RESUMO
O objetivo deste artigo contribuir para o esclarecimento do que seja o ativismo
judicial e explanar sua compreenso como instrumento de apoio a concretizao
da teoria neoconstitucionalista capaz de oferecer proteo e aplicao material dos
direitos e garantias fundamentais trazidos pelo constitucionalismo contemporneo
atravs de ferramentas hermenuticas. O trabalho est dividido em duas partes. A
primeira delas apresenta as modificaes ocorridas na jurisdio constitucional em
decorrncia do neoconstitucionalismo e se subdivide em mais trs partes: a
primeira trata do surgimento da nova interpretao constitucional demonstrando os
desafios a serem superados pelo intrprete jurdico; a segunda apresenta os
direitos fundamentais como o objetivo a ser alcanado pela nova hermenutica; e a
terceira explora a classificao da Constituio como dirigente e apresenta a
problemtica do trabalho em face da ausncia de eficcia material das diretrizes
apresentadas. A segunda parte trata da prtica do ativismo judicial apresentando
seu conceito e se subdivide em mais duas partes: a primeira explora a sua maior
crtica demonstrando a legitimidade democrtica do ativismo judicial; e a segunda
teve o intuito de apresentar ideias de impulso da prtica do ativismo judicial como
instrumento de eficcia material da teoria neoconstitucionalista por meio da nova
hermenutica constitucional.
INTRODUO
Desde a transio da vida em comunidade para as sociedades, onde se
instaurou a hierarquia fundada na subordinao e assim, dividiu os povos em
classes dessemelhantes, tem-se notcia do abuso daqueles posicionados no
patamar inferior desta pirmide social. Da surge a concentrao de um poder
indefinido na posse de um nico reinante e, ento, desde essa faanha, ocorrem
desrespeitos a valores como a dignidade, liberdade e igualdade, decompondo o
sentido de humanidade e dificultando o surgimento da justia de direitos.
Contudo, o uso desregrado desse poder enseja numa inquietao social
comprometida em criar tcnicas de limitao desses arbtrios com fins garantsticos
de um mnimo de direitos. Esse movimento intitulado de constitucionalismo se
prope a criar um controle poltico regulamentador da atuao do governante na
vida de seus sditos.
Este cenrio de disputa entre o surgimento de lderes polticos
totalitrios e os objetivos a serem alnaados pelo constitucionalismo configura as
1 MODIFICAES NEOCONSTITUCIONALISTAS
(no que ambos os conceitos sejam sinnimos, mas porque neste momento
representa o mesmo interesse) respeitada por meio do controle de
constitucionalidade de origem estadunidense.
frustra como quem pede ajuda e no tem sua pretenso alcanada. E um pouco
mais alm, analisado o fenmeno da politizao da justia ou a judicializao da
poltica, observa-se o surgimento do papel poltico-social do Supremo Tribunal
Federal.
Inspirado em decises inovadoras e at revolucionria em matria de
direitos fundamentais envolvendo negros (Brown v Board of Education, 1954),
mulheres (Ruchardson v. Frontiero, 1973), direito de privacidade (Griswold v.
Connecticut, 1965) e de interrupo da gestao (Roe v. Vade, 1973). (SITTA,
2011, online) a Suprema Corte brasileira passa a assumir uma postura ativista em
suas decises, s vezes, devido s omisses por parte dos demais poderes
pblicos e, em outros momentos com o intuito de solucionar conflitos de interesses
complexos.
A postura ativa do judicirio foi classificada pelo jornalista americano
Arthur Schlesinger Jr. como ativismo judicial quando o mesmo chamou de ativistas
judiciais os juzes responsveis pelas inovaes que a Suprema Corte dos Estados
Unidos apresentava. Essa foi a primeira vez que se ouviu esse termo, contudo, o
mesmo foi aceito pela doutrina que passou a se referir a este comportamento
atpico e inovador como ativismo e por ser jurdico e judicial.
O termo ativismo judicial, apesar de ter sido facilmente classificado,
carece de um conceito pacfico entre os doutrinadores. Na verdade, carece de
significado capaz de abranger toda sua amplitude, uma vez que se refere a um
comportamento, uma postura a se seguir, e assim, esta pode tomar diversos
caminhos e significados.
Muito se tem discutido sobre o que representa esse comportamento
ativista, e fazendo uma conciliao entre os posicionamentos defendidos por
diversos estudiosos e professores, tem-se que o ativismo judicial representa um
comportamento proativo do Poder Judicirio na produo de suas decises
referentes aos hard cases no processo de integrao de lacunas ou de
materializao de valores constitucionais.
As divergncias entre os doutrinadores, tanto filsofos quanto
constitucionalistas, dificulta a conceituao objetiva do que compreende esse
comportamento ativista. Mas de certo, a maior discusso a cerca deste tema se
concentra na afirmao final, quando se discute se essa prtica ativista insere o
Poder Judicirio nas funes atribudas aos outros Poderes e, assim, ameaa a
tripartio dos Poderes defendida pela prpria Constituio em seu texto
normativo.
produza efeitos prticos, o que gera uma vinculao direta norma j existente e
de criao Legislativa. E assim, o Supremo Tribunal Federal cumpre com sua
funo jurisdicional de garantir a eficcia do ordenamento jurdico.
J quando a deciso proveniente do Poder Jurdico, inova em virtude de
omisso, o que ocorre o cumprimento de sua funo protetora do indivduo que
ao apresentar um conflito ao judicirio no deve ser punido com a ausncia de uma
deciso capaz de lhe assegurar direito constitucional porque outro Poder lhe foi
anteriormente omisso ou obsoleto.
A proteo aos direitos fundamentais o prprio objeto da funo
jurisdicional. Alm da obrigao negativa ordenada a todos para que no viole o
direito exercido por outro, os direitos fundamentais geram uma obrigao positiva
ao Estado de assegur-los, como ensina J. J. Gomes Canotilho (1999, p. 385): []
da garantia constitucional de um direito resulta o dever do Estado adoptar medidas
positivas destinadas a proteger o exerccio dos direitos fundamentais perante
actividades perturbadoras ou lesivas dos mesmos, praticadas por terceiros.
O Ativismo judicial consiste em medida positiva decorrente da
hermenutica constitucional contempornea para garantir a funo jurisdicional.
Funo esta garantida por meio da participao indireta da democracia semidireta
adotada pelo regime poltico brasileiro por ser proveniente do Poder Constituinte.
Quando o judicirio se sobrepe aos outros Poderes por meio de suas
decises, isto no se d de forma imperialista, ocorre porque assim deve
acontecer, foi o que a prpria Constituio trouxe como funo jurisdicional. No h
o que se falar por conta do ativismo judicial, em um suposto imprio Jurdico. O
que existe a defesa da supremacia constitucional, superando qualquer
supresso, violao ou ameaa de direitos defendidos pela Lei Fundamental.
O que se busca com o exerccio ativista da funo jurisdicional
adequar a legislao ao contexto real apresentado atravs de uma delicada
interpretao da complexidade jurdica que se mostra desamparada da tutela
judicial.
Observe o poder conferido ao chefe do Poder Executivo federal de
sancionar ou vetar as leis oriundas do Poder Legislativo. Essa atribuio exercida
de acordo com o convencimento do Presidente (a), enquanto que aquele controle
ou interferncia que o Poder Judicirio executa atravs da judicializao da poltica,
do controle de constitucionalidade ou de decises ativista, representa o resultado
do estudo interpretativo destinado preservao da supremacia constitucional.
Apesar desse ascendente papel poltico do Judicirio, seus membros
no possuem vontade poltica prpria e no atuam na defesa de um ou de outro
interesse poltico, o que se busca to somente o cumprimento de sua funo
atribuda pela Constituio e assim, que esta prevalea e impere sobre todos os
Poderes. Lus Roberto Barroso explica que a prtica do ativismo judicial no viola o
princpio da separao dos poderes, e sim confere meio de exerccio da funo
jurisdicional:
CONCLUSO
ABSTRACT
The aim of this paper is to contribute to the clarification and understanding of what
is judicial activism and demonstrate that it is a tool to support the implementation of
the theory neoconstitucionalista able to offer protection and enforcement of the
material rights and fundamental guarantees brought by contemporary
constitutionalism. The work is divided into two parts. The first presents the changes
that happened as a result of constitutional jurisdiction neoconstitutionalism and is
subdivided into three parts: the first deals with the emergence of new constitutional
interpretation demonstrating the challenges to be overcome by legal interpreter, the
second presents the fundamental rights as the goal to be achieved by the new
hermeneutic, and the third explores the classification of the Constitution as a
manager and presents the problems of work in the face of lack of efficacy of the
guidelines presented material. The second part deals with the practice of judicial
activism presenting its concept and is subdivided into two more parts: the first
explores the most critical demonstrating the democratic legitimacy of judicial
activism, and the second aimed to present ideas push the practice of judicial
activism effectiveness as an instrument of material neoconstitucionalista theory.
REFERNCIAS
ROCHA, Geiza. Ativismo judicial: uma nova postura para um novo tempo. Frum,
[s.l.], n. 3, p. 10-13, jun./jul. 2002.
TAVARES, Rodrigo. Neopositivismos: novas idias sobre uma antiga tese. In:
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Mtodo, 2008.