de cidadao portuguez
pelo facto do nascimento carecem de uma deelarao para
deixarem de o ser; so eidados portuguozes ipso facto: os que
adquirem essa qua-Hdade pelo sangue carecem de uma declarao
ou de um facto para o serem; ficam dependentes de uma condio.
0 projecto da commisso revisora, aprescntado pelo governo s
crtes, como proposta de lei, consignava a doutrina exactamente
opposta, extrahida do projecto do codigo civil hespanhol, artigo
23. Partindo do principio, reconhecido por alguns escriptores, de
que o fdho deve seguir a condio do pae, estabelecia que o filho
de es-trangeiro, nascido em Portgal, era estrangeiro emquanto
no dela-rasse o contrario, e que o ilho de portuguez, nascido no
estrangeiro, era portuguez, emquanto no declarasse o contrario.
Por este systema predominava o elcmento das relaes do
sangue sobre as condies do nascimento, ao passo que pelo
systema do co-digo, introduzio pela commisso de legislao da
camara dos dcpu-tados, prevalece o logar do nascimento sobre as
relaes do pater-nidade. A commisso de legislaeo da camara
dos deputados alterou assim o systema da commisso evisora por
lhe parecer que elle con-trariava abertamente a doutrina da carta.
Os filhos de pae portuguoz, nascidos no estrangeiro, aindaque o
pae tivesse perdido a qualidade de cidado portuguez pela sua
expul-so do reino nos termos do n. 3. do artigo 22. d'este
codigo, do ar-tigo 36. do codigo penal, e do artigo 8. e | 3. da
carta constitucio-nal, gosam dos direitos que teriam se o pae no
tivesse perdido a qualidade de cidado.
Esta doutrina rasoavel, e auctorisada com o exemplo de outros
codigos. Se ns considermos como eidado portuguez o fdho de
es-trangeiro nascido no nosso territorio, no deviamos tratar com
menos favor o filho do portuguez nascido em paiz estrangeiro,
aindaque o pae tivesse perdido a quahdadc de cidado portuguez. 0
sangue por-tuguez circula nas suas veias; no deve ser
completamente victima dos enmes ou dos erros do pae, antes deve
ser admittido a repara-los. A carta constitucional nao concedia os
frbs de cidado portuguez aos filhos de pae portuguez banido por
sentenca, que nascessem em territorio estrangeiro, e o projeeto
primitivo era omisso a este res-peito.
Quanto aos filhos illegitimos de me portugueza, ou nascidos
em territorio estrangeiro, ou nos nossos dominios, deve entonder-
se o artigo do codigo nos seus n. 0! 1. e 3. s para a bypothese de
no haverem sido perfilhados pelo pae.
 Se nasceram em territorio estrangeiro, e foram perfilhados por
pae estrangeiro, so estrangeiros,vistoterem-se verificado
conjunctamenta
42 ARTIGO18.
os dois requisitos de torom nascido de pae estrangeiro, e em territo-
rio estrangeiro.
Pela mesma raso por que so cidados portuguezes nos termos do
n. 3. do artigo os filhos de pae portuguez nascidos em territorio es-
trangeiro, ou sejam legitimos, legitimados, ou perilliados (porque o co-
digolio distingue, e o projecto primitivo comprehendia expressamente
as tres especies), ho de ser considerados estrangeiros os fllhos perfl-
lhados de pae estrangeiro, nascidos em territorio estrangeiro, amda-
que a me seja portugueza.
Se porm os illegitimos de me portugueza, nascidos em territorio
portuguez, forem perfllhados por estrangeiro, so cidados portugue-
zes, mas nos tormos do n. ., e nao nos termos do n. i. do artigo,
isto , podem eximir-se das rcspeetivas obrigaees impostas pela iei
portugueza, renunciando qualidado de ciddao portugucz.
E esta doutrina procede aindaque a perfilhaoo no seja esponta-
nea, mas judicialmonte decretada, e que portanto o estrangeiro flque
privado do patrio poder sobrc o fllho perfllhado nos termos dos arti-
gos 166. e 167., porque o direito do patrio poder nada tem com as
condioes da acquisiao da qualidade de cidado.
Os illegitimos de me portugueza nascidos em territorio cstran-
geiro s so considerados cidados portuguezes, tendo obtido a perfl-
lhao nos termos dos artigos 122. a 133. do codigo. A maternidade
no legalmente reconhecida, seno nos termos ali prescriptos, sem
se distinguir so as condies exigidas para a procedeneia da aco de
maternidade nos artigos' 130. a 133. tem logar s para os eTcitos
civis, ou tambem para os efleitos politicos, istp , para o flm de ad-
quirir a qualidade de cidado portuguez.
No entretanto seria para desejar que no regulamento do artigo 18.
do codigj) se declarasse que, jiara os effeitos politicos, a aco de in-
vestigao de maternidade nao estava sujeita s rigorosas condies
para a mesma acao prescriptas nos artigos 130. a 133. do codigo,
at para se no ir de eneontro ao 2. do artigo 7. da carta consti-
tucional, promulgada n'uma epocha, em que o direito de provar a
maternidade illegitirna era amplissimo.
E que differena ha entre os direitos dos cidados portuguezes,
comprehendidos em o n. 1. do artigo, e os dos comprehendidos em
o n. |.? que os primeiros no podem renunciar qualidade de
cidados portuguezes, nem sequer sarem do reino, sem guardarem
os regulamentos administrativos, e salvo prejuizo de terceiro, carta
constitucional, artigo 14S. n. S.
Assim a nenhum mancebo, desde a idade de quatorze a vinte e um
annos completos, se dar passaporte para paiz estrangeiro sem que d
ianade como, sendo chamado ao servio militar, se apresentar ou
se fora substituir, artigo 11. da lei de 4 de junho de 1859.
Os segundos podem sair livremente, sem sujeio ao estatuto pes-
soat ao nosso paiz, declarando exprossamente sua renuncia qua-
lidade de cidadao portuguoz.
E que difterenoa ha entre os comprehendidos em o n. 3. e os com-
prehendidos em o n. S.? A mesma que entre a declaraco de naturali-
dade e a cartade naturalisaco. A declaraco de naturalidade ou o es-
tabelecimento do domicilio em Portugal nostermos do n. 3. no confere
verdadeiramente a qualidade de cidado, a qual j era preexistente, e
que apenas dependiad'aquellacondio para ser'legalmente reconhe-
cida, de modo que os direitos tanto civis como politicos dos cidados
portuguezes nos termos do n. 3. flcam sendo. desde o adimplemento
da condiao, mteiramente iguaes aos dos comprehendidos em o n. 1.
ARTIGO 18. 43
Feste caso contenta-se o codigo com a declarao do
individuo de que quer ser cidado portuguez, expressa, outacita,
deduzidado facto de vir estabelecer domieilio no reino. Esta
declarao no est sujeita a restrieo alguma, nern pde ser
embargada por nenhum dos pode-res do estado.
A earta de naturalisao no pde obter-se sem se
preenchercm as condies prescriptas nos artigos 19. e 20., e
ainda assim ica de-pendente a sua concesso do arbitrio do
podor executivo; confere a qualidade de cidado; no produz
effeitos, seno desde o registo legal, artigo 21.; e os cidados
portuguezes por naturalisao nunca icam inteiramente
igualados aos cidados por nascimento o'u declarao de
naturalidade, porque no podem ser deputados, ministros, neri
con-selheiros d'estado, carta eonstitucional, artigos 08. 2.,
106. e 108. A declarao de rehabilitaeo nos termos do n. 1.
do artigo 22., e a carta de rehabilitao nos termos do n. 2. do
mesmo artigo assi-melham-se declaraa de naturalidade,
emquanto conferem ao re-habilitado todos os direitos civis e
politicos, sem distinco algurna, que competem aos cidados
de origem, e assimelham-se s cartas de naturalisaeo, emquanto
quc s produzem os seus effeitos desde o dia da rehabiltao,
artigo 23.
E a declarao de naturalidade nos termos do n. 3. do artigo
18. produz os seus*effeitos s desde que legalmente
reconhecida, ou re-trotrahem-se os seus effeitos epocha do
nascimento?
Como n'este caso o gosojlas vantagens de cidado portuguez
de-pende do facto da declaraao do interessado, no podem os
effeitos da declarao comear antes de se ter veriflcado a
condiao, e deve a esto respeito observar-se o disposto para
casos analogos nos artl-gos 2i. e 23.
Por um acto legal adquirem a qualidade de cidadaos
portuguezes: 1., os estrangeiros naturalisados depois de obtida
a carta de naturali-sao, nos termos dos artigos 19. a 21.;
2., a mulher estrangeira, que casa com portuguez, pela regra
de que a mulher segue a condi-co do marido.
A commisso revisora com pouca raso introduziu em o n.
S. so-bre proposta do sr. Marreca, as palavras seja qual for a
sua religio, que se no encontravam no projecto primitivo,
porque hoje, e espe-cialmente com o systema da ultima reviso
do projecto, ninguem du-vida de que a religiao nada influe na
acquisio dos direitos de cida-do portuguez.
Os 1. e 2. carecem de regulamento.
indispensavel determinar nos regulamentos, como
determina a lei franceza, o praso dentro do qual, a contar da
maioridade ou daos eman-cipao, se deve fazer a declaraco
marcada em os n 2 e 3u
Do contrario podem os cidados comprehendidos em o n. 2'
apro-veitar-se de todas as vantagens, que a lei portugueza lhes
confere n'esta quahdade, e declararem que no querem ser
cidados portu-guezes, so quando torem chamados aos
encargos mais onerosos do estado.
Do mesmo modo os comprehendidos em o n. 3. podem
reservar-se para fazer aquella declarao s quando lhes seja
absolutamente ne-cessario recolherem-se a territorio portuguez,
e at quando pelos seus actos se tenham tornado pouco dignos
de pertencerem nossa socie-dade politica.
 E a idade exigida para a emancipao ou maioridade
n'estcs ca-sos ha de ser a determinada na lei prtugueza? 0
codigo com re-laco carta de naturalisaco provdenciou no
artigo 19-3 mas a res"
H AHTIGOS 1!., 20. E 21.
peito da doelaraeo de naturalidade omisso. L-se porm o segunte
na acta das sessoes da commisso revisora de 17 de uutubro de 1864 :
Resolveu a comniisso revisora consignar no codigo a legislaeo, pela
qual ha de ser regulada a niaiordade ou cmancipao dos dclaran-
tes, decidindo que essa legislaao fosso a do paiz do"declarante.
Porin osta deliberao, aleni do no ser inserta no codigo, no
resolveu a duvida, que ainda ssubsistia a respeito de qual o"paiz do
declarante nos casos dos n. 2. e 3. do artigo.
Na omisso do codigo pois devemos regular-nos pelo caso ana-
logo, decidido no artigo 19., cxigindo assim a condio de serem
maiores ou havidos por maiores os declarantes, em coriformidade da
lei portuguoza, o da do paiz onde nasceram, ou d'onde era natural o
pae, ou a me do illegitinio no perfllhado por pae portuguez.
E niuito rasoavel perniittir ao interessado a reclamao da de-
clarao feita pelo pae ou tutor, porqne a questo de ser cidado do
um OLI do outro paiz negocio de affeio pessoal, que s pde sor
perfeitamente decidido pelo proprio interssado.
0 codigo no regula a hypothese do nascimento no mar, que no
pertence a nenhum paiz, porque seguudo o direito internacional regula
n'este caso a nacionalidade da handeira.
Art. 19. Podem ser naturalisados os estrangeiros, que
forem maiores ou havidos por maiores, em conformidade da
lei do seu paiz e da lei portugueza:
1. Tendo capacidade para grangearem salario pelo seu
trabalho, ou outros recursos para subsistirem;
2. Tendo residido um anno, pelo menos, em territorio
portuguez.
1 unico. Podem comtudo ser naturalisados, sem dependen-
cia da clausula do n. 2., os estrangeiros descendentes de
sangtie portuguez por linha masculina ou feminina, que vie-
rem domiciliar-se no reino.
Art. 20. 0 governo pde dispensar todo ou parte do tem-
po de residencia, exigida no n. 2. do artigo antecedente, ao
estrangeiro casado com mulher portugueza, e quelle que
tenha feito, ou seja chamado para fazer nao, algum servi-
o relevante.
Art. 21. As cartas de naturalisao s produziro o seu
effeito, depois queforem registadas no archivo da camara mu-
ncipal do conceiho, onde o estrangeiro estabelecer o seu
domicilio.
0 codigo coin raso exige, como primeira condico*para a natura-
hsaao, a maiondade, vistoque o naturalisado prtica um facto da
maxima unportancia, qual desligar-se das suas relaces naturaes
com a mae patna, para entrar em novas relaces juridicas.
0 projecto primitivo exigia apenas a maioridade nos termos da loi
portugueza; mas a commisso revisora com raso acrescentou o
precoito de que fosse tambem havido por maior nos termos das leis
do seu paiz, vistoque a capacidade iuridica sempre regida pelas
leis da nacionalidado do individuo. '
AUTIGO 22. io
 0 projeeto primitivo exigia alem d'isso os requisitos
seguintes: i., meios de subsistenciu; 2., residencia de dois
annos.
A eommisso rcvisora, sob proposta do sr. Marreca,
modilicou a dureza d'aquelles artigos nos termos em que elles se
aeham redigidos no codigo.
Porm a ns nem a doutrina da eommisso nos agrada.
Dispensarianios ambos cstcs requisitos. Dosde quc o cstrangeiro,
niaior nos termos das leis do seu paiz, entrasse em territorio
portu-guez, e rcvelasse o seu desejo de scr portuguez,
julgariamos satisfeitas todas as condios ieeessarias para a
naturalisao. . injustineavel exigir meios de suljsistencia, u
capacidade de os adcjuirir, ao estrangeiro que aspira a ser
cidado portuguez, para o investir d'esse direito.
Antigamente careeia o estrangeiro de dar provas de amor pelo
paiz, onde queria naturalisar-se, para evitar o perigo das
eonspiraces. Essas rases eessaram.
Alem d'isso as restrices do projecto s prejudicam o nosso
paiz. Os estrangeiros, como estrangeiros, gosam de todos os
direitos civis, salva a excepo mencionada em a nota ao artigo
17., sem participa-rem dos grandes eneargos que pesam sobre
os cidados portuguezes; e. a naturalisao, que no precisa
para o exereicio dos direitos ci-yis, ao passo que os habilita para
gosarem dos dircitos politicos, su-jeita-os tambem aos enrargos,
que onerarn os naturaes.
0 estrangeiro no naturalisado pde casar-se e entrar em qual-
quer especie de contrato, c tem a testamentifaceo activa e
passiva, mas no sujeito ao onus de jurado, de cabo le policia
ou de re-gedor, etc,, sm so naturalisar.
0 % unico do artigo 19. foi dietado principalmente pelo
estado das nossas relaees com o Brazil, que foi colonia
portugueza, habitado por individuos que tem a mesma origem,
religio, eostumes e idioma, que os rosidentes na me patria; o
tem por tim faeilitar aos ir-mos pelo sangue o ingresso no scio
da patria originaria, para ahi gosarem dos mesmos direitos e
eonsideraees civis.
A auctordade competente para coneeder as cartas de
naturalisa-co o governo, pela secretaria d'estado dos negocios
do reino, dou-trina esta que se achava no projeeto primitivo, e
que a commisso revisora supprimiu. talvez por ser
regulamentar.
Pelo deereto de 22 de outubro de 183C, o estrangeiro que
obtinha a carta de natnralisaeo devia prestar perante a
respectiva muniei-palidade juramento dc fldelidade ao rei c lei
fundamental do es-tado. No projecto primitivo conservava o sr.
Seabra a mesma disjio-sieo. que a commisso revisora eliminou
provavelmente por ser ma-teria de regulamento. Porm aquelle
decreto continua em viaor na parte que no se oppozer s
disposies do codigo.

TITULO III
DE COMO SE PERDE A QUALIDADE DE CIDADO PORTUGUEZ

Art. 22. Perde a qualidade de cidado portuguez: I. 0

que se naturalisa etn paiz estrangeiro; pde porm
recuperar essa qualidade, regressando ao reino com
 animo de domiciliar-se n'elle, e declarando-o
assimperante amuni-cipalidade do logar que eleger para
seu domicilio:
46 ARTIGO 22.
2. 0 que sem licena do governo aceita funces publi-
cas, graa, penso ou condecorao de qualquer governo es-
trangeiro; pde comtudo rehabilitar-se por graa especial do
governo;
3. 0 expulso por sentena, emquanto durarem os effeios
d'esta;
4. mulher portugueza que casa com estrangeiro, salvo
se no for, por esse facto, naturalisada pela lei do paiz de seu
marido. Dissolvido porm o matrimonio, pde recuperar a
sua antiga qualidade de portugueza, cumprindo com o dis-
posto na 2.a parte do n. 1. d'este artigo.
| 1. A naturalisao em paiz estrangeiro, de portuguez
casado com portugueza, no implica a perda da qualidade de
cidado portuguez, em relao mulher, salvo se ella decla-
rar, que quer seguir a nacionalidade de seu marido.
| 2. Da mesma frma, anaturalisao, empaizestrangeiro,
de portuguez, aindaque casado com mulher de origem estran-
geira, no implica a perda da qualidade de cidado portuguez
em relao aos filhos menores, havidos antes da naturalisao;
salvo se estes, depois da maioridade ou emancipao, declara-
rem, que querem seguir a nacionalidade de seu pae.
Tanto os naturaes como os naturalisados podem perder a quali-
dade de cidados portuguezes: 1., pela renuneia expressa; 2., pela re-
nuncia tacita; 3. pela disposio da lei. Pela renuneia expressa perde
os direitos de cidado o que se naturalisar em paiz estrangeiro. iNin-
guem pde ter duas patrias, nem estar sujeito a dois governos.
0 codigo concede porm a rehabilitaoo, que a carta no permit-
tia, e amplia o 1'avor a ponto de a no dixar dependente do arbitrio
de auctoridade alguma, mas simplesmente do regresso ao reino com
intenco de domiciliar-se n'elle, e da declarao respectiva, foita pe-
rante"a municipalidade do logar que o individiio escolhe para seu do-
micilio.
Este additamento do codigo doutrina da carta liberal e justo.
E se o cidado portuguez se naturajisar estrangeiro para escapar
ao servio militar, vistoque o artigo 7. da lei de 27 de julho de 1855
exclue delle os estrangeiros?
Jiao doYe nem pde ser chamado ao exercito, mas obrigado a
pagar o preo da remisso a titalo de indemnisao, vistoque no
podia sair do paiz, e muito menos deixar de fazer parte da nossa so-
ciedade politica, seno tuardados os regulamentos policia.es, e salvo o
prejuizo de terceiro, carta constitucional, artigo 145. n. 5. Para ha-
ver porem esta indemnisaco indispensavel seguir os ueios ord-
narios, vistoque o processo especial fundado ns leis do recruta-
mento e baseado na autuaco feita aos rcfractarios, a qual nao pde
existir n'este caso, e no pode haver cxecuo sem sentena, ou do-
cumento de gual fora.
Pela renuncia tacka perde a qualidade de cidado o que, sem li-
cenea do governo do seu paiz, aceita funcces publicas, pensao ou
graca de governo estrangeiro.
I'este caso o codigo perniitte a rehabilitao, que a carta no ga
 ARTIGO n. 47
rantia, mas deixa-a dependente de graa especial do governo. 0 COT
digo aerescenta a palavra graa, que na carta se no encontra, e que
so poderia julgar comprehendida nas palavras penso ou conecora-
ao. No projecto primitivo coinprehendia-se, entre estas causas, a
aceitao de servico, o que foi hem eliminado pela commisso revi-
sora, porque podia dar logar duvida se tambem careeia de licena
do governo, para no perder os direitos de cidado, o individuo que
aceitasse servio particular, o engenhoiro por exemplo, que acei-
tasse de governo estrangeiro o servio da construcco d'um caminho
de ferro, da abertura d'um canal, etc.
Assim fiea o individuo inhibido de aceitar de governo estrangeiro,
sem licena, actos de distinco nacional, mas nao de contratar em-
prezas ou servios particulares.
Tanto a naturalisao em paiz cstrangeiro como a acceitao de
graca ou emprego de governo estrangeiro, sem licena do governo do
espeetivo paiz, fazem perder a qualidade de cidado,porque repugna
com a natureza das cousas o estar sujeito omnimoda e simultanea-
mente a dois governos, e em ambos os casos se contrahem com ou-
tro governo empenhos e obrigaes incompativeis com a subordina-
o e fidelidade devidas ao do rspectivo paiz.
Porm estes inconvenientes cessam com relao acceitao de
emprcgo ou graa, se se obteve liceua do goverio, porque n facto
da auctorisao se reconhece a sua soberania, e se aceitam as con-
sequencias d revogao.
0 codigo, em harmonia com os bons principios, no considera to
grave o facto da naturalisao em paiz estrangeiro, como a acceita-
co de emprego ou graa de governo estrangeiro sem licena do seu.
No primeiro caso pde havcr unicamente intuitos ou movos inof-
fensivos de interesse particular, como um estabelecimento commer-
cial ou industrial; e no segundo vae incluido o proposito claro e di-
recto de servir o novo governo contra qualquer outro, inclusive con-
tra o da sua antiga patria.
Por isso no primeiro caso so exige simplesmente o regresso com
animo de domieilio, e declarao do que se pretende rehaver a qua-
lidade de cidado; quando no_segundo indispensavel graa especial
do governo para a rehabilitao.
Ainda assim ha mais rigor com o que, tendo-se naturalisado em
paiz estrangeiro, pretende recuperar a qualidade de cidado portu-
quez, do que com os iilhos de pae portuguez, bem que expuiso do
reino, e com os llegitimos de me portugueza, que querem ser cida-
dos portuguezes.
Estes, para terem os fros de cidado portuguez, basta que sats-
faam a uma de duas condices; ou que venham domiciliar-se no
reino, ou que declarem a sua vontade de serem portu-uezes ainda-
que continuem a viver em paiz estrangeiro, artigo 18Bn"3
Porm os que depois de se naturalisarem em paiz estrangeiro pre-
tendem reeuperar essa quahdade, ho de satisfazer, para rehave-la.
quellas duas condioes simultaneamente.
A distinco justa. 0 individuo que renunciou sua qualidade
de cidado, portuguez, para demandar nova patria, por mais in-
offensivos e justos que fossem os motivos, no deveria ser admittido
ao goso dos antigos fros e prorogativas, sem manifestar o seu amor
ou adheso ao paiz, por palavras e por obras. 0 simples regresso
sem a declaracao de pretender recuperar a qualidade de cidadao
portuguez, no" importava a reclamaao da nova patria, que em ter*
mos expressos tiuha trocado por outra.
48 AIVTIGO 22.
A siuiples declarao de querer rehaver a qualidade de cidado
portuguez, sem o regresso com animo de domicilio depois da referida
naturalisao, poderia signiflcar apenas o desejo de se habilitar a go-sar
das vaitagens que a nossa lei concede ao cidado portuguez, sub-
trahindo-se todavia aos respectivos encargos pela continuao da re-
sidencia em paiz estrangeiro.
Pcla disposiruo cla lei perde a qualidade de cidado portuguez o que
foi expulso por sentena emquanto durarem os seus effeitos, isto ,
emquanto no cumpre pena, se ella temporaria, codigo penal artigo
36., ou no perdoado nos tcrmos do artigo 121. do mesmo codigo.
logica a perda da qualidade de cidado n'este caso, vistoque o
condenmado obrigado a sar do reino com inhibio de n'elle tor-nar a
entrar, perde os direitos politicos, e os seus liens so regidos como os
dos ausentes, codigo penal, artigos 36. e o.
A nossa legislaeo penal reconhece tambem as penas de degredo e
de desterro, mas ambas essas so cumpridas em territorio portu-guez,
citado codigo, artigos 3'. e 39.
A carta constitucional fallava. dos banidos por sontena, disposio
que o projecto primitivo do codigo ainda reproduzia, e que com ra-so
foi substituida pela commisso revisora, porquo hoje nao ha ba-nidos
nos termos da ordenao livro S., tit. 126., que airida estava em vigor
ao tempo da promulgao da carta.
A commisso revisora, entre os casos que fazem pcrder a quali-dade
de cidado portuguez, introduziu o seguinte: 0 que, estando com
licen.a do governo ao servio de poteneia estrangeira, continua n'elle
depois d'esta potencia ter declarado guerra a Portugal ou aos seus
alliados.
E n'este caso no permittia a rehabilitao.
Na commisso de legislao da camara dos deputados supprimiu-se
esta disposico, vistoque,"nos termos do artigo 147. do codigo pe-nal,
condemnado a expulso perpetua o portuguez que, estando an-tcs da
declarao da guerra ao servio da nao inimiga, com aucto-risao,
ou sem auctorisamo do governo, continuar a servir a mes-ma nao,
depos de declafada, a guerra. Alcm de que esta hypothese podia julgar-
se comprehendida, c'm o n. 2. E seria de uma devoro de alliana
injustiflcavel o ampliar a pena ao caso da naco estran-geira declarar a^
guerra, no a Portugal mas aos seus alliados.
Pela disposiao da lei perde tambem a qualidade de cidado portu-
guez a mulher que casa com estrangeiro, pela regra de que a mulber
segue a condio do marido, salva a hypothese de no ser naturali-sada
pela lei do paiz do seu marido, porque ento no ha de icar, para assim
dizer, sem patria,
Dissolvido o matrimonio, ou pela morto ou pela annullao ou por
separacao judieial de pessoas, cessa a causa, e por isso deve cessar o
etleito; a niulber recupera ento a qualidade de cidado portuguez,
satisfazendo ao disposto em o n. 1. do artigo.
A doutrina dos dois , que se no achava no projecto primitivo, que
foi introduzida pela commisso revisora, e a qno se deu a redac-co
actual na commisso de legislaco da camara dos deputados,
minentemente rasoavel.
A perda, da qualidade do cidado portuguez no devc abranger a
mullier e filhos pelo simples facto do marido e do pae. Seria Tevar
muito longe a posicao do pae de familia; e assim como o pae por
simples facto seu nao pde tirar mulher e ilhos os direitos de fa-
milia, no deve pnder tirar-lhes tamliem os direitos de eidndo.
 ARTIGO 24. 49
Art. 23. As pessoas, qne recuperarem a qualidade de ci-
dados portuguezes, conforme o que fica disposto no artigo
antecedente, s podem aproveitar-se d'este direito desde o.
dia da sua rehabilitao.
(Vide nota ao artigo 18.)

TITULO IV
DOS CIDADOS PORTUGOEZES EM PAIZ ESTRANGEIRO

Art. 24. Os portuguezes, que viajam ou residem em paiz

estrangeiro, conservam-se sujeitos s leis portuguezas con-
cernentes sua capacidade civil, ao seu estado e sua pro-
priedade immobiliaria situada no reioo, emquanto aos actos
que houverem de produzir n'elle os seus effeitos: a frma
externa dos actos ser, todavia, regida pela lei do paiz, onde
forem celebrados, salvo nos casos em que a lei expressamente
ordenar o contrario.
(Vid. artigos 27., 964., 1066., 1106., 1107., 1202., 1961., 1962.,
1965., 2430. e 2479.) necessario analysar conjunetaraente os ar-
tigos a que se faz referencia n'este logar para deduzir e estabelecer
com methodo os prncipios geraes queVesultam das suas disposies.
O direito deve ser estudado nos tres elementos que o compoem:
pessoas, cousas e actos juridicos.
Nas pessoas ha que considerar o estado e a capacidade civil (ar1
tigo 27.). O estao a posio juridica dos cidados na sociedade;
a qualidade a que so inhrentes certos direitos, e de que resulta
tambem a capacidade, como o estado de legitimado, de perfilhado, de
maior, de menor, etc. A capacidade civil o poder de pratiear certos
actos, como a faculdade de testar, etc.
Cliamam-se pessoaes as leis que regulam o estado e a capacidade
civil, porque seguem e acompanham a pessoa por toda a parte. a
doutrina consignada n'este e nos artigos 27., 1065'., 1066. e outros,
seguida pelos tratadistas de direito civil e pelos escriptores de direito
internacional; e rasoavel.
O desenvolvimento do individuo no se opra com a mesma rapidez em
toda a parte. Esta elle sujeito a muitas condices, espeeialmente s do
clima, e as do systema de edueaeo popular politica de cada paiz Por
sso so o governo da nao respectiva pde regular conve-
nientemente a epocha e as condies da capacidade civil e determi-
nar o estado do mdividuo em harmonia com a constituico politica
do territorio.
Por isso o individuo que em Portugal maior pelo casamento aos
dezoito annos, sendo varao, e aos dezeseis sendo femea, considora-se,
casando antes d'esta idade, no estado de menor em qalquer nao
estrangeira, onde o simples facto do casamento, qualquer que sej a
idade, emancipa ou torna maior, se essa naco tiver nas suas leis o
preceito estabelecido no artigo 27. do nosso codigo.
Do mesmo modo o estrangeiro que, nos termos da lei do seu paiz,
se reputa maior pelo casamento em qualquer idade, considerado
em Portugal como maior, aindaque no tenha dezoito annos, sendo
4
TOMOI
so ARTIGO 24.
varo, ou dezeseis sendo femea. 0 mesmo dizemos a respeito da capa-
cidade civil. 0 portuguez pde tcstar de quatorze annos, artigo 1764. n.
'A., e testando d'esta idade, vale.o seu testamento ainda a respeito de bens
sitos em territorio estrangeiro, onde a faculdade de testar s seja permittida
aos_dezoito annos, por exemplo.
' Pela mesma rasao o estrangeiro que s tem faculdade de testar aos
dezoito annos, no dispe validamente de bens, ainda sitos em terri-torip
portuguez, se fez o seu testamento antes de completa esta idade.
corollario dos principios expostos o disposto nos artigos 1065'. e
1066. nullo o casamento feito em paiz estrangeiro entre portugue-zes
ou entre portuguezes e estrangeiros, se no foram obsrvadas, com relao
ao conjuge portuguez, as disposies da lei portugueza, quanto idade,
aomatrimonioanterior subsistente, ao consentimento dos seus superio]'es,
aos impedimentos, etc. Todas estas disposies so leis pessoaes, que
seguem o portuguez em paiz estrangeiro, e que no respeitam em caso
algum pessoa com quem elle contrahe o ma-trimonio. Porm isto no
signiflca que em Portugal se julgue valido o casamento em paiz
estrangeiro entre poriuguez e estrangeiro, pelo simples facto de se terem
observado as leis portuguezas com relao ao conjuge portuguez, se no se
observaram quanto ao acto as"do paiz onde elle foi celebrado, o quanto ao
outro conjuge as do paiz da sua nacionalidade. Assim valido em Portugal
o casamento em paiz estrangeiro entre portugueza e estrangeiro menor de
quatorze annos e maior de doze, se pela lei do paiz do marido os vares
podiam ca-sar aos doze annos, mas no ser valido se elle tiver menos
d'esta idade.
Em Portugal pde casar o estrangeiro n'uma idade em que no
permittido o casamento pela lei portugueza, se o for pela lei do seu paiz?
De certo, porque o estatuto pessoal acompanha o individuo por toda a
parte.
0 portuguez que contrahir matrimonio em paiz estrangeiro deve
publica-lo no reino, segundo determina o artigo 1202. em conformi-dade
da lei, que o artigo 2479., cuja fonte o artigo 171. do co-digo civil
francez. A publicao consiste em fazer ianar, dentro de tres mezes, desde
que venha ao reino, o assento do seu casamento nu registo civil do logar
onde se domieiliar on. estiver domiciliado, apre-sentando ao offlcial do
registo documento authentico, pelo qual piove que o casamento foi
legitimamente celebrado.
Se o acto do casamento no estiver sujeito a registo authentico e regular
no paiz onde foi celebrado, pde provar-se por qualquer meio de prova,
diz o artigo 1085'., mas no pde lanar-se no registo civil do domicilio
do casado, nem publicar-se no reino", segundo a phrase do artigo i202.,
seno em vista de documento autlmntico, em harmonia com o disposto no
artigo 2479.
Por isso o casado, no podendo provar o casamento por acto a.u-
tnentico para o fazer lanar no registo civil, ter que proceder a jus-
tiflcaao judicial, cujo instrumento documento authentico para con-
seguir o registo pelo offlcial competente.
E qual a pena imposta aos conjuges que casaram em paiz es-trangeiro,
e que no publicaram o casamento no reino, nos termos do artigo 2479.?
Cremos que unicamente a de no poderem reclamar um contra os actos do
outro por falta de auctorisao, nos casos em que necessario o accordo
de ambos, segundo as disposies que re-gem a sociedade matrimonial
para a validade dos actos juridicos. De resto, valido o casamento, quanto
legitimidade da prole, ao patrio poder, aos direitos conjugaes, etc. S nao
considerado valido
ARTIGO 24. ol
eom relao a terceiros, que tem, pela omisso da puhlicaeo, fnn-
dada raso para ignorarem a existciicia do easamento.
Postoque o artigo 2479. parea referir-se unicamente ao casa-
mento de portvguez em paiz cstrangciro, certo quo esto sujeitos
mesma obrigaao <>s ostrnngciros easados uo estrangeiro, e que
vem depois domiciliar-se ein Portugal, r.ao s porque o artigo
1202. no faz distinco alguma, reterindo-se a todos os
casamentos celebrados no estrangeiro, sern distinguir sc so feitos
entre portuguezes ou en-tre portuguoz e estrangeiro, ou entrc
estrangeiros smente; mas tam-bem porque a raso a incsma, e
ondc ha,'a mesma raso deve ha-ver a mesma disposio. E tanto
mais quo o artigo 2479. foi intro-duzido de novo pela"commisso
revisora, que de"certo se esqueceu de o hannonisar com o artigo
1202., correspondente ao artigo 12S0. do projecto primitivo.
Notem-se porm as palavras dos artigos 24. e 26.: emquanto
aos actos qiie twuverem de produzir os seus effeitos no reino.
Nenhum estado pde legislar seno para os actos que ho de ter
exeeuo no seu tcrritorio. 0 direito internacional tem acceitado cer-
tos prncipios reconhecidos pelos povos, em virtude dos quaes todas
as leis pessoaes acompanham os cidados de um paiz aiuda ein
terri-torio estrangeiro. As ieis dos povos cultos nao reconhecem
effeitos ci-vis, por exemplo, ao casamento de cstrangeiro feito no
seu territorio, se elle no tem a capacidade de casar em harmonia
com as lois da respectiva nacionalidade.
Mas se n'um paiz estrangeiro for reconhecido como maior,
contra o artigo 306. do nosso codigo, o portuguez que casa antes
dos dez-oito annos, nada tem com isso a lei portugueza. Em
Portugal que se lhe no reconhece essa qualidade. Para os actos
que olle praticar, e que houverem de ser exeeutados em Portugal,
como venda de bens, etc.,_ha de ser considerado nos termos do
a.rtigo 306.
A lei no se importa com os actos que ho de ter execuco n'ou-
tro paiz, que seria sso contra o direito de soberania, o apenas
legisla com relaao aquelles quo ho de ser executados dobaixo da
sua pro-teco, no territorio da respeetiva jurisdico.
Convem igualmente observar que a sujico do portuguez, que
re-side ou viaja em paiz cstraugeiro, s leis portuguezas,"no que
res-peita ao seu estado, capacidadc e propriedade immobiliaria sita
no rcino, o no dispensa da observancia das leis do paiz onde'viaia
ou reside.
0 estrangeiro obrigado a respeitar em qualquer paiz todas as
leis de policia e de segurana, pelas quaes tambem prote^ido
0 artigo 2t.legisla apenas para os actos que houve?em'de
produ-zir os seus effeitos no remo, que no podem ter aqui
execucao se
lade immobiliaria situada no reino, nao estiverem de accordo com a
sera regida pela lei d esse paiz. 0 estado e capacidade civil so em
toda a parte regulados, pela let portugueza, para os actos que
houverem de produzir os seus effeitos em Portugal
AmIaS, 0U, bmS imiaaobiUai-ios porm, qualquer que seia a na-
cionahdade do dono,_estao sujeitos lei do territorio rei sitae, isto
, a lei do paiz onde sao situados. 0 direito da soberania
nacionano vae alem dos limites do terntorio da naco, mas chega
at ahi.
A soberania mdivisivel, e deixaria de o ser se pores do
mcsmo territorio podessem ser regidas por leis emanadas de
governos diffe-rentes.
k.
52 ARTIGO 24.
Assim asservides, as hypothecas, as prescripes, etc. so regu-
ladas pela lei do paiz onde se acham as propriedades. A respeito das
hypothecas expresso o artigo 964., que no lhes d valor sem serem
registadas na conservatoria respectiva; c do registo depende o serem
causa de prefereiicia, artigo 1006.
Nos termos do codgo, os bens moveis esto sujeitos lei do terri-
torio, como os immoveis?
0 artigo 24. declara sujeitos lei portugueza os portuguezes no
estrangeiro, quanto propriedade immoMUaria sita no reino, mas
omisso quanto mobiliaria.
0 codigo civil francez, no artigo 3., diz: Os immoveis, ainda pos-
suidos por estrangeiros, so regidos pcla lei franeeza, e nada dispe
tambem com relaao aos moveis.
E Rogron, comnentando este artigo, diz o seguinte: Declarando o
artigo sujeitos s leis francezas s os immoveis possuidos por estran-
geiros, consequente que as disposies de um estrangeiro a respeito dos
seus moveis devem ser regidas"pela lei do paiz onde elle tem o seu
domicilio, e a raso porque os moveis, no tondo assento fixo, nao
podem ser regidos seno pelas leis que governam a pessoa do
proprietario.
0 projecto de codigo civil hespanhol, no artigo 9., determina que os
direitos e obrigaes relativos a bens moveis so regidos pelas leis do
paiz onde est dmiciliado o proprietario.
E diz Goyena, annotando este artigo, que a maior parte dos codi-gos
guardam silencio a respeito dos moveis, por nao julgarem neces-sario
providenciar cerca d'elles, depois de se ter determinado que os
immoveis so sempre regidos pela lei da situao, porque assim re-salta
naturalmente o argumento a contrario sensu, de que os moveis so
regidos pelo estatuto pessoal do proprietario.
Em vista da redaco do nosso codigo, tendo em atteno as suas
fontes c as legislaes* conhecidas, seguimos igualmente a"opinio de
que os moveis so regidos, no pela lei da situao dos bens, mas
pelo estatuto pessoal do proprietario.
No se compadece muito com os principios de direito internacional
eerca da soberania, que a legislao de um paiz abranja os bens si-tos
em territorio estrangeiro, aindaque sejam moveis.
No entretanto est recebido por commum accordo entro as naes
que os bens moveis, onde quer que existam, sejam regidos pela" lei
pessoal do proprietario.
Rogron e Goyena, segundo pareco, confundem a lei do domicilio
com a da nacionalidade do proprietario, o que muito differente. Re-
sidindo um portuguez em Inglaterra, e tendo bens moveis em Hespa-
nha, se a lei a reger for a do seu domicilio, sero regidos pela lei in-
gleza, e se for a pessoal, scro regidos pela lci portugueza.
Nos entendemos que a lei reguladora n'este caso a lei por-
tugueza, que o estatuto pessoal. A lei ingleza no significa o esta-tuto
real, porque os bens so situados em Hespanha, nem o estatuto pessoal,
porque a lei que rege a capacidade e estado do portuguez, ainda
residente em paiz estrangeiro, a portugueza.
Porm que sigmflca o principio de que os moveis existentes em
territorio portuguez, no so regidos pela lei portugueza, mas pelo cs-
tatuto pessoal do proprietario ?
Significa porventura que esses bens escapam lei portugueza sobre
prescripces, sobre impostos, sobre processo, etc? De certo qne no.
Se um estrangeiro tiver alguma cousa movei em Portuga], a pre-
scripo a que o movel est sujeito indubitavelmente a marcada nos
ARTIGO 24. 53
artigos 332. a S34. e o64. a 566. do codigo, e no a estabelecida
na lei do paiz a que pertenee o estrangeiro.
A lei de 30 de junho de 860 sujeita no artigo 4. a contnbuio de
registo todos os actos quo operem transmisso de propriedade, si-
tuada ou existente emterritorioportuguez, tanto do continente como
do ultramar, ou a transmisso se veriique entre subditos
portuguezes, ou entre subditos estrangeiros, ou entre portuguezes e
estrangeiros. Assim sujeita lei portugueza para um effeito
importante,_como o da contribuio de registo, toda a propriedade,
sem distinco al-guma, isto , tnto a immovel como movel,
situada ou existente em territorio portuguez.
Portanto a flnal a nossa lei civil applioavel a toda e qualquer
propriedade, sem distinceo de movel ou irnmovel, existente em
ter-ritorio portuguez.
Verdadeiramentc os bens moveis sitos em territorio portuguez s
so sujeitos lei pessoal do proprietario estrangeiro, para o effeito
da suceesso testamentaria ou ab intestado. tambem a opinio de
Huc nas suas observaes ao modcrno codigo italiano.
0 codigo italiano diz assim no artigo 7.: Os bens moveis esto
sujeitos lei da nao do seu proprietario, salva disposio em con-
trario da lei do paiz da situaoo. Os immoveis esto sujeitos lei
vi-gente no paiz da sua situa.
Huc, commentando esteartigo, sustenta qne no entrou na mente
dos redactores do codigo o sujeitarem lei estrangeira as questes
de execuo, de privilegios e de prescripes, relativas aos bens
moveis, e que a disposico do referido artigo 7. deve reduzir-se ao
seguinte: Os moveis, individualmente considcrados, devem estar
sujeitos lei do paiz da situaao, mas a transmisso d'elies por
successo ou por testamento deve ser regida pela lei pessoal do
propriotario.
De modo que o interesse de saber a qual das duas leis esto su-
jeitos os moveis, se pessoal se real, s para os effeitos da
succes-
so, porque debaixo de todos os outros aspectos rege o estatuto real.
Em vista d'estes principios, o estrangoiro quo possuo propriedade
mobiliaria em Portugal, pde dispor d'clla a favor de quem quizer,
sem embargo de deixar descendentes e ascendentes, so no seu paiz se
no acham garantidas as legitimas. E o portuguez f|ue possue fortuna
mobiliaria em paiz estrangeiro, onde no reconhecido o direito s
le-
gitimas, no pde dispor d'ella com prejuizo dos herdeiros
legitimarios.
A lei portugueza rege a propriedade immobiliaria sita no reino
artigo 1107. .
'
s convenes ante-nupciaes feitas em paiz estrangeiro entre por-
tuguezes regulam-se pelas disposies do codigo, artigo 1106 nor-
que, ou estejam sujeitas ao estatuto real ou ao pessoal, rese 'smnre
a lei portugueza; e ainda porque se presume que os nortusuezes
que casaram em paiz estrangeiro tem animo de voltar e de se suiei-
tarem as leis portuguezas, presumpo que no code seno diante de
prova em
contrano.
Se o casamento for contraliido em paiz estrangeiro entre
portuauez e estrangeira, ou entre estrangeiro e portugueza,
prevalece o direito do paiz do conjuge varao, na falta de declaraco,
artigo 1107. Assim, se no paiz do estrangeiro o systoma legal era"o
da incommunicabilidade, os bens da mulher portugueza, que depois
do casamento se tornou estrangeira nos termos do artigo 18. n. 4.,
 so incommunicaveis.
Os bens prediaes flcam emjodo o caso sujeitos lei portugueza.
Assim, aindaque pela legislao do paiz do conjuge varo produza
effeitos juridicos a hypotheca de bens de raiz, independentemente
de
34 ART60 24.*
registo. no valida em Portugal sobre bens sitos em territorio por-
tuguezantes de se proeeder ao registo.
Qual porm o direito que rege eom relao successo dos bens
immobiliarios, o do reino ou o do paiz do possuidor dos bens?
0 codigo civil italiano, depois de providenciar cerca das leis que
regem osbens moveis e immoveis, determina no artigo 8. o seguinte: s
succcsscs legitimas e testamentarias, tanto pelo que respeita or-dem da
successo, como quota do direito successorio e validade in-trinseca
das disposies, so regidas pela lei pessoal do auctor da he-rana,
qualquer qu seja a natureza dos bens e o paiz onde se acham.
sta hypothese carecia de ser regulada no nosso codigo. de dif-jiciJ
soluo no meio do silencio dalei. J Coelho da. Rocha notava. a
difficulda.de de classifiear nas leis pessoaes ou nas reaes as materias
relativas s successes.
Sem embargo porm da. necessidade de resolver a duvida, o pro-jecto
primitivo nem uma palavra continha a este respeito, e a com-misso
revisora, introduzindo de novo a disposio contida no ar-tigo 1965.,
refere-se unieamente s formalidades* externas e no s disposies
intrinsecas do testamento.
Cremos todavia, em virtude do principio estabelecido no artigo 27.,
que o estrangeiro possuidor de bens immobilarios em Portugal pde
excluir a seu arbitrio os descendentes e ascendentes da successo d'elles,
se no paiz da sua naturalidade no for reconbecido o direito s Icgitimas.
Ou o testamento seja feito em territorio portuguez ou estrangeiro, ou a
successo seja deferida ab intestado, proeede sempre o niesmo principio
do estatuto pessoal consignado no artigo 27.
ordem da successo e a quota legitimaria, como materia rela-tiva c
capacidade eivil, pertencem s leis pessoaes. A commisso re-visora,
estabelecendo o preceito consignado no artigo 196S., iico s prestou
homenagem ao prcipio de que o direito de dispor pertence capacidade
civil, sendo eonseguintemente regulado pela lei do paiz do auctor da
herana, mas quiz principalmente completar a disposi-.o do artigo 196i!
, dando validade aos testamentos feitos por es-trangeiros no estrangeiro,
em conformidade com a lei do respectivo paiz, mesmo quanto aos bens
existentes em Portugal. Portanto os bens moveis, que se acha.m em
territorio portuguez, e pertencem a estran-geiro, esto sujeitos lei
portugueza., e do proprietario, oxactamente como os immoveis.
Pelo que respeita aos actos juridicos, isto , s suas solemnidades
externas, segue-se a regra locus regit actum.
_ E a disposio do nsso codigo civil, e , segundo Rogron, a dou-trrna
da lei franceza. Nem outr cousa podia estabelecer-se, porque, como nos
actos juridicos tenr que intervir os ofliciaes publicos, no podenam estes
prestar-se a similhante interverieo, seno enr hcarmo-nia com as leis do
seu paiz.
0 codigo repete escusadamente em varios artiaos o principio con-
signado na. segunda parte do artigo 24. Reproduz o mesmo prinei-pio rro
artigo 2430.; e appliea-o nomeadamente aos testamentos, ce-lebrados em
parz estrangeiro, ou- sejam feitos por portuguezes, artigo 1961., ou por
estrangeiros, artieo 196S.; s convences ante-nupciaes. artigo 1106.; e
ao casamento iim paiz estrangeiro," artigo 1063.
Todavia pa.ra o documento authentico pass*ado em paiz estrangeir'o
fuzer prova no reino preciso que o seu objecto seja permittido pelas leis
portuguezas, isto , que o seu objecto no seja defezo no reino, como dizia o
projecto primitivo no artig 2800., correspondente ao artigo
RTIGO 25. 55
2430. do codigo, que s admitte esses documentos a fazerem
prova no reino, como o fariam documentos da mesma natureza,
exarados ou expedidos nelle. Assim em Portugal no se daria
execuo ao pe-dido de uma divida de jogo contrahida no
estrangeiro, visto o artigo 1542., aindaque o titul de divida viesse
revestido de todas as forma-lidades externas exigidas pela lei do
paiz onde tinha sido expedido.
A lei portugueza, para garantir a execuo no reino de doeumeu-tos
passados em paiz estrangeiro, exige apenas que o objecto seja
conforme ao nosso direito, dispensando as formalidades externas, se
o documento estiver conforme lei do paiz onde o acto foi exarado.
0 codigo garante no artigo 1962. aos portugaezes a faculdade de
testarem em paiz estrangeiro segundo a iei portugueza,
comtantoque o faam perante os nossos agentes consulares. Se
porm testarem pe-rant os officiaes publicos d'esse paiz como llies
tambem permittido, ho de conformar-se com as leis do mesmo
paiz. A excepao ao prin-cipio locus regit actum expressa no artigo
1962. j se achava com-prehendida ns palavras finaes do artigo
24.: saho nos casos em que a lei expressamente ordenar o
contrario.
Os consules e vice-consules so considerados como tabellies
para o effeito de podereni fazer testamento publico, ou auto de
approvaao de testamento cerrado, aos subditos portuguezes,
conformando-se com :\. lei portugueza, que s pde ser dispensada
com relao naciona-lidade das testemunhas, que n'este caso
podem ser estrangeiras. No podem todavia ser muheres, nem as
outras pessoas inhibidas de o serem pelo artigo 1966. No caso do
artigo 1962. s dispensado o n. 1. do artig 1966., isto , a
nacionalidade da testemunha e no os outros requisitos, sendo por
isso incapazes de serem testemunhas todas as outras pessoas
designadas em os n.os 2. a 7. do artigo 1966., aindaque possam ser
testemunhas pela lei do paiz onde o testamento feito.
A dispensa da, naeionalidade nas testemunhas rasoavel, porque
com custo poderia reunir-se sempre o numero de testemunhas por-
tuguezas nas condices legaes necessario para a validade do testa-
mento; e at o projeto primitivo terminava o artigo 2114., corres-
pondente ao artigo 1962. do codigo, com as seguirites palavras,
que a commisso revisora com raso eliminou: nao havendo no
logar portusuezes que possam intervir no acto.
0 regulamento de 26 de novembro de 1851 considera os agentes
consulares como tabellies, no s para lavrarem testamentos pu-
blicos e autos de approvao de testamentos cerrados, mas para la-
vrarem escripturas de contratos, como qualquer tabello. e encarre-
ga-os tambem do registo civil dos portuguezes.
Ora os empregados consulares, para que estes actos iuridicos en-
tre portuguezes, ou entre portuguezes e estrangeiros, tenham exe-
cuao em Portugal, devem conformar-se na pratica d'elles, no com
a legislacao estrangeira, mas com as disposices do referido recula-
mento e modelos a,nnexos, e com a legislac portugueza posterior-
mente publieada, So no caso de serem exarados por empregados
por-tuguezes os actos celebrados em paiz estrangeiro, que se
veriflca a excepo de no ser regida a frma externa^pela lei d'esse
paiz.
Art. 25. Os portuguezes, que contrahem obrigaes
em paiz estrangeiro, podem ser demandados no reino
 pelos na-cionaes ou estrangeiros com quem as hajam
contrahido, se n'elle trverem domicilio.
56 ARTIGO 25.
(Vid. artigos 28., 29. e 30.) Ha aqui duas hypotheses muito dis-
tinctas a coisiderar: ou as obrigaes foram contrahidas fra do rei-no,
artigos 25. e 28., ou no reino, artigo 29.
A primeira hypothese abrange os dois casos de serem contrahidas as
obrigaes eritre portuguezes c portuguezes, ou entre portuguezes e
estrangeiros, e a segunda o caso de serem contrahidas entre estran-geiros e
estrangeiros.
Na primeira hypothese ainda ha que distinguir se os rus, isto , os
demandados, so portuguezes, artigo 25., ou estraneeiros, ar-tigo 28.
0 codigo flrma a competencia dos tribunaes portuguezes para co-
nhecerem das obrigaes contrahidas cm territorio estrangeiro entre
portuguezes e portugiiezes, ou entre portuguezes e estrangeiros mas
deixa essa competencia ainda dependente da circumstancia deHer o ru, se
portuguez, domicilio em Portugal, e se estrangeiro, de ser c
encontrado.
notavel a differena que marca o codigo n'este assunipto, con-forme o
ru portuguez ou estrangeiro. Se estrangeiro, basta ser encontrado no
reino para poder ser demandado: se portuguez, ain-daque seja
encontrado no paiz, nao pde ser demandado, sem ahi ter domicilio, artigo
2o.
As palavras finaes do artigo 25., se n'elle tiverem domicilio, foram
introduzidas pela commisso de legislao da camara dos deputados. No
vinham no projecto primitivo do sr.' Seabra, nem foram acrescen-tadas
pela commisso revisora, apesar da desharmonia que j se no-tava entre os
dois artigos 2o. e 28., toda resultante da nacionalidade do ru.
0 estrangeiro era mais favorecido do que o portuguez, porque o
estrangeiro no podia ser demandado sem ser encontrado no reino, artigo
28., c o portuguez sim, artigo 25'.
A commisso de legislaco da camara dos deputados, destruindo
aquella desharmonia, que inda tinha raso de ser nos principios de direito,
introduziu outra em sentido inteiramente opposto.
Agora o ru mais favorccido, sendo portuguez, do que sondo es-
trangeiro, porque sendo estrangeiro basta ser encontrado no reino para ser
demandado, e sendo portuguez essencial que tenha no reino o seu
domicilio.
E m lei, mas lei.
Na segunda hypothese, a jurisdico e competencia dos tribunaes
portuguezes no determinda pela qualidade dos contratantes, isto ,
porque um ou ambos os contratantes so portuguezes, mas pelo logar do
acto, isto , porque o acto iuridico foi praticado em terri-torio portuguez.
V-se bem que as palavras inaes do artigo 25'. se n'elle tiverem
donucilio foram introduzidas por mo estranha, porque destam com-
pletamente do disposto nos artigos 28. e 29., onde se exige apenas o ser
encontrado o ru no reino, e no o ter c domicilio. E se as obngacoes
forem contrahidas no reino entre portusuezes e estran-geiros?
0 codigo no rcgula esta hypothesc.
No entretanto, argumentando por analogia do que se acha disposto
n'estes artigos, parecc que o estrangeiro s pde ser demandado pe-ranto
as justias portuguezas, sendo encontrado no reino, porque nas hypotheses
preventdas no codigo, ou se obrigasse no reino, arti-go 29., ou fra do
reino, artigo 28., s pde ser demandado sendo c encontrado; e que o
portuguez pde ser demandado em Portugal,
ARTIGO 26. 7
ainda que no tenha c domieilio, poisque o domicilio d'elle no
reino s exigido, como condio para ser aqui demandado,
quando o acto constitutivo da obrigao lbi praticado no
estrangeiro.
Pelos artigos 14. e 1S. do codigo francez o estrangeiro, ainda
no se encontrando em Frana, pde ser demandado perante os
tribunaes francezes pelas obrigas por elle contrahidas com
francez ou em Frana ou no estrangefro, e o francez
independentemente de ser en-contrado no reino pde ser
demandado perante os tribunaes francezes pelas obrigaes por elle
contrahidas em paiz estrangeiro, ainda com estrangeiro.'
0 projecto de codigo civil hespanhol dispe que o hespanhol
pdc ser demandado em Hespanha pelas obrigaes contrahidas fra
do reino com nacional ou estrangciro; e que o estrangeiro pde ser
demandado perante os tribunaes d Hespanha pelas obrigaes
contrahidas com hespanhol dentro ou fra do reino.
E diz Goyena que se concede ao hespanhol o direito de
demandar em Hespanha o estrangeiro pelas obrigaes contrahidas,
ainda fra do reino, porque achando-se consignado igual favor no
codigo de uma nao vizinha (que a Frana), com quem so to
frequentes as re-laes commerciaes de Hespanha, convinha
conceder o mesmo favor aos naturaes d'este reino.
Deixou portanto o nosso codigo de considerar varias hypotheses de
competencia, regidas pelo direito internacional privado, a respeito
das quaes tambem inteiramente omisso o projecto de codigo de
processo. No codigo acha-se regulada virtualmente a hypothese de
nem o estrangeiro, nem o portiguez, terem sado do seu paiz, e de
terem tratado o negocio por proeurador em Portugal. Se o
estrangeiro deu procurao para a compra em Portugal de bens de
raiz, ou para o casamerito com pessoa aqui residente, ou para obter
carta de privi-legio de novos inventos e de seus melhoramentos, ou
para outro qual-quer acto, tem que conformar-se com as leis
portuguezas, e de ficar sujeito aos tribunaes portuguezes,
competentes para resolver as ques-tes occorrentes, como se tivesse
vindo pessoalmente praticar o aeto. Se o adagio locits ret/it actnm
um prineipio de direito interna-cional privado, hoje universalmente
aceito; em matcria demandato no menos respeitado o principio
quod quisper alium facit per se faccre videtur, e portanto o
estrangeiro reputa-se presente no acto que em seu nome e sob
procurao sua se flzer em Portugal.
Por isso com raso a commisso revisora eliminou da epigraphe
do titulo a palavra residentes, que ali sc achavano projecto priinitivo
0 codigo nada providenciou para o caso de ao tempo da demanda
se nao acharem os estrangeiros em Portugal, d'onde todavia se no
conclue que nao possam ser demandados, achando-se ausentes e re-
sidentes no seu ou n'outro paiz, com residencia conhecida 0 codigo
determma apenas que nao podem ser demandados em Portueal se c
8
no forem encontrados.

TITULO Y
DOS ESTRANGEIROS EM PORTUGAl

rt. 26. Os estrangeiros, que viajam ou residem em

Por-tugal, tem os mesmos direitos e obrigaes civis dos
cidados portuguezes, emquanto aos actos que ho de
produzir os seus effeitos n'este reino; excepto nos casos
em que a lei expres-
58 ARTIGO 31.*
samente determine o contrario, ou se existir tratado ou con-
veno especial, que determine e regule de outra frma os
seus direitos.
(Vid. nota ao artigo 17.)
Art. 27. 0 .estado e a capacidade civil dos estrangeiros
so regulados pela lei do seu paiz.
(Vid. nota ao artigo 24.)
Art. 28. Os estrangeiros sendo encontrados n'este reino,
podem ser demandados perante as justiasportuguezas, pelas
obrigaes contrahidas com portuguezes em paiz estrangeiro.
Art. 29. Os estrangeiros podem, igualmente, ser deman-
dados por outros estrangeiros perante as justias portugue-
zas, por obrigaes contrahidas no reino, se n'elle forem en-
contrados.
(Vid. nota ao artigo 25.)
Art. 30. 0 disposto nos dois artigos precedentes deve en-
tender-se sem prejuizo do que ica ordenado na ultima parte
do artigo 26.
(Vid. nota aos artigos 17. e 2o.)
Art. 3i. As sentenas proferidas nos tribunaes estrangei-
ros sobre direitos civis, entre estrangeiros e portuguezes,
podem ser executadas perante os tribunaes portuguezes, nos
termos prescriptos no codigo do processo.
Notou-se quc a proviso do artigo era mais propria do codigo de
processo, do que do codigo civiL
Porm como o codigo civil nao regula, nem o modo, nem o logar,
nem o tempo para a execuo das sentenas, e apenas estabelece o
pnncipio fundainental de que so admissivis execuo no reino as
scntenas proferid;is em paiz estrangeiro, no achms justificada a
arguiao.
A
reforma judicial no artigo 567. regula a execuoo das sentenas
extramdas de processos julgados por tribunaes estrangeiros, sem Ii-
mitaao alguma, qualquer que seia a nacionalidade das partes, que
n elles flgurem.
Porm o codigo consigna n'este artigo uma limitao injustificavel,
retermao-se umcamente execuco das sentencas proferidas em paiz
estrangeiro entre portuguezes e strangeiros. ''
Ora supponhamos que a sentena foi proferida entre pai-ei. ..4r;ui-
geiros e estrangeiros, ou portuguezes e portuguezes, quidjurisf
Nao podena dizer-se manifestamente iniusta a deciso dos tribu-
naes portuguezes, que lhe negasse a execuo. A verdade que o ar-
tigo, olnando so a sua redaco, e comparando-a com a dos artigos
1065., 1066., llOb.o, 1107. e outros, abrange unicamente as senten-
as profendas entre partes, portuguQzes de um lado. e estrangeiros,
do outro.
ARTIGO 31. 59
Seria porm absurdo negar execuo 110 reino sentena
proferida no estrangeiro entre dois estrangeirs ou entre dois
portuguezes que possuissem bens no nosso paiz.
Aiei portugueza d proteco s pessoas e bens exisentes em ter-
ritorio portuguez, c o movimento e transmisso da propriedade, a que
pde dar logar a execuo da sentenca, sempre de proveito para o
thesouro publico, e muitas vezes tambem para a massa da riqueza
social. Por isso em nosso entender a proviso contida nos artiaos 53.
n. 7., e 567. da rebrma judicial no est revoaada pelo codigo ci-
-vd. Em primeiro logar s por argumento contrario sensu pde de-
duzir-so que o artigo nega execuco s sentencas proferidas em
tribu-naes estrangeiros entre portuguezes e portuauezes ou entre
estran-geiros e estrangeiros, admittindo-a unicamente quando as
partes so portuguezes de um lado e estrangeiros do outro; e demais
a lei an-terior no se presume revogada pela lei posterior sempre que
as dis-posies de uma e de outra podem harmonisar-se e combinar-
se
Ora bem pde subsistir o disposto na reforma judicial com a dou-tnna
do codigo que permitte a execuco das sentenas proferidas nos
tribunaes estrangeiros sobre direitos civis entre portuguezes e estran-
geiros sem a negar expressamente s profcridas entre outras partes. E
mais nos convencemos de que no entrou na mente dos reda-ctores do
codigo o prejudicar com estc artigo os preceitos da reforma judicial, em
vsta das actas da commisso revisora, das quaes consta que em sesso
de 17 de Outubro de 1864 propozera o sr. Mrtens Fer-ro a suppresso
do artigo, por inutil, o que prova que pelo menos ' este distincto vogal
da commisso considerava que o artigo no preju-dicava a execuo de
sentena proferida no estrangeiro"entre partes, que no fossem
portuguezes de um lado e estrangelros do outro, alis a suppressao do
artigo teria por si quaesquer outras rases, menos a inutilidade.
E o projeeto primitivo comquanto no artigo 33. correspondente
ao artigo 31. do codigo, contivesse a mesma doutrina e com a
mesma redacao, dizia no artigo 2971.. comprehendido naparte
do processo, que a commisso revisora eliminou, b seguinte: As
sentencas pro-feridas por tribunaes estrangeiros no podero
surtir effeit algum no reino, seno tornando-se executorias pela
frma declarada no co-digo do processo. Era a reproduco da
doutrina consignada na re-forma judicial que em nosso entender
continua ainda em vigor
0 projecto de codigo de processo regula no artigo 313.
execu-ro de sentena proferida em tribunaes estrangeiros, nos
termos do rtigo 31. do codigo civil. icando assim sem
resIuco a difflculdade se a respectiva commissao nao
providenciar a este "respeito
0 ministerio publico intervm sempre no s na reviso' e
confir-maao das sentenas profendas nos tribunaes estrangeiros
como de-termina a reforma .ludiciana nos artigos S3. n 7 e
567 - 'mas tam-bem na exeeuao de simples rogatorias, logoque
haja embrgos como julgou o suprenio tnbunal de justia em
aecordo' de 27 de novem-bro de 1868, publicado no Diano de
Lisboa domesmo anno n - 298 to-mando tambem por undamento
n'esta hvpothese os citados artigos S3. n. 7. e 567. da
novissima reforma judicial
A commissao revisora elimmou afmal, nos trabalhos da ultima
re-viso, um artigo queje seguia a este no projecto primitivo e que
ella conservou at a ediao de 1864, em virtude do qual eram
obrigados a prestar flana idonea ao julgado os estrangeiros que
intentassem algumpleito perante as justias portuguezas. Prtanto
os estrangeiros, que litigarem em Portugal, nao so obrigados a
segurar o juizo.
-.:...-<*.*?
,wain
niiimmm^smm^f-J-^'

60 ARTIGOS 32., 33. E 34.

|-

TITULO YI
DAS PESSOAS MORAES

Art. 32. Dizem-se pessoas

raoraes as associaes ou cor-
poraes temporarias ou
perpetuas, fundadas com algum
fim ou por algum motivo de
utilidade publica, ou de utilidade
publica e particular
conjunctamente, que nas suas
relaes ci-vis representam uma
individualidade juridica.
Art. 33. Nenhuma associaco
ou corporao pde repre-sentar
esta individualidade juridica,
no se achando legal-mente
auctorisada.
Art. 34. As associaes ou
corporaees, que gosam de
individualidade juridica, podem
exercer todos os direitos ci-vis,
relativos aos interesses
legitimos do seu instituto.
(Vid. artigos 39., 365. e 1240.) 0
eodigo reconheee expressa-mente o
dirito de associaeo, artigos 359. n.
3. e 3t'., que o unico meio
poderoso de multiplicar as foras
individuaes, e de se conseguirem
todos os flns moraes e materiaes da
vida humana. A as-sociaeo
legalmente formada torna os
associados, pelo que respeita aos
iiiteresses da associao, uma s
pessoa juridica.
 A pessoa juridica no existe sem a
reunio de dois ou mais indi-viduos; e
como dois individuos, em face das leis
naturaes, no podem constituir uma s
pessoa, por isso s no campo do
direito ou da mo-ral se chamam
pessoa.
Aqui a pessoa constituida pelos
individuos, que compem a sociedade,
e principalmente pela unidadc do fim
que se propem, a qual faz com que os
associados, no que toca aos interesses
da socie-dade, representem com
relao a terceiros uma e a mesma
pessoa.
Esta unidade de iim e de ao juridico a base
da unidade pessoal.
A phrase pessoa juridica pois
envolve sempre a ida de reunio de
individuos com flm commum, ou essa
sociedade tenha flm perma-nente ou
temporario, ou a sua durao seja
limitada ou illimitada, ou o seu
objecto seja meramente particlar ou
publico.
So diversos 'porm os principios
que regem estas associaes se-gundo
o seu flm e objecto. Assim as
sociedades de interesse particu-lar so
regidas pelos principios do contrato de
sociedade, e as de in-teresse publico
esto sujeitas s disposices
prescriptas no presento titulo.
As associaes, a que se refere o
artigo 39. so as soeiedades or-
dinanas civis de que se trata nos
artigos 1240. e seguintes.
As associaes, a que se refere o
artigo 32. e todos os d'este titu-lo, sao
corporaes de utilidade publica,
como as municipalidades, as
misericordias, etc.
Para haver associao de interesse
particular sujeita s regras do contrato
de sociedade nos termos do artigo 39.
indispensavel que se venflquem os
requisitos marcados no artigo 1240. E
estas sociedades, como os contratos
ordinarios, no carecem da interven-
co dos poderes publicos _para a sua
constituicao ou extinco, nem sto
sujeitas flscalisaao o inspeco da
auctoridade nos negocios da sua
administraco.
ARTIGOS 32., 33. E 34. 61
Mas indispensavel n'esta soeiedade que os socios contribuam
com bens ou industria, ou com uma e outra cousa, porque se
algum for dispensado de eontribuir com capital, ou com
trabalho, e tiver no en-tanto direito a lucros, a soeiedade
representar para elle uma doao, doao nulla por ser de bens
futuros, artigo 145:). E tambem neces-sario que a soeiedade
resulte dc accordo pVvio, para no se confundir com a
proveniente de indiviso de cousa deixada amais de uma pessoa.
Em vista do codigo no podemos usar da denominao pessoas
mo-raes seno para signifiear as corporacos de utilidade
publica, ou de utilidade publica e particular conjunctamente.
Por isso ns empreg-mos a phrase pessoa juridira para
designar as assoeiaces em geral, tanto as que so regidas pelo
disposto no presento titulo, como as que esto sujeitas s regras
do contrato da sociedade; e a phrase pessoa moral para
designar s as associacs, a que so refero o presente titulo.
A matcria relativa s pessoas moraes ce na esphera do
direito civil unicamente quanto aos direitos de que estas pessoas
gosam, mas no quanto ao modo de exerce-los. Assim o codigo
determina apenas os direitos das corporaes quanto
acquisio de bens a titulo gra-tuito ou oneroso, e estabelece o
principio de "que ellas no tem pri-vilegio algum quanto sua
propriedade, artigo 382., nem quanto prescripeo, artigo
516.
Mas pelo que respeita ao exercicio d'esses direitos em juizo e
fra d'elle ha de reger a legislao do processo e a
administrtiva quanto as pessoas moraes existentes. Se alguma
outra for eriaida de futuro com auctonsao legal, o diploma da
auctorisaco deslgnar os seus direitos e capacidade juridica.
As pessoas moracs, emquanto ao goso de direitos, admittem
sub-divisoes, algumas das quaes resultam da propria
defmico, consi-gnada no artigo 32. A primeira diviso em
temporarias" ou perpe-tuas, cujos effeitos juridicos se revelam
logo no artigo 33., ondo s perpetuas se restrmge o direito de
adquirir, c mesmo o de conservar certa especie de bens, e se
determina o quc so corporaces perpe-tuas para os effeitos
do artigo. Dividem-se tambein em corporaces de mera
utilidade publica e de utilidade publica e particular conjun-
ctamente, sendo mais favorecidas aquellas, do que estas, porque
apro-hibico das substituies ndeicoimnissarias, por exemplo,
no abrange as prestaes a javor d'aquellas, artigo 1872.
E a disposicao do artigo 1872. refere-se unicamente s
corpora-c5es de utilidade publica, e no s de utilidade publica
e particular conjunctamente; porque a commisso revisora, no
intuito de certo de tirar todas as duvidas, acrescentou na ultima
reviso a palavra mera que no vinha no projecto primitivo,
nem nas edices posteriores at 1864.
Dividem-se tambem em corporaes de instituico
ecclesiastica e no ecelesiastica, sendo aquellas as mais
desfavorecidas, porque no podem receber, nem a titulo de
legado, nem a titulo de lieranca, mais do quo o tero da tera
do testador, artigo 1781.
A sociedade particular uma rcunio de diversas pessoas,
cada uma das quaes eonserva a sua personalidade distincta,
emquanto que a corporaco uma abstracao personalisada, e
representada por pessoas individuaes indeterminadas.
Nas sociedades cada mcmbro tem parte nos bens, nos direitos
e "hrigaes d'ellas, conserva a sua individualidade
independente, e nao pde ser constrangido a submetter-se s
decises dos outros, seno nos termos em que se sujeitou a
alguma restricco da sua indcpendencia.
M ARTIGOS 32., 33. E 34.
Nas corporaes pelo contrario pertencem os bens a estas, sem que
os seus meinbros tenham n'elles parte alguma, devendo as deci-ses ser
tomadas na frma dos respectivos estatutos.
Alern d'isso nas corporaes os bens no pertencem, nem quelles
que representam essas instituies e adniinistraui esses bens, de que
alis devem dar contas, nem aos que se aproveitam dos servios pres-
tados por essas instituies, e em cujo favor ellas foram credas.
Finalmeiite as soeiedades podem extinguir-se, ou pelo accordo de
todos os socios, ou pela simples retirada de um d'elles e nos termos do
artigo 1276., independentemente da mterveno dos poderes pu-blicos;
emquanto que as corporaes subsistem, indaque o seu pes-soal se
substitua por outro, ou iiteiramente se extinga, sendo a au-ctorisaao do
estado to precisa para a sua extinco, como para a sua erao.
Pde no entretanto haver iustituies com especialidades pelas quaes
se assimilhem, ora s corporaoes de utilidade publica, ora s
sociedades de interesse particular. como o codigo no estabeleceu
regras mais precisas a este respeito, muito difficil sern'algur,s casos o
extremar as associaes sujeitas s regras estabelecidas no pi'esente
titulo das sociedades propriamente de interesse particular.
Alem d'isso o codigo d uma nova definio de pessoas moraes. At
aqui a caracteristica das pessoas moraes era a unidade do fim n'uma
reunio do individuos, e pelo codigo a caracteristica que as distin-gue,
o serem corporaes fundadas por algum motivo de utilidade pubtica,
ou de utilidade publica e particular conjunctainente.
A auctorisao legal para a existencia d'estas corporaes indis-
pensavel, porque a personalidade, que as representa, no existindo pela
natureza, s pde ser creada artiflcialmente pela lei.
. Consideraes as mais elevadas de politica e de administrao con-
correm para que se no deixe ao arbitrio individual a creao d'estas
corporaes, que podem contrariar no todo ou em parte o fim do es-
tado, e s outros ins sociaes, que elle protege, e accumular em seu
poder graude massa de bcns dcsviados da circulaeo, com prejuizo da
riqueza social.
A necessidade de auctorisar a existencia d'estas instituircs um
principio de direito constitucional, reconhocido em todos os povos cul-
tos. A frma da auctorisaono pertence esphera do direito civil, da
competencia da legislaao administrativa.
0 mais dificil percebef a signiicaco dc algumas palavras em-
pregadas n'estes artigos.
Que querero dizer as palavras individualidade juridica?
Nos livros de philosophia allem adivinha-se pouco mais ou menos
o sentido d'esta phrase, aindaque se no perceba em todo o seu al-cance
e extenso. Mas nos livros onde as palavras se pesam como os
diamantes, segundo a elegante expresso de Bcntharn, mister co-
nheeer com oxactido todo o pensamento do legislador.
Que querero dizer tambem as palavras: Podem exercer todos ,-
direitos civis relativos aos interesses legitimos do seu instituto ?
Deduzir-se-ha d'aqui que as corporces, depois de legalmente au-
ctorisada a sua instituio, podem exercer os respectivos direitos civis
to ampla e francamente como os individuos, sem sujeio super-
intendencia de auctoridade alguma?
Assim o indica a redaco.
Esta mesma phraseologia sybillina foi adoptada na lei, chamada da
desamortisaao, de 4 de abril de 1861, sendo para ahi extrahida em
parte j do projecto do codigo.
ARTIGO 3S. 63
 Dizia a citada lei no artigo 4.: As igrejas e corporaes
religiosas gosam de individualidade juridica, e podero
exereer, nos termos da lei commum, todos os direitos civs
relativos aos interesses legitimos do seu instituto.
Qual foi o resultado d'esta disposico?
Algumas corporaes religiosas cohiearam de fazer per si
ss con-tratos, que as leis anteriores no permittiam sem a
approvao da auctoridade publica.
Agentes do ministerio publico reclamaram contra estes actos;
mas foram julgados pessoas ineompotentes para tentarem,
como partes principaes, estas questes, vistoquo as eorporaces
religiosas gosavam de iiidividualidade juridica!
Foi o que rendeu o emprego da tal individualidade juridica. Para
remediar este mal foi necessarJo inserir na ultima lei da des-
amortisao, de 22 de juuho de 1866, um artigo claro e
terminanto, reconhecndo nos agentes do ministerio publico a
competencia para reclamarem, como partes principaes, contra
todos os contratos 1'eitos pelas corporaes, a que a lei se refere,
e que pela legislao anterior eareeiam da approvao da
auctoridade publica para su inteira va- lidade.
Dar o codigo os mesmos resultados, que a lei do 4 de
abril do 1861, com a ceebre indivMualidade juridica ?
Qcodigo teria feito melhor, determinando, no na linguagem
da sciSicia especulativa, mas na da jurisprudencia portugueza,
os direitos das corporaes, e as restrices a que ficava sujeito
o exercicio d'es-ses mesmos direitos. No entretanto a nossa
opinio que o codigo nao revogou a legislao
administrativa e de processo, relativa s pessoas moraes,
quanto ao exercicio dos seus direitos: e que ellas ea-recem hoje
para a pratica de certos actos juridicos da mesma aucto-nsao
que era necessaria pelas leis antes da promulgao do codigo.
Art. 35. As associaes ou corporaes perpetuas
no po-<lem, porm, adquirir por titulo oneroso bens
immobiliarios, cxcepto sendo iundos conrolidados; e
os que adquirirem por titulo gratuito, no sendo d'esta
especie, sero, salvas as disposioes d(-> ]pjs especiaes,
convertidos n'ella dentro deum anno sob pena de os
perderem em beneficio da fazenda na-cional.
e fica
ab! ** ?" Jisposto na segundaparte d'este artigo, no
dPQfmn0^ T* immoveis, que forem indispensaveis para o
8 JT Qr ,d0 deveres das associaces ou corporaces.
como perpetuas ' para os effeitos declarados n'este arti20'
'o ^t associacoe-s ou corporaes por tempo illimitado; z. AS
coiporaoes ou associaes, aindaque por tempo
hmitado, que nao tenham por objecto interesses materiaes.
(Vid. artigos 1477., 1354. n. 3. 1S61 1604 1669. n.
l.,
.79... 1773, 1781. e 1836,) N'este artigo'e nos 'parallelos
regu- irelt0 qUe teem as cor
nnf,-? ^ ' Praes perpetuas, de adquirir tanto
por titulo oneroso, como por titulo gratmto e n'este caso tanto
tnter
vivos como mortis causa. '
64 ARTIGO35.
Por titulo oneroso no podem adquirir bens immobiliarios, salvo
fundos consolidados, ainda mesmo que lhes sejam indispensaveis
para o desempenho dos seus deveres. Em virtude d'esta disposio
um hospital ou asylo de beneficencia no pde haver por compra
nem por troca qualquer casa proxima, que lhe seja precisa; s a
pde adquirir por titulo gratuito.
Por isso que as corporacs perpetuas no podem adquirir bens
immoveis por titulo oneros, no podem have-los de emprazamento,
artigo 1669. n. l. Tambem no gosam do direito de preferencia,
artigo 1679., para evitar a reuniao de direitos prediaes, devendo
apenas n'este caso ser-lhes noticiada a transmisso.
De bens immobiliarios s podem adquirir a titulo oneroso fundos
consolidados, isto c, titulos de divida publica fundada, devendo essa
acquisio ser feita em conformidade dalei, como dispe o artigo 1561.
Ora a subrogao dosbens de raiz por titulos de divida fundada acha-se
determinada h ultima lei de desamortisao de 28 de agosto de 1869,
artigo 5'.., e nas respoctivas instruces para a sua execuo de 25
de setombro do mesmo anno, podendo esses titulos ser forhecidos di-
rectamente s corporacs pelo governo, a cujo cargo est a venda
das propriedades, ou ihdo ellas compra-los ao mercado.
Os titulos de divida publica fundada so considerados bens immo-
biliarios nos termos do artigo 375. n. 3.
A inverso de bens moveis em titulos de divida publica faz-se^pela
compra das inscripes no mercado.
A titulo gratuito podem adquirir bens prediaes, com a unica con-
dio de os inverterem no praso legal. A obrigao de alienar dentro
de'um anno no abrange s os bens immoveis, mas todos os direitos
prediaes.
At o usufructo, deixado corporao nos termos do artigo 2244.
do codigo, deve ser alienado, como se deduz da doutrina do artigo 35.,
e expressamente decidiu a commisso revisora, sob proposta do sr.
Marreca, em sesso de 24 de janeiro de 1863, por occasio de ana-
lysar o artigo 2408. do projecto, correspondente ao referido artigo
2244. do codigo.
Dos immoveis adquiridos s so dispensados de inverso os ne-
cessarios para o desempenho das funces das corporaees, como edi-
ficiqs, crcas, etc.
E da competencia do governo o designar os casos e as condies
em que os immoveis podem ser dispensados da inverso. A commis-
so revisora, rejeitando em sesso de 17 de outubro de 1864 uma pro-
posta que deferk ao governo o direito de designar os immoveis, que
no deviam ser alienados, no teve do certo em vista negar aquella
faculdade ao poder exeeutivo, mas sim deixar em vigor a legislao
administrativa, relativa a este assumpto, a que a lei civil deve ser es-
tranha.
Pela legislao anterior discutia-se tambem se era precisa licena
do governo para as corporaes adquirirem bens de raiz, ou se s
era precisa para a reteno aem de anno e dia.
Em presena do codigo essa questo acabou. Nem s corporaes
precisa hcenea do governo para a acquisko dos bens de raiz, vista
a disposio da lei; nem o governo pde releva-las da pena de per-
dimento dos bens em que incorrem, se os no inverterem dentro de
um anno.
Basta que requeiram a inverso dentro de um anno, porque a
avaliao e formalidades preparatorias da venda podem levar mais
tempo!'
ARTIGO 35. 6.-;
Quanto inverso do producto dos direitos prediaes dispunha
o ultimo projecto da commisso revisora, apresentado pelo
governo as ertes, qu se flzesse em fundos consolidados ou em
aces de com-panhias.
Porm deu-so ao artigo a redaco quo tem 110 codigo,
salvando-se a disposio de leis especiaes, para manter o disposto
na lei de 22 de junho de 1866, artigo 7. 1,, que permittia aos
hospitaes c miseri-cordias o inverter o producto dos bens
desamortisados em inscripes ou obrigaes da companhia de
credito predial. Mas este favor conce-dido quelRS
estabelecimentos acabou em virtude da ultima lei de des-
amortisao de 28 de agosto de 1869, que determina a inverso
for-cada do producto de tocos os bens desamortisados em titulos
de di-vida publica fundada.
Por titulo gratuito podem adquirir sem limitao alguma, tanto
bens immobiliarios, como mobiliarios, salvo as corpbraes de
instituio occlesiastica, que mortis causa no podem receber,
a"titnlo de herdeiiras ou dc legatarias, mais de um tero da tera
clo testador, artigo 1781. Deve notar-se que a prohibie s
corporaes perpetuas de adqui-rirem por titulo oneroso bens
immobiliarios "abrange at a adjudica-ao em praa em virtude
de execuo por ellas promovida. 0 ar-tigo refere-se tanto s
acquisies voluntarias, como s acquisies ein hasta publica
por decreto da auctoridado judieial.
J antes das modernas leis de desamortisao era pratica
seguida o no adjudicar bens immobiliarios a corporaes, s
quaes era pro-bibida a acquisio vohmtaria por titulo onerciso.
Assim como a lei restringe a estas corporaes o direito de
adquiri-
rem bens, especialmente immobiliarios, tamberii a venda e
arrendamento
dos seus esto sujeitos a leis especiaes, artigos 1534. n.<- 3. e
1604.
Mas o que sao corporaes de institniro ecclesiastica nos termos
do artigo
1781.?
L torna o codigo a pr de p uma questo, que durou tanto
tempo, e que afmal so achava resolvida, pelo misnos quauto s
misericordias e hospitaes, pelo | unico do artigo 11. da j citada
lei de 22 de junho de 1866.
Sem remontarmos mais longe, a lei de 9 de setembro de 1769
pro-hihia a instituio de alma por hordeira. Entrou logo em
duvida o qne devia enteider-se por instituiro ile alma por
herdeira, porquc casos havia em que pela natureza da corporao
beneflciada no era liquido se os bens deixados se destinavam
para a subsistencia dos vivos, se para o servio dos mortos.
Vieram diversos assentos e alvars interpretar e modiflcar o
dis-posto na lei de 9 de setembro de 1769, eultimamente a
jurisprudencia do supremo tribunal de justia, aindaque pela
maiori s de um ou de dois votos, reconhecia nos hospitaes e
misericordias a capacidade de serem mstituidos herdeiros com o
fundamento de que os seus ren-dimontos cram empregados mais
em utilidade dos vivos do que no servio dos mortos.
Por outro lado a moderna legislaco a destaeando para os
effeitos .uridicos, as corporaes religiosas das de beneflcencia e
de instruc-co. Assim a lei de 30 de junho de 1860 dispensava do
pagamento da eontribuio de registro as misericordias, hospitaes
 casas de expos-tos, asylos de mendicidade, e os de primeira
infanci desvalida, casas de educao gratuita, e todos os outros
estabelecimentos de benefl-cencia auctorisados pelo governo,
comtantoque fossem gratutos: be-neficio este, que s agora
perderam em virtude do n/4. artigo 2. da lei de 31 de agosto de
1869.
TOMO X 5
66 ARTIGO 3S.
Quanto a corporaes ecclesiasticas, como igrejas, cabidos, colle-
giadas, irmandades, confrarias, etc, era corrente que asua instituiao
importava a instituio de alma por herdeira.
Mas tambem certo, que se esto publicando successivamente pro-
videncias pelo ministerio do reino, que consideram as irmandades.
e confrarias mais como corporacs administrativas do que como cor-
poraes ecclesiasticas. Qual pois a situaao destas associaes com
relajo faculdade de adquirir por titulo gratuito causa mortis ?
Sao as irmandades, confrarias, misericordias e hospitaes, corpora-
es de instituio ecclesiastica nos termos do codigo?
Examinemos detidamente este ponto, que importante e gravis-
simo.
0 artigo, que no projecto primitivo do sr. Seabra correspondia ao
artigo 1781. do codigo, achava-se redigido nos seguintes termos: As
igrejas, cabidos, confrarias e quaesquer estabelecimontos de caridade,
beneficeneia ou instruco publica, no podem adquirir por testamento
seno a titulo de legado particular. unico. Os bens d raiz, que
Ihes forem deixados, sero alienados dentro de anno e dia, sob pena
de os perderem em proveito da fazenda nacional.
Este artigo entrou em discussao em sesso da_ conmisso revisora
de 2 de junho de 1862. 0 secretario da commissao, o sr. Jos Julio de
Oliveira Pinto, propoz a seguinte substituio: As associaes e cor-
poraes perpetuas, que tiverem por flm bjectos meramente religio-
sos, s podero adquirir por testamento at tera da tera dos bens
do testador. As que constituirem estabeleciments ou fundaes de
caridade, beneflcencia e instruco publica, podero ser instituidas
herdeiras ou legatarias, salvas as restrices que a esta faculdade
houverem sido estabelecidas emseus estatutos. unico. Entende-se
que tem por flm objectos meramente religiosos aquellas associaes
ou corporaes que em suffragios ou aetos de culto consomem a tta-
lidade ou plo menos mais de ametade dos seus rendimentos.
A commisso, depois d'alguma discusso, addiou a deciso do as-
sumpto.
Em sesso de 10 de dczembro do mesmo anno, prcsidida pelo sr.
Seabra, e em que estiveram presentes os srs. Marreca, Ferreira Lima.
Silva Ferrao, Antonio Gil, Herculano, e Jos Julio, entrou de novo cm
discusso o artigo acima referido do projecto primitivo, e a seguinte
substituio apresentada pelo sr. Ferreira Lima: <<_As igrejas, cabidos,
confrarias e quaesquer estabelecimentos que nao tenham por flm
principal a instruco publica ou actos de beneflcencia e caridade,
nao podem ser insttuidos em parte superior terca da herana do
testador.
Tiveram a palavra os srs. Herculano e Antonio Gil, depois do que
se propozeram os seguintes quesitos, que foram todos votados aflir-
mativamente:
"Q'D Sm geral as Pessoas moraes podem succeder por testamento?
,2. E podem suceeder tanto a titulo de herdeiros como de legata-
ros?
3. Deve haver alguma excepco a este principio, com relaao a
algumas pessoas moraes ?
 4. A excepo deve resultar da natureza das pessoas moraes?
5. A excepo deve limitar-se s corporaes de instituio eccle-
siastica?
6. Esta excepo deve consistir em estas corporaes no pode-
rem ser instituidas herdeiras ou legatarias em mais do tero da tera
do testador?
ARTIGO 3S: 67
Resolveu-se que o arligo fosse organisado em liarmonia.
com os quesitos votados, e em seguida o sr. Fcrreira Lima retirou
o addita-mento que havia proposto.
De proposito transerevemos das aetas todos os faetos que
podes-sem encaminhar verdadoira intelligeneia do artigo,
porque, tendo em eonta s os termos do texto, no" facil
alcanar todo o seu pen-samento, pelo vago da palavra
insttinio.
Em visla d'aquellas resolues as corporaes a que se refere
o unico do artigo 1781., so s estabelecimentos com fim
ecclesias-tico ou os estabelecimentos fundados pela igreja?
A palavra insfiitico presta-sc a qualqimr das duas signiflcaes.
Na commisso porem triumpharahi de certo as opinies
consigna-das nas propostas dos srs. Jos Julio o Ferreira Lima, e
a proya que o sr. Ferreira Lima retirou a sua proposta depois da
votaao, e que o sr. Jos Julio nem sequer tomou a palavra n'esta
sessao. Pro-vavelmente os sr. Herculano e Antonio Gil, que
fallaram, sustenta-ram as doutrinas exaradas nas propostas.
Parecc pois quo a commisso sanccionou a jurisprudeneia
ultima-mente seguida, que restringia a faculdade de receber
mortis causa unicamente s corporaes cujo im principal era
tratar do servio dos mortos.
E que este foi o pensamento da commisso, mostra-o ainda o
ar-tigo 1775. do codigo, que foi introduzido de novo.
A redaco dos dois artigos 1775. c 1781. est em completa
har-monia. Ho' de ontender-se um pelo outro.
de notar que o artigo 1773. foi introduzido pela commisso
re-visora, sob proposta do sr. Seabra, na mesma sessao de 2 de
junho acima referida, em que entrou em discusso o artigo, que
foi substi-tuido pelo artigo 1781., mas antes da discusso d'elle.
A insero da doutrina do artigo 1775. mostra quo o
pensamento do legislador foi obstar a que o tstador destinasse
mais que o tero da tera dos bens para suffragios, ao que nao
obstava s o | unico do artigo 1781., se no fra o complemento
do artigo 177S.n; por-que poderia o testador destinar todos os
seus bens para servio dos mortos, dispondo d'elles a favor de
diversas corporaes de institui-o ecclesiastica, comtantoque.
no deixasse a cada uma mais de um iono da sua herana,
Mas da disposiao combinada dos artigos 77S.0 e 1781.
resulta que o testador no" pde dispor em benefieio de
corporaces de insti-tuio ecclesiastica ou de uma ou de muitas
seno ate ao terco da tera dos seus bens.
Sendo deixado mais do tero da tcrca a favor de mais de uma
cor-poraao de institmao ecclesiastica, devem reduzir-se as
deixas por meio de rateio a simili do disposto no artigo 1494
quanto reduc-o dos legados, que no podem ser satisfeitos
pe quota disponivel do testador; e revertera o excesso a favor
dos herdeiros legitimos, ou instituidos, nos termos dos artigos
1852. e 18S3
Por anlogia do disposto nos artigos 1773. e 1781. no pde
 o tes-tador deixar tambem mais do tereo da tera dos seus bens
para se consumir em sufiragios por alma de outreni.
0 que se destina para obras pias entende-se feito para obras de
caridade, artigo 1836., e no para se consumir om suffragios.
Por isso o testador, nas deixas para obras pias, no est sujeito a
restreo alguma, salvas as legitimas. 0 codigo fez bem em
determinar a sigm-ficao preeisa das palavras obras pias, que
so de frequente uso nos testamentos, e cuja interpretao
poderia dar logar a grandes duvidas.
68 ARTIGO :$8.
Por outro lado fica tambem
avoriguado que as deixas para
suffra-
ios ou para obras de
benefleencia e caridade, tem
applicaes in-
teirmente distinctas.
__
Portanto, em vista de todos os
elementos que deixamos
expostos, nodero deinir-se
corporaces ccclesiasticas
aquellas cujos flns prin-
todos os que nao so espeeialmente inhibidos dlsso por
disposio da lei, artigo 1477.
J o projecto primitivo, d'onde foi conservado intacto o artigo
1477. que n'elle tinha o numero 1535., no feria da mesma
incapacidade para receber por doao que para receber por
testamento.
E a commisso revisora foi ainda mais longe, porque
climinou do projecto os artigos 1539. e 1540., que se seguiam
ao artigo corres-pondente ao artigo 1479. do codigo, e que
prohibiam a doao a fa-vor dos ecclesiasticos e facultativos que
houvessem assistido tratado o enfermo na sua ultima molestia,
quando alis conservou no artigo 1769. a disposio do artigo
1902. do projeeto primitivo, que os in-hibia de receber por
testamento.
Ora o principio de no restringir s corporaes ecclesiasticas
o direito de receber por doao tinha raso de ser"no svstema do
pro-jecto primitivo, como vamos ver da diseussao havida entre o
sr. Paes e o sr. Seabra, a respeito do artigo 1911. d'aquelle
projecto, quo aci-ma deixinos transcripto. correspondente ao
artigo 1781. do codigo.
Ponderava o sr. Paes que devia ser permittido s misericordias
e hospitaes a acquisio de bens de raiz, mesmo a titulo de
herana, vistoque a applicaao dos rendimentos d'estes bens era
em beneficio da humanidade pobre e enferma.
Respondia o sr. Seabra:
Pensa igualmente o nosso illustre revisor, que se deve
permittir que as misericordias e hospitaes adquiram, no s por
legado mas tambem por herana, por isso que n'este caso no
temos instituio da alma por herdeira, e no convem diminuir os
recursos de estabe-lecimentos to uteis. __ A raso que nos
moveu a assentar o principio de que as corpora-es no
podessem adquirir por heranca, mas smente por legado, no foi
o receio de similhantes instituis. Esse tempo passou, e diffi-
cihnente voltar. 0 nosso firn foi outr, a saber: acautelar os
extra-vios de administrao de heranas, evitar as difficuldades
de liquida-ijes, aceitaes, rpuios, e facilitar as alienaes
dos immoveis cm iempo competente. Nem esta disposio pde
offender ou diminuir os reeursos dos estabelecimentos publicos;
pelo contrario, ella favo-ravel, assim porque nada obsta a que
so deixe por legado o que se deseja deixar por herana, como
porque se desvia de cima dos esta-belecimentos a grande
responsabilidade inherente qualidade de her-deiro.
V-se pois que o sr. Seabra nao se preoccupou com a ida de
res-tringir s corporaes o direito de receber a titulo gratuito
pelo receio da mstituio da alma por herdeira.
Pelo systema do sr. Seabra. o testador podia deixar todos os
seus bens a qaesquer corporaes, comtantoque fosse a titulo de
legado. 0 que o sr. Seabra exigia era que os bens deixados
fossem determi-nados, para evitar o ineonveniente das
liquidaces e a responsabili-dade de herdeiro.
Por isso prohibia as deixas a titulo de heranca, mas dava
ampla faculdade de dispor a titulo de legado, onde os bens so
determina-dos; e no restringia o direito de dispor por doao,
que tambem no abrange seno bens determinados, porque a
doao de bens futuros era j nulla pelo projecto pnmitivo, artigo
1513., eorrespondente ao artigo 1453. do codigo.
Porm desde que so prohibiu o dispor moitis causa alein do
terco "a tera, para suffragios, ou a favor de corporaces
ecclesiasticas, de-^ia ampliar-se a prohibio s disposices
 inter vivos. No entretanto
70 ARTIGO ;<6.
a commisso revisora conservou a esto respeito sem modilcao o
systema do projecto.
Portanto aniplissimo o direito de doar para suffragios, ou a favor
de corporaes ecclesiasticas, ao passo que o direito de testar com o
mesmo desfino e applicao no pde abranger alem do tero da tera
do testador.
0 quc vale que effectivamento j passou o tempo em que podia
haver grandes reeeios da instituio d'alma por herdeira, e que os
beneficios para suffragios ou a favbr de corporaccs ecclesiasticas s
costumam ser deixados em a.etos mortis camsa, no em actos inter
vivos.

Art. 3(1 Se alguma das corporaes ou associaes, aque

se refere o artgo antecedente, por qualquer motivo se extin-
guir, os seus bcns sero incorporados na fazenda nacional,
quando lei especial llies no tenha dado outra applicao.
0 estado suecede pelo direito que ihe compete de haver todos os
bens vagos. 0 codigo salva com raso a disposieo de lei anterior, que
tenha dado outra applicao aos bens das corporaes. Assim, em
virtude da lei de 4 de abril' do 1861, os bens pertencentes s cor-
poraes religiosas, a que a mesma lei se refere, pela extinco d'es-tas
sao destinados para a manuteiio de outros estabelceimentos de
piedade ou instrueo, e sustentaao do culto e clero.
0 codigo no resolve expressamnte, como fez a referida lei de 4 de
abril de 1861, tambem a hypothese dos fandadores ou doadores terein
feito alguma reserva dos bens, ou de lhes terem dado destino e
applicao no caso da corporaao se extinguir.
Ha muitos exemplos de se tefem contemplado tanto entre vivos,
eomo mortis cousa, estas corporaes com donativos, ou por occa-sio
da sua fundao ou posteriormente, e de se determinar no pro-prio acto
da doao o destino que ho de ter os bens, no caso de se desviarem da
applicao para que foram dados.
Ora de direito que se respeite a vontade dos doadores; portanto,
aindaque o codigo no previna expressamente esta hypothese no texto
da lei, devia julgar-se comprehendida no espirito da mesma lei, como
consequencia do direito de dispor inter vivos e mortis cama, ou a
doao tivesse sido feita antes ou depois da publicao do codigo, e
poracto entre vivos ou causa mortis.
Ao entretanto, prohibidas como esto as substituies, mal poderia
sustentar-se a causula que dsse, passados annos, e talvez seculos, pela
extinco da corporao, outro senhor aos bens; o na pratiea do foro
mesmo por^direito antigo no tem sido respeitadas aquellas ciau-sulas
de reverso, como ns iugmos que o no devem ser hoje, como
incompativeis com os principios que determinam a prohibico das' sub-
stttuioes.
Ainda assim a jurisprudencia do supremo tribunal de justica pa-rece
ser latitudmaria quanto ao respeito devdo s clausulas e condi-ces
nnpostas pelos testadores nas instituices, em vista da doutrina do
accordao de 21 de novembro de 1869, publicado no Diario do Go-
verno, n. 20 de 1870, que diz assim:
Accordam os do conselho no supremo tribunal de justia: Que vistos
os autos, mostra-se que o dr. Joo Diogo Juzarte de Se-queira Sameiro,
proprieario da villa de Castello de Yide, deixou no seu testamento feito
em 7 de juuho 1865', e aberto em 7 de agosto de
 \
ARTIGO 36. 71
do mesmo anno, para patrimonio do asylo que em 20 de junho de
1863 ali havia creado debaixo da invoeao de Nossa Senhora
da Espe-rana, em beneficio dos pobres, todos os seus bens de
raiz, excepo d'aquelles de que j antes tivesse disposto em
propriedade; e bem assim todo o dinheiro que lhe fosse
encontrado, ou por qualquer ti-tulo devido, e o producto da
venda de seus gados; debaixo porm da condieo de
conservarem perpetuamente os bens de raiz na mesma especio
em que eram deixados, aforando-se aquelles quc ainda no
estivessem aforados e reduzindo-se a capitacs os dinhciros, e
quc no caso d'isso se no poder conseguir por encontrar alguma
medida le-gislativa, seriam vendidos esses bens pelo primeiro
recorrente que tinha nomeado para administrador do asylo no
tempo e na frma que elle quizesse, sem obrigao de dar
coiitas a auctoridade alguma, e reduzido o seu producto
capitaes em moeda forte para se conservar perpetuamente na
mesma especie, sem se lhe poder dar outro destino e applieao
que no fosso o do custeamento das despezas d'aquelle
estabelecimento de beneieencia; e quando o governo
(acrescenta o testador) lh'a queira dar directa ou
indirectamente em todo ou em parte, cessar desde logo a
instituio d'elle; e podero ser reelama-dos pelos auetores e
rus, ou seus descendentes legitimos, os preditos bens,
provando-se o faeto do desvio que o mesmo governo, ou qual-
quer poder publico, tentasse dar-lhes, ou de substitui-los por
outra qualquer especie que no seja a metalliea e moeda forte,
porque com estas clausulas que havia instituido c dotado o
asylo de que se trata, ua inteno de que no encontraria a
disposio da lei vigente, mas encontrando-a que flcaria de
nenhum effeito pra se devolverem para os seus parentes
indicados no testamento os bens que constituiam o seu
patrimonio;
Mostra-se que os auctores, como uns d'esses parentes
chamados successo, intentaram a presente aco contra os
rus, pedindo se julgue ter caducado a referida instituo, por
estarem as clausulas d'ella em manifesta opposio com a lei
de 22 de junho de 1866, e que o primeiro recorrente seja
condemnado a fazer inventario e dar partilha dos bens e
valores que constituiam o patrimonio do asylo, entre os
interessados, na conformidade das disposies do fallecido
instituidor; cuja aco foi contrariada por negao pelos rus, e a
flnal julgada extemporanea e improcedente pelo juiz do direito
da i. in-stancia, por nem se provar que o governo tenha
pretendido desviar os bens do asvlo do flm para que foram
destinados pelo doador, nem que quizera cohverter os fundos
metallicos em outra qualquer especie. deprehendendo-se o
contrario d'isso pela approvao dos estatutos j depois da
publicao da lei de 22 de junho de 1866, sem offensa da qual
podia bem ser cumprida a vontade do mesmo testador;
Mostra-se que appellando os auctores da sentenea no
obtiveram melhoramento por ser ella conflrmada pelo accordo,
de que vem in-terposto o recurso de revista, por entenderem os
juizes signatarios do mesmo accordo que a lei citada nlo
operava a caducidade do asylo; Considerando porm que a
deciso tomada repugnante eom a disposio da mesma lei;
 porquanto se em cumprimento d'ella os bens dos asvlos tem de
ser vendidos em hasta publica e comprados com o seu
"producto titulos de divida consolidada, para serem entregues
depois de registados aos estabelecjmentos a quem pertenciam
aquelles bens, certo que os do asylo de que se trata no
podiam ser conser-vados perpetuamente na mesma especie no
patrimonio d'elle, coino (pieria o seu instituidor: e no sendo
assim possivel executar-se a instituio nos termos em que
fra ordenada, por lhe resistir a lei vi-
72 ARTIGO 37.
gente, uo podia deixar de julgar-se a caducidade d'ella para os de-vidos
effeitos. No pde salval-a a auctorisao do mesmo instituidor, para
em ultimo caso poder o administrador do asylo vender no tempo e na
lorma que quizer os bens de raiz que lhe tinha deixado e capi-talisar o
producto da venda para pelo seu rendimento ser elle sus-tentado;
porquanto tal disposio, encontrando a disposio da lei quo prescreve
outra frma de venda para os bens dos estabelecimentos pios, no podia
ser cumprida;
<( Nem to pouco pde aproveitar ao asvlo, para continuar na frma
da sua instituio, a carta regia de 20 de" novembro que approvou os
seus estatutos, nas disposies que no fossem de encontro legisla-o
vigente, porque uma tl approvaeo no importa dispensa da lei geral
em favor do asylo de que se trta, que um governo constitucio-nal at
no poderia conceder dentro dos limites de suas attribuies;
Attendendo pois que nos termos expostos o accordo de que"vem o
recurso deixou de se conformar na sua decisd coin a disposio da lei
de 22 de junho de 1866, no julgando, para os devidos effeitos, a
caducidado da instituio do asylo de que se trata, dc que o pri-meiro
ru administrador, como ele reconhece, dos bens d'elle desde a morto
do instituidor:
A regra geral que as clausulas e condies impostas pelos tes-
tadores ou doadores que fazem qualquer donativo devem respeitar-se,
salvo sendo contrarias s leis ou aos bons costumes.

Art. 37. 0 estado, a igreja, as camaras municipaes, asjun-

tas de parochia e quaesquer fundaes ou estabelecimentos
de beneicencia, piedade ou instruco publica, so havidos,
emquanto ao exercicio dos direitos civis respectivos, por pes-
soas moraes, salvo na parte em que a lei ordenar o contrario.
Aqui est um artigo que, sem esclarecer eousa algmna, serve apenas
para confundir.
Pois quaes so as outras pessoas moraes de que tratam os artigos
antecedentes, que no sejam o estado, a igreja, as camaras munici-paes,
as juntas de parochia e quaesquer fundaes ou estabelecimen-tos de
beneticeneia, piedade ou instrucco publica'?
0 artigo do projecto primitiyo do sV. Seabra, que foi substituido por
este, era rasoavel, porque dzia: 0 estado, as camaras munici-paes
ejuntas de parochia so consideradas, emquanto ao exercicio dos
direitos civis, como pessoas moraes, salvo na parte em que outra cousa
se ache regulada por lei especial.
A disposio d'este artigo do projecto explieava-se plausivelmente,
porque se extremavam completamente de todas as outras as tres cor-
poraoes de existeneia necessaria, que fazem parte do estado; e por isso
o projeeto primitivo dizia que ellas, quanto ao exercicio dos di-reitos
em.% eram sujeitas ;s disposices que regulam as pessoas moraes.
Com relao ao artigo do codiao havia muito que dizer, mas ns, sob
o ponto de vista de direito civil,'limitar-nos-liemos a inquirir a signi-
ficaao das palavras salvo na parte em que a lei ordenar o contrario.
Que lei esta, a que o artio se refere ? Ser o proprio codigo n'ou-
tros artigos ?
Tomando, como base de interpretao, o artigo do projecto primi-
tivo, esta lei nao e artigo algum do codigo, mas sim lei especial, que
no pde deixar de ser a legislaco administrativa.
ARTIGO 38. 73
Estar, por exemplo, ainda em vigor, depois da publicaeao do
co-digo civil, o artigo do codigo administrativo, em virtude
dojnial as deliberaes da camara munieipal, sobre a aceitao de
doaes e le-gados feitos ao municipio, carecem de ser
confirmadas pelo conselho de districto ? Por certo. 0 codigo
estabeleeeu o principio geral de que as corporaes designadas
no artigo 37. eram pessoas moraes em-quanto ao xercicio dos
direitos civrs, mas logo resalvou as disposies de outra lei na
parte que ordenasse o contrario.
E impossivel que no se tivesse em vista o codigo
administrativo e mais leis sobre administraco, assumpto sobre
que o codigo civil guardou, como cumpria, completo silencio. 0
codigo limitou-se a re-conhecer o principio geral de que todas as
corporaes e estabele-cimentos publicos eram pessoas moraes, e
a providenciar a respeito da acquisio de bens por parte d'estas
pessoas, e nada mais.

Art. 38. Nem o eslado, nem quaesquer outras

corpora-es ou estabelecimentos publicos, gosam do
privilegio de restituio por inteiro.
(Vid. artigos 297. 'e 298.) Uma das grandes e
proficuasjnnova-es do codigo civil foi a abolio do privilegio
da restituio in in-tegrum, concedido aos menores, fazenda e
aos estabelecimentos publicos. Aquella instituio, que herdmos
do direito roniano, con-servou-se sempre na nossa legislao; e
nos livros dos praxistas c na pratica do ro encontra-se ampliada
muito alem da letra da lei.
A restituio por inteiro era remedio extraordinario, que se
con-cedia aos mnores e s pessoas a elles equiparadas, para a
resciso de actos alis validos, mas em que eram prejudicados,
porque para os actos nullos tinliam o remedio da lei eommum, de
quc no podiani ser privadas aquellas pessoas privilegiadas,
vistoque a todos era per-mittido usar d'elle.
E cste remedio extraordinario era inaplicavel quando a
essencia do acto estava affeetada de nullidade, que podia ser
arguida nos ter-mos da lei geral.
Todavia as consideraes juridicas e economieas sao accordes
em condemnar similhante privilegio.
Os contratos em que so partes os inenores, ou as corporaces
de utidade publica, podem laborar, ou n'um vicio, que os
invalide/nos termos da lei eeral, ou mesmo vahdos podem ser
nocivos quellas pessoas, por culpa de seus representantes.
Que pede pois a logica juridica, n'estes casos? 0 simples bom
senso o ensina. No primeiro caso prevalecem-se os menores e as
corpora-es do remedio ordinario, reconhecido na lei commum.
No segundo caso fazem effectiva a responsabilidade sobre os
administradores, que no zelaram os seus negocios com a
diligencia devida, isto , pedem a esses administradores a
reparao das perdas e damnos que por culpa d'elles soffreram.
Pedir porm com este fundamento a resciso do acto juridico
no ha principio que o legitime. Porque se ha de invalidar o
contrato'? Porque o menor soffreu prejuizo? No. Se no
houvesse outro meio de o indemnisar do damno, ainda haveria
alguma rasao para aceitar o privilegio da restituio por inteiro.
Mas desde que apparece, e se sancciona outro meio mais
logico, mais juridico e mais conforme aos principios
economicos, no ha ra-sao que justiflque aquella excepo aos
principios geraes de direito.
74 ARTIGO 40.

Os antigos deixaram-se- preoccupar unicamente pela ida de valer aos

interesses dos menores, sem encararem a questo debaixo de to-dos os seus
aspectos, e sem contemplao com os principios da scien-eia,' nem com os
interesses sociaes.
Os modernos procuram remediar as leses feitas aos menores, sem com isso
prejudicarem as conveniencias publicas, e respeitando sem-pre as consideraes
economicas e o rigor dos principios juridieos.
No ha perigo algum em acabar com este privilegio, dando-se, como se do
no codigo, todas as garantias s pessoas qie d'elle gosa-vam, para no serem
prejudicadas nos seus interesses, impondo-se aos tutores e administradores at a
arantia de caues hvpotheca-rias, artigo 906. n.os 1. e 2.
__ Portanto o menor no gosa hoje de remedio especial para a resci-sao dos
actos em que for prejudicado, artigo 298.; e por analogia as corporaes e
estabelccimentos, que gosaram d'aquelle privilegio, perderam o direito a meio
especial.
Hoje, salvo disposio de lei para caso especial, ninguem pde usar seno do
remedio commum e geral, citado artigo 298.

Art. 39. As associaes de interesse particular so regi-

das pelas regras do contrato de sociedade.
(Vid. nota ao artigo 32.).

TITULO YIl
D0DOMICILIO

CAPITULO I
DISPOSIES GERAES

Art. 40. 0 exercicio dos direitos, e o cumprimento das

obrigaes civis, so determinados, em diversos casos pre-
vistos na lei, pelo domicilio do cidado.
0 codigo omittiu a doutrina relativa vizinhana, que teria o seu assento
proprio n'este losar, pela sua ligao cohi as regras re-lativas ao domicilio.
Esta doutrina no tem lioje a iuiportancia que teve antigamente, desde que
acabaram os privilegios de que gosavam os vizinhos dos concelhos em virtude
dos seus foraes, ou para serem isentos do pa-gamentq^de certos direitos reaes,
ou para supportarem, na phrase da ordenaao, os encarregos e servides dos
concelhos, onde eram mora-dores. JNo entretanto ainda hoje so tidas cm conta
ua legislaco ad-mmistrativa as regras da vizinhanca na habilitaco d.'--
iiioradores para gosarem dos pastos communs,"na partilha de^baulius, c AOU^A
vantagens locaes.
E no codigo civil ainda origcm de importantes direitos e obriga-oes, de
que sao exeinplos as provisies contidas nos artigos 270., 469., 473., 1206.
1., 2482., 2483. e outros.
0 projecto do codigo hespanhol, d'onde o nosso tirou quasi toda a materia
relativa ao domicilio, bem como o artigo 276. e secco res-pectiva, chama
vizinhosos chefes de familia, que residem n'm povo
ARTIGO 41. 75
com casa aberta, reunindo alem d'isso alguma das seguintes
circum-stancias: l.\ estarem inscriptos no cadefno da vizinhana;
2.a, terem dois annos de residencia no povo, com o exercicio de
aguma profls-so ou industria, salvo com relaao ao estrangeiro
a quem exige outras condies : e declara que o logr, onde
uma, pessoa tem a sua vizi-iihan.a, tambem o do seu
domicilio.
Porm a respeito de vizinhana est ainda em vigor entrejis
a doutrina da ordenao, porque o codigo s revogou da
legislao an-terior a quc reeasse nas materias que elle
abrangesse, e o codigo nada diz a respeito de vizinhos.
Ora pela ordenao, livro 2., titulo 56., vizinhos de um
logar so: 1., os que ali nasceram; 2., os que tein emprego no
logar, pelo qual ali devam viver e effectivamente vivam; 3., os
que ahi estabelecerem residencia de quatro annos com casa
mudada; 4., o que casar n'um logar e ahi permanecer com
animo de residir; '., o Jierfilhado no logar do perilhante.
Porm a vizinhana no pde referir-se em todas as
hypotheses exclusivamente a um povo ou logar, porque no caso
do artigo 276., por exempio, pde no haver n'um logar o
pessoal preciso para com-por o conselho de vizinhos. Cremos
que a vizinhana n'este caso deve abranger outros logares
proximos do da povoa do menor dentro do respectivo
julgado, at onde seja indispensavel para constituir o conselho.
Nos casos dos artigos 469. e 473. parece que a vizinhanea no
tem outros limites seno os do municipio ou da parochia respe-
etiva.
importante estabelecer as regras cerca do domicilio do
cidado, que sorve para determinar em muitos casos o logar em
que se exer-citam os direitos, e se cumprem as obrigaees. 0
domicilio tem impor-tantes effeitos juridicos. Serve para
determinar o juizo natural do ci-dado e o logar aonde este deve
ser judicialmente demandado.
no logar do domicilio, se o flnado o tiver, que se abre a
suc-cesso, e que corre o inventario e todas as aces relativas
herana. Se for impugnada a residencia ou o domiciii,
preciso prova-lo.
Em accordo do supremo tribunal de justia de 13 de agosto
de 1869, publicado no Diario do gorerno n. 194 de 28 do
referido mez, l-se o seguinte:
Attendendo a que a simples declarao do justiicante, de
que era residente em Lisboa, desacompanhada de prova, no
pde constituir o seu domicilio, que nos termos do artigo 41. do
codigo civil o lo-car onde o cidado tem a sua residencia
permanente, como era j por direito antigo, e por consequencia
determinar a competencia clo f-ro, etc.
Art. il. Domicilio o logar, onde o cidado tem a
sua residencia permanente.
| unico. Com relao s corporaes ou associaes, a
sde da sua administrao substitue a residencia.
(Vid. artigo 44.) 0 domicilio no logar onde o cidado tem a
sua residencia permanente.
Para flxar ou adquirir o domicilio basta o simples facto da
resi-dencia, independcntemente do animo de residir. Para
conservar o do-mieilio basta o animo ou teno de residir,
emquanto por declarao expressa se no fixar n'outra parte.
Para mudar de domiciio so necessarias duas circumstancias
conjunetamente, o faeto real da ha-
76 ARTIGO 43.
bitaeo e o aniuio do residir, devidamente comprovado. E a prova da
inteno resulta da dupla deelarao feita perante as municipalidades
dos dois logares d'onde e para onde se muda, artigo 44.
Por isso a simples morada n'outro logar sem a inteno procada,
pela frma acima referida, dc ali residir, constitue apens residencia. 0
domicilio pde scr equiparado a outro qualquer direito que, uma vcz
adquirido, se conserva pela simples intenco.
sob este ponto de vista que a differena entre domicilio e resi-
dencia cabal.
0 domicilio um direito que se conserva simplesmento pela inten-
(;o, independentemente do facto dc residir. A residencia, pelo contra-
rio, simplesmente um facto, que se perde no mesmo instante em que
se deixa de residir.
Ainda assim a residencia tem importantes effeitos juridicos, como
no caso do artigo 120G. A mulher separada de facto do marido pde
requerer a separao judicial de pessoas na sua propria residencia,
postoque seja diflerente da do marido. Quanto ao domicilio no tem a
nuilher outro seno o do marido, salvos os casos apontados ein as notas
aos artigos 49. e 53.
Porm a residencia da mulher que depende simplesmente de um
facto no est sujeita resideneia do marido.
Ha duas decises do supremo tril)unal de justia a cste respeito
ambas encontradas. Porm o ultimo julgado foi no" sentido da nossa
opinio. Em a nota ao artigo 1206. trataremos esta questo desen-
volvidamente.
A commisso revisora suppriu uma lacuna do projecto de codigo,
marcando o domieilio das corporaes na sde da sua administraco,
para ovitar a duvida se poderiam ser demandadas em qualquer cir-
cumscripo, onde tivessem ageneias hliaes.
A doutrina do unico rasoavel, porque as pessoas moraes nao
porteni exercer os seus direitos activa e passivaiuente, seno por in-
tennedio dos seus representantes, jue so os directores e administra-
dores, (pie vivem na sde da administrao. Deve todavia entender-se
resalvado o caso de pelos seus estatutos" ou por lei espeeial se ter de-
lerminado outra cousa.
0 codigo regula o rtomicilio apenas quanto ao exercitio dos direitos
ciris. 0 domicilio politico est sujeito a outras regras, postoque no
muito diferentes, que se acham prescriptas em o n. 14. 1. e 2. do
artigo 27. do decreto eleitoral de 30 de setembro de 1852.
Arl. 42. 0 domicilio pde ser voluntario ou necessario:
voluntario o que depende do arbitrio do cidado; necessa-
rio, o que designado pela lci.
0 domicilio vpluntario a regra que nasce do princqiio de ser livre
ao cidado a escolha do logar onde ha dc exercer os seus rtirei-tos e
cuinprir as suas obrigaces. 0 domicilio necessario c a exeepeo, e
deternnnado, no pela vontade do homem, mas pelas conveniencias
pubhcas.
CAPITULO II
DO DOMICILIO YOLUNTAWO
Art. 43. Se o cidado tiver diversas residencias, onde viva
altemadamente, ser havido por domiciliado n'aquella onde
ARTIGO46. 77
se achar, excepto se tiver declarado perante a
respectiva ca-mara municipal, que prefere alguma
d'ellas.
(Vid. artigo 45.) N'estes artigos estabelecem-se duas
hypotheses para regular o domicilio no caso do eidado nfio ter
residencia per-inanente. Se tem diversas residencias
tcinporarias, v. g. uina residen-cia no vero e outra no inverno,
reputa-sc domiciliado n'aquella onde se achar ao tempo em que
se veriicar 0 facto ou aceo juridica, que est sujeita s regras
do domicilio, salvo se elle tiver eseolhido para domiciio alguma
d'essas residencias, tendo-o declarado asshn porante a.
municipalidade respectiva. N'esta hypothese escusa de fazer a
decla-raco perante todas as mimieipalidades dos logares onde
so as re-sidencias temporarias. Basta faze-la perante a
inunicipalidade do lo-gar que escolhe para seu domicilio.
Se no tem residencia alguma, nem permanente neni
teinporaria, como acontece com os vendedores amhulantes, 0
domieiliu do eida-do 110 logar ondc se achar ao tempo do facto
ou da aei;o juridiea.
0 artigo 45. tem de mais a palavra permanente. 0 caso de
no ha-ver residencia permanente, mas sim temporaria, j estava
prevenido no artigo 43. Portanto 0 artigo 45. seria, ou uma
redmidancia, ou ines-1110 contradico com 0 artigo 43., se
regulassc outra hypothese que no fosse a de falta absoluta de
resideiicia, tanto teniporaria como permanente.

Art. 44. 0 cidado pde mudar, quando lhe

aprouver, 0 seu domicilio, manifestando 0 facto da
transferencia perante as camaras municipaes dos
concelhos, donde e para onde se muda.
| unico. Esta communicao produzir os seus
effeitos, desde que 0 transferente tiver estabelecido a
sua morada 110 concelho indicado por elle.
(Vid. nota ao artigo 41.)
Art. 43. 0 cidado, que no tiver residencia
permanenle, ser tido por domiciliado no logar onde
se achar.
(Vid. nota ao artigo 43.)
Art. 4G. Os cidados podem estipular domicilio
parlicu-lar, para 0 cumprimento de actos determinados,
que a lei no haja sujeito a certo domicilio, fazendo-o
por documento au-thntico 011 authenticado; nao
podem, porm, deixar essa es-colha a arbitrio de
outrem.
| unico. Fallecendo algum dos estipulantes, a
conveno conserva os seus effeitos, em relao aos
herdeiros. no tendo havido declarao em contrario.
As partes contratantes podem renunciar ao dircito. que tem
qual-quer cidado de no ser compellido ao Punipriment.o das
 suas obriga-es seno no seu domicilio. A renuncia a este
direito nada tem de contrario ordem puhlica; 0 a execuo
rigorosa do prineipio do donii-*"ilic> poderia cnntrariar muitas
vezes"os interesses dc amhas as ]iarles.
78 ARTIGOS 47. E 48.
Os mutuarios na companhia do credito predial portuguez por exem-
plo todos se obrigam a responder pela execuo do contrato nos tri-
bunaes de Lisboa, qualquer que seja o seu domicilio.
Realmente se este estabelecimento ou qualquer particular de Lis-boa,
que fizesse um emprestimo a um individuo de Traz os Montes, do
Algarve, ou das iliias adjacentes, no tivesse o direito de estipular que
as questes sobre a execuo do contrato se ventilassom em juizo es-
tranho ao do domicilio do ru, difficultar-se-am de certo muito as
transaes.
As diligencias, a que pela natureza das cousas c foroso proceder no
domiciiio do ru ou na situao dos bens, satisfazem-se por de-prccada.
Esta doutrina foi sempre reconhecida no nosso direito.
_ As -enuneias geraes do domicilio so nullas, aindaque o codigo o
nao diz,j3 at o sr. Seabra supprimiu no seu projecto primitivo esta
disposio, que se lia na primeira parte do projecto, quando foi publi-
cada em separado.
Pelo codigo as partes ho de estabelecer precisamente o juizo, onde
ha de pleitear-se qualquer aco emergente do contrato: o ,codigo no
as auctorisa a convencionaV, por exemplo, quo o ru seja obri-gado a
responder em qualquer juizo, aonde o auetor o queira deman-dar. A
raso porque a libeniade de escolha nao deve produzir a incerteza do
domicilio : e por isso no pde deixar-se tambem a arbitrio dc terceiro.
Os lierdeiros das partes so igualmente obrigados a responder no
juizo fixado no contrato, porque as obrigaes civis se transmittem com
a herana; as penas que so intransmissiveis em regra, como
meramente pessoaes.
Porm o arbitrio que o artigo deixa s partes de convencionarem o
domicilio particular, restricto s tres seguintes condies: 1., de
serem os actos determinados; 2., de no serem sujeitos pela lei a certo
e prefixo domicilio; 3., de se ajustar a condio em documento
authentico ou authenticado.
Portanto as partes podem estipular domicilio particuiar para a
execuo e cumprimento de aetos determinados, tanto judiciaes como
extrajdiciaes. Assim o crdor pde estipular com o devedor a obri-
gao d'este lhe pagar os juros em sua casa, e de responder no seu
domicilio a qualquer ac nascida do contrato, etc.
Mesmo as partes que tliem domieilio necessario podem estipular este
domicilio particular para certos e determinados acos. 0 magistrado
judicial de qualquer comarca do Alemtejo por exemplo, que contra-hir
um emprestimo em Lisboa, pde obriear-se a responder n'este juizo.

CPITULO III
DO DOMICILIO NECESSARIO

Art. 47. Os meuores, no emancipados, tem por domiei-

lio o do pae ou da me, a cuja auctoridade se acliam sujeitos,
e, na falta ou impedimento legal d'estes, o do tutor.
Art. 48. Os maiores, sujeitos a tutela, tem por domicilio
o do tutor.
 (Vid. artigo 321.) 0 menor no emancipado, quanto adminis-
trao da sua pessoa e bens, est sujeito auctoridade dos paes, ou
ARTIGO 51. 79
do tutor, e por isso no pde ter outro domicilio. So os paes
ou o tutor que representam o menor nos seus negocios
judieiaes ou extra-judiciaes. Os interdietos por demencia so
equiparados aos menores no emancipados quanto
administrao de sua pessoa e bens, arti-go_3l., e por isso no
podem ter outro domiciiio, seno o do pac ou inae ou tutor.
Art. 49. A mulher casacla tem por domicilio o do
marido, no se achando separada judicialmente de
pessoa e bens, sal-va a disposio do 2. do artigo
53.
(Vid. artigos 1184., n. 2, e 1186.) A doutrina do artigo
49., de que a mulher no tem outro domicilio, seno o do
marido, conse-quencia do disposto nos artigos 1184., n.
2., e 1186., que obrigam a mulher a viver com o marido, e
isto ainda mesmo, que se d a separao de bens determinada
nos artigos 1219. e seguintes; por-que s a separao judicial
de pessoa e bens nos termos do artigo 1204. e seguintes que
faz perder mulher o domicilio do marido, vistoquo em virtude
dfesta separao o casamento se reputa como dissolvido, artigo
1211.
0 artigo 49. no expressa outra excepo ao prineipio
geral do artigo, alem da mencionada no 2. do artgo 53. Mas
a esta exce-po preciso acrescentar outras, como no caso de
sar o marido para piz estrangeiro, recusando-se a mulher a
acompanha-lo como Ihe permitte o artigo 1186., e as mais
que havemos de indicar em a nota ao referido artigo 53.
Art. 50. Os maiores ou os menores emancipados,
que ser-vem ou trabalham habitualmente em casa de
outrem, tem por domicilio o da pessoa a quem
servem, se com ella habi-tarem, salvo o que fica
disposto nos dois artigos prece-dentes.
Do-se aqui todas as circumstancias requeridas para
constituir do-iii^ilio a habitao real, e a prova legal da
inteno, resultante do servico ou trabalho habitual em casa da
mesma pessoa. Portanto os maiores, ou havidos como taes, que
forem creados de servir, e que trabalharem habitualmente em
casa de qualquer pessoa, se com ella liabitarem, ahi tem o
seu domicilo.
E qual seria o domicilio da mulher, que habitasse e
trabalhasse em casa differente d'aquella onde estava seu
marido ? Era o domi-cilio do marido, assim como em iguaes
circumstancias o domicilio do menor ou do interdicto sujeito a
tutella era o do tutor, poisque o ar-tigo 50. salva o disposto
nos artigos 48. e 49.
Art. 51. Os empregados publicos, que exercem os
seus empregos em logar certo, temn'elle domicilio
 necessario. 0 domicilio determinado pela posse do
emprego, ou pelo exer-cicio das respectivas
attribuies.
1 unico. No sendo o emprego exercido em logar
certo, applicar-se-ho as disposies do capitulo
antecedente, para determinar o domicilio do
empregado.
80 ARTIGO 51
Os empregados publicos vitalicios ou temporarios, que exercem as
suas funcces cm logar determinado, tem ahi domicilio necessario.
Os inspectores das alfandegas e das contribuies, por exemplo, que
no tem logar certo para o exercicio do seuemprego, no se com-
prehendem iia disposio do artigo, mas na do unico.
Tambem se no comprehendem na disposio do artigo os pares e
deputados, que no so cmpregados publicos, comquanto exeram
funces pubbcas.
A"commisso revisora, nos trabalhos da ultima reviso, em sesso
de 20 de outubro de 1864 acabou com a distinco entre empregados
publicos vitalicios e temporarios, que, para os efeitos do domicilio ne-
cessario, fazia o projecto primitivo, e que se conservou at edio
de 1864, substituindo-a pela diviso entre empregados publicos, que
oxercem o seu emprego em logar certo, ou em logar indeterminado,
devendo comprehender-se n'es'tes os de pura commisso. A distincco
mesmo entre empregados publicos vitalieios o temporarios era qiiasi
impraticavel, porque a maior parte d'aquelles que, para os effeitos
politicos, so considerados de commisso, no tem no diploma de no-
meao marcado o tempo de durao das suas funces, como so os
governadores civis, etc.
Pelo contrario devem presumir-se vitalicios, emquanto no des-
morecerem pelo seu servio.
Marcar ao empregado dnmicilio necessario no logar do exercicio
das suas funces conveniente a elle, porque ali se defende com
mcnor incommodo e despezas, e conveniente outra parte, que es-
cusa de andar a investigar o domicilio primitivo de um antigo em-
pregado, que pde residir a longa distancia, e estar separado desde
muito tempo do seu primitivo domicilio.
0 domicilio determinado pela posse do emprego, ou pelo exer-
ciciq das funces.
diffleil de combinar este preceito do codigo nas suas duas partes.
0 exercicio das funces no coincide sempre com a posse do em-
prego. Casos ha em qu se toma posse por procurao, e no pou-
cas vezes depois da posse, ainda pessoal, o empregado ausenta-se
com licena sem entrar no exercicio das suas mnccs.
Portant, em vista do artigo do codigo, desde quarido se julga ixado
o domicilio do empregado, desde a posse, ou desde o exercicio?
0 codigo francez dlz que a aceitao das funces importa a trans-
ferencia immediata do domicilio do funceionario para o logar onde
deye^exercer as suas funces; e Rogron, annotando o artigo, de
opinio que o funccionario nomeado se julga ter aceitado desde o dia
em que prestou juramento.
Logoque o empregado tomou posse, aceitou realmente, o por isso
o mais rasoavel considerar-se transferido o domicilio desde a posso:
assim deve entender-se o ftrtigo interpretado no seu verdadeiro es-
pirito.
Se o domicilio doterminado, ou pela posse, ou pelo exercicio, pa-
rece que venficado qualquer dos dois factos o domicilio est transfe-
rido; e como a posse precede sempre o exercicio das funces, a
posse que flxa real e verdadeiramente a mudanea do domicilio.
Art. 52. Os militares arregimentados tem domicilio no
logar, onde o corpo a que pertencem est de guarnio. Os
militares no arregimentados tem domicilio no logar onde
esto de servio, se no tiverem algum estabelecimento ou
ARTIGO 33. 81
morada permanente; porqne, 11'esse caso, ahi ser o seu
do-micilio.
i unico. Os maritimos com praa na armada tem
domici-lio em Lisboa. Os que pertencerem tripulao de
navios de commercio, ou de barcos costeiros, tem
domicilio nas po-voaes a que pertencem os ditos navios
ou barcos, se por. outra causa no tiverem domicilio
differente.
Dizem-$e, arregimentados os mililares que. esto servindo em
alguin corpo estacionado em logar designado; iuui in-
reqimentados os que prestarem servio de inspeco, ou de
comniissao sem ligao a corpo e logar determinado.
Os militares, se esto arregimentados, tein domicilio no
iogar onde se acha estacionado o corpo a que pertencem.
Se no esto arregimentados, tem o domicilio no logar onde
esto de servio, se nao tiverem algum estabelecimento OH
morada perma-nente.
A commisso revisora suhstituiu no artigo 41. as palavras
morada ou estabelecimento por estas outras residencia
permanenie.
Aqui porm conservou a linguagem do projeeto primitivo, e
esta diversidade de linguagem implicaria duvidas sobre o
pensamento, se no se conhecesse claramente que a comraisso
empregou aqui as palavras morada ou estabelecimento no
mesmo sentido de residencia permanente, esquccendo-se apenas
do harmonisar a redaco.
Os militares pertencentes armada tem domicilio em Lisboa,
A tri-pulao dos navios ou de barcos costeiros tem por
domicilio o logar a qu pertencem os navios, salvas as
disposies dos artigos 47. e 48. ])e outro modo seria
impossivel flxar o domicilio dos marinheiros, attenta a constante
mobilidade a que os obriga a sua proflssao.
0 prescripto no | unico do artigo S2. j se achava
determinado no artigo 5. do decreto de 25 do agosto de 1839.
0 projeeto primitivo dispunha que o domicilio do militar se
flxava pelo seu assentamento de praa, o que a commisso
revisora elimi-nou, provavelmente por julgar dispensavel esta
determinao, depois de ter dito no artigo antecedente que o
domicilio dos emprgados pu-hlicos era determinado pela posse
do emprego. ou pelo exercicio das respcclivas funces.
Art. 53. Os condemnados a priso, desterro ou
degredo tem por domicilio o logar onde esto cumprindo
 a pena im-posta; excepto no que respeita s obrigaes
contrahidas an-tes do delicto, em relao s quaes
conservam o antgo domi-cilio, se porventura o tinham.
| 1. Os rus condemnados, emquantono forem
transfe-ridos para o logar onde houverem de cumprir a
pena, tero por domicilio o logar onde se acharem retidos.
| 2. A mulher e os filhos do condemnado a degredo,
que no o acompanharam para o logar do cumprimento da
pena, o tem por domicilio o do marido e do pae, mas -
o seu pro-prio, em conformidade das regras estabelecidas
nos artigos antecedentes.
TOMOI 6
82 ARTIGO S4.
Os condemnados a desterro, degredo ou priso tem por domicilio,
quanto aos actos contrahidos depois do delicto, o logar onde estive-
rem cumprindo a pena, porque para os anteriores serve o antigo do-
micilio. Seria desarrasoado obrigar quem tivesse contratado com o
delinquente antes da perpetrao do delicto a ir demanda-lo pela exe-
cuco do contrato nas costas de Africa, por exemplo.
<3 i. era escusado, porque os rus, depois de condemnados de-'
flnitivamente por delicto ordinario, em qualquer logar que se aehem,
esto j cumprindo a pena, como se estivessem no logar marcado pela
sentena.
0 2. que pela sua redaco d logar a suppor-se por argu-
mento contrario sensu que recnhece doutrina inteiramente incom-
pativel com os principios graes de direitn e com as proprias
provises do codigo.
No s no caso de condemnao a. degredo, mas tambem no caso
de condemnao a qualquer das penas maiores, salvo a da perda dos
direitos politieos, que a mulher e os fllhos do condemnado deixam de
ter o domicilio do pae se o no acompanharem para o logar do cum-
primento da pcna. Se a pena de priso ou de trabalhos publicos e
per-petua, o condcmnado perde, como no caso de degredo perpetuo,
at o direito proteeo de ieis civis para cxercer auctoridade a
respeito da mulher e dos fllhos, e, se temporaria alguma d'estas tres
penas, ou se a condemnao foi a expulso do reino, perde os direitos
politicos, e os seus bens so regidos durante o cumprimento da pena,
como os dos incapazes e dos ausentes, artigos 54. e 55. do codigo
penal.
Portanto preciso ampliar a proviso do ao caso de eondemnao
a qualquer das penas maiores, salvo a da perda de direitos politicos.
No caso de expulso, o condemnado flca at privado da qualidade de
cidado portuguez, emquanto duram os effeitos da sentena condemna-
toria; e no pde marcar-se-lhe domicilio em territori estrangeiro.
Nas penas perpetuas de trabalhos publicos e priso tamben no
pde ser no domicilio do condemnado o da mulher e dos filhos, que
no residem no logar do cumprimento da penn, vistoque o condo-
mnado pcrdo o direito proteco das ieis para exercer a sua aucto-
ridade marital e paternal.
No caso de serem temporarias as penas maiores de priso e de
trbalhos publicos, em que a administrao pertence mulher nos "
termos do artigo 54. do codigo penal, e So. do codigo civil, seria al-
tamente inconveniente que aimilher e os fllhos, se no acompanhas-sem
o condemnado para o logar do cumprimento da pena. se consi-derassem
domiciliados ahi.
_ Supponhmos a hypothese de que o condemnado pena de pri-so
ou de trabalhos publicos, a est cumprindo em Lisboa, sendo o seu
ultimo domicilio em Bragana, onde a mulher se acha adminis-trando
os seus bens, ha de considerar-se domiciliada em Lisboa a mu-lher
para o exercicio de todos os direitos, em quc flgure activa ou
passivamente? Seria o maior dos absurdos.
Entendemos pois que o disposto no 2. com relao pena de
degredo, applicavel a todas as outras penas maiores, excepto da
perda dos direitos politicos.
Art. 54. 0 domicilio necessario cessa desde o momento
em que cessa o facto de que depende.
Assim o maior sujeito tutela tem domicilio proprio desde que lhe
for levantada a interdico. Svblat causa cessat effectus.
ARTIGO 3n. ft
TITULO VIII
BA AUSENCIA

C4PITULO I
I)A CXUADOIUA 1'HOYISOttIA DOS DKNS DO AUSE.NTE

Art. 55. Se qualquer pessoa desapparecer do logar

do seu domicilio ou residencia, sem que d'ella se saiba
parte, e no hoirver deixado procurador, ou quem
legalmente administre os seus bens, e se for necessario
prover a este respeito, ser-liie-ha dado curador pelo
juiz competente.
| 1. competente para esse effeito o juiz do domicilio
do ausente.
| 2. 0 que flca disposto no | antecedente no obstar
s providencias conservatorias que se tornarem
indispensaveis em qualquer outra parte, onde o
ausente tenha beiis.
(Vid. artigos 139., 342., 1117. unieo, e 1189.) N'este artigo
te-mos ns j a prova de que o domicilio origem de importantes
direi-tos, porque o juizo do domicilio do ausente o competente
para defl-rir a todos os termos da euradoria, tanto provisoria,
como defmitiva. 0 nosso direito anterior poucas providencias
continha sobre a nia-teria de ausencia, que hojo merece a maior
cnsiderao a todos os legisladores.
A navegao, o commercio, e at o amor da sciencia, tem
creado uma especiede cosmopolitismo, fortifieado ainda pela
emigraeo para paizes estrangeiros, ou em busca de fortuna ou
em simples'viagem de recreio ou instruco.
Por isso nos codigos modernos miudamento rcguladn o
estado de ausencia, conio no^podia deixar de ser, porque as leis
devem aeoni-pnhar as nccessidades dos povos.
Ansente, na iinguagem ordinaria, o que no est no seu
domiei-lio ou residencia, o no presente, aindaque d'eile haja
 noticias.
Na linguageih juridica, ou antes segundo o codigo ansete o
que desapparefcu do seu domiciiio ou residencia. sem d'elle
haver rlti-eias, e cuja existencia portanto incerta.
0 principio fundamental n'esta materia a incertcza sobre a
vida e sobre a morte do individuo. E eomo esta incorteza
augmenta na raso do tempo decorrido depois das ultimas
notieias, o codigo considera a auseneia em tres epochas, segundo
o espaco de tempo^j passado.
A 1. epocha a ausencia nao excedente a quatro annos dopois
das ultimas noticias, que produz o effeito do simples
administrro, que a curadoria provisoria, de que vamos
occupar-nos n'este capitulo; a 2. a ausencia. excedente a quatro
annos e no a vinte, que nro-duz o effeito de adjudicar aos
herdeiros presumidos a posse dos hens com o direito a parte dos
rendimentos, que a curadoria deflnitiva; a 3. a a auseneia por
mais de vinte annos, ou a idade de noventa e einco annos
completos, que produz o effeito de metter os herdeiros
presumidos na posse defmitiva dos bens, com a faculdade de
disporem d'elles e de fazerem seus todos os rendimentos salvo o
disposto nos artigos 80. e 94.
6.
84 ARTIGO So.
Da curadoria provisoria Irata-se nos artigos 5o._a 63.
A curadoria provisoria aos bens do ausente nao pdejer logar
sem se veriflcarem simultaneamente dois requisitos: 1., nao deixar
elle procurador ou legal administrador de seus bens; 2., ser neces-
sario prover a adnnistrao dos mesmos bens.
Quanto l. condip. Quem ser o administrador legal, a que so
refere o artigo o.? E de certo e unicamente o conjuge presente,
vistos os artigos 139., 1117. unico e 1189.
Como a curadoria provisoria no confere outros direitos seno os
de aministraco, emquanto ha administrador, ou nomeado pelo av-
sente, ou pela lei, no tem logar o curador dativo.
Quanto 2.a condio. rasoavel no deferir a terceiro a admi-
nistrao dos bens do ausente, seno quando elles carecem realmente
de ser administrados, como se os predios rusticos ficam sem cultura,
se os predios urbanos se arruinam, etc. Se porm os capitaes do au-
sente so, por exemplo, inscripes, cujos rendimentos se vo accu-
mulando, e que pdem receber-s mais tarde, ou se elle deixou apenas
predios rusticos com arrendamento a praso largo, rendas adianta-
das, contribuies a cargo do arrendatario, etc, e este cultiva regu-
larmente os predios, no ha necessidade de deferir a curadoria.
Esta situao provisoria termina pela curadoria defmitiva, depois
de decorridos quatro ou dez annos, nos termos do artigo 64.
Portanto um dos fundamentos indispensaveis para deferir a cura-
doria provisoria a necessidade de administrar os bens do ausente.
Se no houver essa necessidade, ou se houver alguem encarregado
por elle, ou pela lei, de os administrar, no ha logar curadoriapro-
visoria. Se decorreram quatro annos sem se installar a curadoria
provisoria, j no pde ser deferida, por tcr ento logar a defmitiva.
Antigamente, veriflcado que fosse o facto da ausencia, nomeava-se
logo o curador, sem se inquerir da necessidade de administrar os bens,
o que tinha o inconveniente gravissimo de collocar escusadamente um
terceiro frente da administrao de( bens alheios.
0 deferimento pois da curacloria jirovisoria ha de assentar sobre
a justificao dos factos mencionados no artigo. Se para a curadoria
provisoria* como acto menos importante c de natureza um pouco di-
versa, se dispensa a longa serie de formalidades a que indispensa-
vel proceder para deierir a curadoria deflnitiva, todavia necessario
que se provem ainda summariamente os factos que o artigo reco-
nhece como necessarios para ella ser installada^ Em caso ncnhum
deve deterir-se a curadoria provisoria sem a citaao por editos do au-
sente, no com as formalidades excepcionaes marcadas no artigo 63.
para a curadoria definitiva, mas com as formalidades ordinarias reque-
ridas na citao edital.
Quem requerer pois a curadoria provisoria, deve allegar e provar:
1., o desappareeimento da pessoa do logar do seu domicilio ou resi-
dencia, sem que d'ella se saiba parte; 2., o no ter deixado procura-
dor ou quem legalmente administre os seus bens; 3., ou que tendo
deixado procurador, este se acha impedido ou falleceu; 4., a necessi-
dade de prover administraco dos bens, indicando factos compro-
vativos d'essa necessidade, coino abandono, deterioraao, etc; o., que
o requerente, se no o ministerio pimlico, tem interesse na conser-
vao dos bens do ausente.
0 projecto de codigo de processo no providenceia a respeito da
curadoria provisoria.
A qualilicao da urgencia flca ao prudente arbitrio do tribunal
do domicilio do ausente, que se presume o mais competente para
ARTIGO 55. 85
apreciar os motivos e as circumstancias que intluem no
deferimento da curadoria, e porque o domicilio o juizo
natural do cidado. Por estas mesmas rases a aco de
interdico por demencia, surdez-niudez e prodigalidade deve
ser proposta iio domicilio d'aquelle cuja interdico se requer,
artigos 317., 339. e 342. A unica differena entre o processo
de ausencia o o de interdico que aquelle pde correr
perante juiz ordinario, e este da exclsiva attribuio dojuiz
de direito.
0 i. do artigo^ achava-se redigido no projccto primitivo
nos se-guintes termos: competente para este effito o juiz
do domieilio ou residencia do ausente, so domicilio conhecido
nao tiver. Proposta a eliminao das palavras ou rcsidencia,
se domicilio conhecido no tiver em sesso da commisso
revisora de 3 de maio de 1860, de-pois de largo debate, flcou
empatada a votao. Mas na sessao se-guinte, de 6 de maio,
foram eliminadas por deciso da maioria.
Em presena d'esta resoluo, na falta de domioilio como
residen-cia permanente, deve reger o disposto nos artigos 43.
e 45.
Mas se o ausente, bem como o menor, artigo 188. 1. e
2., tiver bens em julgado differente, as auctoridades
respectivas podem e de-vem tomar todas as providencias
conservatorias, cmquanto o curador provisorio ou o tutor no
investido defmitivamente na administra-o dos bens.
Mal se explica a raso por que se no tornou applicavcl
expressa-mente ao caso de ausencia a doutrina prescripta no
2. do artigo 188. com relao menoridade, que no pde
deixar de ser-lhe applicavel por analogia
Estabelecendo-se para o caso dc ausencia a obrigao de o
juizo cstranho ao domicilio do auscnte tomar providencias
conservatorias com relao aos bens existentes na sua
jurisdico, tacitamente se im-po a esse juizo a obrigao de
communicar ssas providencias ao juizo do domicilio da
auseiicia.
Desde que se determinou no 2. d'este artigo, com relao
au-sencia, o que no 1. do artigo 188. se dispoz com relao
menori-dade, deve presumir-se tambem virtualmente
prescripto para o caso de ausencia, o que se aclia
expressamente estabelecido no 2. do artigo i88. para o
caso de menoridadc.
Se o individuo se ausentar para tcrras longinquas, como
para o Brazil, sem deixar procurador, ou quem legalmente
administre seus bens, ha de nomear-se-lhe tambem curador
provisorio, no caso dos bens carecerem de administraao,
aindaquo se saibam noticias d'elle?
hypothese que o codigo no regula, e que tambem no
estava prevenida no direito anterior. Para ns cvidente que a
curadoria provisoria no pde ter logar n'este caso, no s em
presena da dis-posio expressa do artigo 5o., mas porque,
mesmo nos cass em que tem logar a curadoria provisoria,
termina logoque ha certeza da exis-tencia do ausente, como
dispe o artigo 63. n. 1.
Portanto, se a curadoria provisoria no pde continuar
logoque haia certeza da existencia do ausente, muito menos
poder installar-se quando d'elle ha noticias.
A omisso do codigo em regular a ausencia, quando se sabe
da existencia dos ausentes, pode justiflcar-se.
Em primeiro logar o estado mgere-se na administraao da
fortuna do ausente, na incertesa da existencia d'este, para os
bens no esta-rem em abandono, pelo direito de proteco que
a sociedade deve a todos os seus membros.
Mas desde que a existencia do ausente certa. nojia rasao
para
m ARTIGQ oo.
o cstado se eucaiTegar da administrao dos bens de um individuo q\ue
a descura voluntariamente; sendo uuico remedio para este aban-clono a
interdiceo por prodigalidade, se podr ter logar.
A Ingerencia do estado, eni taes circumstaneias, na administrao de
beus allieios. iinportaria uma tutela s justificada com rclao os
menores. e aos inlerdictos, que so quellcs equiparados.
Ein segundo logar havia de ser diQicilprecimr o vcrdadeiro estado
da auseneia, sabendo-se da existencia do ausente.
Deveria reputar-se ausente, para este cffeito, unicamente o que so
tivesse retirado para paiz estrangeiro ? Ou deveria tambcm considerar-
se ausentc o que se retirasse para as possesses ultramarinas, ou para as
ilhas adjacentes, ou mcsmo o quc sasse de um para outro extre-mo do
territorio continental?
Quc tenipo deveria mediar depois da sada do seu domicilio para se
presumir que elle abandonra a administrao dos seus bens?
Tudo isto so difficuldades que a lei mal pderia vcncer.
5o entretanto casos exeepeionaes haver em que o poder judicial
dever tomar algumas providencias conservatorias com relao aos
bens de asentes, de etija ('xistencia ha noticia, por argumento do
artigo 2010.
A mulher do auseute, cuja existencia reeonhecida, ser apesar
d'isso a egitinia administradora dos bens do casal ? Ou a mulher
iinicamente ser pessoa legitima para administrar, no caso di> au-
sencia do marido. sem dYllo haver nolicias ?
0 projecto primitivo dispunha, no artigo 139., qne passou com a
mesina numcrao e redaco para, o eodigo, que a niulher fazia as
vezcs do marido na ausencia ou qualquer outro impedimento d'este,
coia relao administrao da pessoa e bens dos lilhos.
Tambm no artigo 1158., correspondente ao artigo liii. do co-digo,
garantia o projecto as dividas contrahidas pela mulher na au-sencia e
impedimento do marido.
Porm nos artigos 116i., 1235. e 1236., correspondentes ao |
unic do artijp 1117. e aos artigos 1189. o iliO. 0 do codigo, s con-
feria a admimstraco do casal a mulher, na falta e impedimento do
marido.
Signiicaria aqui a palavra falta ida diversa da contida, no termo
ausencia? Cremos que no; e essa duvida acabou desde que a com-
msso revisora deliberou substituir n'estes tres artigos a palavra falta
peJo termo ausencia.
Verdadc seja que ainda hoje se l a palavra falta no artigo 1189.,
que reproduz a redaco do rtigo 1235. do projecto primitivo, mas
ue.ve attril)uir-se isso descuido, porque a comniisso revisora, exa-
miiiando em sessfio de 30 de novembro de 1863 os artigos 1208. e
1209. do projecto de 1863. correspondentes aos artigos 123S. e 1236.
do projecto primitivo, e 1189. e 1190. do codigo, resolveu substituir a
palavra falta, que vinha em ambos os artigos, pela palavra ausencia.
Fez-se a substituico d'aquella palavra uo artigo eorrespondente ao
1190. do codigo, talvez por ser redigido n'aquella mesma sesso com
outras emendas importantes que se lhe tizeram, e esqueceu pro-
vavelmente consignar depois na redacco do artigo correspondente ao
1189. a emenda feita, talvez por consistir na simples mudanca de uma
palavra.
Em todo o caso. c em vista das consideraes expostas. preciso
ligar palavra fta, qne se l no artigo 1189>, a mesma ida que se
liga palavra ausencia, empresada no % unico do artigo 1117. e no
artigo 1190.
ARTIGO 55. 87
Mas ser licito mulher administrar na ausencia do marido, ainda
mesmo que d'elle se saiba parte ? Cremos que sim.
Para o caso da ausencia, qualiflcada como tal n'este titulo, esto
marcados os direitos do curador provisorio ou defmitivo. No por
isso a esta ausencia'smente que se referem os artigos 1113.. 1114.
2. e 1116. A redaco d'estes artigos dizendo que o marido pde
eontrahir dividas sem "outorga da mulher, ou a mulher sem outorga do
marido, quando o flm para que a divida foi contrahida no per-milte
que se espere pelo seu reqresso, prova que elles se referein ao 'aso de
haver noticias de que b outro conjuge vive, e vive ern logar sabido,
porque sem estas noticias no se podia calcular se se podia ou no
esperar pelo seu regresso: e a ausencia, que importa a curadoria, s tem
logar quando o conjuge desapparece sem d'elle haver noticias.
Ha pois um estado sem ser o da ausencia para os effeitos da cura-
doria, em que a mulher pde eontrahir dividas sem a auctorisao do
marido, ou este obrigar, sem outorga d'ella, os heus communs; stado
que o codjgo no determina, e cuja apreciao flcar por isso a arbi-trio
dos tribunaes. Para se dar o caso de ausencia n'esta hypothese, ser
essencial que o outro conjuge esteja fra do paiz? Nb. Os tri-bunaes
apreciaro o facto da usencia em cada hypothese segundo as
cireumstancias. Assim preciso contrahir uma divida para pagar os
impostos que so pedidos, sob pena de execuo, para fazer o fu-neral
de uma pessoa de familia, para pagamentb de uma letra, ete., to
prompta pde ser a necessidade de contrahir a divida para fazer o
pagamento, que se repute ausente o marido, que est, por exemplo, no
mesmo districto.
Nas palavras cessacuo do impedimento, empregadas nos j citados
artigos, tambem o codigo se no refere s aos impedimentos perma-
nentes, consequencia da interdico. Para esses casos legisla nos ar-
tigos 326. e 327.; e o poder cacular-se o tempo da cessao do im-
pedimento prova que os artigos 1113., 1114. e 1116. no se referem
s aos impedimentos, fllhos de sentenca de interdico, cuja durao
ninguem pde prever. Provavelment aquelles artigos referem-se
pEincipalmente a impedimentos cuja existencia legal no est reco-
iihecida, como ao caso de doena grave de um dos conjuges, em que o
outro tenha necessidade de cbntrahir dividas de prompto, sem es-perar
pelas melhoras do seu consorte, etc.
No podem entender-se de outro modo as palavra.s o no sen im-
pedimento ou ausencia, empregadas no artigo 1117., logo em seguida
aos artigos 1114. e 1116., que servem de subsidio para a sua inter-
pretaco.
A palavra ausencia pois empregada nos artigos 139., 1114., 1116.
e 1117.. e outros, refere-se mais auseneia, de que ha noticias, sa-
bendo-se o logar onde est o ausente, do que ausencia, que daiia logar
curadoria, se a mulher no existisse.
A administrau legal da mulher determinada no interesse do
ausente, e ninguem da garantia de melhor administrao do que o
conjuge que, administrando os bens do ansente, administra at certo
porito os seus.
Xem a mulhor rareeo de se fazer auctorisar judicialmente, para
entrar na administrao. A curadoria provisoria deferida pelo tri-
bunal. Mas a administraco legal e obrigatoria da mulher provm-lhe
da lei. e de poder ella administrar por direito proprio.
De mais, a palavra ausencia nem em todos os artigos do eodigo
significa o desapparecimento do individuo, sem d'elle havei' noticias,
como se rnostra da leitura dos artigos 351. n. 4. e 1536. u. 3.
88 ARTIGOS 56. E 57.
Para se fazer inventario judicial no easo de ausentes, nos termos dos artigos
189. e 2064., que se exige tambem a falta de noticias. Esta porm no a
doutrina do projeeto de codigo eivil hespanhol, se-gundo Goyena, que na nota
ao artigo 327. declara que a palavra au-sente, no sentido de significar aquelle
cuja existencia no reconhe-cida, s empregada no estatuto dos ausentes e
no artigo 898. (que relativo ao mesino titulo), mas que tem a significaco
comnium c na-tural no artigo 86o. e seguintes (nos quaes se trata do
inventario judi-eial, e que correspondem ao artigo 2064. e seguintes do nosso
codigo).
Porm sem embargo das deelaraces de Goyena e de ser o proje-cto de
codigo civil hespanhol fonte abundante do nosso, a palavra au-sente, de que se
usa nos artigos 189. e 2064. do nosso eodigo, refe-re-se s quelles cuja
existeneia se ignora, conio dizemos etn a nota ao artigo 189.
Convem notar tambem que o codigo. quanto curadoria provisoria, nao
distingue entre ausente solteiro ou casado, e entre casado que tem ou no
iilhos, porque n'esta curadoria no se trata de deferir a ninguem direitos de
goso de bens, mas unicamente de conferir poderes de admi-nistracn. que so
os mesmos, qualquer que seja o estado do ausente, e a qualidade dos lierdeiros
presumptivos.
Supponhanios ]iorm que o ausente casado, e .o conjugc ma-rido, e quo
deixou procurador legalmente coiistituido, quem prefere na adinhiistrao dos
beus, a mulher presente, ou o procurador?
Emquanto iouvei' noticias do ausente ser o procurador, mas logo-que
cessem deve passar a administrao para a mulher, que pelo facto da
nmneaco do procurador no pde ser esbulhada dos direitos que Jhe
conferem os artigos 139., 1117. unico, 1189. e 1190.

Art. 56. So habeis para requerer a niencionada curado-ria, o

ministerio publico, e todos aquelles que tenliam inte-resse na
conservao dos bens do ausente.
Art. 57. Na escolha de curador, dar o juiz preferencia aos
herdeiros presumidos, e, na falta d'estes, aos que maior interesse
tenham na conservao dos bens do ausente.
Para requerer a curadoria provisoria so pessoas competentes os que
tiverem interesse na conservao dos bens do ausente. 0 inte-resse a niedida
da aco segund os principios geraes ados de nadireito. ,.Hi ? s^ s os nf!r(leiros
presumidos quc se podem dizer interes- ooa administrao dos bens do
ausente. So tambem inte-ressados os crdores, os soeios, qualquer pessoa
com direito a ali-mentos, etc.
Os amigos e parentes sem direito de successo immediata no po-(lem
cttzer-se interessados, porque as relaes de affecto ou de paren-tesco atastado
no criam direito. Podem "porm instar com o minis-terio pubhco para elle
fazer a reclamaco.
U cotiigo lez l)em em mencionar como interessados os herdeiros
presumidos, porque, comquanto estes em regra sejam os mais interes-sados na
coiiservaao dos bens do ausente, declara Goyena em a nota ao artigo JW. do
projecto do codigo civil hespanhol, que objecto de duvida, se a disposio
generica do artieo os comprehende, e sus-tenta a negativa com o fundamento
de que^elles tem apenas um di-reito de espectattva sobre os bens, e no um
direito certo, que possa ser objecto de acao ou demanda contra o ausente.
ARTIGO S8. 89
Alem d'estes s competente o ministerio publico, como represen-
tante da sociedade.
0 juiz poder deferir a curadoria provisoria ex-oflio, sem llie ser
requerida? 0 codigo no exclue esta interveneo oliciosa, e, em-quanto
se no publicar o novo codigo de process, tendo a regular-nos pelas
antigas disposies e praxes do fro, parece que a inter-veno
offlciosa do juiz permittida.
 curadoria ba de ser deferida aos interessados segundo o seu maior
ou menor interesse, porque ninguein d mais garantias de mollior
administrar os bens do ausente do quo aquelles que interes-sam na
conservao dos uiesinos bens.
D-se sempre a preferencia aos herdeiros presumidos, no s por-
que em regra so elles os mais interessados na conservao dos bens,
mas porque ordinariamente reunem com o estimulo d interesse o
sentimento da affeioo para com o ausente, que os torna mais soiici-tos
na administrao.
Por herdeiros presumidos devem entender-se aqui unicamente os
legitimos ou tambem os instituidos em testamento publico, nos termos
do artigo 64.?
Cremos que herdeiros presumidos so uns e outros. No projecto
primitivo, bem como nos projectos da commisso revisora, no se de-
terminava quaes erani os herdeiros presumidos nem na curadoria
provisoria, iiem na detinitiva.
Foi a commisso do legislaco da camara dos deputados, que no
artigo 64., para os effeitos da curadoria delinitiva, veiu declarar
herdeiros presumidos, tanto os legitimos, como os instituidos em tes-
tamento publico, e que devra ter feito o mesmo com relao cura-
doria provisoria,
No entretanto, argumentando por analogia, no podemos deixar de
aeeitar a concluso de que os que so herdeiros presumidos para os
effeitos do artigo 64., o so para os effeitos do artigo 7. Oxahi que o
codigo de processo resolva esta duvida.
Os jue se julgarem instituidos em testamento cerrado podem ape-
nas instar com o ministerio publico para requerer a curadoria pro-
visoria, que a elles no pde ser deferida em vista do testamento, que s
se abre nos termos do artigo 66.
0 curador, ou seja dado ao ausente, ao nascituro, ou ao prodigo,
sempre da nomeaao do juiz, artigos 57., 157. e 346.

Art. 58. 0 curador nomeado receber por inventario os

bens do ausente, e prestar cauo sufficiente pela importan-
cia dos \alores mobiliarios, e do rendimento liquido de um
anno dos bens immobiliarios.
unico. Se o curador nomeado no podr prestar a sobre-
dicta cauo, o juiz far consignar em deposito os valores mo-
biliarios, que utilmente se podrem conservar, e os demais
sero vendidos em leilo, e assim o seu producto como os
outros capitaes sero empregados em valores productivos, que
ofleream suHiciente segurana.
(Vid. artigos 69., 70., 8o., 1S1., 186., 224. n. 21., 351., 919.,
18.0, 20S2., 2221. e 2222.) A primeira obrigao de todo o admi-
nistrador de bens alheios proceder a inventario.
90 ARTIGO 58.
obrigado a recebe-los por inventario o curador provisorio e de-
fmitivo dos bens do ausente, artigos 58. e 69., aindaque seja o con-
juge, artigo 85.; o administrador do prodigo, artigo 3S1.; o adminis-
trador da heranca deixada sob condio suspensiva, artigo 1825.; o
tutor, artigos 235. n. 2. e 243. n. 4.': o usufructuario, e os proprios
paes da nenor, artigos 151. e 2221. n. 1.
Verdade seja que poderia dar logar a duvida, quanto obrigao dos
paes receberem por inventario os bens que recarem nos filhos, a
modificao que sofTreu na commisso de legislao da camara dos
deputados o artigo 151., que no projecto da eommisso revisora apre-
sentado pelo governo s crtes a assim redigido: Se durante o exer-
eicio do poder paternal, alguns bens rearem nos fllhos, o juiz dn
inventario exigir dos paes, consistindo a herana cm valores mobi-
liarios de consideravel importancia, que os ditos paes prestem cauo,
sendo julgada necessaria.
Sem atinar ao certo com o motivo da modiflcao feita pela com-
ntisso de legislao da camara dos deputados, jugmos todavia que o
Iegislador, apesar de supprimir as palavras, que expressamente obri-
gavam os paes a fazer invontario, no os desobrigou d'este encargo; no
s porque para apreciar se a herana consiste em valores mobi-iiarios
de consideravel importaneia preciso fazer inventario, mas ainda
porque nos termos do artigo 2221. o pae, quanto s duas obri-gaes,
que pesam em geral sobre o usufructuario, s dispensado ila ae prestar
cauo, e no da de fazer inventario.
A segunda obrigao do administrador de bens alheios a de prestar
cauo, que pesa sobre os curadores provisorios e deinitivos dos bens
do ausente, artigos 58., 69. e 8o., sobre os administradores do pro-
digo, artigo 351., sobre os administradores de herancas, artigo 1825.,
sobre o usufructuario, artigo 2221., sobre os tutores, rtigo 906. n. 2.,
sobre os administradores da fazenda nacional, camaras municipaes e
estabelecimentos publicos, citado artigo 906. n. 1., e sobre o herdeiro
beneficiario, no caso de receio de extravio, artigo 2052. A excepo a
favor do herdeiro beneficiario, que no obrigado a cauo, seno no
caso de receio de extravio, no sendo d'ella dispensados era geral os
outros administradores de bens, haja ou no esse receio, funda-se em
que o herdeiro beneficiario no administra verdadeiramente bens
alheios, mas bens que lhe pertencero, se o aotivo exceder o passivo da
successo. So igualmente obrigados a inventario e cauo os pos-
suidores de bens que sobrevieram eventualmente ao ausente, depois das
ultimas noticias, nos termos do artigo 72. e seu 1. Mas a cau-co
n'este caso s durar dez annos.
Em jegra os paes no so obrigados a prestar cauo pela adflii-
nistrao dos bens dos fllhos, excepto passando a seguidas nupcias, e
nos termos dos artigos 148. g unico c 162.
Salva a hypothese de passarein a segundas nupcias, no so obri-
gados os paes a prestarem cauo pela administrao dos bens dos fi-
lhos, senao verificando-se cumulativamente os requisitos seguintes: 1.,
que os bens sejam mobilmrios: 2.. de consideravel importancia: 3.,
que_se .julgue necessaria a cauco, artigo 151. E a necessjdaik; da
cauao _nao pde ser decretada sem audiencia das partes.
A relaao do Porto julgou em 18 de dezembro de 1868, que a cau-
co exigida pelo artigo 151. s tem logar na constaucia do matrimo-nio,
como se evidenceia da epigraphe do rcspectivo capitulo, p. smente
quanto a bens provimlos de fra do casal, e que nem mesino quando se
dessem aquellas circumstancias podia ser exigida uma tal cauo, nao
ser depois de juljada necessaria, como diz o citado artigo, e com
ARTiGO m. 91
audicncia precia das partes. Fra d'este caso a cauo s
exigida aos paes quando estes passam a segundas nupcias, com a
differenea de que o pae binubo no pde ser dispensado de
presta-la, artigos 148. SS.unico e 2221. 1., por ser encargo
inherente ao usufructo, e a niae hinuba sim, se der garantia
segura"de boa administrao, artigo 162.
E de notar que a cauo a que se refere o artigo 151. tem
Iogar durante o exercicio do pder patemal, tanto na constancia
do matri-monio, como dcpois da dissoluac, apesar do quc se
deciara no citado accordo, porque dissolvido o matrimonio pela
morte, o patrio poder continua do mesmo inodo no pae
sobrevivo, salvas apenas as dispo-sies prescriptas nos artigos
156. e seguintes.
No portanto exacta a doutrina do accordo, emquanto
restringe a disposio do artigo 151. s ao caso de serem vivos
ambos os paes, porque o artigo 15S. applica ao exercicio do
patrio poder, de-pois de dissolvido o matrimonio pela morte,
exactamente os mesmos principios e disposies que regeni
durante a constancia do matrimo-nio, salvas as especfalidades
expressamente prevenidas na seeo, quc comeea pelo referido
artigo 1S5.
Peo mesmo principio menos exacto o julgado emquanto
res-tringe o artigo aos bens provindos de fra de casal, porque o
artigo iguaimente applicavel aos bens que o menor herda do
pae predefuncto, e que so administrados pelo pae sobrevivo.
*A doutrina pois do artigo 2221. 1., que dispensa os paes
usufru-ctuarios dos bens dos filhos de prestarem cauo, salva a
hypothese de passar o pae a segundas nupcias, deve ser entndida
em harmonia eom o disposto no artigo lol., poisque mesmo sem
passarem a segundas nupcias, e at na constancia do matrimonio
os paes podem ser obriga-dos a prestarem cauo pelos bens dos
fllhos, ou tenham ou no o usu-fructo, se esses bens iforem
mobiliarios, e de consideravel importaneia.
A hypothese unica em que os paes, tenhani ou no passado a
se-gundasnupcias, so absolulamente dispensados deprestar
cauao pela administrao dos Iiens dos filhos no caso de
administrao dosbens do prodigoj artigo 351. n. 1., o que
todavia no inhibe o prodigo oiv o ministerio publieo de
requererem ao juizo todas as providencias iiidispensaveis para
salvaguarda dos direitos havendo receio de extra-vio, ou de m
administrao.
A cauo exigida aos curadores provisorios dos ausentes, ao
admi-nistrador'do prodigo, ao administrador de herana, aos paes,
aosusu-fructuarios e ao herdeiro beneflciario, pde consistir
indifferentemente, ou em deposito de valores mobiliarios, ou em
hypotheca, ou ianca, porque o codigo no faz distincao alguma
a cste respeito.
Porm ao tutor, bem como aos administradores da fazenda
nacio-nai, camaras municipaes e estabelecimentos publicos, no
admissivel a flanca.
Estes ho de garantir a sua responsabilidade nos termos dos
arti-sos 906. n. 1. e 917. do codigo, e regulamento de 14 de maio
de 1868, artigo 149., com hypotheca oudeposito, quepde
serdedinheiro, in-scripces, ou de outro qualquer valor, porque o
codigo no distingue.
0 tutor ha de prestar a cauao hypothecaria, que todavia pde
 ser substituida por deposito, como permittia o artigo 224. n.
21. do co-digo, sem que para isso seja necessaria a auctorisao
do conselho de familia como exigia aquelle artigo, vista a
disposico do artigo 130. 3. do citado regulamento de 14 de
maio de 1868.
Comquanto o regulamento se reflra unieamente ao deposito
em ti-tulos de divida fundada, julgamos fra de duvida que o
deposito po-der ser tambem em dinheiro por maioria cle raso, e
que o regula-
92 ARTIGO 58.
meuto se no refere expressamente a esta liypothese, por suppor que o
deposito ser ordinariameute em titulos de divida, e no em dinheiro.#
0 artigo 154. do referido regulamento veiu fazer uma modiflcao'
importante na doutrina do codigo, permittindo ao eonselho de famllia o
escusar absolutamente da hypotheca o tutor, curador ou adminis-trador,
o que tem dado em resultado que os conselhos de familia con-cedem
ordinariamente essa escusa. Na escusa da hypotheca vae im-plicita a
escusa do deposito, dovendo ser tanto tima como a outra concedida,
qitando no honver conselho de familia, por quem suas vozes flzer.
Quanto aos administradores da fazeuda nacional, camaras muniei-
paes o mais estabelecimentos publicos, ainda se no publicaram os
regulamentos para a execuo dos respectivos artigos do codigo, con-
tiiiuando por isso em vigor a legislaco a esse respeito existente ao
tempo da sua promulgao.
A base para a cauo, a que obrigado o curador provisorio do au-
sente, o administrador do prodigo e o administrador de herana, o
valor dos bens mobiliarios, e o rendimento liquido de um anno dos bens
immobiliarios, artigos 58., 331. e 1825.; e quanto ao tutor a base
da caueo o valor dos moveis, e a importancia dos rendimentos que
poder rrecadar e accumular em sua mo, artigo 919., e regulamento
de 14 do maio de 1868, artigo 154.
Offerece inconvenientes a rcdaco de ambos os artigos 58. e 919.
considerados isoladamente, quanto base para calcular o valor da
cauo, mas devidamente confrontados podem as suas disposics
eorrigir-se at certo ponto uma pela outra.
0 curador presta cauo pelo valor dos bens mobiliarios, o o tutor
pelo valor dos movcis, o curador pela importancia dos rendimentos de
um anno dos bens immobiliarios, e o tutor pela importancia dos ren-
dimentos que poder accumular em sua mo.
Pela nossa opinio estas disposies devcin entender-se em termos
quo a obrigao de caueionar seja a mesma onde for igual a respon-
sabilidade.
__ 0 tutor deve prestar cauo, como o curador, tendo em atteno
no s a importancia dos bns moveis, mas tambem a dos mobiia-rios,
porque o artigo 154. do regulamento equipara para o effeito da cauo
o tutor, curador, ou administrador. Porm nem o tutor nem o curador
devem ser obrigados a prestar eauo pela importancia de todos e
quaesquer beus mobiliarios, mas smente pcla importancia dos que
elles facilmente possam extraviar.
Para que ha de o curador ser obrigado a prestar cauo pelo valor de
acces de bancos, e de^ompanhias com averbamento, que no po-dem
ser transferidas, senao por meio de indosso, e com auctorisaeo
judicial?
Comquanto a cauo no abranja os titulos de divida publica que se
consideramjiens immobiliarios por fora do disposto em o n. 3. do
artigo 37o., no se consideram taes as acces e obrigaces ainda no-
minativas dos bancos e companhias, desde que no n. 3> artigo 375.
foram substttmdas as palavras capitaes consolidados\wr cstas
fandos consolidados.
Conseguintemente tanto os curadores como o tutor devem prestar
cauo pelos bens mobiliarios, mas s pelo valor d'aquelles que elles
possam por si ss alienar, e no por aquelles, cuja transmisso de-
penda da auctorisao judieial; e devem igualmente prestar cauo,
tanto um como o outro, pelos rendimentos que possam aceumular^em
sua mo, tanto dos bens immobiliarios como dos mobiliarios.
ARTIGO 58. 93
A equiparao que ns fazemos do tutor, curador e
administrador, para o ealculo da cauo, alem de fundada nos
bons principios, auctorisada pelo artigo "lo'4. do regulamento
de 14 de maio de 1868, que decreta a mesma
responsabilidado ])ara uns e outros; e, com-quanto o
regulamento parea no se referir ao eurador do ausente em que
no ha conseiho de familia, certo que as obrigaces dos cura-
dores provisorios dos ausentes, e dos curadores dos prodigos so
umas e as mesmas, artigo 351.
A unica differena entre os curadores ou administradores e o
tutor a este respeito qu, com relao aos primeiros, ha de ter-
se em conta para a cauo os rendimentos s do um anno, artigo
o8., porque elles prestain as contas annualmente. ailigo *>'9'.,
o com relao ao tutor podem ter-se em conta os rendimentos al
qnatro annos, praso que a esto pde ser dado para prestar eontas,
artigo 224. n. 20.
Pde tambem admittir-se hypotheca inferior aovalor dos bens mo-
biliarios e rendimentos, a que se refere o artigo 921., como
expresso no citado a.rligo l'4. do regulamento de 14 de maio de
1868. 0 curador pde recusar o encargo?
0 codigo no o diz; mas, por analogia, a curatela um encargo
pu-blieo, como a tutela, artigo 186., no podendo por isso
ol)tor-se a eseusa da curatela seno nos casos em que se obtem a
da tutela. A remunerao do curador na maior parte dos casos ha
de ser to in-significant, que nao ser motivo sufficiente para
determinar a acei-tao d:aquelle onus.
E que este encargo obrigatorio deduz-se das seguintes
palavras, que se lem na acta da sesso da commisso revisora de
6 de maio de 1860: 0 sr. ministro declarou que se estivesse
presente na sesso passada teria votado contra o vencido, que
dispensou de garantia os curadores coactos.
Referia-se ao | unico do artigo S8., que foi introduzido pela
com-misso revisora na sesso anterior de 3 de maio. 0 curador
lia de prestar juramento antes de entrar na administrao dos
bens, conio obrigado a prostar o tutor, artigo 243. n. 4.
Quanto ao usufructuario claro est< que no presta cauo
pela importancia dos rendimentos, porque esscs lhe pertencem"
Presta porm cauco pela restituio dos Jjens, e pelns
deteriorares, que elles possam soffrcr, artigo 2221. n. 2.
Porm a redacco d'este nu-mero pde dnr logar a variadas
intcrpretaes.
No projecto primitivo no vinham as palavras ou do seu ralor.
sendo fmgiveis, que foram introduzidas pela commisso revisora,
de modo que por aquelle projecto havia a duvida se a cauo
para ;i restitui-co abrangia todos os liens tanto immobiliarios e
niobiliarios: e asora ica-se na duvida se abrange todos os bens,
ou s os mobiliarios fun-giveis.
A emenda foi introduzida logo na primeira reviso, e apparoce
nas edies de 1863 e de 1864 sem a virgula em seguida
 palavra bcns. o que fazia referir as palavras sendo fungiveis tanto
restituico dos bens, como restitmao do seu valor. Mas na
edico Ac. 186o apre-sentada, como projecto de lei, pelo governo
s crtes, apparece j_a pontuaco, como se l hoje no codigo,
deixando a duvida sc a caao ha de abranger todos os bens tanto
mobiliarios, como immobiliarios, ou s os mobiliarios fungiveis.
Seguindo os principios acima expostos, e em harmonia com a
re-gra dos casos aualogos, parece-nos que o usufructuario deve
prestar eaueo s pelo valor dos bens mobiliarios, que elle possa
alienar sem o consentimento do proprietario, sejam ou no
fungiveis, e garantir
94 ARTIGO 88.
os damnos que possam soffrer os immoveis por mau uso ou por in-
curia, porque do artigo 2222. semostra que a ga.ra.ntia, pelas deterio-
raes no respeita s aos mobiliarios. E se os obrigados a prestar
cauo, a no podrem prestar?
0' herdeiro beneflciario excluido d;i administrao, artigo 2032.
Quanto aos curadores, administradores, paes, e usuffuctuarios, se no
podrem presta-la sero depositados os valores mobiliarios, ou con-
vertidos em outros valores. e estes empreaados productivamente, ar-
tigos 58., 131. e 2222.
' Os artigos 58. e 151., limitando-se a dizer que os valores mobi-
liarios sejam eolloeados productivamente com a possivel segurana,
no indicam positivamente o destiuo a dar-lhes, devendo n'sta parte ser
completada a sua doutrina pela dos artiaos 1140., 2222. e 2237.
Assim os capitaes podeni ser dados a juro, artigo 2222., mas rom
segurana, artigo 2237. 3., isto , sobre flana idonea ou penhor, ou
sobre hypotheca, artigo 1140.; ou empregaos em 1'undos pnbli-cos,
artigo 2222., mas de assentamento, artig 1140., porque os titu-ios ao
portador so os valores mais sujeitos a extravio, ou collocados em
aces de companhias que dem segurana, artigo 2222., isto , que
estejam solidamento estabelecidas, artigo 2237. S.
A omisso do codigo quanto a obrigares de companhias no ex-
clue o emprego d'aquelles valores em obrigaes da companhia de
credito predial, to consideradas pela sua seguranca, que a lei de 22 de
junho de 1866 permittiu por ospecial favor s nsericordias e hos-pitaes
quo estes estabelecimentos invertessem n'aquelles titulos o producto dos
bens desamortisados; nem exclue o seu emprego em ac-es de bancos,
que ns julgmos comprehendidos na designao ge-iierica de
companhias.
Assim como o proprietario pde requerer que os immoveis siam da
administrao do usufructuario, artigo 2222., igual requerimento pde
fazer o ministerio publico nos casos dos artigos 38. e 151., se o
curador ou os paes deteriorarem ou deixarem arruinar os bens im-
moveis. Tambem aos paes deve ser permittido o requtrerem a venda dos
valores mobiliarios, o a sua, converso nos termos do unico do citado
artigo 151., sejam ou no usufructuarios dos bens, aindaque s
hypothese de serem usufructuarios os paes parece referir-se o citado |
unico.
Em relaco aos curadores provisorios do ausente, administrador do
prodigo "e administrador de heranca ha no codigo uma omisso, sobre
as causas de excluso de escusa e de remoo, que deve preen-cher-se
em harmonia com os principios geraes de direito, e com as regras sobre
os casos analogos. Ns julgmos que a curatela deye reger-se emtudo,
quanto lhe"for applicavel, pelo disposto com relaao atutela, e a
cloutrina do artigo 320. do projeefo de codiffo civil hespanhol.
 Igualmente as disposies acima estabelecidas sobre cauo devem
reger em todos os casos," em que ella necessaria. como ns especies
dos artigos 64., p unico, 72., 1., 1823,1848.. 1849., 2112., etc. l
A base, que tommos para a apreciaeo do valor da cauo, mal pde
applicar-se em todo o seu rigor abs curadores defmitivos dos bens dos
ausentes, alis muitas vezes ha de aeontecer o continuarem os bens em
curadoria provisoria, e os interessados com direito s a ametade dos
rendimentos, que teriam, se a houvessem prestado, ar-tigo 70. Os
curadores definitivos, se o ausente ou outros herdeiros apparecerem na
vespera do dia que perfaz vinte annos desde as ulti-
 ARTIGO 58. 95
mas noticias, podem ser obrigados a entregar ametade dos i*endimen-tos
de quinze annos nos termos do artigo*73.
Portanto, podendo elles acumular em sua mo to importante som-
ma de rendimentos, e acrescendo a este capital o dos bens mobiliarios
de facil alienaco, pde suhir extraordinariamente o valor da cauo.
No conhecemos disposio que auctorise if este caso uma caueo
sobre outras bases, e nem s interessados so absolutamente priva-dos
dos rendimentos pelo faeto do se lhes no deferir a curadoria de-fmitiva,
porque flcam com diroito oitava parte dos rendimentos se o ausente
regressar antes de dez annos depois das ultimas noticias, e quarta parte,
se elle regressar depois dos dez e antes dos vinte. No entretanto
entendemos que o juiz poder admittir-lhes uma cauo inferior
importancia dos rendimentos, que elles possam accumiilar em sua mo,
por argumento do disposto no artigo 921. do codigo. e "" artigo io4. do
regulamento de 14 de maio de 1868.
A cano determinada no | 1. do artigo 72. no abrange a impor-
tancia dds rendimentos, porque os possiiidores dos bens"fazom seus os
fructos, no havendo m f; e a boa f presume-se sempre paia lodos os
effeitos. 0 conjuge, quando lhe perteneeiwi as funces de cn-rador
definitivo, aindaque no possa prestar cauo, tem dirito a todos os
fructos e rendimentos. nos termos do artigo'85., e continua elle a
admmistrar, vistoque no houve curadoria provisoria para continuar,
nos termos do artigo 70., e sim a admimstraeo legal do conjuge.
Como a adrninistrao legal do conjuge suppre a curadoria proviso-
ria, contina essa administrao durante o periodo da curadoria de-
finitiva sem cauo, vistoque sem cauo existiu at epocha em que
podia deferir-se curadoria defmitiva,salvohavendo receio deextravio
ou de m admimstrao. Se o ausente deixou filhos, a cauo no tem
logar, artigos 90.", 92. e 96., porque os bens do ausente passam logo
a" estes: e, aindaque o pae continue na administrao dos bens, por
serem menores os ilhos, o poder dos paes sobre a pessoa e bens
dos,filhos no est sujeito a cautela alguma preventiva, artigo 141.
tambem de notar que o codigo manda proceder a inventario pela
installao da curadoria definitivaj artigo 69., sem o disjiensarno caso
(1'esta tr sido precodida da provisoria, em que se devia ter feito ontni
inventario, artigo S8., podendo at ser os mesmos os curadores deli-
nitivos e os provisorios, artigo 74.
Para evitar a rcpetio escusada de novo inventario, e das despe-zas
que Ihe so inherentes. entendemos que s deve proceder-se a
inventario regular chegada a, epocha da curadoria defmitiva, quando
anteriormente se no tenha feito, por a administraco estar entreguo ao
conjuge. ou a procurador legalmente constituid pelo ausente. Se se
tiver feito com a installaao da curadoria provisoria, bastar fazer as
alteraces provenientes do novo estado dos bens, e augmento ou
diminuico de valores, aproveitando-se quanto possivel a descripo e
avaliaco feita no primeiro inventario.
Porrri indispensavel ouinventario inteiramente novo, ou rectifica-
co do antigo, em que se declare o estado dos bens e o valor dos mo-
veis, nos termos do artigo 2221., n. 1., para os curadores definiti-vos
pagarem depois o valor dos bens extraviados, e das deterioraces
causadas por culpa sua. S depois de terminada a curadoria definitiva,
nos termos do artigo 78., que os curadores definitivos no sao obri-
gados a restitui-los no estado em que os receberam. mas sim s no es-
tado em que se, acliarem, e nem so obrigados a restituir o preo do
inventario quanto aos alienados, mas o preco effectivo da alienao,
como tudo se mostra do artigo 80.
96 ARTIGOS S9. E 60.
Sobre a obrigao que tem o conjuge presente de prestar cauo
pelos bens do ausente, julgada a ausencia nos termos que do logar
ao deferimento da curadoria definitiva, diz Rogron em a nota ao ar-
tigo 124. do codigo civil trancez que, se o conjuge presente o ma-
rido, dispensado de prostar eauoo, porque elle apenas conserva a
administrao, que j tinha na eoiistancia do matrimonio. A doutrina de
Rogron, porm, alem de incompativel com as disposies do nosso
codigo, no inteiramente exacta, porque decorridos quatro annos
depois das ultimas noticias actua com tal ibra a presumpo de mor-to,
que no so j applicaveis as regras de dininistraco'que regem na
constancia do matrimonio.
Parece-nos que o conjuge, ou fosse o marido ou a mulher, devia
ser dispensado de prestar cauo, at porque faz seus todos os ren-
dimentos, e assim o determinava o projeeto do sr. Seabra no arti-go
87., correspondente ao artigo 85. do codigo. Porm as modificaes
introduzidas pela commisso revisora acham-se redigidas por frma,
que no admittem duvida a este respeito.
0 artigo 87. do projecto primitivo dizia assim: 0 conjuge pre-
sente ter cerca dos bens do ausente os mesmos direitos e obrigaes
dos curadores definitivos, com as seguintes declaraes: !. o con-juge
presente far seus todos os fructos e rendimentos: 2. no obri-gado a
cauo, fiana ou hypotheca.
Compare-se o artigo 87. do projecto do sr. Seabra com o artigo 85. do
codigo, e no restar duvida aiguma de que a niente da commis-so
revisora com as emendas, que introduziu, foi obrigar o conjuge presente,
ou fosse o marido ou a mulher porqe no fa.'z distinccaora prestar
cancao, como os curadores definitivos, com quanto a no de-vessem
prestar emquanto a sua administraco substituia a curadoria provisoria.
rt. 59. Os poderes do curador provisorio limitam-se aos
actos tle mera administrao, da qnal dar contas anmialmente;
mas o dito curador deve propor em juizo as aces conserva-
torias, que no possam retardar-se sem prejuizo do ausente: e
, alem d'isso, competente para representar o mesmo ausente em
quaesquer aces, que contra elle forem intentadas.
Art. 60. Se for necessario intentar-se algum pleito contra
ausente, que no tenha curador ou quem legalmente o repre-
sente, ser-lhe-ha nomeado curador especial, que o defenda no
ditopleito. \
(Vid. artigos 74. a 77.. 83., 91. unico, 152., 243. n. 7. a 9.,
249., 325., 1339., 1732., 1905.. 2025., 2054., 2083. a 2085.)
Aqm, apesar de haver inventario, no ha conseiho de familia, coin
alguem suppoz em presenca dos artigos 2118. e 2130., confundindo o
inventano para a partilha dos bens em que ha herdeiros ausontes com
o nventario para a entrega dos bens aos curadores provisorios.
Judicialmente intervem apenas o juiz e o ministerio publico. Como o
cabea de casal, ou seja o herdeir ou outra pessoa, no pde exer-cer,
sem auctorisao jiidicial, poderes que nao sejnm de mera admi-
nistrao, artigo 2054., ns podemos ver o que so poderes de mera
administrao pelo que a este respeito dispem os. artigos 2083. a
2085. do codigo, o pelo que cerca do tutor, que tamliem simples
administrador, dispe o artigo 243.
ARTIGOS 39. E 60. 97
 Os poderes de administrao abrangem unicamente a
faculdade de exercer actos extraiudieiaes, que se resumem nos
seguintes:
1. Recebei\todos os fructos e rcndimcntos dos bens, c pagar
os eneargos ordinarios de cultura, e quaesquer reparos ou
concertos, que no sejam extraordinarios, artigos 243. n.0! 7. e
8. e 2085.
2. Promover a cobrana e arrecadao dc todas as dividas,
quando essa cobrana e arrecadco possa prigar na demora,
como diz o artigo 2083.; porque levaritar as dividas com o unico
flm do dar aos capitaes destino mais productivo no pde faze-Io
o eabea de casal eom auctorisao dos coherdeiros ou do
juizo.
0 tutor porm em caso nenhum pde traetar de receber o
capital das dividas sem auctorisao do conselho do familia, ou
de quem suas vezes flzer, citado n. 8.' do artigo 243., salvo
para interromper a prescripo, argumento do citado artigo n.
9. 0 curador provisorio do auserite e o administrador do prodigo
tem a este respeito os mes-mos direitos que o tutor. No podem
por isso tambem promover a cobrana das dividas sem
auctorisao, excepto para interromper a prescripo.
Porrri as palavras quando essa cobrana e arrecadaro
possam pe-rigar na demora, que se lem no artigo 2083., ali
empfegadas no in-teresse da herana, no podem servir de
fundamento excepo apre-sentada pelo devdor para se
subtrahir ou adiar o pagamento da divida, porque direito de
terceiro, que este no pde allegar.
3. Vender os fructos, e outros objectos que no podrem ser
con-servados sem perigo de se deteriorarem, artigo 2085'.,
comtanto po-rm que esses objectos sejam mobiliarios.
Outros bens d herana no os pde vender por si s o cabea
de casal, citado artigo 2085\', seno de accordo com os
interessads se forem maiores: porque sendo menores, ou sendo
outra qualquer ad-ministrao, que no de herana, a venda ser
sempre judicial e feita em pra, salvo o disposto nosartigos
267. e 1190.
Os criradores tanto provisorios como deflnitivos e o tutor no
po-dem alienar seno os rendimentos sem auctorisaeo
judicial, a. qual precisa para a venda tanto dos bens
immobiliafios, eomo dos mo-biliarios, eomquanto a dos
immobiliarios SI'I em casos mais graves possa ter logar, e em
praea, salva a hypothese excepcional do ar-tigo -1190, como
tudo se mostra dos artigos 7G., 91. unico, 224. n.s 13. e
16., e 243. n. 12.
Alguns tem sustentado que os curadores defmitivos podem
vender os beris mobiliarios sem auctorisao judicial, porque o
artigo 76. s restringe a faculdade de alienar com relao aos
immobiliarios.
Similhante doutrina porm no pde aeeitar-se. pirque os
casos omissos ho de reger-se pelos casos analogos, e o artigo
91. P unieo no permitte aos ilhos do ausente, que so os
successores mis pri-vilegiados, vender sem auctorisao judicial
bens alauns, sem distinc-o de mobiliarios ou immobiliarios.
Se outro era o pensamento clo projecto primitivo, icou
prejudicado desde que a commisso revisora, mtroduzindo de
novo no artigo 91. a doutrina do unieo, nao permittiu aos
fllhos do ausente, que alis gosam de mais direitos que os
curadores deflnitivos, alienar, nem sequer os bens mobiliariqs,
sem auctorisaeo judieial. Sem auctorisa-o judicial nem o pae
pde vender os liens iriobiliarios do filho, ar-tigos lol. e 274.
Outra obrigao importante dos administradores de bens
alheios dar contas. Do cbntas os curadores provisorios dos
ausentes, e os admi-nistradores dos prodigos e de heran, artigos
S9., 74., 351. e 1825.
TOMOI 7
98 ARTIGOS 59. E 60.
Do contas os tutores, artigo 249., o mandatario, artigo 1339., o
gestor dos negocios artigo 1732., o testamenteiro, artigo 1905., e at
os paes pelo que toca aos bens dos filhos, de que forem meros admi-
nistradores, artigo 152., como na curatela do filho prodigo, cujos bens
elles no usufruem, artigo 351.
0 conjuge em caso nenhum obrigado prestaco de contas, ou
administre os bens do consorte, como seu tutor, artigo 32S., ou como
curador, antes ou depois da epocha da installao da curadoria dei-
nitiva, porque lhe pertejtcem todos os rendimentos, artigo 85.
Os curadores deflnitivos, como herdeiros presumidos, artigos 64.
e 66., no so obrigados a prestar contas, artigo 75., porque ninguem
presta contas a si mesmo, salvo apparecendo o ausente ou outros her-
deiros, porque ento cede a presumpco diante da realidade em con-
trario.
Gomo n'este caso os curadores defmitivos descem da posio de
herdeiros presumidos de simples administradores, sao obrigados
como qualquer outro administrador a dar contas para o effeito de res-
tituirem os rendimentos, que lhcs no pertencerem, nos termos do
artigo 73.
Os poderes do tutor e curador no sao to amplos como os do ca-
bea do casal, que em regra interessado na successo, e no simples
administrador ou herdeiro presumido.
Aos curadores deve ser permittido, como ao tutor pelo artigo
243. n. 6., arrendar os immoveis do menor por tempo que no ex-
ceda a tres annos, o que alis no deve ser permittido ao cabea de
casal, cujas funces expiram com o julgamento de partilha qu tem
logar n'um processo por sua natureza summario.
Os poderes de administrao no abrangem a faculdade de praticar
acto algum judieial; e, se este respeito houvesse duvida, acabava
em presena do artigo 59., cuja redaco exclue evidentemente dos
poderes de administrao o direito de flgurar activa ou passivamente
em juizo.
No entretanto em virtude de disposio especial da lei, artigos S9.,
243. n. 9. e 2083., o curador, tutor e cabea de casal podem propr
ein juizo todas as aces conservatorias, qu no possam retardar-se
sem prejuizo do administrado, que vem a ser as aces possessorias,
e as tendentes a interromper a prescripo, porque a^demora na sua
apresentao em juizo podia importar a perda da acao ou do direito.
_ Para intentar aces persecutorias porm, ou sejam civis ou cri-
tuinaes, carecem de auctorisao, salvo o cabea de casal com relao
a cobrana de dividas, que pode intentar independentemente de u-
ctorisao as aces precisas para a sua arreeadao, quando haja
pengo na demora, artigo 2083.
Porm ao passo que o tutor, curador e administrador no so com-
pelentes para representarem o administrado, como auctor, seno nas
acoes conservatorias, como ru representam-no em todas as aces,
de qualquer natureza que sejam; quando o cabea de casal s repre-
sentaji successo como ru nas aces conservatorias, porque nas
questoes de propriedade ou de divids da herana ho de ser deman-
dados com elle todos os coherdeiros, artigo 2084.
Nao sao so os crdores da herana, como parece indicar a re-
daco do artigo 2084., qUe podem usar dos meios conservatorios
contra o cabea de casal, mas todo e qualquer interessado nas aces
possessorias contra, a herana.
0 ausente representado em todas as causas pelo curador provi-
sorio, sem necessidade de ser citado editalmente, vistoque a ausencia
 ARTIGO 61.
est julgada por senlenea. Mas os menores devem ser citados conjun-
ctamente eom o tntor, s"e tem mais de quatorze annos sehdo vares,
e mais de dozeannos sendo femeas (rcforma judicial, artigo 201. 2.);
e assim o decidiu o supremo tribunai de justica em accordo de 22 de
fevereiro de 1870, fundando-se na ordenao* liv. m, tit. xu, 8.
Os curadores defmitivos, esses, podem dmandar e ser demandados,
como verdadeiros representant.es do ausente, artigo 74., ou as acces
sejam conservatorias ou persecutorias, pela sua qualidade de legiti-
mos herdeiros do ausente.
Mo podem porm transigir sem auctorisao judicial, artigo 77.,
como no podem transigir os tutores, artigo" 224. n. 17. A trans-
aco negocio gravissimo para se dispensar a interveno judicial,
a no ser feita pelo proprietario effectivo e verdadeiro, o pelos paes
em questes dos filhos.
Se se mover aco contra o ausente que no tem curador no-
meado, ou porque no foi preciso prover administraao dos bens,
ou por qualquer outro motivo, nomeia-se-lhe eurador espeeial para o
defender no pleito, depois de citado editalmente e de julgada a ausen-
cia para este effcito. E a existencia do curador provisorio, ou do cu-
rador espocial para a defeza do pleito, dispensar a nomeaco de
curador letrado, principalmente devenco, como deve, ser ouvido o
ministerio publico?
Pela pratica actual do nosso fro, em todos os processos relativos a
menores, interdictos e ausentes, apesar da interveno do ministerio
publico, nomeiam sempre os tribunaes um curador ltrado, nomeao
que de ordinario rece no advogado. Como o codigo no revoga esta
disposio da nossa lei de processo, que est em uso no fro, enten-
demos que a referida nomeao devo continuar a fazer-se.
Os curadores definitivos no podem aceitar herana deferida ao
ausente senao a beneficio de inventario, artigo 77., cmo a no po-
dem receber seno por esta frma quacsquer outros curadores ou
administradores, e o tutor, artigo 243. n. 11., e em geral nao pde
ser aceita tambem seno d'esta frma a deixada a menores e inter-
dietos, artigo 2025., ou cstejam sujeitos ao patrio poder, ou tutela,
ou curatela.
Devem notar-se as palavras do artigo 77.: que o ausente tivesse
direito adquiriilo nntes o seu desappurecimento. on dn data das ulti-
mas noticias. porque s as heranas deferidas ao ariscnli' antes
d'esta epocha ipie passam aos curadores delinitivos. As deferidas
depois passam s pessoas a quem deveriam pertencer, se o ausente
fosse fallecido, artigo 72., scm que os curadores exeram a respeito
d'ellas outros direitos que no sejam os de requerer inventario e cau-
o, citado artigo 72. | 1.
A aceitao das heranas a beneficio de inventario tinha antiga-
mente importantes effeitos, porque livrava o herdeiro de paear mais
do que recebia; hoje apenas o dispensa da prova de quo no activo da
herana nao ha outros valores alem dos inventariados, porque o her-
deiro em caso nenhum, ou faa ou no inventario, obrigado alem das
foras da herana, segundo terminantemente dispe o artigo 2019.
Art. 61. 0 curador provisorio haver cinco por cento da
receita liquida que realisar.
(Vid. artigos 247., 2o2., 2o3., 1892. e 2086.) A gratificaco do
curador provisorio marcada taxativamente, o que no"acontece com
a do tutor, que, se no foi marcada em testamento, fica a arbitrio do
7.
100 ARTIGO 61.
 conselho de familia, que todavia mmca poder coneeder-lhe alem de 5
por cento de reccita liquida, artigo 247.
Para o calcujo da receita liquida descontam-se apenas as dospezas de
administraao, de cultura, dc reparos e encargos tributarios, e no
quaesquer despezas feitas coin as pessoas a qucm pertencem os bens.
A retribuio da vintena nada em fortunas insignificantes, e que
consistam em bens de raiz de dispendiosa administrao, e pde ser
demasiada em fortunas consideraveis, e que constenTapenas de pa-peis
de credito e titulos de divida, ou de bens de faeil administraco.
Porm o codigo, no intuito de certo de evitar os abusos do arbi-
tramento, marcou n'um caso a quantia cevtn, e n'outro o maximo.
0 encargo de testamenteiro inteiramente gratnito, artigo 1892. Se
o testador lhe no deixou alguma retribuio, nenlmma llie pde ser
arbitrada pelo juiz. No achmos raso pa"ra que se no applique ao
testamenteiro o que o artigo 247. dispe com relao ao tutor. No
entretanto fora respeitar a lei, ainda nas suas incoherencias.
0 cabea d casal que no tem. direito a gratificao alguma,
porque em regra interessado na herana que administra.
Alem da gratifieaeo devem ser aboiadas ao curador provisorio
todas as despezas legalmente feitas, como se abonam ao tutor, ar-tigo
2S2., ao mandalario, artigo 1344. a 1347., e ao eabea de casal,
artigo 2080., aindaque das despezas no resultasse proveitoo admi-
nistrado, comtantoque no houvesse dolo ou culpa da parte do admi-
nistrador.
Porm com rolaao aos juros d'essas sommas que o cabea de
casal gosa de um favor que se no concede a nenhum dos outros admi-
nistradores.
0 credito do tutor, e por conscquencia o dos curadores e adminis-
tradores, s vence juros desde que se apuram as contas, e no po-dendo
ser pago de prompto, artigo 254. Jgualmente o mandatario s tem
direito a juros, pelo desempenho da commisso por sua natureza
gratuita, desde quo se liquidam as contas, e o constituinte est ein mora,
em harmonia com os principios geracs de direilo. (> caliea de casal
porm, em vista da redaco do artigo 2086., tem direlto a. juros desde
o desembolso effcetiv, independentemcnte de liquidao, havendo
favor com olle na obrigao reciproca, porque das somiiias reeebidas
por conta da herana so paga juros desde que est em mora.
No projecto primitivo tambem o cabeca de casal assim como no
pagava juros seno desde a mora, tambem s desde a mora os podia.
exigir.
0 artigo 2231. do projecto, correspondente ao artigo 2086. do co-
digo, dizia assim: 0 cabea de casal tem direito a scr inteirado das
despezas que flzer, ou dasilividas que pagar sua custa, por conta da
herana; nias no poder exigir juros, nem ser obrigado a pa-ga-los
das sommas que receber por conta da heranca, seno desde queseachar
emmora.
A modiicaco frim uela comniisso revisora doutrina do artigo
mostra pois quc (, cahcca ilc casal, comquanto s deva jurosdas som-
mas recebidas poc cont da herancadesde que estiver em mora. ])de
exigi-los das dispendidas por cont da iteranca desde o effectivo des-
embolso.
Para e.yitar o jnconvoniente de o cabea de casal reter em si som-
mas cousideraveis da licranca, sem pacar juros emquanto no lia mora,
dcvra a commisso revisora ter" approvado nm additamento proposto
pelo sr. Jos Julio em sesso de 8 de abril de 1860, que ella rejeitou, e
que era concebido nos seguintes termos: Porm se os
ARTIGO 62. 101
herdeiros ou a maioria d'elles rcqucrercm que os valores da
herana que se forem liquidando sejam empregados
productivamente, o ca-beea de casal obrigado a faze-lo, sob
pena de pagar o juro legal dos valores a que tiver deixado de dar
o indicado destino.

Art. 62. 0 ministerio publico encarregado de

velar pe-los interesses do ausente, e ser sempre
ouviclo nos actos ju-diciaes que disserem respeito a
este.
(Vid. artigos 158., 192., 220. a 223. e 303.) 0 ministerio
publico representado, perantc o suprcmo tribunal de justiea
pelo procurador geral da cora, perante as relaes pelo
procurador regio, pcrante os juizos de direito pelo delegado do
procurador regio, e perante os jui-zes ordinarios pelo sub-
delogndo do procurador regio.
0 ministerio publico intervem cin certas causas especiacs,
como de reforma de autos, de continnao de senteiicas
proferidas cm tri-mnaes estrangeiros, ctc, rcfonn judicial,
artigos 287. c 567., ou sejam maiores" ou menores a.s pessoas
que ivcllas figuram activa ou passivamente, porque o ministerio
pnblico intcrvcm n'estes proeessos, no em-attenco s pessoas,
mas polanaturoza da causa.
Porm nasVausas em que figurem, ou eomo auctores ou como
rus,
ausentes e interdictos, intervem sempre o ministerio publico, por
favor
s pessoas, e no em atteno natureza da causa. A interveno
, do ministcrid publieo c obrgatoria n'este caso, qua.lquer que
seja o
objrto do jicdido c a natureza ou fijnna da
aeo.
E poriu (lc notar que o codigo manda ouvir, ciu todos os
negocios relativos a ausentes e interdictos, oministerio publim,
artigo 62., que competente para requerer a curadoria
provisoria, artigo 56., e a in-terdico por demciieia, por
snrdcz-inudcz ou por prodigalidade, ar-tigos 316., 339. e 311.
liiualinenle ein toda a materia relatiya a menores na constancia
dofuialriinonio dos paes falla o codigo s do ministerio publico
quando fec, rcfere ao rcprcscntanto da sociedade, artieos 141. o
150. S na'matcria relativa a menores sujeitos tu-tela"ou ao
patrio poder- do qualquer dos paes, depois de dissolvido o
matrimonio por morte, que o codigo falla uuicamente do
curador dos orphos, artigos 158., 161., 192., 220. a 223.,
ctc.
Esta divcrsidde de linguagem so podera nuplicar duvidas
nas co-marcas de Lisboa e Porto, porque as funces do
ministerio publieo e do curador dos orphos esto reunidas na
mesma pessoa em toda a parte, salvo em-Lisboa e Porto, onde
ha na primeira instancia cu-radores privativos dos orphos, e
onde os delegados do procurador reaio exercem apenas as
funeces de ministerio publico.
"Dever na primeira instancia em Lisboa e Porto intervir o
eurador dos orphos no que relativo aos ausentes, aos menores
na constan-cia do matrimonio dos paes, e aos interdictos, como
no que relativo a menores sujeitos a tutela ou ao patrio poder
de ([ualqucr dos paes depois de dissolvido o matrnnomo por
morte, scm embargo da letra do codigo?
No vemos raso jundica ncm social para. que n'mn caso
 deva ser ouvido o ministerio piiblico, e ifoutro o curador dos
orphos. Todavia a letra do codigo c tao expressa que excluo
todas as interpretaes em contrario. Por isso cntendcmos que na
curadoria dos ausentes, na administraco dos prodigos, e na
tutela dos intcrdictos, no s no processo pra serem deferidas,
mas nos actos posteriores da adminis-trao. deve intervir o
ministerio publico,
102 AftTIGO 61
Quanto interdicco jior demencia, postoiiao o artigo 321. declare
applicaveis ao interdicto as regras quo regulam a ineapacidade por
menoridade, salvas todavia as disposies especiaesdo respectivo titulo.
E ns vemos alii meneionar sempreo ministerio publico, ou se trate do
requeriiuento c proccsso clc iutcrdico, artigos 316. e 317., ou de
nomeao ilc lulor, artigo 320. n. 3., ou da administrao dos bens,
artigos 320. 1., 330. e 333., sem mna s vez se fallar no cu-rador
dos orplios. 0 mesmo succede com a interdicco dos prodigos, artigos
341., 346., 348., 350. e 352.
Tambem ouvido o ninisterio publico em tudo o quc respeita a
menores na constancia do matrimonio dos pacs. artigos 141. e 150.
Portanto os curadores geraes dos orphs ein Lisboa e Porto so
ouvidos rigorosamente nos actos relativos a orphos ou sujeitos tu-
tela, ou ao patrio poder de um s dos paes por tcr morrido o outro, e
pclos intercsses de todas as outras pessoas, equiparadas a menores, ha
do velar o ministerio publico, porque assim o determina o codigo,
aindaque sem raso plausivel para a distinco.
No projecto primitivo, na materia relativa a interdico por demen-
cia, j se usava com mais frequencia das palavras ministeriopublico
do que das palavras curador dos orphos ou simplesmente cura-
dor. Assim, nos artigos 331. 4., 338. c 340., correspondentes aos
artigos 317. 4., 320. n. 3. e 330., usava-se da palavra curador.
A commisso revisora. logo na primeira reviso substituiu a pala-vra
curador pelas palavras ministeriopublico-e nos ultimos dois artigos,
conservando at edio de 1864 as palavras curador dos orphos
que sc liam no % e artigo correspondentes ao 4. do ar-tigo 317. do
codigo, que s na edio de 1865 apparecem substituidas pelas palavras
competente magistrado do ministerio publico-.
V-se pois da historia das alteraes feitas pela commisso revisora,
que clla estabeleccra muito de prposito a interveno do ministerio
publico na interdicco por demencia, como na administrao por au-
sencia ou prodigalidade.
0 projecto do sr. Seabra dava ao ministerio publico a.pcnas o di-reito
dc reqnerer a interdico, mas dcpois cra o curador dos orphos qucit)
inicrviiiha nos negocos rclalivos ao dcnicnte. Porm a commis-so
revisora dcliberou que o minislerio publico interviesse sempre na
interdico por dernencia, ou se tralasse de a requerer, ou da admi-
nistra do interdicto depois dc clla cstar julgada,
No que era relativo a prodigos, a ausentes e a menores na con-
stancia do niatrimonio dos paes, j o projecto primitivo exigia, como o
codigo, a intcrveno do ministerio publico, i 1 nao a do curailoi-, assim
como exigia a interveno do curador nos negocios relativos a orphaos,
ou estes estivessem sujeitos ao patrio poder, ou tutela.
Os fllhos perfllhados espontaneamente assimilham-se mais aos filhos
legitimos na constancia do matrimonio dos paes do que aos filhos le-
gitimos sujeitos ao patrio poder, depois de dissolvido o niatrimonio
pela morte de um dos paes, e por isso nos negocios que lhes forem
relativos deve intervir o ministerio publico.
Os hlhos perfilhados, aindaque o reconhecimento fosse feito por urn
so dos paes, no so orphos para nos seus negocios intervir o curador
dos orphos.
Mas na. administrao dns no perfllhados, e dos perfilhados judi-
cialmentc, mtervem o curador dos orphos, artigo 282.
Ha apenas uma excepo a esta doutrina, em virtude da qual os
curadores dos orphos tem a velar pelos interesses no s dos or-
phos, mas de todas e quaesquer pessoas pela lei incapazes de rege-
ARTIGO 62. 103
rem seus bens, que vem a ser quando estas pessoas so
interessadas em qualquer successo, como dizemos em a nota ao
artigo 189. . Se o juiz no ouvir o ministerio publico nos casos
de ausencia e mterdico, nem por isso tem a mesma penalidade
que lhe impe o artigo 223., no ouvindo o curador dos orphos
nos interesses rela-tivos a menores, como determinam os artigos
220..e 221., porque as leis penaes no admittem interpretao
extensiva; e porque, com re-lao aos juizes, no artigo 2401.
vem determinada a irresponsabili-dade d'estes nos seus
julgamentos, salvos os casos expressamente marcados na lei.
0 processo por erro de ofjicio contra os curadores dos orphos
deve ser por analogia o marcado nos artigos 771. e seguintes da
re-forma para o processo por erros de offlcio commettids pelos
juizes de direito e agentes do ministerio publieo perante elles.
0 juiz responsavel por erro de offieio no ouvindo o curador,
como lhe cumpre, aindaque d'ahi no resulte prejuizo ao menor. A
imputao ao juiz no resulta do prejuizo superveniente ao
menor, mas do fdcto de no ouvir o curador.
Ao curador dos orphos applicavel por analogia o processo
mar-cado nos artigos 787. e seguintes da reforma para a aco de
perdas e damnos contra os juizes de direito e agentes do
ministerio publico perante elles.
Das providencias requeridas ou consentidas pelo curador, e
orde-nadas pelo juiz em conformidade da lei, aindaque
prejudiquem o me-nor, no eabe quelles magistrados
responsabilidade alguma, salvo o caso de dolo.
Mas respondem pelos prejuizos resultantes das providencias
toma-das contra lei, aindaque n haja dolo; assim como o
processo por erro de offlcio eontra o juiz, qe no ouve o curador,
no exelu a aco por perdas e damnos.
'No s pelas providencias illegalniente tomadas que so
responsa-veis o curador dos orphos e o juiz, mas tambem
peloque um deixar de requerer, e o outro de ordenar nos termos
das leis, artigos 158. e 192.
0 ministerio publico e o curador dos orplios devem velar
solici-tamente pelos interesses dos ausentes, interdictos e
menores, no s no requerendo contra lei nos negocios da sua
administrao, mas promovendo com solicitude o bom
andamento dos seus negocios. E o juiz no s no deve ordenar
providencias illegaes, aindaque lhe se-jam requeridas, mas deve
deferir com promptido, nos termos das leis, a tudo o que for no
interesse d'estas pessoas privilegiadas.
Portanto os juizes e os curadores dos orphos so responsaveis
pelos prejuizos causados aos ausentes, interdictos ou menores, ou
pelas medidas que tomarem eontra a lei, ou pelas que deixarem de
tomar segundo as prescripces da lei.
Pena que o codigo no tornasse expressamente applicavel ao
juiz e ministerio publico nas causas de ausentes e interdictos o
que dispe nos artigos 222. e 223. para o jmz e curador dos
orphos nas causas do menores.
0 disposto n'estes artigos so applicavel ao juiz e ministerio
pu-llico nos casos de interdico por demencia e por surdez-
mudez, vista a disposio dos artigos 321. e 339.
Mas a menos devem julgar-se nullos, em vista do preceito
expresso do artigo 62., todos os despachos do juiz que forem
proferidos em causas'de ausentes ou de interdictos por
prodigalidade sem audieneia do ministerio publico.
Em accordao de 11 de maio de 1869, publicado na Revista de le-
104 ARTIGO 63.
gtslao n. 72, julgou a relao do Porto que ao curador geral dos
orphaos devia sr intimado o despaeho do juiz que approvou as contas
do tutor d'um menor, visto dever elle ser intimado de todos os des-
pachos que possam afectar os interesses dos seus curatelados.
Tambem incorrem em responsabilidade por erro de offlcio, e por
perdas e danmos, o juiz e escrivo que no cumprirem o disposto na
seceo xxn. capitulo m, titulo ix d'este Iivro quanto ao registo das tu-
telas, arliio 303.
Peia niesma raso por que os curadores dos orphos podem exigir
dos tutores e protutores todos os esclarecimentos que Ihes sejam pre-
cisos a liein dos menores, artigo 221., pde o ministerio publico exigir
do tutor dos dementes ou surdos-mudos, ds curadores dos ausentes, e
dos adiiiinistradnres dos prodigos, quaesquer esclarecimentos a bem
d'estas pessoas. por cujos interesses Ihes cumpre velar.
No caso dc incapacidade por effeito de sentena penal condemna-
toria ha de intervir o curador dos orplios ou o ministerio publico? No
titulo xiv do presente livro nada se determina cxpressamnte a este
respeito. Porm como os incapazes por cffeito de sentena penal so
declarados interdictos, e se lhes d curador, e se lhes dfere a cura-
cloria pela ordom da tutela dos dementes, artigo 356., so-lhes appli-
caveis as regras relativas aos interdictos, devendo intervir nos seus
negocios o mlnisterio imlilico, porque n curador dos orphos vela effe-
ctivamente s por orphos, menores.
Os magistrados do ministerio publico s tem a seu cargo velar pelos
interesses dos menores quando fazem as vezes dos curadores dos
orphos, artigo 220., isto , em toda a parte, excepto na primeira
instancia eui Lisboa e Porto.
Art. 63. A curadoria provisoria termina: I. Pela volta do
ansente, ou pela certeza da sua existencia; 2. Pela
comparencia de procurador bastante, ou depessoa que
legalmente represente o ausente; 3. Pela certeza da morte
do ausente; 4. Pela inslallao da curadoria defmitiva.
(Vid. artigo 78. n.l,s 1. a 3. e unico.) Nos tres primeiros casos do
artigo carece de base a euradoria provisora, que se fundava no facto de
o individuo ter desapparecido, sem d'elle se saberem noticias, e sem
haver pessoa que legalmente o representasse.
Porm desde que elle voltou, ou se sabe da sua existencia ou da sua.
inorte, ha os motivos que determinam a extinco da curadoria
provisoria, assim como a falfa. d'csses motivos tinha determinado a sua
croaio.
So apparoce algucm quo represonte legalmente o ausente cessa
iguahnenle a cnradoria provisoria, vista a disposico do artigo 55.
Tambem a installaco da curadoria deflnitiva faz terininar a curado-
ria,provisoria cujas funcces suppre.
E dc notar que, termiiando a curadoria provisoria s pela certeza da
existencia do ausente, a defmitiva termine simples noticia d'essa
existencia, artigo 78. n. 2.
0 disposto no artigo 78. n. 2. rasoavel, porque desde o momento
da noticia cessa o niotivo por que os curadores deflnitivos tinham di-
reito a uma parte dos rendimentos, nos termos do artigo 73.; mas para
evitar os inconvonientes de se abandonar logo a administrao, dispe-
se no unico que os curadores deflnitiYos continuem coin a
ARTIGO 64. 105
administrao dos bens emquanto no comparece o ausente
ou quem legalmente o represente.
A disposio do unico foi introduzida no projecto
primitivo pela commisso revisora, que, para ser coherente,
devia estabelecer igual providencia com relao
curadoria provisoria.
A continuaao da dministrao, desde que se sabe da
existencia do ausente, at sua chegada ou de quem o
represente, to neees-saria na euradoria provisoria eomo
na definitiva. Por isso julgmos, por analogia, applicavel
curadoria provisoria o que no | unico do artigo 78. se
dispe com relao curadoria detinitiva.

CAPITULO II
DA CURADORIA DEFIMYA DO AUSENTE S0LTE1R0

SECOI
DA INSTALLAO DA CURADORIA DEFINITIVA E DE SEfS EFFEITOS

Arl. 64. Decorridos quatro annos, depois do dia em

que desappareceu o ausente, sem d'elle haver noticias,
ou da data das ultimas noticias, que d'elle houve,
podero seus herdeiros presumidos ao tempo da ausencia
ou das ultimas noticias, quer sejam legitimos, quer
instituidos em testamento publico, jus-tiicada a
ausencia' com assistencia do ministerio publico, re-
querer a entrega dos bens do mesmo ausente, cxcepto se
ti-ver deixado procurao bastante; pois n'estc caso, s
podero requerer a dita entrega, passados dez annos
desde o dia em que desapparecer o dito ausente, ou
houver as ultimas noti-cias d'elle.
| unico. Os herdeiros podero, comtudo, requerer,
passa-dos tres annos, nos termos sobreditos, que o
procurador preste cauco sufficiente, se occorrer
.justo receio de insol-vencia; e quando este a no
possa ou nao queira prestar, jul-gar-se-ho cassados
os seus poderes.
(Vid. artigos 66., 82., 90. a 92., 9o. e 96.) 0 codigo
reaula a au-sencia e o deferimento da curadoria defmitiva,
seeundo o"estado do ausente, e assim o considera nas
seguintes relaces: 1., de solteiro; 2, de casado sem
filhos; 3., de casado com ilhos; 4., de estarem ausentes
ambos os eonjuges, e deixando filhos.
Aindaque a seco III do capitulo m se inscrcva
unicamente da ausencia simultanea ou successiva,
 sem a declarao de haver ou no filhos, declarao que
ahas se faz na epigraphe da sccco %", bem se mostra pela
leitura dos artigos 9S. e 96. que a sua dutrina relativa
ausencia de ambos os coiijuges, havendo filhos.
No regula pois o codigo expressamente n'esta materia as
hypo-theses seguintes: 1., <Ie ser viuvo o ausente, com ou
sem filhos; 2., de serem ausentes ambos os conjuges, nao
havendo filhos; 3., de ser solteiro o ausente com fllhos.
Ainda preciso resolver outra dificul-dade n'esta materia, e
vem a ser se a doutrina relativa aos filhos dos
106 ARTIGO 64.

ausentes applicavel, na falta de fllhos, ao caso de haver outros

des-cendentes.
Tocaremos todos estes pontos nos seus variados aspectos.
decidindo as especies omissas em harmonia com os casos
analogos.
Para a curadoria provisoria no marca o codigo tempo
determinado de ausencia. Defere-se quando for necessario prover a
administrao dos bens.
Para se deferir porm a deinitiva indispensavel ter decorrido o
praso de quatro ou de dez annos, depois do desapparecimento do
au-sente, ou desde as ultimas noticias por qualquer modo havidas a
res-peito d'elle, aindaque no haja necessidade de prover
administrao dos bens.
Na curadoria provisoria suppe-se o ausente ainda vivo, e por
isso se occorre simplesmente administrao dos bens, sem se
praticar nenhum outro facto que possa induzir presumpo de
morte.
. Na curadoria deflnitiva comea a haver a presumpo de morte,
e por isso so chamados os herdiros e mais intercssads, que
desde logo principiam a gosar de uma parte dos rendimentos; e
abrem-se at os testamentos cerrados. Porm, como subsiste ainda
a possibili-lidade do reapparecimento do ausente ou de outros
herdeiros, a admi-nistrao dos bens continua a ser feita em nome
d'elle, e mantem-so a cauo para garantir os seus direitos ou de
seus herdeiros.
Por esta. frma se entregam os bens aos que tem esperana
fun-dad de serem os seus proprietarios, o se tomam ao mesmo
tempo as preeaues indispensaveis para assegurar os interesses do
ausente.
0 artig altera fundamentalmente o nosso direito anterior quanto
epocha da presumida morte do ausente.
Nos termos do codigo o ausente presume-se morto no momento do
desapparecimento ou das ultimas noticias. No muito raeional o es-
tabelecer a presumpo de que o ausente falleceu na mesma occasio
por exemplo em que escreveu a sua ultima carta. As noticias contam-se
da data em que foram dadas, e no da data em que foram recebidas. t A
epocha do desapparecimento ou das ultimas noticias ha de &nvolver
algumas vezes bastante obscuridade e incerteza, sobrctudo quando o
ausente vivia em sitios remotos, d'onde s havia cartas ou noticias
vagas. Era de corto mais simples que a sentena, que defere a cura-doria
definitiva, flxasse para todos os effeitos aepocha da presumida morte do
ausente. No entretanto pelo eodigo os herdeiros presumpti-vos na
occasio das ultimas noticias so os que tem direito cura-doria
deflnitiva.
Como separte da supposio de que o ausente morto n'essa
epocha, nada mais racional do que chamar os que por fallecimento
do ausente deviam ser os proprietarios dos bens.
 Nem no projecto primitivo, nem nas ediees posteriores da com-
missao revisora, incluindo a de 1864, se liin erii seguida palavra
presumidos, as outras, ao tempo da ausencia ou das ultimas
noticias. Foi so na occasio da ultima reviso, em sesso de 20 de
novembro de 1864, que o sr. Jos Julio propoz quo se deelarasse se
os hcrdeiros presumidos, a que se referia o artigo, eram os herdeiros
que o fos-sem no flm de quatro annos desde as ultimas notieias, ou
os que o eram na epocha em que o ausente desappareceu c as suas
noticias faltaram; e a commisso resolveu, que em seguida s
palavras, her-deiros presumidos, so acrescentassem est'outras, ao
tempo da au-sencia ou das ultrmas noticias, e a estas acrescentou
depois a com-misso de legislao da camara dos deputados as
seguintes: qner se-. jam legitimos, quer instituidos em testamento
publico.
ARTIGO 64. 107
Se o ausente easado procede-se tambem, decorridos os
quatro annos depois das ultimas noticias, a inventario dos bens,
artigos 82., 90. e 98. Porm alem do inventario, haja ou no
descendentes, se-param-se os bens dos dois conjuges, ausente e
presente, partilhando-sc os bens communs, e separando-se os
bens proprios de cada um, no caso de os haver.
A prineipal raso d'esta separao e partilha encontra-se na
dispo-sio do artigo 84. Desde que ao cnjuge presente licito
alienar livre-nente depois da ausencia de quatro annos do seu
consorte todos os seus bens, tanto mobiliarios como
immobiliarios, indispensavel pro-ceder partilha e separao
para discriminar o (jue lho pertence.
As palavras do artigo 82. aejnnilo a nutureza ilo contrato de
ca-samento do a entender que a separao de bens s tem logar
quando houve convenes antenupciaes com clausula exclusiva
de commu-nicaao, o que no exacto; porque, ainda
casando-se por costume do rino, podem pertencer a qualquer
dos conjuges bens com a na-tureza de proprios, nos termos dos
artigos 1109., 1183. e outros.
Tambem as palavras com citao dos herdeiros presnmidos
introdu-zidas escusadamente pela commsso revisora no artigo
82., e que se no encontravam no projeeto do sr. Seabra,
podem levar a crer que, sendo o ausente casado, a aco de
justificao de ausencia s pde ser intentada pelo conjuge
pjesente, e no pelos herdeiros presumidos, (jue devem esperar
a citaao para intervirem no processo.
Todavia inaceitavel similhante interpretaao. Desde que o
con-juge presente obrigado a fazer inventario e a prestar
eauao, segundo dispe o artigo 8o., o que determinado por
eerto no inleresse dos herdeiros do auscnte, tem estes aco,
em virtude do disposto no ar-tigo 12., para o obrigarem a
cumprir as provises da lei.
Na hypothese de ser easado o ausente ainda preciso
distinguir se tem ou no fllhos.
Se os no tem, continua o conjuge presente na administrao
dos hens, percebendo os seus rendimentos, sem outra obrigao
que a de fazer inventario e a de prestar cauo, artigo 85., e
apenas obrigado a enlrega-los aos herdeiros do ausente,
decorrido o tempo que faz eossar curadoria deflnitiva,
artigo 83.
Se deixou fllhos, subdivide-se immediatamente a meao e
bens proprios do ausente pelos filhos, artigos 90. e 9o.
Se os fllhos so maiores tomam logo conta dos bens, no
podendo todavia aliena-los seno passados dez annos desde
asultimas noticias, artigos 91. e 9'.
Se os fllhos so menores, e s est ausente um dos conjuges,
con-tinua o conjuge presente na administraco e usufrueto dos
bens per-tencentes aos fllhos, como consequencia do patrio
poder, artigo 92. Se ambos os conjuges esto ausentes
organisa-se a tutela, e so os bens administrados por um tutor,
sob a vigilancia do conselho de fa-milia ou de quem suas
vezesjizer, artigos 92. e 96.
Portanto faz-se a. svilidiviso dos bens do ausente pelos seus
her-cleiros, quando so lilhos, porque estes tomam logo conta
dos bens por si, por seus paes ou tutores, comquanto os no
possam alienar seno decorridos dez annos depois das ultimas
noticias.
No se faz a subdiviso entre os herdeiros do ausente que
no so ilhos, porque seria inutil, vistoque elles no tomam
conta dos bens seno passdo o praso em que termina a
curadoria deflnitiva, e en-to se far a subdiviso porque s
ento necessaria.
0 corto que o codigo deu preferencia ao conjuge sobre
todos os herdeiros do ausente, que no fossem filhos, quanto
percepo dos
108 ARTIGO 64.

rendimentos, vistoque os rendimentos do casal pertencem em commum

aos conjuges at dissoluo do matrimonio, e a verdadeira presum-
po de morte s tem Iogr decorrido o tempo, em que termina a cu-
rdoria definitiva.
Se o ausente viuvo, e sem filhos, cst no caso do ausento soltei-ro,
e so-lho applicaveis em toda a sua plcnitude as provises conti-das
n'este capitulo 2.
Se tem fllhos, -Jlio applicavel o disposto nos artigos 90. a 96.,
porque onde ha a mesma raso deve haver a mesina disposio.
Se os filhos de ausente casado tomam conta dos bens, justiflcada que
seja a ausencia (jiic d logar curadoria dcfinitiva, devem tam-bem
tomar couta dos bens os filhos do ausente viuvo at por analogia do
disposto no artigo 93.
Pela mesma raso de analogia os filhos peiiilhados de auscnte sol-
teiro tontam Iogo conta dos bcns, qtie so adininistrados e usufrui-dos
pclo pae prescnto, nos terinos do a i l i g o 92., ou administrados pelo
tutor, nos termos do artigo 93.
Comquanto a epigraphe do capitulo se rcira ao auscnte solteiro cm
toda a sua generalidade, sem distinco de ter ou no lillios, comtudo
certo que do contexto dos respectlvos artigos, bem como das fontes do
codigo, sc mostra que a sua doutrina relativa. unicamente ao ausente
soltciro scm tillios.
Nem pde adinittir-se que os flihos pcrftlhados de ausente solteiro
no gosem das vantagens dos fillios perfilliados de ausente casado, que
esto indubitavelmcnte comprehendidos nas expresses oulros flhos,
do artigo 93., e a elles se refere expressamente o unico do artigo 89.
na cxpresso snccessireis.
As provises cstabelccidas pclo codigo pani a. Inpnlhesc dc. liavcr
lilhos, sero apitlicavcis, aindaiiuc no liaja lillios,' ao caso de itavcr
outros descendentes successiveis? Ocmnsque sim : a raso a mes-ma;
e em regra os descendentes dos iilbos so cquiparados a estes para
todos os effeitos.
Na hypothese de se ausentarem ambos os conjuges scm deixarem
flllios, quaes so as regras applicaveis? Eiu parte as estabelecidas com
relao ao ausente solteiro, c em parte as estabelecidas com re-laco ao
usente casado.
 E preciso proceder, alein do inventario, a separao de liens nos
tennos do artigo 82., para os herdeiros presumidos do cacla um dos
conjuges entrarem na curadoria da respectiva meao e parte dos bens.
Poder justifica-se a ausencia de um e de oiitro no mesmo processo, se
foi simultanea, ou aindaque successiva, se a aco for intentada
decorridos quatro annos depois das ultimas noticias le ant-bos; e aos
curadores definitivos so applicaveis as disposies do co-digo, como
se o ausente fosse solteiro.
Gomo a curadoria deflnitiva no pde reqncrer-se seno passados
quatro amios ou dez depois das ultimas noticias, se n'esse intervallo'
fallecer algum dos herdeiros prcsumidos do ausente, transfere j o di-
rcito a curadoria aos seus successores?
Supponhamos que o ausente no inomcnto das uUiinas noticias ti-nha
por herdeiros dois sobrinhos, lhos dc irntos, e (|ue durante os quatro
ou dez annos falleceu um dos sobrinhos deixando herdeiros, podero
cstes requerer depois a curadoria deflnitiva?
Se o ausente deixou testamento, c o instituido fallcccu depois das
ultimas noticias, mas antes de flndo aquelle periodo, transmittiu j o
direito curadoria?
0 codigo no resolve esta hypothese, que alis importante, e que
ARTIGO 64. 109
pde dar-se frequentes vezes na pratica. Porm o rigor dos
prineipios decide pela afflrmativa. Desde que se presume morto o
ausente na data das ultimas notieias, necessario aceitar as
consequencias d'este prin-cipio em toda a sua amplitude.
Desde essa epoclia tnmsmittem-so todos os seus dircitos aos
seus naturaes successores, apenas com as restrices
aconselhadas pela possibilidade do sen reapparecimento. E o
que se infere por argu-nento do artigo 2(W2. do codigo.
A opinio contraria ievar-nos-a concluso de que os
herdeiros presmnidos eram os successores ao tempo em que se
requeresse a curadoria deiinitiva, o que expressainente contra as
disposies do artigo 6i. e de outros.
nossa opinio tamhem seguida por fioyo.na em a nota ao
ar-tiifo :!8. do projecto de codigo civil hespanhoi.
Se o ausente deixou procnrao, s passados dez annos depois
das ultimas noticias que pde reqerer-se a curadoria delinitiva,
salvo o direito de exigir cauo, lindos tres armos a contar desde
a mesma data das ultimas noticis, se occorrer receio de
insolveneia.
0 ansente, deixando procuraTio, manifestou a inteno de se
de-morar, e portanto no actua cotii tanta fora a. presumpo de
morte. Coino elle proveu administrao de seus bns, o
legisladr prescreveu um praso mais largo para entfegar a terceiro
essa administrao, e j eom alguns direitos, derivados da
presumpco de morte do ausente.
Maires consideraees merece o que provldeneiou
formalmente so-bro a administraoo dos seus hens e negocios, do
quo o que os deixou ao abandono.
0 primeiro deu a entender que prcvia uma ausencia demorada,
occorrendo primcira neeessidade, qtte a ausencia importa,
julgando-se por isso mcsmo dispensado _de nianter
eorrespondencia durante certo periodo.
0 segundo tem contra si presttmpes inteiramente oppostas.
Pre-sttme-se pelo facto de no deixar procurador, que esperava
voltar de-pressa, ou quc devia supprir esta falta por meio de
cartas, desde que viu prolongar a stta ausencia.
No eas de o ausente ter deixado procurador, ou a proewraoo
fosse porniais oit ior nienos de dez annos, ou o procttrador
falleeesse ou se impossibilitasse de adminislrar, a ctiradoria
detinitiva s pde requerer-se passados os dez annos.
0 codigo marcou o periodo do dez annos para o requerimento
da euradoria"dennitiva pelo simpics facto de o ausente deixar
proeuraco, qualquer que seja o periodo da durao dos poderes,
ou aindaque a duraco fosse illimitada, ou o procurador se
impossibilitasse. A falta de noticias do ausente, quando este
deixou procuraco, s induz pre-sumpco de morte, decorridos
dez annos desde as ultimas noticias.
0 procurador s passados tres annos que est obrigado a
prestar cauco, o que o no isenta, nem de dar contas
posterformente. netn da fesponsabilidade perante os herdeiros do
ausente pelos prejnizns que cattsar fortuna d'este durante o
triennio.
0 processo para o ohrigar a prestar caueo no o tnarcado
para o deferimento da euradona defmitiva, mas o"estabelecido
para a pres-taeo das cauces em geral, acrescentado apenas eom
o indispensavel para a prova la atiseiieia em virtude de falta de
noticias por espao de tres annos.
0 periodo de d(^z annos que e preciso decorrer para se installar
a euradoria delinitiva, no caso de haver procurador legalmente
consti-tuido, refere-se unicamente ao ausente solteiro e sem filhos.
Com quanto
110 ARTIGO64.
o artigo 82. se reflra na justiflcao da auseneia de individuo
casado ao disposto n'este capitulo, no podia ser da mente do
legislador ex-cluir a mulher da administraco dos bens logoque
cessassem as noti-cias do marido, como j dissemos em a nota ao
artigo 5o., nem dos diroitos que o codigo lhe confere decorridos
quatro annos depois d'es-sas ultimas noticias.
Igualmente se o ausente tiver fllhos a curadoria deflnitiva dever
deferir-se deeorridos que sejam os quatro annos. Se antes de
passa-rem os quatro annos o ausente completar noventa e cinco
annos de idade nem a curadoria se defere, entrando desde logo os
lierdeiros na posso dos bens.
Aos herdeiros facultativo o requererem a curadoria defmitiva,
porque elles podem renunciar s vantagens que llies provem de
se-rem n'ella investidos.
__ Se uns dos herdeiros quizerem requerer a curadoria, e os
outros no, quidjuris?
Para intentar a aco de declaraeo de auseneia competente qual-
quer dos herdeiros presumptivos s por si: e no deferimento da cura-
doria deflnitiva deve entregar-s'e a cada herdeiro s a sua respectiva
parte para os effeitos do artigq_73., continuando na curadoria provi-
soria a parte d'aquelles que nao podrem prestar cauo, artigo 70.
Mas se nem todos os coherdeiros se habilitaram curadoria, entre-
gam-se os bens na sua totalidade quelles que se habilitarem ?
Se o ausente tem, por exemplo, tres irmaos, e s um requer a cu-
radoria definitiva, deve entregar-se-lhe tambem a quota dos bens per-
tencentes aos outros dois, por argumento do disposto no artigo
2016., que permitte a cada um dos coherdeiros pedir a totalidade
da heran-a, a que for chamado conjunctamente, sem que o
demandado possa oppor-lhe a excepo de que a herana lhe no
pertence por inteiro.
Ora se o coherdeiro pde pedir a totalidade da herana, que
mais do que a curadoria definitiva dos bens, por maioria e raso
pde pedir a curadoria de todos os bens do ausente, flcando sujeito
 a dar partilha aos que depois se habilitarem, como dispe o artigo
68. Po-rm o coherdeiro que no concorrer ao proccsso da
curadoria no pde depois haver a sua parte, cm caso de qucsto,
seno pelos meios ordinarios.
Se concorrerem todos os herdeiros curadoria deinitiva, mas al-
gum no podr prestar cauao, continua o quinho d'este na cura-
doria provisoria segundo o disposto no artigo 70.?
Continua em curadora provisoria, mas no na antiga curadoria
provisoria, que flnda com a installao da curadoria defmitiva, arti-
go 63., n. 4., sendo incompativel com ella. A administraao d'essa
parte de bens passa para os curadores defmitivos, cujas mhces to-.
dayia com relao a ella so de curadores provisorios. Parec-nos o
unico meio racional de combinar o disposto no artigo 70. com a pre-
scnpao do n. 4. do artigo 63.
Aindaque os herdeiros presumptivos sejam menores ou
interdictos defere-se-lhes a curadoria deflnitiva, porque esta
curadoria tem por base, nao a capacidade do curador, mas a
qualidade de representaute do ausente, e essa qualidade no se
perde pcla menoridade ou inter-dico. 0 administrador dos bens
do menor ou do interdicto repre-senta-lo-ha na curadoria.
A commisso de legislao da camara dos deputados, querondo
determinar bem a signiflco das palavras herdeiros presumidos,
acrescentou-lhes, por imitao do que se encontra no artigo 318.
do projecto de codigo civil hespanhol, esfoutras qiter sejam
legitimos,
 ARTIGO 64.
quer instituidos em testamento publico. Porm, no adoptando flel-
mente a redaco, que se encontra n'aquelle artigo los herederos tes-
tamentarios, y en su defecto los legitimos del ausente, etc, pde dar
logar duvida de quaes sero prferidos na curadoria, so os legiti-
mos, se os testamentarios.
Comquanto o testamento nenhuns effeitos produza antes da morte
do testador, eomo todas as doutrinas d'esta seco, e das que lhe so
relativas tenham por base a presumpo de morte, e sobretudo porque
no podia ser da mente do legislador o negar ao herdeiro instituido
na quota liereditaria a preferencia que reconhece ao legatario, arti-
go 67., nas cousas particulares, objecto do legado, entendemos que
os herdeiros legitimos s so admittidos curadoria deinitiva na falta
de herdeiros testamentarios.
A presumpo fundada no testamento mais forte do que a fun-
dada na lei, que s dispe para o caso de o homem no ter disposto.
Exceptua-se o caso de os herdeiros legitimos serem ascendentes ou
descendentes, dos quaes se trata no capitulo 3.
Se ha testamento cerrado, o juiz, antes de publicar a sentena, isto
, depois de dadas as provas para a justificao da ausencia, manda-o
abrir para o tomar na devida considerao.
Mas no se inlira da disposio do artigo 66. que o juiz quem
procede abertura do testamento. 0 juiz manda proceder a abertura
do testamento, que ser feita pelo administrador de concelho, nos ter-
mos do artigo 1933., a qual lhe deve ser requerida pelo interessado,
documentando o seu requerimento com a certido do despacho do
juiz que mandou abrir o testamento, e podendo recorrer para os tri-
bunaes do contencioso administrativo do indeferimento do adminis-
trador de concelho.
Ao artigo 66. foram acrescentadas inconvenientemente pela com-
misso de legislao da camara dos deputados as palavras e por el/e
deferir a curadoria, porque as disposies testamentarias podem li-
mitar-se a algum legado, ou encerrar apenas determinaes, que nada
influam no deferimento da curadoria, e as palavras a fim de o tomar
na devida considerarao tinham uma significao to ampla que no
careciam de acrescentamento.
Mas supponhamos que no requerem a curadoiia os herdeiros le-
gitimos, nem mesmo os instituidos em testamento publico, se os hou-
ver ficam privados os herdeiros instituidos em testamento cerrado
de fequererem a curadoria defmitiva?
Evidentemente. Nem os herdeiros podem requerer a entretta. da
quota hereditaria, nem qualquer outro com direito fundado <i alguns
bens pde reelamar a sua posse sem se legitimarem em juizo como
interessados.
Na accao intentada para se declarar a ausencia, e se entregarem
os bens, como em qualquer outra, a questo previa a resolver a
lesitimidade das partes, e nmguem pde prevalecer-se do direito que
lhe confere o testamento cerrado, sem elle estar aberto, como da na-
tureza d'este titulo; e aberto nao pde s-lo seno nos casos expres-
samente taxados na lei.
Gom que fundamento havia de alguem allegar que era" contempla-
do n'um testamento cerrado, se a propria nafureza do titulo excluia
PStl llpfCOT
O meio que havia de remediar todos estes inconvenientes era impor
a obrigao de requerer a abertura do testamento cerrado ao minis-
terio publico, nao s como representante dos interesses geraes, mas
tambem porque o estado pde interessar directamente na exeeuo
112 ARTIG0 64.
do testamento, ou por via de cumprimento de legados pios, ou mesmo
pela instituio da fazenda ou de estabclecimentos publicos em todos ou
em parte' dos bens.
Porm os herdeiros instituidos em tostamento cerrado nao devem
flcar privados do seu direito, porque nos termos do artigo 12. toda a lei
que reconhece um direito legitima os meios indispensaveis para o seu
exercicio, e por isso nos tros ultimos casos do artigo 78. qual-quer
pessoa pde requerer respectiva auctoridade publica a aber-tura do
testamento, nos termos dos artigos 1932. e seguintes.
No caso de morte pde qualquer rcquerer a abertura do testa-mento,
segundo o disposto no artigo 1936., e como o lapso de vine annos, que
se prova pela sentena que deferiu a curadoria provisoria ou deflnitiva, e
a idade de novenia e cinco annos, que se prova pela certido extrahida
do registo civil, equivalem ao caso de morte, arti-go 79. do codigo,
pde ser requerida n'estes casos por qualquer pes-soa a abertura do
testamento.
A nossa opinio vae tambem de accordo com o disposto no artigo
323. do projecto do codigo civil hespanhol, que nianda abrir o testa-
mento cerrado ao termiriar a curadoria deflnitiva, se no foi aberto na
sua installao.
Portanto o testamento corrado do ausente no pde ser aberto, seno
requerendo-se a curadoria deflnitiva: e, nao sendo requerida, s nos
casos dos n.os 3., 4. e S. do artigo 78.
Ha quem sustente que, no se podendo abrir o testainento cerrado,
seno quando o processo corrou at aos termos da sentenea, se n'esta
hypothese o herdeiro instituido differente do que intentu a aco, se
lhe no pde deferir a curadoria por um processo, em que elle rio foi
parte, nem figurou, e que o mais regular decidir o juiz que em face do
testamento no tem logar deferir-se a curadoria ao reque-rente, e
condemna-lo nas custas.
No pde porm admittir-se similhante opinio, que julga nnllo um
processo instaurado e seguido nos termos da lei, ombora os seus trami-
tes no sejam todos em harmonia com os principios geraes de processo.
0 testamento abre-se apenas depois de concluidos os actos que
precedem a sentena, porque inutil abrir o testamento sem estarem
satisfeitas as diligericias marcadas nos artigos 64. e 65., ou, como diz
o projecto do codlgo hespanhol, sein estar declarada a auseneia, posto-
qne rios termos do nosso codigo a mesma a sentena que declara a
ansencia e defere a curadoria.
Nem ha inconveniente om deixar correr o processo at sentena
exchisiv, porque a abertura do testamento no importa novas dili-
gencias, salva a necessidade do provar a identidade do herdeiro insti-
tuido, prova esta que em nada prejudica o proeesso anteriormente
preparado, e de que apenas incidente.
Quem deve ser condemnado nas custas aquelle a quem se deferir a,
curadoria, aindaque seja ex vi do testamento cerrado.
No projecto de codigo'de processo, artigo 192., acham-se estabele-
cidas as regras para deferir a curadoria deflnitiva, dispondo-se que os
pretendentes a esta curadoria requeiram a citaco do possuidor dos
liens, do ininisterio publico, e de todos os interessados certos e in-
certos, preferindo-se para a curadoria os que se mostrarem com me-Jhor
direito, aindaque o deduzissem na contestaco.
Este processo aceitavel, salvo com relaco as instituidos em tes-
tamento cerrado, que no pbdem deduzir o seu direito nos articulados,
sem se alterar a doutrina do codigo, que manda abrir o testamento s
depois de findos os articulados e de dadas as provas.
 ARTIGO 63. 113
Em nosso entender pois, se os interessados no vierem deduzir o
seu direito em seguida citao, e forem lancados revelia, nao pde
deferir-se-lhes a curadoria, nem serem admittidos a dar prova da sua
habilitao, salvo se forem instituidos em testamento cerrado, porque
esses pdem deduzir o seu direito em seguida abertura do testa-
mento, devendo ser citados, logo que o testamento se abra, para se-
guirem o processo.
Supponhamos tambem que os herdeiros presumidos renunciam
curadoria, porque, assim como a acetaco ou repudio da herana
um acto inteiramente livre, artigo 2021.,Jassim facultativo o reque-
rimento da curadoria, que os herdeiros presumidos poero requerer
ou deixar de requerer; pertencer esse direito aos immediatos?
Entendemos que sim por analogia com o disposto no artigo 2040.,
devendo estes requerer, nos termos do artigo 2041., que os primeiros
em grau declarem se aceitam ou no a curadoria deinitiva. Parece-
uos tambem conveniente que se acautele no codigo do processo que,
mostrando-se dos autos que os requerentes no so os herdeiros pre-
smnidos, mas no vindo os outros contestar, se presuma por esse facto
a renuncia sem outra differenea do que deixar-lhes direito salvo para
virem depois pedir a curadoria, nos termos do artigo 68.

rt. 6u. A sentena, que defere a curadoria defmitiva, no

pde ser proferida, sem que o ausente tenha sido notificado
por editos, publicados com antecipao de seis mezes na folha
official, na gazeta da respectiva relao e nas portas da igreja
parochial do logar do seu ultimo domicilio; nem pde ser dada
execuo sem que decorram quatro mezes depois da sua pu-
hlicao, a qual ser feita pelo mesmo modo que fica ordenado
para a dos editos.
| unico. Estas publicaes sero por extracto, cuja exaco
ser verificada pelo juiz, que o rubricar, achando-o conforme.
Da disposico d'este artigo se mostra que a curadoria deflnitiva
no se defere "real e effectivammte senao passados cinco annos depois
das ultimas noticias, comquanto possa requerer-se decorridos que se-
jam os quatro annos. Todas as providencias prescriptas n'este artigo
so dictadas no intuito de proporcionar occasio ao ausente de dar
noticias suas, ou de alguem as dar por elle, e de desfazer conluios,
originados pela m f ou por interesses iilegitimos.
As diligencias ordenadas no artigo 6S. no prejudicam o disposto
nos artigos 313. e 314. da reforma no que for compativel com as
disposices do codigo. As nossas leis de processo continuam em vigor
at publicao do novo codigo de processo, na parte em que no
forem revogadas pelo codigo eivil; e at este artigo deve passar para
a lei de processo.
No intuito de salvaguardar os direitos do ausente os editos duram
seis mezes, em vez de trinta dias, como costume, e publicam-se na
lblha offlcial, na gazeta da, relacao, e nas portas da igreja do ultimo
domicilio do ausente, solemnidades que no se exigem com tanto ri-
gor na publicao das sentencas de interdicco, aftigos 319. e 344.
| unico.
E ha tanto rgor n'esta especialidade, que a sentena s pde ser
executada decorridos quatro mezes depois da sua pblieao, que
TOMOI 8
ii4
ARTIGO 67.
deve ser feita com as mesmas solemnidades acima referidas. Tanto
o respeito do legislador pelos direitos do ausente.
A portaria de 21 de abril de 1868 organisou provisoriamente o ser-
vio da gazeta das relaes para as publieaes que ali tem de ser
feitas, nos termos do codigo.
rt. 66. Se o ausente tiver deixado testamento cerrado, o
juiz, antes de proferir a sentena, mandar proceder aber-
tura do dito testamento, a fim de o tomar na devida conside-
rao, e por elle deferir a curadoria.
(Vid. nota ao artigo 64.)
Art. G7. Deferida a curadoria definitiva, tanto os legata-
rios, como todos aquelles que por morte do ausente teriam
direito fundado a alguma parte dos bens d'elle, podem re-
querer que essa parte lhes seja entregue.
| unico. No praso declarado no artigo 64., podero os in-
teressados, a que se refere este artigo, requerer a entrega dos
bens a que tenham direito, justificada a ausencia como dito .
Os legatarios podem exigir a sua parte nos bens, deferida que seja
a curadoria defmitiva. Alem dos legatarios podem requerer que lhes
seja entregue a sua parte todos aquelles que por morte do ausente te-
riam direito fundado a alguma parte dos bens d'elle.
Os codigos de Frana, artigo 123., e da Sardenha, artigo 84., e
o projecto do codigo hespanhol, artigo 318., em logar da redaco
usada no nosso codigo, dizem: todos aquelles que tenham sobre os bens
do ausente direitos subordinados condiao da sua morte.
diversa redaco; porm a ida a mesma. Assim, tem direito
fundado por mortedo ausente, ou direito subordinado condio da
morte do ausente, o donatario que do ausente recebeu uma doao
inter vivos com reserva de usufructo, o que comprpu a terceiro bns
cujo usufructo pertencia ao ausente, etc. Todos ests tinham sobre os
bens do ausente direito fundado por morte, ou direito subordinado
condio da sua morte.
No praso declarado, quer dizer, flndos os quatro ou dez annos mar-
cados no artigo 64., se os herdeiros presumptivos se no apresenta-
rem a requerer a curadoria, podem justiflcar a ausencia, e pedir a
entrega dos bens todos os que a elles tenham direito fundado pela
morte do ausente.
A redaco do unico foi obra da commisso de legislaao da ca
-mara dos deputados. Foi a substituio do seguinte artigo do projeeto
apresentado s crtes: Se os herdeiros do ausente no se apresen-
tarem em juizo a requerer a curadoria, no praso deelarado no artigo
64., podero os referidos interessados requerer a entrega dos bens
a que tenham direito, justificada a ausencia, como dito .
No vemos outra differena entre a disposio do projecto e a alte-
rao da commisso, alem da maior obscuridde na ultima redaco.
a nao ser o restringir esta os interessados, de que trata, s aos desi-
gnados no presente artigo, quando pelo artigo do projecto podia refe-
rir-se tambem ao artigo 66.
Esta alterao da commisso de legislao da camara dos deputa-
ARTIGO 68. ii5
dos mais uma prova de que os interessados em testamento
cerrado, ou sejam herdeiros ou legatarios, no podem gosa.r das
vantagens da curadoria deflnitiva, seni haver alguem que. ou
com direito fundado ou presumido, em vista da lei, ot de
docuiiienlo publico, intente a respeettva aco de justificao
de ausencia.
E no elro se testamnto cerrado, a que se refere u artigo
66. pde tambem abrir-se no caso do jttstificarem a, ausencia,
para lhes ser entregue a sua parte dos bens', os interessados a
que se refere o artigo 67., ou se smente deve abrir-se quando
requerida a cura-doria defmitiva pelos interessados, a que se
refere o artigo 64. __ No rigor da letra do codigo o testamento
cerrado no^se abre se-no para proferir-'se a senteua. qne
defere a curadoria definitiva. ar-tigo 65.
A lei no manda abrir o testamento cerrado quando a sentena
que julgar a ausencia for proferida para o simples effeito de
ordenar a en-trega dos respectivos bens aos interessados, a que
se refere este ar-tigo, e que no tenha de deferir a curadoria
deflnitiva. " No entretanto parece-nos rasoavel que se abra o
testamento cerrado sempre que seja julgada a ausencia, depois
de decorridos os quatro ou dez annos desde as ultimas noticias,
ou o julgamento da ausencia tenha por ftm deferir a curadoria
defmitiva aos lierderos presumidos, ou a entrega de bcns a
quaesquer outros interessados.
A raso para attender os interesses dos individuos
contemplados no testamento do ausente a mesma n'um e
n'outro caso; e seria iniquo entregar bens a legatarios instituidos
em testamento publico, porventura revogado pelo
"testamento cerrado.
Art. 68. Se, ainda depois de deferida, apparecer
algum herdeiro, que na ordem da snccesso deva excluir
aquelle a quem a curadoria foi dada, poder usar dos
meios competen-tes, para quc seja tirada a este, e
deferida, novamente, a quem
portoncer.
Gomo a curadoria definitiva uina quasi successo, aindaque
es-teja i deferida, se apparecer herdeiro com melhor direito
deve ex-euir o investido n'ella. Assim, se a curadoria foi
deferida a um primo do ausente, depois apparece um irmo,
este tem de requerer a resci--so da sentenca que deferiu a
curadoria ao primo para poder have-la.
A disposicao d'este artigo muito juridica; mas escusadamente
foi introduzida pela commisso de legislaao da camara dos
deputados, porque estava expressamente consignada no flnal do
artigo 7o.
Igualmente, se se mostrar a verdadeira epocha do fallecimento
do ausente que faca variar os herdeiros, ou apparecer algum
testamento ignorado na occasiao da mstallaao da curadoria
deinitiva, os cura-dores defmitivos ho de ceder a estes a
successo, como se acha reco-nhecido no artigo 81. __
0 disposto n'esta secao e so para o caso de se ignorar a
epocha da morte do ausente. S ]tara esta hypothese o codigo
estabelece uma presumpmo, que a epocha das ultimas noticias.
Mas a presumpo cede vrdade logoque possa mostrar-se que
o fallecimento teve logar em certo e determinado tempo. 0 praso,
dentro do qual o interessado pde usar do direito que lhe confere
este artigo, o marcado nos ar-tffos 80. e 81.
 E qual o ineio de que Ha de nsar o herdeiro para haver a
cura-doria?
8.
116 . ARTIGOS 71., 72. E 73.
J temos visto sustentar que o meio competente o de embargos
sentena que deferiu a euradoria, deduzindo a habilitao nos em-
bargos. Similhante opinio porm inadmissivel, porque s embargos
no so nem podem ser meio eompetente do reseindir a sentenca que
passou em julgado.
0 unico meio competente a aco ordinaria, em que se dcduza
a habilitao, concluindo-se por pedr que seja rescindida a sentena
([ue deferiu a outrem a curadoria definitiva, e que esta seja deferida
ao requerente. _ Se o que estiver na posse da curadoria em virtude
da sentena no impugnar a aco, mas exigir do novo requerente a
importancla das despezas feitas com o deferimento da curadoria em
proporo dos valores que a este pertoneem, dever ter direito a
have-las.
0 projecto de codigo de processo completamente omisso a este
respeito, e bom ser que a commisso suppra esta laeuna.

SECO II DO 1NVENTARI0 E DA
CACO DOS BENS DO AUSENTE

Art. G9. Os bens do ausente s podem ser entregues aos

herdeiros e demais interessados, precedendo inventario e cau-
o sufficiente.
Art. 70. Se os herdeiros ou interessados no prestarem a
referida cauo, continuar a administrao provisoria dos
bens do ausente, durante o tempo em que a dita cauo ne-
cessaria; mas ser-lhes-ha licito, justificando falta de meios, re-
querer que se lhes adjudique metade dos rendimentos que
haveriam, tomando conta dos ditos bens.
(Vid. notas aos artigos 58. e 64.)

SECO III DOS DIREITOS E OBRIGAES DOS

CURADORES DEFINITIVOS E DEMAIS INTERESSADOS

Art. 71. Os curadores definitivos podem exigir a entrega

de todos os bens, c exercer todos os direitos que perlenciam
ao ausente at o dia em que desappareceu, ou at a data das
ultimas noticias d'elle.
Art. 72. Os bens e direitos, que eventualmente sobrevie-
ram ao ausente, desde que desappareceu, sem cVelle haver
noticias, ou desde a data das ultimas que d'elle houve, e que
sejam dependentes da condio da sua existencia, passam
quelles que seriam chamados a succeder-lhe, se elle fosse
fallecido.
11. N'este caso, os curadores defmitivos ou, na sua falta,
o ministerio publico, s tem o direito de requerer, que taes
bens sejam inventariados, e que aquelles que retiverem ou
 AUTGOS 71., 71 S 73. . 117

arrecadarem os ditos bens prestem cauo suflicienle, que s

durar pelo espao de dez annos, contados desde que os ditos
bens lhe advieram.
1 2. 0 direito do ausente a estes bens s se extingue em
conformidade das regras geraes da prescripo; mas aquelles
nue os houverem arrecadado faro seus, em caso de restitui-
ao, os fructos percebidos, no havendo m f.
Art. 73. Os curadores deinitivos e demais interessados
faro sua, salvo o disposto no artigo precedente, desde o dia
da entrega dos respectivos bens, a quarta parte dos rendimen-
tos d'estes, apparecendo o ausente ou outros herdeiros den-
Iro de dez annos, contados desde o dia do desapparecimento
do mesmo ausente, ou da data das nltimas noticias que d'elle
houver; e apparecendo dentro do praso de dez a vinte, faro
sua metade. Passados os vinte annos, faro seus todos os ren-
dimentos.
(Vid. artigo 85.) 0 codigo distingue entre os bens existentes no . casal
do ausente ao tempo das ultinias noticias, e os que lhe sobre-vierain
depois eventualmente sob condio da sua existencia. Os pri-meiros so
entregues aos curadores demitivos, como herdeiros pre-sumptivos; os
segundos vo a quem de direito deveriam pertencer, se o ausente fosse
realmente fallecido.
A presumpo da morte comea na data das ultimas noticias, e por-
tanto desde essa data no pde 'o ausente adquirir mais direitos, de-
pendentes da condio da sna existencia, porque legalmente no existe,
presume-se morto,"salva prova cm eontrario. Se no existe nao os pde
adquirir nem transmittir conseguintemente. Passam pois a quem pas-
sariam effectivamente se elle fosse fallecido, porque a ausencia, para este
effeito, equivale morte, salva prova em contrario.
Expmpliflqiiemos. Abriu-se uma suceesso testamentaria depois das
ultimas noticias, em qne o instituido era o ausente, e na falta d'elle
Paulo- como o ausente se presume morto de|)ois das ultimas noticias
no' pde adquirir a, successo, nem transmitti-la por conse-quencia
aos curadores delinitivos. Toma Paulo conta dos bens, porque era o
chamado, se o ausente fosse fallecido.
Esta disposico corollario do systema scguido pelo codigo, de que
o ausente se pesume morto na data das ultimas notieias. E o morto no
susceptivel de adquirir direitos. Portanto os direitos adquiridos e
existentes no patrimonio do casal data das ultimas noticias pas-sam
aos herdeiros do ausente; os supervenientes passam a quem pas-sariam
se elle fosse fallecido, porque a data das ultimas noticias lixa, pelo
svstema do codigo, a presumpro de morte.
Or o codigo com raso emprega as palavras dependmtes da con-
dico da sua existencia, para exchur os curadorcs defmitivos da ad-
mnistrao dos bens, porque casos ha em que passam aos seus her-
deiros presumptivos ao tempo das ultimas noticias bens e direitos, que
lhe sobrevem mais tardc, mas que nao eram dependentes da condio
da sua existencia.
Assim, o ideicomuussano ausente transmitte aos curadores deti-
nitivos o direito ao iideicommisso, aindaque o fiduciario morra depois
das ultimas noticias, se o testador morreu antes, como se mostr do
118 RTIGOS 71., 72. E 73.
artigo 1808. do codigo. Esa transmisso no depende da condio de
existencia do ausentc.
Iguahnenlc. se o pae do ausente morreu depois das ultimas noli-
cias"d'csto. succedem os netos, se os ha, porque pelo direito de rc-
presentaeo, uos termos do artigo 1981. do codigo, a sua successo no
dependo da condio dc existencia, do pae. "pois completa, para os
effeitos da successao, a distmcco entre os beus pertencentes ao ausente
ao tempo das ultimas notiias, e os que Ihc sobrevem poste-riormente,
que no vo aos herdeiros d'clle, mas a quem deveriam pertencer se clle
fossc falleeido.
Verdadeiramente os bens que lhc advem posteriormente s ultimas
noticias, sem a condio da sua existcncia. j lhe pcrtenciam em rigor de
direito antes d'essas ultimas noticias.
0 fideicommissario adquiriu o direito ao fideicommisso pela morte do
testador, e o neto adquiriu o direito aos bens do av pelo facto do seu
nascimento.
A palavra eventualmente quc nos parece absolutamente escusada,
porque no significa ida que no esteja comprchendida nas palavras: e
que sejam depen/lentes da condio da sua existencia, Talvez fosse
empregada para dar mais fora expresso, e tornar bem claro que se
trata de bens e direitos qu no fazem partc do patrimonio do au-sente ao
tempo do seu desapparecimento ou data das ultimas noti-cias.
No artigo 72. introduziram-se na ultirna reviso as palavras u
sitcceder-lhe, qucteriam transtornado todo o systema do codigo sobre
ausencia se nao foram os antecedentes e consequentes, e o co-nhecer-se
que foram abi introduzidas para fazer estylo. 0 pronome Ihe no teni a
quem referir-se, grammaticalmente falando, seno ao ausente, e ento
parece que os bens que sobreviessem ao ausente depois das ultimas
noticias deviam pertencer aos herdeiros d'elle, quelles hcrdeiros que
smam chamados a succeder-lhe se elle fosse fallecido, o que contra o
systema do codigo e contra os p do pro-prio artigo, que distinguem
ntre herdciros presumptivos do ausente, ou curadores defimtivos, e
aquelles que toniam posse dos bens quc sobreveni ao ausente, depois das
ultimas noticias.
Para evitar os absurdos resultantes da concordancia grammatical
preciso entcnder ([ue as palawas succeder-ltie sc referem, no ao
ausente, mas quelle d'onde sobrevem ou provm os direitos que se-riam
para o ausente se elle fosse vivo; ou antes que o pronomc llie, que devia
estar no plural, se refere s palavras: os bens e direitos, pelas quaes
comea ti artigo 7.
0 codigo francez. artigo 136., e o projecto de codigo bespanhol,
artigo 328., fontes do artigo 72., dispem que a successo a que
chamado o ausente pertencer exclusivamente aos coherdeiros d'elle ou
aos que deviam succeder na sua falta.
Comquanto nos parea segura esta nossa opinio, devemos todavia
confcssar que alguns sistentam, dando quellas palavras a rigorosa
significacao grammatical, quc os bens c direitos sobrevindos ao au-sente
deiiois das ultimas noticias pertencem aos que forem herdeiros
presumptivos ao tempo da superveniencia dos bens, aos quaes o co-digo
dcu a preferencia para a successo n'estes bens, assim como para os bcns
pertenccntcs ao ausente antes das ultimas noticias dra a preferencia aos
que eram licrdeiros presumidos nestaepocha; por-que a lei no presume
fallecido o ausente logo data das ultimas no-ticias para excluir os seus
herdeiros dc todos os bcns c dircitos su-pervenientes.
ARTIGOS 7i.\ 72. E 73. 119
 A seguir-se esta opinio teriamos marcadas duas epochas de pre-
sumpo de morte, ou continuaria o ausente, ou seus herdeiros ao
tempo do respectivo evento, a receber todos os direitos que
sobrevies-sem ao ausente at se provar a morte d'elle, o que
contra todo o ^vstema do codigo sobre auseneia.
Vejmos agora a differena entre os direitos dos que succedem
nos bens existentes no casaf do ausente ao tempo das ultimas noti-
cias, e dos que succedem nos bens que lbe sobrevem
posteriormente sob a condio da sua existencia,
Uns e otros recebem os bens por inventario e so obrigados a
prestar cauo^
Na comniisso de legislao da camara dos deputados que se
in-seriram no 1. do artigo 72. as palavras contados desde que os
dMos bens Ihe advieram, devendo tambem notar-se o erro, que j
vinha no parecer da referida commisso, de se empregar o
pronome llie no sin-gular, c no no plural, como a grammatica
pedia.
Aindaque no deveria ser objeeto de duvida que os dez annos de
durao da eauo deviam contar-se desde o nascimento do direito,
e no desde as ltimas noticias do ausente, bem procedeu a
commis-so acabando at com o pretexto para a duvida.
A cauo para a restituio dos bens j pertencentes ao ausente
a.o tempodas ultiinas noticias pde durar o dobro do tempo que
dura a cauo pela restituiao dos bens que lhe sobreveni
posteriormente, vistoque a cauo termina no primeiro caso
decorridos vinte annos depois das ultimas notieias, e no segundo
decorridos dez annos desde a adquisio do direito, que tanto pde
ter logar depois do j deferida a curadoia definitiva, como antes
mesmo de deferida a curadoria provisoria.
Aberta uma successo a favor do ausente sem ainda estar
deferida a curadoria provisoria ou defimtiva, tem os interessados,
a quem per-tenceria a successo no easo de sor fallecido o ausente,
de justiflcar a ausencia nos termos summarios que se requerem
para o deferimonto da raradoria provisoria, citando o ministerio
publico, que o compc-tente, na falta dos curadores deflnitivos,
para requerer o inventario c a cauo, como dispe o i. do artigo
72., e assistir a todo o pro-eesso para ser entregue a successo aos
que tem direito a ella,
Porm os primeifos fazem sua a quarta parte dos rendimentos se
o ausente voltar dentro de dez annos a contar das ultimas noticias,
ametade se elle voltar depois dos dez e antes dos vinte, e s
passados os vinte que fazem seus todos os rendimentos, haja ou
no m f, que. o codigo no distingue.
preciso notar as palavras empregadas no artigo 73.: desde a
cntrega dos respectivos bens, que querem dizer desde a entrega dos
respctivos bens em virtude da curadoria deflnitiva. Os
rendimentos percebidos durante a curadona proyisoria. se a houve,
aindaque os curadores demitivos e os provisorios fossem as
mesmas pessoas, acrescem ao capital. Os curadores definitivos no
podiam fazer seus os fructos arrccadados n uma epocha em que
no estava julgada a presumpco de morte. Recebem os fructos e
rendimentos da ante-rior admnistrao, segundo o disposto no
artigo 74., no para terem parte n'elles como rendimentos, vista a
disposio do artigo 73., mas para os gosarem e administrarem
como os outros bens do ausente que no tem a natureza de
rendimentos.
E no se julgue, como j alguem tem sustentado, quo nos
termos do artigo 73. os curadores definitivos so obrigados a
entregar ao ausente as tres quartas partes dos fructos reclhidos
desde a posse
120 ARTIGO 74.
em virtude da curadoria deinitiva at decorrerem dez annos desde as
ultimas notieias, ametade dos arrecadados desde os dez annos at os
vinte, e nenhuns depois de deeorridos os yinte annos.
A redacao do artigo bem clara para nao dar logar a estas du-vidas.
Se o ausentc apparece passados vinte annos no tem direito al-gum, nem
aos fructos percebidos depois d'esta epocha, nem aos per-cebidos antes.
Se regressa antcs de decorridos os vinte annos, e depois de passados os
dez, tem apenas direito a ametade dos fructos colhidos depois da
installaeo da curadoria defmitiva, ou fossem arrecadados antes ou
depois do decorridos os dez annos. proporo que se alonga o tempo
da ausencia augmentam as esperanas dos curadores deiii-tivos de
serem proprietarios dos bens, mais difflcil se llies torna a entrega dos
rendimentos accumuIados,'e por isso menor porao com relao a cada
anuo decorrido so obrigados a restituir.
Os segundos fazcui desde logo seus todos os rendimentos percebi-
dos, salvo havendo m f, a qial consiste em elles saberem da exis-
tencia do ausente.
Como se reputam possuidores de boa f fazem seus os fructos per-
cebidos, segundo os prineipios estabolecidos no artigo 49o.'' No res-
tituem porm todos os fructos pelo facto de incorrerem em m f, se esta
no existe desde o principio, mas unicamente os arrecadados desde quo
coniecoti a ni f, isto , os percebidos etnm f, como com melior
redaco se o x p i i u i c i n o eodigo civil franeez, artigo 138., e o
projecto ile cmligo civil hespanhol, artigo 330. Se o conjuge que
exerco as ftmees de curador deflnitivo no obrigado a restituir
rendimento algmn, faz seus todos os fructos, artigo 8S.
Os primeiros em qualquer tempo que apparea o ausente ho de
entregar-lhe os bens que existirem, os subrogados, ou o preo que ti-
verem recebido, e mesmo aos descendentes e ascendentes at dez annos
depois de terminar a curadoria definitiva, como dispe o artigo 80. Os
segundos fazem seus os bens se os possuirem pelo tempo necessario para
a prescripco sem o ausente comparecer.
Nas palavras do 2. do artigo 72., os ireitos do ausente, deve
eoniprehender-se o direito dos herdeiros e representantes e at dos
crdores. Qualquer d'estes, corno interessado, pde propor as conve-
nientes aces para provar que o auseute ainda vivia depois das ul-timas
noticias, na occasio do deferimento eventual dos direitos cuja successo
dependia da condio da sua existencia.
Assim, a lei conserva durnte todo o tempo ao ausente os direitos que
elle tiulia effectivamente no seu casal ao tempo da ausencia, e garante-lhe
s por um praso determinado o direito aos bens que lhe sobrevieram
depois da ausencia e que nunca chegaram a estar real eeffectirament-e no
seu patrimonio. Emquanto aos rendimentos o co-digo tambem considera
mais o direito do ausente sobre os rendimen-tos dos bens quc se achavam
effectivamente no seu casal ao tempo da ausencia. <lo (|u,. S(l|l|v os
rendimentos dos bens que lhe sobrovieram posleriormcnte.
A raso da ditrerenca plausivel. No primeiro caso no podia ha-ver
duyida sobre a prpriedade dos bens do ausente que estavam real e
efectivamente no seu patrimonio na occasio das ultimas noticias, e no
segundo caso nunea elle esteve na posse dos bens, e deve impu-tar a si o
nao ter reclamado em tempo o seu direito.

Art. 74. Os curadores defmitivos podem pedir contas aos

curadores provisorios, no o tendo sido elles mesmos, ou no
ARTGOS 78. E 79. 1"21
tendo as ditas contas sido prestadas devidamente:
podem. alem d'isso, receber os fructos e rendimentos,
que existirem da anterior administrao, e demandar e ser
demandados como legitimos herdeiros do ausente.
Art. 7o. Os curadores definitivos no so obrigados a
dar contas da sua administrao, excepto ao ausente ou a
seusher-deiros, se outros se habilitarem.
Art. 76. Os curadores defmitivos no podem alienar
os bens immobiliarios, excepto se de outro modo se no
podr sol-ver qualquer divida do ausente, evitar a
deterioraao e ruina de alguma propricdade, custear as
bemfeitorias necessarias ou uteis de que carecem os bens
do mesmo ausente, ou occor-rer a outra urgente
necessidade.
| unico. N'estes casos preceder auetorisao do juizo
com-petente, e ser a venda feita em hasta publica, com
assisten-cia do ministerio publico.
Art. 77. Os ditos curadores no podem, iguahnente,
tran-sigir sem auctorisao judicial, ncin repudiar
herana, a que o ausente tivesse direito adquirido antes
do seu desappareci-mento, ou da dala das ultimas noticias
que d'elle houve, mas devem aceita-la a beneficio do
inventario.
(Vid, nota ao artigo >9.)
SECO IV
DO TERMO DA CURADORIA DEFINITIVA

Art. 78. A curadoria deflnitiva lermina:

1. Pela voltado ausenle;
2. Pela noticia cla sua existencia;
3. Pela certeza da suamorte;
4. Pelo lapso de vinte annos:
S. Contando o ausente noventa e cinco annos de idade.
| unico. No caso do n. "2. os curadores detinitivos
sero considerados como provisorios, emquanto no
comparecer o ausente, ou quem legalmente o
represente.
Art. 79. Em qualquer dos ultimos tres casos referidos
no artigo precedente, ficam os herdeiros e demais
interessados alliviados da cauo que houverem prestado,
e podem dispor dos bens do ausente como seus.
(Vid. nota ao artigo 63., e artigos 83., 87., 91. e 9o.) Nos tres
primeiros casos earece de base a curadoria definitiva, que se
lundava no desapparecimento do ausente, sem d'elle haver noticias.
Nos dois ultimos casos decorrido to longo periodo, que a
presumpo da norte prevalece sobre a da vida, tomando tal grau
de fora que in-dispensavel acabar com um estado provisnrio, e
flxar definitivamente
122 ARTIGOS 78. E 79.
a sorte dos herdeiros, porque a ordem publica interessa em que a
propriedade no esteja por muito tempo incerta, e em que os bens,
especialmente os de raiz, entrem no commercio.
Portanto defere-se nos tres ultimos casos a successo, podendo os
lierdeiros dispor dos bens, como seus. A cauo acabou, porque os
herdeiros do ausente so j considerados verddeiros donos, podendo
vender, hypothecar e doar, etc, comquanto o seu dominio seja reso-
luvel, artigos 80. e8i.
0 direito romano marcava o praso de cem annos, como o periodo
mais longo da vida do homem, doutrina ainda conservada no codigo
civil fnmcez, artigo 129., e no projecto do codigo civil hespanhol, ar-
ligo 322. 0 illustrado auctor do projecto primitivo fixou para a hypo-
tliese o praso dc noventa annos, e commisso revisora seguiu um
meio termo, ixando-o em noventa e cinco annos.
0 artigo 79. emprega a palavra herdeiros, porque os curadores
deflnitivos podem deixar de ser os herdeiros, ou por se mostrar que a
morte do auseute teve logar n'uma epocha em que eram outros os
herdeiros d'clle, ou por apparccer testamento que exclua os herdeiros
que o eram ao tempo das ultimas noticias, porque o testamento cer-rado
abre-se n'esta occasio se ainda no tinha sido aberto, e porque os
euradores trocam n'esta occasio a qvalidade dc mradores pela dc
herdciro.i.
Ficam alliviados da cauo os herdeiros, e demais interessados, isto
('. legatarios. donatarios, equaesquer outros, que por morte do au-sente
tivessem direito fnndado a alguma parte dosbens d'elle, alis a cauo
seria eterna, a no se provar a morte do ausente, e a sua con-tinuao
incompativel com o direito de propriedade, attribuido aos in-teressados.
Se os inleressados no forem dispensados do pagamento de con-
tribuio de registo, nos termos da lei de 29 de agosto de 1869, de-
vero ser obrigados a paga-la quando terminar a curadoria definitiva,
rostituindo-se-lhe depois a importancia do imposto, nos tormos da
inesiua. lei. apparecendo o ausente ou outros herdeiros.
Se foi o conjuge do ausente quem esteve exercendo as funces do
curador delinitivo ermiiiam os seus direitos nos mesmos casos em que
terminaria a curadoria deflnitiva, artigos 83. e 87., podendo os
respectivos herdeii'os do ausente tomar conta dos seus bens, ou pela
eerteza da morte d'elle, ou porque elle perfez noventa e cinco annos de
idade, ou porque so decorridos vinte annos depois das ultimas
noticias. A epoeha da presumpo de morte no varia porque o cura-
dor definitivo o conjuge, ou utra pessoa.
Varia apenas a epocha para os presumidos herdeiros poderem dis-
por dos bens se os herdeiros do ausente so filhos, e por analogia,
como dissemos, out.ros quaesquer descendentes. Os fllhos podeni dis-
por livremente dos bens. decorrida que seja a metade do tempo que
necessario pa.ra outros quaesquer herdeiros d'elles poderem dispor.
artigos 91. e 9,"i.
Alem d e _ s e r um favoi' concedido aos filhos o disposto nos arli-
gos 91. e 95. presume-se que o pae, que se ausenton. tendo liilm;-.
no deixana passar dez annos, se fosse vivo, sem llies dar noticias suas,
e pcdir noticias d'elles, sa.lvo o caso de oster esquecido e aban-donado,
facto que a lei no pde proteeer.
E os fllhos podero dispor, como qialquer outro herdeiro do inte-
ressado, dos bens do ausente, logoque elle tenha preenchido os no-
venta e cinco annos de dade, aindaque no tenham decorrido os dez
annos marcados nos artigos 91. e 95.'?
ARTIGOS 80. E 81. 123
Decidimo-nos pela affirmativa, apesar do silencio d'estes dois
arti-gos. A idade de uoventa e einco annos induz presumpo
de morte sem dependencia da cireumstancia de serem ou no
deseendentes do ausente os interessados. Se os descendentes
so sempre mais favore-cidos de que outros quaesquer
herdeiros, no ha raso para que se lhes negue o direito, que
alis se concede aos outros, de disporem dos bens do ausente
logoque elle perfez noventa e cinco annos de idade.
Pelo contrario em regra a idade de noventa e cinco annos
mais forte presumpo de morte de que o decurso de dez annos
depois das ultimas noticias.
Aindaque o jjrtigo 87. est collocado na seco, que se
inscreve, da administrao dos bens do ausente casado no
havendo filhos, certo que o conjuge administrador tem
direito a ser alimentado, no caso de preciso, pelos
rendimentos dos bens do ausente, aindaque este tenha filhos, e
mesmo que estes sejam de outro matrimonio nos termos do
artigo 1232. e unico, tendo at hypotheca legal nos bens do
ausente para segurana do seu direito por analogia com o
disposto em o n. 4. do artigo 906., vistoque a auseneia
n'estas circumstan-cias se considera igual morte para todos
os_effeitos civis, salvo quanto celebrao de novo
casamento, que nao pde effectuar-se sem se provar a morte
do ausente.

Art. 80. Se, depois de vinte annos de ausencia, ou de

ter eompletado noventa e cinco annos, o ausente
apparecer, ou apparecerem descendentes ou ascendentes
seus, elle ou elles havero s os bens existentes, no
estado em que se acharem, os subrogados em seu logar,
ou o preo que os herdeiros e demais interessados
houverem recebido pelos alienados de-pois d'aquelle
tempo.
| unico. Este direito concodido aos descendenles e
ascen-dentes prescreve, decorridos dcz aimos desde o
lormo da cu-radoria detinitiva.
Art. 81. Apparecendo outros lierdeiros, que no
sejam os mencionados no artigo antecedente, s podem
exigir os bens do ausente, no tendo decorrido os vinte
annos declarados no artigo 78. n. 4.
(Vid. artigos 89. e 94.) 0 direito do ausente contra os
curadores detinitivos nunea prescreve, ou seja solteiro ou
casado, artisos 89. e 94. No pde herdar-se a successo de
pessoa viva, e a prsumpco de morte cede realidade em
contrario. - _
Os successores dos bens no podem oppor a prescripo ao
au-sente. So apenas desobrigados de entregar os rendimentos,
cuja per-cepco era coiisequencia natnral da acquisico do
dominio. comquanto resoluvel. pelo termo da curadona
defmitiva.
Os herdeiros legitimarios, isto , os nscendentes e
descendentes successiveis, unico do artigo 89., tem trinta
annos para haverem os bens, ou elle fosse solteiro ou casado,
artigo 89., salvo se a cura-doria definitiva termina pela idade
de noventa e cinco annos do au-sente, porque ento pde
expirar o direito dos herdeiros legitimarios ainda primeiro qne
o de quaesquer outros interessados, que s se ex-tingue
decorridos vinte annos depois das ultimas noticias, artigo 81.
124 ARTIGOS 80. E 81.
No gosam porni do dircito de reivindicar os bens alem dos trinta
anuos, aindaque ao terminar a curadoria definitiva, epocha em que
comeca a prescripo nos termos do unico do artigo 80., no haja
boa f da parte do gossuidor dos l)ens, artigo o!7/n. 2. c 520., c que
a prescripo nao possa comear ou correr, nos termos do dis-posto nos
artigs 549. a '54., porque para esta prescripco dos dcz annos
proceder no precisa a boa e.
() direito de quaesquer outros herdeiros. e, por analogia, dc quaes- I |
I I I M - oniros mteressados que devem comprehender-se no artigo 81.,
c xpira 'oiii o termo do curadoria deflnitiva pelo lapso de vinte annos
depois das ultimas notieias. aindaque o ausente seja casado, devendo
applicar-se aos seus herdeiros no legitimarios disposto no arti-go
81., assim como aos lesfitimarios o" unico do artiiro 89. nianda
appliear o disposto no artigo 80.
>Se porm a curadoria terminou, no pelo lapso de vinte annos, mas
por tcr completado o auscnte noventa e cinco annos, e estcs se com-
plelarnm antes de decorridos vinte annos dcpois das ultimas noticias,
so iindo cste praso que ost prescripto o direito de quaesquer in-
lercssaiios, que no sejani herdeiros legitimarios.
()s possuidores dos bens restituem, excepo dos fructos, tudo
aipiillo com que se locupletaram. So validas todas as alienaes fei-
las. pnrque o iutcressc do ausente deve ceder ao intcresse publieo, quc
iid pcrmitio que o dircito de propriedade cstcja niuito teinpo em
oscillan c dnvida.
])i.'v'c lixar-so uiii praso para a propriedade sar do seu estado de
incertcza, c imputem a si o auseiite c os scus herdeiros legitimarios as
consequcncias do scu silencio durante o longo periodo de vinte annos,
silencio quc no pde rcputar-se absolutamente involuntario.
Rcstituem os interessados os bens existentes no estado em que se
acharem, aindaque deteriorados por sua culpa, como por tcrein de-
molido um cdiflcio, etc, se no se locupletaram com essa deteriora-o.
Rcstituem os snbrogados, e o preo dos alicnados, porque se lo-
fuplctarain ou podiam tcr-se Iocupltado com o prco ou com a
inverso.
Se o possuidor dos bens por qualquer frnia consumisse o preo dos
vendidos, sem lhe dar destino reproductivo, pde apesar d'isso ser
obrigadii a rcstitui-lo1? Sem duvida. 0 codigo no faz distinccao. Se no
restitiic o preo dos bens doados, porque com a doao s nao loen-
ptetou, deve rstituir o preco dos vendidos, com o qiial IIICIVH. como
observa Rogron.
E que a restituio do preo, ainda consumido, obrigatoria, sc
mostra do artigo 94., que no"se achava no projecto primitivo, e quc
sob proposta do proprio auetor do projecto, foi introduzido pela com-
nussao revisora em sesso de 31 de maio de 1860.
0 artigo 94. uma excepco regra estabelecida no artigo 80.
(Juando os possuidores dos bns do ausente so filhos d'estc, e no
outi'os herdeiros, ento o ausente s pde haver os bens existcntes, c no
estado em que se acharem por analogia do disposto noarti-go 80., e os
subrogndos ou comprados com o prcco dos alienados, e no,o preo
consuinido.
favor que a, lci concede s aos filhos, e por analogia a quaes-quer
outros descendentes; mas que no amplia a outros herdeiros. J iio
pequeno o beneficio concedido a estcs de no serem obri-gados a
restituir os rendimentos, nem os bens doados ou comvmidos, quanto
mais dispensa-los de restituir o preco dos vendidos, com o qual elles se
flzeram mais ricos.
ARTIGOS 80. E 81.
m
A 1edaco do artigo 80. pde dar logar duvida com relao
aos l)ci)s subrogados, se o possuior tem o dreito de opco de os
eritregar ou ii preo,"ou so ha de entregar sempre os bens
subrogados, quando os tiver, entregar o preo apenas quando
elle no estiver rcpresen-tado na aequisio de noVos beus.
Parore i|iie o possuidor dos bens est obrigado a uma alteruativa,
podendo preslar um de dois factos, tios termos do artigo 733., se
compararmos a redaceo do artigo com as suas fontcs, o artigo
32o. do projeeto do codigo civil bespanhol, que diz assim: /Z
precio de ios eiiiii/cniiilos los udquiridos coii H mismo, e o
artigo 132. doeodigo civil francez, que diz assiin : l.c pri.r ile
ceux qiti, uiiraient tc aliens. mi lcs hiens prorenmit ile l'eiu-ploi
qwi uuruit t fait du prix de ses biens reinliis <>.
E Hogron, annotando este artigo, de opinio que os
possuidores tcm o direito de opo, entregando os bens, ou
restitiiindo o iiie(;o. e guardando os bens adquiridos com o
preo dos alienados.
>To entretanto, reflectindo-se sobre a redco do artigo, v-se
que a entrega do preo dos bens alienados s tem lbgar quando
esse preeo no estiver representado jvoutros bens; porque, se o
estiver, serao entregues esses liens, e nao o preo que elles
custaram.
Otitros herdeiros, que no sejarii os legitimarios, s podem
reliaver os bens. apparecendo antes de decorrerem os vinte annos
depois das ullimas noticias. Se a curadoria terminou, ou pela
certeza da morte, ou por serem passados noventa e cinco annos
dcpois do nascimento do ausente, mas ainda no tiverem
decorrido vinte depois das ultimas noticias, tem os herdeiros no
legitimarios o direito de exigirein os bens nos termos do artigo
81.
0 artigo do projecto primitivo, que foi subslituido na
commisso revisora pelo actual, era redigido nos seguintes
termos : Constando com certeza a epocha da morte do ausente,
e acontecendo que a esse tempo outros fossem os seus herdeiros,
s podero estes reclamar os bens do ausente, no sendo
decorridos os vinte annos deelarados no artigo 80. n. 4., e
n'este easo sc far a deduceo marcada no arli-go 75. (73. do
codigol.
A commisso revisora roui raso allermi esla. redacco,
porque podem apparecer outros herdeiros. i|iie uo os curadores
defmitivos, ou por constar com cerlcza a e/jocliu da niorle do
ausente, ou por apparecer testamento que deferisse do outro
modo a successo.
E completa seria a emenda feita pela commisso revisora. se
em
vez das palavras, outros herdeiros, dissesse, outros inlcrcssnilos.
porque podem os herdeiros ser os mesmos, e apparecerem ontros
interessados, eomo legatarios, etc, aos quaes por analogia deve
ser
applicavel a doutrina do artigo 81., que applicavel tnto an
casi
de ser solteiro, como de scr casado o auscnte, apesar da redacco
<lo
unico do artigo 89., que apphcou aos herdeiros legitimos do
aiisente
 casado o disposto no artigo 80. para os herdeiros leaitimarios do
au-
sente solteiro, e que por esqueeimento de eerto deixou de
applicar
expressamente aosherdeiros nolegitimarios doausente casado
oque
o artigo 81. determina para os representanles no legitimarios
do
auserite solteiro. ,
Para os bens supervementes depois das ultimas noticias rege o
disposto no artigo 72. e seus .
126 ARTIGO 84.

CAPITULO III
D. ADMINISTRAO DOS BESS DO AUSHNTB

CASADO SECO I
DA ADMINISTHAO DOS BENS DO AUSENTE CASADO SO HAVENDO FILIIOS

Art. 8. Se o ausente for casado, justiflcada a

ausencia, nos termos declarados no capitulo anecedente,
proceder-se-ha, com citaao dos herdeiros presumidos, a
inventario e par-tilha ou a separao de bens, conforme a
natureza do contrato de casamento.
(Vid. nota ao artigo 64.)

Art. 83. Se o ausente no deixou filhos, o conjuge

pre-sente conserva a administrao do todo o casal por
espao de vinte annos, contados desde o tempo do
desapparecimento ou das ultimas noticias havidas do
ausente, ou pelos annos que faltarem para que o ausente
pcrfaa os noventa e cinco annos de idade, na frma
prescripta no artigo 78. n. 5.
(Vid. nota ao artigo 78.)

Art. 84. 0 conjuge presente pde dispor livremente

dos seus bens feito o inventario, apartilha e a separao
delles.
(Vid. artigos 86. e 89.) 0 codigo permitte ao conjuge presente
o dispor de todos os seus bens, logoque sejani. deoorridbs*Ymntro
annos depois das ultimas noticias, concluida que seja a separao
ou a partilha. Pelo projecto primitivo no podia o conjuge presente
dispor livremente dos bens de raiz seno passados dez nnos depois
da par-tilha ou separao.
Talvez a commisso revisora entendesse que com relao ao indi
-viduo casado uma ausencia menos dilatada faz induzir presumpo
de morte, porque custa a expliear, a no ser pela morte ou por ttal
abandono do seu consorte, que o ausente esteja quatro annos sein
lhe dar noticias, especialmente no estado em que se acliam hoje as
communicaes para todas as partes do mundo, e tendo desappare-
cido os horrores dos antigos captiveiros.
0 codigo distingue, para o effeito da continuaeo da sociedade
con-jugal, segundo o conjuge ausente regressou ants ou depois do
praso marcado no artigo 83.
Se regressou antes continua a sociedade conjugal nos termos em
que foi constitmda pela oelebraeo do casamento. isto , por carta
de ametade ou com pactos exclusvos de communio, segundo se
esti-pulou, porque as convenes antenupciaes expressas ou tacitas
no podem ser alteradas depois da celebraco do matrimonio, artigo
1105.
Mas se regressou depois no ha communlio de bens, aindaque
esta
tivesse sem novo ajuste dos conjuges, ciiiivencionado em escriptura
publica. _
E qual seria a rasao d esta disposio? Nenhum dos dois artigos. '
ARTIGO 88. 127
nem o artigo 86., nem o artigo 89., se achavam no
projecto primi-tivo; foram introduzidos ambos pela
commissao revisora sob proposta do sr. Seabra em sesso
de 31 de maio de 1860. -
Seria para evitar que sendo o ausente o marido tivesse
onerado, como administrador do casal, os bens com dividas,
permittindo-se as-sim mulher renunciar a uma
communho desvantajosa?
Mas o marido no podia obrigar os bens proprios da
mulher, nem mesmo a meao d'esta nos bens communs,
sem que as dividas fos-sem contrahidas com auctorisao
d'ella ou nos termos do artigo 1114.
0 certo que a declaraode ausenciapor terem
decorrido qua-tro annos depois das ultimas noticias produz
effeitos ainda mais pro-fundos em relao sociedade
conjugal, do quo a propria separao de pessoas e bens,
porque n'esta hypothese, apesar de se reputar como
dissolvido o matrimonio, nenhum dos conjuges pde dispor
livremente dos seus bens seno dos mobiliarios, artigos
1215. e 1216., quando o julgamento da ausencia que d
logar curadoria defmitiva habilila o eonjuge presente a
dispor livremente dos seus bens, tanto mobilia-rios coiio
immobiliarios.
iSTo caso de separao de pessoa, e bens pde restabelecer-
se a so-eiedade, mas nos termos em que tinha sido
constituida, artigo 1218., porque os pactos antenupciaes
no podem ser alterados na constan-cia do matrimonio,
artigo 1105'., quando no caso de ausencia, se o ausente
voltou decorridos vinte annos depois das ultimas noticias ou
tendo perfeito noventa e cinco annos de idade, e encontrou
ainda vivo o consorte, no continua a sociedade conjugal nos
termos em que foi constituida, se o seu regimen era o da
cmmunho de bens, sem os conjuges o estipularem assim
por escriptura publica, artigo 89.
Art. 85. 0 conjuge presente tem, cerca dos bens
do au-sente, os mesmos direitos e obrigaes dos
curadores deflni-tivos, com a circumstancia especial
de lhe pertencerem todos os fructos e rendimentos.
 (Vid. nota aos arligos 38. e 7.'!.)
Art. 8(. Regressando o conjuge ausenle. anles de
indo o praso assignado no artigo 83., continuar a
societlade con-jugal, nos termos em que tiver sido
constituida.
(Vid. nota ao artigo 84.)
Art. 87. Findos vinte annos, ou completa a idade
mencio-nada no artigo 78. n. 5., ou havendo
certeza da morte do ausente, podem os herdeiros
habilitados tomar conta dos bens do mesmo ausente
e dispor d'elles livremente.
| unico. 0 conjuge administrador tem, n'este caso,
o di-reito de apanagio nos termos do artigo 1231.
(Vid. notas aos artigos 78., 906. e 1231.)
Art. 88. Fallecendo o conjuge presente, antes do praso
es-
tabelecido no artigo antecedente, sero os bens do
ausente en-
tregues do mesmo modo aos seus herdeiros, os
quaes sero
128 ARTIGO 91.
considerados como curadores definitivos, levando-se-lhes em
conta o tempo da administrao do conjuge fallecido.
Se fallece o conjuge presente, que exercia as funces de curador
deflnitivo, entregam-se os hens do ausente aos herdeiros d'este, do
mesmo modo que se llies eutregariam se tivesse terminado a curadoria
do eonjuge, e flcam os lierdeiros eom a curadoria definitiva, levando-
se-lhes em conta para todos os effeitos o tempo que durou a. admi-
nistraco do conjuge fallecido.
Asslni se este j administrava os bens ha mais de dez annos de-pois
das ultimas noticias. comecam os herdeiros a fazer logo sua ametade
dos rendimentos. Se faltava um anno para completar os vinte depois
das ultimas noticias, flndo elle, termina a curadoria defini-tiva, etc.
Art. 89. Regressando o conjuge ausente, passado o praso
estabelecido no artigo 83., recuperar os seus bens, na frma
declarada no artigo 80.; mas, se o conjuge presente br ainda
vivo, no se entender por isso que fica restabelecida a com-
munho de bens, se porventura tiver existido, salvo se os con-
juges assim q convencionarem de novo, por escriptura publica.
unico. applicavel aos ascendentes ou descendentes suc-
cessiveis, que apparecerem no praso mencionado n'cste artigo,
o que fica disposto no artigo 80.
(Vid. nolns aos artigos 80. e 84.)

SECO II
 DA AMHXISTRAO DOS BENS DO AUSENTE CASADO IIAVENDO FILIIOS

Art. 90. Se o ausenlc tiver deixado consorte e filhos com-

muns, proceder-se-ha do mesmo modo a inventario e partilha
ou a separao de bens, com a unica differena de que os bens
que tocarem parte do ausente sero subdivididos entre os
referidos filhos.
ArL 91. Se os filhos forem maiores ou se eraanciparem,
poderao tomar conta dos bens que lhes couberem, e adminis-
tra-los como seus, no podendo todavia aliena-los seno pas-
sados dez annos contados desdc o dia do desapparecimento
do ausente, ou da data das ultimas noticias que d'elle houver,
salvo nos casos especificados e nos termos prescriptos no ar-
tigo 76. e seu .
(Vid. nota. ao artigo 64.)
| unico. Os bens sujeitos a perecer ou a depreciai--se, e os
de dispendiosa consefvao, podem ser alienados por esta
causa antes do praso mencionado, precedendo auctorisao
judicial. 0 preo da venda ser empregado productivamente.
(Vid. nota ao artigo 59.)
ARTIGO 95. 129
Art. 92. Se os filhos forem menores, observar-se-ho
as regras prescriptas nos artigos 137. e seguintes, em
relao, tanto aos filhos, como aos bens que lhes
tocarem.
(Vid. uota ao artigo 64.)
Art. 93. Se o ausente tiver deixado outros filhos, que
te-nham direito a succeder-lhe, observar-se-ha a
respeito d'elles o mesmo que determinam os artigos
antecedentes.
Se alem dos filhos conununs do ausente e do seu consorte
presen-to houver outros fllhos do ausente, como os legitimos de
matrimonio anterior, ou illegitimos perfllhados, gosam dos
mesmos direitos que os artigos antecedentes concedem aos filhos
communs do conjuge au-sente e do seu consorte presente.
Quem comparar a redaco d'este artigo com a dos dois
antece-dentes pde tirar a eoncluso de que as palavras outros
filhos se re-ferem a filhos que no so maiores nem menores.
Porm esta interpretao grammatical leva ao absurdo, e a
con-frontao do artigo do codigo com o correspondente do
projecto pri-mitivodo sr. Seabra, e de todas as edies feitas pela
commissio re-visora, excepto a ultima, que foi apresentada como
projecto de lei pelo governo s crtes, e onde o artigo tinha a
mesma redaco que no codigo, auctorisa a nossa interpretao.
Dizia o projecto primitivo: Se o asente tiver deixado filhos
e outra mulher, observar-se-ha a seu respeito o mesmo que fica
dis-posto relativamente aos outros filhos, smente com a
differena que, se forem menores, os bens que Ihes tocarem sero
administrados pelo seu respectivo tutor.
 A commisso revisora conservou em todas as edies,
inelusive na de 1864, esta redaco, supprimindo apenas a parte
fmal do artigo desde a palavra smente inclusive, e com raso,
porque se os filhos do ausente estivessem sujeitos ao patrio
poder, no havia raso para entresar a um tutor a administrao
dos bens havidos do ausente, a qual havia de pertencer, como"a
de todos os outros, ao pae pre-
S6Ilt6.
A commisso revisora, introduzindo na sua ultima edio no
ar-tieo 90. a palavra commnns, que no vinha nas edices
nteriores, d certo empreaou n'este artigo as palavras outros
filws em contra-posio a filhos^communs, que se l n'aquelle
artigo.
SECO III DA ADSENCIA
SIMULTANEA 011 SUCCESSIVA

Art. 94. Regressando o ausente, passado o praso

assigna-do no artigo 91., s poder recuperar os bens
que effectiva-mente existirem ainda em poder de seus
filhos, e os subroga-dos, ou comprados com o preo dos
alienados.
(Vid. nota ao artigo 80.)
Art. 95. Desapparecendo simultanea ou
successivamente ambos os conjuges, deixando filhos
maiores, tomaro estes
TOMO I 9
130 ARTIGO 97.

conta, justiicada a ausencia nos termos do artigo 64., dos

bens de seus paes, que administraro livremente como entre
si accordarem; no podero porm aliena-los, salvo nos casos
e nos termos do artigo 91. e seu |.
Art. 96. Se os filhos forem menores, proceder-se-ha a in-
ventario e partilha, como se os ausentes fossem fallecidos, sem
prejuizo do que fica disposto na ultima parte do artigo prece-
dente.
(Vid. notas ao artigos 64. e 80.)

TITULO IX
OAINCAPACIDADE POR MENORIDADE E DO SEU SDPPRIMENTO

CAPITULO I
DISPOSIES GERAES
' Art. 97. So menores as pessoas de um e de outro sexo,
emquanto no perflzerem vinte e um annos de idade.
(Vid. artigos 303., 311., 1764. n. 3., e 2510. n. 3.) Este capi-tulo
inteiramente inutil. no s deslocada a sua materia, mas vem alem d'isso
reproduzida em outros logares.
A doutrina do artigo 97. acha-se repetida no artig 311., a do artigo 98. nos
artigos 299., 1433., 1535 e 1536., a do artigo 99., nos artigos 695. e outros, e
a do artigo 100. no artigo 185.
A commisso revisora com raso alterou a doutrina do projecto primitivo
que, conservando o disposto na antiga legislao, marcava a maioridade s aos
vinte e cinco annos, o que se no deve admittir hoje no estado de civilisao em
que nos achmos, que o desenvol-vimento do individuo mito mais rapido.
Para este desenvolvimento mais precoce tem concorrido princi-palmente a
liberdade de tribuna e de imprensa, o commercio e as communicaes.
Osvinte e um annos devem ser completos, artigo 311.; contam-se de
momento a momento: aqui no entra a regra dies inceptus pro completo habetur.
Pela mesma raso por que se exigem os vinte e um annos comple-tos para a
maioridade, assim devem ser completos os periodos de idade marcados na lei
para todos os eeitos juridicos, quando a re-dacao do codigo no indique o
contrario.
Assim no pde ter logar a emaneipao seno aos dezoito annos completos,
nem o direito de testar ou deser testemunha pde exer-cer-se seno completa a
idade de quatorze annos, etc.
A emancipao habilita o menor para reger a sua pessoa e bens, como maior,
artigo 305., isto , para dispor da sua pessoa e bens li-vremente, artigo 311.,
ou independentemente de auctorisao alguma, porque a livre disposio de
pessoa e bens tem restrices nos prin-cipios de direito e nas leis.
A doutrina do artigo 305. importa alterao fundamental no direito anterior.
Pela reforma judicial, artigos 1458. e 1459., o menor eman-
ARTIGO 97. 131
cipado no podia antes de chegar maioridade vender,
alhear, dar QU trocar, bens de raiz, nem arrenda-los por mais de
tres annos, pem passar recibo geral ao tutor pela sua
administraco, sem a auctarisa-o competente. Por esta frma
o emancipado rio flcava habilitado para reger sua pessoa e
bens, como se fosse maior. Para praticar actos e contratos de
grande momento, que podiam comproinetter-lhe a fortuna,
careeja ainda de auctorisao. * 0 codigo com raso
eliminou estas restricces postas pela lei an-terior ao direito
do emancipado, porque a inhibio dos actos meneio-nados no
obstava a que elle do mesmo modo dlssipasse o seu patri-monio,
pela faculdade de contrahir emprestimos, que lhe po fra
restringida, e porque assim os effeitos da emancipao eram
quasi frustrados, pelos eonstantes embaraos a que estava
sujeita a admj-nistrao do emancipado. *
Pel nosso direito anterior, marcava-se uma epocha na
menorida-de, chamada a.puberdade, que era para os vares
aos quatorze annos e para as mulheres aos doze, em que os
menores comeavam a gosar de direitos importantes.
0 codigo, alem de no revogar esta doutrina com relaao
lei do processo, onde flca em vigor como estava, conserva-a
com poucas modificaes no direito civil. Assim o tutelado,
maior de quatorze an-nos sem distinco de sexo, tem direito
de ser ouvido nas sesses do conselho de familia, artigo 212.,
de testar, artigos 1764. n. 3. e 1859., de ser testemimha em
processo, artigo 2510. n. 3.; e podem casar aos quatorze
annos os vares, e aos doze as mulheres, artigo 10?3. n.
4.
0 legislador, conhecendo que aos quatorze annos j ha o
discer-nimento preciso para praticar certos actos,
 comquanto importantes, da vida civil, comea de garantir o
exercicio n'esta idade de certos direitos, exercicio qiie se
torna completo com a maioridade ou eman-cipao.
de notar que, comquanto os maiores de quatorze annos
possam ser testemunhas, em questes judieiaes, artigo 2olO.
n. 3., no o po-ilem ser em instrumentos authenticos,
artigos 1966. n. 4. e 2492., porque estes actos so muito
mais importantes, e requerem maior discernimento e
circumspeco.
Tambem os maiores de quatorze annos podem dispor dos seus
bens martis causa, artigo 1764. n. 3.; mas no podem dispor
d'elles entre vivos, artigos 1476. e 1539., porque a disposio
entre vivos, como irrevgavel, muito mais importante do que a
disposico mortis cau-sa, que a todo o momento pode ser
revogada. ^ 'Porm a emancipao produz os mesmos effeitos
juridicos que a maioridade? D logar duvida_a redaco do n.
1. do artigo 1058. Pelo projecto do sr. Seabranao havia
duvidas a este respeito. 0 me-nor emancipado era para todos os
effeitos equiparado ao maior. At no artieo 96. d'aquelle
projecto, correspondente ao artigo 97. do ep-di"o, se deflnem
menores as pessoas de um e outro sexo emquanto nto
perfizerem vinte e cmco annos de idade, OM no se
emanciparem. E em o n. i. do artigo illb. do mesmo
projecto, correspondente ao n i do artigo iOS8. do codigo,
lia-se o seguinte: Os menores de vinte e cinco annos, nao
emancipados, sem icena de seus paes, ou do conselho de
familia, refermdo-se aos que no podem contrahir f*3SimpTito
Ora a commisso revisora, eliminando as palavras no
emancipa-dos, de certo no quiz equiparar para o effeito
especial do casamento os menores emancipados aos
maiores, e podia auctorisar-se para esfce
9.
132 ARTIGO 97.
fim com a legislao franceza, e com o projecto do codigo civil hespa-
nhol, onde a maioridade s por si no habilita o individuo para ca-sar
sem auctorisao.
E mais nos convence d'esta opiniao a alterao feita pela commis-
so revisora ao n. 1. do artigo 1116. do projecto primitivo, que vem
na edio de 1864, artigo 1062. n. 4., assim redigido: Dos menores
de vinte e um annos, aindaque maiores de dezeseis e de dezoito, sem
precedencia da auctorisaeo de seus paes ou do conselho de familia,
comeando o artigo pelas palavras prohibido o casamento.
0 disposto pois em o n. 1. do artigo 1038. excepeo ao preceito
do artigo 305> ^*
Verdade seja que o menor emancipado, se casar sem consentimento
dos seus superiores, no flca sujeito a pena alguma, artigo 1060., como
alis acontece ao menor no emancipado, citado artigo 1060. 1. _
Todavia esta incoherencia o que significa apenas que a commis-so
revisora, alterando n'esta parte o projecto do sr. Seabra, esque-ceu-se
de pr em harmonia todas as disposies respectivas.
Portanto o^menor emancipado, que casar sm auctorisaao dos seus
superiores nao soffre pena alguma, nem aquella falta infue no regi-
men da administrao, como influe com relao aos menores no eman-
cipados, nos termos do artigo 1060. 1.
Os ministros da igreja, ou os ofliciaes do registo eivil, que procede-
rem celebrao do casamento sem aquella auctorisao, que ficam
sujeitos s penas comminadas no 2. do artigo 136.' do codigo pe-
 nal, vista a disposio dos artigos 1071. e 1082. do codigo civil.
0 disposto no artigo 257. tambem excepo no s"ao preceito do
artigo 305., mas ao determinado no artigo'311. 0 0 codigo, decla-rando
nulla a tomada das contas ao tutor pelo menor ou emancipado, sem a
assistencia do curador e do protutor, ficou ainda quem da re-forma
judicial, que no artigo 459. s quanto ao menor emancipado exigia a
approvao do conselho de familia e audiencia do curador, para elle
passar, antes de completos vinte e einco annos, recibo geral ao tutor
pela sua administrao.
E esta restrico posta ao direito do menor emancipado tinha fun-
damento no systma da reforma, em virtude do qual a emancipao
no habilitava o emaneipado para reger a sua pessoa e bens como' se
fosse maior, artigos 458. a 460., mas no tem rasao de ser n'um co-
digo que declara que a emancipao habilita o emancipado para reger a
sua pessoa e bens como se fosse maior. v
Para os effeitos politicos tambem se considera aos vinte e um an-nos
a maioridade legal? A portaria de 29 de janeiro de 1869 decidiu
negativamente, com o fundamento de que a carta constitucional, nos
artigos 63. i. e 68., excluia de votar e de serem votados os me-
nores de vinte e cinco annos, e de que as disposies do codigo s res-
peitavam aos direitos civis, e no aos direitos pliticos, no devendo
por issq^ prevalecer sobre as disposies da carta, que demais n'este
ponto no poderia ser alterada pelos modos ordinarios, mas s e uni-
camente com as formalidades marcadas no seu artigo 140. e seguintes.
A doutrina da portaria parece-nos contraria boa jurisprudencia. A
segunda raso dada, de que a determinao da idade para ser elei-tor e
elegivel materia eonstitucional, resente-se da tendencia que ha para
considerar_consf'f?<c?onaZ tudo quanto se acha consignado na nossa
constituiao politica, quando ella declara muito terminante-mente no
artigo 144., que s constitucional o que diz respeito aos limites e
attribnies respectivas dos poderes politicos, e aos direitos politicos e
indwiduaes dos cidadaos.
ARTIGO97. 133
preciso no confundir os direitos politicos e individuaes
dos ci-dados portuguezes, marcados no artigo 145. da carta,
com as con-dies em que os cidados podem exercer esses
direitos.
No pde ser revogado seno com as formalidades
excepcionaes, marcadas nos artigos 140. e seguintes da carta,
o principio geral es-tabeleeido no artigo 145. 13. por
exemplo de que todo o cidado pde ser admittido aos cargos
publicos; mas pde uma lei ordinaria flxar e alterar a idade o
as condies para o exercicio dos empre-gos. 0 mesmo, e
com igual fundamento, dizemos do direito de votar e de ser
votado.^
Quanto raso de que o codigo civil rege para os effeitos
civis e a carta para os effeitos politicos, sem a aceitarmos em
toda a sua ex-tenso, ainda teria plausibilidade a conclusao da
portaria, se sobre a idade para votar e ser votado estivessemos
reduzidos aos artigos da carta.
A carta marea, nao a maioridade legdl, mas a idade de
vinte e cinco annos para votar c ser votado, artigos 65. e
68.; e por isso, no tratando o codigo das eondies
necessarias para eleitor e elegi-vel, poderia continuar a seguir-
se a este respeito a doutrina da carta, se no houvesse
legislaco posterior a modiflca-la.
Porm o acto addicional carta, que expressamente alterou e
re-vogou os artigos 65. e 68. da mesma carta, como se
mostra do ar-tigo 9. | unico, determina que possa votar e ser
votado para qualquer cargo publico, artigos 5., 7. e 8., o que
tiver entrado na maioridade legal. 0 acto addicJonal respeitou
a maioridade flxada na lei civil, e no certo e determinado
numero de annos. Ora a lei a que o acto addicional se referiu, e
que vigorava na epocha da sua promulgao, era a velha
ordenao e a novissima reforma judieial, que marcavam a
idade de vinte e inco annos, e que foram revogadas n'esta
parte pelo codigo civil.
A lei civil, a que o acto addicional se refere, para a flxaq
da maioridade legal, se cra n'aquella epocha a ordenaeo e a
novissima reforma judicial, hoje o codigo civil.
Verdade seja que o decreto com fora de lei de 30 de
setembro de
1832 ao passo que no artigo 5. reproduz fielmente a
disposio de
igua artigo no acto addicional, no artigo 7. considera como
tendo
entrado na maioridade legal os que tiverem completado vinle e
cinco
annos de idade. . . , .
Todavia nem a maiondade que elle ali defme e so para os
effei-tos politicos, como se infere do mesmo artigo
comparado com o seu 8 l mas alem d'isso a lei de 1 de julho
de 1867, que deu sancco o codigo, revogou toda a
legislaao sobre materia civil tanto geral como especial que
recar nas matenas n elle comprehendidas. Portanto a maioridade
legal, exigida como condiao para eleitor e elegivel no acto
addicional carta e no decreto com forca de lei de 30 de setem-
bro de 1852, a maioridade fixada na lci civi], que o codigo
civil, a datar desde a sua prqmulgaao.
A doutrina da refenda portana acha-se ja, seno revogada,
pelo menos condemnada pela portana de 11 de janeiro de
187"0 dirigida aos governadores civis, na qual se lem os
seguintes periodos: Por esta occasio acho convemente
ponderar a v. ex.a que, no obstante a doutrina seguida na
portaria de 29 de janeiro de 1869 com relao
maioridade"legal para os effeitos eleitoraes, no devem as
auctori-dades administrativas pugnar pela excluso dos
individuos que tendo attingido a maioridade legal, segundo o
codigo civil no tenham to-davia chegado maioridade
determinada na legislacao anterior...
434 ARTGO 98.
para thitn de niuito peso a considerao de que o acto addifcio-
nl carta constitucional, referindo-se em "geral maioridade legal,
em vez de flxar uma idade determinada, eomo o flzera a carta con-
stituciohal, teve em vista, segundo parece, usar de uma expressao que
podesse adaptar-se s vicissitudes da lei civil na designao da idade
que deve fixar a maioridade para o exercicio dos direitos civis.
Em todo o caso bastar a duvida, a meu ver, para se dever optar
pela interpretao mais latitudinaria e mais favoravel ao direito elei-
toral, emquanto os tribuhaes competentes no se pronunciarem sobre o
ponto controvertido, quando perante elles for levada alguma questo
d'esta natureza.

; Art. 98. Os menores so incapazes de exercer direitos ci-

vis, e os seus actos e contratos no podem constitui-los em
obrigao juridica, salvo nos casos expressamente exceptua-
dos na lei.
(Vid. artigos 299., 698., 1433. n. 2. e 3., 1535. unieo, e 1536.
n.05 2. e 3.) Os actos praticados pelo menor sem a devida auctori-
sao no so bsolutamente nullos, como se infere do principio do
artigo 299., que deve ser entendido em harmonia com as suas ultimas
palavras e com o disposto no artigo 98.
Os actos praticados pelo menor sem a devida auctorisao so va-
lidos com relao outra parte, que no pde prevalecer-so da in-
eapacidade do menor para os rescindir, artigo 99., mas no obrigam o
tnenor, ou, no podem constitui-lo em obrigao juridiea, comtTdiz o
artigo 98., isto , pde o menor valer-se da nullidade resultante de
falta de auctorisao para os rescindir, como diz o artigo 299.
0 menor s flca constituido em obrigao juridica pelos actos e
contratos feitos sem a devida auctorisad" nos casos expressamente
exceptuados na lei, que so os seguintes:
1. Nos contratos sobre objectos da sua arte ou proflsso, artigo
299. n. 1., como se o menor que marceneiro vende um movel da
sua loja; porque a sua pericia n'esta proflsso suppre afalta de idade.
2. No pde o menor valer-se da circumstancia da menoridade
quahdo usou de dolo para se fazer passar por maior, artigo 299. n.
2., como aprosentando uma certido de baptismo falsa, e pare-cendo
pelo aspecto physico que j maior; e ninguem deve lucrar Com o seu
dolo causando prejuizo a terceiro.
A simples declarao ou inculca de maioridade no sufiflciente
para n'este caso caracterisar o dolo. A disposio do | unico do artigo
299. era indispensavel, alis todos os contratos com menores pode-
riam tornar-se irrescindiveis, porque o outro pactuante teria sempre o
cuidado de lhe fazer declarar no cto juridico que era maior, e com-
prometter-se-a assim irremediavelmente o individuo com as suas
transaces durante a menoridade.
E obngao de qualquer pactuante assegurar-se do estado e da ca-
pacidade das pessoas com quem coiitrata, siijeitando-se a todas as con-
sequencias de ter pactuado com um menor, salvo se este pela inculca
da maiondade acompanhada de outras circumstancias o pde illudir.
3. 0 menor, em cujo poder se fez um deposito, e qne por dolo dei-
xou perder ou deteriorar a cousa ou soffrer qualquer outro prejuizo ao
depositante, se tinha snfficiente intelligencia para conhecer as bbri-
gaes de depositario, pde ser condemnado em perdas e damnos, ar-
tigo 1433. n. 3. Fica ao arbitrio do julgador o apreciar em yista das
ARTIGO 99. 135
eircumstancias se elle tinha ou no a intelligencia precisa
para co-nhecer a sua responsabilidade pelo facto do deposito.
4. Se o menor tiver bens com livre administrao, nos
termos dos n. i.o e 2. do artigo 147., responde por qualquer
emprestimo at onde esses bens chegarem, artigo 1536. n. 2.,
porque com relao quelles bens o menor considerado como
maior.
S. Tambem o maior no pde subtrahir-se ao pagamento do
em-prestimo para alimentos que contrahiu na ausencia das
pessoas a quem eompetia auctorisa-lo, artigo 1836. n. 3. Esta
excepo determi-nada pela santidade do flm a que o
emprestimo destmado.
No pde porm o menor, ainda nos actos praticados sem a
de-vida auctorisao, tirar d'ahi proveito para se locupletar
custa alheia. Assim, o menor que aceitou o deposito, eomquanto
possa defender-se com a nullidade do contrato para se subtrahir
responsabilidade por perdas e damnos como incapaz de
contrahir deveres juridicos, obri-gado restituio achando-se
a cousa em seu poder, ou a repr aquillo com que pela alienao
se locupletou, artigo 1433. n. 2.
No artigo 698. se acha estabelecida a regra geral de que o
in-capaz s responde por aquillo com que se locupletou. Da
parte de quem contrata com o incapaz ha dolo sempre que sabc
da incapaci-dade, ou culpa se no fez todas as diligencias
necessarias para conhe-eer a capacidade do pactuante, e por
isso a si impute o no ter direito a haver do incapaz seno
aquillo in quantum locupletior factus est, incumbindo-lhe alem
d'isso a prova de que o incapaz se locupletou para haver d'elle
a restituio.
Esto favor concedido a incapaz funda-se na presumpo
geral de que elle no sabe cuidar das suas cousas, e que por
isso no deve ser responsavel por aquillo que no reverteu em
seu proveito. S ha uma excepo regra de que o incapaz
obrigado a repr aquillo com que se locupletou, que o caso
do emprestimo.
No emprestimo, se o menor o tiver pago em todo ou em parte,
no pde exigir a restituio, artigo 1335. unico. Porm se o
no pagou, aindaqu com o seu producto se locupletasse, no
obrigado a res-titui-lo, determmao inspirada pelo odio aos
emprestimos feitos a menores.
So estes os casos em que os menores podem ser constituidos
em obrigao juridica pelos seus actos e contratos.
Ja alguem escreveu que os casos a que se refere o codigo,
em que os menores flcam obrigados pelos actos praticadqs sem a
devida aucto-risao, se entendem dos menores emancipados. E
porm insustentavel e dispensa toda a discusso este pareeer,
porque os menores emanci-pados so considerados como
maiores, segundo a terminante disposio do artigo 305., para o
effeito de regerem suas pessoas e bens.
Os ineiiores pois so incapazes em regra de exercer direitos
civis, mas so capazes de gosar de direitos civis, porque todo o
homem s porque homem gosa de direitos absolutos, e
capaz de adquirir os direitos hvpotheticos, nota ao artigo 1.
Como s menores gosam de direitos, mas no podem exerce-
los por si, exerce-os outrem em seu nome, como pae, tutor ou
administrador.
Art. 99. Os contratos celebrados illegitimamente petos
me-nores no podem, todavia, ser impugnados pelos
outros esti-pulantes, com o fundamento da incapacidade
do menor.
(Vid. artigos 695., 700., 822., 1433. n. 1. e 1535.) As
nullida-des resultantes da incapacidade pessoal do pactuante
no so abslu-
136 ARTIGO 100.
tas, ou estabelecidas propriamente no interesse geral, como a nullidade
proveniente da falta de pagamento da contribuio de registo nos actos
enja validade depende do pagamento d'este imposto, etc, que pde
ser arguida por qualquer dos interessados.
 As nullidades resultantes da incapacidade dos pactuantes so rela-
tivas, isto , estabelecidas s no interesse do incapaz, que s a elle apro-
veitam, e das quaes s elle pde valer-se, como expresso nos artigos
69'., 822., 846., 854., etc.
E tao pessoal esta nullidade, que nao aproveita mesmo aos co-in-
teressados capazes, salvo sendo o objecto indivisivel, artigo 700. Qua-
tro coherdeiros, dos quaes um inenor, vendem a successo que
aeaba de lhes ser deferida, s o menor pde rescindir a venda pela
sua parte, sem que os maiores possam aproveitar-se da nullidade re-
sultante da incapacidade celle. Se porm o objecto da venda era uma
estatua pertencente a todos quatro, rescindindo o menor a venda, lica
rescindida tambem com relao aos outros tres, por ser indivisivel o
objecto vendido.
Porm o comprador que no pde prevalecer-se da incapacidade
do menor para rescindir a vencla. Pde aproveitar-se sim das nullida-
des absolutas, como do acto no ter sido reduzido a escriptura publica
se era por exemplo troca, hypotheca ou venda de bens de raiz de va-
lor excedente a oOSOOO ris, porque essa nullidade foi estabelecida no
interesse publico, mas no das estabelecidas no interesse do menor.
Quem contrata com o menor pde impugnar o contrato pelos mo-
tivos geraes reconheeidos na lei, mas nunca com o fundamento da
incapacidade do menor.
Quem contrata com o menor flca obrigado para com elle, sem que
o menor flque por isso em obrigao reciproca, pela regra Qui cum
his contrahunt, obligantur: ac invicem pupilli non obligantur.
Por isso se uina pessoa eapaz de contratar aceita deposito de um
incapaz, lica sujeito a todas as obrigaes de verdadeiro depositario,
artigo 1433. n. 1., e a cousa pde ser-lhe pedida pelo pae, tutor,
curador ou administrador do incapaz, porque elle no pde oppor a
ineapacidade da pessoa com quem contratou.
S ha um caso em que pde ser opposta por outrem a nullidade
resultante da incapacidade pessoal do pactuante, que no empres-
timo feito a menores, que no pde ser exigido nem d'este nem do
flador, artigos 822. 2. e l'3o. N'esta hypothese a lei em odio aos
emprestimos feitos amenoresdeclaraaobrigaodofiadornullacomo
a obrigao principal. Verdadeiramente no se faz excepo ao prin-
cipio de que as nullidades resultantes da incapacidade pessoal s apro-
veitam ao incapaz. Declara-se absolutamente nulla a obrigao prove-
niente de emprestimo a menores. e nullas conseguintemente todas as
obngaes accessorias.
0 codigo, na epigraphe da seco relativa aos emprestimos feitos
a, menores, usa das palavras: Do emprestimo feito aos filhos fami-
IJas, resentindo-se ainda da linguagem do direito romano. Porm as
doutrmas da seceo so relativas a todo e qualquer menor, ou seja
filho familias ou orpho de pae e de me como se mostra da redaco
dos differentes artigos.
Art. 100. A incapacidade dos menores supprida pelo po-
der pateraal, e, na falta d'este, pela tutela.
(Vide artigos 183. e 187.) Os menores so representados em juizo
e fra d'elle pelos paes, aos quaes pertence o patrio poder, artigos
 ARTIGO 100.

137
137. e 128. Na falta ou impedimento de ambos so representados
pela tutela, artigo 183.
Cabe aqui j discutir um ponto, que tem sido objecto de largo de-
bate na imprensa juridica, e nas allegaes dos jurisconsultos, desde
que comeou a vigorar o codigo civil, e a respeito do qual felizmente
a pratica Vae seguindo uma direco uniforme; e vem a ser se tem
logar a nomeao do conselho de fmilia quando se procede a inven-
tario por morte de um dos paes, e que o sobrevivo continua com o
patrio poder.
Ns inclinmo-nos ao parecer dos que sustentam que no ha con-
selho de familia em regra durante a existencia do patrio poder.
Vejmos as rases.
Ao pae o me eompete reger e administrar as pessoas e bens dos
iilhos menores, artigos 137. e 138., sem que o seu poder esteja
sujeito a eautela alguma preventiva, artigo 141., e o conjuge sobre-
vivo continua com este mesmo poder ainda depois da morte do seu
consorte, artigo 155., salvas as modifieaes estabelecidas nos arti-
gos 156. a 165.
Ora entre estas restrices no vem mencionada a existencia do
conselho de familia, e portanto no tem logar por morte de um dos
conjuges, como no tem logar na constancia do matrimonio.
Pelo artigo 187. considerado o conselho de familia um elemento
constitutivo da tutela; e, comquanto esta cntidade possa subsistir, e
subsista sem a tutela, como no caso dos artigos 161. e 162., certo
que, longe de ser considerado como elemento concomitante do patrio
poder, s em casos excepcionaes subsiste com elle, artigos 141., 161.,
162., 1565., etc.
Nos actos mais importantes relativos pessoa e bens do menor
expressamente excluida a interveno do conselho de familia, quando
existe o patrio poder. Assim tanto a emancipao, como a lieena para,
casamento, dependem exclusivamente do pae ou me, artigos 304. e
1061. e na venda dos bens, ainda de raiz, so exercidas pelo juiz,
artigos 150. e 274., as attribuies que ao conselho de familia per-
tencem no caso de tutela.
As funcoes do conselho de familia acham-se enumeradas no ar-
tieo 224. em quasi todos os numeros do artigo se faz referencia
expressa ao tutor, sendo para notar as palavras finaes do n. 7. nu
tendo os paes disposto a tal respeito, ou se occorrerem graves incon-
venientes no cumprimento da sua vontade, que bem indicam que o
conselho de familia s funcciona na falta de pae e de me.
Effectivamente o conselho de familia incompativel com o patrio
poder, artigos 141., 143. e outros, devendo ter-se em vista n'esta
questo o artigo 224. e seus numeros, e especialmente os n.s 7. e 12.
Se o conseiho de familia coexistisse em regra com o patrio poder
diria o artigo 224. no n. 18. que o conselho de familia auctorisa o
casamcnto e as convenoes antenupciaes do menor, salvo quando
existe pae ou me, ou o av tutor, e no unicamente quando o av
tutor. Mas a redaco d'este n. 18. do artigo 224. indica bem cla-
ramente que o legislador suppoz ser corrente e superior a toda a con-
troversia o principio de que o conselho de familia s existe para fls-
calisar o tutor. Os casos excepeionaes em que o conselho de familia
coexiste sem o patrio poder vem expressamente mencionados na lei,
como nos artigos 162. e 1061.; prova de que, longe de o conselho de
familia ser elemento concomitante do patrio poder, s por exce-po
coexiste com elle.
No artigo 328. se determina de uiu modo 'bem positivo que as re-
138 ARTIGO 100.
gras da tutela dos menores no so applicaveis tutela dos interdietos
quando estes se acham sujeitos ao patrio poder.
A favor da nossa opinio pouca fora tem o argumento que alguns
deduzem do artigo 2130. nas palavras'nos casos em que os deve haver,
porque ha casos, alem da hypothese de existir pae ou me, em que
no tem logar o conselho de familia, como nos inventarios dos me-
nores periilhados, dos espurios e dos abandonados, artigos 276., 282.
e 289.
Contra a nossa opmio argumenta-se com os artigos 190. e 210.
do codigo, em que se prescreve absolutamente a convocao do con-
selho de familia, quando fallece alguma pessoa com lierdeiros meno-
res, sem distinguir se estes esto ou no sujeitos ao patrio poder.
Todavia no deve perder-se de vista que os referidos artigos esto
subordinados ao capitulo, que se inscreve Da tutela dos fillios legiti-
mos e illegitimos, mostrando-se por isso que regem s para o caso de
haver tutela e no para o caso do patrio poder.
Verdade seja que, debaixo da mesma inscripo, se encontram os
artigos 220. a 227., que prescrevem a audiencia dos curadores ge-
raes dos orphos em tudo o que disser respeito aos interesses dos me-
nores, e ninguem duvida de que esta proviso to applieavel aos
menores sujeitos ao patrio poder, como aos sujeitos tutela, No en-
tretanto com relao aos menores sujetos ao patrio poder mas or-
phos de pae ou de me j este preceito se achava consignado com
nais ou menos amplitude no artigo 158., que se acha collocado sob
o capitulo que tem por epigraphe Do poder paternal.
Tambem se diz que as attribuies do tutor, artigo 243., so muito
analogas s dos paes, artigos 137. e seguintes. Porm basta a simples
leitura de uns e de outros artigos para se conhecer que, alem das
attribuies do tutor serem em geral mais restrictas que as dos paes,
essas mesmas esto quasi todas sujeitas fiscalisao e superinten-
dencia do conselho de familia.
Tem-se dito tambem que, em vista dos artigos 161. e 162., o con-
selho de familia se forma logoque fallece um dos paes, vistoque estes
artigos do modo como esto redigidos do o conselno de familia,
como j existente e no como reunido excepcionalmente para aquel-
las hypotheses; poisque, quando o codigo se refere reunio do con-
selho de familia para um caso excepcional, serve-se de outra Iingua-
gem, como na hypothese do unico do artigo 1565., nas palavras que
para esse fim ser convocado.
Porm esta differena de redaco, que no de estranhar n'um
codigo, em cuja reviso colloboraram muitas pessoas, no tem impor-
tancia nenhuma para este caso, porque o artigo 141., referindo-se a
uma reunio inteiramente eventual do conselho de familia, usa da
mesma linguagem que os artigos 161. e 162.
0 argumento mais forte contra a nossa opinio o deduzido dos
artigos 2090. e 2118., onde se exige nos inventarios de menores,
sem distmco alguma, a interveno do conselho de familia para a
nomeaao dos louvados e para a approvao das dividas passivas.
E fora confessar que o codigo se resente n'esta n.nrte le sc toi-
aproveitado em materia de tutelas das disposices do projecto de co-
digo civn hespanhol, e em materia de inventarios do disposto na no-
vissima reforma judicial, o que deu logar a estas dissonaneias. Porm
o argumento nao sem resposta, o"conselho de familia quem no-
meia os louvados e approva as dividas passivas no inventario de me-
nores, quando tem logar o conselho de familia. Ora assim como no
o conselho de familia quem pratica estes actos nos inventarios dos
ARTIGO 100. 139
hlhos illegitimos, porque n'esta tutela no ha conselho de
familia> es-peeialmente quanto aos espurios, tambem no elle
que os pratica no inyentario de menores sujeitos ao patrio poder,
porque durante o pa-trio poder no ha eonselho de familia.
Demais ha de prevalecer a disposico do artigo lo. do
codigo, que d ao pae sobrevivo os mesmos direitos sobre os
filhos que tinha na constancia do matrimonio, e varios outros
artigos que expressa-mente dispensam o eonselho de familia nos
negocios de maior mo-mento, porque n'esses que se trata ex
professo da administrao da pessoa e bens dos menores. A
materia dos inventarios no que toca a este ponto ha de ser
entendida pelas disposies que regulam o patrio poder e a tutela,
e no estas por aquella. evidente que o legislador quiz
estabelecer grandes differenas entre o poder paternal e a tutela.
tutela carece da superintendencia do conselho de familia e da
fls-calisaao do juizo.
0 mor do pae ou da me dispensa aquella superintendencia,
bas-tando a fiscalisao do juizo.
E se admittissemos a existencia do conselho de familia
simultanea-mente com a dos conselheiros, a que se referem os
artigos 159. a 161., teriamos uma cohorte de conselheiros, com
os quaes a me so-breviva mal poderia haver-se.
As mnces do conselho de familia nos easos dos artigos
2090. e 2118. bem podem ser desempenhadas pelo juiz a simili
do que acon-tece nas hypotheses previstas nos artigos 274.,
282. e 919. unico.
Verdade seja que ao juiz compete nomear o louvado do
desempate na hypothese do artigo 2091., e por isso alguns tem
lembrado que n'est especie a nomeao do louvado deve ser
feita pelo curador.
Todavia o codigo em parte nenhuma confere ao curador
similhante attribuio. 0 juiz quem deve nomear, alem do
louvado de desem-pate, o ouvad por parte dos menores,
procedendo em tudo como na hypothese do artigo 282., que
caso analogo.
A jurisprudencia nos tribunaes vae-se fixando no sentido da
nossa opinio. Assim julgou a relao do Porto em accordo de 6
de no-vembro de 1868 publicado na Revista de legislao n. 29:
Que ag-sravada foi a aggravante no despacho dc que recorre;
porquanto tendo a aggravarite assumido o poder paternal, flcou
ella sendo ad-ministradora e usufructuaria dos bens do menor,
no havendo por isso tutela, e no havendo esta, nao ha conselho
de familia, porque esse conselho de familia, que o juiz indica, j
no existe em vista dos artigos 100., 137., 138.. 155. e 185. do
codigo civil portuguez, e por isso no caso da approvao ou
reprovao das contas, de que se trata, no intervem o eonselho
de familia, pertencendo ao juiz e ao cura-dor unicamente
approvar ou reprovar essas contas depois de sobre ellas ser
ouvida a aggravante.
Ieual deciso tomou o mesmo tribunal em accordo de 27 de
abril de 1869. publicado no referido periodico n. 54.
E foi esta a opinio sustentada por todos os jornaes juridicos,
Ga-zeta dos tribmaes, Revista dejegislao, Revsta judicial, e
Jornal de jurisprudencia, com excepo do Direito, que seguiu
sempre opi-nio differente.
O projecto de codigo de processo vem porm estabelecer
doutrina contraria que a sendo reconhecida pratica, resolvendo
(dizem os motivos do projecto a pag. 24) wo artigo 294. a
conhecida questao da interveno do conselho de famiha, vivo
mesmo alguns dos paes, e no sentido affirmativo, como mais
conforme com as vistas do legislador a este respeilo, porque, se o
conselho de familia util, mortos ambos
140 ARTIGO 100.

os paes, s-lo-ha tambem, vivo algum d'elles, com referencia s res-

trices que todas as legislames tem posto administrao dos paes
mesmo.
Ns aceitmos tambem o pensamento de decidir por uma vez a
questo, quo sc no achava claramente resolvida nos artigos do co-
digo, mas no podemos conformar-nos com a doutrina do projeeto de
eodigo de processo, que pde ter por si as rases da theoria, e o dc-
nominado principio do governo da familia pela familia, mas que
absolutamente contrariada pela experiencia e pela pratica do fro.
A instituio do conselho de familia comeou entre ns com as
reformas do processo introduzidas pela revoluo que plantou o sys-
tema constitucional em Portugal, e deram-se o conselho de femila as
inais amplas e fortes attribuies orphanologicas.
Porm como o conselho de fmilia s vezes, seno em regra, o
adyogado nato do cabea de casal, do pae ou do tutor contra os or-
phos, foram-se restringindo as suas attribuices, a ponto que licou
limilada a sua interveno a seis casos pelalei de 16 de junho de 1855,
e ainda assim o seu voto tinha apenas a fonja de consultivo, porque as
suas resolues no tinham validade, senao depois de con-lirmadas
pelo respectivo juiz de direito.
A providencia contida na lei de 16 de junho de 1855 foi de certo o
resultado da cxperiencia de muitos annos de trabalho de profundos
jurisconsultos.
De repente apparecem no codigo civil artigos redigidos na mesma
epoeha em que a referida lei se publicava, destruindo talvez o me-Ihor
preceito que ella eneerra.
0 codigo tira ao juiz toda a interveno nas resoluces do conselho
de familia. D-lhc a presidencia do conselho, mas serii voto, e nem ao
menos de desempate, artigo 215., e no permitte recurso algum das
decises tomadas por dois analphabetos, artigos 217. e 219", dosde
que so confirmadas pelos dois primeiros sibstitutos do juiz de di-
reito, artigo 226.!!
0 meio de attenuar os pessimos effeitos de to desgraadas dispo-
sices era restringir quanto possivel os casos de interveno do con-
selho de familia.
Pois o projecto de codigo de processo, redigido alis por um juris-
consulto pratico, que de certo teve presente mais a praxe do fro, de
que as theorias especulativas, que infelizmente vo invadindo as nos-
sas leis, sanccionou uma doutrina inteiramente opposta que as con-
venieneias dos menores reclamavam.
E que rases houve para alterar a jurisprudencia consagrada na lei
de 16 de junho de 1855? No se adduziram. 0 principio de que, se o
conselho de familia util mortos ambos os paes, s-lo-ha tambem yivo
algum d'elles, em atteno s restrices que as leis tem posto a
administrao dos proprios* paes, pde lvar-nos muito longe.
Por esta logica podemos concluir que, se o conselho de familia util
vivo um s dos paes, tambem util vivos ambos, vistoque a lei
tambem impoe restricces administraco dos paes, mesmo na con-
stancia do matrimonio,'' como nos casos dos artigos 141., 143., 150.
e 151., etc.
N'uma palavra entendemos qiie a instituio do conselho de fami-
lia, a manter-se nos precisos termos do codigo e no nas eondies da
lei de 16 de junho de 1855, no deve ampliar-se ao caso de sbsistir o
patrio poder. N'esta parte tudo o que for ampliar as disposices do
codigo aggravar o mal por elle causado.
ARTIGO 101. 141

CAPITULO II
DO PODER PATERNAL

SECOI
DOS FILHOS
LEGITIMOS

Art. 101. So havidos por legitimos os filhos

nascidos de matrimonio legitimamente contrahido,
passados cento e oitenta dias depois da celebrao d'elle,
ou dentro dos trezentos dias subsequentes sua
dissoluo ou separao dos conjuges, judicialmente
decretada.
(Vide artigos 103., 105., 1233., 1234. e 2468.) 0 codigo, s aves- ,
sas do systema geramente seguido, trata do patrio poder antes do '
matrimohio, porque no deriva o poder paternal verdadeiramente do
matrimonio, mas sim do facto da proereao, legalmente reconhecido.
Pelo systema do codigo os paes exereem o patrio poder, no
s so-bre os filhos legitimos e legitimados, mas tambem sobre os
perfllhados espontaneamente, artigo 166., e pelo nosso direito
anterior o filho perfllhado no estava sujeito ao patrio poder.
Para determinar a legitimidade do filho attende-se, no s
epo-cha do nascimento, mas principalmente da concepro.
legitimo o fllho concebido na constancia do matrimonio, aindaqe
nascido depois da sua dissoluo, artigo 101. e unico do artigo
1776. legitimo o iilho nascido na constancia do matrimonio,
postoque concebido antes da sua celebrao, artigo 102.
A uniea differena, quanto legitimidade entre os fllhos
concebidos e os nascidos na cohstancia do matrimonio, mas
concebidos antes, que a legitimidade d'aquelles no pde ser
impugnada seno no caso preseripto no artigo 103., e a d'estes
pde ser impugnada sempre, salvo os casos mafcados em os n. !
1. e 2. do artigo 102.
Porm como o acto da concepo se acha encoherto com um
vu mysterioso, que no estado actual da sciencia nao pde
descobrir-se, eostuma dterminar-se a epocha da concepo pela
epocha do nasci-mento, calculando-se o periodo regular que
costuma mediar entre os dois phenomenos.
A distancia ordinaria da concepo ao nascimento de nove
mezes
proximamente. Porm como so frequentes os casos de se alterar
esta
relaco, abreviando-se ou prolongando-se os partos fra d'aquelle
praso
normal, indispensavel que o legislador marque o minimo e o
ma-
ximo da gestao. Estas determmaes so mais ou mcnos
arbitrarias;
mas necessario dar este arbitno ao legislador para o cortar ao
ma-
gistrado. . .
a doutrina do direito romano, que tem passado para quasi
todas as leaislaes. Diziam os romanos: Septimo mense nasci
perfertwm, entendendo-se pelo setimo mez o primeiro dia do
mez.
A marcha constante e uniforme da natureza que a creatura
nao nasce perfeita e com vida sem haverem decorrido seis mezes
ou cento e oitenta dias de gestao. 0 legislador no podia tomar
regra mais se?ura. Qualquer caso de excepo deve attribuir-se
antes fraqueza da mae, do que ao transtorno das leis naturaes.
Por iguaes rases e com a mesma inflexibilidade estabelece a lei
142 ARTIGO iOi.
outra regra geral para os nascimentos tardios, que no podem ir alem
de trezentos dias, como diz o codigo, ou de dez mezes, como dizia o
direito romano, de modo quc o nascido no primeiro dia clo undecimo
mez ou um dia depois dos trezentos, presume-se illegitimo.
Os tribunaes nao podem desviar-se d'estas regras, nem admittir
conjecturas ou probabilidades fundadas na honestidade, delicadeza ou
robustez da me, ou em qualquer outra consideraco ou precedente.
Desde o dia cento oitenta e um at ao dia trezentos, ambos inclusive,
ha cento e vinte dias que formam o termo fatal dos partos legitimos
e perfeitos.
0 systema do codigo encosta-se ao mais geralmente seguido. Gal-
cula que o individuo no pde nascer com vida e com flgura humana
sem terem decorrido pelo menos cento oitenta dias, desde a conce-
po, e que a gestao, ainda nos casos extraordinarios, no pde pro-
longar-se alem de trezentos dias, salvo algum caso insolito, para o
que no so feitas as leis.
Por isso declara legitimos os que nasceram passados cento e oi-
tenta dias depois da celebrao do matrimonio, ou dentro de trezen-
tos dias depois da dissolu, reputando que o fllho nascido dentro
d'este periodo, foi concebido durante o matrimonio. 0 codigo contapor
dias e no por mezes, para evitar as contestaes da desigualdade
d'estes.
Mas supponhmos que a mulher passou a segundas nupoias sem
decorrerem trezentos dias depois da morte do marido e teve um fllho
passados cento e oitenta dias depois da celebrao do segundo matri-
monio, e dentro dos trezentos dias a contar da dissolu do primeiro
quidjuris? Pela disposio isolada do artigo parece dever conside-
rar-se fllho do primeiro e do segundo marido
0 codigo prohibe viuva, artigo 1233., o contrahir segundas nu-
pcias antes de terem decorrido trezentos dias, sem ella fazer veriflcar
se est ou no gravida, sujeitando assim a mulher prova barbara,
repugnante e indecente de fazer veriflcar o seu estado para poder
casar": e o projecto de codigo de processo no se esqueceu de estabe-
lecer o processo para este exame, quando devia ter proposto a revoga-
o ou attenuao do disposto no artigo do codigo civil.
Porm o projeeto de codigo de processo no se contenta com o
exame por peritos, ordena ao juiz que oua n'esse acto quaesquer
informaces. Temos exame e devassa sobre a honra da mulher.
 Mais iberal do que o nosso codigo sobre este ponto era a lei dos
Filippes de Castella. Dizia a ord., liv. 4., tit. v, 106.: As viuvas,
que se casarem, antes de ser passado amio e dia depois da morte dos
maridos, no sejam por isso infamadas, nem os que eom ellas casa-
rem; nem lhes levem por isso penas algumas de dinheiro.
Nem este exame se ha de nunca fazer mulher viuva nem se exige
em parte alguma do codigo que o oficial do casamento, ou catholico
ou civil, exija da viuva, que pretende contrahir novo matrimonio an-
tes dc terem decorrido trezentos dias, a certido do exame.
Porm com relaco nossa hypothese o codigo determina no ar-
tigo 1234. que o nascido passados cento oitenta dias depois do se-
gundo matrimonio mas antes de trezentos depois da dissoluo do
anterior, pertence ao segundo e no ao primeiro marido.
Pde o fllho reclamar a paternidade do marido anterior, se assim
lhe convier: mas carece de prova-la, como terminantemente dispe
o artiso 1234. no seu final.
Po-rn a presumpo de paternidade se o nascimento teve logar
passados cento e oitenta dias depois da celebrao do matrimonio,
ARTIGO 0i. 143
pelo segundo marido, presumpao que cede apenas diante de
provas em contrario, dadas pelo fllho.
Esta doutrina mal poder justifiear-se aos ollios da Sciencia. A
crean-a que nasceu de tempo, seis mezes depois da celebrao
do matri-monio, mas sem terem decorrido sete, oito ou nove
mezes depois que falleeeu o primeiro marido, ou depois que
elle deixou de poder ter accesso mulher, deveria pertencer
legalmente ao marido anterior, como naturalmente lhe pertenee
de certo. 0 codigo porm, para evitar pleitos inconvenientes e
pouco decorosos, estabeleceu uma regra geral que, comquanto
inexacta em muitos casos, tem a vantagem de evitar questes,
muitas vezes insoluveis, e encontra at certo ponto eorrecti-vo
no direito que ao filho se concede de reclamar a paternidade do
marido anterior.
Ao segundo marido prohibe-se contestar a paternidade do
fllho nascido depois de cento oitenta dias desde a celebrao do
matrimonio, em pena de ter easado dentro dos trezentos dias
depois da morte do anterior marido sem se veriflcar se a
mulher estava ou no gravida.
Porm o filho, innocente n'esta transgresso de lei, pde
reclamar a paternidade do marido anterior, se nasceu dentro dos
trezentos dias depois da morte d'este, sem se ter verificado o
exame do estado de gravidez da me, se ao filho mais convier a
paternidade do marido anterior, ou por este ser mais rico, ou
por outra circumstancia.
No ha prova, nem signal certo de que o fllho concebido
durante o matrimonio tem por pae o marido da me.
E a natureza s por si no pde servir-nos de guia n'esta
materia. Ella encobriu com um vu mysterioso e impenetravel
a transmisso da nossa existencia, sendo o segredo da
paternidade um dos poucos que ainda hoje escapam
sciencia humana.
Apesar d'isso no podia deixar-se na incerteza a paternidade
que, sendo o principio e a base da familia, necessariamente o
apoio de todo o edificio social.
Na impossibilidade de tomar na natureza um signal material,
evi-dente e infallivel de paternidade, que alis indispensavel
para a exa-cta diviso das familias, e para a successo nos bens,
recorreu-se presumpo mais proxima a prova,
Por isso todos os povos, tanto antigos como modernos,
adoptaram a famosa regra : Pater est is quem justas nwptim
demonstrant. Este o sienal social e legal da paternidade.
"A presumpo em que se funda tao natural e decorosa,
to util e justa, e sobretudo to necessana, que sem ella seria
impossivel a or-dem social.
Presumiu o legislador que o hlho concebido de uma mulher
durante o matrimonio tinha por pae o marido d'ella, presumpco
fundada nas relaces moraes em que assenta o matrimonio, e
qu s pde ceder diante de prova em contrario.
Esta presumpo funda-se no facto da rehabilitao dos
conjuges, e na fldelidade mutua que prometteram manter, e que
tem obrigaco de guardar nos termos do artigo 1184., e s pde
ser atacada em ca-sos determinados, que vamos exammar nos
seguintes .
A dissoluo do casamento pde ter logar ou pela morte de um
d>>s conjuges, artieo 153., ou pela annullao, artigos 1091.
e 1092.
codigo para o effeito da legitimidade dos filhos equipara
disso-luo do matrimonio a separaao^ quando judicialmente
decretada, porque s esta equivale dissoluo do matrimonio,
artigo 1211. E esta disposio em beneficio da legitimidade
dos filhos.
Se porventura houvesse separao de facto, antes de decretada ju-
144 ARTIGO 101.
dicialmente, durante um periodo que excluisse a presumpo de
legi-timidade, o marido tinha no artigo 103. o meio de fazer valer o
seu direito.
Por mais santa e justa que seja a regra estabelecida sobre a pre-
sumpeo de paternidade, nao pde admittir-se contra o impossivel e
absurdo. A lei que desse mentira evidente o titulo e poder de ver-
dade, seria um escandalo social, e importaria o aviltamento do
matri-monio.
A presumpo da legitimidade dos fllhos nascidos durante o ma-
trimonio, decorridos cento e oitenta dias depois da sua celebrao,
ou dentro dos trezentos subsequentes dissoluo ou separao
judi-cial, de tal maneira garantida pela lei, que s pde ser illidida
no caso unico de impossibilidade physica da cohabitao entre os
con-juges.
Aindaque a mulher confesse o adulterio, e assevere mesmo que o
seu filho no fllho de seu marido, no pde ser atacada a legitimi-
dade.
Mesmo que o marido prove o adulterio da mulher, como este
facto no exclue a possibilidade da cohabitao, e na promiscua
cohabita-o podia ser do marido que a mulher 'concebesse, o
codigo adopta a regra de direito romano: Potest mulier adultera
esse, et impubes ma-ritnm patrem habuisse.
A lei preferiu que, em easo de duvida, antes filhos adulterinos pas-*
sassem por legitimos, do que legitimos fossem reduzidos condio de
adulterinos.
Para ser pois julgada procedente a aco de impugnaco da legiti-
midade do fllhonobastaprovar: 1., oadulteriodamulter;2.,aoc-
eultao do feto, porque apesar d'estes dois factos, era possivel que
o marido tivesse cohabitado com a mulher, e fosse o pae da creana.
E preeiso pois mais um elemento de prova, isto , que se alleguem e
demonstrem factos que impliquem impossibilidade de cohabitao.
 Tambem o marido no pde argumentar com a impossibilidade
mo-ral de cohabitao, como a que resulta de odio capital entre os
dois conjuges, que exelua a cohabitao.
S pde illidir-se a legitimidade com a prova de impossibilidade
physica de cohabitar, como a que resulta da ausencia do marido, ou
de doena gravissima d'este nos primeiros cento e vinte e um dias
dos trezentos que precederam o nascimento do fllho.
Por exemplo: a mulher d luz em 26 de dezembro. Os trezentos
dias anteriores ao nascimento comeam a correr desde o 1. de
maro, e completam-se em 25 de dezembro, ambos inclusiv. Os
cento e virite e um dias completam-se em 30 de junho, e o marido
prova a impos-sibilidade physica de aceesso muiher por haver
estado ausente, ou preso incommunicavel no dito periodo desde 1 de
maro at 30 de junho. No legitimo o fllho, porque o nascimento
teve logar aos tre-zentos e um dias depois que sobreveiu a
impossihilidade physica, e dentro dos eento e oitenta dias depois
que ella cessou.
To forte a presumpco de legitimidade do fllho nascido na
con-stancia do matrimonio ou dentro de trezentos dias depois da
separa-co judicial, que no se admitte no registo civil declarao
em contra-rio, ainda por accordo do pae e da me, artigo 2468.
A separao a que se refere o artigo 2468., apesar do seu
silencio, a judicial em harmonia com o disposto no artigo 101. e
em muitos outros.
At no intuito de restrmgir a aco de illidir a legitimidade do fl-
Iho o codigo exige a impossibilidade de cohabitar nos primeiros
cento
ARTIGO 102. 14o
e vinte e um dias dos trezentos queprecederein o naseimento,
quaiido para a perlilliao, nos tcrmos do artigo 125., se exigo a
habilidadc para coutrabir natrimonio nos primeiios cento e vinte
dias dos tre-zentos que precederam o nascimento do filho.
A differenoa pequena: s de um dia. No entrotanto prova
que as regras da iegitmidade no so inteiramente iguaes s da
periilha-cao, e que o legislador tevo mais cuidado em proteger a
legitimidade uo ([ue em favorecer a perfilhao.
A lei suppe que, para o filto ser legitimo, preciso tor sido
con-cebido nos cento o vinte e um dias dos trozentos que
preeedem o nascimento, quando para ser perfilhado
indispensavel que fosse con-eebido nos primeiros ccnto e vinte
dias dos trezentos que precederam o nascimento.
A impotencia posterior ao matrimonio 6 um dos casos de
impossi-bilidade physica de eohabitaoo, comtantoque so"no
funde em velbice, porque no estado presente da sciencia acha-se
demonstrado, que o lioniem ainda na epocha mais adiantada da
vida no incapaz de gerar. Pde porm fundar-se n'uma ferida,
mutilao, enfermidade grave, etc.
Se porm a impotencia anterior ao matrimonio o codigo nega
a aco ao marido, e conseguintemcntc aos herdeiros para
impugnarem coin este fundamento a lcgitimidade do ilho,
porque tendo elle con-trahido matrimonio, no obstanto
eonbecer-se inbabil para satisfazer a um dos fins do casamento,
no pde qiieixar-se da sorte a que o expoz a sua temeridadc ou a
sua m f.
Pde annullar-se o matrimonio catholieo com fundamento na
im-potencia anterior para a procreaco, vistos os capitulos 3. e
6. x de frig. et inalef. Mas a legitimidade dos liltios no pdc ser
contestada, porquo estes, como victimas innocentes, so
considorados legitimos, artigos 1091. e 1092.
0 codigo com raso restringiu o direito de impugnar a
legitimidade do fillio com o fandamento da impntcncia, para
evitar os escandalos e as vergonhas a ([ue similhantes pleitos do
semi)rc logar.
Art. 102. A legitimidade do fllho, nascido dentro dos
cento e oitenta dias seguintes celebrao do
matrimonio, uo pde, comtudo, ser impugnada:"
1. Se o marido antes de casar teve conhecimento da
gra-videz damulher;
Se, estando presente, consentiu que no assento de
nas-cimento fosse declaradp por seu ilho, ou se, por
qualquer outro modo, reconheceu, que era seu o ilho
assim nascido.
So o marido tove conhecimento da gravidez da mullier antes
de casar. e casou, porque se julgou pae do lilho quc ella
traziano ven-tre. No liasta que anibos tivessem relaoes intimas
antes do matri-monio, mister que etlectivamente o marido
soubesse da gravidez da mulher.
Desde que o mando tere rnnliennientn da gravidez da mulher,
c apesar d'isso casou, presumc-se jurix et dejure veste caso, que
o pae contrahiu matriiuonio para reparar a sua fraqueza antcrior,
e que no haveria casado, so nao cstivesse jwrsuadido quc a
mulher trazia no ventre o fructo dos seus amores reciprocos.
Se elle esteve [iresente ao assento do nascimento, e consentiu em
TOMO I 10
146 ARTIGO101
ser declarado pao, ou por qualquer outro modo o reeonheceu conio
filho, aceitou a qualidade de pae, e no pde por isso impugnar de-
pois a legitimidade do iillio.
Em materia tao importante e delicada no deve admittir-se retra-
ctao que venha prejudicar a honra da me e os direitos do filho, ad-
quiridos pelo reconhecimento.
No basta que o pae esteja presente ao assento do baptismo, mis-
ter que elle manifeste o seu consentimento em ser declarado pae. Pelo
artigo 314. do codigo civil francez, fonte d'este, asunicas provasque
aos olhos da lci podem mostrar que o pae no foi victima de alguina
fraude ou surpreza so a sua assignatura ou a declaraeo de que no
sabe assignar. Porcm em presena do nosso codigo basta que se cer-
tifique o consentimento no assent do bnptismo, lavrado nas condies
ordinarias, sendo todavia adoptavcl entre ns a determinao do co-
digo civil francez.
As palavrasestando presente no excluem o reconhecimento por
procurao, vista a disposioogeneriea^do artigo 1332.
As palavras jpor qualqer modo nao signiiicam que, seja valido o
reconhecimento, ainda feito em documento particular. preciso que
o reconheeimento seja feito em doeumento authentico nos termos dos
artigos 119. n. 1. e 2469., alis servir apenas de base para a aco
de reconbecimento judicial nos termqs do n. 1. do artigo 130.
Mas supponhmos que os paes nao podiam casar na epocha pre-
sumida da concepo do filho, isto , nos primeiros cento e vinte dias
dos trezentos que precederam o nascimento do filho?
Supponhmos que Pedro era casado com Maria, que esta morreu
no 1. de janeiro de 1868, e que elle casou no mcz de fevereiro se-
guinte com Francisca, nascendo d'esta um filho em maro: conside-
rar-se-ha legitimo este filho?
A perfilhao era cxpressamento prohibida nos termos do arti-
go 125'., e o matrimonio, nos termos do artigo 119. legitima os nas-
cidos antes d'clle. Porm aqui trata-se do filho nascido depois do ma-
trimonio, que nem perfllhado, nem legitimado, mas legitimo pelo
facto de nascer na constancia da matrimonio.
As regras da perfilhao no so inteiramente applicaveis legjti-
maco, nem legitimidade.
Segundo_o codigo presuniem-se legitimos os nascidos durante o nia-
trimonio, nao s os que nascein depois de decorridos cento e oiteuta
dias, mas tambem os nascidos dentro d'este periodo, com a diffcrena
de que o pae pde atacar a presumpo de legitimidade d'estes nao
se veriflcando nenhuma das hypotheses especiflcadas no artigo.
0 fllho nascido antes de decorrer o praso dos cento e oiteuta dias,
mesmo fra das hypothesos mencionadas nos dois numeros do artigo,
tem por si a presumpo de legitimo. ao nae a quem incumbe in-
tentar a ao de negaoao de paternidade, e nao sobre o fillio que pesa
a obrigao de reclamr o estado de legitimidade, como contrario
sensu so infere do artigo 104.
E tambem a interpretao que d Rogron ao artigo respectivo do
codigo francez.
Se a nralher binuba tove um filho dentro dos cento e oitenta dias
depois da celebrao do segundo matrimonio, e sem terem decorrido
ainda cento e oitenta dias dopois da morte do primeiro marido, a qual
dos maridos attnbue a lei a paternidade ?
A paternidade pertence ao primeiro marido, dcvidameute combi-
nados os artigos 101., 102. e 1234.
Se o casamento da mulher no fosse em segundas nupcias, a pre-
ARTIGO 104. 147
Mimpao da patermdade pesava sobre o marido, salvo a este
apenas ' mreito de a mpugnar, nao se verificando nenhum dos
casos pre-wiptos nos dois numeros do artigo. Porm quando a
mulher casada em segundas nupcias e tem um filho antes de
decorridos cento e oi-', ,a uias deP?ls da mrte do primeiro marido, a
presumpco de que a paternidade pertence a este. a
concluso que se deriva da combmaao dos artigos 101., 102.
e 1234
qui os favores sao ara
odos
110i
pesam !sobre o pae. P mh0> todas as responsabilidades
F

Art. 103. A presiunpo da legitimidade dos filhos

nasci-clos durante o matnmonio, passados cento e
oitenta dias de-pois da sua celebraao, ou dentro dos
trezentos dias subse-quentes sua dissoluo, ou
separao dos conjuges s pde ser llidida, provando-
se ter-se achado o marido phys'ica-
menteimpossibilitado de
cohabitarcomamulhernosprimeiros cento e vinte e um
dias, ou mais, dos trezentos que houverera precedido o
nascimento do filho.
(Vid. nota ao artigo 101.)
Art. 104. A presumpo de que o fflho, nascido fra
dos trezentos dias subsequentes separao dos
conjuges, no pertence ao marido separado, pde ser
illidida provando-se, que o dito filho effectivamente
pertence ao marido.
1 unico. Esta prova pde fazer-se peos modos
estabeleci-dos no arligo -119. n.os I. e 2. e 1. e
2.
Na separacTiode facto sem a intcrveno judieial, que o
direitono
reconhece senao para os effeitos de permittir mulher o propor a
aco
de separacao na sua residencia, artigo 1206., aindaque no seja
a do
marido, e de negar-lhc a tutela do marido interdicto, artigo 320.
n. 1
os iihos nascidos em qualquer epocha depois do facto de
separao'
presumem-se legitimos.
'
S ua separao judicial que os nascidos, trezentos dias
depois do facto da separao, se presumem illegitimos.
Em vista da redaco do artigo os trezentos dias ho de contar-
se da execuo da sentenca, e no da sua publicao ou transito
em iul gado, pqrque comecam a correr desde a separao. 0
proiecto do co-digo civil hespanhol no artigo 103. tambem
manda contar os trezen-tos dias desde a separacao judicial e
effectiva
Presume-se que os conjuges obdeceram sentena que os
sepa-
rou, e que nunca mais houve cohabitaco
p

Podem porm ser declarados legitimos os fflhos nascidos

depois d'esta separaao, destrmda ossa prsumpo por meio de
prova. P
Esta prova resnlta, nu de reconliecimento espontaneo, nos
termos do artigo 119. n. 1., ou de reeonhecimento por
sentenc iudicial iios tenos do referido art.go n. 2., devendo
n?steiSjnSS nao s o facto da cohabitaao, mas que a
cohabitaco na epocha presu-mida da concepo foi so com o
mando, e com nenhuma outra pessoa.
Se a mulher for depositada. ou no corneo ou em qualquer
estado da causa de separacao, nos termos do % 4,* ^o artio
i^Ofi e dos ar-tigos 2. !. e 3. unico do regulamento de
12 de marco de 1868. devem contar-se os trezentos dias desde a
separao provsoria'?
148 ARTIGOS 106., 107., 108. E 10'J.
IitcluJjitavelmente. O fncto da separao, OLI provisoriapelo deposito,
ou delinitiva pela execuo da sentena, sempre ordenado polo,;(':?.
consequeneia de um cto judicial, por isso tein jiara o eiTeito da
presumpo de illegitimidade do fdho as inesmas cousequencias.
Aindaque a aco de separaoo seja julgada improcedentc ou no
provada a iinal, s do deposito ao transito da sentenoa em julgado de-
oorrerem trezentos dias, e a mulher tiver algum fllh oonebido n'esse
periodo, no se presume legitimo. o que s"e infere do cspirito da lei:
e o projecto de codigo hespanhol, no j citado artigo 103., compre-
lieude na separao judicial tanto a definitiva, como a provisoria.
Effectivamente a raso a mesma em ambos os casos: em ambos se
presume que os conjuges obedeceram sentenca ou auto de sepa-rao.

Art. 105. A impotencia do marido, anterior ao mafrimo-

nio, no pde ser allegada para impugnar a legitimidade do
ilho; mas pde s-lo a posterior, comtantoque a allegao
no tome por fundamento a velliice.
(Vid. nota ao artigo 101.)
Art. 10(5. S podem impugnar a legitimidade dos iilhos o
pae ou os seus herdeiros, nos termos dos artigos scguintes.
Art. 107. 0 pae s pde impugnar a legitimidadc dos fi-
llios, nos casos em que a lei o permitte, propondo a aco em
juizo, se estiver no logar do nascimento, dentro de sessenta
dias, contados desde esse facto, e, no o estando, dentro de
cento e vinte dias, contados desde o dia da sua volta.
unico. Se o nascimento do filho lhe tiver sido occultado,
jtoder propor aco dentro de cento e vinte dias, contados
desde aquelle em que tiver conbecimento da fraude.
Art. 108. Os herdeiros do marido s podem impugnar a
legitimidade dos filhos, nascidos na constancia do matrimonio:
1. Se o dito marido, achando-se presente, deu comeo
aco competente, e d'ella no desistiu;
2. Se falleceu antes mie decorressem os prasos marcados
para a proposio da aco;
3. Se o filho nasceu depois da morle do marido.
Art. 109. A aco dos herdeiros prescreve, decorridos ses-
senta dias, contados desde aquelle em que o filho tenha en-
trado na posse dos liens do presumido pac, ou desde o dia
em que os lierdciros forem perturliados na posse da herana
pelo dito filho.
Alegilimidade dos filhos pde ser impugnada, tanlo pelos paes como
pelos herdeiros ifestes, mas nos termos do's artigos 107. a 109. 0 prc-
reito do artigo 106. ora |, cm escusado. simplesmente a epigraphe dos
tres artigos dos seguint.es.
0 codigo, no intuito de lavorecer a legitimidade dos filhos c de evi-
tar processos vergonhosos, no s marcou taxativamente <w casos em

I
I
Il
 ARTIGOS 106., 107., 108. p. 409. 149
tpte pde ser impugnada a legitimidade dos fllhos, mas estabelece
agora restrices quanto proposio da aco eni juizo.
A lei marca um praso breve para a proposico da aco, a flm de
que a sorte do ilho no iiquc por muito tempo iiicerta. No caso do ma-
rido no estar presente no logar do nascimento, concede-se-lhe o do-
bro do praso a contar da sua volta para propor a aco, porque n'esta
hypothese ser-lhe-ha mais difflcil obter os precisos esclarecimentos
para comear o processo.
Estando"o pae presente no logar do nascimento presume-se que os
sessenta dias so suffieiehtes para saber o facto e preparar os elemen-
tos indispensaveis para a instaurao da acco, salvo se lhe foi occul-
tado o nascimento, porque ento segue-se*o disposto no unico do
artigo 107.
s palavras e nuo estando no se referem s ao facto da ausen-
cia, tal qual o determinmos na rigorosa accepo juridiea da palavra
no artigo ao. Basta que o marido no esteja presente, ou, como diz o
artigo, que no esteja no logar do naseimento.
s casos em que a lei permitte ao pretenso pae o impugnar a le-
gitimidade dos illios, e a que se refere o artigo 107., so os deter-
ininados nos artigos 102., 103. e 105., em que elle ligura de auctor.
Os prasos marcados nos artigos 107. a 109. so pnra a hypothese
do pae ou herdeiros serem auctores, porque no caso de serem rus,
como na especie do artigo 104., em que o fllho, contra quem pesa a
presumpo de illegitimo, a reclamar a legitimidade, podem impu-gnar
a aco do flliao a todo o tempo em que o flho a proponlia em juizo.
Porque substituiriam os redactores do codigo, no artigo 108., as
palavras *nos casos em qite a lei o permitte, empregadas no artigo
antecedente, por est'outras .nascidos na constanciado matrimonio?
Talvez para em o n. 3. declararem que um dos casos de nasci-
mento na constancia do matrimonio era o nascimento depois da morte
do marido, isto , fra da constancia do matrimonio!
0 direito de impugnar a legitimidade do fllho pertence aos lier-
deiros nos casos dosartigos 102., 103. e 105., isto , exaetamente
nos mesmos casos em que conceilido ao pae.
Os herdeiros no podem impugnar a legitimidade do fllho se o pae
em vida deixou passar os prasos da proposio da aco, porque re-
mmciou tacitamente ao seu direito; e os representantes no podem ter
mais direitos do que o representado, que perdeu seu direito pelo no
exercer no tempo marcado na lei, ou por tor renunciado a elle.
Com relao aos herdeiros conta-se o praso para a prescripco da
acco desde "o dia em que o fllho entrou de posse da herana/ou se
s(i elles os possuidores, desde o dia em que o filho os pertrbou na
posse. , .
A raso e porque os herdeiros antes d'estes factos poderiam igno-rar
a existeneia do fllho, e mesmo porque s ento comea o se in-
torossc.
Como os herdeiros no podem deduzir a impusnaco da legitimi-
dade do lilho na acao em que elle, devidamente labifitado, requer a
posse dos bens, e tenham que recorrer acco ordinaria para esse fim,
contam-se n'esse caso os sessenta dias, coiicedidos para propor a acco
de impugnao de legitimidade do filho, no desde o transito em
julgado da sentenca que investe o fllho na posse dos bens, mas da
primeira citao feita a requenmento d'elle aos herdeiros para lhe
enlregarem a posse.
Segundo a deciso de um tnbunal francez, citada por Rogron nas
130 ARTIGO 111.
notas ao artigo 317. do codigo Napoleao, fonte d'este, reputam-se os
herdeiros perturbados na sua posse por todos os actos judiciaes ou
extrajudiciaes, em que o flilio por si ou por seu tutor lhes notificou a
sua pretenso legitimidade, e por consequencia ao seu quinho he-
reditario nos bens da successo.
inaceitavel porm entre ns a referida jurisprudcncia do tribunal
francez, porque no conforme aos principios juridicos reconhecidos
no artigo o2.
Os sessenta dias comeam a correr desde qualquer acto de per-
turbao, independentemente da entrada do fllho na herana, com-
tantoque esse acto de perturbao seja judicial.
A prescripo da aco, n sendo intentada dentro dos sessenta
dias, abrange s as dus ultimas hypotheses do artigo 108., porque
se a aco j estava intentada pelo narido, ento a continuao su-
bordinada s regras geraes do processo. Podem os herdeiros promover
o seu andamento ou serem obrigados a isso a requerimento do ilho.
A prescripo n'esta materia veriflca-se, haja ou no boa f. 0 dis-
posto nos artigos 517. e seguintes no applicavel s questes de es-
tado, mas unicamente s cousas inobiiiarias e immobiliarias.
Se o pae estava ausente e no voltou, podero os herdeiros in-
tentar a aco de impugnao de legitimidade do filho, tendo os mes-
mos direitos no caso de ausencia que no caso de morte? A julgar
pelo n. 1. do artigo 108., parece que os herdeiros poderiam inten-
ta-la, vistoque o marido no estava presente. Mas outra a concluso
que se deduz do n. 2. do referido artigo. Se o marido for declarado
ausente, os herdeiros no podem exercer a aco que Ihe pertencia,
como se elle fra fallecido. As excepes no s ampliam, e a ausen-
cia s equiparada morte quanto aos direitos a exercer sobre <w
bens do ausente.
A mesma opinio seguida por Goyena e Rogron em as notas aos
artigos 106. do projecto de codigo civil hespanhol, e 317. do codigo
civil francez, fontes do artigo 108. do nosso codigo.
Art. 110. Stidoporfllho,paraoseffeitoslegaes,aquelle
de quem se prove, que nasceu com vida e com figura luimana.
(Vid. nota ao artigo 6.)
Art. 111. 0 direito dos filhos legitimos a vindicar o estado
que lhes pertence imprescriptivel.
0 codigo prescreveu at aqui as regras a que est sujeita a aco
que tem por flm negar a legitimidade; agora desenvolve os precetos
que regem a aco contraria, isto , a que tem por fim reclamar a
legitimidade.
A aco de reclamao do estado de legitimidade imprescripti-
vel a respeito do fllho.
Por mais longo que seja o seu silencio pde reelamar a todo o
tempo o estado de legitimo.
A severidade das provas necessarias para estabelecer a filiao le-
gitima compensa-se com a liberdade de a reclamar a todo o tempo.
A lei, em honra ao matrimonio, fez n'este easo excepo s regras
geraes sobre preseripo.
S prescriptivel o que est no commercio, isto , o que nos termos
das leis pde comprar-se e vender-se, e o estado do homem no pde
ser objecto de negociao de especie alguma.
ARTIGO 112. 151
Por isso so impreseriptiveis os direitos absolutos, artigo 368., e
por uma necessaria consequencia as obrigaes correlativas, artigo
537., porquo no pde existir direito sem onrigaco
correspondente.
0 direito do filho illegitimo a propor a accao de investigao de
pa-ternidade ou de matcrnidade que s c inprescriptivel
obtendo do-cumento escripto e assignado pelos pacs em quc estes
revelem a sua paternidade, artigo 133. n.
Direitos ha porm que, comquanto susceptiveis de commercio,
so inalienaveis por preseripo; ou pelo favor especial com que
a lei os trata, como a propriedade litteraria, artigo 592., ou por
motivos de interesse publico, como o direito de demarcao,
artigo 2343.
Porm a imprescriptibilidade do direito rio se estende a
outras aeees, que d'elle se derivam, que versam propriamente
sobre os bens, e que por isso esto sujeitas s regras geraes da
prescripo.
Assim o fllho em qualquer tempo pde reclamar o estado de
legi-timidade, mas pde obter a sentena que o declare legitimo,
som con-tudo entrar na posse dos bens d lierana, se j
decorreu o tempo preciso para serem prescriptos a favor dos
possuidores.
Os bens da herana prescrevem, nos termos dos artigos 517.
e seguintes, comquanto*o estado de legitimidade possa reclamar-
se em toclo e qualquer tempo.
0 mesmo succede eom a aeo de filiaco illegitima, nos termos
do artigo 133. n. 2.
Pde ser julgada procedente e provada a aco de flliao
Olegitima, e no ser investido o auetor na posse dos bens por
estaremj preseri-ptos.
Art. 112. Os herdeiros dos fllhos podem proseguir nas
aces tle vindicao d'estado, pendentes; mas s podem in-
tenta-las de novo, sendo o filho fallecido, ou tendo cado em
demencia, antes de decorridos quatro annos depois da sua
emancipao, ou maioridade, e havendo fallecido n'esse es-
tado.
| unico. Esta aco prescreve no espao de quatro
annos, contados desde o fallecimento do fllho.
Tanto os herdeiros legitimos como os testamentarios dos filhos
po-dem continuar a aco comeada por estes.
regra geral quie o auctor da herana transmitte a seus
herdeiros as aces, que intentou, por mais pessoaes que
fossem. A sua morte s pde extinguir as que elle no
principiou: Omnes actiones quce morte aut tempore pereunt,
semel inclusce injudicio, salvce permanent.
0 codigo permitte so aos herdeiros dos filhos, e no a
quaesquer outros representantes, como legatarios, crdores, etc,
o continuar na acco. A palavra *pendentes, de que usa este
artigo, tem a mesma sigiiflcaao que as palavras deu comeo
aco competente, e Sella no desistiH empregadas em o n. 1.
do artigo 108.
Os herdeiros dos fllhos s podem comear a acco se estes
fallece-ram dentro dos quatro annos desde a emaucipac ou
maioridade, ou se dentro d'este mesmo praso cairain em
demencia, e n'esse estado fal-leeeram, sem a principiarem.
A circumstancia de os filhos deixarem passar quatro annos,
desde que estavam habeis para reger a sua pessoa e bens, sem
intentarem a acco, prova de que elles renunciaram
tacitamente a ella,
m ARTIGO m.
Se este silencio no pde ser opposto aos filhos, que reclamam a
legitimidade, porque o estado dos homens acha-sefradocommercio,
e por isso estranho prescripeo, pde no entretanto ser opposto aos
herdeiros, que reclamam mens o estado de pessoa do que intei-esses
pecuniarios.
Do silencio do fllho deduz-se a presumpo de que elle tinha jul-
gado, na propria causa, que no tinha direito de reclamar, ou de qne
renuncira a esse direito.
Se os herdeiros deixaram passar quatro annos depois do falleei-
mento do filho, e no intentaram a aeo, a que tinham direito, no
podem mais intenta-la.
Por direito romano era igualmente imprescriptivel a acco dos her-
deiros do fllho. Porm as circumstancias so diversas. 0 fiiho tem que
reivindicar a honra da legitimidade, ao passo que os herdeiros so
quasi sempre movidos a intentar a aco pelo interesse da herana,
podendo por isso, sem injustia, marcaf-se um praso para as suas fe-
clamaes.
Qundo o fllho deixou passar quatro annos depois da maioridade ou
da emancipao, em que osteve no exercicio dos seus direitos, e no
reclamou, presume-se que renunciou, ou que julgava no ter aco, e
n'este ponto ninguem juiz mais competente do qun elle mesmo.
Se porm o filho falleceu dentro d'aquelle periodo, ou mesmo de-
pois, mas no estado de demencia, comeada no mesmo periodo, ne-
nhum argumento pde tirar-se do silenco do filho contra os herdei-
ros d'este, porque esteve impedido de proceder competentemente.
A aco dos herdeiros para impugnar a legitimidade prescreve pas-
sados sessenta dias, artigo 109.; a aco para reclamar, ou, como diz
o codigo, para vindicar a legitimidad s prescreve passados quatro
annos.
0 codigo favorece mais, como natural, a reclamao do que a im-
pngnao da legitimidade.
A commisso substituiu em todos os artigos as palavras reclamar o
estado, de que se servia o projecto primitivo, por esfoutras vindi-car
o estdo.
Para os effeitos d'esta prescripo no se exige o requisito da boa
fe^ pelas rases, que j demos, de que os artigos 517. e seguintes
no so applicaveis s questes d'estado.
Todavia melhor fra que o codigo se abstivesse de empregar a
palavra prescripco na materia sujeita, a exemplo do que fizera no
artigo 107.
Como j dissemos, sempre que a vindicao de estado sejaobjecto
de excepo ou de defeza, e no de aco pde oppor-se a tdo o
tempo qu seja offerecida a aco, por argumento do artigo 693.
Art. H3. Em todos os casos, em que a presumpo da le-
gitimidade do filho for impugnada em juizo, sendo elle me-
nor, ser-lhe-ha dado tutor, que ser escolhido de entre os pa-
rentes da mae, se os tiver; e esta ser sempre ouvida em juizo.
unico. A nomeao do tutor ser feita em conselho de fa-
mila, e este composto com parentes da me, ou com pessoas
da sua amisade, na falta d'aquelles.
Este artigo, que teria o seu logar proprio na lei de proeesso, esta-
belece um preceito, a que no achmos explicao. Pois a me h de
ABTIGO 113. 153
ser esbulhada da adminislraoo da pessoa e bens do ilho pelo sim-
ples facto de se impugnar a legitimidade d'este? Ou poder co-
existir a nova tutela com o patrio podev da me?
Ser desde logo nomeado tutor pela pvesumpeo de que o filho
adnlterino, e portanto espurio, e no sujeito ao ptrio poder?
A proposir.ao da aco por si s pde estabelecev uiua,
similhante pvesumpo, inteiramente contraria aos pvincipios
gevaes da theoria do proeesso?
E pelo facto de a me perder a administrao de pessoa e dos
bens do filho perder tambem o usufructo, vistoque o usu.fructo se
pde perdor, mesmo quando se conserva a administraoo, .artigo
162.?
So questes a que mal se pde responder, e no achamos
dispo-sio nenhuma nas leis estrangeiras, 'onde o auctor do
codigo po-desse derivar similhante doutrina.
A nossa opinio que a me lica privada simplesmente da
admi-nistrao da pessoa e bens do menor, sem a privaeo do
usufructo, vistoqe o codigo lhe no impe essa pena. J achrhos
bastante des-arrasoada a disposio do artigo para havermos de a
ampliar.
A nomeaeo do "tutor para auxiliar a me emjuizo comprehen-
dia-se, mas para a substituir no exercicio dos direitos maternos no
tem explicao rasoavel. Parece que n'esta hypothese no ha tutela
legitima, como nos casos dos artigos 141. e 161., segundo
dizemos em as notas a esses artigos.
0 conselho de familia no composto nos tevmos do artigo
207., mas s de parentes da me, porque os parentes do marido da
me, ou so partes na questo, ou interessados na negaco da
legitimidade do filho.
Se ella no tiver parentes nem amigos, deve compor-se de
vizinhos que forem pessoas de probidade a simili do que se dispe
nos arti-gos 208. e 1206. 1.
Em tres partes falla o codigo da composio do conselho de
fami-lia, e em cada uma usa de vedaco differnte, que pde dar
lognr a duvidas no fro.
Na hypothese de se constituir o conselho de familia para se no-
mear tutov ao ilho, cuja legitimidade impugnada, no previne o
co-digo expvessamente o caso de no havev paventes nem pessoas
da ami-sade da me para compor o conselho, artigo 113. unico.
Na hypothese de se formar conselho de familia para installar a
tu-tela legitima, manda comp-lo, na falta de parentes ou amigos
dos paes do menor, eom quaesquer outras pessoas de probidade,
que residam no julgado do inventario, segundo se infere do artigo
208., sem exieiv expvessamente a condio de vizinho.
Na hypotheso de se constituiv conselho de familia para a aco
de separaco, ha de ser formado, na falta de parentes e amigos dos
paes do meiior, de homens bons da vizinluma, artigo 1206. 1.
0 projecto primitivo na constituio do conselho de familia ou
para a nomeaco do tutov ao menor, cuja legitimidade eva
impugnada, ou para o jlgamento da acao de separao, no
prevenia a hypothese da falta de^parentes e amigos da me do
menor ou dos conjuges, mas na formao do conselho para a
mstallao da tutela legitima cha-mava, na falta de parentes e
amigos, quaesquer outras pessoas de pro-bidade da freguezia.
A suppvesso das palawas da Jreguezia, que se liam no avtigo
cor-respondente ao artigo 208. do codigo, leva-nos a crer que a
commisso revisora considerou como vizinhos, pava o effeito da
fovmao do conse-lho de familia, todos os individuos residentes no
julgado d'o inventavio.
154 ARTIGOS 114., 115. E 116.
Dever porm o juiz preferir os mais vizinhos da localidade do me-
nor ou dos conjuges, no s como mas conhecedores de sua fortuna,
vida e bens, mas porque so os que soffrem menor incommodo coni
este onus.
A me deve ser ouvida, no s eomo defensora natural dos inte-
resses dos lllhos, mas ainda porque ella diroctamente atacada na sua
honra pela aco de impugnaeo da legitimidade do ilho.

SECO II DA PROYA DA
FILIAO LKCITWA
Art. 114. A lliao legitima prova-se pelos registos de
nascimento, na sua falta por qualquer documento authentico,
e, na falta d'este, pela posse d'estado, provada por escripto
ou por testemunhas.
Art. HS. A posse d'estado, n'este caso, consiste no facto
de alguem haver sido reputado etratado por filho, tanto pelos
paes, como pelas familias d'estes e pelo publico.
Art. 116. Na falta de registo de nascimento, documento
authentico e posse d'estado, a filiao legitima pde provar-se
por qualquer meio, havendo comeo de prova por escripto,
proveniente de ambos os paes, conjuncta ou separadamente.
N'esta secio trata-se unicamente da prova da flliao legitima.
A prova de idade pde fazer-se por qualquer modo na faita do registo
do nascimento, sem distinco da qualidade de fllhos, artigo 2442.;
mas a flliaeo legitima no est sujeita exactamente s mesmas provas
(|ue a liliao legitima, como se conhece devidamente confrontados os
artgos 114\ a 116., 119. e 130.
A iiliao legitima prova-se: 1.. pelos registos do nascimento; 2.,
por qualquer documentoauthentie; 3., pela posse de estado; 4., por
qaalquer meio de prova, havendo comeo de prova por escripto, pro-
veniente de ambos os paes, conjuncta oii separadamente.
Estes meios de prova no podem empregar-se indifferentemente,
escolha do auctor, mas sim uns na falta dos outros, segundo a ordem
referida.
Existindo o primeiro meio de prova, no pde usar-se do segundo,
e assim successivamente, de modo que indispensavel allegar, quando
se no emprega o primeiro meio, a falta d'elle, e assim por diante.
Registo dos nascimentos. instituio creada pelo codigo, ar-
tigo 244'. e seguintes, que s obriga dsde que estiverem-organisa-
das as competentes reparties, nos termos do artigo 4. da lei de 1 de
julho de 1867. Emquanto se no organisarem, serveni os actuaes as-
sentos do baptismo, nos termos da legislaco
8
anterior ao codigo, ar-
tigo 2443.
0 assento do baptismo prova a flliaao legitima, isto , no s a fi-
liao, rnas a legitimidade, independentemente do assento do casa-
mento dos paes, porque, nos termos da legislaco vigente, o parocho
faz nos assentos do baptismo a declaraco exprssa da legitimidade ou
illegitimidade do baptisado; salvo todavia o direito daparte de arguir
de falsa a declarao feita no assento.
Por qualquer documento authentico. Por documento authentico ha-
ARTIGOS 114., 115. E 116. 18S
vemos de entender o documento exarado por offlcial publico,
ou eom interveno d'este exigida pela lei.
Assim na falta de registo de nascimento vale a escriptura ou
tes-tamento, em que os paes reconhecessem o filho como
legitimo.
Posse de estado. Para sc dar a posso de estado preciso que o
filho seja tratado como tal: 1., pelos paes, verbi gratia, provendo
sua edueao e estabelecimento; 2., pela familia dos paes,
tratando-o como parente, e dispensando-lhe as attenes
requeridas pelas relaces de sangue; 3., pelo publico, sendo
fam e voz geral que o individu tilho d'aquel-les, cuja
paternidade reclama, e sendo assim considerado por todos.
0 codigo francez, no artigo fonte d'esta materia, indica
exemplifi-cativamente aiguns factos constitutivos de posse de
estado. Porm o nosso codigo exige expressamente o concurso
simultaneo dos tres fa-ctos designados no artigo 115. para
eonstituir a posse de estado.
0 codigo francez exige a posse constante, circumstancia que o
nosso dispensou, de certo por inutil, porque a posse no se
veriflca por um ou outro facto isolado, mas pela circumstancia
de o filho ser tratado con-stantemente como tal pelos paes, pelo
publico e pela familia dos paes.
Na imprensa juridica j se tem sustentado que basta qualquer
dos tres factos isoladamente para constituir a posse de estado.
Contra esta opinio porm protesta a redaco do artigo 115.
Demais, em sesso da commisso revisora de 24 de' outubro de
1864, discutindo-se o ar-tigo 116. do projecto de 1864,
correspondente ao artigo 115. do co-digo e com a mesma
redaco, salvo o no comprehender as palavras n'este caso*,
e ter em segida palavra consiste as seguintesno vso
constante do appellido dos paes com annuencia 'e$te$->, lembrou
o sr. Branco a conveniencia do icar bem claro se o tratamento
como iilho, dado pelos paes, familia e publico, devia ser
cumulativo, ou no; e em sesso de 27 do mesmo mez e anno
votou-se a eliminao das palavras uso constante do appellio
dos paes com annuencia d'estes, parecendo assim que a
commisso julgou attendida a proposta com aquella
modificao feita na redaco do artigo.
A posse d'ostdo pde provar-s s por testemuuhas, artigo
114. in fine, independentemente de prova ou de comeo de
prova por es-cripto, porque effectivamente quando as
testemunhas do auctor pro-varem sem os seus depoimentos
poderem ser destruidos pelos de de-fza tdos os requisitos
exigidos no artigo 11o. para se verificar essa posse de certo
nao ha que duvidar da verdade do allegado.
Qualquer meio, havendo comero de prova por escripto. No se
devia permittir ao individuo a faculdade de se introduzir, como
membro de uma familia, simplesmente por meio de testemunhas,
sempre faceis de subornar.
Por isso a commisso revisora na primeira sesso em que
tra-tou d'esta materia, sesso de 10 de junho de 1860, rejeitou
absoluta-mente a prova testemunhal, ainda havendo comeco de
prova por es-cripto. A doutrina do artigo 116. nao vinha no
projecto primitivo, nem apparece nos projectos da commissao
revisora de 1863 e 1864. Foi in-troduzida na ultima ediao de
186S, que foi apresentada como proje-cto de lei pelo governo
as cortes.
A prova por escnpto ha ae emanar dos paes, no de
qualquer d'elles smente, mas de ambos, ou assignem ambos o
mesmo papel, ou cada um seu papel separado, vistoque a
legitimidade para ambos fonte de direitos e de obrigaes. So
comeo de prova por escripto mesmo os apontamentos c
as^sentos domesticos do pae e da me, e qual-ciuer deelaraco ou
indicao, que se ache escripta por elles, conio a exigid para "a
pertilhao nos termos do artigo 130. n. 1.
Kifi AUTIGOS U7. E 118.
Art. 117. Ninguem pde vindicar estado contrario ao que
resulta dos registps dc nascimento, achando-se estes conflr-
mados com a posse do dito estado; hem como ninguem pde
impugnar esse mesmo estado.
As provas de flliao, indicadas no artigo 114., podem ser comba-
tidas, salvo reunindo-se conjunctamente no nesmo sentido o registo
do niiscimento e a posse de estado.
Assini o flllio, que tivesse no registo do nascimento o titulo de fi-
llio de taes individuos casados, e nia posse conforme a este titulo,
no poderia intentar aco para provar que illio illegitimo, nem uni
tereeiro poderia vir impugnar-llie o estado de legitimo.
A lei no pde presumir nos dois conjuges a fraude de se attribui-
1'i'm nm ilho, que no d'elles. 0 registo de nascimento prova o nas-
cimento e a iliao; a posse de estado prova alem d'isso a identidade.
0 disposto ifste artigo, bem como no seguinte, refere-se tanibem
unica e exclusivamente fdiaeo legitima?
0 fllho designado como illegitimo, no registo do nascimento, e que
tem estado na posso d'esse estado, tica por essa eircumstaneia inliibido
de provar que filho legitimo?
sta questo ventilava-se j ein Frana, e at Kogron d notieia de
duas decises encontradas a este respeito. Mas os redactores do nosso
codigo no quizeram resolver a duvida, aproveitando tal qual a re-
daco do artigo do codigo de Frana, que d logar a ella.
0 generico e vago d redaeo d'este artigo e do seguinte, leva
a crer quo os dois ultimos artigos d'esta seco se referen, tanto i-
liao legitima, como illegitima.
A. fora e a amplitude da significao do vocabulo nim/uem custa
a destruir pelo simjjles facto de iigurar n'um artigo, que est collocado
sob a epigraphe du prova da filiaro hgitima.
So entretanto o reforo que o' argumento deduzido da epigraphe
da seco recebe do dispsto no artigo 111., que declara impreseri-
ptivel o direito do fllho legitimo a vindicar o estado que lhe pertence,
eonvence-nos de que o disposto no artigo 117. no applicavel fi-
liao illegtima.
Parece"pois que o fllho, cuja illegitimidade consta do registo do
nascimento, conflrmado pela posse de estado, ainda pde a todootempo
vindicar estado contrario.
Art. 118. Pde oppor-se vindicao d'estado qualquer
especie de prova escripta ou testemunhal.
Quem intenta a aco para vindicar o estado ha de servir-se ?vs-
trictamente das provas designadas nos artigos 114. e 116.; mas quem
se defende da aco pde produzir qualquer genero de provas. 0 dis-
posto n'este artigb , por analogia, applicavel flliao illegitima.
Assim o codigo favorece mais a defeza do que a aceo. 0 auctor
est adstricto a certo genero de provas; o ru tem completa liberdade
de recorrer a qualquer meio de prova.
SECO III
DOS FILIIOS LEGiTIMADOS

Art. 110. 0 matrimonio legitma os filhos nascidos antes

d'elle das pessoas que o contrahem:
 ARTIGOS U'J.. 120. K 121. 157

J. Se os ditos lilhos so reconhecidos pelos paes e mes

110 assento do casamento, ou o foram no do nascimento dos
inesmos ilhos, ou em testamento ou escriptura publica, quer
anteriores, cruer posteriores ao matrimonio;
2. Se os illios provarem a sua filiao por meio de aco
e sentena judicial.
| 1. 0 reconhecimento, de que trata o n. 1., pde ser
hnpugnado portodos aquelles qne n'isso tiverem interesse.
2. s acoes, de que trata o n. 2., so applicaveis as
disposioes dos artigos 130. e 133.
| 3. Os effeitos da legitimao principiam, emtodo o caso,
desde a data do matrimonio.
Art. 120. A legitimao aproveita tanto aos filhos, como
aos seus descendcntes, se os ditos filhos j no existirem.
Art. 121. Os legitimados por subsequente matrimonio so
em tudo equiparados aos filhos legitimos.
na matcria dc flliao que o codigo fez niais profandas altera-ees
na nossa lei anteror, no s quanto aos direitos dos fillips, c s suas
diffcrentes classificaes, mas atc quanto terminologia. Para os
effcitos juridicos da successo, distingue o codigo quatro classes de
filhos, tegitimos, legitimados, perfilhados e espurios, no fallando nos
abandonados, e.rpostos, e filhos de pessoas miseraveis, em quc a dis-
tinco no tem importancia scno quanto administraro dc pessoa c
bcns.
A diviso muito conhecida no nosso antigo dircito cm logitimos,
naturacs c cspurios aeabou. Ati' a palavra naturaes foi eliminada.
Apenas uma vez, e dc certo por csquecimento da eommisso rcvi-
sora, si> encontra no codigo a denominao dc fllhos naturaes, que
em o n. 4. do artigo 1192.
A lesitimaco um beneficio da lei, que faz considcrar como nas-
cidos d"o matrimonio os ilhos nascidos dos dois conjuges antes de
("SKIOS
0 prjecto primitivo, abraando a doutrina do direito romano, cx-
cluia dalegitimaco os iilhos adulterinos, inecstuosos e sacrilcgos, e
assim foi approvdo o artigo pela commisso revisora em sosso\le 10
dc junho de 1860, votando desde logo os srs. Ferrcr e Marreca por (|iic
os beneflcios da legitimaao se estcndcssem aos adulterinos e in-
ecstiiosos.
Mas iiosteriormentc a eommissao revisora, seguindo as doutrinas do
dircito canonico, c os usos c costumes do povo portuimez, consi-unou a
doutrina <jue hojc so le no codigo.
" Era rcalmcnte inexplicavel e injustilicave], q Uc se permittisse o ca-
samento aos paes quc commetteram o crime da copula, e so punisse o
clelicto nos iiihos. fructo mnocente d'essa nnio rejirovada!
At ordinariamentc as dispcnsas para casamento catliolico entre
individuos que cohabitaram antes da cclebraeo do matrimonio so
dadas principahnente para santilicar o estado ilos iilhos.
A legitimaruo no provem do veconhecimcuto, que servc aponas
pnra prova d*a. (iliaco e identidade do iilho, mas da fon;a do matri-
monio, em virtudc do qual devem ter os direitos de legitimos os tillios
dos dois conjuges, havidos antes do matrimonio.
158 ARTIGOS 119., 120. E 121.
At a commisso revisora tomou uma resoluo em 13 do novembro
de 1863, da qual so mostra quc a palavra ler/ifma, empregada na
primeira linha do artigo, significa que os filhos flcam cgitimados pelo
facto do casamento.
Os paes podem ser judicialmente obrigados a reeonlfecer os
fllhos, e o reeonhecimento voluntario pde ser impugnado por quem
n"isso tenha interesse.
N. 1., etc. (Vid. artigos 123., 244o. n. 4., 2467., 2469., 2488.,
2489. e 2491.) Por direito franeez o reconhecimento devia ter logar
no assento do easamento, ou antes, o nunca depois, para evitar que os
conjuges na falta de filhos legitimos se conluiassem para reconhecer,
como seus, fllhos estranhos. e creassem assim fllhos legitimos por con-
sentimento mutuo.
A commisso revisora na sesso acima referida foi para a dou-
trina do direito francez.
Mas depois voltou doutrina do projecto, quepermittia o reeonlie-
cimento tambem depois do rnatrimonio.
0 reconhecimento para a Jegitimao dos fllhos, que, nos termos
do artigo 119. n. 1., parece que s podia ser feito no assento do ca-
samento dos paes, ou do nascimento dos iilhos, ou em testamento ou
escriptura publica, pde, como o reconhecimonto para a perfilhao,
ser feito em qualquer acto solemne, ou por qualquer moo solemne,
artigo 2469. e 2. n. 2.
E o que ' acto ou modo solemne? Em parte nenhuma o codigo o
deflne, mas da redaco do artigo 2469. se infere que acto solemne o
inesmo que acto authentico, porque, depois de fallar da escriptura pu-
blica e do testamento, refere-se a qualquer outro acto solemne, isto ,
a aeto solemne como a escriptura e o tostamento, que so instrumen-
tos authenticos. A palavra outro n'estc logar signiica o mesmo que
igual, que tem a mesma fora, etc.
Em materia to delicada* como a declaraeo da paternidade, em
que se resumem tantos interesses, no devia deixar-se a prova depen-
dente de documentos, quo no tivessem o caracter do aiithenticidade,
e que servissem de garantia que o reconhecimento no era obra de
fraude, seduco, ou surpreza.
0 flho pel reconhecimento adquiro novo estado, e o estado do
homem deve assentar sobre actos, revestidos de todos os caracteres
de verdade.
Pelodireito anterior, alem da logitimao, s a perfilhao dos filhos
naturaes de pae peo era permittida pof auctoridade pafticular para
remover o impedimento politico, quo os inhibia de gosarem de certas
honras, porque successo concorriam elles ainda com a prole lcgi-
tima, provada que fossi a flliao.
Mas os outros filhos illegitimos no podiam scr perfilhados sem au-
ctorisao rcgia, que signiicava a dispensa ile lei para elles podcrem
succeder, e ainda assim no ficavam debaixo do patrio noder.
Tendoporm acahado o impedimento politico com a promuigao da
carta constitucional, sendo incompativel com a nossa actual organi-
saco politica o permittir-se dispensa de leis ao poder execntivo, e
sendo a perfilhao um acto puramente de direito civil, consequencia
do facto da gerao, que carece de ser authenticado, mas que dispensa
a authenticidade de diploma expedido pelas secretarias d'estado, o il-
lustrado auctor do projecto acaboit coni a auctorisao regia, que no
trazia seno augmentos de despeza, e adiamento na resoluo do ne-
gocio, alem de ser uma questo de puro direito civil, por versar sobre
direito individual, artigo 3.
ARTIGOS 119., i20/> K 121. 159
A perfilhao pde ser feita no registo do baptismo,
instituio re-gulada nos artigs 2445'. e seguintes, mas que
ainda no est creada.
Que os nascimentos podem ser provados nos termos da lei
vigente io tempo da promulgaco do codigo, di-lo
expressamente o arti-go 2443.
Mas pode-lo-ha ser igualmente a perfllhao ? Pelo projeeto
primi-ivo no havia duvida, porque no artigo correspondente
ao que es-lamos analysando se empregavam as palavras
assento do baptismo, ciii vcz de registo do nascimento.
0 artigo 2443. no se achava no projecto primitivo; foi
introtluzi-do de novo pela commisso revisora. Ora servindo o
assento do nas-cimento para provar a filiao legitima, porque
alis de nada valeria o disposto n'aquelic artigo, e_no fazendo
a lei distinco, parecc-nos que tanto pde provar a tiliaao
legitima, como a illegitima, e portanto a perfilhaao.
A prova do nascimento indispensavel, principalmente por
eausa da filiao, e por isso deve abranger tanto a legitima,
como a illegi-tima.
Crmos pois que a perfilhao se pde fazer nos assentos de
baptis-mo, emquanto se no organisar o registo civil. A
perfilhaeo pde ser feita antes ou depois de easado o pae
perfilhante, artigo 1785., as-sim como antes ou depois do
nascimento do filho perfilhado, artigo 6.
A perfilhao, quando no feita no assento do nascimento
dos filhos, mas em escriptura, testamento ou qualquer outro
auto authen-tico, dcve scr averbada, precedendo despacho do
juiz do logar onde estiver o registo do assento do nascimento
do fiiho, margem do niesmo assento, nos termos indicados no
artigo 2469., incmnbindo a obrigao de requerer o
averbamento no caso de reconheeimento por testamnto ao iiho
reconhecido, ou ao sou tutor, se for menor ou in-terdicto, e no
caso de reconhecimento em vida ao legitimador.
0 artigo 2469. refere-se ao averbamento tanto dos
reconhecimeii-tos para a legitimaro como dos reconhecimentos
para a perfilhaao, segundo so v da edaco do principio do
artigo 2469., e do n. 2. ^ 2. do mesmo artigo, em que
incumbe ao legitimador a obrigao de equerer o
averbamento.
0 codieo, que, para proceder sempre com clareza e evitar
confu-ses devia usar do termo reconhecimento, unicamente
para os legiti-mados por snbsequcnte matrimonio, e do termo
perfilhamento oxxper-filhaco, para os poriilhados, nos termos
do artigo 122. e seguintes, a finl confunde tudo.
No artigo 119. usa-se do terino recoiecidos, jiara designar
os i-
lhos legitimados por subsequentc matrimonio, euja identidade
se ve-
rificou pelo reconhccimento. Mas desde logo se usa da mesma
palavra
com relaco aos periilhados nos artigos 124. e 128. E como
syuonv-
ma de perfdhado se enconlra a palavra reconhecido nos artigos
1989>,
1990., 1999., 2002., 2005., ete. E as palavras
.reconhecimento dos
illegitinws, empregadas no artigo 2469., rcferem-se
cvidentemente
aos perfilhados. .
Por outro lado no artigo 2469. ^ 2. n. 2. loma-se a palavra
hqi-timador como synonyma de perfilhante! Tcndo-se attendido
no codgo principalmente redacco grammatical,
indispensavel muitas vezes derivar das mesmas palavras,
empregadas em logares differentes, si-gnificaes tambem
differentes.
As regras do artigo 2469. deyem applicar-sc
indistinctamente ao reconhecimento, para a legitimaao, e ao
reconhecimento para a per-lilhao, devendo enteudor-se o n.
1. do 1. do artigo 2469. unica-
 160 AKTIGOS 119., 130. E 121.
inente do caso de ter sido feito o reconliecimento uo assento do casa-
inento, c applicando-se os tres restantes numeros, tanto ao rcconheci-
mento para a legitimaeo, como ao reconhecimento para a perlilhacao.
Pois como lia do o marido requcrer o avcrbamento na legitimaeo por
subsequente matrimonio, se ello fez o reconhecimento por testa-mento,
como lhe permtte o artigo 119. n. 1.? Ha de faze-lo n'este caso o
intercssado. A designao das pessoas, sobre quem pesa a obri-tjaro de
requerer o averbamento no exclue o direito de por si o re-quererem os
intercssados, vistoque a falta de averbamento nos termos ' do artigo 10.
do codigo importa a nullidade da legitimao ou perfl-Ihao, e por isso
deve ser iieito a qualquer interessado o requer-lo.
Porm u averbamento no tem logar sem precedeneia do despacho
do juiz, artigo 2469. 1. e 2491.
Com a certido do auto de perilhaoo, ou, no caso de legitima-o
por subsequente matrimonio, com a certido de assento de casa-meiito,
se n'esto se fez o reconhecimento, ou do assento de casamento, e do
acto solemne de reeonhecimento, quando este se nao fez no as-sento do
casamento, mas em acto separado, requer-se ao juiz o aver-bamento do
auto do reconhecimento margem do assento de nasci-mento do ilho
legitimado ou perfilhado.
As palavras da mesma frma, empregadas no 1. do artigo 2469.
mostram que tambem para o averbnmento de sentenas proferidas em
acao de flliaoo no bnsta aprcsentar ao offjcial do registo ci-vil a
crta de sentena, mas que indispensavel alcm d'isso despacho do
juiz, que mande averbar a sentena.
0 juiz, a quem pertence ordenar oaverbamento, o do logar onde so
achar o assento do registo civil, porque o da respectiva jurisdic-o
do official do registo, e no o do logar onde foi proferida a sen-tena.
esse_, fosse ou no o juiz da acco, que lia de apresentar-se a
respectiva carta de senteria com o" requerimento pedindo quc or-dene
o averbamento.
Para os reconhecimentos, ou tenham por flrn a legitimao ou a
periilhaio, ha um livro especial, artigo 2445. n. 4."e 2488., onde
so lanam os assentos de reconhecimento, quo no haviam sido feitos
no assnto de baptismo, onde devem averbar-se, artigo 2469. e 2491.
Para o reconhecimento no indispensavel auto publco, feito ex-
pressamente para aquello flm, ou cujo objecto principal seja o reco-
nhecimento: e assim se tcm julgad j rios tribunaes. Pde fazer-se por
mero incidente, e at em termos nunciativos, e no dispositivos. tasta,
por exemplo, o_termo dc juramento feito pelo pae no inventa-rio, a
simples indicaao de ilho, que faa o testador na pessoa do le-gatario,
etc. 0 qae indispensavel o^consentimento do perfilhado, se inaior,
o que alis se no requcria pela legislao anterior, arti-gos 3. i! 7. do
decreto de 29 de setembro de 862J e que seja feito por documento
publico. de que so diversas frmas os inencionados em os artigos
119. n. '{.>, 123. e 2469.
Se o reconhecimento for foito em documento particular no cria os
direitos estabelecidos no artigol29.: mas no nullo o documento.
Pde servir de base para a iiivestigaco judicial da paternidade, nos
termos do n. 1. do artigo 130., e at para prova de qualquer obri-
yncrio contrahida. no mesmo acto, e que no seja dependcnte de docu-
inerito publico.
A declaraco da perlilhao pde ser feita pelo pae c pela mc
simente, ou tambem por outros quaesquer parentes'?
Aindaque a primeira parte do artigo 2467., referindo-se decla-
 ARTTGOS 119., 120. E 121. 161
raao de paternidade, maternidade ou avoenga, poderia dar logai'
duvida se os avs podem tambem perfilhar, certo que na segunda
parte o artigo se refere muito expressamente declarao do pae ou da
me, sem fallar dos avs. Provavelmente emprega-s aii a palavra
avoenga, no porque os avs possam fazer a perfilhao, mas porque
os nornes dos avs so declarados no resisto do nascimento, n. 4. do
artigo 2464.
A declarao de paternidade feita por qualqner parente, como pelo
iiv, que reconbeco um individuo como neto, ou pelo tio, que o re-
conhece como sobrinho, no d a esse individuo o direito de perfllhado
item, com relao ao parente que o reconhece, ao qual no pde suc-
ceder ab intestado por aquelle titulo, mas s por disposio cm testa-
mento.
0 codigo no reconhece outras perfllhaes que no sejam as es-
pontaneamente feitas pelos paes, ou judicialmente requeridas pelos
fllhos.
As declaraes rcspectivas tanto no registo civi), artigo 2467., como
em qualquer outro auto publico, ho de ser feitas pessoalmente ou por
procurador com poderes especiaes, devendo o pertilhante assignar o
documento, se souber e poder, devendo alis assignar a seu rogo
terceira pessoa.
0 artigo 2467. acaba pois com o costume at agora usado de o
parocho fanar no registo civil o nome da me do illegitimo sem a sua
expressa auctorisaeo, e unicamente sobre a informao das pcssoas,
que levavam o rccemnascido ao baptismo, systemaeste que podia
produzir inconvenientcs.
porm de notar que a commisso revisora permittiu que o reco-
nhecimento para a legitimaao fosse feito em testamento, o que no era
licito pelo projecto, e assim em presena do disposto no codigo pde
veriflcar-se o reconhecimento j depois da morte dos paes, pla
abertura dos testamentos.
Assim, no reconhecimento por testamento, feito por ambos os paes
em actos diversos, porque os testamentos de mo commum so [iro-
hibidos, que ha de fazer-se pela morte do primeiro dos conjuges?
0 reconhecimento deve ser feito por ambos os conjuges, e o testa-
mento ou aberto ou cerrado s tem validade pela morte de cada um dos
testadores.
Se pois o sobrevivo se no apressa a reconhecer o ilho por acto
inter vivos em seguida morte do predefunto, no pde o ilho ser
considerado na partilha dos bens d'este; mas por fallccimento do ul-
timo dos paes vem reclamar todos os direitos que Ihe perteuceriam
desde a data do matrimonio.
Os fllhos, assim como podem intentar aco de per/ilhacno nos ter-
mos dos artigos 130. e 133., podem gualmente intentar a competente
aco para serem julgados legitimados.
Porm se os filhos adulterinos e incestuosos no podem intentar a
acco de perfilltarno por fora do disposto no artigo 122., no so
infiibidos de pro[ior a arao de legi.Hmaro, visto o^principio do arti-
go 119., e mesmo porque o ^ 2. nao lhes torna applicavel o disposto
no artigo 132., se porventura conseguirem dispensa para o casamento
catholico as pessoas comprehendidas no 2. do artigo 122. Para ca-
sarem civilmente no podem obter dispensa, artigo 1073., e para ca-
sarem catholicamente tambem a, nao [lodcro obtcr, a no se darem
circumstancias muito extraordinarias.
1., etc. (Vid. artigos 126. a 128.) 0 reconheeimento e a perfl-
lhao criam herdeiros legitimarios, prejudicando assim, no s os col-
TOMO I 41
162 ARTIGOS 119., 120. E 121.
lateraes e ascendentes de quem fez o rcconhecimento, mas al os seus
proprios descendentes, cuja quota legitimaria fica diminuida com a
entrada de novos herdeiros legitimarios no seio da familia.
Portanto o ilho que intentar a acq de legitimao ou de perfl-
lhao deve fazer citar, alem do pretnso pae, os que flcam immedia-
tamente prejudicados, julgando-se procedente e provada a aco, ar-
tigo 128.
0 fdho maior no pde ser perfilhado sem o seu consentimento,
artigo 126. Aindaque a perfllhao em regra favoravel ao fllho,
invito non datur beneficium, e se oVeconhecimento d direitos ao fllho,
impe-lhe tambem a obrigao de legitima, de alimentos, e muitas ou-
tras; e a ninguem podem impor-se obrigaoes contra sua vontade.
Se o filho menor na occasio da perfilhao, no pde intervir
n'este acto, como incapaz de obrigar-se, mas pde reclamar depois de
chegar maioridade ou dc ser emancipado, para o que se lhe do
quatro annos, termo breve, porque tende renuncia do que ordina-
riamente se considera um beneficio.
Porm o consentimonto na perfilhao no o inhibe de em qual-
quer tempo reclamar o estado de legitimo, cujo direito imprescri-
ptivcl nos termos do artigo 111., podendo munir-se das provas pre-
scriptas nos artigos 114. a 110. e 119. 2. No pde vindicar outra
paternidade illegitima, depois_de ter concordado expressa ou tacita-
mente na perfilhao, mas nao flca prejudicado o seu direito de em
qualquer tempo usar da aco de legitimidade ou de legitimao.
Cremos que no pde seguir-se outra opinio, em vista do disposto
no artigo 111.
0 fllho, perfllhado na menoridade, e que no consente na peri-
lhao, obrigado dopois de maior, para renunciar a este estado, a
propor em juizo aco pela qual prove que no fillio, ou basta-lhe
declarar que nao aceita a perfllhao?
Se bastasse a simples declara do filho de que reclamava contra
a perfilhao, teria o codigo usado no artigo 127. da mesma redaco
que emprgou no artigo 18. 2., quando permittiu ao menor o re-
clamar, depois da maioridade ou da cmancipao, a declarao feita
por seu pae ou tutor de quc elle no queria ser cidado portuguez.
As palavras tmpugnar e impugnao, que vem nos artigos 127. e
128., substituem as palavras reclamar e reclamao, que vinham nos
artigos correspondentes do projecto primitivo, e nas edies posterio-
res da commisso revisora, de 1863 e 1864, apparecendo a substitui-
o s na edio de 1865, que foi apresentada pelo governo como
projecto de lei s crtes; nias a differena nos termos no signiflca de
certo diversidade no pensamento. Porcm em que condies ha de o
ilho propor a aco dc impugnao de porlilhao ? Estar a aco
restricta a certase determinadas provas? No d certo.
0_fllho que no pde propor a aco de legitimao ou de perfl-
lhaao seno nos precisos termos do rtigo 130., para a impugnao
pde servir-se de qualquer genero de provas, visto o silencio do codigo.
0 eodigo estabelece grande desigualdade quanto impugnao da
perfilhaao, segundo o'fllho maior ou menor. Se o fllho maior
basta a simples recusa d'este para no proceder a perfilhao. Se
menor s pde impugna-la depois, propondo em juizo uma aco para
provar que nao fllho do perfilhante, e todos sabem as dificultlades
c despezas a que sujeita similhante prova.
So o perfllhado quizer impugnar a perfilhao com o fuudamenlo
de ser adulterino e incestuoso, pde a prova assentar sobrc factos tor-
pes e immoraes que denunciem ao publico grandes eseandalos.
 ARTIGOS 119., 120. E 121. 163
Porm no ha duvida que o perfllhado na monoridade no pde
depois renunciar perilhao por uma simples recusa.
A invpugnao tem o carcter de aco judicial, desde que pde ser
contestada por todos aquelles que n'iss tiverem interesse, artigo 128.,
e os primeiros interessados na contestaco podem ser os proprios paes
perlilhantes.
Parece pois que a posio do menor, longe de ser mais favorecida,
mais aggravada que a do maior. 0 maior obsta gerfllhao com
a simples recusa. 0 menor tem de recorrer a uma acao judicial, e de
sujeitar-se s despezas, delongas e riscos do process. ^ Quaes sero
as rases d'esta differena? No podem ser outras se-no as
seguintes: os paes, que deixam "chegar o fllho maioridade, sem o
reconhecerem, no devem ter o direito de lhe sarem ao encon-tro,
quando j bomem e est com posio e fortuna, e de o obriga-rem
aos deveres flliaes para com os sers que Ihe descuraram a m-fancia,
ou que pelo menos at ento lhe recusaram o nome.
0 que houver de verdadeiro amor no reconhecimento pde o fllho
avalia-lo e gradua-lo, consentindo na perfllhao. 0 que houver de
especulao pde tambem o fllho julga-lo e repelli-lo, negando o con-
sentimento.
Com relao ao menor se lhe fosse licito renunciaf pela sua sim-
ples vontade' depois de chegar maioridade, a perfllhao feita na
menoridade, depois de se ter aproveitado dos arinhos e cuidados do
pae durante a menoridade, viria a lei a sancconar actos de ingrati-
do, que o legislador, longe de favorecer, deve condemnar. E rarissimos
sero os fctos de perfllhao na menoridade, sem que ao pae assista
a convico da paternidade.
Em agumas legislaes questionado se a perfllhaco pde ser
feita validamente por um menor.
__ Mas entre ns no pde ser objecto de duvida este ponto. 0 menor
no pde contrahir validamente obrigaes, seno nos casos expressa-
mente determinados na lei, artigo 98., nos quaes se no comprehende
a perfllhao; e esta no pde ser auctorisada pelos seus superiores
legitimos, cujas funces se limitam a reger e administrar a pessoa e
bens do menor.
0 disposto nos artigos 126. e 128. devc applicar-se em toda a
sua amplitude legitimao? Entendemos que sim, por analogia, mas
em harmonia. conTo disposto no i. do artigo 119.
0 primciro que pdc ter interesse cm impugnar a legitimaco o
proprio fllho, e depois os seus herdeiros legitimarios.
Cremos porm que o fllho em caso nenhum pde renunciar legi-
timao pela simples recusa, e que carece, ou fosse legitimado na
maioridade ou na menorida.de, de a impugnar por acco judicial.
A perfilhao pde escusar-se pela simples recusa, porque o acto do
pae pde envolver uma especulaao. Porm a legitimao resulta, me-
nos do acto do reconhecimento, do que do facto do matrimonio; e no
s os filhos e os paes, mas tamhem a sociedade interessa na legitimao
dos nilios.
Os legitimados na menondade, como os perfilhados, tem quatro
annos depois da maiondade ou da emancipao, para poderem im-
pugnar a legitimaco.
D-se-lhes o praso de quatro annos, porque elles podiam ter igno-
rado o faeto da legitimaao ou perfllhao, e com este periodo sup-
pnme-se o determinado ifalguns cotligos, que marcam o praso desde
a noticia da perfilhaco. 0 poriodo de quatro annos, ainda depois da
maiondade, bastante para presumir sciencia do facto.
.
164 ARTIGOS 119., 12l).a E 121.
N. 2., elc. (Vid. artigos 120., 121. e 1988.) Por isso que a legiti-
niaeo resulta do faeto do matrimonio, os legitimados por subsequente
matrimomo, como dispe o artigo 121., e escusadamente repete o ar-
tigo 1988., so equiparados aos legitimos; e os eileitos da legitimao
coineam, no desde o acto do reconliecimento como alis estabelecia o
prqfecto primitivo, quando o reconhecimento era posterior ao matri-
monib, mas desde a celebrao do casamento.
Aindaque o reconhecimerito seja posterior morte dos paes, como
na iiypothese de ter sido feito em tostaniento, todos os direitos defe-
ridos" aos iilhos dos paes legitimantes, ou aos proprios paes, desde o
casamento d'estes aproveitam aos legitimados, por serem em tudo
equiparados aos legitimos, e inclusivamente, se j no existirem,
aproveitam aos seus descendentes, artigo 120.
justo dar a legitimidade aos ilhos d'aquelle que em sua vida es-
teve d'ella privado.
Por esto modo a lei conserva na familia bens que alis passariam a
estranhos, e repara at certo ponto o aggravo, que o av lizera
menioria do pae por um silencio demasiadamente largo, e cujo eiTeito
liavia sido arrebatar-lhe o estado.
Porm o iliio mais velho na idade, e mais novo na legitimidade, no
tira os direitos de primogenitura ao mais novo em idade, e mais velho
na legitimidade.
Os lilhos legitimados por subsequente matrimonio, comquanto equi-
parados aos legitimos, no gosam dos effeitos da legitimaeo, seno
desde o matrimonio.
Por exemplo: Pedro teve um fllho illegitimo de Maria, casa depois
com Anna de quem teve um llho legitimo, morreu Anna, e elle passa a
segundas nupcias com Maria; o iilho que tiveram flca legitimado, raas
no o ilho primogenito de Pedro, porquc se reputa nascido do
ruatrimonio do Pedro com Maria, que foiposterior ao casamento de
Pedro com Anna.
Esta doutrina sobre a primogenitura perdeu muita da sua impor-
tancia. coin a abolio dos morgados e dos prazos de vidas. porm
ainda applicavel emdifferentes hypotheses do codigo civil, e tem vaior
para certos effeitos civis, como para exercer o direito de tutor, artigo
200. n. 4., o de cabea de casal, artigo 2068. n. 3.
Tem iguahnente effeitos politicos, porque o successor no pariato ha
de ser o ilho mais velho na legitimidade, comquauto mais novo na
idade.
A doutrina de que a primogenitura se regula pela antiguidade na
legitiiuidade, e no na idade, era j admittida no nosso direito ante-rior.
0 codjgo no fez mais de que reconhecc-la expressamente.
0 projecto de codigo do processo estabelece nos artigos 223. a 223.
o processo para exigir do ilho pertilhando o consentimento na
perfllhao, e para sercm ouvidos todos os que tiverem interesse em
impugnar o consentimento ou a recnsa do periilhando; e no artigo 224.
coutenta-se com p conscntimento tacito do perilhado para proceder a
pcrilhao, emquanto determina que esta seja julgada por sentena, se
elle nao comparece ou no contesta.
E a doutrina quc deduzinios d'aquolles artigos, que carecem de iiova
redacao, para no darem logar a sustentar-se, conio muito (lossivcl,
que o lilho maior pde ser judiciahneiite perfilhado, mesmo contra. sua
vontade, ou sem o seu expresso consentimcnto.

*
 ARTIGO 122.

165

SECO IV
1)0S KILHOS PERFIIHADOS

Art. 122. Podem ser perfllhados todos os ilhos illegiti-

mos, excepto:
1. Os filhos adulterinos;
2. Os filhos incestuosos.
| I. Filhos adulterinos so os havidos por qualquer pes-
soa, casada ao tempo da concepo, de outra que no seja o
seu consorte.
| 2. Entendera-se por incestuosos para o effeito sobre-
dito:
1. Os filhos de parentes por consanguinidade ou afmidade
em qualquer grau da liiiha recta;
2. Os filhos de parentes por consanguinidade at o segundo
grau inclusiv da linha transversal.
(Vid.artigos 124., 125. e 132.) 0 codigo com raso proscreveu
a adopao, muito usada em direito romano, de que ainda liavia ves-
tigios na nossa legislao anterior, mas que estava ha muito tempo
fra dos nossos habitos e costumes. No ha raso para que a lei sub-
stitua uma paternidade icticia paternidade natural, reconhecendo
eomo lilho legal o que o no por natureza.
0 adoptante tem muitos meios de manifestar ao adoptado o seu
amor, a sua gratido, estima ou sympathia, sem ser pela adopo.
Por isso perdeu o tempo o nosso egislador estabeleeendo ainda no
regulamento de 2 de dezembro de 1869 o imposto de sllo para os nl-
vars de adopio e de legimitidade.
Com raso se prohibe a perfilhao dos filhos incestuosos e adul-
terinos, porque o reconhecimento dos fdhos havidos de cohabitao
to repugnante causaria grave escandalo; e parece preferivel a en-
dico de*filho de paes incognitos de ser reconhecido publicamente
cono fdho de adulterio ou de incesto.
Nada mais repugnanto do que permittir-se ao irmo o reconlieci-
mento do fdho que teve da irm, ao pae o reconhecimento do filho
que teve da filha, e ao homem solteiro ou casado o reconhecimento
do fllho havido de mulher que na epocha da concepco estava lisada
a outro pelos laos matrimoniaes!
Porm o artigo 124., dir-se-ha, vem desfazer ou annullar o dis-
posto no artigo 122. Effectivamente desde que o pae perfilhante no
tem obrigaco, nem mesmo o direito de revelar o nome da pessoa de
quem houve o filho reconhecido, esta aberta a porta ao reconheci-
mento dos filhos incestuosos e adulterinos. Pde o pae perfilhar o fi-
lho que teve da filha, o irmao o filho que teve da irm, a mulher sol-
teira o filho que teve de homem casado, etc.
Porm o codigo prohibe a perfilhao dos filhos inccstuosos e adul-
terinos unicamente para evitar o escandalo do reconhecimento pu-
hlico de to repugnante cohabitao.
 Permittindo o reconhecimento isolado com o mais profundo segredo
evita o mal do escandalo, e favoreee quanto possivel o innocente fru-
eto de uma unio eriminosa.
166 ARTIGO 122.
0 irmo pde perilhar o filho havido da irm; mas, como ho acto
da perfllhao no declarou a pessoa de quem o houvera, beneflciou o
fllho sem produzir o escandalo. 0 mesmo dizemos da me solteira ou
viuva, que teve um fllho de homem casado, e que encobr o nome do
pae no acto da pcrfllha.o. Aqui ontra a regra de que vale mais para
a sociedade tolerar o que ignora, do que saber o que deve castigar.
Convem observar que alguns jurisconsultos, e muito distinetos, se-
guem a doutrina de que os fllhos havidos por pessoa casada de outra
que no seja o seu consorte, so adulterinos unicamente com relao
pessoa casada, e no com relao ao outro progenitor, e at deduzem
argumento para justiflcarem a sua opinio da propria redacao do
1. d'este artigo nas palavras: havidos por qualquer pesspa, casada
ao tempo da concepo, de outra, etc..
J os nossos doutores, em vista do direito anterior, de certo com a
mira no interesse dos fllhos, marcavam aos nascidos de coito damnado
differentes relaes juridicas com o pae, por cujo lado o coito era da-
mnado, e com pae por cujo lado o coito no era punivel.
No pde porm aceitar-se similhante opinio em face da lei. A qua-
lidade de fllho adulterino resulta de ter intervindo na sua procreao
pessoa ligada a outrem pelos vinculos matrimoniaes. O vicio do nas-
cimento resulta d'essa interveno, e por isso o nascido to adulte-
rino com relao a um como a outro dos paes. Se se no attendesse
ao facto da copula em si no haveria tambem raso para considerar
o nascido como pessoa estranha com relao ao pae, que ao tempoda
concepo no estava livre para casar.
A redaco do % 1. no pde auctorisar a interpretao que que-
rem dar-lh. Goyena, em a nota ao artigo 123. do prqjecto de codigo
hespanhol, considera adulterino com relao me o ilho havido por
mulher solteira ou viuva de hoinem casado. E j a nossa ordenao,
livro iv, titulo xcm, collocava os fllhos de coito damnado nas mesmas
relaes juridicas para com ambos os paes, sem distinguir entre o pae
por cujo lado o coito era punivel, e o pae por cujo lado o coito era
apenas illicito.
Pelo nosso codigo penal, artigos 401. e 402., no caso de adulterio
tla mulher casada, o co-ru adultero incorre na mesma pena que a
adultera; e tal solidariedade ha no delicto que o marido offendido no
pde querelar seno contra ambos os co.-rus conjunctamente, se forem
ambos vivos, assim como o perdo dado a um extingue o procedimento
criminal com relao ao outro.
A perfllhao de filhos adulterinos e incestuosos prohibida, ou
seja voluntaria ou judicial, artigo 132. Era inutil a prova da liliao
incestuosa e adulterina, sendo prohibida a perfilhao n'estas circum-
stancas, pela regra frustra probatur qrwd probatm non relevat. Os
fllhos de cunhados podem ser perfllhados, artigo 122. n. 2., assim
como os paes podem casar civilmente; porque o parentesco por affi-
nidade em linha collateral no impedimento ao casamento no ca-
tholico, artigo i073.
Porm se o pae perfllhante no reeonheeimento isolado deve occul-
tar o nome da pessoa de quem houve o filho, nao este sujeito
mesma restnco na aco judicial, em que ou a tente contra a me
ou contra o pae, pde rvelar o nome do outro progenitor; revelaco
que lhe pde at ser neeessaria, ou antes de que poucas vezes po-
der prescindir na investigao da paternidade para prova da aco.
 Sempre que se impugne ou conteste a perfllhao, nos termosdos
artigos 127. e 128., pde tambem invocar-se ou provar-se o nome do
outro progenitor, se assim convier, porque o codigo no o prohibe.
ARTIGO 122. 167
No reconhecimento voluntario ieito isoladamente por um dos
paes (jue prohibido, artigo 124., revelar o nome do outro
progenitor.
Porm na impugnao da perfilhao, ou na contestaoo
d'essa im-Pugnao, ou na aceo de investigaao de paternidade
iilcgitima, no ha disposio que restrinja a largiieza da
prova, e para estes casos no pde invocar-se analogia do
disposto no artige 124.
Os que sustentam a opinio que coinbatemos laboram n'um
equi-voco, fllho da errada interpretao que do aos artigos
124., 125. e 132. Entendem que, desde que o pae
perfllhante nao licito revelar o nome do outro progenitor no
reconhecimento isolado, tambem no pde fazer essa reveiaeo
quem impugna ou contesta, nos termos dos artigos 127. e
128.; e applicam erradamente aos meios de defeza ou de
impugnao de um reconhecimento ou de uma aco de flliao
o que o artigo 132. determina com relao aco directa da
investi-gao de paternidade ou dc maternidade. Ora o*artigo
132. prohibe a aco de investigao da paternidade ou
maternidade dos fllhos adul-terinos e incestuosos, mas no
prohibe essa investigao como meio de defeza, ou como
impugnao de um reconheciment.
0 artigo 12o. estabelece ma condio com respeito ao pae
perfi-lhante, como os artigos 123. e 124. estabeleeem
condies com re-lao frma da perfilhao; mas todos estes
artigos se "referem s perfllhao dos fllhos perfllhavcis, nos
termos do artigo 122.
0 artigo 125. bre, verdade, a porta ao reconhecimento dos
fllhos adulterinos por aquelle dos paes que ao tempo da
concepo era habil para contrahir matrimonio, assim como ao
reconhecimentq_dos inces-tuosos por aquelle dos paes que
primeiro flzer a perfilhaao.
E esta perfilhao subsiste e produz effeitos juridicos
emquanto no for impugnada; mas flca sem effeito logoque seja
julgada proeedente e provada a aco de impugnao, e
declarado incestuoso ou adulterino o fllho perfllhado. Se assim
no fra, o artigo 123. era a destruio do determinado no
artigo 122.
Seria altamente absurdo que se considerasse nulla a
perfllhao, quando das simples declaraes do pae perilhante
se evidenciasse que o fllho era incestuoso ou adulterino, e que
subsistisse a perfllhao quando por sontena transitada em
julgado a requerimento do marido ou de seus herdeios contra
a mulher aduitera ou contra o proprio fllho, nos termos do
artigo 103., se mostrasse que o fllho era adulte-rino.
Desde que para a perfllhaao, eita em acto solado, ser valida
basta que o pae periilhante estivesse livre ao tempo da concepo
para. con-trahir matrimonio, podem ser perilhados por ambos
os paes, mas se-paradamente, at os incestuosos em linha recta,
sempre que cada um dos paes fosse absolutamente habii para
contrahir matrimonio no pre-sumido momento da concepo.
0 legislador, estabelecendo o preceito consignado no artiao
125., partiu da presumpo do que mais natural, isto , de
que o fllho liavido por pessoa que era habil para casar ao
tempo da concepo no era ineestuoso nem adultermo, visto
ignorar-se o nome do outro progenitor; mas esta presumpao
cede verdade logoque se prove que o coito foi damnado,, na
phraso da velha. ordenao, aindaque no reprovado pelo lado
do pae que pretende fazer a perfllhao.
Se o pae perfllhante cra habd para contrahir matrimohio
durante o tempo da concepo nos termos do artigo 101., a
perfllhaoJ per-mittida, porque a lei, diz o projecto de codigo
hespanhol , presume para este caso que o filho natural.
As Jeis da natureza no variam o seu curso por o fdho ser ou no
It8 ARTIGO 122.o
legitimo. 0 periodo dos cento e oitenta e dos trezentos.dias, favoravel
filiao legitima, <leve s-Io igualmente illegitima. pois rasoavel
applicr filia.o illegitima as regras prescriptas para a filiao legi-
tima quanto ao periodo regular da gestao.
A pessoa ligada por voto religioso pde perfilhar fllhos concebidos
em tempo em que no podia contrahir matrimonio, ou s o pae, por
cujo lado o coito rio sacrilego, pde effectuar a perfllhao, ou ne-
nhum dos paes a pde fazer?
Estaro os filhos sacrilegos sujeitos, em vista do artigo 12o., mes-
ma inhibio de serem perfilhados, que os adulterinos e incestuosos,
nos termos do artigo 122. ?
A commisso revisora tinha introduzido alteraces muito impor-
tantes no projecto primitivo, sobre o ponto da perilhao, e todos em
sentido liberal, no s admittindo a perfilhao de qiaesqner fllhos, que
no fossem adulterinos e incestuosos, mas restrmgindo :i classe dos
incestuosos; e em vista do projecto feito pela commisso revisora no
havia duvida de que as pessos ligadas por voto religioso podiam
perfllhar os seus fllhos.
Porm a commisso de legislao da camara dos deputados addi-
tando o artigo 1058. do prjecto da commisso revisora com o dis-
posto em o n. 5., e deixand subsistir sem alterao o artigo 12o.,
creou duvidas grandes n'este ponto.
Podem ser perfilhados os fllhos sacrilegos, mesmo pelo pae, por cujo
lado o coito danmado?
0 artigo 122. to elaro e expresso, que no deixa duvida alguina a
este respeito. S os adulterinos e incestuosos, diz o artigo, que no
podem ser perfilhados.
A commisso revisora eliminou a doutrina do projecto primitivo,
onde era prohibida a perfilhaco dos sacrilegos; e nein definindo se-
quer o que eram filhos sacrilegos que, nos tcrmos da lei anterior, an-
davam sempre equiparados aos adulterinos e incestuosos, mostrou as-
sim bem claramente que estes filhos no so affectados de vico algum
de origem, que os faa destacar da regra geral de filhos illegitimos, e
colloca-los nas excepces que se abriram para os adulterinos e inces-
tuosos. Porm as duvldas levantadas contra esta doutrina nascem do
determinado em o n. 5. do artigo 1038. depois do que se achava dis-
posto no artigo 125., que exige, para que a perilhao seja feita iso-
ladamente por um dos paes, que este fosse habil para contrahir ma-
trimonio ao tempo da concepo do fllho.
E preciso antes de tudo ntar que o principio da perfilhao est
consignado clara e expressamente no artigo 122., no deverido con-
siderar-se os artigos seguintes como modificaes ou excepes quelle
prmcipio, mas sim como as frmus reguladoras da execuco do pre-
ceito.
Pelo prqjecto da commisso revisora apresentado s crtes no ha-
via duvida sobre a perfilhaao dos filhos sacrilegos, ainda pelo pae, por
cujo lado o coito era damndo, porque a ordem ou o voto solemne nao
eram impedimentos, nem dirimentes, nem impedientes, celebraco do
casamento civil.
Em virtude porm das modficaes feitas nas crtes, a ordem e o
voto solemne so impedimentos impedientes realisao do casa-
mento civil. Mas ainda assim alguns argumentam que o additamento do
n. '. ao artigo 10S8. no fez variar a questo, porque este artieo no
trata dos inhabeis para contrahirem matrimonio, mas d'aqnelles a quem
elle prohibido, e que, contrahindo-o apesar da prohibico, o
contrahem validamente.
ARTIGO 122. 169
Dizem que, se a condio indispensavel para. a perfilhao
a ha-mlidade para contrahir matrimonio na epocha da
concepao do filho perfilhando, os paes podem perlilhar os seus
ilhos sacrilegos, porque a lei os no declara inhabeis para
contrahirem matrimonio, alis teria niencionado o
impedimento no artigo 1073., onde se trata dos inha-beis para
contrahir matrimonio, e no no artigo 1058., onde se men-
cionam aquelles a quem o casamento apenas prohibido, mas
cujo ca-samento vlido apesar da prohibieo da lei, se chega
a effectuar-se.
Para ns o primeiro ponto a avriguar o alcance da
signitica.o da palavra habil empregada no artigo 125. Pela
palavra hbil desi-gnar o codigo apenas a capacidade physica,
ou tambem a capacidade legal?
Crmos que o eodigo quiz n'este artigo com o emprego de
simi-ihante vocahulo signiflcar a capacidade legal e physica
conjunctamente, e que o pensamento do legislador fra
prohibir a perfilhao quando o perfilhante no estivesse livre,
como diz o projecto do codigo hespa-nhal, para contrahir
matrimonio.
0 codigo tratou de regular nos artigos 124. e 12o. a
perfilhao feila por um s dos paes, de modo a evitar o
escandalo da revelao do nome do outro pae, e por isso exige
s o ahsolutamente indispen-savel para a perfilhaco proceder. 0
codigo contenta-se, ou hasta-lhe, que o perfllhante na" epocha
presumida da concepo do flllio fosse habil para contrahir
matrimonio, contrato que elle no poderia cefe-brar se no
tivera a. capacidade physica e legal.
A redaeo do artigo 125. com "o emprego da palavra hasta
prova que a halridade para o matrimonio na epoeha da
concepo do per-filhando igualmente indispensavel na
perfilhao feita pr ambos os paes; e as rases de decidir so
as mesmas emambos os casos.
0 pensamento do codigo foi permittir, no reconhecimento
feito por um s dos paes, a perilhao de todo e qualquer filho,
por mais cri-minoso que fosse o coito d'onde elle tivesse
provindo.
No necessaria porm para a perfdhaeo a capacidade
legal que se exige para o matrimonio, porque os paentes em
terceiro grau na linha collateral, que so inhaheis para entre si
contrahirem matrimo-nio, salvo obtendo dispensa, artigo 1073.
n. 3., so todavia haheis para perfilhar em commum o ilho,
em vista da expressa e inequivoca disposico do artigo 122.
2.
Pd porventura admittir-se que nao possam perilhar os
filhos os pa.es, a quem o matrimonio apenas prohibido, mas
que vlido se chegam a effectua-lo, e que^ possani perflllia-
los os parentes em ter-ceiro grau, a quem no s prohibido o
casamento, mas que nullo se o celebrarem sem dispensa
do governo?
Se os paes estivessem inhibidos de perfllhar os fllhos por
terem contra si um impedimento mpediente, pela mesma raso
o tutor ou o seu descendente nao podena perfllhar o fllho
havido da pessoa tu-telada, durante a tutela, e antes de
approvadas as contas d'esta, ar-tigo 1058. n>' 2.: nem o que
fosse menor de vinte e um annos ao tempo da concepao
poderia tambem perfllhar o flllio, artigo 1058. n. 1.; o que
importana a revogaao do artigo 122.
0 certo que a commissao revisora no negava a perfilhaco
aos fllhos sacrilegos, nem admittia, como classe distincta e
especial, os filhos nascidos de coito sacritego. 0 pensamento da
commissto de le-gislao da camara dos deputados foi apenas
prohibir o casamento, e n a perfilhaco, aos individuos
ligados por voto religioso, e tanto que a doutrina da commisso
revisora sobre perfllhao foi conser-vada sem a mais leve
alterao, e mal pde compreh'nder-se, sem a
170 ARTTGO122.
disposio estar exprcssa na lei, que o nosso legislador quizesse mar-
car restrices anti-liberaes, no admittidas no direito anterior, porque
antes da promulgao do codigo civil ninguem duvidava de que os
padres podiam perfllhar os seus fllhos saerilegos.
Porm se pde haver alguma duvida a respeito da perfilhao dos
filhos sacrilegos pelo pao por cujo iado o coito damnado, neihuma
pde haver com relao ao outro progenitor. Este pde fazer a peri-
ha.o, e ninguem pcle impugnar esse aeto com o undamento de
que o filho sacrilego, porque a lei no prohibe a perfllhao d'esta
qualidade de ilhos.
Pelo contrario a perfilhaco feita por mulher solteira de filho, ha-
vido de homem casado, aindaque ella occultc, como tem de occultar,
o nome do pae, pde ser impugnada com o fundamento de que o filho
adulterino, porque a lei prohibe a perilhaoo d'esta qualidade de
filhos.
Os ilhos incestuosos ou adulterinos por nenhum dos paes podem
ser perfllhados, logoque se descubra e se prove a natureza da copula.
Nos adulterinos no ha perigo nenhum de se veriflcar a perfllhao
por aquelle dos paes por cujo Iado o coito era reprovado, vistoque o
perfllhante tem que provar que ao tempo da concepo era habil para
contrahir o matrimonio.
Com relao aos ineestuosos porm no acoutece o mesmo. Como
j dissemos, b pae pde perfllhar o filho que teve de sua fllha, e o ir-
mo o que teve da irm, sem poder obstar-se perfllhao.
A raso porque o impedimento do pae adulterino coiihece-seuni-
camente pelo seu estado, independentemente de se averiguar o nome
da pessoa de quem teve o fllho. Pelo contrario o incesto no pde
apreeiar-se sem se saber quem foi o pae e a me do perfilhando.
Quando a perfilhao feita conjunctamente pelo pae e pela me,
fra de duvida qu se revela o nome de ambos os paes; mas, ou
seja feita conjuncta ou separadamente, no permittida ao pae que
no era habil para contrahir matrimonio ao tempo da concepco do
fllho.
Escusado dizer que a contagem dos graus se faz n'esta hypo-
these segundo o direito civil, e no conforme o direito canonico.
0 disposto no artigo 124. quasi que exelue a perfllhao isolada
do pae quando, para determinar a identidade do fllho perfllhando, se
nao podr prescindir de revelar o nome da me, ou de indicar cir-
cumstancia, por onde esta venha a conhecer-se.
Se o pae, receiando a morte antes do nascimento do fllho, pretende
perfllhar o naseituro, o que Ihe permittido em vista do que disse-
mos em a nota ao artigo 6., no pde faze-lo seno em acto conjun-
cto com a me, porque n'esta especie absolutamente impossivel a
designao do fllho sem a indicao da me.
A perfllhao em acto isolad, com revelao do nome do outro
pae, e nulla em vista do artigo 10., e bem terininantemente o decla-
rou o illustrado auctor do projeeto nas suas polemicas com o distin-
cto jurisconsulto o sr. Moraes Carvalho.
No caso pois da me no acceder perfilhaeo conjunctamente, e
de o pae ter herdeiros, cuja existencia o inhiba"de dispor de todos os
seus bens a favor do fllho, no tem outro recurso seno declarar por
escripto a sua paternidade para o fllho poder intentar contra elles a
acco de investigaao da paternidade illegitima.
Esta restricao do codigo foi dictada de certo no intuito de obviar
ao escandalo, que poderia produzir a declarao de um dos paes, in-
dcando o nonie do outro, sem o consentimento d'este,
 ARTIGO129. ill
Desde que se prohibiu em regra a investigao da paternidade il-
legitima, artigo 130., no podia permittir-se o rconhecimento isolado
com a designaco do norne ou de circumstancias que revelassem o
nome do outro pae.
Se o outro dos paes j tinha feito a perfilhao por qualquer dos
modos indicados em a nota ao artigo 119., no" nulla a perfilhao
posterior com a revolao do nqm" do pae primeiro perfilhante, que
elle mesmo j tinha publicado. a doutrina que naturaimente se de-
riva do espirito do artigo 124.
0 codigo no presereve expressamente, como o projecto do eodigo
hespanhol, talvez por o julgar desnecessario, a prohibio ao parocho
ou tabellio de escrever, no reeonhecimento isolado, o iome do outro
pae, ou eircumstancias que o dem a conhecer.
Todavia melhor teria andado o legislador impondo penas, como o
referido projeeto do codigo hespanhol, ao parocho, official do registo
c.ivil, ou tnbcllio que tacs declaraes escrevesse, do que fulminar o
acto com a pena de nullidade em harmonia com a prescripco do ar-
tigo 10.
rt. 123. A perfilhao pde ser feita por ambos os paes
de commum accordo, ou por qualquer d'elles separadamente,
comtantoque seja no registo do nascimento ou em escriptura,
testamento ou auto publico.
(Vid. nota ao artigo 119.)
Art. 124. Quando o pae ou a me fizerem o reconlieci-
mento separadamente, no podero revelar no documento da
perfilhalio o nome da pessoa de que houveram o filho reco-
nhecido, nem indicar circumstancias por onde essa pessoa ve-
nlia a conhecer-se.
Art. 125. Basta, para que esta perfilhao seja feita por
um dos paes separadamente, qe o perfilhante fosse hahil para
contrahir matrimonio nos primeiros cento e vinte dias dos tre-
zentos, que precederam o nascimento do fillio.
(Vid. nota ao artigo 122.)
Art. 126. 0 fflho maior no pde ser perfilhado sem con-
sentimento seu.
Art. 127. Se o perfilhado for menor, poder impugnar a
perfilhao, dentro dos quatro annos immediatos sua eman-
cipaao ou maioridade.
Art. 128. Tanto o reconhecimento do pae ou da me, como
a impugnaco do fdho, podem ser contestados por todos aquel-
les que n'isso tiverem interesse.
(Vid. nota ao artigo 119.)
Art. 129. Os perfilhados espontaneamente, ou por sen-
tena, adquirem os direitos:
1. De usar dos appellidos de seus paes:
172 ARTIGO 130.
2. De serem alimentados por clles; 3. De succederem a
seus paes ou haverem parte na he-rana, conforme o que vae
disposto nos artigos 1989. a 1992.
No projecto do sr. Seabra vinha este ultimo artigo depois da dou-
trina relativa investigao da paternidade illegitima, o que era ra-
soavel, porque os seus preceitos so applicavefs tanto perfilhao
voluntaria, como judiciai.
Os effeitos da perfilhao no so os mesmos quo os da legitima-
o. Os filhos legitimados' so em tudo equiparados aos Jegitimos, e
s perfllhados gosam apenas dos direitos quo a lei expressamente
Ihcs confere.
Note-se porm que os ilhos perfilhados no gosam s dos direitos
desgnados n'este artigo. 0 artigo menciona apenas os direitos, de que
elles gosam com relao aos paes. Porm os filhos perfllhados tem
outros direitos com relao amilia dos paes, como o de serem ali-
mentados pelos irmos, artigo 17'., e do succederem aos transversaes,
nos termos dos artigos 2002. e 200o.
E por uma singular incoherencia, j osta.belecida no projecto pri-
mitivo, e que a commisso revisora no removeu, no succedem os
perfllhados aos ascendentes de segimdo grau e seguintes, artigos 1989.
e 1992., succedendo-Ihes alis aquelles pela expressa disposio do
artigo 1999.!
Quanto aos effeitos juridicos porm, preciso attender fnna e>
epocha da perfilhao.
Os perfilhados judicialmente no esto sujeitos ao patrio poder,
artigo 166. A lei iio confia que zelem a pessoa dos fllhos aquelles
que negaram a qualidade de pae, sendo obrigados a reconhece-Ia por
uma deciso judicial. Os perfilhados depois do matrimonio no gosani
na successo das mesmas vantagens que os perfllhados anteriormente,
artigos 1785. e 1814. Estes so mais favorecidos.
Pela sua parte os filhos perfilhados esto sujeitos a obrigaes, co-,
mo jio patrio poder, no caso de reconhecimento voluntario; a obri-
gaao dos alimentos e successes reciproca, salvo com relao aos
ascendentes de segundo grau e seguintes, que, como vimos, sao mais
favorecidos em materia de successes do que os filhos perlilhados.
Os que no so perfilhados no gosam de direitos alguns: consi-
deram-se estranhos familia, artigo 13S., salvo o direito a alimentos
e sujeio ao tutor designado pelos paes em casos particulares, arti-
gos 279. e seguintes.
SECO V
DA INVESTICAO DA PATERMDADE ILLECITIMA

Art. 130. prohibida a aco de investigao de paterni-

dade illegitima, excepto nos casos seguintes:
i. Existindo escripto do pae, em que expressamente de-
clare a sua paternidade;
2. Achando-se o filho em posse d'estado, nos termos do
artigo 'H5.;
3. No caso de estupro violento ou de rapto, coincidindo a
epocha do nascimento, nos termos indicados no artigo 101.,
com a epocha do facto criminoso.
ARTIGO 130. 173
0 eodigo franeez prohibe a investigao da paternidade
illegitima, salva a excepo reconhecida em o n. '3. d'este
artigo.
A paternidade no pde provar-se physicamente, nem no
matrimo-uio, onde resulta de uma persumpo, que assenta
apenas na pro-uessa de mutua fldelidade e na cotiabitao dos
conjuges.
Na cohabitao extra-matrimonial essii presumpo muito
mais fallivel. Por isso, provada que seja a copula carnai,
preciso ainda averiguar se o fllho foi o fructo d'essa
copula._
Eis a raso porque o codigo s por excepao permitte a aeo
de investigao da paternidade illegitima, ou para o effeito de
completar um reconhecimento imperfeito e menos solemne,
como nos dois pri-meiros casos do artigo, ou na hypothese de
ter havido um facto que produziu escandalo, que pouco pde
ser aggravado pela investigao da paternidade, como no
terceiro caso.
A coincidencia da epocha da concepo com a perpetrao dos
de-lictos, previstos em o n. 3. do artigo, elemento importaite
de pre-sumpo da paternidade contra os auetores dos factos
criminosos, incumbindo todavia aos tribunaes a apreciao de
todas as circum-stancias que desvaneam, attenuem ou
completem a fora d'aquella presumpo, de mod que a
declarao da paternidade flca sempre ao arbitro justificado
e prudente do jiz.
No basta a prova do facto mencionado em o n. 3. do artigo
para se julgar provada a paternidade. A coincidencia do rapto ou
estupro com o facto da concepo serve para se poder intentar a
aco de iii-vestigao da paternidde illegitima, e comeo de
prova d'essa mesma paternidade; mas no prova provada que
dispense os outros elemen-tos indispensaveis para vingar a
ao.
Alem de se provar que o phenomeno da concepo coincidiu
com o faeto do estupro ou do rapto, mister provar que a
mulher n'essa epocha no teve copula com outro homem, e
recorrer-se a todos os meios que fazem presumir a paternidade.
Aquella simples coinciden-cia comeo de presumpo de
paternidade, mas s por si no com-pleta essa presumpao.
A lei civil procde convenientemente contra similhantes
crimes, impondo aos seus auctores a pena mais natural, se pena
pde cha-mar-se o cumprimento dos deveres de pae.
No caso do n. 1. basta qualquer escripto do pae, ainda sem
authen-ticidade, j porque a redaeo assim o indica, no
exigindo sequer a assignatura do pae, como se mostra da
comparao da sua letra com a, do n. 1 do artigo 133., mas
porque em sesso da commisso revi-sora de 27 de outubro de
1864 propoz o sr. Ferreira Lima que se acres-centasse palavra,
rscripto a palavra authentieo, o que foi rejeitado. De resto fra
violencia inqualiflcavel attribuir a alguem a paterni-dade
fora, quando a prova physica d'esse facto impossivel.
Na tercira hypothese ha ainda, a considerar que a acco de
inves-tigaco de paternidade no caso de estupro s pde
intentar-se se este foi violento, c no se foi realisado por fraude
ou seducco; e no caso de rapto pdc intcntar-se sempre, ou o
ra.pto fosse acompanhado ou uo de violencia,
Pela redaco do projecto prmutivo, que dizia no caso de
rapto ou estupro violero, ainda poderia duvidar-se, se a acco
de investigao de paternidade illegitima so poderia intentar-se
no caso de rapto, quando este fosse violento.
 Mas a redacco substituida pela commisso revisora no
deixa duvida alguma "de que em caso de rajito pde sempre
intentar-se a acco, ou"elle fosse ou nao violento.
174 ARTIGO 133.
Mais se conlirma csta opinio em prescna da acta da. referda
sesso da commisso revisora, onde se l o seguinte : No n. 3., por
proposta dos srs. Ferreira Lima c Simas, venceu-se que se antepozesse
ao rapto o estupro violento.
D'esta resoluo mostra-se evidentemente que a commisso enten-
dia que, para se intentar a aco de investigao no caso de rapto,
bastava que houvesse o facto do rapto, aindaqe no fosse violento,
ou que no havia rapto que no fosse violento.
0 certo que, dizendo-se no projecto primitivo e em todas as edi-
es posteriores at de 1864 inclusiv no caso de rapto oti eslupro
violento, e alterando a commisso revisora nos seus ultimos trabalhos
esta redaco nos termos, que se lom no codigo, no quiz de certo
que a palavra violento, fosse modificar a signiicao da palavra rapto,
mas sim que apenas fosse applicavel ao vocabulb estupro.
0 codigo francez restringia a hypothese do n. 3. d'este artigo uni-
camente ao caso de rapto, que o hosso lcgislador ampliou com rasio
ao de estupro violento, que rapto momentaneo, mas no menos cri-
minoso.
A aco s permittida na terceira hypothese do se o fllho uas-
ceu passados cento e oitcnta dias, e dentro dos trezentos a contar do
estupro ou do rapto.
Art. 131. A acao de investigao do maternidado per-
mittida; mas o flllio deve provar, por qualquer dos meios or-
dinarios, que o proprio que se diz nascido da pretensa me.
A investigao da maternidade illegitima permittida, porque a
gravidez o o parto so factos materiaes, susceptiveis de prova com-
pleta. 0 mais difflcil n'estas aces a prova da identidade, isto , de
que o fllho oproprio que nasceu da pretensa me.
Ainda por outro lado o codigo d mais amplitude investigao
da maternidade do que da paternidade, que pelo lado das provas,
poisque permitte a prova por qualquer dos meios ordinarios, no s
com relaco identidade, mas com relao ao facto da flliao, visto
no estabelecer para a investigao da maternidade as restrices mar-
cadas no artigo 130. com relao investigaco da paternidade.
Art. 132. A aco de investigao de paternidade ou de
maternidade no , porm, admittida em juizo nos casos em
que a perfllhao defeza.
(Vid. nota ao artigo 122.)
Art. 133. As aces de investigao de paternidade ou de
maternidade s podem ser intentadas em vida dos pretensos
paes, salvas as seguintes excepes:
1. Se os paes fallecerem durantc a menoridade dos filhos;
porque, n'esse caso, tem estes o direito de intentar a acao,
ainda depois da morte dos paes, comtantoque o faam antes
que expirem os primeiros quatro annos da sua emancipaao
ou maioridade.
2. Se o filho obtiver, de novo, documento escripto e as-
signado pelos paes, em que estes rcvelem a sua patemidade;
ARTIGO 33. " 175
porque, veste caso, pde propor aco a todo o tempo em
que haja alcanado o sobredito documento; isto sem prejuizo
das regras geraes cerca da prescripo dos bens.
rasoavel o principio geral estabelecido no artigo, dc que a aco
de investigao de paternidade ou de maternidade illegitima s pode
ser intentada em vida dos pretensos paes, que esto mais habilitados
para defender-se, do que os seus herdeiros.
So o fllho durante a menoridade no intentar a aco por via do
seu tutor, tem quatro annos desde que se torna suijuris para a in-
tentar. Esta excepo funda-se na regra de que contra o menor no
corre pelo modo ordinario a prescripo.
Mas que querem dizer as palavras": se o fllho obtiver de novo ?
Signiflcam, como entende o distincto jurisconsulto o sr. Bruschy, que
o fllho, obtendo documento, escripto e assignado pelo pae, pd in-
tentar a acco de novo, por j ter dccado de outra que tivesse inton-
tado?
As palavras de novo querem dizer, na nossa opinio, mesmo de-
pois da morte dos paes e de decorrido o tompo marcado no n. 1.
0 n. 2. uma excepo ao principio estabelecido no artigo, pelo qual
ha de explicar-se.
Se a acco intentada em vida dos paes, ou ainda depois da morte
d'estes, ms durante a menorida.de, ou dentro dos quatro annos sub-
sequentes, basta a existencia de escripto do pae, nos termos do n. 1.
do artigo 130.; mas morto o pae, e ecorrido o praso de quatro an-
nos depois da maioridade ou da emancipao, no pde j propr-se
a aco em juizo, fundada s no escripto do pae.
Pde porm o fllho propor aco a todo o tempo, se obteve docu-
mento escripto e assignado pelo pae, ainda depois da morte d'este, e
de fmdos os quatro annos subsequentes maioridade ou emanci-
pao. Se alcanou o documento antes de decorrido este praso no
admittido j em juizo, porque no tem deseulpa de no ter proposto a
aco dentro d tempo marcado no artigo e em o n. 1., vistoque
deiitro d'esse periodo obteve o documento.
Que esta a intelligencia d'aquellas palavras, dcduz-se, no s da
sua confrontaco com o n. 1., mas ainda das palavras porque, n'esle
caso, pde prpor aco a todo o tempo, em que haja alcanado o sobre-
diclo documento.
Portanto o lllho s pde intcntar a acao depois da morte do pre-
tenso pae, se este falleceu durante a menoridade, tendo ento quatro
annos a contar da maioridade ou emancipao, para a intentar, e
ainda mesmo que o pae no fallecesse durnte a mcnoridade, se o
iilho obteve em qualquer tempo, posterior epocha marcada em o
n. 1., documento escripto e assiqnado pelo pae.
" Da redacco do n. 2., nas palavras a todo o tempo em que haja
alcancado o sobredwto ocnmento, mfere-se quo a aceo deve ser
posta em juizo, togo que se alcance o documento; porm no deve
entender-se em tanto rigor esta disposiao, que no seja licito ao in-
teressado o espaar a demanda, depois do descobrimento do escripto,
at preparar os elementos mdispensaveis para a propor em juizo.
N libello posto em juizo para a mvestigao da paternidade ou da
maternidade depois da mortc dos paes, tendo ostes fallecido na maio-
ridade dos fllhos, ou na menondade mas depois de decorridos quatro
annos desde a maioridade ouda emancipaco, preciso sempre alle-
gar e provar que o auctor s n'aquella occaso descobriu o documento
176
' ARTGO m.
que serve de base aco, sob pena de ser declarada improcedente a
aco.
Mas se n'esta hypothese a aco do filiao no prescreve, pre-
screvem os bens, por isso pde o fllho ser reconhecido coiuo tal, e
iicar no entretanto privado da fortuna do pae, como dissemos eni a
nota ao artigo 111. Se o fllho tiver intentado a aco, e d'ella decai-
do, s pde intentar outra aco com o auxilio do iiocumento, obtido
de novu, se elie destruir a prva que serviu para o julgamento an-
terior, sem necessidade de ser coadjuvado por prova testemunhal, ar-
tigo 17. da iei de 19 de dezembro de 1843, e isso difflcilmente se ha
de veriflcar.
Pareceu-nos menos conforme ao espirito da lei a interpretao
dada pelo sr. Bruschy, comquanto a redaco do artigo se prest a
ambas as opinies.
No passaremos seco seguinte sem tocarmos alguns pontos
estreitamente ligados conTa doutrina d'esta seco, que o codigo no
resolve expressamente, e que devem decidir-se segundo os principios
geraes de direito, e at com argumentos deduzidos do silencio do
proprio codigo.
1. Assim como aos fllhos permittida a aco de investigao de
paternidade illcgitima, ser igunlmente permittida aos paes a aco
de investigao de iliao illegitima? iSTto. A mosma aco de inves-
tigaco do patermdadeillcgitfma admittida, como excepeo, e as
excepes no se ampliam. 0 illustrado redactor do project, na sua
resposta s observacos do distincto lente da universidade, o sr. Joa-
quim Jos Paes da SIva, desenvolveu largainente esta mesma opinio.
0 reconhecimento foi introduzido no interesse dos ilhos, que culpa
nenhuma tem de serem fructo de unies extra-legaes, e no no inte-
resse dos paes, que foram os auctores d'esse facto meios legal.
Ao pae permittido o reconhecimento do fllho, que este pde im-
pugnar se era menor na epocha da perfllhao, porque, se era maior, a
perfllhao no pde ter logar sem o seuconsentimento.
Mas se o pae no pde effectuar a perfllhaio, ou porque o fllho
no cfmsente, ou porqu no pde ter logar reconhecimento sem
desigrfao da pessoa de quem elle o houve, fica inhibido de alcanar
a patrriidade, porque lhe no permittido pr aco em juizo pra
esse flm.
2. Se os filhos fallecerem antes de propor a aco em juizo, e den-
tro do periodo em que ella ij admittida, podem os seus herdeiros in-
tentar a aco de perfllliao? No. 0 codigo no o permitte, e forne-
ce-nos argimentos de indcco para susteiitar a negativa.
Se porventura o legisladoi" quizesse penuittir aos herdeiros dos fi-
Ihosillegitimos o direito de proporem a aco de invostigaco de pa-
ternidfide, teria disposto com relao a ells o que dispoz com rela-
ao aos herdeiros dos fllhos legitims na segunda parte do artigo 112. .
Aos herdeiros dos ilhos legitimos ainda o codigo permitte nos res-
trictos Casos da segunda part do artigo 1-11 o propor acces denovo
para vmdicar o seu estado.
Mas aos herdeiros de fllhos illegitimos no concede a lei tanto fa-
vor, c por isso llies no deu igual garantia.
Podem proseguir nas acces de vindicaco deestadoj installadas,
como aos herdeiros dos lilllos legitimos permitte o artigo ll., mas
por uma rasao geral de processo. Segundo os principios geraes rela-
tivos ao processo as aces, depois de installadas, formain um quasi
contracto, que cna direitos e obrigaces, que fazem parte da heranca,
e com csta, se tra.nsmittem.
 ARTIGO 134. 177
3. A doutrina do codigo cerca da investigao da paternidade il-
legitima abrange tambem os fllhos existentes ao tmpo da promulgaeo
do codigo, mas que ainda no tinham proposto a aco em juizo, ou o
dii'eito d'estes ha de regular-se pcla lei vigente ao tempo do nasci-
niento?
Todas as aces de perfilhaeo no propostas em juizo ao tempo rta
promulgao do codigo so" reguladas pela lei nova, vistoque_os lilhos
tinhain apenas um direito fdcuitatiro, e no adquirido, unico que a lei
nova respeita em homenagem ao principio da no retroa-ctividade,
como dissemos em a nota ao artigo 8.
Alguns sustentam que o ilho illegitimo, ainda no tendo intentado a
aco ao tempo da promulgao do codigo, fica com os dircitos que llie
reconheeia a lei anterior, vistoque, nos termos do alvar de 9 de
novembro de 1754, a posse civil se transmittiu logo com todos os ef-
feitos da natural aos herdeiros do auctor da beranea por morte d'este.
Porm a doutrina por ns estabelecida no so refere ao caso de o
filho estar j com a posse civil da herana, mas hypothese d'elle
carecer ainda de provar a idcntidadc rte pessoa, e a legitimidade de
herdeiro, e de o no ter feito ao tempo da promulgao do codigo.
4. Poder ainda, hoje a me intentar a aco de creaes, reco-
nhecida na nossa lei anterior? No. Para intentar esta aco ser preciso
investigar a paternidade illegitima, que no pde ser' iuvcsti-gada seno
ns termos do artigo 130., c a requerimento dos lilhos; e os direitos
dos lilbos perliihados, e as obrigaes dos respeetivos paes, so
unicameute as determinadas no codigo.
5. Se o pae do filho que intenta a aco de investigao da pater-
nidade illegitima for estrangeiro, a acoha de ser proposta em har-
monia com o estatuto pessoal do filh ou com o estatuto pessoal do
pae? Com o estatuto pessoal do pae, poripie este u;io pde ser sujeito a
mais obrigaes do que as que Jhe impe a lei do seu paiz, que re-gula
a su capacinade e estado, artigo 27.

SECO VI
Tios FILIIOS
Esremos
Art. 134. Dizem-se filhos espurios os que no podem ser
perfilhados.
S so espurios os lilbos adulterinos e incestuosos, artigo 122. Pela
legislaco anterior os tilhos illegitimos dividiam-se em das clas-ses:
naturacs, nascidos de pessoas que no tinham impedimento para casar,
c espurios. nascidos de pessoas que no podiam entre si con-trahir
matvimonio: e debarxo d cslc genero se comprehendiam os adul-
terinos, incestuosos e sncrilegos.
Porm o codigo, que no considera o voto religioso como impedi-
mento dirimente do casamento civil, com raso equipara os sacrilegos
aos que antiuaniente se cbamavam puramente naturaes, e faz classe
parte s dos incestuosos e dos adulterinos.
Deve notar-se que no s sao espnrios os que no podem ser per-
lilhados, mas os qne, podendo^ser perUlhados, o no foram.
So espurios os que nao esto perfilhados, aindaque sejam nascidos
de pessoas que ao tempo da concepo no tivessem impedimento para
casar uma com a outra; e gosam dos direitos de perfilhados os que
TOMOI 12
178 ARTIGOS 135. E 136.
effectivamente o foram, aindaque adulterinos e incestuosos, se por meio
do reconhecimento isolado, nos termos do artigo 124., pde o pae
perfilhante oceultar o nome do outro progenitor.
Pelo codigo, para se qualiicar de espurio o lilho illegitimo para os
effeitos juridicos, attende-se, no ao vicio da copula, mas alta de
titulo de perfllhao.

Art. 135. Os fllhos espurios s tem o direito cle exigir

de seus paes os alimentos necessarios; em tudo o mais so
havidos porinteiramente estranhos aos paes e familiad'estes.
Art. 136. 0 filho espurio s poder demandar seus paes,
para o effeito sobredito, se o facto da paternidade ou da ma-
ternidade se achar provado em processo civel ou criminal,
controvertido entre seus paes ou outras partes; ou, no caso
do n. 3. do artigo 130., se o facto tiver sido judicialmente
provado.
A lei, no permittindo a perlilhao dos espurios para evitar o es-
eandalo da prova do incesto ou do adulterio^ sempre que essa prova
feita entre outras partes sem a intervenao principal do fllho, d-ihes o
direito a alimentos.
No podcm os iilhos intentar a aco, para evitar um procosso ver-
gonhoso e escandaloso; mas se a prova est de outro modo feita, o mal
da publicidade existe, o escaudalo j se no evita, e preciso olhar
ento pela sorte dos filhos concedendo-lhes alimentos, nos ter-mos do
artigo 171.
0 pensamento fundamental do artigo 136. que os filhos podem
aproveitar-se da prova feita por outros, mas no tenta-la elles mesmos.
Se o facto da paternidade se provou entre outras partes em pro-cesso
civil ou criminal como em processo por adulterio, ou por atten-tado
contra o pudor, ou se no caso de rapto ou de estupro violento tiver
havido procedimonto criminal a requerimento da parte queixosa ou do
ministerio publico, e o facto criminoso se provar, o fllho, com a
sentena que julgar provado o facto da filiao no primeiro caso, ou o
facto de estupro violento ou de rapto no segundo, requer os alimentos.
Note-se que no caso de estupro violento ou de rapto no preciso
ter-se provado a flliao para havcr Iqgar aos alimentos, basta ser
provado o facto do estipro ou do rapto. o que se deduz da redaco
do tinal do artigo, que foi introduzido pela commisso revisora, porque
as palavras ou, no caso, etc.-n no se achavam no projecto primitivo.
Provavelmente a commisso revisora, em odio ao crime, impoz ao
criminoso, pelo simples facto da perpetrao do delicto, o alimentar o
que nasceu passados cento e oitenta dis, e dentro dos trezentos
subsequentes pratica do crime.
Os fllhos espurios podem ser instituidos herdeiros pelos paes, como
quaesquer estranhos familia, terminando assim o codigo a questo
que se ventilava na legislao anterior, se o fllho espuriopodia herdar
testamentariamente do pao independentemente de perfllhao, e sanc-
cionando a jurisprudencia que ia vingando ultimamente nos tribunaes.
No inteiramente exacta a doutrina do artigo 133. emquanto dis-
pe que os fllhos espurios, alem do direito a alimentos, so havidos por
inteiramente estranhos aos paes, poisque estes podem nomear-fhes
tutor no caso de lhes prestarom alimentos, nos termos dos arti-gos 279.
a 283., como a seu tempo veremos.
 ARTIGOS 137. E 138. 179
Os filhos espurios pois com direito a alimentos s podem eonside-
rar-se completamente estranhos aos paes relativamente suCcesso le-
gitima, porque nem elles succedem ab intestato aos paes nem os paes a
elles.
SECO vn
1)0 PODER PATERNAL NA CONSTANCIA D0 MATRIMONIO

Art. 137. Aos paes compete reger as pessoas dos ilhos

menores, proteg-ios e administrar os bens d'elles: o com-
plexo d'estes direitos constitue o poder paternal.
Art. 138. As mes participam do poder paternal, e deven
ser ouvidas em tudo o que diz respeito aos interesses dos fi-
lhos; mas ao pae que especialmente compete durante o ma-
trimonio, como cliete da iamilia, dirigir, representar e defen-
der seus iilhos menores, tanto em juizo, como fra d'elle.
(Vid artigos loo'. e 243. n. 1., 322.) A concesso do poder pa-
lernal s mes, que d'elle se achavam privadas pelo direito anterior, e
uma das mais rasoaveis innovaes do codigo civil. 0 patno poder,
fundado unicamente na qualidade de pae, no devia conceder-se a um
dos eonjuaes com exclusio do outro.
Questionou-se porm logo ao tempo da promulgao do codigo ci-
vil, se as mes que tinham enviuvado antes de 22 de maro de 1868, e
haviam sido privadas da tutela dos filhos, assumiam desde logo com a
publieaco da nova lei o poder paternal, cessando as funces do tutor
testmentario, legitimo ou dativo.
Triumpharam porm nos tribunaes as verdadeiras doutrinas, que
suieitam disposio da lei nova tudo quanto relativo capacidade e
estado das pessos, sem offensa de direitos adquiridos.
Em accordo de 6 de junho de 1868 julgou a relao de Lisboa:
.. Oue aggravada foi a aggravante no despacho de que recorre, por
onde lhe foi negada a tutela de seus filhos menores, fundando-se para
tanto auuclla deciso na determinao do testamento, em que o falle-
cido marido da aggravante assim o ordenava, vistoque similhante dis-
Dosieo era anterir publicao do codigo civil, e a este se no podia
dar ffeito retroactivo; e fez-se-lhe aggravo, porquanto o artigo 138.
do codiso d s mes o poder paternal, e este fica no conjuge sobre-
vivo dissolvido o matrimonio (artigo 155. do codigo), e a aggravante
no se achava inhibida de o exercer (artigo 193. do mesmo codigo).
No obsta applicaco d'estas disposies legaes o ter o testamento
feito positiva excluso da aggravante do encargo da tutela, nomeando
outrem porquanto no ha direito adquirido, poisque sendo a tutela
um ons, mal se podem considerar offendidos os direitos do tutor tes-
tamentario' ou dativo, quando este no foi investido no exercicio da
mesma. Demais o que requereu a aggravante foi em harmonia com o
seu estado de pessoa, e este regula-se sempre pela legislaao nova, por-
que, resultano da immediata disposiao da lei os direits vinculados a
esse estado no dependem da vontade de outrem para ter effeito, mas
s sim da qualidade da pessoa, que os exerce. Finalmente deve atten-
der-se a que a lei nova vigora sempre para os factos ainda no con-
summados e que o da tutela, de que se trata, no estava ainda exe-
cutado, certo pois que no ha para esta direito adquirido, e por isso
hoje deve fixar-se na pessoa da aggravante, o que nao importa effeito
12.
180 ARTIGOS 137. E 138.
retroactivo da lei, mas sim o eumprimento exacto da mesma nos pre-
citados artigos do codigo civil.
Emquanto o pae vive e est presente, elle, como ehefe da familia,
quem tem especialmente o exercicio da auctoridade paterna.
A me no competente para representar os filhos, vivo o pae, se-
no quando faz as suas vezes nos casos determinados no artigo 139.
Pelo contrario a mulher em juizo e fra d'elle protegida e defen-
dida na sua pessoa e bens pelo marido a quem deve obediencia, ar-tigo
1185.
Porm, dissolvido o matrimonio por morte, o patrio poder contina
na pessoa do conjuge sobrevivo, aindaque seja a me, com as mes-mas
attribuies e faculdades que encerrava na constancia do matri-monio,
artigo 155., salvas as modificaes prescriptas nos artigos 136. e
seguintes.
0 projecto primitivo, para no deixar duvida alguma a este res-peito,
no artigo 157., correspondente ao artigo l'5. do codigo, acres-centava
em seguida palavra sobrevive esfoutras sem difjferena de sexo,
que a commisso revisora supprimiu, de certo por desh-eessarias e
redundantes. E Rogron, em a nota ao artigo 373. do codigo civil
francez, que fonte do artigo 138. do nosso codigo, cita uma decisao
do tribunal supremo, que julgou que o patro poder con-tina completo,
depois da morte do pae, ou da me, na pessoa de qual-quer dos dois que
sobreviva, sem que seja alterado ou modificado de modo a ficar sujeito
ao conselho de famiia, em raso da qualidade de tutor, de que fica
investido o conjuge sobrevivo.
0 projecto de eodigo civil hespanhol, fonte a mais abundante do
nosso codigo civil, tambem dispe no artigo 164.: La madre sucede al
padre en la patria potestad, con todos sus derechos y obligaciones.
0 nosso legislador, dando me direitos iguaes aos do pae, mesmo
em vida d'este, estabelece indemnisa.o igual, onde a natureza esta-
belecra iguaes cuidados, incominodos e afflices, e repara com esta
justa disposio a injustca de muitos seculos.'
As mes tem pelos fillios em regra ainda mais carinho que os paes,
e este sentimento de ternura maternal deve supprir qualquer inferio-
ridade intellectual. Demais as mulheres, se no so em geral to ex-
perientes e aptas para os negocios como os homens, so ordinaria-mente
muito mais economicas e zelosas nos negocios de administrao.
Por isso, comquanto as mes no sejam as verdadeiras representan-
tes dos filhos em vida dos paes, devem comtudo ser ouvidas no que
disser respeito aos interesses d'elles, prevalecendo no entretauto sem-
pre a opinio do pae em caso de divergencia, como na hypothese da
licena para casamento, artigo 1061.
Se o pae deixar de ouvir a me, por exemplo, na emancipao, que
concedida por elle, artigo 304. n. 2., icar nullo o acto, em vista e
nos termos do artigo 10.
As attribuies do patrio poder respeilam. oii s pessoas dos filhos,
do que se t.nii.a. a.t a.o artigo 143., ou aos bens. do que se trata nos
restantes artigos at a.o fimda secco.
0 administrador legal dos bens do ilho o pae ou a me, ainda
inesino que no tenha"o usufructo, salvo quanto aos bens menciona-dos
em os n.s 1. e 2. do artiafo 147., cuja administrao pertence aos
proprios filhos.
Porm o patrio poder, como a tutela, artigo 243. n. 1., respeita
primeiramente iipessoa do menor, que o principal e mais nobre, tanto
no poder paternal, como ua tutela, e secundariamente am bens, em cuja
administrao interessa a pessoa.
 ARTIGOS 137. n 138. 181
Tanto os paes, como 0 tutor, lem a seu ca.rgo dirkjir a educao do
menor, e representam-no em todos os actosjudicia.es e extra-judj-ciaes,
que no so pessoaes, como 0 matrimonio e disposio de ul-tima
vontade.
No s 0 tutor que no represeuta 0 menor 110 casamento, e nos
actos de ultima vontade, como expressamente dispe o artigo 243. n. 1.
Os paes tamlieni no podem representa-lo nesses actos, apesar do si-
leneio do codigo a este respeito.
Se os paes intervem no casamento do nieuor, s para o aitctori- -
sarem, como para 0 mesnio flm intervem 0 tutor, quando 0 av, ar-tigo
1061.
Tambem 0 nienor nq_ representado pelos pa.es nem pelo tutor nos
actos judiciaes, que sao por natureza pessoa.es. verbi gratia: se
chamado a depor como testemuuba, ou se tem que responder crimi-
nalmente, etc,
Deve notar-se que as disposies do codigo civil, que do nos paes e
tutores 0 direito de representarem 0 menor em juizo e fra d'elle, no
revogaram 0 preceito da reforma judicial, artigo 201., e da orde-naco,
livro m, titulo XLI, que obriga citao dos menores, que tive-rem
quatorze annos, sendo vares, ou doze, sendo fenieas, para se de-
fenderem conjunctamente com os paes ou tutores.
Durante a menoridade os unicos actos extra-judiciaes que os me-
nores praticam por si so 0 casamento, que permittido aos vares,
maiores de quatorze annos, e s mulheres maiores de doze, artigo
1073., e a disposiao da ultima vontade, que se faz depois dos qua-
torze annos sem distinco de sexo, artigo 1764.% com a unica diffe-
rena de que 0 casamento carece de ser auctorisado pelos seus supe-
riors legitimos, e 0 testamento no.
0 poder paternal pertence s aos paes, e no a quaesquer outros
ascendentes, aos quaes s pde pertencer a tutela.
pois puro romanismo, e sem apoio no systema do codigo, a dis-
posio enunciativa que appareee no artigo 1859., de que 0 patrio
poder pertence a outros ascendentes alem dos paes. Pareee-nos que o
artigo 1859. dever entender-se no sentido de que s podem fazer a
substituico pupillar os ascendentes do segundo grau e seguintes que
exercerem a tutela sobre 0 menor.
Nenhum dos ascendentes, que no seja pae ou me, tem 0 patrio
poder- mesmo 0 av simplesmente tutor, como se mostra do ar-tigo
m. n.os 1. e 3., 224. n. 18., 1061. 1., etc.
' E carecero os paes, ou na constancia do matrimonio, ou dissol-vido
elle, de auctorisao judicial para n'alguns casos pelo menos re-
presentarem os fllhos em JUIZOT
Qnanto a defender os fllhos e a intentar as aces conservatorias no
carecem de certo de auctonsao, porque nem ao tutor ella precisa,
artigo 243. n. 9.; 0 mesmo e pelo que respeita s acces persecuto-
rias, porque, oomquanto 0 tutor earea de auctorisaeo do conselho de
familia para as intentar, 0 codigo no sujeita 0 direito dos paes sobre os
bens dos fllhos a cautela alguma prventiva com relaco a pleitos
judiciaes. Verdade seja que 0 direito de propor a acco'sem intervenco
do juiz ou do conselho de familia importa tambem direito de transgir
e de desistir, mdependentemente da intervenco do juizo, o que de
summa gravidade.
Porm a lei confla estes actos simples vigilancia dos paes, e, como
0 ministerio publico pela nossa lei do processo ouvido nos pleitos em
que intervem menores, poder requerer tudo 0 que for de justia, e iit a
inhibico do pae da administrao dos bens dos fllhos, se elle
182 ARTIGOS 137. E 138.
nao proceder como bom pae de familia nas demandas em que estes
so jnteressados.
certo que a inhibio do patrio poder pde ento veriflcar-se
quando o mal j seja sem remedio. Todavia a lei no sujeita o poder
dos paes sobre os bens dos ilhos a cautela alguma preventiva seno
quando se trata de hypotheca ou alienao, artigo 150., o na hypo-
these do artigo 151., salvo o caso de passarem a segundas nupcias,
artigos 148. unico e 162.
Os paes tem sobre a pessoa e bens dos filhos interdictos os mes-
mos direitos que sobre a pessoa e bens dos fllhos menores, artigo 322.J:
Portanto gosam tambem do direito ao usufracto, o que nos parece
grave injustia, tendo os interdictos flllios a favor dos quaes podessem
accumular-se os rendimentos.
0 supremo tribunal de justia acaba de proferir a seguinte deciso
cerca dos direitos do pae e da me sobre os fllhos menores:
Accordam em eonferencia os do conselho no supremo tribunal de
justia, etc.:
Mostra-se d'estes autos que tendo o recorrente requerido, pelojuizo
da terceira vara da cidade do Porto, que sua mulher, a recorrida, que
d'elle recorrente se achava separada de facto, em companhia de sua
me, lhe flzesse entrega judicialmente de um fllho seu menor, que com
ella vivia, a flm de lhe ser dada a instruco e educao conveniente:
Mostra-se mais que tendo-se a recorrida recusado a fazer a dita
entrega, com o fundamento de que no tendo a creana mais de qua-
tro annos e alguns mezes, mais precisava dos carinhos e desvelos ma-
ternaes que de qualquer outro ensino, e que nenhum motivo havia
para lhe ser retirada, tendo-se ella sempre conduzido exemplar-
mente;
Mostra-se igualmente que tendo decidido o juiz da i. instancia,
na sua sentena de fl. 30, que o requerimento do recorrente no podia
ser attendido por extemporaneo, attenta a tenra idade da creana re-
clamada e as rases expendidas por sua me, esta sentena foi con-
firmada no accordo de fl. 59, de que vem o presente reeirso;
Attendendo porm a que as rases de conveniencia, quaesquer
que ellas sejam, no podem auctorisar o julgador para afastar-se da
letra e espifito da lei, a que smente lhe cumpre obedecer:
Attendendo a que erradamente se pretende (entre as rases que
o accordo recorrido adopta), que n'este caso a separao de facto
deveria produzir os mesrnos efitos como se fosse de direito, e que o
juiz podia desiqnar a qnal dos conjuges deveriam permanecer os filhos,
por isso que contra os direitos e obrigaces que resultam do vinculo
conjugal, no ha facto algum que possa/produzir effeitos legaes, sem
que esse facto (nos casos em que a lei o permitte) seja veriflcado e
resolvido pelo modo e frma estabelecidos na lei. E como se no mos-
tra que a separao tenha sido proposta e requerida competentemente,
mal pretenderia o julgador antecipar providencias que s n'esse caso
poderiam ter logar:
Concedem portanto a revista requerida, por errada applicao das
leis, ordenao, livro i, titulo LXXXVIII, 6., livro iv, titulo LXXXVII.
7. e outros, que em geral, acostando-se ao direito commum, attri-
buem aos paes o direito e obrigaco de dirigir, alimentar, e cuidar da
educao de seus fllhos, resalvads os tres nnos de lactao; e man-
dam que os autos baixem mesma relao para que por outros juizes
se d cumprimento lei.
Lisboa, 8 de maro de i870.=Visconde de Seabra = Conde de
Fornos (vencido)=Aguilar (vencido)=Campos Henriqn.es=Cabral,
ARTGO 140. 183
A installaao da aco sobre que recaiu o accordo foi
provavel-ttiente anterior promulgao do codigo civil, alis
teriam os eximios juizes citado as disposies da nova lei
applicaveis especie, e no os preceitos da velha ordenao.
No ha duvida alguma, especialmente em presenca das
disposies do codigo, que ao pae incumbe dirigir a educao dos
filhos, e d'este direito no pde elle ser privado seno em caso^de
abuso, artigo 141.
Porm em nosso entender no deveria tomar-se conhecimento
da questo nos termos em que vinha proposta, porque assim
parece te-rem-se reconhecido effeitos juridicos a separao de
facto dos conju-ges. Pelo codigo a separao de facto s
tida"em conta para o effeito de ser exeluida a mulherda tutela do
marido interdicto, artigo 320. n. 1., e para o effeito de propor
a aco de separao na sua resi-dencia, artigo 1206. E pela loi
anterior effeito nenhum juridico pro-duzia a separao de facto.
Art. 139. No caso de ausencia ou de outro
impedimento do pae, far a me as suas vezes.
(Vid. nota ao artigo 5S.)
Art. 140. Os paes devem dar a seus filhos os
necessarios alimentos e occupao conveniente,
conforme as suas posses e estado.
(Vid. artigo 243. n. 2.) Os paes, que deram aos filhos o
sangue e a vida, no devem deixa-los desarmados no meio da
sociedade.
So obrigados a prestar-lhes os devidos oHmentos, isto , o po
do corpo e o po do espirito, nos termos do artigo 171., e a dar-
lhes a conveniente occupaeo, ou destino, como dizia o projecto
primitivo e os projectos da cominisso revisora de 1863 e 1864,
isto , o modo de vida, para que elles tiverem mais vocao, e que
seja compativel com as suas posses ou recursos.
0 destino domenor hade ser determinado emharmoniacom
asua fortuna ou com a dos paes, e com o seu estado, ou
condiuo como se diz em o n. 2. do artigo 148. e em o n. 2.
do artigo 243.
Hoje, no estado presente da civilisao, a posio social do
indivi-duo poco deve influir na escolha do seu destino; a
vocao natural de cada um e as suas circumstancias
pecuniarias que devem deter-minar a. prosecuco do seu
flm.
Hqje todo o trabalho licito igualmente honrado, e ninguem se
dis-tingu pela carreira que abraa, mas pelo aproveitamento
que revela no modo de vida a que se dedica.
A vocao natural o primeiro elemento a consultar, porque a
luta contra a natureza difflcil, e a maior parte das vezes
infructifera. Em segundo logar, preciso attender aos meios de
fortuna para occorrer s despezas de proflsso, porque s os J)ons
desejos no bastam para alcanar os fms da vida humana.
Porm estas determinaes da lei flcaro em puros precoitos
tlieo-ricos. 0 verdadeiro arbitro da escolha do destino do menor,
sujeitoao patrio poder, o pae, que pode at determinar para
depois da sua morte a proflsso a que o ilho deve dediear-se,
artigo 224. n. 7.; e quanto ao menor sujeito a tutela compete
ao conselho de familia a escolha do seu destino, citado artigo
224. n.u 7.
0 ministerio publico, apesar do direito que lhe confere, ou antes
da obrigaco que lhe prescreve o artigo 141., pouco ou nenhum
cuidado
184 ARTIGO 141.
tem com os menores sujeitos ao patrio poder durante a constancia do
matrimonio dos paes.
Art. 141. 0 poder dos paes, emqaanto s pessoas dos fi-
lhos menores, no sujeito a cautela alguma preventiva; mas,
no caso dc abuso, os paes podero ser punidos, na conformi-
dade da lei geral, e inlbidos de reger as pessoas e bens de
seus filhos, a requerimento dos parentes ou do ministerio pu-
blico.
| unico. Sendo o pae inliibido dc reger a pessoa e os bens
do menor, ser dado tutor ou administrador a este, por no-
meao do conselbo de familia.
Quanto s pessoas dos lilhos menores no so os paes sujeitos a
cautela alguma preventiva, e mesmo quanto aos bens s so sujeitos
a ella nos termos dos artigos 148. unico, 150., lol. e 162. Porm
os tutores, no s quanto aos bens, mas tambem quanto s pessoas
dos menores, esto sujeitos fisealisaeo do juizo, do protutor e do
conselho de familia.
Pelo que respeita aos pa.es, conia a lei no amor, proveniente das
relaes de sangue. Mas a presumpo da lei pde ceder verdade, e
o poder paterna no to absoluto "e illimitado, que abranja alem da
faculdade do uso a do abuso.
Se pois os paes no curam da educao dos fllhos, nem de lhes dar
modo de vida, ou os maltratam, podenf ser inhibidos do exercicio do
patrio poder, ou a requisio do ministerio publico, como represen-
tante da sociedade, ou dos parentes do menor, como mais interessados
no bem estar do fllho e mais conhecedores do abuso do pae.
Esta faculdade coneedida aos parentes abrange s os que esto den-
tro do decimo grau, no s porque as relaes de sangue em grau
mais afastado no so tidas em conta para 6s efeitos juridicos, mas
por argumento do artigo 177., onde a commisso revisora acrescentou.
as palavras at ao decimo grau, que no vinham no projecto primitivo.
Gom raso o codigo permitte s ao ministerio publico e aos paren-
tes dos filhos o requerimento para a suspenso temporaria do patrio
poder, para evitar o escandalo de ser pelo proprio ilho intentada si-
milhante aeo; o porque o ilho, como menor, no tem representao
por si em jiiizo.
Rogron nas notas ao artigo 373. do codigo civil francez aponta uma
deciso do supremo tribunal de Frana julgando que os tribunaes, no
caso e;m que o pae prohibe ao av de seus ilhos o visita-los, podem
ser ehamados a examinar os motivos d'esta prohibio, e a investigar
se n'este facto houve abuso ou exagerao dos direltos de pae.
Se o procedimento dos paes se traduzir por factos qualificados cri-
mes nos termos da lei penal, sero, alein de inhibidos do exercicio do
patno poder, punidos na conformidade da lei.
Comquanto a m redaceo do artigo possa dar logar ao argumento
de que os paes s podem' ser inhibidos de reger a pessoa e bens do
menor no caso de abuso por que devam ser punidos, no pde admit-tir-
se similhante interpretao, que incompativel com a natureza dos
principios que regem o assumpto.
Aqui trata-se unicamente de indicar as circumstancias em que os
paes podem ser privados do exereicio do poder paternal, e no de de-
clarar criminosos os factos por elles commettidos contra as pessoas dos
ARTIGO 141.o 8S
fillios, e que forem incriminados pela lei geral. 0 codigo podia
n'esle aso, eomo fez na hypotliese do artigo 161., proscindir da
referencia punieo criminal," porque a este respeito bastam as
disposies da lei penl commum.
A referencia punio |iois i inia dis]tosi(;o eniincialiva, e
muito aecidental. Os paes potlein ser iuiiihidos de reger as
pessoas e bens dos lilhos, quaudo abttsarem da aucloridade
patenia, aindaque o abuso no consista em facto punivel pela lei
penal.
0 abandono da oducao dos fiihos inteiramente independente
da existencia de factos criminosos praticados pelos paes, e pde
dar logar suspenso ou privaeo do exercicio do patrio poder.
0 unico deve entnder-se no sentido de que o tutor ou
admiuis-trador s ser dado ao menor, sendo inhibido o pae, e no
existindo j a rne, ou estando impedida, porque esta no perde o
patrio poder pelo simples facto tlo pae.
0 pae pde ser inhibido de reger a pessoa.e os bens do menor,
ou s os bens, dando-se ao filho no primeiro caso um tutor, e no
segundo um administrador.
o que se infere do emprego das palavras tutor ou
administrador, e esta ida era mais saliente no projecto primitivo,
onde o unico do artigo comeava pelas seguintes palavras:
Sendo o pae privado da administracao da pessoa ou dos bens do
menor.
Esta redaco foi conservada em todas as edies posteriorcs, e
s alterada na utima reviso, propriamente de redaco.
Parece pois, em vista do unico, e sobretudo da sua
comparao com a redaco primitiva que a interdico da
administrao dos bns pode subsistr, independentemente da
[rivao da administrao da pessoa. Porm a privao da
administrao da pessoa importa a pri-vaco da administrao dos
bens.
0 tutor ou adiniriistrador ha de ser nomeado nos termos do ar-
tigo 185. e seguintes, argumento do S unico do artigo 161.,
adver-tindo que, tendo o tutor de ser nomeado nos termos do artigo
185. e seguintes, s ter logar a tutela dativa na falta de tutores
legitimos, ar-tigo 202., e quanto aos tutores iegitimos o conselho
de familia apenas enflrma a nomeatto feita pela lei, artigo 201.
2.
Assim seria mais rigorosa a redaco do codigo no % unieo
tanto do artigo 141. como do artigo 161. se estivesse concebida
nos seguin-tes termos: N'este caso ser dado tutor ao menor nos
termos ds ar-tiaos 185. e seguintes. .,.,., ,
" E o jiae por esta frma mlnbido de reger a pessoa e bens do
fllho menor iica por esse facto privado do usufructo, emquanto
durar aquella interdico?
Tocaremos este ponto na analyse do artigo 169.
A accao para inhibir os paes de reger a pessoa e bens do menor,
na falta"de disposio especial, que se no acha consignadana lei
vi-
gente, nem vem prevemda no projecto do codigo de processo, deve
ser
a ordinaria, e correr perante o juiz sem interveno alguma do con-
selho de familia. __ .
0 auctor, quando a acao ttver por fiin o privar o pae da
adminis-traco da pessoa do menor por ^rtude de maus tratos,
poder reque-rer"o deposito provisorio dos fllhos por anaiogia do
disposto no 4. do artigo 1206. coni relacao as causas de
separaco.
Se a aceo for julgada mprocedente, e os menores no tiverem
bens propros, ho de ser pagas as custas pelos paes, que Ihes
devem alimentos, e n'estes se comprehende o indispensavel para as
despezas da demanda.
186 ARTIGOS 142. E 143.
Art. 142. Os filhos devem, em todo o tempo, honrar e
respeitar seus paes, e cumprir, durante a menoridade, os seus
preceitos em tudo o que no seja illicito.
Art. 43. Se o fllho for desobediente e incorrigivel, po-
dero seus paes recorrer auctoridade judicial, que o far re-
colher casa de correco para isso destinada, pelo tempo
que lhe parecer justo, o qual alis no exceder o praso de
trinta dias.
unico. 0 pae tem, todavia, a faculdade de fazer cessar a
priso ordenada.
(Vid. artigos 243. n. 3., 1183., 1383. n. 1., 1384. n. 1.) Em
qualquer idade o fllho deve respeitar os auctores de seus dias. Este
dever deriva-se da propria natureza, a lei civil nada mais faz do que
reconhece-lo e expressa-lo.
0 preceito consignado no codigo civil de que os fllhos, qualquer
que seja a sua idade, sexo ou condio, devem sempre respeitar seus
paes, tem nas nossas leis alguns effitos juridicos, como a obrigao
de os citar com venia, formalidade que todavia deve proscrever-s; e
nas contestaes judiciaes se os fllhos, ou no ataque ou na defeza,
faltam ao respeito aos paes, podem ser admoestados pelo juiz, ou su-
jeitos a demonstraes mais severas segundo a gravidade do caso.
Mas, alem do respeito que o fllho deve durante toda a vida aos paes,
deve-lhes obediencia durante a menoridade, em tudo o que no seja
illicito.
Em tudo o que no for illicito deve tambem o servial obedieneia
ao amo, artigo 1383. n. 1., e a mulher ao marido, artigo 1185., de-
vendo subentender-se tambem n'este caso, apesar do silencio do ar-
tigo, a restrico em tudo o que no for illicito. Igualmente o tutelado
deve obedienca ao tutor, vista a disposio do artigo 243. n. 3.
A ordem deve ser desobedecida quando tem por objecto a pratica
de uma aco criminosa ou immoral.
0 juiz da criminalidade ou immoralidade da aco a pessoa, a
quem cumpre obedecer, e mais tarde a auctoridade publica, se os
factos assumirem tal gravidade, que reclamem a sua interveno.
Como consequencia do direito de educao pde o tutor castigar o
tutelado menor, artigo 243. n. 3., bem como o amo o servial menor,
com relao ao qual faz as vezes de tutor, artigo 1384. n/l., e por
maioria de raso o pae ao fllho, como tambem se infere do artigo 143.
_ Porm os castigos devem ser moderados, isto , accommodados
indole e idade do menor, e gravidade do facto.
 0 direito de eastigar o menor no pde ir at rigores excessivos e
brutaes. Quando o menor se no corrigir por meio de advertencias
moderadas, e de castigos compativeis com a boa educao, deve re-
correr-se ao juizo ou ao conselho de familia, segundo elle est sujeito
ao patrio poder ou tutela, para soffrer a pena de priso.
E na hypothese do artigo 143. o juiz no tem mais do que pre-
screver a execuo da prso ordenada pelo pae, ou conliece elle mesmo
dos motivos da priso, e elle quem a ordena?
0 codigo francez a este respeito distingue, segundo a idade dos me-
nores, e a sua qualidade de fllhos do primeiro matrimomo, se o pae
binubo.
0 nosso codigo no reconhece estas distinces, e defere ao juiz o
conhecimento dos motivos da priso, como se infere das palavras pelo
ARTIGOS 144. B 145. 187
tempo que Ihe parecer justo. 0 pae requer ao juiz a priso do
fllho, allegando os motivos que tem para isso, e o juiz,
conhecendo summa-riamente do allegado, ordena ou no a
priso pelo tempo que lhe pa-recer justo, comtantoque no
exceda a um mez, garantia estabelecida no interesse da liberdade
do fllho, contra o arbitrio do pae e do ma-Ristrado.
Pde porm o pae fazer cessar a priso, porque
verdadeiramente elle o offendido, e no a sociedade.
Na priso do menor tutelado so exercidas as funees do juiz
pelo conselho de familia, sem que o juiz teuha outra interveno
que no seja fazer cumprir a deliberaeo do conselho.
Iso ermos que o amo, pesar do direito de corrigir o
servial menor, como se fra seu tutor, possa requerer a sua
prisao, vistoque o servial tem superior, a quem o amo deve
dirigir-se, e que poder proceder, nos termos do artigo 143. ou
243. n. 3., segundo as cir-eumstancias; e o amo tem alem
d'isso a faculdade de o despedir.
A mulher, comquanto deva obediencia ao marido, sendo
obrigada a viver com elle e a acompanha-lo para toda a garte, a
no ser para paiz estrangeiro, como dispe o artigo 1186., nao
pde ser por elle corrigida com castigos corporaes. Essa
faculdade dada ao marido re-pugnaria igualdade de direitos,
que competem ao marido e mu-her na soeiedade
matrimonial.
A obedieneia, que a mulher deve ao marido, segundo o
disposto no artigo 1185., no deriva de direito algum de tutela,
que sobre ella exerca o marido, mas da posio de chefe de
familia, que lhe compete nos trmos do artigo 138. Logoque o
marido ponha mos violentas sobre a sua mulher, entendemos
que se d o caso de sevieias ou in-jurias graves, que justiflcam a
separao, artigo 1204. n. 4.
0 disposto no artigo i43. continur a ser letra morta,
como o tem sido at aqui, apesar de reconhecido na legislao
anterior ao codigo. Poucos so os exemplos de paes ou de
tutres recorrerem ao juiz para os auxiliar no castigo dos fllhos
ou tutelados.
Por outro lado no temos casas de correco destinadas para
este fim. Portanto, emquanto as no houver, suspensa est a
exeeuo do codigo n'esta parte, por fora do disposto no artigo
4. da lei d 1 de
julho de 1867.
Alem d'isso indispensavel um reguiamento do governo, que
pre-screva o modo de executar o preceito do artigo, devendo
determinar que nos registos judiciaes no flquem vestigios d'esta
punico de fa-milia, que pde prejudicar o homem no futuro,
recordando faltas da sua infancia, como succede em Franea e
succedia entre ns nas cau-sas de supprimento do consentimento
paterno para o casamento dos filhos, cujos processos, depois de
flndos, se queimavam.
0 ministerio publico dever ser ouvido antes de se passar a
ordem de priso, por argumento do disposto no artigo 221. 0
projeeto de co-digo de processo no providenceia a este
respeito.
Art. 144.
Pertenceaospaesapropriedadeeusufructodos bens^ que
os filhos adquirem emquanto esto em sua compa-nhia,
com o emprego de meios ou capitaes pertencentes aos
mesmos paes, salvo o direito de os remunerar, dando-
lhes al-guma parte dos ditos bens.
Art. 145. Pertence aos paes s o usufructo dos bens,
que os fllhos que esto em sua companhia adquirem por
seu tra-
188 ARTIGOS 144. E 145.
balho, industria o recursos proprios, ou por qualqner titulo
gratuito.
Vejamos agora os direitos dos paes quanto aos bens dos filhos. Ha
bens em que os paes teni a propriedade e o usufructo, artigo 144.,
bens em qne tem s o usufructo, artigo 14o., bens em que tem s a
administraco, artigo 146., e bens eni que no tem propriedade, nem
usulucto, neiu admiuistrao, artigo 147.
Outra innovao importante justa do codigo conceder tambeni
me o usufructo, que at agora se concedia s ao pae que, nem pelo
facto da gerao, nem pelos sacriflcios que custam os lllios, nem pelo
amor que lhes votam os progenitores, deve ter garantias e van-tagens
superiores s da me.
Um dos pontos mais debatdos ao tempo da promulgao do codi-go,
foi se s mes que tinham enviuvado antes de 22 de rnaro devia ou no
pertencer o usufructo a contar d'aquella data.
nossa opinio que pela morte do pae flcra o filho deflnitiva-mente
investido no direito do usufructo, aindaque por si no exereesse a
administrao, de modo que no podia conceder-se me, apesar da
disposi da lei nova, sein offender o direito adquirido do filho. E
tanto mis que o usufructo no attributo essencial e indispensa-vel do
patrio poder, artigos 162. e 166.
No entretanto os tribunaes tem decidido que pertencem ao fllho
todos os rondimentos at data de 22 de maro, mas que o usufructo
desde esse dia pertence me.
Em accordo de 11 de dezembro de 1868 julgou a relao do Porto
que o tutor testamentario, nomeado antes da execuco "do co-digo civil,
deixou de exercer as suas funces, logoque ell comeou a vigorar,
pertencendo immediatamente me o usufructo e a adihi-nistrao dos
bens, como consequencia do patrio poder.
Diz o accordo:
Considerando que, ultimado como est o inventario a que se pro-
cedeu por fallecimento do conde de Lagoaa, pae do menor, tem este.
representado pela requerente, a-propriedade exclusiva de todos os bens
que lhe couberam em partilha, sendo a me a tutora, adminis-tradora e
usufructuaria de todos elles (artigos 2158., 137. e loa. do codigo);
Considerando que, supposto no haja no codigo civil a expressa
providencia da antiga ordenao, livro 4., titulo 96. 22., comtudo
certo que, quando no fro appaream duvidas sobre direitos e obri-
gaees (como na especie dos autos) que no estejam reguladas pelo
codigo, devem ser resolvidas por qualquer dos meios prescriptos no
artigo 16. do mesmo codigo:
Considerando que desde que a lei reconhece um direito, cumpre
tambem legitimar os meios indispensaveis para n exereicio d'esse di-
reito (artigo 12. do codigo):
Considerando que no pde deixar de ser do espirito do citado
codigo que depois de estabelecer os direitos que pertencem ao conjuge
sobrevivo em relao aos fllhos menores e a administrao dos seus
bens, esse conjuge fosse investido na posse e no exerciei dos direitos
conferidos, e da propriedade exclusiva dos bens que em partilha cou-
beram aos nlhos, poisque essa posse e exerccio so a consequencia da
concessao d'aquelle direito:
Considerando que, se assim no fra, haveria na lei, ou disposiees
viciosas. ou contradicces e incompatibilidades, o que absurdo sup-
por;
 ARTIGOS 144. E 145. 189
Considerando que na presenea de taes motivos no podia a reque-
rente ser tolhida de entrar na posse e no exercicio dos direitos que a lei
lhe confere, etc.
Igual deciso tomou o mesmo tribunal em accordo de 3 de marco
de 1869.
So dos paes em propriedade e usufructo os bens que os fllhos
adquirem em companhia dos paes com capitaes d'estes, porque em tal
easo a acquisio uma especie de accessorio do eapital, e deve seguir
a mesma condio, como acontece quando o fllho faz com di-nheiro e
ordem do pae' qualquer transaco mercantil.
Se porm o que o filho adquire, ainda em companhia dos pacs,
devido, no aos capitaes do mesmo pae, mas sua industria e i'ecur-sos
proprios, como ao exercicio de qualquer offlcio mechanico, per-tence a
propriedade ao fllho, e s o usufructo ao pae.
Por um lado d-se estimulo e premio ao fllho que trabalha, e por
out.ro indemnisa-se o pae, que o sustenta e educa.
Se a acquisio proveiu de alguma herana, legado ou doao feita
ao fllho, ao paetambem pertence s o usufructo, porque os ses meios
em nada concorreram para similhante acquisieo.
Por direito romano o que era dado ao fllho em atteno ao pae,
tambem pertencia a este. Porm pelo codigo s o que o flho adquire
em companhia do pae com capitaes d'este que pcrtence em usufru-cto
e propriedade ao pae.
Se a acquisio foi a titulo oneroso, como a, compra de qualquer
predio rustico u urbano, pertence ao pae em propriedade e usufru-cto,
sendo a compra feita com dinheiro d'este, e s em usufructo sen-do a
compra feita com ganhos do fllho.
Este direito de usufructo no dura todo o tempo quo os filhos
viverem em compcmhia dos paes, cessa pela emancipao ou maiori-
dade dos filhos, e por todas as outras eausas marcadasno artigo 149.
Se os fllhos continuam a viver eiu conipanhia dos paes depois da
maioridade ou da emaneipao, a adquisio dos bens d'ahi em diante
no est sujeita aos principios geraes em que assenta o patrio poder,
mas rege-s pelas disposies relativas sociedade famiiiar, artigo
1281. e seguintes.
Que signiflcaro as palavras salvo o direito de os remunerar, em-
pregadas no artigo 144.?
Parece primeira vista escusado que se garanta aos paes o direito de
remunerar os fllhos com parte do que estes adquirem, sendo tal-vez
mais racional impor aos paes, como obrigatoria, e no como fa-
cultativa, essa remuneraao.
lnclinmo-nos porm a que estas palavras, traducco flel, conio o
resto do artigo, do artigo 131. do projecto do codigo hespanhol, si-
anificam que a remuneraao feita pelo pae, no vir collaco nos
termos do artigo 2098. Esta mtiu-pretao parece-nos plansivel, e sem
ella no achmos rasao de ser para aqnelle pre.ceiio. 0 liliio com re-
lao a estas doaes deve ser considerado como estra.nho. 0 mesmo 6
se o pae, em logar de lhe doar cousa determinada, o associa nos lu-cros,
dispensando-lhe uma certa percentagem nos ganhos, como fa-zem
muitos, para incitar os filhos ao trabalho.
Os paes dos periilhados nao tem sobre os bens d'estes o direito de
usufructo, artigo 166. Mas se a perfllluico for voluntaria, nos termos
do referigo artigo, como gosam do patrio poder. so os administra-dores
dos bens dos fllhos, e devem gosar do direito qne o art.igo 144.
concede aos paes dos legitimos e dos legitimados.
190 ARTTGO 146.
Art. 146. Pertence aos paes s a administrao: 1. Dos bens
doados ou deixados aos fllhos com excluso do usufructo dos
paes;
2. Dos bens provenientes de successo, de que os paes fo-
rem excluidos por causa de indignidade. Mas esta disposio
no abrange o conjuge no declarado indigno.
(Vid. artigo 1877. e 1979.) 1., etc. 0 testador ou doador que con-
templa algum menor pde determinar, como consequencia do seu di-
reito de dispor, a excluso dos paes do contemplado, tanto do usufru-
cto como da administrao dos bens, ou porque no queira ampliar
aos paes o beneicio conedido aos fllhos, ou porque os julgue inha-
beis para administrarem os bens. E similhante clausula no contraria
ao poder paternal, porque, segundo a decisao de um tribunal franeez
citada por Rogron nas notas ao artigo 387. do codigo civil Napoleo,
o direito de administrao, e por maioria de raso o de usufructo,
no pde considerar-se como consequencia essencial do patrio poder,
o que no succede com a administrao da pessoa do fllho, de que o
pae no pde ser privado por uma cordio escripta n'um testamento;
e o disposto no artigo 162. do nosso codigo conforma-se coni aquella
deciso.
A condio de tirar ao pae a administrao dos bens dados ao ilho
no pde cnsiderar-se das prohibidas. Se se lhe pde negar o usu-
fructo, quo o util e positivo, por maioria de raso pde negar-se-lhe
a administrao, que um encargo e verdadeira responsabilidade;
alis subsistiia a liberalidade contra a expressa vontade de quem a
fez, ou se annullaria com grave prejuizo do filho, a quem se quiz fa-
vorecer.
0 usufructo pde negar-se ao pae, expressa ou tacitamente, dan-
do-lhe destino, como para as despezas do iilho na carreira das armas,
da industria, das letras, etc.
A condio, que exclue os paes do usufructo dos bens dos filhos,
como exprssamente declara o projecto do codigo hespanhol no arti-
go lo'4., fonte d'este, no pde impor-se sobre a legitima, que quanto
aos herdeiros neeessarios deve ser respeitada nos termos que a seu
tempo veremos.
Cada qual pde impor as condies que Jhe aprouver sua libe-
ralidade, mas no ao pagamento d uma divida, e a legitima verda-
deira divida para aquelle que tem herdeiros necessarios.
Se houver desherdao, nos termos determinados nos artigos 1876.
e 1877., a pena de desherdao no abrange os filhos do desherdado,
que no pde estender-se a pena alem da pessoa do delinquente.
Exemplo. A, tinha dois ilhos, B e C, e desherdou a C por este ter
commettido contra elle delicto grave; por morte de A, ou C seja vivo,
ou tenha fallecido, deixando um ilho por nome D, reparte-se a he-
rana entre B e D, porque D no tem culpa do facto criminoso pra-
ticado por seu pae.
Se A morre antes de C, este no tem o usufructo dos bens de A, e vo-
se accumulando os rendimentos para se entregarem a D, logoque este
chegue maioridade ou se emancipe. Mas a ine de D tem direito ao
usufracto, apesar de ser conjuge de C, porque a excluso no abrange
o conjuge innocente, mas sim e unicamente o culpado.
Por direito anterior fazia-se diflerenca entre incapazes e indignos.
Reputavam-se mcapazes os que por" circumstancias de sua natu-
reza ou posio no podiam receber a herana, como as corporaces
ARTIGO146. 191
eeclesiasticas e os religiosos professos; e indignos os que pelo
seu mau procedimento se tornavam desmerecedores e ter parte
na successo, como os desherdados.
0 codigo falla n'este artigo de indignos; nos artigos 1978. e
1979. de incapazes; e, com relao aos donatarios, para
significar a mesma jda, usa da palavra inhabeis, artigo 1481.
No artigo 1541. do pro-Jecto, correspondente ao artigo 1481.
do codigo, vinha a palavra in-''apazes, que a commisso
revisora, em sesso de 4 de dezembro de 1863, resolveu
substituir pela palavra inhabeis.
N'outros artigos, como no 2181., a palavra incapazes acha-se
em-pregada para designar os quc no podem por si reger-se e
adminis-trar seus bens.
Os effeitos juridicos da incapacidade e indignidade em
materia de successo so exactamente os mesmos. Era
importante esta differena emquanto estava em vigor a velha
ordenacao, que destinava para o isco as heranas dos indignos.
Porm, desde que a carta constitucio-nal acabou com a pena do
conflsco, a distinco no tem importancia juridica.
Esta doutrina s tem applicao em materia de successes ab
in-testato. Os artigos 1877. e 1979. so a reproduco do
disposto em o n. 2. do artigo 146., com a differena de
ampliarem expressamente a. todos os descendentes o que o
referido numero d'este artigo applica aos fdhos, e de darem a
rasio do preceito da lei, que vem a ser a in-capacidade do
herdeiro terminar n'elle.
Hoje no ha incapacidade para a successio seno em relao
s religiosas professas e s corporaes de instituio
ecclesiastia. Os egressos so hoje eonsiderados como
quaesqur outros parentes. 0 codigo revogou toda a legislao
especial, e portanto a lei de 13 de julho de 1855 e todas as
outras anteriores, que restringiam a capaci-dade suceessoria dos
religiosos secularisados, e a este respeito Jjem expresso o n.
1. do artigo 1779.
A incapacidade do herdeiro um facto personalissimo, e o
que pessoal no se transmitte, termina na pessoa em quem se
d.
0 projecto primitivo s concedia aos descendentes do
incapaz o haverem a herana a este deferida quando n'ella
succediam por di-reito proprio.
0 projecto do sr. Seabra dizia assim no artigo 2130.,
correspon-dente ao artigo 1979. do codigo: Os filhos e
descendentes do inca-paz, ou do que haja sido desherdado,
no sero comtudo excluidos de succeder pelo facto de seus
paes, amdaque vivos sejam, se forem chamados por direito
proprio; mas, se forem cluimados simplesmente por direito de
representao, s poderao reclamar a legitimaria por-co quc
houvesse de pertencer ao incapaz.
A commisso revisora desde logo alterou a redacco nos
termos que hoje se lem no codigo, devendo ter supprimido na
ultima reviso, por desnecessaria, a palavra filhos, que se l no
artigo 1979., como a supprimiu no artigo correspondente ao
artigo 1877. do codigo, visto-que esto comprehendidos na
palavra descendmtes.
 A redacco do artigo 2130. do projecto primitivo, admittindo
a representaco de pessoas vtvas, a de encontro aos principios
geraes, que regenj-a materia das successes, assim coino
succedendo os des-cendentes do incapaz por direito proprio s
aos ascendentes d'este, mal se explicava como que o incajaz
havia de ter poro legitima-ria em successes de pessoas que
nao fossem seus ascendentes, salvo se fossem descendentes.
0 codigo estabelece um systema logico. Considera o incapaz cmo

/
192 AHTIGO 147.
falleeido, e cliama suecesso os descendentes do incapaz na heranra a
este deferida, eomo se elle j no vivesse.
Os descendentes do incapaz succedem n'estc caso sempre por di-reito
proprio, porque esta doutrina s applicavel s heraneas pro-venientes
dos uscendentes do incapaz.
Se em vez de ser o fdho o desherdade pelo pae, for o pae o des-
herdado pelo ilho, succede o av ao neto, mesnto vivo o pae"?
Os artigos 1877. e 1979. estabelecem a successo dos descenden-
tes do incapaz nas heranas provenientes dos ascendentes d'este, mas
no estabelecem a suecesso dos ascendentes do incapaz nas herancas a
este provenientes dos seus descendentes. E, o que mais, o artgo
1879., tornando applicaveis aos iscendentes o que os artigos 1876. e
1878. dispem relativamente aos descendentes, no lhes torna appli-
cavel o disposto no artigo 1877.
No entretanto no pde deixar de applicar-se por analogia aos as^
cendentes o que o artigo 1979. dispe para os descendentes. Se o av
succede ao neto tendo fallecido o pae, no pde deixar de sueceder-lhe,
achando-se o pae incapaz.
E se o pae sobreviver ao av, poder depois haver por intermedio
d'este a successo do ilho, que d'este no poderia haver directamen-te'?
Parece-nos verdadeira a affinnat.iva. A incapacidade fllha de in-
dignidade smente relniir/t pessoa. contra a qual se praticou o facto
indigno.
0 caso de indignidade no jide dar-se seiiao entre ascendentes e
descendentes, aos (|iiaes s apjdicavel a doutiina das desherdaes. Os
transversaes, como no so obrigados s legitimas, e podem lvre-mente
dispor de seus bens, preterindo os herdeiros no legitimarios, por mais
offendidos que tenham sido pelos seus proximos parentes, suppem-se
que esqueceram todas as offensas pelo facto de. no os excluirem da
successo.
Casos de incapacidade individual no podem dar-se pela nossa le-
gislao vigente, porque, alem das corporaes de instituio eccle-
sastica, incapazes propriamente temos apens as religiosas professas, se
alguma d'ellas tem ainda ascendente, nenhuma ter de certo des-
cendentes successiveis. Quanto aos condemnados, sem embargo do dis-
posto em o n. 2. do artigo 1779., nenhuma pena importa a incapa-
cidade de ser instituido herdeiro, nem mesmo a pena de morte. 0 ar-tigo
52. do codigo penal diz que o condemnado morte perde todos os
direitos politicos, mas no diz que perdc todos os direitos civis. _ A
perda da propriedade, posse e administrao de todos os bens no
importa a perda de faculdade de adquirir nvos bens, comquanto
immediatamente acquisio elles devam passar tambem aos herdei-ros
legitimos.
 Art. 147. No pprtenee aos jiaes, uem o tisufrncto, nem
a administrao:
1. Dos bens que os ilhos adquirem por sen trabalho e in-
dustria, vivendo sobre si com pennisso dos paes;
2. Dos bens que os lilhos adquirem pelas armas, letras ou
artes liberaes, vivam, ou no, em companhia dos paes;
3. Dos bens que brem doados ou deixados aos filhos com
excluso de administrao dos paes.
(Vid. artigo 1336. n. .) Dos bens comprehendidos em os n." 1.
ARTIGO 148. 193
e 2. o proprio inenor o admiuistrador, considerando-se para
este effeito como emanripado, segundo dispe o projecto de
codigo civil de Hespanha nos artigos 154. e 155., bntes d'este,
e se infere do ar-tigo. 1536. n. 2.
. singular que o codigo no declare positivamente quem o
admi-nistrador legal d'estes bens, vistoque no pertence a
administraco ao Pae, deixando-nos assiin reduzidos ao
argumento indirecto, deduzido do artigo 1536. n. 2.
Porm reconhecendo o artigo 1536. n. 2. que o menor pde
ter hens com livre administrao, esses bens no podem deixar
de ser os eomprehendidos em os n.s 1. e 2. do artigo 147.
Estes bens podem os menores liypotheca-los, vende-los e
fazer a respeito d'elles qualquer transac, como se fossem
maiores. Se o menor teve a capacidade precisa para os
adquirir no pde deixar de ter a aptido necessaria para os
administrar. No pde haver pois inconveniente em conferir ao
menor n'este caso to ampla faculdade, no s porque
similhantes acquisies no podem ter logar na epocha proxima
maioridade, em que a raso tem j grande desenvolvimento,
mas porque um estimulo e premio dado ao menor que eni certa
idade soube adquirir bens com o seu trabalho. Este favor j
existia em di-reito romano com relao aos bens castrenses e
quasi castrenses.
Aqui entrega-se a dministrao dos bens ao menor por
motivos de utilidade publica, vistoque a sociedade interessa em
promover o amor pelo trabalho. No suecede o mesmo com
relao aos bens com-prehendidos em o n. 3., em cuja
adquisio s iiiiteressa o adqui-rente, e que podem recair
n'uma creana sem uso de raso.
Em vez das palavras sobre si empregadas em o n. 1. do
artigo, liam-se no projecto primitivo as palavras em economia
separculu, que foram conservadas pela commisso revisora
nas edies de 1863 e 1864, e substituidas apenas nos trabalhos
da ultima reviso, d'onde resultou o projecto deinitivo que foi
apresentado pelo governo s crtes.
A permisso dos paes para os ilhos viverem sobre si pde
ser ta-cita ou expressa, O fllho que vive em separado do pae, sem
reclamao d'este, presume-se auctorisado por elle.
No poderia admittir-se que o pae se prevalecesse da falta de
per-misso expressa para depois se aproveitar do usufructo dos
bens adqui-ridos pelo ilho.
0 pae no tem o usufructo dos bens que os fllhos adquirem
fora da sua companhia, artigo 144.
 Pelas nossas leis auteriores o uho nienor so tinha a
propriedade, usufructo e administrao dos bens que adquiria
pelas armas ou pelas letras, vivesse ou no em companhia dos
paes. 0 codigo porm am-pliou n'esta parte o direito dos lilhos,
equiparando ao antigo peculio castrense e quasi castrense todos
os bens adquiridos no exercicio das artes liberaes, e deu-lhes o
mesmo direito sobre os bens adquiridos pelo seu trabalho e
industria, eomtantoque vivessem em economia se-parada dos
paes com pernnssao d'estes, porque se vivessem em com-panhia
dos paes era a estes que pertencia o usufructo e a adminis-
trao, artigo 144.
)os bens comprehendidos em o n. 3., se o testador ou doador
no providenciou, nos termos do artigo 197. unieo, ser o
administrador o nomeado pelo conselho de familia, argumento do
artigo 141. % unico. (Vid. nota ao artigo 146. n. 1.)
Art. 148. Os encargos do usufructo pertencentes aos
paes so:
TOMO I 13
194 ARTIGO 148.
i. Todos aquelles a que em geral esto sujeitos os usu-
fructuarios, excepto a cauo;
2. A decente sustentao e educao dos filhos, conforme
a sua condio e os seus iaveres;
3. 0 pagamento de quaesquer prestaes ou interesses
atrazados, a que os bens usufruidos estejam obrigados.
| uoco. A excepo fei.ta no n. 1. relativamente cauo
cessar para o pae, se passar a segundas nupcias.
As obrigaes principaes do usufruetuario so fazer inventaro e
prestar eauao, artigo 2221. Quanto cauo exceptua a le o pae
d'este onus pela presumpo que elle inspira' de que zelar com todo
o cuidado os bens do filh, presumpo que cessa apenas pelo facto
de elle passar a segundas nupcias. Passando o pae a segundas nu-
pcias no pde ser dispensado da cau.o seno na hypothese do 2.
do citado artigo 2221.
Se a me, apesar de binuba, pde ser dispensada de prestar cau-
o, ainda continuando na administrao dos fllhos, porque perde
m todo o caso o usufructo, artigo 162.
Se o pae pde ser dispensado de prestar cauco na especie do
artigo 151. porquo se nao d ento a hypothese e elle ter passado
a segundas nupcias.
A commisso revisora com raso supprimiu nos trabalhos da ul-
tima reviso as palavras a que smente serao obrigados passando a
segundas nupcias por que terminava o n. 1. do artigo 148. no pro-
jecto primitivo, e que a commisso ainda conservou nas edies de
1863 e 1864, substituindo-as pelo disposto no unico do artig, pois-
que a me desde que passar a segundas nupcias perde o usufructo
dos bens dos filhos, salvo o caso previsto no 2. do artigo 2221.,
mas no necessariamente obrigada a prestar cauo pelaadminis-
trao dos bens dos fllhos, podendo ser dispensada de a prestar por
delberao do conselho de familia.
Portanto na constancia do matrimonio, ou depois de dissolvido, mas
antes de passarem a segundas nupcias, no so os paes obrigados a
prestar cauo pelos bens dos fllhos seno na hypothese e nos termos
prescriptos no artigo 151.
Depois de passarem a segundas nupcias o pae obrigado a prestar
cauo, e a me pde ser obrigada a presta-Ia no nelo usufructo, que
perdeu, mas sim pela continuao da administraao dos bens dos i-
ihos, se n'ella for conservada. S no podem ser bbrigados a prestar
rano, apesar de terem passado a segundas nupcias"se d'ossc onus
tivereni sido dispensados pelo testador ou doador, nos termos do ar-
tigo 2221. 2.
As nossas leis, tanto antigas como modernas, trataram de precaver
os interesses dos ilhos do primeiro matrimonio, pela presumpo de
que os paes binubos inclinariam mais as suas aleices para o segundo
conjuge e para os iilhos do segundo leito.
Jlo providenceia o codigo expressamente com relao aos encargos
dos paes que so meros administradores dos bens dos lilhos, sem di-
reito a usufructo. Os paes n'este caso so obrigados a dar contas no
s dos bens, mas dos rendimentos, artigo 152>. no prestando o pae
cauo n'este caso pelo facto de passar a segundas nupcias, visto ser
mero administrador, e no usufructuario, mas prestando-a a me, se
assim for determinado pelo conselho de familia,
| ARTGO 149. 19o
Que significam as palavras quaesquer prestaes ou interesses
atrazados? 0 n. 3. do artigo 385. do codigo civil ancez, fonte
d'este, diz assim: des arrrages ou intrts des capitaux; e diz Rogron
QUe arrrages no significa interesses atrazados, mas sim os productos
fle rendas perpetuas ou vitalicias, e que ou intrts signiflca o producto
de eapitaes com qualquer colloeaco que no seja a renda; e acres-
centa que o tribunal de Nimes jlgou que les arrrages ou intrts
des capitaux, vencidos antes da successo do usufructo, so de pleno
direito a cargo do menor, e no do usufructuario.
0 nosso codigo no seguiu risca o codigo francez, porque faz
pesar expressamene sobre o pae, como usufructuario, os interesscs
atrazados que nao esto a cargo d'este, segundo a legislao francza.
0 pae usufructuario flca obrigado ao pagamento de quaesquer pen-
ses e juros ainda atrazados que pesem especialmente sobre os bens
usufruidos. 0 pae, assim como recebe as penses, rendas e juros de
capitaes mutuados jiertencentes ao menor, igualmente os deve pagar
pelo usufructo, e nao s as que se vo vencendo, mas as que estavam
atrazadas ou vencidas ao tempo da successo no usufructo.
0 usufruetuario no obrigado a pagar o capital de quaesquer di-
vidas ou encargos, mas s os rendimentos d'esse capital ou encargos.
A propriedade dos bens e o capital dos encargos passa ao proprieta-
rio, o rendimento dos bens e os onus do capital ao usufructuari.
o que se infere da letra do artigo, e ainda mais se conflrma com
o disposto nos artigos 2234. a 2239., onde se determina que o paga-
) mnto do capital por conta do proprietario, e o dos juros por conta
do usufructuario.
i Art. 149. 0 direifo de usufmcto concedido aos paes x-
tingue-se:
1. Pela emancipao ou maoridade dos filhos;
2. Por condemnao criminal dos paes, que envolva inter-
dico do poder patemal;
I 3.* Se a me passa a segundas nupcias;
1
4. Se o pae ou me, por morte do outro conjuge, no pro-
move inventario dentro do praso estabelecido no artigo 156.;
5. Pela renuncia.
| unico. A renuncia feita em favor do filho ser tida em
conta de doao.
(Yid. artigos 186. e 162.) 1. e 2., etc. Sendo o usuructo uma con-
sequencia do patrio poder, como meio de indemnisar o pae e a me
dos cuidados e dos servios que prestam aos fiihos, claro que ces-
sando o patrio poder cessa o usufructo.
' Por isso o usufructo se extingue em todos os casos em que, se-
gundo o artigo 170., termma o patno poder. 0 artigo 149. no men-
ciona o primeii-o caso especificado no artigo 170., porque a meno
d'esta hypothese escusada tanto l como aqui. .
A intrdico do patrio poder, como veremos em a nota ao artigo
158., pde ser dccretada, ou como pena principal, ou como accessorio
de pena criminal, e em qualquer dos casos a privaeo do usufructo
acompanha a prvao do patno poder, e o usufriicto revive quando
os paes reassumem o exercicio do patrio poder.
0 usufructo, no caso de interdico por condemnao criminal dos
paes, s se extingue quando a interdieo perpetua, porque se
13.
196 ARTIGO 149.
 temporaria suspende-se apenas, e s nos tennos prescriptos nos arti-gos 168. a 170.
3., etc. A me binuba perde, em pena de passar a segundas nu-pcias, o usufructo dos bens dos
filhos de anterior matrimonio; e a con-tinuao na administrao dos bens depende da resoluo do
conselho de familia. A me que passa a segundas nupcias, tendo filhos do an-terior matrimonio, revela
to pouco amor por estes, que so justiflcadas todas as restrices que a lei lhe imponha nas vantagens
que ella go-sava na qualidde de me.
0 seu poder emquanto s pessoas dos fllhos no o perde, porque uma consequencia tao essencial
do patrio poder que s se perde ou suspende no caso de interdico judicial, e por isso pde exigir
que o conselho de familia arbitre s mezadas convenientes para a decente sustentao e educao dos
fllhos, conforme a sua condio e haveres, quando seja privada da administrao de seus bens.
0 conselho de familia pde priv-la ou mante-la na administrao dos bens, e n'este caso dispensa-la
ou exigir-lhe cauoao, em harmohia com o disposto no artigo 919., isto , tendo attenao
importaneia dos moveis e dos rendimentos, que ella poder accumular em sua mo, vistoque s d
contas de quatro em quatro annos, artigo 152.
Se o conselho de familia tiver inteira conflana no seu zlo pela administrao dos bens dos fllhos
poder dispensa-la da cauo.
A Iei, privando de muitas vantagens a me que passa a segundas nupcias, cede diante da triste
presumpo de que a me binuba sa-eriflca muitas vezes a pessoa e bens dos fllhos de anterior
matrimonio em proveito do segundo marido ou dos fllhos do segundo leito. Mas por uma singular
contradico quasi todos os codigos, tanto antigos como modernos, conservam ao pae binubo a
integridade dos seus di-reitos sobre as pessoas e bens dos fllhos.
As rases especiosas que se tem allegado a favor do pae so re-futadas pela triste e constante
experiencia de que para os enteados so muito mais funestas as madrastas do que os padrastos.
Deveria estabelecer-se absoluta igualdade entre o pae e a me bi-nubos, e a fazer-se alguma
differena devia ser a favor da me, em attenco fraqueza do seu sexo.
As mes costumam formar a primeira educao dos fllhos, vivem com elles em maior contacto do
que o pae, e repugna por isso na-tureza que se negue me o que se concede madrasta
sombra do pae binubo.
Portanto me binuba devia ficar pertencendo o usufructo dos bens dos ilhos, como ao pae binubo,
ou ambos deviam ser privados d'elle.
Auctorisar o conselho de familia a priva-la da administrao dos bens dos fllhos^ disposio de
boa providencia juridica, no s porque a administraao dos bens encargo mais proprio de homens
do que de mulheres/mas porque debaixo de outros pontos de vista pde occa-sionar prejuizos aos filhos
menores. Mas revoltmo-nos contra a theoria que condemna e castiga nas mulheres o segundo
matrimonio, que to legitimo i> honesto aos olhos da moral e do direito como o anterior, theoria que,
longe de promover a moralidade nas mulheres, as convida e incita a immoralidade.
A viuva que viver em escandalosa mancebia, e tiver filhos illegiti-mos com quem haja depois de
repartir a fortuna dos legitimos, nem por isso privada do usufructo dos bens d'estes. Mas no dia em
que legitimar a cohabitao por meio do sacramento ou do contrato do matrimonio perdeu
immediatamente o usufructo dos bens dos fllhos de anterior matrimonio!
 ARTIGO 150. 197
As condies, alis reconhecidas e legalisadas em muitos estabele-
eimentos qe privam a mulher de certas vantagens logoque casa, e
as clausulas usadas nas convenes matrimoniaes, pelas quaes lhe
so retiradas as vantagens concedidas para a viuvez logoque passe a
segundas nupcias, deviam ser reprovadas eomo immoraes.
Estas condies restrictivas obrigam muitas vezes as mulheres a
permanecer na immoralidade, no eseandalo e no vicio, para no per-
derem com a santificao de uma cohabitao illicita vantagens que
s so concedidas durahte a viuvez.
A viuva que passa a segundas nupcias perde at o direito a ali-
mentos que era obrigado a prestar-lhe o assassino de seu marido,
quando este foi victima de homicidio voluntario, artigo 2384.
Este desfavor exagerado com que a lei trata as mulheres binubas,
alem de repugnar aos sentimentos da natureza, offende a moralidade
e contrara as boas conveniencias sociaes.
A mulher binuba s pde gosar dos rendimentos dos bens do iilho
quando tiver a infelicidade de o perder, artigo 1236., porque n'esse
caso fiea com o usufructo sem a propriedade.
Perde igualmente o usufructo o pae sobrevivo que no requer in-
ventario dentro dos sessenta dias a contar da morte do predefunto.,
nos termos do artigo 156.
0 conjuge sobrevivo requer inventario dos bens que pertencem ao
menor, se o casamento foi com separao de bens, de modo que o
menor s tem a haver o que era do pae predefunto, ou que deverem
ser repartidos com elle, se o casamento foi por costume do reino, de
modo que necessario proceder a inventario de todo o casal, e effe-
ctuar depois a partilha entre o menor ou quaesquer outros interes-
sados e o pae sobrevivo.
5. etc. A renuncia um meio ordinario de extinguir direitos, artigo
813. Se o pae renuncia ao seu direito, reverte este logo em favor do
iilho; mas como similhante cedencia tem o caracter de doao, o iillio
ha de trazer collao por morte do pae o valor do usufructo, nos
termos do artigo 2098.
Art. 150. Os paes no podem alienar, hypothecar, ou por
qualquer outro modo obrigar os bens dos fihos, sendo meros
usufructuarios ou administradores dos ditos bens, excepto no
caso de urgente necessidade, ou de proveito evidente para o
menor, precedendo auctorisao judicial, com audiencia do
ministerio publico.
Os bens adquiridos pelos menores, em que os paes tem usufructo
e propriedade, bem podem ser vendidos por estes, como seus que so.
Os bens porm, de que os paes tem apenas o usufructo ou a adminis-
trao, no podem ser vendidos sem auctorisaco do juiz respectivo
com audiencia do ministeno publico, dispensando-se a intervenco do
conselho de familia, que alias era exigida pelo projeeto primitivo em
vez da auctorisao do juizo.
Porm o despacho do juiz que auctorisar o penhor, a hypotheca ou
a venda deve assentar sobre a prova de urgente necessidade ou de pro-
teito evidente, como para pagar dividas do menor, ou para compra
ou troca de qualquer propriedade de reconhecida vantagem para elle.
E a venda ha de ser feita em praa? A dos immoveis sempre; a
dos moveis, se forem de pequeno valor, pde o juiz encarregar o pae
de os vender particularmente por argumento dos artigos 267., 268.
198 ARTIGO 168.
e 274. Se o tutor pde ser encarregado de vender particularmente o?
bens mobiliarios do tutelado, por maioria de raso pde s-lo o pae.
A lei dispensa n'estas hypotheses a intervencao do conselho de fa-
milia, contentando-se com a fiscalisao judicia, porque nao lia con-
selho de familia durante o poder patrnal, artigo 100.
Porm a venda de bens, ainda mobiliarios^ um acto de tal impor-
tancia para os menores, que o legislador nao o conflou s ao zlo e
amor dos paes, tornando-o por isso dependente da approvao do
juizo.
Art. 151. Se, durante o exercicio do poder paternal, al-
guns bens recarem nos fllhos, os paes, consistindo a herana
em valores mobiliarios de consideravel importancia, sero
obrigados a prestar cauo, sendo julgada necessaria.
unico. Se os paes no podrem prestar a sobredita cau-
o, sero depositados os valores, ou, se os paes o requere-
rem, convertidos em outros valores ou collocados producti-
vamente, com a possivel segurana, e recebero os mesmos
paes o rendimento d'elles.
(Vid. nota ao artigo 88.)
Art. 152. Os paes no so obrigados a dar contas da sua
gerencia, salvo pelo que toca aos bens de que forem meros
administradores.
unico. Estas contas sero tomadas pelo juiz respectivo,
de quatro em quatro annos, e observar-se-ha a respeito do
producto liquido ou do alcance, o disposto nos artigos 253.p,
254. e 285.
(Vid. nota ao artigo 59., e artigos 224. n. 20. e 2oo.0) Os paes
no tem que dar contas dos rendimentos dos bens de que so usu-
fructuarios, porque ninguem d contas do que seu.
0 projecto primitivo marcando o praso para a tomada das eontas
dadas pelo pae no marcava praso, nem ao menos o maximo, para as
contas da tutela, Porm a commisso revisora em sesso de 26 de ou-
tubro de 1860, no exame do artigo 255. do projecto, que corresponde
ao artigo 249. do codigo, votou os seguintes quesitos: 1., que no
houvesse praso fixo para a prestao das contas da tutela; 2., que
ficasse isso ao arbitrio do conselh de familia; 3., que se marcasse
corno maximo o praso de quatro annos.
E resultado d'esta votao o n. 20. do artigo 224. do codigo, que
veiu substituir o n. 20. do artigo 229. do projecto, que dizia assim:
Examinar e approvar as contas da tutela nps prasos, que fixar, e em
todos aqueiles em que extraordinariamente o juigue necessario.
0 pae alcanado nas contas da administraao dos bens do fiJho fiea
sujeito ao castigo que lhe imponha a lei penal, sem que isso o releve de
pagar o alcance quando venha a ter meios, artigo 25S.
E uma excepco at certo ponto regra de direito penal: non bis
in idem-.
Mas qual a lei penal a que se refere o artigo 255.?
A reforma judicial no artigo 450. estabelecia a. priso at pagar
todo o alcance para o tutor gue dissipasse os rendimentos do
menor, e no tivesse bens para o indemnisar.
 ARTIGOS 1S3. E 154.0 499
0 sr. Seabra no artigo 261. do projecto primitivo, que corresponde
ao artigo 235. do codigo, adoando j 0 rigor do disposto na reforma,
'lizia 0 seguinte: 0 tutor alcnado que nao tiver bens por onde in-
demnise 0 menor ser removido"e preso at que pague 0 alcance, por
tantos dias quantos correspouderem somma devida, na raso de S00
ris por dia, no podendo 0 tempo da priso exceder a seis mezes;
e no artigo 134., que eorresponde ao artigo 132. do codigo, expres-
samente isentava os paes d'esta pena. A penalidade estabelecida pelo
sr. Seabra tinha analogia com 0 disposto 110 artigo 101. | 4. do co-
digo penal.
A doutrina ultima do artigo 255. foi introduzida pela commisso
revisora em sesso de 26 de outubro de 1860, sob proposta do sr. Jos
Julio de Oliveira Pinto, hoje fallecido, que todavia s foi approvada
depois de larga discusso.
0 codigo diz expressamente que 0 pae ou tutor alcanado flca su-
jeito ao castigo da lei penal, que uo pde ser outra seno artigo 453.
do codigo penal, que pune com as penas de furto por abuso de con-
flana 0 que deseneaminha ou dissipa, em prejuizo do proprietario,
possuidor ou detentor, dinheiro ou cousa movel, ou titulos 011 quaes-
quer escriptos, que lhe tenham sido entregues por admini&traao, para
um trabalho, ou para uso e emprego determinado, ou por outro qual-
quer titulo, que produza obrigao de restituir.
Art. 153. Se entre os paes e sens filhos menores se levan-
tarem conflictos de interesses, cuja resoluo dependa da au-
ctoridade publica, ser dado aos filhos, por nomeaco do juiz
competente, tutor especial que os defenda.
(Vid. artigo 2S8. n. 1.) Na tutela ha a entidade protutor para de-
fender os direitos do menor em juizo e fra d'elle, sempre que este-
jam em opposio com os interesses do tutor, artigo 2S8. n. 1. Mas
durante 0 patro poder, que no est sujeito a cautelas preventivas,
artigo 141., como no ha essa entidade, indispensavel se torna nomear
tutor ad hoc, sempre que se levante conflieto de interesses entre 0 pae
e 0 filho. ^
Este conflicto pde nascer da opposiao de mteresses, como n'uma
questo de partilha. E 0 meio ordinario de resolver 0 conflicto de in-
teresses entre qualquer administrador e administrado nomear a este
tutor, ou curador, ou administrador especial que 0 defenda ifatjuelle
caso.
Art. 154. Os paes devem entregar a seus fllhos, logoque
se emancipem ou cheguem maioridade, no sendo por outra
causa incapazes, todos os bens e rendimentos que lhes per-
tencem, na orma declarada nos artigos antecedentes.
| urco. Os moveis, de que 0 pae tiver 0 usufructo, sero
restituidos no estado em que se acharem; no existindo, pa-
gar aquelle 0 valor d'ellcs, excepto se se tiverem consumido
em uso que fosse commum aos ditos fflhos, ou tendo pere-
cido por caso fortuito.
Desde que cessa a menoridade devem os paes entregar aos fllhos
todos os seus bens, de que tinham usufructo ou administrao, e todos
os rendimentos dos bens, de que eram simples administradores, visto-
OO ARTIGO 157.
que cessou a causa por que os fllhos estavam privados da administra-
o de seus bens, que era a menoridade, salvo se os fllhos estiverem
tncapazes por outra causa, diz o artigo, como interdico por demen-
cia, etc.
E no preciso que a incapacidade por outra causa esteja judicial-
mente declarada, basta que haja processo pendente para esse flm, ar-
tigo 313. N'esta hypothese os paes, como os seus tutores natos, con-
tinuam com a adininistrao, salvo se a incapacidade por demencia,
surdez-mudez, ou sentena penal, o o incapaz casado, porque n'estes
casos pertence ao conjuge a administraco dos bens, artigos 320. n.
1., 339. e 356.
S na interdico por prodigalidade que os paes excluem da admi-
nistrao o conjuge, que nem administrador por lei dos bens do pro-
digo, carecendo, para o ser, de nomeao judicial, artigo 346.
Os moveis entrega-os o pae no estado em que se acharem, por mais
deteriorados que estejam. Se porm no existirem ha de pagar o valor
d'elles, salvas duas hypotheses: l. a, de terem sdo consumi-dos em uso
commum aos fllhos, porque acabaram no servio de seu dono; 2., de
terem perecido por caso fortuito, como incenciio, inun-dao, etc, pela
regra res suo domino perit ou casus nemo praestat.
0 pae s deveria ser obrigado a repor o valor dos moveis do fllho que
no existissem fmdo o usufructo, tendo elle concorrido para a perda dos
bens.
Mas se o objecto foi consumido no seu verdadeiro destino, ainda-que
em uso s do pae, como o animal que morreu, sem ser por caso fortuito,
mas no servieo do pae, e de que s este se aproveitava, e no o fllho,
no vemos rasao para que o pae seja obrigado a pagar, flndo o
usufructo, o valor do animal que perecer sem culpa sua.
Com esta prescripo, n'alguns casos, o usufructo, em vez de ser
vantagm ser onus. "No entretanto a disposio da lei est redigida
com tal clareza, que no admitte duas interpretaes.
0 pae ha de restituir o valor dos moveis, que perecerem no seu uso, e
que no for commum ao menor, se no existirem flndo o usufructo,
aindaque elle no concorresse para a sua perda.

SEGO VIII
DO PODEIt PATBRNAL, OISS0LVID0 0 MATRIMONIO
Art. 155. Dissolvido o matrimonio por morte de um dos
conjuges, o que sobrevive contina a exercer o poder pater-
nal, devendo conformar-se com as seguintes disposies.
(Vid. nota ao artigo 137.)
Art. 156. 0 conjuge sobrevivo obrigado a requerer, den-
tro de sessenta dias, contados desde o fallecimento do outro
conjuge, que se proceda a inventario dos bens que pertencem
ao menor, ou que deverem ser repartidos com elle.
| unico. 0 conjuge que assim o no cumprir perder o usu-
fructo dos bens do fllho.
(Vid. nota ao artigo 149. n. 4.)
Art. 157. Se, ao tempo da morte do marido, a mulher
ARTIGO 157. 201
flcar gravida, far constar dentro de vinte dias, ou
logoque conhea a gravidez, o seu estado ao juiz dos
orphos compe-tente, para que este nomeie curador ao
ventre, que tome pro-"visoriamente conta dos bens que
houverem de pertencer ao nascituro. | unico. Esta
curatela dura s emquanto durar a gestao.
Este artigo no vinha no projecto primitivo. Foi introduzido
pela commisso revisora logo na primeira reviso, e apparece
nas edies de 1863 e 1864 com a mesma redaco, que hoje se
l no codigo, salvo o ter em seguida palavra gravidaesV
outra.& e no tiver outros filhos do mesvio marido, que a
commisso revisora com raso eliminou, visto-que a me
excluida da administrao dos bens do nascituro, por uma
raso, em que nada influe a circumstancia de ter ou deixar de
ter outros filhos do mesmo marido. A me no gosa do patrio
poder sobre o fllho, seno depois de nascido. Durante a gestao
o nascituro s se considera como nascido, em tudo o que
respeit aos seus inte-resses, e no pelo que respeita aos
interesses e direitos dos paes.
Por outro lado se o filho nasce morto ou sem flgura humana
no perdeu a me os direitos que lhe tiverem recado durante a
gestao.
Porm a doutrina do artigo consequencia do preceito
consignado no artigo 6. Como o individuo, depois de concebido,
flca debaixo da proteco da lei, o legislador cuida da
conservao dos direitos do nas-cituro "corno se elle fra j
nascido.
Desimpedida que seja a me da gestaco do feto com o
nascimento d'este, cessa immediatamente a curadoria provisoria,
porque ella as-sume o patrio poder. Se elle nascer sem vida e sem
flgura humana repu-ta-se no nascido para o effeito da herana
do pae ser dividida unica-mente entre os restantes fllhos, e para
qaesquer outros effeitos juri-dicos.
A me no pde ser administradora do fllho, apenas
concebido, e ainda no nascido, administrando por elle a
herana do pae, que lhe no pertence, se nasce morto, ou sem
flgura humaha.
Tambem a administrao no deve ser conflada aos herdeiros
do marido que no tem dreito algum sobre a successao, no
caso do posthumo nascer com vida e flgura humana.
Nomeia-se portanto um curador ao ventre, encarregado de
admi-nistrar provisoriamente os bens, cujos proprietarios so
incertos; o qual, logoque flnda a incerteza, entrega a
administrao e d contas a quem de direito for.
Art. 158. 0 curador dos orphos promover o
andamento e concluso do inventario, e requerer o que
for de direito a favor dos menores, soh pena de perdas
e damnos.
(Vid. nota ao artigo 62.)
Art. 159. 0 pae pde nomear em seu testamento um
ou mais conselheiros, que dinjam e aconselhem a me
viuva em certos casos, ou em todos aquelles em que o
bem dos filhos o exigir.
I unico. No gosar d'esta faculdade o pae, que, ao
tempo de seu fallecimento, estiver interdicto do poder
paternal.
202 ARTIGOS 1S9., 160. H 161.
Art. -160. S podem ser nomeados conselheiros os indivi-
duos que podem ser tutores.
Art. 161. Ame, que, emprejuizo do seus filhos, deixar
de seguir o parecer do consellieiro nomeado pelo pae, ou, por
qualquer modo, abusar da sua auctoridade materna, poder
ser inhibida, por deliberao do conselho de familia, arequeri-
mento do dito conselheiro, do curador, ou de qualquer pa-
rente dos fllhos, de reger as pessoas e bens d'estes.
unico. N'este caso nomear o conselho de famiiia pessoa
que sirva de tutor aos ilhos menores, nos termos dos arti-
gos -185. e seguintes.
A auctoridade do pae no pde ser limitada, mas pde s-lo a da
me, e unicamcnte pelo pae. JSTo pde o pae privar a me da admi-
nistrao da pessoa e dos bens dos filhos, mas pde snjeta-la ao con-
selho de pessoa da sua conflana, se a julgar incapaz de per si s ad-
ministrar vantajosamente.
Os artigos 159. e 161. tiveram por fonte os artgos 165. e 166.
do projecto do codigo civil hespanhol, e Goyena nas respectivas notas
d a raso das suas disposies, que foi unia transaeco entre a opi-
nio dos que qneriam conservar ao pae a faculdade de nomear tutor
aos fllhos com absoluta exciuso da me, e dos que pretendiam que
ella, dissolvido o matrimonio pela morte do marido, ficasse exacta-
mente com os mesmos direitos sobre os fllhos, que teria o pae se fosse
o sobrevivo.
Conservar ao pae a faculdade de excluir a viuva da administrao
da pessoa e bens dos fllhos, nomeando-lhes tutor, equivalia a destruir
pela base o prncipio, que garantia o patrio poder s mes, fazendo-as
passar pela vergonha de seVerem deciaradas indgnas de cuidarem da
pessoa e bens dos filhos, e pela dor de os verem confiados a um estranho
com a excluso da sua auctoridade. E o mesmo inconveniente havia se
se dsse fora obrigatoria ao parecer do conselheiro nomeado pelo pae.
Porm os que no confla.vam na me, pela incapacidade e debilidade
do seu sexo, e por outras supposies exageradas, no se contentavam
com a nomeaao do eonselheiro, cjo parecer no era obrigatorio para
a me.
Por isso chegaram transaeo de que o parecer do conseiheiro
no fosse obrigatorio, mas que se ella deixasse de seguir o conselho
maliciosamente, como diz o arligo 166. do projecto de codigo civil
hespanhol, ou em prejuizo de seus filhos, como diz o artigo 161. do
nosso codigo, podesse ser excluida de reger a pessoa e bens d'estes.
Esta nomeao tein por flm em todo o easo tranquillisar as inquietn-
es do pae, jiiiz competente sobre a capacidade de sua mulher.
E as funces dos conselheiros no cessam pelo facto de ella passar
a segundas hupcias, mas unicamenle pclo facto da emancipao ou
maioridade dos fllhos.
No pde ser nomeado conselheiro, seno quem podr ser tutor,
vistoque os conselheiros so ouvidos sobre actos que constituem as
funces da tutela.
Esta nomeao no pde ser feita seno em acto de ultima von-
tade, o que alias no acontece com a nomeao de tutor testamenta-
rio, que pde ser feita tambem em acto authentico infer vivos. ar-
tigo 193., comquanto de ordinario sn se faa em testamento.
ARTIGOS 159., 160. E 161. 203
Podem nomear-se conselheiros sem numero flxo, e ou para
darem parecer exelusivamente sobre os negocios especificados
pelo testador. ou para darem parecer em geral sobre tudo quanto
interessar ao me-nor.
A latitude e extenso das funces dos consclheiros fixada
pelas disposies testamentarias.
Se porm no testamento se no fizer especificao alguma
quanto aos actos, em que devem ser ouvidos os conselheifos,
obrigao da me ouvi-los em tudo o que interesse pessoa e
bens dos ilhos me-hores.
_ 0 pae que no conservar o poder paternal ao tempo da sua
morte no pde nomear os conselheiros, ou a interdico resulte
de conde-mnao judicial, ou de incapacidade pessoal, ou"de
ausencia.
A palvra interdicto no abrange s aprivao, filha de
condemna-o judicial, mas a proveniente d outra qualquer
origem.
Era o pensamento do projecto primitivo, no qual o unico do
ar-tigo 159. era redigido nos seguintes termos : No gosar
d'esta fa-euldade o pae que, ao tempo do fallecimento, no
conservar o poder paternal; e era o pensamento da commisso
revisora, que em sesso de 16 de junho de 1860 approvou o
artigo, limitando-se a substituir as palavrs nao conservar por
tiver perdido, comquanto depois na re-daco appaream, j na
edio de 1863, as palavras estiver inter-dicto em vez d tiver
perdido;'e a interdieo abrange tanto a perda temporaria, como
a perpetua, do patrio poder.
A restrico, consignada no unico do artigo 159. s seria
justifi-eada, se se limitasse interdico, resultante de
condemnao judicial.
0 projecto de codigo hespanholno artigo 165'., fonte doartigo
159. do nosso codigo, no amplia a restrico aos casos da
interdico do patrio poder provir de ausencia ou d demencia.
0 artigo 165. do projecto do codigo civil hespanhol aeha-se
redi-gido nos seguintes termos:
El padre podr nombrar la madre en su testamento uno
mas consultores, cuyo dictmen liaya de oir esta para todos los
actos que el padre determine. No gozar de esta facultad el padre
que, al tiempo de morir, no se hallare en el ejercicio de la patria
potestad, salvo si fuere por causa de locura ausencia, ni valdr
el nomframiento liecho en testamento anterior la prdida
suspension de la patria potestad.
0 nosso codigo aceitando o principio consignado no artigo
165. do projecto do codigo civil hespanhol de que a nomeao
de conselheiros no permittida ao pae, que na occasio da
morte no estava no goso do patrio poder, no aceitou as
excepes.
0 certo que pela nossa lei a nomeao dos conselheiros feita
em testamento, ainda anterior suspenso ou perda do patrio
poder, no vale em caso algum. Valem porm as outras
disposices dotestamenlo em conformidade das regras geraes de
direito, artisos 1762. e 1765.
Tambem no tem .justificao a pena imposta me no artigo
161. pela frma ahi determmada.
A me pde deixar em boa f de seguir o parecer do
conselheiro, nomeado pelo pae. Supponhamos que o conselheiro
lhe d parecer para ella empregar capitaes do menor na compra
de fundos publicos, convencido de que estes papeis de credito
vo subir, e que a me, receiosa exactamente do contrario, os no
compra, e depois os fundos sobem, privada a me da
administrao da pessoa e bens dos filhos, porque em prejuizo
d'estes deixou de seguir o parecer do conselheiro nomeado pelo
pae ?
0 projecto tfo eodigo hespanhol no artigo 166., fonte d'este, esta-
204 ARTIGO162.
belece doutrina rasoavel, dizendo: A me que maliciosamente deixar
de seguir o parecer do conselheiro, etc. Esta disposio vae de har-
monia com os bons principios de direito.
Mas pelo preceito do nosso eodigo a me pde ser inhibida de reger
as pessoas e bens dos ilhos, se deixar de seguir o parecer do conse-
lheiro com prejuizo dos fllhos, ou o prejuizoVesulte da malicia, igno-
raneia, ou negligencia ou ainda de acaso.
E o mais que, por esse simples facto, a me pde ser inhibida de
reger as pessoas e os bens os flhos, quando pelo projecto primitivo
podia ser inhibida de reger s as pessoas ou s os beris dos lilhos.
Em presena do codigo sendo inhibida de uma cousa, fica igual-
mente inhibid da outra, nomeando-se desde logo um tutor aos me-
nores.
Felizmente o rigor da lei achar o devido correctivo no prudente
arbitrio do conselho de familia, que poder tomar em atteno todas
as circumstancias determinativas do prejuizo que resultou de a me
no ter seguido o parecer do conseheiro, e releva-la de qualquer
falta.
As palavras do artigo 161. ou, por qualquer modo almsar da sva
auctoridade materna* so uma redundancia em presena do disposto
no artigo 141.
Em conformidade com o legislado j no artigo 141., no permitte
o artigo 161. ao fllho o requerer a irihibio da me do exercicio do
patrio poder.
Polas rases, que dmos no referido artigo 14i., s o conselheiro,
ou parente dos fllhos dentro do decimo grau, ou o curador dos or-
phos, e no os fllhos, podem intentar a aceo, que tem por flm inhi-
bir a me de reger as pessoas e bens d'estes.
Se algum dos conselheiros morre, ou se impossibilita, ou recusa
exercer as suas funcces, no pde ser substituido, porque similhante
escolha exclusivamnte do pae. A me administrar sem elle. 0 con-
selheiro nomeado pde recusar o encargo, como o podem recusar os
tutores testanienteiros. ,
Estes artigos sero provavelmente letra morta; e especialmente em
quanto o governo no regular a sua execuao.
mister determinar o modo como ha d funccionar este conselho
especial quando se nomeia mais de um, o modo de intimar o seu pa-
recer me, para depois se poderem provar os factos, que do logar
pena imposta no artigo 161.; se em caso de empate decide o juiz
por argumento do disposto no % 2. artigo 12. do regulamento de 12
de maro de 1868; se cadaum isoladamente tem direto de aconselhar
a viuva, sem accordo com os outros, aindaque sejam muitos, como
parece, etc.
Art. 162. A me que passar a segundas nupcias perder,
alem do usufructo dos bens dos filhos, a administrao dos
ditos bens, se n'ella no for mantida por deliberao do con-
selho de familia; mas conservar o seu poder materno no que
disser respeito s pessoas de seus filhos, e poder exigir que
o conselho de familia lhes arbitre as mezadas convenientes.
| unico. A mae binuba, que, por deliberao do conselho
de familia, for mantida na administrao dos bens dos filhos,
obrigada a dar a eauo que ao mesmo conselho parecer ne-
cessaria, se elle no julgar conveniente dispensa-la.
 ARTIGO 162. "20o
(Vid artigo 224. n. i.) Tem alguns sustentado que as eontas, a
<jue obrigada a me biuuba, mantida por deliberao do conselho ue
familia na administrao dos bens dos ilhos, deveiiii ser prestadas
perante este, e no perante o juiz. Ns seguimos opinio contraria.
Effectivamente, a leitura do artigo 162., prescindindo do exame uos
logares parallelos e da apreciao reflectida do systema do codigo
sobre a materia do patrio poder e d tutela, pde levar-nos coneluso
ue que a me binuba, mantida por deliberao do conselho de familia
na administrao dos iilhos menores, deve prestar contas da sua ge-
rencia perant o mesmo conselho.
Em verdade, a me binuba, a quem o conselho de familia conserva a
administrao dos bens dos ilhos menores, parece exerce-la menos
pelo direito de me, e como consequencia do poder paternal, do que
pela nomeaao do conselho de familia.
Este act de manuteno na administrao dos bens tem muita
analogia com a nomeao do tutor dativo, o pelo menos, com a con-
firmao do tutor legitimo.
conselho de familia quem arbitra as mezadas aos filhos, como
o conselho de familia quem taxa no comeo da tutela as quantias que o
tutor pde despender com o mcnor c c"om a administrao dos bens,
artigo 224. n. 8.
o conselho de familia quem flxa a caueo que a me binuba ha de
prestar para garantir a administrao dos bens dos filhos, e queni tem
auctoridade para a dispensar d cauo, como o conselho de familia
quem especifica o valor da hypothec que ha de ficar onerando os bens
do tutor, e que o escusa da iypotheca, ou s do registo previo d'ella, e
das mais formalidades, para que possa logo entrar em exer-cicio, artigo
224. n. 9.
No entretanto o principio geral estabelecido nos artigos 138. e 155.
que a me, dissolvido o matrimonio pela morte, exerce o poder pa-
ternal, como este o exercia na constancia do matrimonio, salvas as
modificaes expressas na seco que se inscreve do poder paternal,
dissolvido o matrimoniOT.
Ora, em nenhum dos artigos collocados sob esta epigraphe, nem em
qualquer outra disposio do codigo, se altera com relaco me
binuba o principio geral sanccionado no artigo 1S2., de que"as contas
de sereneia dos paes devem ser tomadas pelo juiz respectivo.
Em parte nenhuma do codigo a me binuba, mantida na adminis-
trao dos bens dos filhos menores por deliberao do conselho de fa-
milia, considerada tutora por este motivo. No pde pois applicar-se
administrao da me, ainda no caso do artigo 162., as regras rela-
tivas tutela seno taxativamente, nos casos em que a lei fizer appli-
caveis expressamente estas regras, com excluso das que regem o
patrio poder.
0 que a logica juridica pedia, desde que se conferiu ao conselho de
familia a faculdade de manter a mae binuba na administraco dos bens
dos filhos menores, a de arbitrar a estes as mezadas convenien-tes, e a
de regular a cauao com que ella deve garantir o desempenho do seu
encargo, ou de a disponsar absolutamonte d'ella, era que, em vez do
juiz. interviesse o conselho de familia em todos os outros casos em que
ciamada a intervir a administrao orphanologica. Porm o codigo
no procedeu assim. Deu ao conselio de familia alaumas attri-buies
para a hypothese especial de a me passar a segundas nupcias, sem
consignar no artigo 162. disposio alguma que modifique a re-gra
geral estabelecida no artigo I02., ou quanto ao praso da prestao das
contas, ou quanto competencia da auctoridade que ha de toma-las.
206 ARTIGO 162.
Bem necessaria era, por exemplo, n'este caso a nomeao de pro-
tutor para flscalisar a administrao da me binuba, e todaTia a li
no reconhece a existencia de simlhante entidade seno nos casos de
tutela, assim como o conselho de familia em regra no tem logar du-
rante o patrio poder, ou este seja exercido na constancia do matrimo-
nio, ou depois de dissolvido o matrimonio pela morte do um dos con-
juges, ou mesmo sem ter havido matrimonio, como no caso de perfl-
lhao voluntaria, nos termos do artigo 166.
certo que o conselho de familia, pelas expressas disposies do
codigo, s competente para tomar as contas da tutela, artig 224.
n. 20., 249., 321. e 339., com excepo ainda assim das prestadas
depnis da emancipaao ou da maioridae, artigo 257.
As contas da administrao do prodigo, apesar de ahi haver eon-
seiho de familia, que no la em regra"na administrao da me bi-
nuba, so tomadas pelo juiz, como as dos ausentes, artigo 3S1.
Verdade seja que tambem so arbitradas pelo juiz, e no pelo con-
seiho de familia, as quantias necessarias para as despezas do prodigo,
artigo 348.
Porm n'este arbitramento ouvido o conselho de familia, citado
artigo 348. | 1., e j no ouvido na tomada das contas, acto impor-
tante, e essencialmente ligado com o do arbitramento das despezas.
Se ao juiz, pela tomada das contas, parecerem exorbitantes ou di-
minutas as mezadas, ou reconbecer a incapacidade da me para con-
tnuar na administrao, pde convocar o conselho de famiJia e fazer-
Ihe as convenientes propostas para este alterar o arbitramento das
mezadas ou remover a me da administraco.
No indispensavel commetter ao conselho de familia a tomada
das contas para elle conhecer da administrao da me. 0 juiz, to
interessado como o conselho de familia, tomar a bem dos menores
todas as providencias que as circumstancias Ihe aconselharem.
Ao tutor taxam-se as quantias a gastar com a pessoa e com os
bens do menor, artigo 224. n. 5.
No se taxam aos paes, nem mesmo me binuba, as quantias qu
devem gastar-se na administrao dos bens, salvo ao juiz o direito de
no ajpprovar as contas, e de propor ao conselho de familia a excluso
da mae da administrao dos bens.
a concluso que resulta do disposto no artigo 162.
Quando a me for mantida na administrao dos bens dos fllhos
ento no tem o conselho de familia que arbitrar mezadas para a sus-
tentao e educao d'estes. Fica ao prudente arbitrio da me o re-
gular a despeza cm a pessoa dos filhos segundo as suas posses e con-
dio, incumbndo ao juiz o veriflcar, na tomada das contas, o que ha
de disperdicio e de boa applicao nas despezas feitas pela me admi-
nistradora. Reflectindo-se sobr a redaco do artigo 162. adquire-
se a convicjio de que s tem logar o arbitrmento das mezadas pelo
con-selho do familia para. occorfer s despezas com a pessoa do
menor, quando a me no mantida na administrao dos bens.
Pelo facto de se eonservar me a administrao dos bens se Ihe
reconhece o zlo e a capacidade precisa para por si dirigir a educao
do menor, e jiizer as despezas correspondentes.
A educaao e destino do menor fica sempre ao arbitrio da me.
como consequencia do patrio poder, aindaqne ella seja privada da
administrao dos bens. Sendo a rne exduida da administraco dos
bens, como no lhe passam pela mo os rendimentos do menor'; ha
de o eonselho de familia taxar as quantas que Ihe ho de ser
entreeues para custear as despezas com a sustentao e educao dos
fllhos^ se-
ARTIGO 164. m
gundo o iim a que se destinarem, mas no pde o eonselho de
familia niarcar, como na tutela, artigo 224. n. 7., a proflsso ou
offlcio a que deve dedicar-se o menor, porque essa attribuio
da me.
As segundas nupcias podem fazcr perder a me a.
administraco dos bens dos fllhos, que no consequencia
cssencial do patrio pocler, mas no o poder sobre a pessoa dos
fllhos, que o verdadeiro ele-mento eonstitutivo do patrio
pcder, o qual nunca pde suspcnder-se, nem perder-se, seno
nos termos dos artigos 168. e 170.
Art. 163. Se a ine binuba for mantida na
administrao dos bens dos llhos, ser o marido
solidariamente responsa-vel com ella pelos prejuizos
que resultarem da sua gerencia.
| unico. Se a me for privada da administrao dos
bens dos filhos, nomear o conselho de familia pessoa
que se en-carregue d'essa administrao, com osmesmos
direitos e obri-gaes que tem os tutores relativamente
aos bens dos me-nores.
A me, tornando a easar, no pde praticar acto algum de
admi-nistraco sem auctorisaco do seu segundo marido, e por
isso in-dispensavel que este se esponsabilise com ella pela
gerencia dos bens dos menores.
A responsabilidade do marido no se refere seno gerencia
pos-terior ao matrimonio, como expressamente se declara no
artigo 395. do codigo civil francez, e no artigo 168. do projecto
do codigo civil hespanhol, fontes do artigo 163. do nosso
codigo.
A responsabilidade solidaria significa que o marido
responde para com os menores por todos os prejuizos causados
pela mulher, salvo o seu direito contra esta.
A nomeao de tutor, a ter logar, s para os bens,
porque no que diz respito s pessoas dos ilhos conserva a me
o patrio poder, aindaque passe a segundas nupcias, artigo
162.
Do poder paterno no pde ser privado o pae nem a mao,
salvo nos casos expressamenfe marcados na lei.
Art. 164. Se a me tornar a enviuvar, recobrar o
usu-fructo e a administraco dos bens dos filhos, se
rVesta se achasse igualmente privada.
Com a morte do seguudo marido desappareceu a causa que
nter-rompra a administraao, e por isso natural, e nem se
descobre in-teresse dos fllhos em contrario, que se reuna de
novo a administraao dos bens na mesma mo que tinha a.
administraco das pessoas.
A providencia especial contida n'este artigo ve de accordo
com as idas modernas, reconhecidas no codigo, que do
me direitos iguaes aos do pae, com restnccoes apenas durantc
a constancia do matrimonio posterior.
 No readquire porem a vmya a propriedade dos bens dos
fllhos do ieito anterior, que havia perdido por passar a novas
nupcias, artigo 1236., porque seria offender os interesses dos
filhos, que haviam adquirido um direito importante, de que no
devem ser privados por eVento posterior. independente da sua
vontade e da da me.
Se a me binba. enviuvando, reeobra o usufructo e a
administra-o dos bens dos filhos do leito anterior, porque
o codigo assim o
208 ARTIGO 166.
determina expressamente, poisque simples argumentos de indueo
no podiam justiflcar similhante these.
No recobra porm a propriedade dos bens dos ilhos do leito an-
terior que falleceram durante o seu matrimonio posterior, porque o
codigo no estabelece com relao propriedade o que no artigo de-
termina a respeito do usufruct e da administrao.
Art. 165. Em caso de annullao de matrimonio, ou de
separao judicial, observar-se-ha a respeito dos ilhos o dis-
posto nos titulos respectivos.
0 casamento dissolve-se pela morte de um dos conjuges, ou pela
annullao do matrimonio, e tem-se como dissolvido pela separao
judicial.
0 disposto n'esta seco quanto administrao das pessoas e bens
dos fllhos rege s para o caso da dissoluo por morte de um dos
conjuges. No caso de annullao de matrimonio ou de separao ju-
dicial a administraao da pessoa e bens dos fllhos ha de ser regulada
por accordo entre s paes; e, na falta de accordo entre estes, obser-
var-se-ha o disposto nos artigos 1093. e 1207. n. 3.

SECO IX
DO PODER PATERNAL EM RELAO AOS FILIIOS ILLEGITIMOS

Art. 166. Os ilhos menores perfilhados esto sujeitos ao

poder patemal, da mesma frma que os ilhos legitimos; ex-
cepto se os paes houverem contestado a sua paternidade, e fo-
rem convencidos judicialmente. Os paes no gosam, todavia,
do usufructo dos bens dos filhos perfilhados.
| unico. No caso excepcional indicado n'este artigo, o me-
nor ser tutelado, segundo o disposto nos artigos 279., 280.
e 281., se o outro progenitor no podr exercer o poder pa-
ternal.
Os paes tem o patrio poder sobre os fllhos, que perfilharam, como
sobre os legitimos e legitimados, porque o patrio poder no resulta
do matrimonio, mas sim do facto da gerao authenticado, ou pelo
casamento ou pela perfilhao.
Tem por consequencia sbbre os lilhos perfilhados, quanto s pes-
soas e administrao dos bens, os mesmos direitos que sobre os legi-
timos, e apenas so privados do usufructo, no s como differena
entre uma cohabitao, reconhecida pela lei, e outra que no legi-
tima, mas ainda para evitar as perilhaes determinadas pelo unico
intuito de se aproveitarem os paes dos rendimentos dos bens dos fllhos.
N'estas disposies attende-se unicamente ao interesse dos fllhos,
e nao ao dos paes* Tira-se aos paes o que lhos pde ser util, isto , o
usufructo dos bens dos fllhos; e conserva-se no interesse d'estes a
administrao dos bens, e a direco da pessoa a cargo dos paes. Con-
seguintemente a admimstraco da pessoa e bens dos fllhos perilhados
voluntariamente ha de regukr-se pelas disposices relativas ao poder
paternal, e no pelas que respeitam tutela; e ha de regular-se pelas
regras relativas ao patrio poder durante a constancia do matrimonio,
 ARTIGO 168. ' 209
sem as modiflcaes a que ella flca sujeita, depois de dissolvido o ca-
samento por mofte de algum dos paes, porque o estado de perfllhado
nao tem analogia alguma com o estado de orpho.
Se porm a perfllhao foi obtida judicialmente a lei nao confla a
administraao da pesso e bens dos menores a quem foi reconhecido
Pae, por assim dizer, fora.
, negao do patrio poder aos paes no caso de perfllhaco judicial
e doutrina' da commisso revisora, que nos parece melhr do que a
uo projecto primitivo, que sujeitava os fllhos perfllhados ao patrio po-
uer do perfilhante, sem distinguir entre o reconhecimento voluntario
e o judicial.
No entretanto pde o juiz nomear tutor do filho perfllhado judicial-
fflente o pae perfllhante, porque nenhuma disposio de lei se oppe
a essajiomeao, se o outro progenitor nao exercer o patrio poder, ou
pelo nao ter econhecido voluntariamente, ou por impedimento legal.
Os no perfllhados, como espurios, nota ao artigo 134., no podem
estar sujeitos ao patrio poder, porque no tem pae legal: em face do
direito consideram-so estranhos aos paes, artigo 135., salvo eom re-
lao a alimentos, nos precisos termos dos artigos 136. e 279. e se-
gintes.
Art. 167. Os filhos menores no perfilhados no esto su-
jeitos ao poder paternal, e sero tutelados, como se dir nos
artigos 279. e seguintes.
(Vid. nota ao artigo 279.)
SECO X
DA SUSPENSO E DO TERMO DO PODER PATERNAL
Art. 168. 0 poder paternal suspende-se: 1. Pela
incapacidade dos paes, judicialmente reconhecida; 2. Pela
ausencia dos paes, nos termos do artigo 82.; 3. Por
condemnao dos paes, que envolva interdico
temporaria d'aquelle poder.
A incapacidade por demencia produz necessariamente a suspenso
do patrio poder, mas no assim a incapacidade por surdez-mudez.
0 pae surdo-mudo s ser inhibido de exercer o patrio poder, no
tendo para isso a capacidade necessana.
A incapacidade por prodigalidade, comquanto prive o prodigo da
administraao dos hens dos fllhos menores, artigo 346. unico, como
da dos seus proprios, no importa a suspenso do patri poder, nem
a privao do usufructo.
Estamesma opiniao, quanto aosincapazespor prodigalidade, segue
Govena em a nota ao artigo 163. do projecto de codigo civil hespa-
nhl, que a fonte dos artigos 168. e 169. do nosso codigo.
No caso de ausencia julgada nos termos do artigo 82., por terem
decorrido quatro annos desde o desapparecimento ou das ultimas no-
tieias, suspende-se o patrio poder, porque a sentena que julga a au-
sencia flxa a presumpo de morte, e deixa o ausente de ter direito
ao usufructo, porque os seus bens so desde logo repartidos entre os
fllhoe nos termos do artigo 90. e seguintes, peftencendo o usufructo
aos fllhos, se so maiores, ou sujeitos tutela. e ao outro progenitor,
se esto sujeitos ao patrio poder.
TOMO I 14
210 ARTIGO 169.
Art. 169. Os paes conservam, porm, o seu direito ao usu-
fructo dos bens do filho menor, no caso de suspenso do po-
der paternal por effeito de demencia.
Os paes podem tambem em nosso entender ser suspensos ou pri-
vados do patrio poder por sentena condemnatoria, em que a suspen-
so ou.perda do poder paternal seja imposta, ou como pena accesso-ria,
ou como pena principal.
0 codigo no sufflcientemente claro a este respeito, como o no era
o projecto primitivo. 0 projecto do sr. Seabra dizia: 0 poder pa-ternal
suspende-se por condemnao a pena temporaria, que importe
aprivao dopoder paternal; e terminapor condemnao apena, que
importe a perda do patrio poder.
0 projecto primitivo pois parecia no reconhecer a suspenso ou
perda do patrio poder por condemnao dos paes, seno quando estes
eram condemnados em pena criminal, de que a suspenso ou perda do
patrio poder era consequencia ou accessorio.
Porm a eommisso revisora, supprimindo em o n. 3. do artigo
168. a palavra pena, e fallando em o n. 2. do artigo 170. em con-
demnaao criminal, pareceu reconhecer que a perda do patrio poder no
pde ser imposta seno como consequencia de pena criminal, e que a
suspenso pde ser imposta como pena meramente civiJ, inde-
pendentemente de pena criminal.
No vemos porm completa exactido, nem na doutrina do proje-cto
primitivo, nem na da commisso revisora adoptada no codigo.
Segundo o nosso modo de ver tanto a suspenso como a perda do
patrio poder podem ser impostas, ou como pena principal, ou como
accessorio de outra pena, comquanto em regra a perda do patrio poder
como pena seja consequencia s de pena criminal.
Os paes podem ser inhibidos por sentena de regerem as pessoas e
bens dos filhos, no caso de abuso, artigos 141. e 161., aindaque os
factos de abuso no constituam delicto previsto nas nossas leis, que
importe condemnao criminal. Se a m redaeo do artjgo 141. pde
dar logar a argumentar-se que os paes s pdem ser inhibidos de reger
as pessoas e bens dos filhos no caso de abuso, que merea ser punido,
ce esse argumento diante dos bons principios e do disposto no artigo
161., em que se permitte inhibir a me do patrio poder, na hypothese
de abusar da auctoridade materna, sem sequer se alludir ao caso de
punico, que deve julgar-se comprehendido nas regras geraes da lei
penal.'
A inhibio de reger as pessoas e bens dos filhos nos casos dos
artigos 141.' e 161., comquanto em regra seja e deva ser temporaria,
pde todavia ser perpetua em vista da generalidade do preceito dos
artigos, embora esteja sempre aberta para os paes a faculdade de
requererem sua readmisso ao exercicio do poder paternal.
Pde portanto decretar-se no s a suspenso, mas a perda do pa-trio
poder, como pena principal, independentemente de condemnao a
pena criminal.
A perda do patrio poder, como consequencia de pena criminal, tem
Iogar na condemnao a qualquer das quatro seguintes penas perpe-
tuas, trabalhos pubtieos, priso, degredo, e expulso do reino, ou das
penas alternativas correspondentes"segundo o disposto na lei de 1 de
julho de 1867. -
Quanto s tres primeiras expresso o artigo 53. do codigo penal,
dispondo que o condemnado perde o direito proteco das leis civis
ARTIGO 169. 211
para exercer auctoridade a respeito de sua mulher, e de seus
filhos, 0 que equivale perda do patrio poder perante a lei, porque
perante a natureza s por morte pde perder-se.
Quanto pena de expulso perpetua, como o condemnado
perde at a qualidade de cidado portuguez, codigo civil, artigo
22. n. 3., se os fllhos o no quizerem acompanhar para o paiz
estrangeiro, visto no serem obrigados a acompanha-lo, como no
o a mulher, artigo 1186., apesar da obrigao que tem de viver
com elle, artigo 1184. n.0 2., no pde exerccr "sobre elles o
patrio poder por incompatibili-dade com o facto da residencia em
paiz estrangeiro. E se a pena de degredo quebra importantes
relaes juridicas entre o condemnado e <i familia, artigo 53.
2., por maioria de raso deve quebra-las a expulso do reino,
aindaque, nos termos das nossas leis, a pena de ex-pulso no se
considere to grave como a de degredo. m todo o easo durante o
tempo da pena de expulso cessa o exercicio do patrio po-der do
condemnado sobre os ilhos que o no acompanharam para o
logar do cumprimento da pena.
Quanto suspenso do patrio poder no ha disposio no
codigo penal que a decrete, como consequeneia de condemno
a alguma das penas maiores temporarias.
No entretanto duas penas temporarias so reconhecidas na
nossa lei penal, com cujo cumprimento julgmos ineompativel o
exercicio do patrio poder, que em face de alguns artigos do
codigo importam a sua suspenso, que so as de degredo e
expulso do reino.
0 degredo, ainda temporario, porque o art-igo 53. 2. no
faz distinco, no acompanhando os filhos o condemnado para o
logar do cumprimento da pena, importa a suspenso do patrio
poder, visto-que os filhos deixam de ter o domicilio do pae, que
teriam se ao po-der do pae continuassem sujeitos, por argumento
do artigo 47.
E o que dizemos a respeito da pena de degredo temporario,
procede igualmente para o caso de expulso temporaria.
Se o condemnado a degredo, que alis cumpre a pena em
territo-rio portuguez, no exerce o patrio poder sobre os filhos, se
estes o no acompanharem para o logar do degredo, no pde
tambem exerce-lo o expulso. que cumpre a pena em territorio
estrangeiro, se os filhos deixarem 'igualmente de o acompanhar.
Conseguintemente tanto a pena de suspensao como a de perda
do
patrio poder podem ser impostas, como pena principal, ou
resulta-
rem da condemnao a pena criminal, nos termos que deixmos
ex-
postos. ._
Jo ba no codigo penal disposieao alguma que fulmine
expressa^ mente a pena de suspenso ou de perda do patrio poder,
como acces-sorio de outra pena criminal.
Mas resutta dos artigos do eodigo penal e civil, que lomos
eombi-nado, e dos principios geraes de direito respectivos, que a
suspenso ou perda do patrio poder sao ronsequencia da
condemnaco a certas penas criminacs. Os bens dos lilhos que
os condemnados^a qualquer das penas maiores, amda
temporanas, com excepco da pena de per-da dos direitos
politicos, nao podem administrar, porque nem admi-nistram os
seus, que so regidos como os dos incapazes, codigo penal,
artigos 54. e 'o.
0 artigo resolve uma questao muito dobatida no nosso direito
 an-terior, que vinha a ser se o pae inhibido de reger e administrar
as pessoas e bens dos filhos, fleava por esse facto pfivado do
usufructo: e a opinio, que se inclinava negativa, parecia
mclhor, porque no p de impor-se pena, que no esteja
expressamente decretada na lei.
14.
212 AR.TIGO 171.
Porm o codigo diz expressamente que os paes conservam o usu-
fructo dos bens do fllho menor, quando a suspenso do patrio poder
elTeito de deniencia, d'onde se iufere, por argmnento a contrario sensu
que em todos os outros casos a privao do usufructo consequencia da
suspcnso do poder paternal.
0 projecto do codigo hespanhol no artigo 163., fonte d'este, diz com
mais clareza: Fra do caso, em que a suspenso do patrio po-der
procede de demencia, perde o pae o usufrueto dos bens dos fi-lhos.
Esta restrico rasoavel. Nos outros casos de suspenso do patrio
poder, ou no caso de ausencia, ou de condemnao, houve sempre da
parte do pae, pelo menos culpa no facto que deferminou a suspenso do
exercicio do poder paternal; e conseguintemente deve perder o
usufructo, em pena da sua culpa ou dolo".
Porm na demencia no se do as mesmas circumstancias. Privar o
demente do usufructo dos bens dos filhos, porque em virtude de um
accidente para elle lamentavel, no pde exercer o patrio poder, seria,
contra todos os principios, augmentar a afflico ao afflicto.
0 codigo no declara se o usufructo, assim como se suspende em
regra com a suspenso do patrio poder, termina tambem nos casos
em que pelo artigo 170. termina o poder paternal, porque para o pri-
meiro caso, moncionado no artigo 170., escusado era fazer a decla-
rao, e quanto aos dois ultimos casos flca j providenciado em os
n.'s 1. e 2. do artigo 149.

Art. 170. 0 poder paternal terraina: 1. Por morte dos paes

ou dos filhos; 2. Por condemnao criminal dos paes, que
envolva inter-dico perpetua d'aquelle poder; 3. Pela
emancipao ou maioridade dos filhos.
(Vid. notas aos artigos 149. n.s 1. e 2., 168. e 169.)

SECO XI
DOS ALIMENTOS

Art. 171. Por alimentos entende-se tudo o que indis-

pensavel ao sustento, habitao e vestuario.
1 unico. Os alimentos comprehendem, tambem, a educa-
o e instruco do alimentado, sendo este menor.
t (Vid. artigos 178., 1831., 1247. unico, 128o. n. 1.) No se trata
n'esta seeo dos alimentos, provenientes de contrato, ou de disposi-o
de ultima vontade. mas sim dos alimentos evios jvre sanguinis.
A palavra alimentos na phrase juridiea comprehende a eomida,
vestido e habitaco, e com essa signiflcaco expressa se encontra nos
artigos 171. e 1831.
Mas n'outros logares do codigo empregada n'uma aecepco mais
restricta, com uma signiflcaco juridica exactamente igual signifi-
caco grammatical. Assim rio artigo 1419. acha-se consignado este
termo.como exclusivo de habitao, e tambem no comprehendendo o
vestuario; e nos artigos 1247. unico e 1285. n. d., toma-se como
exclusivo de habitao e vestuario.
ARTIGO 171. 213
Nos artigos 171. e 1831. e nos outros, em que em geral se
falla e alimentos, tem esta palavra a mesma signiflcao que a
palavra nuintena nos citados artigos 1247. unico e 1285. n.
1., compre-nendendo tambem o tratamento nas molestias.
Apesar de que os arti-?os 171. e 1831. no meneionam
expressamente esta ultima circum-stancia, quando fallam de
alimentos, como alis se menciona quando se falla de mantenca,
julgmo-la comprehendida na deinico de ali-nientos.
0 tratamento nas molestias no circumstancia menos
impreteri-vel para o desenvolvimento e vida do alimentado, do
que o sustento, vestuario e habitao.
Os alimentos sao mais valiosos se o alimentando menor:
porque alem dos alimentos, ehamados naturaes, como so
vestuario, cama, casa e mesa, e tratamento nas enfermidades,
deve-se-lhe a instruceo e a educao, conforme a sua condio e
as posses do alimentante*.
Na obrigao de educar comprehnde-se a obrigao de dar
desti-no e occupaco conveniente, como bem se mostra do | 1.
do arti-go 1831.
Os alimentos dc vestuario, sustento e habitao duram toda a
vida. Mas os alimentos de educao cessam desde que o
alimentado chegue maioridade, aindaque a sse tempo no haja
concluido a carreira scientifica ou artistica, a que porventura se
tenha destinado'?
0 projecto de eodigo hespanhol determina expressamente no
arti-go 694. que os alimentos de educao cessam logo que o
alimentado chegue maioridade; e a mesma outrina poderia
aceitar-se entre ns, tendo em atteno s a doutrina do artigo
171., e mesmo a do artigo 1831., considerado isoladamente dos
respectivos .
Porm o estudo reflectido do 1. do artigo 1831. e a sua
historia juridica leva-nos concluso opposta.
0 projeeto primitivo continha no seu artigo 1966. a
disposio do artigo 1831. do codigo coin a mesma redaco,
mas sem os |, que foram introduzidos pela commisso revisora.
Em sesso de 16 de junho de 1862, discutindo-se o artigo
1966. do projecto primitivo correspondente ao artigo 1831. do
codigo, propoz o sr. Ferreira Lima que se acrescentasse, que a
obrigao da edu-caeo dura at maioridade, e as outras por
toda a vida.
0 sr. Seabra propoz que ao artigo se addicionasse o seguinte :
A obrisao de subsidio para educaao nao poder estender-se
alem da maioridade, exeepto se o alimentado se tiver applicado a
alguma car-reira artistica ou litteraria, que dependa de certo
numero de annos e a haja seguido eom aproveitamento.
0 sr. Jos .Tulio propoz que o pensamento do sr. Seabra fosse
or-sranisado nos termos que hoje se lem sem diflerenea sensivel
no S 1. do artigo 1831., e propoz tambcm a doutrina do 2.
do artigo.
Na sesso immediata de 23 de junho foram approvadas as
duas propostas do sr. Jos Julio. que se acham eonsignadas nos
gS 1.- e 2., e foi alem d'isso introduzida. a doutrina do 3.
pois evidente que o legado de educaeo s dura alm da
meno-ridade, e no cessa com esta, se o ahmentado se tinha
dedicado a al-gmna earreira ou proisso, e amda no estava
devidamente habili-tado, e comtantoquc elle faea esforos para
concluir o seu estudo ou offtcio, e no tome a proiissao eomo
pretexto para continuar a desfru-ctar o legado.
0 pensamento do sr. Seabra, que exigia que o lesatario
mostrasse aproveitamento na carreira a que se dedicra, no dve
julgar-se pre-judicado eom a redaco do 1. do artigo 1831.,
alis poderia ser
214 ARTIGO 171.
completamente illudido o preceito da lei, que de certo s torna obn-
gatoria a continuaao dos alimentos alem da menoridade, para o ali-
mentado adquirir habilitao regular 110 officio a que se destinou.
No harmonisou porm a commisso revisora as disposies do
artigo 171. com as do artigo 1831., applicando expressamente quelle
as modiicaes que lizera n'este. No entretanto deve applicar-se por
analogia a tbdos os alimentos, sem prejuizo do determinado no seu ti-
tulo coustitutivo, o que no artigo 1831. se di^pe com relao aos
alimentos estabelecidos em legado.
Portanto, salvas as disposices ou clausulas de actos juridicos em
contrario, o legado de educaosjriHapanamenoridade, mascon-
tinua na maioridade, se o alimentado prosegue com dedieao na car-
reira que no concluiu antes da maioridade.
A divida de alimentos to privilegiada, que no admitte compen-
sao, artigo 767. n.u 3., e at so validos os emprestimos contrahidos
poi' menores para alimentos sem a devida auctorisao, se esto au-
sentes das pessoas, que deviam auctorisa-los, artigo 1536. n. 3.
Os alimcntos no so negam, nem ao desherdado, artigo 1883. A
obrigao que tem os menores e desasisados de indemnisarem pelos
seus bens qualquer prejuizo que causarem, nuuca pde ir to longe que
no lhes deixe salvos os alimentos, artigos 2377. a 2379. Para
almentos de familia podem at vender-se os bens dotaes, artigo 1149.
n. 2. Na indemnisao de perdas e damnos por homicidio voluntario
ou involuntario o primeiro elemento de reparao so os alimentos nos
termos dos artigos 2384. e 238o.
0 alimentante no pde fornecer alimentos, alem das suas posses,
porque ninguem pde ser obrigado a dar mais do que tem, e o ali-
mentado no pde exigi-los, alem das suas iiecessidades, em harmonia
conj a sua posico.
o principi geral estabelecido nos artigos 179., 1207. n. 2.,
1232., etc.
A julgar pela explicaeo de Goyena, em a nota ao artigo 71. do
projecto de codigo civil tespanhol,d'onde foi Iitteralmente traduzid o
artigo 178. do nosso codigo, os meios do aiimentante consistem no
excesso do seu rendimento, depois de satisfeitas as suas necessidades
absolutas e relativas, pela regra de que a caridade bem ordenada co-
mea por ns.
Concordmos com Goyena, em que o alimentante no possa ser
obrigado a alimentos, qundo os seus rendimentos no cheguem para as
suas necessidades absolutas; mas s necessidades relativas pde dar-se
tal elasticidade, que com este pretexto o alimentante se sub-trahe
sempre obrigao de alimentos.
__ N'este ponto no podem estabelecer-se regras definidas. A aprecia-
co dos meios do alimentante e das necessidades do alimentado no
pde deixar de licar dependente do prudente arbitrio do julgador.
Assim o ilho do artista no ter direito a exigir instruco niaior do
que a precisa para seguir a vida de seu pae; o ilho do homem de
letras,_ou que nasceu n'uma posio elevada, jpoderexigirumain-
strueao mais scientiica e mais arnpla: mas qualquer exigencia de ali-
mentos e subordinada em regra s posses do alimentante.
No julgamento dos alimentos deve attender-se unicamente falta de
meios do alimentando, ou tambem impossibilidade de os adquirir?
0 individuo, que tem, por exemplo, uma habilitao litteraria, de que
podera tirar proveito, o que no jusfifica esforos serios para o
conseguir, ter direito a viver, como ocioso, custa dos alimentos?
Cremos que no. A primeira, cousa que os tribunaes tem que fazer,
ARTIGOS 172. E 173. 215
antes de fixarem a importancia dos alimentos, julgar a
necessidade d'elles, que em rigor s existe, quando nao ha
meios de vida, nem possibilidade de obte-los.
o que elaramente se infere do artigo 180., que faz cessar
a obri-gao de alimentos, quando o alimentado os pde tornar
desnecessurios.
As decises dos tribunaes francezes citadas por Rogron nas
notas aos artigos 203. e seguintes do codigc^eivil francez, so
neste senti-do. E se, como meio de interpretao, recorrermos
aos casos analogos prevenidos em outras leis, temos*o artigo
8. da lei para o recruta-mento de 27 de julho de 1855, que s
isenta o mancebo recenseado do servio do exercito por
motivo de amparo, quando a pessoa am-parada lo tem meios
de subsistencia, nem possibilidade de os haver pelo seu
trabalho.
Haver logar a alimentos sempre que o rendimento do
alimentando no chegue para a sua subsistencia, aindaque elle
possa manter-se custa do capital?
Rogron cita a deciso de um tribunal francez, julgando que,
quan-do osrendimentos do alimentando no sao sufficientes, se
lhe deve conceder um supplemento a titulo de alimentos, como
se lhe deveriam conceder os alimentos por inteiro, se o
alimentando no tivesse re-cursos alguns.
Esta a doutrina que nos parece mais rasoavel, e mais
conforme doutrina do codigo, que exige a circumstancia de o
alimentando precisar d'elles; e o alimentando pde carecer
d'elles, ou absoluta-mente, ou eomo auxilio para viver
conjunctamente com os seus re-cursos, o que bem se infere
do artigo 173.
E se o alimentante no podr satisfazer os alimentos s pelos
ren-dimentos ser obrigado a entrar pelo capital?
Em geral o codigo affecta s os rendimentos obrigao de
pres-tar alimentos, como so mostra dos artigos 1060. 1.,
1231. e 1883.
No entretanto cremos que na hypothese dos artigos 2384. e
2385. a obrigao de alimentar, que procede de um facto
criniinoso, pesa como divida a sobre o capital.
As palavras do artigo 1883. salvo se por ouira cansa
dever os ditos alimentos no signiicam que a obrigao de
alimentos pese sobre o capital, mas sim que pesa sobre os
rendimentos de outrosbens do alimentante, alem d'aquelles, de
que foi excluido o desherdado.
Os alimcntos de que se trata n'esta seco, tem o seu
fundamento nos vinculos do parentesn). c nas relaes de
sangue, nos lacos sa-grados da familia. Deixarcmos aos
philosophos o discutir o funda-mento d'esta obrigao, que
melhor se sente do que se demonstra.
Dos alimentos, que os eonjuges reciproeamente se devem, e
que tem o seu fundamento no mutuo auxilio, que se deriva
dos laos matri-moniaes, bem .como dos alimentos
provenientes de contrato ou de dis-posico de ultima vontade
trata o codigo n'outro logar: aqui trata unicmente dos
alimentos devidos por direito de famiiia
tambem de notar que o codigo no d direito a alimentos
aos afflns, porquc s teve em consideraao para este effeito os
vinculos do sangue.
Art. 172. obrigao de alimentos reciproca entre
des-cendentes e ascendentes e entre irmos, nos termos
seguintes.
rt. 173. Na falta dos paes, ou se estes
notiveremmeios para prestar os devidos alimentos, ou
se esses meios no fo-rem sufficientes, podem os fllhos
legitimos ou legitimados pe-
216 ARTIGOS 172. E 173.
di-los aos ascenderites mais proximos de quaiquer das linhas,
segundo o seu direito successorio.
Comquanto a obrigao do alimentos possa abranger os parentes
at ao decimo grau, artigo 177., todavia a reciprocidde s se d entrc
ascendentes, descendentes e irmos legitimos, e entre pacs, filhos e
irmos perfilhados. *
0 codigo, por isso que estahelece o principio da reciprocidade da
obrigao de alimentos, no toca no direito que tem os ascendentes
de pedirem alimentos aos descendentes, porque lh'os podem pedir em
virtude d'aquelle principio pelo simples facto de que so obrigados a
prestar-lh'os.
Se qualquer individuo se achar sem meios de subsistencia, e tiver
o pae e o fllho com abundancia de meios, a qual ha de pedir os ali-
mentos? Ao filho, porque no pedido dos alimentos segue-se em regra
o direito mccessorio, e os fllhos ou legitimos ou perfllliados succedem
aos paes de preferencia aos aseendentes d'estes.
E se o pae tiver dois ou mais fllhos, e todos com abundancia de
meios, poder dirigir-se a um com excluso dos outros? No. No co-
digo no ha disposio que d obrigao de alimentos o caracter de
solidariedade e indivisibilidade. Pelo contrario estando a obrigao de
alimentos na raso directa do direito successorio, ha de pedir cada
um dos fllhos a respectiva quota parte.
Se o pae tiver um fllho e um neto, fllho de fllho j morto, e am-
bos com meios de subsistencia, tambem no pde dirigir-se a um com
excluso do outro, porque um e outro esto na mesma posio quanto
ao direito successorio.
No se verifica o mcsmo com os ascendentes, quc so obrigados a
alimentos segundo a proximidade do grau, qualquer que seja a linha
a que pertenam. Por exemplo, o alimentando que tem av materno e
visav paterrio, e ambos com meios de subsistencia, dirige-se ao av
materno, com excluso do av paterno, porque aquelle exclue com-
pletamente este no direito de successo. Nos ascendentes no se d
o direito de representao, como nos descendentes, artigos 1981. e
1998.
Se houver hypothoca registrada para garantia da prestao de ali-
mentos, artigos" 906. n. 5., 909. e 932., a obrigao indivisivel,
artigo 893., podendo o alimentando pedi-los s ao possuidor da hy-
potheca, salvo a este o recurso contra os coherderos, artigo 2123.
Nao s na falta dos paes, ou no caso de estes no terem meios
sufflcientes para os alimentos, que os fllhos podem dirigir-se aos ou-
tros ascendentes, mas tambem no caso de terem commettido contra
os paes facto que justifique a desherdao, e de os paes terem sido
absolvidos por esse motivo da obrigaco de prestar alimentos. A des-
herdao s pde ordenar-se em testmento, artigo 1880., e por isso
s pde produzir effeitos depois da morte do desherdante.
Mas se o que praticou o facto, que d logar desherdao, vier
pedir ahmentos ao offendido, pde este impugnar a acco de alimentos
com a allegao dos factos, que justiflcam a desherdao, aindaque
depois a nao ordene em testamento.
0 certo que, nos termos do artigo 179. n. 2., o ascendente ou
descendente offendido pde em vida subtrahir-se prestao de ali-
mentos, allegando e provando os mesmos factos, que declarados em
testamento e provados privariam depois da sua morte o offensor da
respectiva legitima.
0 filho por ter feito ao pae uma injuria pessoal, que o inhihe de
ARTIGO 176. 217
lhe pedir os alimentos, artigo 179. n. 2., no fica por isso
inhibido de os pedir a qualquer outro ascendente, a quem no
fizesse injuria que motive igual pena. No podem ampliar-se
as penas alem dos preeisps termos flxados na lei.
Art. 174. Na falta dos paes e de outros ascendentes,
po-dem os filhos legitimos ou legitimados pedir
alimentos a seus irmaos legitimos, germanos, uterinos
ou consanguineos, mas subsidiariamente e na ordem
em que vo nomeados.
Se o codigo em materia de alimentos seguisse em todo o rigor
o di-reito successorio disporia que os alimentos podiam pedir-se
simulta-neamente aos irmos unilateraes e bilateraes, vistoque
concorrem jun-tamente successo, tendo estes apenas quinho
dobrado na herana, artigo 2001.
Tambcm no ha raso para estarem primeiro na obrigaao de
ali-mentos os irmos uterinos e depois os consanguineos, send
estes at preferidos quelles no eneargo da tutela legitima, artigo
200. n. 4., como parentes por parte do pae, vistoque,
segundo a organisao le-gal da familia, prefere a linha
masculina feminina.
No entretanto o codigo expresso em que os alimentos s
podem ser pedidos aos irmos iterinos na falta dos germanos, e
aos consan-guineos na falta dos germanos e dos uterinos.
Tambem, seguindo a regra do direito successorio, tendo o
alimen-tando um irmo, e um fllho do primeiro grau de outro
irmo j morto, deveria pedir os alimentos conjunctamente a
ambos, porque so os seus herdeiros, vistoque o direito de
representao na linha collateral comprehende os tilhos de
irmos do fallecido, qando coneorrem com algum irmao d'este.
No entretanto o codigo expresso em no admit-tir a aco de
alimontos seno na linha reeta e entre irmos.
Art. 175. Os filhos perfilhados s podem pcdir
alimentos a seus paes ou mes e a seus irmos,
segundo a regra esta-belecida no artigo precedente,
Os filhos perlilhados ou por acto voluntario dos paes, ou por
sen-tenca iudicial, s podem pedir alimentos aos paes e irmos,
e no aos outfos ascendentes aos quaes nao succedem, artigos
1989. a 1992.; e com relaco aos irmaos devem pedi-los aos
germanos, na falta d'estes, aos uterinos e s na falta d'estes aos
consanguineos, que a regra es-tabelecida no artigo
antecedentes.
Os fllhos adulterinos e incestuosos no gosam do direito de
pedir alimentos, seno em relao aos paes e s nos casos
especiflcados nos artigos 136. e 279.
s ascendentes do segundo grau e seguintes, comquanto
possain sueceder aos fllhos perfllhados, artigo 1999., que por
uma contradic-co inexplicavel no gosam do direito de
successo reciproca contra quelles, no podem pedir-1 hes
alimcntos, vistoquc os filhos perfllha-dos tambem pela sua parte
lh os nao podem pedir; de modo que nem n'este caso aquelles
ascendcnt.es poderiam invocar o citado principio da
reciprocidadc.
Art, 176. A obrigao do piestar alimentos
transmitte-se com a herana, tendo sido
judicialmentepedidos ouprestados.
218 ARTIGO 176.
0 dever de alimentos no se transmitte com a herana, no estando a
obrigao effectivamente creada antes da transmisso dos bens. As-sim
o sobrinho s obrigado a prestar aiimentos ao tio, se este obteve
sentena contra o irmo, ou pelo menos Ihe poz aco em juizo, por-
que a nstallao da aco tem o effeito de transmittir direitos e obri-
gaes, por sa natureza pessoaes.
s alimentos devem-se desde que so pedidos, reconhecida que seja
a obrigaao do alimentante. Se o alimentando se demorar em pedir os
alimentos, e for contrahindo dividas no intervallo, no pde pedir
depois ao alimentante, alem dos alimentos de futuro, os meios para
pagar as dividas contrahidas: porque a obrigaodos alimentos no
pde retrotrahir-se a uma epocha em que na estava legalmente
reconhecida.
Nem obsta a esta doutrina o disposto em o n. 3. do artigo 1836.,
que prova apenas que o menor obrigado a pagar os emprestimos para
alimentos contrahidos na ausencia^das pessoas competentes para o
auctorisarem, se para isso tiver meios, mas no que o alimentante,
condemnado mais tarde a prestar alimentos, seja obrigado a pagar, alem
dos alimentos, dividas contrahidas pelo alimentado antes de ser
effectiva a obrigao do contribuinte.
Este artigo tev a vantagem de resolver a questo, que se ventilava
no fro, sobre se o encargo dos alimentos se transmittia com a heran-a,
no tendo sido prestados ou pedidos em vida do auctor d'ella.
Pena que a redaco dada ultimamente ao artigo na commisso de
legislao da eamara dos deputados deixasse de p ainda algumas
duvidas, que de todo teriam acabado, se o artigo ficasse com a redac-
o que tinha no projecto da commisso revisora, apresentado como
proposta de Iei s crtes.
0 artigo correspondente do projecto primitivo achava-se redigido
assim:A obrigao de prestar alimentos transmitte-se com a herana do
obrigado. Logb na primeira reviso se lhe tirou a palavra obrigado, e
sc acrescentaram as palavras tendo sido judicialmente pedidos; e com
esta redaco apparece o artigo nas edies de 1863 e 1864. Nos
trabalhos da ultima reviso propoz o sr. Antonio Gil, em sesso de 27 de
outubro de 1864, que se eliminassem as palavras tendo sido judi-
cialmenle pedidos, apresentando a hypothese de que fallecesse o que os
prestava voluntariamente e por isso se no pediramjudicialmente. Po-
rm a commissao revisora, em vez de eliminar aquellas palavras,
arescentou em seguida a pedidos as seguintes ou prestados vohtnta-
riamente por quem tinha obrigao de os prestar; e com esta redacco
appareceu o artigo no projecto^de 186o, apresentado s crtes.
Porm a commisso de legislao da camara dos deputados elimi-
nou as ultimas paiavras, deixandb a- redaco do artigo como agora se
l. Quereria a commisso de legislao qu a obrigao de alimentos s
se transmittisse com a herana, qundo elles tive*ssm sido judicial-
mente pedidos ou judicialment prestados, e que a prestao .volun-
taria no produzisse esta transmisso?
Cremos que no. A commisso de certo julgou a significao das
palavras, que eliminou, comprehendida na palavra prestados; alis
eliminaria tambem estas palavras, como achando-se a sua significao
comprehendida por maioria de raso na palavra pedidos, ou alteraria a
redacao, por exemplo, nos termos seguintes, tendo sido judicial-mente
prestados ou pedidos ou diria tendo sido pedidos ou prestados
judicialmente.
Portanto em nosso entender a obrigao de alimentos tanto se trans-
mitte, tendo elles sido pedidos judiciaimente, como tendo sido pres-
ARTIGO 177. 819
tados voluntariamente. E n'este ultimo caso no indispensavel
que a prestao resulte de accordo em titulo legal, como de
transaco, ou de simples contrato, legalisado por escriptura
publica, etc; bsta o facto de o auetor da herana os ter prestado
ao alimentando, e a posse d'este os receber, para s transmittir a
obrigao com a herana independentemente de quaesquer
formalidades doeiimentaes.

rt. 177. Os filhos legitimos que se acharem sem

pae, me, avs ou irmos, cjue possam prestar-lhes
alimentos, se-ro alimentados at a idade de dez annos
por quaesquer ou-tros parentes at ao decimo grau,
preferindo os mais proximos.
(Vid. artigos 1231. e 1232.) Aindaque o eodigo nos artigos
173. e 174. falle especifieadamente em filhos legitimos e
legitimados, e aqui no faa expressa meno seno dos
legitims, as palavras filhos le-gitimos comprehendem "os filhos
legitimados, que em tudo so equi-parados aos legitimos, artigo
121.
A obrigao de alimentos, em regra, no vae alem dos irmos,
mas o codigo estahelece uma excepo com respeito aos filhos
legitimos, que so menores de dez annos, aos quaes devem
prestar alimentos at esta idade quaesquer parentes dentro do
decimo grau pela.ordem da proximidade do parenteseo. Os iilhos
perfilhados j no gosam da mesma garantia; e esses parentes, a
quem o menor de dez annos pde pedir alimentos, no tem o
direito de reciprocidade contra elle, por-que a obrigao de
alimentos s reciproca na linha recta e entre irmos.
A excepo reconhecida n'este artigo funda-se ainda nos laos
de sangue, e nao transcende os limites do direito successorio,
artigo 2004.
0 artigo correspondente do projecto primitivo era redigido nos
se-guintes termos : Os fllhos legitimos, menores de sete annos
de idade, que se acharem sem pae nem me, avs ou irmos, que
possam pres-tar-lhes alimentos, sero alimentados por quaesquer
outros parentes, preferindo os mais proximos em grau. A
commisso revisora emen-dou, logo nos trabalhos da primeira
reviso, a redaco do artigo nos termos em que se acha no
codigo; sendo muito convenientes as mo-diflcaes introduzidas
pela referida commisso.
Em prinieiro logar ampliou aos maiores de sete annos e
menores de dez o direito de pedirem os alimentos, que o projecto
s permittia aos menores de sete annos, quando antes dos dez s
por excepo rarissima o individuo eslar nas circumstancias de
haver pelo seu trabalho os meios de subsistencia; e em segundo
logar cortou a du-vida, a que poderia dar logar a redaco
ambigua do artigo se os ali-mentos eram devidos aos menores de
sete anns s at completarem esta idade, ou se obtidos os
ahmentos antes de perfeitos os sete annos, poderiam depois durar
toda a vida do alimentando setundo os prin-cipios geraes sobre a
duraao ordinaria dos aliments, ou s at maioridade, etc.
Tambem a commissao revisora determinou o grau de
parentesco at onde se estendia esta obngacao, a respeito d que
era omisso o projecto; e oxal que a commisso revisora tivesse
feito o mesmo em todos os artigos, em que o codigo se refere a
parentes sem determinar o grau.
Porm como a commisso se esqueceu'de fazer esta
determinao em todos os artigos, em que alis empregou estas
palavras, deve em easo de duvida recorrer-se por analogia ao
disposto n'este ailigo.
220 ARTIGO 177.
Os alimentos pois vo n'alguns casos at ao decinio gru, como at
ao decimo grau vae a successo, artigos 2004. e 2005.
preciso examinar tambem agora a materia dos alimentos, devi-dos
aos conjuges,, que est subordinada s mesmas regras e aos mes-mos
principios. para este flm mister considera-los, ou no estado de
interrupo da sociedade conjugal pela separao judicial de pes-soa e
bens, ou no estado de viuvez.
No estado de separao judicial de pessoa e-bens tem direito a ali-
mentos o eonjuge, que d'elles carecer, que lhe sero flxados pelo con-
selho de familia, artigos 1207. n. 2. e 1210. unico, com recurso
para a relao, artigo 1208. e regulamento de 12 de maro de 1868,
artigo 13. unico.
Mas nas hypotheses referidas dos artigos 1207. n. 2. e 1210.
unico o conjuge s ter direito a alimentos, quando no tiver meios de
subsistencia nem _os podr haver pelo trabalho, correspondente sua
profisso e posiao ? Assim parece, vista a doutrina geral sobre
alimentos, que deve observar-se, salvos os casos especiaes em que a lei
ordenar o contrario.
No estado de viuvez tem o conjuge tambem direito a alimentos nos
termos dos artigos 1231. e 1232.
Estes alimentos so arbitrados pelo juiz, artigo 1232., ainda mesmo
que se organise conselho de famdia, nos termos do artigo 207., para a
hypothese de ficarem herdeiros do conjuge predefunto menores, inter-
dictos, etc. 0 projecto primitivo j cncedia estes alimentos, com o
titulo de apanagio, mas s s viuvas. Porm a. commisso revisora em
sesso de 27 de janeiro de 1862 ampliou o beneflcio tambem aos
viuvos.
0 direito que tem o conjuge viuvo de ser alimeutado pelos rendi-
mentos dos bens do falleeiuo, no vae at absorver o rendimento in-
tegral dos bens, como poderia deprehender-se da Ieitura isolada do
artigo 1231. Os alimentos sero taxados em proporro dos rendimen-
tos dos sobreditos bens, artigo 1232., e melhor se confirma esta opi-
nio pela leitura das actas da referida sesso da commisso revisora.
N'esta sesso decidiu-se que houvesse logar a alimentos, mesmo
quando o marido no deixou iilhos, votando em sentido contrario os
srs. Jos Julio e Levy, porque n'este caso queriam que a. mulher ti-
vesse o usufructo dos bens que icassem do marido. Porm a com-
misso s admittiu a doutrina dos dois illustres vogaes quando era filho
perfilhado o conjuge fallecido e morria sem descendentes, arti-gos
199S. e 1999.
Ora se a commisso revisora no aceitava a doutrina do usufructo
dos bens do fallecido marido sem descendentes a favor da mulher, no
podia admittir que os alimentos d'esta em caso algum absorves-sem
todos aquelles rendimentos, porque n'esta hypothese o direito a
alimentos transformar-se-a no direto de usufructo.
0 sr. Ferreira Lima propoz que se fixasse a taxu dos alimentos, que o
conjuge predefunto tivesse a receber, e que no fosse exce-dente a um
quinto. Mas a commisso deliberou no marcar taxa, dei-xando a sua
iixao ao prudente arbitrio do julgador.
Tambem o sr. Seabra declarou A^otar coiitra a applicaao d'csta
doutrina ao caso de haver filhos do matrimonio, porque ento tinha o
viuvo direito a alimentos, como pae, sem ser necessario dar-lhos, como
conjuge.
No artigo 1281. do pfojecto primitivo, correspondente ao arti-go
1231. do codigo, dizia-se que ficavam obrigados aos alimentos do
sobrevivo os bens do conjuge predefunto, ainfla mesmo que se.jam
 ARTIGO 179. 221
vinculados, plirase que a commisso revisora substituiu por esta se-
jam de qne natureza forem, que mais generica, e talvez para com-
prehender tambem os prazos do vidas.
promulgao do codigo ,j no havia bens vinculados, e os pra-
zos de vidas acbaram nos termos dos artigos 1697. a 1700. Porm
em vista da doutrina do artigo fleam obrigados aos alimentos no s
os prazos de vidas, que ainda conservassm esta natureza depois da
promulgao do codigo nos termos dos referidos artigos, mas tambem
os bens"d reserva, que nos termos da lei de 19 de maio de 1863 deve
passar ao immediato successor do vinculo, e com relao a estes as-
sim o determina a propria lei.
A disposio do unico do artigo 1231. inteiramente inutil. claro
que aos alimentos nunca podiam ficar obrigados os bens, em que o
conjuge predefunto tinha s o usufructo, porque longe de os deixar
no seu patrimonio, por morte perdia mesmo essa propriedade limitada
do usufructo, que sobre elles tinha em vida.
0 conjuge presente, ou administre ou no os bens do ausente, tem
direito a alimentos, nos mesmos termos em que esse direito pertence
ao conjuge sobrevivo sobre os bens designados pelo predefunto, ar-
tigo 87. | unico.
Art. 178. Os alimentos sero proporcionados aos meios
d'aquelle que houver de presta-los, e necessidade d'aquelle
que houver de recebe-los.
(Vid. nota ao artigo 171.)
Art. 179. A obrigao de alimentos cessa: 1. Quando
aquelle que os presta no pde continuar a presta-los, ou
aquelle que os recebe deixa de precisar delles; 2. Nos casos
em que admittida a desherdao.
1. A regra geral nos alimentos devidos jure sanguinis que s se
do a quem d'elles precisa, e que s os presta quem os pde dar.
Se pois a fortuna do alimentante se deteriorou, ou o alimentado
houve meios de outra parte, cessam os alimentos, porque cessa a ra-
so que os justiflcava. _
2. Se o alimentado esta no caso de ser desherdado por alguma das
causas marcadas nos artigos 1876. e 1878. o procedimento, que d
causa desherda.o, motiva pela mesma raso a privaco de alimentos.
Mas se o desherdado no pde pedir alimentos quile, contra quem
commetteu o delicto, pde dirigir-se, nao tendo outros meios de subsis-
tencia, quelle que se aproveitou dos bens, e que obrigado a
prestar-lh'os dentro das foras dos rendimentos dos mesmos hens,
artigo 1883.
Por exemplo, se o filho, que contra a pessoa de seus paes commet-
teu delicto a que caiba a pena de desherdao, no pde conseguir
d'elles alimentos, sendo-lhe dsattcndida a respectiva acco por ospaes
se defenderem com a allegaao e prova de factos por elle praticados,
que dariam logar desherdaao, tem direito a exigi-los d'aquelles que
succederam nos bens, de cuja herana foi excluido, e que herdaria
' pelo fallecimento de seus paes.
Se por outra causa forem devidos alimentos ao desherdado, a obri-
gao de os prestar vae alem dos rendimentos dos bens legitimarios
de "que foi excluido.
222 ARTIGO180.
Os bens, por cujos rendimentos o desherdado tem direito de ser
alimentado, no so todos aquelles que lhe pertenceriam, se fallecesse
ab intestado a pessoa contra quem elle commetteu o crime, que de-
terminava a desherdao, mas unicamente os hens que lhe caberiam
em legitima. A desherdao relativa s quota legitimaria, marcada
nos rtigos 1784. e 1787. E o codigo da Sardenha dispe expressa-
mente no artigo 743., fonte do artigo 1883. do nosso codigo, que o
que se aproveta da legitima do desherdado lhe deve alimentos, que
nunca podem exceder os rendimentos d'ella.
0 individuo exeluido de pedir os alimentos ao parente, contra o
qual commetteu crime, que justifica a pena de desherdao, no flca
por isso inhibido de os pedir a outro, que seja tambem obrigado a
presta-Ios, e contra o qual o alimentado no commettesse igual de-
Iicto. __ 0 ilho, por exemplo, que deu motivo a ser desherdado pelo
pae, no pde pedir-lhe alimentos, mas pde pedi-los ao av.
A injuria feita a.o pae exclue o filho do direito de exigir d'elle be-
neficios, mas no se estende a pena a outro qualqner descendente,
porque os factos injurosos ordinariamente nao se transmittem; e no
silencio da lei as regras da boa interpretao auctorisam a nossa opi-
nio.
Comquanto a desherdao s possa dar-se entre descendentes e
ascendentes, porque s na linha recta que ha legitimas obrigatorias,
desde que a obrigaco de alimentos vae at aos irmos consequencia
logica reconhecer estes o direito de negarem alimentos ao alimen-
tando quc cemmetteu contra elles facto que, praticado contra pa-
rente na linha reeta, justificaria a desherdaao.
No pde admittir-se que os parentes em linha recta, cujas rela-
es juridicas so muito mais estreitas pela natureza e pela lei, pos-
sam subtrahir-se ao comprimento da obrigao de alimentos para
com a pessoa que contra elles praticou algun dos factos especifica-
dos no artigo 1876., e que qs irmos, cujas relaes naturaes e legaes
so muito mais afastadas, nao gosem de igual direito.
Demais, o codigo no determina que possam negar os alimentos os
que podem fazer a desherdao, mas sim que a obrigao de alimen-
tos cessa nos casos em que e admittida a desherdao. Portanto logo-
que qualquer pessoa, obrigada a alimcntos, allegue e prove que o
almentando praticou contra ella factos iguaes aos que justificam a
desherdao, deve ser absolvida da obrigao de prestar os referidos
alimentos'.
Art. 180. Cessa egualmente a obrigao de alimentos,
quando a necessidade d'estes resulta de procedimento repre-
hensivel do alimentado, e este, emendando-se, os pde tornar
desnecessarios. Mas se a emcnda do alimentado j no pde
fazer com que elle deixe de carecer dos alimentos, o acto re-
prehensivel d'elle ser tido em considerao s para o effeito
de se Ihe arbitrarem menores, ou de se lhe reduzirem os j
arbitrados.
A doutrina d'este artigo formava no projeeto primitivo o n. 3. dci
artigo antecedente, que era redigido nos sguintes termos: Quando
a necessidade dos alimentos procda de comportamento reprehensivel
dos alimentados.
 ARTIGO 181. m
Esta redaeo foi conservada pela eommisso revisora nas revises
suecessivas d projecto: sendo feita pela commisso de legislao da
camara dos deputados a alterao, que deu em resultado o ser sub-
stituido o referido n. 3. do ariigo antecedente pelo disposto no ar-
tigo 180.
Diversas so as opinies sobre a materia do preceito contido n'este
artigo do eodigo. Entendcm alguns que o comportamento irregular do
alimentando nunca deve ser motivo para se Ihe negarem os alimen-
tos, porque aberta a porta ao exame, se a pobreza resultado de
mau procedimento, cada pleito de alimentos apresentar um especta-
culo repugnante e escandaloso entre as pessoas mais estreitamente
unidas pela natureza; que o filho prodigo, por exemplo, no deixa de
ser fllho pelo faeto da prodigalidade; e que podem dar-se alimentos
ao alimentando, que oceorram apenas s suas necessidades indispen-
saveis, sem que vo alimentar os seus vicios e as suas fraquezas.
Julgm outros, e era a opinio admittida no projecto primitivo, e
adoptada pela commisso revisora, que o parente laborioso e diligente
no deve ser victima da m condueta ou desleixo do alimentando, e
que preciso impor a este pena com relao ao passado, e preparar-
lhe um estimulo com relao ao futuro.
A commisso de legislao da camara dos deputados adoptou mn
meio termo, que de certo o mais conforme moral e justia. 0
alimentando, que pelo seu mau comportamento se reduziu indigen-
cia, e que pde emendar-se, deve ir procurar os meios de vida no
seu trabalho.
Ninguem obrigado a resgata-lo da consequeneia dos seus vicios
emquanto elle pelo seu trabalho podr fazer o resgate. A disposio
da lei um estimulo sua rehabilitao.
Porm desde que a rehabilitao impossivel, porque o individuo
pelo seu estado physico ou morl no pde haver os meios de vida,
negar-lhe os alimentos no sera j um estimulo rehabilitao, mas
uma crueldade da lei, ou uma vihgana sem resultado, que n'alguns
casos pde ter justiflcaao, mas que nm desculpa eneontra na natu-
teza quando se trata d questo de alimentos.
N'este caso o legislador esquece-se do criminoso para no ver se-
no o desgraado.
rt. i81. Os alimentos taxados podem ser reduzidos, se
a possibilidade de presta-los ou a necessidade de recebe-los
se acharem minoradas.
A doutrina d'este artigo uma consequencia do disposto no arti-
go 178.o Qe qUe os alimentos sero proporcionados aos meios do que
houver de presta-los, e s necessidades do que houver de recebe-los.
E se as neeessidades do alimentado cresceram, e ao mesmo tempo
augmentar a fortuna do alimentante, poder aquelle pedir augmento ?
0 direito de pedir a reducuo acha-se expressamente g"arantido
n'este artigo: mas o direito de pedir augmenlo egualmente conse-
quencia do preceito consignado no artigo 181.
Se ao alimentando se nao arbitraram desde logo rendimentos pro-
porcionados s suas necessidades, e se depois augmentou a fortuna
do alimentante, ou mesmo se cresceram as necessidades do alimen-
tando, no aehamos raso para que se no elevem os alimentos.
Verdade que na letra da lei no se apoia esta doutrina, mas jus-
tifica-se pelo espirito da lei, segundo o disposto no artigo 178.
E o supremo tribunal de justia era accordo de 18 de dezembro
224 ARTIGO 182.
de 1868, publicado no Diarido governo n. 27 de 1869, julgou sem
restrico alguma que as sentenas sobre alimentos podem ser alte-
radas em qualquer tempo, com audiencia dos interessados, nos termos
das leis.
Diz o accordo:
Considerando porm que os alimentos que se mandaram suspen-
der recorrente, foram convencionados e arbitrados por commum
accordo de todos os interessados, que para seu pagamento se sepa-
raram bens e se consignaram rendimentos certos e determinados a
requerimento do curador acl bona, e com o assentimento do curador
geral dos orphos, o que de tudo se lavrou auto, que foi julgado por
sentena, mandando-se intimar os rendeiros e passar a respectiva carta
a cada um dos interessados ;
Considerando que todos estes actos foram invalidados pela deli-
berao do conselho de familia, confirmada pelo juiz, sem convenci-
menio nem audiencia do recorrente, que no era b interdicto, sujeito
jurisdieo orphanologica do juizo, mas um terceiro, munido de uma
sentena regularmente proferida, que fazia direito entre as partes:
omisso esta que importa preterio de um acto substancial, e con-
seguintemente nullidade insanavefde tudo o que ulteriormente se pro-
cessou sobre este objecto;
Considerando que o ponto preciso do aggravo no era a concesso
de alimentos pedidos, mas a cessaao de alimentos estabelecidos por
accordo das partes e sentena do juizo;
Considerando que, se certo em direito que os alimentos e as sen-
tenas que os julgaram ou conirmaram podem ser alterados em qual-
quer tempo, segundo as mudancas supervenientes que occorrem nas
circumstancias de quem os presta, ou de quem os recebe; comtudo
igualmente certo que este resultado no pde obter-se seno pela fr-
ma e nos termos regulares estabelecidos nas leis, e no tumultuaria e
desordenadamente- etc.
Da generalidade, com que se acha redigido o ultimo considerando,
que acabmos de transcrever, se mostra que na opinio do supremo
tribunal de justia se podem alterar em qualquer tempo as senten-as,
que julgarem alimentos, para os diminuir ou augmentar, segun-do a
mudana das cireumstancias de quem os presta ou de quem |os recebe.
Art. 182. 0 direito aos alimenfos no pde ser renuncia-
do, bem que estes possam deixar de ser pedidos, e que pos-
sam renunciar-se os alimentos vencidos.
(Vid. artigos S08. e 1556.) 0 direito uma faculdade, ao contra-rio
da pbrigao, que tem o caracter de necessidade.
Porm a lei em considerao pelo interesse publico pde determi-nar
excepes a este principi em casos especiaes, como o faz emma-teria
de alimentos.
A lei nao pde auctorisar a renuncia da propria existencia, para cuja
conservao se reputam indispensaveis os alimentos; nem admit-tir
negociaao sobre um objecto, em que, especulando-se com a indi-
gencia, se poderia ir privar o alimentando dos meios de vida que a lei
Ihe ear*mtia, flcando em absoluto abandono a troco de qualquer pe-
quena compensacao antecipada.
0 artigo parece prohibir apenas a renuncia absoluta ao direito de
alimentos, sem prohibir a negociao d'esses alimentos dentro de um
periodo deterniinado. No entrtant em vista dos artigos 1S56. e 1S94.
AUTIGO 183. 225
os alimentos devidos por direito de familia no podem ser objecto
de compra e venda, nem de troca, no podendo, por identidade de
raso, ser objecto de transaco alguma; e o artigo 182.,
auctorisando ex-pressamente a renunci dos alimentos vencidos,
implicitamente reprova a renuncia sob qualquer frma, dos
alimentos vincendos.
Pela mesma raso por que no pde renunciar-se aos
alimentos fu-turos, no pde renunciar-se ao augmento ou
diminuio d'esses ali-mentos.
Com relao aos alimentos vencidos no se do as mesmas
rases para a prohbio da renuneia, vistoque a privao dos
alimentos j vencidos no pde importar riseo para a existencia
do alimentando.
Pelo nosso direito anterior era permittida a transaco sobre
ali-mentos mturos, sendo auctorisada judicialmente; porm o
codigo sup-primiu inteiramente o direito de transigir sobre
alimentos futuros.
Os alimentos a que no pde renunciar-se, so os devidos por
di-reito de familia, como se mostra dos artigos 1536. e 1594. Se
forem devidos por contrato ou por disposio de ultima vontade
podem ser objecto de qualquer transaco, porque quanto a estes
no estabelece o direito restrico alguma sobre a faculdade de
contratar.
A constitui de alimentos devidos por direito de familia no
im-porta doao sujeita ao pagamento da respectiva contribuio
de re-gisto, conib acontece com os alimentos provenientes de
cntrato ou de testamento, comtanto porm que n'aquelle caso
sob a appareneia de alimentos no se encubra uma doao
simulada.
No pde tambem renunciar-se prescripo, artigo 508., que
de direito publico, e foi introduzida por conveniencia social;
essa re-nuncia inutilisaria o flm da lei, tornando-se clausula
sacramental em todos os contratos, poisque os proprietarios e
credores nunca deixa-riam de exigir como obrigatoria esta
condigo, para no correrem o risco de perder o seu direito pela
prescripao.
Porm ao direito adquirido pela prescripo, como de
interesse particular, pde renunciar-se, ou expressamente, por
qualquer modo authentico; ou tacitamente, como pedindo
moratoria nos pagamen-tos, etc,
Art. 183. Se aquelle que for obrigado aos alimentos
jus-tificar, que os no pde prestar como penso, mas
to s-mente em sua casa e companhia, assim podero
ser decreta-dos. 0 mesmo se observar, se o alimentado,
sem justa causa, saiu de casa e companhia d:aquelle que
tem de prestar-lh'os.
Em regra no deve obrigar se o que carece de alimentos a ir
go-sa-los em casa do alimentante. Esta obrigao poderia reputar-
se hu-milhante, especialmente se o alimentando receiasse a falta
de respeito e de tratamento devido a sua posiao mfeliz, e at a
incompatibili-dade da convivencia, que poderia dar-se no mesmo
lar.
0 saeriflcio de viver juntamente com o alimentante na mesma
casa muitas vezes no sena compensado com o goso dos
alimentos.
 No entretanto se o alimentante uistificar que, comquanto possa
receber o alimentando em sua casa, lhe no pde prestar a penso
ali-menticia, so os tribunaes aiictorisados a decretar os alimentos
por esta frma. Os tribunaes no sao obngados a decretar os
alimentos em companhia do alimentante, s porque este justiflca
impossibilidade de os prestar fra de sua casa, porque a
impossibilidade de convivencia entre alimentante e alimentando
inutilisaria os effeitos da sentena.
TOMO I 15

m ARTIGO 184.
E se effectivamente se provarem as duas circumstancias de iin-
possibilidade de prestar os meios fra de casa do alimentante, e de
impossibilidade de eonvivencia, que devero fazer os tribunaes?
Se o alimentante no podr prestar fra da sua eompanhia penso
nenhuma, nem grande, nem pequena, aindaque se prove incompat-
bilidade na convivencia, devem os tribunaes condemnar o ru na pres-
tao de alimentos em sua casa, para que o alimentado possa gosar
d*este beneflcio a todo o tempo que se torne possivel a convivencia-
As palavras do ultimo periodo signiicam que ao alimentando se
podem decretar alimentos em casa do alimentante, quando sau sem
justa causa da companhia d'este, ainda.que o alimentante possa pres-
tar-lhe a penso alimenticia fra da sua companhia.
Esta proviso signiflca um castigo ao alimentandio por sar de casa
do alimentante sem motivo, e um favor a, este, desonerando-o de pagar
a penso alimenticia, porque para o alimentante em regra mais one-
roso pagar a penso, do que receber o alimentando em sua easa.
Este periodo no vinha no projecto primitivo, nem foi acrescenta-do
pela commisso revisora, foi introduzido pela commisso de legis-
lao da camara dos deputados.
Se porm sau com justa eausa obrigado o alimentante a prestar-
Ihe uma penso, ainda que no possa alimenta-lo seno em sua casa?
claro que se o alimentante no tiver meios para soccorrer o alimen-
tando fra de sua casa, nao pde ser obrigado a prestar-lhe penso
alimenticia. Todavia os tribunaes devem ter muito em conta as rases
de queixa, que tem o alimentando contra o alimentante para imporem a
este a obrigao de prestar quelle a penso alimenticia, ainda com
sacriflcio, quarido o alimentando foi victima de maus tratos em casa do
alimentante.
0 projecto primitivo no artigo 184., correspondente ao artigo 183.
do codigo, continha um unico assim redigido: A disposio d'este
artigo ser especialmente tomada em considerao entre paes e fllhos.
A commisso revisora logo na primeira revso supprimiu o , que
de certo inutil, como preceito legislativo, mas cuja doutrina os tri-
bunaes devero ter em vista para decretarem os alimentos em casa do
alimentante. Effectivamente quando o alimentando for pae ou fllho
menos escrupulo devem ter os juizes, a no se darem circumstancias
muito especiaes, de decretarem os alimentos em casa do alimentante,
porque mais facil a eonvivencia entre paes e filhos, do que entre
irmaos, ou entre tios e sobrinhos, etc.
Art. 184. Os alimentos taxados, ou consistentes em pres-
taes periodicas, sero pagos no principio de cada periodo
em que se vencerem.
(Vid. artigo 1841.) Os alimentos, que se no gosam em eompanhia
do alimentante, mas que consisten em penses, pagas em periodos
regulares, como aos mezes, ou aos semestres, devem .ser pagas no
principio do periodo, em que se vencem.
Esta disposio rasoavel. 0 pagamento deve ser adiantado. 0 au-
xilio seria quasi illusorio se o alimentando reeebesse no dia 31 de ja-
neiro, por exemplo, o que lhe era preciso desde o primeiro do mez.
S a prestao periodiea a titulo de alimentos que exigivel no
principio de cada periodo; porque, se no for devida por este titulo,
exigivel s no fim do periodo, artigo 1841.: e o periodo conta-se da
epocha do contracto ou da morte do testador, segundo a penso foi'
coBstituida em contrato. ou em disposio de ultima vontade.
 ARTIGO 184. W
0 eodigo cortou uma questo importante sobre se fallecendo o le-
gatario de prestao periodiea sem completar qualquer periodo, de-
veria partir-se pro rata a penso correspondente a esse periodo! Por
exemplo, devia-se uma prestao semestral a eontar do 1. de janeiro
de 1869 inclmiv, se o legatario fallece em 1 de julho, isto , j no
Periodo da segunda prestao pertence na totalidade aos seus herdei-
ros, aindaque seja exigivel s em 31 de dezembro, sem que o onerado
possa descontar aos herdeiros do legatario a parte correspondente ao
tempo que elle no viveu, porque a prestao vence-se no comeo de
cada periodo, comquanto seja exigivel., a nao ser a titulo de alimentos,
s no flm do periodo.
E o vencimento e exigibilidade d'estas prestaes periodieas esta-
belecidas por contratos regula-se do mesmo mod, que o artigo 1841.
prescreve para as deixadas por disposieo de ultima vontade? O con-
trato regular as condies da exigibilidade e do pagamento; mas
no silencio do contrato deve observar-se por analogia o disposto no
artigo 184.
0 nosso direito anterior ao codigo reconhecia, alem dos alimentos
ordinarios ou defmitivos, os alimentos provisionaes. Quer dizer: 0
individuo, que intentava a aco de alimentos, podia em qualquer
estado da causa pedir alimentos provisorios para se sustentar durante
a demanda, e para as despezas indispensaveis da mesma demanda,
que, concedidos, cessavam logoque se obtivessem os ordinarios, visto
ter cessado ento a raso que os determinara.
0 que os pedia allegava o estado de neeessidade em que se achava,
o direito provavel de obter os alimentos ordinarios, e os rendimentos
do ru. 0 juiz, ouvidas as partes e as testemunhas, concedia ou ne-
gava os alimentos provisionaes, e, concedendo-os, arbitrava a quantia
mensal, e procedia ao julgamcnto sem ordem nem figura de processo.
Hoje nao ha logar a alimentos provisionaes, cuja materia objecto
de direito civil propriamente dito, e no de processo, e o codigo no
os garante; e pelo artigo S. da lei de 1 de julho de 1867 flca revogada
toda a legislao geral ou especial que o codigo abrange.
E cessam todas as duvidas a este respeito Iendo-se a apostilla do
sr Seabra, em resposta s observa5es do distincto lente de direito, o
sr. Joaquim Jos Paes da Silva, que o arguia de no ter fallado nos
alimentos provisionaes. Declara o sr. Seabra que o codigo os no re-
conhecia, porque os alimentos s eram devidos ou por terem em seu
favor uma presumpeo juris et jure, como nos casos de contestaco
de legitimidade do fliho, ou no caso de reconhecimento voluntarioou
judicial; porque no primeiro caso a obngao a alimentos tinha o seu
fundamento n'uma presumpo legal, e no segundo tinha o seu fun-
damento no facto do reconhecimento ou da sentena, e que em ne-
nhuma. outra hypothese deviam ser admittidos os alimentos legaes,
porque ninguem devia ser condemnado a satisfazer obrigaes ou n
provadas, ou que no tivessem em seu favor a presumpco juris et
rle jure: e que alem d'isso pelo antigo direito ainda era necessario um
prcesso summario em separado da questao principal, para se conce-
derem os alimentos provisionaes, porque a aeeo de reconhecimento
era ordinaria, mas que adoptado o meio summario tambem para o
reconhecimento no tinha rasao de ser o meio summario. separado da
aco principaf, para obter os ahmentos provisionaes.
Ora a commisso revisora, nao eonservando a doutrina do direito
velho sobre alimentos provisionaes, eliminou, como pertencente ao
codigo do processo, em sessao de 18 de junho de 1860, o artigo 185.
do projeeto primitivo. que dizia assim: A acco de alimentos ser
228 ARTIGO 188.
processada summariamente; cVonde se v tambem que nem sempre o
reconhecimento era processado summariamente, mas s quando ti-nha
por flm pedir alimentos, ou antes que era a aco de alimentos que se
processava summariamente, e no a de reconliecimento, a respeito de
cujo processo nada dispunha o projecto, pelo menos aquelle que
tommos por texto dos nossos trabalhos, que o de 1859.
Em todo o caso o codigo no reconhece os alimentos provisionaes.
Porm o projecto de codigo de processo restabelece a doutrina dqs
alimentos provisionaes no artigo 190., determinando que sejam arbi-
trados por mensalidade, tendo atteno ao stritamente necessario para a
alimentaao do auetor.
Conformmo-nos inteiramente com esta doutrina tendo apenas a
notar a necessidade de modiflcar a respectiva redaco do artigo de
modo que os alimentos provisionaes abranjam o necessario, nao s para
a alimentao do requerente, mas tambem para a despeza da demanda
prineipal.
E nem pde deixar de ser este o pensarnento do illustrado auctor do
projecto, como se mostra dos motivos do mesmo projecto a paginas 17,
onde se justiflca esta innovaco nos seguintes termos: 0 capitulo 7.
trata dos alimentos provisoros que o codigo civil esqueceu, mas que
em verdade so a legitima consequeneia dos alimentos deflnitivos que
elle admitte, porque seria rigorosa contradico dar o direito de pedir
alimentos e negar os meios de os conseguir.

CAPITULO III
DATUTELADOS FILHOS LEGITIMOS E ILLEGITIMOS

SECOI
DfSPOSIES GERAES

Art. 185. Na falta ou impedimento dos paes, o poder

paternal supprido pela tutela. (Vid. nota ao artigo 100.)
Art. 186. A tutela um encargo, de que ninguem pde
ser escuso, seno nos casos expressos na lei.
(Vid. nota ao artigo 38.)
Art. 187. A tutela exercida por um tutor, um protutor, um
curador e um conselho de familia. (Vid. nota ao artigo 100.)
Art. 188. o juiz do domicilio do menor o competente
para prover cerca da sua pessoa e bens.
11. No obsta a doutrina d'este artigo s providencias
conservatorias, que possam tornar-se necessarias cerca dos
bens que o menor tenha em outros julgados.
2. N'este caso, sero as providencias, que se tomarem,
communicadas officialmente ao juiz e ao curador do menor.
ARTIGO188. 229
(Vid. artigos 2009. e 2010.) A competencia do juizo do
domicilio do menor para prover cerca da sua pessoa e bens,
tem vantagens e inconvenientes, como outra qualquer regra
geral, que a este respeito se estabelea e cuja preferencia no
nos importa agora discutir.
A nossa difflculdade est em combinar o disposto n'este
artigo com o preceituado no artigo 2009., onde se estabelece
quc a successao se abre no domieilio do seu auctor. 0 domicilio
do menor pde ser differente do domicilio do auctor da herana,
cuja morte d logar nomeao de tutor e convocao de
cohselho de familia. Tal a hypothese do fallecimento do pae
ou da me, inhibidos de reger a pessoa e bens do menor por
abuso nos termos os artigos 141. e 161. do codigo, em
julgado diverso d'aquelle, onde reside o tutor dos me-nores.
Se porventura a interdico do patrio poder resulta de
demencia o domicilio dos paes o domicilio dos fllhos, porque
omesmo otu-tor de uns e de outros, artigos 48. e 329.
Se porm a interdio no provm de demencia ou de outra
causa que lhe se.ja comparada, o domicilio do pae pde ser
differente do domicilio do menor.
Supponhamos, por exemplo, que na comarea do Porto o
domieilio do pae interdicto do patrio poder, por abuso de
auctoridade paterna, e que na comarca de Lisboa o domicilio do
tutor do menor, que o do-mieilio d'este: onde se procede a
inventario, no Porto ou em Lisboa?
No Porto segundo o artigo 2009., em Lisboa segundo o artigo
188. Salvar-se-ha a antinomia, praticando-se no domicilio do
menor s as diligeneias relativas administrao da pessoa, e
correndo no domr-eilio do auetor da herana o inventario e
todas as questes relativas aos bens"? No.
A letra do artigo, e a sua combinao com os respectivos , e
com os artigos seguinfes, mostram que as providencias cerca
dos bens do menorho de ser tomadas pelo juizo do seu
domicilio, e que no mesmo juizo ha de correr o inventario por
morte do auctor da herana.
N'esta antinomia de leis sobre uma hypothese, que todavia
raras vezes se ha de veriflcar, seguimos de preferencia o
disposto no arti-go 2009., onde se trata propriamente a materia
e que est de accordo com a nossa lei de processo. Esta
tambem, segundo parece, a juris-prudencia adoptada pelo
supremo trtbunal de justia, como se mostra do accordo de 2o
de maio de 1869, publicado no Diario do governo n. 137, de
21 de junho, e de que foi relator o proprio auctor do co-digo
civil.
0 aecordo diz assim: Attendendo a que, segundo a
disposio formal do codigo civil, artigo 188., o juizo do
domicilio dos menores o competente para prover cerca de
sua pessoa e bens;
*Attendendo a que, segundo a disposio do artigo 47. do
mesmo codiso, os menores no emancipados no podem ter
outro domicilio que no seja o do pae ou da me, a cuja
auctoridade se acham su-jeitos;
Attcndendo, outrosim, a que, em harmonia com estes
principios, as herancas em regra se abrem, por morte de seu
auctor, no logar em que teve domicilio; e que, havendo
herdeiros menores ou simi-lhantes, ahi mesmo se deve
proceder a inventario e partilhas (arti-go 2009. e seu | unico,
e artigo 2012. do mesmo codigo);
Attendendo a que o nventano do conflicto de menores,
e que o inventariando fallecido, seu pae, tinha o seu domieilio no
julgado de Oeiras, bem como a sua consorte, que tem de ser
lingua ou cabea de casal (artigo 2068 citado codigo);
230 ARTIGO 188.
Attendendo a que segundo expresso na carta de lei de 1 de ju-
llio de 1867, artigo o., licou revogada toda a legisiao anterior, que
recau nas materias que o codigo civil abrange," quer essa
legislaao seja areral, quer especial;
ttendendo, finalmente, a que o principio regulador da compe-
tencia dos inventarios de menores, adoptado na proviso de 13 de
maio de 1534, e no assento de 17 de junho de 1631, no foi admittido
entre as excepes regra geral supramenciunada, e eom manifesta
raso, porque, nos termos da nova legislao, iniportaria gravissimas
difficuldades praticas, sem vantagem alguma que as compeusasse:
Resolvem e deciaram, portanto, revogando o accordo recorrido,
que o juizo competente para o processo do inveniario, sobre que
versa o conflicto. s pde ser o do julgado onde o inventariando, pae
dos menores, teve o seu domicilio.
Parece pois que sempre que o domicilio do menor seja
differente do domicilio do auctor da herana, prefere este pela
jursprudencia adoptada no accordo, que todavia no to
explicito como devra se-lo, e que no primeiro considerando no
previne a hypothese de os menores no emancipados terem
domicilio differente d do pae.
No entretanto o accordo fixou o principio geral de que os inven-
tarios se fazem no domicilio do auctor da herana, revogando
assim o julgado da relao que decidra que o iuventario por morte
do ma-rido se devia fazer no lagar onde so flzera por morte da
mulher, em vista da proviso de 13 de maio de 1634 e assento de 17
de junho de 1651, quando o codigo revogou toda a legislaeo
anterior, tanto geral como especial, que recasse nas materias n'elle
comprehendidas.
Todavia poder ainda julgar-se em vigor mesmo depois da
pro- . mulgao do codigo, o disposto no i. n. 3. do artigo 4. do
decreto regulamentar de 26 de julho de 1866, fazendo-se por
dependencia o inventario do conjuge no offlcio, onde se fez o do
eonjuge predefunto, quando tiverem fallecido no mesm julgado.
A disposio d'esta lei e decreto coexiste perfeiameiite com o
prin-cipio estabelecido no codigo sobre a abertura das herancas no
domi-cilio do seu auctor.
N'este caso respeita-se o principio do domicilio reconhecido no co-
digo, e mantem-se a doutrina da lei anterior para a distribuio no
mesmo domicilio, especie esta que o codigo no regulou, nem era da
sua competencia regular.
0 projecto do codigo de processo restaura a doutriiia da
proviso de 13 de maio de 1534 e do assento de 17 de junho de
1651, deter-minando no unico do artigo 17., que quando se
tratar de inventa-rio de pessoa que fosse casada, e se tenha
procedido a inventario por morte do outro conjuge, ser esse juizo
competente para o novo in-ventario, que ser appenso ao
anterior.
No podemos subscrever a similhante doutrina que. sem
utilidade real na. maior parte dos casos, pde dar logar a
gravesembaraos; e, sc oindividuo for casado mais de uma vez,
importar complicaes suc-cessivas nos inventarios posteriores.
0 codigo regula no artigo 2009. apenas o logar da abertura da
herana.
A occasiuo em que se abre a herana, que pela morte natural
ou civil, e pela ausencia, e que determina tambern muitos e impor-
tantes direitos, ser examinada na nota ao artigo 483.
0 logar da abertura, que igualmente origem de valiosos
direitos. determinado n'este artigo.
Todas as questes relativas successo so tratadas no logar onde
ARTIGO m.
m
ella se abre. Ahi corre o inventario com todo o seu processo,
as questes do direito herana, as reclamaes dos credores,
etc. E com raso as questes, reltivas herana, se pem no
logar onde ella se abre, porque ahi ordinariament onde se
acham os titulos e mais esclarecimentos, relativos aos
direitos successorios, e ahi no poucas vezes a residencia ou
domicilio dos representantes da he-rana.
A successo, at veriflcao da partilha, um ser flcticio,
repre-sentado pelos herdeiros, e por isso todos os pedidos que
lhe so rela-tivos devem ser postos no logar onde ella se abre.
A lei de 31 de agosto de 1869, reproduzindo no artigo 13. o
dis-posto no artigo 2009., estabeleceu que a liquidao da
contribuio de registo por titulo gratuito tivesse logar no
mesmo sitio, onde se abrisse a herana, o que de alta
conveniencia para as partes.
Pela legislaao anterior, como a herana se afcria no
domicilio do seu auctor, e contribuio de registo se liquidava
no concelho do obito, acontecia frequentes vezes que os dois
processos, flscal e ju-dicial, corriam cada um em terras muito
distantes. Pelajei anterior se qualquer individuo sasse d'aqui
para alguma pjssessao ultrama-rina, onde falleeesse chegada,
comquanto os seus bens fossem in-ventariados no continente, no
julgado do seu domicilio, a contribuio de registo era
liquidada no logar do obito.
E se o auctor da herana se finar em paiz estrangeiro, no
tendo domicilio nem bens immoveis em Portugal? Parece que
as questes deverao n'esse caso correr no domicilio dos
herdeiros que se habili-tarem por argumento dos artigos 40.
e 188.
Se o menor tiver bens n'outros julgados, os respectivos juizes
po-dem e devem tomar as precisas providencias
conservatorias.
Assim fallece um individuo eom fllhos menores em Lisboa,
logar do seu domicilio, e tendo casa em Santarem e em Evora,
os juizes d'estes julgados devem immediatamente fazer arrecadar
e fechar todos os moveis, e tomar as precisas providencias para
que nada se extra-vie; e tanto o juiz como o curador do julgado,
onde se tomarem essas providencias eouservatorias, devem
participa-lo ao juiz e curador do mventario, para estes
providenciarem, porque o juizo do inventario que tem
jrisdico para regular a administrao dos bens.
0 pensamento fundamental dos dois do ahigo que os
bens do menor no iquem um momento ao desamparo.
Aindaque os bens no sejam sitos em julgado differente, e
que os coherdeiros no sejam menores, se houver no proprio
julgado va-lores, a respeito dos quaes haja Teceio de extravio,
pde qualquer auctoridade judicial, aindaque seja o juiz eleito ou
o juiz de paz, or-denar a imposio de sellos a requerimento de
algum interessado. ou mesmo ex-offlcib.
Igualmente no iimle:ulo > tutor administrar bens a grande
dis^ taneia, e em logares estraniios ao juizo do domicilio do
nienor, pde ser nomeado pelo juiz da locahdade administrador
a esses bens, que os administrar sob sua responsabihdade, e
isto ou o tutor seja dati-vo, como positivamente determina o
artigo 223., ou legitimo ou tes-tamentario, como se deduz do
espinto do mesmo artigo.
Art. 189.
Fallecendoalgumapessoacujoslierdeirossejam
menores, ausentes ou ncapazes de administrar seus bens,
ser obrigado o que ficar cabea de casal, e, na sua falta,
qualquer pessoa que morasse (m o fallecido a dar
parte do falleci-
232 ARTIGOS 189. E 190.
mento ao curador dos orphos no praso de dez dias, sob pena
de cinco mil ris a cem mil ris de multa.
Art. 190. curador dos orphos requerer ao respectiyo
juiz, que proveja provisoriamente no que for de urgencia
quanto s pessoas e bens dos menores, se no for possivel
convocar promptamente, para esse im, o conselho de familia,
e, bem assim, solicitar, que se comece o inventario dentro
de uni mez, ao mais tardar, contado desde a participao
mencionada no artigo antecedente, que ir sempre junta ao
seu requerimento.
(Vid. artigos 210., 321., 1900., 1901.. 2012., 2013., 2064., 206o.>
2181., e 2184.). Pela leitura da epigraphe do capitulo e do disposto nos
artigos 185. e 188. pareeia que a doutrina d'esta seco e das se-
guintes era applicavel s aos ineapazes por menoridade.'
Porm da proviso d'este artigo e do legislado no artigo 321. mos-
tra-se que as regras da tutela so em geral applicaveis a todos os in-
eapazes de reger a sua pessoa e administrar seus bens, quaiquer que
seja o motivo da incapacidade.
0 codigo n'este artigo e nos artigos 2012., 2064. e outros manda
proceder a inventario "judieial sempre que haja herdeiros menores,
interdictos, ausentes, o por qualquer maneira incapazes de adminis-
trar seus bens. a repetio do disposto na nossa legislao anterior,
e especialmente na novissima reforma judicia!, artigo 392.
A pratica seguida n'alguns juizos de proceder a inventario judicial,
quando era menor apenas algum legatario. no tinha fundamento na
legisiao anterior, nem o tem no codigo.
0 artigo 1901. apenas impoz a obrigaco ao testamenteiro, quando
houver legatarios menores, ausentes "ou interdictos, de dar eonheci-
mento do legado ao respectivo juiz, sem faliar na obrigao de inven-
tario.
Os artigos, que analysmos conjunctamente, relativos ao inventa-
rio judicial, tehi todos redaco differente e sem raso plausivel, tor-
nando-se indispensavel harnibnisa-los, para d'elles colher as verda-
deiras regras sobre a materia.
Assim a simples leitura dos artigos 2012. e 2064., no nos d a
certeza de que o inventario judicial e indispensavel nas heranas dei-
xadas a estabelecimentos publicos, sendo preciso para isto recbrrer
disposio do artigo 189. e seguintes, dos quaes se mostra, que deve
haver inventario judicial sempre que os herdeiros sejam incapazes de
administrar os seus bens.
No artigo 2064. estabelece-se a obrigao de proceder tambem a
inventario judicial, quando qualquer dos lierdeiros seja desconhecido.
Nao se usava d'esta palavra na nossa antiga legislao, nem se en-
contra empregada no codigo seno para aquelle caso, e com relao
aos credores e legatarios no artigo 2048., que teve por fonte o artigo
845. do projecto de codigo civil hespanhol, onde se falla de credores
ignorados do defunto, sem so applicar este termo aos legatarios.
Cremos que as palavras herdeiro desconhecido, que se Jem no re-
ferido artigo 2064. correspondem s seeuintes que se encontram no
artigo 865. do projecto de codigo eivif hespanhol y se igimra quien
sea su heredero.
Diremos pois que desconhecido o herdeiro, quando se no sabe
quem . No caso porm de se no saber quem o herdeiro, e de nin-
ARTIGOS 189. E 190. 233
guem se apresentar a reclamar a successo, feita a descripo e
ava-liao dos bens, deve o estado habilitar-se a tomar conta da
herana nos termos do artigo 2008., e pelo processo que em a
nota a esse artigo havemos de indicar.
Quanto aos ausentes a primeira duvida a resolver se a
palavra ausente tem aqui e no artigo 2064. a mesma
significao que nos ar-tigos 5o. e seguintes.
Nd artigo S'. e seguintes o assumpto differente. Trata-se
ahi da nomeao de curador herana ou aos bens do
ausente, e os arti-gos 189. e 2064. occupam-se d
representao do ausente, como in-teressado, ou como herdeiro
na successo um terceiro.
Nos termos do artigo 55'. e seguintes no tem a ausencia
cffeitos juridicos, seno havendo desapparecido o ausente sem
d'elle haver noticias. Ser o mesmo em materia de
inventarios?
S ser obrigatorio o inventario judicial, em que ha
interessado ausente, se d'este no houver noticias?
Supponhamos que ha noticias do ausente, mas que elle vive a
longa distancia do paiz e que no poder providenciar com
brevidade, mes-mo depois de saber da abertura da successo,
no haver logar ao inventario em raso de haver noticias
d'elle?
N'outros termos: a palavra ausente empregada no artigo
2064. ter a mesma significao rigorosa que no artigo 55.,
designando unica-mente aquelle que desappareceu sem d'elle
haver nolicias?
A no se verificarcm as circumstancias de o ausente se achar
em parte incerta sem d'elle haver noticias, no se dever
proceder aos termos do inventario sem a citao pessoal
d'elle.
O inventario com todos os termos de processo, que o
constituem, como avaliaes, licitaes, collaes, partilhas, etc,
envolve interesses os mais vites para o"s coherdelros, que no
devem ser entregues mera vigilaneia de um curador quando
d'aquelles houver noticias.
Porm se o herdeiro se achar a grande distancia, e forem
neces-sarias providencias conservatorias, dever o ministerio
publico reque-re-las; e o juiz, mesmo ex-officio, ordena-las, por
argumento do dis-posto nos artigos 190. e 2010. do
codigo.
Inventario judicial, como para o caso de menores ou
interdictos, que no pde fazer-se, havendo do ausente
noticias.
Todavia para se requerer inventario judicial, e para o
ausente se considerar no caso dos artigos 189. e 2064. no
indispensavel que a ausencia esteja reconhecida por uma
sentena para o effeito de se deferir a curadria provisoria ou a
dehnitiva; mesmo porque o facto da ausencia s por si no
justifica o defenmento da curadoria provi-soria, preciso alem
d'isso que o ausente tenha bens, e que seja ne-cessario prover
sua administrao.
Basta pois que se d o facto de o herdeiro"estar ausente sem
d'elle
haver noticias, aindaque no tenha sido verificado judicialmente,
para
haver logar ao inventano, como de pessoa incapaz de
administrar seus
bens. _
Para a veriflcaao do facto sera sufflciente a deelarao do
cabea do casal por argumento do disposto nos artigos 2072. e
2087., que lhe permittem fazer declaraoes analogas, para se
proceder ao inven-tario judicial. Porm apesar d essa
declarao do cabea de casal en-tendemos que a citao por
edictos, se ainda no est*julgada a au-sencia, necessaria por
argumento do disposto nos artigos 2048. e 2049.O
Se o ausente for casado procede-se ainda assim a inventario,
com quanto no haja nomeao de curador, vistoque o legal
administrador
234 ARTIGOS i89. s 190.
dos bens o eoiijuge presente uos termos dos artigos So. e 82., salva
a diviso dos bens pelos illios, se o ausente os deixou, e so j decor-
ridos quatro annos depois das ultimas noticias, artigos 90. a 93.
Porin ha de proceder-se a inventario judicial ainda mesmo que
no sejam decorridos os quatro annos, que do logar ao deferimento
da curadoria defmitiva. Verdade seja que o conjuge presente s pas-
sados esses quatro annos que obrigado a fazer inventario e pres-
tar cauo pela administraco dos bens, que o ausente effectivamente
possuia' ao tempo do desapparecimento ou das ultimas noticias.
Mas quanto aos bens que advieram ao ausente posteriormente s
ultimas iioticias por no serem dependentes da condio da sua exis-
tencia, ha de o conjuge presente recebe-los por inventario, aindaque
a esse ternpo no seja chegada a epocha de inventariar os que j tinha
no seu patrimonio por no terem sido decorridos os quatro anuos desde
as ultimas noticias.
Se os coherdeiros do ausente forem menores ou interdictos, que
seja por isso preciso nomear-lbes tutor, a nomeao de tutor para os
menores e interdictos no dispensa a nomeao" de curador para o
ausente, devendo ser feita pelo juiz esta nomeao, e pelo conselho
de familia a do tutor, quando houver logar.
igualmente indispensavel a nomeao de curador pelo juizo quan-
do o herdeiro for desconhecido, at porque no processo depois instau-
rado pelo ministerio publico, reclamando para a fazenda a herana,
que se no sabe a quem pertence, esse curador quem representa
os interesses do terceiro ncerto.
No caso de ausencia, se j havia curador nomeado para administrar
os bens que o ausente tiniia effectivamente no seu patrimonio ao tempo
da ausencia ou das ultimas noticias, esse mesmo curador receber os
bens que lhe advieram posteriormente nos termos do artigo 72.
No inventario nem sempre ha Jogar partilha, como se deixa ver
do artigo 2012. Muitas vezes conclue o inventario, no pela partilha,
mas pela separao de bens: assm casando o individuo com separaco
de bens, e deixahdo por sua morte um unico filho, no tem este que
fazer partilha com o outro progenitor, mas apenas que separar os bens,
que eram do predefunto e que Ihe flcam pertencendo por direito he-
reditario, dos que eram e continuam a ser do conjuge sobrevivo.
Mesmo a partilha de cousa commmn no pde fazer-se seno ju-
dieialmente, desde que algum dos condominos incapaz de reger e
administrar seus bens, como expressamente determina o artigo 2i8L
A regra geral que nos inventarios e partilhas de cousa commum
deve intervr o juizo, sempre que haja interessados incapazes de se
regerem ou administrarem seus bens, para velar pelos interesses d'es-
tes o ministerio puhlico. ou o curador dos orphaos como represen-
tante da^sociedade.
S no ha ohrigao de iuventario judicial se o incapaz legata-
rio, porque no constando os Iegados de quotas incertas e eventuaes,
mas dc valores ou objectos deferminados, ou de certa parte d'elles.
artigo 1736., no ptie a falta de' inventario prejudica-los, salvo so-
negando-se bens a ponto de se entrar pelos legads para o pagamento
dos credores; e contra o facto da sonegao ha tambem os meios
competentes reconhecidos em direito.
0 inventano judicial cessa, logoque cessou a causa que o deter-
minava, artigo 2064. | 2., como se o ausente appareceu ou se che-
gou maioridade o menor.
Podem os interessados requeror a continuao do inventario, mas
por auctoridade de justia p qUP no prosegue.
ARTIGOS 189. E 190.*
m
E no caso de algum dos interessados requerer a continuao
do inventario como de maiores, ser preciso distribui-lo de novo
na clas-se 12. do 1. artigo 4. do decreto de 9 de julho de 1855,
annullando-se todo o processado anterior?
Entendemos que no. 0 inventario prosegue entre maiores,
como dispe o 2. do artigo 2064., aproveitando-se o que
estiver teito^do inventario entre menores, independentemente de
nova distnbuiao, mesmo porque pelo codigo um e o mesmo o
processo de inventano entre maiores e entre menores.
Apesar do codigo declarar que o inventario no prosegue,
cessando
a causa que o determina, julgmos ainda em vigor o disposto no
6.
do artigo 27. da lei de 16 de junho de 1855, em virtude do qual
achan-
do-se principiado o inventario quando o menor requerer a sua
eman-
cipao juntando ceriido de idade, no se proseguir n'elle
emquanto
se nao resolver o incidente de emancipao cessando assim o
inven-
tario memo antes de cessar legalmente a causa que o determina.
E por mioria de raso se lhe no dar principio, emquanto o
mesmo
incidente nas circumstancias indicadas se no decidir, se
porventura
o requerimento para a emancipao for apresentado em juizo,
acom-
panhado da competente certidao de idade, antes de ter comeado
o
inventario. ,, .
Uma difflculdade arave suscita a redacao d este artigo
comparado com varios outros artigos, quc deixmos indicados
em a nota ao arti-go 62.
Segundo ahi demonstrmos o curador dos orphaos vcla umca-
mente pelos incapazes por orphandade; e dos incapazes por
dementes,
surdos-mudos, prodigos, condemnados, e ausentes cuida o
mmisteno
publico. ..
.
Porm quanto ao inventario de bens em que e mteressacla
aiguma pessoa incapaz de reger sua pessoa e administrar seus
bens, da o co-digo competeneia ao curador dos orphos para
promover os seus ter-mos qualquer que seja a causa da
incapacidade, aindaque provenlia de ausencia, porque o codigo
no faz distincco.
Ser DOS indispensavel para inteiro cumprimento dos
preceitos con-tidos^em varios artigos do codigo que no
inventario intervenha, alem do curador dos orphos, o ministerio
publico, quando a causa da m-terdicco no for a orphandade?
Decidimo-nos abertamente pela negativa. E ncompativel com
os bons nrincipios a intervenco simultanea de dois
representantes da sociedade a favor da mesma pessoa, protegida
por esta. _
Considermos antes o preceito do artigo 189. como excepao
a dou-trina de todos aquelles artigos em que o ministerio publico
deelarado pessoa competente para velar pelos interesses das
pessoas que so in-eapazes de reger-se e de administrar seus
bens por todo e qualquer motivo que no seja a orphaudade.
Entendida assim a doutnna do artigo 189. em facc dos outros
ar-
tieos que conferem ao ministerio publico o direito de velar pelos
in-
capazes que no so orphos, segue-se que, aberta uma
successo,
em aue e interessado um interdicto ou ausente, o curador dos
orphaos
promove, todos os termos do inventario at flnal, e depois de
flndo o
mventario ero entregues os bens ao juizo da ausencia ou da
inter-
dieco em que na sua admmistrao posterior exerca
intervenao
algiima o curador dos orphos. E o meio de conciliar as
differentes
disposices do codigo._ _
Se s abrir successao. em que seia mteressado algum
demente, sem estar ainda julgada por sentena a demencia. como
muitas vezes acon-
236 ARTIGOS 189. K 190.
tece, o curador dos orphos promover o inventario sob a simples
declarao do cabea de casal, de que ha herdeiro demente, pelas ra-
ses acima dadas m igual hypothese com relao ausencia por
analogia do disposto nos artigos 1072. e 1087.
Se porm houver contestaco, o facto da ausencia ou da interdic-
o ser julgado, no no juizo do inventario, mas no juizo competente
nos termos dos artigos 55. e 317., com intervenco do ministerio pu-
blico, sem que possa ser chamado a estes processos o curador dos
orphos.
Pelo codigo, sendo obrigadas todas as pessoas que moram com o
fallecido a fazer a participao do obito, se esta se no flzer, todas
devem ser multadas.
0 projecto primitivo, a exemplo do que dispe o projecto de codigo
hespanhol, obrigava o cabea do casal e o chefe da casa a participar
o decesso ao juiz eleito, sendo este quem fazia depois a participao
ao curador dos orphos; assim como tornava obrigatoria esta partici-
pao, ou as pessoas incapazes de se regerem fossem herdeiras ou
legatarias.
A commisso revisora porm adoptou a doutrina da novissima re-
forma judicial, no s emquanto manda dar parte do fallecimento
unicamente quando so herdeiros as pessoas incapazes de adminjstra-
rem seus bens, mas tambem emquanto manda fazer a participaao di-
rectamente ao juizo dos orphos, com a unica differena de mandar
fazer a participao ao eurador dos orphos e no ao juiz, como man-
dava a reforma, e de marcar em vez de oito dias, como determinava
a reforma, dez que o tempo do nojo pelo codigo, artigos 2041. e 2044.
Nos inventarios de menores coni pae sobrevivo, a este que com-
pete requerer o inventario; e, se deixa passar os sessenta dias sem o
requerer, requere-o ento o curador dos orphos, devendo pedir tam-
bem a sua condemnao na pena da perda do usufructo. Fra d'este
caso o curador dos orphos requer o andamento e concluso do inven-
tario, mas no o Comeo, se ha conjuge sobrevivo.
Se porin se d o caso de orphandade de pae e de me, quem
obrigado a requer o comeo, e a promover o andamento e concluso
do inventario, o curador dos orphos e o tutor, artigos 235. n. 2.,
e 243. n. 4.
A misso do cabea de casal, no sendo tutor, ou de qualquer outra
pessoa, que vivesse com o fallecido, limita-se a participar o decesso,
sem poder requerer o inventario.
O curador tern um mez a contar da participao para requerer o
inventario, e ao requerimento deve ajuntar a partieipao, no por-
que a junco seja indispensavel para ser attendido o rquerimento,
nias para s"e sabr se a participao foi dada a tempo, e se o reque-
rimento para o comeo do inventario foi apresentado no praso legal,
a flm de se tornar effectiva a responsabilidade sobre quem de direito
for.
O curador no precisa da participao do cabea de casal, ou de
pessoa que morasse com o fallecido, para requerer o inventario. Pelo
contrano, passados dez dias depois do obito, sem haver participaco,
ou ainda antes se o julgar necessario, deve promover o inventario, e
requerer a respectiva multa contra quem devia fazer a participao,
e a no fez.
O curador dos orphos deve requerer e o juiz provisoriamente or-
denar tudo o que for to urgente, que no pbssa esperar pela convo-
cao do conselho de familia e nomeao de tutor para se fazer nos
termos ordinarios.
ARTIGOS 189. E 190. 237
Assim dado um caso de orphandade em que os moveis,
roupa, di-nheiro, livros de contas, titulos e outros objectos de
casa fieam s em mos de creados, ou de pessoas que no
meream confiana, deve o juiz mandar fechar tudo, sellar as
portas, e tmar todas as mais providoncias indispensaveis, para
que nada se extravie, emquanto o tutor no recebe os bens
por inventario.
0 curador que no requerer e o juiz que no deferir nos
termos indicados, so responsaveis para com os menores por
perdas e damnos.
Independentemente de todas e quaesquer participaes, o
curador dos orphos deve requerer, ou o juiz ordenar
officiosamente a con-voeao do conselho de familia deiitro de
oito dias, desde que ha no-ticia da orphandade ou da vacancia
da tutela, artigo 210., sem que esta convocao prejudique a
obrigao de tomar todas as medidas conservatorias, que no
possam esperr pela reunio do conselho de familia, artigo
189.
As palavras de offlcio empregadas no artigo 210. mostram
que a obrigaco de convocar o conselho de familia dentro dos
oito dias pesa sobre juiz e curador, desde que tenham noticia
do facto por qual-quer modo, aindaque no seja pelos modos
legaes indicados no artigo 189. Porm o juiz s responsavel
por perdas e damnos para com os menores por no ter
procedido nos termos d'esta seco, se para isso tiver sido
requerido, como expressamente dispe o artigo 192.
Alguem julga que a penalidade prescripta no artigo 189.
appli-
cavel ao testamenteiro, que no da conhecimento da herana ou
do
legado ao respectivo juiz, nos termos do artigo 1901., havendo
her-
deiros ou legatarios menores, interdictos ou ausentes. Porm
como as
penas se no ampliam por analogia, nem ainda por maioria de
raso,
alem dos casos expressamente taxados nas leis, o testamenteiro
no
pde ser sujeito a similhante pena se no estiver nos precisos
termos
do artigo 189., isto , se no for cabea de casal ou morar com
o
fallecido. Quanto multa, visto ser igual a disposio do codigo
do
artigo 393. da reforma, e tendo a portaria do miriisterio do
reino de
9 de setembro de 1840 mandado applicar execuo d'esta
pena o
artiso 446. da segunda parte da reforma antiga, ao qual
corresponde
o artiffo 188. 1. da novissima reforma, deve seguir-se hoje a
mesma
frma do processo. . ....... ,
, ,.
0 inventario entre maiores so e judicial, requerendo-o os
herdeiros, como dizem os artigos 2013. e 2065., ou
requerendo-o os interessa-dos como diz o artigo 1900. Mas a
palavra interessados, que se l no artgo 1900., abranger s os
coherdeiros ou tambem os legatarios e crGdorcs V
0 projecto primitivo, cujo artigo 2036. passou quasi com a
mes-ma redaco para o artigo 1900. do codigo, comprehendia
indubita-velmente, alem dos herdeiros, os legatarios e
credores, vistoque o artigo 2232. d'aquelle projecto,
correspondente ao artigo 2065. do codieo, se achava redigido
nos seguintes termos: Entre naiores, que tenham a livre
administraao de seus bens, ou no comprehendidos no artigo
precedente, nao podera ter logar inventario judicial, seno
sendo requerido por algum dos coherdeiros, ou pelos credores e
lega-tarioi para separaao de patnmonios.
A commisso revisora alterando a redaco d'aquelle artigo
nos termos que hoje se lem no artigo 2065., esqueceu-se de
certo de harmonisar com este o artjgo 1900. Porm o
pensamento da commis-so revisora com a redacao do artigo
2065., bem como determinando que s fosse obrigatono o
nventano judicial, quando as pessoas inca-pazes de administrar
fossem herdeiros e no quando legatarios, foi
238 ARTIGO 191.
circumserever o direito de requerer inventario unicamente aos her-
deiros.
Em nosso entender os credores e legatarios s tem direito de re-
querer inventario quando os bens no chegarem para o pagamento
das dividas e dos legados. e houver receio de sonegados.
0 codigo dispensa o inventario judicial para a partilha entre maio-
res, comtantoque a partilha seja feita em escriptura ou auto publico.
0 projecto primitivo s exigia que a partilha fosse feita por escri-
ptura ou auto publico, sendo os bens immobiliarios, e igual providen-
eia continha eom relao diviso das cousas communs.Porm a com-
misso revisora, adoptando para a diviso dos bens immobiliarios com-
munaes a disposio que se l no artigo 2184. do codigo tal qual vinha
no projecto primtivo, artigo 2357.; "todavia quanto s partilhas mo-
dificou a doutrina do projecto, resolvendo que esta.s fossem feitas sem-
pre em escriptura ou ato publico, quer versassem quer no sobre
bens immobiliarios, artigo 2013.
Art. 191. Se o juiz no for requerido, e tiver noticia de que
se d o caso de proceder judicialmente, assim o mandar desde
logo, com citao do curador dos orphos, que requerer o
que for de justia contra quem no tiver feito as devidas par-
ticipaes.
unico. Se o juiz achar, que a negligencia proveiu do cu-
rador dos orphos, assim o participar ao respectivo procu-
rador regio.
A lei tomou lodas as providencias para que o inventario no dei-
xasse de fazer-se, impondo a uns a obrigaeo de participarem o obi-
to, a outros a de requererem o inventari, e ao juiz a de proceder
officiosamente, aindaque nao houvesse participao nem requerimento.
A redaco do artigo d logar a sustentar-se que o juiz apenas
pde proceder officiosamente depois de decorrido o tempo, em que de-
vem ser feitas as participaes do obito, e em que o curador dos or-
phos deve requerer o invntario.
Todavia em vista dos principios geraes que regem a jurisdieco
orphanologica, e por argumento do artigo 2010., e refiectindo devida-
mente no artigo, parece-nos quc o juiz pde proceder offlciosamente
desde logo que ttver noticia do obito, processando as pessoas a quem
o artigo 189. impe a obrigao de fazerem as respectivas partieipa-
es, se j era passado o praso em que ellas deviam ser feitas, sem o
estarem, e queixando-se do eurador dos orphos ao procurador regio,
do respectivo distrieto, se era decorrido o praso quc a lei lhe mar-
cava para cumprir o seu dever sem elle ter promovido os termos do
processo.
Portanto o juiz pde e deve proeeder offlciosamente, logoque tiver
noicia do obito, impondo ao conjuge sobrevivo a pena da perda do
usufructo dos bens dos fllhos menores, se elle deixou passar sessenta
dias sem requerer o inventario, artigo 156., ao cabea de casal ou
s pessoas que moravam com o fallecido, a multa commmada no ar-
tigo 189., se nao fizeram dentro de dez dias as participaoes con-
venientes, e queixando-se do curador dos orphos ao procurador regio,
se elle no requereu o inventario dentro de um mez, contado desde
qrte recebeu a participaco.
As multas aos que peo codigo so obrigados a fazer a participao
ARTIGO 193.
m
do obito, e que a no flzeram, parece que nao pde o juiz
imp-las sem lhe' ser requerido pelo ministerio publico, como
dispe o artigo 191.; e por maioria de raso no poder o juiz,
sem requerimento do curador dos orphos, impor a pena da
perda do usufrueto dos bens dos filhos ao pae sobrevivo que no
promoveu o inventario dentro de sessenta dias, contados desde o
obito do respectivo conjuge: e tan-to mais que a pena da perda
do usufructo s por sentena pde ser im-posta nos termos do
assento de 20 de julho de 1780.
0 certo que, apesar de todas as obrigaees impostas ao
juiz por este artigo, elle s responsavel pela falt de
cumprimento d'ellas quando tenha sido requerido, arigo
192.
0 disposto no unico, alem de pertencer propriamente ao
codigo do processo, era eseusado em vista do a-rtigo 1091. da
reforma, que prohibe ao jaiz o reprehender o agenle do
ministerio publico, facul-tando-lhe apenas o fazer as
participaes convenientes ao proeurador geral da cora,
quando elle no eumprir os seus deveres.
Art. 192. 0 curador dos orphos, que no promover
o inventario, e o juiz que, sendo requerido, no
proceder nos termos referidos, sero responsaveis por
todos os prejuizos que, por sua culpa ou negligencia, os
menores venham a pa-decer.
(Vid. nota ao artigo 62.)
SECO II
DA TUTELA TESTAMENTARIA

Art. 193. 0 pae pde nomear em testamenlo, ou por

acio authentico entre vivos, tutor ao ilho nienor ou
interdicto, se-a me fallecida, ou se acha inhibida de
ertercer o poder pa-
ternal.
unico. Na falta, ou no impedimeuto do pae, tem a
me a mesma faculdade; mas, se nomear seu segundo
marido, fi-ear a nomeao dependente da approvao
do conselho de familia.
(Vid artigos 195., 224. n. 5. e 277.) 0 codigo reconhece,
como' j reconheci o riosso direito antigo, tres especies de
tutela testa-mentaria. legitima e dativa.
Todosos codigos tem reconhecido as duas especies de
tutela tes-
amentaria e dativa, mas nem todos sao de accordo em
estabelecer a
lutela legitima. ,,,..
Alguns ]urisconsultos eombatoin a tutela legitima, julgando-a
pouco convnienie aos interesses do orphao por ser entregue
sua educaco e a admmistrao dos seus bens a pessoas que no
interessam na cn-servaco da vida do menor de quem so
legitimos successores, e por-que nao conflam n'uma tutela em
que fala a escolha de tutor, ou pelo pae, ou pelo juizo.
Porm os codigos, que a admittem, partem de uma
presnmpao
favoravel aos que esto ligados ao orpho por estreitos vinculos
de
sangue. julgando-os os mais interessados na sua prosperidade, e
ad-
mittema tutela legitima pelos mesmos principios por que
estabelecem.
o conselho de familia.
-..
240 ARTIGO 193.
Alguns codigos, como o francez, tem uma seco separada com
a epigraphe da tutela do pae e da me, doutrina que ns no admitti-
mos,"porque offensiva do patrio poder, cuja orgem mais natural,
mais elevada, e de maior importancia juridicaqueada tutela.Os_paes
regem a pessoa e bens dos lillios, no como tutores, mas em rasq_do
patrio poder, que sobre elles tem. A tutela refere-se s aos orphos
de pae e de me, uma defeza subsidiaria, e uma quasi paternidade.
A tutela testamentaria hoje assim chamada, no porque se con-
sidere tanquam hereditatem, como era por direito romano, mas porque
em regra deferida em testamento, e porque no tem efeito seno
depois da morte do que a deferiu, aindaque seja constituida por acto
inter vivos. Os paes no podem despojar-se simplesmente por facto
seu do patrio poder.
Assim o pae, que se v impossibilitado de preencher as funces
de administrador da pessoa e bens dos filhos, no pde nomear um
tutor para o substituir, comquanto possa escolher pessoa para eduear
o menor, e encarregar um procurador da administrao dos bens.
Do patrio poder s o pde privar uma sentena, que o julgue in-
capaz de o exercer.
A tutela testamentaria, comquanto possa ser constituida tanto em
testamento, como em aeto inter vivos, artigos 193., 277. e 279., de
ordinario s por testamento se constitue, como o proprio codigo reco-
nhece no artigo 247., onde se falla da gratificao arbitrada ao tutor
em testamento, omittindo-se a circumstancia de ser arbitrada em acto
entre vivos.
Porm se a nomeaao de tutor tiver logar em acto entre vivos
valido o arbitramento da gratificao feito n'esse mesmo acto, visto-
que a designao da gratiflcao e um accessorio da nomeao do
tutor.
Os paes podem nomear tutor testamentario aos filhos cuja pessoa
regem, aindaque estes s achem debaixo do seu poder por motivo
de interdico, artigos 321. e 322.
Como tdas as disposies testamentarias, a nomeao do tutor
pde ser condicional; ou feita at certo tempo, como F. ser tutor de
meus filhos durante seis annos depois do meu fallecimento, ou desde
certo tempo, como F. ser tutor de meus flhos dois annos passados
depois da minha morte, ou sob condiao, como F. ser tutor de meus
filhos se ganhar a demanda que sustenta nos tribunaes contra F.
A nomeao de tutor aos fllhos legitimos pde ser feita pelos paes,
aindaque estes sejam menores, isto , ainda que o pae no tenha dez-
oito annos, nem a me dezeseis, nos termos do artigo 306., porque
o patrio poder mesmo n'este caso plenissimo, e presume-se que os
paes ordenaro sempre o que for mais util aos filhos.
 Os aseendentes do segundo grau e seguintes no podem nomear
tutor testamentario aos descendentes, aindaque sejam seus tutores,
comquanto possam fazer substituies pupillares, artigo 1859., por-
que a nomeao de tutor consequencia do patrio poder; e por isso,
desde que se admittiu a emancipaco pelo casamento, os avs deixa-
ram de ter os netos debaixo do se poder.
Porem esta faculdade no concedida seno ao pae sobrevivo, por-
que a nomeaao de tutor no tem logar seno para substituir o patrio
poder, que continua no conjuge sobrevivo depois de dissolvido o ma-
trimonio por morte do outro conjuge.
Por isso o pae no pde nomear tutor, salvo sendo a mae fallecida,
ou estando inhibida de exercer o patrio poder, porque ella gosa do
poder paternal, que prefere e exclue a tutela.
 ARTIGO 193. 24i
Os tutores nomeados e em exercicio, com preterio da me, ao
tempo da promulgao do codigo, ficaram privados das suas funces
desde o dia da referida promulgaeo, porque as disposies da lei "que
respeitam a interesse de ordem publiea, como o encargo da tutela,
epmecam desde logo a vigorar, e abrangem todos os factos existentes.
E o que os nossos tribunaes tem com raso .julgado, do que se pde
ver um exemplo no accordo da relao de Lisboa de 6 de junho de
1868, em a nota ao artigo 137.
Pelo direito anterior, no s a me no gosava da faculdade de
nomear tutor testamentario, porque no tinha o patrio poder, de que
esta nomeao consequencia, mas podia at ser excluida pelo pae em
testamerito da administraoo da pessoa e bens dos filhos, que elle podia
commetter a terceiro.
Porm hoje, no s no pdc ser excluida a me da administrao da
pessoa e bens dos filhos, mas pde ella mesma nomear tutor, s'e o pae
fallecido, ou se se acha inhibido de exercer o poder paternal, ou, como
diz o codigo, na falta nn no impedimento do pae, palavras, que
signiflcam a mesma ida.
Para ter logar esta nomcao, ou seja feita pela me ou pelo pae,
indispensavel que o nomeant se ache no goso do patrio poder; cir-
cumstancia que igualmente requerida para o pae nomear em testa-
mento conselheiros que dirijam e aconselhem a me viuva, artigo lo9.
Por isso a nomeao pde ser feita pelo pae ou me binubos, que
pelo facto de passarem a segundas nupcias no perdem o patrio po-
der. 0 pae binubo nem da administrao dos bens dos filhos pde ser
rivado; e a mae, comquanto possa ser privada da administraao dos
ens, no pde ser privada do patrio poder pelo simples facto de casar
segunda vez, artigo 62.
Portanto a me binuba, mesmo n'alguns casos em que est privada
em vida da administrao dos bens dos filhos, pde nomear quem os
administre depois da iriorte.
0 projecto primitivo exigia uma especie de conlirmao dos tuto-res
nomados pelos paes, feita pelo conselho de familia,'e por isso no
artigo 229., correspondente ao artigo 224. do codigo, indicava em
seundo logar como attribuiao do conselho de familia reconhecer os
tutores nomeados pelos paes dos menores, e o mesmo repetia em o n.
1 do artigo 240., correspondente ao artigo 235.
A commisso revisora porm, em sessao de 21 de junho de 1860,
eliminou o citado n. 2. do refendo artigo 229., e em sesso do dia
immediato as palavras para o seu reconhecimento, que vinham em
seguida a conselho de familia em o n. 1. do artigo 240., correspon-
dente ao n. 1. do artigo 235.
N'esta parte o projecto do sr. Seabra a ainda mais longe do que a
reforma judicial, a qual so exigia a confirmao pelo conselho de
familia do tutor nomeado pelo pae bmubo, porque ao pae binubo
mesmo s permittia ser tutor dos filhos do matrimonio anterior sendo
nomeado pelo conselho de famiha.
Hoje porm a confirmao do tutor testamentario s precisa,
quando a nomeaao provem da mae bmuba, e recau em seu segundo
marido.
A lei, favoravel aos sentimentos matornos, conservando me bi-
nuba o patrio poder, e portanto o direito de nomear tutor, poz apenas
uma prudente limitaao ao exercicio d'este direito.
Um exeesso de amor, ou as suggestes do segundo marido podiam
ter influido para a nomeaao do tutor, e por isso o conselho de fa-milia
chamado a conhecer reste caso smente da utilidade da no-
TOMOI 16
242 ARTIGO 193.
meao, devendo ter muito em vista se a confuso dos bens, e o an-
tagohismo dos interesses entre a, antiga e a nova familia podem
occasionar prejuizos ao tutelado. Se a, tutela reca.ii' n'outra qtialquer
pessoa, no lta logar a taes suspeitas, nao sendo por isso necessaria
a confirmao do conselho de familia.
0 projecto primitivo, em harmonia com o disposto no artigo 179.
do projecto do codigo hespanhol, fonte do artigo 193. do nosso codi-
go, dispunha que a nomeao feita pelo pae no impedimento da me,
u pela me no impedimento do pae, flcava sem effeito logoque ces-
sasse o impcdimento, o que era logico, porque, achando-se um e outro
igualmente investidos do patrio poder, era ao sobrcvivo e no int-
pedido que devia pertencer a nomeao.
Porm a commisso revisora, modlfieando o artigo, c estabelecen-
do claramente a doutrina de que a nomeao feita'pela me no ini-
pedimento do pae ica sem effeito com a cessao do impedimento
d'este, justifica o argumento contrarjo sensu, de que a nomeao feita
pelo pae, no impedimento da me, nao fica sem efeito pela, cessaao
do impedimento d'esta.
Portanto se o pae nomear tutor, achando-se a me impedida, ainda-
que ella reassuma o exercicio do patrio poder por ter cessado o im-
pedimento, entra por sua morte na tutela o nomeado pelo pae, sem
que ella tenha direito de fazer nomeao alguma.
Ha pouca conformidade entre est doutrina e as disposies que
conferem me o patrio poder, e lhe do o exercicio d'elle depois da
morte do marido na mesma plenitude em que este o tinha, salvas as
modificaes prescriptas nos artigos 155. e seguintes.
No pbdemos porm entender de outro modo o artigo 195., desde
que o vemos a substituir o artigo 198. do projecto primitivo, que
estava redigdo nos seguintes termos: Quando a me nomear tutor
a seus fllhos por impedimento do pae, ou vice-versa, e este impedi-
mento venha a cessar, ficar adita nomeaao semeieilo.
0 projecto primitivo era logico, porque flo permittia anenhum dos
conjuges na constancia do matrimonio nomear tutor aos fllhos, seno
quando o outro conjuge estava inhibido flo exercicio do patrio poder,
porque esta inhibio reputava-se equivalente falta do conjuge para
os effeitos do patrio poder; e esta fico no pde durar senao em-
quanto durasse a incapacidade, devendo ccssar os seus effeitos logoque
cessasse a causa.
Com relaao ao filho perfiliado voluntariamente, o progenitor que
primeiro o reconheceu, ou seja o pae ou a me, que pde nomear-Ihe
tutor, aindaque o filho venha a ser reconhecido posteriormente pelo
outro progenitor, artigo 277., e que ese seja o pae, porque o reco-
nhecimento tardio de um dos paes no deve tirar a fora a um acto
legitmo e consummado do outro, cujo amor foi mais diligente.
E se o jierfllhamento feito por ambos os paes ao mesmo tempo,
ou se a mae, perfllhando primeiro que o pae, no fez a nomeao an-
tesda perfllhao pelo pae? Segue-se o disposto nos artigos 193. a
19'., porque, salvas as modificaes exprossamente consignadas na
lei, a tutela dos filhos perfilhados^segue a mesma regra da tutela dos
filhos legitimos, artigo 275.
Os paes do filho espurio, assim como os do leeitimo, podern tam-
bem nomear-lhe tutor por acto inter-vivos, ou em testamento, nos
casos em que sao obrigados a dar-lhes alimentos, artigos 136. e 279.
Fra d'estes casos entre os paes e os filhos espurios nao ha relaes
algumas juridicas de familia; so uns para os outros, como inteira-
mnte estranhos.
ARTIGO 194," 243
 N'esta hypothese o direito de nomear tutor no
consequencia do patrio poder, que os paes dos ilhos espurios
no tem sobre estes, artigo 167., assim como o no tem sobre
os fllhos perfilhados os paes que contestaram a patornidade, e
foram convencidos judicialmente, ar-tigo 166.
E se o pae e a me do fllho espurio estiverem ambos
obrigados a dar-lhe alimentos? Parece que s na falta ou
impedimento de um dos progenitores que o outro poder fazer
a nomeaeo por analogia e nos termos do que dispe o artigo
195., salvo se direito de um se constituir primeiro, e este flzer
a nomeao antes de se constituir o direito do outro, porque
ento vale a nomao feita por aquelle, por analogia do que
dispe o artigo 277., com relao aos fllhos perfl-lhados.
- Os paes de menores perfllhados judicialmente tambem
jjodero no-mear-lhes tutor? Pelo projecto primitivo do sr.
Seabra nao havia du-vida a tal respeito, porque os iilhos
perfllhados, ou o tivessem sido voluntaria ou judicialmente,
estavam do mesmo modo sujeitos ao patrio poder.
0 artigo do projecto primitivo (168.), correspondente ao artigo
166. do codigo, achava-se redigido nos seguintes termos: Os
fllhos me-nores perfilhados esto sujeitos ao poder paternal, da
mesma frma que os fllhos legitimos. Os paes no gosaro
comtudo do usufructo dos bcns do fllho perfilhado.
Por isso o artigo 29o. do projecto, a que corresponde com a
mes-ma redaco o artigo 277. do cdigo, se referia tanto ao
fllho perfl-lhado volntariamente, como ao perfllhado
judicialmente.
Porm, desde que o codigo negou ao pae o patrio poder sobre
o filho perfllhado judicialmentc, no tem elle o direito de
nomear-lhe tutor nos termos prescriptos na secao que se
inscreve da tutela dos filhos perfilhados.
Pde nomear-lhe tutor, mas nos termos da seco que se
inscreve da tutela dos filhos espxirios, como expressamente se
determina no unico do artigo 166.
Os paes, que alis podem nomear tutor, no podem todavia
nomear protutor, como diremos em a nota ao artigo 205.
0 dirito que tem o pae de nomear tutor ao filho menor
abranger tambem o posthumo e o desherdado, como
expressamente determina o arti"o 177. do projecto do codigo
civil hespanhol?
uanto ao desherdado indubitavel que o pae pde nomear
tutor, porque esta nomeao um dos direitos do patrio poder,
que nada se prejudica nem enfrquecc com o facto da
desherdao.
E o mesmo dizemos a respeito do posthumo, s a me se
achar
inhibida de exercer o patno poder. Verdade seja que o posthumo
antes
de nascido s se considera jundicamente existente para tudo o
que
respeita aos seus interesses. Porem o direito concedido aos paes
de
nomearem tutor aos lilhos, e determmado mais no interesse
d'estes
do que no dos paes. _
A nomcaco de tutor testamentano ao posthumo no pde
invalidar o disposto rio artigo 107.; sto e, durante a gestao
velar pelos in-teresses do nascituro um curador nomcado pelo
juiz; e s pelo nas-cimento com vida e figura humana que o
 tutr nomeado poder entrar no exercicio das suas funeces.
Sobre a tutela testamentana do mterdicto veja-se a nota ao
artigo 320.
Arf. -194. Tanto o pae, como a me, na falta nx\ no impe-
1B.
244 ARTIGO197.
dimento d'elle, podem nomear um s tutor para todos os i-
lhos, ou um tutor differente para cada um d'elles.
(Vid. artigos 196. e 225.) 0 codigo no permitte que se nomeie
mais de um tutor simultaneamente a cada fllho, para evitar os prejui-
zos que resultariam ao menor d'esta confuso de representaes; com
um s tutor ha mais unidade, rapidez e boa ordem na admiiistrao.
Se for nomeado mais de um tutor, para que os nomeados so substi-
tuam uns aos outros, em caso de morte, incapacidade, escusa ou ex-
cluso de algum, etc, so chamados segundo a ordem da nomeao,
no sendo determinada de outro modo precedencia.
Sempre que se nomeiamais deumtutor,juIgam-se nomeados pela
sua ordem, e para o effeito de se substituirem uns aos outros. Por
argumento d'esta disposio no podem os paes nomear um tutor
para a pessoa, e um administrador para os bens dos menores.
0 conselho de familia tambem no pde nomear mais de um tutor,
e ha de nomear um s para todos os filhos. No tem, como o pae, a
liberdade de nomear um para cada fllho. o que se infere das dispo-
sies relativas tutela dativa. Se ha bens a grande distancia, pde
ser nomeado administrador especial para elles, no pelo conselho de
familia, mas pelo juiz da localidade dos bens, a requisico do juiz do
inventario, artigo 225.
Por identidade de raso nos parece que no caso de tutela testa-
mentaria e legitima pde nomear-se pela mesma frma administrador
especial para bens que estejam a grandes distancias. 0 tutor e admi-
nistrador tem responsabiiidades distinctas. 0 administrador d contas
a quem o nomeia, e o tutor no responde por elle, porque no pes-
soa por elle escolhida, e de sua confiana.
Art. 195. Quando a me nomear tutor a seus filhos, por
impedimento do pae, e este impedimento vier a cessar, ficar
a dita nomeao sem effeito.
(Vid. nota ao artigo 193.)
Art. 196. Se o pae ou a me nomearem mais de um tutor
para se substituirem uns aos outros, recar a tutela em cada
um dos nomeados pela ordem da nomeao, se a preceden-
cia entre elles no for de outro modo especificada.
(Vid. nota ao artigo 194.)
Art. 197. As pessoas que deixarem ao menor qualquer
herana ou legado podero nomear-lhe tutor, se o pae ou a
me o no tiverem nomeado, e se o dito legado ou herana
forem de maior valor que o patrimonio do menor. Esta no-
meao, porm, depender da confirmao do conselho de
familia.
 | unico. Mas bem poder aquelle que, por seu testamento,
deixar alguns bens ao menor, nomear, em todo o caso, admi-
nistrador especial para os ditos bens, emquanto durar a me-
noridade.
ARTIGO 198. 245
0 codigo reconhece a nomeao de tutor por um estranho,
venfi-cados coniunctamente os tres requisitos seguintes: 1.,
que esse es-tranho deixasse ao menor heranea ou legado, mais
valioso do que o patrimonio do menor; 2., que os paes do
menor fossem tallecidos; 3., que no houvesse tutor
nomeado por estes.
A lei no d ao estranho o direito de nomear tutor ao menor
pelo simples facto de lhe deixar um pequeno legado, mas s
quando ihe deixar maior valor do que o menor tem, porque
este donativo revela da parte do doador tal affecto pelo menor,
que de presumir que ti-vesse o maior cuidado na escolha
do tutor.
Porm como a lei no confia tanto no amor do estranho,
apesar d'esta prva, como no amor do pae, torna a nomeao
dependente de conflrmaco do conselho de familia.
0 profecto em o n. 2. do artigo 229., correspondente ao
artigo ^4 do codieo, mencionava, entre as attribuies do
conselho de fa-nilia a de conflrmar os tutores nomeados por
estranho, disposio nue T commisso revisora supprimiu, de
certo por mutil, yisto achar-se comprehendida n'este artigo,
assim como eom igual rasao devia ter sunorimido muitas
outras.
Infere-se d'esta doutrina, que se existir a tutela legitima ou
dativa, cessa immediatamente que se torne effectiva a deixa,
para dar logar ao exercicio das funces do tutor nomeado pela
pessoa que contem-
P
tuSdeferida pelo pae oupela me em virtude do patrio
poder quc esta no prefere.
Administrador dos bens que deixa ao menor, pode um
terceiro no-mear, sem com isso prejudicar o exercicio da tutela e
contundir as representaces do menor.
Se o testador ou doador pde determmar o modo e as
condioes do usufructo, pde igualmente determinar as de
admmistraao, e por isso a nomeao do administrador no
carece da conflrmaao do con-
^F^se^ereeiropde nomear administrador aos bens, ou os
deixasse
vartestamento, como diz o codigo, ou por aeto inter vivos,
porque a
rnsno de deciir a mesma em ambos os casos.
_
As rahvras em todo o caso signiicam que o testador, e por
analogia o doador nodem nomcar administrador aos bens, ou os
bens deixados seiam de maior ou menor valor que o
patnmomo do menor, ou os nf es seiam vivos ou fallecidos, ou
tenham ou nao nomeado tutor, etc.
t n estranho nomear tutor ao menor fora dos casos previstos
no
artigo, flcar o nomeado exercendo apenas as funces de
adminis-
trador, nos termos do unico. . _
Se o estranho excluindo os paes da admmistraao dos bens
doados ou deixados ao fllio, nos termos do artigo 147. n. 3.,
no nomear o resnectivo administrador, ser este nomeado pelo
conselho de familia, por argumento do disposto no unico do
artigo 141.
\rt 198. Os tutores testamentarios serviro
emquanto durara menoridade ou a interdico.
Vid articos 201., 204., 224. n. 2. e 331.) 0 tutor
testamentario tem o direito^de se escusar da tutela, artigo 232.,
porque este encargo lhe no imposto pela Iei, mas pela vontade
do homem. Porem desde que a acceita ha de sujeitar-se ao
trabalho durante todo o tempo da menoridade ou da
interdico. _
0 artigo correspondente do projecto primitivo terminava pelas se-
246 ARTIGO 198.
guntes palavras, que a commisso revisora com raso oliininou:
salvo se fallecerem ou forem removidos.
0 tutor dativo, como no pde esousar-se seno por causa legitima,
no obrigado a exercer as funces da tutela por mais de tres an-
nos, artigo 204., podendo requerer findo este praso a sua substituio,
porque os encargos devem ser repartidos por todos.
A disposio do artigo 204. j vinha no projecto primitivo, mas em
seguida ao artigo correspondontc ao 246. do codigo, o com a obrigao
do encargo por tcmpo de dois annos.
commisso revisora eonservou a colloeao e a doutrina at
edio de 1864, mas nos trabalhos da ultima reviso passou para aqui
a dutrina, e eom a modificao do encargo obrigatorio durante tres
annos.
Os tutores Iegitimos so obrigados a servir, no s durante o tempo
da menoridade, artigo 201., mas durante o tempo da interdico, ar-
tigo 331., porque, comquanto sejam sujeitos a esto cargo em virtude
da lei, no estao nas mesmas circumstancias dos dativos. 0 encargo
da tutela -Ihes at certo ponto compensado com a possibilidade de
serem herdeiros do tutelado, e devem ter-se tambem em conta as es-
treitas relaes de parentesco que inluem n'esta obrigao. verda-
deiramentea natureza quem ihes impe este dever. Ainda assim, sem-
pre que ha mais de um parente no mesmo grau, e eom idonoidade
para a tutela, faz-se a substituio de uns pelos outros de tres em tres
annos, citado artigo 201. 1., para que pese sobrc todos o onus, as-
sim como todos tem direto s vantagens, e porque na mesma fora
de relaces de sangue no ha raso para onerar um s com privileglo
de todos os outros.
A disposio porm do artigo 201., com rcferencia menoridade,
no inteirainente applicavel interdico, onde dura. todo o tempo da
interdieo s a tutela do conjuge, dos ascendentes e descendentes, ar-
tigo 331., que so chamados pela ordem determinada no arligo 320.
S quando a tutela recar sobre outras pessoas, que no sejam o
conjuge, ascendentes ou descendentes, que ha de observar-se o dis-
posto no artigo 204., confonne se infere do artigo 321., e ainda por-
que o artigo 342. do projecto primitivo, correspondente ao artigo 331.
do codigo, terminava assim: mas a tutela de quaesquer outrns pes-
soas no poder ser obrigatoria por mais de quatro annos.
A tutela legitima carece da confirmao do conselho de familia,
2. dos artigos 201. e 224. n. 4., porque, fundada na presumpo
de que o parentesco produz amisade, cede, como todas as presum-
pes, verdade.
0 projecto primitivo no artigo, que precedia o artigo correspou-
dente ao artigo 198. do codigo, impunha ao tutor testamentario que
recusasse a tutela, ainda mesmo com legitinui causa ao tempo da no-
meao, a pena da perda do legado deixado no mesino testamento.
A commisso revisora eliminou o artitfo, mas ainda deixou a dis-
posioao repetida nos artigos 232. e 178(>>
SECO III
D\ TITOA lECITIHIA
Art. 199- Haver tutela legitima: 1. Nos casos de
impedimenlo, suspensDo, ou percla do po-dr paternal; 2.
Na falta de tutor testamentario.
 ARTIGOS 199. E 200. 247

Art. OO. A tutela legitima pertence aos parentes do me-

nor na ordem seguinte:
1. Ao avpaterno:
2. Ao av materno;. .
3. Aos demais ascendentes emlinha recta, prefermdo sem-
pre o paterno em igualdade de grau;
4. Aos irmos varoes, sendo preferidos os germanos aos
consanguineos, estes aosuterinos e, em cada uma d'estas clas-
ses, os de maior idade:
5. Aos irmos do pae ou da me, prefermdo sempre os
da linha paterna, excepto sendo menos idoneos. Em igualdade
de circumstancias, preferir o mais velho.
CVid irti"0S 278 e 328.) A tutela dos parentes chama-se legitima
Korimc" deferida pela lci, c s tem logar quando os menores nao po-
em ser regidos por alguin dos paes, c que estes nao eseolheram tu-
tor ou o ttor escolhido morreu, ou se impossibilitou, ou se escusou.
A lei s provideuciou para o caso da falta dos paes o da pessoa
P
%taumas egisaecs, na hvpothese de fallecer o tutor testamentario
depois do nomeante, mandam deferir a tutela dativa, e nao a legitima
con o fundamento na vontade prcsumida do pae que, pelo tacto tte
nomear tutor, manifestou falta de conflana nos seus parentes legiti-
m
Todavia se o pae, pelo facto de nomear tutor testamentario tivesso
absoluta falta de confianca nos seus parentes, teria substttuido o no-
meado para o caso d'este nao querer ou nao poder aceitar a tuteia.
Na tutela dos interdictos, como dizemos em a nota ao artigo .itv. ,
nrefcre a tutela legitima tcstamentaria, e np carecem os tutores lc-
timos de serem conttrmados pelo conselho de familia.
Hi,t*ta :menores so chantados os parentes, ern regra pela
ordem d successo, por se julgar que s os mais interessados na
aoSist^ de beiuj em que P^t ^ucceder, e que a possi-
hilidide de herdeiros compensa o onus da tuteia. _
M
fdizemos Im wa vjwrqne t ^^^^^1 .)os descendentes dos trmaos.
n.' 't- <- >, pe nem uumaaos sao a esta tuteh apesar dos
doscetideutes dos irmaos estarem pnmeiro que os tios na ordetn da
suceessao, artigo 1969.
Prefere-se scmpre a linha paterna a materna, em gualdade de grau, c
n nriis velho -l oni a i s ovo. eni igualda.de de linha e de grau, como
limequeticia iecessaria da e.rgamsao da familia.
Com relao aos lios iiiz o codigo que pode ser preferida a linha
nrterna pterna. se os parentes d'aquella forem mais idoneos. Mas
o conselho de familia, que tem de confirmar os tutores legitimos, po-
der anolicir esta reera tambem aos ascendentes e irmos do menor.
Todavia da redacco^do artigo deprehende-se que quanto aos ascen-
dentes c irmos d menor o conselho de familia no tem o mesmo ar-
bitrio no direito de eonflrmar que com relaeo aos tios. ,
N',Ktps 'i nreferencia determma-se pela mainr idoneidade; n aquel-
les so deixa de seguir-se a, ordem legal quando no absolutamente
idoneo o primeirainente chaniado. _
Qu-mto 'ios irmos, sao prefendos os germanos, nao so porque a
duplieidade' do vinculo induz maior carinbo e affecto, mas porque
248 ARTIGOS 199. E 200.
tendo os irmos germanos dobrada parte nas heranas, artigo 2001.,
devem tambem ser preferidos nos encargos, como a tutela.
0 codigo prefere os consanguineos aos uterinos, porque prefere
sempre a linha paterna materna, no se descobrindo, como j dis-
semos, raso plausivel para que so fa.a excepo a este principio em
materia de alimentos, impondo esta obrigao aos uterinos, de prefe
rencia aos consanguineos, artigo 174.
0 que tem sido objecto de larga discusso se na palavra asccn-
dentes, quo se acha em o n. 3. do artigo 200., se compreheudem
s os vares ou se tambem as femeas.
N'uma deciso do conselho de tutela, proferida no juizo de direito de
Alcobaa, e publicada no jornal 0 Direito, n. 43, primeiro anno, sc dc-
ciarou que os ascendentes do menor no podem ser tutores legitimos.
Funda-se aquella deciso em que o principio geral consignado no
artigo 200. n." 1., 2., 4. e 5'. do codigo que a tutela legitima per-
tence exclusivamente aos parentes vares, na ordem por que ali vem
designados, que por isso no deve suppor-se que o mesmo codigo qui-
zesse no n. 3. estabelecer uma excepo em favor das mullieres, no
fazendo d'isso expressa meno; e que a disposiao do artigo 234.
n. 3. do codigo civil applicavel unicamente ttela dativa, como
se conhece combinando-a com o artigo 442. do codigo civil francez,
e com o seu commentador Rogron.
A doutrina contida n'aquella deciso suslenlada. por muitos ju-
risconsultos distinctos, mas ineompativel com as disposies do co-
digo, ou se attenda redaco do n. 3. do referido artigo 200., ou
aos logares parallelos, ou s"bntes dos respectivos artigos.
O citado n. 3. emprega a palavra ascendentes na sua mais am-
pla generalidade, sem determinao alguma; e, se, o codigo quizesse
excluir os ascendentes mulheres* referir-se-a positivamente aos as-
cendentes vares, como o faz, por exemplo, no numero 4. com relao
aos irmos.
O codigo, quando quer referir-se ao ascendente varo, no usa da
expresso generica ascendmte, como so v em os n.os 1. e 2. do
artigo 200., e no artigo 1061. 1. e 2.
No artigo 234. n. 3. dispe-se sem restrico alguma que as
ascendentes do menor podem ser seus tutores, no ha raso para
abranger em o n. 3. do artigo 234. a tutela testamentaria e dativa,
e excluir a legitima,
Se attendermos fonte do referido artigo 234., que o artigo 202.
do projecto de codigo civil hespanhol, esse diz assim em o n. 1. cor-
respondente ao n. 3. d'aque]Je artigo: Las nwjeres, excepcion de
las abuelas del menor, que sean viudas.
Se_recorrermos s fontes do artigo 200. rnais se fortiflca a nossa
opmiao, ou o artigo tivesse por fonte a reforma judicial, ou o projecto
de codigo civil hespanhol, como nos parece mas provavel.
A reforma judicial diz no artigo 429.: Na faita de pae e me, e
de tutor nomeado pelo pae, a tutela pertence aos ascendentes dos me-
nores, na ordem seguinte: 1., ao av paterno; 2., ao av materno;
e assim contmuar na linha dos ascendentes, preferindo sempre o as-
cendente paterno ao materno do inesmo arau; e no artigo 43. diz
assim: Nao podem ser tutores, 2., as mulheres, excepto as mes,
avs e bisavos, com conflrmao do conselho.
O projecto de codigo hespanhol diz o seguinte no artigo 182.: La
tutela legitima corresponde nicamente los abuelos y hermanos del
menor por el rden siguiente: 1., al abuelo paterno; 2., al abuelo
materno; 3., a las abuelas paterna y materna por el mismo rden,
 ART.IGO 201.

249
mientras se conserven viudas; 4., a los hermanos varones, siendo
preferidos los que lo seaii por ambos lados, y entre estos el de mayor
edad. Todas estas personas se reeinplazarn en la tutela por el rden
que van designadas.
De proposito transcrevemos os artigos, tanto da reforma judicial
como do projecto de codigo civil hespanhol, attinentes ao assumpto,
porque assim facilmente pde conhecer-se a exactido com que asse-
vermos que as fontes do codigo auctorisam a nossa opinio.
A redaco do artigo encosta-se mais do artigo correspondente
do projectode codigo civil hespanhol. 0 nosso codigo nao restringiu
o direito de serem tutoras as ascendentes expressamente s viuvas,
deixando esta circumstancia apreciao do conselho de familia, que
tem de as conflrmar para ellas entrarem no exereicio da tutela, ar-
tigo 201. 2., assim como a me binuba carece tambem da conflr-
maco do conselho de familia para ser mantida na administrao dos
behs dos fllhos, artigo 162.
Pelas mesmas rases expostas as ascendentes do menor podem ser
vogaes do conselho do familia.
As palavras em linha recta empregadas em o n. 3. bem po-
diam dispensar-se, porque nao ha ascendentes em linha transversal.
*- A tutela dos parentes no tem logar com relao aos fllhos illegi-
timos, nem mesmo a respeito dos perfllhados, artigo 278., porque
estes, propriamente fallando, no pertencem familia de seus paes,
comquanto fiquem em immediatas relaes juridicas com estes pelo
facto da perflihaao. Com relao pois aos flihos illegitimos, na falta
de tutor testamentario, tem logar o dativo.
Mas as disposies relativas tutela dos menores abrangem os in-
terdictos em tudo" quanto ihes forem applicaveis, artigos 321. e 328.
Convem notar que as disposies do codigo a respeito da tutela e
administrao da pessoa e bens d'e menores e orphos no derogam o
preceito da "constituio politica quanto tutela do successor da cora.
Nos termos da carta constitucional, artigos 1S. 4. e 100., o tutor
do herdeiro presumptivo do reino, durante a sua menoridade, a pes-
soa nomeada em testamento pelo pae; na falta de tutor testamentario
a rainha me, e na falta d'esta quem as crtes escolherem. Porm
a tutela designada pelas crtes nunca pde recar em pessoa a quem
possa tocar a successo do reino na falta do tutelado, restrico esta
que^no se refere tutela testamentaria. _
A carta foi redigida ainda sob a mfluencia do velho direito civil, que
negava s mes o patrio poder, e por sso no s no coneede rainha
me o nomear tutor testamentano, mas ate permitte ao rei o exclui-la
da administrao da pessoa e bens do ilho pnmogenito, preferindo-lhe
em testament pessoa estranha. Porem como as provises da carta so
relativas unicamente ao successor da cora, a administrao da pes-
soa e bens dos infantes flca inteiramente sujeita legislao civil.
Art. 201. Os tutores legitimos serviro emquanto durar
a menoridade.
1 -1. Se houver diversos parentes, no mesmo grau e igual-
mente idoneos, servir cada um d'elies por espao de tres
annos.
1 2. A tuteia legitima depende da confirmaeo do conse-
Iho de familia.
(Vid. nota ao artigo 198.)
BO ARTIGO 205.

SECO IV
DA TUTELA DATIVA

Art. 20. A falta dos tutores testamentarios e legitimos

suppre-se com a tutela dativa.
rt. 203. Os tutores dativos so nomeados pelo conselho
de familia.
(Vid. _artigos 224. n. 3. o 228.) A tutola dcferida pelo eonselho
de fanrilia s tom logar na 1'alta d.o tutor testamontario e legitimo. Na
tutela legitima intervem o coiiscllio do familia unicamente para veri-
licar.se competente para oxereer as uncoes de tutor a pessoa de-
signada na lei. Na tutela dativa o direito de escolha do consellio de
familia no limitado senao pclas condies da pessoa que esteja no
caso do beni dosempeiihar aquelle encafgo, devendo ter todavia em
vista o disposto no artigo 228., e por isso preferir os parentes que
houver no julgado, e que sejam idoneos. 0 onus devc pesa.r de pro-
ferencia soiire o parente quo osi ligado ao inonor por um devor dc
familia, e que pde vir a succedor-llie. Os pareutes so os que esti-
verem dentro do decimo grau. 0 parentesco em grau ulterior j uao
serve de fundamento a relaes juridicas, artigos i77., 31'. e 2005. A
tutela dativa de absolutii necessidade, porque ha de prover-se de tutor
a qucm o no tem nem testamentario nem legitimo.

Art. 204. Os tutores dativos no so obrigados a servir

por mais de tres annos.
(Vid. nota ao artigo 198.)
SECO V
BflSPROTUTORKS

Art. 20o. Em todos os casos de tutela haver um protu-

tor, nomeado pelo conselho de familia na mesma sesso, em
que nomear ou conirmar o tutor.
.(Vid. artigo 224. n. 4. o 330.) A entidade protulor substi-
tuico, coin pequena variante de attribuies, do que o nosso antigo
direito chamava, sulitutor. Serve paravigiar a administrao do utor
c velar |ie!ns inlei-1'sr.es do ineiior e intordicto, quando se iiciiarn om
oppusio co;u os (lo iitor, artigos 2'8. n. 1. o 330. Duraiite <> patno
poder, como no oxiste protitor, citado artigo 330., nomeia-se tutor ud
hoc sempre quo ha conilicto entre os interesses do pae e do filho, artigo
iS3. A existeucia de protutor na tutela torna desneces-sana a nomeaao
de tutor especial quando os interesses do menor es-tiverem em
opposio com os do tutor, artigo 258. n. i. Os paes quo podem
nomear tutor no podem nomear protutor. Este sempre no-meado pelo
conselho de familia, como dispem os artigos 205. e 330., ao contrano
to que se acha estabelecido no artigo 185. do projecto de codigo
hespanhol, que permittc a nomeaco ao pae ou a me.
A dontrina do nosso codigo molhor. (") pe. oscolhendo para tuloi-
uma pessoa da sua conQana, n<o podia sem contradico nomear-Ihe
logo um flscal; c demais efa. conveniente que fosse o conselho de fa-
ARTIGO 20S.
251
inilia quem escolhesse um vigia para acautelar os
perigos de uma von-tade precipitada ou illudida na
nomeao do tutor.
Os paes no podem por frma alguma dispensar
ou prohibir a no-
I nieao de protutor. A tutela, emquanto ao seu
objecto, pertence ao
I direito publico, que no pde ser alterado por vontade das
partes.
A primcira partc do artigo, exigindo que haja
protutor em todos os casos de tutela, isto , ou seja
testamentaria, legitima ou dativa, est em
contradico com a segunda, onde se manda fazer a
nomeao na niesma sess em que o conselho de
familia nomear ou confirmar o tutor. Deprehende-se
da segunda partc do artigo que em regra na tu-tela
testamentaria no ha protutor, poisque o tutor
testamentario s em dois casos carece dc
confirmao do conselho do familia: 1., quando a
me nomeia seu scgundo mardo, artigo 19o.
unico; 2., quando a nomeao feita por estranho,
artigo 197. Acresce ainda que o ar-tigo 224. d
logar a grandes duvidas com as palavras do n. 4.:
no-niear protutor, nos casos em que deve haver
esta nomearo, parecendo que ha algum caso de
existencia de conselho dc familia em quc este no
tenha que fazer a nomeao dc protutor.
No entretanto estas disposies ineidentes dcvem
cntender-se por aquellas em que se trata
princlpalmentc do assumpto, como sao a pri-meira
parte do artigo, que diz expressamente quc ha
protutor em to-dos os casos de tutela, e o artigo
187., pelo qual no ha tutcla sem um tutor, um
protutor, um curador e um conselho de familia.
Basta transcrevermos aqui os artigos 185. e 186.
do projecto de
I codigo civil hespanhol, fontes d'este, para se
conhecer que ha protutor
em todos os casos de tutela, e que as duvidas, a que
d logar a segunda parte do artigo, provm da pouca
critica com que se aproveitou, para significar uma
regra absoluta, a mesma redaco do original, que
em seguida regra marcava uma excepo.
Artigo 185. En todos los casos de tutela el
consejo de familia nom-brar un protutor, siempre
que no haya stdo nombrado por el padre por la
madre.
Artigo 186. En el caso de tuteta dativa e!
consejo de familia- tunn-brar en la misma sesion
en qite nombre el lutor.
Se o nosso codigo depois de ter clito, como o
projecto de codigo hespanhol, que havia protutor
em todos os casos de tutela, restringisse a obrigao
de o nomear ua mesma sesso em que o conselho
de fa-milia conflrma ou nomeia o tutor, aos casos
da tutela legitima e dativa. como o projecto de
codigo hcspanhol a restringe ao caso de tutela da-
 tiva, j no havia logar a estas duvidas.
N projecto primitivo, cujo artigo 209. se acha flelmente
reprodu-
zido no artigo 203., ainda podia ter deseulpa aquella redacco,
porque
pelo projecto do sr. Seabra, assim como os tutores legitimos
careciam
i de ser confirmados pelo conselho de lamilia,
careciam de sev reconhe-
! cidos pelo incsmo conselho os tutores nomeados
polos pai's, coiiu|ua.nto
l a palavra reconhecer no tivesse n'aquella especie
a mesma simiili-
cao que a palavra confirmar, como se mostra do n. 2. do artigo
229.
do
proje
eto.
j No entretanto, (juaesquer que sejam as
divergencias de redaco,
certo que em toclos os casos de tutela ha protutor, artigos 187.
e
330. No caso de tutela dativa e de tutela legitima. liem como de
tu-
tela testamentaria que carea de coninnaco, dcve ser nonieado o
protutor na mesma sessao em que se nomar ou confirmar o tutor.
No caso de tutela testarnentaria nao sujeita a conflnnaco deve
fazcr-
se a nomeaco de protutor na primeira reunio do coiselho de
fami-
lia, cuja corivocao prompta o tutor deve requerer. porque no
pde
2S2 ARTIGO 206.
comear a exercer o seu cargo antes da convocao do conselho de fa-
milia nomeao do protutor, sob pena de remoo, artigo 23o. n. 1-
0 codigo civil francez dispe tambem no artigo 420. que em todos
os casos de tutela ha protutor nomeado pelo conselho de familia.
A nomeao do protutor, comquanto tenha logar na mesma sesso
em que se cnfirma ou nomeia o tutor, deve fazer-se depois d'aquelle
acto, no s para que o tutor, se membro do conselho de familia,
se abstenha de intervir na nomeao do protutor, mas porque est na
ordem natural das idas que se iomeie primoiro o administrador, e
depois o seu fiscal, isto , primeiro o principal, e depois o accessorio.
N'esta mesma sesso so tambem nomeados os louvados, lei de 16 de
junho de 1853, artigo 27. L
Art. 206. Se o tutor for parente do nienor, o protutor no
poder ser nomeado na mesma linha, salvo sendo irmo ger-
mano.
| unico. Se no houver parentes seno emuma das linhas,
e o tutor for nomeado n'ella, o protutor ser nomeado de en-
tre os estranhos.
S nos casos de tutela, e no quando o menor ou interdicto esto
sujeitos ao patrio poder, que ha protutor, artigo 330. Seria indeco-
roso nomear um fiscal administrao do pae, em cujo amor pelo
filho o legislador descansa.
Seria repugnante com os sentimentos da natureza commctter a um
estranho a misso de vigiar a conducta do pae sobre a pessoa e sobre
os bens do filho.
A regra geral que tutor e protutor no pertenam mesma linha,
para evitar que este, longe de ser o iscal do tutr, com elle se con-
luie, em raso das suas relaes de parentesco, para se locupletarem
custa do menor, ou deixarem correr revelia os seus interesses.
Assim, se o av paterno o tutor, no pde ser protutor o tio paterno,
e vice-versa. 0 codigo exceptua o caso do protutor ser irmo germano
do menor.
Esta excepo tem o seu fundamento em que o irmo germano
pertence s dias linhas, e por estas relaes de sangue ser verda-
deiro advogado dos interesses do menor.
Assim, se o tutor o av, e protutor um irmo, o menor tcm n'esto
uma garantia contra o desleixo ou malversao d'aquelle.
Se no houver parentes seno em uma das linhas, e o tutor for
nomeado n'ella, o protutor ser nomeado d'entre os estranhos, prefe-
rindo os amigos dos paes do menor, como de raso, e se achava
expressamente doterminado no projecto primitivo.

SECO VI
DA FORMAO BO COfiSELIIO BE FAJIIUA

Art. 207. 0 conselho de familia compe-se de cinco pa-

rentes mais proximos do menor, residentes dentro dos limi-
tes da jurisdicao do juiz do inventario, tres da linha paterna
e dois da materna, preferindo os mais velhos, em igualdade
de grau.
ARTIGOS 207., 208. E 209. 253
| 1. Se lo houver parentes seno de uma das linhas,
os outros vogaes sero nomeados de entre os amigos
dos paes do menor, com a differena de que, n'este caso,
aindaque essa linha seja a materna, subministrar tres
vogaes.
| 2. Os irmos germanos, e os maridos das irms
germa-nas do menor, podem ser todos conjunctamente
membros do conselho de familia, aindaque sejam mais
de cinco; mas, se formarem numero par, ser chamado
mais um parente.
| 3. A nullidade, resultante da inobservancia do que
fica disposto n'este artigo, pde ser sanada pelos
tribunaes, se no intervier dolo, ou no houver prejuizo
dos menores.
Art. 208. Se os parentes, que residirem no julgado
do in-ventaiio, no forem em numero sufficiente para a
formao do conselho de familia, sero chamadas
pessoas que tenham tido relaes de amisade com os
paes do menor, e, na falta d'ellas, qiiaesquer outras
pessoas de probidade.
 Art. 209. Os parentes, que residirem em diversa
jurisdic-o, podem, querendo, fazer parte do conselho
de familia.
(Vid. artigo 318.) Os paes nem podem nomear nem excluir
qual-quer individuo de vogal do conselho de familia. A
nomeao dos vo-gaes, que ho de compor o conselho de
familia, pertence ao juiz, que ha de escolhe-los nos termos
prescriptos n'este artigo. Por direito an-tigo, reforma judicial,
artigo 395., podia o pae nomear os membros do conselho de
familia.
Do despacho do juiz que nomeia os vogaes do conselho de
tamilia cabe recurso de aggravo de petio ou de instrumento,
segundo com-
Pela legislao antiga o conselho de familia compunha-se de
qua-tro membros e era presidido pelo juiz, o qual no s tinha
voto nas suas deliberaces mas para estas serem exequiveis na
maior parte dos casos era necessario que elle as approvasse
expressamente, citada re-
forma, artigo 396.
Affra que o iuiz apenas preside e nem sequer tem voto de
desem-nate foi necessario tomar um numero mpar para evitar
os empates.
o' conselho de familia compe-se de cmco membros, tirados
dos parentes do menor, segundo a proximidade do grau,
preferindo em igualdade de grau os mais velhos.
Podem entrar no conselho ordinano os parentes que residem
fra dos limites da jurisdico do juiz do inventario, com a unica
differena de que estes no podem ser compellidos a fazer
parte do conselho. Mas se forem admittidos a fazer parte do
conselho no podem escu-sar-se depois da aceitao do encargo
com o fundamento de residi-rem em alheia jurisdicao.
A obrigaco imposta aos parentes do menor, que residissem
em alheia iurisdicco, de fazerem parte do conselho de familia,
nao s importaria par elles grandes despezas e sacrificios, mas
seria preju-dicial ao proprio menor pelas demoras na reunio,
quando este mte-ressa em que o conselho possa reumr-se
facilmente e vigiar de perto o tutor. Devero porm ser
admittidos ao conselho, se elles quizerem, como j era por direito
antenor, reforma judicial, artigo 394., porque a presumpo do
seu amor e interesse pelo menor no diminue pelo
254 ARTIGOS 207., 208. E 209.
facto de morarem cm jurisdico alheia, sendo, elles os juizes do pre-
juizo que soffrem eom a sua nssisencia. ao consolho, aehando-se a lon-
gas distnnoia.s.
No entretanto eremosjjue, sc elles residirem.a to grande distan-
cia, que a sua convocaeao e comparecimento demandem longas de-
moras, no devero ser admittidos, aindaque queiram, a fazer parte
do conselho.
Poder-se-ha admittir, por exemplo, que o parente, que_reside nas
ilhas, ou nas possesses ultramarinas, obrigue o juizo a nao reunir o
conselho de familia, sem primeiramente o chamar por deprecada?
De certo no. 0 artigo 209. deve entender-se em termos, que da
sua execuo literal no resulte absurdo: a sua disposio s poder
referir-se os parentes que moram nos julgados proximos ao do in-
ventario.
Em todo o caso o juiz do inventario dever nomear os yogaes do
consellio de entre os'parentes residentes na sua jurisdieao, proce-
dendo norneao dos parentes que residirom enijulgad differente
s depois que ostes llzerem a competente reclamaao.'
o que se infere da redaco e collocao dos rtigos 208. e 209.
0 codigo na falta do parentes, que residaril no julgado do inventario,
manda. chamar, no os parentes que residam eni jurisdico alheia,
mas os amigos dos paes do menor, ou quaesquer pessoas de probi-
dade, artigo 208., e s depois, artigo 209., que determina que os
parentes, que residem em jurisdico alheia, possam fazer parte do
conselho.
Se os parentes, f[ue residem em julgado alheio, no podem ser obri-
gados a servir no conselho de familia, por maioria de raso s podem
ser obrigados a servir os estranhos que vivam no julgado do inventario.
Se forem chamados estranhos devem ser tirados de entre os vizinhos
por argmncnto do artigo 1206. 1., e no projecto primitivo o arti-
go 212., eorrespondente ao artigo 208. do codigo, terminava pelas
pa.lavras da freguezia, que a commisso revisora com raso eliminou,
porque no s os moradores na freguezia do menor, mas os moradores
em qualquer freguezia do julgado do inventario, sao obrigados a com-
por o conselho de familia,' comquanto esta obrigao deva comear
pelos mais vizinbos.
Tambem ccrto que os estranhos, emquanto houver parentes den-
tro do decimo grau no julgado, que estejam no caso de fazer parte do
conselho do familia, no j)odem ser obrigados a supportar este onus,
artigos 228. e 233.
Porm muitas vezes tcro de ser chamadas extraordinariamente a.
compor o consclho de familia pessoas estranhas, porque nenhum vo-
gal do conselho de familia tem voto nem sequer pde assistir a. deli-
beraao sobre nogocio em que elle ou os seus ascendentes, descen-
dentes ou conjnge tenha interesse opposto ao dos menores, artigo 218.
e a mcompatibilida.de por este motivo ha do verificar-se frequente-
mente.
Os mombros do consclho ho de ser tirados do ambas as Iinhas,
paterna e materna, para poderem zelar os interesses do menor, tanto
os parentes do pae, como os da me, contribuindo sempre a lmha pa-
terna com maior numero de vogaes; o no podendo a hnha materna
dar tres vogaes, seno quando no houver parentes na linha paterna,
que seja necessano supprir com estranhos esta falta.
Por identidade de raso se n'uma das linhas houver parentes, mas
no os precisos para compor o conselho de familia, suppre-se a falta
com estranhos: assim como a linha materna d tres vogaes. no s
 ARTIGOS 207., 208. E 209. 25
quando no ha parentos na linha paterna,, mas quando os que ha no
preenchem o numcro de tres. _.
Nos parcntes comprcliendem-se os alins'>. Nao, porquc nao lazein
parte da linha paterna, nom da maloma.
0 codigo em todos os artigos, em que emprega a palavra parentes,
refere-se unicamente aos ligados pelos vinculos do sangue, exclumdo
os affms. A reforma judicial chamava expressamente os afins ao con-
selho de familia, e o codigo, chamando os cunhaclos a compor o con-
seiho de familia, fez cfelles meno expressa.
Entre os ascendentes, como as mulheres podem fazer parte do con-
selho de familia, artigo 234. n. 3.,preferem estas aos varoes em igual-
dade de grau, s so mais velhas; porque se projecto de codigo eivil
hespanhol estabeleceu que os ascendentes vares fssem sempre prefe-
ridos s muiliercs, cm quaiquer grau que se aehassem, o nosso codigo
no reeonherai essa preferencia, nem mesmo em igualdade de grau.
Nem o silencio do nosso codigo a csto respeito implica prejuizo al-um
norque nunca, se iia de veriflcar a liypothese de colliso entre os
ascendentes do monor, vares e femeas, por causa da constituio do
conselho dc familia, porquc nunca ha de haver nos ascendentes,
varese femeas, nem sequer o numero absolutamente intl.ispensa.vel
para compor o conselho de familia.
A ordem marcada no artigo deve scr observada l 0 artigo 207., cm
logar de dizer, como o artigo 1206., que o cou-selho de^familia se
compe dos parentes mais proximos, diz, como a. reforma judicial,
artigo 394., que o conselho de famiha, se compoe de parentes mais
proximos; o que d logar duvida se o juiz obn : gado a seguir
rigorosamente a proximidado do grau, ou se podera "escolher
entre os mais proximos.
Se porm o juiz, alteraudo essa ordem, no proceder eom doio, nem
d'ahi resultar prejuizo para os menores, nao liaver por isso nullidade
na composico do conselho, nem nas suas delibera.es.
Dever lo entretanto soguir rigorosamcnte na. nomeacao a proxi-
midade do grau, a nao ter rases de suspeita contra a idoneida.de dos
parntes mais proximos. _
Sunnunhmos porm quo lia menores de diversos leitos, porque o
nf/a me casou duas ou tros vezes, c portanto mais de uma lmha
nor nm lado como ha de organisar-se o couselho de familia, quti no
pde compr-se de mais de cinco membros, salva a hypotliese espe-
cialissima do S 2. do artigo 207.i
Dever organisar-se um conselho de famiha cspccial para, os lilhos
de cada leito? Entendemos que no.
Attendendo ao espirito da loi, nos tonnos do artigo lf)., que mantla
entrar no cnnselho de familia parenes do ambas as linhas, parece-
uos que se deve ir huscar linha de cada grupo algum vogal para a
composico do conselho do famiha.
Por exemplo, Mana tcvc hihos de Jose, Manuel o Anlonio. com os
quacs casou successivamente; falleceu ella doixando menores todos
os filhos e sendo j tambem fallecido o seu ultimo marido, compe-se
o"consclho com dois parentes por parte tfella, e cada uma das linhas
deJos Manuel e Antonio da seu vogal. Se os filhos so s de dois
leitos como a linha paterna tem que dar tres vogaes, parece que deve
dar dois o grupo dos fllhos mais novos, porque so esses os que mais
carecem pela sua idade, de todo o zlo com a sua pessoa e bens.
S ha um caso em que o conselho de familia pde constar de mais
de cinco membros, que quando os irmos germanos, conjunctamente
com os maridos das irms germanas. oxcedereni este numero,
256 ARTIGOS 207., 208. E 209.
Os irmos germanos, como parentes do menor pelo lado do pae e
da me, representam ambas as iinhas, e os maridos das irms germa-
nas vem como alliados no mesmo grau, vistoque estas so excluidas
da composio do conselho de famlia, artigo 234. n. 3. Os maridos
das irmas germanas no entram no conselho de familia, seno vivendo
estas, como se infere da redaco do 2. do artigo 207. e diz clara-
mente o projecto de codigo hespanhol no artigo 191., uma das fontes
d'este artigo.
0 codigo declara vogaes natos do conselho de familia apenas os ir-
mos bilateraes e os maridos das irms bilateraes, e no assim os ir-
mos consanguineos e uterinos e os maridos das irms unilateraes.
Effectivamente, em regra mais profunda a affeio entre irmos bi-
lateraes, do que entre irmos unilateraes; e parece tambem que o
legislador quiz chamar formao do conselho de familia, todos os in-
teressados ou participantes na inesma successo, como so os irmos
germanos com relao successo dos ascendentes.
Entre os irmos germanos ha na partilha da herana em regra
identidade de interesses, e por isso os maiores, promovndo os seus
interesses, promovem os dos menores. Todos interessam em que se
descreva com fldelidade, se avalie com exactido, e se reparta com
igualdade.
Nos casos em que os interesses sejam oppostos no pde o irmo
votar, nem sequer assistir deliberao do conselho de familia sobre
o respectivo negocio, artigo 218.
No pde porm o juiz excluir da formao do conselho de familia
os irmos germanos, nem os maridos das irms bilateraes do menor,
com o fundamento de que elles tem interesses oppostos aos d'este.
Nas hypotheses especiaes de colliso de interesses que o juiz deve
obstar a que tomem parte, ou mesmo assistam delibera do con-
selho de familia sobre negocio em que elles tenham interesse opposto
aos dos menores, nos termos do referido artigo 218.
A redaco do 2. do artigo 207. d logar a duvidas ponderosas,
que o codigo poderia ter resolvido, o que ns vamos indicar.
Os irmos germanos, sendo cinco, excluem do conselho de familia
os ascendentes, como dispem o artigo 193. do prqjecto de codigo civil
hespanhol? Ou compem o conselho onjunctamnte com os ascen-
dentes, qualquer que seja o seu numeroj como dispe o artigo 408.
do codigo francez?
Ou os irmaos no so vogaes natos do conselho de familia, e so
apenas chamados, quando ha ascendentes, at com estes comporem o
numero de cinco, de modo que s possam ser chamados todos ainda
em numero excedente a cinco, quando no houver ascendentes, ca-
pazes de serem membros do conselho ?
Aindaque o codigo em geral se encostou mais ao projecto de codigo
hespanhol, do que ao codigo civil francez, parece-nos que, em presena
da redaco do artigo, devemos adoptar a doutrina do codigo francez.
0 artigo, ordenando que sejam chamados para compor o conselho
de familia os parentes mais proximos, no deroga no | 2. este prin-
cipio pelo facto de chamar os irmos.
0 que parece qae os irmos germanos so, como diz o projecto
de codigo hespanhol, vogaes natos do conselho de familia, e que fa-
zem parte d'este, querendo, aindaque haja parentes mais proximos
ascendentes e descendentes, em numero para compor o conselho de
familia, poisque os descendentes tambem podem entrar na formaco
do conselho de familia no caso de interdico, em que a organisao
do conselho a mesma com pequena differena, artigo 318.
ARTIGO 210. 257
0 conselho de familia, que se organisa tanto para ser ouvido
sobre 0 requerimento da interdico, artigo 317., como para
fiscalisar o tutor do interdicto, artigo 320., se este no pae
ou me, que tem o patrio poder, artigo 322., formado como
o conselho de familia para os menores, cujas regras so
applicaveis aos interdictos, arti-gos 318. e 321.
No vemos raso por que do conselho assim formado para os
inter-dictos no possam fazer parte os descendentes, que alis
podem ser tutores, artigo 320. n. 3.
Portanto as maiores differenas na constituio do conselho
de fa-milia para os menores e para os interdictos, e que resultam
da diver-sidade das causas de incapacidade, que na tutela
dos interdictos podem entrar no conselho de familia os
descendentes e so d'elle ex-cluidos os que requereram a
interdico.
Os que requererem a interdico ro podem ser membros do
con-selho de familia, alis seriam juizes e partes ao mesmo
tempo e na mesma questo. Como informadores podem assistir,
porque as infor-maes no obrigam o conselho a votar n'este
ou n'aquelle sentido.
0 3. do artigo 207. foi introduzido pelo sr. Seabra depois
da grande polemica com o sr. Moraes Carvalho, em que o
illustrado au-tor do projecto sustentou em face do artigo 1. a
nullidade de todos os actos prticados pelo conselho de familia,
se na organisao d'este se preterisse alguma das disposies
do codigo.
No ha conselho de familia, seno na tutela dos fllhos
legitimos, pela raso, que j demos, de que os ilhos illegitimos
ainda perfilha-dos no so propriamente membros da familia
dos paes. (Vid. nota ao artigo 199.)
Os membros do conselho de familia, uma vez nomeados, so
obri-gados a servir durante todo o tempo da menoridade ou da
interdieo, sem poderem escusar-se do encargo, passado certo
tempo, como permittido aos tutores dativos, artigo 204., e
n'alguns casos aos legi-timos, artigo 201. | 1. 0 onus do
conselho de familia no to pe-sado, nemde tanta
responsabilidade, como o de tutor. 0 conselho de familia no
tem a seu cargo administrar, nem dar contas, nem prestar
seguranca pelas suas responsabilidades, e apenas a obrigao
de re-unir-se para certos casos especiaes, e com as suas
deliberaes su-jeitas a recurso para o conselho de tutela, nos
termos do artigo 226., o que attenua ainda a sua
responsabilidade.
A organisao dos conselhos de lamiha pertence
propriamente lei do processo, que de direito pubhco e por
isso ce immediata-mente sob o dominio da lei nova sem
oitensa do principio da no re-troactividade.
Os conselhos de familia existentes ao tempo da promulgao
do co-digo devem ser reorganisados nos termos dos presentes
artigos, para que possam funccionar legalmente nos processos
flndos ou penden-tes, quando se tornar necessaria a sua
convocao.
Art. 210. 0 conselho de familia ser convocado de
officio dentro de oito dias, contados desde a noticia do
facto da or-phandade, ou da vacancta da tutela, e em
todos os outros ca-sos, no praso que parecer
necessario.
(Vid. nota ao artigo 189.)
Art. 214 .n 0 juiz far sempre, declarar no mandado convo-
TOMOI 17
258 ARTIGOS 211. B 212.
catorio o objecto principal, que deve ser submettido deli-
berao do conselho.
Art. 212. 0 tutelado maior de quatorze annos tem o di-
reito de assistir s deliberaes do conselho de familia, e de
ser n'ellas ouvido, quando se tratarem negocios de maior im-
portancia; e, no estando ausente, ser convocado pela frma
determinada nos artigos precedentes, para que possa, que-
rendo, usar d'aquelle direito.
(Vid. artigos 215. e 259.) No mandado convocatorio, ou dos vo-
gaes do conselho de familia, ou do tutelado, deve declarar-se sempre
o objecto principal, que ha a tratar, para que elles possam examinar
e meditar sobre o negocio, e apparecer na reunio com a sua opinio
esclarecida.
0 tutelado maior de quatorze annos tem direito de ser ouvido nas
reunies do conselho de familia, em que se tratarem objectos de maior
importancia, porque passados os quatorze annos suppe-se-lhe j o
necessario discernimento, se no para por si reger a sua pessoa e
bens, ao menos para ser ouvido sobre essa administrao. Por isso
nlo s ouvido sobre o facto da emancipaao, mas preciso o seu
accordo para se veriflcar a emancigao, que se lhe no concede con-
tra sua vontade, artigo 307. S nao ouvido sobre os negocios que
lhe interessam se estiver ausente.
A palavra ausente ter aqui a signiflcao rigorosa, que se lhe d
no artigo S5., de o individuo no estar presente, nem cTelle haver
noticias?
Cremos que no. Para se dar a ausencia n'esta hypothese basta
que elle no esteja presente nos limites da jurisdico do juiz do in-
ventario.
No entretanto a commisso revisora, alterando para peior a redac-
o do artigo do projecto primitivo, manda convocar o tutelado pela
frma determinada nos artigos precedentes, e prtanto por precatoria,
quanto estiver em jurisdico differente, como succede com os mem-
bros do conselho de familia na hypothese do artigo 209., e, o que
mais, d logar ao argumento a contrario sensu, de que, mesmo au-
sente, pde ser convocado, comquanto por frma differente da precei-
tuada n'estes artigos, porque os ausentes citam-se por editos.
Era incomparavelmente preferivel o artigo correspondente do pro-
jecto primitivo, que dizia assim: 0 tutelado maior de quatorze annos
pde assistir s deliberaes do conseiho, e ser mesmo ouvido, no
estando ausente, nos negcios de maior importancia.
Pareee-nos pbrm que o menor no tem direito de ser convocado
por nenhuma das frmas de intimao marcadas na lei, se estiver au-
sente, e que o artigo 212., referindo-se aos artigos prcedentes, teve
em vista principalmente o artigo 211. para que no mandado convo-
catorio do menor se enunciasse o objecto principal, que havia de ser
sujeito a deliberao do conselho, como se enuncia no mandado de
convocao dos vogaes do conselho de familia.
0 artigo 2il., empregando as palavras mandado convocatono, re-
fere-se unicamente aos vogaes residentes na comarca, mas por ana-
logia deve indicar-se esse objecto nas precatorias para a intimao
dos vogaes, que residam fra da comarca.
Quem ha de decidir se o negocio a tratar no conselho de familia
de maior importancia para ser convocado tambem o menor o juiz,
 ARTIGO 213. 289
quando determinar a convocao. Se porm o juiz no mandar con-
vocar o menor, e o conselho de familia ou o curador dos orphos
instarem pela sua presena, pde ser at obrigado a assistir delibera-
o do conselho, aindaque elle prescinda do direito que o artigo 212.
lhe confere.
0 protutor pde assistir s deliberaes do conselho de familia e
n'ellas tomar parte sem voto, artigo 259.; mas no impe o codigo
obrigao ao juizo de o convocar, como alis impe com relao ao
tutelado maior de quatorze annos. Pde porm igualmente ser obri-
gado o protutor a assistir ao conselho para dar esclarecimentos, ar-
tigo 221.. ou seja a requerimento do curador dos orphos, ou por
deliberao do conselho de familia, ou por ordem do juizo; e, quando
para ess flm for convocado, deve indicar-se-lhe tambem no mandado
o objecto principal da convocao por argumento do disposto no ar-
tigo '211.
Os tutores e os curadores dos orphos que devem ser necessa-
riamente intimados para assistirem s sesses do conselho, artigo 215.,
devendo tambem indicar-se-lhes o objecto principal da convoeao,
salvo se algum d'elles for o requerent, porque ento escusado re-
petir-lhe o que elle j sabe.
Art. 213. Os vogaes do conseho so obrigados a compa-
recer pessoalmente.
(Vid. artigos 216., 217. e 219.) 0 nosso codigo no permitte, como
o projecto de codigo hespanhol e a legislao franceza, e como per-
mittia a reforma judicial, artigo 397., que os vogaes do conselho
de familia possam fazer-se representar por procurador, no que no
ha grande inconveniente, desde que o conselho funcciona legitima-
mente aindaque faltem dois membros, artigo 217., postoque possa
dar-se o caso de negocios graves serem resolvidos s por dois votos.
artigo 219.
0 artigo 221. do projecto primitivo, correspondente ao artigo 217.
do codig, achava-se redigido assim: 0 conselho de familia no po-
der deliberar sem que esteja completo. unico. Se para isso faltar
algum vogal poder o juiz adiar o conselho de familia ou nomear.
havendo urgencia, ouvdo o curador e os outros vogaes, pessoa ido-
nea que suppra a sua falta. A doutrina a flnai adoptada pela com-
misso revisora parece-nos preferivel quella.
0 codigo, prescrevendo so aos vogaes do conselho de familia a obri-
gao do comparecimento pessoal, artigo 213., implicitamente per-
mitte aos tutores e protutores o fazerem-se representar por procura-
dor, em virtude do preceito consignado no artigo 1332.
Todavia o juiz pcle ordenar o comparecimento pessoal d'elles,
quando assim convenha aos intercsses dos menores.
0 curador dos orphos tem no seu impedimento o substituto legal,
nomeado por elle ou pelo juiz, salvo nas terras onde ha conservto-
rias privativas fora de Lisboa e Porto, que seu substituto legal o
respectivo conservador, nos termos do artigo 19. 8 unico do regula-
mento de 28 de abril de 1870. '
Quem preside ao conselno de tamilia o juiz. A commisso revi-
sora com raso elimmou as segumtes palavras, porque terminava o
artigo 220. do projecto pnmitivo, correspondente ao artigo 216. do
codffo e poder delegar a presidencia nos seus substitutos, em easo
de lgitimo impedimento.
Esta substituico do juiz por delegaco era escusada, porque est
260 ARTIGO214.
marcada na lei. Se juiz ordinario, o seu substituto o immediato em
votos, nos termos do artigo 121. da reforma judicial. Se juiz de di-
reito, que no pde exercer aquellas funces por impedimento abso-
luto ou relativo, est a sua substituio mrcada na lei dc 18 de julho
de 1855, artigo 1.
0 juiz no vota nas reunies do conselho de familia, mas prope
os negocios deliberao do conselho. Porm das decises do conse-
lho de familia o recurs competente pa.ra o conselho de tutela, como
exgresso no codigo, e decidiu o supremo tribunal de justia em ac-
cordao de 25 de janeiro de 1870, amiullando um accordo da relao
do Porto, por ter julgado incompetentemente e com nullidade um
aggravo do despacho do juiz pela remoo de um tutor, que fra re-
movido por deliberao do conselho de'familia sob proposta do juiz.
0 juiz preside, mas sem voto, rasgando-se assim, sem raso plau-
sivel ou antes contra todas as rases juridicas, o disposto na legislao
anterior, que no s dava voto ao juiz, mas no dava effeito s deli-
beraes importantes do conselho de familia, sem serem confirmadas
pelo juiz de direito, reforma judiciaria, artigo 396. Nem ao menos tem
o voto de desempate, que alis se lhe concede nos conselhos de fa-
milia formados para julgar as causas de separao, artigo 1206. 2.
Que raso haveria para alterar n'esta parte a legislao existente?
Foi de certo alguma raso philosophica, porqe a experiencia con-
stante desde 1832 mostrava a necessidade de coarctar as attribuies
dos conselhos de familia, que desgraadamente so na maior parte
dos casos os advogados do tutor ou d' cabea de casal contra os or-
phos.
Por isso, nos termos do artigo 396. da reforma judicial, as delibe-
raes do conselho de familia no podiam ter execo sem a appro-
vao do juiz de direito, e a lei de 16 de junho de 1855 havia res-
tringido a seis os casos em que os negocios de menores podiam ser
sujeitos resoluo do conselho de familia.
Verdade que, organisado o conselho de tutela, a que o juiz de di-
reito preside com voto, e para onde ha recurso das delibraes do
conselho de familia, era pouco conforme aos principios gera.es de pro-
cesso que elle interviesse coni o seu voto nas deliberaes do juizo a
quo e do juizo ad. quem.
Porm o conselho de tutela, de cuja deciso no ba recurso, quando
confirma a deliberao do conselho de familia, no d as garantias
que so encontravam' na approvao das deliberacs do conselho de
familia pelo jurz de direito, e n recurso da deciso d'este para os
tribunaes superiores.
Art.^214. 0 que no comparecer no dia e hora designa-
dos, no allegando em tempo legitima causa de escusa ou de
impedimento, ser condemnado pelo juiz na multa de quinhen-
tos ris at cinco mil ris, para os estabelecimentos de bene-
ficencia pupillar.
A formao do conselho de familia de nada serviria sem a sua as-
sistencia postenor s sesses, e por isso a falta sem causa dos vogaes
deve ser pumda no caso de no mandado convocatorio se ter marcado
o dia e a hora da reunio. No se tendo marcado, deve fazer-se nova
convocao.
A multa imposta aos vogaes do conselho de familia ter o destino
que se d ao producto d'esta pena, em conformidade da legislaco vi-
ARTIGO 214. 26i
gente, reforma judiciaria artigo 397. emquanto no estiverem
orga-nisados os estabelecimentos de beneficencia pupillar, vista a
disposi-o do artigo 4. da lei de 1 de julho de 1867. Carecem de
explicaao as palavras no allegando em tempo legitima causa de
escusa ou de impedimento.
A palavra escusa empregada no artigo a traduco Iitteral da
palavra excuse empregada no artigo 413. do codigo civil francez,
que ali corresponde ao que ns chammos impedimento, como o
caso de doena, etc, (Rogron, nota ao referido artigo); e as
palavras corres-pondntes no codigo civil francez s nossas jiofem
escusar-se da tutela, usadas no artigo 227., so as seguintes:
dispenss de la tutelle, ar-tigo 427.
0 illustrado auctor do codigo, que devia ter adoptado a palavra
impedimento para signiflcar a ida expressa pela palavra franceza
ex-cuse, vistoque empregava a palavra escusa para significar a
dispensa da tutela nos termos da lei franceza, no o fez,
incorrendo na mesma falta a commisso revisora, que se limitou a
dar uma redacao e pon-tuaco ao artigo, que parece confundir ou
tomar synonymas n'este cas as palavras escusa e impedimento.
A allega.o de escusa ou de impedimento a que se refere este
ar-tigo no^so o requerimento pedindo a escusa da tutela, a que
se re-ferem os artigos 227. e seguintes, ou pedindo a dispensa da
tutela, eomo diz a le franeeza, mas tambem a allegao da
impossibilidade de comparecer no dia para que foi feita a
convocao.
0 pensamento pois do artigo o seguinte: Aqulle que no
com-
parecer, tendo sido convenientemente intimado, no local, dia e
hora
designados para a reunio, sem ter obtido a sua escusa em tempo
competente, nos termos do artigo 229., ou sem ter allegado ou
pre-
venido o juiz do impedimento que o inhibir de comparecer
n'aquella
reunio, ser condemnado, cte, Portanto, quem se nao escusou
com-
petentemente da tutela por cada falta que dr, sendo devidamente
m-
timado, soffre a mesma pena a que est sujeito o que nao
comparece
por motivo de impedimento eventual.
.
A commisso revisora inseriu no artigo as palavras ou de
impe-
diwento que no vinham no projecto primitivo, para tornar bem
salinte a idea de que a condemnao abrangia nao so o que
faltava
por se no ter eseusado em tempo e no querer desempenhar-se
d'este
encargo mas tambem o que tendo aceitado este onus faltava a
alguma
reuniao'por impedimento eventual, como por doenea, nojo por
morte
de pessoa de familia, ctc. _
Mas n'esta hypothese mesmo nao basta allegar o nnpedimento
para evitar a condemnao na multa, necessario prova-lo.
0 pensamcnto d artigo que o vogal, que no comparece no
dia aprasado, e no allega antes d'esse dia a impossibilidade de
compa-recer, condemnado na multa, sem que o juiz espere a sua
defeza.
0 tempo para allegar o mpedimento at ao dia marcado para
a reunio, devendo na mesma occasio da reunio do conselho
lavrar-se a condcmnao dos que faltam, ou impor-se a multa por
simples des-pacho nos autos de inventario, se no chegou a reunir
a maioria do conselho de familia, nos termos do artigo 217.
Conseguintemente o vogal do conselho de familia nomeado,
que no se ecusou da nomeaao, punido fa.lta.ndo reunio
sem impe-dimento legitimo; pumdo como se, podendo
escusar-.se, no se escu-sou c deixu de comparecer sem allegar a
escusa em tempo legitimo.
0 tempo para o vogal do conselho de familia allegar a sua
escusa vem narcado nos nrtigos 229. e 23.1. Deve ser allegnda
dentro de
362 ARTIGO 318.
seis dias contados desde a intimao da nomeao, se a causa ante-
Fior a esta, ou dentro de trinta dias desde que d'ella o interessado
tiver conhecimento, se for supervenente.
A quem pertence conhecer da escusa, excluso ou impedimento
dos voeaes do conselho de familia ao respectivo juiz, como dizemos
em as notas aos artigos 231. e 236.
0 projecto primitivo no artigo 218., correspondente ao artigo 214.
do codigo, continha um | unico, redigido nos seguintes terrnos: D'esta
eondemnao s poder haver o recurso de embargos, fundados eni
justa caus. __
A commisso revisora eliminou este , e por isso subsiste em vi-
gor o disposto no artigo 397. da reforma judicial, que no admitte
recurso algum de similhantes decises. Fica portanto tolhido at o re-
curso de embargos.
Aos que foram condemnados por deixarem de fazer a partieipaao
do obito de pessoa. cuja herana devia ser inventariada,. nos termos
do artigo 189., admissivel o recurso da deeiso que os eondemnou,
como se mostra do preceito do artigo 393. da reforma judicial com-
binado com o do artigo 397.
Na hypothese do artigo 397. da reforma e do artigo 214. do co-
digo civii, no se admitte o recurso em atteuo insignihcante quantia
da multa, que cabe na alada do juiz de direito, eomquanto exceda a
do juiz ordinario, reforma judicial, artigos 82. e 118.
Qual a pena dos tutores e curadores que deixaram de compa-
recer no dia marcado *? omisso a este respeito o codigo e a reforma.
Mas quanto ao curador pde o juiz queixar-se ao respectivo procura-
dor regio, argumento do unico do artigo 191.; e a falta do tutor
pde ser castigada com a pena decretada para os que faltam obe-
diencia aos mandados da justia, alem da responsabilidade por perdas
e damnos, nos termos do artigo 248.
Art. 215. Os curadores dos orphos e os tutores deArem
sempre assistir aos conselhos de amilia, mas tero to s-
mente voto consultivo.
(Vid. nota ao artigo 211.)
Art. 216. 0 juiz preside, sem volo, ao conselho de fa-
milia.
Art. 217. 0 conselho de familia no pde deliberar com
menos de tres membros.
(Vid. nota ao artigo 213.)
Art. 218. Nenhum vogal do conselho de familia tem voto,
nem pde assistir deliberao sobre negocio em que elle,
ou os seus ascendentes, descendentes ou consorte tenham in-
teresse proprio e opposto ao interesse dos menores; mas pde
ser ouvido, se o conselho o julgar conveniente.
evidente a justia do artigo. Ao passo que se evita que o vogal
do conselho de tajnilia v ser juiz em eausa propria, ou influir com
a sua presena no yoto dos companheiros, d-se-Ihe logar a expor o
seu direito por meio de audiencia prvia; e alem d'isso no flca in-
habilitado de o fazer valer tambem em juizo contencioso.
 ARTI60 218. m
Os ascendentes, descendentes e conjuge so pessoas to ligadas ao
individuo, que se reputam proprios os interesses d'elles. At os as-
cendentes, descendentes e conjuge se reputam interpostas pessoas
quanto a doaes, artigo 1481. | unico. Quanto s compras, ao passo
que so interpostas pessoas, alem do eonjuge, qualquer parente ainda.
collateral, mas de quem o individuo seja herdeiro presumido, no o
so dos parentes em linha recta seno os ascendentes ou descenden-
tes, de quem o individuo herdeiro presumido, artigo 1567. unico,
assim como deve reputar-se interposta pessoa a que instituiu em tes-
tamento publico o inhibido, vista a disposio do artigo 64.
Xa hypothese do artigo 1058. n. 2. s s consideram estreitamente
ligados pessoa os seus descendentes.
Na hypothese do artigo 234. n. 5. no podem ser tutores, pro-
tutores iem vogaes do conselho de familia os que tiverem demanda
com o menor, o se a tiverem seus paes, fdhos ou mulheres, como
veremos no respectivo logar.
Quanto competencia do oficial publico em actos extrajudiciaes
6 que o codigo muito mais rigoroso, porque ahi reputa-se o tabellio
interessado/no s quaudo o interesse seu, do seu eonjtige, dos as-
cendentes e descendentes, inas tambem quando o interesse de irmos
ou do conjuge de qualquer d'aquelles parentes, artigo 2495. n. 2.
A palavr consortc* ifeste artigo abrange s o conjuge do vogal
do eonselho de familia, e no o conjuge do ascendente ou descendente
flo vogal do conselho de familia.
0 certo que em eada artigo, ou a proposito de cada hypothese, o
codigo faz differente classiflcaao dejpessoas interpostas, ou indirecta-
mente interessadas, e sem haver rasao plausivel para tantas variantes.
Art. 219. s decises do conselho de familia so tomda?
por maioria absoluta de votos dos vogaes presentes. (Vid.
nota ao artigo 213.)
SECO VII
I0S CliRADORES DOS 0RPH0S
u
Art. 20. Os curadores geraes dos orphos, e os magis-
trados do ministerio publico que fazem as vezes d'elles, tem
a seu cargo velar pelos interesses e direitos dos menores.
Art. 221. Os curadores devem ser ouvidos em tudo o que
diga respeito aos direitos e interesses dos menores, e podem
exigir, dos tutores e dos protutores, todos os esclarecimentos
de que caream a bem d'aquelles.
rt. 222. 0 curadbr responsavel, solidariamente com o
juiz, pelas perdas e damnos que resultarem ao menor depro-
videncias illegalmente requendas por elle, e ordenadas pelft
juiz, ou ordenadas pe.lo juiz com a approvao e acquiescen-
cia do curador.
Art. 223. 0 juiz que nao ouvir o curador, nos tennos do
artigo 221., responsavel por erro de offlcio, aindaque d!esse
despacho no resulte prejuizo aos menores.
(Vid. nota ao artigo 62.)
264 ARTIGO 224.

SECO VIII
AS .UTBIBUIES 1)0 C0NSELH0 DE FAMILIA

Art. 224. Pertence ao conselho de familia:

1. Conflrmar a me binuba na administrao dos bens do
filho menor e interdicto;
%" Conflrmar os tutores legitimos;
3. Nomear os tutores dativos;
4. Nomear protutor, nos casos em que deve haver esta
nomeao;
5. Confirmar a tutela confiada pela me em testamento ao
segundo marido;
6. Remover o tutornos casos mencionados nos artigos 236.
e seguintes;
7. Determinar a profisso, o oficio, ou o servio, a que
o menor ha de dedicar-se, e resolver, quando o pae ou a me
do menor exercessem alguma industria ou commercio, se
esta industria ou commercio devem contnuar a ser exercidos
por elle, no tendo os paes disposto a tal respeito, ou se oc~
correrem graves inconvenientes no cumprimento da sua von-
tade;
8. Taxar no comeo da tutela as quantias, que o tutor po-
der despender com o menor, e com a administrao dos
bens, sem prejuizo do augmento ou da diminuio, que as
circumstancias exigirem;
9. Especificar o valor da hypotheca, que ha de licar one-
rando os bens do tutor, com atteno importancia dos mo-
veis, e rendimentos, que elle houver de receber, e podr ac-
cumular at ao im da tutela; designar os bens em relao aos
quaes deve ser registada, e assignar um praso rasoavel, den-
tro do qual seja feito o registo e, bem assim, quando o julgar
conveniente, escusar o tutor da hypotheca, ou s do registo
previo d'ella, e das mais formalidades, para que possa entrar
logo no exercicio da tutela;
10. yerificar a legalidade das dividas passivas do menor,
e auctorisar e regular o seu pagamento, no havendo opposi-
odosinteressados;
11. Designar a applicao, que devem ter o dinheiro, as
joias, ou quaesquer outros objectos preciosos do menor;
12. Auctorisar o tutor para fazer prender o menor, nos
termos do artigo 143. e seu |;
13. Auctorisar o tutor para proceder venda dos moveis,
cuja conservao nao for conveniente, e deliberar sobre a ap-
plicao que Ihes deve dar, no havendo comprador;
ARTIGO 224. 265
14. uctorisar o tutor para quaesquer bemfeitorias
extra-ordinarias, e para dar os immoveis de
arrendamento por mais de tres annos, comtantoque o
praso no exceda a epocha da maioridade;
15. Auctorisar o tutor para levantar os capitaes do menor
dados ajuros;
16. Auctorisar o tutor para contrahir emprestimos,
em-prestar dinheiro do menor, hypothecar ou alienar
bens im-moveis, em caso de urgente necessidade ou de
utilidade re-conhecida;
17. Auctorisar o tutor para acceitar doaes feitas ao
me-nor, propor aces persecutorias, fazer composioes
amiga-veis, transaces ou comprornissos, em termos
determinados;
18. Auctorisar o casamento, e as convenes ante-
nu-pciaes do menor, no sendo tutor d'este o av;
19. Arbitrar, quando no haja opposio, as
mezadas ou os alimentos, que deverem ser pags por
conta do menor a seus irmos ou ascendentes;
20. Examinar e approvar as contas da tutela nos
prasos, que elle proprio designar, os quaes no podero
exceder a quatro annos;
21. Auctorisar a substituiao ou reduco da
hypotheca, a que os bens do tutor estejam sujeitos;
22. Emancipar o menor na falta do pae e da me.
1., etc. (Vid. nota ao artigo 162.)
2 etc. (Vid. nota ao artigo 198.)
3 ' etc. (Vid. nota ao artigo 203.)
4 >' etc. (Vid. nota ao artigo
203.) fiX etc. (Vid. nota ao
artigo 193.)
6 etc (Vid. secco xii d este capitulo.)
7'' etc' Vid artigo 1389.) Duas obngaes mcumbem peloa
pre-scrinto n'estc numero ao conselho de familia: l. ,
determinar a car-reira a oue ha de dedicar-se 0 menor,
escolhendo um flm scientifleo, artistico etc; 2.a, decidir se 0
menor ha de continuar a exercer algum ramo de industria ou de
commercio, quando os paes 0 exerciam.
singular que 0 codigo s com relao segunda parte
mande respeitar a vontade dos_paes, quando elles a este respeito
tenham dis-posto alguma cousa, e nao mande respeita-la
igualmente quanto pri-meira parte, como preceitua 0 projecto
de codigo civil hespanhol nos artfros 222. e 227., fontes
cl'este numero.
Apesar da m redacco do codigo, entendemos que 0
conselho de familia deve attender vontade dos paes, tanto
n'um como n'outro caso se elles a este respeito tiverem disposto,
e no se offerecerem difflcuidades ao cumprimento da sua
vontade.
0 voto e opinio dos paes, se digno de consideraeo
quando se trata da conlinuaco pelo menor de uma industria
que elles exerciam, por maioria de rso attendivel quando se
trata de dar occupaao ao menor, cuja vocao natural os paes
melhor do que ninguem deviam conhecer,
266 ARTIGO224.
Em regra deve respeitar-se a vontade do pae sempre que ella no
tenba contrariedades na sua execuo.
Se.os paes exereiam alguma industria, aindaque determinassem
que ella devia ser continuada pelos menores, cumpre ao eonselho de
farnilia averiguar se a vontade do paes pde ser cumprida com pro-
veito para o filho.
Pde essa industria depender de conhecimentos especiaes, ou mes-
mo no ser prudente o deixar os interesses do menor expostos aos
azares e perigos inseparaveis do commercio.
A interveno do conselho de familia pois o meio prudente de
eonciliar as dterminaes da vontade do pae com os interesses do
menor.
0 destino ou oficio a dar ao menor de certo o ponto de maior
interesse e transcendencia de toda a sua vida, e que reclama por isso
a interveno do conselho de familia, que pde ir de encontro ao de-
tenninado pelo pae, ou porque este no pesou bem as circumstaneias
do menor. ou porque estas variaram depois da disposico.
Na attribuico que este numero confere ao conselh de faniilia se
comprehendc de resolver se o menor ha de ser assoldadado no caso
dos rendiment.os no chegarein para os seus alimentos, nos termosdo
artigo 171.
0 tutor no cst oforigado a sustentar sua custa o menor. Por-
tanto, se os rendimentos d'este no chegam para os seus alimentos,
deve o conselho de familia marcar-lhe um officio, ou mesmo assolda-
(a-Io, se for d'essa condio, porque tirar do capital para cobrir, na
falta de rendimentos, as "despezas d.o menor, seria reduzi-lo pauati-
namente por este caminho miseria. Mas emfim a execuo de todas
stas regras ser subordinada ao prudente arbitrio do coriselho de fa-
mlia.
0 certo que na proviso d'este numero se comprehende o direito
que tem o conselho de familia de determinar se o menor deve ser as-
soldadado. No valido o contrato de servio do menor celebrado pelo
lutor, nos termos do artigo 1389., sem sef auctorisado pelo conselho
de familia.
8., etc Durante o patrio poder no ha regras a prescrever quanto
s despezas que os paes ho de fazer com a pessoa do menor e com a
administrao dos bens, vistoque qualquer dos paes tem o usufructo
dos bens d menor com a ohrigao de pagar as despezas de pessoas
e bens, e mesmo, quando no terii o usufructo, como por no reque-
rerem^o inventario dentro de sessenta dias, artigo 156., a lei eonfla
na solicitude dos paes pelos interesses dos ilhos.
Tambem o conselho de familia deve arbitrar as quantias precisas
para as despezas de administrao propriamente taes, sendo maiores
se a fortuna. do pupillo grande e a grandes distancias, que o tutqr
carea de ter feitores e administradores para o auxiliarem na admi-
nistrao.
Porm o tutor no absolutamente adstricto somma fixada. Devc
gastar menos, se for possivel, e se gastar mais por inotivo legitimo,
(omo por doena do tutelado, etc, deve ser-lhe abonada essa despeza
a maior. IN estas despezas de administrao no se comprehende a re-
muneraao do tutor pelo seu trabalho, 'que se acha reconhecida no
artigo 247. Porm o conselho de familia apenas determina o modo de
educaco e os meios para lhe fazer face. A execuo pratica pertence
ao tutor, artigo 243. n.
0 arbitramento d'estas quantias pde variar constantemente, se-
gundo as alteraes no patrimonio do menor, e outras circumstancias.
 ARTIGO 224.
9., etc. (Vid. artigos 919. e 921., e nota a.o artigo 88.)
10., etc. (Vid. artigo 2118.)
11., etc. (Vid. n. 15.) 0 dinheiro do menor, bem como outros
quaesquer valores, no devem estar oeiosos. Por isso o conselho de
familia designar o destino a dar-lhes, e decidir se o dinheiro ha de
ser empregado em emprestimos a juros, n.u 16., ou invertidoem bens
de raiz ou papeis de eredito, e se s joias ha de dar-se o mesmo des-
tino, ou eonservarem-se em ser; porque o tutor no pde, sem aueto-
risao do conselho de familia, levantar os capitaes do menor dados a
juro, nem emprestar outros de novo.
Pde o tutor receber quaesquer dividas do menor que nao venam
juros e bem assim rendas, fros, censos e penses, indepeudentemente
de auctorisaco do conselho de familia, artigo 243. n. 8., porque so
actos de mera administraco; mas levantar capitaes que venam ju-
ros no porque o conselho de familia quem auctorisa a applicaeo
que se eve dar ao dinheiro do menor.
12 etc, (Tid. nota ao artigo 143.) __ _
13'' etc, (Tid. artigo 243. n. 12.) 0 pae ou mae nao podem ser
obri"-ados a vender os"rnoveis, dos quaes tem o usufructo, se d'ahi re-
<nltar a privaco d'este direito: mas se os consumirem em uso, que
i.3o seja c.ommum aos fllhos, ho de pagar ovalor d'elles, arhgo 154.
' 14 etc. (Vid. artisos 243. n. 6., 263. a 26b. e 1602.) 0 con-
selho (e familia auctonsa uiiicamente as bemfeitonas extraordinanas,
como a reediieaco de um predio urbano. Os reparos ordmanos, bem
eomo a cultura dos predios, so actos de mera admmistracao, que en-
tram nas faculdades do tutor sem interveno do conselho de iamilia,
artio 243 n. 7.
S conselho de familia, a quem pertence tixar as despezas a fazer
com o menor e dar destino ao excedente, no podia deixar de mtervir,
pormaioriade raso, para auctorisar os reparos e bemfeitonas extra-
T'o nroiecto primitivo dizia em duas partes, nos artigos corres-
nondentes aos artigos 224. n. 14. e 243.. n. 6. do codigo, que o
tutor podia dar de arrendamento os bens immoveis do menor por
tempo que no excedesse a, tres annos. , .
commisso revisora julgou necessano repetir ainda terceira vez
esta d soosico, e por isso introduzm rte novo os artigos 264. e 26o.
do codiffo ue no vinham no projecto pnmitivo, c^om o acrescenta-
mento aonas de que os arrendamentos por menos de tres annos so
feitos a arbitrio do tutor, ou em praa, ou particularmente, como elle
iulear mais conveniente. .
A obrieaco do tutor dar os mmoveis de arrendamento. S pde
deixar de os arrendar. e administra-los por sua conta por deliberao
do conselho de familia. 0 arrendamento offerece mais garantias pra
os interesses do menor; porm o estado, e a importancia das pro-m-
iedades, e varias ontras circumstancias, podern aconselhar a admi-
nistrao por conta do tutor; mas d'esta fonna de explorar s juiz
competente o conselho de familia
Se o arrendamento vac alem de tres annos j no pde ser teito
seuo em hasta publica, com auctorisao do conselho e com assis-
tencia do protutor e curador
0 conselho de familia pode auctonsar os arrendamentos de mais
de tres annos, por muito Iongo que seja o praso, aindaque v alem
da epocha da emaiicipaco, comtantoque no exceda a da maioridade.
Devidamente combinados os artigos 224. u. 14., 243. n. 6., 264.
e 26o. pareee que o tutor pde s por si fazer arrendamentos que
268 ARTIGO 224.'
 vo muito alem da maioridade, se no excederem a tres annos, quando
_ os auctorisados pelo conselho de familia nunca podem ir alem
d'esta epocha.
Assim parece que o tutor pde zer um arrendamento por tres
annos no dia em que o tutelado completa os vinte e um, quando o
conselho de familia no pde auctorisar um arrendamento por quatro
annos no dia immediato quelie em que o tutelado completa dezesete
annos. 0 sr. Moraes Garvalho j notou estas incongruencias nas suas
observaes primeira parte do projecto.
A commisso revisora porm nao as attendeu, ou por esqueci-
mento, ou para no embaraar a administrao pela qual o tutor
alis responsavel, vistoque ha predios cujo arrendamento deve fazer-
se por mais de um anno, e o tutor n deveria flcar tollrido d'este
direito quando tivesse que renovar os arrendamentos nos tempos
proximos maioridade.
Parece pois que at tres annos, aindaque estes indem depois da
maioridade, pde o tutor fazer o arrendamento.
Se o administrador dos bens do ilho o pae ou a me, d-lhe o co-
digo os mesmos direitos que ao tutor conjunctamente com o conselho
de familia. Como durante o exercicio do patrio poder no ha conselho
de familia, flca ao prudente arbitrio dos paes o arrendarem os immo-
veis, ou administra-los por si, e o arrenda-Ios por um praso mais ou
menos largo, comtanto porm que o praso do arrendamento, se exce-
der a tres annos, no expiro na maioridade, artigo 266.
15., etc. (Vid. nota ao n. 11.)
16., ete. (Vid. artigos 243. n. 12.) Estes actos so de grande mo-
mento, excedem os Jimites de pura administrao. 0 tutor no pde
pedir emprestado para o menor. ainda sem hypotheca, sem interven-
o do conselho de familia, porque esta facukade poderia clar logar a
graves compromettimentos da fortuna do menor.
Os immoveis no podem hypothecar-se nem alienar-se seno ein
caso de urgente necessidade, como para pagar dividas, fazer repara-
es urgentes, ou occorrer aos alimentos do menor, ou em caso de
utilidade reconhecida, como para alienar uma propriedade cujo ren-
dimento nao cobrisso a despeza, para procurar ao menor um estabe-
lecimento vantajoso, etc.
0 conselho de familia, na auetorisao dada ao tutor para hypo-
thecar ou alienar bens immoveis, dev' designar especificamenfe as
propriedades, porque aos interesses do menor convem que o
conselho de familia verifique, no s se ha necessidade ou utilidade
na aliena-o dos immoveis, mas quaes d'estes devem ser de
preferencia alie-nados. Na disposio d'este numero devem julgar-se
comprehendidos, alem dos immoves propriamente ditos, quaesquer
bens immobiliarios quesejam direitos prediaes.
JNo tem porm logar a interveuo do conselho de fainilia
quando a alienao resulta de providencia judicial e de direito
anterior de terceiro, o\i de expropriaco forcada; n'uma palavra, o
conselho de familia nao intervem quarido a alinaco obrigada e
independente da vontade do tutor.
17., etc. (Vid. artigo 243. n. 11., 2025. e 2046.) As heranas
deve o tutor acceita-las a beneficio de inventario, artgos 243. n.
li.o, 202S. e 2046., para evitar que o menor venha a pagar encargos
ex-cedentes s vantagens.
Aos tutores dos menores e interdictos em caso nenhum permit-
tido o repudio da herana. Os que tem a livre administrao de seus
bens podem aceitar ou repndia.r a. herana, artigo 2023. Tanto a
mu-
 ARTIGO 224. 269
Iher easada, eomo o marido, como o surdo-mudo, podem validamente
aeeitar ou repudiar a herau.a sob as condies prescriptas nos arti-
gos 2024. e 2026.; porm o tutor dos menores e dos interdictos no
Pde aceitar puramente nem repudiar a herana.
A herana deixada aos menores e aos interdetos s pde ser aceita
a benefieio "de inventario, artigo 2025. Tanto a aceitao pura, como
o repudio da herana, podiam comprometter os interesses dos meno-
res e dos interdictos; quando a. aceitao a beneficio de inventario
salva os bens d'estes infelizes de toda e qualquer eventualida.de.
Na aceitao das heranas realmente eseusada a intervenco do
conselho de famiiia, vistoque a aceita,o a beneficio de inventario
a garantia mais eicaz de que o menor no soffrer damno com este
acto do tutor; porm na aceitao das doaes intervem o conselho
de familia para apreciar se debaixo do berieflcio feito com a doaco
vem ineluidos encargos que inutilisem ou convertam em prejuizo esse
beneficio.
Para as composies amigaveis e transaces judiciaes, como re-
cem sobre cousa duvidosa, de si exposta a erros e'a fraudes, a in-
terveno do conselho de familia absolutamente indispensavel; e no
mesmo" caso est o compromisso em arbitros, que j uma verda-
deira composio ou tra.nsaeo. E o conselho de familia no pde
auctorisar o tutor a fazer qulquer transaco, sem marcar as bases
e fixar deflnitivamente todas as clausulas" e condies do accordo.
A auctorisao no pde ser dada em termos vagos;" ha de ser dada
etn termos determinados.
Os paes no carecem de auctorisao, nem do conselho de familia
nem do juiz, para fazerem quaesquer transaces, salvo se alguma das
clausulas do accordo importar hypotheca ou lienao dos bens do me-
nor, que s pde ter logar mediante auctorisao jdicial, artjgo 130.
18., etc. (Vid. artigo 1061.)
19., etc 0 menor no obrigado prestao de alimentos a outros
parentes que no sejam ascendentes ou irmos, artigos 172. e seguin-
tes, salva a hypothese especial do artigo 177.
A commisso revisora, introduzindo n'este_ numero, em sesso de
21 de junho de 1860, as palavras quando nao haja opposio. que
no se achavam no projecto primitivo, teve em vista exclur a juris-
dico do conselho de iamilia na flxao dos alimentos ou mezadas,
quando o negocio se tornasse contencioso.
De quern a opposico a que o artigo se refere? Dos alimentan-
dos, indubitavelmente. Se elles se oppozerem no ha recurso para o
conselho de tutela do arbitramento do conselho de familia, porque
n'este caso no pde o conselho arbitrar. Decide-se a questo em juizo
contencioso, segundo a.s regras ordinarias.
20., ect. (Vid. nota ao artigo 152., e artigos 249. e seguintes )
21., etc. (Vid. artigo 921. e nota ao artigo 58.)
22., etc. (Vid. artigo 304.)
Art. 225. 0 conselho de familia no pde nomear ao me-
nor mais de umtutor simultaneamente. Se o menortiver bens
a_grande distancia, poder ser encarregada a sua administra-
ao a um administrador, que ser nomeado pelo juiz dos or-
phos da localidade, precedendo requisio do juiz do inven-
tario.
(Vid. nota ao artigo 194.)
270 ARTIGO226.
Art. 226. Das decises do conselho de familia podem re-
correr, para o conselho de tutela o tutor, o protutor, o curador
dos orphos, e qualquer parente do menor, ou outro interes-
sado na deciso, salvo o caso especificado no artigo 1062.
| 1. 0 conselho de tutela composto do jniz de direito
da comarca, dos seus dois substitutos immediatos, e do cu-
rador dos orphaos, que ter voto meramente consultivo.
| 2. Da deciso do conselho de tutela, que confirmar a do
conselho de familia, no haver recurso.
3. Se a deciso do conselho de familia no for confir-
mada, poder-se-ha recorrer para a relao do districto, que
resolver definitivamente.
| 4. Estes recursos tem effeito suspensivo, salvo nos ca-
sos em que a lei expressamente ordenar o contrario.
0 codigo creou um tribunal de recurso das decises do conselho
ije familia, inteiramente deseonhecido no nosso direito antigo. 0 re-
gulamonto d'este artigo foi publicado por deereto de 12 de maro de
1868. Ahi se estabelece o processo nos reeursos, e se determina quem
so os substitutos do juiz de direito nas eomarcas de Lisboa, Porto e
Funchal, que ho de entrar na constituio do conselho de tutela.
No projecto de codigo de processo vm tambem marcado no ar-
tigo 263. o processo dos recursos das deeises do conselho de familia
para o conselho de tutela.
Nos casos de interdico a entidade curador dos orphos, men-
eionada no artigo, ser em tudo para todos os effeitos representada
pelo ministerio publico, vistoque o curador dos orphos s intervem
em actos e processos relativos a orphos, e no nos relativos a outras
quaesquer pessoas equiparadas aos orphos, pela sua ineapacidade
para se regercm e administrarem seus bens, salvo o que flca decla-
rado em a nota ao artigo 189.
Pela mesma raso ha reeurso para o conselho de tutela das deci-
ses do conselho de vizinhos, que substitue o conselho de familia, ar-
tigo 276.
De todas as decses do conselho de familia ha recurso para o con-
selho de tutela, salva a hypothese do artigo 1062., em que a deciso
do conselho de familia irrevogavel, porque d'eha no ha rccurso al-
gum. A seu tempo qualificaremos a barbara doutrina que este artigo
sanceiona.
Das decises do conselho de tutela, que no connrmam as do^con-
selho de familia no todo ou em parte, ha recurso para a relao do
districto.
Mas _das decises d'esto tribunal no ha recurso para o supremo
tnbunal de justia. o que se infere do emprego da palavra defini-
timmente. Verdade seja que nos termos da nossa legislaco de pro-
cesso exactamente das decises deflnitivas, ou com fora de deflmti-
vas, e so d essas, que cabe recurso para o supremo tribunal de justia.
Porm o iegislador no empregaria aqui a palavra definikvamente
s para sigmficar o que j estva determinado na lei de processo vi-
gente; e o eitado regulamento de 12 de marco de 1868, estabelecendo
o processo dos recursos para o conselho de tutela e para a relao do
districto, nem uma palavra diz cerca dos recursos para o supremo
tribunal de justia. No entretanto muito inconveniente usar de pa-
ARTIGO 227.
m.
lavras, que tem uma signiflcao classica na lei, para exprimir
idas diversas das que pelos jurisconsultos lhes so attribuidas.
0 pensamento do auctor do' codigo e do regulamento foi de
certo eortar as dilaes e mais inconvenientes dalargueza dos
recursos n'esta materia.
0 citado regulamento de 12 de maro de 1868 estabeleceu
no ar-tigo transitorio que os recursos, que se achassem j
interpostos das decises do conselho de familia antes do dia em
que o codigo civil co-meou de ter execuo, seriam
processados segundo a legislao an-teribr.
Se porventura a deliberao do conselho de familia
conirmada pelo conselho de tutela no ha mais recurso
algum.
Aceitmos a disposio da lei porque lei, mas no podemos
con-formar-nos de modo algum com similhante doutrina. Podem
dois igno-rantes, que so membros do conselho de familia s
por serem pa-rentes do menor, artigo 207., tomar uma
resoluo, artigos 217. e 219., que prejudique
irremediavelmente os intersses dos menores, sendo conflrmada
pelos dois substitutos do juiz de direito, artigo 226., que podem
ser tambem ignorantes das leis, ou peecar por espirito de
faco, ou por maus interesses, sem responsabilidade ou quasi
nulla.
ste artigo estabeleee a preferencia do juiz illetrado sobre o
le-trado, e do juiz para assim dizer irresponsavel sobre o
responsavel!
Jo entretanto cremos que o disposto no artigo no exclue os
re-cursos por incompetencia e excesso de jurisdico, que at
inter-postos da deciso do juiz eleito vo at o supremo tribunal
de justia. Mas as violaes de ei, praticadas pelo conselho de
familia de tu-tela em materia da sua jurisdieo, so
irremediaveis.
Supponhamos, por exemplo, que o eonselho de familia priva,
con-tra a disposio expressa do artigo 162., a me binuba do
patrio po-der, e o conselho de tutela conflrma em recurso
aquella deciso, no restar me meio algum de fazer valer o
seu direito ? Supponhamos que o conselho de familia emancipa
o menor antes dos dezoito annos, e que o conselho de tutela
conflrma esta deliberao, no haver re-curso d'essas
decises?
para ns indubitavel que o artigo 226., salvo o caso de
excesso de jurisdico, nega absolutamente o recurso da
deciso do conselho de tutela qando ste conflrma a
deliberao do conselho de familia.
deploravel esta doutrina, que deixa os menores ao arbitrio
do conselho de familia e de tutela, sem recurso para juizes
responsaveis. No entretanto no tem remedio similhantes
decises, por mais oppos-tas que sejam s prescripes legaes,
como o no tem os julgados in-justos do supremo tribunal de
justia.
SECO IX
IHS PESSOAS QUE PODEJI ESCUSAK-SE DE SEREM TDTORES PROTIJTORES
OU VOGAES DO CONSELUO DE FAHILIA '
 Art. 227. Podem escusar-se da tutela e da protutela:
1. Osministros d'estado effectivos;
2. Os empregados de nomeao do governo;
3. Os militares, aindaque no sejam de patente; os
refor-mados no podero todavia escusar-se. se no se
acharem empregados em servio activo;
272 ARTIGO 227.
4. Os ecclesiasticos que tiverem cura de almas;
>. Os que j tiverem a seu cargo alguma tutela;
6. Os que tiverem cinco filhos legitimos vivos;
7. Os que tiverem setenta annos de idade;
8. Os que padecerem molestia chronica, que os impossi-
bilite de sarem de casa, e de tratarem pessoalmente dos seus
proprios negocios;
9. Os que forem to pobres, que no possam occupar-se
da tutela ou da protutela, sem grave prejuizo seu.
(Vid. artigos 230. e 233.) Incapazes de serem tutores so os ex-
cluidos, seco x, e os removios, seco xi. Os individuos menciona-
dos n'este artigo so capazes de exercer a tutela; mas a lei por motivo
de utilidade publica dispensa-os d'este encargo, se elles no quizerem
exeree-lo. 0 legislador no devia sujeitar ao onus da tutela os que por
falta de tempo ou de foras se julgassem em circumstancias de no
poderem desempenha-lo dignaniente.
Nos cinco primeiros numeros mencionam-se os individuos que se
escusam. da tutela por motivo de algum cargo publico, qtie j tenham.
As escusas comprehendidas nos restantes 'numeros, comquanto at
certo ponto sejam determinadas no interesse da sociedade, no tem a
sua, raso de ser em encargo publico, que o tutor exercesse.
l., etc. Aos ministros d'estado effectivos mal lhes chega o tempo
para attenderem aos negocios publicos; mas so sujeitos ao encargo
da tutela os honorarios, sobre os quaes nao pesa servio algum n'es"ta
qualidade.
2., etc. 0 projecto de codigo hespanhol diz em o n. 2. do artigo
210., fonte d'este artigo, o seguinte: Os que individual ou collecti-
vamente exercerem em qualquer dos ramos de administrao publica
auctoridade, que dependa immediatamente do governo.
A disposio do projecto de codigo hespanhol rasoavel, porque
um governador civil, pr exemplo, ou um delegado do thesouro, que
dependem immediatamente do governo, sujeitos demisso ou trans-
ferencia merc do ministro, mal podiam ser envolvidos nos negocios
de uma tutela, no risco de deixarem a cada momento a administrao.
__ Mas no ha inconveniente algum em que os professores de instruc-
o secundaria ou superior, por exemplo, que so de nomeao do
goyerno, mas que no dependem immediatamente do governo, estejam
sujeitos a exercer a tutela.
0 nosso codigo, traduzindo por nomeao do governo a
dependencia immediata do governo, concedeu sem raso plausivel a
escusa a mui-tos funccionarios que, como qualquer particular,
podiam exercer o encargo da tutela.
0 projecto primitivo em o n. 2., correspondente a este, achava-
se redigido assim: Os que individual ou collectivamente exercerem
algum emprego de nomeao do governo. Aproveitou a disposio
do projecto do codigo civil hespanhol, alterando-a porm no que ella
tinha de melhor, e a commisso revisora deixou passar a doutrina do
projecto sem correco alguma.
certo que, eih vista do codigo, todos os funccionarios nomea-
dos pelo governo podem escusar-se da tutela.
3., etc. Os mihtares em servio activo, ou sejam offlciaes ou praas
de pret, podem escusar-se da tutela, porque effectivamente o seu ser-
vio mal se compadece com o desempenho das funces de tutor.
RTIGO 227. 273
Em direito romano a qualidade de militar era antes
impedimento, do que motivo de escusa, nec volens admittitur.
Porm o nosso codigo com raso considerou aquella
circumstancia, no como impedimento, mas como escusa,
4., ete. Pcla mesma raso dos seus penosos affazeres podem
escu-sar-se os ecclesiasticos, que tem cura de almas, como so
os parochos e os bispos, etc.
No podem porm escusar-se por no terem cura de almas os
co-negos, beneiciados, etc.
o., etc. Por segunda tuteia entende-se a tutela estranha quella
or-phandade. 0 numero das tutelas no se conta pelo numero dos
tute-lados, mas pelo numero dos patrimonios a administrar. Non
numerus pupillorum plures tutelas facit, sed patrimoniorum
separatio. Assim, havendo diversos tutores para os diversos
flihos, eomo na tutela tes-tamentaria, artigo 194., a escusa de um
pdo fazer recar n'outro dos nomeados a respectiva tutela, porque
ha antes a sujeio de mais de um tutelado sem differenea de
patrimonio ao mesmo tutor, do que nova tutela.
Esta tambem a doutrina do codigo civil francez, artigo 435.
evidente que a tutela anterior, no s escusa do encargo da
tu-tela, mas tambem de protutela. Porm no escusa do cargo de
vogal do conselho de familia, porque s as circumstancias
mencionadas em os n.M 7. e 8. que escusam d'estes onus,
artigo 233., apesar da inscripo do titulo.
No projecto primitivo inscrevia-se esta secoj <tDas pessoas,
que poclem escusar-se da tutela e protutela, inscripao que a
commisso revisora conservou nos seus tres projectos de 1863,
1864 e 1865, no inserindo na seco uma s palavra a respeito
do encargo de vogal de conselho de familia.
Foi a commisso de legislao da camara dos deputados, que
deu secco a epigraplie que ellatem no codigo, para abranger a
dou-trina "do artigo 233., que ella tambem introduziu de novo,
porque nem vinha n projecto primitivo, nem foi acrescentada
pela commis-so revisora. Portanto, aindaque da epigraphe
isoladamente se inflra que as doutrinas da seco so todas
relativas tambem ao cargo de voo-al do conselho de fanilia,
mostra-se da historia das alteraes fei-tas&na commisso de
legislao da camara dos deputados, que o cargo de vosal do
conselho de familia s applicavel o disposto no artigo 233.
Porm se a tutela anterior escusa da tutela e da protutela, no
es-cusa d'estes encargos a protutela anterior, e muito menos o
cargo de vogal do conselho de familia. S a tutela que se reputa
encargo suffl-ciente para dispensar do cargo da protutela, e para
dispensar do cargo de vogal do conselho de famiha nem a tutela
sufflciente.
Pelo projecto primitivo a tutela anterior s dispensava de uma
se-gunda tutela, e no da protutela, porque sem embargo da
epigraphe ila secco, comeava o artigo 232. do projecto,
eorrespondente ao ar-tigo 227. do codigo, pelas segumtes
palavras: Podem escusar-se da tutela. e no contmha as
palavras e daprohitela, que foram in-troduzidas pela
commissao revisora logo na primeira. reviso.
A curatela escusa igualmente de tutela, ou a tutela da curatela?
Pde o tutor escusar-se da curadoria do ausente ou do prodigo, ou
o curador do ausenle e do prodigo escnsar-se da tutela?
Seguimos a, affirmativa pelas regras de analogia. J n'outro
logar dissemos que, no silencio do codigo, deviam applicar-se
curatela os motivos de escusa, excluso e remoco que o codieo
marca para a tutela.
TOMO t 18
274 ARTIGO 227.
6., ete. 0 projecto primitivo revisto pela conimisso revisora, abra-
ando em toda a sua plenitude as disposies do direito romano, con-
tava como vivos os qne tivessem morrido na guerra, e os fiihos d'estes
que existissem; porque os mortos na guerra vivem eternamente para
a gloria, como diz a lei romana. Uti enim, qui pro republica cecide-
runt, in perpetuum per gloriam vivere intelliguntur. Porm a com-
misso de legislao da camara dos deputados eliminou as
palavras contando como taes os que morressem na guerra e os
filhos d'estes que existirem. 0 projecto de codigo hespantol escusa
os que tiverem cinco filhos legitimos debaixo do patrio poder, no que
vae de accordo com o direito francez, tomando assim por base o
alliviar de um novo encargo quem j tem que cuidar de cinco fllhos
menores.
0 nosso codigo, fallando de cinco filhos, sem. distinco de maiori-
dade ou de menoridade, parte do principio de estimular premiar a fe-
cundidade do matrimonio, verdadeiro indicio de conducta morigerada.
__ Porm no estado de civilisao, em que nos achmos, no tem ra-
sao de ser estas providencias, que tendem a promover e que no pro-
movem a sociedade matrimonial. S pde justificar-se a escusa da tu-
tela com a existencia de cinco filhos legitimos, se estes se aeham sob
o patrio poder.
0 privilegio concedido s com relao aos filhos legitimos e legiti-
mados, porque os outros sao resultado de uma unio extra-legal, com
que os paes no devem lucrar.
Abrange porm na palavra filhos tanto os vares como as femeas.
No se contam para este effeito os filhos, ainda existentes no ventre
da me, quia de eorum commodo non agitur.
7., etc. Esta escusa coneedida no interesse do velho, que n'uma
idade avanada no deve ser sobrecarregado com os penosos cuidados
de uma tutela, e no interesse do tutelado, cujos negoeios no devem
ser confiados a um homem j enfraquecido pelos amos.
Para a escusa poder ser admittida basta que os setenta annos es-
tejam comeados, ou essencial que sejam completos?
Ter n'este caso logar a regra: Annus incepius pro com,pleto ha-
betur?
No pde dizer-se plausivelmente, que o individuo tem setenta annos,
se elles no esto completos, e em muitos artigos do codigo sobre
outras hypotheses, como no caso do artigo 311., se exig a idade com-
pleta. N'esta especie a redaco do artigo leva-nos a crer que os se-
tenta annos devem ser completos.
8., etc. Se no podem pessoalmente tratar dos seus negocios,
muito menos podero cuidar dos do tutelado. Esta escusa tambem
conce-dida, pomo todas as outras, principalmente no interesse do
tutelado.
9.. etc. S a pobreza no motvo de incapacidade, assim como a
riqueza por si s no livra da nota de suspeito, porque non x pa-
trimonio, sed ex moribus suspectus aestimandus est. Porm
aindaque a tutela seja encargo pessoai e obrigatorio, obstam todas as
conside-raes dej humanidade a que alguem seja compellido a
admimstrar fortuna alheia, com prejuizo da sua subsistencia.
Alguns tambem comprehendem no numero dos motivos de escusa
a ignorancia do tutor, v. g., o no saber ler, escrever e contar, exi-
gindo a admimstrao dos bens uma certa intelligeneia e expenenwa
de negocios, e os primeiros conhecimentos de instrucao. Porm este
facto, que pde ser sufflciente para o tutor no ser nomeado nem con-
firmado pelo conselho de familia, ou para, ser removido, mal pde
considerar-se como motivo de escusa.
Os que forem escusos da tutela e da protutela podem ser compelh-
 ARTIGO 229. 275
dos a aceita-la logoque cesse o motivo da escusa. Assim, se o ministro
d'estado obtem a sua exonerao, se morre um flllio a quem tinha
cinco vivos, etc, o nomeado em vez d'elles pde requerer a sua sub-
stituio, artigo 230.
0 rtigo 230. refere-se unicamente aos tutores e aos protutores,
porque o motivo por que so escusos os vosaes do conselho de fa-
milia nunca cessa.
0 individuo que tem algum dos motivos de eseusa indicados n'este
artigo 227., isto , que tem cura de almas ou einco fllhos legitimos
vivos, ou setenta annos de idade, ou molestia chronica, etc, e os no
faz valer logoque lhe deferida a tutela, no praso marcado no artigo
229.. j no pde escusar-se com esse fundamento, porque pelo facto
da aceitauo da tutela renunciou escusa, que um direito, e no
uma obrigao. Podem ser removidos da tutela se no procederem
bem na sua gerencia, mas no podem prevalecer-se do privilegio de
escusa.
Se os voga.es do conselho de familia, que se podrem escusar nos
termos dos artigos 7. e 8., o no flzerem, e no estiverem em eircum-
stancias de servir, podero ser removidos? 0 codigo no artigo 235.
no abrange expressamente aquelles dois casos nos motivos de remo-
o, mas podem comprehender-se no n. 3.
Art. 228.^ Os que no fbrem parentes do menor no po-
dem ser cons'trangidos a aceitar a tutela, havendo no julgado
parentes que a possam exercer.
(Vid. nota ao artigo 207.)
Art. 229. A escusa no ser attendida, se o tutor ou o
protutor no a requererem na sesso, em que forem nomea-
dos, estando presentes a ella, e, no estando, dentro de seis
dias, contados desde aquelle em que a nomeao lhes for in-
timada.
| unico. Se as causas da escusa forem supervenientes, de-
ver esta ser requerida dentro de trinta dias, contados desde
aquelle em que essas causas chegarem ao conhecimento do
requerente; ora d'esse tempo nao sero attendidas.
(Vid. artigos 231., 1890. e 1891.) A escusa deve ser allegada com
a maior brevidade, para que a sorte da administrao do orpho no
esteja em incerteza por muito tempo, e o recurso da deciso do con-
selho de familia, que desattende a escusa, tem apenas o effeito devo-
lutivo, artigo 231., excepao a regra geral prescripta no artigo 226-
mas excepcao determmada no mteresse do menor, cuia De^soa e bens
no devem estar em abandono. '
A eseusa presente ao conselho de familia, porque a este pertence
a uomeao.
Das escusas porm dos voga.es do consellio de famiJia conhece o
juiz, ao qual incumbe fazer a nomeao, reforma iudicial, artigo 394.,
e da deciso d'elle cabe aggrayo de petio ou de instrumento, se-
gundo competir nos termos da lei de 11 de julho de 1849.
A respeito dos recursos das decises sobre escusas allegadas pelos
vogaes do conselho de familia continua, a reger o direito anterior, visto
nao lhes ser applicavel a disposiao do artigo 231.
18.
276 ARTIGO 232.
 Por isso os vogaes do conselho de familia, desde que allegam em
tempo a sua escusa, flcam dispensados de servir at deciso flnal
do allegado.
A escusa superveniente do testamenteiro da competencia do juiz,
artigo 1891. Antes de aceitar tambem pdo escusar-se o testamen-
teiro, artigos 1899. e 1890., mas desde que aceitou j no pde de-
mittir-se sem motivo justifieado, artigo 1891., pela regra: Mandatvm
non suscipere cuilibet liberurn est; susceptum autemconsummandum
est, nisijusta causa interposita-.
A exonerao ha de ser decretada pelo juizo, sendo previamente
ouvidos todos os interessados no cumprimento das disposies testa-
mentarias.
A aceitao presume-se, no apresentando o nomeado a sua escusa
dentro de tires dias depois que teve conhecimento do testamento, em
seguida abertura da herana. Se o testamento for publico, e elle sou-
ber desde logo da sua noneao, no ha de requerer a escusa em
vida do testador, porque o encargo flca ainda dependente das even-
tualidades da sobrevivencia dotestamenteiro e da no revogao do
testamento.
A declaraao da escusa deve ser feita perante a auctoridade, a quem
competir o rgisto do testamento, artigo 1890., que o administrador
do concelho onde tiver logar o fallecimento do testador, segundo se
deprehende do artigo 1933/', e no do concelho ondewestava o testa-
mento.
Art. 230. Os que forem escusos da tutela ou da protutela
podem ser compellidos a aceita-la, cessando o motivo da es-
cusa.
(Vid. nota ao artigo 227.)
Art. 231. Se o conselho de familia desattender a escusa
do tutor ou do protutor em exercicio, e estes recorrerem da
deciso, sero obrigados a continuar a exercer os seus car-
gos, emquanto o recurso no for resolvido. Se assim o no
fizerem, o conselho de familia nomear quem o substitua, fi-
cando o revel responsavel pela gerencia do substituto, se no
obtiver provimento.
(Vid. nota ao artigo 229.)
Art. 232. 0 tutor testamentario, que se escusa da tutela,
ou removido por sua m gerencia, perde o direito ao que
lhe foi deixado no testamento, se outra cousa no for deter-
minada pelo testador.
(Vid. artigos 1780., 1889., 1903. % 3. e 1909.). No seria justo que
o tutor testamentario se locupletasse com as vantagens. que o testador
Ihe houvesse legado, recusando os onus, como o"da tutela, salvo se
foi claramente relevado da pena pelo testador ou doador; e o que re-
cusa a. tutela testamentaria perde o direito ao que lhe foi deixado,
tanto em testamento, como em acto inter vivos, poisque por qualquer
dos modos se pde fazer a nomeaco do tutor, e contempla-lo com
alguma liberalidade, artigo 193. 0 mesmo succede ao testamenteiro
artigo 1780.
 ARTIGO 232. 277
0 tutor perde pois o direito ao que Ihe foi deixado, escusando-se
da tuteia. 0 tutor testamentario antes de aeeitar a tutela pde escu-
sar-se sem motivo algum: depois da aceitao s pde escusar-se por
algum dos motivos indicados no artigo 227., comtantoque no exis-
tisse ao tempo da nomeao, que a esse renunciou elle pelo facto da
aceitao, mas que fosse superveniente.
Porem em todo o caso, logoque se escusa, ou a escusa se funde ou
no em causa Iegitima, ou essa causa exista ao tempo da nomeao,
ou seja superveniente, perde o direito ao legado, ou o tenha j rece-
bido ou no, porque o codigo no distingue.
0 tutor perde pois o direito a qualquer liberalidade do testador e
do doador, escusando-se, ou a escusa tenha logar antes ou depois da
aceitao, com ou sem causa legitima. A este respeito dizia o projecto
primitivo no artigo 201., que precedia o correspondente ao artigo 198.
do codigo: 0 tutor testamentario, quo recusar a tutela, ainda mesmo
com legitima causa de escusa que tivesse ao tempo da nomeao, per-
der o direito ao legado que lhe fosse deixado no mesmo testmento.
No artigo 238., correspondente ao artigo 232. do codigo, dizia as-
sim: 0 tutor testamentrio, que recusar a tutela sem legitima causa
superveniente, ou que for removido por sua m gercncia, perder o
direito ao que lhe for deixado pelo nomeante em seu testamento.
commisso revisoi'a, eliminando o artigo 201., conservou tal
qual o artigo 238. no artigo 233. do projecto de 1865, correspondente
ao artigo 232. do codigo.
Pela doutrina do projecto primitivo pois bem podia escusar-se im-
punemente o tutor por causa legitima superveniente, mas no por
causa legitima que tivesse ao tempo tla nonieao, e igual doutrina
adoptou a comniisso revisora, comqminto eliniinasse o artigo 201.,
visto ter conservado eom a mesma redaceo o artigo 238. Porm a
commisso de legislaao da camara dos deputados fez n'este ponto
duas alteraes importantes.
Em prineiro logar privou do quo lhe fosse deixado em testamento
o tutor que se escusasse da tutela, ou allegasse causa legitima ou no
le^itima. ou esta existisse ao tempo da nomeao, ou fosse superve-
niente. . . ,
0 que falta volunlariamente a coniana do testador nao merece
a liberalidade que elie lhe fez, provavelmehte em atteno ao encargo
com que o gravou e honrou. _ __
Em seaundo logar determinou a commissao de legislao da ca-
mara dos"deputados que o tutor fleasse relevado da responsabilidade,
em que incorresse por ter pedido a escusa ou por ser removido em
consequencia de m gerencia, se o testador assim o ordenasse.
Repete o codigo a doutnna do artigo 232. no artigo 1780 - appli-
cando-a ali tambem ao testamenteiro. 0 encargo de testamenteiro no
obrigatorio, como nao o e o encargo do tutor testamentario. Pde
escusar-se tambem, mas ou a escusa seja com causa legitima ou no,
ou essa causa existisse ao tempo da nomeao, ou fosse superveniente,
perde o testamenteiro, escusando-a, o legado que lhe tiver sido dei-
xado, artigo 1889 . _
A commisso de legislaao da camara dos deputados, assim como
inseriu no artigo 232. as palavras se outra cousa no for determi-
naa pelo teaor, devia ter acrescentado o mesmo no artigo 1889.,
porque as disposies sao denticas.
No entretanto deve julgar-se applicavel por analogia ao testamen-
teiro o que o flnal do a.rtigo 232. clispe com relao ao tutor testa-
mentario.
278 ARTIGO 234.
0 testamenteiro tambem perde o direito retribuio, se no cum-
pre o seu encargo, podendo, dentro do praso assignadb, e alem d'isso
removido, passando a execuo do testamento quelles a quem per-
tenceria, se no houvesse testamenteiro, 3. do artigo 1903.
0 tutor testamentario e o testamenteir, sendo rernovidos, s per-
dem pelo facto da remo.o o que lhes tiver sido deixado, se esta for
decretada com fundamento no artigo 235'. n. 3. do codigo, como ex-
pressamente determina o artigo 1780.
A m gerencia, por exemplo, com relaco ao processo do inventa-
rio, nos termos do artigo 23o. n. 2., conquanto d logar remoo,
no justiflea a perda do beneticio deixado em tcstamento.
0 projeeto primitivo no artigo 1910., correspondcnte ao arti-
go 1780., no contihha as palavras flnaes pelos motivos especiflcados
no n. 3. do artigo 235*., que foram introduzidas pela commisso re-
visora logo na primeira reviso, e que determinarani taxativamente o
caso em que a remoo da tutela ou da tcstamentaria implica a perda
do beneficio deixado no testamento.
Assim como o tutor, alem da remoo, e da privao de qualquer
legado, se a remoo teve por fundanento o dispost em o n. 3. do
artigo 235'., responsavel por perdas e damnos. no caso de dolo ou
m f, artigo 1909., igualmente o o tutor e qualqner ontro admi-
nistrador de bens alheios.
E se o tutor se impossibilita absolutamente, e com (^sso fundamento
pede a sua escusa? singular que o codigo no mencione a absoluta
impossibilidade, nem como motivo de excluso, artigo 234., nem como
motivo de remoo, artigo 233., e s como motivo de escusa, arti-
go 227. Mas como a natureza pde mais que as leis, os tribimaes de
certo no conflaro a tutela," ou removerao da tutela quem estiver
impossibilitado de exercer estas funcces, e no allegar a impossibi-
daae, como motivo de escusa.
0 tutor testamentario tarnbem, se allegar qualquer motivo de es-
cusa, aindaque seja a impossibilidade de servir, perde o licneiicio quo
lhe concedeu o tutor ou doador. Ha de deixar-sc remover por este
motivo, sem o allegar, para na,o incorrer ua pena do aitigo.'
Art. 33. s escusas dos vogaes do conselho de familia
so applicaveis as disposices dos n.os 7. e 8. do artigo 227.,
e as dos artigos 228., 229. e sen f.
(Vid. nota ao artigo 227.)
SECO X
DAS PKSSOAS QliE NO P0DE9! SEi TUTORES, PRflTLTORES, NEM VOGAES DO
CONSEltlO DE FAMILU

Art. 234. Nao podem sertutores, protutores. nem vogaes

do conselho defamilia:
1. Osinterdictos;
2. Osmenoresnoemancipados:
3. As mulheres, excepto as ascendentes do menor;
4. Os devedores de somma consideravel ao menor;
g. Os que tiverem demanda com o menor, ou se a tive-
rem seus paes, filhos ou mulheres, por objecto importante;
e
 ARTIGO 234. 279

s que forem conhecidos, como inimigos do menor u dos

paesd'elle; _ t.
6. As pessoas de mau procedimento, e que nao tiverem
modo de vida conhecido;
7. Os que tiverem sido removidos de outra tutela, por
falta de cumprimento das suas obrigaes;
8. Os juizes singulares, e o curador dos orphos nos jul-
gados do domicilio do menor, ou em que seus bens estive-
rem.
0 arliso trata das causas que impedem o individuo de ser tutor,
aindaque elle o queira ser, e que, sendo supervenientes, o podem re-
mover da tutela, artigo 23o. n. 4.
Nem ude ser nomeado tutor pelo conselho de famiiia quem estiver
n'aeuma das iiypotheses meneionadas n'este artigo, nem pode ser en-
treeuea tutela a quem for chamado pelo pae ou mae do menor, ou pela
lei se estiver em iguaes circumstancias.
1 e 2., ete. Pela raso de que quem nao pode admimstrar-se a si
no pde ser administrador dos outros. __ , ~
3 o etc 0 codieo na palavra ascendentes nao se retere a mae que
no pde 'ser tutora, porque gosa do patrio poder salvo com relaao
ao flho no perfilhado, ou ao perfilhado judicialmente. Nos ascen-
dentes no se comprehendem os affins, porque nosjermos dos arti-
gos 200 e "207 a tutela e ao conselho de familia sao chamados pela
iei s os parentes. 0 projecto do codigo civil hespanhol no artigo 202.,
fonte do artigo 234. do nosso codgo, chama tutela as a.scendentes
que forem v/uvas. . , , j
4 tutela considera-se. uni eucargo mais propno de homens do que
de mulheres pela natureza das funces que eneerra, e por isso so
nor e\opcao confiada s mulheres que so ascendeiites do menor.
A'em d'esta excepro outra se acha reconhecida no, artigo 2b4., nue
comette a tutela do exposto ou abandonado^ ate a clade de_sete annns
) nessoa que se encarregar da sua creaeao, sem distmcao de homem
oudemulher; sendo certo que em regra s se incumbem mulheres d'esta
creaco a troco de subsidio que recebem. Vid. tam-hem a nota ao
artigo"200.
-4 etc 0 apreciar se a divida e ou nao cmstderavel nca ao pru-
lente'arbitrio do conselho de familia ou do juiz, segundo se trata de
tutor e protutor, ou de vogal do conselho de familia: e para avaliar a
consideraro da'divida deve attender-se mais ao patrimonio do meuor
do que ao"do tutor. porque se attende principalmente ao mal que pde
advlr ao tuteiado. e no ao bem ou ma.1 do tutor.
Tambem nao deve er-se em conta s o patrimonio do menor, mas
tiUtras circumslaucias. mesmo relativas s pessoas. Assim, se o tutor
testamentario. (; misler ser mais latitudinaiio em respeito vontade (o
pae. t|iie. iieniea.ndo-0 lutor, apesar de saber da divida ao menor. lie
deii vuiKi prova de contiana tanto mais valiosa.
Os devedores de somma consideravel ao inenor devem ser excluidos
da tutela porque em colliso dos seus interesses com os do tutelado e
iiatura que preliram os seus sacrificando os d'estes.
5 etc preciso que a demanda esteja pendente ao tempo do de-
ferimnto da tutela, porque se se mover depois, tem entojogar a re-
moco nos termos do n. 4. do artigo 23S.; e, se o pleito nao tor sohre
 ohjpcto importante, representar o protutor os interesses do menor,
280 ARTJGO 234.
artigo 258. n. 1. N'uma demanda de grande imporancia, que com o
tutelado tivesse o tutor, no podia este continuar frente da admi-
nistrao do menor, aproveitando-se do conhecimento dos titulos da
sua csa, e dos negocios da sua administrao para lhe fazer guerra
na demanda, em vez de promover os seus interesses.
As palavras por objecto importante, apesar da ainbigudado da re-
daco, referem-se tanto domanda do tutelado com o tutor, como
demanda do tutelado com os paes, filhos ou mulher do tutor.
o individuo excluido da tutela aindaque a demanda do menor
seja com a mulher do pae ou do fllho do tutor.
No pois indispensavel para a excluso n'este ca.so que a de-
manda do menor seja com a propria mulher do tutor. o que se in-
fere da redaco d artigo, sem embargo da redaeo do n. 2. do
artigo 2495., onde o codigo, querendo referir-se no s ao consorte do
interessado, mas ao consorte do seu descendente, ascendente ou ir-
mao, faz a referencia muito expressamente.
A demanda do menor com outros ascendentes ou descendentes do
tutor, alem dos paes ou dos filhos, ou das mulheres d'estes, no mo-
tivo de excluso, alis servir-se-a o codigo n'este logar das expresses
ascendentes e descendentes, como no referido artigo 249o. n. 2., art-
gos 218. e 1481. unico.
So igualmente excluidos os que forem conhecidos como inimigos do
menor, pela certeza da m vontada, resultante da inimisade. Fica ao
prudente arbitrio do conselho ou dojuiz, segundo o caso de tuteia
e protutela, ou de vogal do conselho de familia, o apreciar se o objecto
da demanda importante, bem como o facto da inimisade conhecida.
So excluidos tambem os indivduos de mau procedimento, quer
nos seus negocios, quer nos seus costumes. 0 tutor no tem s que
administrar os bens do menor, mas tambem que dar-lhe bons exem-
plos e bons conselhos.
6., etc. Os que se acham nas circunistancias prescriptas n'este nu-
mero no podem cuidar convenientemente da educao e patrimonio
do orpho: maxime debetur puero reverentia.
A redaco d'este numero dlogar a julgar-se que a excluso no
pde veriflcar-se, sem se reunirem cumulativamente as duas circum-
stancias n'elle determinadas, o mau procedimento e a falta de modo
de vida conhecido, quando a existencia de qualquer d'elles justifica a
excluso. Melhor fra ter traduzido iitteralmente para aqui a sua
fonte,, o n. 6. do artigo 202. do projecto do codigo civil hespanhol,
que diz assim : Los que no tengan oficio modo de viver conocido,
sean notoriamente de mala vida.
A falta de modo de vida conhecido induz presumpo de mau com-
portamento.
veri
0 mau procedinjento e a notoriedade da inimisade no carecem de ser
fleados por sentena. Ha de avaliar estas tfircumstancias o con-selho
de familia, ou o juiz sem frma de processo.
Se e verdadeira a regra quilibet praesumitur justus, donec probe-tur
contranum, no menos verdadeira a inversa, de que quem foi
julgado mau, por tal deve reputar-se at prova em contrario.
As expenencias da rehabilitaco no devem fazer-se custa do
menor.
7., etc. Basta ter sido removido do cargo de tutor ou protutor para
ser excluido do cargo de vogal do couselho de familia e vice-versa,
porque as excluses marcadas no artigo referem-se a todos estes car-
gos de tutela, e com inteira reciprocidade.
8., etc. Todos os empregados de nomeao do governo podem es-
 ARTIGO 233, 281
cusar-se da tutela, artigo 227. n. 2., mas os juizes singulares e o
eurador dos orphos so excluidos. 0 curador dos orphos excluido,
porque j faz parte da tutela n'esta qualidade, artigos 187., 220. e
seguintes; e no mesmo caso est o juiz que tem que presidir ao con-
selho de familia, artigo 216., e de intervir em todos os negocios do
inventario.
Este motivo differe dos anteriores em que se no funda, nem na
falta de capacidade, nem na presumpo de m vontade contra o me-
nor, mas na incompatibilidade de funces.
Se assim no fra viriam a ser juizese partes em todos os negocios
do menor, ou teriam este e a parte sua adversaria de litigar perante
um juiz substituto, com o prejuizo que todos reconhecem. Apenas em
Lisboa e Porto que no se daria sempre esta incompatibilidade de
funces.
0 "inconveuiente que se d na tutela do juiz singular, cessa nos
tribunaes collectivos. Se o tutor um juiz da relao ou do supremo
tribuna! de justia, pde no lhe caber na distribuio o feito relativo
ao menor; e, seIie couber, passa a outro juiz igalmente effectivo,
na mesma posico e com a inesma responsabilidade.
0 codigo na generalidade das palavras juizes singulares comprehen-
de com pouca raso os juizes eleitos e de paz, que no tem incom-
patibilidade para este encargo, porque no exercem attribuies al-
gumas orphanologieas; e este ultimo nem as tem contenciosas, mas
unicamente de conciliao.
Os delegados do procurador regio em Lisboa e Porto, onde no
exercem as mnces de curador dos orphos, podem ser tutores, pro-
tutores e vogaes de conselho de familia.
As seis primeiras causas de excluso marcadas n'este artigo so
tambem motivo para a substituio dos membros do conselho de fa-
milia, organisado para as causas de separao, artigo 1206. 3., com
a unica differena de nao deverem ser applieadas sem requerimento
das partes, comd se infere do citado 3.
No entretanto as excluses por ineapacidade absoluta, como as duas
primeiras, deve o juiz applica-las indepeudentemente de reclamao
das partes e at contra o accordo d'estas.
Apesar do silencio do codigo tambem causa de excluso de tu-
tor, protutor e vogal do conselho de familia, a perda ou suspenso do
exercicio dos direitos politicos, ou como pena principal, ou como effeito
de outra pena, vistos os artigos 57. e 58. do codigo penal.
Nos termos cFestes artigos so excluidos dos encargos a que se re-
fere o artigo 234. do codigo civd os condemnados a qualquer das
penas maiores, ou sejam perpetuas ou temporarias, e os condemna-
dos s penas correccionaes de pnso ou degredo, durante o cumpri-
mento da pena.
SECO XI DOS QUE PODEM
SER REMOYIDOS D.\ TDTELA

Art. 235. Podem ser removidos da tutela:

1. 0 tutor testamentario oulegitimo, que comear a exer-
cer o seu cargo antes da convocao do conselho de familia,
e da nomeao do protutor; 2. Os que no requererem nem
promoverem o inventario
nos termos da lei;
28 ARTIGO233.
3. Os que procederem mal na sua gerencia, tanto em re-
lao s pessoas, como em relao aos bens dos tutelados;
4. Aquelles a quem sobrevier algum dos motivos de ex-
cluso indicados na seco precedente.
Com qtianto a letia. do artigo pareea re'erir-se s aos tutores, abrange
tambem os protutores e os vogaes do conselho de familia naparte em
que as causas de remoo Ihes so applicaveis.
Na seco immediat' j o codigo falla expressamente da remoco
do protutr, e se o removido da tutela ou protutela no pde ser vo-
gal do conselho de familia, artigo 242., claro est que as causas que
determinam a remoao de tutor e protutor determinam tarnbem a de
vogal do conselho d familia.
A redaco gejieriea do n. 4. do artigo 235. confirma esta opi-
nio, e a ba rasao indica que a causa que pde obstar posse ou
exercicio de quaesquer funces administraivas, deve igualmente
obstar continuao n'ellas.
0 artigo no ordena, e apenas amtorisa a remoo dos tutores que
se acham comprehendidos nas suas disposies. Pdem ser remmidm,
diz o codigo.
A raso porque n'alguns casos, meneionados n'este artio, pdo
no haver eonveniencia ou necessidade da remoo.
0 prirneiro acto do conselho de familia nomear os tutores dativos
o protutor, e conflrmar os tutores legitimos. 0 tutor. testamenfario
ou legitimo que se ingcre na administrao sem estar convocado o
conselho de familia para contirmar o tutor/nos casos em que esta con-
flrmao tem logar, e nomear o protutor, assim como induz suspeita
de querer tomar conta da administrao com tanta brevidade para
poder defraudar os interesses do meur, emquanto no tinha quem o
vigiasse ou liscalisasse, tambem podia encarregar-se da administrao
com o intuito de valer aos intersses do pupillo, porque negocios r-
getites c((! admiuistra^o o podiam aconslhar a entrar logo na geren-
cia sem esperar pela "convocao do conselho de farnilia,"e nomeao
do protutof.
Aomisso em requerer oupromover oinventario nos termos dalei,
artigo 243. n. 4., assim como pde signiicar uma negligencia cul-
posa e fatal aos interesses do menor, tanbem pde provir de descuido
reprehensivel sim, mas que uo merea um castigo to grave, como
a remoo da tutela, remoo qtie n'lguns casos pde parecer um
beneficio.
Nos dois ultirnos casos do artigo no devia ser acultativa a reuioo,
mas obrigatoria. Os que procedem mal na gerencia ou quanto s pes-
sq^s, maltratando-as e desprezando a sua educao, ou ([uanto aos
bens, descuraudo a administracao e comprometteido os interesses do
rnenor, devem ser removidos.
Aquelles, a quem sobrevem motivo qtie, existindo ao tempo da ito-
meaao os impedia de entrar na tutela, deve impecli-los de continuar
n'ella.
Convem notar que os removidos pelo motivo indicado em o
n.:.!. ,[o artigo, alem da pena da remoco, ficam privados, assim
como os testamenteiros, de qualquer beneflcio deixado pelo testador,
artigos 232. e 1780., alem de flcarem sujeitos a perdas e damnos,
artgo 1909., no caso de dolo ou m f.
0 mau procedimento na gerencia da tutela, aindaque nao prove-
nha de dolo, e simplesmente de ignorancia ou negligencia, justifica a
 ARTI60S 236. E 237. 2*3
remoao segundo se niostra da letra do artigo. e mais ciaramente se
encontra em a nota de Govena ao n. 3. do artigo 203. do projecto do
codigo civil hespanhol, d'onde foi lilteralmente traduzido o n. ?,. do
artisro 235. do nosso codigo.
ra"eomo a remoo pelomotivo prescripto nesle numero importa
sempre a perda do beneicio deixado no testamento, pena que sena
repuanante impor-se a quem no procede mal por dolo, mas siinples-
mente por ignorancia ou negligencia, entendemos que oconselho de
familia, ou quem suas vezes flzer na exeeuo do prescripto no refe-rido
n. 3., devorao ler o maior cuidado na"remoo do tutor por este
motivo.
SECO XII
DA EXCLUSO 011 BKMOO DOS TUTORES E UOS PBOTUTORES

Arl. 236. Ao coiiseiho de familia pertence resolver a ex-

cluso ou a remoo do tutor e do protutor, verificando as
causas ou os impedimentos legaes com audiencia do interes-
sado, sempre que esta se possa clar sem grave inconveniente.
Art. 237. A resoluo do conselho de familia ser sernpre
Jundamentada.
Prescrevem-se uesla secoo regras geraes sobre as excluses e re-
nioes, que melhor cabimento teriam uo codigo do processo. Sendo o
conselho de familia quem nomeia os tutores dativos, e conirma os
legitimos, bem como os testamentarios nos casos em que estes care-cem
de conflrmaco, a entidade mais competente para os excluir e
remover, e por dehtidade de ra.so para excluir_e remover tambem |W
lestniientarios que no carecem de eonfirniao.
\*o sileitcio do codigo parece qne a convocao do conselho defa-
niin para etc fim pde ser feita ou officiosamerite pelo juiz, ou a
reauerimento de qualqur dos individuos, quc, nos termos do artigo
-187 "' azem parte da tuela, porque todos elles sao encarregados de
vehr nelos interesses do menor, ou a requerimento de qualquer pa-rente
d'este argumento do artigo 226.; e o codigo civil francez per-mitte
aos"prentes o requererem para este fim a convocaao do con-
selho de familia. ,...., , , .~
necessaria a audieneia do mteressado, porque a decisao que o
exclue otTremove da tutela, alem de em certos casos lhe pr uma nota.
infamante, priva-o sempre de um direito que pde ser para elle im-
portante. . . ~
No sabeiuos o motivo da resmecao, sempre que esta se possa dar
sem grave inconveniente, salvo se dictada pela necessidade de evitar
ademora resultante da audiencia do interessado, n'alguns casos exce-
pcionaes, porque em regra pde ser ouvido em curtissimo praso.
No tender de certo a evitar o inconvenientc da publicao das
rases da excluso ou remoeo, vistoque a resoluco do conselho ha
de -er fundada ifessas rases, nent a evitar algun escandalo na res-
posta do interessado, que elle pode desenvolver conio entender na
petio de recurso ao conselho de tutela se no acquiescer resolti-
co do conselho de familia. _
" Esta restricco acha-se estabelecida no artigo 206. do projecto do
eodigo hespantol, contra o disposto na legislaco franeeza, artigo 447.
do eodbo civil franeez: e o proprio Govena "declara em a nota, que
284 ARTIGO 238.
raro ser o caso de ser indispensavel prescindir da audiencia do ex-
cluido ou removido.
escusado acrescentar que a resoluo do consellio deve ser es-
cripta, porque das reunies do conselho de famiiia lavra-se sempre o
competente auto.
j\*eni podia deixar de o ser nos termos da nossa lei de processo,
vistoque as decises do conselho de familia constituem sentenca, de
que ha recurso para o conselho de tutela, e que pde chegar^at
relao do districto, artigo 226.
Jlgmos inutil e at perigosa pelos argumentos a contrario sensu, a
que pde dar logar, a disposio do artigo 237., porque a resoluo do
conselho de familia, como verdadeira sentena, deve ser sempre
fundamentada, tanto na hypothese do artigo 236.', como em qualquer
outra, salvos os casos emque d'ella no ha recurso, que so unica-
mente os de concesso ou denegao de licena para casar, artigo 1061.
Quem conhece das escusas, excluses e impedimentos dos vogaes
do conselho de familia?
Como o codigo no tixa a competencia do proprio conselho para o
iim de conheccr dos impedimentos, escusa e excluses dos seus mem-
bros, seguem-se as regras de jurisdico ordinaria, que submettem
ao juiz os actos de julgamento. Esta msma doutrina se infere do ar-
tigo 214. do codig. que eommette ao juiz a coiidemnao em multa
dos vogaes do conselho de familia, que no allegani legitima causa dc
escusa ou impedimento. Se so os juizes que condemnam, so elles
que apreciam e julgam a leyitimidade da escusa ou impedirnento, c,
por identidade de raso, o motivo da excluso tambem.
0 mesrno se infere do disposto ,no artigo 394. e % unico da re-
forma.
Se o conselho de familia for convocado para o efeito da ranoeo do
tutor, a requerimento de algum vogal do conselho de familia, no flca
este por isso inhibido de votar, porque elle no requereu como parte,
mas em virtude da obrigaao que lhe impem as funces da tutela.
A remoo do testamenteiro tambem ordenada pelo respectivo
juiz do invntario, quando tenha logar nos termos do artigo 1909., e
iio pelo conselho ce famiiia, que nenhuma jurisdico exerco sobre
elle; porm a declara.o da escusa deve sr feita perante o admi-
nistrador do concelho, quem pertencer o registo do testaiiiento, ar-
tigo 1890.
Se o tutor ou protutor excluido ou removido recorre da delibera-o
do conselho de familia, no pde ser substituido sem a deciso do
recurso que tem effeito suspensivo, artigo 226. d., comquanto se
possa e deva prover provisoriamente durante a pendencia do recurso,
tanto no caso de excluso como no de remoo, artigos 240. e 241.
Art. 238. Se o interessado acquiescer resoluo do con-
selho de familia, proceder-se-ha imrnediatamente sua sub-
stituio.
Se o tutor excluido ou removido for testamentario, ha quem diga,
que o conselho de familia no deve chamar o lestitimo em substitui-
po, porque o testador ou doador pelo facto de iiomear tutor a seus
filhos, mostrou que nenhuma confianca lhe mereciam os parentes.
Porm esta raso no inteiramnte verdadeira. A nomeao do
tutor testanientario, como j dissemos, no significa necessariamente
que os tutores legitimos rio merecem confianca ao nomeante, rnas
sim e unicamente que lhe merecem metws que testamentario.
 ARTIGOS 240. E 241. . 285
Demais se o nomeante no tivesse confiana alguma nos parentes,
tinha o direito de substituir, pelo numero qe quizesse, q tutor que
nomeava. para o caso de elle no querer ou no poder aceitar. Se re-
nunciou ao direito de substituio, que a lei lhe confere, artigo 196.,
porque se no importava com que a tutela viesse a recar nos seus
parentes.
Finalmente, a lei chama o tutor legitimo na falta de tutor testamen-
tario, som distinco alguma, artigo 199. n. 2.
Art. 239. Se o interessado recorrer da resoluo do con-
selho, ser esta sustentada custa do menor. 0 conselho s
poder ser condemnado nas custas no caso de calumnia ma-
nifesta.
Se o excluido ou removido recorrer da deliberao do conselho de
famiia ser esta sustentada custa do menor, prque no interesse
d'este que se decretou a excluso ou remoo. Porm se o eonselho
de tutela conhecer pelos proprios autos que da parte do conseiho de
familia houve calumnia manifesta, deve condemnar nas custas os res-
peetivos vogaes. . .
As palavras calvmnia manifesta foram tiradas do artigo 20/.
do projeeto de codigo civil hespanhol, fonte d'este, e envolvem a, da
de fraude e de m f. Salvo o caso de dolo, no pde recair a con-
demnao em custas sobre quem procede por dever do seu officio.
Art. 240. No caso de excluso, prover o conselho pro-
visoriamente, como convier, cerca da pessoa e dos bens do
menor, emquanto se no resolver deflnitivamente o recurso.
Art. 241. No caso de remoo, se o removido estiver no
exercicio de suas funces, e houver grave inconveniente em
que continue na gerencia, emquanto se no resolver o re-curso,
poder o curador requerer ao juiz a providencia pro-visoria, que
parecer indispensavel.
Deeretada a excluso, o excluido no entra na administraco da
tutela durant o Vecurso, e o conselho prov no entretanto admi-
nistraco da pessoa e bens do menor.
0 nienor no pde flcar abandonado um so momento, e o cuidado
de prover provisoriamente sua pessoa e bens no pde incumbir ao
iuiz como na especie do artigo 190., porque o menor est j sob a
salvaauarda do conselho de famiha.
Decretada a remoo pelo conselho de familia, se o removido es-
tiver no exercieio das suas funces e houver inconveniente em que
elle continue, no a eonselho de familia quem prov, mas o juiz.
Como o recurso tem effeito suspensivo, no pde proceder-se
substituio antes da deciso fmal; mas, como a continuaco do re-
movido rio exercicio das suas funcces podia ser de grav prejuizo
nara o menor pde o juiz ordenar a. sua substituico provisona.
mesmo ex officio. independentemente de requerimento do ministeno
publico. . .
Se o removido no estiver no exercicio das suas funcoes, quem
prov? 0 codigo nada providenceia a este respeito. Porm se a remo-
co se veriflcu no estando o removido no exercicio das suas func-
886 ARTIGO 243.
ees, deve continuar quem o estava substituindo, ou outra qualquer
pessoa, mas em todo o caso da nomeaao do juiz, e no do conselho
de familia, por analogia do disposto no artigo'241.
Art. 242. 0 tuor ou o protutor removido icar ao mesmo
tempo inhibido de ser vogal do conselho de familia.
Se as causas de excluso motivam igualmente a remoo, artigo
23>. n. 4., e se as causas de excluso*do tutor e protutor so corn-
muns aos vogaes do conselho de familia, coherente que flque inhi-
bido de ser vogal do conselho do familia quem foi removido da tutela
ou protutela. 0 codigo no diz, nem preeisava de dizer, que icavarn
inhibidos de ser vogaes do conselho cfe amilia os tutores ou protuto-
res excluios, vistoque as causas de excluso so comnjuns a todos.
artigo 234. Se ha motivo para excluir da tutela ou protutela, esse
motivo igualmente procedente para excluir do cargo de vogal do
conselho de familia. As causas de escusa da tutela e da protutela
que no so applicaveis, excepo de duas, ao cargo ,de vogal do
eonselho de familia, artigo 233.; riias as causas de exciuso e de re-
moo so communs aos tres encargos da tutela.
SECOO XIII
DOS DIREITOS E OBRIGAES 1)0 TCTOB

Art. 243. Pertence ao tutor:

1. Reger e defender a pessoa do menor, e administrar
seus bens, como bom pae de familia, e representa-lo em to-
dos os actos civis, excepto no casamento, e na disposio de
ultima vontade;
2. Educar, ou fazer educar, alimentar e tratar o menor,
conforme a sua condio, da maneira ordenada pelo conselho
de familia;
3. Reprehender e corrigir moderadamente o menor nas
suas faltas, recorrendo, se elle no se emendar, ao conselho
de familia, que procecler nos termos do artigo 143.;
4. Requerer inventario do patrimonio do menor dentrp
de oito dias, desde aquelle, em que lhe for deferido o jura-
mento, e promover solicitamente o seu andamento;
>>- Requerer a convocao e auctorisao do conselho de
familia, em todos os casos em que esta auclorisaco neces-
saria;
6. Arrendar os immoveis do menor por ernpo, cjue nao
excecla a tres annos:
7. Prover s rejDaraces e despezas ordinarias dos immo-
veis, e fazer cultivar os preclios rusticos, que no forem ar-
rendados;
8. Receber as rendas, fros, censos, quinhes e juros do
menor, e promover e receber o pagamento de quaesquer cli-
vidas, salvo o que fica disposto no actigo 224. n. 15.;
ARTIGOS 244. E 245. 287
9. Propor aces conservatorias, e as persecutorias,
que forem auctorisadas pelo conselho de familia, e
defender o menor em todas as aces intentadas contra
elle; ^
10. Pagar as dividas do menor, se para isso estiver
aucto-risado;
11. Aceitar, a beneicio de inventario, as heranas
que sobrevierem ao menor;
l. Promover a venda dos bens mobiliarios do
menr, nos casos em que no possam conservar-se, e a
venda dos bens immobiliarios, nos casos em que esta
pde admittir-se,
1., ete. (Vid. nota. aos artigos 137. e 138.)
2., etc. (Vid. nota ao nrtigo 140.)
3., ete. (Vid. nota ao artigo 143.)
4., etc. (Vid. nota ao artigo 58.)
3., etc. Alis fica responsavel pelas perdas e damnos que
resulta-rem ao menor dos actos que elle praticar sem
auctorisao, e que de-viam ser auctorisados, e fica sujeito a
ser removido da tutela.
6., etc. (Vid. nota ao artigo 224. n. 14.)
7. e 8., etc. (Vid. nota ao artigo 59.)
9., etc. (Vid. nota aos artigos S9., 137. e 224. n. 17.)
i0., etc. (Vid. artigo 2118.)
11., etc. (Vid. artigo 224. n. 17.)
12., etc. (Vid. artigos 267. e 270.)
Art. 244. absolutamente defezo ao tutor:
1. Dispor, por titulo gratuito, dos bens do menor:
2. Arrendar, comprar e arrematar os bens do menor;
3. Tornar-se cessionario de direitos, ou de credito
contra o seu pupillo, excepto nos casos de subrogao
legal;
4. Receber doaes do menor, entre-vivos ou por
testa-mento, ou do ex-pupillo emancipado ou maior.
salvo depois de ter dado contas de sua administrao, e
de ter oblido qui-taco geral;
'S. Fazer contratos em nome do pupillo, que
obriguem este pessoalmente a praicar certos actos,
excepto no caso, em que essa obrigao lbr necessaria
para se lhe dar educa-o, estabelecimento ou
occupao.
Art. 245. A disposio do n. 4. do arligo
antecedente no applicavel aos tutores, que forem
ascendentes ou ir-mos do menor.
(Vid. artigo 262.) de notar que as disposices d'este artigo
so todas applicaveis ao protutor, artigo 262., saivo o
disposto em os n.s i. e 5.. que no apphcavel ao protutor,
porque pela lei geral no pertencem ao protutor as funces
cujo exercicio, pelos dois nu-meros, proliibido ao protutor.
Aquelles dois numeros so relativos gerencia, e gerente s
o tutor^
0 tutor nem com auctorisaao do conselho de familia pde
praticar os actos que n'este artigo Ihe so defezos.
288 ARTIGOS 244. E 245.
absolutamente defezo ao tutor, diz o artigo, o que em certos casos
pde importar at prejuizo para o menor. 0 tutor inhibido de arre-
matar os bens do menor, quando muitas vezes seria elle quem melhor
preo podesse offerecer, ou por ter propriedades contiguas s do me-
nor que am vender-se, ou por qualquer outra circumstancia. No en-
tretanto o legislador preferiu estabelecer uma regra absoluta, e um
preceito rigoroso a deixar a porta aberta ao conluio e _fraude.
1., etc. S o dono pde dar o que seu, e o tutor nao proprie-
tario, mas simples administrador dos bens do menor. A doao ex-
cede as faculdades da simples administrao. A ninguem se entrega
a administraco ut perdat.
2., etc. (Vid. artigos 1562., 1669. n. 2. e 1599.) Nem por si nem
por interposta pessoa o tutor ou protutor podem arrendar, emprazar
ou comprar, nem mesmo em praa, os bens do menor, para evitar que
o seu interesse pessoal os desvi do cumprimento dos seus deveres.
Demais o tutor o verdadeiro representante do pupillo em todos estes
actos, e por isso entra a regra: Tutor non potest esse auctor in rem
suam; e o protutor o encarregado de vigiar a administraco do tu-
tor, artigo 258. n. 2.
Igual disposio applicavel aos mandatarios ou procuradores en-
carregados de vnder bens, que todos podem comprar menos elles,
aos testamenteiros, que no podem comprar bens da herana emquanto
durar a testamentaria, e aos funccionarios publicos quant s vendas,
emprazamentos ou locaces em que intervem como taes, artigos 1562.,
1599. e 1669. n. 2.
A raso porque, sendo estas entidades obrigadas pela natureza de
suas funces a empregar os meios legitimos pra elevar ao mais alto
preo os bens de cuja alienao ou locao esto encarregados, permit-
tindo-se-lhes a compra d'esses bens, cllocavam-se os seus interesses
em opposio com o seu dever, e haveria motivo para temer que elles
se prevalecessem da sua posio para afastar concorrentes da praa.
A generalidade e vago da phrase funccionarios publicos, empre-
gada em o n. 4. do artigo 1562., pde dar logar a duvidas.
Nas expresses funccionarios publicos comprehendem-se no s
os nomeados pelo poder exeeutivo ou por qualquer auctoridade com-
petente, seno tambem os fllhos da eleio popular, e todos os que
exercem ou participam no exercicio de"funees publicas civis de
qualquer natureza, como para certos effeitos os defme o artigo 327.
do codigo penal, que podemos invocar como caso analogo, visto o ar-
tigo 16. do codigo civil.
Portanto nos bens arrematados perante o thesouro publico flcam
prohibidos de lanar o chefe do thesouro e todos os empregados que
ntervem na venda, inclusivamente o pregoeiro.
Na venda dos bens perante o districto no pde lanar o presidenle
da praa nem empregado algum dos que intervem ou prestam qual-
quer servio na venda, como funccionarios publicos. Mas no flcam
de certo excluidos de arrematar os empregados encarregados da for-
mao dos inventarios e da avaliao dos bens de estabelecimentos
pubhcos, vendidos por intermedio do governo, porque no interveem
na venda coino funccionarios publicos.
Na venda ou emprazamento de bens municipaes que sao feitos pe-
rante a mumcipahdade flcam excluidos da praca todos os membros
da vereao, o admmistrador do coneelho, o secretario da camara, o
pregoeiro, e at os offlciaes de diligencias que na venda mtervierem,
bem como o governador civil e mais membros do conselho de districto
que auctorisarem a venda.
 ARTIGOS 244. E 24S. 289
Na venda ou emprazamento de bens perante a parochia icam in-
hibidos de comprar todos os membros da junta de parochia,_o rege-
dor e as auctoridades superiores que auctorisarem a alienaao.
Na venda de bens de menores, interdictos ou ausentes flcam cxclui-
dos da praa o juiz, o curador, o escrivo e o offlcial de diligencias do
processo, bem como o pregoeiro. . .,.,.-, ,
Os membros do conselho de familia tambem flcam mhibidos de
comprar? De certo, porque intervem na venda auctorisando-a, nos
termos do artigo 224. n.os 13. e 16., o exercem n'e.sta parte funces
publicas havendo at recurso de suas decises, que pde chegar
relaco do districto, artigo 226.
"s membros de estabelecimentos publicos, como de municipalida-
des parochias, misericordias, etc, no podem tomar de arrendamento
os bens d'estes estabelecimentos, que administrain, nem de empraza-
mento os podem tomar, nos casos em que ainda hoje permittido aos
municipios e parochias o aforar seus bens. Podem porm compra-los
no caso de venda, em virtude das leis de desamortisao, porque, com-
quanto nos aetos preparatorios e mesmo na venda tenham alguma m-
terveno, como ella feita pelo governo, no intervem aln os admi-
nistradores d'esses estabelecimentos como funccionarios publicos, caso
unieo em que so excluidos de comprar, segundo os precisos termos
do artigo 1362. n. 4.
Podero os administradores d'estes estabelecimentos comprar os
bens que so vendidos, no em virtude das leis da desamortisao,
mas em virtude de execuco judicial?
0 codigo, que prohibe expressamente aos tutores e protutores o com-
prar e arrematar, s prohibe expressamente aos mandatarios e admi-
nistradores o comprar os bens de cuja venda' e administrao se acham
encarregados. No entretanto, desde que se prohibe aos empregados'
publicos, que intervem na venda, o arrematar, por maioria de raso
deve ser prohibido aos proeuradores e administradores do exeeutado,
ciue so os seus verdadeiros representantes, comprar os bens que vo
'{ nraca No poucas vezes se levanta luta entre os interesses do ar-
rematante e do executado, e o proeurador d'este nao podena zelar os
interesses do seu constituinte em contraposio aos seus proprios.
Oinl ser a siniflcaeo precisa da palavra estabelecimentos em-
nreSada em o n^0 1. d artigo 1S62.? Referir-se-ha aos estabeleci-
mentos publicos denominados pessoas moraes, de que se trata no ti-
tulo vi d'este livro? -i i- ~ , t,
De certo no. No so tem difflcil exphcaao a hypothese de esses
estabelecimentos se apresentarem a comprar bens, que elles mesmos
nozeram em venda, mas alem d'isso essas corporaees, quando per-
petuas, s poderiam comprar bens moveis, da acquisiao de bens por
estas corporaces trata-se no referido titulo vi, e fmalmente porque,
reflectindo-se"na redacco dos n. 1. e 2. do artigo 1699., parece
aue o artigo 1562. se nao refere s pessoas moraes.
Acresce ainda que no projecto primitivo se no fallava de estabe-
lecimentos mas de administradores.
0 artigo 1626. do pro.jocto primitivo, correspondente ao artigo 1S62.
do codigo acbava-se redigido nos seguintes termos:No podem com-
prar osbns, de cujavendaou admimstrao sc acham encarregados:
1 os mandatarios ou procuradores; 2., os testamenteiros e adnu-
nikradores- 3., os empregados pubbcos. Ldgo na primeira revisao
foi approvada a doutrina do artigo, licando porm dependente de nova
redaco, como se declara em a nota ao artigo correspondente (1591.)
da edio de 1863.
TOMO I W
290 ARTIGOS 244. E 24S.
Na edo de 1864 appareceu o artigo com a redaco que hoje tem
no cdigo, salva a differena de em o n. 1., em vez"da palavra *'-
tabelecimentos, estar a palavra administradores . Na ultima redac-
o prm substituiu-se a palavra administradores pela palavra
estabelecimentos; mas cremos que o pensamento no soffreu. A pa-
Javra estabelecimentos pois no signiflca o mesmo que pessoas mo-
raes; pelo contrario, refere-se a pessoas particulares, como a estabe-
lecimentos commerciaes, etc, que se acham encarregados da venda
de bens alheios.
Em nosso entender a signiflcao da palavra estabelecimentos j
se achava virtualmente comprehendida nas palavras mandatarios ou
procuradores.
3., etc. Pela mesma raso nem o tutor nem o protutor podem ad-
quirir por cesso dreitos ou acjes que um terceiro tivesse contra o
mnor, porque o direito ou acao poderia ser mal fundado, e elles,
tornando-se cessionarios, fariam desapparecer facilmente as provas
de defezado menor; e creavam em todo o easo interesses oppostos aos
d'este.
0 codigo exceptua apenas o caso de subrogao legal.
4., etc. (Vid. artigos 1480. e 1767.) A prohibio imposta no nu-
mero 4. ao tutor e protutor tem por iim evitar qie estes, por meio
da sua influencia sobre o espirito do ex-pupillo, lhe podessem extor-
quir beneflcios que pela sua natureza devem ser espontaneos. Depois
de dada a quitao geral pela maioridade ou emancipao, que o tu-
telado flca independente do tutor e do protutor, e que tem os meios
de apreciar os servios que estes Ihe prestaram na sua administrao
e fiscalisao, pde ja com conhecimento de causa, e sem perigo de se-
duco, contempla-los em testamento. Porm pde o ex-pupilo maior
ou emancipado, fazer quaesquer outros contratos com o tutor, mesmo
antes de Ihe dar contas, salvo aceitar doao.
Com rasao o codigo exceptua os ascenentes e irmos, que so os
mais proximos parentes do tutelado, e que pelo facto da tutela ou pro-
tutela, que representam um onus, flcariam privados de qualquer be-
neficio eito ou por actos entre vivos, ou mortis causa, se estivssem
sujeitos regra geral, prescripta em o n. 4.; e porque n'este caso
pde explicar-se o beneficio pelo amor proveniente das relaes de
sangue, sem haver raso para suspeitar das suggestes dos cbntem-
plados.
De receber doajes no ha ninguem absolutamente inhibido. .E re-
lativamente s soinhibidos de as receber: 1., o tutor e protutor antes
de prestadas as contas e dada a quitao geral pela maioridade ou
emancipao, artigos 262. e 1767.; 2.'j a concubina do homem ea-
sado com quem est amancebada, artigo 1480.; 3., os que casaram
contra o disposto no artigo 10S8. n.os 2. a 4., vistas as disposies
dos artigos 1063. e 1064.
0 artigo 1480. no vinha no projecto primitivo. A commisso re-
visora porem, por occasio de examinar o artigo 1341. d'aquelle pro-
jecto, correspondente ao artigo 1481. do codigo, resolveu, segundo se
i na nota ao artigo 1510. da ediao de 1863., que se aCrescentassem
respectiya secao os artigos necessarios para consignar que eram
annullaveis as doaes feitas: 1., pelo homem casado sua amasia;
2., pelo clengo a sua barreg, decarando-se no primeiro caso que o
direito de promover a annullao pertenceria mulher ou a seus her-
deiros necessarios.
Acrescenta a referida n'ota que no chegou a deliberar-se sobre
quem devia ter igual direito em relao ao segundo caso, por ter ha-
ARTIGO 246. 291
vklo empate ua sesso em que este objeeto foi proposto, r
posterinr-
raente no liaver sido apresentado votao. .
_
Effectivamente s se redigiu a resoluo tomada quanto as
uoacoes concubina de homem casado, que appareceu logo na
edio de 1864 no artigo 1484., correspondente ao artigo 1480.
do codigo.
No teve porm andamento a resoluo com referencia
doaeao a. favor da barreg do clerigo, como no devia t-lo a
deciso relativa doaco a favor da concubina de homem
casado.
Esta prohibio pde facilmente ser illudida; e longe de ser
um
raeio de corrigfr os costumes, pde dar logar a questes e pleitos
vergonhosos. .
.
E tanto a eommisso revisora reeonheceu os mconvementes do
seu preceito que restrineiu as condies da aco de annullao,
perchit-tindo o ciireito de reclamar contra a doao unicamente a
mulher do doador e aos herdeiros legitimarios d'esta, e com a
condio de a pr-porem dentro de dois annos depois da
dissoluo do matrimonio.
3 etc 0 tutor pde e deve educar a pessoa do menor, mas no
eompromette-lo a actos pessoaes que nao sejam indispensaveis
para essa mesma educaco. Se for porm necessario
compromette-lo a pra-tica de actos pessoes como modo de vida,
verbi gratia, assoldadando-o ou mettendo-o n'uma casa de
commercio como caixeiro, etc, mdis-pensavel que tenha para
isso aucorisaiio do conselho de famiha, ar-tigos 224. n. 7. e
1424.
Art. 24G. 0 tutor obrigado a deeiarar no
inventario o que o menor lhe deve; se o no lzer, nao
poder exigir o pa-gamento, durante a tutela; e, se o
exigir cepois, deyer pro-var, que antes d'isso nao
tivera conbecimento da divida.
Os devedores ao menor, sondo eoiisideravel a divida, so
excluidos da tntela arti^o 234. n. 4., mas os credores no.
Apesar d isso tani-beni ha ineonveniente em que seja tutor do
menor o seu credor, e por isso o codigo estabelece uma
disposio
d
preventiva no mteresse
A dis0nosico do artigo tende a evitar que o tutor pea de novo
al-um credito extincto, vendo que no apparece a quitaao que
elle defa nn anptor da heranca, e que d'ella se nao faz menao
no mventno. O receio de nue a quitao possa apparecer,
collocando-o em m f se fizesse uma declaraao mentirosa,
obstara a que o tutor inscreva no inventario creditos que no
sejam reaes
A falta de declaraco no mventario mhibe-o de pedir o credito
du-rante a tutela, e mesmo para o pedir finda a tutela, mister
provar rue s teve conhecimento da divida depois do
inventario.
Seria bom adoptar a providencia adinittida no direito iraneez
de o cscrivo do inventario intimar o tutor para fazer a
declaraciio, a que se refere este artigo, a flm de se evitar que
este perca o su credito por ignorar a disposio da lei, qe
impe gravissima pena falta de
declaraco. , t. m , . .. , . _
A disposico d este artigo, como stnch jurts, nao abrange o
pro-tutor nem o"vogal do conselho de familia.
o'artioo corrcspondente doprojecto priniitivo eraredigido uos
se-auintes termos: 0 tutor dever declarar no inventario o que
o me-iior lhe dever se o no flzer no poder exigir o seu
credito durante a tutela, e perder os interesses que esse credito
lhe devesse render desde a data do inventario at ao termo da
mesma tutela. Logo na
19.
292 AUTIGO 2i6.1'
primeira reviso foi alterado nos termos eiu qne Jioj se l no rodigo,
eoni a ilnica differeiia de concluir pelas seguintes palavras: Enito-
do o caso no vencer interesses.
Estas niesmas palavras com raso as eliminou a commisso revi-
sora a final, porquc, no podendo o tutor cobrar a divida cuja decla-
rao omittiu no inventario, seno provando que antes do inventa-
rio no tivera eonheciiiiento d'ella, basta-llie a pena de no poder
exigi-Ia durante a tutela, quanto niais flcar ainda privado dos respe-
ctivos juros.
Ao menos os juros poder exigi-los durante a tutela? Cremos que
no. A disposio relativa ao credito, contquanto excepcional, lia de
applicar-se por analogia aos juros que para todos os efeitos esto su-
jeitos sorte do capital, pela regra de que o accessorio segue o prin-
cipal. E a prohibio de recebcr os juros poder importar a pena da
perda dos mesmos juros, que nos termos geraes de direito no podein
pedir-se depois de certo periodo, artigos 543. e 544.? Cremos que
no. A preseripo no corre contra quem est legalmente impedido.
Se o credor db menor for chamado tutela j depois de feito o in-
ventario, dever fazer a declarao da sua divida na occasio de se
Ihe deferir o juramento, por analogia com o que sc acha disposto n'este
artigo.
Art. 247. tutor tem direito a ser gratificado, e esta gra-
tificao, se no tiver sidd designada pelos paes do menor em
seu testamento, ser arbitrada pelo conselho de familia, com-
tantoque no exceda vintena dos rendimentos liquidos dos
bens do menor.
(Vid. nota ao artigo 61.)
Art. 248. 0 tutor resitonsavel pelos prejuizos que, por
dolo, culpa ou negligencia, causou ao seu pupillo.
(Vid. artigo 262.) Em geral o administrador de negocios alheos
s responsavel pelos prejuizos, resultantes de dolo, mas no interesse
dos menoros o codigo responsabilisa o tutor e o protutor at pelos
damnos flllios de culpa. Assim, o tutor que deixa os predios incultos
ou por arrendar, e que no empregou para isso as devidas diligen-
cias, responsavel pelos damnos que causar ao tutelado, como se pro-
cedesse dolosamente.
A responsabilidade comea nos ternios do artigo 918. coin a no-
meaao do tutor, sobre cujos "bens pesa como garaiitia iima hypotheca
seguiido o referido artigo' e segniutes. No facil apreciar ao oerto
quando ha doln, culpa, ou neligenr.ia. N'esfa parte ica muito ao
ar-.ltn<i? nz- 0 protutor est suieito iiiesina responsabilidade, ar-
tigo 262.
SECO XIV
DAS CONTAS BA TDTELA
Art. 249. 0 tutor obrigado a dar coiitas da sua geren-
cia, ou seja ao consellio de lamilia, ou seja ao ex-pupillo eman-
cipado ou maior.
(Vid. nota ao artigo 59.)
 ARTIGO 256. 293
Art. 250. As conlas apresentadas no conselho de familia
sero examinadas por uma ou duas pessoas intelligentes, desi-
gnadas pelo mesmo conselho d'entre os seus membros, sendo
possivel, e sero approvadas ou reprovadas, em todo ou em
parte, como parecer direitamente.
Art 251. As contas devem ser acompanhadas dos docu-
mentos justificativos, excepto pelo que toca a despezas de que
no costume exigir o recibo.
Os membros do consellio de familia podem ser completamente
amlnhabptos e iniorarem at as quatro operaes arithmeticas, por-
que o unico fundamento da sua escolha a proximidade do paren-
^TorlsslPnlo^iavendo no conselho pessoas competentes, escolhem-
se estranhs como so infcre das palavras sendo possivel, ejdaramente
se disnoe no'artigo 447. da reforma, fonte d'esta disposiao. As pes-
soas estranhas, chamadas para o cxame das contas, deverao ser aju-
riiTi6nt3yd3.s
Porm aescolha de pcssoas estranhas ao conselho para examma-
rem as contas nao isenta os membros do conselho da competente
responsabilidade pela approvao ou reprovaao d estas.
Nem todas as despczas podem ser justiflcadas por escnpto. As des-
pezas miudas sero abonadas sob a simples declaraao, e quando muito
mramento do tutor. _ , . ,
Porm das despezas de utaior consideracao e obngado o tutqi a
apresentar os documentos justilicativos, porque a dispensa de as jus-
tiflcar equivaleria dispensa de as dar.
Art 232 Sero abonadas ao tutor todas as despezas le-o-
almente feitas, aindaque d'ellas no tenba resultado proveito ao
menor, se isso no acontecer por culpa do mesmo tutor.
Art 953 a Se vista das contas, o tutor icar alcanado, a
importancia do alcance vencero juro dalei, desde a appro-vao
das mesmas contas.
(Vid. nota ao artigo 61.)
Art. 254. 0 saldo a favor do tutor ser satisfeito pelos pri-
meiros rendimentos do menor que o tutor receber; mas, se
occorrerem despezas urgentes, de frma que o tutor se no
possa inteirar, vencer juros o saldo, quando se lhe dever, se
o conselho de familia no prover de outro modo ao prompto
pagamento da divida. _
Art 255- 0 tutor alcanado, nao tendo bens por onde in-
demnise o menor, fica sujeito ao castigo, quo a lei penal lhe
imponha, sem que por isso deixe, quando a inclemnisao ve-
nha a ser possivel, de estar obrigado a ella.
(Vid. nota ao artigo 152.)
Art. 256. Nos casos de morte, ausencia ou interdicao do
294 ARTIGO 257/
tutor, as conlas sero dadas pelos seus lierdeiros ou repre-
sentantes.
(Vid. artigo 1906.) Na falta do tutor so dadas as contaspelos que
lhe succederam nos direitos e obrigaes.
0 encargo de tutor, como inteiraniente pessoal e de conflana, no
se transmitte nem pde ser delegado, como no pde transmittir-se
nero ser delegdo o encargo de testamenteiro, artigo 1906. Todos os
encargos determinados pelas circumstancias pessoaes do nomeado so
intransmissiveis, aindaque o onerado possa encarregar sob sua res-
ponsabilidade a terceiro alguns actos de execuo.
Porjm esta intrarismissbilidade. do encargo no exonera os her-
deiros do tutor ou do testamenteiro, ou de qualquer administrador, de
darem contas do recebido e despendido na sua gerencia, e de entre-
garem ou de exigirem qualquer saldo do administrado.
A commisso revisora com raso eliminou, como desnecessaria, a
parte d'este artigo que no projecto primitivo exceptuava os herdeiros
do tutor da imposio da pena criminai pelo alcance, vistoque as
aces penaes segurido os principios geraes de direito no passam aos
herdeiros nem contra os herdeiros.
Ainda depois de acabar a tutela nulla a tomada das contas ao
tutor pelo ex-tutelado sem a assistencia do curador e do protutor, e
talvez com o receio de que o ex-tutelado no fosse rigoroso com o
tutor, sob cuja influencia moral ainda se achasse.
Art. 237. No caso de emancipao ou maioridade, as con-
tas sero dadas ao ernancipado ou maior, com assistencia do
curador e do protutor.
| unico. 0 saldo, que resultar d'estas conas, vencer juros
legaes a favor do tutor ou contra elle; no primeiro caso, desde
que ao ex-pupillo for requerido o pagamento, com prvia en-
trega de seus bens; e no segundo, desde a approvao das
contas.
At aqui tratou-se das contas durante a menoridade. N'este artigo
trata-se da conta defmitiva peia emancipao ou maioridade do ex-
tutelado.
Se o saldo n'estas contas favoravel ao tutor, vence juros desde
que o tutor pediu o pagamento, entregando proviamenteos bens. Se
favoravel ao ex-tutelado s se vencem juros desde a approvao das
contas.
Esta disposio toda no interesse do ex-tutelado. 0 ex-tutor flca
em mora desde o facto da approvaoo das contas. independentemente
de requerimento do ex-tuteiado. Seria duro impor ao ex-tutelado a
obngaao de requerer para ser pago por quem at ali lhe tinha ser-
vido para assrni dizer de pae, alem de que o ex-tutor no podia gno-rar
que estava alcancado, e deve presumir-se que inverteu em pro-veito
propno o montante do aicance.
0 ex-tutelado pelo contrario no flca em mora pelo facto da appro-
vao das contas; para este, que pela primeira vcz toma conheeimento
dos seus negocios, no ha mora sem requerimento do ex-tutor.
E mesmo os factos da approvao das contas, e do requerimenlo
do tutor pedmdo o saldo, no constituem por si s a mora, se o ex-tutor
no tiver feito entrega dos bens ao ex-tutelado. Nem este teria meios
ARTIGO 258.
m
fo r m a entrega dos bens, nem em causa to favoravel ao
ex-rLPii. ndmittir-se ao ex-tutor o direito de retenao dos
bens !^SffitS?eSa%o favoreeido e admittido umcamente em
casos mito especiaesf como diremos em.a nota ao artgo 495
0 codigono marcando o tempo da duraao da acao para prestar
contas ou para veriflcar as prestadas, deixou em todo o seuvigo o
So!to no artigo451. da reforma, que marca o praso de^de^annos
cntados do dia em que o ex-tutelado chegar a mamrniade ou se
eSneipar para obrigar o tutor a dar contas, ou para venflcar a
conta
^e^^veS!^no a disposio que vinha no arttao cortesnSnte do
projecto primitivo, pela qual no caso de insolvencia no 2sTlh
podia comminar a pena de priso, no revogou por isso a art ao
450 > dPa reforma, que ordena a priso do tutor, que dissipou os
rmdimentos do menor! e no tem bens por onde o indemmse, at
pag
f .11 rlPanrislo'tem logar, ou o alcance resUlte das contas pe-
nL^fmirLteTtutel ou d conta geral depois de finda a tutela.
n0
Estabelece se no intersse dos menores esta excepo a regra ge-
ral, que prohibe a priso por dividas.
SECO XV
DOS DIREITOS E OBRIGAES DO PROTITOR

Art 258 Incumbe ao protutor, alem de outras attribui-

^TOZ e*tad os direitos do menor em juizo,
ou fra d'elle, todas as vezes que se acharem em opposiao
-nm os interesses do tutor;
.
?o0SViriar a administrao do tutor, e. levar ao conheci-
mento do curador, e do conselho de famiha, tudo quanto Plhe
mrecei preiudicial pessoa ou aos interesses do menor;
foe\Stir ao inventario e venda dos bens do menor;
'o Promover a convocao do conselho de fanuha, nosca-
one^Tandono ou vacancia da tutela, e em todos aquelles,
em quedeva veriflcar-se a excluso ou a remoo do
lutor.
1 ctc Vid. nota ao artigo 153.) ~ A
iV.Vftc Vid artigo 260.) N'estes dois casos as fimeoes do
intnr i no s representar o menor quando os seus interesjses estao
n colliso com os do tutor,mas sim vigiar a admimstraao deste,
Tra levar ao conhecimento do curador e do conselho de famiha o
'^Pnr^pstrffeito pde exigir do tutor no principio de cad anno
-\, mflotado estado de administraao dos bens do menor; e, sem-
crvil uni nou a examinar 08 livros e cademos de gerencia da tu-
tefa^pelr o tutor os mais esclarecimentos que lhe aprouver,
ar-
tg 6
ni ^nco do estado em que se acha o patrimonio do menor no
eue con-
 iJl nSt? exigi-lo seno uma vez por anno; porm a leitura e o
me rChvros da%erencia pde exigi-lo sempre queojulgi S
porque lhe cumpre vigiar o procedimento do tntor,
296 ARTIGO U2SS.
A disposio do artigo 260., ou ser letra morta, como mais pro-
vavel, ou torna impossivel a convivencia entre o tutor e o protutor,
se este resolver inquieta-lo e devassar os seus papeis a toda a hora
que lhe agradar.
4., etc. (Vid. artigo 261.) 0 protutor no substitue o tutor seno
na hypothese precisa do n. 1. d'este artigo.
As obrigaes e representao de um e de outro so absolutamenje
incompativeis, de modo que o^protutor nem pde aceitar procurao
do tutor em objecto da gerencia d'este, artigo 261.
Por isso, vaga a tutola, deve o protutor requerer a nomeao de
tutor, assim como deve requerer a excluso ou remoo pelo direito
que lhe assiste de vigiar a administrao do tutor.
Art. 259. 0 protutor pde assistir s deliberaes do con-
selho de familia, e tomar parte n'ellas, mas no pde votar.
(Vid. nota ao artigo 212.)
Art. 260. 0 protutor pde exigir do tutor, no mez de ja-
neiro de cada anno, uraa nota do estado da administraco dos
bens do menor, e, a todo o tempo, que o tutor lhe deixe ver
o seu livro ou caderno de gerencia, e qne Ihe preste os escla-
recimentos, de que a este respeito precisar.
Art. 261. 0 protutor no pde aceitar procurao do tu-
tor em objecto da gerencia d'este.
(Vid. nota ao artigo 2'8.)
Art. 262. So applicaveis ao protutor as disposices do
artigo 244. n,os 2., 3. e 4., e do artigo 248.

SECOXVI
DO ARRENDAMENTO E DA VENDA DOS BENS DOS MENORES

Art. 263. Os bens immoveis dos menores sero dados de

arrendamento, se o conselho de familia no resolver, por acliar
n'isso maior conveniencia, que sejam administrados pelotutor.
Art. 264. Os arrendamentos, at tres annos, sero feitos
pelo tutor, do modo que parecer mais conveniente aos inte-
resses dos menores.
^ Art. 265. Os arrendamentos, por mais de tres annos, se-
ro sempre feitos em hasta publica, com assistencia do pro-
tutor e do curador.
i Art. 266. 0 disposto nos artigos antecedentes no ap-
plicavel aos arrendamentos dos bens dos menores, que se
acharem debaixo do poder paternal, os quaes sero feitos ao
prudente arbitrio do pae. salvo no que diz respeito ao praso
 estabelecido no artig 224. n. 14.
(Vid. artigro 224. n. 14.)
ARTIGO 269. 297
Art. 267. A venda dos bens mobiliarios, nos casos em
que deva fazer-se, ser feita em hasta publica, com
assistencia do protutor e do curador, excepto se, por seu
diminuto valor, o conselho de familia encarregar o tutor
de realisar avenda par-ticularmente.
Art. 268. A venda dos bens immobiliarios dos
menores, ser sempre feita em hasta publica, na frma
sobredita.
(Vid. artigos 150., 224 n. 13., 243. n. 12., 1666., 1554. n.
1.) A vonda em hasta publica para chamar concorrentes
elevando assim os preos, e para evitar conluios. E no se
contenta a lei s com a assistencia do tutor, requer tambem a do
protutor, como j se acha determinado no artigo 258. n. 3., e
a do curador, para augmentar as garantias de que houve todo o
zlo pelos interesses dos menores.
Da venda em iiasta publica exceptuam-se apenas os bens
mobilia-rios deinsigiibicante valor, para evitar que as despezas
da praa que, como todas as dcspezas de arrendamentos e
vendas, so a cargo do menor, cubram ou pelo menos absorvam
grande parte do producto da venda.
Ainda assim s pde ser dispensada a praa"por deliberao
do eonselho de familia, que encarregue da venda o tutor, dando-
lhe as instruces ou ixanclo-lhe as auctorisaes, com que elle
auctori-sado a vender.
0 que o codigo determina com relao venda igualmente
appli-cavel ao emprazamento, artigo 1665., que uma verdadeira
alienao.
0 disposto com relaao venda dos bens dos menores
tambem applicavel venda dos bens dos interdictos e de
quaesquer outros bens postos em administraeao, artigos 321.,
1554. n. 1. e 1665.
Porm a dispensa'de praca com relao aos bens mobiliarios
de insigniflcante valor nem em "todos os bens sujeitos
administrao pde ter logar. Assim no caso de testamentaria hd
de ser vendidos sempre em praa, vista a disposio terminante
dos artigos 1898. e 1902., salvo coricordando todos os'
interessados, isto , no s os maio-res, mas o conselho de familia
ou quem suas vezes flzer, por parte dos menores.
No caso de venda de bens em mventano de menores para
paga-raento dos credores, nos termos do artigo 2120., tambem no
pde ser' dispensada a praca com relao aos moveis, salvo
concordando os credores e os representantes dos menores.
E s avessas pde ser dispensada a praa na venda de bens
immo-biliarios proprios ou do casal, comtantoque no excedam o
valor de 100$000 ris, quando a mulher admimstra na ausencia
ou impedi-mento do marido, artigo 1190.
Esta excepo a favor da mulher no tem justiflcao possivel,
e tanto mais que, se for o mando o administrador dos bns, no
caso de ausencia ou do impedimento da mulher, no ha lei que
lhe permitta a dispensa de praa na venda de bens
immobiliarios, qualquer que seja o seu valor. Pelo contrano,
determina expressamente o codigo, artigos 76. e 85., que a
venda dos bens immobiliarios administrando o marido na
ausencia da mulher ha de ser feita necessariamente em praa,
que no pde ser dispensada, qualquer que seja o seu valor.
Art. 269. Se os bens mobiliarios ou immobiliarios
estive-rem em julgado differente d'aquelle onde correr o
inventario,
298 ARTIGOS 270., 271. E 272.
ser a venda d'elles effectuada em hasta publica no julgado
onde estiverem, por deprecada do juiz da tutela, com assis-
tencia do respectivo curador, e da pessoa que o consellio de
familia auctorisar, se tiver por conveniente faze-lo, para re-
querer no acto tudo quanto 1'or a bem dos menores.
| unico. A disposico d'este artigo no deroga a excepo
do artigo 267.
Se os bens nao forem situados no jtiizo do inventario, a venda faz-
se com a assistencia do curador do jiiizo deprecado no julgado da si-
tuao dos bens onde ordinariamente mais facil a coricorrencia dos
compradores.
No achmos porm raso para se estabelecer o preceito rigoroso
e inlexivel de que a venda dos bens ha de ser feita sempre no juizo
da situao. Algumas vezes convir faz-la no juizo do inventario. Era
melhor rio ter provideneiado defmitivamente a este respeito, deixando
isso ao prudente arbitrio do juiz ou do conselbo de familia.
A doutrina d'esta seco podia ter-se eliminado toda do codigo ci-
vil som inconveniente, porque ella pertence rigorosamente ao codigo
do processo.
A commisso revisora, comquanto introduzisse de novo e escusa-
damonte os artigos 264. o 266., sempre eliminou algumas disposies
do projecto primitivo, inteiramente regulamentares, como eram asre-
lativas designao dos prasos e annuncios, tanto para o arrenda-
mento, como par a venda.
A falta do tutor e protutor, artigo 267., pde ser supprida no juizo
deprecado por alguma pessoa nomeada pelo conselho de familia, se
nao se contentar s com a presena do curador. Se os bens sitos fra
do juizo do inventario forem mobiliarios, e de insignifleante valor,
tambem o conselho de familia pde enearregar pessoa da sua con-
fiana de realisar particularmente a venda, artigo 267.
rt. 270. Sempre que sc houver de proceder a venda de
bens de menores, em hasta publica, ser o valor de taes bens
prviamente verificado, e o conselho de familia estabelecer
o minimo preo venal, que no poder sr inferior ao sobre-
dito valor.
_ Art. 271. Sendo postos os bens em praa com preo supe-
rior ao da avaliao, se no houver arrematao, far-se-ha se-
gunda praa com o preo da avaliao.
Art. 272. Se os bens forem desde logo postos em pr.aa
com o preo da avaliao, e no houver arrematante, no se
far segunda praca coiii o mesmo preo, e o conselho de fa-
milia resolver se ha de sobreestar-se na alienao, ou se de-
vero os bens voltar praa com o preco inferior, que Veste
caso poder ser determinado pelo mesmo conselho.
Estes tres artigos, a qQe correspondiam os artigos 276. a 278. do
projecto primitivo, foram redigidos em harmonia com as scguintes
resblues, que a commisso revisnra tomou em sessao de 29 rte ou-
tnliro de 18fi0:
 ARTIGO 27S. 299
1. Que a venda dos hens dos menores fosse sempre preralida de
avaliao;
2. "Que o conselho do familia deveria flxar o preo pelo qual os
bens haviam de ser postos em praa;
3. Que esse preo poderia ser superior, mas nunca inferior ao da
avaliao;
4. Que indo os bens praa com preco superior avaliao, e
no havendo arrematante, havefia segundapraa pelo preo da ava-
liaco;
S.a Que se ainda por este preo nfio houvesse arrematante, o con-
selho de familia resolveria o que" julgasse mais conveniente;
6. Que indo os bens praa pelo preo da avaliao, e no ha-
vendo arrematante, no haveria segunda praa pelo mesmo preo;
7.a Que n'este caso, bem como no antecedente, o conselho d'e fa-
milia resolveria se se deveria sobreestar na alienao dos bens, ou se
deveriam voltar praa, podendo em tal caso flxar baixo da avaliao
e por uma s vez, o preo por que deveriam ser vendidos. Do exposto
e dos artigos do codigo resulta que os bens dos menores nao podem
ser postos em praa sem prvia avaliaSo por peritos, e flxao pelo
conselho de familia do preo por que devem entregar-se em praa;
que esta fixao no pde'ser inferior ao greo da avaliao; que
no havendo quem d o preo flxado, voltarao praa pelo preo da
avaliao; e que, se ainda assim no houver arrematante, o conselho
de fariulia pde retira-los da praa ou faze-los l voltar de novo, i-
xando-Ihe um preo inteiramente ao seu arbitrio, sem que seja nfi-
cessario avaliar ou veriflcar de novo os valores.
Art. 273. Observar-se-ho em tudo o mais as formalida-
des ordinarias das arremataes.
Em virtude provavehnente do disposto n'este artigo eliminou a
commisso revisora do projecto primitivo muitas disposies de exe-
cuco pratica, e talvez devesse eliminar a seco toda por ter melhor
canimento no codigo de processo, como j dissemos.
Art. 274. 0 que fxca disposto nos artigos precedentes,
applicavel venda dos bens dos menores, que se acharem de-
baixo do patrio poder, sendo, porm, n'este caso, as attribui-
es do conselho de familia exercidas pelo juiz, com assisten-
cia do curador dos orphos.
(Yid. notas aos artigos 100. e 1S0.).
SECGO XVII DA TUTELA BOS
FILHOS PEKFILHADOS

Art. 275. A tutela dos filhos perfilhados rege-se pelas mes-

mas regras da tutela dos ilhos legitimos, com as seguintes
modificaes.
(Vid. artigo 293.) Como os fllhos perfilhados so os que mais se
approximam em direitos dos fillios legitimos, a tutela d'elles est su-
jeita s mesmas disposies que a d'estes, salvas as alteraes mencio-
nadas n'esta secco, que so as do artigo seguinte, sobre o modo de
300 ARTIGO 275.
compor o conselho de familia, e as do artigo 278., sobre a excluso
cla ttcla legitima quanto aos filhos perfilhados. Demais o codigo es-
tabelece a mesma regra com relao aos menores expostos e abando-
nados, artigo 293.
Art. 276. 0 conselho de familia ser substituido por um
conselho especial, composto de cinco vizinhos, que o juiz dos
orphos nomear d'entre os amigos ou parentes do pae ou da
me, que houver reconhecido o filho menor.
0 corligo no chama um conselho de parentes, pela raso, que j
temos dacfo, de que os filhos illegitimos no so membros da familia!
do pae ou da me que os reconhece, artigos 199. e 278. 0 conselho
de familia constituido por vizlrilws, preferindo-se entre estes os ami-
gos ou parentes do pae ou da me perfllhante, porque so os que
offerecem niais garantias de velarem com zlo pela pessoa e fortuna
do menor.
Aindaque o codigo deixa ao arbitrio do juiz o compor o conselho
de vizinhos dos parentes ou dos amigos do pae ou da me, sem obri-
gar aquelles de preferencia a este encargo, no dover o juiz esco-
Iher os amigos, havendo parentes idoneos, vistoque estes gosam em
compensao do direito de alimentos e de successao, nos termos dos
artigos 17i., 1994., 1999., 2002. e 2005.
Se o conselho no for constituido nos termos do artigo haver nul-
lidade insanavel? Parece que, no havendo dolo ou prejuizo para os
menores, poder ser sanada essa falta pelos tribunaes por analogia do
f[ue se dispe no artigo 207. n. 3. Igualmente das decises d con-
selho de vizinhos haver recurso para o conselho de tutela, vistoque
este conselho substituio do conselho de familia e delibera como
este. N'esta tutela ha tambem protutor e intervem o curador dos or-
phos.
Sobre a determinao do que sejam vizinhos, (vid. nota ao artigo 40.
Art. 277. Se o pae ou a me, que houver perfilhado o i-lho
illegitimo, lhe nomear tutor, esta nomeao ter effeito,
aindaque o filho venha posteriqrmenfe a ser reconhecido pelo
outro progenitor.
(Vid. nota ao artigo 193.)
Art. 278. No haver tutclalegitimapelo querespeita aos
filhosperfilhados.
(Vid. nota ao artigo 199.)
SECO XVIII DATUTELA
DOS Fiuios ESPIRIOS
Art. 279. 0 pae ou a me do filho espurio menor pde
nomear-Ihe tutor por acto entre vivos, ou em seu testamento. nos
casos em que obrigado a dar-Ihe alimentos.
Art. 280. Na falta de pe e de me, nomear o respectivo juiz
(los orphos pessoa idonea, que se encarregue do me-
 ARTGOS "279., 280., 281., 282. E 283. 301
nor, e proveja sua educao e rumo raturo, com os meios, que
para esse fim os paes houverem applicado.
Art. 281. Se os paes nenhuns meios houverem applicado para
os alimentos do fillio, o tutor, qtte n'este caso ser no-nieado pelo
jttiz, promover, com assistencia do curador dos orphos, as
aces, que devam propor-se contra os paes ou seus herdeiros.
Art. 282. N'esta especie de tutela exercer o juiz todas as
attribuies do conselho de familia, e o curador dos orphos as
que competem ao protutor. Das decises do juiz recorrer-se-ha,
quando cttmprir, para a relao do districlo.
Art. 283. Se o pae ou a mae do menor lallecerem insol-
ventes, o menor ser tido por abandonado, e observar-se-ha
cerca'd'elle o mesmo, que na seco seguinte se determina
cerca dos expostos.
(Vid. nota ao artigo 193.) A materia d'esta secao est to eonfun-dida
nos differentes artigos que a constituem, que foroso considera-los
em globo para tornar claras as concluses que d'elles se derivam. Para
os paes gosarem da faculdade de nomear tutor aos fllhos espu-rios no
basta q"ue sejam obrigados a dar-lhes alimentos, nos termos do
artigo 136. indispensavel alem d'isso que tenham meios para os
alimentar (alis seguir-se-ha a respeito da tutela o que na secao
seguinte se dispe cerca dos filhos abandonados, artigo 283.), e que
appliquem voluntariamente esses meios, artigo 281.
Se os paes no nomearem tutor, ou se, nomeando-o, no tiverem
uieios para alimentar os fllhos, ou no applicarem voluntariamente
esses meios para os alimentos dos menores, o tutor ser nomeado pelo
iuiz dos orphos, que nesta tutela exerce as attribuies do conselho
cle familia havendo das suas decises recurso para a relao do dis-
trcto cono do conselho de familia ha recurso para o conselh de tutela.
Sena tutela do perfilhado no ha conselho de familia, por maioria de
raso no o deve haver na tutela do espurio, que inteiramentc
estranho no s familia dos paes, mas a estes mesmos, nos termos
dosartigosl35.e279.
0 codigo, estabelecendo o recurso das decisoes do juiz para a re-
laco do districto, esqueceu-se de certo de que pde ser juiz do orpbo
o uiz ordinario do julgado, de cuja decisao o recurso directo para
o 'juiz de direito da comarca, e no para a relao do districto.
No entretanto em vista da letra do codigo da-se aqui a hypothese
de se recorrer relao omisso medio.
N'esta materia pois no ha recurso da deciso do juiz ordinariopara
o iuiz de direito da comarca, mas sim para a relao, especialmente en-
tendendo-se o periodo fmal do artigo 282. pelo rtigo correspondente
(300) do projecto pnmitivo, na parte respectiva, que a sua fonte,
e que se acha redigida assim: e os recursos, que das decises do
dito iuiz possam tcr logar, serao para a relaco do districto.
Veiu o codigo alterar nesta parte eseusadamonte, e com prejuizo
dos menores, uma disposiao da nossa lei de processo o de orgamsaao
judiciaria que permittiam o recurso directo da deciso do juiz ordina-
rio para o juiz de direito; mas to expresso o preccito do artigo que
no pde ser entendido de outro modo.
302 ARTIGOS 279., 280., 281., 282. K 283.
Parece tambem, em vista do artigo 281., que os paes no podem no-
mear tutor clepois de terem sido demandados para a prestaao dos ali-
nientos. As palavras houverem applicado nao signiicam que o ttor
s pde ser nomeado depois da morte de um dos paes, e que a aeo
s pde ser proposta contra os herdeiros cfestes, porque o mesmo ar-
tigo no seu linal diz terminantemente que as aces podem propor-so
contra os proprios paes.
0 artigo 281., estatuindo que a aco de alimentos possa propor-se
contra os herdeiros dos gaes, uma xcepo ao artigo 176., onde se
determina que a obrigaao de prestar alimntos s se transmitte com
a herana, tendo sido judicialmente pedidos ou prestados.
0 artgo 136., nos casos ahi previstos, d aos filhos espurios o di-
reito de demandar por alimentos os paes, sem fallar nos herdeiros
d'estes; e o artigo 281. d ao tutor o direito de demandar os paes ou
seus herdeiros. Parece pois que o direito de demandar os herdeiros dos
paes s tem logar fallecendo estes na menoridade dos filhos, alis da-
ria o artigo 136. ao proprio filho, como d ao tutor, o direito de de-
mandar alem dos paes os seus herdeiros.
Com relao demanda de alimentos deve applicar-se por analogia
o que se acta disposto no a.rtigo 133. para as aces de investigao
de,paternidade.
Durante a menoridade dos filhos claro que podem ser demanda-
dos, tanto os paes como os herdeiros d'estes, artigo 281. Depois da
maioridade s podem ser demandados os paes, artigo 136. Porm como
a epocha da maioridade podia coincidir com a morte dos paes, ficando
assim o filho tolhido sem culpa sua do exercicio do seu direito, parece
rasoavel que, fallecendo os paes na menorida.de dos filhos, se d a
estes, chegando maiorida.de, um praso rasoavel para colherem os
precisos elementos e tentarein as aces competentes; e para marcar
esse praso deve observar-se por anaiogia o disposto no artigo 133.
tanto mais necessario conceder ao menor, depois de ter chegado
maioridade, um praso rasoavel para intontar a aco de alimentos,
quanto que o tutor rarissimas vezes a porem juiz, por no haver
quem adiante as despezas clo pleito, que serao tanto mais consideraveis
e demoradas, visto no ser possivel reclamar os alimentos provisio-
naes, com que o codigo acabou.
singular que o codigo, no conferindo ao pae do espurio o patrio
poder sobre o ilho, nem II le coniando mesmo a adniinistrao da pes-
soa e bens d'este, que s llie pde ser dada por nomeao do juiz, lhe
conceda todavia a faculdade de nomear-lhe tutor.
0 pae, que no tutor do monor pela lei, tom todavia pela lei o
clireito de nomear-lhe tutor!
E tem o direito d.e nomear-lhe tutor, ainclafjue haja contestado a
paternidade em processo judicia.I, nos termos do artigo 136., porque
o codigo s Ihe nega o direito de nomear tutor quando elle no tiver
apphcado nieios para os alimntos do menor, os quaes elle pde appli-
car vohmtariamente, mesmo tendo contestado a paternidade, e depois
de juchcialmente convencido cfesta!

SECO XIX
1M TUTELi DOS MESORES ABASDONADOS

Ai. 84. Os oxpostus e os meiiores abandoaados, cujos

paes no forem conhecidos, emquanto no chegarem idade
 ARTIGOS 288., 286. E 287. 303

de sete annos, estaro debaixo da tutela e administrao das
respectivas camaras municipaes, ou das pessoas, que se houve-
rem encarregado voluntaria, ou gratuitamente, da sua creao.
| unico. 0 disposto n'este artigo no obsta execuo dos
regulamentos especiaes de qualquer estabelecimento publico
de beneflcencia pupillar, auctorisado por lei.
0 codigo com raso equipara os menores abandonados, cujos paes
so desconhecidos, aos expostos, que so os ilhos de paes desconhe-
cidos que foram encontrados, ou nas casas publicas destinadas a rc-
ccbe-los ou em qualquer outro sitio com o mesmo destino.
A orsanisaco e administrao dos estabelecimentos que tem a
seu carso velar pelos interesses d'estes desgraados da competoncia
do direito administrativo, e por isso tudo o qe se estabelece n'esto
artio-o e nos seguintes, quanto a esses estabelecimentos, relativo uni-
camente aos direitos civis.
0 codigo regula apenas, quanto a estes mfehzes, os seus direitos de
cidados para que a sua desgraa seja quanto possivel atenuada pelas
disposices beneflcas das leis.
At os sete annos esta classe de menores e tutelada pelas camaras
municipaes, ou pelas administraes das rodas, que so sustentadas
a expensas dos municipios, salvo se forem entregues a alguma pessoa
para cuidar da sua creao, porque ento esta quem exerce a tutela.
A commisso revisor, substituindo as palavras voluntaria e gra-
luitamente, que se liam no projecto primitivo, por esfoutras vo-
luntaria ou gratuitamente, que se lem no codigo, sanccionou clara-
mente a doutrina de que, para a tutela ser deferida pessoa que se en-
earrega da creao do menor, indifferente que o acto da creaao
seia subsidiado ou gratuilo.
A verdade que qualquer pessoa pelo simples facto de se
encan'e-ar da creaco do menor abandonado fica investida na tutela
d'este, aindaque a pessoa encarregada da creao seja uma mulher, o
que nova excepco ao disposto no artigo 234. n. 3.
Tambem a commisso revisora acrescentou as palavrascujos paes
nno forem conhecidos, que no vinham no projecto primitivo, e que
com raso foram acrescentadas, porque se os paes forem conhecidos
devem entregar-se-lhes os fllhos, ou seguir-se o determinado no ar-
tigo 294.
Art. 285. Logoque os expostos, on abandonados, perfa-
am sete annos de idade, sero postos disposio do conse-
Iho de beneicencia pupillar, ou de qualquer outra magistra-
tura, a quem a lei administrativa mcumbir d'esse mister.
Art. 286. 0 conselho de beneficencia pupillar, ou amagis-
tratura que o substituir, dar aos exjiostos, ou abandonados,
o rumo de vida, que lhes fr mais vantajoso, fazendo-os entrar
em algum estabelecimento, ou entregando-os por contrato a
pessoas, que queiram encarregar-se da sua educao e ensino.
Art. 287. As pessoas, que tomarem a seu cargo expostos,
ou abandonados, flcam sendo seus tutores, salva a superinten-
dencia do conselho, ou da magistratura que o substituir, que
304 ARTIGOS 288. u m.
pde iazer rescindir o eontrato, e dar novo rumo ao menor,
em caso de abuso, ou de falta de cumprimento das obrigaes
estipuladas.
Com a idade dos sete annos finda a tutela das municipalidades ou
das pessoas que se encarregaram da creao dos menores; e comea
novo periodo com nova tutela. Complotos os sete annos so os meno-
res entregues ao conselho de beneflcencia pupillar, ou magistratura
que o substituir, no para ser tutelado o menor por esta magistra-
tura, mas para ser exercida a tutela pelo estabelecimento em que o
menor entrar ou pela pessoa que queira encarregar-se por contratd
da sua educao.
Se o conseho de beneflcencia pupillar o entrega, por exemplo, a
um marceneiro, para lhe ensinar o oflicio por certo preo e por de-
terminado periodo, o marceneiro o tutor. Subsiste porm sempre a
superintendencia do conselho pupillar, que pdo fazer rescindir o con-
trato, se o novo tutor maltratar o menor ou no cuidar de lhe dar en-
sino, faltando assim ao cumprimento das obrigaes estipuladas.
J a velha ordenaao marcava a idade de sete annos para sereni
assoldadados os orphaos.
Emquanto no se organisar o conselho de beneflcencia pupillar
todas as suas attribuies sero exercidas pelo juiz, visto o preceito
do artigo 4. da lei de 1 de julho de 1867, que trna obrigatorias as
disposies do codigo civil, dependentes da organisao de instituies
aincla no creadas, s desde que estas funccionarem^ e do artigo 293.,
que manda observar a respeito do exposto ou abandonado, no que for
applicavel, o prescripto relativamente aos outros menores.
Ora para superintender a tutela da pessoa e bens do menor a.ban-
donado no pde organisar-se o conselho de familia, nos termos do
artigo 207., porque no se conheceirt os parentes, nem pde orga-
nisar-se um conselho de vizinhos; nos termos do artigo 276., porque
no se sabe onde o menor nasceu. Por excluso de partes ha cle re-
eorrer-se ao juiz, segundo o disposto no artigo 282.

Art. 288. 0 conselho de beneficencia pupillar, ou a magis-

tratura que o substituir, no pde impor ao exposto, ou aban-
donado, nem estipular em nome d'elle, obrigaes, que vo
alem dos quinze annos de sua idade.
Art. 289. Chegando o exposto ou abandonado a esta idade,
poder ser emancipado pelo sobredito conselho, ou pela ma-
gistratura que o substituir, se mostrar, que tem a capacidade
necessaria para reger-se.
(Vid. artigo 291.) A emaneipao dos menores, espostos ou abau-
donados, pode fazer-se aos quinze annos, contra a regra geral estabe*
lecida no artigo 307., de que a emancipaco aos dzoitb annos, com
a unica excepao do artigo 306., que emahcipa a mulher aos dezeseis
annos pelo casamento competentemente auctorisado.
Quanto aos menores abandonados ou expostos no preclso te-
rem completado nem a idade de quinze annos para poder conceder-se-
lhes a emancipaao, nem a de dezoito para flcarem emancipados de
direito. Basta terem entrado no anno respectivo. 0 codigo, que para a
emaneipaco em geral e para a maioridade exige os dezoito e vinte
 ARTIGO 290. 305
e um annos completos, artigos 306., 307. e 311., para a emancipa-
o dos expostos e abandonados exige apenas que elles tenham che-
gado idade de quinze e de dezoito annos.
tambem para notar que no artigo 291. se diga, como no correspon-
dente (311.) do projecto primitivo, que o menor, exposto ou abando-
nado, chegando aos dezoito annos, Jicar de direito emancipado, em
vez de se dizer que icar maior. Em virtude d'esta redaco no po-
der o emancipado casar antes dos vinte e um annos sem auctorisao
do superior legitimo, como no poderia casar sem a referida auctri-
saco antes d'aquella idade aindaque a lei o declarasse maior, sem
urria, redaco que fizesse excepo expressa ao preceito generico do
artigo 1058> n. 1.
0 livro competente, a que se refere o artigo 291., no de certo o
livro do registo das tutelas que deve haver em cada juizo orphanolo-
gico, e de que se trata nos artigos 300. e seguintes, porque esse livro
destinado s para as tutelas judiciaes, e no para as tutelas por as-
sim dizer administrativas, como so as commettidas ao conselho de
beneflcencia pupillar. 0 regulamento que crear ou organisar esta ma-
gistratura designar as condies do livro em que deve ser registada
a tutela dos menores expostos e abandonados.
A antecipaao da epocha da emancipao justiflca-se pela necessi-
dade de crear quanto antes para o menr um estado regular na so-
ciedade, e porque natural que os educados na dura escola da des-
graa, sem paes, nem irmos, nem familia que os guie e console, mais
depressa consigam desenvolver a sua intelligencia e educar o seu
corao.
Pla raso do menor poder alcanar aos quinze annos a sua eman-
cipao que no licito estipular em nome d'elle obrigaes que
vao alem d aquella idade.
A emancipao depende de se mostrar que o menor tem a capacidade
necessaria para rec/er-se, mas esta apreciao no est sujeita a forma-
lidade alguma seno ao arbitrio pessoal do que concede a emancipa-
o, como succede com os outros menores, cuja legislao applica-
vel aos expostos e abandonados.
Emquanto o juiz substituir o conselho de beneflcencia pupillar ha
recurso dos seus despachos sobre emancipao para o juiz de direito
da comarca ou para a relao do districto, segundo o juiz recorrido
for juiz ordinario ou juiz de direito.
disposico da segunda parte do artigo 282., como excepcional,
s applicavel emancipao dos espurios.
A commisso revisora ns trabalhos da ultima reviso eliminou com
raso do projecto primitivo dois artigos, em que se dava s pessoas que
se tivessem encarregado gratuitamente da creao e educao d ex-
posto at idade de quinze annos o direito de exigirem os seus servicos
por mais dois annos, e aos que tivessem creado algum exposto desde
os primeiros annos de leite at quella idade, o dlreito de isentar do
recrutamento tantos fllhos quantos fossem os expostos que tivessem
creado.
Art. 290. 0 exposto, ou abandonado, ter a propriedade e
usufructo de tudo o que adquirir por qualquer tiiulo, du-rante a
sua menoridade.
(Jid. artigo 292.) Infere-se do artigo 290. que o menor no tem obri-
gaao de indemnisar o estabelecimento ou a pessoa que o cria das des-
pezas, que com elle fizeram, contra o disposto na lei franceza de 4 de
TOMO I 20
306 ARTIGO 290.-
fevereiro de 180o, que mandva cllocar em montes de pedade os
capitaes que adviessem ao exposto, e applicar os rendimentos d'elles
e de quaesquer outros bens para os hospicios em que eile estivesse,
at sua sada, como indemnisao. Podem porm ser appiicados es-
tes bens educao e instrucodo menor mais desenvoivida do que
a teria nos establecimentos d caridade. At cessa a obrigao d'es-
tes quando ao menor advem recursos.
A unica ^ompensao que tem o estabelecimento de benefieencia
a successo nos beiis do exposto, se elle fallecer sem descenden-
tes, e ab inestado; e no caso (acrescentmos ns) de no ter sido de-
pois perfllhado, ou por acto voluntario do pae, ou por aco contra
ste intentada pelo respectivo tutor; porque se o pae do perfilhado
no pde ser prcterido por este em testamento, muito menos pde ser
prejudieado por uma entidade que pde ser preterida pelo testamento
do tilho.
0 prqjeeto de codigo dava preferencia n'esta successo pessoa
que se tiouvesse encarregado gratuitamente da creao do exposto
nos primeiros sete annos, fallecendo este em sua eompanhia. A com-
misso revisora eliminou com raso esta doutrina, talvez pelo receio
de que essa pessoa podesse coneorrer para o exposto ser maltratado,
ou attentar mesmo contra a sua vida.
A herana defere-se ab intestato ao conselho de beneflcencia por
motivo de itei'esse publico. Se o menor chegou idade de testar tem
o meio de contemplar ;i sua vontade a pessoa que se encarregou da,
sua creao e educao.
A doutrina do artigo 290. era escusada. Podia a este respeito guar-
dar o codigo o mesmo silencio que guardou a respeito dos fllhos per-
fllhados e espurios, aos quaes igualmente applicavel o disposto no re-
ierido artigo.
Art. 291. Logoque o exposto, ou abandonado, chegueaos
dezoito annos de idade, flcar de direito emancipado, e se lhe
dar baixa no livro competente.
(Vid. nota ao artigo 289.)
rt. 292. Se o exposto, ou abandonado, fallecer intestado
e sem descendentes, herdar seus bens o estabelecimento de
beneficencia pnpillar.
(Vid. nota ao artigo 290.)
Art. 293. Em tudo o mais que disser respeito aos direitos
do exposto, ou abandonado, observar-se-ha, no que for appli-
cavel, o disposto relativamente aos outros menores.
(Vid. nota ao artigo 27S.)
SECOXX
A TUTKLA DOS FILIIOS DE PESSOAS MISEUAVEIS

Ari, 294. Os ilhos menores de pessoas miseraveis, que

ydr more, avanada idade, ou molestia de ses paes, ou por
qualquer outro motivo justificado, no podrem ser alimenta-
 ARTIGO 294.1 30?
dos e soccorridos por elles, ou por seus parentes, sero en-
tregues ao cuidado e proteco da respectiva municipalidade,
que os far crear, alimentar e educar custa das rendas do
concelho, at a idade em que possam ganhar sua vida.
(Vid. artigo 296.) Os menores, legitimos ou illegitimos, que tem
paes eonhecidos, mas que por motivo justiflcado, no podem ser ali-
mentados por estes so entregues tutela da municipalidade para o
unico effeito de os fazer crear e educar custa do concelho, porque
em tudo o mais iicam sujeitos ao poder dos paes, artigo 296.
A municipalidade s obrigada a supportar esta despeza veriflcada
a falta de reeursos dos paes, e a impossibilidade de os haverem, e quan-
do os parentes, que so obrigados a alimentos nos termos dos arti-
gos 172. a 177. tambem no possam prestar-lh'os.
0 nreceito do artigo, que mal poder por-se em execuao antes da
publicao do regulamento, d logar pela redaco a duvidas, que s
n'este pdero ser resolvidas.
Assim como o pae pde obrigar a municipalidade a sustentar-lhe
o fllho custa das rendas do concelho, podera a municipalidade, a re-
querimento seu ou do ministerio pubico, obrigar o pae, qne vive na
indigencia, a entregar-lhe o fllho para esse fim?
No nos parece de grande utilidade gastar tempo a examinar se a
municipalidade a competente para requerer a execuo do disposto
no artigo, porque em similhantes causas difficilmente ella flgurar como
auctora.
Porm o ministerio publico de certo incompetente para fazer valer
o direito do menor, ou seja contra a municipalidade, ou contra o pae,
porque o ministerio pubico no entra como parte prilicipal nos as-
sumptos rolativos a interesses de menores. Mas, se o pae desprezar os
interesses do fllho, pde, a requerimento do ministerio publico, ser
inhibido do exercicio do patrio poder; porque nao ha duvida que
arasa do seu poder o pae que se v na indigencia, e que no reclama,
como a lei Ihe garante, o auxilio da municipalidade para a creao
e educao de sus fllhos.
Se amunicipalidade se recusar a cumprir o disposto no artigo,
qual o meio competente de fazer valer o direito do menor,o re-
curso da decisio da camara munieipal para o conselho de districto,
ou os meios judiciaes? igualmente meio legitimo o recurso ao con-
selho de districto, corao a proposiao da aco perante os tribunaes
ordinarios.
Comquanto a questo tenha um lado administrativo, respeila a di-
reitos privados, euja apreciaco da competencia do poder judicial.
As palavras at idade em que possam ganhar sua vida no si-
gnificam que esta obrigao va alem da maioridade, porque aqui tra-
ta-se s de menores. Se o filho de pessoa miseravel completou os vinte
e um annos, e nao esta em circumstancias de ganhar sua fortuna, po-
der ser recolhido n'algum asylo de mendicidade, se estiver n'esse
caso, cu implorar a candade pubhca por outro modo, mas no tem
direto de continuar a viver a custa das rendas do concelho. 0 juiz
apreciar em caso de questao, segundo as circumstancias, e a idade em
que os menores devem deixar de estar a cargo da municipalidade.
Art. 295. Se os paes melhorarem de condico, e adquiri-
rem meios suflicientes, pagaro as despezas feitas pelo muni-
cipio, e se pedirem seus filhos, ser-lhes-ho entregues.
w.
308 ARTIGO 293
Os estabelecimentos de beneflcencia, que tem a seu cargo a crea-
co e educao dos menores expostos e abandonados, no tem direito
de ser indemnisados das despezas, que com elles fizerem; mas em
compensao so os seus herdeiros, fallecendo os menores ab intes-
tato, e sem descendentes.
Gom relao aos ilhos de pessoas miseraveis, como a lei no podia
privar os pas de succederem nos bens d'estes, a municipalidade no
herdeira; mas tem em compensao o direito de ser indemnisada pelos
paes das despezas de creao e educao, se estes adquirirem meios
suflcientes para satisfazer as despezas feitas pelo municipio.
Aos fllhos, aindaque adquiram meios, no impe o codigo a obriga-
o de indemnisarem o municipio, vistoque a obrigao de alimentar
crear os filhos dos paes.
Mas tambem, logoque os fllhos adquiram meios de viver, deve ces-
sar a obrigao do municipio, devendo elles sustentar-se dos bens pro-
prios.
Art. 296. A municipalidade considerada como legitima
tutora dos mencionados menores, emquanto estiverem a seu
cargo, em tudo o que disser respeito sua creao e educa-
o, sem quebra dos direitos paternos, que em tudo o mais
subsistem na frma da lei geral.
(Vid. nota ao artigo 294.)
SECO XXI
DA RESCISO DOS ACTOS PRATICADOS PELOS MENORES

Art. 297. Os menores no gosam do privilego de restitui-

o por inteiro.
Art. 298. Os actos e contratos, que o menor pde legal-
mente praticar, e bem assim os que forem praticados com a
devida auctorisao, tanto pelo menor, como pele tutor, no
podem ser rescindidos pelos menores, seno nos casos em que
a lei geralmente, ou alguma disposico especial d'ella, o per-
mitte.
(Vid. nota ao artigo 38.)
Art. 299. Os actos praticados pelo menor sem a devida
auctorisao so nullos, salvo o disposto nos artigos 1058. e
1059., mas no poder o dito menor valer-se d'esta nullidade
noscasosseguintes:
1. Nas obrigaes, que tiver contrahido sobre cousas de
arte ou profisso em que seja perito;
% Se tiver usado de doio para se fazer passar por maior.
| unico. A simples declarao, ou inculca de maiondade,
ou de emancipao, no sufficiente para, n'este caso, cara-
cterisar o dolo.
(Vid. nota ao artigo 98.)
ARTIGOS 300., 301. E 302. 309
 SECO xxn
DO REGISTO DE TDTELAS

rt. 300. Em cada juizo orphanologico haver um

livro numerado, rubricado e encerrado pelo respectivo
juiz, para serem registadas as tutelas dos menores e
interdictos.
| unico. 0 eserivo, que servir o officio n. 1 ser
encarre-gado d'este livro, no qua! lanar no s as
tutelas do seu cartorio, mas tambem as dos outros, para
o que devero os respectivos escrives transmittir-lhe as
necessarias notas.
Art. 301. As paginas d'este livro sero divididas em
co-lumnas, ou casas, em que se declare:
1. A filiao, a idade e o domicilio do menor, ou do
in-terdicto;
2. A importancia do seu patrimonio em bens
mobiliarios e immobiliarios;
3. As datas em que teve principio e fim o inventario;
4. 0 nome, profisso, idade, estado e domicilio do
tutor, e se testamentario legitimo ou dativo;
5. Se o tutor tem hypotheca, ou prestou outra cauo;
6. As datas, em que comeou e findou a gerencia do tutor;
7. A data das contas que este prestar; se houve
alcance, e qual;
8. As observaes que occorrerem.
Art. 302. 0 livro, mencionado nos artigos
precedentes, ser acompanhado de um indice
alphabetico dos nomes dos tutores e dos tutelados.
4 doutrina d'esta seco bi introduzida toda pela commisso
re-
visora 0 projecto primitivo com raso no incluia disposio
alguma
das comprehendidas n'esta seco, que so demasiadamente
regula-
mentares. . , . .
Foi introduzida esta matena logo na pnmeira revisao, e ainda
com maior extenso do que hoje se encontra no codigo.
A secco correspondente a esta na edio de 1863 consta de
oito ar-tiaos, qu foram conservados taes quaes na edio de
1864, e s na edio de 1865, que foi apresentada como proposta
de lei pelo governo s crtes, que appareceram eliminados
quatro.artigos, alis to re-gulamentares como os que
flcaram.
Em sesso da commisso revisora de 2 de novembro de 1864
mos-trou o sr. Branco os mconvementes de encarregar um s
escrivo do registo de todas as tutelas do juizo, especialmente
em vista das nu-merosas declaraes que o hvro devia conter, e
propoz que no livro apenas se mencionassem os nomes dos
menores, com a designao do escrivo em que corria o
inventario.
Posta votaco a proposta, n'aquella sesso flcou empatada,
e a final rejeitada n sesso segumte, 5 do referido mez e anno,
foram eli-minados os quatro artigos a mais que a commisso
inseriu no projecto, quando tfelle introduziu esta doutrina,
310 ARTIGO 304.
0 lim do registo das tutelas facilitar aos juizes, curadores, pro-
tutores, vogaes do conselho de familia, e escrives, n'uma palavra a
todos os que intervem na administrao da tutela, meios seguros, e
faceis de encontrarem esclarecimentos para procederem como for mais
conveniente.
Este registo abrange unicamente as tutelas judiciaes, tanto dos me-
aores como dos interdictos, isto , de todos aquelles cujos processos cor-
rem nos cartorios dos escrives do juizo. N'este livro pis no se faz men-
o da tutela dos abandonados e dos flihos de pessoas miseraveis, que
tutela puramente administrativa, que dever ser regulada, quando se
drganisar convenientemente a instituio de que elia depende.
No comeo da execuo do codigo entrou em duvida se o livro, que
deve haver 'em cada juizo orphanologico para serem registadas as tu-
telas dos menores e interdictos, e de que encarregado o escrivo do
officio n. 1. do mesmo juizo, dovia scr pagopelo eserivo respectivo.
ou pelo eofre das multas menores, e o governo deelarou em portaria
de 6 de abril de 1868 que em vista do unico do artigo 300., iio qual
se determina que no mencionado livro sejam lanadas, no so as tute-
las do cartorio do sobredito offlcio, mas tambem as dos outros, devia
ser paga pelo respectivo cofre das multas menores a quantia em que
importasse o custo do mesmo livro.
Art. 303. 0 escrivo ou o juiz, que pela sua parte deixar
de cumprir o que ica disposto n'esta seco, incorre em res-
ponsabilidade por erro de ofilcio, e pelas perdas e damnos a
que der causa.
(Vid. nota ao artigo 62.)
SECOXX13I
DA EMANCIPAO
Art. 304. 0 menorpde emancipar-se: 1.
Pelo casamento;
2. Por concesso do pae, da me na falta d !este, ou do
conselho de familia, na falta de ambos.
(Vid. artigos 306., 307. e 1060.) 0 menor adquire o direito de
reger a sua pessoa e bens pela emancipao e pela maioridade, nos
termos prescriptos n'esta e na seguinte seco.
As disposies exaradas na seco presente so, na sua totalidade,
applipaveis s aos ilhos Iegitimos.E talvez por isso que no projecto
primitivo vinha esta doutrina em seguida seco xvi, que se inscreve
do arrendamento e da vewla dos bens dos menres. Parecendo que o
illustrado auctor do projecto a faria applicavel s aos menres, ilhos
legitimos nos termos das secces anteriores. Foi no entretanto trans-
ferida para_aqui a materia daemancipaco, e inscreve-se a secao da
emancipaao em geral de certo. porqe algumas das suas disposi-
es so apphcaveis a qualquer menor sujeito aojuizo orphanologico,
como so, por exemplo, as relativas aos effeitos da emancipaao, etc.
 0 nosso direito anterior no s reconhecia a emancipaao, pelos
dois modos estabelecidos no codigo; mas tambem declarava emanci-
pado o ordinando d ordens sacrs, o bacharei formado, e o offlcial do
 ARTIGO 304. W
exercito ou marinha que tivesse completado vinte e um annos, re-
forma iudicial, artigo 453. __
0 nroiecto primitivo permittia a emancipacao, alem dos modos con-
servados no eodigo, pelo grau de bacharel formado, pelas ordens sa-
cras nelo curso completo das escolas polytechnicas e medico-cirur-
gieas de Lisboa e Porto, e pela posse ou exercicio de algum emprego
6
AOTnancipaco pelas habilitaes litterarias, ou pela posse de em-
ure<*o tinha effectivamente rasao de ser na lei velha, e no projecto
* rimitivo porque tanto o nosso direito anterior, como o projecto do
sr Seabr marcavam a maioridade aos vinte e cinco annos. Mas hoje
mie a maioridade aos vinte e um, artigo 311., que no ha admissao a
ordens sacras antes d'esta idade, que os cursos de instruco supenor,
esDeeialmente com a complicaco dos actuaes estudos preparatonos,
difficiimente se concluem antes 'dos vinto e um annos, que antes d'esta
idide se no obtem em regra um emprego de nomeaao regia e que
7\tm <i'isso se estabelece o direito de emancipao aos dezoito annos
smdistinccko de soxo, artigo 307.. no ha inconveniente em suppri-
mir todos os modos de emancipaeo legal, reconhecidos no direito
anterior e no projecto primitivo, salvo a emancipacao pelo easamento,
aue a eommisso revisora conservou, como na podia deixar de ser.
Veiamos os dois modos de emancipaao, que o codigo admitte. 1 etc
Comquanto o casamento, tanto pela lei civil, artigos 1073. e 1074
como pelas leis da igreja artigo 1069., possa effectuar-se lo-soque o
varo complete quatorze annos e a mulher doze, nao produz todavia a
emancipaco pelas dispesices do codigo senao for cornpe-tentemente
auctorisado, e no tiver o varao dezoito annos e a multier dezeseis,
artigos 306. e 10S8. a 1061. .
Foi a commisso revisora quem ntroduziu no artigo 30b., corres-
pondente ao artigo 283. do projecto primitivo, as paiavras.cndo o va-
ro dezoito annos completos e a mulher dezeseis.
0 menor casando sem a auctorisao iegal, nos termos dos arti-
uns <?2i n " 18 P 1061., ica privado-da admimstraao dos bens ate
I mioiidade; artigos 306. e 1060. 1., e apenas pde pedir alimen-
tnrmie nunca iro alem dos rendimentos dos seus bens. 0 capital em
caso nenhum pde ser sacrificado aos alimentos do menor
Mas "e o casamento for competen temonte auetonsado, e todavia o va-
rn-^oUverdezoitoannos, ouamuiher dezes eis,ficatambem omer.or
inhibido"dp'administraco clos bens at maioridade ? Nao. Fica inhi-
bido da adniinistrao dos bens so at idade dos dezoito ou dezeseis,
seeundo varo oii mulher.
0 casameeio dos menores sem o conseutimento uos seus supeno-
res uma transgresso da lei prohibitiva, artigo 105'8. n. i.; e, como
nena d'essa transgresso, artigo 1039., no entra o menor na admi-
nistrao dos bens seno depois de ter chegado maioridade, arti-
eo 1060. | i. , , . ,
" Porm o casamento, sendo dovidamente auctorisado, permittido
mtes da idade dos dezoito aos vares e dds dezeseis s mulheres, ar-
tigo I07o..,
da;
epo
effeitos leoaes empregadas no artigo 306.
0 codiao no applica ao facto do casamentn do varao antes dos.de-
zoito annos e da mulher anes dos dezeseis, a penalidade presmpta
em o unico do artigo 306., e. n.o 1. do artigo 1060. para o focto
312 ARTIGO 304.
do casamento sem a devida auctorisao; porque se a falta de au-
ctorisao para o casamento uma transgresso da lei, no o o
casamiito do varo antes dos dezoito annos, nem o da mulher antes
dos dezeseis com a devida auctorisao. Pelo contrario o codigo per-
mitte expressamente, artigo 1073., *o casamento ao varo maior de
quatorze annos, e mulher maior de doze. Portanto o casamento an-tes
d'esta idade celebrado com auctorisao Iegal produz o unico ef-feito
de no habilitar os casados a regerem as suas pessoas e bens como
maiores emquanto no attingirem a idade que precisa para pelo
casamento se veriicar a emancipajo.
A einenda introduzida pela commissao revisora com o acrescen-
tamento das palavras tendo o varo ezoito annos completos, e a mu-
Iker deseseis no tem justificao possivel.
Pois auctorisa-se o individu a praticar o acto mais importante e
mais grave da vida civil, como o ligar-se perpetuamente a uma
pessoa de outro sexo, e no se Ihe deixa a liberdade de administrar-se
e aos seus bens, acto secundario e at insignificante em presena
d'aquelle? Mais. Pela doutrina da commisso revisora o menor de
dezoito annos, sendo varo, e de dezeseis sendo mulher, tem o pa-
trio poder sobre os filhos, artigos 137. e seguintes, e tem o direito
de administrar os bens d'estes, porque, comquanto a menoridade seja
impedimento para o exercicio da tutela, artigo 234., no o para o
exereicio do patrio poder, e no pde todavia reger a sua pessoa e
bens! Se o menor for a mulher, e o marido menor, ou maior, continua
sobre ella o patrio poder, devendo a mulher cumprir os preceitos dos
paes, artigo 142., e deixando de obedecer ao marido, conforme ao
disposto no artigo 1185.?
Preferir n'este caso durante a menoridade da mulher a tutela do
pae do mardo, que alis prefere d'aquelle no caso de interdicco,
artigo 320.?
Poder ser inhibido o menor de reger a pessoa e bens dos fllhos,
emquanto no attingir aquella idade, nos termos do disposto no arti-
go 168. n. l.?
0 artigo 168., tratando da suspenso do patrio poder, depois de
fallar do seu exercicio, pareee referir-se unicamente hypothese de
se interrompcr a aco do patrio poder por causa superveniente, de-
pois de existir em exercicio; e por isso no applicavel ao nosso caso, e
principalmente porque em artigo nenhum se declara como inca-
pacdade para o exercicio do patrio poder a menoridade.
Pelo contrario a Iei, permittindo aos menores de dezoito annos,
sendo vares, e de dezeseis, sendo femeas, o casamento, reconheceu a
sua aptido, no s para o facto da procreao, mas tambem para a
satisfao de todos os deveres matrimoniaes.
A unica cousa rasoavel era na pratica considerar como no escri-
ptas as palavras tendo o varo dezoito annos completos, e a mulher
ezeseis. 0 respeito pela proviso contida n'aquellas palavras importa
o desprezo do systema do codigo sobre os direitos matrirnoniaes e re-
laes conjugaes, e obrigao do interprete conciliar as disposies
antinomicas das leis, tirando" o sentid mais accommodado ao pensa-
mento do legislador, e aos bons principios; e n'este caso no Iia outro
meio de conciliaao, seno julgar prejudicada aquella proviso pelo me-
chanismo geral do codigo, e pelos preceitos legaes, cuja exeeuao e
incompativel com a da referida proviso.
E tanto mais que a commisso revisora, conservando a penalidade
estabelecida. no projecto primitivo para o caso de se effeetuar o casa-
mento sem a competente auctorisao, no declara quaes so as conse-
ARTIGO 304. 313
quencias do regimen matrimonial at que o varo preeneha os
dezoito annos ou a mulher os dezeseis.
Todavia a lei, por mais absurda que seja, ha de ser respeitada, e
so-bretudo quando o seu preceito to claro, como na espeeie em
ques-to; conseguintemente os casados, no tendo dezoito annos
de idade o varo, nem dezeseis a mulher, no podem reger as suas
pessoas, nem administrar seus bens, comquanto possam reger
as pessoas e bens dos filhos.
altamente absurda esta doutrina, mas a que se acha
escripta nos artigos 137. e 306. do codigo.
N'este ponto ainda a eonciliao das disposies do codigo
possi-vel, comquanto d'ella resulta absurdo. Mas n'outros pontos
ha abso-luta impossibilidade de conciliao.
Supponhmos que a mulher menor de dezeseis annos e o
marido de dezoito? Continua ella sujeita ao patrio poder, e
tutela anterior, ou ao poder marital? preciso seguir uma
opinio decisiva a este respeito, e ns sustentmos qae ella est
sujeita ao poder marital, porque no adoptmos as concluses
absurdas do preceito, que ana-Iysmos, seno at onde formos
forados a aceita-las pela disposio ex-pressa da lei.
E se o marido for menor tambem? Fica ella do mesmo modo
su-jeita ao poder marital, que no excluido pelo facto da
menoridade.
0 marido continua sujeito ao patrio poder ou tutela anterior,
mas dirige e representa a mlher, como representa os fllhos, elle
que no pde representar-se a si sem auetorisao!
absurdo isto, mas o que resulta hecessariamente da
disposio do codigo.
Supponhamos porm que menor o marido, e maior mulher,
a quem iica sujeito o marido, ao patrio poder ou tutela anterior, ou
tu-tela da mulher?
A administrao do casal deve pertencer mulher, que faz as
suas vezes na ausencia ou qualquer outro impedimento do
marido, mas no pde pertencer-lhe a tutela do marido, que
isso incompativel com os direitos maritaes, que este tem sobre
ella.
Se o codigo de processo no remediar estes males, e se os
tribu-naes respeitarem em toda a sua plenitude ao preceito
contido na emenda introduzida pela commisso revisora no
artigo 306., pode-mos ver n'algumas hypotheses completamente
transtornado o syste-ma de organisao da familia.
Os menores de dezoito annos, sendo vares, e de dezeseis
sendo mulheres. casados ao tempo da promulgaeo do codigo,
flcam suieitos s disposies da lei nova, devendo voltar outra vez
ao regimen da menoridade?
A maior parte dos escriptores seguem em these a affirmativa
com o fundamento de que as leis relativas ao estado e capacidade
civil das pessoas abrangem o passado sem ferirem o principio da
no retro-actividade. Ns, que partimos do prmcipio do respeito
pelo direito adquirido, entendemos que os menores no podem
ser privados pela lei nova do direito adqmndo, que tmham ao
tempo da promulgao do codigo, de regerem a sua pessoa e
administrar seus bens. Pela mesma raso sustentamos que o
emancipado pelo casamento no volta ao regimen da
menondade, se enviuvar antes de ter chegado maioridade.
2., etc. a repetio do ja disposto no artigo 224. n. 22. Vivo
opae, e achando-se no exercicio do patrio poder, a elle que
compete conce-der a emancipao aos filhos, porque a elle que
especialrnmie com-
314 ARfIG0 3Qi
pete, cnmo chefe da famjlia, dirigir e representar os filhos menores,
artigo 138.; mas nos termos da primeira parte do mesmo artigo, deve
ouvir a me n'este caso, sob pena de imllidacle da emancipao, vista
a disposio do artigo 10.
Aemancipao concedida peios paes, ou os ilhos sejam legitimos,
ou perfilhados spontaneamente, porque estes acham-se sujeitos, conio
aquelles, ao patrio poder, artigo 166.
Para vaier a emancipao feita pelo pae precisa a aniencia da
me, artigo 138., e o accordo do fllho, artigo 309/ Ao menor pde con-
vir a continuao do patrio poder, e por Isso nao deve conceder-se-
lhe contra su vontade a emancipao, que feita no seu interesse.
Ha cle ser raro o caso de no consentir o filho na sua emancipao;
pde porm occorrer espeeialmente com pae ou mepu viuvos, a qem
seja incommoda a presena do ilho em sua casa. justo e decoroso
procurar sempre o aecordo do filho. 0 pae que quizesse emancipar
uin fiiho ou filha contra vontade do emancipando, tornar-se-a por isso
mesmo suspeito de proceder dolosamente.
A me concede a emancipao, no s na falta, mas no impedi-
meno do pae, e o eonselho de familia no emancipa seno na falta
ou impedimento de ambos, como na especie identica de licena para
casamento, artigo 1061., em que o impedimento equiparado falta.
Nos expressos termos do artigo 139. a mae faz as vezes do pae no
caso de ausencia ou de outro impedimento d'este.
0 conselho de familia, assim como emaneipa na falta dos paes,
emaricipa no scu impedimento, porque no ha outra entidade, a quem
a lei commetta esta funco.
0 av que, sendo tutof, competente para auctorisar o casamento
do menor, artigos 224. n. 18. e 1061., no todavia compctente
para o emancipar.
Para poder effectuar-se a emancipao preciso que o menor, sem
distinco do sexo, tenha dezoito anns, salvo com relao aos me-
nores bandonados, que podem ser emancipados aos qinze annos,
artigo 289., e salva a emancipao pelo casamento com relao s
mulheres. Pelo nosso direito anterior n emancipao concedia-se aos
vares aos vinte annos, e s mulheres aos dezoito.
A emancipao poder ser requeridaTDurane o patrio poder no.
A emancipaco feita pelo pae ou me nm acto de mcra espontanei-
dade, e nao ha recurso algum contra a deciso d'elles se a negarem.
A emancipaco dos fllhos priva os paes de direitos, de que elles
no devem ser esbulhados conti'a sua vontade; nem a lei marca re-
urso algum da deciso dos paes se eiies negarem a emancipaco pe-
dida peio fillio.
Verdade seja que a ordenao, livro ni, titulo ix, 4., que no est
expressament revogada, permittia ao menor o exigir d.o pae, que o
emajicipasse como se v das palavras e no caso, ondo o pae diz que
o fllho est sob seu podei', e o fllho diz ser ema.ncipado, ou diz <iue
por diretto deve ser seu pae constrangido ao eniar.cipar.
Todavia o csercicio do direito que esta ordeuao concedia ao nie-
nor c mcompativel com o systema do codieo. 0 menor spenas pde
queixar-se de abuso de poder dos paes. ariigos 141. e 161; e, se os
pacs torcm mhibidos do exercicio do patrio podcr, ser tutclado, e em
seguicla emanwpado pelo conselho do familia.
A emancipaao feita pelo conselho de famlia podem requere-la os
ineressados, isto , taiito o tuor com o mennr: c da deciso tlo eon-
selho de familia, ou a conceda ou a negue, ha recurso para o conseiho
d4,tutela, vista a generalidade do artigo 226/
ARTIGOS 308. E 309. Sl^
 Art. 305. A emancipao habilita o menor para reger
sua pessoa e bens, como se fosse maior.
(Vid. nota ao artigo 97.)
Art. 306. A emancipao por casamento, porm, s pro-
duzir os seus effeitos legaes, endo o varo dezoito annos
completos, e a mulher dezeseis, e tendo sido o casamento'
eompetentemente auctorisado.
unico. Gasando-se o menor, sem a necessaria
auctorisa-o, continuar a ser considerado como menor
emquanto adminisrao de seus bens, at
maioridade; mas ser-lhe-ho arbitrados clos rendimentos
dos dios bens os alimentos ne-cessarios ao seu estado.
Art.307.
Aemancipaomencionadanoartigo304.n.2. s pde
veriicar-se com aprazimento do menor, e depois que este
haja completado dezoito annos.
(Vid. nota ao artigo 304.)
Art. 308. A emaneipao, outorgada pelo pae ou pela
me, consistir n'um simples auto ou termo, assignado
perante o juiz do domicilio do emancipante; e a
outorgada pelo conse-lho de familia consistir no auto
de deliberao tomada na frma ordinaria.
| unico. 0 juiz mandar passar em seguida o
respectivo alvar, que s produzir o seu effeito, em
relao a terceiros, desde que for registado no livro das
tutelas.
Art. 309. No caso do numero do artigo 304., o
menor emancipado requereraojuizcompetente,
ajuntando os docu-mentos comprovativos clo seu
casamento, idade e respectiva licena, que o faa entrar
na administrao clos seus bens; e o iuiz deferir como
for justo, sem audiencia prvia de alguem. ' unico. 0
despacho, que mandar entregar a administra-o, s
produzir o seu effeito, em relao a terceiros, clesde que
for registado no livro das tutelas.
(Vid. artigo 930.) 0 objecto cfestes artigos da eompeteucia
pro-
priamente do codigo do processo. A emancipao voluntaria, ou
seja
concedida pelos paes, ou pelo conselho de familia, ou pelo de
tutela
em recurso da deciso d'este, sempre realisada por intermedio do
juiz que passa o alvara como consequencia da declarao dos paes
ou
da resoluo do conselho de famiha, a que o juiz no pde oppor-
se,
salvo havndo manifesta violaao da lei, como o no ter o menor a
idade legal. . ~ ,
N'este caso, se a emancipaao e feia pelos paes, deve o juiz
recu-sar-se a passar o alvar, so concedicla pelo conselho de
famiha, deve o curador interpor os competentes recursos.
Determina o codigo que a emancipaco outorgada pelo pae ou pela
316 ARTIGOS 308. E 309.
me seja eita perante o juiz do domieilio do emancipante. Portanto,
aindaque seja outro o juiz do inventario, no caso de ser fallecido um
dos paes, e de ser concedida a emancipao pelo sobrevivo, no pe-
rante esse juiz, mas perante o do domicilo do emancipante que lia de
lavrar-se o termo da emancipao.
Supponhamos que um dos cnjuges falleceu em Lisboa e ahi cor-
reu o inventario, e que o sobrevivo foi depois domiciliar-se no Porto,
perante o respectivo juizo civel do Porto que ha de fazer-se a eman-
cipao.
0 verdadeiro juizo do orpho o juizo do inventario, perante este
que a emancipao se faz quando outorgada pelo conselho de familia,
o juiz do inventario que manda registar no livro das tutelas o alvar
de emaneipao passado pelo juiz do emaneipante, etc.
boa a prbvidencia cerca do juizo onde deve particar-se o acto da
emancipao, quando no ha inventario onde ella se processe. Mas
na generlidade em que se acha estabelecida no codigo inaceitavel.
Da deliberao do consolho de familia, que outorga a emancipao,
deve lavrar-se" auto, porque das deliberaes do conselho de familia
se lavra sempre auto e no termo. A outrga da emancipaco, feita
pelo pae ou pela me, pde ser indifferentemente feita em" auto ou
termo.
Na emancipao legat, isto , pelo easamento, como o inenor no
flca emancipado pelo simples facto do matrimonio, sem acrescerem
as duas circumstancias seguintes: l.a, de tr dezoito annos o varo
e dezeseis a mulher, artigo 306.; 2., de haver precedido auctorisao
para o casamento nos termos do artigo 1061., preciso ajuntar com a
certido do casamento a de idade e da licenca respectiva para entrar
na administrao.
Se o menor emancipado pelo casamento for a mulher, e tiver ha-
vido contrato dotal, com registo provisorio de dote e de hypotheca, o
juiz exigir para a entrega dos bens, alem dos documentos menciona-
dos no artigo 309., a certido de se achar averbado de defmitivo o
registo provisorio, artigo 930.
O tutor e por analogia o pae, que sem despaeho do juiz izer a en-
trega dos bens ao menor, emancipado pelo casamento, responde por
perdas e damnos, citado artigo 930. unico.
Pelo mesmo argumento de analogia parece que igual responsabili-
dade deve pesar sobre o pae ou tutor, que entregar ao maior os bens
sem despacho do respeetivo juiz, nos termos do artigo 312.
O juiz defere ou indefere ao requerimento do menor, emancipado
pelo casamento, que pede a entrega dos bens, sem audiencia previa
de alguem, contra o que dispunha o projecto primitivo, que exigia a
audiencia dos paes ou do conselho de familia. . A audiencia
exigida pelo projecto primitivo no assentava em ra-sao, que a
justiflcasse, e tinha o inconveniente de protelar a entrega dos bens ao
menor. A entrega dos bens n'este caso depende unica-mente de se
veriflcarem conjunctamente os tres requisitos seguin-tes: 1.,
casamento; 2.<>, devidamente auctorisado; 3., ter o varao dezoito
annos, e a mulher doze; e todas estas circumstancias se pro-vam com
documentos, que s podem ser combatidos com o fundamento de
falsidade, mas essa questo ha de debater-se pelos meios ordmanos.
Portanto o juiz nao tem que ouvir nem o ministerio pubhco, ou o
curador dos orphaos nem os antoriores representantes do menor. Deve
s em presena dos documentos deferir ou indeferir, como entender de
justia.
O maior para. requerer a entrega dos bens apenas obrigado a
ARTIGO 310.> 317
ajuntar a certidao de que tem vinte e um aimos de idade, artigo
312., e o juiz defere tambem sem audiencia de pessoa alguma,
contra o dis-posto no projecto primitivo, e s pde sobreestar na
entrega dos bens nos dois eass seguintes: 1., se houver
sentena de interdieo; 2., se houver prineipio, s que seja de
processo para esse flm, artigo 313., poisque a interdico pde
applicar-se tambem aos menores, se for requerida dentro do
anno proximo maioridade, artigo 314. unico.
Para que o processo intentado contra o requerente obste
entrega dos bens no basta que d'elle possa resultar a
interdicco, como se o menor est envolvido em accusao
criminal por delictd, a que corres-ponda pena que o torne
interdicto da administrao dos bens, se for condemnado, e
passar em julgado a condemnaao. Para o processo intentado
contra o requerente obstar entrega "dos bens absoluta-mente
indispensavel, que elle tenha por fim principal e directo a in-
terdico por demencia ou por surdez-mudez. o que se infere
da redaco do flnal do artigo 313.
0 lvar de emancipao, passado em virtude da declarao
dos paes, ou da deliberao do conselho de familia, produz os
mesmos effeitos que o despacho, que manda entregar a
administrao dos bens ao maior, ou ao emancipado pelo
casamento.
Apesar da redaco do artigo 312. no ser explicita, deve ser
appli-cavel, por analogia, ao despaeho que manda entregar os
bens ao maior tudo quanto se dispe no unico do artigo 309.
com relao ao des-pacho que manda entregar os bens ao
emancipado pelo casamento.
Tanto o alvar como o despacho s produzem o seu effeito
em re-lao a terceiros, desde que adquirem a publicidade
legal, por meio da sua inscripo no registo das tutelas; isto ,
no intervallo entre o alvar ou despacho e o seu registo valem
para com terceiros todos os actos e contratos feitos pelo tutor
em nome do ex-tutelado.
Para o publico o emancipado ou maior continua a ser
considerado como tutelado emquanto no apparecer no registo
das tutelas o al-var de emancipao ou o despacho de entrega
dos bens. Porm o pae ou o tutor devem considera-lo desde Iogo,
como apto para reger a sua pessoa e administrar seus bens,
entregando-lhe immediatamente estes, e cessando na
administrao sob pena de responsabilidade por perdas e
damnos.
0 tutor continua a obrigar o tutelado ate que se faa o registo,
mas no se salva de responsabilidade para com este continuando
na admi-nistrao, depois de saber que as suas funces de
tutor acabaram.
A seu tempo veremos que o registo de qualquer acto
juridico no preciso para este produzir effeito entre as
proprias partes ou seus representantes, e que s indispensavel
para produzir effeito com re-lao a terceiros.
 Art. 310. Concedida a emancipao, no pde ser
revo-gada.
A irrevogabilidade da emancipao consequencia do
systema da lei nova, que da ao emancipado os mesmos
direitos, que ao maior, salvo o caso exeepcional previsto em o
n. 1. do artigo 1038.
Pela Iei velha o menor emancipado no podia, sem
auctorisao, alienar bens de raiz, nem arrenda-los por mais de
tres annos, nem passar recibo geral ao tutor pela sua
administrao, antes de completar vmte e cinco annos; e o menor
emancipado, quepraticava sem a devida auctorisaco aquelles
actos, era de novo submettido tutela anterior, artigo 460. da
reforma, da qual no tinha sado completamente.
3# AftTKG 344>
m vista do codigo a emancipao urna vez concedida tfo pde ser
revoflada. Como pela legislao vigente o emancipado no obtem uma
emancipao incompleta, mas u plenitude dos seus direitos civis, a
acquisi d'este estado inalteravel: e apenas pde perder-se ou sus-
pender-se o livre cxercicio dos direitos civis nos casos de interdico
nos termos dos artigos 314. e seguintes.

SECO XXIV
DA MAIORIDADE

Art. 311. A epocha da maioridade assignada, sem dis-

tinceo de sexo, aos vinte e um annos completos. Omaiorica
habilitadn para dispor livremente de sua pessoa e bens.
(Vid. nota ao artigo 97.)
Art. 312. 0 maior deve requerer, com a certido de ida-
de, que ihe sejam entregue os bens, que tiverem estado em
administrao, e se Ihe d baixa no registo de tutelas.
Art. 313. 0 juiz, porm, sobreestar sempre na entrega
dos bens, havendo sentena de interdico, proferida contra
o recnierente, ou processo, s que seja, pendente para esse
fim.
(Vid. nota ao artigo 308.)

TITULO X
BA WCAPACIDABE POR BEIilENCA

Art. 314. Sero interditos do exercicio de seus direitos

os mentecaptos, e odos aquelles que, pelo esado anormal de
suas faculdades mentaes, se mostrarem incapazes de
governar suas pessoas e seus bens.
1 unico. Esta interdico pde applicar-se a maiores, ou a
menores, comtantoque, n'este ultimo caso, seja requerida
dentro do anno proximo maioridade.
 Examinadas as regras para a administrao da pessoa e bens dos
mcapazes por motivo de menoridade, segue-se tratar da incapacidade
dos maiores. N^este titulo trata-se dos incapazes por falta de intelli-
gencia, como so os dementes, os imbecis que no so capazes de for-
mar idea que nao respeite satisfaco das suas necessdades physicas
e os funosos, amda com intervallos" lucidos, porque seria difflcil ave-
riguar se os actos por elles praticados o foram ou no n'esses nter-
vallos.
No basta um ou outro facto isolado de desarranjo nas faculdades
mentaes para se decretar a interdico. preeisa uma serie de actos
que mostrem a ineapacida.de do individuo para se governar.
A interdico por motivo de demencia pde applicar-se tanto a
maiores, como a menores, sendo requerida com reiao a estes no
ARTCSO34.-* 31
praso que decorre desde o complemento dos vinte annos at ao
com-plemento dos vinte e um, isto , dentro do anno proximo
maioridade.
A interdico por prodigalidadc que s pde ser requerida
contra maiores ou nenores emancipados, artigo 341.; porque,
como os me-nores durante a menoridade so excluidos da
administrao dos bens, no tiveram occasio de dar provas
completas da sua pfodigalidade.
Por excepo administram os menores os bens que lhes
pertencem nos termos ds n.! i. e'2. do artigo 147.; mas nem
podem conside-rar-se prodigos os menores que possuem bens
adquiridos pelo seu trabalh, nem conviria applicar a
interdico por prodigalidade aos qne dissipassem os bens_por
aquella frmaadquiridos.
0 | unico do artigo no vinha no projecto primitivo, foi
introduzido pela commisso revisora em sesso de S de
novembro de 1860, por proposta do sr. Seabra, e tem por fim
obstar entrega dos bens ao tuteiado, que chega maioridade,
mas que incapaz de reger-se e admioistrar seus bens. 0 juiz
no Ihe entrega a administrao dos bens, logoque haja
requerimento, s que seja, pedindo a intefdico, artigo 313.,
sem conhecer d'esa questo, e entrega-lh'a vista sim-
plesmente da certido de idade se no houver processo com o fim
da interdico.
0 codigo no permitte requerer interdico contra os
menores, se-no depois dos vinte annos, quando ciles antes d'esta
idade j exercem importantissimos direitos, como so, depois dos
quatorze annos, o di-reito de testar, artigo 1764. n.n 3., o
direito de ser testemunha, ar-tigo 2810. n. 3., eic.
Todavia, como o artigo 1764. n. i. prohibe testar aos que
no esto em seu perfeito juizo, e o artigo 1913. impe ao
tabellio e s testemunhas a obrigaao de se certiticarem se o
testador est em seu perfeito juizo, no pfovavel que seja
admittido a fazer testamento o menor que se no acha no
perfeito uso das suas faculdades.
Verdade seja que o tabellio e as testemunhas do testamento
no so peritos para avaliarem devidamente em todos os casos o
estado do testador, que muitas vezes no pde ser apreciado, nem
mesmo pelas declaraces dos peritos isoladamente, carecendo
estas de ser corrobo-radas cm os depoimentos de tastemunhas,
artigo 317. Sj 4. e S.
Porm os interessados no ficam inhibidos de requerer a
nuliidade do testamento com fundamento na incapacidade do
testador, apesar do tabellio portar por f, que no entender
d'elle e das testemunhas o testador estava no seu perfeito juizo,
como diremos em a nota aos artigos 2307. e 2508.
0 certo que, inda a menondade, os mcapazes por demencia
dei-xam de ser regidos, como menores, para serem regidos como
maiores incapazes.
Saem da tutela da menondade, e passam para a tutela dos
inter-dictos por demencia.
Art. 315. A interdicSo pde ser requerida por
qualquer parente successivel, ou pelo conjuge do
desassisado.
unico. Em tal caso o mmtsterio publico ser o
defensor do arguido.
Art. 316. A interdico ser requerida pelo ministerio
pu-blico:
1- Na falta das pessoas mencionadas no artigo
antece-dente:
320 ARTIGOS 3iS. E 316.
2. No caso de demencia acompanhada de furor, ou tendo
o desassisado filhos menores, se as sobreditas pessoas a no
requererem.
I unico. N'este caso nomear o juiz defensor ao arguido.
(Vid. artigo 339.) 0 codigo faculta o direito de requerer a inter-
dico aos interessados na boa administrao dos bens do demente,
que so o conjuge, e os parentes successiveis, isto , os parentes den-
tro do decimo grau, artigos 2004. e 2005.
A palavra successiveh, que se l no artigo 315., no vinha no pro^
jecto do sr. Seabra, nem foi introduzida pel commisso revisora. Foi
um additamento feito pela commisso de legislao da camara dos de-
putados, que nos serve de argumento para acreditarmos que a refe-
rida commisso de legislao se referiu aos parentes successiveis em
toda a parte onde conservou sem modiflcao a palavra parente;
assim como a commisso revisora foi dominda por igual pensamento,
introduzindo no artigo 177. as palavras at ao decirno grau, que no
yinham no artigo correspondente do projecto primitivo. Na palavra
sucessiveis comprehendem-se os parentes perfllhados.
obrigao do ministerio publico, como representante da socie-
dade, requefer a interdico na falta d'aquellas pessoas, obrigao
que devemos ampliar ao caso de impedimento que para todos os effeitos
se equipara falta.
O ministerio publico no pde requerer a interdico, existindo
as pessoas mencionadas no artigo 315., e deixando estas de a requerer
salvos os dois casos: 1., de ser a demencia acompanhada de furor,
porque a segurana publica, pela qual o ministerio publico deve velar,
podia ser compromettida pelos actos do furioso; 2., de ter filhos me-
nores, desassisado dos quaes o mmisterio publico advogado nato.
JN'esta segunda hypothese, aindaque os descendentes, no sejamme-
nores, se forem interdictos, procede tambema obrigao doministerio
publico requerer a interdico, porque a raso a nesma, so appli-
caveis aos interdictos as regras relativas menoridade, artigo 321., e
at por argumento do disposto no artigo 341., que impe ao minis-
terio publico a obrigao de requerer a interdico por prodigalida-
de, quando o prodigo tiver descendentes menores ou interdictos.
 Para requerer a curadoria por motivo de ausencia tem o ministerio
publico direito plenissimo, haja ou no herdeiros, legitimos ou testa-
mentarios, e sejam estes capazes ou incapazes, porque se trata sim-
plesmente de prover aos bens.
A interdico porm, qualquer que seja o motivo que se allegue,
entende directa e primeiramente com a pessoa, e por isso o ministerio
pubuco^salva a necessidade de segurana para a ordem social, e a sua,
obngaao de velar pelos interesses de herdeiros interdictos os meno-
res, nao pode intervir quando existem herdeiros a quem o pretendido
interdicto por todas as rases deve ser caro, e que queiram poupa-lo
ao desgosto de um procedimento judicial por interdicco.
Pela ordenanao, livro 4., titulo cm, at ex-offlcio o"juiz podia pro-
ceder a mterdicao por demencia. Porm essa interveno offlciosa
acabou em presena do codigo.
Se o parente successivel menor pde o tutor requerer a interdic-
co, em nome do seu tutelado.
No tendo o demente fllhos menores ou interdictos, nem sendo acom-
mettido de furor, se nem os parentes successiveis, nem o conjuge re-
quererem a interdtcao, nao pde requere-la o ministeno publico, por-
 ARTIGOS 3o. E 316. 32l
que a familia do demente pde ter suas rases para poupar a mn dos seus membros
a revelaao publica da desgraa que o feriu.
se a familia no quzer requerer a interdico, e deixar o demente entregue
ao mais completo abandono? No pde intervir o ministerio publico, que no
exerce attribuies que no lhe sejam conferidas por lei mas deve a auctoridade
administrativa providenciar para que o infeliz seja recolhido n'algum
estabelecimento de benefieencia.
defensor nato do arguido o ministerio publico, salvo sendo o
requerente; porque n'este caso, como nao pde accumular as funces
de defensor e de accusador, nomeia-se-lhe um defensor especial. As
pessoas designadas nos artigos 315. e 316. so tambem as competen-
tes para requerer a interdico do surdo mudo, artigo 339., qual
so applieaveis as regras estbolecidas n'esta seeo, salvo o disposto
no artigo 338. ,
Convem notar que sendo o mmisteno publico o defensor do arguido
no ha lo-ar nomeaco de curador. Basta a defeza feita pelo minis-
terio publteo, que no "careee de ser corroborada com a nomeao de
curador especial. a doutrina, que resulta das disposios do artigo
que n'esta parte revogou a nossa lei de processo. _
E n'esta conformidade julgou a relao do Porto em_aeeordao de t% de
fevereiro de 1870, publicado na Revista de legislaao e dejuris-pmdencia de
Coimbra, n. 128, 3. anno.

Art. 317. A aco de interdico ser proposta perante o

juiz de direito dodomicilio do desassisado, pela frma se-
guinte:
| 1. 0 requerente apresentar ao juiz o seu requerimento
articulado, e com elie o rol das testemunhas, e os documen-
tos que devam comprovar a demencia.
| 2. 0 juiz, ouvindo o ministerio publico, se este no for
o requerente, ou, se o for, o defensor que nomear, convocar
o conselho de familia, que dar o seu parecer.
| 3. Se vista cVeste parecer, e de quaesquer outras cir-
cumstancias, achar que o requerimento infundado, este ser
desde logo indeferido. t
| 4. Se o parecer do conselho de iamiha for a favor do re-
querente, o juiz mandar dar copia ao arguido, ou ao seu cle-
lensor, tanto do requerimento como do parecer do conselho
de familia, e dos mais documentos que houver, e proceder
ao interrogatorio do arguido, e ao seu exame, por dois facul-
tativos, com assistencia do competente magistrado do minis-
terio publico.
| 5. Se d'este interrogatorio e exame no resultar prova
cabal da demencia do arguido, proceder o juiz ao inquerito
das testemunhas indicadas, fazendo citar o arguido ou o seu
defensor, que podero produzir em defeza testemunhas e do-
cumentos.
I 6. Seguidamente, o juiz proferir a sentena e defenr
a tutela, se esta tiver cabimento, a quem competir.
TOMOJ 31
382 ARTIG0 317.
| 7. 0 ministerio publico appellar sempre, para a relao
do districto, da sentena que decretar a interdico.
| 8. Esta appellao ser recebida s com effeito devolu-
tivo; mas a tutela conferida n'este caso dever limitar-se, em-
quanto se no decide o recurso, aos actos de mera proteco
da pessoa do arguido, e de conservao de seus bens e direi-
tos, salvo occorrendo urgente necessidade de outros actos, e
precedendo para elles auctorisao do juiz, com audiencia do
ministerio publico.
9. Sendo a interdico decretada pelo tribunal de ap-
pellao, o juiz recorrido deferir immediatamente a tutela,
aindaque se interponha o recurso de revista.
(Vid. artigos 319., 334. e 335.) 0 codigo talvez inerea desculpa
de se espraiar tanto em disposies de processo n'esta materia, em
que a nossa legislao era quasi omissa.
Em primeiro logar as causas de interdico, qualquer que seja o
motivo, que se allegue, no podem ser propstas perante o juiz ordi-
nario. Ho de ser no s julgadas, mas tambem preparadas pelo juiz
de direito, excluida inteiramente a interveno do juiz ordinario, ar-
tigo 342.
0 requerimento para a interdico ha de ser feito por escripto, e
por artigos, para serem inquiridas as testemunhas a cada um dos ar-
tigos; e no ser recebido, no vindo acompanhado do rol de teste-
munhas, e documentos justiflcativos da demencia, assim como no
podero ajuntar-se por parte do requerente mais documentos durante
q curso da causa, nem additar-se ou substituir-se o rol das testemunhas.
o que se infere da redaco do 1. do artigo.
0 juiz no ouve o arguido, antes de convocar o conselho de fami-
lia, para este dar o seu parecer. A presena no conselho de familia
de uma pessoa, que se suppe demente, nao deixaria de ser um em-
barao para o mesmo conselho, e emquanto se trata de indeferir o
requerimento de interdico no prejudicado o arguido pela falta
de audiencia.
A deliberao do conselho de familia n'este caso no teni um ca-
racter judiciario, mas sim consultivo. No entretanto o parecer do con-
selho de familia obriga o juiz, porque, se esse parecer br favoravel ao
requerente, o juiz no pde indeferir o requerimento, ha de dar an-
damento ao processo nos termos dos 4. e seguintes, parecendo que
nao.pde
E
dar-lhe andamento quando o parecer desfavoravel.
o que se deprehende da leitura reilectida e combinada dos 3. e
4. yerdade seja que, nos termos do 3., parece que o juiz, para in-
deferir o requerimento, no obrigado a regular-se s pelo parecer do
conselho de familia, mas que pde attender tambem a quaesquer ou-
tras circumstancias.
Demais, se o juiz tivesse necessariamente que conformar-se com a
deliberaao do conselho, quando esta fosse pelo indeferimento do re-
querimento, a resoluo do conselho de familia no teria o caracter
de parecer, que Ihe da o codigo, mas o de deeiso judicial, hmitando-
se assim a junsdicao do juiz simplesmente a homologa-la.
Todavia, qualquer que seja a natureza e fora juridica d esse pa-
reeer, e qualquer que seja a ambiguidade da redaco do codigo n'este
ponto, no que a lei clara, e no admitte duas interpretaes. no
ARTIGO 814. m
preceito de que o processo de interdico s tem audaujento
depois da convoeao do conselho de familia, se o parecer d'este
for n favor rlo
requererite.
Se o parecer do conselho de familia for eontra o requerente,
por
mais fortes que sejam as provas da demencia do arguido, no
podem
os tribunaes dar andamento ao processo, porque lh'o no
permitte o
S 4. do artigo. ' '
Achmos repugnante esta concluso n'uma especie que em
lace dos principios no deve ser julgada pelo conselho de familia,
e prin-cipalmente dando a lei deciso do conselho o caracter
de parecer; mas no podemos tirar eorollario diverso em vista da
inequivoea dis-posico do citado 4.
0 projecto de codigo de processo nos artigos 226. e 227.
reproduz at certo ponto a doutrina dos 3. e 4. do codigo.
Oxal que a com-misso encarregada de rever este projecto
resolva expressamente a duvida se o juiz, apesar de ser
desfavoravel ao requerente o parecer do conselho de famiiia,
pde, em vista de outras provas em contra-rio dar andamento
ao processo; isto , que determine claramente se o parecer do
conselho quando contra o requerente obriga ou no a
deciso do juiz.
Poder o juiz indeferir o requerimeuto, sem proceder as
formahda-des ordenadas no 2., se vir que os factos allegados
so impertinentes ou improcedentes, vista a regra frustra
probatur quod probcttum non relevatf Cremos que sim. 0 codigo
no permitte o indeferimento do requerimento sem a audieueia do
defensor do arguido, e a eonvoca-o do conselho de familia;
mas refere-se de certo ao requerimento apresentado em termos
regulares.
Do despacho do juiz indeferindo o requerimento uos
termos do 3. ha recurso, segundo os principios geraes da lei
de processo, para s tribunaes superiores.
Se o parecer do conselho de familia for favoravel ao
requerente, o iuiz manda dar copia do pareeer e do
requerimento ao arguido ou ao defensor. Dever escolher de
preferencia o arguido se elle estiver em cireumstancias de
responder.
Porm aindaque o defensor seja o ouvido, da audiencia do
arguido uunca se' prescinde, porque os interrogatorios so
obrigatorios, e o iuiz deve ir faze-los a casa do arguido com a
presena do mmisteno Dublieo se o arguido no podr ir a
juizo, e pelos mesmos motivos se devefazer em easa d'elle o
exame por facultativos. 0 interrogatorio um dos meios mais
seguros de veriflcar o estado do arguido.
Aindaque o codigo permitte ao juiz o dar copia do
requerimento e' do parecer do conselho de familia ao arguido, ou
ao seu defensor, bem como o fazer citar a um ou ao outro para
produzir testemunhas e documentos, parece-nos couveniente que
o juiz mande entregar co-pia a ambos, e a ambos ordene a
intimao para a indicaco de tes-temunhas e apresentao dos
documentos; e principalmente se o de-fensor for o ministerio
publico, o qual pela natureza das suas funcQes intervem em
todos os actos do processo de interdico, porque se trata de riscar
um cidado do numero dos capazes de actos civis.
' 0 codieo com raso exige mais garantias e solemnidades para
se de-cretar a nterdicco, do que para mdeferir o requerimento
que a pede, e tanto que o miriisterio publico, amdaque seja o
requerente, appellara sempre para a relaco da sentenca que
decretar a interdiccao, assim como obrigado a appellar das
sentenas condemnatorias em pena maior do que cinco annos de
degredo, e tres de trabalhos putohcos, apesar de ser elle o
accusador, reforma judicial, artigos 1185. e 1197.
 324 ARTIGO 317.
a
A sentena de l. instancia, que decreta a interdico, d-se logo
execueo,'deferindo-se a tutela. Porm, como a interposio do re-
curso importa a possibilidade da revogaco da sentena, a tutela deye
limitar-se aos actos indispensaveis pessoa e bens do" interdicto, no
podendo praticar-se actos de maior importancia, como vendas ou tro-
cas de bens de raiz, aindaque n'esses actos haja utilidde, salva a hypo-
these de haver necessidade urgente, como pgamento de dividas, etc,
porque n'este caso podem effectuar-se com auctorisao do juiz e au-
diencia do ministerio publico.
singular que o conselho de familia, apesar de ser nomeado logo
que se requer a interdico 2., sendo dcniais elemento constitutivo
da tutela artigo 185., n seja chamado a resolver sobre os negocios de
administrao do interdito seno depois dc se terem decidido deflni-
tivamente todos os recursos, e de ter passado em julgado a sentena,
vistoque n'esse intervallo o juiz com audiencia do ministerio publico
quem auctorisa os actos mais importautes, 8., assim como elle
quem com audiencia do ministerio publico prefere na tutela legitima
o fllho mais novo ao mais velho, se o julgar mais competente, arti-
go 320. n. 3.
Desde que se profere a sentena, que decreta a interdico, at que
passa em julgado parece que a nica attribuio que exerce o con-
selho de familia a norneaeo de tutor, artigo" 320. n. 4., na falta
de tutor testamentario legitimo, artigo 202.
Se a sentena de primeira instancia julgar improcedente a inter-
dico, e esta fr decretada pela relao em recurso, o accordo da
segunda instancia ser immediatamehte dado execuo, sem em-
bargo do recurso de revista para o supremo tribunal "de justia.
absolutamente escusada a proviso do 9. do artigo, porqu em
materia civil o recurso de revista tem apenas o effeito devolutivo.
Emquanto se no decidir o recurso de rcvista, limita-se a tutela
tambem s aos actos indispensaveis pessoa e bens do interdicto nos
termos do 8.? De certo. 0 recurso de revista ha de produzir os
mesmos effeitos que a appellaco da sentena de primeira instancia,
vistoque, como ella, tomado no effeito devolutivo. Demais, a disposio
do 9. est subordinada do 8., como se mostra claramente com-
parando a sua redaco coni a do 9. artigo 317. do ultimo projecto
da commisso revisora.
Uma das rarissimas modiflcaes que a commisso de legislao da
camara dos deputados fez no projecto da commisso revisora/apre-
sentado tal qual pelo governo s crtes, foi dar nova redaco ao f 9.
d'este artigo, que na proposta do governo era concebido nos seguintes
termos: A disposio do 6. applicavel aos casos em que o tri-
bunal de appella, revogando a sentena appellada, decretar a in-
terdico e d'ellese recorrer de revista/
Sendo pois a doutrina do 9. uma repetico da estabelecida no
6. e achando-se esta subordinada a.o 8., claro est que se ho de
dar os mesmos effeitos ao recurso cle revista, que ao de appellaao.
Deve notar-se que a interdicco por motivo de demencia priva ab-
solutamente o nterdicto do exercicio dos seus direitos civis. No acon-
tece o mesmo ao interdito por surdez-mudez, prodigalidade, ou por
effeito de sentena penal condemnatoria, onde a extenso e os effeitos
da tutela ou curatela so determinados nos termos da sentena, arti-
gos 338., 344. e 357.
0 artigo corta completamente a duvida que haviapelo nosso direito
anterior, se antes da sentena de interdico podia nomear-se provi-
soriamente curador ao argmdo, sendo urgente. 0 codigo no admitte
ARTIGO 317. 325
especie alguma de tutela ao demente antes de decretada a inter-
A commisso revisora, em sesso de 12 de novembro de 1860,
en-tre outros quesitos, que votou e que formaram as bases
d^este^artigo, approvou o seguinte: Que antcs da sentena de
interdico no pde ter logar curadoria provisoria do arguido,"
aindaque seja urgente. Como consequencia d'este principio s
so nullos ipsojure os actos praticados pelo interdicto, desde que
se regista e publica nos jornaes, nos termos do artigo 319., a
sentenca de interdico, artigo 334.
Mesmo os actos praticados depois da publieaao e registo da
sen-
tena de interdicco no so absolutamente nullos. Valem se a
sen-
lenea for revogad, citado art.igo 334. Se porm for confirmada a
sen-
tena no carece o interdicto de provar o facto de demencia para
a
rescisao do acto juridico. Basta provar que o acto foi praticado
no
intervallo entre a publieaeo da sentena e adecisao flnal, e que a
sen-
tenca foi confirmada. . .
Provavelmente ninguem querera contratar com o julgado
nterdi-cto pela sentenca de primeira instancia, sob a unica
possibilidade da revogao da sehtena. Mas se contratar, e a
sentenca de mterdiccao for confirmada, sibi imputet.
Porm os actos praticados pelo demente antes da sentena, que
de-
creta a interdico ou durante o processo, ou mesmo antes da
mstau-
raco do processo, podem ser annullados em dots casos: 1., se a
de-
mncia era j notoria; 2., se era conhecida do outro
estipulante:
porque em qualquer dos casos o outro praticante procedeu de
ma fe,
contratando com um dementc. 0 tribunal_ apreciar a
notonedade
e a m f. No caso de demencia notoria nao preciso provar
que o
outro pactuante tinha noticia d'ella. Presume-se que a tinha pelo
fa-
cto de ser notoria. *
A ignorancia do que notorio, longe de relevar de
responsabili-
dade impe-na.O projecto primitivo exigia cumulativamente os
doisre-
miisitos para serem nnullados os actos praticados pelo demente
antes
da sentnca de interdicco, isto , que a demencia fosse notona e
co-
nhecida do outro estipulante. Porm a commisso revisora com
rasao
se contentou com qualquer das circumstancias isoladamente,
por-
aue se d a m f da parte do outro pactuante, em qualquer dos
ca-
 sos ou elle soubesse realmente da demencia, ou se presumisse
saber
d'ela por ser to notoria, que a ninguem aproveitasse a
presumpo
de ignorancia. .
de advertir que os aetos praticados pelo mator no estado de
de-mencia aindaque no fosse decretada a interdico, e que
nem se-cmer processo se instaurasse para esse im, podeni ser
atacados mes-mo depois da morte d'elle com o fundamento de falta
de consentimento, artieos 643., 644. e 647., porque no presta
consentimento, reconhe-ido em direito, o que no est em seu
perieito juizo.
0 que no est em seu perfeito juizo no pde contratar
valida-
mente nem mesuto fazer qualquer outro acto juridico, como o
testa-
mentc' artigo 1764. n. 1., aindaque se no ache interdicto,
porque
no estava iio goso pleno das suas faculdades no momento do
acto ju-
ridico No testmento ha maior rigor, preciso que o individuo
esteja
em seu perfeito juizo, podendo ser atacado o testamento no so
por
demencia e furor, mas at por imliecilidadc, que exclua o juizo
per-
feito. ,.
No indispensavel que a prova da demencia resulte das
dtsposi-ces testamentarias para que os herdeiros possam atacar
o testamen-tb, mas preciso ter en\ vista o artigo 2308. e o
que dizemos em a
336 ARTIGO 3i7.
nota esse artigo, porque as testemunhas e o tabellio devem certi-
flcar-se de que o testador estava em seu perfeito juizo no momento
de testar, artigos 1913. e 1922.
A unica differena, quanto nullidade dos actos praticados pelo de^
mente, que resulta de elle ter sido ou no judicialmente interdicto, est
em que no primeiro caso declarada a interdico todos os actos do in-
terdicto so nullos, no s os praticados desd a publicao da senten-
a, mas tambem os anteriores, provando-se simplesmente notoriedade
ua demencia, ou conhecimento d'ella por parte do outro pactuante,
e no segundo caso indispensavel provar de uma maneira clara e
superior a todas as duvidas que o individuo no estava em seu juizo
no tempo que praticou o acto, o que ha de ser difflcil, quando esse
acto foi passado em presena de testemunhas e de offlcial publico, que
todos certiflquem no proprio instrumento, que o individuo estava em
seu juizo.
0 disposto pois no artigo 335., emquanto se refere aos actos e
contratos celebrados pelo interdicto antes da interdico, no appli-
cvel seno ao caso de ter havido effectivamente a sentena de inter-
dico.
Para annullar um acto ou contrato de demente, que no chegasse
a ser julgado tal, no basta provar que a causa da interdico existia
e era notoria, ou conhecida do outro pactuante, a,o tempo do acto ou
contrato.
absolutamente indispensavel provar tambem que no momento do
acto juriclico o individuo no estava tio bom uso das suas faculdades|;
e esta distinco importante especialmente com relao aos demen-
tes por motivb de furor.
Se ao furioso chegou a ser decretada judicialmente a interdico,
basta provar que no momento-do acto jiiridico j existia a caus do
furor e que era notoria, ou conhecida, do outro pactuante, sem se ad-
mittir a defeza de que n'aquella occasio estava o furioso em inter-
vallo lucido.
Se no houve sentena, que julgasse a interdicco por motivo de
furor, no basta provar que no momento do acto juridico era j fu-
rioso o individuo, e que essa causa de demencia era j notoria ou
conheeida do outro pactuante. indispensavel alem d'isso provar que
o pretendido furioso no estava. na occasio do acto juridico em ne-
nhum dos seus intervallos lucidos.
Art. 318. 0 conselho de familia ser formado conforme o
que fica disposto no fcitulo precedente, artigos 207. e seguin-
tes; mas no podero fazer parte d'elle as pessoas que hou-
yerem requerido a interdico, as quaes, alis, podero assis-
tir s deliberaes do mesmo conselho, como meros informa-
dores.
(Vid. nota ao artigo 207.)
Art. 319. Proferida a sentena de interdicSo, ou seja em
primeira ou em segunda instancia, ser registada no livro de
tutelas do domicilio do interdito, e publicada por extrato, no
primeiro caso, em algum dos jornaes da comarca e por edi-
taes no logar do sobredito domicilio, f no segundo caso, na
gazeta da respectiva relao,
ARTIGO 330,' a*7
| unico. Este registo e publicao sero promovidos pelo
escrivo do processo. (Vid. nota ao artigo 317.) Art. 320. A
tutela do interdito ser deferida na ordem se-
1. Ao outro conjuge, sendo casado, salvo achando-se
ju-dicilmente separado de pessoa e bens, ou separado de
facto por suas desavenas, ou sendo por outra causa
legalmente
incapaz; , _
2 Ao pae, ou a mae, na falta d este;
3* Aos filhos maiores, se os tiver, preferindo o mais
velho, salvo se o iuiz, ouvindo o ministerio publico,
entender, que algum dos outros poder melhor
desempenhar este encargo;
4 pessoa que for nomeada pelo conselho de tamiha.
N'este caso, porm, o cuidado e guarda da pessoa do
mter- , dicto no sero commettidos a pessoa que deva
succeder-lhe.
 5 unico No pde ser nomeado tutor quem, por seus
actos criminosos ou meramente reprehensiveis,
praticados em de-trimento do interdicto, tiver dado
causa demencia d este.
1 etc (Vid. artigo 356.) Se o interdicto a mulher,
continua^o marido com a administao legal dos bens, que
J.lhe pertencia, e da oual nem por conveno antenupcial podia
ser pnvado, artigo 1104. fito pessoa tambem
independentemente da mterd.cao ja o ma-vido tinha sobre a
mulher certos direitos, como o de ser obedeeido Dor eUa o de
a proteger e de a defender, artigo 1183. A tutela do ma-rfdo Bobre
a mulher pois uma consequenda natural e logica da or^nisaco
da familia. Ninguem tem mais interesse na admmistracao dof
bensnem d mais garantias de bem ^eger a pessoa da mulher
Hn mnp o liarido aue a deve amar como a si mesmo.
HiitPla da mulher sobre o marido tem soffrido alguma
mipugna-
po pom o fundamento da inexperiencia das mulheres na
adminis-
traeo dos bens e n'outros negocios. 0 legislador, porem, acabou
com
toriat estas nrevenes contra a capacidade das mulheres desde
que
hes concedeu o patrio poder. Se pela morte e mcapacidade
physiea
ou leaal do pae rece na me o patno poder, qual seria o seu
estado
e de seus fllnos menores em presena da auctoridade marital e
pater-
na, dando-se outro tutor ao marido ? ^
A confuso e a discordia na admimstraao. Alem de que nos
con-
siderariamos o preceito que negasse mulher n'este caso a
tutela do
inarido como offensivo do amor conjugal, que em geral mais
vivo
e solicito nas mulheres, sobretudo para com um marido
desgraado.
Piiiaimente a mulher quem administra no impedimento do
marido.
artions 139 , ll17-"' 1189-' 1190-' etc"No easo de prodigalidade que
i curadoria no pde ser entregue a mulher pelas rases que
damos
em as notas aos artigos 345. e 346.
_
A excepco reconhecida n'este numero no careee de
justmcaao. uma consequencia da ordem natural da.s cousas.
A separaao de pessoas ou judicial, ou de facto por via de
desavenas, re\ela lalU de amor, e mcompatibdidade entre os
dois conjuges, sendo por con-
328 ARTIGO320.
seguinte inconveniente que se deferisse n'estas circumstancias e de-
pois d'estes factos a um a tutela sobre o outro.
2., etc. Oprojecto primitivo s chamava tutela legitima do in-
terdicto o conjuge e os filhos maiores, indo assim at certo ponto de
accordo com o systema do projecto de codigo civil hespanhol, que cha-
mava s os paes tutela dos filhos interdictos, solteiros ou viuvos.
A tutela legitima dos paes foi introduzida pela commisso revisora.;
mas, sob proposta do sr. Seabra, que nas sesses da commisso revi-
sora de 5, 7 e 9 de novembro de 1860 apresentou este artigo e o
artigo 322.
A tutela legitima dos paes sobre os filhos interdietos um bom
principio, e era necessario at para harmonisar esta doutrina com o
disposto no artigo 193., que permitte ao pae do interdicto nomear-
lhe tutor testamentario, como tambem j determinava o projecto pri-
mitivo no artigo correspondente (196.) Seria absurdo que podesse
nomear tutor testamentario ao fllho interdicto o pae que pela lei
no era seu tutor.
0 que porm no tem explicao plausivel conceder-se n'este
caso a tutela com todos effeitos osdo patrio poder, artigo 322., dan-
do-se assim ao tutor o usufructo dos bens do tutelado com prejuizo
dos fllhos d'este.
Pela lei a nenhum outro ascendente alem dos paes deferida a tu-
tela legitima.
Em face dos principios pde ser objecto de duvida se a tutela dos
paes deve preferir dos ilhos, e se os paes do interdicto tero mais
amor pela pessoa e mais interesse na administrao dos bens do que
os filhos.
Todavia em face da lei no pde duvidar-se de que a tutela dos
paes prefere tutela dos fllhos.
3. etc. 0 projeeto de codigo civil hespanhol acrescenta em seguida
palavra filhos a expresso varones, que era absolutamenie es-
cusada ali, como escusada no nosso codigo_ a correspondente, por-
que j est dito no artigo 234. n. 3., que nao podem ser tutores as
mulheres, salvo sendo ascendentes. As mulheres so em regra inca-
pazes de onus publicos, como a tutela. Os fllhos ho de ser maio-
res, porque os menores carecem elles mesmos de tutela.
Se estiverem emancipados consideram-se como maiores para este
effeito. Nas expresses filhos maiores comprehendem-se apenas os
legitimos ou legitimados, e no os perfllhados, no s pelo principio
de que s ha tutela legitima com relao aos fllhos legitimos, mas at
pprque os paes do perfllhado judicialmente tambem no so tutores
d'estes pela lei. Os filhos perfilhados carecem de ser nomeados pelo
conselho de familia nos termos do n. 4.
Determina o projecto de codigo civil hespanhol que, havendo dois
ou mais fllhos, ser preferido o que vive em companhia do pae ou
da mae.
0 nosso codigo no declara expressamente, como causade preferen-
cia, esta circumstancia, mas pde o juiz toma-la em conta pelo arbilno
que este numero lhe confere, de preferir o fllho mais novo ao mais ve-
lho, quando entenda que este poder melhor desempenhar o encargo.
4. etc. E onde flca a tutela testamentaria ? Prefere a tutela testa-
mentaria a legitima, ou preferid por esta? Realmente a redaeao
do codigo deixa-nos as escuras. Attendendo, porm, ao espinto da lei,
cremos que n'este caso a tutela legitima prefere tutela testamenta-
ria. Se o tutor testamentario s pde ser dado pelos paes, no podia
o tutor nomeado pelo pae preferir tutela da me, que de mais n'este
 ARTIGO 320. 329
caso exerce o patrio poder, nem do conjuge, quo na tutela prefere
aos paes e a quem compete absolutamente a admmistraao dos bens,
se o marido, e no impedimento d'este se a mulher.
Desde que se assente em que a tutela legitima do conjuge e dos
paes prefere testamentaria, no ha raso para duvidar de que a tu-
tela dos fllhos prefere tambem designada em testamento.
A mesma consequencia tirmos ns, reeorrendo ao projecto de cq-
digo civil hespanhol, fonte do nosso n'esta materia.
Esse depois de chamar tutela legitima nos artigos Wi. e ms. o
coniu-e do interdicto, os fllhos vares e os paes com relao aos ilhos
leitimos solteiros ou viuvos, que no tenham fllhos maiores capazes
de desempenhar este encargo, determina no artigo 294., que em todos
os casos em que o pae ou me podem dar tutor aos fllhos menores,
Dodem tambem nornear curador por testamento aos maiores, loucos
on snrdo-mudos, salvas as excepes dos dois artigos anteriores.
E Govena era a nota ao artigo'292. assevera de ummodo positivo
que a cradoria logitima, ao contrario do que succede na tutela, pre-
fere testamentaria. . ,.
Os chamados pela lei tutela do mterdicto, amdaque sejam os seus
successores lesaes, no icam por isso inhibidos da admmistraao dos
bens nem tambem os nomeados em testamento, porque o n. 4. diz
exprssamente que a restrico imposta unicamente aos nomeados
pelo conselho de familia.
Mas se o conselho de familia nomear euectivamente tutor do m-
terdicto a pessoa que deva succeder-lhe, a quem ha de ser commet-
tida a guarda da pessoa? _
Ao protutor e ao curador de certo nao, porque aquella uncao
ineompativel com a que a lei confere s duas entidades, protutor
e curador. Ha de o conselho de familia nomear o admmistrador a
uessoa, assim como elle quem o nomeia aos J)ens. _
No entretanto o conselho de familia devera nas nomeaoes de tu-tor
attender necessidade de que flque sempre reumda no mesmo
individuo a euarda da pessoa e a administrao dos bensdo mterdicto.
8 nnico etc 0 codigo, empregando n'este | a expressao nomeado, IP
certo no se refere aos tutores Iegitimos, nem mesmo aos testa-
mentarios, dos quaes no cogitou n'este titulo; e e tanto mais digna
dp renaro esta doutrina quanto que o codigo exclue do conselho de
familia cuias funcces no so to importantes, como as de tutor, os
ciue reauereram a interdieo, e que alis poderiam ter sido levados
a isso nor um hom principio, e que em todo o caso no esto n'uma
nosico to suspeita, como os que concorreram por actos criminosos
e msmo por actos reprehensiveis para a demencia do interdicto.
A raso por que so inhibidos de serem tutores por nomeao do
conselho de familia os que estiverem no caso do unico, pocede
igualmente para com os tutores testamentarios e legitimos. Porm em
rTresena da disposico do codigo julgmos que estes no podem ser
excluidos d.a tutela,'mas unicamente removidos, logoque se verifl-
auem com relaco aos paes as circiunstancias mencionadas no ar-s
tigo 141., e corn relao aos tutores o disposto no artigo 235., n. 3.
m lei, mas lei.
Art 321. 0 interdicto equiparado ao menor, e so-lhe
applicaveis as regras que regulam a incapacidade por menon-
dade. salvas as disposies dos artigos subsequentes.
(Vid. nota aos artigos 47. e, 188.)
330 ARTIGO 315.
Art. 322. No caso da tutela recar no pae ou na me, exer-
cero estes o poder pateraal, como flca disposto nos arti-
gos 101. e seguintes.
(Vid. nota ao artigo 137.)
Art. 323. No caso da tutela recar no marido ou na mu-
Iher, observar-se-ho as seguintes disposies.
Art. 324. No se proceder a inventario sendo o casa-
mento por communho de bens, nem ainda no caso de sepa-
rao d'estes, achando-se os do interdicto descriptos em docu-
mento authentico.
A interdico por demencia no obriga a inventario, se o interdi-
cto casado por communho de bens, ou se os seus proprios se acham
descriptos, em documento anthentico, recando a tutela, no consorte;
assim como por motivo de ausencia o conjuge presente no obri-
gado a inventario, seno depois de decorridos quatro annos desde
as ultimas noticias, artigo 82., que comeca a.actuar a presurapo de
morte.
Dos bens communs nao se faz inventario, porque so tanto de uin
como do outro conjuge. Emquanto se no dissolve o matrimonio pela
morte ou annullaio, ou nao se tem por dissolvido pela separao
judicial de pessoas, ou pela auseneia julgada nos termos do artigo
82., no se tomam medidas de segurana relativamente aos bens com-
muns.
Art. 325. 0 conjuge no obrigado a prestao de contas.
(Vid. nota ao artigo 59.)
Art. 326. Sendo tutor o marido, continuar a exercer
cerca de sua mulher interdicta os direitos conjugaes, salvas as
seguintes modificaes:
| 1. Nos casos em que os actos do marido dependem de
consentimento da mulher, ser este supprido pelo juiz, com
audiencia do ministerio publico. e do parente mais proximo
d'ella.
2. Nos casos em que a mulher pde requerer contra os
actos do marido ou demanda-lo, para assegurar os seus direi-
tos, violados ou postos em perigo, ser representada pelo seu
protutor, ou por qualquer dos seus parentes.
Art. 327. Nos casos em que a tutela br commettida mu-
Iher do interdicto, exercer esta os direitos que a elle compe-
tiam, como chefe de familia, salvas as seguintes declaraes:
| 1. Nao poder alienar os bens immobiliarios do interdiclo
sem auctonsao, na frma indicada no | l. do artigo prece-
dente.
| 2. Nos casos de maus ti-atamentos, de negligencia nos
cuidados devidos ao esiado do interdita, ou de ruinosa ge-
ARTIGOS 326. fi 327. :m
rencia de seus bens, poder a raulher ser removida da
tutela, a requerimento do protutor, ou de qualquer
parente do mter-dicto, precedendo audiencia do
conselho de famiha.
(Vid artigo 1190.) Os artigos 326. e 327. so a substituio
do spo-ninte aue vinha no projecto primitivo.
X coniuees tutores no podero hypothecar ou alienar os
bens de raiz communs sem auctorisao judicial, nem os
proprios do inter-dicto seno nos casos de urgente necessidade
ou mamfesta utumaae p cnm "auctorisao do conselho de
familia
ni marido tutor da mulher interdicta, no pde praticar actos
que
denendam d consentimento d'ella sem auctorisaco do juiz
comau-
dienc a ao ministerio publico e do parente mais proximo d ella.
0 ma-
r do no Pde alienar bens immobiliarios, nem ainda os seus,
nem
estar em iuizo sobre questes de propriedade ou de posse sem
ou-
tor^a da mulher, artigo 1191. Em todos estes casos a falta de
ou-
rnrea da mulher ser supprida pelo juiz. ... . ,
A redaeco do 1. do artigo 327. d logar a pnmeira vista ao
argumento "a contrario sensu de que a mulher pode por si sc.
pra-ticar todos os actos para que o marido carecena de
auctonsaao d ella, excepo da alieiaco dos bens
immobiliarios do mterd.cto para a

attribuir mais direitos mulher do que ao mando na mesma

hypo-
these J^mpletamente destruida pela letra do propno^arUgo
que
d mulher do interdicto, como tutora, so os direitos que a elle
com-
nptiam como chefe de familia. ^ ,
.pe
n s i o do artigo 327. parece destinado unicamente a
estabelecer as mesmas garantias para a alienao dos bens
immobilianos do mter-dicto que se acham estabelecidas para a
alienaao de quaesquer ou-tros bens immobiliarios do casal.
t certo nue no s emvirtudedo
dispostonosartigos326e327., mas ainda pelo prescripto nos
artigos 76. e 88., e pelo que dissemos a nota ao artigo S9.,
qualquer dos conjuges, admimstrador dqs w do casal na
ausencia ou impedimento do outro, que neessi-tasse de
vendr bens de raiz, havia de requerer a auctonsaao ao n?7n
p no ao conselho de familia, que nem sequer tem logar no
nroeesso da ausencia, ou se trate de deferir a curadona, ou dos
actos nosteriores de administrao.
Ttmbem vimos em a nota ao artigo 268., que em caso
nenhuiu os bens immMUarios de menores e de interdictos,
artigo 1534. n 1 podiam ser vendidos seno em praa,
tendo-se at rejeitado nma proposta do sr. Branco para tornar
applicavel aos bens immo-biliarios a excepo estabelecida no
artigo267. comrelao aosbens
m
Diz-nos porin o artigo 1190. que no caso de ser a mulher a
ad-ministradora, na ausencia ou impedimento do marido: 1., o
conselho de familia e no o juiz, quem ha de auctorisa-la, para a
alienao dos bens immobiliarios; 2., que s obrigatoria a
praa para a.aliena-o de bens immobiharios, quando o valor
d'estes exceder 100#uou
Conseguintemente indispensavel considerar o artigo 1190.
como excepco ao disposto nos artigos 76., 8S. e 268.
nl<iminilida(lp
A excenco no tem, e verdade, rasao de ser, nem
plausibiiidade alguma. Para que ha de a lei exigir a
auctorisao do eonsemo cie
m ARTIGOS 326. E 327.
familia s quando a mulher administradora na ausencia e
impedi-
mento do marido, e contentar-se com a auctorisao do juiz,
quando
o administrador o conjuge varo, ou outra qualquer pessoa ?
Para
que ha de ser obrigado todo e qualquer administrador de bens
immo-
biliarios alheios (inclusivamente o pae com relao aos bens do
filho)
J
a vende-los em praa, por mais insigniflcante qiie seja o seu valor, e
j
s dispensada d'esta formalidade a mulher, que administre na ausen-
)
cia ou impedimento do marido, se o valor dos bens no excede
a
|
100$000 ris ?
i
No se descobre effectivamente raso plausivel para esta exce-
|
po; mas, como est na lei, havemos de respeita-la, ae
por isso as-sntmos as duas proposies seguintes: l. ,
que a mulher adminis-tradora na ausencia ou
impedimento do marido no pde alienar bens
immobiliarios, nem seus, nem do interdicto, nem
communs, sem au-ctorisao do conselho de familia,
no sendo competente para este caso a auctorisao do
juiz; 2.a, que s a mulher, administradora na ausencia
ou impdimerito do marido, e no o marido na
ausencia, ou impedimento da mulher, nem qualquer
outro administrador de bens, pde ser dispensada da
venda em praa de bens imrnobiliarios acl-minstrados,
qualquer que seja o valor cresses bens.
A base d'esta incoherencia ou contradiccjo nas
disposies legaes, achava-se j no projecto primitivo,
 que ns artigos 78., 86., 87. e 336., corrspondentes
aos artigos 76., 85., 326. e 327. do codigo, no
permittia ao conjuge presente dispor dos bens do
ausente seno com auctorisao judicial, e igual
auctorisao exigia para a venda de bens
immobiliarios communs, quando um "dos conjuges fosse
tutor do outro por motivo de interdico. No caso de
tutela do conjuge exi-gia j a auctorisao do conselh
de familia para a venda dos bens de raiz, proprios do
iriterdicto.
Mas no artigo 1236., correspondente ao artigo
1190. do codigo, exigia absoJutamente a auetorisao
do conselho de familia para a venda de quaesquer bens
immobiliarios, sempre que a mulher fosse
administradora na ausencia ou impedimento do
marido.
A commisso revisora, porm, em vez de desfazer
estas contradic-es, veiu ainda aggrava-las,
introduzindo no artigo 1190. as segun-tes palavras,
que no vinham no artigo correspondente, e que flcani
em desharmonia com o disposto no artigo 267. e se o
valor doS di-tos bens exceder 100^000 ris, a
alienao s poder fazer-se pela frma estahelecida
nos artigos 268. e seguintes.
Se o mardo, tutor da mulher interdicta, praticar
actos contra, os quaes ella pde reclamar pela falta da
sua outorga, como nas hypo-tlieses do artigo 1191.,
reciamar por ella, que est impedida, o pro-lutor ou
qualquer dos seus parentes snccessiveis (se entende),
porque so a estes a, lei reconheee interesse nas
questes do interdicto, dando s a elles o direito de
requerer a interdico, artigo 315.
0 protutor nomeado em todos os casos de
mterdico, artigo 330., em que a tutela do interdicto
se no acha eommettida aos paes. porque n este caso,
como no ha verdadeiramente tutela, mas o exer-cicio
do patno poder, artigo 322., no ha protutela, nem
conselho de familifl, nota ao artigo 100.
s o ministerio publico a velar direetamente
nesta hypothese pelos interesses dos mterdictos.
A venda dos bens do interdicto feita pelo pae coiu
auctonsacao judieial, arligo loO., nomeando-se tutor
especial, que defenda os ui-, teresses do interdicto,
quando estiverem em opposio eom os do pae, artigo
153.
 ARTIGO 329. 333
Por identidade de raso o que o codigo dispe no 2. dos arli-
gos 326. e 327. com relao a um s dos conjuges, deve ser appli-
avel ao outro, dadas as msmas circumstancias.
Quando a mulher praticar actos, como chefe dc familia, contra os
quaes o marido podesse reclamar, dever reclamar por elle o pro-
tutor ou qualquer pareate successivel.
Se o marido der maus tratamentos, ou Ibr negligonte com a pes-
soa ou bens da mulher interdicta, poder ser removido da tutela, as- .
sim como inhibido do exercicio do patrio poder no caso de abuso,
artigo 141. .
A remoo da tutela em qualquer dos casos c decretada pelo juiz,
com audiencia do conselho de familia e a requerimento, ou do pro-
tutor ou de qualquer parente successivel, ou do ministerio publico,
que tem a seu cargo velar pelos interesses dos interdietos, artigos 321.
e 220. e seguintes.
Art. 328. Sendo tutor do interdicto alguma das _pessoas
incicadas no artigo 320. n.os 3. e 4., observar-se-hao asre-
gras que regem a tutela clos menores, em tudo aquillo a que
forem applicaveis.
(Vid. nota ao artigo 199.)
Art. 329. Se o interdicto for solteiro ou viuvo, e tiver ilhos
menores legitimos, ou perfilhados, ser lutor d'elles o tutor
do mesmo interdicto.
0 tutor do interdicto ser o tutor dos fllhos cfesle, incapazes de
se regerem por si, ou por motivo de menoridade, como dispe o ar-
tgo, ou tambem por motivo de interdicco, como se acha prevenido
em hypothese analoga com relao prodigalidade, no unico do
artigo 346. , _
A doutrina do artigo 329., que e a reproducao flel do artigo 337.
do proiecto primitivo, era absolutamente exacta no systema do pro-
iecto do sr. Seabra, em virtude do qual os paes tinham o patrio po-
der sobre os filhos perfllhados, ou o reconhecimento fosse voluntario
Mas coiiio pelo codigo os paes dosfilhospernlhadosjudicialmenle
uo tm a seu cargo a educao da pessoa e administrao dos bens
d'estes, seno tendo sido nomados tutores pelo juiz, se tutela dos
fllhos tiver sido deferida a outrem, no cessa pela interdico do pae
a flm de vir reunir-se na mesma pessoa que for tutor d'este.
0 pensamento do artigo que, quando o pae reger a pessoa e
bens dos fllhos perfilhados, ou por direito do patrio poder, ou pela tu-
tela, sempre que elle seja declarado mterdicto ha de pertencer a tu-
tela dos fllhos pessoa que for seu tutor.
A doutriua do artigo 329. deve ser igualmeute a|jplica,vel ao caso
do interdicto no ser solteiro, nem vmvo, e sim casado, mas achar-se
ausente ou impedido o consorte.
Art. 330. Em lodos os casos de inlerdico, exceplo achan-
do-se o interdicto entregue ao cuidado seuspaes, sernomeado
pelo conselho de famllia um protutor, que vele pelos direitos
e bom tratamento d'elle, e informe o ministerio publico, para
:m ARTI60S 336. B 333.
que este possa requerer o que for conveniente ao interdieto,
dentro dos limites legaes.
(Vid. nota ao artigo 205.u)
Art. 331. A tutela dos conjuges, dos ascendentes ou dos
descendentes, durar emquanto durar a intcrdico.
(Vid. nota ao artigo 198.)
Art. 332. Os rendimentos do interdicto, e at os seus bens,
se for necessario, sero, com preferencia, applicados ao me-
lhoramento do seu estado.
Art. 333. 0 interdicto no pde ser privado da sua iiber-
dade pessoal, nem clausurado em qualquer casa particular,
ou estabelecimento de qualquer natureza, nem transportado
para fra do reino, ou ainda da provincia, sem que preceda
auctorisao judicial, sendo ouvidos o ministerio publico e o
conselho "de familia.
| unico. 0 disposto ir este artigo deve entender-se de modo
que no obste a recorrer-se fora, quando seja necessario
emprega-Ia para conter o demente furioso; mas esse recurso
restringir-se-ha ao tempo absolutamente indispensavel, para
se requerer competente auctoridade.
Como a maior desgraa do interdicto o seu estado mental, o des-
tino mais importante qu pde dar-se aos seus rendimentos para o
tirai' d'essa infeliz situao. 0 proprio capital deve ser sacrifleado
necessidade de melhorar o estado do interdicto. Os capitaes do tute-
lado no tem preo em face das vantagens, que elle aufere de ter as
suas faculdades restituidas vida normal.
Todas as economias, propostas sob qualquer pretexto, mas coni pre-
juizo do restabelecimento do interdieto, so perdidas e deshumanas.
Aindaque a tutela esteja coniada aos paes, est primeiro que o
usufructo, garantido a ests pelo codigo, a obrigao de empregar to-
dos os meios para a cura do interdicto.
0 codigo no artigo 333. estabelece todas as precaues possiveis
para evitar abusos e fraudes muito frequentes inflizmente. Tem-se
visto individuos interessados em fazer deciarar demente um parente,
ou para se apoderarem da administrao de seus bens, ou por outro
quaiquer motivo. Por sordidos interesss tambem se tem feito encer-
rar nas casas de loucos pessoas cujo estado de alienaco no reela-
mava providencias to violentas.
Pelo projecto primitivo s se exiaia auctorisaco judieial para trans-
portar o mterdicto para fra do rlno, flcando portanto ao arbitrio do
tutor, mdependentemente de auctorisaco judicial o transporta-lo para
fra da provmcia, e o recolhe-lo em qalquer casa particular, ou pu-
blica para sso destmada, a fim de ser convenientemente tratado:
Porm a commisso revisora com raso inhibe o tutor de praticar
por si s actos, que affectam to directamente a liberdade e a pessoa
do tutelado. 0 interdicto deve gosar da sua iiberdade tanto quanto o
permittam os cuidados da sua saude, e a segurana dos outros. 0 de-
terminar se elle ha de ou no ser tratado n'um stabelecimento pu-
ARTIGO 336.
m
blico negoeio de alta gravidadc, alem de entender directamente
com
a liberdade pessoal, bem como o transporte para fra do rerao,
ou da
provincia. Esta espeeie de priso, degredo, ou desterro, nao deve
ser
decretada sem as mais minuciosas indagaes, porque as
unpressoes
resultantes de faetos to graves podem affeetar mui
profundamente
o estado intellectual do interdicto. ,.
0 iuiz nem deve contentar-se s com a audiencia do mimsteno
pu-blico e do conselho de familia, dever interrogar tambem o
interdi-cto se o podr fazer sem inconveniente, e sobretudo os
facultativos.
Todas estas disposies procedem, aindaque o interdicto seja
tute-
lado pelo conjuge, ou pelos paes, porque em assumpto to
gravetodas
as precaues so indispensaveis, por mais conflana que
inspire a
pessoa do tutor. . .
A prohibico de recorrer a meios violentos eontra o nterdicto
sem auctorisao-no obsta a que se reeorra fora,
prendendo-o, ou ncarcerando-o, no caso de demencia com
furor, emquanto se nao re-corre ao iuiz para dar auctorisao
nos termos aqui indicados, e esta se no obtem ou para o
encerrar em casa partieular ou publica, oupara o transportar
para fra do reino ou da provincia.
0 emprego da fora, porm, como remedio para os desvanos
do interdicto, e meio de segurana para os outros, s
promsorio, em-quanto no se obtem a auctorisao judicial.
0 disposto no unico consequencia da ordem natural das
eousas. Aindaque o codigo no determinasse qae era licito
recorrer fora, independentemente de auctorisao do juiz, e
audiencia do mmisteno publico e do conselho de familia, para
conter o funoso, havia de em-pregar-se esse recurso sempre que
fosse indispensavel.
0 codigo porm legitima expressamente este meio.
Art. 334. Todos os actos e oniratos, celebrados pelo
tu-
lerdicto desde o dia em que a sentena de interdico for
re-
gistada e publicada, sero nullos de direito, se a dita
sentena
passar em julgado. .
\rt 33S Os actos e contratos, celebrados pelo
nterdicto antes da sentenca, s podem ser annullados,
provando-se que a esse tempo j existia, e era notoria, a
causa da interdico, ou era conhecida do outro
estipulante,
 (Vid. uota aos artigos 317. e 353.)
Art. 336. Cessando a causa da interdico, ser esta
le-vantada por sentena, observando-se as mesmas
formalidades prescriptas para o seu julgamento.
(Vid. artigo 3S2.) A interdico cessa, cessando a causa que a
de-terminou mas ha de ser levantada com as formalidades com
que foi decretada isto , pelos modos estabelecidos nos artigos
315. a 319., com a simples modiflcao de poder ser requerida
pelo proprio inter-
Rojron nas notas a<j artigo 512. do codigo civil francez,
fonle d'este cita a deciso de um tribunal franeez, que julgou que
o nterdj-cto pdia pelos principios de direito natural, ainda
sem auctonsaao do tutor 'requerer elle mesmo que lhe fosse
levantada a mterdicao.
0 prodigo auctorisado expressamente a requerer elle mesmo
o
aae AHTIGO :m.
levantamento da interdico, ao que o juiz no pdc deferir sem o
voto afflrmativo do conslho de milia, e do ministerio publico, ar-
tigo 352. Da deciso do juiz, fundada n'aquelles pareceres no pde
haver recurso, porque o codigo no permitte aos tribunaes o levanta-
rem, mesmo passados cinco annos, a interdico por prodigalidade,
sem a annuencia do ministerio publico, e do conseiho de familia.
Note-se que a interdico por demencia cessa, logoque cessaji
causa que a motivou, e que a interdico por prodigalidade no
pde ser levantada seno passados cinco nnos, depois de decretada,
e que de indeferimento a indeferimento deve mediar o novo praso
de cinco annos.
Esta differena assenta em rases slidas. A demencia um de-
feito da intelligencia, sujeita a leis naturaes, filha de cireumstancias
superiores s foras do homem; e por isso, logoque cessa, pde res-
tituir-se sem perigo a administrao ao que d'ella esteve por aquelle
motivo privado.
A prodigalidade defeito da vontade, facto inteiramente depen-
dente do homem, e da sua responsabilidade, que no se corrige n'um
dia ou em pouco tempo. Sem provas, durante muito tempo, de emenda
real e verdadeira no pde crer-se na rehabilitao do prodigo. E
natural que o desgosto de se ver no estado excepcional a que o le-
varam os seus desregramentos, o desejo de voltar ao goso dos bene-
flcios do direito commum, e o receio d incorrer de novo n'uma pena
que mortiflca e humilha, o obrigue a mudar de vida; mas essa mu-
dana, para no ser passageira e ephemera, carece de ser compro-
vad por um procedimento regular durante praso longo, como o de
cinco annos.
Com o que no podemos porm conformar-nos com o preceito
que prohibe o levantamento da interdico por prodigalidade, sem a
annuencia do ministerio publico, e do conselho de familia, tornando
conseguintemente impossiveis todos e quaesquer recursos ao interdi-
cto para reclamar contra uma deciso, que continue a t-lo privado
dos seus direitos com manifesta injustia.
Ao menos se o legislador queria arvorar em arbitro supremo o
conselho de familia dsse-lhe o direito de julgar, para da deliberao
do conselho de familia haver recurso para o conselho de tutela, a io
se querer legalisar outro exemplo de barbaridade, como o que sc
acha reconhecido no artigo 1062.
Para justificar a aberrao de doutrina consignada no artigo 1062.
relativamente ao conselho de familia, ainda poder invocar-se o cele-
bre prineipio do governo da familia pela familia. Mas dar ao ministe-
rio publico ainda maior importancia do que ao juiz, n'uma questo
de direitos privado e de liberdade pessoal^ um preceito sem expli-
caao possivel.
Ao menos das decises dos juizes ha recurso, mas da annuencia
ou r^cusa do ministerio publico no ha recurso algum.
Offende o preceito do artigo 3S2. todos os prineipios de jurisprn-
dencia _e de processo, mas ha de ser respeitado como os mais santos
principios de justia desde que est escripto no codigo.
A interdieao por demeneia tambem no pde ser levantada con-
tra o parecer do conselho de familia, porque applicando-se, por fora
do disposto no artigo 336., ao levantamento da interdico, o mesmo
processo que se apphca ao seu julgamento, desde que o parecer do
conselho de famiha for desfavoravel ao requerimento do que pretendc
o levantamento da mterdico, no pde progredir o processo de reha-
bilitao, vistas as disposioes dos %% 2. e 4. do artigo 317.
ARTIGOS 337. E 338. 337
A commisso revisora, que abolu o privilegio da restituio
in in-tegrum, concedido aos estabelecimentos publicos, artigo
38., e aos menores, artigo 297., com raso supprimiu o artigo
flnal d'esta sec-o no projeeto primitivo que concedia aos
desassisados o direito de restituiao nos mesmos termos, em
que o permittia aos menores, de-vendo aquelles usar d'este
direito dentro do anno immediato cessa-o da interdico.
TITULO XI
DA INCAPACIDADE DOS SORDOS-MDDOS
Art. 337. Os surdos-mudos, que no tiverem a
capacidade necessaria para reger seus bens, sero
postos em tutela.
Art. 338. A extenso e os limites d'esta tutela sero
es-pecificados na sentena, que a conferir, conforme o
grau de incapacidade do surdo-mudo.
(Vid. artigos 344., 357., 1751., 1917., 1924., 2310. n. 2. e
2026.) Um codigo feito depois que se conhece e executa o
maravilhoso me-thodo de ensinar a ler e escrever os surdos-
mudos, isto , os que no ouvem nem fallam, e de os fazer
participar de todos os conhecimen-tos communs aos que tem
os sentidos perfeitos, no devia ferir de in-capacidade seno os
surdos-mudos que no tivessem a capacidade ne-cessaria para se
regerem; deixando aos que so instruidos, que podem
comprehender as relaes das cousas, e exprimir regularmente a
sua vontade, gosar, como os capazes dos mesmos direitos
logoque chegam maioridade. _
Em regra sao incapazes de se regerem os surdos-mudos
analpha-betos, isto , que no sabem fer neh escrever. At o
artigo 347. do projecto primitivo, correspondente ao artigo 337.
do codigo, se achava redigido nos seguintes termos: Os
surdos-mudos analphabetos, ou que no tenham a capacidade
necessaria para reger seus bens, sero postos em tutela.
Porm a commisso revisora com rasao alterou aquella
redaco, porque a ida signiflcada pelas palavras, que ella
eliminou, subsiste do mesmo modo na redaco actual.
0 surdo-mudo, que alis no sabe ler nem escrever, pde
mani-festar regularmente a sua vontade por meio de gestos e
signaes, e ser dotado da percepo natural mdispensavel, para
comprehender as re-laes das cousas.
Por isso a ignorancia da leitura e da escripta no obriga
necessa-riamente tutela. No artigo 2026., na segunda parte, se
previne uma hypothese, em que o surdo-mudo, que todavia no
sabe escrever, no est sujeito a tutela.
No referido artigo regula-se o caso de o surdo-mudo que no
est em tutela, ter que aceitar uma herana, e marcam-se
diferentes fr-mas de aceitao, segundo elle sabe ou no
sabe escrevr
Mas do mesmo artigo se deprehende, que s o surdo-mudo
que sabe escrever, que pode ser nteiramente isento de tutela,
como o maior capaz de reger a sua pessoa e bens.
0 surdo-mudo no tutelado, e que sabe escrever, pde por
si, ou por outrem aceitar herana pura, ou condicionalmente
como enten-der.
0 surdo-mudo no tutelado que no sabe escrever, quanto
acei-
TOHOl
 m ABTIGOS 337. K m*
taio da herana, est no mesmo caso de qualquer tutelado, no pde
aeeita-la, seno a beneficio de inventario, artigo 2025., e por meio
de um curador nomeado pelo conselho de familia.
de taes consequencias o facto da aceitao, ou repudio da he-
rana, qualquer das duas cousas pde affectar to profundamente o
patrimonio do surdo-mudo, que a lei para estes actos ou no confia
completamente na sua capacidade, ou no quer deixar dependente
simplesmente de signaes a manifestao da sua vontade.
Por testamento que o surdo-mudo, ou simplesmente mudo, no
pde dispor, aindaque no esteja sujeito tutela, se no souber escre-
ver, porque a manifestao da vontade, que no for feita cumprida
e claramente, por palavrs ou por escripto, mas s por signaes e mo-
nosyllabos em respostas e perguntas, annulla a instituo, artigo 1751.
Mesmo o surdo-mudo que sabe ler e escrever, s pde fazer tes-
tamento cerrado, artigo 1924., sendo inhibido de fazer testamento
pubiieo, porque no pde dicta-lo nos termos do artigo 1912.
Para a validade do testamento cerrado do surdo-mudo, requer-se que
elle seja todo escripto, assignado, e datado por sua mo, artigo 1924.
Estas formalidades atestam indubitavehnente a sua vontad, e sup-
prem a falta de dieeo no testamento publico, ou no testamento cer-
rado, escripto por utrem. Aindaque deva haver com os testamentos
dos surdos-mudos todas as cautelas para evitar as simulaes e as
fraudes, parece-nos extremamente rigoroso obriga-los a escrever por
sua mo todo o testamento. Bastaria exigir a assignatura do surdo-
mudo com a declaraco de ter lido o testamento, e de que era aquella
a sua ultima vontad, porque casos haver, em que o estado da sua
saude Ihe permitta ler e assignar a disposio testamentaria, e no
Ihe permitta todavia escreve-la toda por sua mo. Alem deque a
obrigao que se Ihe impe de o datar, que alis no exigida nos
testamntos cerrados, feitos pelos que sabem ler e escrever, j de si
uma garantia importante de verdade.
Para supprir a declarao que so obrigados a fazer nos termos
do artigo 1921. os que pdem fallar, ha de o surdo-mudo eserever
no acto de apresentar ao tabellio o testamento, na presena do mes-
mo tabellio e das testemunhas instrumentarias, sobre a fee externa
do testamento, que aquella a sua ultima vontade, e que vae por elle
escripta e assignada.
No carece o surdo-mudo de assignar, nem de datar esta decla-
rao, que faz sobre a face externa do testamento.
No exige as formalidades de data, ou de assignatura, nem o nosso
codigo, nem as suas fontes, o artigo 979. do codigo civil francez, e
570. do projecto de codigo civil hespanhol; e Goyeria, no respectivo
commentario, deelara qu o testador no obrigado a flrmar aquella
decjarao.
E ao tabellio que incumbe nos termos do unico do artigo 1924.
o certincar no auto de approvaco que na su presenca e das teste-
munhas o testador escrevra ra face externa do testamento, que
aquella era a aua ultima vontade, e que por elle a escripta e assi-
gnada.
A data e a assignatura da dedarao pelo testador no envolvem
nullidade, mas nao dispensam a declaraco feita pelo tabelhao no
auto de approvaao; e a omisso d'esta circumstancia pelo oficial
publico no nstrumento de approvaco que envolve nulhdade.
Por argumento do disposto uo artigo 1924. entendemos que o m-
dividuo, que no impedido de fallar por vicio natural, mas sim por
uma. circumstancia accidenta!. pde testa.r em testa.mento cerrado com
 RTIGOS 337. E 338.* 399
as mesmas formalidades, a. que est sjeito o testamento do surdo-
mudo; e o artigo 979. do codigo civil francez, fonte do artigo 1924.
do nosso codigo, refere-se ao testador que no pde fallar.
0 simplesmente surdo no s pde testar em testamento cerrado,
mas tambem em testamento publico, artigo 1917.
0 codigo, tornando facultativa ao testador a leitura do testamento
publico, e a do instrumento de approvaco do testamento cerrado, ar-
tigos 1914. e 1922. | 1., deelara-a obrigatoria quando o testador_
surdo, auetorisando-o apenas a commeUer a outra pessoa, que no
seja o' abellio, a leitura do documento, artigo 1917.
' A leitura feita por terceira pessoa d mais garantias, do que feita
pelo tabellio, porque no facil que se desse a hypothese de essa
pessoa estar combinada com o tabeilio para um no escrever o que
lhe fosse dictado, e o outro no ier o que devesse estar escripto.
0 certo que o tabellio, que alis competente para nos testa-
mentos cerrados escrever como particular o testamento^ e approva-
lo depois como offlcial publico, nrw pde todavia encarregar-se de
ler o testamento publico feito pelo surdo, nem o auto de approvao
de testamento cerrado, feito por surdo-mudo. 0 surdo s pde dle-
gar em terceiro a leitura do testamento, se no souber ler, e por ana-
fogia, se no podr ler; porque, se souber e podr ler, ha de -l
elie mesmo, sob pena de nullidade.
No pde o surdo commetter a leitura a nenhuma das testemunhas.
As palavras empregadas no artigo 1917. sempre na presena das tes-
temunhas, mostram que a leitura ha de ser commettida a terceira pes-
soa, e tanto mais que a funco de leitor do testamento, que n'este
caso representa o tabellio ou'o testador, ineompativel com o mis-
ter da testemunhn, que tem outra misso a desempenhar.
Como o tabellio no competente para ier o auto de approvao
do testamento cerrado do surdo-mudo, vista a disposio dos artigos
1917. e 1922. | i., dever por analogia designar o surdo-mudo por
escripto a pessa que deve fazer a leitura na presena de testemu-
nhas ^
s surdos no so absolutamente inhibidos de serem testeniunhas,
eomo o no so os cegos, quanto a factos que no dependam dos son-
tdos do ouvido, ou da vista, artigo 2510. n. 2. De serem testemu-
nhas instrumentarias. porm, que so absolutamente inhibidos, bem
como os mudos, artigos 1966 n. S. e 2492.
Os mudos no so inhibidos por mcapacidade natural de teste-
munhareni em processo, como se infere do artigo 2510.
No portanto absoluta a incapacidade do surdo, do mudo, ou do
surdo-mudo. .,.,.,,
0 demente absolutamente mhibido de reger a sua pessoa e ad-
ministrar seus bens, porque se reputa incapaz de praticar acto al-?
um de juizo. 0 surdo-mudo, cuja capacidade pde ser mais ou me-
nos completa segundo o maior ou nfenor desenvolvimento que o en-
sino tenha podido dar as suas faculdades, no absolutamente inhi-
bido de administrar seus bens, mas restringe-se mais ou menos o seu
direito de.administrar segundo a sua capacidade.
Se o surdo-mudo estiver tutelado por demencia, ento as regras
applicaveis so as do tifulo antecedente. Incapacidade absoluta s
existe nos interdictos por demencia, porque se funda em desarranjo
mental. Os interdictos por menorida.de podem testar, artigo 1764.
n. 3., ser testemunhas em processo, artigo 2310. n. 3., etc. D'est.es
e de mais importantes direitos gosam os prodigos, aindaque soffram.
interdico geral da administrao de seus bens.
340 ARTIGOS 337. K 338.
A tutela dada pessoa e bens do surdo-mudo, pois nem sempre
completa, tem as restrices marcadas na sentena do juiz; e o mes-
mo acontece na curadoria, dada aos bens do prodigo, e do conde-
mnado, artigos 344. e 357.
A incapacidade dos dementes absoluta, porque resulta de defeito
de intelligencia; porm a incapacidade que provm de defeito
physico, como a do surdo-mudo, ou de defeito de vontade, como a do
prodigp, ou de impedimento legal, como a do condemnado, restringe-
se ao in-dispensavel para respeitar as consequencias da lei e o
interesse pu-blico. Conseguintemente na incapaeidade por demencia
a interdico sempre geral para todos os actos, ao passo que na
incapacidade do surdo-mudo e do prodigo admitte-se a interdico
geral e especial, isto , ou para todos os actos, ou s para alguns",
conbrme a capaci-dade do surdo-mudo, e a gravidade dos factos de
prodigalidade.
Assim tanto o surdo-mudo, como o prodigo. podem ser inhibidos s
de praticar certos actos que reclamam maior intelligencia, experiencia,
e reflexo, como de propor aces, de contrahir emprestimos, de tro-
car, de hypothecar, ou de alienar bens de raiz, de levantar capitaes a
juro, etc, e ^om relao prodigalidade pde no haver necessidade
de interdicao para actos cTaquelia gravidade, mas s para determi-
nados accidentes de gesto de negocios, quando forem estes que ca-
racterisem a prodigalidade, como para negociar em papeis de eredito,
para se envolver em especulaes mercantis, etc.
Em todo o caso, quando a sentena no decretar a interdico ge-.
ral, deve especificar os factos, que o interdicto flca inhibido de prati-
car, alis, nos seus effeitos, ficar o interdcto inhibido de todos os
actos de administrao.
Quando a interdico no for geral o prodigo pratica por si os
actos para que se reqiier a approvao do curador, artigo 344., exi-
gindo-se apenas a approvao d'este; e o surdo-mudo prtica actos de
administrao por si, ou pio seu tutor, segundo as determinaes da
sentena.
0 prodigo pde praticar por si esses actos, porque no est sujeito
a tutela, intervindo apenas o curador, que no o ministerio publico,
mas um curador especial para este effeito nomeado, artigo 349.
Quanto ao surdo-mudo, porm, nada determina de especial o co-
digo, deixando tudo dependente da sentena do juiz.
Art. 339. Esta tutela pde ser requerida pelas pessoas de-
signadas nos artigos 315. e 316. n. 1., e observar-se-Mo
em tudo o mais, na parte em que forem applicaveis, as dis-
posies do titulo precedente.
(Vid. nota ao artigo 315.)

TITULO XII
DA INCAPACIDADE D8S PRODIGOS
Art. 340. As pessoas maiores, ou emancipadas, que por
sua habitual prodigalidade, se mostrarem incapazes de admi-
nistrar seus bens, poderoser interdictas daadministrao
dos ditos bens, sendo casadas, ou existindo ascendentes ou
des-cendentes legitimos.
RTIGOS 340. E 341. 34i
unico Ficar ao prudente arbitrio do juiz avaliar,
con-forme as circumstancias, se os factos, que se
allegaram, sao ou no sufflcientes para caracterisar a
prodigalidade.
Art 341. Esta interdico pde ser requenda pelos
as-cendentes ou descendentes do prodigo, por sua
mulner, por qualquer parente d'esta, ou pelo ministerio
publico, tendo o prodigo descendentes menores ou
mterdictos.
Emprimeiro logar preeiso notar que no pde requerer-se
a m-terdtecfo por motivo de prodigalidade contra menores,
como a final resofvlu a ^mmisso revisora, quando alis pde
promover-se con-tra elles a interdico por demencia com a
umca condiao de ser re-auerkla dentro do anno proximo
maioridade, artigo .314. _ ^ 0 nrofecto primitivo DSO
exceptuava os menores da intejd.ccao por nrnrtSdade Porm a
commisso revisora logo em sessao de 19 de P Ihvn He-
lSfiO decidiu nue a acco
eu
de prodigahdade
de
nao
d
podiaSner Fermra
^S^^^^ - *
LI
'
Os'menore3 administram, eomo maiores, os bens mencionados
em os?iT e1 dTartfeo 147., e n'uma idade em que sao
ma.s fre-
quentes as tendencias para a Prod'gal^de-paftlivrpl10flosrecursos Porm no
seria conveniente restrmgir-lhes o livre uso cios recursos,
proveSe^das armas ou das letras, ^t^SX^Z o estimulo pelo
trabalho, o amor.da glom, e a ;W,S intellectual, e dissipaao dos
capitaes, que os dhos adquireni vivenao sobre si com permisso dos
paes teem estes o meio de obstar, sem re correr interdicco por
prodigahdade, que e retirando-ihes a permis
^^^a^^SSMid^eS que se.reunam no mesmo
Uemais, na quaw "u<TpJ ursos ei0 exerc cio das letras, das
S^ds^lito^MSL, e o vicio de gastar mal e

^T^^^r^frexpensaru
m hahet'sed bma
^^S^^ ^
^maibaratar e
dS e
0 diS de propriedade completo, eto sagrado, que o
homem He hom mizo tem at o direito de abusar d e la; mas o
abuso habitual , , innViri no pde o estado tolerar. A lei nao
presereve o cum-nrimpnto de deveres moraes, mas o desprezo
habitual d esses deveres, nuando transcende os limites do
respeito pela ordem pubhca, e pela hna oranisaco da familia,
deve repnmi-lo o legisladcr. A prodigali-flade ^sempre fllha, ou
me de outros vicios mais desastrosos.
Alsuns porm eombatem a interdico por prodigalidade,
 como AfTensiva do direito de propriedade; e o codigo
francezno admitte por isso em easo algum a interdico geral
do prodigo da admmistra-

YelV5s53o franceza o prodigo, julgado tal,spde
serinhibido de litbar transigir, receber de emprestimo, dar
quitaoes, e hypothe-car m? allenar os bens sem a approvao
de um curador.
PnrniT ivre disposio dos rendimentos s por si pode
ahmentar os ^dVP*oPcom prejuizo e desdouro dS.fcnga.
Wto o pro-digo fazer arrendamentos por baixo preo,
antecipaoes.. evc.
342 ARTIGOS 340. E 341.
0 nosso codigo tambem prestou homenagem a certo ponto ao
principio, que no equipara completamente os prodigos aos
dementes. Basta notar que a curadoria do prodigo relativa s aos
bens.
Aindaque o homem, que gasta desordenadamente seus bens, pde
comprometter mais ou menos as suas faculdades physicas e espiri-
tuaes, e tornar-se prejudicial sociedade, no entrelanto o flm da cu-
radoria do prodigo. principalmente salvar-Ihe a fortuna.
Assim como o interdicto por prodigalidade no inteiramente
equi-parado ao interdicto por demencia, assim no so admittidos a
reque-rer a interdico por demencia todos os que podem requere-Ia
por prodigalidade, nem ern todos os casos de prodigalidade pde
reque-rer-se a interdico por este motivo, corao pde requerer-se
em todos os casos de demencia por molivo de demeneia.
Em primeiro logar, se o prodigo no casado, nem tem ascenden-
tes nein descendenes, a ninguem Mcito obstar a que elle
desbarate a sua fortuna. S licito restringir-Ihe o direilo de dispor
do que seu no caso em que as relaes do matrimonio ou do sangue
Ihe impem deveres, para satisfazer os quaes carece de ter
fortima.
Os verdadeiramente interessados so os ascendentes e descenden-
tes legitimos em raso da legitima a que tem direito, e a mulher para
salvar o dote, a sua parte nos adquiridos, e o direito aos alimentos.
Sendo o interesse a medida da aco, e no tendo condominio nos
bens do prodigo seno a mulher, debaixo de certo ponto de vista
os herdeiros legitimarios, s a estes licito requerer a interdico por
prodigalidade.
A palavra tlegitimos exclue completamente os tilhos
perfilhados, e os ascendentes iliegitimos. que alias tem direito a
alirnenos, e successo Iegitima nos terms dos artigos 175., 1785'.,
1989. e 1994.
Os fllhos perfilhados e os ascendcntes illegitimos so competentcs
para requererem a interdico por prodigalidade, porque o artigo 341.
emprega na mais ainpia generalidade as palavras ascendentes e des-
cendentes, devendo entender-se que compreliendem todos osparentes
successiveis na linha recta, mas no podem requere-la, seno
tendo o prodigo mulh.er, ou ascendentes ou descendentes legitimos.
Verdade seja que os ascendentes e descendentes illegitimos so
herdeiros neeessarios, e que os descendentes perilhados at excluem
na successo os ascendentes legitimos, e concorrem com os descen-
dentes legitimos, no se differenando d'estes na qualidade de
herdei-ros legitimarios, mas apenas quaiito poro hereditaria; e
que o pro-jecto de codigo civil hespanhoi no artigo 300., verdadeira
fonte d'este artigo, concede o direito de requerer a interdico por
prodigalidade aos herdeiros legitimarios.
 No entretanto havemos de decidir-nos pela letra da lei, quando
ella tao expressa e positiva, como na presente hypothese, e que o
ele-mento historico concorre para esclarecer o pnsamento contido
nas palavras da lei.
A palavra tlegitimos contrape-se a illegitimos e portanto a in-
terdicao por prodigalidade no pde ser requerida, no tendo o
ar-. guido ascendentes ou descendentes legitimos.
AcTesce ainda que a signilicaco da palavra leqitimos suscitou
questao no seio da commisso revisora, levantando-se duvidas a
res-. peito d'ella em sessao de 14 de novembro de 1860, cuja soluo
ieou reservada para a sesso seguinte.
Na acta da sesso immediata, 7 do rnesmo mez e anno, l-se o se-
guinte: Entrando em discusso a palavra legitimos, que icra reser-
vada para esta sessao, o sr. SeaJra. explicando o seu pensamento.
/
ARTIGOS 340. is 341.
m
declarou que no admittia a doutrina seno havendo legtiimos
ascen-dentes dencendentes ou irmaos, e que assim se devia
entender a pa-lavra leaitimos, que no era s restricta aos
irmos, como a pnrneira vista parccia. Resolveu-se que se
eliminassem as palavras ouirmos. 0 artieo 350. do projecto
primitivo, correspondente ao artigo 340.' do codiao era redigido
nos seguintes termos: As pessoas que, por sua habital
prodigalidade, se mostrarem incapazes de admimstrar SPIIS
bens nodero ser interdictos da administrao dos ditos^bens,
sendo casdos ou existindo ascendentes, descendentes ou
rmaos le-
Aindaque mesmo pelo projecto primitivo, attendendo
pontua-co a Daiavra legitimos no podia deixar de referir-se,
logo pnmeira vist'i tanto a irmos. como a descendentes pelo
menos, sem embargo dp s afieurar ao se iilusirado redactor
que a redaco parecia re-ferir se nrimeira vista s aos
irmos. o certo que o sr. Seabra de-r-laron muito
positivamente que a palavra legitimos nao era restncta s a
irmos mas que se referia tambem aos ascendentes e descen-
dentes.
Parece-nos contrario ao systema do codigo que se nao
conceda ao menos aos fllhos perfilhados, que em tudo o mais
sao prefendqs aos ascendentes leeUimos. o que a eses se
concede em matena de nter-dico. Mas a lei, ou'se attenda
sua redacao, ou se recorra a sua historia, no admitte seno a
interpretaao que acabamos de dar-lhe.
Podem porm requerer a interdicao cs ascendentes e os
descen-dentes illeitimos successiveis, taavendo ascendentes ou
descendentes legitimos, ou sendo casado o prodigo, porque o
artigo 341. concede esse direito aos ascendentes e descendentes
sem limitaao, e nos nao podemos subordinar a intelligeneia
das r^alavras emprepdas no ar-tigo 341 - s empregadas no
artigo 340., que ja de si dao um esul-tado contradictorio com
as doutrinas do codigo
Nem ha contradiceo bgica ou jundica em que aos liios
perlilha-dosi raia eristencia no legitima a interdico por
prodiga idade, seja odvia lidto equere-la quando o prodigo for
casado. ou tiver ascen-dmtpt ou descndentes legitimos, ou
 legitimados. _
Na ivoothese de no ser casado o prodigo, e de nao ter
ascenden-tcznl nP^Pntlentes leeitimos, ainda o mimsteno
publico pode reque-rer a inS lo por pWgandade, se_elie tiver
fllhos menores ou in-erdbtos perfllhados, vista a d sposiao
do mal do art.go 341., que rfn Pxiee a condico de legitimos
aos menores ou nterdictos, para sei requerida pelo ministerio
publieo a interdicao do pae no mteresse
d 6
Ajffuns peia vontade de encontrarem no artigo disposio ou
argu-mento qiie auctorise tambem o fllho perfllhado a requerer
a inter-dicco' por prodigalidade, conio pode requerer a
iuterdico por de-mencia dizem qe o emprego da palavra
lcgitimos r.o rtigo 340. no exclue os perfilhados, alis
deveria excluir tambem os legiti-
ma
porm similhante argumento no procede, porque a palavra
*legi-
timos comprehende em toda a parte, tanto os ilhos nascidos
depois
de celebrado o matrimonio, como os nascidos antes do
casamento, e
nor pste leeitinjados. .
Pela nossa lei antiga, ordenao livro iv, tituio cm, o jui/.
podia proeeder at ex-oflicio interdico por prodigalidade.
A acco de interdico por prodigalidade intentada antes oa
pro-mulgacao do codigo por pessoas que em virtade da
lei.w*iu>ille-gitirnas para esta causa, nao pode progredir
desde qu o coaigo co-
344 ARTIGOS 340. E 341.
mecou de ter execuo, vistoque as leis relativas a processo regem
desde a sua publicaao todos os casos pendentes.
E assim o decidiu o supremo tribunal de justia em accordo de
10 de dezembro de 1860, denegando a revista interposta contra o accor-
do da relao do Porto de 28 de agosto de 1868 e publicado na Re-
vista critica de jurisprudencia (jeral e de leqislao, tomo i, pag. 104,
da jurisprudenca civil, commercial e crimnal, declarando nullos por
falta de legitimidade de pessoa todos os actos praticados depois da pro-
mulgao do codigo, n'um processo de interdico por prodigalidade,
promovido por um irmo do arguido.
0 que indispensavel allegar especificadamente os factos, que
so necessarios para caracterisar a prodigalidade.
Se o auctor, Ionge de especificar factos, que sejam o caracteristico
de ftm genio perdulario, articular unicamente a generalidade vaga,
de que o arguido prodigo, sern individualisar os factos que consti-
tuem a prodigalidade, absolvido o ru da instancia, julgando-se ine-
pta a petio.
Esta doutrina tambem reconhecida nas tenes que
precederam o accordo da relao, acima referido.
0 ministerio publico requer a interdico no caso de haver meno-
res OVL interdictos, como defensor dos seus interesses.
boa providencia o permittir a qualquer parente successivel (se
entende), da mulher o requerer a interdieo, para evitar que esta
com o receio do marido, ou pela sua demasida affeio a elle, o deixe
desbaratar sem reclamao a sua fortuna.
No pde intentar-se a aco de prodigalidade contra as mulheres
casadas por costume do reino, que no podem desbaratar a fortuna
do casal, que no administram, porque o administrador legal dos bens
o marido, de cuja administrao nem por conveno antenupcial
jpde ser privado, artigos 1104. e 1117., salvo se elas administram
na ausencia ou impedimento do marido nos termos dos artigos 139..
1189. e 1190.
Mas se a mulher casada por carta de ametade estiver separada de
pessoa e bens, ou simplesmente de bens, e desbaratar a sua fortuna,
pde intentar-se contra ella a aco de interdico. Procede a regra
geral de ser pessoa maior ou emancipada, que ihalbarata a sua for-
funa, e cessa a raso pela qual no podia ser interdicta por prodiga-
lidade, emquanto a adrninistrao dos bens estava commettida ao ma-
rido.
A mulher casada esta sujeita, tanto em relao pessoa, como em
relao aos bens, a uma especie de curadoria, que exercida pelo
mando, porque o principio da igualdade de marido e mulher na so-
ciedade matrimonial de execuo pratica impossivel.
Nem a mulher casada achardo-se privada da administrao dos
bens podia praticar factos que caracterisassem a prodigalidade. Po-
rm se a mujher est casada com separao de bens, pde denunciar
essa prodigalidade na disposio dos ens imobiliarios, e da tera parte
dos rendimentos, que para sfpde reservar no contrato anteriupcial,
artigos 1104. e 1128.
N'estes casos pde ser interdicta da administrao dos bens por
motivo de prodigahdade, vista a generalidade do preceito do artigo
340.
Verdade seja que o codigo, regulaudo a hypothese de ser declarado
o prodigo marido, artigos 346. e 347., nada determina para o caso de
ser declarada prodiga a mulher.
No entretanto esta omisso no pde prejudicar a generalidade do
ARTIGO 343.
m
preceito consignado no artigo 340., que sujeita interdico
por pro-digalidade todas as pessoas maiores ou emancipadas,
sem exceptuar as mulheres casadas, que por sua habitual
prodigalidade se mostra-rem incapazes de administrar seus
bens.
Portanto a mulher casada, sempre que se ache investida da
admi-nistrao de bens, ou por se achar separada de pessoa e
bens, ou s de bens, ou por ter casdo com separao de bens,
pde ser declarada prodiga, praticando factos dos que
caracterisam a prodigalidade.
A interdico no se deereta por um ou outro acto isolado de
pro-digalidade, mas s quando uma serie de actos de
desperdicio consti-tue o justo receio de que o individuo
dissipe a sua fortuna, isto , quandb a prodigalidade,
habitual, quando a norma e o systema de vida do individuo.
Na commisso revisora, por occasio de se discutir esta
materia, foram propostos diversos alvitres, e indicados
differentes factos, como caracteristicos da prodigalidade.
No entretanto, como seria impossivel flxar precisamente
todos os factos constitutivos de prodigalidade sem deixar
escapar alguns, a commisso revisora com raso adoptou o
expediente de entregar ao prudente arbitrio do julgador o
apreciar nas differentes hypotheses e segundo as
circumstancias, se havia ou no prodigalidade.
Art. 342. A interdico ser requerida perante o juiz
de direito da comarca, onde o prodigo tiver domicilio.
 (Vid. nota ao artigo j)S.)
Art. 343. A aco de interdico ser processada
summa-riamente sem citao do arguido. Esta aco no
pde ser confessada.
| unico. So applicaveis a esta aco as disposies do
ar-tigo 317. l.,'2.e3. 0
(Vid. i. e 2. do artigo 34o.) Este artigo nas diversas
modifi-caes p que passou, foi sempre de mal a peior. No
projecto primi-tivb o artigo correspondente (353.) era
redigido nos seguintes ter-mos: 0 juiz de direito far citar o
arguido para confessar ou contestar a aco. ' unico. Se a aco
for confessada, ser julgada a confisso por sentena; se for
contestada, ser o feito processado summaria-mente at final,
segundo o disposto no codigo de processo.
A commisso revisora deu-lhe depois a seguinte
redaco:A ac-o de interdico ser processada
summariamente, com assistencia o ministerio pblico e
audiencia do conselho de familia. Esta aco no pde ser
confessada.
Foi a commisso de legislao da camara dos deputados
quem a flnal elaborou o artigo corno elle se acha hoje no
codigo.
A doutrina do projecto primitivo, mandando julgar
procedente a acco pelo simples facto da conflssao do arguido
no era aceitavel, mas menos aceitavel o prohibir-se
absolutamente a confisso.
Conviria determmar que a confissao da aco se no
considerasse prova plena para o julgamento, a fim de evitr que
alguem, seduzido pela promessa de receber bens para os
malbaratar. viesse confessar a prodigalidade para largar a
administrao, e porque a sociedade interessa em no
pronuneiar sem motivo justo similnantes interdie-es.
m ftTIGO ,143.
Mas prohibir absolularueite a confisse, que podia ser excellente
meio de esclarecer o juizo, um facto sem justificao possivel.
Porm o que no tem justificaco, nem sequer expicao, a
emenda introduzida a final pela eommisso de legislao da'camara
dos depuados, que determina que, tendo a aco de ser contestada,
no easo de no ser indeferido o requerimento da interdico, noster-
mos do artigo 317. | 3., o prodigo no ouvido!
0 demente e o surdo-mudo, com padecimentos fundados em le-
ses organicas, ou alteraes nas faculdades clo espirito, e mais fa-
eeis de se conhecerem, tnto pelos seus caracteres externos, como
pelas suas manifestaces de ordem moral, interrogado e ouvido, ar-
tigo 317.
0 prodigo, que no inhabilitado, nem por leso organica, nero.
por alterao no seu estado inteilectual, que no apresenta sympto-
mas physiologicos susceptiveis de aprecia.o, e cujo defeito reclama
mais dados e prova mais completa, porque ainda provados os factos
em que o requerimento se funda, resta averiguar se elies constituem
ou no verdadeira prodigalidade, nern interrogado nem ouvido!
Todos os jurisconsultos concordam em que o rneihor elemento
para apreciar a interdico, mesmo a determinada por prodigalidade,
o interrogatorio do r.
 Talvez que o legislador excluisse a audiencia do prodigo no in-
tuito de abreviar quanto possivei o processo de interdico, e evitar
assim que elle dilapidasse os bens durante as delongas do processo.
Porm nem isto remedio efflcaz, o quaj s se encntraria na pena
de nulidade de todos os actos de alienaao desde a apresenta em
juizo do requerimento para se dccretar interdico;massobretudo
uma disposio atteutatoria do principio de legitina defeza reconhe-
cido como sagrado em direilo natural. Impondo-se a pena de nulli-
dade a quaesquer actos de alienao, desde a apresentao do reque-
rimcnto em juizo, no easo de este ser deferido, nem o arguido era
privado desde Iogo da, administrao dos bens, nem o casal continuava
sujeito ao seu espjrito dissipador.
N'este sentidd providenceia convenientemente o projecto de co-
digo de processo. determinando no artigo 228., que o juiz, Iogoque
lhe seja apresentado o requerimento para a interdico por prodiga-
lidade, ordene a publicao de editaes na porta da casa do prodigo.
na easa do tribunal e na da igreja da freguezia respectiva, para que
ningueru contrate corn o mesmo antes da resoluo fina, e que as
alienaes OI quaesquer outros eontra.tos feitos' em contraveno
d'este preceito so nullos. Esta era tambem a doutrina daordenao,
livro iv, titulo cm, % 6.
0 codigo conced ao prodigo o direito de embargar e appellar da
sentenea que decretou a interdico, artigo 34S.
A doutrina sobre processo estbelecida no artigo345.obratam-
bem da commisso de leaislaeo da camara dos deputados.
No projecto primitivo o rtigo correspondeute (357.) ao artigo
345. do_ codigo, era redigido assim: 0 prodigo conservar a livre
disposiao de sua pessoa, e todos os seus outros direitos civis.
A commissao revisora conservou o artigo exactamente com a mes-
ma redacao, eliminando apenas a paiavra seus.
Foi ;i commissao rte legislao da camara dos deputados quem deu
ao artigo a redaco que ellehoje teni. Nas modiflcaes feitas pela
commisso de legislao da camra electiva tudo novo e extraordi-
nario. No se permitte ao prodigo o defender-se, e permitte-se-lhe o
impugnar a sentena depois, quando j no pde produzir as teste-
ARTIGO 343.' 347
nrnnhas que poderiam concorrer para a sua justificao, nem
con-tradrctar ou fazer as perguntas convenientes s da parte
contraria; e para maior novidade, admitte-se o recurso de
embargo contra sen-tena, que no cabe na alada do juiz de
primeira instancia, porque as questes de estado excedem toclas
as aladas! Os embargos sus-pendem a execuo da sentena; e
a redaco do codigo permitte embargar a sentena em todos os
casos, e sempre sem suspensao da execuo da mesma
sentena.
0 prodigo tem contra a sentena dois meios, de ambos os quaes
pde va!er-se, ou sde um a seu arbitro, embargos e
appellao.
0 peior que ambos estes recursos so quasi inuteis. Coiuo os
em-bargs s podem fundar-se em direito ou em documentos,
artigo 678. da reforma, no podendo dar-se testemunhas sobre
a sua materia, nem repetir-se o inquerito das j inqueridas,
como succede tarnbem na appela.o, o sendo diffleil a defeza
do prodigo, a no ser por meio te testemunhas, que j no pde
dar, e, alein cTisso, estando sujeito aos depoimentos das
testemunhas indicadas e inqueridas pela parte interessada na
interdico, e sem que o arguido sequer assistisse ao
depoimento d'ellas, sao" inuteis quasi os dois reeursos, e tanto
mais que Ihe ha de ser custoso dar andamento ao processo, por
fata de meios, que llie podem ser negados sem que o prodigo
tenha o recurso dos alimentos in litem que o codigo no
reconhece. Parece to es-tranha a doutrina do codigo, que no
permitte a citao do arguido, e Ihe permitte depois embargar
a sentena de primeira instancia em causas que excedem todas
as aladas, que j se tem sustentado na imprensa e no fro que
os embargos, admittidos n'esta causa, e alis excluidos na
interdico por demencia e por motivo de surdez-mudez, artigos
317. e 339., signiflcam que n'este caso a prova aos embargos
no limitada nos termos da reforma judicial, e que pde
admittir-se prova testemunhal sobre a materia de embargos,
porque nenhum ou-tro motivo especial podia justiflcar a
coneesso d'este recurso.
Similhante doutrina porem inadmissivel em presenca das
nossa leis actuaes de processo, que e codigo deixou de p na
parte em que no estabeleceu disposies incompativeis com
eilas.
No entretanto vem publicada na Revista de legislaao e
jurispru-dencia de Coimbra, n. 69, uma sentena sobre
prodigalidade, profe-rida a requcrimento dos fllhos contra a mae,
por um magistrado distin-eto em Villa Nova de Fosca, com
data de 24 de abril de 1869, em qu clle declara n'uma nota ter
admittido o curador geral a assistir ao inquerito das
testemunhas, a simili do que se observa nas acces de
separao, em vista do regulamento de 12 de marode 1868,
eter admittido a prova testemunhal nos embargos sentena por
analogia do processo nos preceitos comminatonos, artigo 291.
da reforma ju-dicial.
Todavia ambas as determinaces do juiz, que vem
mencionadas em a nota que segue a sentena na sua publicao,
comquanto apoia-das na boa raso, e aceitaveis de jure
constituendo, nos parecem con-trarias lei escnpta.
A primeira contrana ao disposto no unico do artifo 343.,
em virtude do qual o ministerio publico s assiste ao processo
at de-ciso do conselho de familia. D ahi por diante segue-se o
processo estabelecido na lei antiga. A segunda oppe-se s leis
geraes sobre o processo de embargos que devem observar-se
no silencio do codigo, e no a excepco dos preceitos
eomminatorios, que alem d'isso no tem analogia alauma coro o
processo nas causas de interdico por prodigalidade.
348 ARTIGO 343.
Em sesso da commisso revisora de 14 de novembro de 1860, e
que se tomou a deliberao de que n'esta aco devia intervir o mi-
nisterio publico, e assistir o conselho de familia como informador.
Porm, como j notmos com relao ao artigo 317., o parecer do
conselho de familia, comquanto no tenha n'este caso um caracter
judiciario, obriga o juiz, porque este nos termos do citado, artigo 317.
4., s pde dar andamento ao requerimento de interdico se o pa-
recef do conselho de familia for favoravel ao requerente.
Se o juiz no indeferir o requerimento, nos termos do | 3. do ar-
tigo 317., segue a aco nos termos, no dos 4. e 5., no que tive-
rem de applicavel, ms nos termos do processo estabelecido na lei an-
tiga, vista a redaco do codigo.
At em mandar' observar com relaco interdieo por prodigali-
dade s parte do processo estabelecido para a interdico por de-
mencia foi peregrina a emenda introduzida pela commisso de legis-
lao da camara dos deputados, ticando assim a observar-se na
 mesma causa os processos da lei velha e da lei nova simultanea-
mente.
Em virtude do codigo instaura-se a aco de interdico por pro;
digalidade segundo o processo estabelecido na lei novafe por ella
regida se a petio do requerente para a interdico vem a ser inde-
ferida.
Se porm no indeferida, e se d andamento aco depois do
parecer do conselho de familia favoravel ao requerent, volta-se ao
processo da antiga lei, e por este regida a aco at sentena de
primeira instancia.
Proferida a sentena de primeira instancia, se esta absolve da aco,
segue-se emquanto os recursos o processo da lei velha, se julga a
aco procedente e provada, segue-se emquanto aos recursos o pro-
cesso estabelecido no artigo 345. do codigo, de envolta corn o pro-
cesso reconheeido na antiga lei, na parte em que no for contrariado
pelo disposto no citado artigo 343.!
Era mais logico o systema do projecto primitivo c da commisso
revisora, que mandavain processar a aco summariamente sem ne-
nhuma outra indicao, devendo portant seguir a causa nos termqs
das nossas leis sobr acces summarias em geral, e o systema segui-
do no projecto de codigo de processo artigos 226. a 230.
Quando o ministerio publico for o requerente indispensavel tam-
bem a nomeao de defensor ao arguido de prodigalidade.
0 conselho de familia deve ser organisado nos termos do arti-
go 318., e no nos termos do artigo 207., porque a interdieo por
prodigalidade tem mais analogia com a interdico por demencia, do
que com a incapacidade por menoridade.
Por isso nos parece que dever ser modiflcada a redaco do ar-
tigo 226. l.o d0 projecto de codigo de processo, que nas causas de
interdicao do demente, surdo-mudo e prodigo manda compor o con-
selho de familia como nos casos de menoridade.

Art. 344. 0 juiz por sua sentena, conforme a gravidade

dos factos, que resultarem das provas, privar o prodigo da
administrao geral dos seus bens. ou conservar-lha-ha, inhi-
bindo-o simplesmente de certos actos, quando no forem pre-
cedidos da approvao do curador.
| unico. Esta sentena ser registada no livro de tutelas, e
 ARTIGOS 346. E 347. 34t
publicada por extracto em algum dos jornaes da comarca, ou,
no os havendo, por editaes no logar do domicilio do inter-
dito.
(Vid. nota ao artigo 338.)
rt. 345. 0 prodigo conserva todavia a livre disposio
de sua pessoa, e todos os outros direitos civis, e poder em-
bargar a sentena que o tiver privado da administrao dos
seus bens, ou de praticar certos actos sem approvao do cu-
rador, bem como appellar da mesma sentena.
| 1. Os embargos no suspendero a execuo da senten-
a, e a appellao ser recebida, s com o effeito devolutivo.
| 2. Da sentena, que rejeitar os embargos, tambem o pro-
digo poder interpor o recurso de appellao.
A curadoria por prodigalidade no d ao curador, nem ao admi-
nistrador, auctoridade alguma sobre a pessoa do prodigo; respeita
unica e cxclusivamente aos bens. 0 prodigo conserva a sua auctori-
dade marital e paternal sobre a mulher e sobre os fllhos, e todos os
outros direitos civis, como o de casar, de fazer testamento, etc. Sobre
a pessoa do demente, que no tem capacidade para reger-se, exerce
o tutor auctoridade, como sobre os menores.
Porm nem o curador, nem o administrador podem ter auctori-
clade sobre a pessoa do prodigo, que maior, e est em bom uso de
raso, salvo no que respeita administrao dos bens.
Como no processo de prodigalidade ao que se pretende obviar
dissipaco dos bens, as medidas provenientes do julgamento da inter-
dico por este motivo no podem ir alem de retirar ou restringir ao
prodigo essa administrao.
(Vid. nota ao artigo 343.)
Art. 346. Logoque a sentena passar em julgado, se a ad-
ministrao for ordenda, ser esta entregue ao pae do pro-
digo, ou a sua me, se o pae no existir, annuindo n'este ul-
timo' caso o conselho de familia. Se no tiver pae nem me,
que d'ella se encarregue, nomear o juiz administrador, ou-
vido o conselho de familia e o ministerio publico.
unico. Se o prodigo administrar bens de seus fflhos me-
nores ou interdictos, sero esses bens comprehendidosnaso-
bredicta administrao.
Art. 347. Se o prodigo for casado, com separao de bens,
a mulher conservar a admimstrao de seus bens proprios,
que no poder alienar sem auctorisao judicial, nos casos
em que o consentimento do marido necessario.
(Vid. artigos 349. e 350.) Pela ordem genealogica das idas a dou-
trina do artigo 349. devia preceder a do artigo 346. Logoque se
publique, nos termos do umco do artigo 344.,' a sentena da inter-
dico do prodigo, ou seja para todos os actos de administrao, ou
s para alguns, nomeia-se-lhe um curador provisorio para o auctori-
 Mt ARTIGOS 346.* E 347.
sar pratiea dos actos, de que elle for inhibido, artigo 349. Esta cu-
radoria provisoria termina, logoque a sentena passe em julgado, no-
meando-se ento administrador ao prodigo.
0 curador provisorio, de que falla o artigo 349., ser nomeado
pelo juiz, apesar do silencio do codigo, vistoque pelo juiz nomeado
0 administrador.
Na interdico por demencia tambem a tutela tem um caracter
provisorio, emquanto a sentena no passa em julgado, artigo 317.
1 8. Porm a tutela do dement deferida logoque seprofere a sen-
tena, citado artigo 317. i., independentemente da sua publicao
nos"termos do artigo 319., comquanto para com terceiros sprodza
effeitos desdo o seu registo e publicao, artigo 334.
A curadoria provisoria do prodigo porm no deferida, logoque
se profere a sentena, mas sim e unicamente depois que a sentena
registada e pubiicda.
Logoque a sentena passa em. julgado, nomeia o juiz administra-
dor deflnitivo, ou curdor, segundo decretada a interdico geral
ou especial, ccssando as funces do curador provisorio. Pela lei s
administrador necessario o pae do prodigo. A me s pde ser nomea-
da, se annuir o consolho de familia, depois de verificar se ella ter a
fora precisa para resistir s solicitaees do filho.
No se descbre. a raso pela qual me no pde ser nomeada ad-
ministradora do prodigo, sem a annuencia do conselho de familia, dis-
pensando-se a annuencia e mesmo a audiencia do ministerio publico,
que para este caso se no exige, quando para a nomeao de qualquer
outro curador, que no seja me, no indispensavel a annuencia
do conselho de familia, bastando a audiencia d'este, e a do ministerio
publico.
Com raso so excluidos da administrao dos bens do prodigo no
s a mulher, sobre a qua elle continua a exercer o poder marital, se-
no tambem os fllhos, que pelo respeito fllial facilmente poderiam
ceder s exigencias dos paes.
No ha inconveniente em que o juiz nomeie desde logo curador
provisorio o pae, ou a me, ou a pessoa a quem haja de entregar de-
pois a curadoria ou administrao defmitiva.
Se a interdico especial, o interdicto cdiitinua na administrao
dos bens, sujeit apenas resoluo do curador para a pratica de
certos actos,' artigo 344. Se a interdico geral, totalmente pri-
vado de adrainistrao dos bens, que s entrgues a um administra-
dor^com os direitose obrigaes marcados no arigo 3S1. _E porm
de notar que, comquanto os embargos ou a appellao nao
suspendam a execuo da sentena c!e interdco, artigo 345., o
prodigo s pde ser privado definitivamente da administrao dos bens
quando a sentena passar em juigado. At ahi, aindaqu a interdic-
ao seja geral, a existencia d curador s tem por fim auctorisa-Io
para os actos de que estiver inhibido, artigo 349., que podem ser to-
dos os actos de administraco, ou s alguns. Nem de outro modopde
entender-se o disposto no a.rtigo 349.
0 artigo, ordenando a nomaco de administrador ao prodigo, lo-
goque passe em juigado a sentena que decretar a interdico, refe-
re-se unicamente ao caso de ser "decretada a interdicco geral, por-
que s n'esta hypothese que o interdicto privado daadministrao
dos bens, e ordenada a sua em.rega a outrem.
Supponhamos porm que a interdicco especial, que no prva
por consequencia o prodigo da administrao dos bens, ordenando a
entrega a ontrem. no tendo por isso logar a nomeao do adminis-
 ARTIGOS 34& B 347.* W
trador, de que falla o artigo 346., a quem commettido o encargo de
curador, de que falla o artigo 344.? Continua o curador provisorio,
que nomeado nos termos do artigo 349., logoque se publica a sen-
tena de interdico, ou ha de o juiz nomear curador deinitivo, as-
sim' como teria d nomear administrador nos termos do arigo 346.,
se a interdieo fosse geral?
E no caso"de continuar o curador provisorio, ou de se nomear cu-
rador deflnitivo, tambem chamado o pae e a me pela lei a esta
curatela, como so chamados administrno dns bens, ou pde o
juiz a seu arbitrio exclui-los da curatela'?
No resolve o codigo estas duvidas, que alis no suscitava o pro-
jecto primitivo, que no caso de interdicao geral entregava a adminis-
o ao pae ou me, ou pessoa nomeada pelo juiz, e no caso de
interdieo especial sujeitava o prodigo fisealisaao dos paes ou do
conselh de familia para a. approvaeo dos actos"que elle estivesse
inhibido de praticar sem auctorisao.
Porm o codigo no s admitte a curadoria provisoria, ou a inter-
dico seja geral ou seja especial, artigo 349., mas at pela redaco
do rtigo'3&4. se mostra que ha, curador sempre, que o prodigo soffre
interdico especial, que no privado da administrao dos bens,
porque se for condemnado ihterdiceo geral, nomeia-se-Ihe admi-
nistrador eonforme com o disposto no artigo 346.
Em nosso entender as disposies do artigo 346., quano no-
meao de administrador, so igualmente applicaveis nomeaco de
eurador definitivo no caso de interdico especial.
Mas do que se dispe eom relao"ao curador provisorio ou defi-
nitivo nada applicavel ao administrador, cujos direitos e obrigae3
esto rogulados no capitulo relativo curadria provisoria dos bens
dos ausentes, artigo 351.
Por isso o codigo at designa por nomes differentes as entidades
que intervem na administrao dos seus bens, depois de transitar em
julgado a sontena que decrtou a, interdico, segundo esta foi geral
ou espeeial.
No caso de ser decretada a interdico especial tem o nome de
curador o flscal do prodigo, artigo 344., no caso de ser decretada a
interdico geral tem o nome de aministrador o encarregado da
administraco dos bens do interdicto.
A entidde que intervem na admmistraao dos bons no intervallo
que decorre desde a publicao da sentena de primeira instancia, at
que esta faca transito em julgado, que tem sempre o nome de cu-
rador, artig 349., ou seja decretada, interdieo especial ou geral; e
este curador provisorio, aindaque tenha sido decretada a interaicco
geral-, no toma conta da administrao dos bens, que continua e'm
poder do interdicto, dependente apenas da approvao do curador,
cujas funces cessam para dar logar s do administrador logoque a
sentena transite em. julgado, e que o interdicto seja desapossado da
administrao dos bens, ou s do curador tlefinitivo no caso de ser
deeretada a interdico especial.
Da combinao de todos estes artigos parece-nos resultar o se-
guinte: i., que os paes, comquanto sejam chamados mla lei adnii-
nistraco dos bens do prodtgo, podem deixar de ser nomeados eura-
dores provisorios na interdieo geral ou especia emquanto a sentena
no passa em julgado, e que a mae pde deixar de ser Homeada cu-
radora ou administradora mesmo depois que a sentenca transita em
julgado; 2., que, logoque a sentena passe em julgado, dve nomear-se
eurador deflnitivo, no caso de interdico especiaf, para os effeitos do
352 ARTIGOS 346. E 347.*
artigo 344., e administrador no caso de interdielo geral para os
efeitos do artigo 346., nomeao que pde recair no curador pro-
visorio, ou n'outra qualquer pessoa, comtantoque no seja excluido o
pae; 3., que, logoque a sentena passe em julgado, cessaiii as funces
do curador provisorio, nomeando-se administrador para os bens no
caso de interdico geral, ou curador deflnitivo para a approvao
dos actos, que o prodigo no pde praticar sem auctorisao, no caso
de interdico especial.
Se o curador provisorio se recusar a auctorisar qualquer acto do
prodigo, pde este recorrer ao juiz, que resolve efinitivamente, isto,
, sem recurso, ouvido apenas o ministerio publico, e sem necessidade
de audencia do conselho de familia.
0 interdicto tem igualmente recurso contra o curador definitivo,
quando este negar a sua annuencia pratica de qualquer acto que
carea de sua approvao, ou por qualquer frma abusar do seu en-
carg, artigo 350.
0 interdicto tem o direito de reclamar tanto contra o abuso que os
curadores faam do seu encargo, como contra a recusa d'elles a ap-
provarem qualquer acto que carea da sua approvao.
Ha apenas que notar a este respeito as seguintes differenas. Da
recusa do curador provisorio approvao s ha recurso para o juiz
de direito, que resolve deflnitivamente com simples audiencia do mi-
nisterio do publico, sem necessidade de ouvir o conselho de familia,
artigo 349.
Da deciso do curador deflnitivo pde ir o recurso at relao,
d'onde todavia no pde passar; e o juiz de direito, alem da auden-
cia obrigada do ministerio publico, pde ouvir tambem o conselho de
familia, artigo 350.
Os actos do prodigo, assim como os do demente, artigo 334., ce-
lebrados sem a devida auctorisao no intervallo que decorre desde a
publicao da sentena que juga procedente e provada a aco de
interdico at que ella passa em julgado, so nullos se ella rio for
revogada; e por isso difflcilmente haver quem queira sujeitar-se ao
risco de contratar com o prodigo logoque se publique a sentena de
interdico.
Nem o codigo, desde que d aos recursos da sentenca apenas effeito
devolutivo, artigo 345. 1., devia permittir a validae de actos pra-
ticados pelo prodigo sem a competente auctorisao, depois da publi-
cao da sentena, ou ella fosse depois ou no revogada.
Porm os actos praticados pelo prodigo antes da publicao da
sentena, aindaque depois d'ella proferida, no podem ser atacados
com o fundamento da prodigalidade, ao contrario do que succede com
os dementes, cujos actos anteriores, ainda installao da aco em
juizo, podem ser annullados, dando-se as condies prescriptas no
artigo33S. "
A disposio do codigo, que permitte annullar s os actos pratica-
dos pelo prodigo depois de publicada a sentena de primeira instan-
cia, que julga provada a interdico, e-que no amplia esta nullidade
aos actos praticados ao menos desde a installaco da aco em juizo,
habilita o arguido a desbaratar toda a sua fortna durante o decurso
do processo, nutilisando completamente o julgamento da interdicao.
A sentena vira a ter forca exactament quando j nao poder va-
ler fortuna do prodigo, nem satisflzer ao flm para que foi requenda.
Por isso julgmos muito digno de approvaco o preceito contido no
artigo 228. do projecto de codigo de processo, que ordena a publica-
o de editaes, logoque o requerimento para a interdico por prodi-
 ARTIGOS 346. E 347.

3S3
gaiidade apresentado em juizo, para que ningueui coutrate com o
prodigo antes da resoluo iinal, e que declara nullos quaesquer con-
tratos feitos em contraveno d'este preceito, como j se acbava de-
termiuado na ordenaco, livro iv, tilulo <:m, b\
Tainbem rasoavei a disposio do artigo 230. do mesmo projecto,
que manda flcar conta do intrdicto as custas da interdicco, sendo
jalgada procedente e provada a aceo, qualqaer que foss o motivo
por que eila tenha sido requerida, isto , ou fosse por motivo de de-
mencia, surdez-mudez ou prodigalidade.
0 administrador nomeado aos bens do prodigo administra tambem
os dos iilhos menores ou mterdictos, porque o administrador substitue
completamente o prodigo, salvo quanto aos bens proprios da mulher,
ilos (jLiaes ella ica sendo administradora, artigo 347.
A"o vemos raso para que seja entregue mulher a administrao
dos bens proprios, s quando ella tiver casado com separao debens,
e no tambem quaudo tiver casado por outra qualquer frma.
Mesmo no casamento por costume do reino ella pde ter bens pro-
prios, nos terrnos do artigo 1109., cuja administrao lhe deveriaper-
tencer; assim como no pde explicar-se a propriedde com que o codi-
go declara que a mulher conservar a administrao dos bens proprios,
que nunca teve, porque pertenceu sempre ao iiarido, artigo 1117.,
c do qual mesmo ella no podia priva-lo nem por contrato antenu-
pcial, artigo 1104.
Observando-se a letra do artigo, a mulher s fica com a adminis-
trao dos bens proprios, quando for casada com separaeo de bens,
restando-lhe n'outro regiinen matrimonial apenas o recurso consi-
gnado nos artigos 1219. o seguintes, que llie facultam o meio de
fomar conta da administraoo, no s dos bens proprios, mas da sua
parte nos bens commuiis, "requerendo a separao judicial de bens
nos termos d'aquellos artigos.
No entretanto por analogia entendemos que em todos os casamen-
fos, ainda nos celcbrados segundo o costume do reino, sempre que a
raulher tenha bens proprios, dever entregar-se-llie a administrao
a ella e no a terceiro.
No pde admittir-se em toda a sua plcnitnde o preceito de que a
mulher pde alienar com auctorisao judieial os bens proprios nos
casos em que o consentimento do marido necessario, poi'que se os
hens alienados forem immobiliarios, a auctorisao s pde ser dada
pelo conselho de familia, segundo o disposto no artigo 1190.
Todos os artigos em que o codigo permitte mulher, que adminis-
tra na ausencia ou impedimento do marido, o alienar bens com au-
ctorisaco judicial, devem julgar-se modiiicados pela disposico do
artigo 1190. para o effeito de no poderem ser vendidos sem aucto-
risao do conselho de familia.
Art. 348. No caso de interdico geral, sero postas dis-
posio do mterdicto as quantias, que parecererii necessarias
para as suas despezas ordinarias, conforme o seu estado e
posses.
| l. Estas quantias sero taxadas pelo prudente arbitrio
do juiz, ouvido o mmisteno publico e o conselho de amilia.
0 interdito poder, comtudo, occorrendo necessidade
imprevista, recorrer de novo ao juiz, que pi-over nos terraos
sobreditos, como parecer de justia.
TOMOI 23
384 ARTIGO 348.
No caso de interdieo espeeial continua o prodigo na administra-
o dos bens, sem outra restrico que a necessidade da approvao
do curador para a pratica de crtos actos, e por isso escusado ar-
bitrar-lhe alimentos para as suas despezas. Porm na interdico geral,
comquanto seja privado o prodigo da administrao dos beris, fica ao
mesmo tempo dispondo livremente de sua pessa, e gosando de to-
dos os outros direitos civis, artigo 345., e por isso no deve estar de-
pendente do administrador para lhe determinar as suas despezas, e ar-
bitrar as quantias com que elle deve custea-las.
0 administrador limita-se administrao dos bens, sem exercer
direitos alguns sobre o prodigo. pois o jiiz, e no o administrador,
quem taxa as quantias que devem entregar-se ao prodigo para as
suas despezas, quantias que podem ser augmentadas ordinaria ou
extraordinariamente, se ao prodigo sobrevierem novas necessidades,
como as provenientes de doena, ou de qualquer outra causa legitima. 0
juiz taxa estas quantias sem frma alguma de processo, alem da
audiencia do ministerio publico e do conselho de familia.
Art. 349. Publicada a sentena de interdico, geral ou es-
pecial, ser nomeado ao interdictoum curador provisorio, que
o auctorise para os actos de que estiver inhibido, e que setor-
narem necessarios, podendo o interdicto, no caso de recusa da
annuencia do curador, recorrer ao juiz, que resolver defini-
tivamente, ouvido o ministerio publico. Os actos, que o inter-
dicto praticar sem a devida auctorisao, sero nullos de di-
reito, se a sentena passar em julgado.
Art. 350. 0 interdicto poder recorrer ao juiz da inlerdic-
o, quando entender que os seus curadores abusam por al-
guma frma do seu encargo. 0 juiz decidir como br de di-
reito, ouvido o ministerio publico e, se cumprir, o conselho
de familia. Das suas decises poder recorrer-se para a rela-
o do districto, cjue resolver defmitivamente.
(Vid. nota ao artigo 346.)
Art. 3SI. Os administradores dos bens do prodigo tem
os mesmos direitos, e esto sujeitos s mesmas obrigaes,
que pertencem aos curadores provisorios dos bens dos au-
sentes, salvas as seguintes modiicaes:
1. Achando-se a curatela a cargo do pae ou da me, no
haver cauo.
% As contas annuaes sero prestadas com assistencia do
interdicto.
(Vid. nota aos artigos S8. e 59.)
Art. 352. 0 prodigo, passados cinco annos, poder reque-
rer, que a interdico lhe seja levantada, e assim se ordenar,
convindo o conselho de familia e o ministerio publico.
| unico. Se o prodigo no obtiver o levantamento da inter-
dico, poder requere-lo de novo, at que lhe seja conce-
 ARTIGOS m. k'jm. 385
ddo; eomtantoque entre cada indeferimento que tenha, e o
novo requerimento que fizer, medeie nm intervallo de cinco
annos pelo menos.
(Vid. nota ao artigo ;136.)

'rlTTJLO XII
DA INCAPACIDDE ACCIDEHTAL
rt. 353. Os actos e contratos, celebradosporpessoasque
accidentalmente se acharem privadas, ao tempo d'elles, de fa-
zerem nso de sua raso, por algum accesso de delirio, em-
briaguez ou outra causa similhante, podero ser rescindidos,
se, dentro dos dez dias immediatos ao seu restabelecimento,
essas pessoas protestarem perante algum tabellio, na pre-
sena de duas testemunhas, e intentarem a aco competente
dntro dos vinte dias seguintes.
| unico. Esta aco s poder aproveitar aos herdeiros das
pessoas mencionadas, aliecendo ellas sem recobrarem a ra-
so, ou antes que hajam decorrido os dez dias em que devem
protestar, comtanto, porm, que seja proposta dentro dos
vinte dias subsequentes ao fallecimento.
Art. 354. 0 disposto no artigo precedente rio obsta a
quaesquer outras aces, que possam intentar-se contra a v-
lidade dos actos e contratos, mencionados n'esse mesmo ar-
tigo.
Nos tres titulos precedentes tratmos da incapacidade permaneute,
deehrada tal por sentenca. N'este titulo regulam-se os eleitos da in-
caDa'cidade paasageira, fifha de um aeontecimeiio accidental e ephe-
mero como de embriaguez, etc, em que no ha logar a supprir a
ineaD-icidade dos individuos, que s momentaneamente estiveram pri-
vacos do 'uso da raso, mas simplesmente a decretar a resciso dos
-ictos iuridicos por falta de consentimento; e por isso ha quem julgue
it desoeada similhante materia n'este logar,
Seja como for, o certo que so nullos, pela falta de consentimento.
todos os actos juridicos praticados por quem no est em seu perfeito
iuizo, e pde ser rescindido o acto por este fundamento a todo o
tempo mareado nas leis. _
porm verdade que se a falta de juizo provem de um facto acci-
dental o codigo no ndmitte reclamao contra o acto juridico, no
protestando o interessado dentro dos dez dias immediatos ao seu res-
tabelccimento, e no propondo a aco dentro dos vinte dias seguintes.
Se o ledo intentar a acao dentro dos dez dias, escusado o pro-
testo. No ha protesto mais eloqnente, do que a proposio da aco
em juizo. ,. .
Esta detenninacao do codigo, comquanto sujeita a graves uicon-
venientes, tem por"outro lado sohda justificao. A incapacidade per-
manente pde ser allegada em qualquer tempo. A prova d essa mca-
pacidade, se a allegao no verdadeira, faeilmente pde ser des-
3S6 AKTIGOS 3S3. n 354.
truida, porque io crivel a existencia de uin demente em qualquer
povoao sein que os vizinhos, pelo menos, saibam do facto da de-
menci.
Por isso sc alguem quizesse allegar em qualquer tempo falsamente
a incapacidade permanente, caria do certo similiante allegao diante
do depoimento dos vizinhos, ([ue jurassem no ter havido ioticia dc
tal demencia, porque a nullidade no aproveita se a demencia nao
notoria ou conhecida de outro pactuante, artigo 335.
Porm se fosse admittida em qualquer tempo a rescisao de um acto
juridico pela allegaco de incapacidade accidental, como de um accesso
de delirio ou de embriaguez, e o requerente podesse alliciar as
tes-,temunhas precisas para falsamente comprovar o facto, flcaria o
re-querido sem meios de defeza, vistoque um facto passageiro podia
ser conhecido de poucas pessoas, e a prova negativa, que n'este caso
o ru poderia oflerecer, era sem valor.
Para evitar pois os conluios e as fraudes combinadas e estudadas,
o codigo marca um praso curto para a reclamao contra o acto ju-
ridico viciado pela incapacidade accidental de agum dos pactuantes,
no s para obviar a esses conluios, mas porque sendo a reclamaao to
proxima do acto juridico, mais facil ao outro interessado o coher as
precisas indagaes para del'enderse.
Verdade seja'que a disposieo absoluta do codigo pde inhibir mui-
tas vezes o incapaz uccidenlalmente de jealisar os seus direitos de
reclamao. Nada mais natural do que nao se recordar o incapaz dos
actos qu praticou n'um momento de delirio ou de embriaguez, por ter
sido to grave o seu estado de perturbaao mental que o no deixasse
ligar os factos. No entretanto to raros sro estes casos, que toma-los
em considerao importaria o mesmo que destruir a regra geral.
0 codigo comprehender nas palavras ou outra causasimilhante
a ira, como causa da resciso do contrato'?
Se a ira tomar as proporoes de privar o irado do uso de saa ra-
so, o que ao requerente inchmbe provar, de certo pde ser allegada
como motivo de resciso.
As causas de resciso, que o codigo aponta, so exemplifleativas.
So motivos de resciso todos os factos que determinarem a,privao
do uso de raso. Este o principio geral.
Suppunhamos porcm, que a demencia do individuo nao era acci-
dental e sim permanente, mas que no chegou a ser declarada por sen-
tena, e que nem processo houve sequer para esse flm, quaes so as
regfas applicayeis ao acto juridico feito festas circumstancias ?
0 codigo nao regula expressamente esta hypothese, que alis
muito frequente.
0 codigo previno as duas hypotlieses de ser permanente a demen-
cia e julgada por sentenya,, artigo '.'S., e de ser accidental a demen-
cia,_artigo 353., mas n a hypothese de ser permanente a demencia
e nao julgada por sentenca,
Refere-se o artigo 33o> aos actos e contratos celebrados pelo in-
terdicto antes da sentenca. Mas se no houve sentena de interdico,
nem sequer processo para esse fm intentad?
Tem-se dado muitos casos de haver individuos affectados de de-
mencia permanente, que nunca julgada por sentena, por falta de
requeriniento das pessoas competentcs, ou porque no lucram com a
interdico, ou porque interessam em <[ue ella no seja julgada, e que
depois morrem com testamento, at em favor (faquelies a quem cum-
pria requerer a interdicc/o, e que a no requereram para se aprovei-
tarem das vantagens do testamento.
 ARTIGOS 353. E 354.

357
Qual pois a legislaeo applicavel aos aclos juridicos praticados
por individuos em taes circumstancias, a disposieo do artigo 335.
ou a, do artigo 353? Ou sero validos estes actos?"
Validos no o podein ser, que esto viciados na sua essencia por
falta de consentimento, artigo 643.; e, se a incapacidade accidental an-
nulla os actos juridicos, no podcm ser validos os celebrados no es-
tado de incapacidade permanente.
Sendo pois nullos, pedem as regras de analogia que Uies seja appli-
cavel o disposto no artigo 333., ou o prescripto no artig 353.?
A natureza das causas e dos effeitos da demencia permanente no
varia por ella ter sido ou no julgada por sentena. Se julgada por
sentena a demencia permanente, podem ser annulfados ds actos pra-
ticados" n'esse estado de demeneia, antes do processo e da sentena,
pelo simples facto de se provar que a demencia existia ao tempo do
a.cto, e era notoria ou conliecida do outro pactuante, no ha raso
para que no sejam annullados tambem os actos praticados durante
esse estado, aindque no cliegue a haver sentena nem processo.
Porm, como j dissemos em a nota ao artigd 317., no appli-
cavel o disposto no artigo 335. a todos e quaesquer actos praticados
em estado de demeneia permanente, ou houvesse ou no sentena ou
processo de interdicco.
0 artigo 335. pplicavel unica c exclusivamente hypothese de
ter havido sentenca de interdico. Se a no houve, conio falta este
elemento de presumpo a favorda demencia, no basta prover, para
a nullidade do acto, que a demencia j existia, e era notoria ou co-
nhecida do oulro pactuante; absolutamente indispensavel demons-
trar que a demencia existia no momento do acto jtiridico.
Das doutrinas sanccionadas no codigo sobre a incapacidade men-
tal resultam os seguintes corollarios: 1., que na incapacida.de per-
manente e julgada por sentena so nullos todos os actos desde que
a sentena passou ein julgado, artigo 334.; 2., que os actos praticados
antes e publicada a sntena, artigos 335. e 319., s so annullados,
provando-se que a demencia era j notoria ou conhecida do outro
paetuante; 3., que na incapacidad accidental a aco de resciso s
procede, tanto a respeito.do pactuante, como dos herdeiros, feito o
protesto, e a proposico da acco em juizo nos prasos e pela frma
determinada no artigd 353.; 4., que o disposto no artigo 335. appli-
cavel s hypothese de a demencia permanente ter sido julgada por
sentena, mas no^ ao caso de no ter havido sentena, nem processo
sequerpara esse fim.
No entretanto a hypothese prevenida no artigo 333. raras vezes
ha de verificar-se, porque actos de alguma importancia s podem ser
exarados com a interveno de official publico, e lia de ser custoso
que este e s testemunlias se combinem para similhante fraude.
Alem. da. aco de resciso com fmidainento da incapacidade iicci-
dental podem propor-se quaesquer outras acces pelos fundamentos
com que nos termos do codigo podem annullar.se os contratos e actos
juridicos, artigo 354., como pela. menoridade, pelo dolo. etc,
TITULO XIV
DA INCAPACIDADE POR EFFEITO DE SENTENA PENAL CONDEMNATORIA
Art. 355. Os crirainosos no podem ser mterrlictos de ne-
nhum de sens direitos civis, senlo por virtude de sentena
passada em julgado.
m ARTIGO 3SS.
(Vid. artigos 1764. n. 2., 1779. n. 2., 1966. n. 7., 2511. n. 6.)
N'este titulo alterou a commisso revisora completamente o systema
do projecto primitivo, que desenvolvia os effeitos de cada uma das
penas condemnatorias, a simili do que se encqntra nos artigos 51.
e seguintes do codigo penal, apresentando differentes vogaes da coni-
misso algumas propostas de substituiao doutrina do projecto pri-
mitivo.
Em sesso de 21 de novembro de 1860, presentes os vogaes, os
srs. Ferrer, Seabra, Herculano, Marreca, Soure, Mrtens Ferro, Gil,
Simas, Silva Ferro, Jos Julio e Levy, decidiu-se: 1., que no de-
viam ser declarados os direitos civs, ce que ficava, interdicto o con-
demnado por sentenea criminal, declarando o seu voto de vencidos os
srs. Seabra, Soure, Mrtens Ferro, Simas e Jos Julio; 2., gue de-
viam declarar-se as prescripes necessarias para supprir a, incapa-
cidade proveniente da imposio das penas.
Achamos preferivel a doutrina da maioria da commisso. Os effeitos
das penas, como accessorios e consequencia das penas, e at certo
ponto penas tambem, devem ser deflnidos na lei penal, como se acham
definidos nos artigos 51. e seguintes do nosso codigo penal. A lei ci-
vil prov incapacidade do condemnado segundo a, natureza dos di-
reitos interdietos, e ahi termina a sua missao.
Na sentena condemnatoria escusado fixar os effeitos das penas,
os quaes tem logar em virtude da lei, independentemente de declara-
o alguma na sentena eondemnatoria, como expresso no artigo 67.
do codigo penal.
Assim a sentena, que condemna expulso do reino, escusa de
declarar que os behs do condemnado sero regidos como os dos au-
sentes, porque essa declarao est j feita na lei, codigo penal, ar-
tigo 55., como consequencia da pena.
A ligao que tem o assumpto contido n'este titulo com as disposies
da lei petal deu logar a que na commisso se levantasse duvida sobre
se esta materia devia ser eliminada inteiramente do codigo civil, e re-
servada s para o codigo penal. Resolveu porm a commisso que fosse
tratada no codigo civil nos termos j indicados, assim como tinha. re-
soivido n'uma das sesses anteriores que se tratasse no codigo civil
da materia de prodigalidade.
No se defere a 'curatela emquanto a sentenca no passa em jul-
gado, no que esta especie de interdico se diffefenca, e com raso,
dos outros casos de interdico de qie temos fallado, vstoquea in^
terdico n'esta, hypothese no imposta pelo receio de que o inter-
dicto administre mal os bens, mas como effeito de uma pena; e pelo
codigo penal, artigo 51., no tem effeilos civis a sentenea condem-
natoria emquanto'no passa em julgado.
A pena ha, de ser effectivament imposta em processo ordimrio
crimmal, como diz o artigo 3S6., porque no ha interdico de direi-
tos civis como consequencia de pena seno nas penas maiores, codigo
penal, artigos 29. e S2. a S5., e estas no podem ser perseguidas
senao em processo ordinario, decreto de 10 de dezembro de 1852 e
lei de 18 de agosto do 1833. No entretanto eram bem escusadas, e
so at ineonvenientes no codigo civil, as segnihtes palavras que se
lem no artigo 3S6., profcria em processo ordinario criminal*.
Como a tutela deferida segundo as regras da tutela dos demen-
tes, por identidade de raso Ih devem ser appiicaveis as disposies
d'esta tutela no que for compativel com a sua indole especial. Assim,
a alienaco dos bens, no caso de condemnaco a pena perpetua, re-
caindo a tutela no conjuge, flca subordinada ao disposto nos artigos
ARTIGO 3SS. 3S9
326. 327. e 1190., e, reeamdo tfoutra pessoa, ao disposto nos arti-
^Se^a^eondemnao for a pena de expulso do reino, que os
bens do Vxmilso so regidos como os dos ausentes, a ahenaao
ha de ser friti nos termos decretados para a alienao dos bens
dos ausentes. De serem testemunhas em processo, nos termos
do artigo 2311. n6 s flcam inhibidos os condemnados a
qualquer das penas per-netuas de trabalhos publieos, priso
ou degredo.
De serem testemunhas instrumentanas, nos termos do artigo
19bb. u 7 so inhibidos todos os condemnados a qualquer das
penas maio-res o perpetuas ou temporarias, e at os
condemnados as penas cor-reccionaes de priso ou de desterro,
codigo penai, artigos 53. a >8., vistooue a nerda dos direitos
politicos inhibe de ser testemunha em nmlrfiier acto solemne,
ou tenha sido imposta eomo pena prmcipal, u como efeito de
outra pena, e a perda dos direitos politicos e con-seauencia da
condemnaeo a quaiquer das penas maiores, ou sejam uerne us
ou temporarias, assim como a suspensao dos direitos poli-
ticoVdurante o cumprimento da pena consequencia da
condemnaao inenas correeeionaes de priso ou de desterro.
De testar s inhibido por effeito de sentena penal o
condemnado morte,' sendo at de nenhum vigor o testamento
ja feito, codigo pe-
"a Df tltamtntifacco passiva que o condemnado^ morte, nos
ter* mos da lei penal commum, no pde ser pnvado nao tendo
por con-seguinte applicao alguma o disposto em o n 2
do^artigo 1779 que alis tinha raso de ser no projecto
pnmitjvo, quenon.' 2. do artigol909., correspondente ao n. 2.
do artigo 1779 do codigo, excluia da sccesso testamentaria,
salvo o legado de alimentos em dinheiro ou effeitos mobiliarios,
os condemnados a pena ultima.
A denominaco, que o codigo d, de administradores e
curadores aos individuos ncarregados da administraao dos bens
dos mterdictos unr nrodisalidade e sentenca condemnatoria e
consequencia amda da inflnencia do direito romano, que
chamava tutores aos que tmham a seu cuidado principalmente a
pessoa do incapaz, e curadores os que tinham a seu cargo os
bens.
Art 356
Aointerdictodedireitoscivisporsentena,pro-feridaem.
processo ordinario criminal, e passada em julgado, ser
dado imi curador.
unico. A curatela sera defenda pela ordem da tutela
dos dementes.
(Vid. notas aos artigos 320. e 355.)
Art. 3f)7. A extenso e os effeitos d'esla curalela
dedu-zem-s da natnreza dos direitos iuterdictos.
(Vid. notas aos artigos 338. e 355.)
Art. 358. A sobredita curaela durar s emquanto durar
a pena. ..............
| unico. Se a pena tor extincta por effeito de revisao e
an-nulao ce sentena, sero vlidos os actos, que o
conde-mnado tiver praticado na epocha em que d'e)les
estava m-
360 ARTIGO 358.
terdiclo, comlanloque d'essa validade no resulte offensa de
direitos adquiridos.
Cessando a causa devem cessar os seus efeitos. A sentena con-
demnatoria, mesmo depois de ter passado em julgado, pde ser revista
e annullada, nos termos das leis, coi.no nos csos previstos nos a.rtigos
1263. e 1265. da rebrma judicial, e moiitros: e deela.rando-se sem
effeito a sentena devem aniiullar-se no que for possivel as suas con-
sequencias.
Resalva-se a offensa de direitos a.dquiridos. Assim, va.lida a. venda
de um predio que o interdicto fez a A depois de publicada. a sentena
de condemnao, a.nnullando-se depois a sentena, salvo se o cura.dr
com auctoriso legal o tinha vendido a B, porque n'est.e ca.so iriam
offender-se os "direitos de B.
No se coneedem as mesmas garantias aos actos praticados pelo
interdicto quando a pena cessou em virtude de perdo concedido jelo
poder moderador, porque o perdo no signiflca a injustia ou nulli-'
dade da sentena condemna.toria: apenas ura acto de elmeneia ou
de graa, real.
0 prdo faz cessar, nos termos do a.rtigo 12o. do codigo penal, o
procedimento e a pena, raesmo pecuniaria, ainda no paga; mas no
restitue os direitos politicos, de que a condemnao privou o criminoso,
se d'isso se no fizer expressa, meno, nem prejdica. a aco civil pelo
damno e perda, nem pde validar' visto o artigo 3S8. do"codigo civil,
os actos que o condemnado tenha, praticado na epocha em que d'elies
estava interdicto.

PARTE II
DA ACQUISIO DOS DIREITOS

LIVRO I
DOS DIREITOS ORlfilNARIOS E DOS Ql!E SE ADQUIREM POR FACTO E VONIADE
PROPRIA IPEPENDEMEMTE DA COOPERAO DE OUTREM

TITULO I
DOS DIREITOS ORIGINABIOS
Arl. 359. Dizem-se direitos originarios os que resultam
da propria natureza do homem, e que a lei civil reconhece, e
protege como fonte e origem de todos os outros. Estes direi-
tos so:
l. 0 direitodeexistencia:
% 0 direito deliberdade;
3. 0 direito de associaco;
4. 0 direito de aproprico:
5. 0 direito de defeza.
(Vid. nota ao artigo 4.)
 AtTIGO 360. 361
Arl. 360. 0 direito de existencia no s comprehende a
vida c integridade pessoal do homem, mas tambem o seu bom
nome e reputao, em que consiste a sua dignidade moral.
A doutrina d'este titulo perfeitamente inutil n'um codigo eivil.
Algumas das suas disposies ainda poderiam ter cabimento n'uma
constituio politica ou n'lgum_codigo penal em epochas em que
os direits naturaes do homem nao eram devidamente reconhecidos e
respeitados em toda a, parte. Mas legislao civil completamente
estranho o assumpto do titulo.
Na commisso revisora votou o sr. Herculano pela suppresso d'elle.
Em virtude do direito originario de existencia, o homem tem di-
reito a no ser offendido, nem nas suas faculdades physicas, nem nas
espirituaes, isto , a ser respeitado tanto na sua pessoa physica como
na sua pessoa moral. __ _
Da acta da sesso da commissao revisora de 2 de novembro de
1864 consta que o sr. Gil perguntra a raso por que se tnham suh-
stituido as palavras integridade physica, que vinham no projecto
primitivo, pelas palavras 'integridadepessoal, que se lem no codigo.
e ([ue o sr. Ferrer lhe respondra que a raso fra porqne n'este caso
a palavra pessoal tem uma signilicaoo mais ampla do que a paln-
vra physica.
Effectivamente o direito de existencia comprehende no s o direilo
integridade de todos os membros e funcces corporaes, mas tambem
o direito ao hom uso das faculdades espirituaes de cada um, que a
outrem no licito perturbar ou transtornar. E, comquanto o trans-
torno em qualquer faculdade espiritual possa explicar-se pelas leis
physiologico-psycologicas sem perturbao na funco physica cor-
respondnte, certo que a palavra pessoal mais propria para si-
gnificar o pensamento do legislador, e isenta de inconvenientes a
todos os respeitos. -,...,
0 direito de existencia comprehende tambem o direito a boa repu-
taco isto , o direito de repellir e perseguir as injurias e calumnias
com que queiram denegrir o nosso nome e reputao.
0 codi^o no reconhece a doutrina de alguns escriptores, que sus-
tentam que no ha direito de proceder judicialmente pelas injurias e
pelas calumnias, e que cada um est no seu direito de fazer e expri-
mir a respeito dos outros o juizo que lhe parecer conveniente.
No entretanto, sem discutir preferencias sobre as brilhantes theo--
ias apresentadas sobre este assumpto, o certo que a sociedade no
poderia tolerar, sem ter depois que repnmir factos mais graves, que
se attentasse, sem possibilidade de desaggravo legal, contra o nome e
reputao alheia.
Art. 361. 0 direito de liberdade consiste no livre exerci-
cio das faculdades physicas e intellectuaes, e comprehende o
pensamento, a expresso e a aco.
Art. 362. 0 pensamento do homem inviolavel.
rt. 363. 0 direito de expresso livre, como o pensa-
mento; mas o que d'elle abusar, em prejuizo da sociedade
ou de outrem, ser responsavel na conformidade das leis.
Art. 364. 0 direito de aco consiste na faculdade de pra-
ticar livremente quaesquer actos; mas o que d'elle abusar, at-
362 ARTIGOS 361., 362.% 363. E 364.
tenlando contra os direitos de onlrem on da sociedade, ser
responsavel, nos termos das leis.
N'estes artigos o direito de liberdade considera-se j na sua vida
pratica, nas suas manifestaes exteriores, como descnvolvimento do
direito de existencia. 0 dirito de liberdade pde considerar-se sob
tres aspectos, quanto ao pensamento, artigo 362., quanto eocpresso.
artigo 363., e quanto aceo, artigo 364.; e differentes so as re-
gras juridicas em cada nm aestes casos.
Pelo pensamento, ou pelas suas cogitaes emquanto encerradas no
espirito, s perante a sua consciencia e pera.nte Deus o homem res-
ponsavel. 0 pensamento no estranho ao direito, especialmente ao
direito eriminal, onde a inteno elemento importante para a impu-
tao da responsabilidade e para a graduao a pena.
Porm ninguem responsavel peos aets do pensamento perante
a lei, emquanto elles no forem acompanhados de manifestaes ex-
teriores mais ou menos completas, que possam dar logar a alguma re-
lao juridica.
Cada um pde pensar como quizer, por exemplo a respeito da re-
ligio do estado, apreciando-a como Ihe apronver. A lei penal no
intervem seno quando se falta ao respeito devido religio por l-
gum dos modos exteriores reconheeidos na mesma lei.
A liberdade de consciencia e de cultos, e a liberdade de imprensa
silo derivaes do mesmo principio, e no tem outros lmites seno
evitar os abusos que prejudicam interesses sociaes ou individuaes se-
gundo as mesmas leis determinam.
Em consequencia de ser to livre o direito de expressar o pensa-
mento, como o proprio pensamento, reconhece o codigo a liberdade de
imprensa em toda a sua plenitude, artigo 570.
0 codigo civil reconhece assim uma das mais preciosas liberdades
politicas, indispensavel no estado presente da nossa civilisao social
e politica, companheira inseparavcl da liberdade de tribun, e com-
plemento necessario e indispensavel da existencia dos governos livres.
0 codigo sancciona da maneira a mais ampla e positiva o systema
repressivo no direito de expressar o pensamento. Os apostolos do sys-
tema preventivo, partindo do principio de que a misso do poder po-
litico antes evitar os delictos do que castiga-los, submette censura
prvia mas ou menos severa. todas as manifestaes publicas do pen-
samento.
0 systema repressivo porm, que o codigo abraa franca e clara-
mente, fundando-se em que a privaco da, publicidde j de per si
uma pena, e em que as faculdad.es clo estado no vo at ao castigo
do que no se revelar por actos exteriores, e sobretudo em que no
ha crime em materia de imprensa emquanto no ha publicidade, e
que nao pde infligir-se pena emquanto a transgresso se no veri-
lica, deixa livre a publicaco, salva a imposieo da pena, se houvcr
Jogar a ella. " ...
A liberdade de publicao estende-se at arte scenica, que o co-
digo eximetambem de toda a censura ou restrico prvia. . ,
A propnedade litteraria, salvas as modiflcaces expressas na lei, e
it equiparada, a propriedade movel, artigo 590.
Na Iiberdade de acao predominam os mesmos principios. Nao tem
restricces nem limites o direito de aeco seno o direito dos ouros
individiios on o da sociedade. " '
A regra que a libordade de ims vae at onde chega a liberdade
ilos outros, e nao limitarta seno por esta. K permittido tiido o que
 ARTIGO 366. 363
a lei nio prohibe, e em caso de duvida as presmnpes so a favr
da liherdade e contra a restrico.
No possivel estabeleeer uma formula completamente positiva,
iiue demarque a area da liberdade de cada um. 0 codigo, deflnindo li-
berdade o livre exercieio, ce at certo ponto no vicio chamado reddere
idem per idem.
0 certo que o homem, para conservar a sua existencia e desen-
volver e aperfeioar as suas qualidades naturaes, earece de manifes-
tar por aces por palavras as suas iaeuldad.es, e que este direito
de manifestao deve ir at onde seja possivel, sem prejuizo de igual
direito dos oiitros. ..,..,
; Marcar porm em these a area da esphera jundica de cada um, se-
isso possivel, transeende as raias do direito positivo, e da compe-
lencia exelusiva da sciencia philosophica do direito.
Art. 36f). 0 direito de associao consiste na faculdade de
pr em coramum os meios ou esforos individuaes, para qual-
quer flm, que no prejudique os direitos de outrem ou da so-
ciedade.
(Vid. nota ao artigo 32.)'
Art. 366. 0 direito de apropriao consiste na faculdade
de adquirir tudo o que for conducente conservao da exis-
lencia, e manutenco e ao melhoramento da propria condi-
o. Este direito, considerado objectivamente, o que se chama
propriedade.
| unico. 0 direito civil s reconhece a apropriao, quando
feita por itulo ou modo legitimo.
Vid artieos 567. a869.,2167. a2178.,2187., 2188.,2286. 2287.-,
2315 > '2316 2339., 2357. a 2359.) 0 codigo, reconhecendo o di-
reito' existencia, artigo 360., legitoia, nos termos do artigo 12., os
meios indispensaveis para o seu exercicio, garantmdo os direitos de
liberdade, de associao, de apropriao e de defeza.
Seria mpossivel o homem conservar a sua existencia, e aperfei-
coar as suas qualidades e tendencias, se no podesse pr em aco li-
vremente as suas faeuldad.es, assoeiar-se com o seu similhante para
vercer as difflculdades que se oppem satisfao das suas necessi-
(lades aprPriar"se ^as P0'1338 externas para os differentes usos da vida
defender-se tle qualquer attentado contra, os produetos do exer-cicio
da sua actividade.
Se absolutamente indispensavel ao homem o exercicio do direito
de liberda.de para pr em aco as suas faculdades, e d'ellas tirar
todo
o proveito possivel; sem o exercicio do direito de apropriao para af-
feioar aos usos da vida as cousas externas -lhe ahsolutamente im-
possivel viver. . _ , ...
0 direito de apropnaao e um direito absoluto, e connato com a
existencia do homem. 0 exame d'este direito pertence sciencia phi-
losopbica do direito. 0 que pertence ao direito civil o ahi tem o seu
natural desenvolvimento o direito de propriedade, que a manifes-
taco e o complemento natural do direito de apropriao.
'O direito de propriedade scgundo o tleine o codigo, artigo 21b/.,
no o resultado immediato do dirnito absoluto de apropnaao, mas
 sim o seu ultimo termo,
364 ARTIGO 366.
0 direito de apropriao, como direito originario, considerado na
sua essencia, consiste na faculdade de adquirir. Pela natureza cada
iiomem tem o direito de se apropriar o de usar das cousas nullius.
Emquanto esse direito no passa do poder acmo, da virtualidade
manifestao, direto absoluto e originario.
Desde que se applica n'um caso 'qualquer torna-se hypothetico.
Sendo encontrado, por exemplo, um cliamante, e apprehendido pelo
achador, fica sendo o diamantc objecto do direito hypothetico de apro-
priao.
0 facto de achar e apprehender o diamante, se escapa theoria
do direito absoluto de apropriao, no entra ainda no quadro do di-
reito.de propriedade.
S depois da acquisiuo que comeca o direito de propriedade, se-
gundo o deflne o codig, porque consiste no direito de gosar e de dis-
por de tudo quanto legitimamente se adquiriu. __ A lei civil no
examina nem regula o direito absoluto de apropria-o, que pertence
ao quadro de outra sciencia, mas regula o direito de apropriao
hypothetico, expondo o titulo ou o modo de fazer le-gitimamente a
apropriao das cousas.
Assim indica o codig o modo de adquirir as cousas nullius.
0 direito do liomem a. occupar as cousas externas no tem outra
limitao, seno a, detenninada na lei. 0 direito ao trabalho tambern
no pde ser limitado seno por lei, ou regulamento administrativo,
artigo 567.
0 direito civil regula o direito de apropriao, unicamento quanto
ao titulo e modo d adquirir. Vem do direito romano a importnnte
distincco entre titulo e modo de adquirr. Titulo o fundamento jus-
tificativo do acto posterior de acquisio; modo a forma do act de
acquisico, ou a tomada da posse.
Assim na occupao o direito de nos apropriarmos das cousas ex-
ternas at onde noprejudiquemos o direito dos outros o titulo, e
a apprehenso de facto o modo. Nas successes ou contratos o tes-
tamento ou escriptura o titulo, e a entrega ou tomada da posse o modo.
Em direito romano era da mais elevada importancia, esta distinco.
porque ali no bastava o titulo, sem a tradio, para a acquisio do
dominio.
Por direito romano o comprador do predio no adquiria o dominio
pelo facto de ter celebrado com o vendedor o contracto com todas as
formalidades legaes. Era indispensavel r tomar posse, praticando cer-
tos aetos symbolicos, como entrar dentro da propriedade, cortar ra-
mos das arvores, lanar terra ao ar, etc.
Estas theorias do iiireito rornano passaram at certo ponto para, a
nossa rdenao, mas achavam-se muito modificadas mesmo antes da
promulgao do codigo, no s pelas disposies do a.lvar de 9 de no-
vembro de 1734, mas pela tradieo, que se fazia pela clausula nm-
ntituli usada nos contratos.
() nosso codigo afastou-se das doutrinas do direito romano, encos-
tando-se ao codigo civil francez, e dispensando em regra a tradicao
nos contratos, julgando aperfeicoada a convenco pelo'mero consen-
timento, artigos 643., 715., I5t9., 1571. e outros.
No entretanto a necessidade do registo para a, posse produzir todos
os seus effeitos, nos termos dos artigos 9o4. e 955'., e as formahda-
des para a acquisicao das cousas nullius, constituem ainda modo de
adquirir, cujo exame da mais elevada importancia no direito civil.
0 codigo consagra a, ampla liberdade do homem para exerwtar as
suas faculdades physicas c intellpctua.es no tra,ba,Ilio, que mais lhe eon-
 ARTIGO 366. 365
vpnha P o seu ahsoluto direito para se aproveitar de todos os produ-
ctos da sua actividade. Porm a lei no reconhece meios de adquirir
seno os rnodus e titulos legitimos. A lei no reeonhece o iacto da
cniuon ou troca de bens de raiz no valor excedente a 50$000 ris
seno pelo titulo de escriptura publiea, artigos 1390. e 1594.; e nao
permitte a ucquisio de uma cousa nullhis, senao pelo moclo estahe-
lecido nos artigos 384. .e seguintes. .
Do direito de apropriaco complemento necessano o direito ue
nropriedade, que expe as regras para o goso e disposio das cou-
sas adquiridas segundo o direito de apropriao. 0 direito de proprie-
ilade pde subdiviclir-se nos differentes diritos mencionados no ar-
i"0 2169., e no tem outros limites tanto em si, como nas suas diffe-
rentes subdivises, seno os que lhe forem assignados pela natureza
ihs cousas pela vontade do proprietario, ou por disposio expressa
clVlei irti^o 2170. e 2316. 0 direito de propriedade protegido pela
lei civi ato ao ponto cle uo prejudicar o direito dos outros.
0 direito de propriedade comprehende o jus utendi et abitteruli dos
romanos vista a disposico expressa do artigo 2315., que permitte
10 nroprietario o destruir a substancia da propna cousa. Este direito
uertence ao proprietario da cousa, ou seja mobiliana ou mmobihana,
imnortando no primeiro caso a liberdade de iudustna propnamente
dita e no seeundo a liberdade de cultura, escavaao, construcao, ou
cdiflcaco, como se exprimia o projecto primitivo no artigo 2496.,
correspondente ao unico do artigo 2315. do codigo.
0 proprietario pde inclusivamente iancar o fogo a sua propne-
dade e o seu acto s incriminado se o objecto mcendiado for edih-
eio ou loear habitado, ou se pelo incendio da sua propna cousa cau-
sar voluntariamente prejuizo em qualquer propnedade alheia, ou tiver
PUI vista prejudicar terceiro, salva comtudo a sua responsabilidade
nelos damiios e pela violaco dos regulamentos de policia, como tudo
expresso no artigo 471."do codigo penal. _ ,. .
TJma das divises geraes da propriedade e ein perfeita e mper-
fpifa artiso 2168., porque a relaeao juridica entre o proprietano e a
cnnsa sisceptivel cle desmembraes. A propriedade perfeita quan-
io nenhum direito estranho restringe o exercicio da propnedade, que
e<fi encerra toclos os direitos mencionados no artigo 21-69.; nnper-
feit-i auando a relaco juridica se divide, e que ao individuo pertence,
iio a totalidade mas s parte dos direitos especifleados n'aquelle ar-
tigo, como se mostra do artigo 2187
stas desmembracoes clo direito de propnedade cnamavam-se ou-
tr'ora Vervides por analogia com a antiga servido pessoal, reputan-
(lo-se em serviclao o predio que deve servicos a proprietario differente
do "seu, assim como estava em servido a pessoa que devia servios
a outrem. ^ ,
Hoje a denominaao genenca e de onus reaes, comprehendendo
(>m si as servides, os quaes so, como estas, verdadeiras restricQes
do direito de propriedade, artigo 2286.
Todos os direitos restrictivos da propriedade perteucem a terceiro,
salvo o onus do dote qne pesa solire a. propriedade em favor do pro-
urio proprietario. . ,., ,
Portanto o propnetano pocle ter o goso completo dos fructos do
uredio a posse e o direito de dispor sem restricco alguma, reumndo
issim a, pro])riedade perfetta; e pcle ter apeuas ou usufructo sern o
direito dc dispor, ou emphyteuse, ou quinliu em cousa perteucente
tambem a outras pessoas, e ento a sua proprieclade imperfeita.
Porm a diviso da propriedade em perfeita e imperfeita em nada
366 ARTIGO 366.
affecta o direito de propriedade, que ica sendo sempre o mesmo tanto
ii'uiua coino n'outra especie, artigo 2188.
0 caracteristico da propriedade a faculdade de gosar e de dispor
de uina cousa com excluso de todos os outros, e o dono de uma ser-
vido tem faculdade to plena para gosar e dispor d'essa servido,
como o dono da propriedade perfeita para gosar e dispor d'ella.
0 direito de propriedade no muda de natureza nem de fora por
se applicar s a um direito sobre a cousa, ou totalidade dos dreitos
que, sobre ella poclem recar.
sempre a faculdade de gosar e dispor, ou do direito pleno sobre
a cousa, ou de parte d'esse direito, salvas as modiflcaes expressas
na leij como so o dover que tem o senhorio e o foreiro de se prefe-
rirem tanto por tanto no caso de venda.
A propriedade divide-se pois em perfeita e imperfeita, no porque
seja diversa a natureza do direito segundo estas differentes ospecies,
iiias porque segundo a cousa pertence s a um, ou sobre ella teni di-
reitos mais do que um, assim os effeitos e as relaes juridieas so
dilerentes, e ha regras especiaes a estabelecer.
Coin a diviso da propriedade em perfeita e imperfeita prende a
diviso da propriedade em singular e commum, comquanto esta te-
nha uma signifcao inteiramente diversa.
Tanto a propridade perfeita como a imperfeita pde ser singular
ou commum.
A propriedade plena pde pertencer a uma ou a mais pessoas, e o
usufructo, por exemplo, pde igualmente pertencer a uma ou a rnais
pessoas que n'elle tenham communhao.
Na propriedade perfeita ou imperfeita, que for ao mesmo tempo
propriedade commum, tem o condomino uma parte pro indiviso na
totalidade da cousa, e nao um direito a parte determinada da cousa,
que transformaria logo a propriedade commum em singular e im-
perfeita.
Outra diviso importante da propriedade em absoluta e resolu-
vel, artigo 2171. Compro a propriedade de um predio, v. g., o direito
de dispor, ou a propriedade perfeita, sem onus alguin, no posso ser
privado d'ella seno por minha vontade, salvo alguma caso cle expro-
priao por utilidade publica, em que o interesse do estado prevalece
sempre sobre o iuteresse individual, absoluta a, minha propriedade.
Compro um usufructo, que expira independentemente cle minha
vontade rnorte do vendedor, que no podia transferir-me mais di-
reitos do que tinha, resoluvel a minha propriedacle.
A propriedade presume-se absolnta einquanto o contrario se nao
provar, artigo 2172., porque da natureza da propriedade o ser ab-
soluta. A qualidade de resoluvel, como excepo, no se presume, ca-
rece de ser provada. Assim como a qualidad de resoluvel carece de
ser provada, igualmente carocem de ser provados pelos respectivos
titulos os effeitos cla resoluco, artigo 2174.
A propnedade dos direitos manifesta-se pelo exercicio ou posse,
artigo 2173., ou pelo registo de transmisso nos livros da respectiva
conservatona, artigo 9S3.
0 direito de alienar, como direito de dspor, inherente proprie-
dade, artigo 23i)9., o a propridaclo alieua-se peios mesmos mocos
por que se adquire, artigo 2357., isto , pela occupaco, por contrato
e disposico de ultnna vontade, porque a alienao por parte de uin
importa cquisiao por parte de outro.
Fixadas pois as regras necessarias pa.ra a acquisico do direito de
propriedade, que todas se resumem em regular o titlo e o modo de
FCl "TVL -3""l

AttTIGO 368. 367

adnuirir esto dadas todas as regras para a ahenaao do
direito, e nor sso o codigo guarda silencio quanto ao titulo e
ao_modo de alienar reservantto at para legislao especial as
ahenaoes resul-tontesfe expropriaco por mativo de utilidade
pubhca, artigo 23b0.
Mas a alienaco io sc presume, salvos os casos em que a
lei.es-
labelece expressamente essa presumpo, artigo 2358., como no
caso
le abandono, etc. Em regra a remmcia de direitos nao se
presume,
carece ae ser devidamente manifestada a vontade do propnetano,
que
p rlesnoia dos seus bens. .
.
A disnosio das materias do codigo pois a consequencia do
plano ili nhri ctue deixmos indieado em a nota ao artigo 4.
N'est'a seranda parte expem-se as regras indispensaveis para
a accraisico dos meios de existeneia (direito de apropriaeao),
enapar e Sra expem-se as regras relativas ao goso d'esses
meios depois de adquiridos (direito de propnedade).
\rt 307. 0 direito de deeza cousish! m culdade de
ob-star violao dos direitos naturaes ou adquiridos.
(Vid. nota ao artigo 12.)
Art :S68. Os direitos originarios so inalienaveis, e s
po-dem ser limitados por lei formal e expressa. A
violaao d'el-les produz a obrigao de reparar a
offensa.
(Vid. artigos 439., 537., 565., 591, 2361., 2382., 2383. 0
lio-
inem no pde ser privado dos direitos absolutos, nem por facto
seu,
nem por facto alheio, como no pcle ser pnvado das ccmdioes
lun-
anentaes da sua existencia em que elles assentam. Sao por
onse-
ueneia no s inalienaveis, mas tambem imprescnptiyeis aquelles c
i-
reitos Podero estar mais on menos tempo escurecidos debaixo
do
neso da forca ou da injustica; mas, logoque uma ou a outra
cessem,
nnarecero to intactos e completos como os creou a natureza E
como
SSt sem obrigaco correlativa, de modo que a_obngaao
rinra emcmanto dura o direito, evidente que as obngaoes
corres-
nnH(Vntes a estes direitos so nao so imprescnptiveis, como diz
o
! v trm \'7 mas inalienaveis tambem. No pode pois iiuircar-se-
lh.es
noiito de partida para a preseripao, porque esta so corre desde
quc
obrieaco se torna
exigivel.
Assnn como dura sempre o meu direito de oceupar as cousas
nul-//ufnelo modo determinaclo na lei, assim dura sempre a
obrigaeo Hni meu similhaute de me respeitar no exercicio d
esta faculdade.
{ imnrescriptibilidacle do clireito corresponde a
impreseriptibilida-
de da obrigao; e inalienabilidacie do direito corresponde a
inalie-
nabiidade da obrigaao. _ -,,
Ouando a lei nova declara mprescnptivel um direito que
comeara
i nreserever segundo a lei anterior, flca sem effeito o tempo j
cle-
'corrido, artigo 565. . . . . . _
.,
Os cireitos absolutos pois sao iUeirainente malienaveis, nao
pode ser nrivado d'elles o individuo nem por facto seu, nem por
facto alheio, ,,'fJ. facto proprio e alheio eonjunctamente, isto ,
nem por oceu-me3o nem por prescripeo, nem por tnmsmisso.
N'este ponto se Siipm amda os direitos originarios clos diroitos
hypotheticos dos quSproprietario pde serapre ser privado por
laeto seu e por facto seu e alheio coniunctamente, e ate algumas
vezes por sunples taito allieio.
;J68 ARTIGO 368.
Porm o direito de adquirir por prescripo no to amplo, como
o direito de adquirir por transmisso.
Direitos hypotheticos ha, de que o proprietario pde despojar-so
por facto seu, e de que alis no pde ser privado pela prescripo.
0 direito, que tem os proprietarios ao uso das aguas que atraves-
sam ou banham os seus predios pde ser alienado por transmisso,
feita em escriptura ou auto publico, mas rio pde perder-se por pre-
scripo, artigo 439.
0 legislador, reconhecendo a grande vantagem para a agricultura
de serem regados os predios com as aguas que os banham ou atra-
vessam, e querendo evitar que a pretexto de uma posse precaria se
invocasse a posse legitima para a prescripeo, e tendo ein conta que
o no uso nem sempre indicio de abandoiio dos bens, no garante
a transmisso d'aquelle direito, seno quando a vontade dos proprie-
tarios for nianifestada expressa e soiemnemente.
No se contenta o codigo n'este caso com a simples manifestao
da vontade, feita verbalmente, ou em documento partieular; exige
que o consentimento se revele em escriptura ou aulo publico.
Tambem o codigo concede propriedade litteraria o favor da im-
prescriptibildade, artigo 592., comquanto no exiga formalidade es-
pecial para a sua alienaco por transmisso. A posse no deve dar
direito s concepes daintelligencia alheia, ainda quando reprodu-
zidas em frma niaterial. No ha titulo que justifique o direito de um
por simples facto proprio ao que outro pensou e escreveu.
No "entretanto circumstancias podem da.r-se, em que a applicao
rigorosa d'este principio produza graves injustias ou inconvenientes.
Se o herdeiro testamentario do auctor, por "exemplo, persuadido,
em virtude do testamento, da legitimidade do seu direito, transmitte
a terceiro o direito de publicar a obra posthuma, e depois for annul-
lado o testamento e deferida a outrem a heranoa, quando o adquirente
de boa f e com justo titulo se achava na posse do direito comprado
ha tres annos, nos termos dos artigos 5'32. e 590., uo ser injusto
esbulhar do direito quem em boa f o adquirra, e em boa f o pos-
sura pelo tempo necessario para a prescripo da propriedade movel?
N'este e n'outros casos similhantes devra ser sujeita a proprie-
dade litteraria ao direito commum, que rege a propriedade movel.
A violao dos direitos naturaes, quando eita pelo proprio go-
verno, como muitas vezes acontece, fica quasi sempre sem reparao,
( mesmo quando feita pelos particulares muitas vezes incompleta
ou impossivel.
0 individuo que, attenlando contra a personalidade do seu simi-
lliante, o privou do bom uso das suas faculdades, bem inestimavel,
jamais poder resarsir o damno qu.e causou.
A reparao, que lizer por meio de beus niateriaes, no tem com-
paraao com os prejuizos que o lesado soffreu.
Porem no s a violaao dos direitos naturaes que produz a obri-
gao de mdemnisar, mas"tambem a dos direitos adquiridos, que so
to involaveis e sagrados, como os absolutos, visto serem a sua ema-
nao, realisaao e desenvolvimento.
A offcnsa pocle ser relativa tanto aos direitos primitivos, corno aos
direitos adquindos, artigo 2382., e quem offende os direitos de outrem,
ou sejam naturaes ou hypotheticos, constitue-se na obrigaao de m-
demnisar o lesado, artigo 2361.
A unica differenca a este respeito entre os direitos origiuarios e os
direitos derivados quauto aos resultados da ofensa para os effeitos
de indemnisao. Os prejuizos provenientes das leses nos direitos pri-
 ARTIGOS 370., 371. E 372. 369
mitivos dizem respeito, ou integridade pessoal, como um ferimento,
privaao de qualquer membro do corpo, privao do bom uso de qual-
quer faculdade do espirito, etc, ou dignida.de moral, como as inju-
rias e as calumnias dirigidas contra o bom nome e reputaco de al-
guem, artigos 360. e 2383.
Os prejuizos provenientes da offensa dos direitos derivados, como
o furto, o roubo, e o incendio, que so violaeo do direito de proprie-
dade, referem-se a interesses materiaes externos.
Os prejuizos causados nos direitos adquiridos podero ser repara-
dos completamente, tendo o lesado meios para fazer a restituio,
salvo o apreo ou estimao pessoal que o lesado izesse do objecto.
Os prejuizos causados nos direitos primitivos com ofensas digni-
dade moral tambem podero ter n'alguns casos reparao. A publi-
cidade muitas vezes o maior castigo da injuria, e o mais proflcuo
correctivo da calumnia.
Porm os prcjuizos causados na integridade pessoal nunca podem
ter reparao completa. No ha restituies pecuniarias que compen-
sem a privao do uso da vista, ou dafalla, ou o so exercicio das
faculdades intellectuaes; e mesmo os ferimentos leves, e as offensas
corporaes no podem ser reparados condignamente com restituies
materiaes.
TITULO II
DAS COUSAS QUE PODEM SER OBJECTO DE APROPRIAO
E DE SUAS DIFFERENTES ESPECIES, EIH RELAO NATUREZA DAS MESMAS
CODSAS OU DAS PESSOAS A QUEM PERTENCEM
Art. 369. Cousa diz-se em direito tudo aquillo que carece
de personalidade.
* (Vid. nota ao artigo 1.)
Art. 370. Podem ser objecto de apropriao todas as cou-
sas, que no esto fra do commercio.
Art. 371. As cousas podem estar fra do commercio, por
sua natureza, oupor disposio da lei.
Art. 372. Estao fra do commercio por sua natureza, aquel-
las que no podem ser possuidas por algum individuo exclu-
sivamente; e, por disposio da lei, aquellas que a mesma lei
declara irreduziveis a propriedade particular.
(Vid. artigos 479., 482. n. 3., S06., S93., 6tS., 671 n 1 8S6
889., 1553., 1633., 1811. n. 2. 0 codigo considerou o'homem desd o
seu estado embryonano ate ao estado de desarranio das faculdades
mentaes, expondo o modo de supprir a incapacidade do individuo,
tanto pelo patno poder, como pela tutela e cnratela Regulados pela
lei os differentes estados do nomem, segue-se considera-lo em frente
das cousas, que so o objecto do direito, assim como o homem o
sujeito do direito.
Na exposio das doutrinas do direito civil por mais aperfeioa-
mentos que s tenham mtroduzido nos differentes systemas scieritifl-
cos, no fundo predomina amda o systema da legislao romana, que
estudava o direito sob o triplice aspecto, pessoas, cousas e aces.
TOMO I 24
370 AKT1G0S 370., 371. K 372.
0 eodigo, posloque o seu illustrado auctor tomasse por pouto de
partida sujeito do direito, nao pde emancipar-se d'aquelle sys-
ema. Comprehendia at o projeeto primitivo a materia as aees
propriamente ditas, que a, comniisso revisora, reservou para, o codigo
de processo.
Os tratadistas moderuos apenas se afastaram fundamentalmente do
direito romano, na exposio do direito civil, em trauferirem para o
codigo de processo a materia das aces; mas estudam. o direito nos
seus tres elementos, pessoas, cousas e actos juridicos.
Como o direito varia seguudo o estado rla pessoa, a natureza da
cousa e as condimes do acto juridieo, quaesquer que sejam as varian-
tes nos differentes mcthodos de tratar o direito, todos ho de fundar-
se n'aquelle ponto capital, estudo d;\& pessoas, cousas e actosjuridicos.
Assim o codigo depois de ter tratado da capacidade das pessoas,
occupa-se dos fins a que essa capacidade se applica, considerando
em primeiro logar os direitos, que se adquirem por simples facto
proprio independentemente da cooperao de oUtrem.
Este titulo comprehende dois objectos, muito distinctos: 1., natu-
reza juridica das cousas segundo as suas divises e especies, arti-
gos 370. a 378.: 2., pessoas a quem pertencem as cousas, artigos 379.
a382. ,
A jurisprudencia oecupa-se das cousas emquanto ellas sao susce-
ptiveis de apropriao; e portanto o codigo civil, destinado a expor as
regras obrigatorias para todos quanlo s cousas que podem ser objecto
de propriedade, exclue d.o quadro do direito civil as que no sto
no commercio e quc no podein scr objecto de apropriao, nem de
contrato, artigo 671. n. 1. Por isso a primeira necessidad extremar
as cousas que esto fra do commercio das que o no esto, porque
aquellas so completamente estranlns ao dominio do direito civil.
Tanto vale dizer que as cousas esto no commercio, coino dizer que
as cousas so susceptivcis de apropriao. S d'estas se occupa o
codigo, porque s estas podem ser objeeto de propriedade particular.
As cousas, que esto fra do commercio, ou sejam moveis ou im-
moveis, no podem ser objecto de apropriao, riem pelo modo ori-
ginario da occupao, nem pelo derivado doscontratos ou disposies
de ultima vontadei'
Por isso no podeni as eousas, que esto fra de commercio ser
objeeto de pusse, artigo 479., a qual se perde logoque a cousa posta
fra de commercio, artigo 482. n.3., nern de prescripo, artigo 506.
pfo podem ser objecto de penhor, artigo 856., nerri de hypotheca,
artigo 889. nem de compra e venda, artgo 1353., nem de aluguer,
artiao 1633.
_ nullo o legado se a cousa legada no estiver em commercio, ar-
tigo 1811. n.-> 2. N'uma palavra no podem ser objecto de contrato
algum as cousas que esto fra do commercio por disposio da, lei.
ajtigo 671. n. l.o
/"" Espalhou o eodigo por dilferentes artigos a mesma disposio, que
ao tmna menos fora, nem menos auetoridade, por se achar consi-
g^nada n um so precito. As cousas podem estar fra de commercio.
ou por mpossibihdade physica, ou por disposico da lei. ''
Estao. tora do commercio por sua naturez o ar e a luz, de que
todos podem aproveitar o indispensavel para as necessidades da vida,
mas de que nmguem pde apropriar-se para o effeito de qualquer
transacco, e que no so susccptiveis de propriedado individual. y
Est fra do commereio vor disposicuo da lci as cousas destinadas
:M. nm puhlico. artigos 380. '?,8J>. coriio edificios do estado, eslradas
 ARTIGO 373. 371
publicas, portos, etc.; mas esto fra do commercio s emquanto ti-
verem aquelle destino, porque cessando elle podem ser adquiridas at
pela prescripo.
Fra do eommercio ficam os escrigtos prohibidos por lei, e por
sentena mandados retirar da. circulaao, artigo 593.
Por"ser excluido do commercio tudo quanto illicito no podem
authenticar-se os inventos ou descobrimentos, relativos a industrias
ou objectos illicitos, artigos 615.
Em concluso. Objectos que por sua natureza possam ser possui-
dos individualmente s so excluidos do commercio por disposio
da lei.
S as cousas excluidas do commercio por disposio da lei tem im-
portantes effeitos juridieos, e verdadeiramente s d'essas se occupa
o direito positivo.
Quanto s cousas, que por sua natureza nao podem ser objecto de
propriedade individual, suppre a natureza a deflciencia da legislao.
Julgmos portanto uma perigosa redundancia no artigo 1553. as
palavras e no sao exceptuadas por lei. ou pelos regulamentos adrni-
nistrativos.
Desde que se diz que as cousas estao em commercio est dito que
ellas no so exceptuadas do commercio por lei, nem pelos regula-
mentos administra.tivos.
Logoque uma lei ou regulamento prohibe a apropriao individual
de certas e determinadas cousas, no pde j dizer-se que ellas esto
em commercio.
Conseguintemente a ultima, parte do artigo 1553. deve ter-se por
inulil ou por no escripta.
Em a nota ao artigo 643. n. 3. completaremos o quadro das dou-
trinas relativas possibiliade do objecto para a apropriao.
Art. 373. As cousas so immveis ou moveis.
A distineo mais importante das cousas, quanto sua natureza
juridica, em moveis e immoveis. Casos ha em que muito difflcil
decidir se uma cousa movel ou immovel: no entretanto absolu-
tamente indispensavel marcar esta differena, porque so diversas as
regras a que esto sujeitas as cousas, segiindo pertencem a uma ou
a utra d'aquellas duas categorias.
Assim a prescripo das cousas immoveis, artigos 524. a 529., est
sujeita a regras diversas da prescripo das moveis, artigos 532. p,
533. Nem os bens immoveis podem ser objecto de penhor, artigo 856
nem os bens moveis podem ser objecto de hypotheca, artigo 889 os
bens mobiliarios do casal podem ser alienados pelo marido ainda sem
consentimento da mulher, artigo 1118., os immobiliarios no artieo
1119., etc.
Verdade seja que esta chvisao em face da logica no completa,
norque bens ha que nao sao moveis nem immoveis, v. a os direitos
e as acces, que so cousas incorporeas.
Porm o codigo preferiu esta diviso, como mais conveniente s
transacces sociaes, e as regras que pretendia expor. 0 auctor do co-
digo tarito reeonheceu que a divisao no era exacta, que agrupou na
classe dos moveis, isto , dos que podem ser transportados. ou por si
ou pela aco do homem, outros que no esto n'este caso pela sua
natureza, mas sim e unicamente pela disposio da lei, e igualmente
agrupou na classe dos immoveis cousas que"bem podem ser trans-
portadas de tim para outro logar. sem deixarem de sa.tisfazer ao seu
2.
372
ARTIGO 373.
deslino, e que portanto so immoveis, no pela sua natureza propria,
mas pela disposio da lei.
E tanto quc adoptou os ermos immobiliarios c mobiliarios, como
mais ampos, porque comprehendem, no s o immovel ou movel
por sua natureza, mas tambem o immovel ou movel por disposio
da lei.
A explicao da preferencia da nova phraseologia encoritra-so na
acta da sessao da commisso revisora de 29 de maro de 1860,
onde se l o seguinte: Propoz o sr. presidente, se convira adoptar as
ex-presses mobiliaria e immobiliaria, que se lem n'esse (artigo
26. do projecto, o 24. do codigo) e n'outros artigos, em vez dos
termos mo-vel e immovel consagrados no direito e jurisprudencia. 0
sr. Seabra deu as rases que o levararn a adoptar aquella
terminologia, decla-rando que lhe repugnava chamar immoveis aos
direitos equiparados aos immoveis, e que por isso no duvidra
apropriar as palavras fran-eezas mobilier e immobilier, como termos
genericos, que comprehen-demtantoosimmoveispropriamenteditos,
como os valores oudireitos equiparados a elles. N'este sentido
resolveu a commisso.
Eis-a.qui a explicao authentica da raso por que o codigo usa da
phraseologia mobiliafio e immobiliario, em vez de movel e
immovel.'
0 codigo no menciona pois a diviso das cousas em corporeas_e
incorporeas. 0 illustrado auctor do projecto, em vista da explicaao
que deu no seio da commissao, e que se acha redigida pela frma
acima transcripta, seguiu a doutrina do direito francez, collocando as
cousas incorporeas na classe de immoveis ou de moveis, segundo se
applicam a immoveis ou tem por objecto moveis; poisque na lin-
guagem exacta os direitos, como seres incorporeos, no so moveis
nem immoveis.
Portanto toda a cousa incorporea, que tem por objecto um immo-
vel, quw tend.it ad quid immobile, immovel, e toda a cousa
incorporea, que tem por objeeto um movel quw tendit ad quid
mobile, movel.
Assim as expresses mobiliario e immobiliario comprehendem,
no s o movel e o immovel, mas tambem o incorporeo, que se applica
ou tem. por objecto o movel ou o immovel.
Os direitos inherentes aos bens immoveis so considerados oxacta-
mente como estes, segundo a expresso da lei 86 Dig. de verb. signif.
' Quid enim aliud sunt jura prcediorum quam ipsa prwdia qualiter se
habentia, ut bonitas, salubritas, amphtudo ?
Estes direitos no fazem parte da substancia do predio a que an-
dam unidos: Non est pars substantiae sive fundi, sed accidenst. No
so desmembrao do predio sobre que pesam, mas simplesmente
des-membrao do direito de propriedade.
0 codigo, quando quer designar as cousas incorporeas, usa da pa-
lavra direitos, como na especie do artigo 1571.
Tambem o codigo no menciona a diviso de cousas em
fungiveis e no fungiveis, diviso a que alis sc refere nos artigos
765., 1259., 1260., 1633., 1636., 1637., 2209,", 2221. n. 2., etc
Cousas fungiveis, em regra, so as que se consomem no primeiro
uso, a que sao destinadas, ou de que no pde usar-se, sem so con-
sumirem immediatamente, como o vinho,/ o azeite, etc.
As cousas nao fun^iveis, comquanto se consumam pelo uso, coino
tudo o que terrestre, no se consomem no primeiro uso, a que sao
destinadas, ou antes podem usar-se sem serern consumidas mimedia-
tamente, como um hvro, uma machina, etc. Por convenao pode con-
siderar-se fungrvel o que pela natureza no fungivel, e vice-
versa.
A distincco de cousas em fungiveis e no fungiveis, que pelo di-
reito anterior era importante, especialmente quando se tratava
do
ARTIGO 373. 373
mntuo e do commodato, sendo objecto d'aquelle as cousas
fungiveis,
^d'este as no fungiveis, hoje no tem tanta importancia n
aquella
materia onde o codigo usa de outra linguagem, como diremos
em as
r?ot\s ios artigos rapectim Todavia no s n'aquella materia
tem
inda aumaapplicao, mas de elevada importancia n
outras, a
frS os 1artigos onde vem mencionadas as distmcoes _
pmnto quando partes tiverem dado s cousas a
classificaao
de fSeUu de no fungiveis, sero regulados os seuseffeitos
ju-
ridicosem harmonia com as clausulas da convenao. Na falta
de de-
r Soto, deattender-se natureza propria das cousas, segundo
a
dSfo que dmos, para as classiflcar de fungiveis ou nao
fungi-
Yel
Tnmhpm o codieo evitou a distinco de cousas, muito
conhecida Pm d.>eito romano, e na nossa legislao anterior, em
temporacs, o ecclSsLs e a subdiviso d'est!s em sagradas,
bentas e rehgiosas tSsem por isso ter comprehendido nas
cousas pubhcas, de ,nP ^ata no artiso 380., as cousas
ecclesiasticas, msusceptiveis de a^priao indivliual, e talvez
por as suppor exclmdas do commercio
^VoXtanto bom era determinar os caracteres que
distinguem cnduma d'estas classes de cousas, porque so
differentes os direitos sobre cada dPellas, e reconhecida a
distincao da nossa lei vi-o-pnte pntre as cousas saqradas e
bentas.
6
As cousas\aaradas so os moveis ou immoveis espocialmente
de-dictUTdivSdcom applicaco ao culto religioso, como os
tem-P os os vaos Srados e8 mals objectos, que se habilitam
por meio da Smjo lm que tem parte a unco do chrisma,
que
dC
depende de or-
Or?5taPcategoria de cousas tem effeitos importantes, no s
no direio c vfl, em^rtude do qual csto em regra fra do
commercio, m is tna nossa logislaoo do processo e no direi
o cnmmal.
PelT'refonualudTcial, artigo 590 3. n. 1. sao isentas de
penhora ,, .Sradas magens, ornamentos etudo o mais que
serve no minis-terio dc, atar elcepto na falta total de outros
bens
de e quando sejam
fZKliotar que a reforma exclue da penhora os objectos men-
ci d
Aqui na a.nuuu 4 o 3 L os pelo \estino, do que
T rNaSa dfoWos bens um clix de oiro pde ser penho-
Srndo^aSto poder s-lo um calix de prata de pequeno v.
lnr ou um calix de estanho.
Por outro lado a reforma eqmpara, para os effeitos da
penhora, as
 consas bentas s cousas sagradas. .
Em Ural as imagens, ornamentos e mais objectos que
servem no ilfir sao cousas apenas bentas, sto e, dedicadas a
divmdade e habili-t,dis nela benco, em que no tem parte a
uncao, mas a asperso, mA a ciual sufficiente a ordem
presbyteral.
0 certo que para os effeitos da penhora sao perfeitamente
eqm-paradas as cousas dedicadas ao servio divino, ou pela
uncco ou pela
M
Mv?as cousas bentas, a que se refere o citado artigo 890.
3. n o 4 o T, reforma, so as que se acham destinadas para o
servio ao Vitir noraue se clles tiverem recebido a beno para
usos proianos, Tn iim iavio bento, no esto excluidas
docommereio. _
Pnro r, pffeitos criminaes distinguem-se nas cousas
destinaaas ao servic do Deus as sagradas das bentas. Pelo
artigo 441; do codigo 3 oque! &r ou roubar em eqificio
destinado ao culto, ou acto
.174 ARTIGOS 374. E 373.
religioso, ser condemnado em trabalhos publicos por toda a vida nd
ultramar, ou no maximo da mesma pena temporaria, se esses objectos
forem sagrados.
Os cemiterios e sepulturas podem ser cousas bentas ou sagradas,
segundo esto habilitados pela unco, ou pela asperso, e quem vio-
lar os tumulos incorre na pena de priso de um mez at um anno e
multa correspondente, artigo 247. do codigo penal.
Art. 374. So immoveis, ou naturalmente, ou mediante
a aco do homem, os predios rusticos e urbanos.
| unico. Por predio rustico entende-se o solo ou terreno,
e por predio urbano qualquer edificio encorporado no solo.
Art. 375. So immoveis por disposio da lei:
1. Os productos e partes integrantes dos predios rusticos,
e as partes integrantes dos predios urbanos, que no podem
ser separadas sem prejuizo do servio util que devem pres-
tar, salvo sendo distralridas pelo proprio dono do predio;
2. Os direitos inherentes aos immoveis mencionados no
artigo precedente;
3. Os fundos consolidados, que se acharem immobilisados
perpetua ou temporariamente.
| unico. 0 disposto n'este artigo no exclue asimmobilisa-
es, decretadas por lei especial para certos e determinados
ins.
(Vid. artigo 890.) As cousas immoveis ou o so por natureza, ou
por disposio da lei. As immoveis naturalmente, ou o so siruples-
mente por natureza, ou tambem mediante a aco do homem. im-
movel simplesmente por natureza qualquer terreno. immovel por
natureza, e conjunctamente pelo intermedio da aco do homem, qual-
quer predio urbano.
A mobilidade ou immobilidade provm em regra da propria natu-
reza da cousa. Por disposio da lei so consideradas immoveis mui-
tas cousas, que so moveis pela natureza, e outras que pela natureza
no so moveis nem immoveis, assim como por disposio da lei se
reputam moveis muitas cousas que peia naturza no somoveis nem
immoveis.
Porm immoveis por natureza em caso nenhum so declarados mo-
veis por disposio da lei.
Os predios rusticos, como partes da superfleie da torra, no podem
de forma alguma ser transportados de um para outro logar, e os pre-
dios urbanos so tambem immoveis por natureza, porque esto de tal
maneira unidos ou encorporados no terreno, que formam com elle o
mesmo todo, e no podem ser transportados, sem se destruirem ou de-
teriorarem, sem daixarem em todo o easo de satisfazer ao fim para que
so destmados D'aqui vem a regra: Immobiles sunt quce, extra cor-
ruptionem, deloco in locum moveri nequeunt.
Estes bens immoveis por natureza at eram designdos na nossa le-
gislao antenor por bens de raiz.
Por sua natureza so bens immoveis os moinhos de agua e de vento,
que esto ftxados ou encorporados no soio
So immoveis por disposio da lei os productos dos predios rus-
tics, isto , os fruetos pndeiites, ou ainda nidos terra. ou s ar-
 37S
RTIGOS 374. E 37S.U
vnrps nonrae so considerados como fazendo parte do solo pela re-
g . vLirhiH vendentes pars fundi videntur. _
iw<rae so despegados da arvore ou da terra amdaque nao se-Descle qu ^u nir-, nntro loear e aue
flquem alino chao, sao mo-' V7^to?te^^^* aquella fla na classe ^1SVnnfasPmovef. Deve notar-se
,am
que
os fruetos no estao na classe t* fmn ovefs scnlo quando se consideram como accessonos do pre-&S lSlto
transmisso que se opera de um a outro propneta-*' LsX mor e do proprietario os frictos pendentes
passam como Immovelaos seus nexdeiros. Do mesmo modo passam como immo-
VCS a
^ r?i3m considerados assim para o effoito da ao daleso
p.n , wrXar a teo mister acrescentar ao valor dos immoveis pro-
Paia
P
^nticar a ~ d venda 0 valor dos fract0s pendentes.
"SsemprequfoPs fruetos so vendidos separadamente do pre-dio 3deS moveis, porque no so
accessono do terreno nas m 0
^ tnnPCmms?ioaCconsiderados moveis com relaco ao rendeiro, quc
- Hpnhor dol pred o, e com relao aos crdores do propnetano e
do rendeiS qt podem fazer vender os fructos pelo processo estabe-
'"SSanto^arSSs, eomopartes integrantesd,
i iSnTrte das arvores em periodos regulares assuni-
.IS lMSS*. e a vendaPde qualquer crte cons.de-
ra C m
"por o ?Kr'uue tivesse iiypotheca sobre o predio, no po-

^F^WF^X "i das pedras com a condi-

E tambem amau <L'U, r.Pflreira norque se alienam separada-
^dSatShatnSa^r por esta transmisso o im-
P
d?p^5o?-s |nS'o crdor hypothecario se ella dimi-
nuir af. sng^fo^ente Sveis e immoveis tanto mais importante
^tnme l estes podem ser objecto de hypotheca, e so a transmis-
quanto que so esu^ i^ col1fribuicgo de registo, coin as limitaoes que
SlO 0- 6SIGS " >m
vamos in^car. du(.tos dos predios urbanos no se consideram
L1^ nemi mesmo por disposieo da lei, porque no tem a mais SueM iScI pnmsica, mas apenas
juridica, com os predios a que
reS
SIo'miles intenrantes dos predios urbanos todas as que no podem
aprnradas sem prejuizo do servio util que devem prestar, como
r.l
v
innellas etc. Salvo, acrescentao codigo, seno distrahidas pelfl
fl]1im,n do vredio. Quer dizer: a porta ou a janella continua a
fw?lseoi para os effeitos juridicos, mesmo depow
f-onsiuw< separada por terceiro; e como movel, se oisepa-
d
^f So woprietario, porqe este faeto indica da sua parte a mten-
raua
a
peiu IJ i destino. . _
Nde?r anto a excepco reconhecida em o n. 1. do artigo 37o.
,,h fformulada com pouca clareza, e com menos exactidao. A na-
mreza dS Susfs mherentes aos predios no muda, porque foram t,-
raas pelo dono. on pr trceiro.
376 ARTIGOS 374. E 375.
A immobilidade depende de que a cousa, alis movel, fa.a parte
de um todo immovel. No percebemos como uma arvore, ou uma
porta arrancada por um terceiro contina a ser immovel, e arran-
cada pelo proprietario flca desde logo movel.
Todavia assim o deliberou a commisso revisora, e sob redacejto
do sr. Seabra. No prqjecto primitivo no vinha similhanto disposieao.
Demais, attendendo redaco, as palavras da 2. partc do n."l.,
lanto da orao incidente cono da excepeo. referem-sc, no s s
partes integrkntes dos predios urbanos, ms tambem aos productos,
e partes integrantes dos predios rusticos.
Pela legislao franceza e pela doutrina de niuitos eseriptores con-
sideram-se immoveis em raso do seu destino todos os objeetos que o
proprietario de um predio applicou sua laboraoo e cultura, eomo
os instrumentos de lavoura, os animacs destinados explorao, as
sementes brnecidas aos arrendatarios, os animaes domcstieos,'que o
fundo cria, e todos os utensilios destinados cultura.
No entretanto aquelles objectos mal poderiam considerar-se como
partes integrantes dos predis no sentido do n. 1., porque podem ser
aproveitados em servio util, e nas mesmas condies, n'outra parte.
Verdade seja que o'exame das actas da commisso revisora dcixa-
nos alguma duvida sobre este ponto. Em sesso de_28 de novembro
de 1860 o sr. Marreca, apresentando uma substituiao ao artigo 394.
do projecto primitivo que hoje se acha convertido ho artigo 375. do
codigo declara immobiliarios: 4. Os animaes, nstrumentos aratorios,
utensilios, etc, e todos os objectos que, podendo deixar de sor per-
manentes no predio ou na mina, so comtudo indispensaveis para o
servio actual e cultura do mesmo predio ou mina; S., as scmentes
dadas aos rendeiros ou colonos parciarios; G., as machinas, instru-
mentos, utensilios, c materias primeiras, necessarias laborao de
qualquer fabrica publica ou offlcina fabril publica.
Na mesma sesso apresentou o sr. Silva Ferro uma substituio,
em que dizia o seguinte: So immobiliarias: S., as mobiliarias ac-
cessorias, ou nstrumentos de explorao, se o contrario no for de-
clarado expressamente por lei, contrat, ou disposio de ultima von-
tade.
Em sessao de 7 do dezembro, estando presentes os auctores das pro-
postas rcferidas, foi approvada a redaco que hoje se l no artigo 373.,
dizendo a respectiva acta sobre este ponto apenas o seguinte: De-
pois de alguma discusso foi approvada a substituio, votando o sr.
Marreca contra na parte em que considera irnmoveis todos os direitos
inherentes propriedade, e deelarando que na sua opinio s consi-
derava taes os direitos de cuja realisao resultasse acquisico de bens
immoveis.
0 sr. Silva Ferro no fez declarao alguma, e o sr. Marreca, as-
sim como declarou o seu voto contra"a redaceo do n. 2. do artigo,
teria feito o mesmo contra a, redaccTio do n. ., sc a sua ida ali no
fosse attendida.
No entretanto o que lei o que est escripto no codigo, que s
considera mmoveis por disposio da lei, nos termos do n. 1. do ar-
tigo 375., os productos c parts integrantes dos predios rusticos, e
as partes mtegrantes dos predios urbanos que, separadas por terceiro,
no podem prestar o servio util a que so destinadas.
Os gados, mstrumentos aratorios, sementes, etc, podem preslar o
mesmo servio n'outro terreno, salvos casos excepcionaes.
Finalmente nma prova decisiva de que os gados, instrumentos de
Javoura, scmentes destinadas explorao dos predios, e quaesquer
ARTIGOS 374. E 375. 377
outros moveis com applicao cultura se no acham
comprehendi-dos em o n. 1. do artigo 375. que os bens
comprehendidos n'este numero podem ser obje"eto de
hypotheca, artigo 890. n. 1., quando i hvDotheca no produz
effeitos juridicos, nem causa de prefereneia antes do registo,
artigo 951. e 1006. do codigo, e regulamento de 28 de abril
de 1870, e"~quando que no registo predial s podem ser lan-cados
os
4
predios.
0 n. 2. do artigo 375. comprehende os bens mmoveis, que o
sao pelo obiecto sobre^que recem ou a que se applicam.
Tratando-se de direitos ou de cousas incorporeas que,
considera-das cm si, no so propriamente moveis nom
immoveis, porque so intan<nveis mas sendo preciso classifica-
las n'uma d'aquellas duas especles, reuniram-se naturahnente
ao objecto sobre que podiam
exercitar-se. nan
0 artioo 890 especifica escusadamente em os n. 2. e 3.,
entre
os bens susceptiveis de hvpotheca, o usufructo, e o dominio
directo e
util na emphvteuse, porque isto j se achava dito em o n. 1. do
mesmo
artiso nela referencia aos bens immoveis, que abrangem o
dominio
util e pela referencia ao n. 2. do artigo 375., que abrange o
usu-
iructo e o dominio directo na emphyteuse. _
0 n. 2. do artigo 375. abrange sem exeepao todos os direitos
^Vinto melhor redaceo tinha o artigo 92. da lei
hypothecaria de 1 de julho de 1863, fonte do artigo 890. do
codigo, e que era conce-bido iios seguintes termos: S podem
ser hypothecados, tendo a pro-priedade aquelle que constitue a
hypotheca: 1., os bens mmoveis que estivcrem no
commercio, e os seus accessonos que por direito se reputam da
mesma naturoza; 2., as servides reaes activas; 3., o usufructo
dos mesmos bens e seus accessorios, durante o tempo em que o
devedor pde gosar d'elle; 4., o dominio directo e util nos bens
cmphvtcuticos; o., c os outros direitos prediaes.
0 decreto das crtes constituintes de Hespanha de 3 de
dezembro ri> 1869 no artigo 108. n. 6., no permitte a
hypotheea de servidao isolada da hypotheca do predio
dominante, exceptuando a servidao do
"'S M-is nelo nosso codigo podem ser objecto de hypotheca as
servides isol das do predio a que respeitam, vista a
disposiao^ do n. 1. do art n 8Q0 do codiso, e bem expressa
eraesta disposiao em o n. 2. do r\ trmscrinto artigo 92. da
lei de 1 de julho de 1863.
i) pdflcio em terreno alheio pde ser tambem objecto de
hypothe-ca, citado artigo 890. n. 1., sem prejuizo do direito
do proprietario
d
A^disDOsico do artigo 890. do codigo est flelmente
reproduzida, e sem necessidade, no regulamento de 28 de abril
de 1870.
^ n 3 consigna uma doutrina inteiramente nova. Foi
votada sob
nroDOSta do sr. Jos Julio, apesar de se reconheeer que estava
com-
prehendida na generalidade do unico, mas foi consignada
expressa-
inente para maior clareza. _
Em virtude do disposto em o n. o. sao bcns mmoveis por
dispo-sico da lei os capitaes que consistem em papeis de
credito consoh-dados do o'overno, como inscrpes ou bonds, e
que se aeham immo-bilisados erpetua ou teniporariamente.
Tituios comolitluilox so iiapeis de credito, assim chamados,
por nao serem de'caracter exigivel, nem a termo nem vontade
do possuidor podendo todavia negociar-se no mercado, e
tendo, alem da gaiantia ce juros ou dividendos, tambem a
ainortisao em certos casos.
37 ARTIG0 376.
T
J\ 'estas cireumstancias esto os ppeis de credito do governo in-
scripcs ou bonds, segundo so representativos de divida interna ou
exteriia, e as acoes de bancos e companhias.
Porm tendo . eommisso revisora substituido nos trabalhos da ul-
tima reviso pela palavra fundos a palavra capitaes, que se lia nas
dioes de 186.'' e 1864, de certo excluiu do n. 3. do artigo 375. as
acoes de bancos, companhias e de quaesquer outras assoeiaes, e
mais se conirma osta opinio, tondo cm vista o artigo 3o. do"proje-
cto de 1865, corrospondente ao artigo 33. do codigo, que era redi-
gido nos seguintes termos: As associaes ou corporaes perpetuas
no podem porm adquirir por titulo oiieroso bens immobiliarios, ex-
cepto sendo fundos consolidados, o os que adquirirem por titulo gra-
tuito, no sendo d'esta especie, sero convertidos n'ella, ou em aces
de companhias dentro de urn anno. sob pena de os perderem em be-
neficio da fazenda naeional.
As modiflcaes que soffreu a redaco do artigo na conmiisso de
Jegislaco da caniara dos deputados flcam explicadas em a nota ao
artigo rcspeclivo; ntas essas modificaes no invalidam o argumento,
que queremos dduzir da differcnea que ali se fazia entre fundos con-
solidudos e acges de companhias, "para mostrarmos que o codigo em
o n. 3. do art.igo 375. s comprehende os papeis de credito do go-
verno.
Os fundos consoiidados no podem ser objecto de hypotheca, vista
a disposio do n. . do artigo 890.
Para se considerarem immobilisados os fundos consolidados, em
these no preciso que a sua alieiiaeo seja prohibida, com certas
formalidades, eomo acontece com os fimdos averbados a estabeleci-
mentos publicos, ou a menores, ou pertencentes a dotc. A immobilisa-
o resulta, no das difflculdades da alienao dos fundos, mas de no
poder ser exigido o seu valor representnivo. neiri a termo. nem von-
tade do possuidor.
No entretanto as palavras qve se acharem. imnwbilisadosperpehta
ou temporariamente provam evidentemenfe que no basta que os ti-
tulos sejam consolidados para se considerarem bens immobiliarios;
inas (|uc indisperisavol, aletn d'isso, que esles papeis de credito es-
te.jam inimobilisados porpetua ou temporariamente.
Arl. 376. So moveis por natureza todos os objectos ma-
feriaf-s nao comprehendidos nos dois artigos precedentes, e
por disposiao da lei todos os direitos no comprehendidos
em o n. a. do artigo anterior.
(Vid.jirtigus '90. e 626.) Os moveis ou o so por uatureza ou por
ilisposio da lei. So moveis por natureza os corpos que podem trans-
portar-se de um para outro logar, ou se mova.ni por si, como os ani-
maes, ou so possam ser movidos por forcn. estranha, como as cousas
inaniinadas. ..
Assim os bareos, uJlieuias, .-; tudo o mais que no estiver eneorpo-
rado no solo, e d'este fazendo parte, movel. So moveis os mate-
riaes provemontes da demolico de qualquer editieio, e os reumdos
para construir outro de novo, emquanto no so empregados ette-
ctivamente na eonstruco.
So moveis por dispsieo da lei as obrkaees e aces, que tem
por objecto sommas exigiveis, porquesegumanaturezado dinheiro,
que inovel em si. So moveis tambem os titulos de renda, aindaque
ARTGOS 377. K 378
m
esta seia vitalicia, de modo que o devedor
nunca seja obrigado a jiagar o caprtl mas s o
juro. Estes titulos s so immoveis quando sao
va-lores do estatlo, e nos termos do artigo 373.
n. 3.
n oilio-o no designou os bens moveis,
nem ao menos por gran-des citeerias, porque
tendo feito uma unica classificaao de bens em
moveis e immveis;e tendo enumerado os bens
immoveis, era conse-nuencia natural e
necessaria, que todos os outros bens eram
moveis.
Nos direitos que se regem pelas disposies
relativas a rnoveis, com-nrehende-se a
propriedade litteraria, artigo 590., c a dos
mventos, arfiffo 626 Assim a propriedade
litteraria deveria prescrever por tres, seis oudz
annos, artigos 532. e 533., se no fra
imprescnptivel, artigo S92.
Art 377. Quando na lei civil ou nos
actos e contratos se usar daexpresso
bens ou cousas immobiliarias, sem ou-
tra craalifcaco, comprehender-se-ho
n'ella, tanto os que so immoveis por
natureza ou mediante a aco do homem,
como os que o so por disposico da lei.
Quando se usar simples-mente da
expresso (cimmoveis, cousas ou bens
mmoveis, esta expresso significar s
os que o so por natureza, ou mediante a
acco do homem.
5 unico. Da mesma sorte a expresso
bens ou cousas mo-biliarias abranger,
tanto os moveis por natureza, como os
que o so por disposio da lei; e pelas
palavras movel, cou-sas ou bens
moveis entender-se-ho s os objectos
mate-riaes, que por natureza so moveis.
Art 378. Todas as vezes que nos actos
e contratos se usar da expresso moveis
de tal casa ou predio comprehender-se-
ha Vella s o que se chama mobilia,
utensihos ou altaias, salvo se outra for
conhecidamente a inteno das partes.
Vid artigo 1461., 1832.) J vimos que a
expresso mobiliario e immVbilifro mais
mplado que o termomovel e tmmmel. 0
 codigo dXerec samente a significao d'cstas
differentes palavraspara.se conhecer avntade
do pactuante ou do testador, e a disposirao da
lei.. segundo se empregam urnas ou outras.
Ha norm um caso, em que as palavras
movms e imnuiveis* teeni a mpsma amplitude e
aleance de signifieaao, que os termos mobilia-
rios e immoMHarios, que em materia do
doaoes e na hypothese
do artigo 1461.
Ouando se doam todos os bens moveis e
immoveis. entende-se que a doao abrange
tambem os direitos e aces.
A declarao de doar todos os bens moveis e
immoveis revela da n-rrte do doaor a
inteno de doar tudo o que possue.
Deve notar-se que a determinaao do sentido
das palavras bens mmwh p immoveis em
materia de doaes, feita no artigo 1461., nao
nreiudica o disposto no artigo 1460., que
declara nulla a doaao da totalidae dos bens
sem reserva do usufructo, ou ficando o doador
sem meios de subsistencia, nem o disposto no
artigo 1453., que de-cara nulla a doao de
bens futuros, a nao ser feita em casamento,
artigos 1171 e 1178.
Aindaque no seja feita mesma pessoa a doao dos bens moveis

380 ARTIGOS 377. E 378.

e immoveis, e que se doem os hens moveis a um e os bens immo-veis a
outro, comprehendem-se na doao os direitos e as aees, vista a
generalidade da provisao contida no artigo 1461.
No tem porm a mesma significaeo, ainda em materia de doaes,
o emprego de qualquer dos dois termos separadamente. Se o dodor doar
s os immoveis, ou s os moveis, ha de interpretar-se a jsignifi-cao
das palavras pelo disposo nos artigos 377. e 378., e nao pelo disposto
no artigo 1461.
0 disposto no artigo 1461., referindo-se unicamente s doaes
n'uma hypothese especial, no applieavel fra d'aquella hypothse,
nem a qualquer outro contrato, nem aos testamentos.
As regras geraes para avaliar a signiflcao das palavras moveis e
immoveis, mobiliarios e immobiliarios_, u se achem empregadas na
lci civil, ou nos contratos, ou em quaesquer actos juridicos, "esto
marcadas nos artigos 377. e 378., que sao applicaveis a todos os casos,
para que a lei no tenha feito excepo expressa.
Assim como a palavra mobiliario tem uina significaoo mais am-pla
de que a palavra movel, assim a ida significada pcla palavra movel
mais ampla, de que a significada pelas expresses moveis de tal casa ou
predio.
Se o testador em seu testamento deixar a Pedro os seus bens mo-
biliarios, Pedro tem a haver, no s os moveis corporeos, mas todos os
 incorporeos, isto , todos os direitos e aces.
Se lhe deixar os moveis, Pedro herdar, alem da mobilia, o dinheiro
de contado, joias preciosas, livros, n'uma palavra todos os objectos
materiaes, que forem susceptiveis de se transportarem de um para outro
logar, ou por si ou por fora estranha. Se lhe deixar os moveis de tal
casa ou prcdio, a disposie no comprehendc seno os moveis
destinados ao uso e ornamento'' da casa, como leitos, cadeiras, espe-lhos,
relogios, mesas, porcclanas c outros objcctos d'esta natureza.
Nas palavras moceis de tal casa comprehende-so unica.mente,
como dizia o projecto primitivo no artigo correspondente (397.), o que
se chama mobilia ou trastes.
Ficam cxcluidas as dividas activas, o dinheiro, livros, medalhas,
instrumentos de artes ou oficios, animacs, armas, gcneros de consu-mo,
estatuas, roupas, etc.
Que significam as palavras uma casa com tv.do o que se achar den-
tro d'ella empregadas em qualquer acto juridico?
Se o acto juridico, em que se usa d'aquellas palavras for alguni
testamento est a sua signillcao expressainento determinada no ar-tigo
1832., isto , comprehende-se a casa com tudo quanto estiver den-tro
d'ella excepo das dividas activas, aindaque n'ella se achem os
respectivos titulos. Comprehende-se tambem o dinheiro existente na
casa.
Porm estas mesmas palavras empregadas cm qualquer contrato, ou a
titulo gratuito ou oneroso, comprehendem tambem as dividas activas, de
que na casa existirem os titulos, porque a disposiao do artigo 1832.o,
como excepciona], no pde applicar-se, vista a dispo-sio do artigo
12., seno aos legados, prevalecendo na interpretao de outros
quaesquer actos juridicos as regras geraes de direito.
E pena que o codigo no applicasse a todos os actos juridicos as
excepes ao principio geral, que se acham reconhecidas nos arti-gos
1461. e 1832., ou que pelo menos no tornasse comnutns s doaes e
aos testanientos o quo determina com applicao especial a cada um
d'estes actos juridicos.
E se for vendida, legada ou doada. toda a casa, por exeinplo. que
.-*'**<'H"< '', &it J.-^||*V;-

ARTIGO 379. 381

o trammittente houve de Paulot 0 emprego da palavra casaou
bens tmTomDlemento ateum modificativo, que restrima a sua
signiicaao, romDrehendc, scsmudo o uso vulgar, e segundo o
pensamento do eo-S todos os bens, tanto moveis, como
immoveis, semoventes, direi-
Salvose outra for conhecidamente a inleno das partes, diz
o ar-tio- 378 - clausula este, que deve applicar-se, no s ao
artigo 3/7., ms tanibem ao artigto 378. Primeiro que tudo deve
attender-se a mtencadas partes, artigos 684., 1761. e 1837.;.
assim legando o tes-hdor os Smowi a Pedro, e os immoveis
a Paulo, receberao os Wnfirios os moveis e immoveis tanto
por na.tureza, como por dispo-sico da lei se do contexto da
disposio se deprehender que ainten-fodo testador era
deixar tudo quanto tinha a Pedro e a Paulo.
Art 379 As cousas, em relao s pessoas a quem a
 sua iDronriedade pertence, ou que d'ellas se podem
livremente aproveitar, dizera-se publicas, communs e
particulares.
Virt arti"0 382.) A materia d'este artigo e dos seguintes
no vi-
nha no proiecto primitivo. Foi com raso introduzida pela
commissao
revisor, porque o direito ao uso das cousas vana, segundo
ellas
so nubicas, communs ou particulares. __ .
' 0 estado possue bens exactamente nas mesmas relaoes
mndicas que os particulares, que tem e administra pelo mesmo
titulo, e do mes-mo moclo que se ehamam bens do estado, e que
todos os dias ahi vemos annunciados venda, como fros em
posse da fazenda, cujo umco destino dar rendimento para as
despezas geraes, e bens de que so o estado, como corpo moral,
pde usar, sendo vedaclo o seu uso aos eidados
individualmente considerados, como ediflcios pubheos, etc, P
hpus em que a propriedade da nao, mas o uso permittido
ato-rtoso cidadaos, com 'is restricces postas nos respectivos
regulamen-tos admmistratvos, como so as estradas, pontes,
correntes navega-
V6
|' noCi's necessario fazer differena entre bens publicos, de que se
tr J, no artK 380., e bens do estado, de que se trata no artigo
382. BeTsmMicos so os que pertencem em plena propnedade a
naao, Jr,n io uso a todo o mundo, que formam parte do
terntono 3l aue no podem ser alienados, nem adquiridos
por pre-^rinco Osbens do estado pertencem em propnedade a
naao, mas olnSinistrados c usufruidos exclusivamente pelo
governo, que os pnnserva ou aliena, segundo julga conveniente Os
bens publicos, como A qffoV e la-oas pertencem a naao por
direito de soberama. Os bens Hn estado como' so todos aquelles
em que este succedeu pela ex-Hncro ds ordens religiosas,
pertencem-lhe a titulo de dominio. Os bens do estado pertencem-
lhe em propnedade particular, como Vp ue tem os municipios
e parochias, verbi gratia, ediflcios, fArnV nropriedades rusticas,
etc. A differena entre as propriedades r,,!hii'cs e narticulares do
estado, mumcipio e parochia, consiste em mio nrmelles pertencem
em propriedade e usufructo nao, mum-TZn o narochia estes
s em propriedade e em usufructo ao estado, pTndmtaistraco
municipal ou parochial, sem que d'ellas possam
lowMtividulmente os membros da nao, municipio ou
parochia. g ^fferencnni-se as cousas publicas das communs, em
que aquel as nodem ser usufruidas por todos os habitantes do paiz e
estas so pelos habUantes dmunicipio, da parochia ou de qualquer
circumscnpao,
am ARTIGO 380.
como os baldios do municipio, ou da paroehia que so usufruidos so
pelos habitantes d'essa circumscripo, e as correntes de agua nao
fluctuavel nem navegnvel. que so usufruidos s pelos donos dos pre-
clios marginaes.
Nenhum cidado, como individno, teni direito de propriedade so-
bre as cousas publicas ou communs, mas todos os cidados podem
utilisar-se das cousas publicas, e todos os habitantes de uma certa
circumscripo das cousas eommnns.
 Art. 380. So publicas as cousas naturaes ou artificiaes,
apropriadas ou produzidas pelo estado e corporaes publi-
cas e mantidas debaixo da sua administrao, das quaes li-
cito a todos, individual ou collectivamente, utilisar-se, com as
restrices impostas pela lei ou pelos regulamentos adminis-
trativos. Pertencem a esta categoria:
1. As estradas, pontes e viaductos construidos e mantidos
a expensas publicas, municipaes ou parochiaes;
2. As aguas salgadas das costas, enseadas, bahias, fozes,
rias e esteiros. e o leito d'ellas;
3. Os lagos e lagoas, e os canaes e correntes de agua do-
ce, navegaveis ou fluctuaves, com os seus respectivos leitos
ou alveos, e as fontes publicas.
| 1. Entende-se por corrente navegavel a que, durante o
decurso inteiro do anno, accommodada navegao, com
fins commerciaes, de barcos de qualquer frma, construco
e dimenso; e por corrente fluctuavel aquella por onde esti-
ver effectivamente em costume, no acto da promulgao d'este
codigo, fazer derivar objectos fluctuantes, durante o decurso
do anno inteiro, com ins cominerciaes, ou a que de futuro for
declarada tal pela auctoridade competente.
2. Quando todo o rio no for navegavel ou fluctuavel,
mas s parte d'elle, a esta parte unicamente pertencer a cor-
respondente qualificao.
| 3. Entende-se por leito ou alveo a poro de superficie,
que a corrente cobre, sem transbordar para o solo natural e
ordinariamente enxuto.
I 4. As faces ou rampas, e os capellos dos comoros, val-
lados, tapadas, muros de terra ou de pedra e cimento, ergui-
dos artificialmente sobre a superficie natural do solo margi-
nal, no pertencem ao leito ou alveo da corrente, nem esto
no dominio publico, se data da promulgao do codigo civil
no houverem entrado n'esse dominio pormodo legal.
(Vid. artgos 39S., 429., 431., 432., 468., 471., 472., 2293.,
2294., 2297.) Estabelece 0 codigo Veste artia;o tres divisoes de cousas
publieas, da ultima das quaes faz ainda quatro subdivisoes. As palavras
< periewem- sta categoria mostram iogo primeira vista que a. es-
AHTItiO 380.
W
ueciiicaeo eita, n'este artigo e no segumle, das euiisas publicas e
cnmmuns apenas exempliflcativa e uao taxativa.
1 etc essencial para que as estradas sejam declaradas pubheas,
municiDaes ou parochiaes, quo fossom cons.ruidas a eusla. das res-
TS corporaes, o por ellas sustentadas as despczas da exploraao.
T)os caminhos construidos e mantidos a. expensas de particulares,
<aivn \ flca.lisaco do governo pelo seu direito policial, nao podem
a.proveitaf-so quaesquer outras pessoas. alem do dono. sem hcena
Mas os construidos o sustentados ciista do mumcipio ou da pa-
rochia so to publicos. no sentido de ser licito a todos utihsar-se
VPIOS como o so os construidos e sustentados a custa do estado.
o^Viminhos de ferro, que o governo administra por si, ou pelo
intermedio de alguma companhia, devera eonsiderar-se tarabem beiis
nublicos para o effeito do uso pubheo.
P
Alem da estradas publicas, nmmcipaes e parochiaes. ha as dtsn-cta^
mi podemiulgar-se comprehendidas em o n.i. do arligo 380., pSe
tambem so construidas e manidas a expensas dns mnnici-
P1
n subsidio uue o eslatlo presta coiistrueo das estradas districtacs
e municpaes no lhes tira o caracter dc serem eonstruidas e man-tidas
custa dos disrielos e dos municipios.
2 o etc Pelos principios universalmente reconheeidos eui direito das
"ntes reputam-se parte integratite do territono de uma naao as ?uaf
do ma aojacentes s costas na distancia de um tiro de canhao, porque
at ahi pde a naco fazer respeitar a sua soberama.
O leito das aguas salgadas tambem do dominio pubhco; este leito
abrange toda a superflcie que ehegam a cobrir as mais altas mares
0F
Ncfseestende porm o dominio publico s superllcies dos terre-
nn=narticulares que a agua do mar possa cohrir artificialmente, ou r ePe
am poi elia hivadidas, mediante qualqucr accidentc natural,
comobemsemostrado|3.u.3.
C
o Ptp A partc mais importante d'este nmner.o e do iodu o arligo & n
rpHt va s correntes de agua doce, navegavel e luctuavel. j
fnVvcaco ou fluetuaeo com fins commerciaes o que da as
SO a IIJ.^B"\, ,rntor rlu navAcravfiis. nn np. fliictnavpis.
n rpvisnra. seguuuu =<- r-o- r- j---~ ----------
pii npflnico do codigo, navegavel ou luctuavel em i u SCll
todo . .....
A Wnn n Teio iiorquo os outros nossos nos mais mportantes.
3 nS c> Lma, o at o Douro, perdem a qualidade/ de na- lrp"avei"c at
a de fluctuaveis durante certo tempo do anno o ospe-ciamente em
estio muilo secco. _
Soria talvez mais logico e mais rasoavel declarar navegaveis e tlu-
pmnveis para os effeitos do direito civil, as correntes que o fossem
ri,irante'a maior parte do anno.
Porm o pensamento do legislador, caraeterisando as correntes na-,-
ocravpis ou fluctuaveis pcla circumstancia de servirem navegaao ou
l ?.^Pn e tirando-Ihes esta qualidade logoque deixem de ter aquelle
dPstino como prescreve o artigo 381 n. 2. 1-0 e %% oi nao pri-vnv n
nonos dos predios adjacentes da occupaco das aguas nos tci-. L
Vtiso 434. o seguintes, logoque ellas lio eram aproveitadas Sara. ai
fluctualP ou navegao, cujos interesses restringem o diroito
de
sfSTcodigo deterroina o que so amjs publicas o parti^Iares,
384 ARTIGO 380.
e correntes navegaveis e fluctuaveis, para regular o seu uso. 0 uso
das aguas est sujeito a regras espeeiaes, attenta a sua importancia, e
o dominio imperfeito, que se exerce sobre ellas, pela sua natureza
essenciaimente movel e fugitiva.
0 codigo quanto s cousas publicas importa-se principalmente com
as correntes de agua doce navegaveis e fluctuaveis, como so os nossos
rios, onde o aproveitamento das aguas de mais frequente uso. As-
sim a agua dos rios navegaveis ou fluctuaveis aproveitada envmui-
tos pontos da corrente para usos agricolas ou industriaes, como para as
regas dos terrenos confmantes, e para fazer mover estabelecimentos
fabris; podendo fazer-se audes, ou quaesquer outras construces
para aproveitar as aguas.
Porm como estas obras podem prejudicar o transito dos barcos e
de quaesquer objectos fluctuantes, no permittida obra alguma sem
licena da auctoridade competente. Nas costas do mar tambem no
pde fazer-se obra sem licenca, e pela mesma raso, artigos 431. e
432.
Esta licena dada pelo ministerio das obras publicas, ou pelo da
marinha em regra, sgundo a natureza das correntes em cujas mar-
gens se pretende fazer a construcao.
Se se levantar conflicto entre os interesses agraros ou indus-
triaes, e os interesses da fluctuao ou navegao, ou porque as obras
feitas para o aproveitamento ds aguas prejudicam a passagem dos
barcos e dos objectos fluctuantes, ou por se tirar tamanha poro de
agua, que a corrente nao flque com o volume sufflciente par sup-
portar o transporte de barcos o de objectos fiuctuaveis, resolver a
auctoridade administrativa, que dever ser tambem o ministerio da.s
obras publicas ou o da marinha, segundo a regra acima estabelecida..
S se carece de licena quando se trata de estabelecer obra per-
manente, artigo 432. Porm ou a obra sejaprovisoria ou permanente,
no nde embaraar-se a navegao ou fluctuao.
Nao ha prescripo sem titulo, que legitime obras nas aguas publi-
cas em prejuizo da navegao ou fluctuao. E se vierem a tornar-se
prejudiciaes, podero ser destruidas, serii indemnisaeo, custa do
proprietario.
Deve porm notar-se que os lagos e lagoas existentes em terrenos
particulares, assim como as correntes navegaveis e fluctuaveis feitas e
mantidas a expensas dos particulares, ou para esgoto dos seus ter-
renos, emquanto atravessam os seus predios, no podem considerar-se
publicos, salvo o direito de inspeceo que ao governo compete sobre
estas aguas.
Para serem publicas as cousas naturaes ou artiiciaes preciso te-
rem sido apropriadas ou produzidas pelo estado e corporaes publi-
cas, como se diz no artigo. Conseguintemente os rios e valls navega-
veis ou fluctuaveis que foram abertos pelos proprietarios dos terrenos
respectivos, e cuja despeza de conservaco correr por conta dos mes-
mos proprietarios, no podem dizer-se" publicos, salvo o direito de
expropnao que pertence ao estado.
S das aguas publicas que podem aproveitar-se todos individual
ou collectivamente.
Nas aguas publicas e communs a todos licita a pesca, salvas as
disposies dos regulamentos administrativos, artigo 398. Para a pesca
no alto mar nada dispe o codigo, porque a forca das leis expira nos
confms do terntorio, e este no abrange as aguas adjaccntes s cos-
tas, seno at distancia a que pde alcanar o tiro de canho.
Porm no s da pesca nas aguas pblicas que cada um pde
 ARTIGO 380. 38S
aproveitar-se, mas tambem de quaesquer productos aquaticos vege-
taes ou animaes, artigos 468. e 429., assim como das substancias ter-
restres produzidas nos predios do estado, artigo 472.
Todos os productos a que se referem estes tres artigos so pura-
mente naturaes. Vara porm o direito de os occupar, segundo as
substancias so aquatieas ou terrestres, e segundo o loeal onde so
encontradas.
As substancias aquaticas vegetaes produzidas nas aguas publicas
so occupadas por qualquer pessoa emquanto se acham em sitio pu-
blico, como so as proprias aguas ou as respeetivas margens, ar-
tigo 468. n n n
Porm as substancias vegetaes produzidas em terrenos do estado
no podem ser occupadas sem licena do governo, artigo 472.
A raso da differena provavemente porquo na occupao das
substancias aquaticas vegetaes ou animaes no podem dar-se os pre-
iuizos que na occupaco das substancias terrestres, em que o occu-
pante'pde causar esfragos nas arvores e nas florestas com prejuizo
do uso commum, que o estado deve proeurar auxiliar quanto possivel.
Parece que o governo pensa em organisar os regulamentos pre-
cisos para a occupao das substancias vegetaes, creadas nas aguas
publicas e communs, vista a portaria de 25 de agosto de 1868, em
resposta ao governo civil do Porto, que dava conhecimento dos con-
flictos suscitados nas costas maritimas d'aquelle districto por occasio
da occupaco de subslancias vegetaes das aguas do mar.
Diz a prtaria: Sua Magestade manda responder ao governador
civil que, com respeito aos regulamentos das aguas communs, pde
elle insinuar s camaras municipaes a necessidade de estabelecer taes
regulamentos, e ordenarmesmo aos administradores dos concelhos que
os requeiram, cumprindo que depois de feitos sejam submettidos
approvao do conselho de districto, vistoque o codigo civil no ar-
tigo 471.' no pe estes aetos das camaras fra das regras estabele-
cdas na lei administrativa. -,-,..
Quanto porm aos regulamentos relativos as aguas do domimo pu-
blico como so as do mar, tendo estes regulamentos de ser feitos pelo
o-overno mas devendo elles variar em vista das circumstaneias locaes,
cunmre "que o governador civil formule um projecto de regulamento
Dara o seu districto e o envie a este ministerio para ser opportuna-
mente examinado, tendo porm o govcrnador civil em vista que no
resulamento no pde estabelecer-se exclusivo algum para os habi-
tantes de uma ou de outra localidade, e que determinadas as condi-
ces eeraes com que a occupao permittida, flea licito a quaesquer
indivfduos, sejam de que parochia ou concelho forem, aproveitar-se
das substancias vegetaes, uma vez que observem as prescripes do
regulamento. a disposiao do artigo 468. do codigo civil, qie no
rjde perder-se de vista. _ __
Os regulamentos so mdispensaveis, nao so para a occupao das
substancias vegetaes aquaticas, mas para a occupaco das terrestres,
artieos 472. e 473. Os regulamentos devem determinar a frma e
condices de occupaao para evitar conflictos e desordens, quando se
anresentem ao mesmo tempo varios mdividuos para exercerem o di-
reito de occupaco, bem como para obstar a que o aproveitamento
das substancias vegetaes prejudique o seu desenvolvimento e mesmo
a propagao e creaao do peixe.
Aindaque o codigo o nao diga no artigo 429., no pde negar-se a
administrao o direito de fazer os regulamentos necessarios para a
occupao de substancias animaes, creadas nas aguas publicas ou
25
TOMO 1
386 ARTIGO380.
communs; e assim se infere do artigo 468., a que o referido ar-
tigo 429. faz refereneia.
As regras sobre a occupao de substancias vegetaes creadas nas
aguas publicas ou communs,'' so igualmente applicaveis s substan-
cias animaes, no s s que vierem s margens, como diz o artigo 429.,
mas tambem e por identidade de raso s que se acharem no seio das
aguas.
0 alveo da corrente navegavel ou luctuavel s perlence ao estado
emquanto sem o alveo no pde usar-se das aguas, porque elle faz,
para assim dizer, parte da corrente. Porm logoque as aguas o aban-
donem deixa de ser publico, e pde ser occupado, pertencendo ao dono
do terreno invadido pela cqrrente que mudou de direco, artigo 2293.
0 disposto no artigo 2293. no interesse dos prejudicados, que fica-
riam sem compensao alguma se o alveo abandonado pertencesse aos
donos dos predios cnfmantes.
Asilhas e mouches, que se formarem no mar largo, pertencem ao
primeiro oecupante, porque nullius o alveo sobre o qual elles se
formam. Porm pelo principio de que so propriedade do estado as
aguas do mar adjacentes s eostas do seu territorio no alcance de um
tiro de canho, bem como os rios navegaveis ou fluctaveis, as ilhas
formadas nos respeetivos alveos pertencem ao estado, salvo o caso de
eoncesso ou de preseripo, que corre contra o estado como eontra
os particulares, artigo 316. 0 unico do artigo 2294. estabelece ou-
tra excepao ao prncipio geral, de que as ilhas e mouches forma-
dos nos mares adjacentes, e nas correntes d.e agua doce navegaveis
ou fluctuaveis, perteiicem ao estado.
Convem notar as palavras empregadas pelo codigo ilhas, mou-
ches e aterro. Da leitura comparada dos artigos 2294. e 2293.
resulta que nas correntes no navegaveis nem fluctuaveis s podem
formar-se mouches e aterros e no ilhas, e queno marerios
navegaveis e fluctuaveis s podem formar-se ilhas e mouches, e
no aterros. Mas no unico do referido artigo 2294. se v quenos
rios navegaveis e fluctuaveis se podem formar tambem alem dos mon-
ches, aterros.
Alguns jurisconsultos empenham-se em definir o que sejam ilhas.
mouches e aterros; mas o caracteristico e as differenas de eada uma
d'estas entidades melhor se percebem, do que se defiuem.
Dizem porm que os atcrros eonsistem na accumulao de mate-
rias seccas em terreno alagado, at que o tornam de todo secco; que
os mouches so o resultado de aterros successivos, produzidos pela
corrente, que vo alteando poueo a pouco at ficarem inteiramente
livres de serem cobertos de agua no estado ordinario; e que as ilhas
so terrenos que apparecem rodeados de agua por todos os lados. _
A verdade que, se as ilhas se formam umas vezes pela aeo
das erupes vulcanicas, que fazem surgir do seio das aguas uma iiba
maior ou menor, ou pela diviso do rio em dois braos, cortando o
campo eontiguo e transformando-o em ilha, ou por a corrente deixar
em secco um cabeo, tambem muitas vezes so resultado da formaao
do moucho por corrente ir acarretando e agglomerando terras,
areias e plantas; e u'este caso difficil ser discrininar onde acalia o
moucho e comea a ilha.
Em nosso entender esta accumulaco de palavras, com sigmficaes
inais ou menos differentes, no influe nos resultados jundicos.
0 artigo 2294. regula do mesmo modo e nas mesmas condies
quaesquer terrenos formados nas aguas do mar adjacentes as costas
e nos rios navegaveis e fluctuaveis. ou esses terrenos se denominem
ARTIGO 380. 337
ilhas mouches ou aterros; e o artigo 2295. applicavel a todos
os terrenos que se formarem nos rios no navegaveis nem
fluctuaveis, nuilauer que seia a denominaco que se d a
esses terrenos.
Todas estas disposies so applicaveis s ilhas e terrenos
formados nos laos e lagoas, artigo 2297., assim como publico
o alveo das la-goas nublicas ordinariamente coberto pelas
respectivas aguas.
disposto no artigo 432. prova que as margens dos nos
navega-veis e fluctuaveis no so dos proprietarios conflnantes,
_mas do es-tado como era principio geralmente recebido pela
legislao antenor. No entretanto as motas e quaesquer obras
feitas nas margens das eor-rentes nublicas continuam
pertencendo aos seus verdadeiros proprie-tarios como se mostra
do disposto no n. 3. 4. do artigo 380.
Comoros so amontoados de terra erguidos artificialmente
sobre a snnerflcie natural do solo marginal, que podem estar
cobertos de erva, irvnres ou arbustos. A cobertura ou capa
de terra superior, com n SPU accessorio de vegetaco, se o
tiver, constitue o capello, que a lei civil contempia para o
declarar ou no pertena do leito ou alveo de uma corrente de
agua.
\rt. 381. So communs as cousas naturaes ou
artificiaes, no individualmente apropriadas, das quaes
s permittido tirar proveito, guardados os
regulamentos admmistrativos, aos individuos
comprehendidos em certa circumscnpo ad-
ministrativa ou que fazem parte de certa corporaao
publica. Pertencem a esta categoria:
1. Os terrenos baldios, municipaes e parochiaes;
2. As correntes de agua, no navegaveis nem
fluctuaveis,
(rue atravessando terrenos municipaes ou parochiaes, ou
pre-
dios partictilares, vo lancar-se no mar em alguma
corrente
navegavel ou luctuavel, os lagos ou lagoas sitos em
terrenos
raumcipaes ou parochiaes, e os reservatorios, fontes ou
poos
construidos custa dos concelhos ou parochias.
' l A corrente navegavel, que durante cinco annos con-
secutivos no servir navegao, passar categoria de
cor-
rente fluctuavel. .
8 2 A corrente fluctuavel, que durante cinco annos
con-secutivos no servir fluctuao, ficar incluida na
categoria 'das correntes de uso commum.
3. 0 leito ou alveo da torrente ou corrente de uso
com-mum,'qiie atravessa um predio particular, ou n'elle
se ajunta ou nasce, forma parte integrante do dito
predio.
 4. A propriedade do leito ou alveo de qualquer
torrente ou corrente de uso commum, que passa entre
dois ou mais predios, attribuida aos mesmos predios
com as limitaes e servides expressas n'este codigo.
5 A cada predio pertence por virtude da lei o trato
do leito ou alveo, comprehendido entre a linha marginal
e a hnha media do dito leito ou alveo, terminando
superior e infenor-mente. em relaco ao curso da
corrente, por duas linhas,
 388 ARTIGO381.
cando perpendiculares da extremidade da linha marginal do
predio sobre a linha media.
| 6. Os tratos dos leitos ou alveos das torrentes ou cor-
rentes de uso commum, attribuidos aos predios marginaes,
icam sujeitos a todas as servides que os regulamentos de
policia geral hajam de impor-lhes, para a conservao, des-
obstruco e limpeza dos mesmos leitos ou alveos.
7. Aos lagos naturaes de agua doce, circumdados de
predios particulares, ou de predios particulares e terrenos in-
cultos publicos, municipaes ou parochiaes, so applicaveis as
disposies de todos os antecedentes, que forem compati-
veis com a natureza das suas aguas no correntias.
(Vid. artigos 434. a 436., 469., 473., 2263. e 2295.) 0 codigo
estabelece os caracteres que distinguem as cousas communs, e espe-
cifica depois aigumas d'ellas, devendo notar-se, como j observmos,
que a especiflcao n'este artigo, como no artigo antecedente, exem-
pliflcativa, e no* taxativa. Para se dizerem communs as cousas pre-
ciso que reunam simultaneamente os tres requisitos seguintes: 1., que
no sejam individualmente apropriadas; 2., que d'ellas s possa ti-
rar-se proveito, em conformidade dos regulamentos administrativos;
3., que o seu uso pertena s aos individuos de certa circumscripo
administrativa ou aos membros de certa corporao publica.
l., etc. Os pastos, matas, lenhas e outras quesquer substancias
vegetaes, creadas em terrenos municipaes ou parochiaes, pertencem
s aos moradores do respectivo concelho ou parochia, artigo 473.
0 uso ou communho n'essas pastagens, no s nos predios per-
tencentes aos municipios e s paroehias, mas tambem nos pertencentes
ao estado, inteiramente regulado pelas leis administrativas, artigo
2263. 0 codigo civil reconhece apenas o direito; a frma do goso do
direito j da competencia da legislao administrativa.
0 usodas pastagens, matos e lenlias produzidos n'estes terrenos,
ou sejan parochiaes ou municipaes, deve ser regulado pelas camaras
municipaes, e, na falta de regulamentos feitos pelas respectivas mu-
nicipalidades, devem observar-se os usos e costumes.
A ultima lei de desamortisao, com a data de 28 de agosto de 1869,
abrange os baldios dos municipios e das parochias, como j os abran-
gia a lei anterior de 22 de junho de 1866; mas permitte no artigo 11.
unico a diviso dos baldios pelos vizinhos, independentemente de
praa, depois de marcado devidamente o terreno e a quantia de fro,
se a maioria d'elles assim o requerer, doutrina que j se achava con-
signada no alvar de 27 de novembro do 1804.
2., etc. Os earacteres das correntes de agua de uso commum sao
os seguintes: l., no serem navegaveis nem fluctuaveis; 2., atraves-
sarem terrenos municipaes, parochiaes ou particulares, indo lanar-se
no mar em alguma corrente navegavel ou fluctuavel. Estas correntes
podem ser formadas de aguas nativas ou pluviaes.
Deixaro de ser correntes de uso commum as que, em vez de en-
trarem no mar por meio de alguma corrente navegavel ou fluctuavel,
se lancam no mar directamente, bem como as que, em vez de atra-
vessarm terrenos municipaes, parochiaes ou parochiaes, atravessem
terrenos publicos?
Apesar da m redaco d'este numero decidimo-nos sem hesitao
ARTIGO 381. 389
u npaativa No descobrimos o mais pequeno pretexto para
que a
pela
C r
negativa. i^ e entra no mar por mtermedio da cor-

r
f nwesavel oTEavel, perca a sua categoria pelo facto de
Zt ffir directemente, nm para que a natureza da corrente
seja alt ada pelo facm de atravessar terrenos publios, em vez
de atraves-
%ST o^SaS KKEffi de uso
JZ no serem navegaveis nem fluctuaveis, e cm
e
atravessarem
?L edios norque, se elles no sem d'aquelle onde nascem,
sao
mlmuente partFcullres, como acessorio d'esse predio,
C comquanto o
1fl"eeC2heT SefddfSraphos so uma prava.de que o
IL marcando as differencas entre as correntes navegaveis ou
flu-
codigo, marc^t0.;,veaveis 'nem fluctuaveis, se determmou menos
ctuaveis, e nao ^avew i
Pd ^ ,, era dc8tinada-
n wfs idoi enTendm que as correntes navegaveis e
fluctuaveis,
0 legisladoi eraeuu^ commerciaes,
deviam en-
desde que nao eiam aprovevtaaaH> apropriadas. Arestn-
tr ar
- ^reito ap^priacfo no pde ser determinada seno
pela SurezScJusS1 Z^^^fSt^^^

S^e^
artigos 431. a_433. docod;.f-nVteS artigos tem por unico flm fa-

ffi$^Jt&%$^' * 433'> mas Sim Pel dlSp0St

%?Ss4n4avivS'que seja a corrente, desde que durante dez
annos detoude slrvir navegao ou fluctuaao, passou a
cate-
go de f^JX de predios atravessados por cor-
!L l 3o naveeaveis nem fluctuaveis, ou sejam suas ambas as
mar-
rentennt?S ra gtem direito ao nso das aguas e propnedade do
alveo,
gens,ousouma temui4 dendo usar, como mp aprou-
nos termos dos W a a vontade 0 leit0 do rio, salvo umcamente
ver, das aguas^e aue do 0 uso das aguas ou a alteraao do
lXerefluxfpa?IoTpredios superiores, ou alteraeao no ponto desaida
^nK rsmTredioSpodem os possuidores das duas margens, ou
? io 7. nVde outra, de commum accordo dar as aguas a
direcao ^dennmerem- mas no ponto em que uma das margens
deixe de ser 3'pttes nossuidores, aindaque a outra contmue a se-
lo a longa distan-f hln dar s agas a saida que tinham,
para_respeitar os direitos dos senliorios dos predios d'essa
margem que nao sua, apesar de o
^^/ndia^estabelece o prineipio geral de que o letto das
correntes - ,-,nveSiveis nem fluctuaveis,. ou sejam de uso
commum, nos tei-na0 i ?, 2 -> do artigo 381., ou estejam fra
d'esta categoria, forma mrte in tegrante dos predios
marginaes, isto , pertence mff*; parie "llo| d'estes, e que as
aguas pertencem em uso, peu rasao df quo sobre as aguas,
pela sua natureza movel e fugitiva, e impos-
^&JoSs S Wrindpio de que nas eorrentes no navegaveis
nem fluZaveis pextencein aos donos dos predios marginaes as
aguas em uso, e o leilo em propriedade.
390 ARTIGO 38i.
Aos proprietarios marginaes pertence apena.s o uso nas aguas, no
s pelo facto de ellas eseaparem a uma verdadeira propriedade, mas
tambem porque ao uso das aguas e pesca todos tem direito nas cor-
rentes de uso commum, nos termos do u. 2. do artigo 381.
Mas ento que differena haver para os offeitos juridicos entre as
. correntes no navegaveis nem fluctuaveis, que so de uso commum,
nos termos do n. 2. do artigo 381., e as que esto fra d'esta eate-
goria?
As differenoas so: i., que nas correntes no navegaveis iiem flu-
ctuaveis que sao de uso commum licita a pesca a todos, artigo 39o.,
aindaque no sejam proprietarios marginaes, e que uas que esto fra
d'esta categoria s licita a pesca aos donos dos predios marginaes;
2., que nas primeiras pde a administrao regular o uso das aguas,
ou para o effeito da pesca ou para outro qualquer fim, e nas segundas
no. 0 codigo declarou de uso commum quasi todas as correntes no
navegaveis nem fluctuaveis, e effectivamente rara ser a corrente que
no v lanar-se no mar em alguma corrente navegavel ou fluctuavel.
No entretanto algumas correntes ha que so meramente particulares.
e no de uso commum, e o codigo reconhece a sua cxistencia' para os
effeitos juridicos no artigo 397. na palavra correm.
0 direito concedido ao proprietario marginal de derivar a agua
para regar o seu terreno e mover os seus engenhos, ao mesmo tempo
que tende a favorecer a agrieultura e a industria, a indemnisao
natural dos inconvenientes inseparaveis da vizinhana das correntes
de agua.
0 codigo tambem d a maior importaucia ao principio da posio
dos predios.
No a posse de usar das aguas, mas a circumstancia de ser o pre-
dio marginal o que legitima direito ao uso d'ellas. Ninguem pde usar
legitimamente seno da poro de agua que Ihe couber ou que for pro-
porcional extensao e precses do seu predio.
Se se veriicar a hypothese do 2. do artigo 436., cerbi gratia,
porque o predio marginal seja dividido entre differentes coherdeiros,
ou por qualquer outro motivo, e os differentes possuidores so no
accordarem amigavelmente, ser a questo decidida judicialmente,
porque uma questo simplesmente de direitos privados.
As questes entre os interesses geraes da navegao ou da fluctua-
o, e os interesses da agricultura ou da industria, que so resolvi-
dos pela administrao, e pela administrao gracosa, como questo
entre interesses geraes e interesses particulares, porque se fosse ques-
to entre interesses geraes e direitos privados seria da, competencia do
contencioso administrativo.
S., ete. Alguns auctores consideram coino linha divisoria das
correntes de agua, no a linha media da superficie, equidistante de
ambas as margens, mas a lnha marcada pelo flo ou veio da corrent<-'.
systema menos rasoavel, porque como esta pde encostar-se mais a
uma do que a outra das margens, dar-se-a flagrante desigualdadc
com relao aos proprietarios marginaes.
Os mouches e aterros formados nas correntes no navegaveis nem
fluctuaveis pertencem, como os leitos d'estas, aos proprietarios mar-
ginaes, nos termos do artigo 2295., em proporo da extensao de cacla
predio frente do rio, e tirando a inha divisoria pelo meio do alveo.
ainda a compensao dos prejuizos a que os predios marginaes
esto expostos pela violencia das aguas.
6., etc. Exemplos das servides, a que se refere nao so este pa-
ragrapho, mas o | 4.. encontram-se no artigo 440.
ARTIGO 383.
m
. M,- Pertencem tambem os lagos e lagoas conimum aos
pro-
pneiaiura pertencem os mouchoes e aterros am
ioima
Ve0\ 2298 e 2297. 0 artigo 2297., ou a disposiao do g 7.
5rrt.gf38^ de mais. Contm repeties escusadas.
,\rt 382 So particulares as cousas, cuja propriedade
r.prtence a pessoas singulares ou collectivas, e de que nm-
^uemTde tfrar proveito seno essas pessoas, ou outras
com
^sSToSo, os municipios e as parochias conside-rados como
pessoas moraes, so capazes de propnedade par- _ ticular.
(Vid. nota ao artigo 379.)
TITULO III
DA OCCDPAO

CPITCLO I
DISPOSIO GERAL
4rt 383 licito a qualquer apropriar-se, pela
occupa-rt o dos anmaes e outras cousas que nunca
tiveram dono, ou que foram Sdonadas ou perdidas,
salvas as declaracoes e restrices contedas nos
capitulos segumtes.
,mo ,,u, VJ1 o 413" e 430.) Entre os meios de
(Vid. artigos 400 404. 0
**^^%_|r4na ^tureza e na historia
;ldq uirir a propnedade ^ Pnrneu^^La cousa que nnllins ou
a ocrMpaao fo^JVV ge Q ^ est a perdeu 0u aban-
porque nunca te^e doi10 oup H^ ^ ^.^ QS tendo
donou. Assin, e ncitaa i ^ ^^ tornando-se nullius ar-
tido dono, voltaram t aui ~ d animaes domesticos que foram
tigo 400., assnncoma ^ ^ jst0 e luidos do seu dominio
lanados a niargeiu -> Tambem podem ser apropnadas
as
pelo respecuyo too aU|o ^^^ artig0 ulo oa perdidas,
c0 sa
^ \i V e nuaesquer productos naturaes que nao forem propne-
^^f^atffi^ os effeitos juridicos, em bra-
?
m
"S awP^ffiKTarBg 392, e 404,, em cuja classe de-
' flfJhdei-se os rtoinesticados, e ferozes, arUgo 403,
vera S comprenu. .uirir sa0cousa.
Tn,% SroPriedado. doad(uma os actos
Soouoriginarios
factos queqdando
dao n
dao
uma pesboa a propnc g ^ ten dm-mdos quando
apropnedadcdeun acou ^q ^ & VQ Qe .- esUbelec,da.
fazem panu <J^ ^ ,s'eoniieridos sao a oecupao e a accessao.
OsmodteonBmauo. ^ proprledade,
 conside:
rndo-fcmo\Squencia e emanao necessaria da propnedade
ja
adquirida. di it ^^1, porque a primeira maniestao
e 0AprSKStoda propriedade, l todas as asesde mteresse so-
392 ARTIGO 384.
cial a recommendam, porque se no podesse ser allegada como meio de
defeza contra as pretenses de terceiro, a sociedade ver-se-ia conti-
nuamente perturbada por incessantes contendas, que acabariam sem-pre
por dar o triumpho ao mais forte.
0 codigo, occupando-se n'esta parte dos direitos que se adquirexn
pelos factos e vontade propria do individuo, independentemente da
cooperao alheia, trata, alem da occupao, da posse, da prescripo e
do trabalho.
Os direitos de que se trata n'csta segunda parto so reaes porque
respeitam unicamente cousa, c sobre ella se cxercitam, som consi-
deraao a pessoa alguma, seja quem for que tenha a cousa cm seu
poder, ao contrario do que sttccede com os irciospessoaes, que s se
exercitam com relaao a certa e determinada pessoa, que ost obri-gada
a dar ou fazer alguma cousa.
0 codigo no reconheco direito de occupao seno sobre os moveis.
Os immoveis no occupados, se no so considerados baldios muni-
cipaes ou parochiaes, reputam-se pertencentes ao cstado.
0 codigo procedeu regularmente declaraudo eni que consiste a
occupao, em vez de formular uma definio theorica, quc cm rogra
no determina o contedo do definido.
Algumas legislaes no tratatn csta materia. Estabolecem o prin-
cipio geral de que s bons que no tem dono pertencem ao estado, e
deixam para regulamentos eleis especiaes a caea, apesca, o direito sobre
os effeitos arrojados polo mar, sobre as plantas e ervas quc se criam nas
costas, e sobre a propriedado e uso das minas.
0 codigo, deixando administrao o direito de regular o exercicio
dos actos da caa, da pesca e aproveitamento das minas, deflne todavia
os direitos fundamentaes que esses actos produzem, e que a lei civil
reconhece.
CAPITULO II
DA OCCUPAO D0S ANIMAES

SECOI
DA CAA

Art. 384. licito a todos, sem distinco de pessoas, dar

caa aos animaes bravios, conformando-se com os regulamen-
tos administrativos, que determinam o modo e tempo de caa:
1. Nos terrenos proprios, cultivados e no cultivados;
2. Nos terrenos publicos ou concelhios, no cultivados
nem murados, ou no exceptuados administrativamente;
3. Nos terrenos particulares, no cultivados nem mura-
dos.
| unico. A disposio do n. 1. comprehende, tanto o pro-
prietario, como aqueles que d'elle houverem licena.
(V. artigos 391., 392.; 394.^ 39ao^ 398_ e 3990J pertence aos re-
gulamentos administrativos e s posturas municipaes 0 determinar as
epochas em que prohibida a caca em geral, ou s certa e determma-da
caca. e o modo de fazer a. caca para evtar, qu se prejudiquem as
creaces, e quo se externiineni os animaes, hem cono 0 determi-
' i!^^^#bf.-'S.'l

pv*,.*^* ^ - * ^_^*gp*r-*_;;JIII iii_yatgM^

ARTIGO 384.

393
nar por motivo de segurana publica, as condies para usar
armas
de caa, e estabelecer as multas para as violas d'esses
regulamen-tos eds preceitos estabelecidos na presente "seco,
artigo 394.
So igualmente da competencia da administrao, e nos
mesmos termos, os regulamentos relativos pesca, artigo 398.
0 facto da caa e da pesca fra das epochas ou das
condies_mar-cadas nas respectivas leis ou regulamentos,
punido com a priso de tres a trinta dias e multa
correspondente, codigo penal, artigos 254.
e 255.
-
Nos regulamentos ha de determinar-se tambem o modo da
caa e
da pesca, no caso de concorrerem ao mesmo sitio diversos
caadres
ou pescadores, etc. .
0 codigo flxa apenas os direitos do caador sobre o ammal
que perseguido. e dos donos dos predios onde se persegue a
caa, se-gundo as condies d'esses terrenos.
Na seco ssruinte tambem o codigo se hmita a determmar
os nrincipios'seraes", a que deve subordinar-se o exercicio da
pesca, ou-tro modo de adquirir por meio da occupao,
deixando para os regu-lamentos administrativos o flxar as
condies indispensaveis, para que a pesca se faca sem
desordem e sem a extineao das especies.
Nas materias relativas caca ha que attender a tres
elementos: s pessoas que podem caar, aos animaes que podem
ser objecto de caa, e aos logares onde pde caar-se.
0 codigo, tendo estabelecido o direito absoluto ao trabalho,
regula apenas o objecto e o logar da caa.
S podem ser objecto de caa os animaes bravios, assim
chamados em contraposiao a animaes domesticos, que so
aquelles, que ou no sem da habitao, ou aindaque siam vem
pernoitar n'ella, como os pombos do ponibal, etc.
Ora a caca permittida: 1., ao dono do predio no seu
propno ter-reno, ou este se ache cultivado ou no, ou seja ou
no murado, por-aue se estragar as searas e fructos, por sua
conta.
Se os terrenos forem murados ou tapados, de forma que os
am-maes no possam livremente sar e entrar, pde o
proprietario dos terrenos caca-los em qualquer tempo, e d
qualquer modo, artigo 391., sem sueicao a regulamentos
alguns, porque como so elle pde apro-veitar a cca no tem a
sociedade interesse em que as creaes se desnvolvanVou
acabem. E o mesmo , e pela mesma raso, com re-laco
pesca, artigo 399.
"Portanto o direito de caa e de pesca, mesmo nos terrenos ou
aauas particulares no absoluto, est sujeito aos regulamentos
ad-ministrativos, que podem marcar a epocha e as condies da
caa, no interesse do desenvolvimento das especies; salvo se os
prediosesto murados, e os peixes encerrados em tanques ou
viveiros, de modo aue nem a caca nem o peixe podem ter saida
livre, aguas de tal modo absoluto, que no est sujeito a
porque regulamento algum.
n'esse A caa s com relao aos animaes bravios. Porm o
caso o proprieta-rio e o cultivador, como medida policial e no
direito exercicio do seu direito de defeza podem matar as aves
de caar domesticas, como gallinhas, etc, que encontrarem nas suas
e de terras, quando n'ellas se tiver feito a semen-teira, ou houver
pescar cereaes ou quaesquer fructos, como uvas, et., arti-go 392.
do dono 0 codigo permittindo ao dono da sementeira ou dos fructos o
do^ ma-tar as aves domesticas, implicitamente lhe prohibe o matar
predios quaesquer outros animaes domesticos, que no sejam aves,
ou das como ces, etc. A lei
394 ARTIG 384.
nao quiz permrttir ao proprietario o fazer justia por suas mos com
relao a animaes de maior considerao e valor. A destruio d'es-tas
aves pde fazer-se em qualquer terapo e de qualquer modo sem sujeio
tambem aos regulamentos administrativos; porque a destrui-b das aves
n'este caso no se regula peo direito de caa, mas sim pelo direito de
defeza de propriedade.
0 artigo 392., permittindo a destruieo dos animaes bravios nas terras
onde elles se tornam prejudiciaes, no uma repetio do.dis-posto no
artigo 384., porque o direito de caa dos animas bravios, reconhecido
n'este artigo, subofdinado aos regulamentos adminis-trativos, nos
termos do artigo 394., e o artigo 392. permitte a des-truico dos animaes
bravios, em qualquer tempo, e sem sujeio a re-gulamentos alguns.
Odireito facultado n'este artigo, de matar os animaes bravios, quan-do
prejudiciaes s sementeiras epantaes, deve ampliar-se por iden-tidade
de raso, e por analogia do disposto no unico do mesmo ar-tigo, ao
caso te serem prejudiciaes aos fructos. Se porventura os animaes, que
vierem causar ou ameaar de prejuizo as sementeiras, plantaes ou
arvores, nao forem avs e no fbrem bravios, o pro-prietario usar do
direito que lhe for garantido nos regulamentos administrativos e posturas
municipaes, mas no ter o direito de as destruir.
As aves domesticas podem tambem causar prejuizo s plantaes,
como s sementeiras, cereaes e fructos, e por isso o proprietario as
poder destruir por identidade de raso, quando as encontre em terras
de plantaces, a que ellas possam causar damrio.
0 certo qu o unico do artigo 392., que no se achava no pro-jecto
primitivo, e que foi introduzido pela commisso revisora, acabou com a
duvida que facc do codigo penal se suscitava sobre se os proprietarios
ou cultivadores podiam destruir as aves domesticas alheias, que lhe
prejudicavam as searas ou sementeiras.
E estas aves depois de mortas podero ser reclamadas pelos donos. ou
pertencem ao possuidor do predio que as matou?
m face do artigo 383. s podem ser occupados os animaes que nunca
tiveram dono, ou que foram abandonados ou perdidos, e em nenhum
d'estes casos se comprehende a nossa hypothese.
Todavia a opinio contraria pa.rece-nos a mais legal. 0 artigo 392. est
sob o capitulo, que se inscreveda occupao dos animaes.
0 unico concede, eom relao s aves domsticas, igual facul-diide.
que o artigo eoncede com relao aos animaes bravios, devendo portanto
ser igual o direito do matador n'um e n'outro caso.
Demais, o artigo e 0 unico no auctorisam s a matar, mas a des-Iruir,
o que equivaie a negar todo e qualquer direito ao dono das avesmortas
sobre ellas: e iinalmente a regra estabelecida no ar-tigo 383.,
modiicada no mesmo artigo. nas palavras salms as de-claraes e
restrices'conteas nos capitutos seguintes.
2., etc. Nos trrenos alheios, ou sejam publicos, concelhios uti
particulares, no permittido cacar se forem m.urados, para eyjtar o
prejuizo que isso poderia, causar ao proprietario; e aindaqne nao se-jam
murados, se tiverem sementeira ou plantaco periodica, so si; poder
caar depois de elTectuada a colheita para a no estragar. Loni i'elao aos
terrenos publicos ou concelliios, ou antes pubhcos, uiuni-cipas 011
parochiaes, ainda ha outra restricco, que o serem exce-ptuados
admmistrativamente, como succed com algumas tapadas, para ali
conservar um viveiro de caca permanente.
A pesca esta sujeita s mesmas condies, artigo 39b. Como se
fc& ""-
**.
f 15P. ^
^gs

ARTIGOS 385., 386. E 387.

39
no pde chegar s correntes de agua sem
atravessar predios publi-cos communs ou
particulares, de que as margens fazem parte, s
podem ser atravessados pelo proprietario, ou por
quem tiver licena sua os abertos e cultivados,
salvo depois de effectuada a colheita. Nos
murados, ainda no cultivados, ou sejam publicos,
concelhios ou par-ticulares, ninguem pde passar
para a pesca sem a respectiva licenea. nem
nos'exceptuados admmistrativamente.
0 artigo 396. no torna applicavel o artigo
390. a quem atraves-sar para ir pescar, os
predios particulares sem licena do dono, pqr-
qu a pescaria quanto ao tempo, modo e multas,
regulada adminis-trativamente, ou pelas camaras
municipaes, segundo as aguas so nublicas
ou'coneelhias e particulares, artigo 398. Na falta
d'estes reeulamentos ou de qualquer disposio
de lei a este respeito, ho de observar-se os
principios geraes de direito, que obrigani o
lesante a reparar qualquer damno o lesado.
de notar que o eodigo allando de terrenos,
nao particulares, esneciica os do estado e os do
municipio, sem mencionar os da pa-rochia Por
argumento de analogia tudo quanto o codigo
dispe rela-tivamente caca e pesea em terrenos
municipaes deve ser applicado caca e pesca
em terrenos parochiaes.
Os terrenos pertencentes a quaesquer
estabelecimentos pubbcos, que no sejam as
corporaces de existencia necessaria, (jue fazem.
parte do estado, reputam-s particulares para, este
fim, como os pre-dios das misericorrtias.
confrarias, etc.
Arl. 385. Nos terrenos cuitivados,
aberlos, ou sejarn pu-blicos, concelhios ou
particulares, estando semeados de ce-reaes,
ou tendo qualquer outra sementeira ou
plantaao an-nual, s ser licito caar
depois de effectuada a colheita.
Art. 386. Nos terrenos que se aciiarem
de vinhago ou de outras plantas fructiferas,
vivazes. de pequeno porie, s ser licito
caar no tempo que mediar desde a colheita
dos fructos at ao tempo em que as plantas
 comecem a abrolhar. As ca-maras
municipaes assignaro os limites do periodo
em quc annualmente a liberdade da caa
deve cessar.
Art. 387. Nos terrenos abertos,
plantados de oliveiras ou de outras arvores
fructiferas de grande porte, poder-se-ha
caar em todo o tempo, excepto n'aquellc
que medeia entre o comeo da matnrao
dos fructos e a sna colheita.
No terrenos murados, cultivadus ou no
cullivadus, parlicuiares, ou doestado, on de
qualquer corporaco de existencia necessaria. a
caca absolutamente prohibida.
Nos terrenos abertos, aindaque seja.m
cultivadus uu plantados, a caa no
absolutamente defeza, mas est sujeita s regras
prescri-Dts n'estes artigos.
Se os terrenos esto plantados de arvures
fructiferas, e estas sao de nequeno porte, como
videiras, etc, no licito caar senao de-nois da
colheita dos fructos at que as plantas comecem
a abrolhar, parl evitar que o transito dos
caadores e dos ces. que os acompa-nham
preiudique o desenvolvimento dos fructos. Se
as arvores sao de grnde porte, como cerejeiras,
figueiras, etc, que o transito nao prejudica o
desenvolvimento do fructo, cnto s
prohibida a caa
396 ARTIGOS 388., 389. E 390.
desde o comeo da maturao dos fructos at sua colheita, pelo re-ceio
de que o' caador se proveite_ d'elles, tanto dos que esto nas arvores,
como dos que cem no chao.
Nem no projecto primitivo, nem nas edies da commisso revisora de
1863 e 1864, vinha consignada a excepo que hoje se l no arti-go
387.; mas a commisso revisora em sesso de 2 de novembro de 1864
approvou o artigo, resalvando a ida de se vedar a, caa, quando o azeite
est maduro, e em harmonia com essa resoluo a*pparece j redigido o
artigo na edio de 1865.
As epochas proprias para a caa, nos termos cFestcs artigos, depen-
dem das circumstancias especiaes da localidade, e dos usos das terras, que
tudo deve ser tido em conta nas posturas municipaes, que se ela-borarem
para este effeito.
Art. 388. 0 caador apropria-se do animal pelo facto da
apprehenso, mas adquire direito ao animal que ferir, em-
quanto for em seu seguimento, salvo o disposto no artigo se-
guinte.
| unico. Considera-se apprehendido o animal que morto pelo
caador, emquanto dura o acto venatorio, ou que re-tido nas
suas artes de caa.
Art. 389. Seoanimalferidoserecolheremprediovaliado,
murado ou tapado com sebes, no poder o caador segui-lo
dentro do dito preclio sem licena do dono. Mas, se o animal ahi
car morto, poder o caador exigir que o dono do predio ou
quem o representar, estando presente, lh'o entregue, ou lhe
permitta que o v buscar, mas sem nenhum sequito.
Art. 390. Em todo o caso, o caador responsavel pelo
damno que causar, o qual ser pago em dobro, sendo o facto
praticado na ausencia do proprietario ou de quem o repre-
sentar.
1. Sendo mais de um caador, sero todos solidaria-mente
responsaveis pelos ditos damnos.
2. 0 facto da entrada dos ces de caa no predio tapado,
independentemente da vontade do caador, em seguimento do
animal que haja penetrado no dito predio, s produz a obri-
gaao de mera reparao dos damnos que causarem.
I 3. A aco para a reparao do damno prescreve por
trinta dias, contados desde aquelle em que o mesmo damno foi
commettido.
A occupao do animal veriica-se no momento em que o caador se
apropria d'elle pelo facto da apprehenso. Tambem independente-mente
da apprehenso, desde que o eaador fcriu o animal, se conti-nuar em
seguimento d'elle, no pde riinguem intrometter-se a per-segui-lo,
porque j prejudicaria o direito de occupao do caeaclor, que comeou
a manifestar-se pelo acto do ferimento e perseguiao.
Se porm o ammal ferido morrer s depois do ter acabado o acto
venatorio, pertence, no ao caador, mas ao primeiro oceupante.
0 caador pelo faeto de ter abandonado a caa antes de matar o
 PN^Mgp .. ________**tf**^. ' '^*g8^_..^ ^feiN^Ma*
M,^***^*.
"'"^to^:- ^SL"

ARTIGOS 388., 389. E 390. 397

animal que ferra, renunciou ao seu direito de o occupar, ou antes no
cheou a adquiri-lo deiinitivamente, por ter encetado, e nao con-cluido
o^acto de perseguiao.
Se porm o animal caiu na rede armada pelo caaaor, mesmo depois
de concluido o aeto venatorio, pertence-lhe pelo direito de oc-cunaco,
manifestado no facto de ter armadas as redes.
Se' o animal ferido se recolher em predio murado ou vallado, nao
nde o cacador contiuuar em perseguio d'elle sem licena do dono.
0 projcto primitivo cstabelecia, para o caso de ser simplesmente
vallado u tapado com sebes o predio, aindaque cultivado, que, se o
animal ahi se recolhesse ou caisse morto, podia o caador penetrar iio
nredio mas sem nenhum outro sequito, para haver ou expulsar o animal
comtantoque, estando presente o dono do predio, ou algum seu
renresentante, lhe declarasse previamente a sua mteno.
Porem a commisso revisora equiparou para este effeito o predio
vallado ou tapado com sebes, ao predio murado.
Se o animal car morto em predio murado ou vallado, e nao es-tiver
nresente o dono, ou quem legalmente o represente para o entre-cnr ou
permittir a entrada ao caador, ou se ahi se recolher fendo o onimal e o
dono ou no estiver presente ou nao der hcena para o caador
continuar a perseguio, fica este sujeito a alguma pena en-
trndo no predio ? . ._,,_, B A~
Fica suieito disposico prescnpta no artigo 254. e J^umco do
codigo penal, que impe a pena de tres a trinta dias de pnsao e multa
correspondente ao que entrar para caar em terras muradas ou val-
ladas, sem consentimento do possuidor, mas a aco nao pode ter an-
damento seno a requerimento do possuidor.
0 dono, caseiro, feitor, ou outra qualquer pessoa que represente o
dono que se recusar a entregar o animal que cau morto no pre-dio ou'a
permittir ao caador a entrada no terreno para o r buscar, e responsavel
pelo valor do animal, vistoque faltou ao cumpnmento d. obriaco
alternativa que lhe impe o artigo 389.
Porm mesmo nas condies, em que a caa e permittida, o caca-rlnr
em todo o caso responsavel pelo damno que causar, como pelos
fprimentos aue fizer em homens ou em animaes irracionaes, por qual-
quer incenclio causado pelas armas de fogo, e em geral por qualquer
pre U1
A pom0 pena paga o dobro d'esse prejuizo se praticou o fcto de
pf.nt.niTir a perseguico do animal ferido ou no ferido no predio
fanndn na ausencia d proprietario ou de quern o represente.
0 artieo 389 prohibe a perseguiao do ammal fertdo, que se re-
eolhe'em predio fechado, sem licena do proprietario, prohibio que,
nor maioria de raso, deve applicar-se ao caso de no ir ferido o ani-
mal Esta licena indispensavel, ou o animal fosse ou nao ferido, ou o
dono do predlo estivesse ou no presente.
No caso porm de l cair morto o animal, no precisa o cacador de
licenca do proprietario para o ir buscar, se o proprietario st au-
Sei
T)evidamente refleetida a redaco dasegunda parte do artigo 389.,
e comparada com a primeira, parece que para ir buscar o animal morto
no predio alheio nao preciso licena do dono, senao achan-do-se este
presente.
Sendo mais de um caador, responde cada um para com o lesado
pela totalidade do prejmzo, por nao ser possivel distinguir quem o
causou salvo o recurso do que pagou contra os co-rus pela sua quota
 parte Se os ces, independentemente da vontade do caador, entra-
398 ARTIGOS 388., 389. E 390.
ram no predio tapado em perseguio do anhual, no tem pena por isso o caador, e
obrigado apenasa reparar o prejuizo, porque nem sempre possivel ao caador o fazer
retroceder os ces, e evitar que elles entrem no predio, quando vo influidos na perseguio
do ani-mal.
Se os ces que enram no predio alheio em perseguio do ani-rnal foram instigados a
isso pelo caador, que pena tem este ? A d artigo, e no a do 2.
Se os ces entrarem, independentemente da vontade do caadoi', e aindaque esteja ausente
o proprietario, ou quem o represent, o ca-cador paga simplesmente o valor dos damnos, e
a igual rcsponsabi-idade fica sujeito se elles entrarem a instigao sua uo predio, ma em
presena do proprietario.
Portant, em vista do codigo, a circumstancia de os ces terem en-trado no predio, ou
independeutemente da vontade do cacador, ou por instigao d.'este, s produz effeitos
juridicos no caso de ho estar presente o proprietario, nem o seu representante, porque se
estiver presente, aquella circumstancia absolutamente indifferente.
Estas regras no so applicaveis caa de animaes perigosos, co-mo de lobos, em que ha
batidas geraes com interveno da auctori-dade, e em que poder entrar-se em terrenos
particulares mesmo vallados ou murados, tudo em conformidade dos respectivos regula-
mentos administrativos.
A aco prescreve passados trinta dias desde aquelle em que o damno causado, de
modo que facil decorrer este periodo, sendo o damuo causado na ausencia do
proprietario, sem que este o saiba, ou sem que tenha, o tempo preciso para colligir todos os
elementos cerca da natureza do damno, e sobretudo das pessoas que o causaram, para poder
propor em juizo a competente aceo.
No entretanto o flm do codigo foi evitar que o caador estivesse durante muito tempo sujeito
a uma aco de damno, em que o prejui-zo, longe de ser determmado por um proposito
deliberado, foi antes consequencia ou accessorio de actos sanccionados por lei.
Para a prescripo das aces de perdas e damnos em virtude da caa, marca o codigo
prasos inuito curtos. Tambem marca o praso de uni mez, artigo 1522., para a prescripao da
aco de perdas e da-mnos, e de despezas feitas com a cous emprestda. 0 praso para a
prescripo d'estas acces deve ser breve, porque a demora difiiculta as liquidaes.
Art. 39i. 0 proprietario ou possuidor de predios mura-dos ou tapados, de
frma que os animaes no possam sar e e entrar livremente, pde dar-lhes caa
por qualquer modo e em qualquer tempo.
Art. 392. permittido aos proprietarios e cultivadores destruir, em qualquer
tempo, nas suas terras, os animaes bra" vios que se tomarem prejudiciaes s suas
sementeiras ou plan" faes.
| unico. Jgual faculdade tem os proprietarios e cultiva-dores, com relao s
aves domesticas, no tempo em que nos campos houver terras semeadas, ou cereaes,
ou outros ructos pendentes em que possam causar prejuizo.
(Vid. nota ao artigo 384.)
 RTIGO 397.' &*
Art. 393. absolutamente defezo destruir nos predios
alheios os ninhos, ovos ou ninhadas de aves de qualquer es-
pecie.
Este preceito em favor das creaes e do augmento da eaa. Po-
rm a 'contrario sensu se entende que qualquer pde destruir os ni-
nhos ovos ou ninhadas de aves, que eneontre nas suas terras, quai-
quer' que seja a especie de aves, ou gallinhns, ou patos, ou perns, etc,
o nue no parece rasoavel. _ _
A lei no devia permittir neste caso ontro direito, quenao losse o
de desviar do seu terreno estes objectos.
Se a creaco for de animaes, nao permitte o eodigo a destnueao,
mas no flca"de certo obriga.do o proprietario a tolera-los dentro do
seu predio.
\rt. 394- As leis e regulamentos administrativos, aleni
dos mnicipaes. designaro o tempo em que a caa, ou certa
caca deve ser prohibida absolutamente, ou por certos modos,
be"m como as multas que devem ser impostas, quer por con-
traveno s ditas leis e regulamentos, quer por violaao dos
direitos dectarados n'este titulo.
(Vid. nota ao artigo 384.)
SECO II
BA PKSCA

4rt 395. permitlido a todos, sem distinco de pessoas,

pescar nas aguas publicas e communs, salvas as restrices
postas pelos regulamentos administrativos.
(Vid. nota ao artigo 380.)
\rt 390 Ninguem pde devassar os terrenos marginaes
nara o xercicio do seu direito de pesca, seno nos casos em
miP ahi nermittida a caa, nos termos declarados nos arti-
gos 384., 38o., 386. e 387.
(Vid. nota ao artigo 384.)
Art. 397- 0 direito de pesca nas aguas particulares i>er-
tence exclusivamente aos donos dos predios. onde taes aguas
esto ou correm.
i\Hs a<nias eommuns apenas o leito da. corrente objecto de pro-
nridade^partieular, artigo 381. n. 2. | 3. e seguintes, podeno to-
dos^os individiuos perteneentes a respeetiva circumseripo ou cor-
noraco ir ali pesear, aindaque nao possuam terrenos marginaes.
Ns cuas partieulares porm o direito de pesca pertence so ao
Dro*Drietario dos respectivos predios, e absoluto este direito no sen-
tido do proprietario ter o seu goso com a excluso de todos os outros,
mas no no sentido do proprietano poder usar e abusar do oireito
de pesca.
400 ARTIGO401.
 A pesca, mesmo nas aguas particulares, est sujeita aos regula-
mentos administrativos. 0 proprietario, pescando, podia prejudicar o
publico pelo genero de redes, e armadilhas de pescar, pelas prepar-
es empregadas no uso da pesca, etc.
S nos tanques e viveiros, em que o peixe no tem entrada e sada
livre, que o proprietario pde pescar sem embargo dos regulamen-
tos administrativos, e at contra a disposio d'estes, vistoque o pu-
blico no pde ser prejudicado com a pesca n'essas aguas.
Art. 398. A pescaria, emquanto ao modo, tempo e multas
correccionaes, ser regulada administrativamente no que res-
peita s aguas publicas, e, relativamente s aguas concelhias
ou particulares, pelas camaras municipaes.
Art. 399. A pescaria nos tanques e viveiros particulares,
cujo peixe no possa ter entrada e sada livre, no sujeita
aos regulamentos administrativos ou municipaes.
(Vid. nota ao artigo 384.)
SECO III
DA OCCUPAO DOS ANIMAES BRAVIOS QUE J TIVERAM DONO

Art. 400. licito a qualquer apropriar-se dos animaes

bravios, que, tendo tido dono, voltaram naturai liberdade,
sem prejuizo do disposto nos artigos 384. e seguintes, e das
restrices e declaraes exaradas na presente seceo.
(Vid. nota ao artigo 383.)
Art. 401. Os animaes bravios habituados a certa guarida,
ordenada por industria do homem, que se passarem para ou-
tra guarida de diverso dono, ficaro pertencendo a este, se
no podrem individualmente ser reconhecidos, pois, no caso
contrario, pde o antigo dono recupera-los, comtantoque o
faa sem prejuizo do outro.
I unico. Provando-se porm que os animaes foram attra-
hidos, por fraude e artificio do dono da guarida, a que se ha-
jam acolhido, ser este obrigado a entregar ao antigo dono os
drtos anirnaes, ou a pagar-lhe em dobro o valor d'elles, se
no podr restitui-los; isto sem prejuizo das penas correccio-
naes que possam ser applicadas.
Diversas so as regras que o codigo estabelece para a occupao
dos animaes, segundo se trata de anmaes bravios que nunca tiyeram
dono, objecto da seco i d'este titulo, de animaes bravios que ja tiye-
ram dono, objecto d esta seeo, ou de animaes domesticos abanao-
nados, perdidos ou extraviads, objecto da seco seguinte.
Os animaes bravios, que tem dono, deixam de pertencer:me logo-
que abandonam a sua guarida, ou, como diz o codigo, artigo 400.,
logoque voltam liberdade natural.
 AKTIGO 403. 01
0 aninial bravio que, em vez de voltar sua liberdade primitiva, no
perdo a natureza de domesticado, e se recolhe a outra guarida, onde seja
reconhecido, pde ser recuperado pelo antigo dono, com-fantoque este
o aa sem prejuizo do novo possuidor. Assini, o pro-prietario do coelh
que fugiu da sua coelhoira para a do vizinho, pde ali ir husca-lo, se lhe
for possivel distingui-Io. vistoquo tinha |trevenido'o direito de
occupao.
A doutrina do uosso codigo preferivel da legislao franeeza, que
s permittia ao antigo dono ir buscar os animaes ao poder do uovo
possuidor se tivessem sido attrahidos por este por meios artiticiosos.
no se dar este caso icavam perteneendo ao novo possuidor, porque os
animaes se consideravam accessorio da guarida onde se achavam,
preceito alis contrario aos verdadeiros priicipios sobre que assenta o
direito de oecupar.
Se porm desappareceram os vestigios, que eram o signala, occu-
paco, e o antigo dono no podr reconhecer o animal, fica perten-
cendo ao segundo possuidor, a quem a occupao transmittiu o do-
minio, salvo se este attrahiu o aiiimal por meios artificiosos, porque
entao ha de restitui-lo, e no podendo effectuar a restituio, ou por j o
ter perdido, ou por no poder ser reconhecido, ha de paga-lo em 'dobro.
Todavia a restituio do animal, ou a restituio do seu valor em
dobro, no isenta o pssuidor das penas crimines a que esteja sujeito
nos termos da lei.
As penas applicaveis so as de furto, que podem ser maiores sc
porventura o valor do animal exceder 20^000 ris, codigo penal, ar-
tigos 29. e 421., ou concorrerem circumstancias que elevem a pena.
apesar do valor do animal no exceder aquella quantia.
Portanto a palavra correccionaes que se l no codigo, que j vi-uha
no projecto primitivo, e que a commisso revisora conservou,
inconveniente e inexacta n'este logar; nem o pensamento por ella si-
cnilicado pde alterar o que se acha delerminado na lei penal com-
mum.
Art. 402. licito ;t qualquer occupar os enxarnes que pri-
meiro encontrar:
<1. jNo sendo perseguidos pelo dono da colmeia, de que
liouverem enxameado;
-1. No se achando potisados em predio do dono da mesma
colmeia, ou em qualquer ediicio, ou dentro de predio em que
no seja permittido caar.
I unico. Mas se o enxame for perseguido pelo dono da
colmeia, ser o proprietario do predio obrigado a permittir-
llie que o recolha, ou a pagar-lhe o valor d'elle.
4s abelhas so classiflcadas entre os animaes bravios: mas pela sua
leconhecida utilidade faz o codigo a respeito d'ellas declaraes espe-
ciaes. . . . .
A redacco do artigo. f[uc a comnussao rcvisora conservou tal qual
vinha no projeeto primitivo. e pimco confornie s regras grammati-
caes. Mas 0 pensamenlo e que ns i 'i i x a n n s iieriencem ao pnineiro
occupanle.
As abelhas imnca podem ser amansadas nem reduzidas a doines-
ticidade, nem chegam jamais a reconhecer o dono, mas podem ser
TOMO I 26
402 ARTIGO 403.
 oceupadas, tomaudo-se posse d'ellas pela sua eutrada no cortio, de
que fleam sendo accessorio.
A prole da colmeia costuma sar tod junta do cortio onde lbi ge-
rada a buscar local onde se abrigue, e chama-se a isto enxamear; e
at os donos das colmeias costumam ter nas proximidades cortios
de-voluto, onde os enxames vo recolher-se.
Garante-se ao dono da colmeia o direito de perseguir o enxame,
podendo obrigar o proprietario do predio onde eJle pousar a permit-
tir-lhe que o recolha, ou a pagar-lhe o seu valor. 0 enxame pertence,
como aceessorio, ao proprietario da colmeia, e, se este o vae
perse-
uindo, preveniu o direito de oceupar, em que no pde ser pertur-
f ado por terceiro, como no o pde ser o caador que vae em segui-
mento do animal que feriu, artigo 388.
Se o enxame pousa em predio em que prohibido eaar. pde o
dono do enxame obrigar o dono do predio a permittir-lhe que o reco-
lha, ou a pagar-lhe o valor d'elle, assim como o caador, artigo 389.,
pde obrigar o dono do predio, onde cair o animal morto, a entregar-
th'o, ou a permittir-lhe que o v buscar.
0 dono do predio onde pousa o euxame flca sujeito a uma obriga-
o alteruativa, ou de permittir ao dono da colmei que o recolha,
ou a pagar-lhe o seu valor.
Se porm o enxame pousar, no em predio rustico, mas em edificio,
flca com direito a elle, sem obrigao de indemnisao, o dono do edi-
ficio? Ou os direitos do proprietario da colmeia so os mesmos, pou-
sando o enxame em ediflcio, que pousando em predio rustico, ondo
seja prohibida a caa?
0 codigo omisso n'esta especie, porque distinguindo em o n. 2.
entre edifwio e predio, no unico reere-se unicaniente ao caso de o
enxame ter pousado em predio.
No entretanto as regras de analogia levam-nos a crer que o pro-
rietario da colmeia tem direito no caso de o enxame pousar em edi-
cio, como no caso de pousar em predio rustico, a exigir do proprie-
tario que lhe permitta recolhe-lo, ou que lhe pague o seu valor.
Se porm pousa o enxame em predio rustico onde nao vedada a
eaa, pde ser apprehendido livremente pelo dono da colmeia, ou por
qualquer pessoa, no indo este em perseguio d'elle, salvo se o pre-
dio do dono da colmeia, porque ento ninguem l pde ir buscar o
enxame, aindaque n'esse predio seja permittida a caa.
Ko sendo perseguido o enxame pelo dono da colmeia, qualquer
pessoa pde apprehende-lo, salvo pousando em ediflcio ou em predio
em que no se.ja permittido caar, porque n'esse caso s o dono do
edificio ou predio o pde occupr, salvo sempre o direito do proprie-
tario da colmeia, nos termos que fleam indicados.
rt. 403. Os animaes ferozes e maleicos, que se
evadirem da clausura em que seu dono os tiver, podero ser
destruidos ou occupados livremente por qualquer pessoa que
os encontre.
Se um animal feroz, como o leo ou tigre, fugir da jaula em que
estiver encerrado, qualquer pessoa pde destrui-lo ou occupa-lo. festa
providencia dictada no interesse da seguranca publica; e tambem
castigo da negligencia de quem o deixou fugr, e estimnlo para o
guardar com mais cuidado.
A proviso do artigo porm deve entender-se para o easo de os
animaes, que se evadiram da elausura, andarem soltos e poderem
fazer mal, porque se elles forem encontrados aaimados, ou em
condies
 ARTGO 403. 403
de no poderem azer mal, no ha direito de os destruir nem de os
occupar. Cessa a raso da providencia do artigo.
A eommisso revisora corn raso eliminou, talvez como pertencente
legislao administrativa, o artigo com que fechava esta secco o
projecto priraitivo, que ella ainda conservou nos primeiros trabalhos
de reviso, e que estava redigido nos seguintes termos: 0 direito
que tem qualquer de estabelecer em sua fazenda viveiros e guaridas
para animaes bravios, ser regulado pels camaras munieipaes, exce-
pto se os ditos animaes no podrem communicar com os predios dos
proprietarios ou possuidores circumvizinhos, pois n'esse caso no fi-
oam sujeitos aos regulamentos administrativos.
SECO IV DA OCCEPAO DOS ANIMAES
DOMESTICOS ABANDOADOS, PEKDIDOS 011 EXTRAVIADOS

Art. 404. Os animaes domesticos, que forem lanados

margeni ou abandonados por seu dono, podero ser occupa-
dos livremente pelo primeiro que os encontrar.
(Vid. nota ao artigo 383.)
Art. 405. Os animaes perdidos ou extraviados s podem
ser occupados nos termos seguintes.
Art. 406. Se aquelle, que encontrar qualquer animai per-
dido ou extraviado, souber cujo , dever restitui-lo ou fazer
saber a seu dono como achado, dentro de tres dias, ao mais
tardar, sendo o dio dono domiciado ou residente no mesmo
concelho da achada.
Art. 407. Se o dono no br domiciliado ou residente no
mesmo concelho, e o achador no podr satisfazer ao disposto
no artigo antecedente, far saber auctoridacle administrativa
da freguezia no dito praso de tres dias, como o animal acha-
do, a flm de que o participe a seu dono.
\rt. 408. Se aquelle, que encontrar qualquer animal per-
dido ou extraviado, no souber cujo , dever, sem demora,
apresenta-lo auctoridade administrativa da parochia onde
for encontrado.
| 1. auctoridade administrativa mandar tomar nota da
(lualidade, signaes, estado e valor apparente do animal, e do
logar onde foi achado, e o far depositar em poder da pessoa
iiue o encontrar, ou de outrem, se aquella se escusar.
| 2. Sendo volatil o animal encontrado, fa-lo-ha a dita au-
ctoridiule apregoar no primeiro domingo consecutivo, porta
da igreja parochial, ao entrar da missa conventual; e se den-
tro de quinze dias no Ihe apparecer dono, ficar o animal
pertencendo pessoa que o houver encontrado.
| 3. Sendo o animal achado ovelha, cabra, porco ou qual-
quer outro quadrupede das especies miudas, ou ainda sendo
26.
404 ARTIGOS 405., 406., 407., 408., 409. E 410.
de outras, se o valor d'elle no exeeder a seis mil ris, obser-
var-se-ha o disposto no antecedente, com a differenea de
que o praso assignado ser de rinla dias, e se repetiro os
preges de oito em oito dias.
| 4. Se o animal achado or de gado grosso, ou quadru-
pede de grande especie, cujo valor exceda a seis mil ris, ob-
servar-se-ha igualmente o disposto nos 1. e 2., com as
seguintes modiicaees:
l.a Alem dos preges, ar o achador inserir a noticia da
achada do animal na gazeta da respectiva relao;
2.a 0 animal achado s licar pertencendo ao occupanle
passados tres mezes.
| 5. Os prasos assignados contar-se-ho desde o dia dos
primeiros preges.
| 6. As diligencias prescriptas sero sempre gratuitas,
excepto os preges, que sero pagos pelo proprietario ou peio
achador, se aquelle se no apresentar em tempo util.
| 7. Se a pessoa, em cujo poder o animal lbr depositado,
no tiver meios para o sustentar, ou se elle estiver em risco
de padecer deteriorao, poder requerer que elle seja arre-
matado e depositado o producto.
| 8. N'este caso ser applicada quantia em deposito o
que flca disposto nos || antecedentes.
Art. 409. 0 dono do animal perdido ou extraviado ser
obrigado a pagar as despezas leitas com o animal, salvo o que
lica disposto no artigo precedente, se no preferir abando-
na-lo.
Art. 410. 0 achador, que no cumprir coin as obrigaes
que Ihe so impostas, ser obrigado, alem da responsabilidade
civil e penal, a restituir o animal ou o seu valor ao dono, a
todo o tempo em que este apparea, sem indemnisao alguma
das despezas que liaja teito coni o dito animal.
(Vid. artigos 414. a 42.j diHerenca entre o abimdouo e a perda,
para os effeitos juridicos, completa e catial. _ No primeiro caso ha a,
certeza de que o dono renuucion aos seus direitos sobre a cousa. e no
senondo ha pelo contrario a certeza ou pelo nenos a presumpcao de que
o dono no queria, renunciar aos seus direitos.
So portanlo umito di'1'erenies as renras da occupaco nas duas
hypotheses.
Na primeira atnplissimo o direito de oivupar, na, segunda esta
sujeito s restricces e coudices ini|)ostas nos (lilVernites artigos d esta
e das secties seguintes.
0 codigo estabelece na mesina secro as rettras i-elativas ao aban-
(tao, perda ou extravm dos auimaes" domesticos, e trata em seces
(hstinctas a inateria da occupao das cousas moveis inanimadas
abandonadas, perdidas e escondidas.
 ARTIGOS 40.1". 41W.. 407., 408.. 409. F. 410. 40o
Aindaque ha grande analogia enire a occnpaeao das cousas moveis
inanimadas e a occupao dos aniniaes, estabelee no entretanto o co-
digo n'algumas especialidades provises dilTerontes, derivadas da pro-
pria natreza das cousas. , _ ,
As cousas animadas, pela classihcaao do eodigo, sao lodas semo-
ventes e por isso o local da ncliausu quasi sempre diverso d'aquelle em
que foi perdida, o que no acontece to facilmeute com a inani-mada;
com as animadas ha. ontras despezas a fazer, que nao ha com as
inanimadas; e fmalmente :H[iie]las perecem mais facilmenle que
estas. .~
Todas estas circumslancias inlluem na varieda.de das disposieoes
lUUa, CMfla v.11 .<->'>..................... -.............................~ --------- r ;.
due se lem nos artisos, que coinunctamente vamos analysar.
codigo com relaco a bens moveis, alarga quanto possivel a pro-
nriedade'parfieular. lio daudo as cousas sem dono ao estado, e de-
elarando-as susceptiveis de occiipaeo. Os anima.es domesticos aban-
conados podem ser occupados. artigo 404., como os liravios que no
tpm dono artieo 400.. e como as cousas aliandonadas, artigo 411.
Porm os 'anirnaes cloniesticos que esto abandonados ou perdidos.
bem como as cousas moveis perdidas. artigo 4i:t.. nao podem ser oc-
cunados por aquelle que os cneontra, seni o achador fazer pnmeiro
as diligencias precisas para saber quem o dono, t sci nao appare-
endo "este ou preferindo abandonar o animal ou a consa movel, ar-
ligos 409. e 418. .
S podem ser occupadas livremente as cousas moveis abandonadas
animadas ou inanimadas, quando clara a inteno do dono de as
abandonar, como succede com o dinheiro que se atira ao povo por
oceasio de algum lestejo publico, regosijo domestico, etc.
Porm com relaco s cousas perdidas, como no pode suppor-se
que o dono as no queira ter no seu dominio, obrigatoria a resti-
tuico e s podem tornar-se cle cpiem as achou depois de esgotadas
tods 'as diligencias legaes para se saber quem o dono, ou de este
as ter abandonado. ...
0 illustrado auctor do projecto pnmitivo, empregando a. pa.lavra
< nehador e a commisso revisora conservando-a, adoptaram uma
expresso classica na nossa. jurispnidencia, que ja. se acha usada na
ordenaco affonsina. . . u ~
O nue encontra na sua auanda ammaes bravios nao tem obngacao de
saber ouem o dono. ieiii de os eutregar sem lhe serem reclama- f os
nodendo ser reconliecidos, salvo o caso de fraude, artigo 401.
Porm se os animaes so domesticos, corao seria muito mais faeil
lirar ao vizinho esta especie, a obrigao de quem os encontrar di-lio-
enciar saber a quem perteucem. Igua.l obrigao pesa sobre o acha-ilor,
se a cousa perdida inauimada.
No caso de duvida, se o amnial loi al>andonado ou anda perdido, (i
nue dever fazer-se, ou qual a, jiresiinipeo juris? 0 codigo no ii diz.
Mas por analogia deve guardar-se o disposto no artigo421. com relaco
s cousas moveis inanimadas. As disposices das duas seces sri
analogas. Em caso de duvida devein ser i n a i s favorecidos os di-reitos
do'proprietario do que os do a.cliador. A lenuncia de direitos no se
presume.
Debaixo d'este pensamento prescreve o codigo dilerenies regras,
mais proprias de um codigo de processo ou mesmo de regulamento
especial para se averiguar qiiem o dono dos animaes, ou das cousas
perdidas. Porm fora confessar que a nossa legislaeo era total-
nente omissa rfeste ponto; a.penas a. portaria de 29 dc maio de 1845.
ipie alis no tem forca legal. dava ao inventor o dominio da eousa
406 ARTIGOS 40o., 406., 407., 408.. 409. E 410.
Hcliada, fazendo annuneiar o aehado por meio de editaes, preges e
a.nnuncios nos periodicos.
As diligencias a satisfazer sao differentes, segundo o aehador sabe
ou no quem o dono, e a residencia d'este, e conforme a especie e
o valor do animal ou das cousas.
No caso do achador saber quem o dono, ica sujeito, a respeito
das cousas inanimadas, ou sejam perdidas, artigo 414., ou escondi-
das, artigo 422., s mesmas diligencias que a respeito dos animaes
domesticos, ou o dono seja ou no domiciliado ou residente no mesmo
coneelho da achada.
As diligencias para se descobrir quem o rtono, com relao aos
animaes, esto prescriptas no artigo 408., com relo s cousas in-
animadas nos artigos 415., 416. e 419., e com relaao aos thesouros
no artigo 423.
No caso de ser conhecido o dono ainda preciso distinguir, con-
forme elle ou no residente no coneelho da, achada. No primeiro
caso o achador quem deve fazer ao dono a restituio ou aviso do
achado, e no segundo caso se no podr satisfazer a mesma diligen-
cia deve fazer a participao auctoridade administrativa da paro-
chia, para esta o participr ao proprietario. Para a restituio ou
participao em qualquer dos dois casos concede-se-lhe o praso de
tres dias. J o projecto primitivo estabelecia igual praso, e apenas se
distinguia do trabalho da commisso revisora n'esta parte em commet-
ter ao juiz eleito o que esta incumbiu nos artigos 408. e 415. ao re-
gedor de parochia, e em commetter ao administrador de concelho o
que esta commetteu no artigo 407. ao regedor. Porm com a obriga-
o imposta ao achador de avisar por si o"dono da cousa, sempre que
este seja domieiliado ou residente no concelho da achada, ha de
aquelle preseindir muitas vezes do direito de achador, por no lhe
valer a pena o achado com as despezas a fazer, tendo de avisar o
dono, que pde residir n'um extremo do concelho, e demais com a
quasi certeza de que o proprietario no renunciar ao seu direito so-
bre a cousa.
No easo de ignorar-se quem o dono, varia o processo e as dili-
gencias a fazer para o descobrir, segundo a qualidade do animal e o
seu valor, ou da cousa inanimada,
Se o objecto perdido inanimado marca o codigo tres dias para o
achador dar conheeiroento do achado auctoridade administrativa,
artigo 4iS.; se porm o objeeto for animado deve fazer a preveno
sem demora, artigo 408., mas no se lhe marca precisamente o tempo,
licando depois ao prudente arbitrio do julgador decidir em caso de
questo se o achador cumpriu ou no o seu dever.
No caso do objecto aehado ser animal, deve o achador dar logo co-
nhecimento auctoridade administrativa, sem poder aproveitar-se do
praso de tres dias, porque as despezas com o alimento e com outros
cuidados, que deve haver com os animaes, reclamam que quanto antes
se trate de deseobrir o seu verdadeiro dono.
0 codigo, que dispensa o achador de ter em deposito o animal
achado, artigo 408. l., parece no conceder-llie o mesmo favor se
o objecto e manimado, visto o silencio do artigo 4iS.
No entretanto se ao achador de cousa inanimada no inteiramente
livre, como ao achador de animal, o dispensar-se de a ter em deposito,
deve dispensa-lo d'isso a auetoridade administrativa quando elle alle-
gue rases justificativas de escusa, assim como no devera escusar 0
achador de animal, apesar do disposto no i. do artigo 408,, se o
deposito no podr ser commettido convenientemente a outrem.
 ARTIGOS 405.? 406., 407., 408.. 409. K 410. 407
Mal se explica tambem a raso por que, devendo a auctoridade admi-
nistrativa tomar nota do estado e do valor, tanto do animal como da
cousa inanimada, artigos 408. 1. e 413., o codigo, s para o caso
de ser inanimada a cousa perdida, ordena que haja em poder do re-
o-edor de paroehia um caderno numerado, rubricado e encerrado, em
aue se copiem as respectivas noticias, declarando-se o dia em que fo-
ram afflxadas, e pondo-lhes a auctoridade o seu visto e assignatura.
Pareee que o caderno devia servir para ambas as cousas, e assim
o iulgmos, apesar do silencio do codigo. No h raso para que haja
um caderno para uma cousa, e que no haja para a outra, ou que
aquelle no sirva para ambas. _
0 processo para descobnr o dono dos ammaes achados e duiereme,
seaundo volatil ou quadrupede o animal, e n'este caso segundo o
oreco do quadrupede excede ou no o valor de 6$000 ris.
Se o animal volatil, ha apenas um prego missa conventual no
nrimeiro domingo depois que for apresentado o animal auctoridade
idministrativa. No descobrimos raso plausivel para que n este easo
se no attenda tambem ao valor da ave para determinar as diligencias
a fazer nara descobrir o dono. Mais Iogico o codigo quanto a forma
de rjrocesso para descobrir o dono das cousas inammadas em que o
processo varia segundo o valor da cousa excede ou nao a 3i>000 reis,
artigos 415. e 416.
No pde negar-se que o valor de algumas aves, pelo menos o es-
timativo. pde exceder 3$000 ris, 61000 ris e mais. _
Outra differenca, que o codigo cstabelece tamhem sem rasao plau-
sivel quanto "forma de annunciar o objecto achado. Se o ob.iecto
animal segue-se o systema de fazer pregao ao domingo, ao cntrar
da missa conventual, artigo 408. 2., 3. c 4.; se inammado, em
vez do prego affjxa-se um edital nas portas da igreja parochial, ar-
tieos 415.*e 416.
" Se o objecto achado animal quadrupecle, e de valor excedente a
6000 ris ou inanimado, de valor excedente a 3^000 ris, alcm_de
nreso ou edital, ha de fazer-se o amiuncio na gazeta da respectiya
relaco Este annuncio na gazeta offlcial no devia dispensar a pubh-
pann nos iornaes da localidade, onde os houvesse, ou nas folhas no-
tciosas da respectiva provincia, porque ordinariamente pouca gente
IP ns neriodicos puramente offlciaes.
AVdilieencias para se saber quem e o dono, ou se trate de ammaes
ou de cousas inanimadas, so gratuitas; paga-se apenas a despeza
com os preges, artigos 408. n. 6., e 417. _
Pqrece ciue o preceito de serem gratuitas as dihgencias para des-
eobrr odono da cousa se refere unicamente s diligencias offlciaes.
feitas nela auetoridade publica, a quem se apresenta o achador qua.ndo
no sabe quem o dono. Mas as diligencias que faz o achador quando
sabe quem o dono, e este domiciliado ou residente no concelho da
aehada nos termos dos artigos 406., 414. e 422., devem ser-lhe
naeas pelo dono da cousa, se no preferir abandonar a cousa. 0
nroprietario em caso nenhum obrigado a pagar despezas superio-
res's feitas com os annuncios e conservaco da eousa. Se ellas exce-
derm o valor do objecto, sibi imputet o chador, e tanto mais que o
^fh-.dor nelo menos eom relaco ao animal, tem o meio de livrar-se
da" despezas usa,ndo do direito que lhe confere o 7. do artigo 408..
devendo ampliar-se a disposiao d"este paragrapho ao caso de havei-
justo receio de que o valor do ammal no enbra as despezas que com
elle se esto fazendo.
Ora o proprietario, assim como obrigado, pela disposico expressa
408 ARTIGOS 405.. 406., 407., 408., 409. E 410.
dos arligos 409. e 418. a pagar as despezas frtas cmn a^ cousa, se
no preierir abandona-la, dev igualmente, e por uma rasao de ana-
logia. pagar as despezas feitas com os avisos que receber, nos termos
dos rtigos 406., 414. e 422.
0 codigo mais bencvolo para com o aehador de animaes do que
para com o achador de cousas inanimadas, no s quanto ao praso da
occupao, mas tambem quanto ao direito sobre a cousa achada. 0
achadorde animaes fa-Jos seus o mais tardar, no apparecendo o dono,
dentro de tres mezes desde os preges e annuncios, artigo 408. n.s 2.,
3. e 4.; e, se os animaes foram vendidos, faz seu o preo dentro do
mesmo praso prescripto iraquelles paragraphos, segundo especie de
ajiimal, de que producto a quantia em deposito, citado artigo 408.
8., porque o animal ica desde logo pertencendo ao comprador, ain-
daque o dono apparea antes de findo o praso ordinario marcado para se
veriflear a occupaeo.
O achador de cousas inanimadas em caso nenhum pde have-las. por
mais insignifieante que seja o seu valor, sem terem decorrido qua-renta
e cinco dias, e no as taz suas sem passar um anno quando o valor
d'ellas excede 121000 ris, artigo 419.
0 achador dos animaes flca com o valor total do animal, por mais
alto que s^ja o sen preco, aindaque o animal seja, por exemplo. um
cavallo avnliado em 600^000 ou 700.S000 ris, artigo 408. 4. n. 2..
e o achador de cousas inanimadas no tem direito seno ao valor dc dois
tercos na cousa, quando ella exceder o valor de 12^000 ris, ar-tigo
419> 4.
Esta innovao de dar um tero do valor ao conselho de beneti-
cencia pupillar u magistratura, que o substituir, nao ser executada
emquanto no for creado esse conselho ou magistratura. At ahi con-
tinuar o achador a fazer seu o valor total cla cousa, qualquer qne seja o
preo d'esta.
Com relao a este ponto ha a notar, em primeiro logar, que ini-
prescripvel direito do dono do animal a have-lo, ou o seu valor, do
achador que nao cumpriu com as obrigaes impostas, sendo alis
prescriptivel a responsabilidade civil e crimiinal, nos termos geraes cle
direito, a que est sujeito o achador; e em segundo logar qiie a com-
misso revisora, conservando no artigo 410. as palavras a todo o
tempo, que vinham no artigo correspondente (artigo 432.) do proje-
cto primitivo, eliminou no artigo 420. as mesmas pavras que se liam
no artigo correspondente (artigo 44S.) do projecto primitivo em se^
guida palavra restituir. No vemos rases para estas differenas. No
entretanto acham-se reconhecidas no codigo.
A responsabilidade penal, a que se referem os artigos 410. e 420.,
acha-se regulada no artigo 423. do codigo penal, que impe a pena de
furto ao que, tendo achado algum objecto pertencente a outrem, deixar
fraudulentamente de o entregar a seu dono, ou de praticar as diligencias
que a lei prescreve quando se ienora quem o dono de cousa. acliada.
Portanto, se o achador deixar de cumprir as obrigaces que a lei lhe
impe para descobrir o dono da cousa, ou para lh'a"entregar, por
negligencia ou por ignorancia., e no por fraude, no flca sujeito as
penas criminaes, comquanto flque sujeito responsabilidade civii, e a
entregar ao dono, sem indemnisacao de despeza, a todo o tempn, o
objeeto achado, se animal.
0 achador do animal que no cumpre as obrigaces estalielecidas na
loi para entregar a cousa a seu dono, no a dquire por prescri-po,
artigo 410., obrigado a restitui-la todo o tempo que o dono
V V^V^-*^ -^ - - jgj^, /W^ i w" "-^M!! *.

AP.TIfxO 4i. *09

-mmreea ou o seu valor, se o objeclo no existir ou estiver detcrio-vnrio tVrndo alem d'isto sujeito a, perdas e
damnos e as penas eri-minaes cme lhe forem applicaveis se no tiver decorndo o tempo ne-wsario nara a
prescripeao, e sem direito a liaver as despezas feitas cnm ella as quaes alis lbe seriam abonadas se o achador
satisfizesse as diligencias precisas para a cousa voltar ao poder do seu verdadeiro
^Tinreciaco do valor dos animaes ou das cousas inanimadas per-didas no deve ser feita pelo achador nem
pela auctondade admmis-trativa. mas por peritos nomeados por esta.

CAPITULO III
DA 0CCUPA0 DAS COUSAS MANIMADAS SECO I
D.l OIXUPAO DAS COllSAS MOVEIS ABANDONADAS

Vrl 411 \s ('ousas moveis abandonadas podem ser li-vremente occupadas pnr qualqner pesson
que primeiro as en-contre.
(Yid. nota ao artigo 383.)
Vrt. 412. Na occupao ou na entrega das cousas ruoveis abandonadas em estaces de
transporte on viao, ou em al-iandeo-as ou em quaesquer outras casas fiscaes, observar-se-\n o
aue estiver determinado nos respectivos regulamentos de caminhos de ferro, correios, malas-
postas, alfandegas e outros.
/u-iri nrtico 428.) 0 projecto primitivo regulava tambem desen-vohldamente, nos artigos 434. a 437., o
modo de entregar a,s cousas mnvpis abandonadas nas estaes de transporte e casas fiscaes. Mas con
msso revisora com raao supprimiu todas essas disposioes, fUpndo exnressa refereneia aos regulamentos de
cammhos de ferro,
af'i7pndo expressa ICLMCHI,! ...*,.> *~ ..-----~------------ ..--~, Idiciiuu c:A.p , - r.nnoe co
B
correios e alfandegas, nos quaes se provideneeia sobre esta matena, nrnvirl.ncf>ia snhrA Ata Tnatarii
Tnmbem no regulado pelo codigo civil, mas pelas leis admims-
tritivas e commerciaes, tudo o que diz respeito a embarcaces nau-
veadas^ sua carga, ou a quaesquer fazendas, on objectos do do-
ninio nartieular, que o mar arroja as praias, ou que se apprehenderem
no altomar, artigo 429. 0 codigo com rasao omitte o que deve ser
resido por ei especial.
\To ha direito de occupar os salvados dos naufra.gios, como se en-
tondu e praticou durante muito tempo, que os bens dos naufragos
se .onntivflm Dresa do primeiro occupante. 0 codigo commercial
regula .srassumpto nos artigos 1384. a 1609., e segundo elle os
obiectos nrovenientes do naufragio devem ser arrecadados pelas
auctondades resnectivas annnnciados nos jornaes, vendidos em
ledao, e, depois de deduzidas as despezas, depositado o preo por eonta
do dono, se este no apparecer.
MO ARTIGO 413.

SECO II
IU OfiniiPA.iO DAS COUSAS MOVEIS PEDIDAS

Art. 413. As cousas moveis perdidas podem ser occupa-

das, nos casos e tcrmos declarados nos nrtigos seguintes.
(Vid. nota ao artigo 383.)
Art. 414. Quem acliar cousa perdida, sabendo cuja , con-
formar-se-ha com o que iica disposlo nos arligos 406. e 407.
Art. 415. Qaem achar cousa perdida, no sabendo cuja,
deve, no praso de tres dias, dar dlsso conhecimento aucto-
ridade administrativa da parochia, onde a cousa for achada,
declarando a natureza do objecto, o seu valor approximada-
mente, e o dia e o logar onde a achou, para que a dita ancto-
ridade mande affixar nas portas da igreja parochial a noticia
do facto.
| uniCo. Haver em poder da referida auctoridade um ca-
derno numerado, rubricado e encerrado, no qual se copiem
as sobreditas noticias, declarando-se o dia em que foram affi-
xadas, e pondo-lhes a auctoridade o seu visto e assignatura.
Art. 416. Se o valor da cousa exceder a tres mil ris, en-
viar a auctoridade administrativa parochial, ao mesmo tempo
em que se affixar a noticia mencionada no artigo precedente,
uma copia gazeta da relao do respectivo districto, para
ser publicada.
Art. 417. As diligencias mencionadas nos dois artigos pre-
cedentes sero expedidas official e gratuitamente.
Art. 418. 0 dono da cousa pagar todas as despezas que
o achador tiver feito com a sua conservao, se no preferir
abandona-la.
Art. 419. 0 achador far sua a cousa achada, nos termos
seguintes:
11. Se a cousa no exceder o valor de ires mil ris, n(j
Ihe apparecendo dono dentro de quarenta e cinco dias, con-
tados desde a data da affixao da noticia.
I 2; Se a cousa exceder o valor de tres mil ris at seis
mil ris, no lhe apparecendo dono dentro de tres mezes,
contados desde a data da publicao na gazeta da respectiva
relao.
| 3. Se a cousa exceder o valor de seis mil ris at doze
mil ris, no lhe apparecendo dono dentro de meio anno, con-
tado desde a mesma data.
| 4. Se a cousa exceder o valor de doze mil ris, s po-
der flcar perlencendo ao acliador passado nra anno, contado
y ^&<*a^m*:*tr$Hmtr^

ARTIGO482. 411
desde a mesma data, mas com reserva do valor da tera parle, deduzidas todas as
despezas, que ser applicado para o con-selho de beneficenca pupillar da comarca,
onde a cousa or achada, ou da magistratura que o substituir.
Art 420. Os que acharem quaesquer objectos perdidos, e no cumprirem com as
diligencias de que so encarregados, ficaro obrigados a restituir ao respectivo dono a
cousa achada ou o seu valor, sem que se lhes abone qualquer despeza. e suieitos alem
d'isso, responsabilidade civil e penal. _
Art 421 Quando se no souber ao certo se a cousa e per-dida ou abandonada,
presumir-se-ha perdida.
8EC0 III
DA OCCUPAO DE THESOUROS E COUSAS ESCONDIDAS

Vrt 422 Quem encontrar enterrado ou escondido algum denosito de oir, prata ou
quaesquer outros objectos de al-gum valor, cujo dono seja conhecido, observar o que
flca disposto nos artigos 406. e 407.
(Vid. nota ao artigo 405.)
Art 423. Se o que achar o sobredito deposito no souber cuo , e no se conhecer
evidentemente que o dito deposito tem mais de trinta annos de antiguidade, far
annunciar o achado na gazeta da relaco do respectivo distncto, ese o dono da cousa
no apparecer dentro de dois annos, ficara esta sendo propriedade do achador, no todo
ou em parte, conforme aue vae declarado no artigo seguinte
nnico Afra a obrigao estabelecida n este artigo, tera
tambem o achador a de participar auctoridade administra-
ha da narochia o achado, dentro do praso de tres dias, con-
tados desde ciue elle aconteceu. A auctoridade admmistrativa,
auem o facto for noliciado, far immediatamente constar luuelle achado por via de
editaes e de annuncios em algum neriodico para que qualquer pessoa, que a elle tiver
direito, venha recebe-lo dentro de dois annos, sob pena de o perder, na frma do
presente artigo.
Art. 424. Se o dono da cousa or desconhecido e do pro-orio deposito se evidenciar
que foi feito mais de trinta annos antes ficar pertencendo inteiramente ao dono do
predio onde'a cousa foi enterrada ou escondida, se elle pessoalmente a achar; e,
achando-a outra pessoa, pertencero dois teros \o dono' do predio, e um tero ao
achador.
unico. Se o predio, onde o deposito se achou, for emphy-tentico ou sub-
emphytentico, o emphvteuta ou sub-emphy-
412 ARTftlOS 42.3. E 424.
leuta sero equiparados aos proprietarios com pleno dominio para os effeitos d'este artigo.
(Vid. artigo 2210.) 0 codigo toma como synonymos para. esle efieito, ou peo menos applica as mesmas
regras, ao tliesouro e s cou-sas escondidas, e considera como thesouro, no s o oiro ou prata, affeioado ou
em barra, mas quaesquer outros objectos de algum va-lor, que se aclia.m enterrados ou escondidos.
Para haver thesonro essencial que os ohjectos estejam escondi-dos, e que se ignore quem o dono.
0 codigo estabelece regras especiaes para a occupao dos the-souros em atteno ao seuconsideravel
valor, e ao respeito que mere-cem os direitos lo senhor da propriedade, onde o thesouro se encon-tra, c que se
considera uma especie de accessorio do predio.
Se for evidente que o deposito tem mais de trinta annos, julga-se logo perdido o direito a elle para o dono
por effeito da proscripco.
Se porm tem menos de trinta annos reputa-se cousa perdiifa, < fnzem-se as investigaes necessarias para
saber quem o dono, de-vendo o achador fazer para isso as diligencias precisas, no s por si. mas tambem
dando parte auctoridade administrativa parochial, para esta afflxar editaes e pr anmmcios.
0 codigo d ao dono do predio dois teros do thesonro, e ao acha-dor que prestou o relevante servieo de
trzer luz publica uma ri-queza desconhecida, um tero apnas, quando o achador devia ser mais
favorecido. 0 avor inesperado da fortuna devia aproveitar mais ao achador, que adquire por direito de
occupao, de que ao proprie-tario, quo adquire por accesso.
0 dono do predio ica com o thesouro por inteiro, se o achar pes-soalmente. 0 projecto primitivo dava o
thesouro por inteiro ao clono do predio, que o encontrasso ou pessolmente, ou pelos operarios que
trabalhassem por sua conta.
Porm a commisso 1'evisora alterou esta doutrina, votando que quak|uer pessoa, incluindo o trabalhador,
que por acaso aehasse o ileposito, tivesse um tereo, como se l em a nota ao artigo 440. do projecto da
commisso rvisora de 1863.
0 projecto primitivo repartia o quinho pertencente ao dono do predio entre o senhorio directo e o util, nos
predios emphyteuticos e sub-emphyteuticos. Porm o codigo com i'asao d por intiro o qui-nho do dono ao
senhorio util, que o verdadeiro proprietario do predio, onde o thesouro foi encontrado, e de que
accessorio, poisque o senhorio directo sobre o predio qua tal no tem direito seno ao fro e mais direitos
dominicaes, taxativamente marcados nas leis.
0 projecto primitivo, quando o thesouro era achado em terreno do estado ou municipal, dava ao estado ou
municipio apenas metade: [lorm o codigo pe no inesmo p de igualdade a este respeito os do-nos, ou sejam
individuos ou pessoas noraes.
0 usufructuario e o arrendatario, em vista da letra do codigo e d;is altcraes que a commisso revisora
introduziu no projecto pri-rnitivo, no tem direito a parte alguma no thesouro. se no so aeha-dores. Com
raso excluido d'este beneflcio mesmo o usufructiiario. ([ue s lem direito aos fructos do predio, porque o
thesouro_ n;io se considera fructo. mas accessorio do predio. Se o nsufructuario for o deseobridor tem um
tero como outro qnalquer.
Verdade se.ja que das notas ao referido ii.rtigo 440. do pro.jecio da commisso revisora de 1863, consta qne a
commisso votra que o
ARTIGOS 423. u 424. 413
usufrutuario c o arreudatario tivessem a metade, quando fossem os
Porm na edico de 1864 no se consignou similhante ida, antes
os artieos 430. 431. apparecem coni a mesina redaccao, que teeni
ns trtiSos 423. e 424. do codigo, e o artigo 2216. do codigo, alias
escusado em presenca dos artigos 423. e 424., determina muito po-
sitivamente que o ttesouro descoberto pelo usufructuno no predio
usufruido est sujeito s mesmas regras, como se fosse descoberto
em terreno alheio.
Art 425. A ninguem pemiittido procurar thesouros em
predio particular alheio, sem permisso de seu dono: o con-
raventor perder, em proveito do propnetano, tudo o que
achar e responder por perdas e damnos.
Vrt 426. A ninguem permittido procurar tnesouros em
Dredios municipaes'ou do estado, por maneira tal que os possa
deteriorar, sem licenca da municipalidade ou da repartiao pu-
blica respectiva, debaixo da comminao do artigo precedente.
\rt 427 \quelle que se apropriar cle thesouro ou cousa
escondida, em prejuizo dos direitos de terceiro, declarados
nos artigos precedentes, perder a parte que ahs lhe perten-
eeria, a qual ser applicada em proveito dos estabelecmientos
de beneflcencia pupillar da comarca, onde o thesouro tiver sido
achado.
Outra eondio para se adquirir pela oecupaeo o thesouro cm
lerreno alheio, que o achado seja casual, ou que sendo premedita-
lo haialicenca do dono, salvo com relao a predios mumcipaes ou
do estado, que s precisa a licenca se or necessano detenora-los
nara nrocurar o thesouro. , ,- i
P
O pontraventor perde tudo ein proveito do propnetano. ticando
aleni d'isso obrigado a indemnisa-lo dos prejuizos que lhe causar no
pre
<^norm a contravcnco no consistir em ir o acliador procurar
n thesouro sem licenca d5 dono, inas sim em se apropnar d elle coni
nre uizo dos dircitos dc terceiro o quinhao do achador nao irapara o
Hrmodo nredio, mas para o estabelecimento de beiieheencm impiltar
rh eomarrt Poivm ciuquanto se no crearem estes estabelecnnentos
pertenCer ao dono do predio a parte que este artigo llies destina.
SECOO IV
DA OCCIMO DAS EHBARCABS E M OllTBOS OBJECTOS NAURAGADOS'

Art 428. Tudo o que diz respeito a embarcaes naura-

<*adas' sua carga, ou a quaesquer iazendas on objectos do
dominio particular, que o mar arroje s praias, oii (\w_w
apprehenderem no alto rnar, ser regulado pelas disposioes
do codbo commercial e das leis administrativas.
(Vid. nota ao artigo 412.)
M4 ARTIGO 429.
 CAPITULO IV
DA OCCUFAO DOS OBJECTOS E PRODUCTOS NATtiRAES COMMUNS OU WO
APROPRIADOS

SECOI DISPOSIOGERAL
Art. 429. A occupao de substancias animaes de qual-quer natureza,
creadas nas aguas publicas ou nas communs, que vierem arroladas s
margens ou s praias, regular-se-ha pelo que, nos artigos 468. e 469.,
vae determinado cerca das substancias vegetaes aquaticas.
(Vid. nota ao artigo 380.)
Art. 430. licito a todos occupar quaesquer objectos ou productos
naturaes, que no brem propriedade exclusiva de outrem, salvas as
declaraes e restrices inseridas no pre-sente codigo.
(Vid. uota ao arligo 383.)
SECOII
BASAfiUAS SUB-SEGO I
DAS AGUAS PUBLICAS, E PARTICULARMENTE OAS AGUAS WEGAVEIS E FIUCTUAVEIS

Art. 431. permittido a todos usar de quaesquer aguas publicas,

conformando-se com os regulamentos administrati-vos.
| 1. Se as ditas aguas forem navegaveis ou luctuaveis, este uso
deve ser exercido sem prejuizo dos interesses da navegao ou
luctuao.
112. Os conlictos, que se levantarem entre os interesses geraes da
navegao ou fluctuao, e os interesses da agricul-tura ou da industria,
sero resovidos administrativamente.
Art. 432. Se o uso, cpe se pretender fazer das aguas pu-J)Jicas,_
navegaveis ou luctuaveis, depender de obra ou con-strucao permanente,
no poder esta ser feita seni prcvia li-cena da auctoriclade
administrativa competente.
(Vitl. Jiota ao urtigo 380.)
Art. 433. Quando, para se tornar effectivo o direito de occupao, for
necessario fazer obras permanentes, se o uso d'estas vier a ser depois
abandonado por mais de cinco annos,
 ARTGO 433. Mh
prescrever tal direito em benelicio de quem iizer obras ana-
logas, incompativeis com aquellas.
Para evitar que alguom fizesse obras permanentes, e que depois
as abandonasse, no se aproveitando das aguas, nem deixando apro-
veitar os outros, perde o dono das obras, se as abandonar por cinco
anno o direito de reclamar ou de exercer qualquer direito em pre-
juizo de quem iizer obras analogas ou no analogas, mas incompati-
Veis com aquellas. . . .
A commisso revisora substrtuiu a palavra svmilhantes, quevmna
110 arti^o correspondente (458.) do projecto primitivo, pela palavra
analoqas que se l no artigo do codigo.
A substituico foi para peior. No cntretauto nem um nem o outro
vocabulo exprtme fielmente o pensamento do legislador.
0 codio quer dizer que, se alguem flzer obras permanentes para
se auroveUar das aguas publicas, e depois deixar de servtr-se d essas
ohras durante cinco annos. pde qualquer outra pessoa fazer obras
nara o mesmo fim incompativeis com as anteriores, sem que o dono
d'esta possa allegar o seu direito da prioridade na occupaao, que
perdeu pelo no uso durante cinco annos, em proveito de quem queira
fazer traballios para se utilisar das mesmas aguas.
<V nineuem se permitte a occupaao de aguas publicas senao para
mar d'eas. Desde que as no aproveita prescreve o seu direito em
favor de outro membro da sociedade, que queira aproveita-las.
A uniea cousa que legitma a occupao das aguas publicas e a
necessidade de usar d'ellas; desde que deixa de ser electtvo o apro-
veitamento das aguas, cessou a raso da occupao.
4 prescripo porm s tem logar, veriflcando-se conjunctamente
os dois factos, de abandono por cinco amios, e da construcao de no-
vas obras incompativeis com as abandonadas. 0 que o codtgo dispc
cnm relaco ao abandono das obras, deve appliear-se por analogia ao
caso de s terem demolido as obras, e de nao serem reconstruidas.
SUB-SECO II
OAS CORRENTES DE AGUAS NO NAVEGAVEIS NEffl FLUCTUAVEIS

\rl. 434- 0s dnos ou Possmdores de predios, qne so

atravessados por quaesquer aguas correntes, no navegaveis
nem luctuaveis, tem o direito de usar d:ellas em proveito
dos mesmos predios, comtantoque do reluxo das ditas aguas
no resulte prejuizo aos predios que icam superiormente si-
tuados, e que ineriormente se no aliere o ponto de saida das
aguas remanescentes.
8 unico. Entende-se por ponto de sada, aquelle onde uma
das margens do alveo deixa priineiramente do iiertencer ao
pi'edio. , , .
Vrt. 433- 0 dono do predio, atravessado pela correnle,
tem o direito de alterar ou mudar o leito ou alveo d'ella, sob
as mesmas condies estabelecidas no artigo antecedente para
o uso das aguas. .
Art. 436. Quando as correntes passarem entre dots ou
416 ARTIGO 437.
mais predios, o uso das aguas ser regulado pelo modo se-
guinte:
| I. Se a agua lbr sobeja, cada um dos donos ou possui-
dores dos predios adjacentes corrente, de uin e de outro
lado, poder usar da poro d'ella que Ihe convier.
| 2. Se a agua no for sobeja, cada um dos donos ou pos-
suidores dos predios 1'ronteiros ter o direito de usar de uma
parte das aguas proporcional extenso e precises do seu
predio.
| 3. Cada um dos donos ou possuidores dos predios, de
que trata o antecedente, poder derivar a poro de agua
que Ihe couber, em qualquer ponto da sua linba marginal,
sem que o outro, com o pretexto de a derivar superiormente,
haja de priva-lo d'essa poro, no todo ou em parte.
| 4. sada das aguas remanescentes, se as houver, ap-
plicavel o que flca disposto no artigo 434.
(Vid. notas aos artigos 381. e 437.)
Art. 437. Os donos ou possuidores dos predios adjacentes
ou atravessados pelas correntes, quando ajuntarem aos ditos
predios outros, que no tivessem o mesmo direito, no po-
dero empregar n'estes as sobreditas aguas em prejuizo do
direito que sobre ellas tiverem os seus vizinhos.
Duas hypotheses muito distinctas resolve o codigo quanto ao uso
das correntes de agua no navegaveis nem fluctuaveis, segando ellas
atravessam o predio particular, entrando por uma das extreinas e
sando pela outra, ou apenas banham um dos lados da propriedade,
ou rnesmo tocam s n'um ponto d'esse lado.
Os direitos do dono do predio banhado pelas aguas so mais ou
menos amplos, segundo os predios so atravessados ou apenas adja-
centes s correntes.
0 dono do predio atravessado pela corrente tem um direito abso-
luto ao uso das aguas e ao leito, podendo usar d'elles sua vontade,
c alterar e mudar o leito, artigos 434. e 433., sem que teuha a dar
partilha n'essas aguas a vizinho algum, c apenas com duas restric-
es, que tendem a salvaguardar os direitos do torceiro.
_ Essas duas restrices consistem em no prejudicar o predio -iiipe-
rior por meio do retlirxo das aguas, como alteando-as por meio dy
aude ou de repreza, nem o predio inferior, alterando o ponto de sa-
da, que possa ir causar prejuizo ao predio vizinho.
Nos predios, que no sa atravessados pelas aguas, mas adjacen-
tes s correntes, tambem os proprietarios marginaes so obrigados,
no s a no alterar a sada das aguas, como expressamente deter-
mina o 4. do ar%0 436., mas tambem a nrio causar prejuizo aos
predios superiores por ineio do refluxo das aguas, sem embargo do
silencio do codigo a este respeito.
Se os predios marginaes augmeutareiu de extenso jtela ad.iunao
de novos terrenos, que no tnhani direito s auuas, nao podem os
donos empregar n'estes as sobreditas aguas em prejuizo do direito dos
vizinhos, que j preveniram o direito de occupar.
 ARTIGO 437. 417
Aindaque esteja priineiro o predio superior, attenta a sua posico
natural, no pde prejudicar a posse dos predios ineriores marginaes.
A posio e as necessidades do predio so as circumstaneias que
determinain n'este caso o aproveitameiito das aguas.
Assim o dono do predio superior no pde prevalecer-se da posi-o
do seu terreno, para tirar mais acima agua excedente s preeises do
seu predio, com detrimento do predio inferior.
Podem augmentar as precises do predio, sem augmentar a exten-
so, como por mudana de cultura, e n'este caso tem o dono do pre-dio
direito a maior poro de agua na proporo das necessidades da nova
cultura.
Porin se a necessidade da agua provier, no da mudanca de cul-
tura, rnas de augmento ou adjunceo de novos predios, no pde em-
pregar-se n'estes com prejuizo do direito dos vizinhos.
Se o dono do predio marginal, em vez de o augmentar com novas
acquisies, augmentar a extenso da cultura, arroteando e exploran-do
terrnos, que estavam incultos e desaproveitados, pde para ahi
destinar as aguas, porque o augmento na cultura no equivale acqui-
sio de novos predios.
"0 unico caso em que o dono do predio adjacente no pde apro-
veitar-so da agua para o seu predio, quando izer novas acquisies de
terrenos, que no podem utilisar-se da agua, em prejuizo dos do-nos
dos predios vizinhos.
A lei manda attender, para a partilha da agua, extenso e pre-cises
do terreno, devendo o quinho diminuir, quando diminuir a extenso ou
precises do terreno, e augmentar, quando augmentarem as precises
por outra qualquer circumstancia, que no seja a adjunc-o de novos
predios.
Se na mesma extenso de terreno se flzeram novas culturas e ar-
roteamentos ou exploraes, ha de augmentar o quinho das aguas
proporcionalmente, vistque o augmento das precises proveiu de
circumstancia inteiramente estranha adjunco de novos predios.
A disposio do artigo 436. nas palavras .proporcional extenso F
precises do seu predio prova que o dono do predio fronteiro no
pde derivar a agua, com prejuizo dos direitos de outrem, para fms
industriaes, mas sim unicamente para applicaes agricolas.
Salvo o disposto no artigo 438. no a posse e preoccupaco das
aguas, mas a circumstancia de ser fronteiro o predio, qualquer que seja
a residencia do proprietario, que d direito s aguas.
A disposico do artigo 460. applicavel no aos predios fronteiros
corrente pirincipal, mas aos predios adjacentes levada ou aque-
ducto.
0 codigo civil deixou de dar a, posse e preoccupao das aguas os
'
M
effeitos juridicos que aquelles factos produziam nos termos da lei
antiga. _ ' .
0 predio nao se considera margmal a corrente, quando no confi-na
immediatamente com ella,, por se interpor, v. g., um caminho pu-blico;
e o codigo refere-se umcamente aospredios adjacentes ou atra-
vessados pelas correntes.
0 dono do predio mferior que tem difflculdades em tirar agua da
corrente pela altura, por exemplo, das suas ribanceiras, no tem por
isso direito a aproveitar-se da agua tirada pelo dono do predio supe-
rior, que bem pde encaminha-la de novo para a corrente sada do seu
predio, sem ser obrigado a dirigi-la para o predio do vizinho.
0 dono do predio inferior no tem direito a aproveitar-se das obras
de arte do dono do predio superior, contra, vontade d'este, porque isso
TOBO I 27
m ARTIGOS 438. E 439.
seria constituir servidao, a qual no pde"ser estabelecida, seno pela li, ou pela
vontade dos paetuantes ou do testador.
 Se a eorrente viesse naturalmente, no podia o dono desvia-la do predio inferior, mas
as aguas que elle tirar por meio de obras 110 seu predio, no obrigado a dar-lhes
direco vontade do dono do pre-flio inferior.
Art. 438. 0 que ica disposto nos artigos precedentes no prejudicar os
direitos adquiridos, ao tempo da promulgao d'este codigo, sobre certas e
determinadas aguas por lei, uso e costume, concesso expressa, sentena ou
prescripo.
| unico. A prescripo porm s ser attendida para os effeitos d'este
artigo, quando recia sobre opposio no se-guida, ou sobre a construco
de obras no predio superior, de que possa inferir-se abandono do primitivo
direito.
Art. 439. 0 direito porm que tem os proprietarios ao uso das aguas,
que atravessam ou banham os seus predios, ser de futuro imprescriptivel, e
s poder ser alienado por escriptura ou auto publico.
(Vid. unico dos artigos 444. e 453.) 0 direito dos proprietarios tnarginaes ao uso
das aguas imprescriptivel, porque deriva da natu-rez. Aindaque o proprietario
mrginal durante seculos deixasse de tisar do seu direito, de que elle tem a faculdade de
usar ou nao usar, sta omisso nunca poderia importar prescripo.
0 proprietario s pde privar-se d'esse direit emvirtude de renun-cia expressa, e
contrahida por meio de escriptura ou auto publico, por mais insignificante que seja o
seu valor, a flm de que a intervenao de offlcial publico exelua quanto possivel
qualquer precipitao ou fraude na renuncia, artigo 439.
Porm o eodigo, declarando imprescriptivel este direito, respeita os direitos adquiridos
por titulos Iegitimos, como lei, uso, ostume, con-cesso expressa, sentena ou
prescripo.
0 codigo, estabelecendo as verdadeiras doiitrinas coin relao ao futuro, guardou
todavia algum respeito quanto ao passado. maitendo, alem da lei e da sentena, os sos
e costumes. e a eoneesso expressa dos proprietarios margiriaes, ou de quen direit
tivesse sobre as aguas, e at a prescripo.
0 codigo reconheeendo, como titulo justo, o uso e custume, refe-re-se de certo aos
usos e costumes que esto nas condices da orde-nao, livro 3., titulo 64., e Iei de 18
de agosto de 1769, 14., isto , aos usos e costumes que so conformes boa raso,
no eontrarios lei escripta, e que excedem j o tempo de cem annos.
Assim os costumes, relativos ao uso das aguas, flcarain exceptua-dos da derogao
geral, prescripta no artigo 5. da lei de 1 de julho de 1867.
Porm a prescripo s a reconhece o codigo em condies muito restrictas e de
difflcil veriflcao.
S pde aproveitar o beneflcio da prescripo, quando o dono do
predio usa das aguas pelo tempo preciso para prescrever, e allega
opposio de terceiro, que este no seguiu e de que desistm, ou con-
' strucao de obras no predio superior para facilitar a queda e a cor-
rente da agua no seu prdio.
 ARTIGQS 438. js 439. |t$
0 simples escoainento das aguas do predio superior para o ife-
rior no d direito algum ao dono d'este de reelamar contra aquee,
quando se resolva a aproveita-Ias no seu predio, no as dixando
continuar a correr para o outro. 0 uso no seu predio, por onde ellas
corriam, era uma faculdade de que elle podia aproveitar-se ou no, e
que se no prejudicava pelo no uso.
Mas se o dono do predio inferior fez obras no predio superior sem
opposio do dono d'este, presume-se que as fez por accordo parti-
eular, ou jwe servitutis, e pde allegar este facto para se aprove-
tar da prescripo.
0 codigo com raso exige que as obras sejam construidas no pro-
dio superior, porque s n'este caso se pce presumir o consenti-
mento do dono do predio, que elle cedeu o seu direito, presump?o
que no existe, quando as obras so feitas no proprio predio do que
pretende valer-se da prescripo, s quaes o dono do predio superior
no podia oppor-se, no devendo por isso inferir-se do seu silencio
abandono do seu direito.
Mas a prescripo ainda com todos estes rigores, s admissivel
quanto ao nreterito.
Em sessao da commisso revisora de 2 de novembro de 1864 pro-
puuha o sr. Gil a admisso da posse, fundada em obras apparentes,
que equivalem a um titulo, e presumem sempre escriptura; mas no
foi approvada a proposta.
0 codigo, deelarando applicaveis s aguas das fontes e nascentes,
| miico do artigo 444., o disposto nos artigos 438. e 439., declara

comnnsso revisora adoptou taes quaes as dispoi

prjniitivo.
Seria o pensamento do legislador declarar imprescriptivel de futuro
o direito s aguas, que atravessam ou banham os predios, e s aguas
cjas fontes e nascentes, e declarar pelo contrario prescriptivel o di-
reito saguaspluviaes? _ .
o que se infere da comparaao do artigo 439. com o umco dos
artigos 444. e 453. ,
Gonseguintemente os direitos as aguas pluviaes, ou tossem adqui-
ridas antes ou depois da promulgao do codigo so prescriptiveis;
mas a prescripo s pde veriticar-se dentro das condiies deter-
minaclas no | uiico do artigo 438.
Aft. 440. Os proprielarios marginaes de quaesquer cor-
rentesde agaas no podem impedir os seus vizinhos de apro-
veitar a necessaria para os seus gastos domesticos, eomtanto-
irae sejam indemnisados do prejuizo que padecerem com o
transito pelos seus predios.
| 1. Esta servido s se dar veriiicando-se que os ditos
vizinhos no podem haver agua cle outra parte, sem grande
incommodo ou dificuldade.
| 2. As questes que a esle respeito se levanlarein, exce-
pto no tocante a indemnisaes, serao resolvidas administra-
tivamente.
| 3. 0 direito do uso de aguas, a que este arigo se retere,
no prcreve, mas cessa logoque, pela construco de algu-
420 ARTIGO 440.
ma fonte publica, as pessoas, a quem elle ooncedido, pos-
sam haver sem grande difficuldade ou incommodo a agua de
que carecerem.
(Vid. artigos 447., 448. e 2313.) 0 codigo parte do principio de que
a todos permittido aproveitarem-se das aguas correntes de uso com-
mum; e por isso nas correntes particulares j no d o direito de
pesca seno aos donos dos predios marginaes, artigo 397. Porm o
aproveitamento da agua para usos domesticos permitte-o a todos os que
no podrem have-la de outra parte sem grande incommodo ou diffl-
culdade, visto ser uma das primeiras necessidades da alimentaao e da
vida, obrigando os donos dos predios marginaes a uma servidao, que
cessa, logoque cesse a causa que a determinou; e isto ou as corren-
tes no navegaveis nem fluctuaveis, sejam ou no de uso commum.
0 codigo tem tal considerao pela necessidade a rnais imperiosa
n. que as aguas satisfazem, qu a conservao da existencia do ho-
mem, que briga os proprios donos de foutes e nascentes a prestarem
as aguas indispeusaveis para os gastos domesticos de qualquer casal
ou povoaeo, artigos 447. e 448.
Para s abastecerem das aguas correntes no preeisam de allegar
raso alguma, seno par obterem a servido de transito pelos predios
marginaes. Para obterem a agua das fontes que precisam de alle-
gar,titulo justo nos termos do artigo 444.
s aguas necessarias pois para gastos domestieos todos tem di-
reito, salvo se essas aguas sejam particulares, ou nascem em predio
alheio.
Com raso o codigo determina, artigo 448. unico, que a inde-
mnisao do proprietario n'este caso seja regulada pelo prejuizo que
elle soiTre, e no pelo lucro que tira a povoao. A povoao pde
iucrar, como mil, pelo uso da agua, e o propretario soffrer prejuizo
como uin, pela falta de uso d'aquella, de que ica privado; e a regra
geral em materia de indemnisaes attender ao prejuizo que um
soffre, e no ao lucro que o outr possa tirar.
de notar que a obrigao imposta ao proprietario da fonte, de
no mudar o curso da agua, quando d'ella se abastece alguma povoa-
o, igualmente applicayel aos donos das propriedades intermedias,
que as aguas atravessam, porque no pde admittir-se que o proprie-
tario marginal, cujo direito sobre as aguas menos amplo que o do
proprietario onde a fonte nasce, seja isento de obrigaes a que
este sujeito no interesse de uina povoao. Esta doutrin resulta
ainda do disposto no artigo 434.
Aqui ha uma especie de expropriaco em utilidade particulai', mas
determinada por um grande principio' de utilidade publica, que per-
mitte o uso de um elemento fornecido pela natureza como indispen-
savel vida, ainda com sacriicio da propriedade alheia, quando de
outro modo nao pde occorrer-se a uma necessidade impreterivel da
vida.
Para tornar-se effectiva a servido de transito sobre o predio mar-
ginal ha duas questes a resolver: l.a, a necessidade da agua para
usos domesticos de qualquer vizinlio, que no possa have-la de outra
parte; f.a, avahaao do prejuizo que soffre o proprietario margmal
com a servido de transito.
Compete administrao o decidir se o individuo que pretende a
agua, no pdo realmente ir busca-la a outra parte sem grande jn-
commodo ou difflculdade, e sem ter assim a necessidade da servidao;
 ARTIGO 440.

421
e ao poder judicial o resolver sobre o preo a, pagar pela constituio
da servido. Tudo isto epara a hypothese de no virem a accofdo
amio-avel o que pretende a agua e o dono do predio marginal.
la pela nossa leaislaco administrativa competia ao conselho de
districto, codigo administrativo, artigo 280. n. 9A conheeer das re-
clamaes e reursos sobre questes de distribuiao de aguas. Hoje os
vizinhs que pretenderem a servido devem requrer camara muni-
cipal, para esta constituir ou no a servido, podendo quaesquer inte-
ressados recorrer da deciso da camara para o conselho de districto.
questlo das indemnisaces da competencia das justicas ordi-
narias tanto por direito moderno como por direito antigo, visto refe-
rir-se a bens de raiz e ser questo de direitos privados.
ssim como o poder administrativo quem conhece da necessida-
de da servido, o poder administrativo quem conhece dos motivos
que determinam a sua cessao.
Se o dono da servido adquinr um terreno margmal, por onde possa
tirar a agua sem fazer transito pelo predio do vizinho, camara
munieipal que ha de requerer a eessao da servido o dono do pre-
dio onerado com ella. . . . .
0 direito de propnedade e nviolavel e sagrado. Se cireumstancias
excepcionaes determinaram restrices n'esse direito, logoque elles
cessem, deve ser restituido a toda a sua plenitude.
E cessando a servido de transito para ir buscar a agua devera o
dono do predio serviente restituir ao vizinho a indemnisao recebi-
da como na hypothese do artigo 2313.?
Decidimo-nbs pela affirmativa porque as circumstancias sao as
mesmas, colhendo por isso o argumento de analogia. 0 dono do pre-
dio serviente restitue a indemnisao recebida sem juros alguns, por-
que o goso do dinheiro era a indemnisao do prejuizo causado pelo
tVff ^ltO
Porm as questes que se levantaram com relao s aguas, de
oue se trata nos artisos 447. e 448., ou versem sobre o uso das
aguas ou sobre o valof da indemnisao, so todas julgadas pelo po-
dr judicial.
Art. 441. Os que tem direito a servir-se de quaesquer
aguas correntes no podem alterar ou corromper as que no
consomem, de frma que as tornem insalubres, inuteis ou
rii-eiudiciaes quelles que igualmente tein direito ao seu uso.
Art. 442. Os donos ou possuidores dos predios, atraves-
sados ou banhados por quaesquer aguas correntes, so obri-
o-ados a abster-se de factos, que embaracem o livre curso das
ditas aguas, e a remover os obstaculos a este livre curso,
quando tiverem origem nos seus predios, de frma que d'es-
ses factos e obstaculos nao resulte prejuizo a seus vizinlios,
quer pela estagnao e reluxo das aguas, quer pelo seu re-
tardamento e perda, a no ser, n estes dois ultimos casos, por
causa da sua licita applicaco.
| unico. Quando o obstaculo ao livre curso das aguas no
tiver origem em cerlo predio marginal ou em facto do dono
d'elle, o modo da sua remoco ser regnlado pela legislao
administrativa.
42 ARTIGOS 441., 442. F. 443.
rl. 443. Faltando os proprielarios, com prejuizo de ter-
ceiro, s obrigaes que Ities so impostas nos dois artigos
precedentes, os trabalhos, tanto de salubridade como de con-
serva, sero executados sua custa, e elles respondero
tambem por perdas e damnos, alem das multas que lhes fo-
rem comminadas nas posturas municipaes.
Como os proprietarios marginaes s tem o vso das aguas, no pi)-
dem alterar as que sobejam, de modo que estas se tornem inuteis ou
prejudieiaes aos que podem aproveita-las, artigo 441., sob pen d
hcarem sujeitos ao disposto no artigo 443., porque similhante altera-
lo nas aguas seria em prejuizo do publico ou dos vizinhos.
Pela. mesma raso no podem os donos das propriedades dar s
aguas dentro dos seus preios direco por meio de obras ou trab-
lhos, qe v causar prejuizo aos vizinhos, ou por meio do reflxo e
estagnao das aguas, ou pelo seu retardamento e perda, artigo 442.
Pelo contrario o dono da propriedade marginal obrigado a remover
todos os obstaculos ao livre curso das aguas, que tiverem origem no
seu predio, como a levantar paredes, a cortar arvores e raizes que
embaracem o livre curso da agua, etc.
0 proprietario s no responsavel pelo retardamenfo e perda da
agua, quando estes factos so consequencia da applicao que a agua
tem, como de ser derivada para fazer trabalhar um engenho, retar-
dando-sc n'estc transito emquanto no volta corrente, ou de ser
proveitada a perdida na irrigao dos predios.
Se os obstaculos no tiverem origem no predio ou cm 1'ato do
dotio d'elle; se forem, por exemplo, consequencia de uma alluvio, se*
rao removidos segundo o disposto na legislao administrativa.
0 pensamento fundamental de todas estas disposies coneeder
as maiores vantagens aos donos dos predios marginaes, de modo que
se utilisem quanto possivel do uso das aguas, mas sem prejuizo os
vizinhos ou do publico.
Aindaque pelas leis se considera o alveo dos rios no navegaveis
nem fluctuaveis, como propriedade dos donos dos predios conflnantes,
nenhum d'elles pde fazer na parte respectiva obra alguma, nem di-
que, por exemplo, que estreite o alveo ou torne menos rapida cor-
rente, porque esta propriedade acha-se sempre gravada com a servi-
ro natural, que se deriva da situao dos logares, e que ninguem
pdo tornar mais onerosa aos vizinhs.
0 codigo aos possuidores dos predios banhados pelas correntes, e
aos que tem direito de usar das aguas, verdadeiramente s lhes im-
pe obrigaes negativas. Elles devem abster-se de alterar oii corrom-
per as aguks, que no consomem, e abster-se de praticar factos, qe
vo embaraar o livre curso das aguas, como de lanar arvores e
terra no leito da eorrente, etc.
S so obrigados a factos positivos, como so remover os obstacu-
los que se oppem ao livre curso das aguas, quando esses obstaciilos
tiverem origem nos seus predios, porque a obrigaco n'este caso e
consequencia e derivaco do dever, que pesa sobre todo o propneta-
rio, de remover do seu predio todos os obstacnlos qne vo prejudi-
car direitos de terceiro.
A commisso revisora pois fez uma redacco muito mais juridiea,
substitUindo as palavras a conservar livre desembaraado o curso
das ditas aauas, cada urn nas suas testadas que se liatn no artigo
correspondente (466.) do projecto primitivo. pelas seguintes, qlie se
 -****

ARTIGOS 444. B 445. **

^m nn artieo 442. do codigo a abster-se e factos, que embaracem
TuvrTcursoas ditas aguas, e a remover os obstaculos a este hvre
riirw auando tiverem origem nos seus predios*. ._.
rSo feita peia commisso revisora mostraque as obngaoes
meramente iiaturac^ no podem ter caracter positivo, e que hao de
SS nmfaciendo, e exime os proprietarios marginaes de res-
nnnSdade pe os obstaculos, que impedirem o hvre curso das aguas,
^uando! Sses olwtaculos no tiverem origem em facto seu ou nos seus
^Onem transsredir as obrigaces que lhe so impostas nos artigs
r,u . W2 Ica suieito: l.', a pagar as despezas feitas para tornar
441. e, 4W.,nca sujc , F* conservar desembaraado
o" ur o da agguas8.fque lle tmh poL, obstaeulos; 2. a indemni-
safo nubHco 1 os Vizinhos
n^nchihridnde
comamsalubndade^asag de quaesquer
das asuas, ou com osprejuizos
estorvosque soffressem,
postos
^^ muuici ott
ao seu livrea
S Vcmb\Tgu?arqo uso d'ePstas aguas, forem impostas pela trans-
^Stodisposlces dos respectivos regulamentos.
SUB-SECO III
DAS FONTES E N4SCENTES

\rt 444 0 dono do predio, onde houver alguma fonte

ou nascente de agua, pde servir-se d'ella e dispor do seu ttso
livremente, salvo o direito que algum terceiro tenha adquindo
a esse uso por titulo justo.
8 unico. So applicaveis s aguas, de que trata este artigo,
as disposies dos artigos 438. e 439.
Art 443 Se as sobreditas agus forem medicmaes podera
pr n seu uso regulado administrativamente, conforme o en*
o?r o interesse publico, comtantoque o proprietano seja inde-
mnisado do prejuizo que por isso padecer.
Fxnostas as regras quanto ao uso das aguas eorrentes sobre a su-
nnSFe df trra, occupamo-nos agora das aguas subterraneas, e que
mVcem em predios particulares.
SZona linguagem ordinarra e no uso eommum as palavras
fonUenascmle nn signifiquem exaetamente o mesmo pensamento,
noraue Tfonle presuppe algum trabalho para o aproveitamento das
Smi^ p nas nasccnies a agua brota naturalmcnte do solo, o codige
nlo distingue entre nascentes e fonles, estabelecendo regras communs
a
^codieo n'esta materia distingue apenas as nascentes e fontes se-
An fls aauas da fonte ou nascente hascem naturalmente nospre-^
e artiao 444 ou foram descobertas por industria e trabalho do
nrnnrietario artigo 446., e segundo as aguas provenientes d essas
nwentes ou fontes so ou no medicinaes, artigo 448.
nXnn do nredio, onde ha a fonte ou nascente, serve-se da agua e
,naSspTellivremente, como consequencia do principio de que ao
nX\ro lrtence o solo com toda a sua profundidade e o espao
^ere corresoo" dentc. artigo 2288. Porm desde que a fonte ou nas-
S Hfioncm agua corrente. j nao pertence em propne-
424 ARTIGOS 444. v. 445.
dade a ninguem, sendo apenas permiltido o uso aos proprietarios mar-
ginaes, com a condio de a tornarem a levar ao seu curso ordinario.
0 direito de livr disposio das aguas da nascente ou fonte nao
tem outra restrico seno"o direito adquirido por titulo justo, isto
, por algum dos titulos especiicados no artigo 438., como em caso
de partilha a adjudicao das aguas nascidas no quinho de um co-
herdeiro, para a regados quinhes de todos os coherdeiros, a pres-
cripo baseada em construco de ohras, ou em opposio no se-
guida, etc. De futuro imprscriptivel o direito. que tiverem nas
fontes e nascentes os donos dos predios onde ellas se encontram, o
qual no pde ser alienado seno por escriptura ou auto publico.
0 dono do predio podia ter alienado antes da promulgao do co-
digo toda ou parte da agua nascida no seu predio, por lgum dos
inios prescriptos no artigo 438.; mas de futuro s ser valida simi-
lhante alienao sendo feita pelos modos taxativamente expressos no
artigo 439.
Se a no tiver alienado ninguem tem direito a pedir-lhe os sobejos.
nem a pr restrices ao seu direito, salva a hypothese especial pre-
vista no artigo 447. 0 proprietario do predio proprietario da agua,
como aceessorio, podendo aproveita-la em utilidade da agricultura
ou da industria, ou para mero prazer, eomo lhe aprouver.
Portanto, aindaque o dono do predio inferior esteja gosando lia
muitos annos dos sobejos das aguas provenientes da fonte ou nascente.
no pde impedir que o dono do predio as aliene, nem invocar direito
algum sobre as aguas, se o no adquiriu por algum dos titulos men-
cinados nos artigos 438. e 439.
0 dono das aguas s no pde mudar o seu curso costumado quando
d'ellas se abastecerem para os seus usos domesticos os habitantes de
algum casal ou povoao, e esses mesmos tem que indemnisar o pro-
prietario do uso das aguas, se no houverem adquirido o seu direito
por titulo justo, isto , por algum dos titulos mencionados nos artigos
438. e 439.
Ora se uma povoao ou um casal no tem direito a oppor-se
mudana do curso das aguas seno quando d'ellas se abastece para
usos dmesticos, e pagando ao proprietario a indemnisao corres-
pondente, claro est que um individuo, o dono do predio vizinho, por
exemplo, no pde oppor-se mudana da corrente, aindaque esti-
vesse na posse de aproveitar as aguas, u para gastos domesticos, ou
para mover qualquer estabelecimento industrial, etc.
Segue-se pois do exposto que a agua que nasce n'um predio par-
ticular, ou por elle passa, se reputa parte e accessorio d'elle; que o
fluxo natural das aguas para os predios inferiores, aindaque por mil
annos, no confere posse aos donos dos mesmos predios, e conseguin-
temente que os donos dos predios superiores podem a todo o tmpo
livremente divertir as aguas que por elles passam, ou n'elles nascem,
aindaque prejudiquem os donos dos predios inferiores, salvo tendo
estes adquirido direito ao uso d'elles por algum dos titulos especifl-
cados no artigo 438.
Este era j tambem o nosso antigo direito, como se mostra da re-
soluo de 17 de agosto de 177S, que diz assim: Hei por bem de-
clarr que o dominio e posse das aguas, de que se trata, sendo estas,
como so, particulares, pertencentes aos donos das quintas onde tein
seus nascimentos, o deeurso natural d'ellas pelo ribeiro por onde des-
aguam no pde servir de argumento juridico a favor dos predios
inferiores sem que os donos d'estes tivessem um titulo claro de com-
pra feita aos primeiros, ou de'um aude ou canal com manufactura
ARTIGO 446. 425
constante e permanente que izesse presumir o referido titulo, cuja
declarao sou servido fazer, com a equidade de quo os donos das re-
ferdas nascentes, depois de se apropriarem das aguas d'ellas, em-
auanto lhes forem necessarias para regarem os seus predios, no as
Tjossam depois divertir em odio do supplicante e mais vizinhos para
outro alveo diverso do ribeiro por onde at agora decorriam, e que
entre estes se repartam os referidos sobejos por dias ou por horas
com um prudente arbitrio de louvados e contento das partes.
Se porm as aguas da fonte ou nascente forem medicinaes, o co-
diao sacrifica um pouco o respeito devido propriedade particular
em attenco ao supremo interesse da salubridade publica, sujeitando
o sei uso" aos resulamentos administrativos, mas indemnisando o pro-
prietario dos prejuizos que elle soffrer, com as condies prescnptas
n'esses regulamentos.
Art 446. 0 proprietario, que por industria descobrir no
seu predio alguma nova nascente, s poder encaminhar as
vertentes d'ela sonre os predios alheios, contra vontade de
seus donos, sendo auctorisado por decreto judicial e mediante
indemnisao.
("Vid artios 2282. e 2327.) Dizem alguns que a proviso do ar-
tigo 446 seSdistingue da do artigo 444., em que esta regula as aguas
das fontes ou nascentes que j existiam ao tempo da promulgaao do
codigo, e aquella as aguas das fontes ou nascentes descobertas poste-
riormente. .
Porm a redacco dos dois artigos, devidamente reflectida e com-
binada leva-nos outra concluso, isto , concluso de que o ar-
tjo-o 444 se refere s nascentes ou fontes cu.jas aguas brotam natural-
mente da superflcie do terreno, e o artigo 446. s que sao descobertas
nor industra do homem.
F nrincinio fundamental em matena de aguas o direito que tem o
lnno do nredio de procurar pela sua industria, por meio de poos,
minas ou quaesquer excavaes, as aguas no seu predio, como con-
snnencia do direito que elle tem sobre o que esta supenor e mferior
i snnrflcie do terreno, sem outra limitao que nao seja o respeito
nPlos direitos adquiridos, artigo 4S0., por algum dos titulos especifl-
p-idns nos artifos 438. e 439. 0 proprietano, mesmo quanto as aguas
snhre oue al"uem tenha direito por titulo justo, apenas obrigado a
n3o diminuir as nascentes e correntes. Pde porm fazer todas as
ohras aue quando no augmentem as aguas, pelo menos as no di-
minuam porque o seu direito de procurar as aguas vae at onde nao
nreiudiaue direitos constituidos. Por isso o dono do predio superior
tem at o direito de cortar dentro do seu predio as nascentes das
aguas mie nor elle correm, ou superflcie ou na sua profundidade, a
e que so nnroveitadas no predio inferior. 0 dono do predio inferior o
no tem di reito pela natureza, sobre as aguas que correm no seu li-
predio senai descl que ellas ahi entram. io
*As vertentes das aguas descobertas por mdustria de homens
n;.... nde^o dono encaminha-las sobre os predios alheios sem aecordo
com os resnectivos donos, salvo deciso judicial e mediante
indemnisaao; nnrnnp se as aeuas n'alguns casos podem ser origem de
grandes he-nelcios para os predios vizinhos, tambem podem'ser
incalculaveis os nreiuizos de se lanar sobre elies uma corrente de
agua.
As a^uas que appareeem no predio superior naturalmente, sem
426 RTIG 446.
esforo do dono, e com a sada natural por ellas formada, lio de ser
supprtadas, sem direito a indemnisao, pelos donos dos gredios ih-
eriores. uma servido, derivada da natureza, a que estao sjeitos
os predios inferiores pela sua posio.
Porm quanto s descobertas pela industria do homem, como foi
elle causa de apparecerem, ha de ser responsavel para com os vizi-
nhos por todos os prejuizos que llies causar em consequencia do seu
facto.
Os predios inferiores esto, pela natureza e pela lei, obrigados a
certas servides para com os superiores. Por isso so obrigados a re-
ceber as aguas o terra que naturalmonte vem do predio superior, ar-
tigo 2282. No pde porm o dono do predio inferior levantar diques
que impeam o escoante, nem o dono do predio dominante fazer
obras que tornem impetuosa a corrente.
N'estas circumstancias, quaesquer que sejam os prejuizos que
soffra o dono do predio inferior, no o dono do predio superior obri-
gado a indemnisa-lo.
Se porm as aguas so deseobertas por industria do proprietario
do predio superior, s pde encaminhar as vertentes para o predio
inferior com auctorisao judicial, e indemnisao prvia do dono do
predio serviente, artigo 446.
Pela mesma raso o proprietario deve construir os telhados da sua
casa de modo que as aguas pluviaes escoem sobre o seu terreno ou
sobre o caminho publico, e no sobre o terreno vizinho, nos termos
do artigo 2327., porque o predio vizinho hao obrigado a reeeber as
aguas seno quando correm haturalmente e sem facto do homem.
Esta obrigao no pesava sobre o predio vizinho, ainda quando elle
fosse mais incinado do que o solo sobre o qual se construiu o edificio,
porque a servido natural no existe seno para aquelles que est
no seu estado natural, e no para aquelles que a mo do homem con-
verteu em ediflcios.
A obrigao, imposta ao proprietario do edifcio, de deixar S deci-
metros de intervallo entre o predio vizinho e a beira; no verdadei-
ramente servido, mas foi collocada no numero das servides legaes,
porque modiflca e limita o uso que o proprietario pde fazer da sua
cousa. E pde adquirir-se por transmisso ou por prescripo o di-
reito de deixar correr a agua do telhado sobre o predio vizihho.
Repetimos ainda que o dono de um predio inferior, assim como
obrigado, em raso da conformao do terreno, nos termos do artigo
2282. ou do decreto judicial, artlgo 446., a receber as aguas sobejas
do prodio superior, no tem pela sua parte o direito de exigir do dno
do predio superior que deixe sempre correr as aguas para o seu predio.
N'outros termos. Ao direito que tem o proprietario superior de exi-
gir do proprietario do predio inferior, nos termos dos artigos 446. e
2282., que he receba as aguas remaneseentes, no corresponde um
direito reciproco da parte do dono do predio inferior para exigir do
dono do predio superior que a uo aliene ou consuma. e que lh'a. deixe
continuar a correr pelo seu predio.
0 codigo garante aos proprietarios todos os direitos, sem outra
restrico que nao seja o respeito pelos direitos alheios.
Art. 447. 0 proprietario de qoalquer nascente no poder
mutlar o seu curso costumado se d'ella se abastecerem os ha-
bitantes de qualquer povoao ou casal.
Art. 448. Sft os liabitant.es mencionados no artigo prece-
ARTIGO 480.
m
dente io houvereni adquirido, por titulo juslo, o uso
das
aguas, de que ahi se trata, poder o proprietano ex lgir a
de-
vicla indemnisao. .
8 unico. Esta indemnisaco ser proporcionada ao
prejuizo que resultar para o proprietario, de ser privado
do hyreuso das aguas, sem atteno ao proveito qvie de
tal uso porte tuar a povoao.
(Vid. nota ao artigo 440.)
Art 449 Se o dono do predio, onde as aguas
naseem, mudar o curso seguido por etlas durante os
ultimos cinco an-no" dirigindo-as sobre predios de
outros v.zinhos poderao Ss obriga-lo a restituir as
aguas ao seu curso antenor . Tunico Esta aco s
poder ser intentada durante dois annos, contados
desde o dia da innovaao.
Se o dono do predio, quando deseobre as aguas por industria,
no nto dwwarsAre os predios vizinhos, contra vontade
d'estes, nem 1 ?, ,tSn dia da descoberta, artigo 446., muito
menos podera mu-KS mente o euso, u seja anWou
depois de deorndosos cfnco anno^nem elle pde alterar em
caso algum o ponto de saida das agin"Zscidas no predio,
artigo 434. Aqui tem logar d,spo-sio analoga.
unico, etc. (Vid. artigo 547.)
Art 450. licito a qualquer procurar aguas no seu
pre-dio Dor meio de pocos, minas ou quaesquer
excavaoes, conl-tantoaue no prejudique direitos que
terceiro haja adquindo, por justo titulo, sobre aguas
d'esse predio.
Vid artigos 2288., 2321. a 2324 e 2338.) Incompleta seria
a nriliedade "e o proprietario no podesse aproveitar-se da parte
ex-PPrnPa e interna do predio que lhe pertence, e se nao fora o
dono de odo o espao, qu? Ihe corrosponde at onde ese espao
edesusceptivel
pnrU^n'Hcitoao"aono do proprietario fazer quaesquer
excava-rfwi nn seu nredio, comtantoque no prejudique direitos
que terceiro H dauirido sobre o mesmo predio ou seus
accessonos, artigos 450. wi nn pstenda as suas excavaoes
alem da linha perpendicular Hivtori semo consentimento do
vizinho, artigo 2322., e no abra nncos ou canos de despejo
junto de muro, quer commum, quer alhoio, aom o-nardar a
distancia ou fazer as obras neeessarias para qite d esse h?ono
resulte prejuizo ao dito muro, artigos 2323. e 2338.
Fm virtude do mesmo principio consignado no artigo 2288.,
hito , nnalnuer nroprietario fazer em cho seu quaesquer
 construcoes, nXEr quaesquer ediflcios, artigo 2324.,
conformando-se apenas nm ns rgulamentos administrativos
ou muuicipaes com relaeao, por .^mnin ao nrospecto e
alinhamento dos edificios, etc.
ffincioio geral pois estabelecido nos artigos 2288., 2321. a
2324" P K2 direito de fruico do solo, como elemento
integrante do dSitoedqe propriedade, abrange no s o solo
corn;toda a sua pro-fundidade. mas tambem o espaco aereo
enrrespondente na auura MIS
428 ARTffxO 4S0.
ceptivel de occupaeo: mas conjuntamente com a sanco d'esta pro-
posico absoluta, ocodigo reconhece a necessidade delimitar o direito
de fuio, quanto profundidade do solo, estabelecendo tres limita-
es, qie so as seguintes:
A primeira consiste no respeito pelos direitos adquiridos sobre as
aguas d'esse predio. 0 proprietario nao pde prejudicar com as mi-nas,
poos e excavaes, o direito que terceiro tenha sobre as aguas do seu
prodio, em vlrtude de acto de partilha, ou de compra, doa-eo, etc.
A'segunda tem ainda por fundamento o respeito pelos direitos
alheios/que consiste, nos termos do artigo 2323., na prohibio de abrir
pocos, vallas ou canos de despejo, junto de muro commm ou allieio,
sm guardar a distancia ou fazr as obras necessarias para que de ahi
no venha prejuizo ao muro. Da redaco do artigo 2323. poderia
deprehender-se que, no sendo a vaiia feita junto ao muro, mas junto a
uma propriedade urbana, proximo ao predio do vizinho, onde o fosso de
grando altura lhe poderia causar grave prejuizo, nao haveria necessidade
de indemnisar.
Porm o 2. obriga o auctor das obras a indemnisar* o vizinho,
logoque elle venha a soffrer com ellas, ou as obras sejam junto do muro,
como poderia inferir-se primeira vista da redaceo do 2., ou no
haja muro nem ediflcaeo alguma ao p, como "ensinam os bons
principios; o que mais se eonflrma pela confrontao d'este pa-ragrapho
com o correspondente ao artigo 2520. do projecto primitivo, onde em
vez das palavras logo prm que se liam as seguintes mas em
qualquer caso, se.
Segue-se pois que o proprietario, que vallar ou abrir poo no seu
predio, flea obrigado a indemnisar o vizinho do prejuizo que d'ahi ihe
resulta, cm todo e qualquer caso, isto , ou a valla ou poo seja aberto
junto do muro do vizinho, oii da extrema, onde no haja muro nem
edificao alguma. A unica difterena proveniente de serem ou no
feitas estas obras junto de muro, que no primeiro caso o proprieta-rio
obrigado dese logo a fazer as obras necessarias para evitar o prejuizo
ao muro, e no segundo caso s obrigado a faze-las ou a in-demnisar,
quando ellas faam effectivamente prejuizo.
0 que construir eucostado ao muro commum ou alheio, chamin, lar,
fogo ou forno, ou depositos de sa] ou de quaesquer substancias
corrosivas, ou que produzam infiltraes nocivas, na falta de regula-
mentos administrativos, ser obrigado a todas as seguranas, que devem
prestar os que abrem poos ou vallados junto dos ditos muros, para
garantir o direito dos interessados, artigo 2338. Esta obrigao
procede, ou seja muro propriamente dito, ou parede de algum ediflcio,
porque no pde ser mais favorecido o proprietario que tem apenas um
muro para vedar a sua propriedade, do que o proprietario de um
edificio, junto do qual se faain aquellas obras.
Aindaque no haja muro nem ediflcio, logoque o poo ou vallado
chegue extrema da propriedade, o vizinho ha de soffrer prejuizo.
porquanto a sua terra d'esse lado flca sem segurana pelo menos, e jior
isso poder desde logo, e antes de concluida a obra, oppor-se com
embargo e artigos de nunciao de obra nova.
A nossa opinio que se o" prejuizo for certo e imminente, mister
marcar desde logo a distancia a que ha de abrir-se do predio do vizi-
nho, e as condies da obra, para evitar esse prejuizo. Se for incerto o
prejuizo, mas houver possibilidade ou receio d'elle, deve o dono da
obra'ser pelo menos obrigado a garantir ou prestar cauio pela in-
dernnisao.
 ARTIGO 430.

429
Aindaque 110 momento da obra no haja prejuizo nein receio de
prejuizo para o predio vizinlio, e postoque n'ella se observem os re-
sulamentos administrativos, no flca o dono exonerado de reparar
ijualquer damno que de futuro possa soffrer o predio vizinlio em vir-
tude da obra._
0 codigo nao quiz marcar o intersticio que devia icar entre a ex-
ca.vaco e"o predio vizinho. Deixou essa providencia dependente dos
regulamentos, devendo, na falta de regulamentos, ser marcada a dis-
tanciapelasjustiasordinariassobafccfaraodeperitos, artigo2338.
0 projecto de codigo de processo, regulando nos artigos 246. e
247. a execuco do artigo 2338. do codigo civil, estabelece provi-
dencias adoptaveis desde ja, mesmo nos termos da legislao vigente,
apenas com a differenca de formulas prescriptas na lei actual.
Dispem os referids artigos do projecto que, pretendendo algueiu
(iue se ixem judicialmente as cautelas necessarias jiara evitar o dauino
JII especie prevista no artigo 2338. do codigo civil, se dirigir em
lquerimento ao juiz de direito, expondo os fundamentos do seu per
dido, que o juiz mandar proceder a vistoria, e emvista doresultado
d'ell'a regular as cautelas que o ru deve empregar, se quizer fazer a
obra; que, se o ru contravier o que assim tiver sido ordenado, lica
sujeito a ser destruida a obra ou removidos os objectos depositados
custa do mesmo ru e a pedido do auctor, e que para se verilicar a
evistencia da contraveno, quando for allegada, far o juiz proceder a
nova vistoria e pelos mesmos louvados, sendo possivel.
Ora o processo marcado para se tomarem as devidas cautelas com
relao construco de depositos de malerias nocivas, e com relao
a. outras construeoes similhantes, nos termos do artigo 2338., no
pde deixar de applicar-se s excavaes nos termos do artigo 2323.,
uem vemos raso para ser disseminada por dois artigos doutrina que
devia caber n'um e no mesmo.
A outra restrico ao direito de tirar agua no predio tem tambeiu o
seu fundamento"no interesse publico, que a necessidade de no
ilterar nem diminuir as aguas de fonte, ou de qualquer reservatoi-io
destinado ao uso publico, nos termos do artigo 451.
Com relao a minas porm ha uma excepo profunda ao princi-
nio eeral que d s ao proprietario o direito de explorar o seu predio,
excepo que analysmos em a nota ao artigo 466., e em virtude da
uual e licito pesquisar minas em predios rusticos alheios, a.inda contra
vontade do dono, sendo a recusa d'este competentemente supprida.
Deve notar-se por ultimo que as palavras jnsto titulo^ emprega-
dos no artigo, no se referem smente aos. titulos especificados nos
artigos 438. e 439., mas a todo e qualquer titulo legitimo, tanto nos
termos da lei anterior, como nos termos da lei nova, segundo a acqui-
sio do direito teve logar antes ou depois da promulgao do codigo
Os artigos 438. e 439. referem-se s correntes de aguas no na-
ve^aveis nem fluctuaveis, em que no ha propriedade exclusiva: e,
iuando o legislador quiz applicar aquella disposico de interpretao
restrkta a outras quaesquer doutrinas do codigo", fez referencia ex-
pressa a ellas, como nos artigos 444. e 45'3.
Art. 451. Aquelle que por qualquer orma alerar ou di-
niinuir as aguas de fonte ou de qualquer reservatorio, desti-
nadas a uso publico, ser obrigado a repor as cousas no seu
estado anterior.
|3> Wmo 4Si,
Se o proprietario no pde alterar as aguas correntes, artigo 441-,
muito menos pde alterar as de fonte ou reservatorio, destinadas^ ao
abastecimento publico. Tambem no pde diminui-las, salvo o direito
de se aproveitar das que so precisas para os seus gastos.
A doutrina d'este artigo utna restrico ao principio geral de que
cada um pde procurar no seu predio, pr qualquer meio de excava-
o, as aguas, cortando at as nascentes que appareem nos predios
vizinhos. pois prohibido abrir mina, poo, ou fazer qualquer exca-
vao que va diminuir as aguas de uma onte ou reservatorio desti-
nado ao uso publico. <
Reservatorio uma expresso gonerica, signiflcando qualquer obra
artiflcial, que tenha por flm reunir e represar as aguas, como um
tanque, poo, pia, ete, Na especie d'este artigo esto comprehendidos
ainda os reservatorios e fontes construidos custa dos coucelhos ou
parochias, porque, como cousas communs, artigo 381. n. 1., so des-
tiuados ao uso publico.
Para uma cousa se reputar destinada ao uso publico no indis-
pensavel que seja publica, nos termos do artigo 380., basta que seja
commum, porque as cousas communs como as publicas so destinaclas
para uso publico.
0 codigo refere-se n'este artigo tauto s foutes e reservatarias -
blicos como aos camnmns, porque tanto uns couio os outros sao des-
tinados ao uso publico. *
S as aguas de fonte parlicular que o dono do predio snperiov
pde diminuir vontade.
Julgam-se destinados ao uso publico os reservatorios destinadqs
para algum dos seguintes ins: 1., para os moradores de qualquer
povoaao ou casa se abastecerem d'elles para os gastos domesticos;
i., para saciar a sde dos animaes domesticos; 3., para lavagem de
roupas; 4., para acudir a incendios, conservando-se sempre cheiog
por ordem da auctoridade respectiva; ete.
0 exercicio do direito individual sempre restricto pelos interesses
da communidade. A relao do Porto julgou em accQrdo de 19 de
fevereiro de 1869, confirnado sobre etnbargos em 18 de maio do mes-
nia anno, improcedeute uma aco de nunciao para se pr termo
aos trabalhos de uma mina que, cQiicluida, prejudicava ou podia pre-
judicar uma fonte publica, julgando cumprido o artigo 451. do eodigo
civit, coin ttm termo de responsabilidade que assignavam os nuncia-
dos, de restituirem o mesmo volunie dc agtta, ou as aguas da fonte
diminuissetn ou seccassem. _ Parece-nos aceitavel a
jurisprudencia consignada uo aucordo, e digna de se applicar a todas
as excavaees e a quaesquer obras que possam envolver prejuizo de
terceiro, ou importar dainno ao predio vizinho.
A reposio pelo lesante das cousas no estado aulerior leso no
o isenta das multas impostas nos regulameutos administrativos ott
das penas marcadas nas leis criminaes; e assim dispunha expressa-
mente o projeoto primitivo no artigo correspondente (477.), dispo-
sio 'olituinada pela commisso revisora, talvez por a julgar desne-
cessaria.
Art. ia. permittido a todos tazer uiinas ou po(.:os lios
lerrenos pttblicos, municipaes ou parochiaes, em busca de
aguas subterraneas, precedendo licena da respectiva aucto-
ridade administraliva ou municipal.
ARTIGO Pa. 431
 Esta disposio no interesse da agricultura e da udustna.
11a lcenca, como expressamente detcruiinava o projeeto. pnnutivo
no ar igo corfespoiuknte (478.), s pde ser reeusada, tornando-sea
PXDloraeo prejudicial aos interesses publicos ou mumeipaes. A com-
So revisora eliminou aquella disposio provavelmente por julga-la
S?essaria, e no porque no reconhecesse a verdade da sua dou-
tnD
Ns nredios puramente particulares, precedendo lieua do douo,
nde tar-se exactamente a mesma cousa. Algumas legislaoes le-
Imi r wu interesse pela agricultura e pela industna ate ao ponto de
n^rnUtiren?e^tos exnloraces em terrenos particulares contra vonta-
Kfi supprklo o consentimento administrativamente quando esses
terrenos sejam incultos e de secca.
SIB-SECO IV
DAS AGUAS PLUVIAES

4rt 4o3 " As aguas pluviaes das torrentes e enxurros, que

correm por terrenos, estradas ou ruas pubhcas, podem ser
occupadas, na sua passagem, por qualquer proprietano oon-
flnante na eonformidade dos regulamentos admmistrativos.
1 unico. Este direito s pde ser prescnpto nos termos do
artigo 438.
a .,,!= Has correules no navesaveis nem fluctuaveis so apro-
vpiadas^elos donos^o^ 1 rertios eonfluantes que ellas banham, uos
Irmodi artiw 436., mas se as correntes forem de aguas pluvws, P
o seu Sveo um terreno publico, a occupao far-se-ha na confonm-,.
ia rin. rpaulamentos administrativos. rnmo s co rentes de
aguas pluviaes no sao permauentes, mas Como ts COHWI^I
nossivel applicar occupaeao d'estas aguas S1^-^l noSo 43" Po.-L,
omipanto no For regulada admi-odisposto no wtigo wo
das'agtrUas das torrentes e enxurros, sao-
!f !S aasabSSraes
appheavus
u = estabelecidas
i eg' preterito, no codigo,
ral. embargoe especial-Ihe
s^er
me prescrmto Itnnsodenao so ue P mas
occupaea0
> de
das iiituro,
~
aguas em gesem du
0,.;
direJoS^P * ^P*
t,v ,1)as de tuturo,
erren0S pUbl V
semembargosir du0 fn5ftU&aueiio Ujedro., ,
as aJespee
lieavel

dlSDOStO 110 altlgO 4W. ,/< "J ";,. TJ,,,..,',, nrac,.i.!i,A,rni

unico do artigo 438.

KV[ 454. As aguas pluviaes, que cem directamente so ,
,,p nualaur predio rustico ou urbano, podem ser livremente
miDadas e usufruidas pelos donos dos ditos predios; mas
3DSO tem direito a desvia-las do seu curso natural para
Ihes darem outro, sem consentimento expresso dos donos dos
predios a quem tal mudana causar prejuizo.
Art 455 Os donos dos predios serviento uao pouein
adquirir por prescripSp a posse de receber as ditas aguas.
 iM ARTIGOS 454. E 455.
s aguas pluviaes, que caem directamente sobre qualquer predio,
no so applicaveis as mesmas regras que se acham estabelecidas
para o aproveitamento das aguas de nascentes e fontes, ou a nseente
apparecesse naturalmente superfieie do terreno, artigo 444., ou
ibsse descoberta por industria do proprietario, artigo 446.'
Sobre as aguas d'estas nascentcs, como pertena do terreno, so
muito mais amplos os direitos do proprietario, que pde usufrui-las
livremente e vender o remanescente a quem lhe aprouver, salvos os
ilireitos adquiridos e as restrices marcadas nos artigos 445.,
447. e 448. Se o comprador d'esses sobejos no for o dono do predio
irn-mediatamente inferior pde obrigar os proprietarios dos terrenos
in-termedios a deixar-lhe encanar as aguas nos termos do artigo
456.
No pde porm o dono do predio, eni que cem as aguas pluviaes,
dispor d'ellas a seu arbitrio, porque se no se consideram accessorio
do predio, mas consequencia de um phenomeno momentaneo e pas-
sageiro.
Das aguas pluviaes pde aproveitar-se livremente o dono do pre-
dio, onde ellas cem, directarnente para qualquer beneflcio da agri-
cultura ou da industria dentro do mesmo predio, mas no pde vender
os remanescentes, nem conduzi-la por intermedio dos predios vizinhos
para outros predios seus.
0 direito do proprietario, onde ce ou se reune a agua, limita-se a
usufrui-la n'esse predio e em quaesquer outros que lhes sejam conti-
guos ou adjacentes.
Mas da que crescer no pde o proprietario do predio dispor, lia de
deixa-la seguir o seu curso natural, sem lhe poder dar outra direco,
salvo accordo com os proprietarios a quem a mudana possa prejudi-
mr, ou por deixarem de receber a agua de que se proveitavam no
Jhe mudando a direco, ou porque o novo curso lhes vae causar pre-
juizos e estragos nosseus predios.
Tambem n'isto se distingue a occupaoo de aguas pluviaes das pro-
venientes de fontes ou nascentes. Quanto a estas no pde o dono do
predio encaminhar as vertentes sobre os predios alheios que soffram
com a corrente, assim como nao obrigado a indemnisar os donos dos
predioSj para onde as aguas propendiam naturalmente, e que com ellas
lucravam, se as dirigir para outra parte.
Em materia de aguas pluviaes prevalece o principio de que o be-
neficio da natureza deve aproveitar a todos, tanto quelles em cujos
predios as aguas cem directamente, como quelles para onde ellas
depois da quda naturalmente correm. 0 individuo que no pde ar-
gumentar nem com o seu trabalho para descobrir as aguas, nem com
a circumstancia de ellas serem accessorio do predio, onde apparecem,
e que s pde invocar o favor da natureza ou do acaso, no pde pri-
var os outros de igual beneficio, dando s aguas direco differente
da indicada pelas circumstancias naturaes.
Pela mesma raso por que os donos dos predios, em que cem di-
rectamente as aguas pluviaes, no podem dispor d'ellas, e apenas usu--
fruir e aproyeitar as que podrem occupar, por essa mesma os donos
dos predios inferiores, que ellas atravessarem ou banharem, no po-
dem alterar a sua corrente natural em prejuizo dos vizinhos que se
lhes seguem. Sobre as aguas a que se refere o artigo 454. ningpem
pde adquirir direito por prescripo. A prescripo impossivel n'este
caso, no s pela descontinuidade" das aguas, ms tambem pela possi-
bilidade de as adquirir todas, e sem restrico alguma, o dono do pre-
dio onde ellas cem.
Porm o artigo 455. refere-se u nicamente materia do arligo 454.,
ARTIGOS 456. E 457. 433
e no do artigo 453., quaJ enectivamente applicavel a
prescn-nco nor forca"do disposto no seLi unico.
" N project primitivo o artigo 481., correspondente ao
artigo455.
do codio' terminavn. pclas seguintes palavras : mas poderao
oppor-
se a que se nmde a sua direco, se o dono do predio supenor
as
pretender desviar por acinte e sm utilidado conhceida,
palavras que
a commisso revisora com raso eliminou, porque no ziam
mais de
que reproduzir o pensamcnto j consignado na segunda parte do
ar-
ti^o 454 ,
....
' 0 proiecto primitivo no artigo 480., correspondente ao artigo
454.
do codVo ainda, permittia ao dono do predio onde as aguas
pluviaes
caam directamente, o desvia-las do seu curso natural para as
diri-
o-irsobre predios de serventia publica; mas a commisso revisora
com
acerto tirou ao proprietario aquella faculdade, que no era
fnndada
em raso plausivel. . .
Parece pois que, ainda mesmo que o dono do predio nfenor
tenha feito obras no predio superior para conseguir o
aproveitamento das aguas, no lbe vale este simples fncto para
a prescnpao.
SUB-SECAO V
DOS CANAES, AQUEDUCTOS PARTICULAFES E OUTRAS
OBRAS RELATIVAS AO USO DAS AGUAS

\rt. 456. permittido a qualquer encanar

subterranea-mente ou a descoberto, em proveito da
agricultura ou da in-dustria, as aguas a que tenha direito,
atravs dos predios rus-ticos alheios, no sendo quintas
muradas ou quintaes, jardins, hortas ou pateos adjacentes
a predios urbanos, precedendo indemnisao do
prejuizo que dlsso resultar para os ditos
DrGdios
unco Os donos dos predios servientes tem tambem
o direito de serem indemnisados dos prejuizos que de
futuro vierem a resultar da infiltrao, ou erupo das
aguas, ou da deteriorao das obras feitas para a
conduco d'estas.
Art 457- As questes relativas direco, natureza e
fr-ma do aqueducto. e ao valor da indemnisao, serao
resolvi-das summariamente pelo poder judicial. se as
part.es se no concertarem amigave Imente.
(Vid artigos 461. e 46.) N'este artigo e seguiules at ao
artigo 462 inclusivc trata-se da servido aquaeduclus.
Segundo os artigos 456. e 462. todo o individuo que, para a
rega on enxuco dos seus predios ou para o uso de alguma fabrica
ou es-tabelecimento industrial, queira servir-se da agua de que
pde dis-nor tem direito de a. fazer passar pelos terrenos
intermedios, com a nhrlcaco apenas de indemnisar os donos e
proprietarios dos predios inferiores que soffram com o
encanamento, inflltrao ou empao das
aS1
No tem direito a indemnisaco uuieamente os donos dos
predios atravessados ou banhados pela corrente, mas tambem os
propi'ietanos de predios adjacentes n estes. por onde nao corre
a agua, mas onae
TOMOI

m ARTIGOS 456. E 457.

ella por meio da infiltrao pde causar prejuizo. Esta servido, aquae-
ductus, um pouco parecida com a servido de transito de que se trata
nos artigos 2309. e seguintes, era j ha muito reconhecida no nosso
direito.
A commisso revisora, introduzindo no codigo a doutrina que se l
no artigo 462., applicou iguaes regras ao caso de ser determinada a
servido de passagem das aguas, no para rega, e para beneficio da
industria, mas para enxugo de terrenos.
D-se aqui a mesma necessidade de beneflciar a agricultura que no
caso de irrigao. 0 enxugo dos pantanos um dos meios mais
adequados e usados para o desenvolvimento da agricultura.
As aguas podem ser conduzidas pelos predios rusticos alheios, mas
nunca pelos urbanos, quintaes, jardins ou hortas adjacentes a estes.
A palavra adjacentes parece referir-se, no s a pateos e hortas,
mas tambem a,jardins, quintaes e quintas muradas. Que se refere no
s a pateos, mas tambem a hortas, evidente da virgulao. Mas pela
mesma rasodeve referir-se a jardins, quintaes e quintas muradas. No
haveria raso que justificasse que as hortas ou pateos s fossem res-
peitados quando adjacentes a predios urbanos, e que os quintaes e jar-
dins o fossem sempre, estivessem ou no adjacentes a predios urbanos.
Com relao s quintasjmuradas mais alguma duvida podia haver,
mas ellas effectivamente sao predios rustieos quando no soadjacen-
tes a predios urbanos. 0 pensamento do legislador foi exceptuar os
predios urbanos e suas dependencias, e por isso os quintaes murados
ho so absolutamente dispensados da servido, mas s e unicamente
quando dependencias de predios urbanos.
este o pensamento do projecto de eodigo civil hespanhol, dizendo
no artigo 496.: Se exceptan d,e esta servidumbre los edificios,. sus
patios, jardines y demas dependencias; e no codigo da Sardenha, fonte
abundante n'esta materia, l-se no arigo 622. o seguinte:
Toute commune, tous corps, tous particulirs sont tenues de donner
passage, sur leurs fonds aux eaux que veulent conduire ceux qui ont le
droit de les driver dcs fleuves, rivires, fontaines ou d'autres eaux,
pour 1'irrigation des terres ou pour 1'usage de quelque usine.
Les maisons, ainsi que les cours, ires et jardins qui en dpendent,
sorit cependant exceptes de la disposition du prsent article.
Conseguintemente, ou se attenda redaeo do artigo 456., ou s
suas fontes, ganha-se a convico de que as quintas muradas so isen-
tas da servido aquaeductus qando dependencias de ptedios urbanos.
A disposio d'este artigo dictada em beneficio da agricultura e da
industria, para se poderem ir fertilisar campos ou mover estabele-
cimentos fabris, ainda longe, d'onde nascem ou se derivam as aguas.
A servido aquaeductus pde exigir-se, no s para as aguas que o
proprietario descobre por industria no seu predio, como para quaes-
quer outras de que elle possa aproveitar-se, isto , para todas as aguas a
que tenha direito, nos termos do artigo.
Se os predios, por onde as aguas devem atravessar, perteucerem ao
estado, ao municipio ou a qualquer eorporaco ou repartio pu-blica,
no ficam por isso isentos d'esta servidao. Se o propietario, que quizer
conduzir as aguas, nlo podr concertar-se amigavelmente com os
representantes d'essas corporaes ou reparties publicas, ha de ser
resolvida a questo pelo poder judicial, vistoque uma questao
simplesmente de direitos privados.
No entretanto, sempre que esses aqueduetos tenham de atravessar
caminhos publicos, as justias ordinarias devero ter em conta os res-
pectivos resmlamentos da administrao.
ARTIGO 458. 43S
O nroieeto primitivo dispunha que, pertencendo ao estado o
predio nor onde se pretendesse construir o aquedueto, nao
poderia fazer-se a bra sem auctorisao do governo, ouvido o
conselho das obras pu-hlicas e oue se pertencesse s eamaras
municipaes, precedena aucto-risaco do cnselho de districto,
ouvidas as mesmas camaras.
A commisso revisora, eliminando estas disposioes, nao
teve de certo em vista excluir toda a ingerencia do poder
admimstrativo na construco d'estes aqueductos ou predios do
estado ou do mumcipio, deixando a resoluo de assumpto tao
grave
den e
exclusivamente depen-
0 aue aSer utaTdodireito de servido ha de fazer sua
custa
a canalisaco necessaria que ha de passar atravs de outros
quaesquer
aaueductos que porventura haja no predio. ^
O meio comnetente o summano. No valor da mdemmsaao
conta-P n3 s o Dreiuizo que soffre actualmente o proprietano
com a terra uesaitroveitada para se fazer o rego ou eano para a
passagem das Sm&mbem o que resultar da infiltracao ou
erupcao das aguas no seu terreno ou da deteriorao das
obras feitas para a conducao
Porm d'este prejuizo no pde o dono do predio pedir a
mdemni-saco seno quando elle realmente se verificar, e nao
logo naoccasiao da constmcco do rego ou cano, podendo,
quando muito, desde logo
***& peritos'nomeados na aco judicial que ho de decidir
a *-recco noTureza e frma mais conveuiente do aqueducto
para satis-S%,mL conduco das aguas, comomenor
prejuizodos predios servientes. Sobre a signifieao da palavra
alcorca vid. nota ao ar-tigo 2347.
Art 'i58 Perteace aos donos dos predios servientes
tudo n nue os maraches ou motas produzem
naturalmente. Os di-tos donos s so obrigados a dar
passagem para a mspeco dmnueducto, ou para n'elle
se fazerem os concertos neces-sarios e bem assim a no
fazer cousa que de qualquer forma prejudique o
aqueducto ou o curso das aguas.
o nensamento do codigo impor aos donos dos predios
servientes os encaros absolutamente indispensaveis, e
compensa-los quanto nnssivel d'esse onus com algumas
vantagens.
n rtnnn do predio serviente flca, pois obngado, alem da
servidao nrmnPfhlrtw a dar passagem para a inspecao dos
aqueductos e para nTconcertosWispensaveis, porque estes actos
sao complemento ne-^essario da servido, devendo todavia ser
mdemmsado dos prejuizos nne soffrer em consequencia
d'esses coneertos.
Porm o dono do predio dominante, ao passo que tem o
direito de rsi/pr no nredio serviente todas as obras necessarias
para o uso e con-servao da servido, obrigado a no a
alterar ou tornar mais one-
rO
1kifcmpensao, ao dono do predio serviente pertence tudo o
que ^Hn7r a suuerficie das obras de terra construidas para a
conducao f ? is 'o que pde ser importante, principalmente
em pastos e esnecfalmnte nas localidades onde o terreno
muito aproveitado. Porm s nde aproveitar-se dos productos
natnraes das obras de terra, porque no pde fazer n'esse local
nenhuma especie de^p an-tao ou sementeira que va destruir
ou prejudiear o curso das aguas.
436 ARTIGO 458.
A primeira obrigao do dono do predio serviente, depois de eon-
stituido o aqueducto, abster-se de praticar factos que de qualquer
frma prejudiquem a obra ou o livre curso das aguas.
Art. 459. Os donos dos predios servientes podem oulro-
sim, em qualquer tempo, exigir a mudana clo aqueducto para
outra parte do mesmo predio, se esta mudana lhes for con-
veniente, e no prejudicar os interesses do dono do aquedu-
cto, comtantoque faam a dita mudana propria custa.
(Vid. artigo 2278.) A doutrina d'este artigo uma bynothese da
these geral consignada no artigo 2278. 0 legislador, desejando sua-
visar quanto possivel ao dono do predio serviente o onus da servido,
concede-lhe todas as vantagens que no vo prejudicar a. servido
constituida. Assim, pde o dono do predio scrviente requerer a mu-
dana da servido, sempre que se veriflquem as hypotheses de van-
tagern individual, marcadas no artigo 2278., e em geral sempre
que a mudana lhe for conveniente, como eom melbor redacco se
exprime o artigo 459. 0 dono do predio dominante no pde oppor-se
a mu-dana senao com o fundamento de que elle lhe prejudicial.
A's despezas de mudana ho de ser feitas pelo dono do predio :-er-
viente que n'ella interess.
As questes que se levantarem sobre ajuuuana do aqueducto,
como sobre a mudana de qualquer servidao, ho de ser resolvidas
summariamente pelo pder jndicial, nos termos do artigo 457. e unico
do artigo 2278.
0 projecto de codigo de processo, nos artigos 208. e 209., com re-
ferencia tambem aos artigos 204., 205. e 207.6, estabelece oprocesso
a seguir para mudar ou fazer cessar alguma serventia, em conformi-
dade do disposto nos artigos 459., 2278. e 2313., faltando-lhe mencio-
nar tambem o artigo 440., onde se previne uma hypothese de cessao
de servido nas mesmas condies.
Ao disposto nos artigos 204.' e 205., acrescenta o referido projeclo
de codigo que aos peritos toca decidir se se veriflcam as condies em
que deve admittir-se a mudana ou a cessao da serventia, as quaes
iro indicadas nos quesitos, se forem apreciaveis por inspeco ocular;
que, se os peritos entenderem que necessario que o aueior faa al-
guma obra para que a mudana ou eessao da servido possa veri-
flcar-se sem prejuizo do ru, indicarao qual ella ; que n'este caso o
juiz, decidindo favoravelmente a pretensao do auctor, deixar depen-
dente da execuo da mesma obra a mudana ou cessao da serven-
tai requerida; e que suscitando-se depois lguma duvida a respeito
de a, obra se achar ou nao feita, e nos termos indicados na sentena,
o juiz decidir, precedendo nova vistoria, e com os mesmos louvados
sendo possivel.
Ao dono do aqueducto ser licito requerer tambem a mudana
d'elle, dadas iguaes circumstancias de cssa mudana Ihe convir, e de
no prejudicar os interesses do dono do predio serviente? Por certo,
aindaque o codigo o no diga, visto dar-se a mesma raso, e veriflcar-
se do mesmo modo a regra: Quod tibi non nocet, et alteri prodest, ad
id obligatus es.
Art. 460. Se, coiistruido o aqueducto, no forem todas as
aguas necessarias a seus donos, e outro proprietario quizer
ter parte no excedente, ser-lhe-ha concedida essa parte me-
ARTIGO 460. 437

diante prvia indemnisao, e pagando alem d'isso a

quota proporcional despeza feita com a conduco
d'ellas at ao ponto d'onde se pretendem derivar.
| unico. Concorrendo diversos pretendentes ao dito
exce-dente, sero preferidos os donos dos predios
servientes.
Outra vantagem e compensao, concedida aos donos dos
predios servientes, o direito de serem preferidos em concurso de
pretendentes aos sobejos da agua, pagando todavia, como
qualquer outro, ao dono do aqueilucto tanto o valor da agua, de
cujo uso elle flcar privado, como a parte proporcional das
despezas feitas com a conduco
d'ella. ,,. , ,
As auas aindaque fossem publicas, desde que entram e
correm nelo aqueducto, flcam pertencendo ao dominio do dono
do aqueducto, como accessorio da obra feita, e por isso deve
pagar-sc-lhe o valor da parte das aguas de cujo uso fica privado, e
alem d'isso a parte pro-porcional das despezas feitas com a obra
de canalisao.
Os donos dos predios adjacentes ou vizinhos do aqueducto
tem di-reito a exigir parte nos sobejos, aindaque as aguas
provenham de fontes ou nascentes em predios particulares.
0 dono da nascente, que pde aproveitar ou desaproveitar,
como lhe aprouver as aguas emquanto esto dentro do seu
terreno, desde que as encana elle, ou outro qualquer adquirente,
que d'elle obtivesse direito sobre o uso das aguas, obrigado a
ceder, mediante a compe-tente indemnisao, a parte das aguas
que lhe nao lbr necessaria.
Esta especie de expropriao determinada em beneflcio da
agn-cultura e ao mesmo tempo justa compensao no s da
servido im-nosta os predios atravessados pelo aqueducto, mas
de qualquer pre-uiizo 'que possam soffrer os predios vizinhos e
adjacentes a estes.
proiecto de codigo de processo marca no artigo 215., com
relao ao irtico 210 a 214.,- o processo a seguir pai-a a
diviso das aguas em'virtude dos artigos 434. e seguintes a 460.
do codigo civil, e si-
""DisDeo projecto de codigo de processo, que sero citados os
inte-ressados para ra terceira audiencia se louvarem em peritos
que pro-cedam medio dos predios e repartio proporcional
da agua entre os s'eus'Dossuidores; que n'aquella audiencia
podem os rus coiitestar o uedido e n'esse caso o juiz declarar
sem effeito este procedimento, deixando s partes direitb salvo
para usarem das formulas geraes do Drocesso que no havendo
opposiao^procedero os peritos medio e repartico referida,
vindo dar ao cartorio as suas declaraoes, que sero reduzidas a
auto, por elles assignadas, e julgadas por'sentena depois de
ouvidos os interessados que tiverem junto procurao a
advogado.
Art. 461. Os donos dos predios inferiores quelles a
que se dirige o aqueducto, so obrigados a receber as
aguas ver-tentes,ou a dar-lhes passagem, comtantoque
sejam indemni-sadosdos prejuizos que d'ahi lhes
venham a resultar.
| unico. A estes predios tambem applicavel o que
fica disposto no | unico do artigo 456.
Art. 462. As disposies dos artigos precedentes sao
ap-plicaveis s aguas provenientes de gaivagem,
canos falsos,
438 ARTIGOS 463. E 404.
vallas, guardas-matos, alcorcas, ou de qualquer outro modo
de enxugo de predios, quando essas aguas houverem de atra-
vessar predio ou predios de diverso doao para chegarem a
alguma corrente ou a outra via de escoamento. (Vid. nota ao
artigo 456.)
Art. 403. Quando o possuidor de um predio sito na mar-
gem de qualquer corrente, ao uso de cujas aguas enlia cli-
reito, s poclr aproveita-as fazendo presa, aude ou obra
similbante, que v travar no preclio de ouro vizinho, no po-
der este obstar dita obra, uma vez que seja previamene
indemnisado, se algum prejuizo d'ahi lhe provier.
| unico. Os preclios urbanos no iicam sujeitos servido
mencionada n'este artigo.
Art. 464. Mas se o vizinho, sujeito scrvido mencionada
no artigo precedente, cjuizer aproveitar-se da dita obra, po-
der torna-la commum, pagando uma parte da clespeza pro-
porcional ao beneficio que receber.
Outra servido obrigatoria que o codigo reeonhece com o intuito
do aproveitamento das\aguas, a do travamenio tlas presas ou aeu-
des, que vo intestar ou igar no predio vizinho, e que muito sifhi-
Ihante chamada tigni immitendi, applicave! aos predios urbanos.
As prezas ou audes tem por iim reprezar a corrento das aguas,
e faze-las subir de nivel para applicao rega de predios, ou como
motores de estabelecimentos industries, cuja situao seja superior
ao nivel do leito da corrente.
0 dono do predio serviente no pde oppor-se constituio da
servido, nem niesmo exigir indemnisao, se nenlium prejuizo soffrer
com o travamento, como por ser muito'elevada a margern da corrente
no seu terrcno, por no ser cultivada, etc.
Porm na maior parte dos casos ha de soffrer prejuizo\com a ser-
vido o dono do predio serviente.
0 alteamento artificial do nivct da eorrente, que necessariamente
ha de resultar da construco da preza ou do aude, pde obrigar o
dono do predio vizinho a elevar as suas moas, para os predios fica-
rem livres dos estragos das enchentes.
X'este easo o dono das obras quo damnificam o predio vizinho deve
indemnisar o dono d'estc dos prejuizos quc soffrer com a construcao.
Esta servido de travamento ho predio vizinho para a construco
de audes, qualquer quc soja a natureza da corrente, foi introduzda
pelo codigo civiJ, e introdzida como todas as outras servides de
aguas, especiaJmento por utilidade publica.
0 dono do predio serviente, em compensao, pde aproveitar-se
da obra j>ara tirar a agua de quo necessitar,"ou a obra tivesse sido
feita antes ou depois do codiffo civil, porque a lei no distingue, e o
alvar de 27 de novembro de"l804, no artigo 13., j dispunha que o
proprietario que pretendesse regar de novo as suas terras, depois de
se achar construido o aqueducto, poderia requerer quinho na agua,
pagando a sua quota parte da despeza que a construco da obra ti-
vesse custado. E, comquanto o alvar se referisse unicament s aguas
nart.iculares. era nor maioria de raso applicavel s aguas publieas.
ARTIGOS 463. E 464. 439
Quanlo ao direito, que adquire o dono do predio serviente, de
se aproveitar da obra para tirar as aguas, estabelece o codigo
uma sin-gularidade toda de favor para elle.
0 dono do predio serviente, que pretende utilisar-se da obra
para o aproveitamento de aguas, no flca com mero direito de
servido, mas com condominio na obra, quando o dono da obra
no ficou com direito de dominio sobre a parte do predio
vizinho, onde o aude foi travar, mas simplesmente eom o
direito de servido.
0 dono do predio sujeito servidao, que qner utilisar-se da
obra, ica condomino pelo simples facto de pagar parte da
despeza propor-cional ao beneflcio que recebe, sem
necessidade de pagar imposto algum de transmisso pela
acquisio de um dominio, que rece sobre
bens de raiz.
No fica porm o dono do predio serviente condomino por
igual na obra, mas s em parte e proporeionalmente ao beneflcio
que rece-ber, podendo assim fiear com uma parte indivisa na
obra maior ou menor do que a do eonstructor da mesma
obra.
Esta servido to favorecida pelo eodigo, que s d'ella
exceptua os predios urbanos e no os rusticos, adjacentes e
urbanos, que so isentos da servido taquaeductus, nos
termos do artigo 456.
indaque estes artigos s pemiittam ao dono do predio sujeito
servido de travamento, o ter parte na obra, no prohibem
todavia que qualquer outro vizinho possa ter parte nas aguas,
abrindo uma levada, por exemplo, para aproveitar a agua sobeja
do aude. Os vi-zinhos do aqueducto tem direito ao exeedente
das aguas, nos termos do artigo 460., mediante indemnisao, e
pagando a quota propor-cional despeza feita com a
eonduceo, sem por isso fazerem eom-mum a obra do
aquedueto. Por analogia os donos de predios vizinhos ao aude
tem direito ao excedente das aguas, com previa indemni-co e
pagamento da despeza eita com a obra, sem por isso tornarem
commum o aude, salvo se elle vae travar no seu predio.
Estas dispsices so to applicaveis aos aqueductos e audes
j existentes, como"aos que se eonstruirem de tuturo.
SEC
O
III DOS
MINERA

ES

Art 465 Todos tem o direito de pesquizar e lavrar

mi-
nas iridependentemente de auctorisao do governo, nos
pre-
dios rusticos que possuirem. ,...-,
 \rt 466. E tambem concedido o direito de pesquiza
em nredios rusticos alheios, com o consentimento do
dono, con-sentimento que alis, em caso de recusa, pde
ser competen-temente supprido. Porm a lavra, n'esse
caso, fica dependente de concesso previa.
Art 467. A designao das subsancias, que devem
ser consideradas como mineraes, para que a sua pesquiza
e lavra liauem sujeitas legislao relativa a este
assumpto, as iimi-taces dos direitos mencionados nos
artigos precedentes, a designao das formalidades
previas, e das condies para o seu exercicio e o modo
d'elle, bem como a especificaao dos
440 ARTIGOS 465., 466. s 467.
direitos dos possuidores do solo e dos descobridores das mi-
nas, no caso de concesso, ficam reservados para legislao
especial.
(Vid. artigo 2213.) 0 projecto primitivo regulava largamente nos
artigos 493. a 553. a materia sobre minas, que o codigo deixa para
legislao especial.
Porm a commisso rovisora em sesso de 20 de novembro de 1861,
de accordo com o proprio auctor do projeeto, como se l em a nota
ao artigo 483. da edio de 1863, resolveu elminar tudo o que no
fosse propriamente direito civil.
Effectivamente no codigo s apparecem sobre esta materia os dois
principios fundamentaes, reconhecidos nos artigos 465. e 466., reser-
vando-se para a legislao especial de minas o regular todos os as-
sumptos que se acham indicados no artigo 467.
Quasi todas as legislaes reservam ao estado direitos absolutos
ou muito importantes sobre a pesquiza e productos das minas, ainda
pertencentes a predios particulares. Porm o codigo no seu pensa-
mento de alargar quanto possivei a area da propriedade particular,
d ao dono do predio direito absoluto de pesquizar e lavrar a mina,
independentemente da auctorisao do governo, e apenas em atten-
o natureza especial dos productos minerios e grande utilidade
publica, que resulta da sua explorao, permitte lavrar minas em
predios alheios eontra vontade do dono, supprindo-se a falta de con-
sentimento por concesso do governo, devendo o dono do predio,
aindaque o codigo o no diz, ser indemnisado dos prejuizos que sof-
fre com a pesquiza e lavra da mina.
0 unico caso pois, em que o codigo faz'excepo ao principio de
que ao proprietario pertence, no s a superficie d terreno, mas tudo
quanto est por baixo e por cima, 6 na pesquiza e lavra d;is minas.
Convem antes de tudo notar que o codigo, quando permitte ao pro-
prietario o direito absoiuto de pesquiza e lavra de minas no seu pre-
dio, refere-se ao proprietario propriamente dito, excluindo o usu-
fructuario.
0 usufructuario pde aproveitar-se dos productos das minas e pe-
dreiras, que esto em explorao, como fructos d'esta especie de
predios^ segundo se infere do artigo 2213., e expressamente determi-
nava o projeeto primitivo no artigo correspondente, artigo 2379.
No pde porm abrir minas de novo, no s porque obrigado a
entregar os predios no estado em que os recebeu, sem lhes alterar a
frma ou a substancia, artigo 2217., mas porque as minas ou pe-
dreiras em si consideram-se parte do capital do predio, em que o usu-
fructuario no pde tocar. As minas e pedreiras no so fructos fru-
ctus est quil,quid ex re nasci et renasci solet.
A base da nossa legislao especial de minas acha-se nas leis de
22 de dezembro de 1852, 31 do mesmo mez e anno, e regulamento
de 1 de dezembro de 1853, onde se determinam as condies para a
acquisio, conservao e perda do direito de explorar asminas.
Em todo este trabalho ha dois pontos importantes que muito cou-
vem distinguir, e estes dois actos so a pesquiza e a lcmra.
A pesquiza, que muitas vezes j comeo de exploraco, consiste
verdadeiramente nos trabalhos preparatorios que preceuem a explo-
rao, como informaoes, noticias, e mesmo investigaes superflcia-
rias, que se fazem no terreno.
A exploraeo comprehende propriamente os trabalhos de busca dos
mineraes.
 v
ARTIGO 470.
441
A pesmiiza pde azer-se em predios alheios, com licena do dono,
ou supprimento administrativo, nos termos do regulamento, se so par-
tieulares: com licena do governo se so publieos, e com licena das
munieipalidades, se so munieipaes.
Os proprietarios em cujos terrenos se lavraremminas, so obrigados
a todas as expropriaes e servides, necessarias para a pesquiza e
explorao, mas tem tambem direito a serem completamente inde-
mnisados de todos os prejuizos presentes, e a exigirem cauo por
todos os damnos que receiarem.

SECO IV
DAS SUBSTANCUS VEGETAES, AQUATICAS OD TERRESTRES

SUB-SECO I
DAS SUBSTANCIAS AQUATICAS

Art. 468. As substancias vegetaes de qualquer natureza

produzidas nas aguas publicas, ou se achem as ditas substan-
cias no seio das aguas, ou venham arroladas s margens ou
praias, podem ser livremente occupadas por qualquer pessoa
que d'ellas queira aproveitar-se, salvo o disposto nos regula-
mentos administrativos.
(Vid. nota ao artigo 380.)
Art. 469. As substancias vegetaes produzidas nas aguas
communs, ou se achem no seio das ditas aguas ou venham
arroladas s suas margens, s podem ser occupadas pelos vi-
zinhos do respectivo municipio ou parochia, salvo com per-
misso da camara municipal, ou havendo antigo uso e costu-
me em contrario.
(Vid. nota ao artigo 381.)
Art. 470. As substancias vegetaes mencionadas nos dois
artigos precedentes, que forem arroladas ou arremessadas
pelas aguas sobre qualquer predio particular, ficaro perten-
cendo ao dono do dito predio.
(Vid. artigo 2291.) As substancias vegeta,es, e, por unalogia as
animaes, artigo 429., que podem ser occupadas pf todos ou pelos
vizinhos, segundo as aguas forem publicas ou communs, emquanto
estiverem no seio das aguas ou nas praias, porque esto em sitio que
no pertence propriedade particular de ninguem, desde que caem em
predio particular flcam pertencendo, como accessorio, ao dono
Mais larga ainda a disposio do artigo 2291., estabelecendo o
principio geral de que pertence aos donos dos predios, confmantes com
as correntes de agua, tudo o que por aco das aguas se lhes unir ou
n'elles for depositado, ou esses objects fossem creados em aguas ou
em terrenos publicos ou particulares.
442 ARTIGO 470.
Ora em virtude do principip de que deve ter. os commodos quem
est sujeito aos incommodos, e de que as propriedades esto sempre
expostas aos estragos das aguas, ou porque se presume que sendo nul-
lius as cousas de alluvio, os proprietarios marginaes preveniram o
direito de occupar, ou para evitar a necessidade de muitos proeessos
pela difficuldade seno impossibilidade de distinguir na maxima parte
dos casos, o que augmento do que o no , porque a alluvio por
sua naturezS lenta, suceessiva e imperceptivel, o nosso codigo estabe-
lece o principio de jurisprudencia universal de que perteiice aos pro-
prietarios marginas das aguas tudo o que-por aco d'estas se unir
oil encorporarnos seus predios.
0 codigo no faz distincao emquanto natureza da corrente das
aguas, ou seja navegavel, fluctuavel ou no, apesar de no serem dos
proprietarios conflnantes as margens das correhtes navegaveis ou flu-
ctuaveis, como se infere do artigo 432.
Art. 471. 0 governo ou as camaras municipaes, conforme
as aguas forem do dominio publico ou do dominio commum,
faro os regulamentos necessarios, para que o direito de occu-
pao se exera de modo que as ditas substancias vegetaes
sejam convenientemente aproveitadas, e no se prejudique a
propagao e creao do peixe, ou qualquer outro interesse
publico.
SUB-SECOII DAS SUBSTNCIAS
VEGETAES TERRESTRES

Art. 472. Os pastos, matos, lenhas e outras substancias

vegetaes, produzidos nos terrenos do estado, s podem ser
occupados com permisso do governo, na frma dos regula-
mentos relativos a este assumpto.
(Vid. nota ao artigo 380.)
Art. 473. Os pastos, matos, lenhas e outras substancias
vegetaes, produzidos nos baldios ou terrenos municipaes ou
parochiaes, pertencem exclusivamente aos vizinhos dos res-
pectivos concelhos ou parochias, mas s podem ser occupados
em conformidade dos antigos usos e costumes, ou dos regu-
lamentos que as camaras municipaes lzerem.
(Vid. nota ao artigo 381.)

FIM DO VOLDME I
 f^QSSgvm-
.*sSfe-*C* -iW <

H
atar* JfT.

\ >W?
<f