La ausencia

Concepto y naturaleza jurdica

Concepto comn: En lenguaje corriente ausencia significa la no presencia de una persona en

el lugar donde debera encontrarse.

Concepto legal: En lenguaje legal o forense ausencia ha denotado el estado de una persona
que desaparece del lugar de su domicilio, se ignora su paradero, y su existencia se considera
o llega a ser incierta.

Este concepto tradicional, que reconocen unnimemente todos los tratadistas de Derecho
Civil, aparece en segundo plano en el art. 42 de nuestro Cdigo Civil, que encabeza el
captulo de la Ausencia. Dice el inco. Final de dicha disposicin legal: Se considera tambin
ausente, para los efectos legales, la persona que ha desparecido de su domicilio y cuyo
paradero se ignora.

La declaracin judicial de ausencia es un acto grave y trascendental, que no se justifica para

el simple nombramiento de representante judicial o guardador ad-litem de alguien que, por
impresin, sali del pas sin dejar apoderado suficiente, como el que va en viaje de negocios o
gira turstica, o de estudios o por razones de salud etc, y que no est comprendido en las
circunstancias que rodean la ausencia legal tradicional ya que se conoce su destino o
paradero, se tienen noticias suyas, y sobre todo la certeza de su existencia.

Para obtener tal nombramiento, bastara como est regulado en otras legislaciones con
acreditar los extremos pertinentes, en unas diligencias sumarias, con intervencin del
Ministerio Pblico.

Declaracin de ausencia y sus efectos

La declaracin de ausencia produce efectos patrimoniales, familiares y sociales.

Los efectos patrimoniales consisten en la administracin de los bienes del ausente, por un
guardador, o por sus parientes. Ya se vio que son llamados en primer trmino su cnyuge e
hijos, y en su defecto los parientes consanguneos en el orden sucesorio legal.

En cuanto a los efectos familiares, es obvio determinar que el cnyuge presente tendr de
modo exclusivo la patria potestad sobre los hijos comunes menores, con todos sus derechos y
obligaciones.

En lo referente a efectos sociales, las sociedades corporaciones o asociaciones de que el

ausente forme parte, podrn sufrir o no alteraciones, o extinguirse, segn se disponga en el
instrumento constitutivo o estatuto correspondiente.

Administracin de los bienes del ausente

En rigor, la administracin de los bienes del ausente comienza desde que se confan en
depsito al defensor especfico o a un depositario ad hoc, porque, en cierto modo, el
depositario realiza y cumple funciones administrativas y no solamente de mera custodia,
mxime si la naturaleza de los bienes as lo requiere o exige.
Empero la verdadera administracin se inicia con la entrega de los bienes, en tal carcter, al
guardador o a los parientes del ausente, una vez que la ausencia ha sido declarada.

Las disposiciones relativas a la administracin, contenidas en el cdigo civil Art. 44 y sigtes. Y

el cdigo procesal civil y mercantil art. 418 y sigtes, se resumen as:

El guardador deber solicitar al juez de Primera instancia el discernimiento del cargo, y antes
de confirmarlo o discernirlo, el juez podr seguir, de oficio, una informacin sobre la moralidad
y aptitudes del nombrado. Con el resultado, el juez confirmar o no el nombramiento y, en
caso afirmativo, discernir el cargo. Inmediatamente se proceder al inventario y avalo de
los bienes que se habr de administrar, as como al otorgamiento de garanta suficiente
(fianza, prenda, hipoteca, etc).

Si se tratare de un guardador comn recibir retribucin anual, conforme lo dispuesto para la

tutela, es decir, que oscilar entre el 5% y el 15% anual de las rentas y productos lquidos de
los bienes Art. 340 cc. En cambio, la retribucin de administrador pariente sern los frutos
naturales y civiles de los bienes. Art. 59 CC.

Las excusas o impedimentos para el ejercicio del cargo debern presentarse dentro de quince
das, contados de la fecha de la notificacin del nombramiento. Sin embargo, los que
sobrevinieren durante el ejercicio sern admisibles en cualquier tiempo. Mientras no est
aceptada la excusa y discernido el cargo a otra persona, el que haya propuesto la excusa o
impedimento no podr separarse de la administracin.

Para la enajenacin o gravamen de los bienes el administrador deber obtener autorizacin o

licencia judicial, mediante la justificacin de urgente necesidad o manifiesta utilidad del acto
que se pretende verificar.

En general, el administrador de bienes del ausente est sujeto a todas las restricciones,
prohibiciones y obligaciones de los tutores y protutores, principalmente a la rendicin de
cuentas, y como es obvio, a las responsabilidades que se puedan deducir en su contra.

El administrador tendr la representacin judicial y extrajudicial del ausente.

Muerte Presunta

Efectos de la declaracin de muerte presunta

La declaracin de muerte presunta produce tambin efectos patrimoniales, familiares y

sociales.

El inmediato y ms importante efecto de tipo patrimonial es conceder va libre a los herederos

testamentarios o legales del muerto presunto, para pedir la posesin definitiva de los bienes.

Como consecuencia o derivacin implcita de la posesin efectiva los herederos podrn

enajenar o gravar los bienes a cualquier ttulo.

Los poseedores de los bienes debern prestar las pensiones alimenticias a quienes tengan
derecho a ello, en los trminos que la ley establece. Art. 73.cc.
Los poseedores de los bienes (herederos o legatarios) estn impedidos legalmente de
adquirirlos por prescripcin. Art. 76 cc.

Desde que se sepa, por noticia comprobada, que el ausente vive, los herederos dejan de ser
poseedores de los bienes y se convierten automticamente en administradores o guardadores
de los mismos Art. 71 cc.

En el campo familiar la declaracin de muerte presunta causa la disolucin del matrimonio.

Como consecuencia, el cnyuge sobreviviente, queda autorizado para volverse a casar. En
caso lo haga, el nuevo matrimonio ser vlido aunque el ausente viva, a no ser que los
cnyuges o uno de ellos conociera la circunstancia de estar vivo el ausente. En este caso, la
accin de nulidad corresponde al ausente o al cnyuge que haya ignorado, al casarse, que
aqul vivia. Esta accin prescribe a los sesis meses contados para el ausente, desde la fecha
en que tuvo conocimiento del nuevo matrimonio, y para el cnyuge, desde que supo la
supervivencia del ausente.

Es lgico que la muerte presunta repercuta en el derecho de patria potestad sobre los hijos
sujetos a ella quedando el cnyuge sobreviviente como nico titular de ese derecho. Al
regreso del ausente que se presuma muerto, ipso ipso recupera ste sus derechos de patria
potestad.

En cuanto a los efectos sociales, la declaracin de muerte presunta determinar la

modificacin o terminacin de las asociaciones etc, de que sea miembro o socio el muerto
presunto, segn se prevea en la escritura social, estatutos o documento creador.

Cundo se declara la muerte presunta

Lo establece claramente el art. 63cc. que dispone: Transcurridos cinco aos desde que se
decret la administracin por los parientes, o desde que se tuvo la ltima noticia del ausente,
podr declararse la muerte presunta de ste y, en tal caso, podrn sus herederos
testamentarios o legales, pedir la posesin de la herencia.

Dentro de una sana hermenutica, la ley fija dos puntos de partida para el cmputo de los
cinco aos: 1) Desde que se decret la administracin de los bienes del ausente, por sus
parientes, y 2) Desde que se tuvieron de l ltimas noticias.

Para el caso del primer cmputo no hay ninguna dificultad. Para el segundo, es menester que
en la resolucin judicial de declaracin de ausencia se fije o se establezca la fecha de las
ltimas noticias, para de esa fecha iniciar la cuenta de los cinco aos. Podra darse el caso
tambin que durante el curso de la administracin se recibieren noticias, debidamente
comprobadas, del ausente. Qu pasara entonces? Se interrumpira el trmino de cinco
aos, comenzado a correr a partir del decreto de administracin? La respuesta tiene que ser
afirmativa, y si no se vuelve a saber del ausente, el trmino de cinco aos se tendr que
contar necesariamente desde la fecha de las ltimas noticias recibidas, legalmente
comprobadas.

Muerte presunta extraordinaria

Con carcter extraordinario la ley ofrece, taxativamente, tres casos que dan lugar a la
declaracin de muerte presunta. Efectivamente, el Ar. 64 c.c. dice a la letra.

Podr asimismo declararse la muerte presunta

a) De la persona que despareciere durante una guerra en que haya tomado parte o se
hubiere encontrado en la zona de operaciones, cuando haya transcurrido un ao de terminada
la guerra sin que se tenga noticia de ella.

b) De la persona que se hubiere encontrado a bordo de un buque nufrago, o al verificarse un

accidente de aviacin, cuando haya transcurrido un ao de su desaparicin, y

c) De la persona cuyo cadver no haya sido encontrado y hubiere desparecido por causa de
explosin, incendio, terremoto, derrumbe, inundacin y otro siniestro.

Como lgicamente se colige la declaracin de muerte presunta se har por la autoridad

judicial, y la correspondiente sentencia ser inscrita en el Registro Civil del domicilio del
presunto muerto. Art. 418 c.c.

Ahora bien, en qu trmino se podr hacer tal declaracin? Para los casos contenidos en
los incisos a) y b) del art. 64 cc despus de transcurrido un ao de terminada la guerra sin que
se hayan tenido noticias de la persona desaparecida, o de la desaparicin de la que se
encontraba a bordo del buque nufrago o de la aeronave que sufri el accidente (de aviacin).

Respecto del caso contemplado en el inciso c) del art. 64 c.c. la ley no seala trmino para la
indicada declaracin de presuncin de muerte.

Cabe hacer notar que este caso presenta dos 2) matices: 1) Cuando consta la fecha del
siniesro, y 2) Cuando no consta.

Cuando se tratare del primer aspecto (1) por analoga se habr de aplicar el transcurso del
plazo de un ao, que se ixige para los casos a) y b) del art. 64 c.c.: porque como reza el viejo
aforismo donde existe la misma razn, se aplica la misma disposicin.

Cuando no consta la fecha del siniestro, en cualquier tiempo podr promoverse la solicitud de
tal declaracin; y entonces habr de tener aplicacin del art. 65 c.c. que literalmente dice:

Cuando no constare la fecha del siniestro en que se presume fallecida alguna persona, el juez
fijar el da y la hora que se reputen ser lo de la muerte, en vista de las circunstancias en que
pueda haber ocurrido y de las pruebas que presente los interesados.

A falta de datos acerca de la hora del fallecimiento, se fijar como tal, la ltima hora del da
presuntivo de la muerte.