Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 10513254

OPININ N 100-2017/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Arequipa

Asunto: Procedencia del pago de prestaciones adicionales de obra

ejecutadas sin autorizacin

Referencia: Oficio N 146-2017-GRA/GGR

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General Regional del Gobierno

Regional de Arequipa formula varias consultas sobre la procedencia del pago de
prestaciones adicionales de obra ejecutadas sin autorizacin.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor de las Contrataciones del estado
-OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del
artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"
y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS1

2.1 A la luz de lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado N 30225 (en

adelante la Ley) y su Reglamento, aprobado mediante el D.S. N 350-2015-EF,
as como lo ilustrado en las Opiniones N 077-2016/DTN y 007-2017/DTN,
Resultara vlido legalmente que la Entidad, en una decisin de gestin de
exclusiva responsabilidad, opte por reconocer directamente las prestaciones
adicionales de obra ejecutadas sin previa autorizacin, ello en lugar de esperar
que la otra parte (empobrecido) recurra al Poder Judicial, pues considerando
esencialmente razones de costo-beneficio, resultara ms favorable evitar el
tiempo que demorara el proceso judicial, as como el posible pago de intereses
e indemnizaciones que denotaran un mayor perjuicio econmico para el

1
En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas
por el Gobierno Regional de Arequipa, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el
Procedimiento N 89 del TUPA del OSCE, Consultas de Entidades Pblicas sobre la normatividad de
contrataciones del Estado; advirtindose que la consulta N 2 hace referencia a un caso concreto que configura
un supuesto no contemplado en la normativa de contrataciones del Estado, motivo por el cual, este Organismo
Supervisor no puede pronunciarse al respecto, pues ello excedera la habilitacin legal conferida mediante el literal
o) del artculo 52 de la Ley.
 2

Estado?

2.1.1 Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficiencia en las contrataciones

pblicas esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, contratando en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad y el cumplimiento
de principios bsicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, as como el
trato justo e igualitario 2, el artculo 76 de la Constitucin Poltica dispone que la
contratacin de bienes, servicios y obras con fondos pblicos se efecte
obligatoriamente por licitacin o concurso, de acuerdo con los procedimientos y
requisitos sealados en la normativa de contrataciones del Estado.

As, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, al establecer su mbito de aplicacin,

precisa que "La presente Ley se aplica a las contrataciones que deben realizar las
Entidades y rganos sealados en los numerales precedentes, as como a otras
organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago
con fondos pblicos."

En ese contexto, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto los

requisitos, formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a cabo
las contrataciones bajo su mbito, por lo que su incumplimiento conllevara la
responsabilidad de los funcionarios involucrados, de conformidad con el artculo 9
de la Ley3.

2.1.2 Ahora bien, es importante sealar que una de las caractersticas principales de los
contratos sujetos a la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado es
que estos involucran prestaciones recprocas. En ese sentido, si bien es obligacin
del proveedor ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad, es tambin
obligacin de la Entidad cumplir con las obligaciones que ha asumido; entre estas,
el pago de la respectiva contraprestacin al contratista.

En este punto, debe precisarse que en los contratos celebrados bajo el mbito de la
normativa de contrataciones del Estado prima el inters pblico; no obstante, ello
no afecta el hecho que, desde la perspectiva del contratista, el inters en participar
en una contratacin estatal sea el de obtener una retribucin econmica (pago) a
cambio de las prestaciones que ejecute.

Tal hecho no ha sido soslayado por la normativa de contrataciones del Estado,

sino que, por el contrario, es reconocido en los artculos 39 de la Ley 4 y 149 del
2
A mayor abundamiento puede revisarse la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004.
Expediente N 020-2003-AI/TC.
3
El primer prrafo del artculo 9 de la Ley establece que "Todas aquellas personas que intervengan en los
procesos de contratacin por o a nombre de la Entidad, (), son responsables, en el mbito de las actuaciones que
realicen, de efectuar contrataciones de manera eficiente, maximizando los recursos pblicos invertidos y bajo el
enfoque de gestin por resultados, a travs del cumplimiento de las disposiciones de la presente Ley y su
reglamento ()." (El subrayado es agregado).
4
El primer prrafo del artculo 39 de la Ley seala que "El pago se realiza despus de ejecutada la
respectiva prestacin, pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede realizarse en su
integridad por adelantado cuando, este sea condicin para la entrega de los bienes o la prestacin de los
 3

Reglamento5, al apreciarse la relacin que existe entre las prestaciones que debe
ejecutar el contratista y la correspondiente contraprestacin o pago que debe
efectuar la Entidad por ellas.

En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado reconoce que los

proveedores son agentes de mercado que colaboran con las Entidades al satisfacer
sus necesidades de abastecimiento de bienes, servicios y obras para el adecuado
cumplimiento de sus funciones; sin embargo, dicha colaboracin implica el pago
del precio de mercado de la prestacin, el mismo que debe incluir todos los costos
necesarios para su ejecucin, incluida la utilidad del proveedor.

2.1.3 Precisado lo anterior, cabe sealar que si una Entidad obtuvo una prestacin por
parte de un proveedor, este tendra derecho a exigir que la Entidad le reconozca el
pago respectivo an cuando la prestacin haya sido requerida o ejecutada sin
observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, pues el
Cdigo Civil6, en su artculo 1954, establece que Aquel que se enriquece
indebidamente a expensas de otro est obligado a indemnizarlo. (El subrayado
es agregado).

Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante la Resolucin N

176/2004.TC-SU, ha establecido lo siguiente: (...) nos encontramos frente a una
situacin de hecho, en la que ha habido an sin contrato vlido un conjunto de
prestaciones de una parte debidamente aceptadas - y utilizadas por la otra,
hecho que no puede ser soslayado para efectos civiles. En este sentido, cabe
sealar que, conforme al artculo 1954 del Cdigo Civil, el ordenamiento jurdico
nacional no ampara en modo alguno el enriquecimiento sin causa. En efecto, no
habindose suscrito el contrato correspondiente, no ha existido fundamento legal
ni causa justa para dicha atribucin patrimonial que sustente el enriquecimiento
indebido en el que ha incurrido la Entidad, circunstancias que deber ser
ventilada por las partes en la va correspondiente. (El subrayado es agregado).

De esta manera, la accin por enriquecimiento sin causa reconocida por el Cdigo
Civil constituye un mecanismo de tutela para aquel que se ha visto perjudicado
por el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio de otro. El
primero, ser el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o sujeto
responsable ().7

2.1.4 Sobre el particular, es oportuno anotar que, para que se configure un

enriquecimiento sin causa y, por ende, pueda ejercitarse la respectiva accin, es
servicios."
5
El primer prrafo del artculo 149 del Reglamento seala que "La Entidad debe pagar las
contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los quince (15) das calendario siguientes a la
conformidad de los bienes, servicios en general y consultoras, siempre que se verifiquen las condiciones
establecidas en el contrato para ello."
6
De aplicacin supletoria en la ejecucin de los contratos que se ejecutan bajo las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con la Primera Disposicin Complementaria Final del
Reglamento.
7
PAREDES CARRANZA, Milagros. La inexistencia de contrato y la accin por enriquecimiento sin causa,
JUS Doctrina & Prctica 7/2008, Lima: Editora Jurdica Grijley, Pg. 485.
 4

necesario que se verifiquen las siguientes condiciones: a) el enriquecimiento del

sujeto demandado y el empobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de
conexin entre ambos eventos; y c) la falta de una causa que justifique el
enriquecimiento.8

Adicionalmente, es importante precisar que un requisito adicional para que se

configure un enriquecimiento sin causa, en el marco de las contrataciones del
Estado, es que este no sea el resultado de actos de mala fe del empobrecido 9; es
decir, el proveedor debe haber ejecutado las prestaciones de buena fe, lo que
implica que hayan sido requeridas o aceptadas expresa o tcitamente por el
funcionario o funcionarios competentes de la Entidad. Cabe precisar que similar
criterio es adoptado tambin por el Cdigo Civil para determinados supuestos 10 en
los que no se otorga derecho a pago alguno a los terceros que, de mala fe, realizan
construcciones en terreno ajeno.

As, para que se verifique un enriquecimiento sin causa, en el marco de las

contrataciones del Estado, es necesario determinar que: (i) la Entidad se haya
enriquecido y el proveedor se haya empobrecido; (ii) exista conexin entre el
enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual estar
dada por el desplazamiento de la prestacin patrimonial del proveedor a la
Entidad; (iii) no exista una causa jurdica para esta transferencia patrimonial,
como puede ser la ausencia de contrato, contrato complementario, o la
autorizacin correspondiente para la ejecucin de prestaciones adicionales; y (iv)
que las prestaciones hayan sido ejecutadas de buena fe por el proveedor.

En esa medida, el proveedor que se encuentre en la situacin descrita bien podra

ejercer la accin por enriquecimiento sin causa ante la va correspondiente 11 a
efectos de requerir el reconocimiento del precio de las prestaciones ejecutadas a
favor de la Entidad, mediante una indemnizacin.

8
dem, Pg. 485.

9
Sobre el particular, BANDEIRA DE MELLO, citando a BAYLE seala que () no se puede admitir que
la Administracin se enriquezca a costa ajena y, segn parece, el enriquecimiento sin causa que es un principio
general del derecho que en tales casos se apoya en el derecho del particular de ser indemnizado por la actividad
que provechosamente dispens en pro de la Administracin, aunque la relacin jurdica se haya obstaculizado o
an contra la falta de cualquier formalidad, siempre que el poder pblico haya consentido con ella, incluso de
forma explcita o tcita, comprendindose el mero hecho de haberla incorporado buenamente a su provecho,
salvo si la relacin surgiera de actos de incuestionable mala fe, reconocible en el comportamiento de las partes o
simplemente del empobrecido." (El resaltado es agregado). BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, El principio
del enriquecimiento sin causa en el contrato administrativo, en: La Contratacin Pblica, T. 2, Direccin: Juan
Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2006. Pg. 886 y ss. Similar criterio
puede apreciarse en MORN URBINA, Juan Carlos. Muchas gracias, que Dios se lo pague! El Enriquecimiento
sin causa de la administracin pblica con motivo de la contratacin estatal. En: Derecho Administrativo en el
siglo XXI. Primera Edicin, vol. 1, Adrus D&L Editores, 2013, pp. 77 y ss.
10
El artculo 943 del Cdigo Civil seala que "Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueo puede exigir
la demolicin de lo edificado si le causare perjuicio, ms el pago de la indemnizacin correspondiente o hacer
suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor. En el primer caso la demolicin es de cargo del invasor". (El
resaltado es agregado).
11
Sobre el particular, debe sealarse que al no existir contrato y tampoco clusula arbitral, no sera posible que las
controversias derivadas de la ejecucin de prestaciones ejecutadas sin vnculo contractual puedan someterse a
arbitraje (salvo que con posterioridad se suscribiera un convenio arbitral), por lo que, en principio la va para
resolver dichas controversias sera la va civil.
 5

Ante dicha situacin, corresponder a la autoridad que conozca y resuelva la

accin, evaluar si la Entidad se ha beneficiado o enriquecido a expensas del
proveedor con las prestaciones ejecutadas, en cuyo caso, en aplicacin de los
principios generales que prohben el enriquecimiento sin causa, ordenara a la
Entidad no slo a reconocer el ntegro del precio de mercado de las prestaciones
ejecutadas, y sus respectivos intereses, sino tambin las costas y costos derivados
de la interposicin de la accin.

En este punto, cabe precisar que el monto reconocido no podra ser considerado
como pago en trminos contractuales, en la medida que el pago es la
consecuencia directa de una obligacin vlidamente contrada; ni tampoco en
trminos presupuestales, pues en materia presupuestal el pago constituye la etapa
final de la ejecucin de un gasto que ha sido vlidamente devengado.

No obstante, ello no afecta que el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas

por el proveedor, a favor de la Entidad, deba considerar el ntegro de su precio de
mercado.

2.1.5 En virtud de lo expuesto, y sin perjuicio de las responsabilidades de los

funcionarios que incumplieron con los requisitos, formalidades y procedimientos
establecidos en la normativa de contrataciones del Estado para llevar a cabo sus
contrataciones, la Entidad a favor de la cual un proveedor ejecuta determinadas
prestaciones sin que medie un contrato que los vincule, tiene la obligacin de
reconocer al proveedor el precio de mercado de las prestaciones ejecutadas; ello
en observancia del principio que proscribe el enriquecimiento sin causa, recogido
en el artculo 1954 del Cdigo Civil, lo que ser evaluado en la va
correspondiente.

Por tanto, corresponde a cada Entidad decidir si reconocer las prestaciones

ejecutadas por el proveedor en forma directa, o si esperar a que este interponga la
accin por enriquecimiento sin causa ante la va correspondiente, siendo
recomendable que para adoptar cualquier decisin sobre el particular la Entidad
coordine, cuando menos, con su rea legal y su rea de presupuesto.

2.2 Las prestaciones adicionales de obra ejecutadas sin autorizacin previa, deben
ser consideradas dentro de la Liquidacin del Contrato de Obra o slo
correspondera ser incluidas en la Liquidacin Financiera de la Obra?. (Sic).

2.2.1 Sobre el particular, es importante precisar, conforme a la definicin contenida en

el Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, que la prestacin
adicional de obra es: Aquella no considerada en el expediente tcnico 12, ni en el
contrato original13, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un
12
Cabe sealar que el Expediente Tcnico de Obra es el conjunto de documentos que comprende: memoria
descriptiva, especificaciones tcnicas, planos de ejecucin de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de
determinacin del presupuesto de obra, anlisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, frmulas
polinmicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geolgico, de impacto ambiental u otros
complementarios.
13
Debe indicarse que el contrato original se encuentra definido en el Anexo nico del Reglamento, Anexo de
Definiciones, como el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la buena pro en las condiciones
establecidas en las Bases y en la oferta ganadora.
 6

presupuesto adicional. (El subrayado es agregado).

As, puede apreciarse que, como consecuencia de la ejecucin de una prestacin

adicional de obra se origina un presupuesto adicional, el cual corresponde al
valor econmico de la obra estructurado por partidas con sus respectivos
metrados, anlisis de precios unitarios, gastos generales, utilidad e impuestos.

2.2.2 Precisado lo anterior, debe anotarse que el contrato de ejecucin de obras puede
ser modificado conforme a las disposiciones contempladas en la normativa de
contrataciones del Estado, la cual establece que, para alcanzar la finalidad del
contrato de manera oportuna y eficiente, excepcionalmente y previa sustentacin
por el rea usuaria, la Entidad puede ordenar y pagar la ejecucin de prestaciones
adicionales; en esa medida, a travs del numeral 34.3 del artculo 34 de la Ley
dispone que, Tratndose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta
por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restndole
los presupuestos deductivos vinculados. Para tal efecto, los pagos
correspondientes son aprobados por el Titular de la Entidad.. (El subrayado es
agregado).

Asimismo, el segundo prrafo del citado dispositivo prev que, en el supuesto que
resulte indispensable la realizacin de prestaciones adicionales de obra por
deficiencias del expediente tcnico o situaciones imprevisibles posteriores al
perfeccionamiento del contrato, mayores al quince (15%) por ciento del monto
total del contrato original, y hasta un mximo de cincuenta por ciento (50%) del
monto originalmente contratado, el Titular de la Entidad puede decidir
autorizarlas.

Con relacin a ello, es pertinente indicar que los artculos 175 y 176 del
Reglamento contienen las disposiciones aplicables a las prestaciones adicionales
de obras; esto es, para las prestaciones adicionales de obras menores o iguales al
quince por ciento (15%) del monto del contrato original, y para aquellas mayores
al quince por ciento (15%) hasta un mximo de cincuenta por ciento (50%) del
monto originalmente contratado, respectivamente.

En esa lnea, el primer prrafo del artculo 175 del Reglamento dispone que,
Solo procede la ejecucin de prestaciones adicionales de obra cuando
previamente se cuente con la certificacin de crdito presupuestario o previsin
presupuestal y la resolucin del Titular de la Entidad y en los casos en que sus
montos, restndole los presupuestos deductivos vinculados, no excedan el quince
por ciento (15%) del monto de contrato original.. (El subrayado es agregado).

Por su parte, el artculo 176 del Reglamento establece en su primer prrafo lo

siguiente: Las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restndole los
presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por ciento (15%) del
monto del contrato original, luego de ser aprobados por el Titular de la Entidad,
requieren previamente, para su ejecucin y pago, la autorizacin expresa de la
Contralora General de la Repblica.. (El subrayado es agregado).

Adicionalmente, cabe sealar que de conformidad con lo establecido en los

 7

artculos 175 y 176 del Reglamento, El pago de los presupuestos adicionales

aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales.. (El subrayado es
agregado).

De esta manera, se puede apreciar que la ejecucin de prestaciones adicionales de

obra slo procede siempre que, de manera previa, dichas prestaciones se
encontraran debidamente aprobadas como tal, conforme a las condiciones y
requisitos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado; debiendo
precisarse que el pago de los presupuestos adicionales de obra aprobados se
realiza a travs de valorizaciones adicionales.

2.2.3 Ahora bien, es tenor de la presente consulta determinar si las prestaciones

adicionales de obra, ejecutadas sin autorizacin previa, deben ser consideradas
dentro de la Liquidacin del Contrato de Obra o si correspondera que sean
incluidas en la Liquidacin Financiera de la Obra.

Al respecto, cabe indicar que la Liquidacin Financiera de la Obra no se

encuentra regulada en la normativa de contrataciones del Estado, motivo por el
cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre dicha figura; por
tanto, se precisa que el anlisis de la presente Opinin hace referencia a la
liquidacin del contrato, definida en el Anexo nico del Reglamento, Anexo de
Definiciones.

Sobre el particular, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado

define a la liquidacin del contrato de obra como el clculo tcnico efectuado,
bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene
como finalidad determinar el costo total del contrato y su saldo econmico.. (El
subrayado es agregado).

En esa medida, y en concordancia con los criterios desarrollados en diversas

Opiniones14 anteriormente emitidas, la liquidacin de un contrato de obra debe
contener todas las valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos generales, la
utilidad y los impuestos que afectan la prestacin, conceptos que siempre forman
parte del costo total de la obra. Adicionalmente, tambin puede contener otros
conceptos autorizados por la normativa de contrataciones del Estado, como las
penalidades aplicables al contratista, los adelantos otorgados y sus amortizaciones,
entre otros conceptos, los cuales deben estar debidamente sustentados con la
documentacin y clculos detallados.

As, se advierte que la liquidacin de la obra debe contener todas las

valorizaciones, y los dems componentes antes mencionados que forman parte
del costo total de la obra; es decir, aquellos conceptos autorizados por la
normativa de contrataciones del Estado, entre ellos, las valorizaciones adicionales
mediante las cuales se efecta el pago de los presupuestos adicionales aprobados,
correspondientes a la ejecucin de las prestaciones adicionales de obra
debidamente aprobadas.

14
Opiniones N196-2015, N053-2014/DTN y 104-2013/DTN, entre otras.
 8

2.2.4 En virtud de lo expuesto, se puede apreciar que la ejecucin de prestaciones

adicionales de obra debidamente aprobadas -conforme a lo establecido en la
normativa de contrataciones del Estado- genera presupuestos adicionales cuyo
pago se realiza a travs de valorizaciones adicionales, las cuales deben estar
incluidas en la liquidacin del contrato de obra.

Contrario sensu, si se ejecutaron prestaciones no previstas en un determinado

contrato de obra sin aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado pertinentes para la aprobacin y ejecucin de prestaciones adicionales de
obras, estas no constituyen prestaciones adicionales de obras y, por tanto, no
generan la aprobacin de presupuestos adicionales, ni son pagadas mediante
valorizaciones adicionales; en consecuencia, dichas prestaciones ejecutadas de
manera irregular, al no originar valorizaciones adicionales, no se encuentran
contenidas en la liquidacin del contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 Corresponde a cada Entidad decidir si reconocer las prestaciones ejecutadas por
el proveedor en forma directa, o si esperar a que este interponga la accin por
enriquecimiento sin causa ante la va correspondiente, siendo recomendable que
para adoptar cualquier decisin sobre el particular la Entidad coordine, cuando
menos, con su rea legal y su rea de presupuesto.

3.2 Si se ejecutaron prestaciones no previstas en un determinado contrato de obra sin

aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado pertinentes
para la aprobacin y ejecucin de prestaciones adicionales de obras, estas no
constituyen prestaciones adicionales de obras y, por tanto, no generan la
aprobacin de presupuestos adicionales, ni son pagadas mediante valorizaciones
adicionales; en consecuencia, dichas prestaciones ejecutadas de manera irregular,
al no originar valorizaciones adicionales, no se encuentran contenidas en la
liquidacin del contrato.

Jess Mara, 07 de abril de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Tcnico Normativa
LAA/.