EL ACCESO A LA JUSTICIA Y EL DERECHO A SER ODO

Por Osvaldo A. Gozani

Sumario: 1. Nuevos emplazamientos en el acceso a la justicia; 2. La legitimacin

en el proceso, 2.1 El problema a descifrar: la divisin entre el derecho y la accin,
2.2 Los conflictos tericos de la accin; 3. Nuestra opinin acerca de la accin; 4.
Los presupuestos procesales, 4.1 La obligacin del Estado, 4.2 El derecho a la
jurisdiccin; 5. Legitimacin en la causa y en el proceso, 5.1 La legitimacin ad
causam, 5.2 El control de oficio de la legitimacin ad causam, 5.3 La
legitimacin ad causam y la proteccin procesal; 6. La legitimacin en el proceso
y los presupuestos procesales; 7. Legitimacin e inters para actuar; 8.
Clasificacin en las legitimaciones para obrar, 8.1 Legitimacin ordinaria, 8.2
Legitimaciones extraordinarias; 9. Derechos e intereses tutelados; 10. La
consolidacin de los derechos o intereses difusos; 11. Constitucionalizacin del
derecho de acceso a la justicia, 11.1 Las legitimaciones de grupos, 11.2 Las
categoras finales; 12. El acceso irrestricto y el equilibrio judicial; 13. El derecho a
ser odo en la jurisprudencia transnacional; 14. El derecho del nio a ser odo.
Anexo documental

1. Nuevos emplazamientos en el acceso a la justicia

El ensayo que vamos a plantear en este captulo es polmico aun cuando

reconoce coincidencias. Hace mucho tiempo que el tema del acceso a la justicia se
analiza desde una sola perspectiva: la del litigante; con ello, se ha logrado que el
anlisis proyecte los problemas de admisin o entrada al proceso que tienen
categoras de intereses nuevas que continan en lucha por equipararse al derecho
subjetivo, evitando as que se los postergue por el consabido tema de la
pertenencia exclusiva del inters a tutelar.
Este programa fue determinante para flexibilizar el duro entramado de la
legitimacin para obrar, habiendo superado obstculos y encontrado respuestas
efectivas para lograr el mentado acceso a los jueces.
Pero el ingreso a la justicia no se ha resuelto. Perviven inconvenientes de
orden diverso: algunos son formales, como ocurre con los temas y problemas de la
legitimacin procesal; otros son coyunturales y asientan en el costo econmico que
supone invertir para obtener justicia en un caso concreto; a veces tambin, son
producto de la educacin de los pueblos, porque la mayor contrariedad que tiene el
acceso a la jurisdiccin es el desconocimiento de la gente sobre los derechos y
garantas que poseen.
La postura que pretendemos disear comienza con la reelaboracin de una
teora procesal de la legitimacin, donde se pretende destacar que el acceso a los
sistemas jurisdiccionales ocupa el primer tramo de las nuevas reglas que tiene el
debido proceso; de este modo analizaremos los aspectos formales del sistema
ideado en los cdigos de procedimientos, y concebiremos un esquema acorde con la
dimensin constitucional que tiene el ingreso al proceso y el acceso a los jueces.
 En este sentido, se procurar demostrar que tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia se insiste en una suerte de repeticin de conceptos que la misma
prctica ha dejado de lado, de manera que se dicen cosas que la experiencia las
muestra contradictorias (v.gr: exigir legitimacin procesal y sustancial -que son
categoras abandonadas-, para despus admitir la calidad de parte sin prestar
atencin a esos requerimientos iniciales).
Esta incoherencia, al mismo tiempo, es propia de la legislacin y tambin se
instala en nuestra Constitucin Nacional, obligando a interpretaciones constantes
que, por la dinmica que tiene nuestro sistema de control de constitucionalidad,
permanentemente reitera contradicciones y resultados dismiles.
Hemos de sostener una premisa conductora: el acceso a la justicia es una
parte del derecho que tiene toda persona al debido proceso. Es una garanta
judicial y un derecho individual de carcter constitucional (subjetivo pblico) que no
admite limitaciones. No obstante, no es un prtico tan amplio que pueda
traspasarse sin necesidad de abrir puertas; stas son requeridas como
presupuestos formales de admisin, pero jams podrn tener tantos cerrojos que
obliguen a superar con esfuerzo aquello que, en realidad, es la bienvenida a los que
piden justicia, y aun para aquellos que, abusando en el derecho de peticin,
puedan requerir la intervencin de los jueces. En todo caso, es una cuestin de
anlisis particular, y una muestra de la confianza a depositar en el Poder Judicial
para que sea ste quien resuelva el derecho a estar en el proceso.

2. La legitimacin en el proceso
El dilema del acceso se puede atender en dos mbitos diferentes, a pesar de
estar relacionados: son los campos procesal y el constitucional.
En el primero deber analizarse el funcionamiento de los requisitos para ser
parte; en el segundo, se observar como se garantiza el derecho a ser odo.
Hemos sostenido en nuestro libro "La legitimacin en el proceso civil" que, la
metodologa que nos llega del sistema espaol, particularmente de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, no refiere en momento alguno a la legitimacin procesal,
prefiriendo dividir las aguas entre los problemas del "carcter con que el litigante se
presenta al juicio", y las "cualidades necesarias para hacerlo".
Por su parte, la Constitucin Nacional Argentina, sobre todo en el captulo de los
"nuevos derechos y garantas", insiste en otorgar acciones rpidas y expeditas para
proteger los derechos que all enumera, a "toda persona", a "todos los habitantes",
" a los consumidores" y "usuarios", que despus se encuentran postergados por la
escala de accesos que parte de los derechos individuales, continuando con las
representaciones directas o indirectas posibles.
Nuestra intencin es ofrecer una visin simultnea en ambos frentes. Y con
afn de sntesis, demostrar que la legitimacin para obrar en el proceso es una
cuestin constitucional instalada en el terreno que abona una ciencia nueva:
el derecho procesal constitucional; de modo tal que se pueda concluir que, la base
estructural de la ciencia procesal ha perdido uno de sus baluartes, porque el acceso
a la justicia (accin) no se puede seguir midiendo con la vara que tenan los
maestros de nuestra disciplina.

2.1 El problema a descifrar: la divisin entre el derecho y la accin

La accin tiene races en el derecho romano, de donde nos llega la definicin
que la interpreta como la res in iudicio deducta, es decir, la cosa que en el juicio se
pide.
 Esta coincidencia de tiempo y fundamentos llev a confundir el derecho de
pedir con el sustento material que respaldaba la pretensin, y as qued durante
buena parte de la evolucin del derecho romano.
Superado el perodo conocido de las legis actionis, comenz la poca de los
pretores que a travs de frmulas otorgaban el pase a la justicia. Celso, por
entonces, defini a la accin como el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se
le debe, demostrando que aqulla resida en el jus persequendi, que permita al
Pretor conceder o no la frmula.
En la lectura que de esta definicin hizo Windscheid, se dijo por vez primera,
que haba dos derechos en lugar de uno (que confunda la pretensin con el
derecho subjetivo). Es decir, apareca un ejercicio propio del derecho de accionar y
otro sostenido en el objeto querido. Uno dirigido al Juez, el otro, destinado al
adversario.
Pero esta distincin no fue advertida, quizs porque no era necesario ni
existan problemas conexos con ello; de modo tal que, al llegar el perodo
extraordinario, otra vez los trminos quedan unidos, y la idea perdur al punto que
el magistrado romano -por razones de equidad- poda modificar lo peticionado por
las partes.
Sostiene Gmez de Orbaneja que, este piso dogmtico no concibe todava a la
legitimacin procesal, que comienza recin a estudiarse en el derecho intermedio,
donde aparece el trmino neolatino legitimare, que equivale a "justificarse", y sirve
para designar la prueba de la facultad o titularidad para realizar un acto
determinado.
La confusin entre "derecho" y "accin" cubri buena parte de la historia, y
se encumbr a su mxima expresin en el siglo XIX, cuando la codificacin civil, y
la proteccin privilegiada que se otorg al derecho de propiedad, significaron
igualar el derecho de peticionar al Juez con el derecho que se reclamaba, por eso,
la accin no era otra cosa que el derecho mismo invocado ante la justicia.
Una obra muy interesante de Zagrebelsky sostiene que esta confusin era propia de
la nocin de Estado de Derecho, sea en su vertiente interna (el derecho pblico
interno) o en la externa (el derecho pblico externo o internacional), donde ambas
representaban la soberana de la persona estatal. El derecho relativo a esta
persona era al mismo tiempo el derecho del Estado; y el significado era doble,
pues inclua la idea de un derecho creado exclusivamente por el Estado y puesto
exclusivamente a su servicio. La soberana estatal era, as, el punto de partida y
retorno de este derecho, el criterio de sentido y orientacin de todos sus
elementos.
Esta es, asimismo, la filosofa que impregna nuestro Cdigo Civil, pues aun
cuando Vlez Srsfield no tuvo una manifestacin expresa sobre el tema, en los
artculos 515, 2558, 2757, 2765, 3955, entre otros, parece indicar la sinonimia
entre derecho y accin.
La importancia de advertir este concepto estriba en que cualquier demanda
judicial supona ejercitar el derecho de accin, pero este derecho no era diferente
del sustento material sino que constitua el mismo derecho subjetivo. "No hay
derecho sin accin" era la explicacin frecuente y consabida.

2.2 Los conflictos tericos de la accin

Pero entre 1856 y 1857, con la famosa polmica -que no es tal- entre
Windscheid y Muther, se interpreta el fenmeno de la accin en el derecho civil
romano y se obtiene el definitivo desprendimiento entre el derecho de accin
(derecho a la tutela jurdica) y el derecho subjetivo (el apoyo de fondo).
 El problema inmediato fue preguntarse cul era la naturaleza de la accin
procesal, pues si constitua un derecho de acceso a la justicia, era al mismo tiempo
posible pensar en un derecho subjetivo para obtener de la jurisdiccin una tutela
concreta, que no sera otra que el derecho a una sentencia favorable.
Para ir directamente al tema que nos convoca, y no diluir la clave de la
cuestin en planteos tericos, la respuesta al interrogante debiera responderse en
sentido afirmativo, esto es: existe un derecho subjetivo para el acceso a la
jurisdiccin y obtener de ella un proceso que culmine con una sentencia til y
efectiva.
Es la tesis de la accin como derecho concreto que explicara magnficamente Wach
en estos breves pasajes: "La accin procesal como objeto concreto del proceso, es
un derecho justiciario de carcter material, no de carcter procesal. No es una
pretensin (accin o derecho) preprocesal o supraprocesal mas que desde el punto
de vista de la concepcin civilstica corriente, que supone la existencia de
presupuestos. Para la concepcin procesalista, segn la cual el fin del proceso es
hacer evidente el derecho discutido, es, antes y durante el proceso, la posibilidad
de obtener una sentencia favorable, y despus de terminados los debates, la
expectativa de la misma" .
No obstante, la teora fue duramente criticada, pues la afirmacin de tener por
cumplida la accin quedaba suspendida hasta que la sentencia se dictara, para
reconocer all, si haba o no derecho.
Por su parte, la expectativa a un pronunciamiento favorable, no poda
conceptuar la naturaleza de la accin, en la medida que el acto de pedir era posible
tanto por quien tuviera o no razn.
De todos modos, la accin desde un plano concreto puede tener otra lectura.
Gomez Orbaneja advierte sobre ello, indicando que la accin no debe confundirse
con la facultad general que corresponde a cualquiera para demandar, sino, como lo
dice Rosenberg, en cuanto a que el objeto del proceso civil no es la accin en
cuanto existente, sino en cuanto afirmada. Pero ello no significa que la existencia
de lo afirmado sea irrelevante para el proceso y la accin un concepto no procesal.
En otra lnea, Degenkolb haba sostenido que la accin era un derecho abstracto
que le perteneca a todo quien deseara formular pretensiones a la justicia, dando
lugar a la primera exposicin que ve tambin en la especie un "derecho subjetivo
pblico".
Ugo Rocco contina el pensamiento y sostiene que la accin "es un derecho
subjetivo pblico del individuo para con el Estado, que tiene como contenido
sustancial el inters abstracto a la intervencin del Estado para la eliminacin de los
obstculos, que la incertidumbre o la inobservancia de la norma aplicable en el caso
concreto, pueden oponer a la realizacin de los intereses protegidos".
La teora de la accin como derecho abstracto signific la consagracin
publicstica de la ciencia procesal. El proceso encuentra su fundamento a partir de
la iniciativa particular, y es el inters el que va a determinar la naturaleza jurdica.
Tiempo despus esta doctrina afianza la relacin con el derecho
constitucional, cuando la accin se confirma como un derecho a ser odo por los
tribunales.
Llegados a esta instancia cuadra interrogar para qu sirve esclarecer la
naturaleza jurdica de la accin?, pues aparentemente, cualquier respuesta derivada
de las posiciones antes resumidas nos conducen a similares resultados. Habr un
proceso incoado, un procedimiento cumplido, una sentencia lograda y con la
accin, qu?.
Estos interrogantes son los que despejan las teoras sucesivas a la
formulacin que hiciera Chiovenda cuando explic a la accin como un derecho
potestativo; es decir, que a partir de este autor el problema fue determinar la
naturaleza pblica o privada de la accin.
Sintticamente la cuestin se presenta para definir las consecuencias que
siguen al planteo terico. Mientras algunos sostienen que ella se dirige al adversario
debiendo continuarse con las reglas que cada ordenamiento establezca; otros
indican que tal ejercicio se formula contra el Estado para que acte su deber de
administrar justicia en el caso concreto.
De este modo, ambas teoras tendrn mltiples reflexiones que trasuntarn
la verdad de cada una; sin embargo, en cuanto a nosotros interesa, superaremos la
etapa para avanzar un paso mas.
El desarrollo doctrinario del siglo pasado se caracteriz, fundamentalmente
en la ciencia procesal, en resolver que rol tiene el Juez en el proceso: la accin se
desplaz del inters de las partes, hacia la actividad jurisdiccional. Es decir, del
estudio liminar de la accin, se pas con mayor nfasis al estudio de la jurisdiccin.
Una teora que trate de explicar la naturaleza jurdica de la accin (el "qu es la
accin") -deca Couture- debe partir de la base necesaria de que cualquier sbdito
tiene derecho a que el rgano jurisdiccional competente considere su pretensin
expuesta con arreglo a las formas dadas por la ley procesal. Este derecho es la
porcin mnima indiscutible de todo este fenmeno: el derecho a la prestacin de la
jurisdiccin.
De este modo, al acto de pedir se lo vincul con el derecho planteado a la
autoridad. Por ello, la accin es colocada dentro de los derechos cvicos, como una
forma del derecho de peticin.
Es cierto, tambin, que ya se hablaba de un derecho genrico de recurrir a
los tribunales, concibiendo a tal ejercicio como un derecho abstracto; pero es
Couture quien fundar la importancia de esta idea sobre la base de considerar a la
accin como un atributo de la personalidad y, por ende, de carcter privado.
No obstante, como al mismo tiempo, en la efectividad de ese ejercicio esta
interesada la comunidad, cobra inmediatamente carcter pblico.

3. Nuestra opinin acerca de qu es la accin

Ahora bien, nosotros reflejamos nuestro pensamiento espejados en la
doctrina del maestro uruguayo; pero queremos adicionar algunas consideraciones
ms desde la perspectiva de las consecuencias procesales y constitucionales que la
accin deriva.
La accin no es mas que un acto de contenido estrictamente procesal
destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional, para que acte
consecuentemente, contra un adversario a quien tendr que emplazar para
someterlo a las reglas del proceso judicial.
Este acto de pedir informa al mismo tiempo una manifestacin tpica del
derecho constitucional de peticin. Como tal, el carcter abstracto que pondera se
manifiesta en la posibilidad de optar por la va del litigio, antes que en las
soluciones individuales de tipo autocompositivas. Para obrar as, basta con el
ejercicio de la demanda, se tenga o no razn o respaldo normativo alguno; el
Estado garantiza el acceso.
Por eso, tambin, la accin es un derecho subjetivo inspirado en el deber del
Estado de otorgar tutela jurdica, y para que sta se cumpla, la accin no solo
afianza el primer espacio abierto, es decir, la entrada al proceso, sino, toda la
instancia, lo cual significa llegar a la sentencia sobre el fondo del problema
planteado.
 Pero entre el comienzo y el final se abren espacios que deben explicarse
independientemente.
Por un lado aparece el derecho subjetivo pblico que dirigido al Estado le
obliga a abrir las puertas de la jurisdiccin. Sera esto, ni ms ni menos, que el
deber estatal a prestar la actividad jurisdiccional. Es decir, un deber de contenido
abstracto que depende de la voluntad de los particulares, por eso, no hay juicio sin
actor que lo promueva (nemo iudex sine actore).
No hay otro vnculo en esta etapa que la emergente del acto de pedir y la
obligacin de proveimiento del Estado a travs de sus jueces.
Empero, tal autonoma carece de total relevancia si queda en el marco de la
posibilidad sin expresin concreta, al punto que correspondera adoptar el silogismo
de que no hay derecho sin accin, y una accin sin derecho que amparar no tiene
significacin jurdica.
De esta manera, decir que la accin es un derecho sin otro resultado que la
apertura de un proceso, no tiene justificativos lgicos, es preciso oponer estas
consecuencias con la otra parte de la cuestin. Hasta ahora, solamente se vera la
cuestin constitucional: aquella que obliga al Estado a otorgar el acceso a la
justicia.
Del otro lado aparece la naturaleza procesal de la accin, con sus
presupuestos necesarios para dar vida al proceso incoado y llegar a una sentencia
vlida entre las partes que no debe ser necesariamente favorable para quien
demanda.
La accin cobra naturaleza procesal porqu mas all de la garanta que
supone, tiene como finalidad la proteccin jurisdiccional. Es el derecho a la
jurisdiccin de que nos hablan algunos autores espaoles, con gran tino y verdad,
al evidenciar el desarrollo de la teora que tratamos de simplificar.
Entonces, si por la accin existe el proceso, el desarrollo de ste tambin
sucede por la actividad de las partes, de tal manera que la accin resulta del
conjunto de las actuaciones de quienes estn en el litigio.
En su juridicidad la accin es peticin del juicio y, en ltimo extremo,
exigencia del derecho. Si el derecho no existe sin el juicio, ste no existe sin la
accin.
Segn este razonamiento, el destinatario de la accin sera el Estado, pues a
l se recurre persiguiendo la tutela jurdica (derivacin del concepto sustitutivo del
Estado que se apropia de la facultad de juzgar y por ende debe componer los
conflictos que se le plantean); pero tambin, la otra parte: el demandado, es objeto
de nuestro inters. Procuramos que se someta a una obligacin.
La dificultad que surge de esta presentacin aparece para encuadrar a la
accin como derecho concreto o abstracto.
Pensamos que ni uno ni otro son conceptos que cubran totalmente la
dimensin planteada. Ambos criterios interesan tanto al Estado como al particular
segn refieran a la relacin sustancial que se traba entre las partes del proceso; o
consideren el derecho subjetivo pblico que contra el Estado se tiene para obtener
la tutela del derecho.
Si la accin fuera solamente un derecho contra el Estado quedara sin
sustento la cuestin de fondo que vincula a las partes con un derecho material; en
tanto que invertir los conceptos, dejara aislados a los contradictores ante un
juzgador sin obligacin que cumplir hacia ellos.
Todo parece indicar que la accin es un derecho que se dirige contra el
Estado en su deber de afianzar la tutela jurisdiccional; y que concreta con la otra
parte el vnculo necesario que caracteriza a la relacin jurdico procesal.
 Aceptado este contenido corresponde fijar el alcance dentro del sistema de
derecho.
Respecto al Estado, el deber correspondiente no puede ser otro que la "justa
composicin de la litis" (Carnelutti); y en este aspecto, la jurisdiccin podr obrar
en el terreno propio de la actividad procesal, es decir, con facultades suficientes
para denegar su intervencin (v.gr.: cuestiones de competencia; rechazo in
limine de la demanda; recusaciones o excusaciones; etc.). Por eso se advierte que
en este campo no pude hablarse aun de un derecho a la sentencia favorable, ni a la
sentencia de fondo. En realidad, nos instalamos en la antesala del proceso, y para
que la justicia de satisfaccin plena a los preceptos fundamentales que de ella se
esperan, ningn proceso podra cancelarse en esta etapa.
En este sentido, dice Bidart Campos que, por ms que a la legitimacin procesal se
la conciba como un concepto procesal, como un requisito procesal, hay que
sostener que todas las cuestiones antes referidas no admiten resolverse slo en el
mbito procesal, ni de cualquier manera, porque hay un teln de fondo
constitucional y un subsuelo constitucional en el que lo procesal necesita nutrirse.
Si ese cordn umbilical entre lo procesal y lo constitucional se corta, seguramente
se incurre eninconstitucionalidad.
Todo nos lleva a justificar porque el derecho al proceso que la accin provoca
no se detiene en este pasillo de espera que propicia el acceso.
Cuando se promueve la accin procesal, se quiere desarrollar un proceso
que resuelva las cuestiones de fondo, este es el derecho concreto que a travs de la
accin se pide.
Es un derecho frente al Estado, no porque acuse un capricho del justiciable, sino,
como dice De la Oliva, porque se parte de la existencia del derecho a la tutela
jurdica concreta y, desde este presupuesto, el destinatario de la accin, el sujeto
pasivo de ese derecho, no puede ser otro que quien est en condiciones de otorgar
la tutela, que es, justamente, el Estado.
Ello no importa que al otorgar la accin, o derecho a tramitar en una
instancia til y efectiva, se conceda otro derecho paralelo al xito. Esto es diferente,
depende de otras condiciones que nada tienen que ver con el derecho de accin, y
s, con la pretensin procesal y material.
Para la accin no existen condiciones para ejercerla, en todo caso los
requisitos corresponden a la pretensin, que es el objeto propuesto en la demanda
ante la jurisdiccin. Por eso el deber del Estado consiste en otorgar el acceso a la
justicia toda vez que el acto de pedir tiene sustento constitucional.
De algn modo se trata de anular del temario del derecho procesal el
problema del acceso a la justicia, porque ste no es una cuestin que pueda ser
resuelta con condiciones formales de admisibilidad, toda vez que en el derecho de
peticin va implcito el derecho a la justicia.
El voto concurrente de Canado Trindade en el caso Cinco Pensionistas vs. Per,
que emiti la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dice claramente que el
acceso a la justicia no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia
judicial; el derecho de acceso a la justicia, que se encuentra implcito en diversas
disposiciones de la Convencin Americana (y de otros tratados de derechos humanos)
y que permea el derecho interno de los Estados Partes, significa, lato sensu, el
derecho a obtener justicia. Dotado de contenido jurdico propio, configrase como un
derecho autnomo a la prestacin jurisdiccional, o sea, a la propia realizacin de la
justicia. El criterio adoptado correctamente considera que no se puede coartar el
derecho de los peticionarios de acceso a la justicia en el plano internacional, que
encuentra expresin en su facultad de indicar los derechos que consideran violados. El
respeto al ejercicio de tal derecho es exigido de los Estados Partes por la Convencin,
en el plano de sus respectivos ordenamientos jurdicos internos[1], y no hara sentido
si fuera negado en el procedimiento internacional bajo la propia Convencin. El nuevo
criterio de la Corte confirma claramente el entendimiento segn el cual el proceso no
es un fin en s mismo, sino un medio de realizacin del derecho, y, en ltima instancia,
de la justicia.

4. Los presupuestos procesales

Emplazada la accin entre los derechos bsicos de la persona, la conexin
con el proceso se da a travs de la demanda. Dentro de ella aparece la pretensin,
que promueve dos visiones distintas: una enfoca el tema objetivo que se dirige al
adversario persiguiendo de l una conducta determinada; y otra que tiene en su
mira a la jurisdiccin, ante quien se deben acreditar ciertos requisitos de admisin y
pertinencia que son llamados, presupuestos procesales.
En consecuencia, existe una diferencia sustancial entre el "acto de pedir" (y
por tanto debe ponerse fuera del problema de la legitimacin para obrar) y el
"derecho de pedir", porque ste ltimo refleja el verdadero problema a resolver.
La legitimacin para obrar hace a una coincidencia entre la persona que
requiere el servicio judicial y el que se encuentra dentro del proceso ejerciendo
determinada pretensin. De esta forma, ocupa al actor, al demandado, y aun a
ciertos terceros.
Algunos autores plantean la necesaria intimidad entre quien reclama la
proteccin judicial y el derecho que hace a la relacin jurdica que presenta; pero es
mas conveniente trazar distancia, pues resulta posible que alguien, aun siendo
titular de un derecho determinado pueda no tener la aptitud necesaria para obrar.
En tal caso, si pensamos en una capacidad civil desentendida de la aptitud procesal
(legitimacin o capacidad procesal) es probable que, quien tenga derecho no lo
pueda reclamar por no cumplir las cualidades que el derecho ritual le pide que
rena. De ser as es natural que se halle una limitacin al derecho subjetivo. Y es
cierto: el acceso a la justicia, per se, constituye una limitacin de los derechos
subjetivos. Pero igualar la titularidad del derecho con la legitimacin procesal solo
sera factible desde una perspectiva esttica; es decir, como legitimacin ad
processum, que tiene cierta independencia del derecho o inters que se cuenta, de
manera que se impone como un requisito de carcter procesal para que la litis a
desenvolver pueda trabarse en forma debida.
Cada uno de los conceptos que van apareciendo (v.gr.: capacidad civil,
capacidad procesal, legitimacin ad causam, legitimacin ad processum, calidad de
parte, etc.) exponen mltiples situaciones que testimonian las dificultades a superar
en la dinmica que requiere el acceso a la justicia.
En efecto, lo importante que aparece a primera vista es que al individuo
como tal, se le otorgan una serie de atribuciones jurdicas que le corresponden en
exclusividad. Estos que, ejemplificativamente, podran ser los derechos civiles, no
ofrecen mayores problemas pues estn bien perfilados y reconocidos como
derechos subjetivos en el plano constitucional. Por lo comn, no suscitan
inconvenientes para conferir legitimacin procesal a quienes reclaman su defensa.
Otras veces, los derechos que la misma persona tiene, se difuminan o
concurren con otros que se comparten en la vida de relacin. La titularidad
exclusiva aqu se esfuma, y queda atrapada la expectativa de su proteccin.
Lo mismo ocurre de frente a algn sector de los derechos polticos, donde la
legitimacin procesal se evade en categoras que no admiten,prima facie,
reconocimiento alguno (v.gr.: inters simple).
Este bosquejo simplista de las llamadas situaciones jurdicas subjetivas,
llevadas al proceso le otorgarn legitimacin a quien demande o sea demandado;
de manera que la ntima relacin que se traba entre la aptitud y la categora
subjetiva (derecho o inters) determinar la posibilidad de lograr amparo judicial.
Estar legitimado en la causa supone tener una situacin personal que le
permita al individuo presentar una slida expectativa a tramitar un proceso y
obtener una sentencia sobre el fondo del asunto, lo cual indica porqu la
legitimacin es, antes que nada, un presupuesto de la pretensin.
Sin embargo, enmarcar la cuestin en trminos tan absolutos, reduce o
simplifica la temtica sin resolver su autntica dificultad.
En efecto, dice Bidart Campos, no se concilia con una buena relacin entre lo
constitucional (los derechos e intereses subjetivos) y lo procesal (legitimacin) el
reduccionismo egosta que a derechos o intereses compartidos por muchos les
reconoce la porcin subjetiva y concreta que cada uno de esos muchos tiene en
ellos, porque no encuentra en esa porcin una situacin con entidad subjetiva e
individual ninguna diferencia con la de cada uno de los dems y, como
consecuencia, tampoco reconoce legitimacin procesal de uno o de algunos del
conjunto. Parece que lo que es de todos o de muchos no es de nadie.
La gravedad del cuadro se advierte con mayor nitidez cuando se tratan de
derechos polticos, difusos o colectivos, porque se bloquea la proteccin
fundamental desde el simplismo de formular soluciones puramente acadmicas que
no tienen arraigo ni reconocimiento constitucional.
Es un crculo vicioso, no hay legitimacin procesal porque no se reconoce la
subjetividad propia, concreta e individual en quien comparte con otros aquellos
tipos de intereses.
Por eso en el estudio es importante advertir esta base que relaciona el
sustento constitucional con los presupuestos para tramitar un proceso til y
efectivo, donde no bastarn las definiciones clsicas que parten de exponer e
interpretar a los cdigos, sino en todo caso, en darles a ellos, una interpretacin
funcional que ponga a la legitimacin como un problema de ndole fundamental.

4.1 La obligacin del Estado

Desde la perspectiva del Estado, el acceso a la justicia tiene igualmente

visiones polifacticas. No hay que olvidar que el proceso es una garanta que es
anterior al conflicto, y como tal, es deber de los jueces garantizar que se cumpla en
forma justa y equitativa para resolver los conflictos entre los hombres.

Es ste un mandamiento fundamental que nutre los derechos y garantas

provenientes de la Constitucin Nacional.

Por eso, tambin la accin es un derecho subjetivo inspirado en el deber del

Estado de otorgar tutela jurdica, y para que sta se cumpla, la accin no slo
afianza el primer espacio abierto, es decir, la entrada al proceso, sino, toda la
instancia, lo cual significa llegar a la sentencia sobre el fondo del problema
planteado.

Para Quiroga Lavi, el nacimiento de la garanta est implcita como derecho subjetivo pblico, de
modo tal que, en definitiva, la exigencia de la legitimacin subjetiva para el ejercicio de las
acciones pblicas -en el caso argentino del amparo colectivo previsto en el art. 43 de la
Constitucin nacional- lo es slo para abrir la accin; la reparacin del accionante no se
fundamenta en aquella legitimacin procesal sino en la violacin del derecho objetivo que genera
la reaccin que da origen al derecho pblico en cuestin. Ello es as, porque la violacin del
derecho del sujeto afectado, impacta y lesiona la estructura social.
 Sin embargo, el deber constitucional no puede llevarse al extremo de facilitar
el acceso ilimitado, teniendo en cuenta para ello que nuestro pas no tiene acciones
de clase y menos aun respalda la accin popular.

Si bien es cierto que el derecho subjetivo pblico dirigido al Estado le obliga

a abrir las puertas de la jurisdiccin. Esto sera, ni ms ni menos, que el deber
estatal a prestar la actividad jurisdiccional.

En este aspecto, el derecho procesal constitucional es la sumatoria de reclamos

constantes para resolver el problema del acceso a la justicia. Sostiene Morello que
la consolidacin definitiva est en las cartas y tratados internacionales, cuya idea
rectora es la de que toda persona -todas las personas- han de contar con un
remedio efectivo -art. 6, Declaracin Europea de los Derechos del Hombre-, que
en sede administrativa y judicial se halle siempre en disponibilidad. Ese right to an
effective remedy, supone el derecho a la tutela, a la jurisdiccin, al cabo a la
Justicia como quiera que es uno de los derechos fundamentales de la persona, al
que se debe atribuir un concepto autnomo -en evolucin dinmica- y, por cierto,
de complejo significado.

Pero la naturaleza procesal de la accin, tiene tambin la vertiente de obligar

a quien reclama a acreditar el inters que sustenta y la personalidad con la que
acta. De este modo, el cometido del Estado es controlar que se cumplan estos
presupuestos de admisin.

Es menester agregar que esta idea de la accin, como garanta fundamental para el
acceso a la justicia, no reconoce categora de derechos o intereses a tutelar, es
decir, no atiende la famosa diferencia entre derechos subjetivos e intereses plenos y
debilitados. Tan slo es un marco referencial que muestra el fenmeno de entrada
al proceso como una cuestin que atae a las garantas mnimas que todo proceso
debe resguardar. Por eso, cuando los intereses se expanden a toda la sociedad, y
no se puede trazar la relacin entre titular y derecho reclamado (no olvidemos que
el proceso tradicional tutela intereses privados bajo la consigna de respetar el
derecho de peticin de quien es el legtimo titular del derecho invocado), la
necesidad de garantizar el acceso a la justicia resulta ineludible. El derecho o
inters difuso se identifica por corresponder a los sujetos de un grupo
indeterminado. Mientras que los derechos de incidencia colectiva (para adoptar el
signado de la Constitucin Nacional) reconocen y definen un sector particular del
gravamen. Para lograr su defensa o proteccin, deben precisarse como derechos
antes que simples intereses, o bien, aceptar que hay intereses que por su cualidad
merecen ser atendidos de inmediato sin importar el carcter que inviste la persona
o el grupo que para s los reclama. En uno u otro caso, no puede trabarse el
derecho a ser odos poniendo obstculos de corte eminentemente tcnico.

4.2 El derecho a la jurisdiccin

Queda supuesto que si es una garanta el derecho de acceder a las instancias

jurisdiccionales, tambin lo son los pasos que continan el desarrollo. Tema que,
particularmente la Constitucin espaola, lo consagra como el derecho a la tutela
judicial efectiva.

Este derecho fundamental tiene como contenido esencial el de lograr de los

rganos judiciales una respuesta a todas las pretensiones planteadas, so riesgo de
provocar el "desamparo procesal" (equivalente en nuestro pas a la efectiva
privacin de justicia).
Dice Morello que el ejercicio del acceso a la justicia no es libre, ni discrecional, sino reglado;
condicionado -por la ley- a requisitos necesarios para que los valores coimplicados (orden,
seguridad, igualdad de trato) sean asimismo preservados. Las acciones (pretensiones) y los
recursos -en general- cuyo uso o el poder valerse el justiciable del proceso est (debe estar)
resguardado por la exigencia de determinados presupuestos, si son razonables han de ser
acatados porque ello se impone por los ordenamientos procesales de modo general, uniforme, sin
odiosas discriminaciones. O lo que es similar, tales requisitos no pueden ser fijados
arbitrariamente por el legislador; deben responder a la naturaleza del proceso y a las finalidades
que justifiquen su exigencia, y han de interpretarse de acuerdo con esas finalidades, evitando que
se conviertan en meros obstculos procesales.

Para el derecho procesal constitucional, el derecho a la jurisdiccin supone

privilegiar la actuacin del juez en cualquiera de las actividades esenciales que
refieren a su obrar, es decir que, dadas las caractersticas que tiene el proceso
constitucional, no es posible pensar que se obstruya su intervencin sobre la base
de normas de pura tcnica o que precisen rituales tradicionales del procedimiento
comn u ordinario.

Desde otro punto de vista, se trata de sostener que la jurisdiccin no est

solamente para resolver conflictos entre personas (y aun cuando fuese sta su
nica misin, debiera -debe- asegurar el libre acceso y el camino abierto para
reinstalar el derecho que a cada parte le corresponde), sino tambin, fiscalizar la
supremaca constitucional y ejercer el control de legalidad de los actos
administrativos y de particulares.

Es esta una funcin de complementacin del ordenamiento jurdico -sostiene

Gimeno Sendra-, por ello, a todo juez o tribunal le corresponde extraer nuevos
significados a las normas, de manera que cobren todo su sentido lgico y actual,
con independencia de que hayan sido expresamente previstos por la mens
legislatoris.

Quiroga Lavi afirma que, por encima del planteo pico que tiene el proceso
tradicional, tambin sirve para lograr el equilibrio del sistema social, y por ello no
tiene por qu presuponer el conflicto previo como lo presupone el proceso
especficamente privado. No se trata de que slo haya que resolver conflictos y
suprimir interferencias; se trata de lograr que el sistema social no pierda energa,
que vigorice su funcionamiento, que se equilibre.

El derecho a la jurisdiccin precisa tambin la garanta a tener jueces, que

por s mismo se ocupa de afirmar algo ms que la simple entrada al proceso
prestando odos para que escuchen la splica (en rigor, un juez que provea la
demanda).

Este aspecto puede ubicarse en un tramo anterior ya referido, esto es,

como derecho al proceso o a la jurisdiccin antes del proceso.

El estudio de Horacio D. Rosatti es muy puntual y preciso para profundizar esta temtica. Sostiene
entre otros valiosos conceptos, que el derecho a la jurisdiccin antes del proceso se puede
conformar como "derecho a exigir del Estado -monopolizador del servicio de administracin de
justicia- el cumplimiento de los presupuestos jurdicos y fcticos necesarios para satisfacer el
cometido jurisdiccional ante la eventualidad de una litis concreta".

El trecho siguiente para la caracterizacin se vincula con el derecho a un

proceso debido, es decir, a sustanciar (tramitar) un procedimiento que, en la lucha
por obtener el reconocimiento de los derechos, le permita a las partes debatir sin
resultar sorprendidos por actos de autoridad que vulneren la posibilidad de llegar a
una sentencia sobre el fondo del problema.
 Otra cuestin se contempla con el proceso en funcionamiento y las facultades
de los jueces. Ello constituye, de alguna manera, el grado de compromiso que
establece la Constitucin y el sistema legal interno con las potestades y deberes
establecidos para asegurar el cumplimiento efectivo de cada una de las garantas, la
supremaca de las normas fundamentales y la tutela efectiva de los derechos
humanos.

En sntesis, el acceso a la justicia desde la perspectiva constitucional,

significa conceder a toda persona el derecho a la jurisdiccin y a tener un proceso
donde debatir y resolver los conflictos que le afligen.

Pero, en otra dimensin, no lleva a significar que toda pretensin tenga que
ser admitida y contradicha sin ms trmite, pues existen poderes y deberes
judiciales que imponen el anlisis de los presupuestos procesales.

5. Legitimacin en la causa y en el proceso

Esta es la perspectiva que tiene el rgano jurisdiccional que recibe las

pretensiones de partes que propician iniciar un proceso judicial y obtener un
pronunciamiento determinado.
La relacin entre quien pide y el derecho que reclama como suyo, as como
el vnculo existente entre la pretensin y los efectos que se pretenden, son el
prtico de acceso que las partes deben superar para entrar al proceso. La llave la
tiene el Juez y slo l puede dar paso.
Las llamadas situaciones jurdicas subjetivas, son los tipos de inters que
emparentan al que reclama ante la justicia y frente a un adversario, con la
consecuencia que solicita. De este modo, el derecho subjetivo, o propio, ha definido
desde antao las posibilidades del acceso a la justicia, tanto en el sentido de
peticionar a la autoridad jurisdiccional, como para tramitar un proceso.
Con el tiempo, se evolucion en categoras donde se radicaron otros tipos de
intereses, dados en llamar (de acuerdo con la mayor o menor proximidad con la
afectacin propia): intereses legtimos; intereses colectivos; intereses simples, y el
ltimo progreso que fueron los llamados derechos o intereses difusos.
La pertenencia exclusiva del derecho supone que, llevada la demanda al
proceso judicial, el derecho sea propuesto por la misma persona que lo titulariza,
pues de otro modo, no existe la legitimacin en la causa necesaria para resolver la
condicin para obrar.
El problema aparece cuando el inters expuesto a travs de la demanda no
se postula por quien ha sido el titular de la relacin jurdica sustancial, tal como
sucede en los casos de representacin, cesin de derechos, sucesin, etc.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin refiere a la legitimacin
para obrar nicamente en el artculo 347 inciso 3, al sealar en el captulo de las
defensas y excepciones (se pueden oponer al progreso de la demanda) que: "Slo
se admitirn como previas las siguientes excepciones.....3) Falta de legitimacin
para obrar en el actor o en el demandado cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en
caso de no concurrir esta ltima circunstancia, de que el juez la considere en la
sentencia definitiva".
La importancia que tiene no definir en parte alguna del cdigo lo que se
pretende con la legitimacin, para referirse solo a ella en un captulo contingente
como es el de las excepciones, podra sospechar que es un tema meramente
facultativo, dispuesto como potestades del demandado, antes que valoradas ex
officio por el juez de la causa. Sin embargo, no es as.
Por su parte, la "legitimacin ad processum" explica las aptitudes necesarias
para actuar en juicio y las condiciones que ha de tener la relacin jurdica procesal
para que pueda dictarse una sentencia til a los "contradictores necesarios".
Comnmente se habla en el derecho material de legtima personastandi in
iudicio con referencia a la capacidad para comparecer o estar en juicio,
determinando que slo pueden hacerlo quienes estn en pleno ejercicio de sus
derechos civiles, excluyendo a los incapacitados o inhabilitados.
Por eso, la legitimacin se refiere al ttulo legal en que la representacin del
derecho se funda y es indudablemente un presupuesto de validez del proceso como
un todo y de cada uno de los singulares actos procesales.
Es el terreno de la admisin preliminar que configuran tpicas cuestiones
procesales, no materiales como en la legitimacin ad causam.
En este aspecto, sostiene Serra Domnguez que la legitimacin puede contemplarse
desde dos diversas perspectivas: a) la legitimacin material derivada de la
titularidad efectiva por las partes litigantes de la relacin jurdica deducida en el
proceso; b) la legitimacin procesal consistente en la determinacin de las personas
que pueden intervenir como partes en un proceso concreto y determinado.
Nuestro ordenamiento procesal, tambin en el artculo 347 inciso 2,
propone como defensa la excepcin de falta de personera "en el demandante, en el
demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en
juicio o de representacin suficiente".
Pero aqu la cuestin no se presenta aislada, pues el resto del sistema
normativo encuentra otros "controles" de la regularidad, tales como los artculos
34, 36, 46, 47, 48, entre otros, sin perjuicio de las disposiciones emergentes del
Cdigo Civil (arts. 52, 128, 131, o en los captulos signados para el mandato y la
representacin, etc.).
El tema se bifurca en dos aspectos, de un lado la aptitud necesaria que debe
tener quien se presenta solicitando la calidad de "parte", el cual para serlo tendr
que tener capacidad suficiente; y por otro, la representacin invocada, que ha de
ser efectiva para no desvirtuar el alcance probable de la sentencia por indebida
integracin.

5.1 La legitimacin procesal "ad causam".

Nuestro sistema procesal reconoce antecedentes y modelo en la ley de
enjuiciamiento civil espaola de 1855; la diferencia, en punto al tema de la
legitimacin, fue que nosotros distinguimos -sobre todo despus de la reforma
procesal de la ley 17.454- los problemas de representacin y capacidad, de
aquellos que corresponden a la accin, propiamente dicha (por eso a la falta de
personera suele llamarse excepcin de falta de accin); mientras en Espaa,
admitiendo que recin con la Ley 1/2000 comienza a hablarse de legitimacin, se
dividieron las aguas entre el "carcter" con que el litigante se presentaba al juicio, y
la "cualidad" que deba acreditar para dicho comparecimiento.
En Argentina, entonces, la legitimacin procesal recibe la mismas cuestiones
de tratamiento que en Espaa, solo que se asignan denominaciones diferentes pero
que llevan el mismo sentido.
Tal similitud obliga a reconocer en el paralelo idnticos problemas e iguales
confusiones, aunque la jurisprudencia local utiliz algunas respuestas del sistema
aplicado en Estados Unidos de Amrica para definir el standing to sue (legitimacin
para obrar).
Y con ello se introdujo una confusin constante que no advierte que los problemas
de legitimacin procesal tienen en Estados Unidos una connotacin distinta a la que
sucede en Europa, basada esencialmente, en la diferente metodologa para actuar
el control de constitucionalidad. Mientras Amrica asigna a todos los jueces la
potestad de fiscalizar la supremaca constitucional, sabiendo que la actuacin no
tiene jurisdicciones especiales (de modo tal que es el mismo Juez ordinario quien
resuelve la cuestin constitucional); en Europa hay jurisdicciones especficas para lo
administrativo, lo comunitario, la justicia ordinaria y los Tribunales Constitucionales,
donde cada uno establece los requisitos de admisin y de postulacin.
Quizs el fundamental sea el que propicia ubicar en el hall de entrada al
proceso la acreditacin del inters con que se acta, circunstancia que es ms
grave en Espaa porque el art. 24 constitucional, exige el acceso irrestricto a la
justicia y consagra el derecho a la jurisdiccin.
En mi opinin -sostiene Ramos Mndez-, la teora de la legitimacin representa hoy
un esfuerzo superfluo y vano para tratar de asegurar la presencia en el juicio desde
su iniciacin, del verdadero titular del derecho discutido en el juicio. Dicho propsito
es estril porque admitido el principio de libertad de accin, no puede condicionarse
la admisibilidad del juicio a que el litigante justifique in limine litis la titularidad de
su derecho. La existencia o no de dicha titularidad slo resultar del juicio, de la
sentencia, en definitiva. Lo que bastar para la conduccin del juicio es
sencillamente que dicha persona sea uno de los litigantes. Por este camino, la
legitimacin slo nos viene a indicar quin es la parte que litiga o contra la cual se
litiga, quien es el demandante y quin es el demandado, y nada ms. Su aportacin
a la teora de las partes es si se quiere sencilla, pero necesaria y suficiente, porque
los juicios no se desenvuelven entre entes abstractos, sino entre personas
concretas.
Los nuevos rumbos que adquiere la teora de la legitimacin parecen no
advertidos por la nueva Ley de Enjuiciamiento (Ley 1/2000) que establece en el art.
10: "Sern considerados partes legtimas quienes comparezcan y acten en juicio
como titulares de la relacin jurdica u objeto litigioso...".
Aunque, para ser sinceros, el prrafo siguiente dice que "...Se exceptan los
casos en que por ley se atribuya legitimacin a persona distinta del titular".
Asimismo, el art. 11 ha dispuesto que: "1. Sin perjuicio de la legitimacin
individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios
legalmente constituidas estarn legitimadas para defender en juicio los derechos e
intereses de sus asociados y los de la asociacin, as como los intereses generales
de los consumidores y usuarios; 2. Cuando los perjudicados por un hecho daoso
sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estn
perfectamente determinados o sean fcilmente determinables, la legitimacin para
pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de
consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por
objeto la defensa o proteccin de stos, as como a los propios grupos de
afectados; 3. Cuando los perjudicados por un hecho daoso sean una pluralidad de
consumidores o usuarios indeterminada o de difcil determinacin, la legitimacin
para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponder
exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la
Ley, sean representativas".
De este encuadre surgen dos situaciones que deberan demostrarse "prima
facie", esto es: la representacin legal suficiente y la acreditacin del derecho que
se esgrime.
Mientras que el derecho a tener abogado y obtener su patrocinio se tiene
que indicar desde las primeras actuaciones y avalar con la prueba documental que
desde el inicio debe acompaarse. La calidad del derecho que se acta tendra,
asimismo, que demostrarse para lograr el pronunciamiento de admisin.
 En nuestro pas, el carcter en que se acta asumi la fisonoma de la
legitimacin, en tanto que la representacin qued en la etapa preliminar de las
alegaciones y en el cuadro de posibilidades defensivas (dilatorias) que tiene el
demandado.
Como se ve, el sistema fue idntico al espaol, incluso en el tema de la
representacin voluntaria, y por eso adquiere sentido tener a la legitimacin para
obrar como derecho a que se resuelva lo solicitado en la demanda, sobre el derecho
sustancial que se pretende ejercer; de manera que la carencia de titularidad en el
derecho (legitimacin sustancial) queda configurada cuando una de las partes no es
quien debe ser en la relacin jurdica material.
No importa en el caso ver si la pretensin (el objeto de la demanda) es
fundada o razonable, pues lo que debe cotejarse es si el que reclama y ante quien
se reclama son los titulares de la relacin jurdica sustancial.
De este modo, el anlisis de la legitimacin para obrar es un captulo instalado en
las potestades del Juez a actuar desde el primer momento que se abre la instancia.
Cuestin que pone en tela de juicio el alcance de este poder cuando se acta con
excesiva discrecionalidad, pues puede ocurrir que se repela una demanda por
cuestiones de pertenencia del derecho que no son claras y debieran, al menos,
posibilitar que se desarrolle la causa y se resuelva definitivamente en la sentencia.
La sine actionis agit (falta de accin) solo puede alegarse ante la ausencia de
esa integracin adecuada entre partes, es decir, a la controversia debida entre
quienes son "partes legtimas".
Pero adems, tal como se ubica en la prctica procesal reglamentada, la
excepcin de falta de legitimacin para obrar se puede denunciar ante alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Que el actor o demandado no sean los titulares de la relacin jurdica sustancial en
que se funda la pretensin, con prescindencia de los fundamentos que tenga la
demanda, o -por extensin- que el primero carece de inters jurdico a tutelar;
b) que no concurre, respecto a quien se presenta como sustituto procesal, el requisito
que lo autoriza para actuar en tal carcter, con la misma salvedad sealada
precedentemente y
c) que mediando alguna hiptesis de litisconsorcio necesario, la pretensin no sea
interpuesta por o frente a todos los legitimados.
Ahora bien, cada una de estas posibilidades tiene recepcin en el derecho de
defensa, circunstancia que obliga a sealar qu facultades de control y correccin
tiene el juez cuando advierte que la legitimacin ad causam no coincide con las
personas que efectivamente han trabado la litis.

5.2 El control de oficio de la legitimacin ad causam

La posibilidad de controlar el acceso a la justicia desde el anlisis inmediato
de la legitimacin procesal, involucra otras proyecciones temticas que inciden en el
estudio de quienes pueden llegar a ser partes en el proceso. De ello surge que
existen otras cuestiones tan importantes como la legitimacin, como son la
capacidad, el derecho de comparecer al proceso, la aptitud sustancial, entre otras,
que son en esencia, situaciones procesales.
Advertidos sobre la dimensin del problema, y procurando evitar que la
legitimacin ad causam se valore recin al tiempo de dictar sentencia, sostiene un
sector importante de la doctrina que debe priorizarse la atencin in limine litis, para
evitar que se desarrolle un proceso intil entre quienes no sean las "partes justas",
o no estn todos los que deban comparecer obligatoriamente a la adecuada
integracin de la litis.
 Para aplicar en los hechos esta postura, es preciso tener a la legitimacin
como un presupuesto procesal, de forma que pueda el juez resolver la calidad que
tiene el portante del derecho alegado, sin necesitar que la parte lo pida.
En tal sentido, afirma Montero Aroca que el juez ha de controlar de oficio la
concurrencia de la legitimacin, siendo sta un verdadero presupuesto procesal. No
hay que extenderse demasiado en fundamentar la afirmacin de que su ausencia
constituye un defecto no subsanable, dado que la legitimacin se tiene o no se
tiene.
Aceptando esta corriente queda corresponderla con la situacin prevista para
el derecho de accin, el cual, como dijimos, no puede sufrir restricciones de acceso,
a no ser que sea manifiestamente insostenible el derecho que se propone.
En otra visin se colocan quienes sostienen que la legitimacin en la causa
exige un anlisis liminar porque hace a la correcta integracin del proceso.
En este sentido, Quintero de Prieto menciona que la legitimacin en la causa tiene
naturaleza eminentemente formal, atisba a la eficacia del proceso, no a su mrito;
es la aptitud de las partes para recibir un pronunciamiento sobre el fondo de la
pretensin. Su examen es oficioso siendo como es condicin para el estudio de
fondo, y su carencia implica sentencia apenas sobre el proceso mismo, indicativa de
que se ha percibido la ineficacia del proceso y se hace impropio el adentramiento en
el estudio sobre el mrito de la pretensin.
Si bien este pensamiento no excluye la posibilidad de actuar el control a
travs de las excepciones o defensas procesales, lo cierto es que prevalece el
sentido de aumentar las facultades jurisdiccionales en pos de asegurar una tutela
judicial efectiva.
Pero tambin ocurre que, comparando legislaciones adjetivas, casi todas
recurren a la va de las excepciones previas para denunciar la ausencia o
insuficiencia de legitimacin para obrar.
Sin embargo, la conclusin no puede ser tan severa, en la medida que un
somero estudio de las restantes disposiciones muestra que el legislador ha otorgado
al juez facultades suficientes para otorgar regularidad a la marcha procedimental
(art.34 inciso 5, apartado b>, 36 en sus diversos incisos).

5.3 La legitimacin ad causam y la pretensin procesal

Quizs parte de la problemtica comience con el paralelo que se quiere
conseguir entre la persona que pide con la pretensin vinculada, porque se quiere
encontrar siempre un vencedor y un derecho nuevo consolidando un derecho
subjetivo personal (individual)
Un estudio de Garbagnati, seguido despus por otros autores italianos,
echando mano a la teora de la pretensin elaborada en Alemania por Leo
Rosenberg, muda el enfoque que hasta entonces tena la legitimacin para
observarla desde el objeto que el proceso persigue.
La pretensin, recordemos, procura dos finalidades: una, que se
desenvuelva el juicio jurisdiccional <<pretensin procesal>>; otra, que la razn
llevada sea la causa determinante para obtener una sentencia favorable
<<pretensin material>>.
En la exposicin de motivos del Cdigo Procesal Alemn (ZPO) se lee: "Si la
ley admite, al lado de la accin de prestacin que corresponde a la relacin jurdica
respectiva, una accin declarativa, reconoce con ello que de la relacin jurdica
nace, al lado de la pretensin de prestacin, otra pretensin independientemente
realizable, que tiene por objeto la declaracin del derecho. Tal como la pretensin
de la prestacin, tambin puede ser infringida, la pretensin de declaracin, y solo
cuando hubiese sido infringida existir motivo para interponer una accin de
declaracin".
Conforme esta lnea argumental la legitimacin debe relacionarse con la
pretensin en cuanto a revestirla de razones y argumentos que perfeccionen la
situacin jurdica que otorga derecho a tramitar un proceso.
No es ya la accin la que se vincula en la simetra, sino la pretensin
procesal. Concepto que, tiempo despus, avanzar Carnelutti al definir su posicin
respecto a la naturaleza jurdica del proceso.
En pocas palabras, la trascendencia que tiene el emplazamiento estriba en
modificar la calidad de quien pide respecto a lo que espera obtener, esto es, no se
trata ya de ver si quien acciona tiene derecho, sino de analizar, si quien pretende
acredita suficiente inters para tramitar un juicio.
Rosenberg advierte que la facultad de gestin del proceso, o el poder de conduccin
sobre el mismo, en el que se ha hecho versar la legitimacin ad causam, se confiere
o atae por regla general a los mismos titulares de la relacin jurdica
controvertida; pero en el derecho contemporneo no se confiere dicho poder a esos
titulares sino a otros que nada tienen que ver con la relacin sustancial, siendo
entonces as que, a medida que se progresa en la teora del proceso y relevndose
la inexacta afirmacin acerca de que el poder de conduccin procesal lo tienen
quienes son dichos propietarios del derecho o de la obligacin.
Precisamente, calificar la legitimacin para obrar de acuerdo con la
pertenencia del derecho, evita considerar las situaciones de sucesin procesal,
representacin, mandato, gestin, etc., que resultan en el caso aquellos que
efectivamente deducen la pretensin.
Por eso la idea de relacionar pretensin con legitimacin personifica la
realidad circunstancial y permite ocuparse de los denominados casos de
legitimacin anormal o extraordinaria, en los cuales la relacin jurdica clsica entre
dos, desaparece por la confusin de una de las partes o la incorporacin de otros
interesados, que a su vez, lleva a tener que especificar el rol que tiene el inters en
la teora de la legitimacin.

6. La legitimacin en el proceso y los presupuestos procesales

La legitimacin ad processum refiere a las condiciones particulares que las
partes deben acreditar para comparecer en juicio. Son presupuestos vinculados con
la capacidad y la representacin.
Al resultar condiciones o aptitudes que deben tener las partes, la
legitimacin en el proceso se relaciona ntimamente con los presupuestos
procesales, en especial, con aquellos que se exigen para el ejercicio de la accin.
Estos presupuestos son necesarios para validar la eficacia de los actos
dispuestos en la estructura del procedimiento, atravesando etapas sucesivas con
similares requisitos en cada una.
Con la demanda y el despacho del Juez se inicia la instancia que obliga a
proveer. Pero, antes de ello, el magistrado debe analizar la procedencia de las
peticiones y vincular el ejercicio de la pretensin con el agente que la porta
(representacin); luego, investigar si tal acto puede o no ser tenido en cuenta
(inters en obrar), prescindiendo de su incidencia con la providencia de mrito; y
finalmente, controlar el revestimiento externo del acto para recabar del mismo su
apego a las formas.
Este estudio previo de los requisitos de procedencia constituyen actitudes
oficiosas del rgano jurisdiccional, y someten al proceso a un examen liminar
tendiente a depurarlo de eventuales vicios invalidantes.
 El autocontrol puede desplazarse a la decisin del contradictor, por medio de
las excepciones procesales, que son, justamente, las situaciones que pueden
oponerse al progreso de un proceso irregularmente constituido (art. 347 incisos 2
y 3, CPC). Este pasaje importa considerarlo especficamente por mediar en
nuestros cdigos una confusin ancestral que pondera en un mismo rango a los
presupuestos procesales con la posibilidad de obtener sentencia favorable.
Superado recin este segmento y sustanciada la causa, el Juez puede entrar
a la etapa resolutiva. Aqu la relacin entre el mrito y los presupuestos procesales
resulta diferente a los anteriores. Ahora las condiciones versan sobre la suerte de la
pretensin para lograr sentencia de fondo y, en esta oportunidad, los presupuestos
actan en secuencia o complementarios de los aspectos investigados en particular.
Ellos refieren a la existencia del derecho, a la relacin jurdica material invocada, a
la prueba rendida para verificar el derecho afirmado, a la exigibilidad cierta del
inters, a la congruencia de la peticin con lo obrado en juicio, a la claridad de los
hechos invocados en la demanda, etc..
En otro sentido, para la sentencia favorable es difcil enumerar con
pretendida precisin cuales seran los presupuestos requeridos. Prima facie, la
legitimacin ad causam, la posibilidad jurdica y la produccin de la prueba seran
los requerimientos principales.
De este modo vemos como se distancian la legitimacin ad causamde la
legitimacin ad processum. Si el inters para obrar es el que justifica el derecho al
proceso, por una parte; en la otra, los presupuestos validantes de la accin reposan
en exigencias sustentadas en condiciones procesales, de manera que la distincin
entre legitimaciones parece ambigua, siendo ms conveniente referir a una sola
legitimacin.
La univocidad lograra que se ubique el dilema de la etapa donde debe
analizarse la regularidad del trmite. El problema sera adecuar el tiempo
apropiado, toda vez que si est entre los requisitos de admisibilidad de la demanda,
podra eventualmente vulnerarse el derecho a la jurisdiccin (esto es, el derecho al
proceso, una vez reconocido el derecho de accin); y si es posterior, cabe la
posibilidad de someter a la justicia a un desgaste innecesario, que pudo impedirse.
Tambin es posible indicar como finalidades de estos presupuestos de la
legitimacin, dos direcciones. Una que se ocupa de validar la relacin jurdica que
se constituye; y otra, que persigue la eficacia de la sentencia aplicada a las "partes
legtimas".
De esta manera, cuando se hable de legitimacin procesal el interesado
sabr que para lograr la aptitud de tramitar un litigio y llegar a una sentencia sobre
el fondo, tendr que cubrir estos espacios fundamentales de los presupuestos
procesales:
1) Los que se dirigen a validar el ejercicio de la accin por la persona que
peticiona en la demanda, esto es, la verificacin de la capacidad procesal y la forma
de la representacin en juicio.
2) Los que encaminan la eficacia de la pretensin, y como tales asientan en
el inters para obrar, o lo que es igual decir, aquellos que demuestren la posibilidad
jurdica de dar curso a la relacin procesal con los sujetos que la integran y
respecto de la causa de pedir, para constatar la efectividad de ese derecho.
3) Los relacionados directamente con el procedimiento y sus etapas, que si
bien no se relacionan directamente con la legitimacin, s en cambio lo hacen para
vincular el derecho a una sentencia favorable a partir del derecho acreditado, que
justificara la llamada legitimacin ad causam.
 7. Legitimacin e inters para actuar
De lo expuesto puede colegirse cierta relacin efectiva entre el derecho
subjetivo y la legitimacin ad causam. Evidentemente, todo el tratamiento
doctrinario y legislativo se ocupa principalmente de resolver la acreditacin
del status jurdico para definir a posteriori la admisin al proceso (si se permite el
relevamiento oficioso) o la denegacin en la sentencia (con los efectos de cosa
juzgada que cada caso merezcan).
Pero el tema no puede quedarse en esta parcela tan singular y acotada de
los derechos personales, pues aqu la explicacin se detiene para los llamados casos
de legitimacin ordinaria, sin ocuparse de las extensiones que tiene la dinmica del
inters en otras reas jurdicas.
Esta proyeccin del "derecho al proceso" a otros interesados que no resultan
"dueos" del derecho subjetivo, suponen tambin el derecho de acceso al juicio.
De alguna manera es un retorno al problema que presentan los llamados
"intereses o derechos difusos", donde la individualizacin no resulta posible, aunque
esta clara la masificacin del inters en actuar.
En Espaa, la norma constitucional ha dado cierta apertura para la defensa
de estas legtimas preocupaciones colectivas; de modo tal que si en sede ordinaria
se declara inadmisible la pretensin por falta de legitimacin activa, se puede
recurrir en amparo requiriendo la calidad de "parte".
En este sentido ha dicho el Tribunal Constitucional que, cuando el objeto del
proceso previo sea la tutela judicial de los derechos fundamentales y libertades
pblicas...y la causa de la inadmisibilidad sea la falta de legitimacin, este Tribunal
no puede contraer el examen del caso a la mera comprobacin de que hubo una
sentencia fundada en derecho, sino que ha de entrar a analizar la concurrencia o no
de la falta de legitimacin, pues en el supuesto de que sta hubiese sido
incorrectamente apreciada por el tribunal ordinario, quedara sin proteccin ni
tutela efectiva el derecho o derechos fundamentales en cada caso debatidos y su
ejercicio quedara de facto indebidamente restringido (TC, sentencia del 11 de
Octubre de 1982).
No se trata, esencialmente, de identificar al derecho subjetivo con los
intereses legtimos, tal como lo propone cierto sector doctrinario inspirado,
principalmente, por autores administrativistas, sino de superar algunos dogmas
impeditivos del acceso a la justicia.
En efecto, es evidente que el proceso mismo transforma los derechos
inicialmente actuados, y que en su curso operan modificaciones, innovaciones, y
aun creaciones de derechos y obligaciones nuevas (v.gr.: condenaciones en costas,
sanciones por astreintes, multas procesales, etc.); tal virtualidad recrea un sinfn de
alternancias que reconocen una dimensin distinta al tradicional derecho subjetivo.
Tampoco se ocupa de ver la eficacia que se puede dar a dichos intereses
legtimos desde las compuertas que abre la flexibilizacin del concepto de propiedad
individualizada del derecho y el sacrificio o dao de l emergentes; sino de
entender que el proceso es una garanta de tutela que no puede cumplirse
adecuadamente en la etapa solitaria que concreta el derecho de accin. Es
imperioso que la proteccin cubra todo el trmite (derecho al acceso irrestricto y a
tener un proceso desarrollado hasta la sentencia que resuelva sobre el fondo de la
pretensin material), para justificar desde una perspectiva constitucional la nueva
rbita en que se emplazan los derechos del hombre.
La legitimacin tiene que ser reconocida porque se juega en su medida una
cuestin fundamental que solo el derecho constitucional debe tomar a su cargo.
Pero agregamos mas: hay casos en que, aunque la ley niegue legitimacin a
alguien, el juez tendr que reconocrsela "contra ley", porque si se la niega en
mrito de que esa es la solucin que arbitra la ley, cumplir la misma pero violar
la Constitucin.
Tal cosa ocurre cuando es evidente que en un proceso determinado y con un
objeto tambin determinado, alguien que ostenta derecho e inters en la cuestin
no puede intervenir en el proceso, no puede plantear la cuestin, esta privado del
derecho a formular su pretensin y a obtener resolucin judicial sobre ella, y
tampoco puede promover el control constitucional.
La inconstitucionalidad que se tipifica en esos supuestos radica, en su ltima
base, en la violacin del derecho a la jurisdiccin como derecho de acceder a un
tribunal judicial.
La cuestin mas importante, vertebral, es aqulla que focaliza el problema
en ciernes, es decir, el objeto del proceso, para despus resolver desde la dinmica
procesal, si la legitimacin para obrar justifica el inters puesto de manifiesto, y en
su caso, si la sentencia puede originar sobre alguien que pretende los efectos
jurdicos que se propusieron.
En nuestra opinin, el ejercicio del derecho de accin importa reclamar a la justicia
actos necesarios para tutelar un determinado inters. Luego, en la sentencia, se
ver si ese inters posible de incitar la actividad jurisdiccional, tendr los resultados
esperados por las partes; por ello, en la etapa inicial, no es necesario que quien
exponga razones las tenga, basta con la creencia de obrar asistido de buena fe.
Es decir, que las partes pueden estar legitimadas en la causa, tengan derecho o no,
porque el titular del derecho subjetivo no es el nico al que le corresponde el
derecho de accin.
La legitimacin llega despus, casi inmediatamente. El inters para obrar significa
tener derecho a que se resuelvan las peticiones formuladas en la demanda, sin que
se tengan nexos con la obtencin de sentencia favorable.
En consecuencia, cuando una de las partes no acredita la calidad invocada, la
decisin final no puede ser definitiva en cuanto al sustento material deducido en
juicio, sino nicamente, sobre la legitimacin.
En este nico aspecto, la legitimacin ad causam es un presupuesto de la
pretensin para la sentencia de fondo, ya que determina quienes deben o pueden
demandar y a quien se debe o puede demandarse. Dicho de otro modo, el proceso
necesita que acten quienes han debido hacerlo, por ser las personas fsicas o
jurdicas idneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis.

8. Clasificacin en las legitimaciones para obrar

Esquemticamente, y por razones prcticas que facilitan la comprensin
acerca de como sucede la cobertura del acceso a la justicia de una persona o
conjunto de ellas, suele clasificarse el inters a tutelar en la medida que admite
cada ordenamiento jurdico.
Se divide as en dos campos bastante diferentes: a) Legitimacin ordinaria;
b) Legitimacin extraordinaria.

8.1 Legitimacin ordinaria

Este tipo de legitimacin es el ms comn, aqul que busca relacionar el
derecho subjetivo en cabeza de quien se presenta ante la jurisdiccin formulando la
demanda. No interesa el problema de la representacin o el mandato, sino quien
asume la calidad de parte legtima <<justa parte>>.
 Est claro que a partir de este concepto, y precisamente por su generalidad,
se llega al problema de confundir legitimacin ad causam con titularidad del
derecho subjetivo.
Es el inconveniente de nuestro sistema adjetivo, que para cierto tipo de
procedimientos pide al juez que verifique previamente la calidad del que pide y el
inters que suscita, a efectos de formular un antejuicio sobre la legitimacin
material. Es lo que acontece con el proceso de declaracin de incapacidad que
admite nicamente la denuncia de personas ciertas; el juicio de alimentos, que
exige acreditar en quien promueve la demanda el ttulo en cuya virtud solicita; las
terceras y el proceso ejecutivo, que imponen al juez examinar cuidadosamente el
instrumento con que se deduce la ejecucin.

8.2 Legitimaciones extraordinarias

Se refieren a las diversidades de intereses que tienen proteccin judicial y a
las personas que los promueven.
Por un lado, supone reconocer otros derechos diversos al subjetivo que se
posicionan como intereses jurdicamente relevantes que deben tener tutela jurdica.
Por otra, surgen en contraposicin a la idea de legitimacin ordinaria,
explicando la funcin de quienes actan en el proceso en nombre de otro a quien
representan, sustituyen o acompaan (v.gr.: sustituto procesal, sucesin procesal,
litisconsorcio necesario, intervencin de terceros, condminos, representantes
legales, etc.)
La legitimacin extraordinaria en el primer aspecto, se produce como parte
del ensanchamiento de la franja de derechos tutelados que disea todo orden
jurdico. As como antao solo era objeto de atencin el derecho subjetivo, dando
cuo individualista al proceso judicial; ahora promedian otros intereses colectivos,
sociales, o meramente difusos (<<de incidencia colectiva>> los llama el art. 43 de
la Constitucin Nacional) que a travs de situaciones o representantes diversos,
tienen cabida en el aura de la legitimacin para actuar.
Se trata de cubrir el quid que surge cuando la pretensin planteada en juicio
no viene en cabeza de su titular, sino en la masificacin del inters. Algo as como
un bien indivisible que admite "cuotas" identificadas en cada afectado, donde cada
uno tiene parte de un todo, pero donde nadie es dueo absoluto.
El reconocimiento de estos derechos repercute en la calidad de parte y en
los efectos que siguen a la sentencia, por ello, cada sistema legal debe garantizar el
acceso a la jurisdiccin, sin descuidar los excesos probables de los grupos que
actan.
El segundo orden de la legitimacin extraordinaria se da en supuestos de
cesin de la personalidad, representacin o intervencin de terceros, entro otros
casos.
En resumen, los casos de legitimacin extraordinaria quedan simplificados
en la modalidad como se presenta y tiene el derecho o inters a tutelar. Lo comn
es que sea el titular el que reclame, pero el mismo inters puede estar cedido, en
cuyo caso quien lo adquiere tiene un inters derivado pero excluyente.
Si la cuestin se deduce a travs de representantes legales o judiciales, la
legitimacin ad causam se vincula con la condicin de parte.
Mientras que la acumulacin de personas en un mismo sector permite referir
a legitimaciones activas o pasivas conforme se traten de litisconsorcios de uno u
otro tipo.
 9. Derechos e intereses tutelados
A veces, por razones acadmicas, es preferible nominar como situaciones
jurdicas subjetivas la relacin que une la calidad del que peticiona con la cualidad
que pretende, pero ello importa, casi siempre, vislumbrar que para acceder al
proceso, es necesario cubrir un aspecto del derecho subjetivo.
De esta forma se regresa al polmico paralelo entre legitimacin y
titularidad, o entre derecho y proceso, que como hemos visto, tiende a superarse.
En su lugar podemos referir a los derechos e intereses que pueden
sostenerse en una demanda y otorgar legitimacin ad causam a quienes los
invoquen.
Los intereses son mltiples y polifacticos, de modo tal que, para lograr
cierta precisin en punto a la legitimacin procesal, debemos capturarlos de
acuerdo a como ellos se presentan al proceso.
a) Intereses pblicos e intereses privados: correspondiente a un esquema
clsico imbuido del sistema liberal que pregona la gran mayora de los cdigos
procesales de la primera mitad del siglo XX, avanzando hasta la dcada del 80
cuando aparecen los intereses colectivos y difusos, otorgando una dimensin
pluralista a los derechos que deban ser satisfechos.
La divisin genera que la defensa de unos deban intentarse a travs de
quienes "tienen" representacin adecuada (derecho subjetivo) y otros, por el
mecanismo articulado en el Ministerio Pblico, o nuevos rganos que tienen cierta
especializacin (v.gr.: Defensor del Pueblo).
b) Intereses individuales e intereses colectivos: los primeros procuran
satisfacer necesidades particulares que no tienen proyecciones hacia otros, pues la
sentencia solo a beneficia al actor o al demandado; los intereses colectivos, en
cambio, refieren a las acciones de grupos que personifican un inters susceptible de
provocar efectos reflejos a todos los que se encuentran dentro del sector.
La "categora" del inters a tutelar significa cierto grado de organizacin en
la preparacin de las acciones, y una eleccin adecuada de la va procesal
pertinente.
Ejemplo de estos intereses son las "acciones de clase" norteamericanas, o
algunas modalidades del amparo colectivo que recrea en nuestro diseo
constitucional el artculo 43.
c) Intereses difusos: son la mayor novedad pues se presentaron para dar
vuelta el sistema creado por la doctrina administrativa que, en su tiempo, separ al
derecho subjetivo de los intereses, y a estos los catalog como legtimos, colectivos
o simples de acuerdo a la situacin jurdica que denunciara el individuo.
Existe en los derechos de incidencia colectiva (cfr. art. 43 de la Constitucin
argentina) una traspersonalizacin de la pertenencia. No existe un dueo exclusivo
ni singular, porque la pertenencia es 'de todos'.
Las modalidades que adquiere la proteccin procesal de los intereses o
derechos difusos depende, en gran medida, de una decisin de poltica legislativa,
aunque como veremos en el desarrollo jurisprudencial, tiene una importante
evolucin.
En Estados Unidos el modelo se encuentra en la "accin popular", que por
su amplia cobertura elimina en la prctica el problema de la legitimacin.
En nuestro pas, el sistema preferente es el juicio de amparo que se otorga
facultativamente a las asociaciones debidamente registradas (confundiendo, en
consecuencia, derechos difusos con derechos de incidencia colectiva).
 10. La consolidacin de los derechos o intereses difusos
El trnsito de la defensa de las individualidades que tipific buena parte de
los cdigos de fondo, hacia la tutela de los derechos difusos, obedece a
contingencias claras que sealaron globalmente la crisis padecida.

Una de ellas llega con la grave repercusin de las guerras mundiales, las que
advierten como las individualidades eran incapaces de frenar las intemperancias de
la conflagracin. Tanto como le sucedi al Pacto de Versalles de 1919 que, bajo la
Sociedad de las Naciones, no pudo impedir el sacrificio general de derechos y el
furibundo envilecimiento de la dignidad humana.

El resurgimiento de los derechos del hombre viene con las Declaraciones

Americana y Universal de mediados del siglo XX, que dan lugar a una nueva
categora de derechos: los derechos humanos, entre los que se encontraban los que
se llam de la tercera generacin.

Estos, fueron destinados a tutelar una diversidad de conflictos de masa, una

generalidad de perjuicios que no tenan un particular damnificado, sino a toda un
grupo o categora social.

Por eso suelen llamarse tambin intereses difundidos, expresando en

consecuencia el aspecto de indeterminacin, o propagacin subjetiva del motivo a
defender. Son derechos de la sociedad toda, antes que derechos sociales de
pertenencia singular.

Son los derechos a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, los

derechos del consumidor de bienes y servicios, los derechos que provienen del arte,
los derechos de las razas y de las culturas, entre otros notables por su dimensin.

Lo caracterstico de ellos es que aparecen considerados en declaraciones

sobre Derechos Humanos, pactos y convenciones internacionales; se trasladan
despus a las Cartas Fundamentales, y recin al final, consiguen organizar un
sistema particular de cobertura normativa. A veces, el pasaje en el ltimo tramo es
inverso. Se da primero la ley y despus el reconocimiento constitucional.

La traspersonalizacin caracteriza el objeto, pero es la dimensin del grupo

subjetivo lo que determina la verdadera nocin de difuso o colectivo, pues entre
ambos, hay cierta identificacin que confunde y corresponde esclarecer.

El derecho o inters difuso se identifica por corresponder a los sujetos de un

grupo indeterminado. Mientras que los derechos de incidencia colectiva (para
adoptar el signado de la Constitucin Nacional) reconocen y definen un sector
particular del gravamen.

Por ello, resulta ms correcto hablar de derechos o intereses cuya

pertenencia es difusa o colectiva. En el primer grupo hallamos aquellos derechos
que no tienen un titular efectivo, sino varios que tienen, algo as, como cuotas
indeterminadas del inters que persiguen (v.gr.: medio ambiente, ecologa,
salubridad, etc.). Mientras que son colectivos los que pueden protegerse a travs
de asociaciones o grupos que asumen la representacin correspondiente del inters
agraviado (v.gr.: derechos del consumidor, defensa de la competencia,
discriminacin, etc.).

No obstante los lmites son muy imprecisos y hasta resulta balad establecer
una diferencia entre las categoras.
Vigoriti, por ejemplo, establece distancias entre los intereses a partir de la
organizacin dispuesta para ellos. Para el autor, son difusos aquellos intereses que
tienen una posicin de ventaja reconocida a ciertos particulares sin identificar;
mientras que colectivos son los que tienen una representacin adecuada. Una
perspectiva diferente ofrece Bricola para quien los intereses difusos, que pueden
coincidir con los intereses generales en cuanto a su extensin, se caracterizan por
la fragmentacin o pluralidades de situaciones subjetivas relativas a sujetos
singulares. Mientras que los intereses colectivos son ms acotados, al corresponder
a una categora, clase o grupo de sujetos, vinculados por una situacin de conflicto
con el poder econmico.

Ahora bien, los derechos difusos requieren una construccin tcnica que le
permita superar la eficacia moral o meramente declarativa de los enunciados
tericos. Para ello, deben precisarse como derechos antes que simples intereses, o
bien, aceptar que hay intereses que por su cualidad merecen ser atendidos de
inmediato sin importar el carcter que inviste la persona o el grupo que para s los
reclama.

No es intencin de este ensayo construir un debate dialctico sobre el concepto que

expresan los derechos difusos, pero es conveniente alcanzar una nocin
mnimamente aceptable que defina su posibilidad de defensa ante las tribunales. El
problema no es slo nominalstico porqu encuentra imprecisiones que, en
reiteradas veces, obstaculizan su acceso a la justicia. Por ejemplo, hay casos en
que la dimensin del problema encuentra afectados directos e indirectos que
pueden personalizarse, mientras que otros no tienen esa homogeneizacin de
situaciones complicando la asignacin de legitimacin procesal. Por tanto, para
facilitar la obtencin de una nocin de inters de grupo debemos partir del concepto
general de inters y de inters jurdico. De este modo, profundos estudios elaboran
y ensayan propuestas diversas. Hemos preferido resear ellas en el profundo
trabajo de Lorenzo Mateo Bujosa Vadell, La proteccin jurisdiccional de los
intereses de grupo, ed. Bosch, Barcelona, 1995, ps. 69 y ss. que divide los criterios
utilizados para definir en tres grupos: uno objetivo, que examina la calificacin del
bien como idneo para ser objeto del inters del grupo. Es decir, determina la
existencia de un inters grupal cuando existe aptitud para el disfrute general. Aqu
se habla de bienes insusceptibles de apropiacin exclusiva y respecto a los cuales el
goce de los individuos o grupos no es limitado por el goce concurrente de otros
miembros de la colectividad. El segundo criterio se llama subjetivo, advirtiendo que
no hay titularidades especficas ni categoras determinadas, pues la defensa es
colectiva y se practica a travs del ente exponencial (que explicamos en el texto), o
ente organizado. El nexo que une el grupo no es ya la existencia de un bien que
pueda ser objeto de disfrute por un nmero indeterminado de personas, sino un
factor eminentemente subjetivo: la conciencia de grupo entre estas personas, que
las lleva a una unin ms o menos estrecha. El tercero se llama normativo, y
refiere a la existencia o no de un reconocimiento legal.

Si fueran derechos fragmentados se mantendra la idea de personificacin del

inters, tal como sucede con el derecho subjetivo. Pues habra que superar la
barrera ideolgica de la pertenencia, tanto como del dao identificado.

Si lo primordial de los derechos difusos es la indeterminacin, significan

un plus a la proteccin ya reconocida de ciertas situaciones o intereses.

Por tanto, los derechos difusos son preponderantemente derechos hbridos,

que poseen un alma pblica y un cuerpo privado, que trasciende el derecho
subjetivo particular y extiende el campo de la proteccin pblica. Son, en definitiva,
intereses pluriindividuales de relevancia pblica cuya forma ms natural y corriente
de representacin es la asociativa.

La Corte de Casacin italiana, en 1978 concret como intereses difusos a aquellos que por la
idoneidad del objeto a ser considerado en el mbito exclusivamente individual -a causa de su
naturaleza y del carcter de la normativa-, se refieren no al sujeto como individuo, sino como
miembro de una colectividad mas o menos amplia, coincidente en el lmite con la generalidad de
los ciudadanos, dando lugar as a una pluralidad de situaciones jurdicas anlogas.

Esta evolucin signific una profunda transformacin en el derecho procesal

porqu apart del modelo tradicional para el acceso a la justicia, el requerimiento
tpico del derecho subjetivo. La nueva posicin atiende ms el objeto que se
pretende, sin analizar a priori las condiciones de personalidad.

11. Constitucionalizacin del derecho de acceso a la justicia

El reconocimiento constitucional fue el hecho normativo ms importante en

la lucha por obtener un espacio consolidado para los derechos difusos. De algn
modo, el problema tradicional que impona sortear los obstculos de la acreditacin
formal y sustancial para acceder a los jueces, se evita con la consagracin de esta
nueva categora que modifica la visin antes impermeable para entrar al proceso.

El problema inmediato aparece en la coherencia que se espera con el sistema

normativo inferior, las reglamentaciones consecuentes y los mecanismos locales de
asistencia y proteccin.

Las categoras clsicas que portaban la llave de apertura al cancel judicial se

alteran sin perder consistencia las facultades jurisdiccionales de repeler de
inmediato las demandas abusivas o absurdas. La importancia del cambio est en
que el litigio pierde el modelo de conflictos intersubjetivos (Ticio vs. Cayo) para dar
paso a controversias entre grupos, o conflictos en los cuales la pretensin no
identifica un solo beneficiario.

11.1 Las legitimaciones de grupos

De todos modos, el problema en ciernes esta en dar vida a los intereses

jurdicamente protegidos, a cuyo fin obra en primer lugar resolver la legitimacin
procesal que tienen las asociaciones o grupos sociales.

En el plano de las subjetividades, el derecho difuso muestra que

originariamente responde a un individualismo presente (es la idea de
fraccionamiento o cuota del inters), aunque genticamente es supraindividual para
su desenvolvimiento.

Tambin es colectivo el derecho que ostenta, debiendo definirse las

caractersticas de los grupos o asociaciones que lo representen. Ya sea
determinados por un nmero prefijado de miembros y condiciones de asociacin; o,
en su caso, sin fijar requisitos y permitir la representacin eventual.

Tambin, los derechos difusos son esencialmente fungibles, en la medida que

la tutela diferida es aceptada a particulares o asociaciones "que propendan a esos
fines".
Se ha destacado por Bujosa Vadell, el carcter conflictual de estos intereses, es
decir, el carcter antagonista de estas situaciones jurdico materiales de ventaja
frente a otros intereses ya reconocidos. All advierte la frecuencia como se da ese
conflicto entre intereses. Por ejemplo, el ecologista en contraposicin con los
urbanizadores, la empresa, e indirectamente con los trabajadores de ambos, que
sufren las consecuencias.

La Corte de Casacin italiana, en 1978 concret como intereses difusos a aquellos

que por la idoneidad del objeto a ser considerado en el mbito exclusivamente
individual -a causa de su naturaleza y del carcter de la normativa-, se refieren no
al sujeto como individuo, sino como miembro de una colectividad mas o menos
amplia, coincidente en el lmite con la generalidad de los ciudadanos, dando lugar
as a una pluralidad de situaciones jurdicas anlogas.

Finalmente, por el espacio donde estn situados, podemos sostener que son
derechos participados en lo pblico y en lo privado, lo cual permite interpretar con
mejor encuadre la relacin entre grupos y entidades intermedias.

Lo pblico son los intereses, en cuanto dimensin cualitativa de las

preocupaciones sociales. No se trata, en consecuencia, de la captacin de los
intereses individuales o colectivos que aspiran concretar la defensa de los derechos
colectivos o pblicos, en su carcter de ciudadanos o miembros de la colectividad
local o nacional, aunque pudieran hacerlo invocando un derecho subjetivo propio.

Segn Perez Luo, debe insistirse en que la titularidad de los derechos sociales no
debe considerarse privativa de los grupos, sino que, como ya se ha indicado, puede
corresponder tambin a los individuos. Ya que la funcin de los derechos sociales no
es tanto la de hacer titulares de sus facultades a los grupos, sino mas bien la de
proyectar su titularidad al individuo que acta y desarrolla su existencia concreta
integrado en determinadas agrupaciones sin que, por tanto, sus intereses puedan
marginarse por completo del bien colectivo.

Las necesidades pueden ser individuales, es cierto; pero tambin lo es que,

en el caso, fundamentalmente son colectivas o genricas, y se integran al concepto
de perdurabilidad de las situaciones aflictivas. Esto es, que aun siendo invocadas
por uno slo de los afectados, existe un grupo tambin interesado por la magnitud
de la crisis y su posible continuidad si la cuestin no se compone "para todos".

11.2 Las categoras finales

La formacin de derechos difusos y su distancia respecto de otros de similar

envergadura para reclamar la proteccin judicial o administrativa, resulta necesaria
a los fines de establecer una categora de legitimacin que evite confusiones en el
acceso.

Va de suyo que referimos a intereses jurdicos, es decir aquellos bienes que

son protegidos por cualquier ordenamiento normativo y que surgen de la relacin
entre el individuo con la cosa pedida.

Pero como esa precisin entre el derecho y la persona tradicionalmente se

enfoca en la perspectiva de la pertenencia individual y el acceso a la justicia que
favorece a quien acredita esa situacin, hemos de asociar antes que el contenido de
los intereses, la supraindividualidad que presentan.
 a) Los intereses colectivos

Este tipo de intereses corresponde a un conjunto definido de personas que se

congregan en derredor de una unidad jurdica que los vincula.

El que el inters pertenezca a muchos no quiere decir que se expanda a

todos sin lograr identificar ni particularizar un slo interesado; tan slo significa que
el inters radica en muchos, de modo tal que el problema a descifrar no es la
existencia del mismo sino evidenciar la titularidad de quienes lo alegan para ver si
tienen posibilidad jurdica de actuacin procesal.

La tipologa que presentan se ejemplifica a travs de los sindicatos, los

colegios o asociaciones profesionales, la familia, las sociedades, etc. .

La afectacin que denuncian corresponde a una categora, clase o grupos. Su

particularidad, en orden a su proteccin y defensa, es que ofrecen matices distintos
de cuando se examinan individualmente.

En particular dice Almagro Nosete-, cabe que cada inters de los que se suman al
conjunto sea tutelable, pero razones de ineficacia o de dificultad sociolgica prctica
en la consecucin de tales intereses en solitario, motivan que en el orden
ministerial, aunque no formal, queden indefensos. Los mecanismos procesales del
futuro deben responder a las exigencias de esta tutela diferenciada. Los conceptos
de comunidad incidental, litisconsorcio, alcance y eficacia de la cosa juzgada y por
supuesto, legitimacin, deben superar su carga de obsolescencia.

Ahora bien, dentro de cada grupo es posible encontrar intereses particulares

o comunes que deben distinguirse de los que los asocian.

El inters comn se repite y es coincidente con el del conjunto, mientras que

el colectivo es de todos y de los dems componentes del rea donde se
desenvuelven. El primero supone que cada miembro del grupo tiene un inters
igual o muy similar al del resto, pero no impide que cada uno de ellos pueda
intentar aisladamente satisfacciones personales; el colectivo, en cambio, restringe
las posibilidades de la pretensin: slo se puede reclamar el inters en la medida
que se aproveche a todos por la necesaria interdependencia que el grupo auspicia.

Algunos autores, como Bujosa Vadell, sostienen que esta diferencia corresponde al
hecho que, por un lado, existen intereses agrupados que son naturalmente
individuales y por tanto divisibles, susceptibles de apropiacin y goce diferenciado,
pero que se unen por razones de conveniencia en la defensa; frente a otros que se
integran como intereses de grupo (difusos o colectivos) que vinculan a bienes de
imposible apropiacin individual. Son intereses de cada uno, es cierto, pero ninguno
es particularmente dueo o titular exclusivo.

Vittorio Denti, oportunamente, dividi el campo de aplicacin de los derechos

difusos y los intereses colectivos. Mientras los primeros coparticipan del gnero
comn del "inters general" (o sea de aquellos que son insusceptibles de
apropiacin exclusiva pero que admiten titularidades colectivas o segmentadas); los
restantes se inscriben en las llamadas "categoras" o "intereses de grupos". De este
modo, el inters pblico no se diferenciara del inters difuso por su objeto, sino por
los sujetos a los que se imputan situaciones jurdicas que les conciernen.
 Este llamado a la modernidad de las instituciones parece cumplir el art. 43
constitucional al reconocer la legitimacin para obrar a un conjunto numeroso de
personas asociadas en defensa de un derecho a la competencia, de consumidores,
como usuarios o bajo una personalidad jurdica formalmente reconocida.

En este sector pueden agruparse los llamados intereses de serie, los que no
identifican portador alguno, ni siquiera mtodo reconocido de abstraccin y
globalidad, sino que emergen de medias estadsticas, y se canalizan por los grupos
que los referencia respondiendo al impacto que ellos provocan.

Una modalidad de ellos, aunque con matices que los singularizan, son
los intereses de categora (tambin llamados, profesionales), que se encuentran y
determinan fcilmente por la actividad comn que desempean quienes invisten la
representacin (por ejemplo, mdicos, abogados, escribanos, ingenieros,
arquitectos, etc.).

Almagro los analiza como intereses sociales (variante de los difusos), con la
peculiaridad que cuando actan, la tutela individual parece heroica ante el podero
del problema que enfrenta, siendo preferible esta accin del grupo para fortalecer la
consecucin de los fines de inters sectorial.

b) Los intereses legtimos

El inters legtimo reposa ms en las circunstancias denunciadas que en la

situacin jurdica subjetiva que tenga el peticionante.

Estos intereses no son derechos, pero intrnsecamente no muestran

diferencias en la posibilidad de abrir la proteccin judicial.

Si observamos su funcionamiento en el proceso constitucional de amparo, se

advierte la cualidad del acto lesivo para deducir del mismo la justicia concreta a
aplicar, sin resolver la capacidad de postulacin, o al menos, postergndola ante la
evidencia del mejor derecho.

El derecho administrativo fue quien comenz el estudio programtico de esta

modalidad, siendo el ensayo de Nigro una exposicin interesante para utilizarla en
nuestra explicacin. Sostiene el profesor italiano que el inters legtimo era
entendido como un inters individual estrechamente conectado al inters pblico y
protegido por el ordenamiento a travs de la tutela jurdica de ste ltimo: una
proteccin ocasional e indirecta. De este modo se tena en cuenta la relacin entre
la posicin del particular y la funcin de la administracin pblica, pero se reduca el
inters del particular al mero accidente del inters pblico.

La evolucin ms reciente reposa en dos cuestiones: una examina la relacin

entre la posicin y el ejercicio del poder administrativo y el inters material del
individuo, entendido ste ltimo no solo como lmite al poder sino como elemento
que contribuye a la determinacin en concreto del inters pblico; otro, ampla la
visin de ese inters, no ya como instrumento procesal sino como garanta puesta a
disposicin de los titulares para la proteccin de los intereses.

En nuestro pas, que slo atiende los reclamos de derechos subjetivos

reconocidos a travs del doble juego exigido de la legitimacin ad causam y ad
processum, se advierte cierta evolucin que admite la calidad del inters
legtimo como cuestin justiciable de atencin merecida.

Una de las ms recientes fue el caso "Ekmekdjian c/ Sofovich" que ratifica a los
intereses legtimos por sobre las pertenencias exclusivas, aunque se difumina el
temperamento en causas posteriores. Cfr. Rev. La Ley, 1992-C, ps. 543 y ss; Rev. El
Derecho, 148-354. Este caso sirve para mostrar una faceta distinta del inters
legtimo, no encapsulado en la rbita tradicional como se lo conoce. La Corte,
siguiendo la distincin que realiza el derecho norteamericano, distingue entre
"intereses materiales", "intereses ideolgicos" e "intereses sobre la vigencia de las
leyes". Destaca as, los denominados en segundo trmino, que son aquellos que
buscan la afirmacin de principios morales o religiosos, y aunque prima facie no
habilitan la instancia judicial (standing) si son triviales o insustanciales, esto no
supone una exclusin absoluta cuando dichos intereses alcanzan suficiente fuerza y
compromiso en la persona que la invoca. Esta admisin del "inters ideolgico"
como habilitante de la tutela judicial lo es, en el derecho comentado, para accionar
en orden a revisar la accin u omisin de las agencias administrativas; y se adopta
en el caso Ekmekdjian como derecho a replicar las ofensas proferidas por un
programa de televisin que alter los sentimientos de la comunidad catlica
argentina. Sostiene la Corte refirindose a la legitimacin: "a diferencia de quien
ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en
los casos como el presente quien replica asume una suerte de representacin
colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al
rgano emisor de la ofensa, quien podr excepcionarse de cumplir con otras
pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditacin de la
difusin de la respuesta reparadora" (considerando 25).

En la Constitucin Nacional, el segundo prrafo del artculo 43 consolida la

primera orientacin citada, y si bien es cierto pone en primer trmino al "afectado",
inmediatamente indica otros "interesados directos" para acceder al amparo.

Este derecho a lograr la proteccin judicial est resguardado de manera

positiva en el derecho al debido proceso adjetivo, y en el lmite negativo que pone
la posible o eventual indefensin, los cuales conducen al deber de convocar
directamente al proceso de amparo a "toda persona" legitimada para ello, por
poseer derechos e intereses legtimos, para que logren constituirse en parte
procesal y ejercitar el derecho al contradictorio.

Nosotros interpretamos que, frente a la duda, ningn inters podra ser causa
de rechazo de la actuacin jurisdiccional, de manera que ante la presencia de un
hecho que efectivamente muestre visos importantes para la tutela diferenciada, ese
inters practicado es un inters jurdico que no cabe postergarlo por cuestiones de
titularidad.

En la provincia de Buenos Aires, un fallo ejemplar que por su voto emite el ministro
Juan Carlos Hitters, se ocupa del problema de la legitimacin en el proceso
contenciosoadministrativo (Causa B.55.392, "Rusconi, Oscar c/ Municipalidad de La
Plata s/ demanda contenciosoadministrativa", en Rev. Actualidad en el derecho
pblico, nro. 2, set/dic. 1995, ps. 23 y ss.).Sostiene all, siguiendo a Parada
Vzquez que el trmino derecho no est contemplado en sentido tcnico como
derecho subjetivo contrario a inters legtimo. A la inversa, la ley emplea tal
expresin como sinnimo de "regla o norma jurdica de carcter administrativo,
opuesto a norma o regla de derecho civil". Tal sentido se recoge en la observacin
del codificador en la misma nota 1 -comentando la ley 1888-, cuando dice que para
que haya una cuestin que produzca una accin contenciosoadministrativa es
indispensable que ese derecho sea administrativo, es decir, regido por el derecho
administrativo y no por el derecho poltico, el derecho civil, el derecho penal, etc.".

En este sentido, otro precedente dictado por el mismo tribunal -al que remite el
voto de Hitters- dijo que "la circunstancia de tratarse de situaciones jurdicas que
no revisten el grado de exclusividad impuesto por la doctrina tradicional para
otorgar justiciabilidad a la causa, conducira a negar esta proteccin jurisdiccional a
quienes, incluidos en el mbito de una legislacin policial -especficamente
limitaciones a la propiedad privada impuestas en el inters pblico- se ven
compelidos al cumplimiento de las obligaciones consagradas sin posibilidad de
lograr por esta va su exigibilidad frente al municipio ni de cuestionar la legitimidad
de sus actos en la aplicacin de la misma" (Causa B 47.764, "Fernndez Arrese",
20/5/80, DJBA, 119:485; y especialmente causa B 49.544 "Thomann", 7/12/84,
disidencia del Dr. Hctor Negr).

En ambos casos, el inters legtimo del vecino recibe una adecuada ponderacin,
abriendo surcos en el lineal trazado de la legitimacin procesal, y dando fundadas
esperanzas para concretar un acceso efectivo a la justicia.

En Espaa, por ejemplo, los casos de legitimacin vecinal suponen un punto

intermedio entre la legitimacin basada en un inters directo y la legitimacin
popular. La diferencia es poco perceptible pero se constata en los resultados del
pleito, cuando el vecino puede lograr beneficios particulares en razn de su
proximidad con los intereses tutelados.

c) Los intereses simples

Tradicionalmente esta categora de intereses ha sido despojada de

proteccin judicial efectiva con el argumento que no tienen un derecho personal y
directo que defender, en razn de que manifiestan un simpleperjuicio que, prima
facie, no est legalmente protegido.

La transmisin procesal, o en otros trminos, el medio como se dan a

conocer, es la denuncia o la queja, y la receptividad que tienen depende, en gran
medida, de las facultades jurisdiccionales que se quieran disponer.

Estos intereses relegados por no encontrar un tutor adecuado, o ellocus

standi o standing del derecho anglosajn, no consiguen identificar a la parte
procesal.

Desde la perspectiva del derecho privado se suscita un cambio importante.

Mientras un sector de la doctrina piensa que slo ostentan posibilidad

jurdica de reclamo los intereses jurdicamente protegidos; otros sostienen que
existen intereses que trascienden la esfera individual que pueden reclamarse.

Sostiene Zannoni que, no se trata de intereses repugnantes al derecho; su goce es

lcito, aunque su pretensin no es exigible. Se los denomina intereses simples en
contraposicin a los intereses legtimos jurdicamente protegidos.

Constituyen una reaccin contra el corset predispuesto por la doctrina del derecho
subjetivo, que afirmado en el pensamiento de Josserand entiende que quien
reclama una indemnizacin slo puede hacerlo si justifica la lesin, el perjuicio y la
legitimidad del reclamo.

Se pretende con la nueva orientacin, alentar una variable justa y

equilibrada entre los conceptos de responsabilidad, por el cual un inters simple
pueda tener recepcin como prdida de un derecho que tena probabilidades de
ejercerse, pero que de hecho se frustr por la relacin causal que le precede.

Es el campo que explica el concepto de chance, de manera que, resulta

razonable afirmar que, en tanto el inters jurdico legalmente protegido es el
contenido del derecho subjetivo, el inters simple es el contenido de la chance.

Por otra parte, es la corriente que inspira un prestigioso grupo de autores

que abandona la premisa de tener a la responsabilidad como castigo de las
conductas desviadas, para definir como temperamento gua el que la dimensin del
dao trasciende las individualidades para convertirse en un verdadero problema
colectivo.

Dice Ghersi que, el dao social se ejemplifica con hechos concretos del obrar ajeno.
Son expresiones del mismo aquellos que vulneran la confiabilidad y credibilidad de
las personas en el mercado; la falta de respaldo cierto de una entidad bancaria que
lo publicita como tal; la falta de idoneidad de servicios profesionales, cuando
precisamente se ofrecen aptitudes especiales; los cambios abruptos de polticas
eonmicas; la vulnerabilidad de transparencia del mercado, etc.

El dao resarcible en la visin tradicional se explaya cuando existen

responsabilidades subjetivas; ahora, los intereses dinamizan una expresin
novedosa: son los factores de atribucin los que revelan la posibilidad jurdica de
actuar.

11. El acceso irrestricto y el equilibrio judicial

Toda pretensin expuesta en una demanda se somete a un filtro de
idoneidad y acreditacin formal. Es una etapa ineludible donde corresponde
declarar la competencia, asignar el tipo de proceso, verificar que el objeto
reclamado sea jurdicamente posible, y evaluar la aptitud procesal (personalidad)
de quien o quienes se presentan como partes.

En esta suerte de admisin preliminar, el juez determina la habilidad (es

decir un ajuste a las reglas de la competencia), la regularidad (procedencia y
admisibilidad formal) y el fundamento (mbito de la idoneidad).

En los dos primeros pasos estudia la aptitud formal para encauzar la

demanda; en el restante atiende la posibilidad de dar una respuesta favorable a la
pretensin ( en el sentido de darle curso)

El paralelo entre fundamento y sustanciacin se razona en la conveniencia

de sujetar el objeto del proceso a todo aquello que fuera lcito y permitido, de
acuerdo a las reglas positivas erigidas en el art. 953 del Cdigo Civil. El objeto de
los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos
que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o
que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean
conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuvieren objeto.

La vinculacin con el abuso procesal es evidente, y ofrece dentro de este molde

algunos ejemplos. As, se ha dicho que, la persistente recurrencia en la pretensin
de habilitar por la va judicial, mediante presentaciones en distintos tribunales del
fuero electoral, una nueva reeleccin del actual presidente de la Nacin, con
sustento en argumentaciones que resultan antojadizas frente a las claras y
expresas disposiciones constitucionales y a la reiterada jurisprudencia de carcter
obligatorio en relacin al mismo tema, constituye una inadmisible conducta
generadora de dispendio jurisdiccional, que recarga en extremo a los jueces con
tareas intiles que distraen recursos del Estado, a la vez que contrara el deber de
probidad y buena fe con que se debe actuar ante la justicia. Ello as corresponde
declarar temeraria la accin por abuso de jurisdiccin, aplicando la sancin de
multa, la que en atencin a la inexistencia de contraparte, tendr el destino
establecido en el art. 1 de la acordada de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin de fecha 20/12/67 (del voto del doctor Orlandi) (CNElectoral, agosto 7/998;
in re: Turdo, Irma, DJ, 2000-2-432 SJ. 1914).

Cuando la repulsa se considera por la inidoneidad del objeto o de la causa de la

pretensin, la improponibilidad objetiva que luce manifiesta, permite al Juez repeler
de inmediato sin vulnerar el derecho de defensa.

En cambio, si los motivos se fundamentan en el dficit aparente de las condiciones

de la accin; que dicho en otros trminos, equivaldra a decir que no es parte quien
debiera serlo, la denegacin formal de la legitimacin en la causa puede significar
un anticipo jurisdiccional innecesario. Su proximidad con la arbitrariedad es
elocuente.

Es cierto que el principio de autoridad del juez, como tercero director de la

contienda, y el nuevo rumbo que marca la socializacin y publicidad del proceso,
indican los resortes a partir de los cuales se encuentra el fundamento de la
potestad de rechazar sin ms trmite una pretensin manifiestamente
improponible; como tambin lo es que, actuar el derecho de rechazar in
limine sobre motivos de legitimacin, supone prima facie, cancelar el derecho a ser
odo y a tener un juicio justo.

Estamos de acuerdo en que, el servicio efectivo de la justicia, a travs de

una magistratura atenta, conlleva la facultad de contrarrestar todo ejercicio abusivo
del derecho que, mostrado en apariencia ajustado a principios sustantivos, en
realidad somete una aspiracin absolutamente alejada de resguardo normativo y
carente de tutela jurisdiccional.

Empero, el derecho a la jurisdiccin y a la audiencia le impone al juez la

regla de fundamentar la decisin, demostrar objetivamente el vicio que hace
inadmisible la pretensin expuesta y justificar en derecho la causa normativa que
obstaculiza el andamiento.

Sin embargo, la duda, la apariencia formal del derecho y todo motivo de

prevencin que tenga el juez para operar de oficio la repulsa jurisdiccional orientan
la gestin procesal, y el deber de proveer abriendo la instancia, dejando para el
tiempo de dictar sentencia los problemas de legitimacin.

Tanto la economa procesal como el principio de eficacia pretenden evitar el

dispendio jurisdiccional. El mismo propsito se encuentra, entre otros, en el art.
347 inc. 3 del cdigo ritual en relacin a que la excepcin de falta de legitimacin
 para obrar es manifiesta, es decir, cuando la incapacidad procesal del actor es
absolutamente clara, indudable e inequvoca.

Ocurre que la perspectiva es distinta de acuerdo al inters que se acta y al

rgano que lo recibe.

Desde un primer punto de vista, la excepcin de falta manifiesta de

legitimacin para obrar juega en el instituto de la defensa que esgrime el
contradictor, sin prevencin efectiva del a quo, quien recin la conoce en el
momento de plantearse la controversia. Es la improponibilidad subjetiva.

Se ha dicho as que, la legitimacin para obrar se refiere a un elemento

sustancial de la litis que consiste en la cualidad que -en el caso- inviste el actor y
que lo habilita legalmente para asumir tales calidades con referencia a la concreta
materia sobre la cual versa el proceso (CNCrimyCorrec., Sala VI, Junio 12/997, DJ,
1998-3-436, SJ. 1561).

Asimismo, la legitimacin para obrar se define como aquel requisito en cuya

virtud debe mediar coincidencia entre las personas que efectivamente actan en el
proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender y
para contradecir respecto de la materia sobre la que versa el proceso. La pauta
para determinar la existencia de la legitimacin procesal est dada, en principio,
por la titularidad activa o pasiva de la relacin jurdica sustancial controvertida en el
proceso (J. Fed. Junn, Julio 7/992, DJ, 1993-2-137).

En cambio, la ausencia de fundamentos en una demanda reconoce un dficit

en la calidad de juzgar, de modo que encontraramos la limitacin del tribunal para
sancionar un caso objetivamente improponible a la que no puede sustanciar por la
carencia de presupuestos.

En definitiva, se propicia fortalecer las facultades jurisdiccionales en orden a

la regularidad de la instancia, a cuyo fin el precepto que impone el deber de los
jueces de estar sobre el problema deducido en la litis, se debe concretar desde el
primer momento. Es una obligacin que tiene races en el principio de saneamiento
que tiende a impedir actuaciones irregulares.

Por ello, el equilibrio y la prudencia judicial son los indicadores para medir
cuando el principio de acceso irrestricto a la justicia merece atencin prstina sin
violentar ni permitir el abuso en el proceso.

13. El derecho a ser odo en la jurisprudencia transnacional

En general, el derecho a ser odo se interpreta desde varios frentes en los

que siempre se discurre sobre las posibilidades ciertas y efectivas que tiene la
persona para plantear sus pretensiones al Estado, y particularmente, ante los
jueces.

El derecho a ser odo cuando existen restricciones normativas

Cuando la Comisin realiza inspecciones produce informes en los que se
aprecian conclusiones sobre conductas o acciones a implementar. En este
sentido, en su visita a diversas crceles de Nicaragua, pudo constatar el enorme
nmero de personas a las que no se les dio la oportunidad de expresar palabra
alguna en su favor, toda vez que las autoridades que los tenan a su cargo, no les
 dieron a los detenidos posibilidad de escucharlos y de atender sus razones, en
virtud de los establecido por la propia ley de los Tribunales Especiales, que no
confiere a quienes realizan el sumario investigatorio la posibilidad de poner en
libertad a un detenido.

Este espacio la llev a decir que, el derecho de ser odo queda sin efecto
cuando, adems de la propia ley de Garantas de los Nicaragenses, se les niega el
derecho de hbeas corpus a los llamados somocistas. En consecuencia, no pudiendo
recurrir a un Juez de derecho que pudiese apreciar la legalidad o ilegalidad de las
detenciones, resultaba imposible evitar el que las personas permanecieran
detenidas sin ser verdaderamente odas.

De acuerdo con la ley de los Tribunales Especiales, para que un detenido

sindicado como autor de delitos cometidos en la administracin anterior pudiese ser
odo, tena que ser previamente puesto a la disposicin de los Tribunales Especiales
y, para que tal cosa ocurriese, no haba plazo ni trmino legal alguno, lo que se
tradujo en que miles de detenidos no pudiesen ejercer oportunamente su derecho a
ser odos sino muchos meses despus de su detencin.

El derecho a ser odo se vincula con el derecho a tener abogado

Desde otro emplazamiento, tambin se considera vulnerado elderecho a ser
odo cuando la persona no tiene representante legal que lo asista, ni el Estado se lo
proporciona en condiciones suficientes para salvaguardar el ejercicio efectivo de
defensa.

En el Informe n 56/02 (caso 12.158: Jacob Benedict c. Grenada),los

peticionarios argumentan que no existe una asistencia letrada efectiva para
acciones constitucionales ante los tribunales de Grenada y que esto constituye una
violacin del derecho del Sr. Jacob a un juicio imparcial consagrado en el artculo 8
de la Convencin. Aunque la presentacin no se refiere especficamente al artculo
25 de la Convencin Americana, el derecho a una reparacin efectiva, la Comisin
consider que sus alegaciones relativas a la denegacin de un recurso efectivo por
ley tambin comprenden el artculo 25 de la Convencin. Por tanto, se estimaron
las denuncias con relacin a la no disponibilidad de asistencia letrada para acciones
constitucionales al amparo del artculo 25 de la Convencin, de conformidad con el
artculo 28(f) de su Reglamento.

Sobre la base de la informacin que tuvo ante s, la Comisin se manifiesta

satisfecha de que una accin constitucional que involucre cuestiones legales de la
naturaleza que plantea el Sr. Jacob en su peticin, como el derecho al debido
proceso y la pertinencia de sus condiciones carcelarias, son procesal y
substantivamente complejas y no pueden ser planteadas o presentadas
efectivamente por el recluso sin contar con representacin letrada.

Asimismo lleg a la conclusin de que el Estado no brinda asistencia letrada

a los reclusos para emprender acciones constitucionales y que el Sr. Jacob es
indigente, y, por tanto, no puede por otros medios obtener representacin letrada
para emprender acciones constitucionales.

En tal situacin se dijo que era una obligacin del Estado propiciar la
asistencia letrada para emprender acciones constitucionales que derivan de los
artculos 8 y 25 de la Convencin. En particular, la determinacin de los derechos a
travs de una accin constitucional ante un tribunal superior debe conformarse con
 los requisitos de un juicio imparcial, de acuerdo con el artculo 8.1 de la
Convencin.

En ese caso, la aplicacin del requisito de una audiencia imparcial en el

Tribunal superior se dijo- debe ser congruente con los principios del artculo 8.2 de
la Convencin. En consecuencia, cuando un condenado procura una revisin
constitucional de irregularidades en un juicio penal y carece de medios para obtener
asistencia letrada a efectos de emprender una accin constitucional, y cuando los
intereses de la justicia as lo requieran, el Estado debe otorgar asistencia letrada,
para garantir suficientemente el derecho a ser odo.

En la Opinin Consultiva 10/89, la Corte Interamericana dijo que, los

literales d) y e) del artculo 8.2 expresan que el inculpado tiene derecho
dedefenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elecciny que
si no lo hiciere tiene el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna. En
estos trminos, un inculpado puede defenderse personalmente, aunque es
necesario entender que esto es vlido solamente si la legislacin interna se lo
permite. Cuando no quiere o no puede hacer su defensa personalmente, tiene
derecho de ser asistido por un defensor de su eleccin. Pero en los casos en los
cuales no se defiende a s mismo o no nombra defensor dentro del plazo establecido
por la ley, tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que ser
remunerado o no segn lo establezca la legislacin interna.

Es as como la Convencin garantiza el derecho de asistencia legal en

procedimientos penales. Pero como no ordena que la asistencia legal, cuando se
requiera, sea gratuita, un indigente se vera discriminado por razn de su situacin
econmica si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuitamente.

Hay que entender, por consiguiente, que el artculo 8 exige asistencia legal
solamente cuando sta es necesaria e imperiosa para el cumplimiento de las
garantas; si despus el Estado no la provea gratuitamente al indigente, no podr
argir en su favor que no se han agotado los recursos internos.

Naturalmente que no es la ausencia de asistencia legal lo nico que puede

impedir que un indigente agote los recursos internos. Puede suceder, incluso, que el
Estado provea asistencia legal gratuita, pero no los costos que sean necesarios para
que el proceso sea el debido que ordena el artculo 8. En estos casos tambin la
excepcin es aplicable. Aqu, de nuevo, hay que tener presentes las circunstancias
de cada caso y de cada sistema legal particular.

El derecho a ser odo cuando no se agotan los recursos internos en la jurisdiccin

nacional
En el Informe 70/99 (Caso 12.059: Carmen Aguiar de Lapac), la denuncia
afirma que el Estado Argentino ha violado el derecho a saber la verdad y el derecho
al duelo que tiene todo afectado por la desaparicin forzada de una persona. Los
peticionarios consideran que el rechazo de las autoridades judiciales viola los
derechos a las garantas judiciales (artculo 8.1), a una tutela judicial efectiva
(artculo 25) y la obligacin de respetar los derechos (artculo 1.1), protegidos por
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
 Por su parte, el Estado aleg que no se agotaron los recursos internos
idneos y que hay al existir un proceso pendiente, no haba posibilidad de sostener
violacin de los derechos establecidos en la Convencin.

Se dictamina en este caso la situacin que tiene el requisito de agotar los

recursos internos en forma previa a demandar ante la justicia supranacional. Este
recaudo de admisin tiene como objeto permitir que el Estado pueda solucionar
previamente las cuestiones planteadas dentro de su propio marco jurdico antes de
verse enfrentado a un proceso internacional --como es el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos-- por ser sta "coadyuvante o
complementaria" de la interna.

Durante el trmite del presente caso ante la Comisin, los peticionarios

alegaron que con la sentencia de la Corte Suprema se haban agotado los recursos
de la jurisdiccin interna. Sin embargo, el Estado rechaz los argumentos de los
peticionarios, alegando que no se haba agotado los recursos internos de acuerdo a
lo establecido en el artculo 46.1, a) de la Convencin, por cuanto la va utilizada no
haba sido la idnea para la pretensin esgrimida.

La Comisin sostiene que este precepto remite a los principios del derecho
internacional generalmente reconocidos, los cuales no se refieren a la existencia
formal de tales recursos, sino tambin de que sean adecuados y efectivos.

Sin embargo, al mismo tiempo estima que la pendencia de situaciones

judiciales impide considerar la violacin del derecho a ser odo mediante recursos
sencillos, plenos y eficaces.

El derecho a ser odo cuando se dictan leyes que impiden presentar pretensiones
En el Informe 28/92 que involucra varios casos de Argentina, vinculados con
la desaparicin forzada de personas que dieron lugar al informe de la CONADEP, la
Comisin argument sobre la situacin que afronta el debido proceso, y en
particular, el derecho de peticin, cuando se dictan leyes de amnista, o que
cercenan la continuidad de los procedimientos penales al declarar extinguida la
accin.

All se sostuvo que, el efecto de la sancin de las Leyes y el Decreto fue el de

extinguir los enjuiciamientos pendientes contra los responsables por pasadas
violaciones de derechos humanos. Con dichas medidas, se cerr toda posibilidad
jurdica de continuar los juicios criminales destinados a comprobar los delitos
denunciados; identificar a sus autores, cmplices y encubridores; e imponer las
sanciones penales correspondientes. Por tanto, los peticionarios, familiares o
damnificados por las violaciones de derechos humanos han visto frustrado su derecho
a un recurso, a una investigacin judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los
hechos.

Lo que se denuncia como incompatible con la Convencin son las

consecuencias jurdicas de la Leyes y el Decreto respecto del derecho a garantas
judiciales de las vctimas. Uno de los efectos de las medidas cuestionadas fue el de
enervar el derecho de la vctima a demandar en la jurisdiccin criminal a los
responsables de las violaciones a los derechos humanos.

En consecuencia, el acceso a la jurisdiccin por parte de la vctima de un delito, en los

sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del
 ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso
criminal.

La cuestin de si los derechos de la vctima o sus familiares, garantizado por la

legislacin interna, se halla amparado por el derecho internacional de los derechos
humanos, conlleva determinar:

a) Si esos derechos consagrados en la Constitucin y las leyes de ese Estado en el

momento de ocurridas las violaciones, adquirieron proteccin internacional mediante
la posterior ratificacin de la Convencin y, por ende,
b) Si es posible abrogarlos absolutamente mediante la promulgacin ulterior de una ley
especial, sin violar la Convencin o la Declaracin Americana.

Hecho el planteo concluye diciendo que, el artculo 1.1 de la Convencin obliga a los
Estados partes "a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin...". Las Leyes y el Decreto buscaron y, en efecto, impidieron el ejercicio
del derecho de los peticionarios emanado del artculo 8.1 citado. Con la sancin y
aplicacin de las Leyes y el Decreto, Argentina ha faltado a su obligacin de garantizar
los derechos a que se refiere el artculo 8.1, ha vulnerado esos derechos y violado la
Convencin.

El derecho a ser odo ante la suspensin de garantas en los estados de emergencia

Actuando en jurisdiccin contenciosa, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos estudi supuestos de afectacin directa o indirecta al derecho a ser odo.
El primer caso se refiri al problema de suspender en estados de emergencia las
garantas procesales, entre las cuales obviamente se encuentra, el derecho de
peticionar a las autoridades.

La O/C- 8/87 del 30 de enero de 1987, deba resolver el alcance del art. 27 de la
Convencin. As, el ttulo es "Suspensin de Garantas"; el prrafo primero habla de
"suspender las obligaciones contradas"; el prrafo segundo de "suspensin de los
derechos"; y el prrafo tercero de "derecho de suspensin".

Dijo entonces que, cuando la palabra "garantas" se utiliza en el prrafo segundo,

es precisamente para prohibir la suspensin de las "garantas judiciales
indispensables". Del anlisis de los trminos de la Convencin en el contexto de
stos, resulta que no se trata de una " suspensin de garantas " en sentido
absoluto, ni de la "suspensin de los derechos" ya que siendo stos consustanciales
con la persona lo nico que podra suspenderse o impedirse sera su pleno y
efectivo ejercicio.

La Corte estim til tener presente esas diferencias terminolgicas a fin de

esclarecer los fundamentos conceptuales sobre los cuales responde la presente
consulta, sin perjuicio de las cuales la Corte utilizar la expresin empleada por la
Convencin de "suspensin de garantas".

El anlisis jurdico del citado artculo 27 y de la funcin que cumple debe partir de la
consideracin de que es un precepto concebido slo para situaciones excepcionales.
Se aplica nicamente "en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia
que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte". Aun entonces,
 autoriza solamente la suspensin de ciertos derechos y libertades, y ello "en la
medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin".
Las disposiciones que se adopten, adems, no deben violar otras obligaciones
internacionales del Estado Parte, ni deben entraar "discriminacin alguna fundada
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social".

La suspensin de las garantas puede ser, en algunas hiptesis, el nico medio para
atender a situaciones de emergencia pblica y preservar los valores superiores de
la sociedad democrtica. Pero no puede la Corte hacer abstraccin de los abusos a
que puede dar lugar, y a los que de hecho ha dado en nuestro hemisferio, la
aplicacin de medidas de excepcin cuando no estn objetivamente justificadas a la
luz de los criterios que orientan el artculo 27 y de los principios que, sobre la
materia, se deducen de otros instrumentos interamericanos.

Por ello, la Corte debe subrayar que, dentro de los principios que informan el
sistema interamericano, la suspensin de garantas no puede desvincularse del
"ejercicio efectivo de la democracia representativa" a que alude el artculo 3 de la
Carta de la OEA. Esta observacin es especialmente vlida en el contexto de la
Convencin, cuyo Prembulo reafirma el propsito de "consolidar en este
Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de
libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hombre".

La suspensin de garantas carece de toda legitimidad cuando se utiliza para

atentar contra el sistema democrtico, que dispone lmites infranqueables en
cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona.

En el considerando 38 se agrega: Si la suspensin de garantas no debe exceder,

como lo ha subrayado la Corte, la medida de lo estrictamente necesario para
atender a la emergencia, resulta tambin ilegal toda actuacin de los poderes
pblicos que desborde aquellos lmites que deben estar precisamente sealados en
las disposiciones que decretan el estado de excepcin, an dentro de la situacin de
excepcionalidad jurdica vigente.

La Corte destac, igualmente, que si la suspensin de garantas no puede

adoptarse legtimamente sin respetar las condiciones sealadas en el prrafo
anterior, tampoco pueden apartarse de esos principios generales las medidas
concretas que afecten los derechos o libertades suspendidos, como ocurrira si tales
medidas violaran la legalidad excepcional de la emergencia, si se prolongaran ms
all de sus lmites temporales, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias
o desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere incurrido en desviacin o
abuso de poder.

En los lmites que se destacan, se concreta afirmando que el derecho a ser odo en
los estados de emergencia debe quedar resuelto, mnimamente, con los procesos
de amparo y hbeas corpus.

El derecho a ser odo en la jurisprudencia contenciosa de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos

La proteccin de la ley la constituyen, bsicamente, los recursos que la

Convencin dispone para la proteccin de los derechos garantizados, los cuales, a la
luz de la obligacin positiva que el artculo 1.1 contempla para los Estados de
respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte el deber de los Estados
Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos (Caso Velsquez Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de
1988. Serie C No. 4, prr. 166; Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de
1989. Serie C No. 5, prr. 175).

Ese deber de organizar el aparato gubernamental y de crear las estructuras

necesarias para la garanta de los derechos est relacionado, en lo que a asistencia
legal se refiere, con lo dispuesto en el artculo 8 de la Convencin.

Este artculo distingue entre acusacin penal y procedimientos de orden

civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Aun cuando ordena que toda
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas... por un juez o
tribunal en ambas circunstancias, estipula adicionalmente, en los casos de delitos,
unas garantas mnimas.

El concepto del debido proceso en casos penales incluye, entonces, por lo

menos, esas garantas mnimas. Al denominarlas mnimas la Convencin presume
que, en circunstancias especficas, otras garantas adicionales pueden ser
necesarias si se trata de un debido proceso legal (cfr. O/C-10/89).

Tambin se observ que, la prolongacin del proceso por ms de cinco aos,

sin que se haya dictado sentencia de trmino, constituye una violacin del derecho
a ser odo con las debidas garantas y dentro del plazo razonable que establece el
art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Comisin
Interamericana Derechos Humanos, 1996/03/01, Informe 12/96, caso 11.245:
Argentina, La Ley, 1998-D, 628, con nota de Eleonora A. Devoto).

Igual se sostiene que, el derecho de toda persona a ser odo por un juez o
tribunal competente para la determinacin de sus derechos -art. 8, Convencin
Americana de Derechos Humanos- refiere a cualquier autoridad pblica de los
Estados Partes -sea administrativa, legislativa o judicial- que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas -en la especie, el
Congreso peruano, en cuanto destituy magistrados pertenecientes al Tribunal
Constitucional tras un juicio poltico-, la que debe adecuar sus decisiones a la
garanta del debido proceso legal (Corte Interamericana Derechos Humanos,
2001/01/31, Aguirre Roca y otros c. Per, La Ley, 2001-C, 879).

Las garantas judiciales reconocidas en el art. 8 de la Convencin

Americana de Derechos Humanos -derecho a ser odo, estado de inocencia,
garantas procesales mnimas, prohibicin de coaccionar al imputado, "non bis in
idem" y publicidad del proceso- no se limitan solamente al mbito penal, sino que
comprenden los rdenes civil, laboral, fiscal y los procedimientos sustanciados ante
cualquier rgano estatal no judicial que ejerza funciones materialmente
jurisdiccionales -en el caso, la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del
Per- afectando la determinacin de tales derechos (Corte Interamericana Derechos
Humanos, 2001/02/06, Ivcher Bronstein, La Ley, 2001-E, 329 - La Ley, 2001-F,
320).

Sin embargo donde mejor se advierte la consolidacin de la apertura y

flexibilidad en los problemas de legitimacin, es en el Caso Castillo Petruzzi (4 de
septiembre de 1998, Serie C n 41) donde el voto de Canado Trindade merece
reproducirse:
La importancia del derecho de peticin individual no me parece haber sido
suficientemente resaltada por la doctrina y la jurisprudencia internacionales hasta la
fecha; la atencin que han dedicado a la materia ha sido, sorprendentemente,
insatisfactoria a mi modo de ver, dejando de guardar proporcin con la gran
relevancia de que se reviste el derecho de peticin individual bajo la Convencin
Americana. Este es un punto que me es particularmente caro. No hay que perder
de vista que, en ltima instancia, es por el libre y pleno ejercicio del derecho de
peticin individual que se garantiza el acceso directo del individuo a la justicia a
nivel internacional [...]

3. La cuestin de la legitimatio ad causam de los peticionarios ha ocupado una

posicin central en esta etapa de excepciones preliminares del caso Castillo Petruzzi
versus Per, y la Corte Interamericana decidi, a mi modo de ver acertadamente,
desestimar la quinta y la sexta excepciones preliminares, que versaban sobre la
materia. En mi entendimiento, no se puede analizar el artculo 44 como si fuera una
disposicin como cualquier otra de la Convencin, como si no estuviera relacionada
con la obligacin de los Estados Partes de no crear obstculos o dificultades para el
libre y pleno ejercicio del derecho de peticin individual, o como si fuera de igual
jerarqua que otras disposiciones procedimentales. El derecho de peticin individual
constituye, en suma, la piedra angular del acceso de los individuos a todo el
mecanismo de proteccin de la Convencin Americana.

4. Como la sentencia de un tribunal internacional de derechos humanos sirve el

amplio propsito no slo de resolver las cuestiones jurdicas planteadas en un caso
concreto, sino tambin de aclarar y desarrollar el sentido de las normas del tratado
de derechos humanos en aprecio, y de contribuir de ese modo a su observancia por
los Estados Partes, me veo as en la obligacin de agregar mis reflexiones sobre la
materia en este Voto Concurrente. Lo hago, teniendo presentes las inquietudes
manifestadas sobre el particular durante la audiencia pblica ante la Corte realizada
el da 08 de junio de 1998, y en respaldo a lo decidido por la Corte en el presente
caso Castillo Petruzzi, dada la necesidad que constato de contribuir a esclarecer -
inclusive para casos futuros - la naturaleza jurdica y el alcance del derecho de
peticin individual bajo el artculo 44 de la Convencin Americana.

I. Consagracin, Naturaleza Jurdica y Alcance del Derecho de Peticin

Individual.

5. El derecho de peticin individual es una conquista definitiva del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos. Es de la propia esencia de la proteccin
internacional de los derechos humanos la contraposicin entre los individuos
demandantes y los Estados demandados en casos de supuestas violaciones de los
derechos protegidos. Fue precisamente en este contexto de proteccin que se
oper el rescate histrico de la posicin del ser humano como sujeto del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, dotado de plena capacidad procesal
internacional.

6. Tres siglos de un ordenamiento internacional cristalizado, a partir de los tratados

de paz de Westfalia (1648), con base en la coordinacin de Estados-naciones
independientes, en la juxtaposicin de soberanas absolutas, llevaron a la exclusin
de aquel ordenamiento de los individuos como sujetos de derechos. En el plano
internacional, los Estados asumieron el monopolio de la titularidad de derechos; los
individuos, para su proteccin, fueron dejados enteramente a merced de la
intermediacin discrecional de sus Estados nacionales. El ordenamiento
internacional as erigido, - que los excesos del positivismo jurdico intentaron en
vano justificar, - de l excluy precisamente el destinatario ltimo de las normas
jurdicas: el ser humano.
7. Tres siglos de un ordenamiento internacional marcado por el predominio de las
soberanas estatales y por la exclusin de los individuos fueron incapaces de evitar
las violaciones masivas de los derechos humanos, perpetradas en todas las
regiones del mundo, y las sucesivas atrocidades de nuestro siglo, inclusive las
contemporneas. Tales atrocidades despertaron la conciencia jurdica universal para
la necesidad de reconceptualizar las propias bases del ordenamiento internacional,
restituyendo al ser humano la posicin central de donde haba sido desplazado. Esta
reconstruccin, sobre bases humanas, tom por fundamento conceptual cnones
enteramente distintos, como lo son los de la realizacin de valores comunes
superiores, de la titularidad de derechos del propio ser humano, de la garanta
colectiva de su realizacin, y del carcter objetivo de las obligaciones de proteccin.
El orden internacional de las soberanas ceda terreno al de la solidaridad.

8. Esta profunda transformacin del ordenamiento internacional, desencadenada a

partir de las Declaraciones Universal y Americana de Derechos Humanos de 1948, a
completar este ao medio siglo de evolucin, no se ha dado sin dificultades,
precisamente por requerir una nueva mentalidad. Pas, adems, por etapas,
algunas de las cuales ya no ms suficientemente estudiadas en nuestros das,
inclusive en lo referente a la consagracin del derecho de peticin individual. Ya en
los primordios del ejercicio de este derecho se enfatiz que, aunque motivado por la
bsqueda de la reparacin individual, el derecho de peticin contribuye tambin
para asegurar el respeto por las obligaciones de carcter objetivo que vinculan los
Estados Partes. En varios casos el ejercicio del derecho de peticin ha ido ms all,
ocasionando cambios en el ordenamiento jurdico interno y en la prctica de los
rganos pblicos del Estado. La significacin del derecho de peticin individual slo
puede ser apropiadamente evaluada en perspectiva histrica.

9. En efecto, revela la historia juris de algunos pases que el antiguo derecho de

peticin (right to petition), en el plano interno, a las autoridades centrales, como
expresin o manifestacin de la libertad de expresin, se desarroll gradualmente
en un recurso legal accionable ante los tribunales para la reparacin de daos. Slo
en una poca ms reciente el derecho de peticin (right of petition, no ms right to
petition) vino a formarse en el seno de organizaciones internacionales. Surgieron
las primeras distinciones clsicas, como la elaborada por Feinberg y endosada por
Drost, entre ptition plainte, basada en una violacin de un derecho privado
individual (v.g., un derecho civil) y en bsqueda de reparacin por parte de las
autoridades, y ptition voeu, atinente a los intereses generales de un grupo (v.g.,
un derecho poltico) y en bsqueda de medidas pblicas por parte de las
autoridades.

10. La ptition voeu evolucion para lo que se pas a denominar "comunicacin";

ejemplos, a su vez, de ptitions plaintes - o "peticiones" stricto sensu - se
encuentran, por ejemplo, en los sistemas de minoras y mandatos bajo la Sociedad
de las Naciones y en el sistema de tutela bajo las Naciones Unidas. Fueron estos
algunos de los primeros sistemas internacionales a otorgar capacidad procesal
directamente a los individuos y grupos privados. Tales antecedentes, a lo largo de
la primera mitad del siglo XX, abrieron camino para el desarrollo, en el seno de las
Naciones Unidas y bajo los tratados de derechos humanos en los planos global y
regional, de los mecanismos contemporneos de peticiones o comunicaciones
relativas a violaciones de derechos humanos.

11. Con la consolidacin de estos mecanismos, concediendo acceso directo a los

individuos a las instancias internacionales, tornbase patente el reconocimiento,
tambin en el plano procesal, de que los derechos humanos, inherentes a la
persona humana, son anteriores y superiores al Estado y a toda otra forma de
organizacin poltica, y emancipbase el ser humano del yugo estatal, siempre y
cuando se mostrase ste arbitrario. Recuperaba el individuo su presencia, para la
vindicacin de sus derechos, en el plano internacional, presencia sta que le fuera
negada en el proceso histrico de formacin del Estado moderno pero que se
manifestara en la preocupacin inmediata con el ser humano en los manuscritos
originales de los llamados fundadores del derecho internacional (el derecho de
gentes), destacadamente en las lecciones perennes - sobre todo la De Indis -
Relectio Prior, de 1538-1539 - de Francisco de Vitoria, el gran maestro de
Salamanca.

12. Esta transformacin, propia de nuestro tiempo, corresponde al reconocimiento

de la necesidad de que todos los Estados, para evitar nuevas violaciones de los
derechos humanos, respondan por la manera cmo tratan todos los seres humanos
que se encuentran bajo su jurisdiccin. Esta prestacin de cuentas simplemente no
hubiera sido posible sin la consagracin del derecho de peticin individual, en medio
al reconocimiento del carcter objetivo de las obligaciones de proteccin y a la
aceptacin de la garanta colectiva de cumplimiento de las mismas. Es este el real
sentido del rescate histrico del individuo como sujeto del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.

13. An as, en el plano global, fue necesario esperar hasta la primera mitad de los
aos setenta para que se concretizase el derecho de peticin, en los mecanismos
tanto convencionales (tratados y convenciones de derechos humanos) como extra-
convencionales (establecidos por resoluciones) en el mbito de las Naciones Unidas.
Paralelamente, en el plano regional europeo, el derecho de peticin individual,
juntamente con la nocin de garanta colectiva, pasaron a constituir dos de los
trazos ms distintivos del nuevo sistema de proteccin inaugurado por la
Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950, y, a fortiori, de todo el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

14. Hace tres dcadas, con ocasin del vigsimo aniversario de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 1948, Ren Cassin, que participara del proceso
preparatorio de su elaboracin, ponderaba que

"(...) S'il subsiste encore sur la terre, de grandes zones o des millions
d'hommes ou de femmes rsigns leur destin n'osent pas profrer la moindre
plainte ou mme ne conoivent pas qu'un recours quelconque soit possible, ces
territoires se rtrcissent de jour en jour. La prise de conscience de ce qu'une
mancipation est possible, est devenue de plus en plus gnrale. (...) La condition
premire de toute justice, c'est--dire la possibilit d'acculer les puissants subir
(...) un contrle public, est remplie beaucoup plus souvent que jadis. (...) La
plupart des Conventions et Pactes [des droits de l'homme], (...) incitent les tats
Parties crer chez eux des instances de recours et prvoient certaines mesures de
protection ou de contrle international. (...) Le fait que la rsignation sans espoir,
que le mur du silence et que l'absence de tout recours soient en voie de rduction
ou de disparition, ouvre l'humanit en marche des perspectives encourageantes.
(...)".

15. La apreciacin del derecho de peticin individual como mtodo de

implementacin internacional de los derechos humanos tiene necesariamente que
tomar en cuenta el punto bsico de la legitimatio ad causam de los peticionarios y
de las condiciones del uso y de la admisibilidad de las peticiones (consignadas en
los distintos instrumentos de derechos humanos que las prevn). Es ste,
precisamente, el aspecto central de las cuestiones jurdicas planteadas en el
presente caso Castillo Petruzzi versus Per, en su etapa de excepciones
preliminares. A ese respecto, los tratados de derechos humanos que prevn el
derecho de peticin individual en su mayora condicionan el ejercicio de este
derecho a que el autor de la denuncia o comunicacin sea - o se pretenda - vctima
de violacin de los derechos humanos (v.g., Convencin Europea de Derechos
Humanos, artculo 25; [primero] Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles
y Polticos, artculo 2; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Racial, artculo XIV (1) y (2); Convencin de las Naciones Unidas
contra la Tortura, artculo 22).

16. La nocin de vctima ha, significativamente, experimentado considerable

expansin a travs de la construccin jurisprudencial de los rganos de supervisin
internacionales, al pasar a abarcar vctimas directas e indirectas, as como vctimas
"potenciales", es decir, las que sostienen un inters personal potencial
reconocidamente vlido en la vindicacin de sus derechos. La Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (artculo 44) y la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos (artculos 55-56) adoptan, sin embargo, en este
particular, una solucin ms liberal, por cuanto no imponen a los peticionarios el
requisito de la condicin de vctima.

17. De todos modos, las soluciones dadas por los tratados e instrumentos de
derechos humanos al jus standi del demandante (con matices, a saber, supuesta
vctima y "autor de la comunicacin", vctima "razonablemente presumida",
calificaciones especiales de los reclamantes, derecho de peticin ampliamente
atribudo), parecen vincularse a la naturaleza de los procedimientos en cuestin
(derecho de peticin o comunicacin o representacin [individual]). Diferencias en
la naturaleza jurdica de estos procedimientos, sin embargo, significativamente no
han impedido el desarrollo de una jurisprudencia, de los distintos rganos de
supervisin internacionales, convergente en cuanto a una proteccin ms eficaz a
las supuestas vctimas.

18. Ha sido bajo la Convencin Europea de Derechos Humanos que una vasta
jurisprudencia sobre el derecho de peticin individual se ha desarrollado. Es cierto
que el artculo 25 de la Convencin Europea fue originalmente concebido como una
clusula facultativa; hoy da, sin embargo, es sta aceptada por todos los Estados
Partes en la Convencin, y, muy pronto, a partir del 01 de noviembre de este ao,
con la entrada en vigor del Protocolo XI a la Convencin, el derecho de peticin
ante la nueva Corte Europea (como rgano jurisdiccional nico bajo la Convencin
modificada) ser mandatorio (como lo ha sido bajo la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos desde su adopcin en 1969). Dos breves observaciones me
parecen aqu necesarias.

19. En primer lugar, hace casi medio siglo, an al concebir el artculo 25

originalmente como una clusula facultativa, los redactores de la Convencin
Europea cuidaron de determinar, en el primer prrafo in fine de la clusula, la
obligacin de los Estados Partes que la aceptaron de no interponer cualquier
impedimiento u obstculo al ejercicio del derecho de peticin individual. En el caso
Cruz Varas y Otros versus Suecia (1990-1991), la Corte Europea y, en escala ms
amplia la Comisin Europea, reconocieron el derecho de naturaleza procesal que el
artculo 25(1) confiere a los individuos demandantes, en virtud del cual stos
ltimos pueden recurrir libremente a la Comisin, sin que el Estado Parte en
cuestin impida o dificulte su iniciativa.

20. El derecho de peticin individual disfruta, pues, de autonoma, distinto que es

de los derechos sustantivos enumerados en el ttulo I de la Convencin Europea.
Cualquier obstculo interpuesto por el Estado Parte en cuestin a su libre ejercicio
acarreara, as, una violacin adicional de la Convencin, paralelamente a otras
violaciones que se comprueben de los derechos sustantivos en sta consagrados.
Su autonoma en nada se vi afectada por el hecho de haber sido originalmente
previsto en una clusula facultativa de la Convencin (artculo 25).
21. En segundo lugar, y reforzando este punto, tanto la Comisin como la Corte
Europeas de Derechos Humanos han entendido que el propio concepto de vctima
(a la luz del artculo 25 de la Convencin) debe ser interpretado autnomamente
bajo la Convencin. Este entendimiento encuntrase hoy slidamente respaldado
por la jurisprudence constante bajo la Convencin. As, en varias decisiones en los
ltimos aos, la Comisin Europea ha advertido consistente e invariablemente que
el concepto de "vctima" utilizado en el artculo 25 de la Convencin debe ser
interpretado de forma autnoma e independientemente de conceptos de derecho
interno tales como los de inters o calidad para interponer una accin judicial o
participar en un proceso legal.

22. La Corte Europea, a su vez, en el caso Norris versus Irlanda (1988), ponder
que las condiciones que rigen las peticiones individuales bajo el artculo 25 de la
Convencin "no coinciden necesariamente con los criterios nacionales relativos al
locus standi", que pueden inclusive servir a propsitos distintos de los
contemplados en el mencionado artculo 25. Resulta, pues, clarsima la autonoma
del derecho de peticin individual en el plano internacional vis--vis disposiciones
del derecho interno. Los elementos singularizados en esta jurisprudencia protectora
aplcanse igualmente bajo procedimientos de otros tratados de derechos humanos
que requieren la condicin de "vctima" para el ejercicio del derecho de peticin
individual (cf. supra).

23. Cada uno de estos procedimientos, a pesar de diferencias en su naturaleza

jurdica, ha contribudo, a su modo, al gradual fortalecimiento de la capacidad
procesal del demandante en el plano internacional. En reconocimiento expreso de la
relevancia del derecho de peticin individual, la Declaracin y Programa de Accin
de Viena, principal documento adoptado por la II Conferencia Mundial de Derechos
Humanos (1993), urgi a su adopcin, como mtodo adicional de proteccin,
mediante Protocolos Facultativos a la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer y al Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales. El referido documento recomend, adems, a los Estados
Partes en los tratados de derechos humanos, la aceptacin de todos los
procedimientos facultativos disponibles de peticiones o comunicaciones individuales.

II. El Derecho de Peticin Individual bajo la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos.

24. En el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, el

derecho de peticin individual se ha constituido en un medio eficaz de enfrentar
casos no slo individuales sino tambin de violaciones masivas y sistemticas de los
derechos humanos, an antes de la entrada en vigor de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (i.e., en la prctica inicial de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos). Su importancia ha sido fundamental, y no podra jams ser
minimizada. La consagracin del derecho de peticin individual bajo el artculo 44
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se revisti de significacin
especial. No slo fue su importancia, para el mecanismo de la Convencin como un
todo, debidamente enfatizada en los travaux prparatoires de aquella disposicin de
la Convencin, como tambin represent un avance en relacin a lo que, hasta la
adopcin del Pacto de San Jos en 1969, se haba logrado al respecto, en el mbito
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

25. La otra Convencin regional entonces en vigor, la Convencin Europea, slo

aceptara el derecho de peticin individual originalmente consagrado en una clusula
facultativa (el artculo 25 de la Convencin), condicionando la legitimatio ad causam
a la demostracin de la condicin de vctima por el demandante individual, - lo que,
a su vez, propici un notable desarrollo jurisprudencial de la nocin de "vctima"
bajo la Convencin Europea (supra). La Convencin Americana, de forma distinta,
torn el derecho de peticin individual (artculo 44 de la Convencin) mandatorio,
de aceptacin automtica por los Estados ratificantes, abrindolo a "cualquier
persona o grupo de personas, o entidad no-gubernamental legalmente reconocida
en uno o ms Estados miembros de la Organizacin" de los Estados Americanos
(OEA), - lo que revela la importancia capital atribuda al mismo.

26. Fue ste, reconocidamente, uno de los grandes avances logrados por la
Convencin Americana, en los planos tanto conceptual y normativo, as como
operativo. No se justificara, pues, que, transcurridos veinte aos de operacin de
nuestra Convencin regional, se admitiera circundar de restricciones el amplio
alcance de la legitimatio ad causam, por parte de cualquier persona, bajo el artculo
44 de la Convencin Americana. Cabe extraer las consecuencias del amplio alcance
del artculo 44 de la Convencin, en lo que se refiere a la condicin de los individuos
peticionarios. Adems, en la misma lnea de pensamiento, el artculo 1(1) de la
Convencin Americana consagra la obligacin general de los Estados Partes de
respetar los derechos en ella consagrados y asegurar su libre y pleno ejercicio a
toda persona sujeta a su jurisdiccin (sea ella nacional, extranjera, refugiada o
aptrida, indistintamente, independientemente de su estatuto jurdico en el derecho
interno).

27. Hay que tener siempre presente la autonoma del derecho de peticin individual
vis--vis el derecho interno de los Estados. Su relevancia no puede ser minimizada,
por cuanto puede ocurrir que, en un determinado ordenamiento jurdico interno, un
individuo se vea imposibilitado, por las circunstancias de una situacin jurdica, a
tomar providencias judiciales por s mismo. Lo cual no significa que estara l
privado de hacerlo en el ejercicio del derecho de peticin individual bajo la
Convencin Americana, u otro tratado de derechos humanos.

28. Pero la Convencin Americana va ms all: la legitimatio ad causam, que

extiende a todo y cualquier peticionario, puede prescindir an de alguna
manifestacin por parte de la propia vctima. El derecho de peticin individual, as
ampliamente concebido, tiene como efecto inmediato ampliar el alcance de la
proteccin, sobre todo en casos en que las vctimas (v.g., detenidos incomunicados,
desaparecidos, entre otras situaciones) se vean imposibilitadas de actuar por
cuenta propia, y necesitan de la iniciativa de un tercero como peticionario en su
defensa.

29. Uno de los trazos marcantes de la emancipacin del ser humano, vis--vis su
propio Estado, como sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
reside precisamente en la desnacionalizacin de la proteccin en el presente
contexto. La nacionalidad desaparece como vinculum juris para el ejercicio de la
proteccin (diferentemente de la proteccin diplomtica discrecionaria en el
contencioso inter-estatal, basada en premisas fundamentalmente distintas),
bastando que el individuo demandante - independientemente de nacionalidad o
domicilio - se encuentre (aunque temporariamente) bajo la jurisdiccin de uno de
los Estados Partes en el tratado de derechos humanos en cuestin.

30. En relacin con la cuestin planteada en la quinta y la sexta excepciones

preliminares en el presente caso Castillo Petruzzi versus Per (atinente a la
personalidad jurdica y a la legitimatio ad causam de la entidad peticionaria, la
FASIC), sera inconsistente con esta nueva concepcin de proteccin que se
buscase condicionar la legitimatio ad causam de una entidad no-gubernamental a
los requisitos legales de un determinado ordenamiento jurdico interno; en nada
sorprende, pues, que sea suficiente (bajo la Convencin Americana) que est tal
entidad legalmente reconocida en cualquiera de los Estados miembros de la
Organizacin. La Convencin Americana no exige un determinado estatuto jurdico
de tal entidad, ni impone cualesquiera requisitos formales; lo nico que requiere es
que est la entidad en cuestin "legalmente reconocida en uno o ms Estados
miembros" de la OEA.

31. Circunscribir tal requisito al derecho interno de un determinado Estado

colisionara con la letra y el espritu de la Convencin Americana. No hay, pues, que
intentar dar a ese requisito una dimensin que l no tiene, pues, en ltima
instancia, el derecho de peticin individual bajo la Convencin Americana - como lo
ha sealado la Corte en la presente Sentencia - encuntrase abierto ampliamente a
cualquier persona o grupo de personas. No se cuestiona la facultad del Estado
demandado de buscar determinar el reconocimiento legal de una entidad no-
gubernamental peticionaria, bajo el artculo 44 de la Convencin, desde que con
eso no se pretenda subordinarla a disposiciones pertinentes de su propio
ordenamiento jurdico interno o del derecho interno de un Estado determinado.

32. A ejemplo del propio derecho de peticin individual per se bajo la Convencin
Americana (y dems tratados de derechos humanos) en general, tambin ese
requisito de legalidad de una entidad no-gubernamental en particular encuntrase
desnacionalizado. La proteccin de los derechos humanos accionada por el ejercicio
del derecho de peticin individual se efecta a la luz de la nocin de garanta
colectiva, subyacente a la Convencin Americana (as como a los dems tratados de
derechos humanos). Es en ese contexto que se ha de apreciar el amplio alcance de
la legitimatio ad causam bajo el artculo 44 de la Convencin Americana.

33. La desnacionalizacin de la proteccin y de los requisitos de la accin

internacional de salvaguardia de los derechos humanos, adems de ampliar
sensiblemente el crculo de personas protegidas, posibilit a los individuos ejercer
derechos emanados directamente del derecho internacional (derecho de gentes),
implementados a la luz de la referida nocin de garanta colectiva, y no ms
simplemente "concedidos" por el Estado. Con el acceso de los individuos a la
justicia a nivel internacional, mediante el ejercicio del derecho de peticin
individual, se di finalmente expresin concreta al reconocimiento de que los
derechos humanos a ser protegidos son inherentes a la persona humana y no
derivan del Estado. Por consiguiente, la accin de su proteccin no se agota -no
puede agotarse - en la accin del Estado.

34. De todos los mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos,

el derecho de peticin individual es el ms dinmico, inclusive al atribuir la iniciativa
de accin al propio individuo (la parte ostensiblemente ms dbil vis--vis el poder
pblico), distintamente del ejercicio ex officio de otros mtodos (como los de
investigaciones e informes) por parte de los rganos de supervisin internacional.
Es el que mejor refleja la especificidad del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en comparacin con otras soluciones propias del Derecho Internacional
Pblico (como se puede desprender de la sentencia de 1995 de la Corte Europea de
Derechos Humanos en el importante caso Loizidou versus Turqua, que ciertamente
se tornar locus classicus sobre la materia).

35. En las audiencias pblicas ante la Corte Interamericana, en distintos casos, -

sobre todo las audiencias relativas a reparaciones, - me ha llamado particularmente
la atencin el sealamiento, cada vez ms frecuente, por parte de las vctimas o de
sus familiares, en el sentido de que, si no fuese por el acceso a la instancia
internacional, jams se hubiera hecho justicia en sus casos concretos. Seamos
realistas: sin el derecho de peticin individual, y el consecuente acceso a la justicia
a nivel internacional, los derechos consagrados en la Convencin Americana se
reduciran a poco ms que letra muerta. Es por el libre y pleno ejercicio del derecho
de peticin individual que los derechos consagrados en la Convencin se tornan
efectivos. El derecho de peticin individual abriga, en efecto, la ltima esperanza de
los que no encontraron justicia a nivel nacional. No me omitira ni vacilara en
acrecentar, - permitindome la metfora, - que el derecho de peticin individual es
indudablemente la estrella ms luminosa en el firmamento de los derechos
humanos.

36. El derecho de peticin individual es una clusula ptrea de los tratados de

derechos humanos que lo consagran, - a ejemplo del artculo 44 de la Convencin
Americana, - sobre la cual se erige el mecanismo jurdico de la emancipacin del
ser humano vis--vis el propio Estado para la proteccin de sus derechos en el
mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Otra clusula ptrea
es la de la aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que no admite limitaciones otras que las expresamente
contenidas en el artculo 62 de la Convencin Americana.

37. No es funcin de la Corte asegurar la debida aplicacin por el Estado Parte de

su propio derecho interno, sino ms bien asegurar la correcta aplicacin de la
Convencin Americana en el mbito de su derecho interno, de modo a proteger
todos los derechos en sta ltima consagrados. Cualquier entendimiento en
contrario sustraera de la Corte las facultades de proteccin inherentes a su
jurisdiccin, privando indebidamente a la Convencin Americana de efectos en el
derecho interno de los Estados Partes. As siendo, ms all de lo que expresamente
disponen los tratados de derechos humanos al respecto, tales clusulas ptreas no
admiten restricciones de derecho interno.

38. Las referidas clusulas ptreas - el derecho de peticin individual y la

jurisdiccin compulsoria en materia contenciosa de la Corte Interamericana -
constituyen materia de ordre public internacional, que no podra estar a merced de
limitaciones no previstas en los tratados de proteccin, invocadas por los Estados
Partes por razones o vicisitudes de orden interno. Si de ese modo no hubiese sido
originalmente concebido y consistentemente entendido el derecho de peticin
individual, muy poco habra avanzado la proteccin internacional de los derechos
humanos en ese medio siglo de evolucin. El derecho de peticin individual, tan
amplia y liberalmente reconocido bajo la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, constituye, como ya se ha sealado, una conquista definitiva del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, a ser siempre decididamente resguardada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como lo viene a hacer en la
presente Sentencia sobre excepciones preliminares en el caso Castillo Petruzzi.

III. El Derecho de Peticin Individual De Lege Ferenda: Del Locus Standi al

Jus Standi ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

39. A estas reflexiones en defensa del amplio alcance del derecho de peticin
individual bajo la Convencin Americana, no podra dejar de agregar una
consideracin final de lege ferenda: en el sistema interamericano de proteccin,
alcanzar el derecho de peticin individual su plenitud en el da en que pueda ser
ejercido por los peticionarios ya no ms ante la Comisin Interamericana, pero s
directamente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La va
jurisdiccional constituye la ms perfeccionada y evolucionada modalidad de
proteccin internacional de los derechos humanos. El sistema europeo de
proteccin esper casi medio siglo para dar expresin concreta a esta realidad.
40. Su perfeccionamiento institucional mediante la inminente entrada en vigor del
Protocolo n. 11 a la Convencin Europea refleja, en ltima instancia, el
reconocimiento inequvoco de que los derechos humanos deben ser protegidos en el
plano internacional por un rgano judicial permanente, con jurisdiccin compulsoria
en materia contenciosa, al cual los individuos tengan el derecho de acceso directo
independientemente de la aceptacin de una clusula facultativa por sus
respectivos Estados. Al proceder en esta lnea de pensamiento, los responsables por
la operacin del sistema europeo de proteccin han al fin logrado superar las
vacilaciones proyectadas en el mecanismo original de la Convencin Europea,
emanadas de dogmas y temores propios de una etapa histrica ya superada.

41. Esta evolucin destaca precisamente lo que me he permitido en este Voto

Concurrente denominar clusulas ptreas de la proteccin internacional de los
derechos humanos en el marco de nuestro sistema regional, a saber, el derecho de
peticin individual y la jurisdiccin compulsoria del rgano judicial de proteccin
(aceptada sin limitaciones otras que las contenidas expresamente en el tratado de
derechos humanos en cuestin). Bajo la Convencin Americana, distintamente de la
Europea, el derecho de peticin individual fue concebido desde el inicio como
mandatorio; nuestra Convencin regional lo ha extendido, de forma ms liberal,
automticamente a toda persona bajo la jurisdiccin de los Estados Partes. Casi
treinta aos transcurridos desde su adopcin, nos vemos hoy ante el desafo y la
necesidad de un nuevo salto cualitativo.

42. Trtase de buscar asegurar, ya no slo la representacin directa de las vctimas

o de sus familiares (locus standi) en el procedimiento ante la Corte Interamericana
en casos ya enviados a sta por la Comisin (en todas las etapas del proceso y no
apenas en la de reparaciones), sino ms bien el derecho de acceso directo de los
individuos ante la propia Corte (jus standi), para traer un caso directamente ante
ella, como futuro rgano jurisdiccional nico para la solucin de casos concretos
bajo la Convencin Americana. Para sto, prescindiran los individuos de la
Comisin Interamericana, la cual, sin embargo, retendra funciones otras que la
contenciosa, prerrogativa de la futura Corte Interamericana permanente.

43. Sera, pues, una estructura institucional distinta de la del sistema europeo de
proteccin, atenta a la realidad de las necesidades de proteccin de nuestro
continente. Pero tendra en comn con aqul, el propsito de superar duplicaciones,
retardos y desequilibrios procesales, inherentes al actual mecanismo de proteccin
bajo la Convencin Americana, los cuales reclaman su perfeccionamiento. Ms que
todo, este salto cualitativo atendera, a mi modo de ver, a un imperativo de justicia.
El jus standi - no ms apenas locus standi in judicio, - irrestricto, de los individuos,
ante la propia Corte Interamericana, representa, - como he sealado en mis Votos
en otros casos ante la Corte, - la consecuencia lgica de la concepcin y
formulacin de derechos a ser protegidos bajo la Convencin Americana en el plano
internacional, a las cuales debe necesariamente corresponder la capacidad jurdica
plena de los individuos peticionarios de vindicarlos.

44. La jurisdiccionalizacin del mecanismo de proteccin se impone a partir del

reconocimiento de los roles esencialmente distintos de los individuos peticionarios -
la verdadera parte demandante - y de la Comisin (rgano de supervisin de la
Convencin que presta asistencia a la Corte). Bajo la Convencin Americana, los
individuos marcan presencia tanto en el inicio del proceso, al ejercer el derecho de
peticin en razn de los daos alegados, como al final del mismo, como
beneficiarios de las reparaciones, en casos de violaciones comprobadas de sus
derechos; no hace sentido negarles presencia durante el proceso. El derecho de
acceso a la justicia a nivel internacional debe efectivamente hacerse acompaar de
la garanta de la igualdad procesal (equality of arms/galit des armes) en el
procedimiento ante el rgano judicial, elemento esencial a cualquier mecanismo
 jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos, sin el cual estar el
mecanismo en cuestin irremediablemente mitigado.

45. Para alcanzar este grado de perfeccionamiento procesal, debemos contar con el
necesario e imprescindible convencimiento pleno por parte de los Estados que
integran el sistema interamericano de proteccin de que el jus standi de los
individuos ante la Corte es una medida benfica no slo para los peticionarios sino
tambin para ellos mismos (los Estados que vengan a ser demandados), as como
para el mecanismo de proteccin como un todo. Esto en razn de la
jurisdiccionalizacin, garanta adicional de la prevalencia del rule of law en todo el
contencioso de los derechos humanos bajo la Convencin Americana.

46. Si deseamos realmente actuar a la altura de los desafos de nuestro tiempo, es

a la consagracin de dicho jus standi que debemos prontamente dedicarnos, con la
misma clarividencia y osada lcida con que los redactores de la Convencin
Americana divisaron originalmente el derecho de peticin individual. Con la base
convencional que nos fue legada por el artculo 44 de la Convencin Americana, no
necesitamos esperar medio siglo para dar expresin concreta al referido jus standi.
Con la consolidacin de este ltimo, es la proteccin internacional que, en ltima
instancia, en el mbito de nuestro sistema regional de proteccin, habr alcanzado
con eso su madurez.

El derecho a ser odo en la jurisprudencia local

En el orden local, la jurisprudencia ha mostrado la siguiente evolucin:

La Corte Nacional sostiene que, el concepto constitucional del debido

proceso involucra la vigencia concomitante de una serie de garantas sustanciales,
tales como el derecho del acusado a ser odo y la ocasin de hacer valer sus medios
de defensa, que culminan con el dictado de una decisin fundada, y constituye un
mandato que, de ser soslayado, desvirtuara las previsiones constitucionales que
tienden a asegurar la obtencin de una decisin justa (CS, 1994/08/18, A. T. E.
San Juan, Secretario General Snchez Hctor, DJ, 1995-1-954 - ED, 160-15).

Inclusive, vinculando el derecho a ser escuchado, con la doble instancia, afirma que
la garanta del debido proceso exige que el litigante sea odo con las formalidades
legales y no depende del numero de instancias que las leyes procesales establezcan
segn la naturaleza de las causas, pues la reforma constitucional de 1994 consagra
expresamente el derecho del inculpado de "recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior" (art. 8, prrafo 2, inc. h, Convencin Americana sobre Derechos
Humanos), siendo voluntad del constituyente rodear a la persona inculpada de
mayores garantas que al Ministerio Pblico, sin que sea posible concluir que esta
diferencia vulnere la Carta Magna, pues es una norma con jerarqua constitucional
la que dispone tal tratamiento (CS, 1997/10/14, A., J. D., La Ley, 1999-E, 908
[41.899-S] - ED, 178-529 - DJ, 1999-3-723, SJ, 1819).

Por eso, cuando se ha referido al derecho al abogado como cobertura necesaria

para garantir el debido proceso, ha dicho que, si la falta de asistencia letrada
efectiva ha impedido al procesado fundar debidamente sus agravios, corresponde
que la Corte Suprema, con el fin de no ocasionar una lesin al derecho
constitucional a ser odo de acuerdo con las formas previstas en la ley, d
intervencin al Defensor Oficial ante dicho tribunal para que se expida acerca de la
apelacin "in forma pauperis" deducido por el imputado que se encuentra privado
de su libertad (CS, 1997/08/21, Garca, Carlos H., La Ley, 1997-F, 841 - DJ,
1998-1-1057).

Ello es as porque, las garantas del debido proceso y la defensa en juicio exigen
que la acusacin describa con precisin la conducta imputada, a los efectos de que
el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho de ser odo y producir prueba en
su descargo, as como tambin el de hacer valer todos los medios conducentes a su
defensa (CS, 1992/09/01, Gonzlez,Hilario R., La Ley, 1993-B, 49 - DJ, 1993-2-
422).

En cuestiones administrativas se aplica el mismo criterio, con las siguientes

especificaciones:

El derecho a ser odo consagrado en la ley de procedimiento administrativo es de

raigambre constitucional, y su incumplimiento es una irregularidad que hace a las
formas esenciales, entre las cuales no slo estn involucradas las observancias en
la emisin del acto, en la exteriorizacin de la voluntad de la administracin, sino
tambin el conjunto de formalidades o requisitos que debe observarse o respetarse
para llegar a la emisin del acto administrativo (CNCiv., Sala E, 1988/05/16,
Chiesa, Carlos A. c. Municipalidad de Buenos Aires, La Ley, 1988-E, 382).

El debido proceso adjetivo en los trminos de la ley 19.549 implica el derecho a ser
odo, el derecho a ofrecer y producir prueba y a obtener una decisin fundada.
Estos derechos resultan vulnerados por la devolucin del escrito de peticin de
reajuste sin que se diese curso al reclamo del beneficiario, lo que implica el dictado
de una resolucin denegatoria de la pretensin (CNSeg. Social, Sala I, 1998/04/23,
Gutta, Enrique J. c. Administracin Nac. de la Seguridad Social, DT, 1998-B, 1951,
con nota de Amanda Luca Pawlowski de Pose).

De igual manera, el derecho a ser odo se proyecta a todo el proceso, y no se afinca

nicamente en la etapa de admisin, o entrada al litigio. En este aspecto se dice
que, el derecho constitucional de defensa en juicio requiere, para su normal
ejercicio, que las pretensiones de la parte sean debidamente exteriorizadas en
tiempo oportuno para que su contraria, no slo pueda formular las objeciones y
rplicas al respecto, sino tambin para que se puedan ofrecer las pruebas que
considere necesarias para desvirtuar las conclusiones de su adversaria, e impide
que uno de los litigantes goce de mayores oportunidades de ser odo y de aportar
pruebas (CNCom., Sala C, 1990/07/30, Safico, S. A. c. Senz Valiente Bullrich y
Ca. y otros, La Ley, 1990-E, 302 - DJ, 1991-1-582.).

La garanta del debido proceso comprende el derecho a ser odo, que a su vez
presupone publicidad de las actuaciones (CNTrab., Sala I, 1981/07/24, Allen,
Carlos, A. c. Banco Argentino de Comercio, S. A., DT, 981-1769).

Con sentido ms restrictivo, otros tribunales sostienen que el derecho a la

jurisdiccin, con la amplitud que propugna el Pacto de San Jos de Costa Rica, nada
agrega a las previsiones de nuestro ordenamiento jurdico, ya que se encuentra
garantizado por el art. 18 de la Ley Fundamental.

La inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y los derechos que asegura la

Constitucin, supone la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en
procura de justicia y que el litigante sea odo y se le d ocasin de hacer valer sus
medios de defensa en la oportunidad y forma prevista por las leyes de
procedimiento. Tal garanta incluye el derecho a lograr una administracin de
justicia rpida dentro de lo razonable, evitando la prolongacin de los procesos
indefinidamente (CNFed. Contenciosoadministra-tivo, Sala II, 1994/03/10,
Celulosa Moldeada S. A.,DJ, 1995-1-312).

O cuando se permite condicionar el derecho al pago de una expensa, tal como

veremos en los captulos que siguen.

El art. 8, inc. I) del Pacto de San Jos de Costa Rica no ha derogado la regla del
"solve et repete", pues si bien aqul dispone el derecho del contribuyente a ser odo
por un tribunal independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley
para la determinacin de sus obligaciones fiscales, ello no empece la exigencia del
pago previo como condicin habilitante de la instancia judicial (CS Santa Fe,
1994/09/01, Dagatti, Jos F. c. Provincia de Santa Fe, La Ley, 1995-B, 78 - DJ,
1995-1-737).

14. El derecho del nio a ser odo

Una variacin importante en el derecho a ser odo se relaciona con el cambio

de status jurdico que al nio se le confiere y que modifica sustancialmente los
cnones tradicionales del derecho procesal en orden a la recepcin de peticiones
por quienes carecen de capacidad civil para estar en juicio.

A solicitud de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el 28 de

agosto de 2002, la Corte Interamericana pronunci la Opinin Consultiva 17/02.

La Corte resume de la siguiente manera la parte conducente de las

observaciones escritas del Instituto Interamericano del Nio, los Estados
participantes en este procedimiento, la Comisin Interamericana y las
Organizaciones no Gubernamentales:

El Instituto Interamericano del Nio, en su escrito de 7 de agosto de 2001

expres:

A partir de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, los
Estados del continente iniciaron un proceso de adecuacin de su legislacin a la luz
de la doctrina de la proteccin integral, en la cual se considera al nio como sujeto
pleno de derechos, dejando atrs la concepcin de que es sujeto pasivo de medidas
de proteccin. En sta se contempla una jurisdiccin altamente discriminante y
excluyente, sin las garantas del debido proceso, en la que los jueces tienen amplias
facultades discrecionales sobre cmo proceder en relacin con la situacin general
de los nios. Se dio as la transicin de un sistema tutelar represivo a uno de
responsabilidad y garantista en relacin con los nios, en el cual la jurisdiccin
especial se enmarca en el principio de legalidad, siguiendo las debidas garantas y
se adoptan medidas orientadas al reparo a la vctima y reeducacin del menor de
edad infractor a la ley, relegando a casos absolutamente necesarios el
internamiento.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos en

ella contemplados son propios de todo ser humano y, por ello, el pleno goce y
ejercicio de los mismos est garantizado tambin para los nios (artculos 3 y 1.2
de la Convencin Americana). En este sentido, no se debe confundir la capacidad
de goce de derechos, inherente a la persona humana y que constituye una regla
de ius cogens, con la incapacidad, relativa o absoluta, que tienen los nios menores
de 18 aos de ejercer determinados derechos por s mismos.
 Cabe observar que las garantas englobadas dentro del debido proceso
deben respetarse en tres momentos: a) al tiempo de la detencin, la cual debe
sustentarse en una orden judicial, salvo casos de infraccionesin fraganti, y debe ser
ejecutada por personal policial capacitado en el tratamiento de adolescentes
infractores, es decir, personal especial; b) en el desarrollo de los procedimientos
judiciales, tanto los de carcter sustantivo (principios de culpabilidad, legalidad y
humanidad), como los de carcter procesal (principios de jurisdiccionalidad,
contradiccin, inviolabilidad de la defensa, presuncin de inocencia, impugnacin,
legalidad del procedimiento y publicidad del proceso); y c) en el cumplimiento de
una medida reeducativa o de internamiento. Esta debe ser supervisada por el
rgano competente. En caso de privacin de libertad, se debe acatar la prohibicin
de recluir a nios en establecimientos para adultos, y en general, respetar los
derechos del nio a conocer el rgimen al cual est sujeto, recibir asesora jurdica
eficaz, continuar el desarrollo educativo o profesional, realizar actividades
recreativas, conocer el procedimiento para presentar quejas, estar en un ambiente
fsico adecuado e higinico, contar con atencin mdica suficiente, recibir visitas de
sus familiares, mantener contacto con la comunidad local y ser reintegrado
gradualmente a la normalidad social.

La Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce la proteccin especial

que el Estado debe brindar a los nios, particularmente en materia de
administracin de justicia, y reconoce como una prioridad que los conflictos en los
que haya nios involucrados se resuelvan, siempre que ello sea posible, sin acudir a
la va penal; en caso de recurrir a sta, siempre se les deben reconocer las mismas
garantas de que gozan los adultos, as como aquellas especficas propias de su
condicin de nios.

Dicha Convencin se remite, asimismo, a otros instrumentos internacionales

como las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia
a Menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la
Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las
Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad.

El derecho a ser odo y para que pueda ejercer plenamente su derecho de

defensa: incluye varios derechos: contar con el tiempo y los medios para preparar
la defensa, tener intrprete o traductor, ser odo, conocer la acusacin e interrogar
y presentar testigos. Esto mismo se dispone en el artculo 40 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio.

En esta garanta subyace el principio del contradictorio y se supera la idea de

que el nio no necesita defensa, pues el juez asume la defensa de sus intereses.

Ucin y Vidal, en su trabajo presentado en el Congreso Nacional de Derecho Procesal

de Argentina (Paran, 2003) exponen los modelos que existen en otros pases para
asumir la defensa del menor. En Francia con la ley Dorlhac de 1989 sobre
prevencin de malos tratos en relacin a menores, se prev para el menor un
administrador ad hoc y un abogado personal que acta en jurisdicciones penales.
En ese pas tambin se han presentado diversos proyectos para la efectivizacin de
la Convencin.

En Estados Unidos de Norteamrica, a partir del fallo Gault (1977) de la Corte

Suprema de ese pas, se admite que todo joven que comparece ante un tribunal de
menores se beneficia de los derechos de los adultos (a tener un abogado y en su
caso, diferente del de los padres). La adopcin de este criterio por las legislaciones
locales tuvo influencia tanto sobre casos de proteccin a la infancia en peligro,
cuanto de conflicto de inters (divorcio, tenencia y adopcin). Adoptndose la figura
del Amicus curiae(en Colorado, Wisconsin) como una morigeracin del tradicional
rol del abogado que adopta la funcin social de informar al juez sobre los hechos y
aspectos de derecho.

En Italia se prev la designacin de un curador ad litem para los casos de conflicto

de intereses, su intervencin queda librada a la apreciacin judicial (art 78 del
Cdigo de Procedimiento Civil y 321 de Cdigo Civil).

En Alemania, el representante de la oficina de la juventud presenta oralmente en

una audiencia un informe sobre el joven y su familia pero a instancia del juez.

En Inglaterra, se prev el nombramiento de un guardin ad litem que informar

acerca del mejor inters del menor

El derecho del nio a ser odo contempla la oportunidad de expresar su

opinin en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos, siempre
que est en condiciones de formarse un juicio propio. Este elemento es angular
para el debido proceso del nio, a fin de que sea ledo como una instancia de
dilogo, en la que la voz del nio sea tenida en cuenta, de modo de considerar que
lo que l o ella consideren respecto al problema de que est involucrado.

Procedimientos judiciales o administrativos en que participan los nios

Como se ha dicho anteriormente dice la Corte-, los Estados tienen la obligacin de

reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona humana, as como
proteger y asegurar su ejercicio a travs de las respectivas garantas (artculo 1.1),
medios idneos para que aquellos sean efectivos en toda circunstancia, tanto
el corpus iuris de derechos y libertades como las garantas de stos, son conceptos
inseparables del sistema de valores y principios caracterstico de la sociedad
democrtica. En sta, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus
garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos
componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros.

Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los nios, tanto por su
condicin de seres humanos y la dignidad inherente a stos, como por la situacin
especial en que se encuentran. En razn de su inmadurez y vulnerabilidad,
requieren proteccin que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia,
de la sociedad y con respecto al Estado.

Estas consideraciones se deben proyectar sobre la regulacin de los

procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de
derechos de los nios y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se
hallan aqullas.

Las garantas consagradas en los artculos 8 y 25 de la Convencin se reconocen a

todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos especficos
que estatuye, adems, el artculo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera
procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algn derecho de un
nio.
Es evidente que las condiciones en las que participa un nio en un proceso no son
las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocera la
realidad y se omitira la adopcin de medidas especiales para la proteccin de los
nios, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable
reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de
situacin, entre quienes participan en un procedimiento.

A este respecto, conviene recordar que la Corte seal en la Opinin Consultiva

acerca del Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantas del Debido Proceso Legal cuando abord esta materia desde una
perspectiva general, que:

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es as como se atiende el
principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibicin de
discriminacin. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar
medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y
deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si
no existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en diversas
vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que quienes se encuentran
en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se
benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no
afrontan esas desventajas.

En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son

aplicables a todas las personas, en el caso de los nios el ejercicio de aquellos
supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la
adopcin de ciertas medidas especficas con el propsito de que gocen
efectivamente de dichos derechos y garantas.
Cuando la Corte analiza la participacin del nio dentro de las situaciones
hipotticas planteadas por la Comisin Interamericana se alude directamente a la
actuacin que a ellos les corresponde en los procedimientos en que se discuten sus
propios derechos y cuya decisin es relevante para su vida futura.

Ucin y Vidal desechan toda posibilidad de integrar al nio al proceso en calidad de testigo, porque
los mecanismos para hacer efectivo el derecho a ser odo, debe ser rigurosamente cuidado si
quieren evitarse daos mayores.

En el derecho comparado agregan-, se puede ver una marcada inclinacin hacia la entrevista
privada con el juez, incluso ajena a la participacin de los defensores. Sin embargo parece mas
adecuada la propuesta de escuchar al nio en un mbito si bien informal y ajeno a las reglas del
proceso contencioso, pero contando con la presencia de profesionales especializados y frente a un
juez capacitado para recibir e interpretar la opinin del nio acorde a su superior inters. Es decir,
no es dable pensar en un juez que trabaje en forma aislada sin la ayuda de profesionales con
conocimientos basados en la psicologa, psiquiatra, asistencia social, terapias familiares, entre
otros, que aporten y coadyuven a indagar la verdadera naturaleza del conflicto familiar
subyacente.

El artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio contiene

adecuadas previsiones sobre este punto, con el objeto de que la intervencin del
nio se ajuste a las condiciones de ste y no redunde en perjuicio de su inters
genuino:
1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que
afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en
funcin de la edad y madurez del nio.

2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.

Bajo esta misma perspectiva, y especficamente con respecto a

determinados procesos judiciales, la Observacin General 13 relativa al artculo 14
del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, sobre la igualdad
de todas las personas en el derecho a ser odas pblicamente por un tribunal
competente, seal que dicha norma se aplica tanto a tribunales ordinarios como
especiales, y determin que los menores deben disfrutar por lo menos de las
mismas garantas y proteccin que se conceden a los adultos en el artculo 14.

En orden a las conclusiones finales de la O/C 17/02, la Corte consider

oportuno formular algunas precisiones con respecto a otras cuestiones.

En efecto, el grupo definido como nios involucra a todas las personas

menores de 18 aos. Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo
fsico e intelectual, en la experiencia y en la informacin que poseen quienes se
hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisin de un nio de 3
aos no es igual a la de un adolescente de 16 aos. Por ello debe matizarse
razonablemente el alcance de la participacin del nio en los procedimientos, con el
fin de lograr la proteccin efectiva de su inters superior, objetivo ltimo de la
normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio.

Mangione Muro y Haubenreich, sostienen que antes de ser citados los menores, se
debera analizar si ellos tienen madurez para emitir una opinin, como la
Convencin de Derechos del Nio no distingue respecto de a que menores se los
debe escuchar, debemos recurrir a la Lex Fori que, en nuestro caso, establece el
Cdigo Civil en el artculo 127 dos categoras de menores: a) los menores
impberes desde el nacimiento hasta los 14 aos y, b) los menores pberes: desde
los 14 hasta los 21 aos. Estas dos categoras, a su vez, las subclasifican
en : Menores impberes: desde el nacimiento hasta los 10 aos de edad en que
revisten el carcter de inimputables civiles ( art. 921 CC) y desde esta ltima edad
hasta los catorce aos, en que son imputables civilmente. Menores pberes: Los
que se emancipan por matrimonio, requiriendo la autorizacin de sus padres o la
del juez en caso de negativa, Los que una vez cumplidos los 18 aos de edad, con
el consentimiento de los padres se emancipan por habilitacin ( art. 131 inc. 3 CC),
la que es inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas;
Menores que obtuvieron un ttulo habilitante para el ejercicio de su profesin, la
cual pueden ejercer sin autorizacin y disponer as de los bienes obtenidos con l y
estar en juicio respecto de aquellos y de stos.

En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo, sea

en el judicial, deber tomar en consideracin las condiciones especficas del menor
y su inters superior para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la
determinacin de sus derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso
del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso.

Las garantas judiciales son de observancia obligatoria en todo proceso en el que la

libertad personal de un individuo est en juego. Los principios y actos del debido
proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a
la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos. Como
estableciera este Tribunal en su opinin consultiva sobre el Derecho a la
Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal:

El proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa

de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas
caractersticas generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El
desarrollo histrico del proceso, consecuente con la proteccin del individuo y la
realizacin de la justicia, ha trado consigo la incorporacin de nuevos derechos
procesales. Son ejemplo de este carcter evolutivo del proceso los derechos a no
autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy da figuran en la
legislacin y en la jurisprudencia de los sistemas jurdicos ms avanzados. Es as
como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantas judiciales
que recoge el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al
que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantas aportadas
por diversos instrumentos del Derecho Internacional.

Por lo que toca a la materia que ahora interesa, las reglas del debido
proceso se hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la Convencin
sobre los Derechos del Nio, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las
Directrices de Riad, que sirven al propsito de salvaguardar los derechos de los
nios sometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, la sociedad o la
familia.

Las reglas del debido proceso y las garantas judiciales deben aplicarse no
slo a los procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el
Estado, o bien, que estn bajo la supervisin del mismo.

A nivel internacional, es importante destacar que los Estados Partes en la

Convencin sobre los Derechos del Nio han asumido la obligacin de adoptar una
serie de medidas que resguarden el debido proceso legal y la proteccin judicial,
bajo parmetros parecidos a los establecidos en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Estas normas son los artculos 37 y 40.

[1] La Convencin Americana impone no slo el acceso propiamente dicho a la justicia en el plano del
derecho interno (artculo 25), sino la realizacin misma de la justicia material. Para esto, determina la
Convencin la observancia de las garantas jurdico-procesales (artculo 8), entendidas stas lato sensu,
abarcando el conjunto de requisitos procesales que deben observarse para que todos los individuos
puedan defenderse adecuadamente de cualquier acto emanado del poder estatal que pueda afectar sus
derechos. Cf., en este sentido (amplio alcance del debido proceso): CtIADH, caso del Tribunal
Constitucional versus Per, Sentencia (sobre el fondo) del 31.01.2001, prr. 69; CtIADH, caso Ivcher
Bronstein versus Per, Sentencia (sobre el fondo) del 06.02.2001, prr. 102; CtIADH, casoBaena Ricardo
y Otros versus Panam, Sentencia (sobre el fondo) del 02.02.2001, prr. 125. En este ltimo caso, la
Corte Interamericana advirti con acierto que "en cualquier materia, inclusive en la laboral y la
administrativa, la discrecionalidad de la administracin tiene lmites infranqueables, siendo uno de ellos el
respeto de los derechos humanos. (...) La administracin (...) no puede invocar el orden pblico para
reducir discrecionalmente las garantas de los administrados" (ibid., prr. 126).