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2008 Editores del Puerto s.r.l.
Corrientes 1 5 1 5 - ,10-A
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Telefax (54-11) 4372-8969/4375-4209
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Diseo de tapa: Diego Grinbaum
impreso en uni de 2008 en
Artos Grficas Candil. Estvez 2184
Ciudad Autnoma de Rueos Aires
Hocho ol depsito do ley 11.723
Tirada: 1200 ejemplares
Libro de edicin argentina
.y
Bovino, Ajbero
Encarcelamiento preventivo y estndares
del sistema interamericano /Alberto Bovino y
Digiani Paola ; con prlogo de: Stella M. Mart-
nez - 1a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos
Aires : Del Puerto ; Buenos Aires: Defensora
General de la Nacin, 2008.
192 p. ; 20x14 cm.
ISBN 978-987-1397-21-1
1. Derecho Penal. Encarcelamiento Preven-
tivo. I. Paola, Bigliani II. Stella M. Martnez,
prolog. III. Ttulo
CDD 345
Fecha de catalogacin: 29/05/2008
 Encarcelamiento preventivo y
estndares del sistema inte rain erica rio

Paola Bigliani y Alberto Bovino

PRESENTACIN DE
Stella Maris Martnez

Coleccin
Cuadernos de Litigio

Editores del Puerto

Defensora General
de la Nacin
 ti

,/
Presentacin
Stclla Maris Martnez I

Introduccin *
I. C o m i e n z o 3
II. Una lectura posible de los principios de
es Le Informe 7
III. RstrcLura de es Le trabajo 13

Primera Parte
I. Antecedentes y hechos p r o b a d o s 17
TI. Los e s t n d a r e s consolidados 20
II. 1. Mrito sustantiv 21
II. 2. Fin procesal 24
* II. 3. Excepcionalidad 35

Segunda Parte
I. I n t r o d u c c i n 41
II. Provisionalidad. 45
II. 1. Contenido y alcance 45
II. 2. Control judicial 47
111. Proporcionalidad 50
III. 1. La doctrina tradicional 50
TIL 2. Redefinicin del principio de
proporcionalidad 51
III. 3. Carcter cautelar del e n c a r c e l a m i e n t o
preventivo 54
IV Plazo r a z o n a b l e 63
IV 1. Vencimiento del plazo c o m o causal
de la detencin 63
IV. 2. Determinacin de la r a z o n a b i l i d a d
del plazo 68
Tercera Parte
I. P r e l i m i n a r e s 79
II. P r e s u p u e s t o s de los planteos 79
III. Casos p r o b l e m t i c o s a la luz de los e s t n d a r e s
analizados 83
IV. Consideraciones finales 125

Anexo
Comisin I n t e r a m e r i c a n a de Derechos H u m a n o s
I n f o r m e d e F o n d o N 35/07, Caso 12.553,
Jorge, Jos y D a n t e Peirano Basso,
R e p b l i c a Oriental del Uruguay 127

Bibliografa 171
 Presentacin
Stella Maris Martnez''

Este trabajo comenta el Informe 35/07 de la Comisin

Interarnericana de Derechos Humanos y conforma una
valiosa herramienta para el litigio. El Informe, como sea
lan los autores, constituye la aplicacin concreta de los
principios desarrollados por el sistema nteramericano, con
especial atencin a lo resuelto por la Corte Interarnericana
de Derechos Humanos en el caso "Lpez lvarez", y resul
ta muy importante porque dota de contenidos concretos a
los principios reconocidos desde hace tiempo en la juris
prudencia del sistema interamericano para limitar la apli
cacin del encarcelamiento preventivo.
En este Informe, la Comisin desarrolla con gran pro
fundidad cada uno ele los principios limitadores y, funda
mentalmente, establece criterios innovadores respecto a la
razonabilidad del plazo de la detencin cautelar. Por esta
razn, los contenidos concretos que aparecen en el Informe
35/07 representan un gran avance en la jurisprudencia inte
ramericana, y dotan a los operadores jurdicos de podero
sas herramientas para ser utilizadas en el marco del proce
so penal en el mbito interno.
En la obra, los autores analizan la aplicacin prctica de
estos principios limitadores de la prisin preventiva
-muchos de los cuales ya se encontraban consolidados en
la jurisprudencia de] sistema interamericano- y el conteni
do, significado y alcance de los nuevos principios, evolu-

* Defensora General de la Nacin

ciri natural de los anteriores, establecidos en el Informe de
la Comisin Interamericana.
Estos nuevos desarrollos del sistema interamericano no
slo brindan eficaces herramientas de trabajo a los defen
sores en un proceso penal, sino, tambin, establecen de
modo preciso cules son los deberes exigibles a los rganos
judiciales en la aplicacin de las obligaciones internaciona
les, a fin de lograr que los Estados cumplan con los estn
dares internacionales en materia de encarcelamiento pre
ventivo.
En el mbito de la defensa pblica la labor tendiente a
que se apliquen estos principios limitadores adquiere fun
damental importancia, porque somos los defensores ofi
ciales quienes asistimos al mayor nmero de pa'esos sin
condena en el pas, y somos quienes en mayor medida veri
ficamos el abuso creciente en la aplicacin de est meca-
nismo en el proceso penal.
Resulta fundamental utilizar todos los recursos que se
encuentren a nuestro alcance para intentar limitar en la
mayor medida posible la utilizacin del encarcelamiento
preventivo a fin de que sea realmente una medida excep
cional y no una prctica generalizada de la que se abusa en
nuestro sistema.
La labor de los defensores, en este sentido, resulta inva
lorable ya que sern quienes exijan la aplicacin y plena
vigencia de los derechos humanos, posibilitando as el con
trol de las prcticas de privacin de libertad de los Estados.
En ese punto, el aporte fundamental de este trabajo es
sin duda su utilidad prctica, en tanto se analizan criterios
tericos del sistema interamericano aplicados a casos con
cretos. La absoluta imposibilidad de la Comisin Intera
mericana de Derechos Humanos para procesar en breve
tiempo la inmensa cantidad de peticiones que recibe -ade
ms del carcter subsidiario de los mecanismos internacio-
nales de proteccin-, las dificultades prcticas para acce
der a los rganos internacionales y el mismo desconoci
miento existente sobre su real funcionamiento, tornan
imprescindible la realizacin de trabajos como ste, para
animar a los operadores a introducir, desde el primer
momento procesal posible, pautas internacionales que obli
guen a la magistratura a manifestar, de manera puntual,
por qu se apartan de interpretaciones cuya vigencia ha
reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
generando para el Estado Nacional el riesgo de ser denun
ciado ante foros internacionales y, en consecuencia, de ser
la causa de la atribucin de responsabilidad internacional.
Con ese espritu resulta de especial satisfaccin para la
Defcnsora General de la Nacin poner al alcance de todos
los defensores del pas este indito instrumento de trabajo
que contribuir a luchar por la vigencia de las garantas en
nuestro medio.

,, Ciudad Autnoma de Buenos Aires,

abril de 2008
 Introduccin

$
 "En mi concepto arraigado en una tradicin ele opiniones alta
mente desfavorable, o en todo caso fuertemente crtica de la prisin
preventiva- la privacin cautelar de la libertad --'privar de la liber
tad para averiguar si se puede privar ele la libertad'-- debe reducirse
en la mayor medida posible. As lo ha reconocido ele manera reite
rada y uniforme la jurisprudencia de la Corte Interamericana, con
explcita adhesin a la idea de que la intervencin penal del Estado
clebe reducirse a lo estrictamente indispensable y sustentarse en
consideraciones que prueben su pertinencia y legitimidad. Obvia
mente, no se trata de auspiciar el delito, sino de preservar los dere
chos ele los ciudadanos, particularmente de quienes se ven privados
de libertad sin haber incurrido en ilcito alguno. Esto trae consigo
la exigencia de que se halle bien establecido el sustento de la pri
sin preventiva, las condiciones que la hacen admisible, por ahora,
esto es, la necesidad de preservar el proceso y la seguridad de quie-
nes en l intervienen, echando mano de la privacin de la libertad
cuando no existe otro medio para alcanzar ,esos objetivos".
Sergio GARCA RAMREZ, voto razonado en el caso
Lpez lvarez vs, Honduras.

I. C o m i e n z o

0 0 1 . E l 1 d e m a y o ele 2 0 0 7 , l a C o m i s i n I n t e r a m e r i c a n a
de D e r e c h o s H u m a n o s - e n a d e l a n t e , la C o m i s i n I n t e r a
m e r i c a n a , la C o m i s i n o l a C I D I I - a p r o b el I n f o r m e 3 5 / 0 7 ,
s o b r e el f o n d o d e l c a s o 1 2 . 5 5 3 , J o r g e , J o s y D a n t e P H I R A N O
B A S S O , R e p b l i c a O r i e n t a l Del U r u g u a y 1 . S e t r a t a d e u n

1
El Informe se reproduce en el Anexo ele esta misma obra. La peti
cin original fue presentada por los abogados argentinos Carlos VRELA

3
caso trascendente, ya q u e desarrolla e i n s t r u m e n t a los
e s t n d a r e s relativos al encarcelamiento preventivo d u r a n t e
el p r o c e s o penal q u e surgen d e las obligaciones d e los Esta
dos p a r t e d e la Convencin A m e r i c a n a sobre Derechos
H u m a n o s - e n adelante, la Convencin Americana, la Con
vencin o la CADH-.
002. E n el I n f o r m e 35/07, Ja Comisin invoc los princi
pios s e n t a d o s p o r la Corte I n t e r a m e r i c a n a d e Derechos
H u m a n o s - e n adelante, la Corte I n t e r a m e r i c a n a , la Corte o
la Corte I D H - , especialmente desde el Caso S u r e z R o s e r o
vs. E c u a d o r (1997), y q u e reiter en fallos p o s t e r i o r e s 2 .
Adems, aplic d e m a n e r a estricta los nuevos principios
desarrollados p o r la Corte en el caso Lpez lvrez vs. H o n
duras, S e n t e n c i a d e 1 de febrero de 2006. E n efecto, c o m o
aclara GARCA RAMREZ en s u voto r a z o n a d o e n d i c h o caso,

8. La sentencia dictada por la Corte en el Caso Lpez Alvarez ys.

Honduras (1 de febrero de 2006) se concentra en puntos del debi
do proceso, aun cuando tambin trae a cuentas algunos temas

LVAREZ y Carlos H. DE CASAS (18/10/2004). Los abogados de confianza de

los hermanos PEIRANO BASSO ante la justicia uruguaya fjuron el prof.
Diego CAMAO VIERA y Pablo DONNANGELO, quienes intervienen en el caso
desde el 1 de febrero de 2005 (informacin proporcionada por el prof.
CAMAO VIERA).

Los primeros casos contenciosos en los cuales la Corte IDH se

ocup parcialmente del tema fueron el caso Gangaram Panday, Senten
cia de 21 de enero de 1994, y el caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de
enero de 1997. E n Surez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de 12 de
noviembre de 1997, la Corte IDH sistematiz tanto su escasa doctrina
sobre encarcelamiento prsveiitiv?, corno tambin la de la Comisin Inte
ramericana. Entre oros, los siguientes casos: Informe n" 2/84, caso n"
9.05S (Venezuela), resolucicn del 17/5/84; Informe n" 17/89, caso n"
10,037 (Argentina), resolucin del 13/4/89; Informe n" 12/96, caso 11.245
(Argentina), resolucin del 1/3/96; Informe n" 2/97, casos 11.205 y otros
(Ai-gentina), resolucin del 11/3/97.
 novedosos que (Ulteriormente no haba abordado la Corle Tnlera-
mericana, como ocurre con la violacin de la libertad de (pensa
miento y) expresin... y Lu^Mn reviste inters especfico en ' cir
cunstancia de le aplicacin de mecidas privativas de libertad"
(destacado agregado).

003. En el caso Lpez ivarez, la Corte, adems de abor

dar cuestiones no tratadas previamente v. gr, la autonoma
del principio de proporcionalidad-,.destac con firmeza la
necesidad ineludible de que los Estados parte cumplan con
las obligaciones internacionales derivadas de la Convencin
y definidas reiteradamente en su jurisprudencia -v. gr,
excepcionalidad del encarcelamiento preventivo 3 -.
004. En el Informe 35/07, la Comisin instrumenta los
estndares sostenidos en-el fallo Lpez ivarez -como tam
bin aquellos que surgen de la jurisprudencia anterior del
sistema mteramericano-. dndoles contenido concreto.
005. Estos contenidos concretos que aparecen en el
Informe, que sern objeto de nuestro anlisis, representan
un gran avanp en la jurisprudencia interaniericana y
dotan a los operadores jurdicos de poderosas herramien
tas para el litigio en el mbito interno.
006. Ms all del anlisis que haremos ele estas nuevas
herramientas, hay que tener en cuenta que el Informe trata
do no se trata de un Informe del artculo 51 de la Conven-

3
Ver. para ambos ejemplos, el siguiente prrafo: "67. La prisin pre
ventiva est limitada por los principios de legalidad, presuncin de ino
cencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad
democrtica [nota omitida]. Constituye la medida ms severa que se
puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalnieute
[nota omitida]. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se
resuelve acerca de su responsabilidad penal" (caso Lpez ivarez, desta
cado agregado).

5
 cin Americana, que son los que estamos acostumbrados a
leer. Segn el rgimen establecido en la Convencin, el
Inlorme 35/07 es la primera resolucin de fondo que toma
la Comisin en el caso concreto; se elabora a los efectos de
notificar al Estado bajo reserva, de formular las recomen
daciones que considere necesarias, y de que los Estados
parte la acaten en el plazo de tres meses (art. 50, CADH).
Slo en aquellos casos en los cuales el Estado no cumpliera
con las recomendaciones de la Comisin, o "el asunto no
ha|_ya] sido solucionado o sometido a la decisin de la
Corte" (art. 51.1, CADH), el Informe es publicado. Por ello,
al primero de los informes se lo denomina "informe art. 50", <
y al informe que es publicado, "informe artculo 51".
007. Este Informe, sin embargo, toni estado pblico
debido a que fue reproducido ntegramente en un peridi
co jurdico uruguayo 4 y no debido a que se trate de un
Informe aprobado por la Comisin,-.para su publicacin
(art. 51, CADH). Sin embargo, en la prctica, la nica dife
rencia que existe entre ambos informes es su parte resolu-
-' tiva, pues la Comisin no vuelve a discutir el anlisis de los
derechos violados y los argumentos que dan sustento a los
principios desarrollados en el caso ya volcados, en el Infor
me del art. 50, sino solamente si el Estadcj,.^3arte ha cum
plido o no con sus recomendaciones y, en su caso, cules
deben ser las nuevas recomendaciones, y si el Informe debe
ser publicado o si el caso debe ser elevado a la Corte Inte-
ramcricana (art. 51, CADH).
008. Ms all de lo sealado, nada cambia el hecho de
que el Informe refleja el estado actual de la opinin de la

l
' lTttp://\v\v\v.c/cre:hocligital.co!ri/d!iiweb/joi'nis/ne\\'sletlerni(iin.aspx?
file-.litrhpnukncia/JURl 5_.l. html.

6
Comisin Intcramericana sobre el tema del encarcela
miento preventivo. Lo ms importante, sin embargo, es
que el Informe constituye la aplicacin concreta de los
principios desarrollados por el sistema interamericano,
con especial atencin a lo resuelto por la Corte InLeame-
ricana en el caso Lpez lvarez. Es por ello que, indepen
dientemente de estas circunstancias, los estndares anali
zados deben ser aplicados por los operadores jurdicos en
el mbito interno ya que, en caso contrario, sus decisiones
pueden comprometer la responsabilidad internacional del
listado.

I!. Una lectura posible de los principios de este Informe

009. Este Informe puede ser ledo de diversas maneras.
Segn nuestra lectura, l expresa la voluntad de los rga
nos del sistema interamev^ano de establecer estndares
referidos a una cuestin concreta que resulten efectivos.
Esta cuestin concreta consiste en uno de los aspectos de
la crisis que atraviesa la institucin carcelaria: el abuso cre
ciente en la aplicacin del encarcelamiento preventivo de
las prcticas de nuestra justicia penal. Y la necesidad de
que estos estndares resulten efectivos se vincula con el
carc'er subsidiario de los mecanismos de proteccin
internacional. La decisin, en este sentido, brinda valiosas
herramientas ele litigio a los operadores del sistema jurdi
co interno para reducir la tasa de presos sin condena.
010. Ms all de la variedad de instrumentos internacio
nales que hacen referencia directa a los diversos problemas
de la justicia penal, y de la jurisprudencia de los rganos de
proteccin, lo cierto es que en las ltimas dcadas el esta
do de cosas en relacin con las personas inocentes privadas
de libertad, el aumento de personas detenidas y las condi
ciones carcelarias se han agravado sustancialrnentc.

7
 011. F r e n t e a esta situacin, g e n e r a d o r a de i n n u m e r a
bles p r c t i c a s sisteraticas de vioac'n de d e r e c h o s h u m a
nos, el s i s t e m a i n t e r n a c i o n a l de proteccin h a d e s a r r o l l a d o
u n a serie de e s t n d a r e s q u t , o bien n o h a n r e s u l t a d o efec
tivos p a r a l i m i t a r este a b u s o estatal, o bien h a n sido apli
c a d o s de m a l a fe p o r los o p e r a d o r e s j u r d i c o s en el m b i t o
i n t e r n o 5 . De all la frustracin e x p r e s a d a e n ei voto r a z o n a
d o del e n t o n c e s p r e s i d e n t e de la Corte I n t e r a m e r i c a n a de
Derechos H u m a n o s , Sergio GARCA RAMREZ, en el c a s o Tibi
vs. E c u a d o r , S e n t e n c i a de 7 de s e p t i e m b r e de 2004:'

"III. Justicia penal y derechos humanos

10. (...) El proceso y las prisiones han sido, son/y tal vez sern
-ojal que no Riera as- escenarios de las ms reiteradas, graves y
notorias violaciones de los derechos humanos. Es hora de que se
vuelva la mirada hacia estos escenarios, constantemente denuncia
dos e insuticientem.ente reformados, pare, modificarlos radicalmente.
(-)

-* Como paradigmas de esta aplicacin de mala fe de los estndares

internacionales, se pueden verlos fallos Bramajo, de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, y el ms reciente fallo Chabn, dictador por la Sala
III de la Cmara Nacional de Casacin Penal -con la honfosa disidencia
de Angela LEDESMA-. La CSJN haba decidido, en Giroldi, que la juris
prudencia de la Corte IDH debe servir "de gua para la interpretacin de
los preceptos convencionales" ("Giroldi, H. s/recurso de casacin",
7/4/1995, cqns. 11). En Bramajo, la CSJN agreg que "la opinin de la
Comisin hiteramencana de Derechos Humanos debe servir de gua para
la interpretacin de los preceptos convencionales" (Bramajo, Hernn,
12/9/1996, cons. 8). Si bien es correcto tener en cuenta la opinin de la
Comisin, en este casla CSJN utiliz este criterio al solo efecto de invo
car el Informe 17/89 del 13 de ?bril de 1989 (llamado caso Firmenich),
dejando de lado la existencia de un nuevo caso (Informe 12/96, 28/2/1996,
caso Gimnez), que contradeca los estndares del caso citado por la
CSJN. En el voto de RIGGI, en el caso Chsbn, se invocan instrumentos y
estndares internacionales al solo efecto de enviar a prisin (preventiva)
CHABN (CNCP, Sala III, 24/11/2005).

8
 12. Por eso es precisamente ah, en los dominios de la justicia
penal, donde resulta ms necesario 'irabrur' el lema ele Sos deie-
chos humanos...
, (...)
Vil. Presuncin ele inocencia
(...)
33. Este principio se localiza a la cabeza de las disposiciones
sobre procesados, en las Reglas Mnimas para el Tratamiento de
los Reclusos, de 1955: 'El acusado gozar de una presuncin de
inocencia y deber ser tratado en consecuencia' (regla 84.2). Y el
Principio 36 del conjunto destinado a la proteccin de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, de
1988, resuelve: 'Se presumir la inocencia de toda persona sospe
chosa o acusada de u n delito y se la tratar como tal mientras n o
haya sido probada su culpabilidad conforme a derecho en u n jui
cio pblico en el que haya gozado de todas las garantas necesa
rias para su defensa'.
34. No p i e r d e de vista, por supuesto, los escollos que se oponen a
la vigencia plena de esta presuncin o de este principio. Lo son,
incuestionablemente, las muy cuestionadas medidas precautorias
en el procescfpenal, a la cabeza de ellas la siempre combatida pri
sin preventiva, Y lo es el hecho mismo de que el enjuiciamiento
se construye a partir de una idea de signo contrario: el indicio
racional de criminalidad, la probable responsabilidad penal, la
presencia de datos que permiten sustentar la participacin de
cierta persona en determinado delito, y as sucesivamente.
35. Con todo, esa presuncin o ese principio representan una refe
rencia de valor supremo para informar la construccin del proce-
. so, resolver las dudas que se plantean en el curso de ste, rescatar
las garantas y reducir las injerencias desmedidas. El carcter y la
desembocadura de los actos procesales y del proceso en su con
junto son muy diferentes cuando se trata al enjuiciado 'como si
Riera culpable', que es u n rasgo del sistema inquisitivo, y cuando
se le trata 'como si fuera inocente', que le es del acusatorio. E n fin
de cuentas, lo que pretende la presuncin o el principio de ino
cencia es excluir el prejuicio -juicio anticipado, general y conde
natorio, que se dirige en contra del inculpado, sin miramiento

9
sobre la prueba de los hechos y de la responsabilidad y ahuyen
tar la sancin adelantada que se funda en vagas apariencias.
(...)
X. Control judicial
43. El Poder Judicial se ha concebido, en esencia, para asegurar
el imperio del derecho en las relaciones sociales: Jas que surgen
entre particulares y las que se desenvuelven entre el poder polti
co y los ciudadanos. Es el "poder garantizador" por excelencia. De
ah que se exijan tantas calidades, e incluso virtudes, a quien ejer
ce la funcin judicial -por encima de las que se suelen requerir de
los depositarios ele otras potestades, entre ellas las representati
vas-, y ele ah que se prometa a los particulares el acceso a la jus
ticia por medio ele tribunales independientes, mpafciales'^'com
petentes. La inmediacin judicial es prenda ele esta promesa. El
juez instructor, el juez de garantas, el juez ele conocimiento tie
nen, en sustancia, esa funcin. As lo espera el justiciable, pen
diente de que las manos de la polica o del acusador oficial no
sean las nicas que conduzcan su suerte a partir del m o l l e n t o en
que surge la controversia penal.
44. Sin embargo, muchas circunstancias militan en contra del
cumplimiento ele esa promesa inherente al Estado de Derecho y a
la seguridad jurdica ele los ciudadanos, que?creen estar al ampa
ro ele ste. Hay que notar el cuielado con que los textos constitu
cionales e internacionales estipulan que el detenido -cuya captu
ra debiera fundarse en una orden judicial, cuando, no hay
flagrancia- debe ser presentado cuanto antes al juzgador, y n o a
otro agente de la autoridad, para que aqul verifique, con toda la
autoridad jurdica y etica que le brinda su magisterio de la ley, si
se lian cumplido las condiciones que legitiman su detencin, s
sta debe prolongarse, si se justifica dar los siguientes pasos en el
duro camino del proceso.
Cualquier omisin en esa comparecencia impide el acceso a la
justicia, desvale al justiciable, altera el proyecte) jurdico del Esta
do de Derecho, convierte la legalidad en arbitrariedad. E n
muchos casos -y desde luego en el que motiva la sentencia a la
que agrego mi Voto particular - no ha selo as: el inculpado no
conoce a su juez, sino hasta bien entrado el proceso; la inmedia
cin no existe; la individualizacin se enrarece; la publicidad se
ausenta. Es justificable que el primer juez que el ciudadano
conoce sea el magistrado de una corte internacional, cuando no
es sta, sino la justicia interna, el primer frente -el Trente indis
pensable, decisivo, fundamental: hay que subrayarlo- en la tutela
de los derechos subjetivos?
(...)
XV. Prisin preventiva
61. Cada vez que la Corte Interamericana examina asuntos como
el correspondiente al caso Tib, surge el problema de la prisin
preventiva. Desde luego, puede suscitarse a propsito del plazo
razonable, que en tales supuestos debiera ser particularmente
estricto y estrecho, pero tambin en torno a la justificacin
misma de esta privacin cautelar de la libertad. Beccaria la con
sider corno pena que se anticipa a la sentencia, expresin que
denuncia la extraa naturaleza de la preventiva y su discutible
justificacin. Si sta se funda solamente en motivos prcticos
(que arraigan en la impotencia de la justicia para encontrar un
sucedneo que al mismo tiempo asegure la marcha del proceso y
la seguridad de los participantes en ste, y ponga de nuevo a flote
la presuncin de inocencia), es obvia la necesidad de contraerla y
contenerla: que sea, de veras, excepcin y no regla.
62. Pese al Consenso doctrinal y a la oratoria poltica sobre la
indispensable reduccin de la prisin preventiva -que constituira
otra manifestacin del carcter 'mnimo' del sistema penal en una
sociedad democrtica, ya no slo en orden a los tipos y las penas,
sino tambin a los instrumentos del proceso-, la realidad ha ins
talado otra cosa. En nuestros pases se prodiga la prisin preven
tiva, asociada a sistemas de enjuiciamiento que propician la len
titud del proceso. Es muy elevado el nmero de los presos sin
condena, como lo ha puesto de relieve el Instituto Latinoamerica
no de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Trata
miento del Delincuente (1LANUD), con sede en San Jos, Costa
Rica, al igual que la Corte Interamericana. Una buena parte del
esfuerzo por llevar adelante la reforma del enjuiciamiento fenal
- n o , por cierto, una 'reforma de pizarrn', que funciona en el
saln de clases y en el seminario, pero no en la realidad indcil
-debiera tener como objetivo la disminucin drstica de este ejr
cito de inculpados -es decir, 'presuntos inocentes'- eme pueblan

II
 las crceles en nmero mayor, a menudo, que el de sus compae
ros de cautiverio ya sentenciados.
63. La referencia a esta medida permite ir adelante en el examen
de otros ternas que sobresalen en el conjunto de los hechas y,
desde luego, en el texto de la sentencia del caso Tibi. La prisin
fue, primero, instrumento de retencin en tanto se desarrollaba el
proceso y se dictaba sentencia. A esa etapa corresponden las
conocidas caracterizaciones de Ulpiano, las Siete Partidas y el
propio Beccaria, que ya invoqu: tratbase de asegurar al acusa
do, no de castigarlo, mientras se desarrollaba el juicio y sobreve
na la sentencia. Por supuesto, el cauteloso y piadoso designio se
vio siempre contradicho por la realidad: crcel es crcel, por enci
ma de cualquier deslinde tcnico..." (destacado agregado)...

012. La situacin descripta, s u m a d a a diversos casos en

los que le toc intervenir a los rganos del sistema intera
m e r i c a n o en los ltimos aos, h a n creado u n a c o n c i e n c i a
de la gravedad de la crisis p o r la que atraviesa la*justicia
penal de los pases de la regin que p u s o de manifiesto la
necesidad de una intervencin ms efectiva en el control de
las prcticas de privacin Ae libertad de los E s t a d o s p a r t e .
014. P o r este motivo, los desarrollos tradicionales del
c o n t e n i d o y exigencias del principio de i n o c e n c i a en rela
cin a los lmites del encarcelamiento preventivo n o resul-
taron suficientes p a r a limitar los abusos d e l s E s t a d o s
parte.
015. E n este contexto, la sentencia de la Corte I D H en el
caso Lpez lvarez, i n s t r u m e n t a d a en el I n f o r m e 35/07,
expresa la decisin de los rganos del sistema i n t e r a m e r i
cano de d a r c o n t e n i d o s concretos a los principios r e c o n o
cidos desde h a c e tiempo. s a es la relevancia de este Infor
m e de la Comisin. As, respetando tanto la j u r i s p r u d e n c i a
p r e v i a m e n t e establecida en el sistema i n t e r a m e r i c a n o ,
c o m o el c a r c t e r subsidiario de Ja proteccin i n t e r n a c i o n a l ,
agrega limitaciones implcitas en ella de u n m o d o que per-

12
ynitir litigar de manera mucho ms efectiva la proteccin
de los derechos de las personas perseguidas penalmente
ante los tribunales locales.
016. Por estos motivos, los nuevos desarrollos del siste
ma nter americano no slo brindan eficaces herramientas
de trabajo a los defensores en un proceso penal, sino, tam
bin, establecen de modo preciso cules son los deberes
exigiles a los rganos judiciales en la aplicacin de las
obligaciones internacionales.

III. Estructura de este trabajo

017. En la Primera Parte de este trabajo describiremos
suscintamente los hechos probados en el caso del Informe
35/97. A continuacin, enunciaremos los principios desa
rrollados por los rganos del sistema interarnericano en
materia de encarcelamiento preventivo. No iros detendre
mos a analizar los principios ya establecidos previamente,
sino que remitiremos a la jurisprudencia nacional e inter
nacional que Ibs ha aplicado, como tambin a la biblio
grafa relacionada con ellos.
018. La Tercera Parte del trabajo es la parte central. All
analizaremos el sentido de los nuevos desarrollos instru
mentados en este Informe, sealaremos cules son sus
posibles consecuencias y, por ltimo, propondremos cmo
pueden ser utilizados para el litigio de casos concretos en
nuestro derecho interno. Finalmente, en el Anexo se agre
gar el contenido del Informe 35/07 y una breve lista de
enlaces de sitios de la red con informacin sobre derecho
internacional de derechos humanos.
019. Queremos agradecer, en primer lugar, a la doctora
Stella Maris MARTNEZ por la oportunidad de realizar este
trabajo y difundirlo entre )qs defensores .oficiales con el
objeto de incentivar la utilizacin y aplicacin de los estn-

13
dares del derecho internacional de los derechos h u m a n o s
con el ti 11 de a m p l i a r los mrgenes de lberLad.'
020. N u e s t r o agradecimiento, tambin, p a r a Ialci ANT-
TUA, Patricio GIARDELLI y Nacho TEDRSCO, e s p e c i a l m e n t e
p a r a este lLimo, p o r sus minuciosos e insistentes c o m e n
tarios y sugerencias.
021. Por ltimo, agradecernos los valiosos c o m e n t a r i o s
crticos de M a r i a n o BERTELOTTI y la colaboracin de Cecilia
LADOUX.

14
Primera Parte
sf'

ti
1. Antecedentes y hechos probados
022. La Comisin I n t e r a m e r i c a n a , en el Informe n
35/07, declar la responsabilidad internacional del E s t a d o
u r u g u a y o p o r la violacin del deber de a d o p t a r las disposi
ciones de derecho interno, y p o r h a b e r vulnerado los
siguientes derechos: a no ser detenido ilegalmente, a no ser
detenido a r b i t r a r i a m e n t e , a no ser detenido m s all de un
plazo r a z o n a b l e , al control judicial de la c detencin, a las
garantas judiciales, al principio de inocencia y a la protec
cin judicial efectiva; artculos 7.2, 7.3, 7.5, 7.6, 8.1, 8.2,
25.1 y 25.2 de la Convencin Americana. Adems, i n c u m
pli con el d e b e r de respeto y garanta de los derechos pro
tegidos en el itstrumento regional (art. 1.1, CADH), y con
el d e b e r de a d o p t a r disposiciones de d e r e c h o interno (art.
2, CADH).
023. E n el Informe, la Comisin consider c o m o h e c h o s
p r o b a d o s q u e los seores Jos, Dante y Jorge PEIRANO
BASSO fueron p r o c e s a d o s con fecha 8 d e a g o s t o de 2002
como p r e s u n t o s autores de los delitos previstos en el art
culo 5 de la ley 14.095 J , el p r i m e r o , y artculo 26 de la ley

' Ley 14.095 (publicada el 17 de noviembre de 1972), art. 5 (Insol

vencia societaria fraudulenta). El que para procurarse un provecho injus
to, para s o para otro, ocultara, disimulara o hiciese desaparecer, parcial
o totalmente, el patrimonio de una empresa en perjuicio de un tercero,
ser castigado con pena de doce meses de prisin a diez aos de peni
tenciara.

17
2.230 2 , los otros dos; y todos, a su vez, c o m o a u t o r e s del
del i Lo de asociacin part delinquir, y se dispuso su prisin
preventiva "atento a la gravedad de los del i Los mpuLados".
A parLir de ese inornenLo p e r m a n e c i e r o n privados de su
(iberLad. Con posterioridad, el Tribunal de Apelaciones des-
carL la i m p u t a c i n relativa a la asociacin p a r a delinquir
(prr. 54).
024. La defensa solicit la libertad de ios seores PEIRA-
NO BASSO en siete o p o r t u n i d a d e s , y todas sus peticiones fue
ron r e c h a z a d a s . E n u n a de esas ocasiones, el 30 de m a r z o
de 2005, la Corte S u p r e m a no hizo lugar a las excarcela
ciones provisionales "por gracia" con base en la "gravedad
onlolgica" de los delitos i m p u t a d o s y s u , "repercusin
social" (prr. 57).
025. Posteriormente, el 16 de agosto ele 2005, el juez a
cargo de la investigacin rechaz la concesin clejla liber
tad debido a "la entidad del hecho que s e i n c r i m i n a " y a "la
escasa preventiva cumplida". Esta resolucin fue confirma
da p o r el tribunal de apelaciones quien, el 10 de m a r z o de
2006, sostuvo:

"a) que el artculo 27 ele la Constitucin de la Repblica slo

admite la libertad provisional cuando, las circunstancias de la
causa, admitan prever una individualizacin de la pena que no
sea de penitenciara; b) la especial complejidad de la causa
justificaba la demora en el trmite; c) que la pena que prima
facie habra de recaer sera de cinco aos, mximo legal para
el delito imputado a esa altura del proceso; d) admiti que las
dos terceras partes del mximo de la pena, que los imputados

Ley 2.230 (2 de junio de ! S93), a'.t. "6: "Los directores y adminis

tradores de sociedades annimas que cometan fraude, simulacin,
infraccin de estatutos o de una ley cualquiera de orden pblico, sufrirn
la pena sealada en los artculos 272 y 274 para los quebrados fraudu
lentos".
 habran permanecido en detencin para la fecha de la resolu
cin, era indudablemente extenso, pero que la gravedad de los
hechos hacan presumirla imposicin ele una pena cercana al
mximo legal; e) que el articulo 7 (5) ele la Convencin es una
norma programtica y que es extrao a la funcin judicial la
determinacin del plazo razonable; f) la 'gravedad inusitada'
ele los hechos ameritan una pena 'severizada' eme no admite la
libertad durante el proceso; y g) la consideracin de la razo-
nabilidacl de la extensin de la prisin preventiva corresponde
a la Suprema Corte (artculo 17 de la ley 17.726)" (prr. 58).

026. El 6 de diciembre de 2005 y luego, el 26 de abril ele

2006, la S u p r e m a Corte rechaz nuevos pedidos de libertad
p r e s e n t a d o s por la defensa. PJ 30 ele agosto de 2006, la
jueza a cargo de la investigacin se declar i n c o m p e t e n t e
p a r a e n t e n d e r en la "excesiva d u r a c i n del proceso" pero
rechaz la solicitud p o r considerar que la cuestin no poda
ser resuelta con base en lo establecido en los artculos 27 de
la Constitucin y 138 del Cdigo Procesal Penal.
027. El 24 de noviembre de 2006, la S u p r e m a Corte
r e c h a z o t r a vez la excarcelacin "por gracia" (art. 17, ley
17.726), sin fundamcnlacin alguna.
028. Pinalmente, el 19 de octubre ele 2006, "el fiscal
acus a los seores Jos, Dante y Jorge PEIRANO BASSO
como a u t o r e s del delito de insolvencia societaria fraudu
lenta (artculo 5, ley 14.095) y solicit su c o n d e n a a la p e n a
de nueve aos de penitenciara, los p r i m e r o s dos, y seis
aos de penitenciara, el ltimo, por su intervencin en el
vaciamiento del Banco de Montevideo, p o r m e d i o de m l
tiples transferencias de dinero o p e r a d a s d e s d e ese B a n c o
h a c i a el Trade & Comniercc 'Bank (TCB), a m b o s propiedad
ele los seores PEIRANO BASSO, y a otras e m p r e s a s del
Grupo, t a m b i n de su propiedad, as c o m o a otros accio
nistas del G r u p o " (prr. 63).
029. El Informe reitera algunos conceptos ya desarrolla
dos p o r la Comisin y por la Corte IDI, y resulta revelador

19
en tanto reafirma e i n s t r u m e n t a el c o n t e n i d o de algunos
p r i n c i p i o s l i m i t a d o r e s del e n c a r c e l a m i e n t o preventivo,
tales c o m o los de provisionalidad y excepcionaliclad, desa
rrollados p r e v i a m e n t e por la Corte I n t e r a m e r i c a n a en el
caso Lpez lvarez.
030. Se a d m i t e la legitimidad de la m e d i d a c a u t e l a r slo
c u a n d o tienda a evitar los riesgos o peligros procesales. Se
establece e x p r e s a m e n t e la prohibicin ele utilizar criterios
s u s t e n t a d o s en fines preventivos tales c o m o la peligrosidad
del i m p u t a d o o la repercusin social del h e c h o , en tanto se
apoyan en criterios de derecho material y n o : p r o c e s a l , ya
que toda restriccin al derecho a la libertad p e r s o n a l d e b e
ser i n t e r p r e t a d a en virtud del principio pro hgmine.
031. Sin eluda, lo m s innovador del I n f o r m e y de la opi
n i n de la Corte es que afirman c o m o u n o ele los principios
"' -4

limitadores de la prisin preventiva, al p r i n c i p i o i d e pro

porcionalidad e n t e n d i d o en trminos de inequivalencia
entre el m o n t o de la p e n a con la que se e n c u e n t r a c o n m i
n a d o el delito y el tiempo de duracin del e n c a r c e l a m i e n t o
preventivo. E n tocio caso, de a c u e r d o con la i n t e r p r e t a c i n
de la Comisin, slo p u e d e tenerse en c u e n t a el m n i m o de
la p e n a q u e prev el delito que se i m p u t a . >

I!. Los estndares consolidados

032. E n el caso Lpez lvarez, la Corte sintetiz de
m o d o inequvoco el estrecho m b i t o de validez q u e p o s e e
la privacin de libertad cautelar en u n E s t a d o de d e r e c h o :

"67. La prisin preventiva est limitada por los principios de

legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporciona
lidad, indispensables en una sociedad democrtica [nota omi
tida]. Constituye la medida ms severa que se puede imponer
al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente [nota
omitida]. La regla debe ser la libertad del procesado mientras

20
 se resuelve acerca de su responsabilidad penal".
033. A continuacin e n u n c i a r e m o s los criterios ya desa
rrollados p o r la Comisin y p o r la Corte IDII q u e se reite
ran y, en algunos casos, se profundizan en el Informe. Ms
all de sealarse en el Informe, en idnticos t r m i n o s a los
de la Corte (prr. 95), que como regla general y c o m o con
secuencia del principio de inocencia, el i m p u t a d o debe per
manecer en libertad d u r a n t e el proceso penal, la Comisin,
describe las siguientes exigencias:

//. 1. Mrito sustantivo

034. Para que la prisin preventiva sea legtima debe

verificarse - c o m o presupuesto fundamental p a r a d i c t a r l a -
el mrito sustantivo, es decir, deben existir elementos de
prueba serios q u e vinculen al i m p u t a d o con el h e c h o inves
tigado. Ello configura u n a exigencia ineludible a la h o r a de
imponer cualquier m e d i d a cautelar (prr. 77). E n verdad, la
existencia del mrito sustantivo es u n p r e s u p u e s t o de la
persecucin penal, n o de la m e d i d a cautelar.
035. La Corte IDII, p o r su lado, seal lo siguiente:

"68. La legitimidad de la prisin preventiva no proviene sola

mente de que la ley permite aplicarla en ciertas hiptesis gene
rales. La adopcin de esa medida cautelar requiere un juicio
de proporcionalidad entre aqulla, os elementos de conviccin
para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay propor
cionalidad, la medida ser arbitraria" (caso Lpez Alvarez,
destacado agregado).

036. Ello significa que debe existir u n a sospecha sustan

tiva acerca de la participacin del i m p u t a d o en el h e c h o
punible. Si n o se d e t e r m i n a que existe u n a p r o b a b i l i d a d de
participacin personal del i m p u t a d o en u n acto delictivo, la
medida de coercin procesal pierde todo s u s t e n t o - y la
m i s m a persecucin penal-. En consecuencia, p a r a p o d e r

21
privar anticipadamente de libertad al imputado, el rgano
acusador estatal debe contar con elementos de prueba que
indiquen que existe una gran probabilidad ele que el impu
tado haj'a participado en la comisin de un hecho punible 3 .
037. Segn el Convenio Europeo, slo se puede privar de
la libertad a una persona cuando existen indicios raciona
les -es decir, elementos probatorios- de que se ha cometido
un delito (art. 5.i) 4 . El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha interpretado esta exigencia definiendo los
indicios racionales "como la existencia de hechos o de
informaciones que convenceran a un observador objetivo
de que dicha persona puede haber cometido/el delito"^.
038. lin el mismo sentido se pronuncila Corte Intera-
mericana, al afirmar:

"105. Q u e d p r o b a d o que el 4 de octubre ele 1995 il Juez Pri

m e r o de lo Penal del Guayas dict a u t o cabeza del p r o c e s o y

La exigencia de comprobacin del mrito sustantivo de la imputa

cin deriva de la prohibicin de realizar detenciones arbitrarias. El art.
9.1, del Pacto Internacional establece: "Nadie podr ser sometido a deten
cin o prisin arbitrarias". La Convencin Americana, papsu parte, dis
pone en el art. 7.3: "Nadie puede ser sometido a detencin o encarcela
miento arbitrarios".
4 Otros instrumentos internacionales tambin contienen referencias
acerca de la necesidad ele comprobar el mrito sustantivo de la imputa
cin, il art. 5 del Proyecto de Principios sobre el Derecho a no sel- Arbi
trariamente Detenido o Preso, por ejemplo, exige la verificacin de "moti
vos racionalmente suficientes" que funden la eventual responsabilidad
del imputado. La Resolucin 17 aprobada por el VIII Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delin
cuente, en su prr. 2, inc, b., establee que slo se podr imponer prisin
preventiva "cuando existan razones fundadas para creer que las personas
de que se trata han participado en ia comisin de un presunto delito".
5
TEDH, caso Fox, Campbell y Hartley. decisin del 30/8/1990, citado
en CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos alanos y prisin preventi
va, p. 12.

22
 orden la prisin preventiva del seor Daniel Tibi, quien per
maneci detenido casi 28 meses (supra prr. 90.18). El Cdigo
de Procedimiento Penal estableca que '|e]l juez podr dictar
auto de prisin prevenLiva cuando lo creyere necesario, siem
pre que aparezcan los siguientes datos procesales: 1. Indicios
que hagan presumir la existencia de un delito que merezca
pena privativa de libertad; y 2. Indicios que hagan presumir
que el sindicado es autor o cmplice del delito que es objeto
del proceso' (artculo 177).
(...)
107. Til Estado dispuso la prisin preventiva del seor Daniel
Tibi, sin que existieran indicios suficientes para suponer que la
presunta vctima juera autor o cmplice de algn delito; tampo
co prob la necesidad de dicha medida. Por ello, este Tribunal
considera que la prisin preventiva a la que estuvo sometido el
seor Tibi fue arbitraria y constituy violacin del artculo 7.3
de la Convencin" 6 (destacado agregado).

039. E n idntico sentido resolvi en el caso P a l a m a r a

Iribarne vs. Chile, Sentencia de 22 de n o v i e m b r e de 2005:

"198. En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la

prisin preventiva cuando se cumpla con los requisitos nece
sarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan
indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la
culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea
estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no
impedir el desarrollo enciente de las investigaciones ni eludi
r la accin de la justicia. De esta forma, para que se respete
la presuncin de inocencia al ordenarse medidas restrictivas
de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite
la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos
exigidos por la Convencin" (destacado agregado).

Corte IDH, caso Tibi vs. Ecuador.

 0 4 0 . El c r i t e r i o q u e d e x p r e s a m e n t e r e a f i r m a d o e n el
c a s o L p e z l v a r e z , d o n d e la C o r t e I n t e r a m e r i c a n a s e a l :

"74. No fue sino hasta el 13 de enero de 2003, casi cinco aos

d e s p u s d e a p a r e c e r el problema p r o b a t o r i o el 4 de m a y o de
1998, c u a n d o el Juzgado de Letras Seccional de Tela se m a n i
fest sobre la contradiccin de la p r u e b a y dict sentencia
absolutoria a favor del seor Alfredo Lpez lvarez con fun
d a m e n t o en que 'existfieron...] dos dictmenes toxicolgicos
con resultados distintos y tratndose [...] de la m i s m a eviden
cia n o qued[...J c o m p r o b a d o el cuerpo del delito' (supra prr.
54.40). Dicho fallo fue confirmado el 29 de m a y o de 2003
(supra prr. 54.41) p o r sentencia de la Corte de Apelaciones de
la Ceiba...
(...)
75. Al m a n t e n e r a la presunta vctima bajo prisin preventiva
en tales condiciones, se viol su derecho a n o ser s o m e t i d o a
detencin o encarcelamiento arbitrario e ilegal"^. / ;;'

//. 2. Fin procesal

II. 2. a. Peligros procesales ,t

0 4 1 . L a C o m i s i n a f i r m a u n a vez m s la e x i g e n c i a d e
q u e s e c o n s t a t e l a e x i s t e n c i a d e r i e s g o s p r o c e s a l e s e n el

Tanto la Corte como la Comisin Interamericanas han sido muy

confusas en los pronunciamientos referidos a detenciones ilegales y arbi
trarias. En ocasiones se ha utilizado el trmino "detencin arbitraria" en
supuestos de detenciones ilegales y clandestinas cometidas por miembros
de las fuerzas de seguridad (Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez, Sen
tencia de 29 de julio de 1988, prr. 155). En otras ocasiones, como suce
de en este caso, considera ilegal y arbitraria la detencin, sin que quede
claro cules son los motivos. Por ltimo, en oros casos lia dislinguido y
aplicado ambos supuestos de manera ms acertada, como sucedi en el
caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994, prr 47. Sobre
este tema., ver BOVINO, La libertad persone-* en el s:stema interamericano,
especialmente ps. 353 y siguientes.

24
caso concreto para disponer la medida cautelar. Slo la
verificacin de la presencia de algunos de estos peligros
(que el imputado intente eludir el accionar de la justicia o
que intente obstaculizar la investigacin judicial), autoriza
la imposicin del encarcelamiento preventivo. Ningn otro
fundamento puede legitimar la medida (prr. 81).
042. Se descarta expresamente la posibilidad de fundar
la prisin preventiva en criterios tales como la "alarma
social" o la "repercusin social del hecho"; la "peligrosidad"
del imputado o el peligro de reincidencia (prrs. 84 y 141).
Kn palabras de la Comisin, "esos juicios se fundamentan
en criterios materiales, desvirtan la naturaleza cautelar de
la prisin preventiva al convertirla en una verdadera pena
anticipada, pues el predicamento de que todos los culpa
bles reciban pena presupone, precisamente, la previa decla
racin de su culpabilidad" (prr. 141). Es decir que la utili
zacin de estos criterios para fundar el encarcelamiento
preventivo resulta violatoria del principio de inocencia y,
tambin, del principio de igualdad en tanto instaura un tra
tamiento distinto fundado en la naturaleza reprochable o
las consecuencias sociales negativas de determinado tipo
de delitos.
043. En este Informe se insiste en la necesidad de que el
riesgo o peligro procesal invocado para dictar la medida
cautelar est fundado en circunstancias objetivas en tanto
"la mera alegacin sin consideracin del caso concreto no
satisface este requisito" (prr. 85).
044. Ello exige que el encarcelamiento preventivo tenga
una exclusiva finalidad procesal, esto es, que slo se apli
que para garantizar la realizacin de los fines que el proce
so penal persigue, y no para alcanzar una finalidad que slo
pueda ser atribuida a la coercin material o sustantiva (la
pena). En consecuencia, slo se puede autorizar la priva-

25
cin de libertad de un imputado si se verifican todos sus
requisitos y, a d e m s , si se pretende garantizar, con ella, la
realizacin de los fines del proceso (y n a d a ms que ellos)'1'.
045. En este sentido, tanto el texto de la Convencin
Americana 9 corno el del Pacto I n t e r n a c i o n a l 1 0 son claros al
asigna]- el nico propsito legtimo al e n c a r c e l a m i e n t o de
personas j u r d i c a m e n t e inocentes.
046. As lo d e t e r m i n firmemente la Corte n t e r a m e r i c a -
na de Derechos H u m a n o s . Ello pues la s e g u n d a exigencia
fundamental que la Corte deriv del principio de inocencia
en el caso S u r e z R o s e r o 1 ' consisti en el fin exclusiva
mente procesal atribuido a la coercin cautelar c o m o pre
supuesto de su legitimidad. La Corte deternin, en este
sentido, que del "artculo 8.2 de la Convencin se deriva la
obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido
ms all de los lmites estrictamente necesarios p a r a ase
gurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investiga
ciones y que no eludir la accin de la justicia., pues la pri
sin preventiva es u n a medida cautelar, no punitiva", 1 2 .
047. La sentencia de la Corte IDH en el caso Lpez Alva-
rez es ms explcita an:

" Cf. SOLIMINE, Tratado sobre las causales ele excarcelacin y prisin
preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ps. 20 y siguientes.
J "Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su
comparecencia en el juicio" (art. 7.5).
iu
"Su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del
fallo" (art. 9.3).
' Corte IDH, Caso Surez Rosero (Ecuador), Sentencia de 12 de
noviembre de 1997.
^ Caso Surez Rosero, prr. 77 (destacado agregado).

26
 "69. De! artculo 7.3 de la Convencin se desprende la obliga
cin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all
de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que
aqul no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones
ni eludir la accin de la justicia [nota omitida]. Las caracte
rsticas personales del supuesto autor y la gravedad del delito
que se le imputa no son, por s mismos, justificacin suficien
te de la prisin preventiva. La prisin preventiva es una medi
da cautelar y no punitiva [nota omitida]. Se infringe la Con
vencin cuando se priva de libertad, durante un perodo
excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a
personas cuya responsabilidad criminal no ha sido estableci
da. Hsto equivale a anticipar la pena |nota omitida]".

048. En este punto, queda claro que, segn los estnda

res establecidos por la Corte I n t c r a m e r i c a n a , se r e c h a z a el
"derecho procesal penal ele autor" (considerar las "caracte
rsticas personales" del i m p u t a d o para fundar la m e d i d a
cautelar) y la "gravedad del clelilo". Esto nos c o n d u c e a la
contradiccin del obier diclum del fallo Npoli - la referen-
cia positiva del voto mayoritario a los delitos incxcarcela-
blcs del arl. 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin por
el m o n t o de la pena 1 3 -- con las obligaciones que establece

"8o) Que en este contexto, el legislador nacional, en ejercicio de las

facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 ele la Constitucin Nacional,
estableci un rgimen general que regula la libertad durante el proceso y
que, en lo que aqu concierne, contempla como supuestos ele excarcela
cin aquellos en los eme pudiere corresponderle al imputado un mximo
no superior a los 8 (ocho) aos de pena privativa de la libertad y tambin
en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que proceder
condena ele ejecucin condicional (ar f . 317, inc. 1 Cdigo Procesal Penal
de la Nacin). La restriccin de la libertad'se funda en ambos -.asos en la
posibilidad ele que el imputado eluda la accin ele la justicia en las pri
meras etapas de la investigacin.

27
la C o n v e n c i n A m e r i c a n a a los E s t a d o s p a r t e . A f i r m a n d o
esta idea, la Corte I n t e r a m e - i c a n a agreg:

"81. E n el presente caso, pese a que el artculo 93 de la Cons

titucin de H o n d u r a s determina que '[a]n con a u t o de pri
sin, n i n g u n a persona puede ser llevada a la crcel ni deteni
da [...], si otorga caucin suficiente', el artculo 433 del Cdigo
de Procedimientos Penales slo p e r m i t a la concesin de
dicho beneficio en el supuesto de delitos que 'no merezcafn]
pena de reclusin que pase de cinco aos'. La p e n a aplicable
p o r trfico ilcito de drogas, del que se acus a la p r e s u n t a vc
tima, era de 15 a 20 aos de reclusin. E n r a z n de ello, la pri
vacin de la libertad a que fue sometido el s e o r Alfredo Lpez
lvarez fue t a m b i n consecuencia de lo dispuesto e n la legis
lacin procesal penal. Dicha legislacin i g n o r a b a la necesidad,
c o n s a g r a d a en la Convencin Americana, de que la prisin
preventiva se justificara en el caso concreto, a travs^ de u n a
p o n d e r a c i n de los elementos que c o n c u r r a n en ste, y q u e en
ningn caso la aplicacin de lal medida cautelar sea determina
da por el tipo de delito que se i m p u t e al individuo" (caso Lpez
lvarez, d e s t a c a d o agregado). , r

0 4 9 . E n e s t e p r r a f o , la C o r t e I D I m e n c i o n a el r g i m e n
legal q u e d i s t i n g u e la s o l u c i n del c a s o , p e r m i t i e n d o la
e x c a r c e l a c i n slo p a r a los delitos c o n " p e n a de r e c l u s i n
q u e p a s e d e c i n c o a o s " y, s e g u i d a m e n t e , s e a c l a r a q u e ,

'9) Que el criterio utilizado por el legislador para establecer esa pre
suncin se vincula con el monto mximo de la pena considerada en abs
tracto que fij para los distintos delitos enumerados en el Cdigo Penal
en ejercicio de la prerrogativa que le otorga el art. 75, inc. 12, de la Cons
titucin Nacional para declarar la criminalidad de los actos, desincrimi
nar otros e imponer penas (Fallos: 11: 05; 191:245; 275:89) y, asimismo
y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos
en que lo estime pertinente" ("Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin
art. 139 bis del C. P", del 22 de diciembre de 1998).

28
s e g n l a C o n v e n c i n A m e r i c a n a , " e n n i n g n c a s o " la a p l i
cacin del e n c a r c e l a m i e n t o preventivo p o d r estar deter
m i n a d a " p o r el t i p o d e cielito". E n c o n s e c u e n c i a , el t r m i n o
" t i p o d e d e l i t o " n o se r e f i e r e a d e l i t o s q u e p r o t e g e n u n b i e n
jurdico d e t e r m i n a d o , o a ciertas figuras tpicas m e n c i o n a
d a s p o r el n m e r o d e a r t c u l o - c o m o e n el holding d e l c a s o
N p o l i - , s i n o , e x c l u s i v a m e n t e , al g r u p o d e d e l i t o s i d e n t i f i
c a d o s p o r u n m o n t o de p e n a d e t e r m i n a d o ( t o d o s los q u e
prevean pena de reclusin mayor a cinco aos).
0 5 0 . M s a l l d e lo s o s t e n i d o p o r la C o r t e S u p r e m a e n el
obiter dictum e n el c a s o N p o l i - y a c r i t i c a d o - , e n el holding
d e e s e fallo s e e s t a b l e c i :

"19) Que, p o r ltimo, cabe sealar que ya en el citado prece

dente de Fallos: 102:219 este Tribunal sostuvo la inconstitucio-
nalidad del art. 26 de la Constitucin de la Provincia de San
tiago -del listero en la medida en que exclua a las p e r s o n a s
p r o c e s a d a s p o r determinados delitos del beneficio de la excar
celacin, con apoyo - e n t r e otras r a z o n e s - en el alce\nce consti
tucional reconocido al derecho a. estar en libertad durante el pro
ceso y a la circunstancia de que la prisin preventiva no.tiene
ms objeto que asegurar la aplicacin de la p e n a atribuida por
la ley a u n a infraccin, y si esa seguridad p u e d e en algunos
casos obtenerse p o r otro medio compatible con la libertad a la
vez q u e con las exigencias de la justicia represiva, y m e n o s gra
vosa p a r a el e n c a u s a d o q u e tiene en su favor la p r e s u n c i n de
inculpabilidad, cabe admitirla p o r q u e nace de la forma repu
blicana de gobierno y del espritu liberal de n u e s t r a s institu
ciones (fallo citado, aqu pg. 2 2 8 ) " ^ (destacado agregado).

^4 CS.TN, caso "Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin art. 139

bis del C.P.", n" 284.XXXII, del 22/12/98. El voto de la mayora fue sus
cripto por BELLUSCIO, BOGGIANO, LPEZ y VZQUEZ.

29
 051. En consecuencia, hoy se afirma que la coercin
cautelar slo tiende a proteger la realizacin de unes pro
cesales, que, como se ha indicado, pueden ser puestos en
peligro de dos maneras diferentes: a) cuando el imputado
obstaculiza la averiguacin de la verdad -peligro de entor-
pecimiento de la investigacin objeto del proceso; y b)
cuando el imputado se fuga e impide la aplicacin del dere
cho penal material -peligro de fuga-.
052. Sin embargo, algunos autores sostienen que existe
un nico supuesto de peligro procesal que autoriza la priva
cin cautelar de la libertad. As, por ejemplo, SAN MARTN
CASTRO afirma que, en realidad, el encarcelamiento preven
tivo slo puede ser justificado para asegurar'la compare
cencia del imputado al proceso -peligro de fuga-.
053. El autor peruano sostiene que si la proteccin de la
investigacin fuera un fin legtimo de la prisin cautelar,
nada impedira aplicarle mecudas similares a peritos y tes
tigos. Por otra parte, esta finalidad carece de sentido una
vez concluida la investigacin, a pesar de lo cual la priva
cin de libertad se extiende mucho ms all de ella*:5.
054. Finalmente, SAN MARTN CASTRO agrega que el art
culo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol
ticos'"seala taxativamente que el aseguramiento cautelar
est determinado por la ausencia de garantas que asegu
ren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en
su caso, para la ejecucin del fallo; es decir, no acepta como
funcin autnoma el entorpecimiento de la investiga-
cion O.

Cf. SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal penal, t. II, p 819.

dem, ps. 820 y siguiente.

30
 055. En similar sentido, BNDER considera que el "entor
pecimiento de la investigacin no puede constituir un (1111-
damento para el encarcelamiento de una persona porque el
Estado cuenta con innumerables medios para evitar la
eventual accin del imputado" 17 . Se debe reconocer, ade
ms, que el peligro ele obstaculizacin de la investigacin
no slo puede existir en mayor medida en las etapas inicia
les del procedimiento, sino que ste puede ser neutralizado
con mecanismos distintos a la privacin de libertad del
imputado -v. gr., prueba anticipada, proteccin de testigos,
etc.-,
056. SOLIMINE admite que el fin de neutralizar el entor
pecimiento de la investigacin slo puede dar fundamento
a la medida de coercin por un perodo sumamente breve,
suficiente para garantizar la adquisicin de los elementos
de prueba que se puedan ver amenazados 1 8 .

II. 2. b. Verificacin del neligro procesal

057. La existencia de peligro procesal, es importante des
tacarlo, no se presume. En este punto, es indispensable des
tacar que sea que se trate de una presuncin iure et de iure,
como una presuncin iuris tantum, en ambos casos se esta
blece una presuncin ilegtima- y contraria a las exigencias
del principio de inocencia. Ello pues aun en la presuncin
iuris tantum se produce una inversin de la carga de la
prueba en perjuicio del imputado absolutamente invlida.
058. Si se permitiera una presuncin tal, la exigencia
quedara vaca de contenido, pues se ordenara la deten-

1
' BNDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 199.
'" Cf. SOLIMINE, Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin
preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, p. 24.

31
cin a u n c u a n d o n o exista peligro alguno. No basta, enton
ces, con alegar, sin consideracin de las caractersticas par
ticulares del caso concreto o sin f u n d a m e n t o alguno que,
dada d e t e r m i n a d a circunstancia -v. gr, la pena prevista
l e g a l m e n t e - el i m p u t a d o evadir la accin de la justicia. El
tribunal debe a t e n d e r a las circunstancias objetivas y ciertas
que, en el caso concreto, p e r m i t a n formular u n juicio sobre
la existencia probable del peligro que genera la necesidad
de la m e d i d a de coercin.
059. E n este sentido, se seal en el Informe:

"85. A su vez, el riesgo procesal de fuga o de frustracin "ele la

investigacin debe estar fundado en circunstancias objetivas.
La mera alegacin sin consideracin del cas* concreto no
satisface este requisito. Por ello, las legislaciones slo pueden
establecer presunciones inris tantum sobreveste peligro, basa
das en circunstancias de hecho que, de ser comprobadas en el
caso concreto, podrn ser tomadas en consideracin por el
juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones
de excepcin que permitan fundamentar la prisin preventiva.
De lo contrario, perdera sentido el peligre/procesal como fun
damento de la prisin preventiva. Sin embargo, nada impide
que el Estado imponga condiciones limitativas a la decisin de
mantener la privacin de libertad. jf'
86. En apoyo a esas consideraciones, la Corte Europea ha sos
tenido que las autoridades judiciales deben, en virtud del prin
cipio de inocencia, examinar todos los hechos a favor o en
contra de la existencia de los peligros procesales y asentarlo en
sus decisiones relativas a las solicitudes de libertad"*.

- [Nota en el texto citado] Vase, en ese sentido, ECHR. Rokhlina v

Rusia, sentencia del 7 de abril de 2005, prr. 68; ECHR. Sulajna v. Esto
nia, sentencia del 15 de febrero de GC5, orr. 61; ECHR. E.M.K. v. Bul
garia, sentencia del 18 de enero de 2005, prr. 121; ECHR. D.E v. Polonia,
sentencia del 20 de enero de 2004, prr 84, 3' ECHR. Stavaitis v. Lituania,
sentencia del 21 de marzo de 2002, prr. 82.

32
 060. Si bien en esta nica o p o r t u n i d a d en el contexto del
Informe, se utiliza (errneamente) el trmino "presuncio
nes iuris tanturn", resulta evidente que n o se le h a atribui
do su significado correcto. Lo que c l a r a m e n t e se establece
en el Informe en reiteradas oportunidades es que el Estado
debe cumplir con la obligacin positiva de constatar la exis
tencia de un peligro procesal fundado en circunstancias
objetivas verificadas en el caso concreto.
061. Por su parte, la Corte I n t e r a m e r i c a n a fue m s clara
aun en el caso Lpez Alvarez:

"81. En el presente caso, pese a que el artculo 93 de la Consti

tucin de Honduras determina que '[a]n con auto de prisin,
ninguna persona puede ser llevada a la crcel ni detenida [...],
si otorga caucin suficiente', el artculo 433 del Cdigo de Pro
cedimientos Penales slo permita la concesin de dicho bene
ficio en el supuesto de delitos que 'no merezca[n] pena de
reclusin que pase de cinco aos'. La pena aplicable por trfi
co ilcito de drogas, del que se acus a la presunta vctima, era
Me 15 a 20 aos/de reclusin. En razn de ello, la privacin de
la libertad a que fue sometido el seor Alfredo Lpez Alvarez
fue tambin consecuencia de lo dispuesto en la legislacin pro
cesal penal. Dicha legislacin ignoraba la necesidad, consagrada
en la Convencin Americana, de que la prisin preventiva se jus
tificara en el caso concreto, a travs de una ponderacin de los
elementos que concurran en ste, y que en ningn caso la apli
cacin de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de
delito que se impute al individuo" (destacado agregado).

062. E n este sentido, y de m a n e r a inequvoca, se h a pro

nunciado IIENDLER:

"la ndole de la cuestin suscitada... hace que la carga de la

prueba incumba a la parte acusadora. Las restricciones a la
libertad sin que exista una sentencia condenatoria constituyen
excepciones al principio general antes referido. Por ende, la

33
 falta de comprobaciones sealada por el a quo conduce' a
desestimarla oposicin del ministerio pblico. Ms an cuan
do existe en este caso una comprobacin cabal sobreviniente:
el comportamiento de la imputada luego de su excarcelacin
que corrobora su intencin de acatar las decisiones de la jus
ticia" 1 ^

063. E n u n voto que parecera h a b e r sido escrito con

p o s t e r i o r i d a d al Informe 35/07, HENDLER, t a m b i n m e n c i o
n a n d o las "presunciones inris tantum" establece la exigen
cia con precisin. E n efecto, si leemos n u e v a m e n t e el
prrafo citado, ste dice:

"las legislaciones slo pueden establecer presunciones inris

tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho
que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrn ser
tomadas en consideracin por el juzgador para determinar si
se dan en el caso las condiciones de excepcin que permitan
fundamentar la prisin preventiva".

064. Ello implica que el legislador slo p u e d e establecer

"circunstancias de hecho" que, si son "comprobadas en el
caso concreto", "podrn" ser consideradas p o r el tribunal
para "determinar si se dan en el caso las condiciones de
excepcin que p e r m i t a n fundamentar la prisin preventiva".
065. Se puede sostener que "estamos en presencia de
u n o de estos casos [de peligro procesal], con evidencia,
c u a n d o es posible fundar racionalmente que el i m p u t a d o ,
con su c o m p o r t a m i e n t o , imposibilitar la realizacin del
p r o c e d i m i e n t o o la ejecucin de u n a c o n d e n a eventual

*" Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmica, Sala A,

Causa n" 9.760, "Vzquez, Jessica y Vargas Martnez s/contrabando de
estupefacientes", 17/4/2007, del voto de HENDLER.

34
(peligro de luga) u obstaculizar la reconstruccin de la
verdad histrica (peligro de entorpecimiento para la activi
dad probatoria)" 20 .
066. La obligacin de verificar la existencia de un peli
gro concreto ya haba sido reconocida claramente por la
Comisin Interameiicana: "la detencin preventiva es una
medida excepcional y que se aplica solamente en los casos
en que haya una sospecha, razonable de que el acusado
podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preli
minar intimidando a los testigos, o destruir evidencia" 21 .
067. En sntesis, para que la sospecha exigida pueda ser
considerada razonable se requiere, de manera necesaria, la
verificacin electiva ele circunstancias objetivas cuya exis
tencia sea demostrada a travs de la obtencin, incorpora
cin y valoracin de elementos de prueba en el marco del
proces en un caso concreto.

//. 3. Excepcionadad

,,. 068. El principio fundamental que regula toda la institu

cin de la detencin preventiva es el principio de excepcio
nadad. En este punto, se ha afirmado que el principio
intenta "evitar que la detencin sin sentencia sea usada
como castigo y prevenir su aplicacin en caso de infraccio
nes leves, con base en meras sospechas o careciendo de
indicios de que el acusado es propenso a huir u obstaculizar
la marcha de la justicia"-2.

u
MAIER, Derecho procesal penal, l. I, ps. 522 y s. (destacado agregado).
1
CIDH, Informe n" 12/96, Caso 11.245 (Argentina), resolucin del
1/3/96, p. 48 (destacado agregado).
2
Cf. O'DONNELL, Proteccin internacional de, los derechos humanos,
p. 147 (destacado agregado). A continuacin se aclara: "Incluso, habida
 069. La principal consecuencia que deriva de la excep-
cionalidad del encarcelamiento preventivo consiste en res
tringir su aplicacin a casos en los que no exista posibilidad
alguna de garantizar los fines del proceso de otra manera.
En este sentido, y teniendo en cuenta que en el proceso
penal muchas de las medidas cautelares afectan la libertad
del acusado, se seala que "el principio de la actividad cau
telar debe ser mucho ms limitado que en el proceso civil,
donde generalmente una anticipacin indebida puede ser
posteriormente compensada pecuniariamente" 23 .
070. Por este motivo, no resulta posible regular el rgi
men de libertad durante el proceso invirtiendo la racionali
dad del principio de inocencia y de la exigencia de excep-
cionalidad. El carcter excepcional del encarcelamiento
preventivo surge directamente de la combinacin del dere
cho general a la libertad ambulatoria y de la prohibicin de
aplicar una pena antes de obtener una sentencia condena
toria firme (principio de inocencia):
"El trato de inocente que debe recibir el imputado
durante su persecucin penal [se afirma,] impide adelantar
le una pena: por consiguiente, rige como principio, duran
te el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad
ambulatoria" 24 . v
ty
071. Partiendo de los criterios reseados,- t Comisin
Interamericana, luego de remitirse a lo sostenido en su

cuenta de los objetivos de este principio, pareciera justificado concluir

que el uso de la detencin preventiva para (fines no procesales)... consti
tuira una privacin arbitraria de libertad, violatoria de un derecho subje
tivo umversalmente reconocido" (p. 147, destacado agregado).
" MAGALHAES GOMES FILHO, Presuncin de inocencia y prisin preven
tiva, ps. 63 y s. (destacado agregado).
24
MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 522.

36
informe .12/96, invoc lo sustentado por la Corte IDII en el
caso Lpez lvarez vs. Honduras, Sentencia ele I o de febre
ro de 2006, donde se elijo: "la prisin preventiva est limi
tada por los principios de legalidad, presuncin de inocen
cia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una
sociedad democrtica. Constituye la medida ms severa
que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicar
se excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del pro
cesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad
penal" (prr. 95).
072. Como toda medida cautelar, el dictado de la prisin
preventiva debe ser indispensable para los objetivos pro
puestos. Para que pueda dictarse, debe ser el nico medio
que asegure los fines del proceso, es decir, que no debe
poder lograrse ese objetivo con medidas menos lesivas. En
este sentido se citan las Reglas de Tokio (Reglas Mnimas
de las Naciones Unidas sobr las Medidas No Privativas de
la Libertad 25 ) que establecen medidas sustituitivas de la pri
sin preventiva (prr. 103).
073. Es necesario destacar que el principio de excepcio-
nalidad genera obligaciones tanto para el legislador como
para el juez. Al legislador lo obliga a regular medidas'susti
tu ti vas a la prisin preventiva, y al juez a aplicar en primer
lugar las medidas menos lesivas y, excepcionalmente, el
encarcelamiento preventivo.
074.-El carcter excepcional de la detencin procesal,
adems, est expresamente establecido en diversos ins
trumentos internacionales. As, por ejemplo, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en el

" Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/110, del 14

de diciembre de 1990.

37
artculo 9.3 dispone: "La prisin preventiva no debe ser la
regla general".
075. En el mismo sentido, el principio 39 del Conjunto
de Principios para la Proteccin de Todas las Personas
Sometidas a Cualquier Forma ele Detencin o Prisin 26 ;
"Excepto en casos especiales indicados por la ley, toda per
sona tendr derecho, a menos que un juez u otra autoridad
decida lo contrario en inters ele la administracin de justi
cia, a la libertad en espera del juicio con sujecin a las con
diciones que se impongan conforme a derecho".
076. El Conjunto de Principios para la Proteccin de
Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Deten
cin o Prisin, en el prrafo 2 del principio 36; establece:
"Slo se proceder al arresto o detencin.,*: cuando lo
requieran las necesidades de la administracin de justicia
por motivos y segn condiciones y procedimientos,deter-
minados por la ley. Estar prohibido imponer a esa perso
na restricciones que no esLn estrictamente justificadas
para los fines de la detencin".
077. En conclusin, el carcter excepcional del encarce
lamiento preventivo ha sido afirmado reiteradamente, por
la doctrina especializada, por los precedentes de la Comi
sin y de la Corte Interamericanas, y por diversejs instru
mentos. Ello implica que la vigencia de este principio resul
ta hoy indiscutible.

26
A.G. res. 43/173, anexo, 43 U.N. GAOR Supp. (n" 49) p. 298, ONU
Doc. A/43/49 (1988).

38
Segunda Parte
,s*
1. Introduccin
078, Antes de c o n t i n u a r n u e s t r o anlisis se torna
imprescindible poner en claro el contenido y alcance del
principio pro homine que, si bien es aplicable c o m o princi
pio estructural del derecho internacional de los derechos
h u m a n a s , ser especialmente til p a r a interpretar las cues
tiones q u e a b o r d a r e m o s e n los p u n t o s siguientes. E n este
sentido, ABREG seala:

"la incorporacin al ordenamiento jurdico argentino de todo

un nuevo corpus normativo, presenta una serie de desafos
diversos que hacen a su aplicacin por los tribunales... IU
' desafo de la cpmpadbilizacin de la totalidad de las normas
que hoy forman parte del ordenamiento jurdico argentino,
entonces, obliga a agudizar los mecanismos de interpretacin,
con el fin de asegurar la vigencia armnica de toda la norma
tiva" !.

079. A ello agrega que la nueva j e r a r q u a constitucional

atribuida a los tratados y declaraciones ele derechos h u m a
nos e n u m e r a d o s en el artculo 75, inc. 22, de la Constitu
cin Nacional:

"no significa nicamente el reconocimiento de nuevos dere

chos o un mayor alcance de su proteccin, sino que tambin

1
ABREG, La aplicacin del derecho internacional de los derechos
humanos por los tribunales locales: una introduccin, ps. 18 y siguiente.
 significa ]a incorporacin de aquellos principios que, vincula
dos con la irrestricta vigencia de los derechos humanos, dis
pone el D1DH... [El principio pro homiiie] exige estar siempre
a la interpretacin que ms favorece a la vigencia ele ios dere
chos... [y se debe sealar que] no se trata de un criterio para
la opcin entre dos normas, sino que es una gua para la pro
teccin de un derecho en cada caso particular. La diferencia
entre uno y otro criterio significa que no habr tina norma que
sea, en todos los casos, la ms garantizadora, sino que ello
depender de su aplicacin a cada hecho particular"^- (destaca
do agregado).

080. La frase final del texto citado es especialmente

i m p o r t a n t e . Como veremos al analizar los d o s ' n u e v o s cri
terios del sistema interarnericano referidos a l a razonabili-
dad del plazo de detencin, debe utilizarse aquel que, en el
caso concreto, resulte ms beneficioso p a r a el imp'utado.
Este anlisis no debe realizarse en abstracto, ya eme siem
pre se debe aplicar la solucin eme posea m a y o r p o d e r pro
tector de la libertad de la p e r s o n a no c o n d e n a d a bajo las
circunstancias del caso. Este criterio d interpretacin es
especfico del derecho internacional de los derechos h m a
nos, dadas sus particularidades:

"En un ordenamiento jurdico como el hoy vigente en la

Argentina se plantea la coexistencia de mltiples normas
referidas a derechos humanos, que presentan, las ms de las
veces, contenidos parecidos, mas no necesariamente exactos
o iguales. La pluralidad de fuentes, internas e internaciona
les, del derecho de los derechos humanos obliga a una com-
patibilizacin respecto del alcance de los derechos protegi
dos y de las obligaciones asumidas por el Estado.

* dem, p. 19.
 Se impone, por lo tanto, recurrir a una serie de principios
generales del derecho internacional y de principios propos del
derecho internacional de los derechos humanos que permitan
brindar pautas claras de interpretacin. Resulta necesario
encontrar criterios que posibiliten optar entre la aplicacin de
una u otra norma o entre una u otra interpretacin posible de
stas.
listas pautas son particularmente importantes cuando en un
mismo mbito coexisten normas internacionales de distinto
alcance. En este sentido, no se encuentran discrepancias en
que la aplicacin e interpretacin de las normas de derechos
humanos debe hacerse a la luz del principio pro homine, del
principio de no discriminacin y teniendo en cuenta su objeto
y fin"-'.

0 8 1 . Por ltimo, en lo que aqu interesa, d e b e m o s tener

en c u e n t a que la aplicacin del principio pro homine. n o
trae aparejadas declaraciones de inconstucionaliclad. En
este aspecto, se explica:

' "Una de las formas es aplicar la regla de interpretacin pro

homine cuando a una determinada situacin concreta, le es
posible aplicar dos o ms normas vigentes, nacionales e inter
nacionales, cualquiera que sea su jerarqua. Con esta regla, el
juez y el intrprete deben seleccionar de entre varias normas
concurrentes, eligiendo a aquella que contenga protecciones
mejores o ms favorables para el individuo o la vctima en
relacin con sus derechos humanos.
Similar a lo que existe en otras disciplinas, aqu se trata de que
la norma de derechos humanos que mejor proteja a la perso
na, prevalezca sobre otra de igual, inferior o incluso de supe
rior rango y sea aplicada en tanto ms protectora del o de los
derechos fundamentales del ser humano.

3
PINTO, El principio pro homine. Criterios de lienneniitica y pautas
para la regulacin de los derechos humanos, p. 164.

43
 Ello significa que la tradicional regla de la jerarqua, cedera
frente a la conveniencia de otra norma, aun de una jerarqua
inferior, en caso que mejor proteja al ser humano.
Con esta regla no puede plantearse un problema de 'ilegalidad'
al aplicar una norma interior, dado que es la misma norma de
rango superior (tratados internacionales de derechos huma
nos ratificados) los que expresamente permiten la aplicacin
de aquella otra norma, en tanto ms protectora. Esto puede
darse entre dos normas de fuente internacional o una norma
internacional con una nacional, en virtud de lo que consagran
los propios tratados internacionales de derechos humanos.
Indudablemente que si la norma de rango inferior consagra
menor proteccin, el juzgador debe volver a aplicar la tradi
cional regla de la jerarqua y disponer el cumplimiento de la
norma superior, ya sea una ley o sea un tratado --en tanto con
ceda mayores reaseguros a las personas en el ejercicio de sus
derechos humanos-. Son las reglas de la norma ms protecto
ra y la jerarqua las que operan en este proceso de interpreta
cin y aplicacin del derecho.
Es importante subrayar que aqu no est en juego un proble
ma de derogacin ni abrogacin, sino de aplicabilidad e inter
pretacin de distintas fuentes de igual o diferente rangos Todo
ello sin perjuicio de los tradicionales problemas tcnicos que
apareja calificar a una norma como ms protectora de los
derechos humanos, al momento de compararla con otra" 4 .

082. E n sntesis, el principio pro homine es un principio

interpretativo del d e r e c h o internacional de los d e r e c h o s
h u m a n o s , q u e debe ser utilizado p o r los tribunales locales,
y que p e r m i t e aplicar la solucin n o r m a t i v a m s favorable
al caso sin i m p u g n a r otras n o r m a s de posible aplicacin, y
a u n c u a n d o stas sean de m a y o r j e r a r q u a n o r m a t i v a .

4
T-IENDERSON, LOS tratados internacionales de derechos humanos en el
orden interno: La importancia del principio pro homine, ps. 59 y siguiente.

44
II. Provisionadad
l. 1. Contenido y alcance
083. Uno de los principios limitadores ele la coercin cau
telar d u r a n t e el procedimiento penal al cual se prest espe
cial atencin en el Informe 35/07 es, sin duda, el principio
de provisionadad. ste requiere que todos los presupuestos
y exigencias q u e deben ser verificados p a r a autorizar el
encarcelamiento preventivo subsistan mientras d u r e la pri
vacin de libertad. La desaparicin de algn requisito de
u n a detencin originalmente legtima transforma a la conti
nuacin de esa detencin tan ilegtima como a u n a deten
cin inicialmente ordenada de m a n e r a arbitraria o ilegal.
084. El principio de provisionadad autoriza a c o n t i n u a r
con la detencin slo si subsisten todas y cada una. ele las
circunstancias que fundaron la necesidad inicial de o r d e n a r
la privacin de libertad. E n sntesis, la detencin preventi
va, al extenderse en el tiempo, slo es legtima en la m e d i d a
en'que continen.existiendo todos sus presupuestos. E n este
p u n t o , el Informe de la Comisin es c o n t u n d e n t e :

"105. Otra condicin del carcter cautelar de la prisin pre

ventiva es que est llamada a regir slo durante el lapso estric
tamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto
(provisionadad).
(...)
108. El principio de provisionadad impone la necesidad de
controlar que todos los presupuestos de la prisin preventiva
an subsisten. Desaparecidos sus fundamentos, el encarcela
miento debe cesar".

085. La desaparicin de algn requisito d e u n a deten

cin originalmente legtima torna a la c o n t i n u a c i n de esa
detencin tan ilegtima c o m o u n a detencin inicialmente
o r d e n a d a de m a n e r a arbitraria o ilegal.

45
 086. La Corte Inieramericana en el caso Instituto de
Reeducacin del Menor vs. Paraguay, SenLcncia ele 2 de
septiembre de 2004, sostuvo:

"229. Al respecto, este Tribunal observa que la prisin preven

tiva debe ceirse estrictamente a lo dispuesto en el artculo 7.5
de la Convencin Americana, en el senLdo de que no puede
durar ms all de un plazo razonable, ni ms all ele la persis
tencia de la causal que se invoc para justificarla''. No cumplir
con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin senten
cia, lo cual contradice principios generales del derecho um
versalmente reconocidos" (destacado agregado). ' -

087. Con anterioridad, en el caso Surez .Rosero, Sen

tencia de 12 de noviembre de 1997, haba establecido:

"77. Esta Corte estima que en el principio de presuncin de

inocencia subyace el propsito de las garantas judiciales, al
afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su
culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artculo 8.2
de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir
la libertad del detenido ms all de los lmites estrictaniente
necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente
de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia,
pues la prisin preventiva es una medida cautela*;*no puniti
va" (destacado agregado).

088. Posteriormente, la Corte, en el caso Lpez Alvarez

dispuso:

"73. El tribunal de la causa no evalu oportunamente la con

tradiccin probatoria conforme a los parmetros de la legisla
cin interna y de la Convencin Americana, a fin de precisar

- Si bien la Corte IDH hace mencin en la frase previa al plazo razo

nable de detencin, en la siguiente se refiere, de modo inequvoco, al
principio de provisionalidad.

46
 si se mantenan las condiciones que justificaran la prisin pre
ventiva del seor Lpez Alvarez".
"69. Del artculo 7.3 de la Convencin se desprende la obliga
cin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all
de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que
aqul no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones
ni eludir la accin de la justicia" |nota omitida].

089. Las Reglas de Tokio reconocen este principio en a

regla 6.2, que dispone:

"Las medidas sustitutivas de la prisin preventiva se aplicarn

lo antes posible. La prisin preventiva no deber durar ms
del tiempo necesario para el logro de los objetivos indicados
en la regla 6.1".

090. EJ fnforme, de modo expreso, establece p a u t a s ope

rativas p a r a garantizar el c u m p l i m i e n t o de estas exigen
cias:

"107. De ella [se refiere a la Regla 6.2] surge la obligacin de

disponer mtodos cautelares alternativos a la privacin de la
libertad para asegurar la comparecencia del imputado y la
obligacin, tambin, de ir sustituyndolas a medida que las
circunstancias del caso as lo impongan".

091. El principio de provisionalidad podra ser conside

r a d o corno u n a consecuencia de la aplicacin d i n m i c a -en
sentido cronolgico- del principio de cxcepcionaliclacl,
pues c u a n d o desaparece un presupuesto de la detencin
obliga a sustituir, si fuera necesario, la m e d i d a privativa de
libertad por la medida cautelar menos lesiva que resulte
a d e c u a d a a la nueva situacin.

//. 2. Control judicial

092. Tanto en la jurisprudencia de la Corte IDII c o m o en
la de la Comisin, en numerosas o p o r t u n i d a d e s se ha esta-
bleciclo la necesidad de un control judicial posterior al dic
tado de la prisin preventiva, con el objeto de g a r a n t i z a r el
respeto del principio de provisionaliclad. Sin e m b a r g o , en
este Informe, la Comisin avanz un poco m s en la defi
nicin del alcance que este deber de control r e p r e s e n t a
p a r a los E s t a d o s parte.
093. C o m o consecuencia del c a r c t e r provisional de
toda m e d i d a de coercin, l control de la subsistencia ele
todos y cada u n o de sus fundamentos se i m p o n e c o m o
nica m a n e r a de garantizar que la m e d i d a cautelar conti
na ajustndose a derecho.
094. El prrafo del Informe 35/07 q u e con m a y r i g o r y
precisin manifiesta el contenido y alcance d los deberes
que i m p o n e el derecho internacional con relacin al c u m
plimiento efectivo del principio.de provisionalidad dispone:

"104. Por ello, el juzgador deber revisar, peridicamente, si los

motivos que originariamente fundaron la prisin preventiva
an subsisten. En tal exposicin, se debern expresar las cir-.
cunstancias concretas de la causa que permitan presumir, fun
dadamente, que persiste el peligro d_s fuga o enunciar las
medidas probatorias que resten cumplir y su imposibilidad de
producirlas con el imputado en libertad. Este deber encuentra
fundamento en la necesidad de que el Estado renueve su inte
rs en mantener la prisin preventiva con base^ef fundamen
tos actuales" (destacado agregado).

095. La Comisin seal, en este aspecto: "87. Asimis

m o , la Corte I n t e r a m e r i c a n a tambin h a establecido que
los tribunales nacionales deben evaluar o p o r t u n a m e n t e
todos los a r g u m e n t o s a fin de precisar si se m a n t e n a n las
condiciones q u e justificaran la prisin preventiva"".

"' (Nota en el texto citado) Vase, en ese sentido, Corte IDH, Caso
Lpez lvarez vs. Honduras, Sentencia de 1 ele febrero de 2006. Serie C
n"141,pTS. 73, 78 y 81.

48
 096. Sintetizando esta idea, se expres: "108. El princi
pio de provisionalidad impone la necesidad de controlar
que todos los presupuestos de la prisin preventiva an
subsisten. Desaparecidos sus fundamentos, el encarcela
m i e n t o debe cesar".
09?. E n este punto, la Corte IDH dijo en el caso Pala-
m a r a I r i b a r n e vs. Chile, Sentencia de 22 de n o v i e m b r e de
2005:

"198. En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la

prisin preventiva cuando se cumpla con los requisitos nece
sarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan
indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la
culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea
estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no
impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludi
r la accin de la justicia. De esta forma, para que se respete
la presuncin de inocencia al ordenarse medidas restrictivas
de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite
la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos
exigidos pof'la Convencin".

098. El Tribunal E u r o p e o se p r o n u n c i en similar senti

do a la Comisin I n t e r a m e r i c a n a en el caso Bezicheri, del
25 de o c t u b r e de 1989:

"El Tribunal Europeo preconiza que, en caso de prisin preven

tiva (detencin antes del juicio), el requisito del examen judicial
de la necesidad de la detencin incluye el requisito de examinar
peridicamente la necesidad de dicha detencin. En particular,
estima que es razonable que un detenido recabe un segundo exa
men de su detencin un mes despus del primer examen"".

" CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisin preven

tiva, p. 45.

49
 099. Q u e d a claro, entonces , que no basta con establecer
el derecho ele las partes de solicitar la revisin de la legali
dad de la prolongacin de la medida cautelar. Se exige, ade
ms, que el listado cumpla con la obligacin activa de con
trolar peridicamente los fundamentos que justilican la
subsistencia del encarcelamiento preventivo. Por ello, la
Comisin indic:

"102. En este sentido, sobre el rgano a disposicin del cual se

encuentra detenido el individuo pesa la obligacin de disponer
la libertad, aun de oficio, cuando hayan cesado los molnos
que originariamente la haban sustentado. De lo contiauo se
estara legitimando una privacin de la libertad qrie caiecc de
fundamento". /

100. lln el p r i n c i p i o 39 del Conjunto de Principios p a r a

la P r o t e c c i n de Todas las P e r s o n a s S o m e t i d a s a"Cual-
quier F o r m a de Detencin o Prisin, p o r o t r a p a r t e , se
establece q u e la m i s m a a u t o r i d a d facultada p a r a o r d e n a r
la d e t e n c i n " m a n t e n d r en e x a m e n la n e c e s i d a d de la
detencin".

III. Proporcionalidad
III. 1. La doctrina tradicional
101. El principio de proporcionalidad es quiz el lmite
ms aceptado en relacin con el encarcelamiento preventi
vo del i m p u t a d o 7 . Desde el punto de vista de la doctrina tra
dicional, se seala que resulta "racional el intento de impe
dir que, a u n en los casos de encierro a d m i s i b l e , la
persecucin penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor,

SERGI, Lmites temporales a la prisin preventiva, p. 121.

irremediable, que la propia reaccin legtima del Es Lado en
caso de condena"**.
102. A ello se agrega que es Le criterio limitativo permite
sealar "la necesidad de que el encarcelamiento preventivo
sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de
que no la p u e d a s u p e r a r e n gravedad'" 1 '. .Desde este enfoque,
se LraLa de impedir que la siLuacin del individuo an ino-
cenLe sea peor0 que la de la p e r s o n a c o n d e n a d a , es decir,
de p r o h i b i r que la coercin nrerameriLe procesal resulle
ms gravosa que la propia pena.
103. En consecuencia, conforme la docLrina tradicio
nal, no,se autoriza el encarcelamiento procesal c u a n d o , en
el caso concreto, no se espera la imposicin de u n a pena
privativa de libertad de cunrplimiento efectivo y, en los
casos en que se admite la privacin anticipada de libertad,
sta no p u e d e ser mayor que la pena e v e n t u a l m e n t e aplica
ble al caso concreLo. Si no fuera as, se sostiene, el mcen
le se hallara en peor situacin que el c o n d e n a d o .

III. 2. Redefinicin del principio de proporcionalidad

104. Sin e m b a r g o , resulta necesario redefinir el conteni

do del principio de proporcionalidad. En esta tarea, debe
mos alejarnos del concepto de la "prohibicin de exceso" 1 1
que a c t u a l m e n t e se defiende de m o d o extendido. En este
sentido, la docLrina rnayoritaiia ms m o d e r n a sostiene de

MATER, Derecho procesal penal, t. , p. 526.

9
d e m , p. 528.
Es i m p o r t a n t e tener en cuenta que la postulacin tradicional del
principio a d m i t e que la situacin del inocente sea igual a la del condenado.
' ' Cf. SNCHEZ ROMERO, La prisin preventiva en un Estado de dere
cho, p. 67.

51
manera unnime que "la violencia que se ejerce como
medida ele coercin | encarcelamiento preventivo] nunca
puede ser mayor que la violencia que se podr eveniual-
mente ejercer mediante la aplicacin de la pena, en caso de
probarse el cielito en cuestin" 12 .
105. En uno de los trabajos que en nuestro medio ha
innovado en relacin con el tema de la vinculacin entre
principio de inocencia y limitacin temporal del encarcela
miento preventivo, Natalia SERGI ha destacado la centrali-
clad del principio de proporcionalidad redefiniclo para dar
un adecuado tratamiento al principio de inocencia 13 . La
autora ha puesto de manifiesto las graves consecuencias
que derivan de la interpretacin del principio ele propor
cionalidad como sinnimo de equivalencia entre medidas
de coercin procesal y coercin sustantiva, esto es, enten
dido slo como "prohibicin de exceso", y ha propuesto un
concepto de proporcionalidad en trminos de inequivalen-
cia entre coercin cautelar y sustantiva.
106. Otra interpretacin, en trminos ele equivalencia
entre coercin procesal y penal derivada del principio de
proporcionalidad tal como lo entiende la doctrina tradicio
nal produce graves consecuencias. En primer lugar resulta
esencial destacar eue el principio citado entendido como
"prohibicin ele exceso" permite que se realice, precisa
mente, aquello que el principio de inocencia prohibe: que se

1/
BINDER, introduccin al derecho procesal penal, p. 200.
' Cf. SERGI, Lmites temporales a la prisin preventiva, especialmente
el punto III. 2, Lmite temporal derivado del principio de proporcionalidad,
donde desarrolla su ingenioso y original "principio de inequivalencia
entre la pena y la prisin preventiva", ps. 136 y ss. Un mayor desarrrollo
en SERGI, Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo, ps. 471
y siguientes.
d a q u i e n goza del estado jurdico de inocencia el m i s m o
-o incluso p e o r - trato que a un c o n d e n a d o .
107. E n este contexto, el principio de proporcionalidad
carece de todo poder limitador. E n consecuencia, resulta
necesario atribuirle un nuevo contenido, p a r a que pueda ope
rar c o m o una exigencia adecuada al servicio de la proteccin
de ios derechos de las personas inocentes. Y en esto, precisa
mente, consiste el gran aporte del Informe 35/07, ya que sin
contradecir ningn precedente del sistema interamericano, le
da un contenido m u c h o m s preciso al principio y adopta, en
lo esencial, el enfoque mencionado en ltimo trmino.
108. E n dicho Informe, en p r i m e r lugar, la Comisin
- c o n cita de u n a sentencia de la Corte I D H - p o n e en claro
la j e r a r q u a q u e se le concede al principio de p r o p o r c i o n a
lidad, d a d o q u e lo analiza c o m o principio a u t n o m o :

"95. Por su parte, la Corte, en el caso 'Lpez lvarez vs. Hon

duras'*, destac:
La prisin preventiva est limitada por los principios de lega
lidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad democrtica. Constituye la
medida ms severa que se puede imponer al imputado, y por
ello debe aplicarse excepcionalmente. La regia debe ser la
libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su res
ponsabilidad penal"**.

109. As, la Comisin i n s t r u m e n t el principio de pro

porcionalidad desarrollado por la Corte en los siguientes
lrminos:

* (Nota en el texto citado) Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Senten
cia de 7 de septiembre de 2004, prrafo 106.
'v* (Nota en et texto citado) Corte IDH, Caso Lpez lvarez vs. Hon
duras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C. No. 141, prrafo 67.

53
 "109. Otro de los principios limitadores de la prisin preventi
va se refiere a la proporcionalidad, en virtud del cual una per
sona considerada inocente no debe recibir peor trato que una
condenada ni se le debe deparar un trato igual a sta. La medi
da cautelar no debe igualar a ia pena en cantidad ni en calidad
(artculo 5(4) y 6 de la Convencin Americana). La proporcio
nalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuacin
entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar.
No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equi
paracin que se establece entre la prisin preventiva y la pena
a los fines de computar los plazos de detencin, con la equi
paracin de su naturaleza" (destacado agregado). ',-

110. Q u e d a claro, entonces, que la Comisin a d o p t la

idea de la Corte de esta a u t o n o m a del principio de propor
cionalidad expresado en trminos de- desigualdad. Esta
desigualdad, en opinin de la Comisin, n o slo o p e r a con
relacin a la d u r a c i n temporal de la privacin de libertad,
sino tambin, respecto a las condiciones en q u e se cumple.
En sntesis, el I n f o r m e establece: ,' :'

"La relacin entre la restriccin del derecho y fin precautorio

de la medida no debe igualar a la pena. Esa relacin debe ser
lo suficientemente desequilibrada como p a r a q u e no se con
vierta en una pena anticipada, en violacin al principio de ino
cencia (artculo 8(2), primera parte)" (prr. 176).

///. 3. Carcter cautelar del encarcelamiento preventivo

110. Veamos a h o r a c u n d o se p u e d e dictar el encarcela

m i e n t o preventivo y q u criterios p u e d e n ser c o n s i d e r a d o s .
E n p r i m e r trmino, debemos tener en c u e n t a el c a r c t e r
cautelar del e n c a r c e l a m i e n t o preventivo. C o m o h e m o s
visto, esta c i r c u n s t a n c i a surge de m a n e r a r e i t e r a d a tanto de
los p r e c e d e n t e s d e la Comisin corno de la Corte I n t e r a m e -
ricanas: "La prisin preventiva es u n a m e d i d a cautelar y no
punitiva"" (Corte TDH, caso Lpez lvarez, prr. 69).
111. Dado este carcter cautelar - e s t o es, i n s t r u m e n t a l -
de la m e d i d a de coercin, n o se p u e d e tener en cuenta,
como f u n d a m e n t o p a r a justificar su aplicacin a un caso
concreto, ni el tipo de delito que se i m p u t a al individuo, ni
el h e c h o de que se trate de u n a figura de e x t r e m a gravedad,
ni la posibilidad de reincidencia, ni la r e p e r c u s i n social
del h e c h o , ni la peligrosidad del supuesto i m p u t a d o . Es p o r
ello que la Comisin sintetiza esta doctrina del siguiente
modo:

"90. Por su parte, la Corte ha sido ms categrica al enfatizar

[en el caso Lpez lvarez] 'la necesidad, consagrada en la Con
vencin Americana, de que la prisin preventiva se justificar
en e caso concreto, a travs de una ponderacin de los ele
mentos que concurran en ste, y que en ningn caso la aplica
cin de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de deli
to que se impute al individuo' [nota omitida]" (Comisin,
, Informe 35/07, destacado agregado).

112. E n c u a n t o a la "peligrosidad" del i m p u t a d o y a la

gravedad del h e c h o p u n i b l e , t a m b i n se p r o n u n c i la
Corte I n t e r a m e r i c a n a en el caso Lpez lvarez: "Las
caractersticas personales del s u p u e s t o a u t o r y la gravedad
del delito q u e se le i m p u t a n o son, p o r s m i s m o s , justifi
cacin suficiente de la prisin preventiva" (prr. 69, des
tacado a g r e g a d o ) .

* (Nota en el texto citado) Cfr. Caso Garca Asto y Ramrez Rojas,

supra nota 7, prr. 106; Caso Acosta Caldern, sitpra nota 18, prr. 75, y
Caso Tibi, supra nota 80, prr. 180. En idntico sentido, Comisin Inte
ramericana, Inf. 35/07, prr. 101: "pues la prisin preventiva es una medi
da cautelar, no punitiva".

55
 114. F i n a l m e n t e , el Informe 35/07 m e n c i o n a :

"Por ello, se deben desechar todos los dems esfuerzos por

fundamentar la prisin durante el proceso basados, por ejem
plo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la
posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusin
social del hecho, no slo por el principio enunciado sino, tam
bin, porque se apoyan en criterios de derecho penal material,
no procesal, propios de la respuesta punitiva" (prr. 84, desta
cado agregado).

115. E n sntesis, c o m o surge del prrafo 141 del I n f o r m e

35/07:

"141. En cuanto a este tipo de relacin, en ningn caso la ley

podr disponer que algn tipo de delito quede excluido del
rgimen establecido para el cese de prisin preventiva o que
determinados delitos reciban un tratamiento distinto respecto
de los otros en materia de libertad durante el proceso, sin base
en criterios objetivos y legtimos de discriminacin, por la sola
circunstancia de responder a estndares como 'alarma social',
'repercusin social', 'peligrosidad' o algn otro. Esos juicios se
fundamentan en criterios materiales, desvirtan la naturaleza
cautelar de la prisin preventiva al convertirla en una verda
dera pena anticipada, pues el predicamento de qjkf todos los
culpables reciban pena presupone, precisamente, la previa
declaracin de su culpabilidad".

116. C o m o consecuencia de los estndares fijados tanto

p o r la C o m i s i n c o m o p o r la Corte IDH, la i m p o s i c i n d e
la prisin preventiva j a m s p u e d e fundarse en criterios dis
tintos a aquellos relacionados con el fin c a u t e l a r de la
medida.
117. Ningn tipo de presuncin relacionada c o n el m o n t o
de la p e n a con la que se encuentra c o n m i n a d o el delito, tal
como la prevista en el artculo 316 del CPP Nacin, p u e d e ser

56
utilizada como criterio para disponer el encarcelamiento
preventivo en s misma o de manera absoluta, lista interpre
tacin surge de lo dicho por la Corte Interamericana en el
caso Lpez lvarez en los prrafos 69 y 81 1 4 .
118. Del mismo modo, la Comisin, en el Informe 35/07,
no slo coincide con la opinin de la Corte en el caso cita
do sino que, adems, remite al criterio establecido en otro
de sus propios informes. En efecto, en el Informe 12/96, la
Comisin haba sostenido que tanto la gravedad del hecho
como la severidad de la pena en expectativa podran ser
tomadas en cuenta para evaluar la existencia del peligro de
fuga, aclarando que estos dos criterios, en s misinos, no
resultaban suficientes para fundar este peligro.
119. En el caso Lpez lvarez, la Corte ya haba defini
do el principio de proporcionalidad en trminos de desi
gualdad entre la pena y la medida cautelar: "Se infringe la
Convencin cuando se priva de libertad, durante un pero
do excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcio
nado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido

14 "81. En el presente caso, pese a que el artculo 93 de la Constitu

cin de Honduras determina que '[ajn con auto de prisin, ninguna per
sona puede ser llevada a la crcel ni detenida [...], si otorga caucin sufi
ciente', el artculo 433 del Cdigo de Procedimientos Penales slo
permita la concesin de dicho beneficio en el supuesto de delitos que 'no
merezca[nl pena de reclusin que pase de cinco aos'. La pena aplicable
por trfico ilcito de drogas, del que se acus a la presunta vctima, era de
15 a 20 aos de reclusin. En ra;;n de ello, la privacin de la libertad a
que fue sometido el seor Alfredo Lpez lvarez fue tambin consecuen
cia de lo dispuesto en la legislacin procesal penal. Dicha legislacin
ignoraba la necesidad, consagrada en la Convencin Americana, de que
la prisin preventiva se justificara en el caso concreto, a travs de una
ponderacin de los elementos que concurran en ste, y que en ningn
caso la aplicacin de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de
delito que se impute al individuo".

57
establecida. Esto equivale a anticipar la pena [nota omiti
da]" (prr. 69, destacado agregado).
120. Ello significa que si la medida cautelar es similar a
la pena, la prisin preventiva opera como un anticipo de
pena y, por lo tanto, se infringe la Convencin Americana.
Resulta claro que ste es el nico sentido que se puede dar
a esta oracin, ya que slo puede hablarse de "anticipo" de
pena, si la medida cautelar es igual, mayor o similar a la
pena aplicable al caso concreto.
121. En el Informe 35/07, la Comisin tom el criterio de
proporcionalidad definido por la Corte y estableci una
pauta objetiva para instrumentar la incquivalencia o la
desigualdad entre medida cautelar y pena. En'este sentido,
la Comisin Interamericana, para que se instrumenten de
manera efectiva los lmites delineados por la Corte IDH y
por cuestiones de seguridad jurdica^ 5 , fij un estndar
objetivo para aquellos casos en los cuales se podra llegar a
tener en cuenta la gravedad de la pena, al analizar la posi
ble existencia del peligro de fuga.
122. No debemos olvidar que, segn los precedentes
analizados, la consideracin de la variable "gravedad de la
pena" no resulta de valoracin necesaria y, ms all de ello,
dicha gravedad no puede ser utilizada como cpcTinstancia
que determine la necesidad de encarcelar preventivamente
al imputado.
123. As, en este Informe se estableci que, en caso de
tomarse en cuenta el monto de la pena para dictar la medi-

'-> Parece claro que la Comisin, al optar por esta solucin al instru
mentar la decisin de la Corte, evit utilizar un criterio abierto que, apli
cado errneamente o de mala fe, permitira mantener el estado de cosas
actual. Esto debe ser tomado en cuenta por los tribunales locales a la
hora de tomar cada decisin referida a la eventual aplicacin de una
medida cautelar.
da cautelar, los listados se e n c u e n t r a n obligados a t o m a r en
consideracin el mnimo de la escala penal. Rn caso de tener
en c u e n t a u n m o n t o de pena que exceda el m n i m o ele la
escala penal, ello resultara contrario a la Convencin 1 6 :

"91. Al realizar el pronstico de pena para evaluar el peligro

procesal, siempre se debe considerar el mnimo de la escala
penal o el tipo de pena ms leve prevista. De lo contrario, se
violara el principio de inocencia porque, como la medida cau
telar se dispone con el nico fin de asegurar el proceso, ella no
puede referir a una eventual pena en concreto que suponga
consideraciones que hacen a la atribucin del hecho al impu
tado. Asimismo, en los supuestos en los c]ue se intenta realizar
un pronstico de pena en concreto, se viola la imparcialidad
del juzgador y el derecho de defensa en juicio. La considera
cin de circunstancias particulares como la concurrencia de
delitos o la aplicacin de reglas que impidan que la eventual
condena no sea de efectivo cumplimiento, podrn ser sopesa
das en ese contexto y de acuerdo al fin procesal perseguido, lo
cual es incompatible con su utilizacin como pautas absolutas
y<dcfhiitivas. Admiten ser valoradas para concretar la estima
cin ele la mnima respuesta punitiva que, eventualmente, se
habr de dar en el caso".

124. S e g u i d a m e n t e , se dispone en el Informe:

"111. A estos fines, como derivacin del principio de inocen

cia, corresponde la consideracin 'en abstracto' de la pena pre
vista para el delito imputado y la estimacin, siempre de la
imposicin del 'mnimo' legal de la clase de pena ms leve.
Porque cualquier pronstico de pena que se realice en una
etapa anterior a la valoracin de pruebas y sentencia y que

16
As lo ha reconocido nuestra Corte Suprema en su uniforme juris
prudencia. Ver, por ejemplo, Giroldi, Bramajo, Verbitsky, entre otros.

59
 supere ese mnimo, conculcara el derecho de defensa en jui
cio y la garanta ele juez imparcial".

125. As, la Comisin sostiene c l a r a m e n t e que en caso de

c o n s i d e r a r s e el m o n t o de p e n a con q u e se e n c u e n t r a con
m i n a d o el delito, slo puede considerarse el m n i m o , ya
que cualquier otra consideracin relativa a la expectativa
de p e n a en c o n c r e t o que realice el juzgador, resultara vio-
latoria de la g a r a n t a del juez imparcial. A p a r t a r s e del mni
m o legal i m p l i c a r a realizar u n juicio - s i n i m p o r t a r que sea
provisorio o n o - que obligara al j u z g a d o r a t o m a r partido
p o r u n a hiptesis d e t e r m i n a d a acerca de los h e c h o s a n n o
p r o b a d o s , con lo cual se vera sensiblemente afectada, en
consecuencia, su neutralidad. E n sntesis:

"177. Por lo dems, la estimacin de la pena que, en caso de

condena, recaera de acuerdo a las circunstancias del caso
constituye, adems, una violacin a la garanta a ser juzgado
por un juez imparcial, al adelantar el magistrado el juicio
acerca de la culpabilidad de los imputados (artculo 8(1)). En
el presente caso, se ha puesto de manifiesto que, en el trans
curso de las distintas instancias, se ha presupuesto que los
imputados seran condenados y a una pena de penitenciara
elevada" (Informe 35/07). jf

126. E n el m b i t o interno, en el artculo 316 del CPP

Nacin, el legislador objetiv un m o n t o de p e n a q u e consi
der lo suficientemente grave c o m o p a r a g e n e r a r u n a pre
suncin sobre un pronstico de fuga. C u a n d o el tipo delic
tivo q u e se i m p u t a tiene previsto u n m x i m o ele p e n a
privativa de libertad superior a los o d i o s a o s , l i m p u t a
cin ts grave a los fines del pronstico de u n a p r o b a b l e
fuga. E n ste sentido, en ui? nbiter dictum en el caso N p o -
li, n u e s t r a Corte S u p r e m a manifest que los lmites esta
blecidos p a r a d e n e g a r la excarcelacin fundados en el

60
; monto mximo de la pena considerado en abstracto repre-
i sentn una "presuncin" legtima del legislador. El "criterio
; utilizado por el legislador para establecer esa presuncin",
| se agreg, "se funda... en la posibilidad de que el imputado
I eluda la accin de la justicia en las primeras etapas de la
I investigacin" (cons. 8 y 9).
127. Ahora bien, la Comisin ha dicho que el nico
monto de pena que podra ser legtimamente considerado a
fin de realizar este pronstico es el mnimo -y no el mxi
m o - de la escala penal. La nica manera, entonces, de ciar
| significado al artculo 316 del Cdigo Procesal Penal de la
i Nacin para, que su interpretacin resulte conforme a los
estndares del derecho internacional, consiste en conside
rar que ste no contiene la referencia al mximo de la pena
privativa libertad superior a ocho aos.
128. De no darle este significado al artculo 316 del CPP
Nacin, el juzgador violara las exigencias ele la Conven
cin, tal como sta ha sido interpretada por sus rganos de
aplicacin.
129. El artculo 316, CPP Nacin, contiene un criterio
objetivo para negarla excarcelacin, fundado en el mximo
de la escala penal aplicable para el delito de que se trate y,
por otro lado, la Comisin estableci que slo podra tener
se en cuenta para determinar la existencia del peligro de
fuga, el mnimo de la escala penal. Por este motivo, y por
aplicacin del principio pro homine, no puede limitarse la
libertad durante el proceso cuando el mximo de la escala
penal resulte superior a ocho aos de privacin de libertad.
130. En conclusin, por aplicacin del principio pro
wmine, se debe ignorar la decisin legislativa de tener en
cuenta la gravedad del hecho que se imputa cuando el
mximo previsto en el texto legal supere los ocho aos.
131. Esta interpretacin no permite, en modo alguno,
sostener que se ha eliminado un supuesto de excarcelacin

61
y que, por Jo tanto, sta slo resultara posible en caso de
proceder la condenacin condicional. De interpretarse de
este modo la regla analizada, se estara utilizando la Con
vencin Americana, la interpretacin de sus rganos de
aplicacin y el principio pro homine para restringir el dere
cho a la libertad ambulatoria, y no para protegerlo 17 .
132. Por supuesto que la gravedad de la pena es slo un
elemento ms que puede ser analizado nicamente cuando
se encuentren verificados los requisitos restantes, y jams
puede ser el criterio determinante. A ello hay que agregar
le lo dicho por la Corte Interamericana en Lpez Alvarez,
por su parte, que quita, prcticamente, todo valor indicia-
ro al monto de la pena respecto de la determinacin de la
existencia de los peligros procesales 18 .
133. Finalmente, ms all de que la aplicacin de estos
estndares implican un avance en materia de proteccin de
las libertades, se debe reconocer que el criterio referido al
mnimo de la escala penal es, en verdad, un criterio sus-
tantivista, en tanto tambin vincula la procedencia de la
aplicacin de la medida cautelar con la gravedad de la pena
con la que se encuentra conminado el delito. Sin embargo,
creemos que el uso efectivo de este criterio significar una

17
Como bien explica MAIER, es absolutamente aberrante la prctica
de la Corte Suprema y de otros tribunales de interpretar e invocar las
garantas y derechos individuales -como el derecho de defensa- para
beneficiar la posicin del Estado, reconocindolo como titular de dichas
garantas - que slo protegen a los particulares- y en perjuicio del impu
tado. El autor cita el fallo de la CSJN, Jofr, Hilda N. y otra, del 24/3/94,
en el cual la Corte Suprema anula una sentencia absolutoria por viola
cin de la garanta de "defensa en juicio" y la "garanta constitucional del
debido proceso" que, segn esta interpretacin, le con-esponde tambin
al ministerio pblico (MAIER, Derecho procesal penal, t. L, ps. 710 y ss.).
18
Ver, sobre este punto, II. 2. a., Primera Parte, de este trabajo.

62
considerable limitacin a la aplicacin de la medida caute
lar, en tanto la Comisin ha establecido claramente que
slo podr considerarse el mnimo de la pena a la hora de
analizar la presencia de uno de los peligros procesales. En
este sentido, comprese en abstracto los resultados de la
aplicacin del nuevo criterio propuesto a los del encarcela
miento prcticamente automtico dispuesto por el artculo
316, CPP Nacin.

IV. Plazo razonable

IV. 1. Vencimiento de! plazo como causa! de cese
de la detencin
134. El artculo 7.5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos establece que toda persona "tendr
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proce
so", en trminos idnticos el artculo 9.3 del Pacto Interna
cional de Derechos Civiles y Polticos, que seala: "Toda
persona detenida o presa a causa de una infraccin penal
ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario
ciutorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y
tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable
o a ser puesta en libertad...". El lmite temporal del encar
celamiento preventivo, en este sentido, reconoce el derecho
del imputado a ser puesto en libertad si no es juzgado y con
denado por sentencia firme en un plazo razonable.
135. Ello significa que el imputado privado de su liber-
lad tiene derecho a que su caso sea llevado a juicio en un
"plazo razonable" y, en caso contrario, a recuperar su liber
tad. En consecuencia, las disposiciones analizadas, conte
nidas en los tratados internacionales citados -CADI y
PIDCyP-, consagran el derecho de todo imputado preventi
vamente privado de su libertad a obtener un tratamiento

63
prioritario de su caso dentro de un plazo razonable o cuan
do esto no es posible, a gozar deJ derecho a Ja libertad
ambulatoria durante el resto del procedimiento penal
seguido en su contra.
136. El principio de inocencia exige que se respete el
derecho del imputado a gozar de la libertad durante el pro
cedimiento penal hasta que se le imponga una sentencia
condenatoria firme. Este derecho puede ser restringido a
travs del encarcelamiento preventivo bajo determinadas
circunstancias y requisitos. Pero tal restriccin tiene un
lmite temporal, lo que significa que el Estado cuenta con
un perodo limitado para proteger los fines del proceso
mediante la coercin cautelar. Si el Estado no p/iede obtener
la sentencia condenatoria firme en un plazo razonable, se
extingue su facultad de restringir la libertad ambulatoria
del imputado, y debe dejarlo en libertad.
137. El problema central en torno al plazo razonable
consiste, justamente, en determinar cundo el plazo es
razonable. En este sentido, el Informe 35/07 de la Comisin
realiza un aporte trascendente que corrige los errores de
sus decisiones anteriores.
138. La Comisin seal que el principio de proporcio
nalidad -entendido en trminos de desigualdady-elitre pena
y medida cautelar- impone a los Estados la obligacin de
establecer un lmite temporal a la duracin del encarcela
miento preventivo: "124. El principio de proporcionalidad
impone, adems de establecer una relacin racional entre
la medida cautelar y el fin perseguido, determinar un lmi
te superado el cual la consecuencia ineludible ser susti
tuirla por una menos lesiva o, directamente, disponer la
libertad del imputado".
139. Superado este lmite temporal, el encarcelamiento
preventivo debe cesar, es decir, debe disponerse la libertad
del imputado. En algunos casos el encarcelamiento pre-

64
ventivo puede ser sustituido por una medida menos lesiva.
Es evidente que en estos supuestos, el riesgo procesal an
subsiste, ya que de haber desaparecido, la medida no
podra haber continuado en virtud del principio de pro vi-
sionalidad.
140. Ello pues se supone que al momento de solicitar la
libertad por agotamiento del "plazo razonable" menciona
do en la Convencin Americana subsiste la presencia de
peligro procesal, pues de lo contrario la medida cautelar no
sera legtima por ausencia de alguno de sus. presupuestos
(existencia concreta de algn peligro procesal -v. gr, peli
gro de fuga-), y debera haber sido cancelada con anterio
ridad 19 . Es decir que, en verdad, todo caso de limitacin
temporal presupone necesariamente la subsistencia del peli
gro procesal que ha dado fundamento a la medida cautelar
privativa de libertad, pues si no, no habra sido necesario
acudir a la estrategia de agotamiento del plazo para obte
ner la libertad del imputado.
" 141. Por este^motivo, una vez concedida la libertad, no
resulta posible ordenar nuevamente la detencin del impu
tado, pues el Estado ya ha agotado ntegramente su facul
tad de encarcelar a esa persona, jurdicamente inocente,
sin haber obtenido una sentencia condenatoria firme en su
contra. Por ello, aun cuando existan razones imperiosas
que, desde el punto de vista estatal, tornen absolutamente
imprescindible la detencin, el Estado carece de la facultad
de recurrir a ella nuevamente para garantizar los fines del
proceso penal. En este sentido, resulta sumamente ilustra-

19
El principio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo
exige, en este sentido, el cese del encarcelamiento en cuanto no se man
tengan todos los requisitos, condiciones y exigencias que autorizan la uti
lizacin del encarcelamiento cautelar.

65
.uva la o p i n i n de CAFFERATA O R E S : "Si el peligro de b u r l a
a la accin d e la justicia impide la libertad d u r a n t e el plazo
y, la sigue i m p i d i e n d o despus de vencido el plazo: para
q u sirve el plazo?" 2 0 .
142. Criticando la decisin de la Corte S u p r e m a e n el
caso B r a m a j o , el m i s m o autor seal:

"Es que siendo el peligro de entorpecimiento de la investiga

cin o de fuga el argumento para imponer y mantener en el
tiempo el encarcelamiento procesal, a cuya duracin la ley le
impone un trmino mximo, no puede volver a reinvocarse
como argumento para prolongar la duracin del encierro que
aquel plazo quiere limitar... En verdad la Corte ha desconoci
do al transcurso del tiempo como causal de cese de la prisin
preventiva, al condicionar la libertad a que desaparezca el
riesgo de fuga o entorpecimiento, porque esta desaparicin,
cOn trmino fijado en Ja ley o sin l,- ocurrida antes (, incluso
despus de su agotamiento), deber determinar el inmediato
. cese de la prisin preventiva, al dejarla privada de todo funda
mento y no slo de su razonabilidad temporal, exigida por el
estado jurdico de inocencia que el derecho le reconoce a
quien est privado de su libertad sin haber sido condenado" 2 1 .

143. E n esos supuestos, la n i c a detencin posible es la

que tiene p o r objeto lograr la c o m p a r e c e n c i a 'Coactiva del
i m p u t a d o p a r a la realizacin de u n acto procesal -v. gr., ser
t r a s l a d a d o al juicio-, q u e debe cesar t a n p r o n t o se conclu
ye, con e l a c t o 2 2 .

2 0
CAFFERATA ORES, Limitacin temporal a la prisin preventiva, p. 198.
21
dem, ps. 197 y siguiente.
22
Sobre las importantes diferencias entre la cesacin del encarcela
miento y la excarcelacin, cf. PASI^;., Escolios a la ley de limitacin tem
poral del.encarcelamiento preventivo, ps. 289 y ss.; CAFFERATA ORES, Limi
tacin temporal a la prisin preventiva, ps. 196 y siguientes.

66
 144. E n este sentido, en el Informe se sostuvo:

"134. Una vez vencido el plazo considerado razonable, el lista

do ha perdido la oportunidad de continuar asegurando el fin
del proceso por medio de la privacin ele la libertad del impu
tado. Es decir, la prisin preventiva podr o no ser sustituida
por otras medidas cautelares menos restrictivas pero, en todo
caso, se deber disponerla libertad. Ello, independientemente
de que an subsista el riesgo procesal, es decir; aun cuando las
circunstancias del caso indiquen como probable que, una vez
en libertad, el imputado intentar eludir la accin de la justi
cia o entorpecer la investigacin, la medida cautelar privativa
de la libertad debe cesar. Porque la necesidad de establecer un
plazo razonable responde, precisamente, a la necesidad de
establecer un lmite ms all del cual la prisin preventiva no
puede continuar, en aquellos casos en los que an subsisten
las condiciones que fundaron la medida cautelar. De no ser
as, la prisin preventiva debe cesar, no ya por su razonabili-
dad temporal sino por su falta de fundamento".

* 145. De lo que se trata claramente es de establecer un

lmite temporal absoluto que restrinja la posibilidad del
Estado de privar ele libertad a personas que, si bien se
hallan s o m e t i d a s a persecucin penal, son j u r d i c a m e n t e
inocentes. Eo cierto es que las disposiciones de los instru
m e n t o s internacionales citadas tienen la finalidad de esta
blecer u n lmite temporal insalvable a la facultad estatal de
detener preventivamente a personas inocentes. Ello impli
ca que el E s t a d o slo c u e n t a con la posibilidad de encarce
lar a inocentes d u r a n t e cierto t i e m p o , . m s all del cual se
ve obligado a o r d e n a r la libertad, aun c u a n d o subsista el
peligro procesal que ha fundado la m e d i d a de coercin
aplicada.
146. El establecimiento del lmite temporal, en conse
cuencia, exige la concesin de la libertad u n a vez agotado
el plazo c o n s i d e r a d o "razonable", sin i m p o r t a r las conse-

67
cuencias que esa decisin acarree respecto de la posibilidad
de realizacin de los intereses del Estado en la persecucin
penal. No se trata, entonces, de un motivo de excarcelacin
tradicional, supeditado a la verificacin de la existencia de
la necesidad' efectiva de neutralizar peligros procesales,
sino de un motivo de cese de la detencin, que implica la exi
gencia de otorgar la libertad por el solo transcurso del
plazo, resignando -en verdad, relativiznclolos- los intere
ses estatales, y la imposibilidad de ordenar una nueva pri
vacin de libertad cautelar en el futuro.

IV. 2. Determinacin de la razonahilidad del plazo

147. El tema de la determinacin de la razonabilidad del
plazo fue tratado especialmente en el Informe 35/07. Por un
lado, la Comisin cambi su criterio respecto al carcter
vinculante de aquellas reglas del derecho interno que esta
blecen un plazo determinado -v. gr., art. 1, ley 24.390-. Por
otro laclo, estableci'un estndar objetivo respecto a cun
do el plazo de duracin del encarcelamiento preventivo
deja de ser razonable. Este estndar debe ser aplicado
cuando los Estados parte no hayan fijado un lmite legal
objetivo o, en caso de haberlo hecho, en aquellos supuestos
en los cuales el estndar fijado por la ConiisinreSulta ms
beneficioso.
148. La primera cuestin de relevancia que se decidi en
el Informe fue la de determinar que, en aquellos Estados
parte en los cuales la legislacin interna establece un lmi
te temporal determinado -como sucede con el art. 1, ley
24.390-, una vez vencido ese plazo el encarcelamiento debe
cesar. En este punto, la Comisin corrige la errnea doctri
na que, por ejemplo, aplic en el caso Gimnez 2 ^.

Informe n" 12/96 (Argentina) Jorge Alberto GIMNEZ.

68
 i49. En el Informe ele ese caso, la Comisin consider
que no se poda "establecer en forma abstracta el 'plazo
razonable' de prisin sin condena... No se puede juzgar que
un plazo de detencin preventiva sea 'razonable' per se, sola
mente basndose en lo que prescribe la ley" (prr. 67). En
consecuencia, la Comisin seal "que no es posible definir
el concepto de 'plazo razonable'..." y que los Estados "no tie
nen la obligacin de fijar un plazo fijo" (prr. 69).
150. La decisin de la CIDH no distingui la diferente
situacin, entonces, entre aquellos pases que tienen un
plazo mximo de encarcelamiento procesal determinado
legalmente y aquellos pases que no lo tienen, pues la nica
funcin que asign al establecimiento legal previo del plazo
en el derecho interno consisti en la posibilidad de que cada
Estado "determine un plazo general ms all del cual la
detencin sea considerada ilegtima pruna facie" (prr. 70).
\ 51. Aqu la Comisin incurri en un error grave. Con su
interpretacin permiti que una detencin sea considerada
legtima aun despus de transcurrido el plazo que el propio
Estado se haba impuesto a travs de una disposicin legal.
152. En este contexto, no se puede tratar de igual mane
ra a los pases que o han regulado en su derecho interno
el concepto de "plazo razonable" de la detencin preventi
va que a aquellos que, en cambio, s han adoptado normas
jurdicas que regulan expresamente este instituto. En este
ltimo caso, se trata de pases que, como Estados parte de
la Convencin, han establecido y, por ende, reconocido de
manera explcita, la mxima extensin del plazo. La nica
manera de aplicar la Convencin en el supuesto de plazos
mximos de privacin de libertad previstos legalmente con
siste en la obligacin ineludible de ordenar la libertad del
procesado en todos los casos en que dicho plazo se haya
agotado, y en la imposibilidad absoluta de prorrogar ese
plazo.

69
 153. Sin e m b a r g o , la interpretacin de la Comisin per
mita c o n s i d e r a r q u e la "detencin p u e d e ser razonable a n
despus de c u m p l i d o [el plazo legal]" (prr. 75). Al m i s m o
tiempo, se afirm q u e la "detencin sin c o n d e n a p u e d e n o
ser r a z o n a b l e a u n q u e n o exceda [el plazo legalJ" (prr. 72).
154. E s t a decisin viol de m o d o manifiesto el principio
pro homine, q u e no slo es u n principio estructural de]
d e r e c h o internacional de los derechos h u m a n o s , sino que
est reconocido expresamente en el artculo 29 de la Con
vencin A m e r i c a n a 2 4 . Ello pues se invoc la i n t e r p r e t a c i n
del artculo 7.5 ele la Convencin p a r a n o aplicar Lina ley
vigente q u e resultaba m s beneficiosa p a r a el detenido.
155. A f o r t u n a d a m e n t e , en el Informe 35/07 l Comisin
aplic c o r r e c t a m e n t e el principio pro homine:

"137. Sin perjuicio de ello, en aquellos listados en los que se

ha establecido un lmite objetivo a la actividad procesal, si la
legislacin interna concede un mayor goce de los derechos que
la Convencin, se debe aplicar aqulla en virtud de] principio
pro homine (artculo 29(b) de la Convencin).
138. En este sentido, cuando un Estado ha resuelto autoli-
mitarse en el ejercicio de su poder cautelar en el marco de
una investigacin criminal, ha realizado una evaUj>aein de
costos y beneficios en trminos de respeto a los'derechos al
imputado frente al poder coercitivo estatal y ha llegado a la
, conclusin de que superado ese lmite temporal, el Estado se

^ "Artculo 29. Normas de Interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpreta
da en el'sentido de:
b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos
Eslados".

70
 habr excedido ms all de lo tolerable en el uso de su poder
de polica".
156. Resulta indiscutible que las reglas de la ley 24.390 instru
mentan el derecho garantizado en el artculo 7.5 de la Con
vencin, lis por ello que el actual artculo 10 de la ley 24.390,
reformada por la ley 25.430, establece: "La presente ley es
reglamentaria del artculo 7", punto 5o, de la Convencin Ame
ricana sobre Derechos Humanos e integra el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin".
157. E n este aspecto se h a corregido u n a e r r n e a inter
pretacin de las reglas de la Convencin con relacin al
plazo r a z o n a b l e del encarcelamiento preventivo. En efecto,
desde los p r i m e r o s casos del sistema i n t e r a m e r i c a n o se
aplicaron los estndares de la j u r i s p r u d e n c i a e u r o p e a - q u e
se referan a pases que n o c o n t a b a n con u n plazo legal-.
158. La versin actual de la ley 24.390 - c o r r e g i d a y
e m p e o r a d a p o r la ley 25.430-, p a r a fijar el plazo r a z o n a b l e
de privacin de libertad, slo c o m p u t a el plazo de deten
cin desde el inicio del procedimiento h a s t a q u e se dicta la
sentencia del tribunal-de juicio, a pesar de q u e dicha sen
tencia no a d q u i e r a firmeza hasta agotar las vas recursi
vas 2 5 . E s t a circunstancia p e r m i t e i m p u g n a r el rgimen
legal vigente en n u e s t r o pas, p o r q u e toda la j u r i s p r u d e n c i a
del sistema i n t e r a m e r i c a n o , al vincular el lmite t e m p o r a l
de la detencin con el principio de inocencia, n o a u t o r i z a a
a d m i t i r distincin alguna entr i m p u t a d o s j u z g a d o s o no
juzgados.
159. Ante la falta de sentencia c o n d e n a t o r i a firme, todos
somos inocentes. Como dijera el juez MARSHALL de la Corte

25
En el mbito nacional, el reuurso de casacin y el recurso extraor
dinario federal; en el mbito provincial, el recurso de casacin, el recur
so ante el superior tribunal local y el recurso extraordinario.

71
S u p r e m a Federal de los Estados Unidos: "Nuestro princi
pios f u n d a m e n t a l e s de justicia declaran q u e el i m p u t a d o es
tan i n o c e n t e el da anterior al juicio, c o m o lo es en la m a a
na siguiente a su absolucin".
160. E s t a m a n e r a de regular el plazo r a z o n a b l e de la
detencin h a sido d u r a m e n t e criticada p o r la p r o p i a Corte
IDH, c o m o sucedi en la sentencia de L p e z lvarez:

"129. E] plazo razonable al que se refiere el artculo 8.1 de la

Convencin se debe apreciar en relacin con la duracin total
del procedimiento penal que se desarrolla en contra de cierto
imputado^ hasta que se dicta sentencia definitiva [nota omiti
da]. En materia penal este plazo comienza cuando se presen
ta el primer acto de procedimiento dirigido en contra de deter
minada persona como probable responsable de cierto delito.
130. En el presente caso el primer acto de procedimiento se
dio con la aprehensin del seor Alfredo Lpez lvarez ocu
rrida el 27 de abril de 1997, fecha a partir de la cual se debe
apreciar el plazo, an cuando en este punto se trate del plazo
para la realizacin del proceso, no para la duracin de la deten
cin, en virtud de que aquella fue la primera diligencia de que
se tiene noticia en el conjunto de los actos del procedimiento
penal correspondiente al seor Lpez lvarez. Para determi
nar si l plazo fue razonable es preciso tomar en cuanta que el
proceso concluye cuando se dicta sentencia firme; en este
momento concluye el ejercicio de la jurisdiccin de conoci
miento [nota omitida]. En materia penal el plazo debe com
prender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de ins
tancia que pudieran presentarse." (destacado agregado).

161. Si bien en los prrafos citados se h a c e referencia al

plazo r a z o n a b l e del proceso, el texto p o n e de m a n i f i e s t o
que el m i s m o criterio h a sido establecido p a r a el p l a z o del
e n c a r c e l a m i e n t o preventivo.
162. E n sntesis, en n u e s t r o d e r e c h o , c o n f o r m e la
correcta d o c t r i n a del sistema i n t e r a m e r i c a n o , el p l a z o

72
r a z o n a b l e de la detencin del artculo 7.5 es el plazo de dos
a o s del artculo 1 de la ley 24.390 - c o m p u t n d o s e d e s d e el
p r i m e r acto del p r o c e d i m i e n t o h a s t a q u e la sentencia
a d q u i e r e firmeza-.
163. E n este sentido, en el Informe se sostuvo:

"139. Sin embargo, la existencia de un plazo legal no otorga

una facultad al Estado de privar de la libertad a un imputado
por ese lapso. Ese plazo es un lmite mximo. Por encima de
ese trmino, la detencin es ilegtima, siempre. Debajo de l,
habr que analizar, en cada cas, si subsisten los motivos que
originariamente dieron razn a esa detencin. Es decir, el no
cumplimiento del plazo, no hace presumir que la detencin es
legtima" (en realidad, debi escribirse: "el no agotamiento del
plazo, no hace presumir que la detencin es legtima").

164. A r m o n i z a n d o el e s t n d a r fijado p o r la Comisin

con n u e s t r a legislacin, resulta evidente q u e el p l a z o razo
nable d e d u r a c i n del e n c a r c e l a m i e n t o preventivo es el
establecido en la,Jey 24.390, es decir, dos a o s 2 6 .
165. Desde u n p u n t o de vista m s general, la Comisin
estableci, e n el Informe 35/97, un criterio gua p a r a la
d e t e r m i n a c i n del plazo razonable c u a n d o ste n o h a sido
r e g u l a d o legalmente. E n este sentido, c o n s i d e r q u e el lmi
te t e m p o r a l al e n c a r c e l a m i e n t o preventivo es el cumpli
m i e n t o de las dos terceras partes del m n i m o de la p e n a que
c o r r e s p o n d e al delito i m p u t a d o .

2
" Si bien el art. 1 de la ley 24.390 modificada por la ley 25.430 admi
te excepcionalniente la prrroga del plazo por un ao ms -esto es, hasta
tres aos-, la regla es, de manera cierta, el lmite de dos aos. En este
punto, no se puede utilizar como regla el plazo de tres aos en abstracto,
del mismo modo que no puede utilizarse el monto mximo de la escala
penal.

73
c m p u t o del p l a z o r a z o n a b l e 2 7 , la C o m i s i n s o s t u v o en el
Informe:

"130. ... las actividades procesales del imputado y su defensa

no pueden ser consideradas a los fines de justificar el plazo
razonable de detencin ya que el empleo de los medios que la
ley ha previsto para garantizar el debido proceso no debe ser
desalentado y, mucho menos, valorada de manera negativa la
activa intervencin durante el proceso.
131. Sin embargo, s se podr imputar la necesidad de mante
ner la prisin preventiva a la actividad del imputado si obsta
culiz, deliberadamente, el accionar de la justicia, por ejem
plo, al introducir prueba falsa, amenazar testigos, destruir
documentos, fugarse; no comparecer injustificadamente.
Nunca, bajo ningn concepto, se podr justificar la prisin
preventiva por la utilizacin de los recursos procesales esta
blecidos legalmente. stos siempre han sido previstos para
garantizar a las partes el debido proceso y, en este sentido, han
sido regulados para su plena utilizacin".

172. C o m o se p u e d e apreciar, la ley 24 s 390 vigente, en la

gran m a y o r a de sus disposiciones, resulta i n c o m p a t i b l e
con las obligaciones internacionales a s u m i d a s p o r el Esta
do argentino. j

' Una excelente sistematizacin del tema se puede leer en ALBANESE,
El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los rganos interna
cionales

76
Tercera Parte
I. Preliminares
173. C o m o ya a d e l a n t r a m o s en la I n t r o d u c c i n de este
breve trabajo, no se trata de u n a o b r a terica, en el sentido
de teora que p r e t e n d e satisfacer el t r a t a m i e n t o de todos y
cada u n o de los temas del objeto de anlisis a q u presenta
dos en el m a r c o del aula universitaria: e s t n d a r e s del dere
cho i n t e r n a c i o n a l de los derechos h u m a n o s - m s precisa
mente, del sistema i n t e r a m e r i c a n o - desarrollados p o r los
rganos de proteccin en m a t e r i a de e n c a r c e l a m i e n t o pre
ventivo.
174. Por el contrario, h e m o s tratado de describir dichos
estndares n o con el objeto de d e t e r m i n a r cul es la doctri
na de los rganos de proteccin en esta m a t e r i a , sino p a r a
individualizar aquellos desarrollos que p r e s e n t a n u n poten
cial r a z o n a b l e c o m o h e r r a m i e n t a s de litigio p a r a i m p u g n a r
el uso y el a b u s o de la privacin de libertad "cautelar" de
personas inocentes.
175. P a s e m o s ahora, entonces, a p r o p o n e r los desarro
llos analizados c o m o h e r r a m i e n t a s de litigio.

II. Presupuestos de los planteos

176. Ms all de los principios de interpretacin propios
de los derechos h u m a n o s -v. gr., pro honne, pacta sunt ser
vando., b u e n a fe, etc.-, es i m p o r t a n t e d e s t a c a r en c a d a
escrito en el que se i m p u g n e el e n c a r c e l a m i e n t o preventivo
y las condiciones en que ste se cumple, al m e n o s dos cues
tiones.

79
 177. Una es la opinin sobre el f u n c i o n a m i e n t o real j t
cotidiano de la institucin carcelaria sealada no p o r un
crimiiilogo crtico, sino por el entonces Presidente de la.
Corte I n t e r a m e r i c a n a de Derechos H u m a n o s :

"10. ... El proceso y las prisiones han sido, son y tal vez sern
ojal que no fuera as- escenarios de las ms reiteradas, gra
ves y notorias violaciones de los derechos humanos, lis hora
de que se vuelva la mirada hacia estos escenarios, constante
mente denunciados e insuficientemente reformados, para
modificarlos radicalmente.

12. Por eso es precisamente ah, en los dominios de la "justicia

penal, donde resulta ms necesario 'trabajar' el tema de los
derechos humanos...

43. El Poder Judicial se ha concebido, enesencia, para asegu

rar el imperio del derecho en las relaciones sociales: las que
surgen entre particulares y las que se desenvuelven entre el
poder poltico y los ciudadanos. Es el 'poder garantizado! - ' por
excelencia. De ah que se exijan tantas calidades, e incluso vir
tudes, a quien ejerce la funcin judicial -%>or encima de las que
se suelen requerir de los depositarios de otras potestades,
entre ellas las representativas-, y de ah que se prometa a los
particulares el acceso a la justicia por medio djsr tribunales
independientes, imparciales y competentes. La inmediacin
judicial es prenda de esta promesa. El juez instructor, el juez
de garantas, el juez de conocimiento tienen, en sustancia, esa
funcin. As lo espera el justiciable, pendiente de que las
manos de la polica o del acusador oficial no sean las nicas
que conduzcan su suerte a partir del momento en que surge la
controversia penal.
44. Sin embargo, muchas circunstancias militan en contra del
cumplimiento de esa promesa inherente al Estado de Derecho y
a la-seguridad jurdica de los ciudadanos, que creen estar al
amparo de ste" (voto razonado de Sergio GARCA RAMREZ, en el
caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004).

80
 178. Sobre este carcter "garantizador" de los derechos
individuales del poder judicial -nos referimos exclusiva
mente a los rganos judiciales; excluimos al ministerio
pblico, aun en aquellas jurisdicciones en las cuales ste
integra el poder judicial 1 , como sucede, por ejemplo, en la
provincia de Buenos Aires-, hay que insistir hasta el can
sancio, con el objeto de transformar las pautas culturales
de fuerte naturaleza inquisitiva de nuestra prctica judi
cial. En este sentido, hay que erradicar la percepcin gene
ralizada sobre el papel del poder judicial en materia penal
que, en sistemas de enjuiciamientos tales como el del CPP
Nacin, abandona su deber garantizador al asumir como
propias una numerosa variedad de facultades requircntes o
persecutorias.
179. A ello se debe sumar una clusula constitucional
que establece desde 1853 un modelo poltico-criminal acer
ca de las prisiones. El reconocimiento normativo del prin
cipio de legalidad material y de los derechos fundamenta
les que se invocan actualmente para justificar la necesidad
de dotar de legalidad a la institucin carcelaria no es
reciente; data, por lo menos, del siglo XIX. Lo nico recien
te es la variacin del sentido y del alcance que la prctica
jurdica reconoce a esos principios en relacin con las per
sonas privadas de libertad. El texto constitucional argenti
no estableci, ya en 1853, una especial proteccin para las

. 1 Hacemos referencia a la funcin material del poder judicial y del

ministerio pblico. En este sentido, sin importar a qu rama del gobier
no corresponde -o si, como en e.1 sistema nacional, es un ministerio
pblico fiscal autista-, el contenido sustancial de la actividad investigati-
va, persecutoria y requirente es esencialmente una funcin propia del
poder ejecutivo y no del poder judicial. Ver BOVINO, Ministerio pblico y
poder ejecutivo.

81
personas en prisin. El artculo 18 de la Constitucin
Nacional, en este sentido, establece en su ltima frase:

"I-as crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguri

dad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos
ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que
la autorice".

180. La clusula citada impone desde el siglo XIX todo u n

p r o g r a m a sobre la institucin carcelaria. No slo establece
lmites insalvables para la injerencia estatal sobre las perso
nas privadas de libertad sino que, adems, dispone la obliga
cin de que toda m e d i d a restrictiva de derechos sea resuelta
judicialmente. La mayor fuerza de contencin del maltrato
intrnseco de la institucin carcelaria proviene, con seguri
dad, de que sta es u n a de las pocas clusulas de nuestra
Constitucin Nacional -sino la n i c a - que atribuye responsa
bilidad per so vi al y directa a los jueces por el incumplimiento de
sus deberes normativos, como garantes de, los derechos fun
damentales de todas las personas sometidas a la jurisdiccin
de nuestro pas. A pesar de las posibilidades q u e el texto
constitucional b r i n d a b a - y an brinda-, ni los legisladores ni
los tribunales argentinos extrajeron de l consecuencia algu
na. La disparidad del tratamiento jurisprudencial entre la
proteccin de derechos constitucionales de personas en liber
tad y de personas encarceladas ha sido tremenda. El desa
rrollo jurisprudencial de la proteccin de la propiedad priva
da y la creacin pretoriana del instituto del a m p a r o , en este
sentido, d e m u e s t r a n esta inmensa disparidad 2 .

2
Los fallos Sin (Fallos 239:459, 27/12'57) y Kot (Fallos 241:291,
5/9/58) de la Corte Suprema argentina crearon la accin de amparo con-

82
 181. A continuacin enunciaremos una serie de casos en
los cuales resulta posible impugnar ciertas normas o doc
trinas jurisprudenciales vigentes en nuestro derecho inter
no a partir de los estndares del sistema interamericano
que hemos analizado.
182. La estructura del prximo apartado es la siguiente:
a) descripcin de un caso que refleja prcticas ms o
menos arraigadas de nuestros tribunales de justicia penal;
b) descripcin del problema que el caso plantea desde el
punto de vista de las exigencias internacionales; y
c) planteo y desarrollo de los argumentos necesarios
para justificar la incompatibilidad del caso con los estn
dares del sistema interamericano en materia de encarcela
miento preventivo.
183. -Este ltimo punto ser redactado con cierta exten
sin en unos pocos casos y a ttulo de ejemplo. En el resto,
se remitir a los prrafos aplicables que fueron desarrolla
dos con anterioridad.

III. Casos problemticos a la uz de los estndares analizados

Caso 01
El tribunal t o m a la decisin de o r d e n a r el encarcela
miento preventivo atendiendo exclusivamente al mri
to sustantivo. En este caso pueden darse dos tipos de
supuestos: a) aquellos que frontalmente sostienen que

Ira actos del Estado y de particulares. Estas sentencias fueron calificadas

como "un acontecimiento extraordinario en el mundo del derecho: la cre
acin judicial de un nuevo procedimiento que permite una delensa opor
tuna de los derechos constitucionales en circunstancias que los remedios
legales ordinarios resultan ineficaces" (MILLER, GELLI, y CAYUSO, Consti
tucin y poder poltico, t. i, p. 526).

83
los Indicios de culpabilidad justifican la detencin, y h)
aquellos supuestos corno e del voto de RIGGI en Cha-
bn, que transforman la detencin preventiva en u n a
m e d i d a punitiva 3 .

a) Problema
Se deja de lado que la sospecha sustantiva d responsa
bilidad penal personal del imputado es slo un presupuesto
de la privacin de libertad de quien goza del estado de ino
cencia -en verdad, es un presupuesto de la persecucin
penal-,'que de ningn modo puede justificar el dictado de
la medida restrictiva de la libertad ambulatoria de quien
goza del derecho constitucional de permanecer el proceso
en libertad. Ver Primera Parte, punto II. 1, pars. 034 a 040.

b) Planteo y argumentos
Para que la prisin preventiva sea legtima debe verifi
carse -como presupuesto fundamental para dictarla- el
mrito sustantivo, es decir, deben existir elementos de
prueba serios que vinculen al imputado con el hecho inves
tigado. Ello configura una exigencia ineludible a la hora de
imponer cualquier medida cautelar (prr. 77). En verdad, la
existencia del mrito sustantivo es un presupuesto 'de la per
secucin penal, no de la medida cautelar.
Ello significa que debe existir una sospecha sustantiva
acerca de la participacin del imputado en el hecho puni
ble. Si no se determina que existe una probabilidad de par
ticipacin personal del imputado en un acto delictivo, la
medida de coercin procesal pierde todo sustento -y la

i
Sobre este tenia ver BOVINO, Un voto cnico. A propsito chl voto de
Riggi en el caso Chabn.

84
riisma persecucin penal-. En consecuencia, para poder
privar anticipadamente de libertad al imputado, el rgano
acusador estatal debe contar con elementos de prueba que
indiquen que existe una gran probabilidad de que el impu
tado haya participado < n la comisin de un hecho punible 4 .
Segn el Convenio Europeo, slo se puede privar de la
libertad a una persona cuando existen indicios racionales
-es decir, elementos probatorios- de que se ha cometido un
delito (art. 5.1)5. El Tribunal Europeo de Derechos Huma
nos ha interpretado esta exigencia definiendo los indicios
racionales "como la existencia de hechos o de informacio
nes que convenceran a un observador objetivo de que
dicha persona puede haber cometido el delito" 6 .
En el mismo sentido se pronunci la Corte Interameri-
cana, al afirmar:

' La exigencia decomprobacion del mrito sustantivo de la imputa

cin deriva de la prohibicin de realizar detenciones arbitrarias. El art.
9.1, del Pacto Internacional establece: "Nadie podr ser sometido a deten
cin o prisin arbitrarias". La Convencin Americana, por su parte, dis
pone en su art. 7.3: "Nadie puede ser sometido a detencin o encarcela
miento arbitrarios".
- Otros instrumentos internacionales tambin contienen referencias
acerca de la necesidad de comprobar el mrito sustantivo de la imputa
cin. El art. 5 del Proyecto de Principios sobre el Derecho a no ser Arbi
trariamente Detenido o Preso, por ejemplo, exige la verificacin de "moti
vos racionalmente suficientes" que funden la eventual responsabilidad
del imputado. La Resolucin 17 aprobada por el VIII Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delin
cuente, en su prrafo 2, inc. b, establece que slo se podr imponer pri
sin preventiva "cuando existan razones fundadas para creer que las per
sonas de que se trata han participado en la comisin de un presunto
delito...".
6
TEDI-I, Caso Fox, Campbell y Hartley, decisin del 30/8/90, citado
en CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisin preven
tiva, p . 12.

85
 "105. Qued probado que el 4 de octubre de 1995 el Juez Pri
mero de lo Penal del Guayas dict auto cabeza del proceso y
orden la prisin preventiva del seor Daniel Tibi, quien per
maneci detenido casi 28 meses (supra prr. 90.18). El Cdigo
de Procedimiento Penal estableca que '[e]l juez podr dictar
auto de prisin preventiva cuando lo creyere necesario, siem
pre que aparezcan los siguientes datos procesales: 1. Indicios
que hagan presumir la existencia de un delito que merezca
pena privativa de libertad; y 2. Indicios que hagan presumir
que el sindicado es autor o cmplice del delito que es objeto
del proceso (...)'" (artculo 177). '
(...) . '
107. El Estado dispuso la prisin preventiva del seor Daniel
Tibi, sin que existieran indicios suficientes para suponer que la
presunta vctima fuera autor o cmplice de algn delito; tampo
co prob la necesidad de dicha medida. Por ello, este Tribunal
considera que la prisin preventiva a la que estuvo sometido el
seor Tibi fue arbitraria y constituy violacin del artculo 7.3
de la Convencin" 7 (destacado agregado).

E n idntico sentido resolvi en el caso P a l a m a r a Irbar-

ne vs. Chile, Sentencia de 2z de noviembre de 2005:

"198. En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la

prisin preventiva cuando se cumpla con los reeju-isitos nece
sarios para restringir el derecho a la libertad personal, existan
indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la
culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que sea
estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no
impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludi
r la accin de la justicia. De esta forma, para que se respete
la presuncin de inocencia al ordenarse medidas restrictivas
de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite

Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador.

 la existencia, en el caso concreto, ele los referidos requisitos
exigidos p o r la Convencin" (destacado agregado).

E l c r i t e r i o q u e d e x p r e s a m e n t e r e a f i r m a d o e n el c a s o
L p e z l v a r e z , d o n d e la C o r t e I n t e r a m e r i c a n a s e a l :

"74. N o fue sino hasta el 13 de enero de 2003, casi cinco aos

d e s p u s de a p a r e c e r el p r o b l e m a p r o b a t o r i o el 4 de m a y o de
1998, c u a n d o el Juzgado de Letras Seccional ele Tela se m a n i
fest sobre la contradiccin de la p r u e b a y dict sentencia
absolutoria a favor del seor Alfredo Lpez Alvarez con fun
d a m e n t o e n q u e ' e x i s t i e r o n ...] dos d i c t m e n e s toxicolgicos
con r e s u l t a d o s distintos y t r a t n d o s e (...) de la m i s m a eviden
cia n o q u e d [ ...] c o m p r o b a d o el c u e r p o del delito' (supra prr.
54.40). Dicho fallo fue confirmado el 29 de m a y o de 2003
(supra prr. 54.41) p o r sentencia de la Corte de Apelaciones de
la Ceiba...
(...)
75. Al m a n t e n e r a la presunta vctima bajo prisin preventiva
e n tales condiciones, se viol su d e r e c h o a n o ser s o m e t i d o a
4
detencin o encarcelamiento arbitrario e ilegal".

Tanto la Corte como la Comisin Interamericanas han sido muy

confusas en los pronunciamientos referidos a detenciones ilegales y arbi
trarias. En ocasiones se ha utilizado el trmino "detencin arbitraria" en
supuestos de detenciones ilegales y clandestinas cometidas por miembros
de las fuerzas de seguridad (Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, Sen-
lencia de 29 de julio de 1988, prr. 155). En otras ocasiones, como suce
de en este caso, considera ilegal y arbitraria la detencin, sin que quede
claro cules son los motivos. Por ltimo, en otros casos ha distinguido y
aplicado ambos supuestos ele manera ms acertada, como sucedi en el
caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994, prr. 47. Sobre
este tema, ver BOVINO, La libertad personal en el sistema ir.teramericano,
especialmente ps. 353 y siguientes.

87
 Caso 02
El tribunal justifica la imposicin de la medida privati-
va de la libertad en algo diferente al fin cautelar (reper-
cusin social del hecho, peligro de reincidencia, peli
grosidad del autor).

a) Problema
No se respeta la justificacin exclusivamente cautelar
que tiene el encarcelamiento preventivo. Al tratarse ele una
medida cautelar, slo puede tener como objetivo la neutra
lizacin de los peligros procesales (peligro de fuga y peligro
de entorpecimiento de la averiguacin de la verdad). Ver
Primera Parte, II. 2, prrs. 041 a 056, y Segunda Parte,
punto III. 3, prrs. 110 a 117.

b) Planteo y argumentos
La Comisin -en el Informe 35/07- afirma una vez ms
la exigencia de que se constate la existencia de riesgos pro
cesales en el caso concreto para disponer la medida caute
lar. Slo la verificacin de la presencia /de algunos de estos
peligros (que el imputado intente eludir el accionar de la
justicia o que intente obstaculizar la investigacin judicial),
autoriza la imposicin del encarcelamiento preve/itivo. Nin
gn otro fundamento puede legitimar la medida (prr. 81).
Se descarta expresamente la posibilidad de fundar la
prisin preventiva en criterios tales como la "alarma social"
o la "repercusin social del hecho"; la "peligrosidad" del
imputado o el peligro de reincidencia (prrs. 84 y 141). En
palabras de la Comisin, "esos juicios se fundamentan en
criterios materiales, desvirtan la naturaleza cautelar de la
prisin preventiva al convertirla en una verdadera pena
anticipada, pues el predicamento de que todos los culpa
bles reciban pena presupone, precisamente, la previa decla
racin de su culpabilidad" (prr. 141). Es decir que la utili-

88
zacin de estos criterios para fundar el encarcelamiento
preventivo resulta violatoria del principio de inocencia y,
tambin, del principio de igualdad, en tanto instaura un
tratamiento distinto fundado en la naturaleza reprochable
o las consecuencias sociales negativas de determinado tipo
de delitos.
En este Informe se insiste en la necesidad de que el ries
go o peligro procesal invocado para dictar la medida cau
telar est fundado en circunstancias objetivas en tanto "la
mera alegacin sin consideracin del caso concreto no
satisface este requisito" (prr. 85).
Ello exige que el encarcelamiento preventivo tenga una
exclusiva finalidad procesal, esto es, que slo se aplique
para garantizar la realizacin de los fine's que el proceso
penal persigue, y no para alcanzar una finalidad que slo
pueda ser atribuida a la coercin material o sustantiva (la
pena). En consecuencia, slo se puede permitir la privacin
de libertad de un imputado si se verifican todos sus requi
sitos y, adems, si se pretende garantizar, con ella, la reali
zacin de los fines del proceso (y nada ms que ellos) 9 .
En este sentido, tanto el texto de la Convencin Ameri
cana 1 0 como el del Pacto Internacional 11 son claros al asig
nar el nico propsito legtimo al encarcelamiento de per
sonas jurdicamente inocentes.

y
Cf. SOLIMINE, Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin
preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ps. 20 y siguientes.
"... Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren
su comparecencia en el juicio" (art. 7.5).
11
"... su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren
la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del
fallo" (art. 9.3).

89
 As lo determin firmemente la Corte Interainericana de
Derechos Humanos. Ello pues la segunda exigencia funda
mental que la Corte deriv del principio de inocencia en el
caso Surez Rosero 12 consisti en el fin exclusivamente pro
cesal atribuido a la coercin cautelar como pi'esupuesto de
su legitimidad. La Corte determin, en este sentido, que del
"artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin esta
tal ele no restringir la libertad del detenido ms all de los
lmites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que
no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva
es una medida cautelar, no punitiva"^ 3 .
En el mbito interno, tanto la doctrina -CAFFERATA
ORES, LEDESMA, MAIER, SERGI, SALT, SOLIMINE, PASTOR-
como la jurisprudencia -v. gr, Npoli (CSJN); Macchieral-
do", CNCP- reafirman esta exigencia, con lo cual de acuer
do con este abrumador cuadro terico y jurisprudencial, la
decisin de fundar el encarcelamiento cautelar en cual
quier otro criterio viola las normas legales, las normas
constitucionales y las normas del clerech'nternacional de
los dei'echos humanos.

8
Caso 03 , ' , ..^
Cuando la justificacin de la prisin es slo a p a r e n t e
(detencin arbitraria). Suele suceder c u a n d o algn
fuero o tribunal se pone al servicio del P o d e r Ejecuti
vo, y se dicta u n auto de encarcelamiento preventivo.
Otro caso paradigmtico es aquel en el cual la verda-

1
Corte IDH, Caso Surez Rosero (Ecuador), Sentencia de 12 de
noviembre de 1997.
13
Caso Surez Rosero, prr. 77 (destacado agregado).

90
riera razn responde, por ejemplo, al clamor ele ciertos
rectores del pblico, corno sucedi en el caso Chabri
<..-.B. la resolucin de la Sala III de la Cmara Nacional de
la Casacin Penal -votos de TRAGANT y R I G G I - .

a) Problema
En estos casos, estamos ante un supuesto de detencin
dictada arbitrariamente. Ello pues, si bien el auto de encar
celamiento es dictado o confirmado por el superior dentro
de los criterios legtimos demuestro ordenamiento jurdico,
el motivo real de la decisin -no mencionado- constituye
un abuso de poder.

b) Planteo y argumentos
Toda privacin de la libertad fsica de una persona, para
resultar legtima, debe ser una detencin "legal", en el sen
tido del artculo 7.2 de la Convencin Americana. Adems
de legal, la detencin no debe ser arbitraria. En el caso
Cangaram Panday, la Corte Interamericana estableci que
el concepto de'arbitrariedad contenido en el artculo 7.3
prohibe detenciones "por causas y mtodos que -aun cali
ficados de legales- puedan reputarse incompatibles con el
respeto a los derechos fundamentales por ser, entre otras
cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporciona
lidad"'4.
El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
por otra parte, entre esas "otras cosas" ha considerado arbi
trarias las detenciones injustas, inadecuadas o realizadas
violando el debido proceso 15 .

14
Corte IDH, Caso Gangaram Panday, prr. 47.
1
- Vase CASSEL, El derecho internacional de los derechos humanos y
ln detencin preventiva, pg. 42.

9!
 As, es evidente que el concepLo de "detencin arbitraria"
no es un concepto c e r r a d o ; sino, por el contrario, es un prin
cipio que opera c u a n d o , a pesar de estar cumplidos los requi
sitos constitucionales y legales, se verifica alguna circuns
tancia incompatible con los derechos y garantas protegidos
en la Convencin Americana. Ello sucede, p o r ejemplo,
c u a n d o el moivo que funda la detencin n o se vincula a
requisitos lcitos, sino a cualquier otra r a z n ilegtima - p o r
ejemplo, persecucin del adversario poltico- 1 6 .
El Comit de Derechos H u m a n o s h a c o n s i d e r a d o q u e la
n e c e s i d a d ineludible de o r d e n a r el e n c a r c e l a m i e n t o d e Una
p e r s o n a i n o c e n t e constituye un p r e s u p u e s t o cuya a u s e n c i a
d e t e r m i n a la arbitrariedad de la detencin (artculo 7.3,
17
CADH) . De todas m a n e r a s , se podra a r r i b a r a la m i s m a

1&
Algunos motivos de arbitrariedad, en este aspecto, podran ser asi
milados a los conceptos de persecucin selectiva (selective prosecntion) y
de persecucin vindicativa (vindictive proseciilion) del derecho procesal
penal estadounidense. La posibilidad de controlar una persecucin selec
tiva se funda en la clusula constitucional de igualdad ante la ley (equal
protection of the laws clause). La Corte Suprema Federal, en el caso Wayte
v. United States, 448 US 598 (1985), estableci que la persecucin es selec
tiva si se demuestra, en primer lugar, que el imputado ha sidc'lratado de
manera diferente a otras personas en similares circunstancias, y en
segundo trmino, que la decisin concreta acerca de su persecucin se
fund en circunstancias ilegtimas, tales como la raza, la religin o las
creencias polticas. La posibilidad de controlar judicialmente una perse
cucin vindicativa se lunda en la clusula constitucional del debido pro
ceso (dte process clause). La persecucin es vindicativa si el fiscal utiliza
la decisin de iniciar la persecucin para castigar a quien ha ejercido sus
legtimos derechos constitucionales o legales. Vase los casos Blackledge
v. Perry, 417 US 21 (1974); Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357 (1978);
United States v. Goodwin, 102 S. Ct. 2485 (1982).

' A s lo ha considerado el Comit de Derechos Humanos, que afir

m que, en todos los casos, la detencin debe ser necesaria, caso
Mukong", prr. 9.8, citado por Cassel, El derecho internacional de los dere
chos humanos y la detencin preventiva, p. 42.

92
conclusin, respecto a la ilegitimidad de la detencin, a
fcartr del principio de inocencia (artculo 8.2, CADH), sin
necesidad de invocar la prohibicin de detener arbitraria-
Jnente.
La dificultad de este supuesto consiste en d e m o s t r a r el
Jnotivo que torna arbitraria la detencin. Utilizaremos
como ejemplo algunos comentarios crticos que se hicieran
Ji los votos de RIGGI y TRAGANT en el caso C h a b n .

"Para no quedarse atrs en sus llamativos argumentos, Tra

gan! tambin se preocup por declarar culpable a Ornar Cha
bn antes de que se demostrara su culpabilidad, quebrando
as su estado jurdico de inocencia. En este sentido, Tragant
afirm:
Se pondr fin as, a la grotesca consecuencia derivada de la
decisin bajo inspeccin, consistente en que quien se encuen
tra enfrentando la firme imputacin de ser autor de. graves
delitos, est disfrutando de una 'libertad diferenciada' para la
que se estn destinando decenas de custodios de las fuerzas de
seguridad papa preservarlo de supuestos ataques o agresiones
de terceros, sustrayendo ese personal de las especficas y
numerosas tareas que ordinariamente deberan cumplir. No es
fcilmente explicable que cuanto mayor sea la magnitud del
dao causado y la cantidad de afectados (varios cientos) por los
delitos, tambin mayor sea. la proteccin que la propia socie
dad deba brindarle (destacado agregado).
De modo claro, al hacer referencia a la 'magnitud del dao
causado', no concedi a Chabn ni siquiera el beneficio de la
duda. Adems, expres su molestia por el hecho de que se le
atribuyera - una custodia - como si eso fuera culpa del propio
Chabn-, opinin personal ajena al objeto de la decisin y a su
funcin jurisdiccional, y, adems, formul una distincin
entre quienes resultan procesados por hechos graves -jurdi
camente inocentes- y las d e m s personas, en relacin a su
derecho a que el Estado les garantice la proteccin de su vida
o, por lo menos, de su integridad fsica; distincin que no tiene

93
 fundamento jurdico alguno ms que Ja opinin personal que
a Tragant le merece Chabn, a quien ya declar culpable con
el grado de certeza para condenar"'^.

En el comentario citado, en verdad, se hace un anlisis

mucho ms exhaustivo -al que remitimos- de las razones
invocadas por RIGGI para ocultar el nico fundamento de
su voto: la necesidad de dar respuesta al clamor pblico.
De todos modos, debe quedar claro que no hay ningn
"modelo correcto", ni para formular planteos en general, y
mucho menos para desarrollar los argumentos para impug-
nar las circunstancias del caso particular.

Caso 04
Cuando se dispone ej encarcelamiento preventivo por
peligro de entorpecimiento de la averiguacin de la
verdad y se neutraliza el peligro en las .primeras etapas
de la~ investigacin.

a) P r o b l e m a .
Como hemos visto, la justificacin de la privacin de
libertad depende del cumplimiento de varios requisitos,
que se deben mantener en el tiempo mientras-dura la pri
vacin de libertad. Si una vez dictada la prisin preventiva
observando estrictamente el cumplimiento de todas estas
exigencias, una o ms de ellas desaparecen, el encarcela
miento preventivo debe cesar. Ver Segunda Parte, puntos II.
1 y II. 2, prrs. 083 a 091, y 092 a 100.

1 BOVINO, Un voto cnico. A proposito del voto de Riggi en el caso Cha

bn", p. 129. El trabajo tambin se puede consultar en la red (www.pen-
sainientopenal.com.ar, Seccin Doctrina).

94
 b) P l a n t e o y a r g u m e n t o s
La i m p u g n a c i n de u n s u p u e s t o c o m o ste se p u e d e
fundar en los prrafos citados en el p u n t o anterior, y en
n u m e r o s a s opiniones d o c t r i n a r i a s . De los a r g u m e n t o s ya
desarrollados aqu, t r a n s c r i b i r e m o s los q u e expresan en
mejor m e d i d a el sentido y alcance del p r i n c i p i o de provi-
sionalidad.

"083. Uno de los principios limitadores de la coercin cautelar

durante el procedimiento penal al cual se prest especial aten
cin en el Informe 35/07 es, sin duda, el principio de provisio-
nalidad. ste requiere que todos los presupuestos y exigencias
que deben ser verificados para autorizar el encarcelamiento
preventivo subsistan mientras dure la privacin ele libertad. La
desaparicin de. algn requisito de una detencin original
mente legtima transforma a la continuacin de esa detencin
tan ilegtima como a una detencin inicialmente ordenada de
manera arbitraria o ilegal.
084. El principio de provisionalidad autoriza a continuar con
la detencin slo si subsisten todas y cada una de las circuns
tancias que fundaron la necesidad inicial de ordenar la priva
cin de libertad. En sntesis, la detencin preventiva, al exten
derse en el tiempo, slo es legtima en la medida en que
continen existiendo todos sus presupuestos. En este punto, el
Informe de la Comisin es contundente:
'105. Otra condicin del carcter cautelar de la prisin pre
ventiva es que est llamada a regir slo durante el lapso estric
tamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto
(provisionalidad).

108. El principio de provisionalidad impone la necesidad de

controlar que todos los presupuestos de la prisin preventiva
an subsisten. Desaparecidos sus fundamentos, el encarcela
miento debe cesar'.
085. La desaparicin de algn requisito de una detencin ori
ginalmente legtima torna a la continuacin de esa detencin
tan ilegtima como una detencin inicialmente ordenada de
manera arbitraria o ilegal.

95
 En c u a n t o a la doctrina, PASTOR seala que:

"... [la] privacin de libertad durante el proceso deber finali

zar no bien cesen las causas que la justificaron. El imputado
recuperar su libertad inmediatamente despus de que desa
parezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o
' pruebas cuya adquisicin poda ser perturbada por l"'".

E n el m i s m o sentido, se afirma:

"Todos los requisitqs, presupuestos y exigencias que deben ser

verificados para autorizar el encarcelamiento anticipado Care
ceran de sentido si slo fueran necesarios para fundar la deci
sin inicial que ordena la detencin. Si as fuera, una deten
cin inicialmente legtima podra tornarse arbitraria sin que
pudiera remediarse tal situacin. Por este motivo, se reconoce
el carcter provisional de toda detencin preventiva. El prin
cipio de provisionalidad autoriza a continuar con la detencin
slo si subsisten todas y cada una de las circunstancias que
fundaron la necesidad original de ordenar la privacin de
libertad. En sntesis, la detencin preventiva slo es legtima
en la medida en que continen existiendo todos sus presu
puestos" 20 .

Caso 05
C u a n d o s e dicta el e n c a r c e l a m i e n t o preventivo c o n el
control judicial d e las exigencias sustantivas requeri-
das p o r l o s e s t n d a r e s del d e r e c h o i n t e r n o e interna-
cional y, sin e m b a r g o , n o se regulan m e c a n i s m o s para
el control judicial posterior que p e r m i t e el r e s p e t o
efectivo del principio d e provisionalidad.

ly
El encarcelamiento preventivo, p. 51.
PASTOR,
BOVINO, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos
humanos, ps. 463 y siguiente.

96
 a) P r o b l e m a
Es un requisito ineludible para mantener la privacin ele
libertad del imputado el efectivo control de las exigencias
que la justifican mientras se mantenga el encarcelamiento.
I? 11 o requiere el cumplimiento de dos deberes: a) la posibi
lidad de que el imputado privado de su libertad impugne la
subsistencia del encarcelamiento con posterioridad a su
dictado inicial, y b) la obligacin de los tribunales de revi
sar peridicamente y de oficio las circunstancias que die
ron justificacin al dictado de la privacin ele libertad. Ver
Segunda Parte, punto TI. 2, prrs. 092 a 100.

b) Planteo y argumentos
La desaparicin de algn requisito de una detencin ori
ginalmente legtima determina, a partir de ese momento, la
ilegitimidad de esa detencin. Tal ilegitimidad, por lo
dems, no se diferencia en nada de aquella que afecta a una
detencin inicialmente ordenada de manera arbitraria o
ilegal. En ambo?' casos, por lo tanto, se impone la misma
solucin: la obligacin judicial de hacer cesar el encarcela
miento y de ordenar la libertad.
Las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) reco
nocen este principio en la regla 6.2, que dispone:

"I,as medidas sustitutivas de la prisin preventiva se aplicarn

lo antes posible. La prisin preventiva no deber durar ms
del tiempo necesario para el logro de los objetivos indicados
en la regla 6.1...".

En el principio 39 del Conjunto de Principios para la

proteccin de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detencin o prisin, por otra parte, se establece
que la misma autoridad facultada para ordenar la deten-

97
cin "mantendr en examen la necesidad de la detencin".
En este sentido, la CIDH ha establecido la exigencia de que
los jueces penales asuman su deber de "examinar a fondo"
la duracin del encarcelamiento cautelar y manifestado
que corresponde a la Comisin "decidir si los criterios ele
gidos por los tribunales internos 'son pertinentes y sufi
cientes' para justificar la duracin del perodo de privacin
de libertad anterior a la sentencia" 21 .
Como medida prctica para tornar efectivo el principio
de provisionalidad del encarcelamiento preventivo se ha
sugerido que los "gobiernos deberan estudiar la posibili
dad de desarrollar un programa en cuyo marco las autori
dades responsables del lugar de reclusin se reuniran
peridicamente con el fiscal, un juez, los investigadores de
la polica y otros funcionarios gubernamentales (como por
ejemplo los asistentes sociales y los guardianes de la pri
sin) para ayudar a determinar a qu personas no es nece
sario ya seguir manteniendo en reclusin" 22 .
Los ordenamientos procesales penales ms modernos
tambin contienen diversas disposiciones tendientes a
lograr el i-espeto efectivo del principio de provisionalidad
del encarcelamiento preventivo. En este sentido, el nuevo
CPP Costa Rica es un buen ejemplo de regulapion del prin
cipio de provisionalidad. Su art. 257, inc. 1, establece como
motivo de cesacin de la prisin preventiva, aplicable en
cualquier momento del proceso, el supuesto en el que "nue
vos elementos de juicio demuestren que no concurren los

21
CIDH, Informe N" 12/96, Caso 11.245 (Argentina), resolucin del
1/3/96, p. 45.
Centro de Derechos Humanos, Derechos humanos y prisin pre
ventiva, p. 19.

98
motivos que la fundaron...". En el misino sentido, el CPP
Guatemala ordena el cese de la detencin en la medida en
que se demuestre que no subsisten "los motivos que la fun
daron" (art. 268, inc. 1).
Para lograr la aplicacin efectiva de este motivo de cesa
cin de la detencin preventiva, la legislacin costarricense
prev dos mecanismos distintos. En primer lugar, faculta y
obliga al tribunal a revisar los presupuestos que justifican
la necesidad de mantener la detencin. Para ello, se dispo
ne, por un lado, que durante los primeros tres meses "su
revisin slo proceder cuando el tribunal estime que han
variado las circunstancias por las cuales se decret" (art.
253, pix I). Por el otro, se ordena que luego de este plazo
el tribunal examine de oficio, "por lo menos cada tres
meses, Jos presupuestos de la prisin o internacin y, segn
el caso", que ordene "su continuacin, modificacin, o sus
titucin por otra medida o la libertad del imputado" (art.
253, prr. II). En segundo trmino, se autoriza al imputado
a solicitar por su propia voluntad la revisin de la medida
cautelar. Transcurridos tres meses de detencin, "el impu
tado podr solicitar su revisin cuando estime que no sub
sisten las circunstancias por las cuales se acord" (art. 253,
prr.. III).
En sntesis, se permite que sea el propio interesado en el
cese de la detencin quien solicite la revisin y demuestre
que no subsisten los presupuestos que fundaron la imposi
cin de la medida cautelar.
El principio de provisionalidad podra, ser considerado,
hasta cierto punto, como una consecuencia de la aplicacin
dinmica -en sentido cronolgico- del principio de excep-
cionalidad. Ello pues al desaparecer alguno de los presu
puestos materiales de la detencin surge la obligacin de
ordenar la libertad e imponer la medida cautelar no priva
tiva de libertad disponible menos lesiva o, en su caso, pres-

99
cindir de toda medida de coercin, segn las circunstancias
de la nueva situacin.

Caso 06
Cuando se dicta el encarcelamiento preventivo invo-
cando, el carcter objetivo de la gravedad del delito
teniendo en cuenta la gravedad de la escala penal en
abstracto. Esto es, la imposicin automtica de.la pri
vacin de libertad cautelar por el m o n t o de la pena, los
delitos llamados "no excarcelables".

a) Problema
Es un requisito ineludible para mantener la privacin de
libertad del imputado el efectivo control de la exigencias
que la justifican mientras se mantenga la privacin de
libertad. Ello no sucede, por ejemplo, cuando slo se invo
ca el carcter inexcarcelable del delito. Este supuesto ha
dado lugar a grandes discusiones, siempre divididas y con
tradictorias, pero la doctrina establecida por la Corte IDH
en el caso Lpez lvarez ha dado fin a esta discusin.

b) Planteo y argumentos
I. Los casos B a r b a r y Chabn: En ambos casos, se
sostuvo que el art. 316 del CPP Nacin, al hacei' referencia
a una escala penal cuyo mximo es superior a ocho aos de
privacin de libertad, establece una presuncin taris tau-
t'um.

"IV. En sntesis: el criterio general es el que surge del art. 280

y las reglas de los arts. 316, 317 y concordantes del CPPN debe
interpretarse armnicamente con el principio de presuncin
de inocencia, es decir: dichas reglas son siempre inris tantum.
A su vez, toda pauta que utilice criterios sustantivos tambin
debe ser descartada. Tal interpretacin considero que es la

100
nica posible para poder sostener la constitucionalidad de lo
dispuesto en los arts.316, 317 y concordantes del CPPN" (voto
del juez BRUZZONE, Barbar, Rodrigo Ruy s/exencin de pri
sin, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, Sala I, 10/11/2003).

Y en el indescriptible voto de RiGGi en el caso Chabn:

"Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

ha sostenido tambin que por amplias que sean las facultades
judiciales en orden a la aplicacin e interpretacin del dere
cho, el principio de separacin de los poderes, fundamental en
el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitu
cin Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir
de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so
color de su posible injusticia o desacierto (Fallos 249:425;
250:17; 263:460).
De esta manera, la presuncin legal que indica que en aquellos
casos en que los imputados se enfrenten a la posibilidad de
una severa pena privativa de la libertad habrn de intentar
profligarse debe ser tenida en cuenta al momento de decidir
sobre su excarcelacin; y slo corresponder apartarse de la
referida disposicin legal cuando concurran elementos de jui
cio objetivos y comprobables que demuestren el desacierto
disfuncional o irracional- de lo que la ley presume. Justa
mente por ello -porque admite prueba en contrario-, es que la
referida presuncin es iurs tantum. Y no est de ms sealar
que tal prueba (la que confronte con la solucin legal) debe
existir y ser constatable, pues de lo contrario la presuncin
mantiene todo su valor y efecto.
As este Tribunal, en reiteradas oportunidades, ha entendido
que la confluencia de elementos de juicio que confrontaban
con la presuncin legal que el imputado habra de eludir la
accin de la justicia, determinaban conceder el beneficio de
transitar el proceso en libertad. Tal es el caso de las causas n
5450 caratulada 'Ruerc, Melgando ngel s/recurso de casacin'
(reg. 836/04, del 22/12/04), n 5474 caratulada 'Macchieraldo,
Susana Raquel s/recurso de casacin' (reg. n" 838/04, del

101
 22/12/04), n 5868 caratulada 'Macchieraldo, Roberto Aquiles
s/recurso de casacin' (reg. 839/04, del 22/12/04), n 5470 cara
tulada 'Macchieraldo, Graciela Mara s/recurso de casacin'
(reg. 840/04, del 22/12/04), n 5472 caratulada 'Macchieraldo,
Ana Mara Luisa s/recurso de casacin' (reg. 841/04, del
22/12/04) 23 , n 5466 caratulada 'Macchieraldo, Horacio Ansel
mo s/recurso de casacin (reg. 842/04, del 22/12/04), n 5473
caratulada 'Macchieraldo, Aquiles Alberto s/recurso de casa
cin' (reg. 843/04, del 22/12/04), n 5555 caratulada 'Rivero,
Jorge Horacio s/recurso de casacin' (reg. 269/05, del 14/4/05),
y n 5739 caratulada 'Real de Aza, Enrique s/recurso de casa
cin' (reg. 481/05, del 15/6/05)" ("Chabn, Ornar Emir s/rec. de
casacin", Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III,
24/11/2005, voto de RIGGI).

Queda claro que al hablar de u n a p r e s u n c i n inris tan-

tum corresponde, corno surge claramente del voto de R I G G I ,
que el i m p u t a d o destruya la presuncin y no, c o m o h a sos
tenido la doctrina interamericana pacficamente, que es
deber del E s t a d o p r o b a r con elementos objetivos la existen
cia de la necesidad de neutralizar el peligrp procesal con la
privacin de la libertad (ver Primera Parte, p u n t o II. 2. b).

II. El c a s o N p o l i : La Corte S u p r e m a de Justicia de la

Nacin aplic la doctrina del caso Surez Rosero e n u n a deci
sin de 1998, en la que destac especialmente la exclusiva
finalidad procesal del encarcelamiento preventivo. As, el
22/12/98 se pronunci por la inconstitucionalidad del artcu
lo 316, prr. II, in fine, del CPP Nacin, en el caso Npoli 2 4 .

" No es cierto que en el voto de ngela LEDESMA se haya adoptado la

doctrina que RIGGI invoca en este caso.
^ 4 CSJN, Caso Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin art. 139
bis del C.P.", N" 284.XXXII, del 22/12/98. El'voto de la mayora fue sus-

102
 Kn el caso, l a defensa interpuso recurso e x t r a o r d i n a r i o
contra la sentencia de la Sala VII de la C m a r a Nacional ele
Apelaciones en lo Criminal y Correccional q u e haba revo
cado la decisin del juez de m e n o r e s que conceda la excar
celacin a la imputada, a quien se atribua calidad de par
tcipe s e c u n d a r i a e n el delito previsto e n el art. 139 bis del
Cdigo Penal. La C m a r a revoc la excarcelacin p u e s
"consider q u e el art. 316, segundo prrafo in fine, del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin (reformado p o r la ley
24.410) restringa su concesin a todo aquel q u e resultare
i m p u t a d o de los delitos previstos e n los arts. 139, 139 bis y
146 del Cdigo Penal..." (caso Npoli", cons. 2,.del voto d e
la m a y o r a ) . L a defensa plante la inconstitucionalidad de
la n o r m a procesal por resultar violatoria de los principios
de inocencia, igualdad y razonabilidad d e las leyes. El art.
316, prr. II, del CPP Nacin establece:

"El juez calificar el o los hechos de que se trate, y cuando

, pudiere corresponderle al imputado un mximo no superior a
los ocho (8) aos de pena privativa de libertad, podr eximir de
prisin al imputado. No obstante ello, tambin podr hacerlo
si estimare prima facie que proceder condena de ejecucin
condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos pre
vistos por los artculos 139, 139 bis y 146 del Cdigo Penal".

cripto por BELLUSCIO, BOGGIANO, LPEZ y VZQUEZ. FAYT se pronunci por

su voto, mientras que PETRACCHI y BOSSERT redactaron sus respectivas
disidencias. El primero consider que el recurso no cumpla con los
recaudos de fundamentacin previstos en el art. 15 de la ley 48, al no jus
tificar por qu se haba omitido recurrir ante la Cmara Nacional de
Casacin Penal. BOSSERT, por su parte, desestinr el recurso por no diri
girse a impugnar una "resolucin dictada por el tribunal superior de la
causa".

103
 La Corte Suprema revoc la sentencia impugnada y
declar la inconstitucionalidad de la regla procesal que
impeda otorgar la excarcelacin. La decisin de la mayo
ra hizo referencia a diversas cuestiones, de las cuales men
cionaremos las ms importantes.
1) Destac que el artculo 18, CN, "dispone categrica
mente que ningn habitante de la nacin ser penado sin
juicio previo, establece el principio de que toda persona
debe ser considerada inocente y tratada como inocente (...)
hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se
demuestre lo contrario mediante una sentencia firme",
invoc un viejo precedente de 1871 en el cual se sostuvo
que es "un principio de derecho que todo hombre se repu
ta bueno, mientras no se le prueba lo contrario (Fallos
10:338)", y mencion un caso de 1905 (Fallos 102:219) en
el cual se acu a definicin de "presuncin de inculpabi
lidad" (cons. 5).
2) Reafirm el rango constitucional del derecho a gozar
de la libertad durante el proceso (cons. )w y seal que la
amplia potestad legislativa para establecer "regmenes excar-
celatorios diversos, slo encuentra justificacin en tanto est
orientada a que la prisin preventiva -como medida de
correccin [sic] procesal- conserve su fundamento'Be evitar
que se frustre la justicia (...) esto es, que el imputado eluda
su accin o entorpezca las investigaciones" (cons. 7).
3) En la parte ms cuestionable de la decisin, se mani
fest que los lmites establecidos para denegar la excarce
lacin fundados en el monto mximo de la pena considera
dos en abstracto representan una "presuncin" del
legislador. El "criterio utilizado por el legislador para esta
blecer esa presuncin", se agreg, "se funda (...) en la posi
bilidad de que el imputado eluda la accin de la justicia en
las primeras etapas de la investigacin" (cons. 8 y 9).
En este punto, el argumento de la mayora resulta insos-

104
tenible. Dado que en esos supuestos el encarcelamiento
preventivo es automtico, ste no depende, en modo algu
no, de que tal posibilidad exista o no en el caso concreto. Si
la existencia cierta de la posibilidad mencionada resulta
completamente irrelevante en todos los casos, parece dif
cil que pueda sostenerse la opinin de la Corte.
Si bien, como veremos, RIGGI sostiene que la presuncin
legal es una presuncin inris tantum, en la prctica termi
na por convertirla en una presuncin de iure. Por otra
parte, tampoco es cierto que la finalidad perseguida por el
legislador consista, como se afirm, en neutralizar el peli
gro procesal "en las primeras etapas de la investigacin",
pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos,
jams se limita a ese perodo temporal 25 .
4) La' ley 24.410, se destac, calific ciertas conductas
como delictivas, entre ellas la prevista en el art. 139 bis del
Cdigo Penal, y las excluy del rgimen general de excar
celacin "al denegar la posibilidad de obtener la libertad en
esas hiptesis" eons. 11). As, se "excluy a determinada
categora de personas del rgimen general de excarcelacin
(...) exclusivamente sobre la base de la naturaleza del deli
to imputado y la proteccin de los bienes jurdicos a los que
se vincula" 26 (cons. 12). Luego de desarrollar los criterios

25
Si por "primeras etapas de la investigacin" se entiende el plazo
que dura el encarcelamiento hasta que se agotan los lmites temporales
establecidos en la ley 24.390, el argumento tampoco es vlido. En primer
lugar, por el carcter excesivamente prolongado de los lmites temporales
regulados en la ley. En segundo trmino, debido a que el legislador apro
b el CPP Nacin antes de dictar la ley 24.390, y la prisin preventiva
obligatoria establecida para quienes son imputados por delitos con pena
privativa de libertad superior a ocho aos estaba prevista en la versin
original de la ley 23.984.
2
Al respecto, se agreg: "... tal como se desprende de sus antece
dentes parlamentarios, que justifican la detencin cautelar consagrada

105
q u e d e b e n regular el principio ce igualdad ante la ley, se
afirm que al dictar la ley 24.410, el legislador se a p a r t de
tales criterios, p u e s "recurri a la prisin preventiva con
fines intmidatorios o disuasivos, lo cual significa el esta
blecimiento p o r esa va de agravaciones p r o p i a s d e la ley
sustantiva" (cons. 15). La m i s m a idea fue r e e x p r e s a d a en
los trminos siguientes:

"... la limitacin de la libertad personal durante el proceso

motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas con
ductas -por ms aberrantes que puedan ser- como remedio
tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia
ante la necesidad de mayor proteccin de determinados bie
nes jurdicos (...) desvirta la naturaleza cautelar- de la prisin
preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada,
pues la aspiracin social de que todos los culpables reciban
pena presupone, precisamente, que se haya establecido pre
viamente esa calidad" (cons. 16).

5) Se a r r i b a la conclusin de que la exclusin del rgi

m e n general de excarcelacin establecida*'por la le)' 24.410
resultaba violatoria del derecho a la igualdad ante la ley de
la i m p u t a d a (art. 16, CN). No se m e n c i o n , sin, e m b a r g o , el
principio de inocencia (cons. 17). A p e s a r d e ello^.s afirm
que la solucin a d o p t a d a resultaba coincidente con "los
principios q u e i n f o r m a n el derecho i n t e r n a c i o n a l de los
derechos h u m a n o s , de actual 'jerarqua constitucional"', y
se invoc la doctrina del caso Surez Rosero", en el sentido
de q u e el e n c a r c e l a m i e n t o preventivo, p a r a n o v u l n e r a r el

en esos casos '... en la proteccin que merece el bien jurdico tutelado'

(conf. Cmara de Senadores, fundamentos del dictamen del miembro
informante -senador Augusto Alasino -, sesin del 30 de junio de 1993)"
(cons. 12).

106
 principio de inocencia, deba revestir carcter cautelar - n o
p u n i t i v o - y excepcional. Tambin se cit otro criterio esta
blecido en S u r e z Rosero", ste s referido al principio de
igualdad, q u e consideraba contrario a tal principio "una
excepcin que despoja a u n a parte de la poblacin carcela
r i a de u n d e r e c h o fundamental por la sola n a t u r a l e z a del
delito i m p u t a d o en su contra y, p o r ende, lesiona intrnse
c a m e n t e a todos los m i e m b r o s de dicha categora de incul
pados" (cons. 18).
6) La Corte, finalmente, reconoci e x p r e s a m e n t e la exi
gencia derivada del principio de excepcionalidad de aplicar,
en todos Jos casos, la m e d i d a de coercin m e n o s lesiva,
invocando u n o de sus propios precedentes. As, destac el
rango constitucional del derecho a la libertad d u r a n t e el
proceso y el fin del encarcelamiento cautelar, slo linritado
a a s e g u r a r la aplicacin del derecho penal sustantivo. A ello
agreg:

"(...) y si esa^seguridad puede en algunos casos obtenerse por

otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exi
gencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encau
sado que tiene a su favor la presuncin de inculpabilidad, cabe
admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y
del espritu liberal de nuestras instituciones (Fallos 102:219,
citado en cons. 19)".

A ello agregar lo dicho en P r i m e r a Parte, II. 2. a (prra

fos 046 a 050). Tambin resulta claro que la p r e s u n c i n
legislativa, a u n iuris tanturu, representa u n a intromisin
i n d e b i d a del legislador en competencias exclusivas del
p o d e r judicial, esto es, u n a vulneracin del principio de
divisin de poderes.
La Corte I n t e r a m e r i c a n a h a manifestado q u e esta exi
gencia implica que "nadie puede ser s o m e t i d o a detencin
o e n c a r c e l a m i e n t o p o r causas y .mtodos que - a u n califica-

107
 dos ele legales- p u e d a n repinarse c o m o incompatibles con
el respeto a los derechos fundamentales del individuo por
ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos
de proporcionalidad" 2 ?. Si bien es un concepto de difcil
definicin, es posible afirmar que, en sentido genrico, ser
arbitraria aquella detencin que, a pesar de ajustarse for
m a l m e n t e a las p a u t a s de legalidad, no cumpla, en el caso
concreto, con criterios de razonabilidad sustantiva. As lo
ha sostenido e x p r e s a m e n t e la Comisin I n t e r a m e r i c a n a :
"An respecto de la libertad personal, cuya suspensin tempo
ral es posible en circunstancias excepcionales, el hbeas cor-
pus permitir al juez comprobar si la orden de' arresto se
apoya en un criterio de razonabilidad..."28. ,#
E n u n a opinin consultiva referida especficamente a la
vigencia y aplicacin del hbeas corpus d u r a n t e los estados
de excepcin (art. 27, CADII), la Corte estableci criterios
que resultan c l a r a m e n t e aplicables al control de la arbitra
riedad del art. 7.3. E n esa oportunidad, la. Corte consider
que en tanto la suspensin de garantas a u t o r i z a d a p o r la
Convencin no p u e d e exceder el m b i t o de lo e s t r i c t a m e n
te necesario p a r a atender la emergencia que le da, funda-
77
Corte IDH, Caso Gangaram Panday", prr. 47.
28
Corle IDH, OC-8/87, prr. 12 (destacado agregado). A continuacin,
la Comisin agreg: "Sostener lo contrario:, esto es que el Poder Ejecutivo
no se encontrara obligado a fundamentar una detencin o a prolongar
esta indefinidamente durante situaciones de emergencia, sin someter'al
detenido a la autoridad de un juez... importara, en concepto de la Comi
sin, amblarle al Poder Ejecutivo las funciones especficas del Poder Judi
cial, con lo cual se estara conspirando contra la separacin de los pode
res pblicos que es una de las caractersticas bsicas del estado de derecho
y de los sistemas democrticos" (prr. 12, destacado agregado)
108
m e n t , resultara ilegitima toda m e d i d a que exceda tales
lmites. As, las m e d i d a s que afecten derechos s u s p e n d i d o s
resultaran ilegtimas si "violaran la legalidad excepcional
de la emergencia, si se prolongaran m s all de sus lmites
Lemporales, si fueran manifiestamente irracionales, innece
sarias o d e s p r o p o r c i o n a d a s , o si p a r a adoptarlas se hubiere
incurrido en desviacin o abuso de poder" 2 9 . E n conse
cuencia, la Corte determin:
"(...) es desde todo punto de vista procedente, dentro de un
Estado de Derecho, el ejercicio del control de legalidad de
tales medidas por parte de un rgano judicial autnomo e
independiente que verifique, por ejemplo, si una detencin,
basada en la suspensin de la libertad personal, se adeca a
los trminos en que el estado de excepcin la autoriza" 3 ^.
En conclusin, la detencin ser arbitraria, entre otras
razones, si n o resulta razonable, necesaria, previsible, pro
porcional, o, tambin, si fuera p r o d u c t o ele u n a desviacin
o abuso de poder. E n estos supuestos, la a r b i t r a r i e d a d de la
detencin proviene de las circunstancias de h e c h o particu
lares de u n a m e d i d a concreta. Por este motivo, en el con
trol judicial de la arbitrariedad el anlisis del tribunal debe
d e t e r m i n a r si, segn las particulares c i r c u n s t a n c i a s y
caractersticas del caso concreto, la restriccin de la liber
tad f o r m a l m e n t e adecuada a las exigencias n o r m a t i v a s
resulta,, a d e m s , m a t e r i a l m e n t e razonable.
Se trata, en consecuencia, de u n a funcin e s t r i c t a m e n t e
judicial, p u e s el juicio de arbitrariedad r e q u i e r e d e t e r m i n a r
las consecuencias de la aplicacin de ciertas reglas jurdi-
29
Corte IDH, OC-8/87, prr. 39.
30
Corte IDH, OC-8/87, prr. 40.
109
cas a un caso concreto. Ese juicio, por lo tanto, slo puede
estar a cargo de un rgano del poder judicial. Como se ha
sealado correctamente, el papel de los jueces en un Esta
do de derecho "incluye necesariamente tener la ltima
palabra en la determinacin de los hechos (lo que excluye
las presunciones fcticas inris et de iure hechas por el legis
lador) y en la aplicacin de las normas del sistema jurdico
a tales hechos" 31 .
Finalmente, se admite otro supuesto de arbitrariedad,
estrictamente normativo. En un caso en que la Comisin
haba solicitado se declare la arbitrariedad ele la deten
cin de una persona, la Corte resolvi que le resultaba
imposible determinar si la privacin de la libertad de la
vctima haba sido realizada segn los requisitos estable
cidos "por la Constitucin Poltica de dicho Estado o por
leyes dictadas conforme a ella, o si tal Constitucin o leyes
eran compatibles con las ideas de razonabilidad, previsibili-
dad y proporcionalidad que deben caracterizar a toda
detencin o retencin legal a fin de que no se les conside
re arbitrarias" 3 2 . f

En este caso, entonces, se reconoce que el juicio de razo

nabilidad no slo se refiere a las circunstancias de hecho en
que la medida restrictiva de la libertad es impuesta sino,
tambin, a las normas jurdicas -constitucionales o lega
les- que organizan el rgimen de toda detencin. En con
clusin, la verificacin de la eventual arbitrariedad de una
detencin requiere que los jueces desempeen dos tareas
estrictamente judiciales, que slo a ellos les corresponden:

NIO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 657.

3
Corte IDH, Caso Gangaram Panday", prr. 48 (destacado agrega
do).

110
la d e t e r m i n a c i n de los hechos y la decisin sobre el dere
cho aplicable, decisin que c o m p r e n d e , n e c e s a r i a m e n t e , la
adecuacin de las reglas del o r d e n a m i e n t o j u r d i c o interno
con las exigencias ele la Convencin. En este sentido, se
afirma:

"Por cierto, carecera de sentido la proscripcin de que los

otros poderes del listado ejerzan funciones judiciales, si no
existiera algn concepto material de aquello en lo que consis
te la funcin de un juez, ms all del solo hecho (formal) de
que se le llame 'sentencia' o 'ley' a aquello que resulte decidir
el caso.
Esto requiere definir tal contenido material de la funcin judi
cial. Ese contenido puede ser definido sencillamente de este
modo:
A los jueces les est reservado de manera excluyente fijar los
hechos y declarar el derecho aplicable. Ello significa:
a) la determinacin conclusiva de los hechos que motivan una
controversia;
b) la calificacin jurdica de esos hechos;
c) el decidir acerca de la validez de las leyes" 33 .

C a s o 07
V e n c i d o el p l a z o l e g a l - c o n p r r r o g a o sin e l l a - m x i m o
para m a n t e n e r a una persona inocente privada de su
l i b e r t a d , el d e f e n s o r s o l i c i t a la c e s a c i n d e l e n c a r c e l a
m i e n t o p r e v e n t i v o , y el t r i b u n a l r e c h a z a el p e d i d o p o r
aplicacin d e la doctrina del caso Gimnez".

a) P r o b l e m a
La ley nacional 24.390 establece lmites absolutos al
plazo m x i m o d u r a n t e el cual el i m p u t a d o p u e d e ser dete-

SANCINETTI, Derechos Intuanos en la Argentina posidi'ctatorial, p. 131.

nido preventivamente. Adems, de manera expresa, esta ley
admite que la regulacin de tales plazos representa la regu
lacin del concepto de "plazo razonable" del art. 7.5 de la
Convencin Americana.
Sin embargo, la vieja doctrina sentada por la Comisin
Interamericana y aplicada actualmente por nuestros tribu
nales admite que el imputado pueda permanecer detenido
preventivamente aun despus de vencido el plazo legal. Ver
Segunda Parte, punto IV. 2, prrs. 147 a 157.

b) Planteo y argumentos
El Informe n 12/96 (Argentina) se refiere a la denuncia
presentada a favor de Jorge Alberto GIMNEZ qu alegaba la
imposicin de la privacin de libertad cautelar por un tr
mino que exceda el plazo razonable previsto en la Conven
cin Americana. GIMNEZ fue detenido el 29/9/89. El
14/3/95 fue condenado a 9 aos de prisin.
En las "Consideraciones de fondo" contenidas en el cap
tulo VI del Informe, la Comisin "considera que no se
puede establecer en forma abstracta el 'plazo razonable' de
prisin sin condena (...) No se puede juzgar que un plazo
de detencin preventiva sea 'razonable' per se, solamente
basndose en lo que prescribe la ley" (prr. 67)vBn conse
cuencia, la Comisin seal "que no es posible definir el
concepto de 'plazo razonable'..." y que los Estados "no tie
nen la obligacin de fijar un plazo fijo" (prr. 69).
La decisin de la CIDH no distingui de manera sustan
tiva, entonces, entre aquellos pases que tienen un plazo
mximo de encarcelamiento procesal determinado legal-
mente y aquellos pases que no lo tienen, pues la nica fun
cin que asign al establecimiento legal previo del plazo en
el derecho interno consisti en la posibilidad de que cada
Estado "determine un plazo general ms all del cual la
detencin sea considerada ilegtima prima facie" (prr. 70).

112
 Con su interpretacin, la Comisin permiti que una
detencin sea considerada legtima aun despus de trans
currido el plazo que el propio Estado se ha impuesto a tra
vs de una disposicin legal, error que ha sido repetido aun
por nuestra Corte Suprema en el caso Bramajo", entre
otros. La interpretacin de la Comisin permite considerar
que la "detencin puede ser razonable an despus de cum
plido [el plazo legal]" (prr. 75). Al mismo tiempo, se afir
m que la "detencin sin condena puede no ser razonable
aunque no exceda [el plazo legal]" (prr. 72).
De este modo, la decisin de la Comisin, de hecho, eli
min toda la influencia significativa que pudiera tener la
existencia de un plazo razonable establecido legalmente en
el derecho interno. Ello pues el transcurso efectivo del
plazo legal establecido en el caso concreto no produca con
secuencias necesarias sobre la decisin de la Comisin
acerca de la razonabilidad del plazo, pues la decisin
dependa de variables independientes de la extensin de ese
plazo, del misrno modo que cuando se trata de pases que
no han regulado internamente la extensin de ese plazo.
El mismo error fue reiterado por la Comisin en el
Informe 2/97, tambin contra Argentina, en el cual la Comi
sin acumul 23 peticiones por violaciones al plazo razo
nable de detencin. Al entrar al anlisis sobre el fondo, la
Comisin afirm lo siguiente:

"El plazo razonable de la Convencin no puede ser estableci

do en abstracto y no es el plazo legal de la ley 24.390" (prr.
18).

Tanto en este Informe como en el 12/96, la Comisin

cometi varios errores. En primer lugar, ignor lo dispues
to en el art. 29 de la Convencin;

113
 -^

"Artculo 29. Normas ele Interpretacin

Ninguna disposicin ele la presente Convencin puede ser
interpretada en el sentido de-
(...)
b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados Partes o ele acuerdo con otra convencin en que
sea parte uno de dichos'Estados..." (destacado agregado).

De m o d o obvio, la Comisin desatendi la n o r m a trans

cripta pues invoc el art. 7.5 de la Convencin p a r a limitar
el ejercicio de u n derecho reconocido en las leyes del Esta
do parte y, a d e m s , dej de lado que, segn el art. 7.2, las
detenciones deben adecuarse al orden jurdico de los Esta
dos p a r t e 3 4 . ' *'
Por otra parte, c o m o ha sealado PASTOR, la Comisin,
tanto en.el caso Firmenich como en los siguientes, sigui,'
e r r n e a m e n t e , los precedentes del TEDII q u e "correspon-
de[n] a casos de Austria donde en el derecho i n t e r n o n o se
h a establecido u n plazo concreto que p o n g a lmites a la
d u r a c i n de la prisin preventiva" 3 5 . J

Esta situacin h a variado sustancialmente luego del

Informe 35/07:

"148. La primera cuestin de relevancia que se. decidi en el

Informe fue la de determinar que, en aquellos Estados parte
en los cuales la legislacin interna establece un lmite tempo
ral determinado -como sucede con el art. 1 ele la ley 24.390-,
una vez. vencido ese plazo el encarcelamiento debe cesar. En est

2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las cau
sas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Pol
ticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
SERGI, Lmites temporales a la prisin preventiva, p. 134.

114
 punto, la Comisin corrige la errnea doctrina que, por ejem
plo, aplic en el caso Gimnez"^ (ver Segunda Parte, desta
cado agregado).

o Caso 08
Vencido el plazo legal mximo para mantener a u n a
persona inocente privada de su libertad, el defensor
yolicita la cesacin del encarcelamiento preventivo. El
tribunal o r d e n a que se ponga en libertad al imputado
pero dicta u n a caucin real tan alta que el i m p u t a d o
permanece encarcelado a pesar de que la orden del
juez o r d e n a b a su libertad.

a) Problema
El transcurso y agotamiento del plazo razonable regula
do en la ley 24.390 -con todos los defectos que ella posee-
no es un supuesto de excarcelacin sino una causal de cesa
cin del encarcelamiento preventivo, quien no slo debe
recuperar su libertad sino que no podr ser enviado nueva
mente a la crcel por motivos vinculados con los fines pro
cesales. La ley nacional 24.390 establece lmites absolutos
al plazo mximo durante el cual el imputado puede ser
detenido preventivamente. Adems, de manera expresa,
esta ley admite que la regulacin de tales plazos representa
la regulacin del concepto de "plazo razonable" "del art. 7.5
de la Convencin Americana.
Sin embargo, la vieja doctrina sentada por la Comisin
Interamericana y aplicada actualmente por nuestros tribu
nales admite que el imputado pueda permanecer detenido
preventivamente aun despus de vencido el plazo legal. Ver
Segunda Parte, punto IV. 2, prrs. 147 a 157.

Informe n" 12/96 (Argentina) Jorge Alberto GIMNEZ.

115
 b) Planteo y argumentos
El Informe 35/07 establece de manera indiscutible que el
plazo razonable del rt. 7.5, una vez agotado, requiere de
modo ineludible la inmediata puesta en libertad del deteni
do, pues se trata de una causal de cesacin del encarcela
miento y no de un supuesto de excarcelacin. Ver Segunda
Parte, punto IV. 1, prrs. 134 a 146.
En efecto, si vemos cmo est regulado el plazo razona
ble mximo ele detencin de las personas sin sentencia con
denatoria firme en la Convencin Americana:

Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal

. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser'llevada, sin

demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzga
da dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar
condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en
el juicio.

Es evidente que -ms all de la eventual dificultad de

establecer cul es el "plazo razonable" en un caso concre
to-, una vez que el Estado agota dicho plazo, no tiene ms
opcin que conceder la libertad, ms all de que podra
imponer, en caso de que resulte absolutamente necesario,
una medida de coercin distinta a la privacin de libertad.
Es por este motivo que no resulta posible que el Estado
imponga una medida cautelar no privativa de libertad de
imposible cumpliniiento pues, de ese modo, frustrara el
sentido limitador de la clusula del plazo razonable.
9
Caso 09
A pesar de que no se dan las exigencias legales del CPP
Nacin p a r a dictar el encarcelamiento preventivo, esto

116
,;._;,f c u 11 c a s o e n el c u a l c o r r e s p o n d e r a c o n d e n a c i n
c o n d i c i o n a l y s e i m p u t a r a u n delito c o n u n a e s c a l a d e
un m e s a d o s a o s de prisin, p o r aplicacin del art.
319, se o r d e n a l a p r i v a c i n d e l i b e r t a d .

a) P r o b l e m a
La p e r s o n a j u r d i c a m e n t e inocente es privada de liber
tad en violacin al principio de p r o p o r c i o n a l i d a d definido
como "prohibicin de exceso". La p e r s o n a detenida, en este
caso, se e n c o n t r a r en peor situacin m i e n t r a s conserva su
estado j u r d i c o de inocente que si ya estuviera c o n d e n a d o .
Ver S e g u n d a Parte, p u n t o II. 1, p r r s . 101 a 103.

b) Argumentos
Rn uh s u p u e s t o as, el juez h a b r aplicado el artculo
319 del CPP Nacin, que dispone:

Artculo 319: Podr denegarse la exencin de prisin o excar

celacin, respetndose el principio de inocencia y el artculo 2o
de este Cdigo, cuando la objetiva y provisional valoracin de
las caractersticas del hecho, la posibilidad de la declaracin
de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si
ste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren
presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la
accin de la justicia o entorpecer las investigaciones.

Ms all del eufemismo del legislador que h a p r o c l a m a

do "respetndose el principio de inocencia y el artculo 2 o
de este Cdigo...", lo cierto es que esta frase carece de valor
alguno p a r a d e t e r m i n a r si la aplicacin d e la regla vulnera
o no el principio de inocencia.
Rn este sentido, resulta claro que se viola a b i e r t a m e n t e
el principio de proporcionalidad, pues el inocente sufrir
consecuencias m s gravosas que el c o n d e n a d o . As, est
claro que la sola supuesta existencia del peligro procesal n o

117
p u e d e justificar el encarcelamiento si no se c u m p l e n las
d e m s exigencias. E n este supuesto, por otra parte, no slo
se afecta el principio de proporcionalidad sino que, ade
ms, entra en juego u n lmite distinto.
Si a t e n d e m o s a las circunstancias que p e r m i t e n aplicar
la prisin cautelar en el art. 319, stas son "la objetiva v
provisional valoracin de las caractersticas del hecho, la
posibilidad de la declaracin de reincidencia, las condicio
nes personales del i m p u t a d o o si ste h u b i e r e gozado de
excarcelaciones anteriores".
E n el p r i m e r caso, se violara el principio de inocencia
pues se establecera que el mrito sustantivo de u n delito
grave, p o r s m i s m o , permitira encarcelar pijeventivamen-
te a todo i m p u t a d o p o r u n delito cuyas.caractersticas ser
an definidas por un juez.
Este p r o b l e m a se ve agravado en los s u p u e s t o s en los
cuales se aplican los criterios restantes p u e s , c o m o se ha
reconocido de m o d o expreso en el caso F e r m n R a m r e z vs.
Guatemala", de la Corte Interamericana^

94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la

invocacin de la peligrosidad no slo puede ser analizado a la
luz de las garantas del debido proceso, dentro del artculo 8
de la Convencin. Esa invocacin tiene mayor alcance y gra
vedad. En efecto, constituye claramente una expresin del
ejercicio del ius punlencli estatal sobre la base de las caracte
rsticas personales del agente y no del hecho cometido, es
decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio
del sistema penal de una sociedad democrtica, por el Dere
cho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo preci
samente en una materia en la que se hallan en juego los bie-
nes jurdicos de mayor jerarqua.
95. La valoracin de la peligrosidad del agente implica la apre
ciacin del juzgador acerca de las probabilidades de que el
imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir,

118
 agrega a la imputacin por los hechos realizados, la previsin
de hechos futuros que probablemente ocurrirn. Con esta
base se despliega la funcin penal del Estado, lin finde cuen
tas, se sancionara al individuo - con pena de muerte inclusi
ve - no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra
ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno
al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de
los derechos humanos. El pronstico ser efectuado, en el
mejor de los casos, a partir del diagnstico ofrecido por una
pericia psicolgica o psiquitrica del imputado.
96. En consecuencia, la introduccin en el texto penal de la
peligrosidad del agente como criterio para la calificacin tpi
ca ele los hechos y la aplicacin de ciertas sanciones, es incom
patible con el principio de legalidad crimina] y, por ende, con
trario a la Convencin.

E n consecuencia, es doctrina de la Corte I n t e r a m e r i c a -

na que los conceptos utilizados p a r a decidir sobre el juicio
de peligrosidad en el art. 319 en el CPP N a c i n es d e r e c h o
[procesal] penal de a u t o r y, p o r lo tanto invlido 3 7 .

C a s o 10
L u e g o d e q u e el i m p u t a d o PREZ h a c u m p l i d o l o s d o s
a o s q u e d i s p o n e la ley 24.390 e n s u a r t . 1, p r i m e r a
frase s i n h a b e r s i d o l l e v a d o a j u i c i o , s u d e f e n s o r solici
t a la l i b e r t a d d e s u r e p r e s e n t a d o , y el t r i b u n a l l a c o n
c e d e s u j e t a a l a s s i g u i e n t e s c o n d i c i o n e s : a) l a i r a p o s i -

"-'' Si bien la Corte IDH hace referencia la derecho penal de autor, y

lo califica como violatorio del principio de legalidad para aplicar una
pena por cualidades que definen a una persona por lo que es y no por lo
que ha hecho, con mucha mayor razn resulta inadmisible cualquier
manifestacin de "derecho procesal penal de autor", pues ello implicara
aplicar una medida sustancialemnte idntica a una pena a una persona
inocente por lo que esa persona es y no por lo que ha hecho.

119
cin ele la caucin que el tribunal considera adcciiatUi-
b) que fije u n domicilio; y c) la fijacin de las reglas do
conduela que deber cumplir el i m p u t a d o conforme
las previsiones del ar. 27 bis del Cdigo Penal y q l l e
resultaren compatibles con su situacin procesal. El
tribunal podra revocar la libertad de PREZ tanto si n 0
se presenta, como si incumple con las reglas de con
ducta del art. 27 bis del Cdigo Penal.

a) Problema
El caso presenta varios problemas. En primer termino,
dado que, segn nuestro derecho vigente, jams el imputa
do podra haber sido encarcelado preventivamente nueva
mente, una vez agotado el plazo razonable, no se compren
de cmo puede ser privado, de su libertad por el
incumplimiento de regias de conducta que no le pueden ser
aplicadas.
En efecto, dado que al momento del vencimiento del
plazo razonable subsiste el peligro procesal, se podr apli
car una medida de coercin procesal no privativa de liber
tad, pero nada ms que eso.
Tampoco es legtimo, en el esquema de nuestro bloque
de constitucionalidad y conforme a los estandarts del sis
tema interamericano, que se apliquen medidas tales como
las reglas de conducta del artculo 27 bis, que cumplen cla
ramente una funcin penal sustantiva y no una funcin de
aseguramiento de los fines del proceso. Ver Segunda Parte,
Punto III. 3, prrs. 110 a 133.

b) Argumentos
El caso es bien problemtico pero su solucin es inequ
voca. En primer trmino, el plazo del estado de inocencia
est mal contado, pues ste slo es destruido por sentencia
condenatoria firme, y no por la sentencia del juicio.

120
 Por lo Lanto, por ningn motivo contemplado en la ley
vidente, la persona podra retornar a la privacin de liber
tad, ya que, haga lo que haga, el Estado ya ha agotado su
facultad de tener detenido al imputado. Ver Segunda Parte,
punto IV. 1, prrs. 134 a 146. Mucho menos por el incum
plimiento de una obligacin invlida a una persona que
sioza del estado jurdico de inocencia 38 .

o Caso 11
Luego de que el imputado KUTRO ha cumplido los dos
aos que dispone la ley 24.390 en su art. 1, p r i m e r a
frase, sin h a b e r sido llevado a juicio, su defensor soli
cita la libertad de su representado. Sin embargo, el fis
cal se opone a la concesin de la libertad invocando las
siguientes circunstancias: a) la especial gravedad del
delito; b) concurren alguna de las circunstancias del
art. 319 del CPP Nacin; o c) porque existieron articu
laciones manifiestamente dilatorias de p a r t e de la
defensa. Por ltimo, el fiscal agrega que la imputacin
se trata del delito previsto en el art. 7 de la ley 23.737
o de los delitos a los que resulta aplicable la agravante
del art. 11 de la misma ley.

a) P r o b l e m a
Este caso tambin presenta varios problemas. En pri
mer trmino, aqu ni siquiera se trata de un supuesto de
prrroga del plazo legal, sino de la oposicin discrecional
del ministerio pblico teniendo en cuentas diversas varia
bles, todas ellas ilegtimas.

3
Este caso es diferente al de las reglas que se aplican tambin a un
inocente, pues en este ltimo supuesto ste ha consentido a cumplir con
las reglas de conducta.

121
 Como ya h e m o s visto, la especial gravedad del delito no
es u n a circunstancia que justifique la c o n t i n u a c i n sine die
de la detencin de personas inocentes. Ver S e g u n d a Parte,
p u n t o II. 3, p r r s . 110 a 133.
Pero lo m s i m p o r t a n t e en los desarrollos m s recientes
es que no p e r m i t e n que se invoque el s e g u n d o s u p u e s t o
- a r l . 319, CPP N a c i n - . E n este sentido ya h e m o s dicho:

139. Superado este lmite temporal, el encarcelamiento pre

ventivo debe cesar, es decir, debe disponerse la libertad del
imputado. En algunos casos, el encarcelamiento preventivo
puede ser sustituido por una medida menos lesiva. Es eviden
te que en estos supuestos, el riesgo procesal an subsiste, ya
que de haber desaparecido, la medida no podra haber,conti
nuado en virtud del principio de provisionalidad.
140. Ello pues se supone que al momento de solicitar la liber
tad por agotamiento del "plazo razonable" mencionado en la
Convencin Americana subsiste la presencia de peligro proce-.
sal, pues de lo contrario la medida cautelar no sera legtima
por ausencia de alguno de sus presupuestos (existencia con
creta de algn peligro procesal -v. gr., peligro de fuga-), y
debera haber sido cancelada con anterioridad-". [7S decir
que, en verdad, todo caso de limitacin temporal presuponc-
necesriainenter'\a subsistencia del peligro procesal que ha
dado fundamento a la medida cautelar privativa de,libertad,
pues si no, no habra sido necesario acudir a la estrategia de
agotamiento del plazo para obtener la libertad del imputado.
141. Por este motivo, una vez concedida la libertad, no resulta
posible ordenar nuevamente la detencin del imputado, pues
el Estado ya ha agotado ntegramente su facultad de encarce
lar a esa persona, jurdicamente inocente, sin haber obtenido
una sentencia condenatoria firme en su contra. Por ello, aun

El principio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo

exige, en este sentido, el cese del encarcelamiento en cuanto no se man
tengan todos los requisitos, condiciones y exigencias que autorizan la uti
lizacin del encarcelamiento cautelar.

122
 cuanto existan razones imperiosas que, desde el p u n t o de
vista estatal, tornen a b s o l u t a m e n t e imprescindible la deten
cin, el l i s t a d o carece de la facultad de r e c u r r i r a ella nueva
m e n t e p a r a garantizar los fines del proceso penal. lln este sen
tido, resulta s u m a m e n t e ilustrativa la opinin de CAFFERATA
O R E S : "Si el peligro de burla a la accin de la justicia impide
la libertad d u r a n t e el plazo y la sigue i m p i d i e n d o despus de
vencido el plazo: para qu sirve el plazo?" 4 ^.
142. Criticando la decisin de la Corte S u p r e m a en el caso
Bramajo, el m i s m o a u t o r seal:
"lis que siendo el peligro de entorpecimiento de la investigacin
o de fuga el a r g u m e n t o para i m p o n e r y m a n t e n e r en el tiempo
el encarcelamiento procesal, a cuya duracin la ley le impone
u n t r m i n o mximo, no puede volver a reinvocarse c o m o argu
m e n t o p a r a prolongar la duracin del encierro que aquel plazo
quiere limitar (...) E n verdad la Corte ha desconocido al trans
curso, del tiempo c o m o causal de cese de la prisin preventiva,
al condicionar la libertad a que desaparezca el riesgo de fuga o
entorpecimiento, porque esta desaparicin, con t r m i n o fijado
en la ley o sin l, ocurrida antes (o incluso despus de su agota
miento), deber determinar el inmediato cese de la prisin pre
ventiva, al dejarla privada de todo fundamento y no slo de su
razonabilidad temporal, exigida por el estado jurdico de ino
cencia que el derecho le reconoce a quien est privado de su
libertad sin h a b e r sido c o n d e n a d o " 4 ' .
143. Un esos supuestos, la nica detencin posible.es la que
tiene p o r objeto lograr la comparecencia coactiva del i m p u t a d o
p a r a la realizacin de u n acto procesal -v. gr., ser trasladado al
juicio -, que debe cesar tan pronto se concluye con el acto 4 ^.

4U
CAFFERATA ORES, Limitacin temporal a la prisin preventiva, p. 198.
4
' CAFFERATA ORES, Limitacin temporal a la prisin preventiva, ps.
197 y siguiente.
4
~ Sobre las importantes diferencias entre la cesacin del encarcela
miento y la excarcelacin, cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitacin tem-
poial del encarcelamiento preventivo, ps. 289 y ss.; CAFFERATA ORES, Limi
tacin temporal a la prisin preventiva

123
144. En este sentido, en el Informe se sostuvo:
"134. Una vez vencido el plazo considerado razonable, el Esta
do ha perdido la oportunidad de continuar asegurando el fin
del proceso por medio de la privacin de la libertad del impu
tado. Es decir, la prisin preventiva podr o no ser sustituida
por otras medidas cautelares menos restrictivas pero, en todo
caso, se deber disponer la libertad. Ello, independientemente
de que an subsista el riesgo procesal, es decir; aun cuando las
circunstancias del caso indiquen como probable que, una vez
en libertad, el imputado intentar eludir la accin de la justi
cia o entorpecer la investigacin, la medida cautelar privativa
de la libertad debe cesar. Porque la necesidad de establecer un
plazo razonable responde, precisamente, a la necesidad de
establecer un lmite ms all del cual la prisin preventiva no
puede continuar, en aquellos casos en los que an subsisten
las condiciones que fundaron la medida cautelar. De no scr
as, la prisin preventiva debe cesar, no ya por su razonabili-
dad temporal sino por su falta de fundament".
145. De lo que se trata claramente es de establecer un lmite
temporal absoluto que restrinja la posibilidad del listado de
privar de libertad a personas que, si bien se hallan sometidas
a persecucin penal, son jurdicamente inocentes. Lo cierto es
que las disposiciones de los instrumentos internacionales cita
das tienen la finalidad de establecer un lmite temporal insal
vable a la facultad estatal de detener preventivamente a perso
nas inocentes. Ello implica que el Estado slo cuenta con la
posibilidad de encarcelar a inocentes durante cierto tiempo,
ms all del cual se ve obligado a ordenar la libertad, aun
cuando subsista el peligro procesal que ha fundado la medida
de coercin aplicada.
146. El establecimiento del lmite temporal, en consecuencia,
exige la concesin de la libertad una vez agotado el plazo con
siderado 'razonable", sin importar las consecuencias que esa
decisin acarree respecto de la posibilidad de realizacin de
 los intereses del Estado en la persecucin penal. No se trata,
entonces, de un motivo de excarcelacin tradicional, supedi
tado a la verificacin de la existencia de la necesidad efectiva
ele neutralizar peligros, procesales, sino de un motivo de cese
de la detencin, que implica la exigencia de otorgar la libertad
por el solo transcurso del plazo, resignando -en verdad, relati-
viznclolos-- los intereses estatales, y la imposibilidad de orde
nar una nueva privacin de libertad cautelar en el futuro.

IV. Consideraciones finales

H a s t a aqu algunos de los casos que h e m o s t r a t a d o de
desarrollar c o m o casos que c o m p r e n d e n cuestiones diver
sas y variadas p a r a luchar contra el a b u s o y el uso de la pri
vacin de la libertad de personas inocentes que, p o r aos,
son a b a n d o n a d a s en los centros carcelarios g e n e r a n d o ,
p a r a d j i c a m e n t e , a n m s negligencia y m s desincentivos
p a r a . q u e los rganos de la administracin de justicia penal
d e s e m p e e n sus tareas persecutorias y represivas sin violar
s i s t e m t i c a m e n t e los derechos fundamentales de p e r s o n a s
inocentes. '" '
Slo u n a estrategia ele litigio colectiva d e s d e la defensa
pblica p o d r convertirse en u n a estrategia c a p a z de alcan
zar cierto g r a d o de xito n o slo cualitativamente sino, ade
m s y especialmente, cuantitativamente.
La finalidad ele este breve trabajo consiste en facilitar
h e r r a m i e n t a s argumntales y normativas p a r a el litigio en
defensa de la libertad de las personas. Es h o r a de q u e la jus
ticia penal deje de detener p a r a investigar y, en vez, comien
ce a investigar p a r a detener. Pero ello d e p e n d e del c o m p r o
miso de los defensores, pues el E s t a d o no suele r e c o n o c e r y
respetar los derechos de las personas sino, c o m o c r e e m o s
que casi todos los defensores pblicos lo tienen m s que
claro, es algo que hay que arrancarle.

125
 O R G A N I Z A C I N DE L O S E S T A D O S A M E R I C A N O S

C O M I S I N INTERAMERXCANA DE DERECHOS HUMAMOS

OEA/Ser/L/V/II.127
Doc. 42
I o mayo 2007
Original: Espaol

INFORME N 3 5 / 0 7 *
CASO 12.553
FONDO
JORGE, JOS Y DANTE PEIRANO BASSO
REPBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY

Aprobado por la Comisin el I o de mayo de 2007

SECRETARIA GENERAL DE LA ORGANIZACIN

DE LOS ESTADOS AMERICANOS, WASHINGTON D.C. 20006
Internet: http://www.cidh.org

INFORME N 35/07
CASO 12.553
FONDO
JORGE, JOS Y DANTE PEIRANO BASSO
REPBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
I o de mayo de 2007

* www.elderechodigital.com/dduweb/forms/newslettcrmain.aspx?fla=Jurispru
dencla/JUR15_01.html.

129
 I . RESUMEN

1. El 18 de octubre de 2004, y nuevamente el 30 de noviembre de

2004, los seores Carlos Vrela lvarez y Carlos H. de Casas presenta-
ron una denuncia y una solicitud de medidas cautelares a favor de los
seores Jorge, Dante y Jos Peirano Basso, tres hermanos de naciona-
lidad uruguaya, ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(en lo sucesivo "la Comisin") contra la Repblica Oriental del Uruguay
(en lo sucesivo "el Estado"), por la presunta violacin del derecho a ser
juzgado dentro de un plazo razonable, el derecho.a la libertad durante
el proceso judicial, el derecho a ser odo en condiciones que garanticen
el debido proceso, el derecho a un juicio justo e imparcial y el derecho
a la igualdad ante la ley, en violacin de los articulas 5(1), en relacin
con el artculo 2, 7(1) y 7 ( 3 } , 8 ( 1 } , 9, 24, 25 y 29 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.

2. En la denuncia se alega que los tres hermanos Peirano Basso se

encuentran privados de su libertad desde el 8 de agosto de 2002, sin
que hubieran sido formalmente acusados ni llevados a juicio. Segn los
peticionarios, conforme al derecho'interno en cuyo marco han sido
imputados, la pena mxima que poda imponrseles era de cinco aos
de penitenciara. En enero de 2005 se habran cumplido los requisitos
para su liberacin, segn los peticionarios, por haber cumplido dos anos
y medio privados de su libertad. El Estado les haba imputado la viola-
cin a la ley 2.230 (1893), que sanciona a los directores de compaas
en disolucin que cometan fraude u otros delitos financieros. Segn la
denuncia, ese delito admite la libertad durante el proceso, a pesar de
lo cual los seores Peirano Basso permanecieron privados de su liber-
tad en virtud de la "alarma social" provocada por el colapso del siste-
ma bancario uruguayo y su supuesta responsabilidad en l.

3. El 19 de octubre de 2006 el fiscal de la causa formul acusacin con-

tra los seores Peirano Basso por considerarlos autores del delito de
insolvencia societaria fraudulenta, previsto en el artculo 5 o ,de la ley
14.095, en virtud de lo cual el fiscal solicit que, al fallar, se imponga
i la pena de seis aos de penitenciara a Jorge y nueve aos a Jos y a
Dante Peirano Basso.

4. Con fecha 4 de diciembre de 2006, la defensa de los hermanos Pei-

rano contest la acusacin.

5. Desde octubre de 2004 a la fecha, la defensa ha presentado, ante

los tribunales uruguayos, siete solicitudes de liberacin.

6. El 13 de diciembre de 2006, fueron concedidas salidas transitorias,

por 48 horas, para los das 24 y 25 de diciembre y 31 de diciembre de
2006 y I o de enero de 2007, y se dispuso un rgimen de salidas de 48
horas semanales, en lo sucesivo.

130
7. En el Informe de Admisibilidad N 35/06 del 14 de marzo de 2006
se concluy que los hechos denunciados, de ser probados, podran con-
figurar violaciones a los derechos protegidos por los artculos 7, 8, 9 y
25 de la Convencin Americana en relacin con las obligaciones de los
artculos 1(1) y 2.

8. Tras analizar los argumentos de las partes, los derechos consagra-

dos en la convencin y otras pruebas que obran en el expediente del
caso, la Comisin concluye en el presente informe que el Estado es res-
ponsable por haber violado los derechos de Jorge, Jos y Dante Peira-
no previstos en los artculos 7(2), 3, 5 y 6, 8(1) y 2, y 25(1) y 2, en
funcin de las obligaciones de los artculos 1(1) y 2, de la Convencin
Americana y, en consecuencia formula recomendaciones especficas.

I I . PROCEDIMIENTOS SUBSIGUIENTES AL INFORME

DE ADMISIBILIDAD N 3 5 / 0 6

9. La Comisin recibi la denuncia de autos el 18 de octubre de 2004.

El 14 de marzo de 2006, durante su 124 perodo ordinario de sesio-
nes, la Comisin adopt el Informe N 35/06, sobre admisibilidad, y
abri el caso 12.553 en cuanto al aspecto que involucra los fundamen-
tos y duracin de la prisin preventiva. El 22 de marzo de 2006, la
Comisin transmiti al Estado y a los peticionarios el informe de admi-
sibilidad.

10. El 26 de abril los peticionarios solicitaron la liberacin de los her-

manos Peirano ante la Suprema Corte, basndose en el informe de
admisibilidad, la cual fue rechazada, sin fundamentos, el 12 de mayo
siguiente, en el marco del supuesto previsto en el artculo 17 de la ley
17.726 1 .

11. El 7 de mayo de 2006 los peticionarios presentaron sus observa-

ciones sobre el informe de admisibilidad de la Comisin, que fueron
transmitidas en debida forma al Estado el 9 de mayo de 2006.

12. El 15 de mayo de 2006 la Comisin pregunt especficamente a las

partes si tenan inters en iniciar un procedimiento de solucin amisto-
sa y les pidi que dieran a conocer su decisin a la Comisin dentro de
un plazo de un mes. El 17 de mayo de 2006 el Estado inform a la
Comisin que haba recibido la nota el 16 de mayo de 2006, por la que

1
Ley 17.726 (publicada el 7 de enero de 2004), artculo 17. En cualquier esta-
do de la causa, a solicitud presentada por escrito por la defensa, la Suprema
Corte de Justicia, previo informe del Instituto Tcnico Forense, podr conceder la
excarcelacin provisional por gracia, atendiendo a la preventiva ya sufrida o a la
excesiva prolongacin del proceso.

131
se le conceda un mes para informar a la Comisin si tena inters en
iniciar un procedimiento de solucin amistosa en el caso de autos e hizo
saber a la Comisin que dicho plazo deba computarse a partir de esa
fecha, y no del 15 de mayo.

13. El 22 de mayo la Embajada de los Estados Unidos en Montevideo

Uruguay, public un comunicado de prensa en que seala que la Ofici-
na de Ejecucin de Leyes de Inmigracin y Aduanas de los Estados Uni-
dos (ICE, en sus siglas en ingls), haba arrestado en Coral Gables, Flo-
rida, a Juan Peirano Basso, el cuarto hermano, que haba permanecido
prfugo de la justicia. Se hizo saber que el Gobierno uruguayo haba
solicitado la extradicin y que Juan Peirano Basso haba sido arrestado
en virtud de una orden de detencin dictada por la Corte de Distrito de
los Estados Unidos para el Distrito Medio de Tennessee.

14. El 29 de mayo, en entrevista radial 2 el fiscal hace m e n c i o n a la

complejidad de la causa pero atribuye la lentitud del proceso T'a "la
demora en los trmites administrativos del propio juzgado, para el dili-
genciamiento de pruebas" y cita la circunstancia de que,,, por no haber
notificado la realizacin de una pericia a la defensa, motiv la declara-
cin de nulidad de esa medida. Adelant el posible cambio de califica-
cin por un delito reprimido con una pena ms severa. ',

15. El 8 de junio los peticionarios solicitan la medida cautelar 134-06,

a la que se adjunta un escrito de amicus curiae suscripto por Alejandro
Boulin, la cual fue rechazada "el 21 de julio.

16. El 28 de junio de 2006 los peticionarios, junto con el Dr. Julio A.

Barberis, presentaron a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
una solicitud de medidas provisionales. La Corte Interamericana, con
fecha 5 de julio, les inform que conforme al artculo 63(2) de la Con-
vencin Americana y al 25(2) del Reglamento de la Corte, slq.es com-
petente para considerar una solicitud de medidas provisionales en un
caso que est pendiente ante la Comisin si esta ltima l solicita.

17. El 14 de julio el Estado respondi a las observaciones presentadas

por los peticionarios al informe de admisibilidad de la Comisin, pero no
hizo referencia a una posible solucin amistosa.

18. El 28 de julio los peticionarios remitieron un informe del Grupo de

Trabajo sobre la Detencin Arbitraria de la Comisin de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas por el cual se solicita al Gobierno uru-
guayo informacin sobre el caso, para poder emitir opinin al respecto.

2 "Las cosas en su sitio", Radio Sarand, 690 AM, programa dirigido por Ignacio
lvarez.

132
19. El' 23 de agosto nuevamente fue solicitada la libertad ante el juez
de la causa, la cual fue rechazada el 30 de agosto.

20. El 7 de septiembre los peticionarios hicieron llegar sus observacio-

nes a aquellas presentadas por el Estado, las cuales fueron transmiti-
das al Estado al da siguiente, para que presente observaciones adicio-
nales en el plazo de dos meses.

2 1 . El 2 1 de septiembre se hizo saber a las partes que la Comisin

haba decidido convocar a una audiencia, para el 24 de octubre siguien-
te, durante su 126 perodo ordinario de sesiones, para tratar cuestio-
nes referentes al caso.

22. El 2 de octubre se recibi una presentacin de amicus curiae ela-

borado por la Clnica Legal de Inters Pblico del Instituto Tecnolgico
Autnomo de Mxico, el cual haba sido presentado ante la Suprema
Corte en oportunidad en que el caso estaba para su conocimiento.

23. El 24 de octubre; en el marco del 126 perodo ordinario de sesio-

nes, se llev a cabo a audiencia, en la que las partes presentaron ale-
gatos spbre el fondo del asunto.

24. El 8 de noviembre el Estado present observaciones adicionales, las

cuales fueron transmitidas a los peticionarios al da siguiente.

25. El 20 de noviembre se solicit, una vez ms, ante l Suprema

Corte, la libertad de ios seores Peirano Basso, la cual fue rechazada el
24 de noviembre';

26. El 13 de diciembre de 2006, los peticionarios presentaron la solicitud

de medida cautelar 351-06, la cual fue rechazada el 22 de diciembre.

27. El 13 de diciembre, la jueza actualmente a cargo de la causa, dis-

puso autorizar salidas transitorias respecto de los imputados por el tr-
minos de 48 horas desde el 24 al 26 de diciembre y desde el 3 1 de
diciembre de 2006 al 2 de enero de 2007 y, a partir del I o de enero de
2007 estableci un rgimen de salidas de 48 horas semanales, bajo
declaracin jurada.

28. Habida cuenta de que el Estado no expres inters en mantener

negociaciones tendientes a una solucin amistosa, la Comisin ha deci-
dido llevar adelante el presente informe sobre el fondo del asunto.

I I I . P O S I C I O N E S DE LAS PARTES
A. Posicin d e los peticionarios
29. Los peticionarios alegan que el 8 de agosto de 2002 los tribunales
judiciales uruguayos ordenaron la prisin preventiva de Jorge, Jos y

133
Dante Peirano Basso, en relacin con el colapso del Banco de Montevi-
deo, en meda de la ms grave crisis financiera que haya tenido lugar
en la historia del Uruguay. El Banco de Montevideo era de propiedad de
la familia Peirano, que haba operado en el sector bancario en Uruguay
durante ms de 100 aos. Los peticionarios alegaron que se haban vio-
lado los derechos de los hermanos Peirano Basso porque los tres per-
manecieron en prisin preventiva por ms de cuatro aos antes de ser
formalmente acusados el 19 de octubre de 2006.

30. Sostienen que la crisis econmica y financiera que se dio en Argen-

tina a fines de 2001 llev al gobierno de ese pas a ordenar una con-
gelacin de depsitos bancarios conocida como "corralito" 3 . La conge-
lacin de los depsitos en Argentina suscit una corrida en gran escala
en los bancos del vecino Uruguay, en que aproximadamente el 3 5 % de
los depsitos bancarios pertenecen a no residentes, principalmente de
nacionalidad argentina. Se vieron afectados todos los bancos: primero
el Banco de Galicia, seguido por el Banco Comercial, los bancos del Esta-
do y finalmente el Banco de Montevideo. Sostienen que, cuando en abril
de 2002 el Banco Central del" Uruguay intervino la administracin del
Banco de Montevideo y separ de sus cargos a sus autoridades, dej a
la institucin a la deriva. Las acciones promovidas por el Banco Central
contra los eores Peirano Basso fueron seguidas por demandas pre-
sentadas por los depositantes que no pudieron retirar los ahorros.

3 1 . Los peticionarios sealan que, el 17 de marzo de 2005, 15 das des-

pus de que asumiera el cargo, el Presidente de la Repblica Dr. Taba-
r Vzquez - e n cumplimiento de una de las promesas de su campaa
electoral- anunci pblicamente que haba decidido trasladar a los her-
manos Peirano de la Crcel Central al Complejo Carcelario de Santiago
Vzquez (COMCAR), uno de los peores establecimientos de reclusin de
Uruguay, cuya poblacin de casi 3.000 reclusos supera en ms de un
3 0 0 % su capacidad. Los haba descripto como "delincuentes quejcome-
tieron delitos que fueron muy graves para la sociedad y que triplicaron
mucho sufrimiento, sobre todo en los sectores ms humildes". La
defensa denunci pblicamente la interferencia del Presidente como
violacin del principio de separacin de poderes.

32. Los peticionarlos sostienen que las palabras del Presidente fueron
seguidas por otras - d e tono aun ms spero- del Ministro del Interior
y del Director Nacional de Crceles. Los abogados de la defensa de los
hermanos Peirano solicitaron a la Suprema Corte uruguaya que sus-
pendiera la ejecucin de la orden presidencial de traslado, basndose

J
Es el nombre popular que se da a la decisin del gobierno argentino de prohi-
bir retiros de depsitos bancarios, como respuesta a la corrida financiera en gran
escala que se produjo.

134
en que era legal y violaba ei principio de separacin de poderes, pero
la solicitud fue denegada. No,obstante, el 22 de marzo de 2005 los her-
manos Peirano fueron transferidos, no a COMCAR sino al Anexo de
Seguridad y Disciplina de la Crcel de Libertad (el nico establecimien-
to de mxima seguridad del Uruguay), ubicado a 54 kilmetros de Mon-
tevideo. Desde el 16 de abril de 2005 los hermanos Peirano permane-
cen recluidos en La Tablada, j u m o con otros 180 reclusos.

33. El argumento central de los peticionarios es que los seores Peira-

no Basso no haban sido objeto de acusacin pese al hecho de que el 8
de agosto de 2006 haban completado cuatro aos de prisin preventi-
va, y que tan largo perodo de detencin previa al juicio viola normas
internacionales sobre derechos humanos. Desde el 8 de agosto de
2002, fecha en que se dispuso el procesamiento con prisin de los tres
hermanos, Jos, Jorge y Dante Peirano Basso, por la comisin del deli-
to previsto en el artculo 5 de la ley 14.095 (de lcitos econmicos),
respecto de Jos, y por el delito previsto en el artculo 76 de la ley
2.230 (ley que data de 1893 y que rige la responsabilidad de los direc-
tores y administradores de sociedades en caso de transacciones frau-
dulentas) a los otros dos y, respecto de los tres, por el delito de aso-
ciacin para delinquir (imputacin que fue dejada de lado por e!
Tribunal de Apelaciones), la defensa ha Interpuesto siete-solicitudes de
excarcelacin, todas las cuales han sido denegadas.

34. Las solicitudes de libertad se basaron, fundamentalmente, en argu-

mentos que se pueden sintetizar en los siguientes: a) antes de la acu-
sacin, la prisin preventiva era excesiva en relacin con el eventual
pronstico de pena porque haban cumplido las dos terceras partes del
mximo legal previsto para el delito por el que se encontraban imputa-
dos b) el "plazo razonable" como limite a la detencin durante el pro-
ceso est reconocido en los instrumentos internacionales reconocidos
por Uruguay, c) se ha violado el principio de legalidad en relacin con
la imputacin inicialmente empleada (artculo 76 de la ley 2.230) por la
imprecisin de la conducta descripta y de la escala penal aplicable, d)
los imputados han recibido un trato discriminatorio por la sancin de la
llamada ley de descongestionamiento carcelario que los excluye de la
posibilidad de recuperar !a libertad debido, exclusivamente, a la califi-
cacin legal del delito imputado, en atencin a que esas condiciones de
la ley haban sido adelantadas pblicamente por el Ministro del Interior,
e) han sido degradados al ser exhibidos pblicamente vestidos con
mamelucos anaranjados, esposados y con grilletes en los pies, f) han
sido traslados a un complejo carcelario de mxima seguridad de mane-
ra injustificada, como sancin adelantada, g) el artculo 17 de la ley
17.726 no otorga, a contrario de lo interpretado por los jueces intervi-
nientes, competencia privativa a la Suprema Corte en materia de deter-
minacin de cundo se ha cumplido el plazo razonable en prisin pre-
ventiva o en el proceso, poroso, la Suprema Corte, cuando le ha tocado
intervenir, ha empleado el giro de excarcelacin "por gracia", h) las

135
demoras injustificadas en la tramitacin de la causa responden a una
negligente conduccin del proceso, i) el artculo 7(5) de la Convencin
no puede ser considerado una norma programtica y desconocerse la
naturaleza obligatoria del derecho internacional y j ) el fiscal modific la
imputacin por una ms gravosa, luego de cuatro aos, a pesar de que
no se han incorporado nuevas pruebas.

35. Los peticionarios alegan que "contrariamente a lo que sostiene el

Estado uruguayo, est probado (...) que el proceso ha sido conducido
con clara y evidente negligencia por parte del Juez de la causa, en con-
travencin de las propias normas de la legislacin interna que estable-
cen plazos para la tramitacin de las distintas etapas procesales, que
han sido groseramente incumplidos".

36.. El 28 de julio de 2006 los peticionarios informaron a la Comisin

que el Fiscal, en el caso que se refiere a los gerentes del Banco, para-
lelo al de los hermanos Peirano Basso, haba acusado formalmente a
stos de "insolvencia fraudulenta", y no de violacin del artculo 76 de
la ley 2.230; la pena mxima prevista para aquel delito es efe diez anos
de penitenciara. Los peticionarios teman que el Fiscal modificara la
imputacin contra los seores Peirano Basso a la de "insolvencia frau-
dulenta", lo que finalmente sucedi en la acusacin formal del 19 de
octubre de 2006. Este cambio de calificacin, alegap, se debe a la nece-
sidad de justificar la prolongada prisin preventiva ya que no han sido
incorporadas nuevas pruebas.

37. Sostuvieron que la consecuencia de la prolongacin indefinida de la

prisin preventiva ha sido en eliminar la presuncin de inocencia y,
aunado a las recientes presiones polticas, prevn una inminente decla-
racin de culpabilidad. Los peticionarios consideraron que se est ante
una denegacin de justicia y persecucin que pone claramente de
manifiesto que el Estado uruguayo no est en condiciones de hacer
efectivas las garantas de imparcialidad, debido proceso y juicio justo.

38. Afirmaron que los imputados se haban sometido voluntariamente

al proceso-y que, por ello, no era de presumirse que intentaran eludir
la accin de la justicia.

39. El 19 de septiembre de 2005 se public la ley 17.897, conocida

tambin como "Ley de Humanizacin y Modernizacin del Sistema Car-
celario" o "Ley de Descongestionamiento del Sistema Carcelario". El
gobierno haba anunciado un programa de descongestionamiento car-
celario que favoreca a los detenidos que hubieran permanecido en pri-
sin durante cierto tiempo, que habra podido favorecer a los imputa-
dos de no haber sido expresamenfe excluido de los beneficios de a ley
el delito por el cual se encontraban procesados. Esta circunstancia coin-
cidira con expresiones del Ministro del Interior anteriores a la sancin
de la ley en el sentido de que no favorecera a los seores Peirano

136
Basso. En e s t e s e n t i d o , los p e t i c i o n a r i o s s o s t i e n e n q u e , al m o m e n t o del
d i c t a d o de la ley, las n i c a s p e r s o n a s q u e p e r m a n e c a n en p r i s i n i m p u -
t a d a s de esos d e l i t o s e r a n los h e r m a n o s Peirano Basso y un g e r e n t e
que estaba siendo j u z g a d o por c a r g o s similares'' 1 .

4 0 . Los p e t i c i o n a r i o s a l e g a n h a b e r sido d i s c r i m i n a d o s t a n t o p o r el Poder

L e g i s l a t i v o , a t r a v s de la s a n c i n de la " L e y de H u m a n i z a c i n del Sis-
t e m a C a r c e l a r i o " q u e e n t r e las e x c e p c i o n e s a ese r g i m e n de l i b e r t a d ,
i n c l u y e el d e l i t o p o r el cual los h e r m a n o s Peirano B a s s o , se e n c u e n t r a n
i m p u t a d o s , c o m o p o r el Poder J u d i c i a l q u i e n l i b e r a d o s c o i m p u t a d o s
( S r e s . S a n C r i s t b a l y Ratti) n la m i s m a c a u s a y el G e r e n t e G e n e r a l ,
Marcelo G u a d a l u p e , q u i e n f u e l i b e r a d o b a j o f i a n z a a f i n e s de 2 0 0 5 en
una c a u s a p a r a l e l a .

4 1 . S e g n los p e t i c i o n a r i o s la l e g i s l a c i n p r o c e s a l d e l U r u g u a y p r e v u n
s i s t e m a i n q u i s i t i v o y e s c r i t o en q u e el j u e z de i n s t r u c c i n t a m b i n d i c t a
la s e n t e n c i a , s i e n d o p o r lo t a n t o , j u e z de sus p r o p i o s a c t o s . Es l q u i e n
e n u n c i a las h i p t e s i s d e h e c h o y r e c o g e p r u e b a s q u e r e s p a l d e n sus a s e -
v e r a c i o n e s . A d i f e r e n c i a de la g r a n m a y o r a de las m o d e r n a s l e y e s p r o -
c e s a l e s , el c d i g o no e s t a b l e c e s i s t e m a s de c o n t r o l q u e b r i n d e n g a r a n -
t a s ; no e x i s t e u n p r o c e d i m i e n t o de h b e a s c o r p u s , y las l e y e s no se
h a n a r m o n i z a d o c o n las p a u t a s c o n t e n i d a s en t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s ,
c o m o la C o n v e n c i n A m e r i c a n a , q u e U r u g u a y i n c o r p o r a su l e g i s l a c i n
i n t e r n a sin r e s e r v a s , p o r la m e n o s en esos a s p e c t o s .

4 2 . C o n s i d e r a n q u e la d e t e n c i n de los s e o r e s Peirano Basso slo p e r -

s i g u e t r e s c o s a s : i m p o n e r un c a s t i g o a q u i e n e s se j u z g a sin i m p o r t a r el

^ El artculo 1 de la Ley 17.897 dispone: "Esta disposicin no ser aplicable a los

procesados y condenados que hayan cometido los siguientes delitos: a) El delito
de homicidio cuando concurran las circunstancias agravantes previstas en los art-
culos 311 y 312 del Cdigo Penal; b) Los delitos de lesiones gravsimas (artculo
31.8, Cdigo Penal); c) Los delitos de violacin y atentado violento al pudor (art-
culos 272 y 273, Cdigo Penal); d) El delito de corrupcin (artculo 274, Cdigo
Penal); e) El delito de rapia agravado por la circunstancia agravante especfica
de uso.de armas, o cuando la rapia concurre con el delito de lesiones (artculos
344, numeral I o del 3 4 1 , 317 y ' 3 1 8 , Cdigo Penal); f) Los delitos de rapia con
privacin de libertad -copamiento- y de extorsin (artculos 344 bis y 345, Cdi-
go Penal); g) Los delitos de quiebra fraudulenta y culpable y de insolvencia frau-
dulenta (artculos 253, 254 y 255, Cdigo Penal); h) El delito previsto en el artcu-
lo 76 de la Ley N 2.230, de 2 de junio de 1893; i) Los delitos previstos en al Ley
N 8.080, de 27 de mayo de 1927, y sus modificativas; j) Los delitos previstos en
la Ley N 14.095, de 17 de noviembre de 1972, y sus modificativas; k) Los deli-
tos de cohecho y soborno transnacionales previstos por el artculo 29 de la Ley
N 17.060, de 23 de diciembre de 1998, y el delito de blanqueo de activos pre-
visto por el artculo 5 o de la Ley N 17.016, de 22 de octubre de 1998; I) Los deli-
tos previstos en los artculos 30 a 34 y 55 del Decreto-Ley N 14.294, de 31 de
octubre de 1974, y leyes modificativas".

137
 -n

costo que puede tener violar el sistema jurdico interno e incumplir los
tratados internacionales, dar un mensaje equivocado a los sectores
econmicos a travs del temor de ser sometidos al mismo tipo de pro-
ceso y esconder la verdadera razn de la crisis financiera de Uruguay
cuyo origen est en la histrica y consentida divisin del poder v rique-
za entre los partidos tradicionales de ese pas.

B. P o s i c i n d e i Estado
43. El Estado describi a los seores Peirano Basso como "los autores
responsables de infracciones penales que motivaron su procesamiento
y detencin por la justicia independiente del Estado uruguayo". Alega
que los nombrados han sido "los brazos ejecutores de la mayor estafa
bancaria registrada en el Uruguay, en su carcter de representantes,
directores, gerentes y administradores de empresas de intermediacin
financiera". . . .,

44. Afirma que los hermanos Peirano Basso son responsables de deli-
tos penales que dieron lugar a su procesamiento y prisin, pstn reclui-
dos en un establecimiento carcelario reconocido y el Estado seala que
los privilegios que les concedi el Gobierno anterior, en virtud de los
cuales permanecan recluidos en condiciones especiales en la Jefatura
de Polica de Montevideo, han sido revocados, como corresponda. La
publicidad es inherente a estos casos, sostiene.

45. Considera que las actuaciones penales, iniciadas en 2002, han sido
extremadamente complejas, por su magnitud y por las caractersticas
de los delitos investigados. ,#

46. El Estado detalla las pruebas incorporadas en el expediente a par-

tir de 2004, que abonan el argumento de complejidad de la causa e
ilustran la actitud de la defensa durante el proceso. El 28 de a.bril de
2004 el Ministerio Pblico solicit ampliacin de la prueba. M s d e esa
fecha hasta la acusacin el 18 de octubre de 2006, se realizaron las
siguientes diligencias: en 2004, se solicit se agregaran dos expedien-
tes en trmite por ante otros juzgados; en 2005 se solicit dos infor-
mes al Banco Central de Uruguay sobre actuaciones irregulares del
Banco de Montevideo; y en 2006, la defensa promovi incidente de
nulidad de una prueba pericial en el cual intervino el Tribunal de Ape-
lacin, se recibi oficio con declaraciones de Juan Peirano Basso en
Nueva York ante autoridades del Trade & Commerce Bank (Islas Cai-
mn) y se solicit la agregacin de un expediente.

47. Ofreci las razones por las cuales, en su opinin, justifican el que
los seores Peirano Basso permanezcan en prisin preventiva: a) en
cuanto a la presuncin de que han cometido el delito, "no existe ningn
elemento que permita desvirtuar la citada presuncin", b) se relaciona
el peligro de fuga de los tres imputados con la situacin de un cuarto

138
hermano que se encontraba prfugo, c) se considera que, debido a sus
vnculos en otros pases el peligro de reincidencia es alto debido a que
su situacin econmica se vio deteriorada, d) se alega la complejidad
de las medidas de prueba y d) preservacin del orden pblico por la
amenaza que la liberacin de los acusados podra ocasionar.

48. El Estado explica que durante el proceso penal la defensa ha ejer-

cido su derecho de presentar los escritos y recursos pertinentes. Sos-
tiene que las prcticas dilatorias de la defensa han contribuido a la
demora de los procedimientos. A pesar de que la fiscala haba renun-
ciado a determinadas medidas probatorias, la actuacin de la defensa
demor la conclusin de la etapa presumarial. Segn la opinin del
Ministerio Pblico y de la Procuradura General, el comportamiento pro-
cesal de los abogados de la otra parte es un factor capital para com-
prender por qu se demor la acusacin en el caso.

49. La acusacin tuvo lugar el 19 de octubre de 2006, luego de que el

expediente pudiera s e f r e m i t i d o a la Fiscala, finalizado el trmite de
una solicitud.de nulidad articulada por la defensa. En cuanto a la califi-
cacin legal empleada, sostiene que desde e Inicio de las actuaciones
el Ministerio Pblico seal la posibilidad de formular la acusacin por
el delito previsto,en el artculo 5 de la ley 14.095 y que la complejidad
del asunto determin que esa tipificacin fuera concretada con poste-
rioridad.

50. Explica que la excarcelacin y las medidas sustitutivas de la pena

privativa de la libertad slo se aplican a casos en los que no se prevea
que pueda recaer pena de penitenciara.

5 1 . Sostiene que su posicin corresponde exactamente a la que asumi

la Comisin en el Informe N 17/89, Caso 10.037 (Firmenich c. Argen-
tina), en que declar que las partes de la Convencin no estn obliga-
das a establecer determinado plazo como criterio para ponderar la
razonabilidad del plazo de detencin preventiva independientemente de
las circunstancias del caso.

52. Segn el Estado, la jurisprudencia de la Comisin es clara en cuan-

to a establecer que la determinacin de qu perodo es razonable para
que una persona permanezca en prisin preventiva es competencia del
juez de la causa. El Juez debe analizar todos los elementos pertinentes
para establecer si existe una genuina necesidad de mantener la prisin
preventiva y debe manifestarlo claramente en las sentencias que dicte
frente a solicitudes de libertad provisional del acusado. La eficacia de
las garantas judiciales deben ser tanto mayor cuanto ms prolongada
sea la prisin preventiva.

53. Concluye manifestando que se ha actuado con diligencia y se le ha

dado prioridad al caso, y que comprende la importancia que supone

139
establecer plazos razonables para realizar actuaciones penales. Reitera
que este caso ha sido el ms resonante y complejo en la historia j u d i -
cial uruguaya ya que se refiere a fraude cometido por directores de
sociedades que han causado perjuicios irreversibles al mercado finan-
ciero y a la economa del Uruguay. Las caractersticas y la complejidad
del delito y los mltiples inconvenientes que acarrea hicieron necesario
disponer de un plazo singularmente prolongado para la tramitacin del
asunto, en que la principal prioridad es proteger los derechos de las vc-
timas y de los imputados, lo que, por lo tanto, justifica la permanencia
en prisin de los imputados.

I V . HECHOS PROBADOS

54. Los seores Jos, Dante y Jorge Peirano Basso fueron procesados
con fecha 8 de agosto de 2002 como autores de los delitos previstos en
los artculos 5 de la ley 14.095 5 , el primero, y artculo 26/de la ley
2.230 6 (se mat con el chablls), los otros dos, y todos, a su vez, como
autores del delito de asociacin para delinquir(7). En esa "misma reso-
lucin, se dispuso su prisin "atento a la gravedad de los delitos impu-
tados". Desde ese acto procesal, han permanecido privados de su liber-
tad ininterrumpidamente. Con posterioridad, el Tribunal de Apelaciones
revoc parcialmente aquella resolucin y descart la imputacin relati-
va a la asociacin para delinquir 7 .

55. La defensa solicit la libertad de los seores Peirano Basso en siete

oportunidades, todas las cuales fueron rechazadas.

56. La Suprema Corte, en acto de visita de crceles en octubre de

2004, rechaz un primer pedido de libertad de los tres seores Peirano
Basso.

5
Ley 14.095 (publicada el 17 de noviembre de 1972), artculo 5 o (Insolvencia
societaria fraudulenta): El que para procurarse un provecho injusto, para s o para
otro, ocultara, disimulara o hiciese desaparecer, parcial o totalmente, el patrimo-
nio de una empresa en perjuicio de un tercero, ser castigado con pena de doce
meses de prisin a diez aos de penitenciara.
6
Ley 2.230 (2 de junio de 1893), artculo 76: "Los directores y administradores
de sociedades annimas que cometan fraude, simulacin, infraccin de estatutos
o de una ley cualquiera de orden pblico, sufrirn la pena sealada en los artcu-
los 272 y 274 para los quebrados fraudulentos..."
7
Cdigo Penal, artculo 150 (Asociacin para delinquir): Los que se asedaren
para cometer uno o ms delitos, sern castigados, por el simple hecho de la aso-
ciacin, con seis meses de prisin a cinco anos de penitenciara.

140
57. El 25 de febrero de 2005 la defensa solicit la libertad de los dete-
nidos, nuevamente, ante la Suprema Corte quien, el 30 de marzo de
ese ao; no hizo lugar a las excarcelaciones provisionales "por gracia"
con base en ia "gravedad ontolgica" de ios delitos imputados y su
"repercusin social".

58. Con fecha 16 de agosto de 2005, frente a una solicitud del 8 de

agosto anterior, el juez a cargo de la investigacin rechaz la libertad
provisional debido a "la entidad del hecho que se incrimina" y a "la
escasa preventiva cumplida". Esta resolucin fue confirmada por el Tri-
bunal de Apelaciones quien, el 10 de marzo de 2006, sostuvo: a) que
el artculo 27 de la Constitucin de la Repblica slo admite la libertad
provisional cuando, las circunstancias de la causa, admitan prever una
individualizacin de la pena que no sea de penitenciara, b) la especial
complejidad de la causa justificaba la demora en el trmite, c) que la
pena que prima facie habra de recaer sera de cinco aos, mximo
legal para el delito imputado a esa altura del proceso, d) admiti que
las dos terceras partes del mximo de la pena, que los imputados
habran permanecido en detencin para la fecha de la resolucin, era
indudablemente extenso, pero que la gravedad de los hechos hacan
presumir la imposicin de una pena cercana al mximo legal, e) que el
articulo 7(5) de la Convencin es una norma programtica y que es
extrao a la funcin judicial la determinacin del plazo razonable, f) la
"gravedad inusitada" de los hechos ameritan una pena "severizada" que
no admite la libertad durante el proceso, y g) la consideracin de la
razonabilidad de la extensin de la prisin preventiva corresponde a la
Suprema Corte (artculo 17 de la ley 17.726.

59. El 6 de diciembre de 2005, en el marco de un acto de visita de cr-

celes, la Suprema Corte rechaz un nuevo pedido de libertad.

60. El 26 de abril de 2006 se present un pedido de libertad "por gra-

cia" ante la Suprema Corte, la cual fue rechazada el 12 de mayo
siguiente con la sola invocacin del artculo 17 de la ley 17.726 8 .

6 1 . Con fecha 23 de agosto de 2006 la defensa volvi a solicitar la liber

tad de los seores Peirano Basso. El 30 de agosto, la jueza en ese
momento a cargo de la investigacin se declar incompetente para
entender en la "excesiva duracin del proceso" a pesar de lo cual recha-
z la solicitud al-considerar que la cuestin no poda ser resuelta con

Ley^y.726, artculo 17: "En cualquier estado de la causa, a solicitud presen-

tada por escrito por la defensa, la Suprema Corte de Justicia, previo informe del
Instituto Tcnico Forense, podr conceder la excarcelacin provisional por gracia,
atendiendo a la preventiva ya sufrida o a la excesiva prolongacin del proceso".

c 141
base1 en lo establecido en los artculos 27 de la Constitucin 9 y 138 del
Cdigo Procesal Penal 1 0 ,

62. El 24 de noviembre de 2006, ante una solicitud de la defensa del

20 de noviembre anterior, la Suprema Corte rechaz, una vez ms, la
excarcelacin "por gracia" (artculo 17 de la ley 17,726), sin funda-
mentacin alguna.

63. El 19 de octubre de 2006 el fiscal acus a los seores Jos, Dante

y Jorge Peirano Basso como autores del delito de Insolvencia societaria
fraudulenta (artculo 5 ley 14.095) y solicit su condena a la pena de
nueve aos de penitenciara, los primeros- dos, y seis aos de peniten-
ciara, el ltimo, por su intervencin erTcl' vaciamiento del Banco de
Montevideo, por medio de mltiples transferencias de dinero operadas
desde ese Banco hacia el Trade & Commerce Bank (TCB), ambos pro-
piedad de los seores Peirano Basso, y a otras empresas del Grupo,
tambin de su propiedad, as como a otros accionistas del Grupo.

64. La familia Peirano era propietaria de un grupo econmico'ntegrado

por entidades financieras y otras empresas, que operaban en Uruguay
y tambin en otros pases como Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Para-
guay, Per y las Islas Caimn.

65. Los hechos Imputados sucedieron en el marco de la crisis econmi-

ca en la que se vio envuelta la Argentina, a fines de 2 0 0 1 , lo que deri-
v en la implementacion del llamado "corrallto" 1 1 que gener que los
depositantes argentinos intentaran recuperar sus ahorros fuera del sis-
tema financiero de ese pas, afectando, as, a instituciones financieras
uruguayas cuyos depsitos estaban compuestos en gran parte por fon-
dos provenientes de Argentina. A su vez, esta actitud de los ahorrlstas
extranjeros, habra provocado desconfianza en el sistema financiero
uruguayo por parte de los residentes locales, lo cual habra dadp,lgar
a la crisis financiera que padeci Uruguay a principios de 2002.'

66. Un tramo del proceso contra los imputados tuvo lugar en un con-
texto poltico electoral, en cuyo marco el actual Presidente Tabar Vz-

9
Constitucin Nacional, artculo 27: "En cualquier estado de una causa criminal
de que no haya de resultar pena de penitenciara, los Jueces podrn poner al acu-
sado en libertad, dando fianza segn la ley."
10
Cdigo Procesal Penal, artculo 138 (Admisibilidad genrica): Puede conceder-
se la excarcelacin del procesado que se encuentre en prisin preventiva, en cual-
quier estado de la causa, salvo que la ley reprima el delito atribuido con mnimo
de penitenciara, o cuando se estime 'prima facie' que la pena a recaer en defini-
tiva ser de penitenciaria (artculo 27 de la Constitucin de la Repblica)".
11
Cf. nota 3.

142
q u e z h a b r a r e a l i z a d o la p r o m e s a e l e c t o r a l de t r a s l a d a r a los s e o r e s
Peirano al c o m p l e j o c a r c e l a r i o S a n t i a g o V z q u e z , en m e d i o de d e c l a r a -
c i o n e s s o b r e la c u l p a b i l i d a d de s t o s . A su v e z , el M i n i s t r o del I n t e r i o r
y el D i r e c t o r N a c i o n a l de Crceles h a b r a n h e c h o m a n i f e s t a c i o n e s de
igual t e n o r . El 2 2 d e m a r z o de 2 0 0 5 , los i m p u t a d o s no f u e r o n t r a s l a d a -
d o s a a q u e l e s t a b l e c i m i e n t o sino al A n e x o S e g u r i d a d y D i s c i p l i n a del
Penal d e L i b e r t a d , u n e s t a b l e c i m i e n t o de m x i m a s e g u r i d a d .

6 7 . El 13 de d i c i e m b r e , de 2 0 0 6 , les f u e r o n c o n c e d i d a s s a l i d a s t r a n s i -
t o r i a s , p o r 4 8 h o r a s , para los das 2 4 y 25 de d i c i e m b r e y 3 1 de d i c i e m -
b r e de 2 0 0 6 y I o de e n e r o de 2 0 0 7 , y se d i s p u s o un r g i m e n de s a l i -
d a s de 4 8 h o r a s s e m a n a l e s , e n io s u c e s i v o , b a j o d e c l a r a c i n j u r a d a ,
f u n d a d o en la b u e n a c o n d u c t a de los d e t e n i d o s , su f a l t a d e a n t e c e d e n -
t e s y q u e " l a salida t e m p o r a r i a del e s t a b l e c i m i e n t o de r e c l u s i n no p o n e
e n riesgo el d e s a r r o l l o del p r o c e s o , a t e n d i e n d o a la e t a p a en q u e s t e
se e n c u e n t r a ni a la s o c i e d a d , p u e s no c a b e p e n s a r q u e los t r e s i m p u -
t a d o s v a y a n a c o m e t e r un n u e v o detito m i e n t r a s se e n c u e n t r a n f u e r a
del e s t a b l e c i m i e n t o de r e c l u s i n " ( a r t c u l o 4 de la ley 1 6 . 9 2 8 1 2 ) .

V. C O N S I D E R A C I O N E S GENERALES

6 8 . El a r t c u l o 7 de la C o n v e n c i n A m e r i c a n a , en su p u n t o 5, d i c e :
Toda p e r s o n a d e t e n i d a o r e t e n i d a d e b e s e r l l e v a d a , sin d e m o r a , a n t e un
j u e z u o t r o f u n c i o n a r i o a u t o r i z a d o por la ley para e j e r c e r f u n c i o n e s j u d i -
ciales y t e n d r d e r e c h o a s e r j u z g a d a . d e n t r o d e u n p l a z o r a z o n a b l e o a
s e r p u e s t a en l i b e r t a d , s i n p e r j u i c i o de q u e c o n t i n e el p r o c e s o . Su
l i b e r t a d p o d r e s t a r c o n d i c i o n a d a a g a r a n t a s q u e a s e g u r e n su c o m p a -
r e c e n c i a en el j u i c i o 1 3 .

12
Ley 16.928 (publicada el 22 de abril de 1998), artculo 4 o : "Sustituyese el
artculo 63 del Decreto-Ley N 14.470, de 2 de diciembre de 197S, en la redac-
cin dada por el artculo 30 de la Ley IM 16.707, de 12 de julio de 1995 (Ley de
Segundad Ciudadana), por el siguiente: 'Artculo 63. En ningn caso podr auto-
rizarse la salida transitoria de un recluso que no haya cumplido, como mnimo,
una preventiva de noventa das. Tratndose de personas procesadas o condena-
das por un delito cuya pena mnima, prevista legalmente, sea de penitenciara, la
salida transitoria no podr concederse hasta tanto no se haya cumplido una ter-
cera parte de dicha pena. Asimismo, en dichos casos, ser preceptivo, como
requisito para poder conceder la respectiva autorizacin, el informe del Instituto
Nacional de Criminologa o, en su defecto, de los abogados regionales depen-
dientes del Ministerio del Interior que, par razones de jurisdiccin corresponda el
que deber ser recabado por la auto.:?^ carcelaria y evacuado, dentro del plazo
de que sta dispone, conforme a lo previsto en el artculo anterior'."

13 El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales (en adelante, Convencin Europea de Derechos Huma-
nos), en su artculo 5.3, establece una regla idntica: "Toda persona detenida pre-
ventivamente (...) deber sor conducida sin dilacin a presencia do un juez o de

143
A su vez, el artculo 8(2), expresa:
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...

69. En virtud del principio de inocencia, en el marco de un proceso

penal, el imputado debe permanecer en libertad, como regla general.

70. Sin perjuicio de ello, es aceptado que el Estado, slo como excep-
cin y bajo determinadas condiciones, est facultado para detener pro-
visionalmente a una persona durante un proceso judicial an inconclu-
so, con la atencin de que la duracin excesiva de la prisin preventiva
origina el riesgo de invertir el sentido de la presuncin de inocencia,
convlrtiendo la medida cautelar en una verdadera pena anticipada 1 '').

7 1 . En este sentido, la Comisin ha afirmado que, al establecer las

razones legtimas que pudiesen justificar la prisin preventiva, Jen
todos los casos deben tomarse en consideracin los principios univer-
sales de presuncin de inocencia y de respeto a la libertad indivi-
dual"15, f

72. Como derivacin del principio de Inocencia se exige un lmite t e m -

poral "razonable" a la prisin preventiva en virtud del cual toda perso-
na debe recibir el trato de inocente hasta tanto una sentencia conde-
natoria firme establezca lo contrario.

73. Aqu se presenta un conflicto entre la garanta de no ser privado de

la libertad personal hasta el dictado de una sentencia que imponga una
pena en funcin de la culpabilidad por el hecho cometido y los deberes
del Estado de respetar esos derechos y de que el proceso no se vea
frustrado en su ejecucin por la incomparecencia del-imputado o en la
obtencin de la prueba.

74. La Corte Interamericana, en el caso "Velsquez Rodrguez"/sostuvo:

... por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que pue-

otra autoridad habilitada por la Ley para ejercer poderes judiciales, y tendr dere-
cho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el pro-
cedimiento. La puesta en libertad puede ser condicionada a una garanta que ase-
gure la comparecencia del interesado en juicio".
14
Vase Corte IDH, Caso Lpez lvarez, Sentencia de 1 de febrero de 2006,
Serie C, No. 141, prrafo 69; Corte IDH, Caso Garca Asto y Ramrez Rojas, Sen-
tencia de 25 de noviembre de 2005, Serie C No. 137, prrafo 106; Corte IDH,
Caso Acosta Caldern, Sentencia de 24 de junio de 2005, Serie C No. 129, prr
prrafo 75; Corte IDH, Caso Tib, Sentencia de 7 de septiembre do 2004, Serie C
No. 114, prrafo 180; y Corto IDH, Caso Surez Rosero, Sentencia de 12 de
noviembre de 1997, Serie C No. 35, prrafo 77.
15
CIDH, Informe 2/97 (11 de marzo de 1997), prrafo 25.

144
dan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder
pueda ejercer sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cual-
quier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al dere-
cho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el
desprecio a la dignidad humana 1 6 .

75. Como toda limitacin a los derechos humanos, sta debe ser inter-
pretada restrictivamente en virtud del principio pro nomine, por el cual,
en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma
ms amplia y a la interpretacin ms extensiva e, inversamente, a la
norma y a la interpretacin ms restringida en materia de limitacin de
derechos. Ello se impone, asimismo, para evitar que la excepcin se con-
vierta en regla, debido a que esa restriccin de naturaleza cautelar se
aplica sobre una persona que goza del estado de inocencia hasta tanto
un fallo firme lo destruya. De ahi la necesidad de que las restricciones de
los derechos individuales impuestas durante el proceso, y antes de la
sentencia definitiva, sean de interpretacin y aplicacin restrictiva, con
el cuidado de que no se desnaturalice la garanta antes citada.

76. Por ello, es necesario priorizar los procesos judiciales en los cuales
los imputados se encuentran privados de su libertad para as reducir, a
su mnima expresin, la necesidad de adoptar medidas restrictivas de
los derechos 1 7 . De lo contrario, se corre el riesgo de que el juzgador
tenga una tendencia a inclinarse por la condena y por la imposicin de
una pena al menos equivalente al tiempo de prisin preventiva, en un
intento por legitimarla.

77. Como presupuesto para disponer la privacin de la libertad de una

persona en el marco de un proceso penal deben existir elementos de
prueba serios que vinculen al imputado con el hecho investigado. Ello
configura una exigencia ineludible a la hora de imponer cualquier medi-
da cautelar, ya que esa sola circunstancia, la prueba que vincula a la
persona al hecho, es lo que distingue al imputado - i n o c e n t e - contra
quien se dispone la medida, de las dems personas, contra quienes no
se establece medida de coercin alguna -igualmente inocentes-.

78. Este presupuesto est reconocido expresamente en la Convencin

Europea 1 8 al disponer que se puede privar de la libertad a una perso-

16
Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez , Sentencia 29 de julio de 1988, Serie C
No. 4, prrafo 154.
17
Vase ECHR, E.M.K. v. Bulgaria, sentencia del 18 de enero de 2005, prrafo
124; y ECHR, Wcmhoff v, Alemania, sentencia del 27 de junio de 1968, prrafo
17.
18
Convencin Europea de! Derechos Humanos, artculo 5.1.c: Toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad,

145
na cuando existen indicios racionales, es decir, elementos de prueba
que habran satisfecho a un observador objetivo de que ella ha come-
tido un delito (artculo 5.1.c) 1 9 .

79. En este sentido, la Corte Europea sostuvo que, si bien la sospecha

razonable de que la persona detenida ha cometido un delito es una con-
dicin sine qua non, transcurrido cierto lapso ello ya no es suficiente 2 0 .

80. Una vez establecida esta relacin entre el hecho investigado y el

imputado, presente en toda medida de coercin, corresponde fijar los
fundamentos por los cuales se podr disponer la privacin de la liber-
tad durante un proceso penal.
r
8 1 . la Convencin prev, como nicos fundamentos legtimos de la pri-
sin preventiva los peligros de que el imputado intente eludir el accio-
nar de la justicia o de que intente obstaculizar la investigacin judicial,
en su artculo 7(5); "Toda persona detenida o retenida ... tendr dere-
cho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en' liber-
tad. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su
comparecencia en el juicio". Por medio de la Imposicin de la medida
cautelar, se pretende lograr la efectiva realizacin del juicio a travs de
la neutralizacin de los peligros procesales que atontan contra ese fin.

82. Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido:

Del artculo 7.3 de la Convencin se desprende la obligacin estatal de
no restringir la libertad del detenido ms all de los limites estricta-
mente necesarios para asegurar que aqul no impedir el. desarrollo efi-
ciente de las investigaciones ni eludir la accin de la justicia 2 1 .

salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley:
(...) c) Si ha sido privado de libertad y detenido, para hacerle comparecer ante la
autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de qff ha
cometido una infraccin o cuando se estime necesario para impedirle que come-
ta una Infraccin o que huya despus de haberla cometido".
19
ECHR, Fox, Campbell y Hartley v. UK, sentencia del 30 de agosto do 1990.
20
Vase, nter alia, ECHR, Sulajoa v. Estonia, sentencia del 15 de febrero de
.2005, prrafo 62; ECHR, Klyakhin v. Rusia, sentencia del 30 de noviembre de
2004, prrafo 6 1 ; ECHR, Nikolova v. Bulgaria, sentencia del 30 de septiembre de
2004, prrafo 61; ECHR, Sta?aitis.v. Lituania, sentencia del 21 de marzo de 2002,
prrafo 82; y ECHR, Trzaska v. Polonia, sentencia del 11 de julio de 2000, prra-
fo 63.
21
Vase Corte IDH, Caso Lpez lvarez, Sentencia de. 1 de febrero de 2006,
Serie C No. 141, prrafo 69; Corte IDH, Caso Palamara Irbarne, Sentencia de 22
de noviembre de 2005, Serie C No. 135, prrafo 198; Corte IDH, Caso Acosta
Caldern, Sentencia de 24 de junio de 2005, Serie C No. 129, prrafo 111; Corte
IDH, Caso Tib, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C No. 114, prrafo
180; y Corte IDH, Caso Ricardo Cancsc, Sentencia de 31 de agosto de 2004,
Serie C No. 111, prrafo 153.

146
83. Por su parte, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polti-
cos 2 2 , en su articulo 9.3, dispone:
Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ... ten-
dr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juz-
gadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subor-
dinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el
acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y,
en su caso, para la ejecucin del fallo.

84. Como se ha dicho, esta limitacin al derecho a la libertad personal,

como toda restriccin, debe ser interpretada siempre en favor de la
vigencia del derecho; en virtud del principio pro homine. Por ello, se
deben desechar todos los dems esfuerzos por fundamentar la prisin
durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la
peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el
futuro o la repercusin social del hecho, no slo por el principio enun-
ciado sino, tambin, porque se apoyan en criterios de derecho penal
material, no procesal, propios de la respuesta punitiva. Esos son crite-
rios basados en la evaluacin del hecho pasado, que no responden a la
finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta pre-
ver o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesa-
les del objeto de la investigacin y se viola, as! el principio de inocen-
cia. Este principio impide aplicar una consecuencia de carcter
sancionadora personas que an no han-sido declaradas culpables en el
marco de una investigacin penal.

85. A su vez, el riesgo procesal de fuga o de frustracin de la investi-

gacin debe estar fundado en circunstancias objetivas! La mera alega-
cin sin consideracin del caso ccncreto no satisface este requisito. Por
ello, las legislaciones slo pueden establecer presunciones iuris tantum
sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho que, de ser
comprobadas en el caso concreto, podrn ser tomadas en consideracin
por el juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones de
excepcin que permitan fundamentar la prisin preventiva. De lo con-
trario, perdera sentido el peligro procesal como fundamento de la pri-
sin preventiva. Sin embargo, nada impide que el Estado imponga con-
diciones limitativas a la decisin de mantener la privacin de libertad.
[ E N REALIDAD, NO ES UNA PRESUNCIN IURIS TANTUM]

86. En apoyo a esas consideraciones, la Corte Europea ha sostenido

que las autoridades judiciales deben, en virtud del principio de inocen-

22
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, ratificado por la Rep-
blica Oriental del Uruguay el I o de abril de 1970.

147
ca, examinar todos los hechos a favor o en contra de la existencia de
los peligros procesales y asentarlo en sus decisiones relativas a las soli-
citudes de libertad 2 3 .

87. Asimismo, la Corte Interamericana tambin ha establecido que los

tribunales nacionales deben evaluar oportunamente todos los argu-
mentos a fin de precisar si se mantenan las condiciones que justifica-
ran la prisin preventiva 2 4 .

88. La obligacin de verificar el peligro ha sido reconocida por la Comi-

sin en otra oportunidad, al sealar:
Que la detencin preventiva es una medida excepcional y que se apli-
ca solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que
el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preli-
minar intimidando a los testigos, o destruir evidencia 2 5 .

89. La "seriedad de la infraccin como [la] severidad de la pena" pue-

den ser tomadas en consideracin al momento de analizar el riesgo de
evasin pero con la advertencia sentada en el Informe N 1 2 / # 6 :
Su utilizacin para justificar una prolongada prisin previa a la conde-
na produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar,
convirtindola, prcticamente, en un sustituto de la pena privativa de
libertad 2 5 .
Y, "adems, la expectativa de una pena severa, transcurrido un plazo
prolongado de detencin, es un criterio insuficiente para evaluar el ries-
go de evasin del detenido. El efecto de amenaza que para el detenido
representa la futura sentencia disminuye si la detencin contina, acre-
centndose la conviccin de aqul de haber servido ya ifha parte de la
pena"27.

90. Por su parte, la Corte ha sido ms categrica al enfatizar"la nece-

sidad, consagrada en la Convencin Americana, de que la prlsinpfe-

23
Vase, en ese sentido, ECHR, Rokhlina v Rusia, sentencia del 7 de abril de
2005, prrafo 68; ECHR, Sulajoa v. Estonia, sentencia del 15 de febrero de 2005,
prrafo 61; ECHR, E.M.K. v, Bulgaria, sentencia del 18 de enero de 2005, prra-
fo 121; ECHR, D.P. v. Polonia, sentencia del 20 de enero de 2004, prrafo 84; y
ECHR, Stazaitis v. Lituania, sentencia del 21 de marzo de 2002, prrafo 82.
24
Vase, en ese sentido, Corte IDH, Caso Lpez lvarez, Sentencia de 1 de
febrero de 2006, Serle C No. 141, prrs. 73, 78 y 81.
25
CIDH, informe 12/96 I o de marzo de 1996, prrafo 84.
26
CIDH, informe 12/96 I o de marzo de 1996, prrafos 86 y 87.
27
CIDH, informe 12/96, I o de marzo de 1996, prrafo 88. Vese ECHR, Klamecki
v. Polonia (No. 2), Sentencia del 3 de abril de 2003, prrafo 122, y Klyakhin v.
Rusia, sentencia del 30 de noviembre de 2004, prrafo 65.

148
ventiva se justificar en el caso concreto, a travs de una ponderacin
de los elementos que concurran en ste, y que en ningn caso la apli-
cacin de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que
se impute al individuo" 2 8 .

9 1 . Al realizar el pronstico de pena para evaluar el peligro procesal,

siempre se debe considerar el mnimo de la escala penal o el tipo de
pena ms leve prevista. De lo contrario, se violara el principio de ino-
cencia porque, como la medida cautelar se dispone con el nico fin de
asegurar el proceso, ella no puede referir a una eventual pena en con-
creto que suponga consideraciones que hacen a la atribucin del hecho
al imputado. Asimismo, en los supuestos en los que se intenta realizar
un pronstico de pena en concreto, se viola la imparcialidad del juzga-
dor y el derecho de defensa en juicio. La consideracin de circunstan-
cias particulares como la concurrencia de delitos o la aplicacin de
reglas que impidan que la eventual condena no sea de efectivo cumpli-
miento, podrn ser sopesadas en ese contexto y de acuerdo al fin pro-
cesal perseguido, lo cual es incompatible con su utilizacin como pau-
tas absolutas y definitivas. Admiten ser valoradas para concretar la
estimacin de la mnima respuesta punitiva que, eventualmente, se
habr de dar en el caso.

92. Hasta aqu el anlisis del presupuesto y los fundamentos de la pri-

sin preventiva. Restan an considerar los que constituyen principios
limitadores del encarcelamiento preventivo a la hora de resolver un
caso concreto.

93. El principio rector para establecer la legalidad de la prisin preven-

tiva es el de "excepcionalidad", en virtud del cual se intenta evitar que
la prisin preventiva se convierta en regla y, as, se desvirte su fin.

94. En este sentido, la Comisin ha sostenido, en el Informe N 12/96:

... se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del
derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la
detencin preventiva en lo que se refiere al derecho a la presuncin de
inocencia y las garantas del debido proceso legal, incluido el derecho a
la defensa 2 9 .

95. Por su parte, la Corte, en el caso "Lpez lyarez vs. Honduras" 3 0 ,

destac:

28
Corte IDH, Caso Lpez lvarez, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C
No. 141, prrafo 81.
29
CIDH, informe 12/96 I o de marzo de 1996, prrafo 84.
30
Corte IDH, Caso Tib, Sentencia 7 de septiembre de 2004, Serie C Nro. 114,
prrafo 106.

149
La prisin preventiva est limitada por tos principios de legalidad, pre-
suncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en
una sociedad democrtica. Constituye la medida ms severa que se
puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmen-
te. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve
acerca de su responsabilidad penal 3 1 .

96. Sobre esta cuestin, la Comisin no puede desconocer la impor-

tancia de los instrumentos internacionales vigentes como fuente de
interpretacin de la Convencin.

97. En este sentido, el carcter excepcional de la detencin procesal

est expresamente establecido en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, en su artculo 9.3; que dispone:
... La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general ...

98. A su vez, el^principio 39 del Conjunto de Principios para la Protec-

cin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o
prisin, establece;
Excepto en casos especiales indicados por ley, toda persona detenida a
causa de una infraccin.penal tendr derecho, a menos que un juez u
otra autoridad decida lo contrario en inters de la administracin de
justicia, a la libertad en espera de juicio con sujecin a las condiciones
que se impongan conforme a derecho. Esa autoridad mantendr en
examen la necesidad de la detencin 3 2 .

99. Este principio tambin est plasmada en la disposicin 6.1 de las

Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas
de la libertad (Reglas de Tokio):
En el procedimiento penal slo se recurrir a la prisin preventiva como
ltimo recurso ...

100. Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensa-

bles para los objetivos propuestos. La prisin preventiva no es una
excepcin a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcio-
nalidad, slo proceder la prisin preventiva cuando sea el nico medio
que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar
que las medidas menos lesivas resultaran infructuosas a esos fines. Por
eso, siempre s debe procurar su sustitucin por una de menor grave-
dad cuando las circunstancias as lo permitan.

31
Corte IDH, Caso Lpez lvarez, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C
No.. 141, prrafo 67.
32
Adoptado por la Asamblea General NU en su resolucin 43/173 (9 de diciem-
bre de 1988).

150
101. En el caso "Surez Rosero", la Corte afirm:
... De lo dispuesto en el artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obli-
gacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de ios
lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el
desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir-la accin de
la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no pun 1
tiva. Este concepto est expresado en mltiples instrumentos del dere-
cho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que la prisin
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general (art. 9.3) ... 3 3 .

102. En este sentido, sobre el rgano a disposicin del cual se encuen-

tra detenido el individuo pesa la obligacin de disponer la libertad, an
de oficio, cuando hayan cesado los motivos que originariamente la
haban sustentado. De lo contrario, se estara legitimando una privacin
de la libertad que carece de fundamento.

103. Sobre esta cuestin, las Reglas mnimas de las Naciones Unidas
sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) esta-
blecen:
2.3 ... el sistema de justicia penal establecer una amplia serie de
medidas no privativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio
hasta la fase posterior a la sentencia. El nmero y el tipo de las medi-
das no privativas de la libertad disponibles deben estar determinados
de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas.
Y, " 6 . 2 Las medidas sUstitutivas de la prisin preventiva se aplicarn lo
antes posible ...".

104. Por ello, el juzgador deberj revisar, peridicamente, si los motivos

que originariamente fundaron la prisin preventiva an subsisten. En
tal exposicin, se debern expresar las circunstancias concretas de la
causa que permitan presumir, fundadamente, que persiste el peligro de
fuga o enunciar las medidas probatorias que resten cumplir y su impo-
sibilidad de producirlas con el imputado en libertad. Este deber encuen-
tra fundamento en la necesidad de que el Estado renueve'su inters en
mantener la prisin preventiva con base en fundamentos actuales.

105. Otra condicin del carcter cautelar de la prisin preventiva es que

est llamada a regir slo durante el lapso estrictamente necesario para
garantizar el fin procesal propuesto (provlsionalidad).

- " Corte IDH, Caso Surez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie
C No. 35, prrafo 77.

151
106. La disposicin 6.2 de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas
sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) esta-
blece:
... La prisin preventiva no deber durar ms del tiempo que sea nece-
sario para el logro de los objetivos indicados en la regla 6.1 (investiga-
cin del supuesto delito y la proteccin de la sociedad y de la vctima)

107. De ella surge la obligacin de disponer mtodos cautelares alter-

nativos a la privacin de la libertad para asegurar la comparecencia del
imputado y la obligacin, tambin, de ir sustituyndolas a medida que
las circunstancias del caso as lo impongan.

108. El principio de provisionalidad impone la necesidad de controlar

que todos los presupuestos de la prisin preventiva an subsisten.
Desaparecidos sus fundamentos, el encarcelamiento debe cesar.

109. Otro de los principios limitadores de la prisin preventiva., se refie-

re a la proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada
inocente no debe recibir peor trato que una condenada ni se le debe
deparar un trato igual a sta. La medida cautelar no debe igualar a la
pena en cantidad ni en calidad (artculo 5(4) y 6 de la Convencin Ame-
ricana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de
una ecuacin entre el principio de inocencia y el fin de la medida cau-
telar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equipa-
racin que se establece entre la prisin preventiva y la pena a los fines
de computar los plazos de detencin, con la equiparacin de su natu-
raleza.

110. En ese sentido, no se podr recurrir a la prisin cautelar cuando

la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de la libertad.
Tampoco cuando las circunstancias del caso permitan, en abstracto,
suspender la ejecucin de una eventual condena. Tambin se deber
consideraren abstracto, si de haber mediado condena los plazos hubie-
ran permitido solicitar la libertad provisoria o anticipada.

111. A estos fines, como derivacin del principio de inocencia, corres-

ponde la consideracin "en abstracto" de la pena prevista para el deli-
to imputado y la estimacin, siempre de la imposicin del " m n i m o "
legal de la clase de pena ms leve.. Porque cualquier pronstico de pena
que se realice en una etapa anterior a la valoracin de pruebas y sen-
tencia y que supere ese mnimo, conculcara el derecho de defensa en
juicio y la garanta de juez imparcial.

112. Asimismo, existen, requisitos que hacen al procedimiento, como la

legalidad, la judicialidad y la recurribilidad.

113. El artculo 7(2) de la Convencin establece:

152
Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de
los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

114. Sobre esta cuestin, la Corte, en el caso "Surez Rosero", ha sos-

tenido que nadie puede ser privado de la libertad personal "sino por las
causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley
(aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedi-
mientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal) (Caso
Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994, Serie C N 16,
prr. 4 7 ) " 3 4 .

115. La Convencin, en el artculo 7(5), establece que, luego de ser

aprehendida una persona, se debe dar intervencin a un juez "u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales".

116. De all surge la necesidad de la intervencin de un funcionario

judicial para ejercer el control de las razones que motivaron la deten-
cin o de las que justifican la prisin preventiva.

117. Ello"se debe a que el juicio acerca del peligro procesal slo puede
estar a cargo del juez de la causa porque, como se sealara, ste es el
nico en condiciones de establecer si, en el caso concreto, se dan las
condiciones analizadas para negar la libertad al imputado. Adems, son
las autoridades judiciales las encargadas de velar por los derechos que
el ejercicio de los otros poderes del Estado o los particulares conculcan.

118. El control jurisdiccional no se refiere exclusivamente a las cir-

cunstancias de la detencin sino tambin a la continuidad de la priva-
cin de la libertad -dictado, cese o continuidad de la prisin preventi-
v a - , toda vez que corresponde al juzgador "garantizar los derechos del
detenido, autorizar la adopcin de medidas cautelares o de coercin,
cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se
trate al inculpado de manera consecuente con la presuncin de inocen-
Cia 35/3G,

34
Corte IDH, Caso Surez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie
C No. 35, prrafo 43.
3j
Cfr. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri, Sentencia de 8 de julio de 2004,
Serie C No. 110, prrafo 96; Caso Maritza Urrutia, Sentencia de 27 de noviembre
de 2003, Serie C No. 103, prrafo 66; y Caso Bulado, Sentencia de 18 de sep-
tiembre de 2003, Serie C No. 100, prrafo 129.
36
Corte IDH, Caso Tib, Sentencia 7 de septiembre de 2004, Serie C No. 114,
prrafo 114.

153
119. En este mbito, rigen la garanta de imparcialidad del juzgador y
derecho a ser odo como presupuestos del debido proceso (artculo
8(D).

120. Asimismo, la Convencin establece que las legislaciones internas

debern prever recursos judiciales que amparen "contra actos que vio-
len (los) derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley
o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por per-
sonas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales" (artculo 25).

121. Por su parte, la disposicin 6.3 de las Reglas mnimas de las Nacio-
nes Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de
Tokio) establece:
El delincuente tendr derecho a apelar ante una autoridad judicial u
otra autoridad independiente y competente en los casos en que se
imponga prisin preventiva.

122. Una vez justificada la prisin preventiva, cabr analizar si su dura-

cin es razonable. >'

123. En este punto, la Convencin, en el artculo 7(5) dispone:

Toda persona detenida o retenida ... tendr derecho a ser juzgada den-
tro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que contine el proceso ...

124. El principio de proporcionalidad impone, adems de establecer

una relacin racional entre la medida cautelar y els fin perseguido,
determinar un lmite superado el cual la consecuencia ineludible ser
sustituirla por una menos lesiva o, directamente, disponer la libertad
del imputado. -

125. En este sentido la Comisin ha dicho, en el Informe N 12/36, lo

siguiente: -
... El artculo 7, que comienza con la afirmacin de que toda persona
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal, especifica las
situaciones y condiciones en que se puede permitir la derogacin del
principio. Es a la luz de esta presuncin de libertad que los tribunales
nacionales y posteriormente los rganos de la Convencin deben deter-
minar si la detencin de un acusado antes de la sentencia final ha sido,
en algn momento, superior al lmite razonable.
El fundamento que respalda esta garanta es que ninguna persona
puede ser objeto de sancin sin juicio previo que incluye la presenta-
cin de cargos, la oportunidad de defenderse y la sentencia. Todas
estas etapas deben cumplirse dentro de un plazo razonable. Este lmi-
te de tiempo tiene como objetivo proteger al acusado en lo que se refie-
re a su derecho bsico de libertad personal, as como su seguridad per-
sonal frente a la posibilidad de que sea objeto de un riesgo de
procedimiento injustificado.

154
... El artculo 8.2 de la Convencin establece el derecho a que se pre-
suma la inocencia de toda persona acusada.
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Adems, aumenta el riesgo de que se invierta el sentido de la presun-
cin de inocencia cuando la detencin previa al juicio es de duracin no
razonable. La presuncin de inocencia se torna cada vez ms vaca y
finalmente, se convierte en una burla cuando la detencin previa al j u i -
cio es excesivamente prolongada dado que, a pesar de la presuncin,
se est privando de la libertad a una persona todava inocente castigo
severo que legtimamente se impone a los que han sido condenados.
Otra consecuencia grave de una detencin preventiva prolongada es
que puede afectar el derecho a la defensa que garantiza el artculo 8.2.f
de la Convencin porque, en algunos casos, aumenta ia dificultad dei
acusado para organizar su defensa. A medida que transcurre el tiempo,
aumentan los lmites de riesgos aceptables que se calculan en la capa-
cidad del acusado para presentar pruebas y contra-argumentos. Tam-
bin disminuye la posibilidad de convocar testigos y se debilitan dichos
contra-argumentos 3 7 .

126. Tanto el artculo 7(5) como el 8(1) de la Convencin Americana

persiguen el propsito de que las cargas que el proceso penal conlleva
para el individuo no se prolonguen continuamente en el tiempo y cau-
sen daos permanentes.

127. En este sentido, en el informe citado la Comisin seal:

Aunque se Inspiran en el mismo principio, ambas disposiciones no son
idnticas en sus referencias a lo nuc constituye un plazo razonable. Un
atraso que constituya violacin de la disposicin del artculo 7.5 puede
estar justificado segn el artculo 8 . 1 . La especificidad del artculo 7.5
radica en el hecho que un individuo acusado y detenido tiene el dere-
cho a que su caso sea resuelto con prioridad y conducido con diligen-
cia. La posibilidad que el Estado tiene de aplicar medidas coercitivas,
como la prisin preventiva, es una de las razones decisivas que j u s t i -
fica el trato prioritario que debe darse a los procedimientos que privan
de libertad a los acusados. E! concepto de tiempo razonable contcm
piado en el artculo 7 y el-artculo 8 difieren en que el artculo 7 posi-
bilita que un individuo sea liberado sin perjuicio de que contine su
proceso.
El tiempo establecido para la detencin es necesariamente mucho
menor que el destinado para todo el juicio.
El tiempo razonable para la duracin del proceso, segn el artculo 8,
debe medirse en relacin a una serie de factores tales como la com-

37
CIDH, informe 12/96 del I o de marzo de 1996, prrafos 75, 76, 79, 80 y 8 1 .

155
plejidad del caso ... y la diligencia de las autoridades competentes en
la conduccin del proceso. A diferencia del derecho establecido en e|
artculo 7.5, las consideraciones envueltas en la determinacin de la
razonabilidad de la duracin del procedimiento son ms flexibles, por la
razn obvia de que en el caso del artculo 7.5 el encarcelamiento del
procesado afecta su derecho a la libertad personal 3 8 .

128. En efecto, si bien para establecer la extensin del "plazo razona-

ble" en ambos supuestos se puede tomar en consideracin la compleji-
dad del caso y la diligencia en la investigacin, en el caso de la prisin
como medida cautelar la determinacin debe ser mucho ms estricta y
limitada debido a la privacin de la libertad que subyace 3 9 .

129. La complejidad del caso se deber medir, especialmente, en rela-

cin con las caractersticas del hecho y su dificultad probatoria. Como
contrapartida, la diligencia de las autoridades judiciales debe ser anali-
zada a la luz de la complejidad del caso y de la actividad investigativa.

130. En este sentido, las actividades procesales del imputado y su

defensa no pueden ser consideradas a los fines de justificar el plazo
razonable de detencin ya que el empleo de los medios que la ley ha
previsto para garantizar el debido proceso no debe ser desalentado y,
mucho menos, valorada de manera negativa la activa intervencin,
durante el proceso.

1 3 1 . Sin embargo, s se podr imputar la necesidad de mantener la pri-

sin preventiva a la actividad del imputado si obstaculiz, deliberada-
mente, el accionar de la justicia, por ejemplo, al introducir prueba falsa,
amenazar testigos, destruir documentos, fugarse; no comparecer
injustificadamente. Nunca, bajo ningn concepto, se podr justificar la
prisin preventiva ,oor la utilizacin de los recursos procesales estable-
cidos legalmente. Estos siempre han sido previstos para garantizar a
las partes el debido proceso y, en este sentido, han sido regulados para
su plena utilizacin. ,

132. Es importante que los Estados pongan a disposicin de este tipo

de procesos todos los recursos, materiales y humanos, para lograr que,
en los supuestos de peligro que justifiquen la prisin preventiva, las
investigaciones se lleven a cabo con la mxima premura y, as, evitar
que toda restriccin de derechos impuesta a una persona an no decla-

38
CIDH, informe 12/96 del 1 de marzo de 1996, prrafos 110 y 111.
39
Vase, nter alia, ECHR, Rokhlina v Rusia, sentencia del 7 de abril de 2005,
prrafo 63; ECHR, Sulajoa v. Estonia, sentencia del 15 de febrero de 2005, prra-
fo 62; ECHR, Mitev v. Bulgaria, sentencia del 22 de diciembre de 2004, prrafo
104; y ECHR, G.K. v. Polonia, sentencia del 20 de enero de 2004, prrafo 82.

156
rada culpable se extienda tanto como para constituir una pena antici-
pada, violando la defensa enjuicio y el principio de inocencia.

133. Esto fue sostenido por la Comisin en el Informe N 2/97:

El derecho a la presuncin de inocencia requiere que la duracin de la
prisin preventiva no exceda el plazo razonable mencionado en el
articulo 7.5. De lo contrario, dicha prisin adquiere el carcter de una
pena anticipada, y constituye una violacin del artculo 8.2 de la Con-
vencin Americana 4 0 .

134. Una vez vencido el plazo considerado razonable, el Estado ha per-

dido la oportunidad de continuar asegurando el fin del proceso por
medio de la privacin de la libertad del imputado. Es decir, la prisin
preventiva podr o no ser sustituida por otras medidas cautelares
menos restrictivas pero, en todo caso, se deber disponer la libertad.
Ello, independientemente de que an subsista el riesgo procesal, es
decir; aun cuando las circunstancias del caso indiquen como probable
que, una vez en libertad, el imputado intentar eludir la accin de la
justicia o entorpecer la investigacin, ta medida cautelar privativa de la
libertad debe cesar. Porque la necesidad de establecer un plazo razo-
nable responde, precisamente, a la necesidad de establecer un lmite
ms all del cual la prisin preventiva no puede continuar, en aquellos
casos en los que an subsisten las condiciones que fundaron la medida
cautelar. De no ser as, la prisin preventiva debe cesar, no ya por su
razonabilidad temporal sino por su falta de fundamento.

135. El "plazo razonable" no puede ser establecido en forma abstracta

porque responde'a criterios cuya concurrencia habrn de ser determi-
nados en cada c a s o 4 l . En consecuencia, su fijacin en las legislaciones
Internas no garantiza su consonancia con la Convencin. Las particula-
ridades de cada caso determinarn cundo ese plazo se habr cumpli-
do, sin perjuicio de lo legalmente establecido.

136. Sin embargo, la Comisin considera que se puede fijar un criterio

rector, indiciario, que configure una gua a los fins de interpretar cun-
do se ha cumplido el plazo razonable. En este sentido, luego de un an-
lisis de las legislaciones penales de los pases del sistema, la Comisin
estima bastante el cumplimiento de las dos terceras partes del mnimo

40
CIDH, informe 2/97 del 11 de marzo de 1997, prrafo 12.
4
1 Vase, nter alia, ECHR, Sulajoa v. Estonia, sentencia del 15 de febrero de
2005, prrafo 6 1 ; ECHR, Klamocki v. Polonia (No. 2), sentencia del 3 de abril de
2003, prrafo 118; ECHR, Klyakhin v. Rusia, sentencia del 30 de noviembre de
2004, prrafo 60; ECHR, Stazaitis v. Lituania, sentencia del 21 de marzo de 2002,
prrafo 82; ECHR, Jablo/ski v. Poland, sentencia del 21 de diciembre de 2000,
prrafo 79.

157
legal previsto para el delito imputado. Esto no autoriza al Estado a
mantener en prisin preventiva a una persona por ese trmino sino que
constituye un lmite, superado el cual se presume prima facie que el
plazo es irrazonable. Ello no admite una interpretacin a contrario
sensu en el sentido de que, por debajo de ese lmite, se presuma que
el plazo sea razonable. En todo caso habr que justificar, debidamente
y de acuerdo a las circunstancias del caso, la necesidad de la garanta.
En el supuesto en que se haya superado ese trmino, esta justificacin
deber ser sometida a un examen aun ms exigente.

137. Sin perjuicio de ello, en aquellos Estados en los que se ha esta-

blecido un lmite objetivo a la actividad procesal, si la legislacin inter-
na concede un mayor goce de los derechos que la Convencin, se debe
aplicar aqulla en virtud del principio pro nomine (artculo 2 9 ( b } de la
Convencin}.

138. En este sentido, cuando un Estado ha resuelto autolimitarse en e!

ejercicio de su poder cautelar en el marco de una investigacin crimi-
nal, ha realizado una evaluacin de costos y beneficios en trminos de
respeto a los derechos al imputado frente al poder coercitivo" esta tal y
ha llegado a la conclusin de que superado ese lmite temporal, el Esta-
do se habr excedido ms all de lo tolerable en el uso de su poder de
polica.

139. Sin embargo, la existencia de un plazo legal no otorga una facul-

tad al Estado de privar de la libertad a un imputado por ese lapso. Ese
plazo es un lmite mximo. Por encima de ese trmino, la detencin es
ilegtima, siempre. Debajo de l, habr que analizar, ep cada caso, si
subsisten los motivos que originariamente dieron razYi a esa deten-
cin. Es decir, el no cumplimiento del plazo, no hace presumir que la
detencin es legtima.

140. Si la privacin de la libertad durante el proceso slo puede tener

fines cautelares y no retributivos, entonces, la severidad de una even-
tual condena no necesariamente deber importar una prisin preventi-
va ms duradera.

141. En cuanto a este tipo de relacin, en ningn caso la ley podr dis-
poner que algn tipo de delito quede excluido del rgimen establecido
para el cese de prisin preventiva o que determinados delitos reciban,
un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad
durante el proceso, sin base en criterios objetivos y legitimas de discri-
minacin, por la sola circunstancia de responder a estndares como
"alarma social", "repercusin social", "peligrosidad" o algn otro. Esos,
juicios se fundamentan en criterios materiales, desvirtan la naturale-
za cautelar de la prisin preventiva al convertirla en una verdadera
pena anticipada, pues el predicamento de que todoslos culpables reci-
ban pena presupone, precisamente, la previa declaracin de su culpa-
bilidad.

158
142. Ese tipo de clasificaciones violan el principio de igualdad ya que el
distinto trato est fundado en la naturaleza reprochable o las conse-
cuencias sociales negativas de determinado tipo de delitos, criterios
que no pueden ser tenidos en cuenta para denegar la libertad durante
el proceso. Algunas personas quedarn automticamente excluidas del
derecho a la libertad a pesar de estar imputadas de delitos reprimidos
con penas ms leves, en virtud de percepciones sociales que, adems
de indemostrables, son absolutamente legtimas a los fines de deter-
minar la licitud dc'una prisin preventiva.

143. Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que una ley

que contenga una excepcin que "despoja a una parte de la poblacin
carcelaria de un. derecho fundamental en virtud del delito imputado en
su contra y por ende, lesiona intrnsecamente a todos los miembros de
dicha categora de inculpados (...) per se viola el articulo 2 de la Con-
vencin Americana, independiente de que haya sido aplicada (en el
caso concreto) 4 2 .

144. Los lmites legales a la concesin de la libertad durante el proce-

so o la Imposicin legal de la prisin preventiva no pueden ser consi-
derados condiciones iuris et de ure, que no necesiten ser probadas en
el caso y que sea suficiente su mera alegacin. La Convencin no admi-
te que toda una categora de imputados, por esa sola condicin, quede
excluida del derecho a permanecer en libertad durante el proceso.

145. Luego de dispuesta la libertad, nicamente se podr privarla nue-

vamente si no-se ha cumplido el plazo razonable en la detencin previa,
siempre que se vuvan a reunir las condiciones para su procedencia.

146. En estos casos, para establecer el plazo razonable se debe tener

en consideracin la privacin de libertad ya sufrida, por lo que el cm-
puto no se debe reanudar.

V I . A N L I S I S DEL FONDO DEL ASUNTO

A. L e g i s l a c i n a p l i c a d a en el caso
147. Constitucin de la Repblica
Artculo 27. En cualquier estado de una causa criminal de que no haya
de resultar pena de penitenciara, los Jueces podrn poner al acusado
en libertad, dando fianza segn la ley.

42
Corte IDH, Caso Surcz Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie
C No. 35, prrafo 98. Vase, en el mismo sentido, Corte IDH, Caso Acosta Cal-
dern, Sentencia de 24 de junio de 2005, Serie C No. 129, prrafos 135 y 138.

159
148. Cdigo Procesal Penal 4 3 \
Articulo 138. {Admisibilidad genrica). Puede concederse la excarcela-
cin del procesado que se encuentre en prisin preventiva, en cualquier
estado de la causa, salvo que la ley reprima el delito atribuido con mni-
mo de penitenciara, o cuando se estime "prima facie' que la pena a
recaer en definitiva ser de penitenciaria (Artculo 27 de la Constitucin
de la Repblica).
Articulo 328. (Libertad anticipada). Los penados que se encontraren
presos al quedar ejecutoriada la sentencia o que hubieran sido reinte-
grados luego de aqulla, podrn solicitar la libertad anticipada en los
siguientes casos:
I o ) Si la condena es de penitenciaria y el penado ha cumplido la mitad
de la pena impuesta
2 o ) Si la pena recada es de prisin o multa, sea cual fuese el tiempo
de reclusin sufrida.
3 o ) Si se ha aplicado una medida de seguridad eliminativa, cuando se
hayan cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta' 1 4 .
La peticin debe formularse ante ia Direccin del establecimiento car-
celario donde se encuentra el penado.
La-solicitud se elevar al Juez de la ejecucin dentro de cinco das, con
informe de la Direccin del establecimiento acerca de la calificacin del
solicitante como recluso.
Recibida la solicitud, el Juez recabar el informe del Instituto de Crimi-
nologa.
Devueltos los autos, el Juez emitir opinin fundada y se proceder de
acuerdo con lo establecido en el cuarto inciso del artculo anterior."

149. Ley 17.897 4 5 :

"Artculo 1.- El rgimen excepcional de libertad anticipada y provisio-
n a l q u e se establece en la presente ley se aplicar, por nica vez, a los
procesados y penados que estaban privados de libertad al I o de marzo
de 2005.
Esta disposicin no ser aplicable a los procesados y condenados que
hayan cometido los siguientes delitos.
... H} El delito previsto en el artculo 76 de la Ley N 2.230, de 2 de
junio de 1893.
... J) Los delitos previstos en la Ley N 14.095, de 17 de noviembre de
1972, y sus modificativas ..."
Artculo 3.- El Juez o Tribunal que est conociendo en la causa otor-
gar de oficio y sin ms trmite, la libertad provisional, bajo caucin

4J
Ley 15.032 (publicada el 18 de agosto de 1980).
44
Inciso 3 o , luego sustituido por artculo 11 de la ley 17.897 (publicada el 19
da septiembre de 2005).
45
Ley 17.897 (promulgada el 14 de septiembre de 2005).

160
juratoria a los procesados comprendidos en el artculo I o de esta ley,
conforme al siguiente estado de su causa:
A) Si el proceso se encuentra en estado de sumario, cuando hayan cum-
plido las dos terceras partes del mximo de la pena establecida para el
ms grave de los delitos imputados, si ste superara el mximo de tres
aos. Si no superara dicho plazo, cuando hayan cumplido la mitad de la
pena establecida para el ms grave de los delitos imputados.
B) Si el proceso se encuentra en plenario cuando hayan cumplido las
des terceras partes de la pena requerida por la acusacin fiscal, si sta
superara el mximo de tres aos, y cuando hayan cumplido la mitad de
la pena requerida si fuera menor a dicho plazo ..."
Artculo 1 1 . - (Libertad anticipada).- Sustituyese el numeral 3) del
artculo 328 del Cdigo del Proceso Penal el que quedar redactado de
la siguiente manera:
"3) S el penado ha cumplido las dos terceras partes de la pena impues-
ta, la Suprema Corte de Justicia conceder la libertad anticipada. Slo
podr negarla, por resolucin fundada, en los casos en que los signos
de rehabilitacin del condenado no sean manifiestos."

150. Ley 1 7 . 7 2 6 4 6 , artculo 17:

Articulo 17.- En cualquier estado de la causa, a solicitud presentada por
escrito por la defensa, la Suprema Corte de Justicia, previo informe del
Instituto Tcnico Forense, podr conceder la excarcelacin provisional
por gracia, atendiendo a la preventiva ya sufrida o a la excesiva pro-
longacin del proceso.

B. A n l i s i s d e l caso

151. En el presente, los seores Peirano Basso fueron privados de su

libertad el 8 de agosto de 2002, permaneciendo en esa situacin hasta
la fecha, en forma ininterrumpida,

152. No existe en la legislacin uruguaya norma que establezca un lmi-

te a la prisin preventiva cuyo cumplimiento corresponda corroborar,
motivo por el cual la Comisin har un anlisis de los fundamentos brin-
dados para rechazar las sucesivas solicitudes de libertad a la luz de las
normas internas aplicadas y, a su vez, establecer su concordancia con
la Convencin.

153. La Comisin ha desarrollado dos aspectos para determinar si la

prisin preventiva en un caso especfico constituye una violacin del
derecho a la libertad personal y de las garantas judiciales consagradas
en la Convencin Americana.

Ley 17.726 (publicada el 7 de enero de 2004).

161
154. En primer lugar, las autoridades judiciales nacionales deben j u s t i -
ficar la medida mencionada de acuerdo a alguno de los criterios esta-
blecidos por la Comisin.

155. Como se sealara, las autoridades judiciales uruguayas slo en

algunas,oportunidades han brindado fundamentos de la privacin de la
libertad durante el proceso y, en esas oportunidades, no-han dado res-
puesta a losargumentos de la defensa o la fundamentacin ha sido slo
aparente, en violacin al artculo 8(1).

156. Los jueces a cargo de la primera instancia resolvieron dos solici-

tudes de libertad. En una primera oportunidad la peticin fue rechaza-
da con base en "la entidad del hecho que se incrimina (y) la escasa pre-
ventiva cumplida". La segunda resolucin de la primera instancia, a
pesar de haber declarado la incompetencia en favor de la Suprema
Corte, rechaza la libertad provisional, sin ms.

157. La Suprema Corte tuvo oportunidad de expedirse en cinco opor-

tunidades, en el marco de la competencia asignada en el articule) 17 de
la ley 17.726 que la'facultara a otorgar una suerte de "perdn Judicial"
o "gracia". nicamente en una de esas oportunidades dio explicaciones
de su'decisin. En esta oportunidad, slo se limit a afirmar la "grave-
dad ontolgica de los delitos" imputados y su "repercusin daosa en
la economa y medio social".

158. Estas circunstancias, por s mismas, resultan violatorias del dere-

cho al debido proceso en virtud del cual, para que un imputado pueda
ejercer debidamente los derechos reconocidos en la Convencin, las
resoluciones que establezcan limitaciones a esos derechos deben estar
fundadas de manera de permitir, el control por parte de la defensa e
infringen, asimismo, la garanta del juez imparcial al dictar una resolu-
cin sin motivos atendibles, lo que evidencia un prejuicio, y, en conse-
cuencia, el principio de inocencia (artculos 7.(2), 3, 5 y 6, 8(1) y
8(2)(h), y 25(1) y 2(a) de la Convencin).

159. En cuanto a la ley interna, los artculos 27 de la Constitucin de la

Repblica y 138 del Cdigo Procesal Penal establecen la facultad del
juez de conocer la libertad durante el proceso cuando no haya de resul-
tar pena de penitenciara, con referencia a la pena en abstracto o en
concreto.

160. Esta regla ha sido interpretada a contrario sensu, en el sentido de

que-impone una obligacin al juez para que disponga la detencin en
los dems supuesto. Esa inteligencia omite considerar la concurrencia
en el caso de los dos fundamentos legtimos de la prisin preventiva y
contraria a los principios de excepcionalidad, provlsionalidad, necesidad
y proporcionalidad, expuestos en el presente informe. El juez, en cada
caso, es quien debe establecer si esa presuncin prima facie estableci-

-162
da por el legislador tiene fundamento en la necesidad de preservar los
fines del proceso.

161. Por su parte, la ley 17.897 establece la posibilidad de recuperar la

libertad para aquellos condenados que hayan cumplido dos terceras
partes de la condena.

162. Si bien esta reglamentacin se refiere a penados, el principio de

proporcionalidad Impone que, bajo ningn concepto, una persona dete-
nida en prisin preventiva pueda estar sujeta a una medida cautelar
que guale o supere la expectativa de permanecer privado de su liber-
tad con motivo de una condena. Por eso, si esta norma admitiera que
los imputados, en caso de haber sido condenados, habran recuperados
su libertad, con mayor razn habr de ser aplicada a la situacin actual
de los seores Peirano Basso.

163. En este sentido, como se seal en las consideraciones generales,

la prediccin acerca de ,1a pena que, en su caso, habr de recaer debe
formularse teniendo en consideracin el mnimo legal aplicable al deli-
to imputado. En este caso, tanto la pena prevista para el delito en vir-
tud del cual fueron procesados como la calificacin legal empleada en
la acusacin, habran permitido que los imputados recuperasen la liber-
tad en esta instancia.

164. Por otra parte, las autoridades judiciales uruguayas, no han

demostrado que los seores Peirano Basso, de recuperar la libertad, se
sustraern de la autoridad judicial o interferirn en la preservacin de
la evidencia sino qt'e han alegado, sin ms, la gravedad del hecho.

165. En diferentes oportunidades fueron esgrimidos los argumentos de

la "gravedad ontolgica de los delitos que se imputan a los procesados",
la "repercusin daosa en la economa y medio social", que los hechos
son "de gravedad inusitada que ... amerita una pena excepcionalmen-
te severizada, en todo caso obstativa al beneficio en trmite y por ello
no puede considerarse de flagrante injusticia la situacin de los encau-
sados" o "la entidad" del hecho Incriminado.

166. De acuerdo a los criterios generales referidos en el presente infor-

me, la gravedad del delito investigado no responde a los criterios de
peligro procesal establecidos para fundamentar la prisin como medida
cautelar. Por el contrario, constituye una respuesta fundada en un cri-
terio material, no procesal, que contiene un claro carcter retributivo,
que mira hacia el hecho investigado y' no hacia el proceso de Investi-
gacin. Ello contraviene el principio de inocencia enunciado en el artcu-
lo 8(2), primera parte, de la Convencin.

167. De ser ciertas las referencias a la envergadura del hecho y su

repercusin social, el Estado debi haber puesto a disposicin de las

163
autoridades judiciales encargadas del caso los recursos necesarios que
habran permitido que la situacin procesal y, en consecuencia, caute-
lar de los seores Peirano Basso fuera resuelta en un plazo razonable.

168. A su vez, cuando el juez de la primera instancia, el 16 de agosto

de 2005, recurri al argumento del escaso tiempo de detencin, y lo
relacion con la gravedad del hecho imputado y la expectativa de pena,
desvirtu, nuevamente, el fundamento de la prisin preventiva: lo que
subyace es que los imputados an no haban cumplido la totalidad de
la pena que el juzgador estim podra ser impuesta en caso de conde-
na. Para ese momento, los imputados haban permanecido privados de
su libertad 3 aos y algunos das. El delito por el cual haban sido pro-
cesados (artculo 76 de la ley 2.230) previa una pena mxima de cinco
aos de penitenciara. El juez no expuso cul era su pronstico de pena
pero evidentemente era superior al mnimo legal. Ello configura una
violacin a la presuncin de inocencia y al debido proceso (artculos
8(2), primera parte, y 25(1) y 2(a)) en atencin a que se ha recurrido,
para justificar la medida cautelar, a criterios ajenos a su naturaleza. Por
otra parte, en esa resolucin, tampoco se valoraron circunstancias
objetivas que habran permitido relacionar la sola mencin de "la enti-
dad del hecho que se incrimina (y) la escasa preventiva cumplida" a los
peligros procesales.

169. El 10 de marzo de 2006, el Tribunal de Apelaciones confirm la

resolucin anterior acudiendo a un pronstico de pena de cinco aos
(mximo legal previsto para el delito imputado en ese momento) y j u s -
tific la demora en el trmite de la causa en su especial complejidad,
asimismo, neg operatividad al artculo 7(5) de la Convencin y se con-
sider Incompetente para tratar la razonabilidad de la extensin de la
prisin preventiva por tratarse de una atribucin exclusiva de la Supre-
ma Corte (artculo 17 de la ley 17.726).

170. El Tribunal de Apelaciones reconoci que "(poda) considerarse un

plazo de preventiva indudablemente extenso" la circunstancia de que,
al momento de esa resolucin, los Imputados haban cumplido dos ter-
ceras partes de la pena mxima establecida para el delito por el que se
encontraban procesados y en virtud del cual haba sido dictada su pri-
sin preventiva. Sin embargo, inmediatamente despus se justifica la
prisin preventiva en la gravedad de los hechos y la posibilidad de que,
de recaer condena, se aplique la pena mxima, la que, segn se afir-
ma en la misma resolucin, sera de cinco aos. Para esa poca, los
imputados haban permanecido privados de su libertad por tres aos y
siete meses, sin embargo, en ninguna de las decisiones judiciales se
hace referencia a la procedencia o no del rgimen de libertad provisio-
nal o anticipada.

1 7 1 . Frente al reconocimiento de la excesiva duracin de la prisin pre-

ventiva, los argumentos que se dan para desvirtuarlo no responden a

164
 los criterios establecidos por la Comisin como aceptables. La decisin
de que los detenidos permanezcan en esa situacin responde, nica-
mente, en la ; eventual "pena severizada", dos tercios de cuyo plazo ya
haban sido "cumplidos" por los imputados al momento de resolver.

172. En lo referido a la alegacin de la complejidad de la causa, no se

ha hecho un relato circunstanciado de los obstculos que el juez a cargo
de la investigacin habra debido enfrenta. Por otra parte, el fiscal de la
causa, en entrevista radial 4 7 , atribuy la lentitud del proceso a "la
-demora en los trmites administrativos del propio juzgado para el.dill-
genciamiento de pruebas" e hizo referencia a que la falta de notifica-
cin a la defensa de la realizacin de una pericia motiv la solicitud de
su nulidad, cuyo trmite habra demorado, aun ms, el proceso. A su
vez, de lo informado por el Estado el 8 de noviembre de 2006 sobre las
pruebas incorporadas, surge que las medidas adoptadas son escasas y
que su carcter no justifica la demora procesal. Por lo dems, este
argumento slo podra ser tenido en consideracin a los fines de esta-
blecer si las autoridades obraron con la diligencia debida, una vez admi-
tido por la Comisin que la prisin preventiva ha sido fundada en argu-
mentos pertinentes y suficientes. De las consideraciones previas, surge
que no lo. ha sido.

173. El 30 de agosto de 2006, cuando los imputados haban cumplido

cuatro aos y das en prisin preventiva, la jueza en ese momento a
cargo de la investigacin rechaz la libertad provisional, sin fundamen-
to alguno, a pesar de que se haba declarado incompetente en esa
misma resolucin.

174. La Suprema Corte se expidi en tres oportunidades ms, todas

rechazando la libertad, sin ms, en el marco de las facultades atribui-
das en el artculo 17 citado.

175. Recin el 19 de octubre de 2006 fueron formalmente acusados por

el fiscal por considerarlos autores del delito de insolvencia societaria
fraudulenta (artculo 5 ley 14.095), y se solicit las penas de seis aos
de penitenciara respecto de Jorge y nueve aos de penitenciaria res-
pecto de Jos y Dante. Para esa fecha, los imputados haban permane-
cido en prisin preventiva por cuatro aos y dos meses, aproximada-
mente.

176. En cuanto a la relacin entre la medida cautelar y el pronstico de

pena efectuado con anterioridad a la acusacin formal, sin perjuicio de

47
"Las cosas en su sitio", Radio Sarand, 690 AM, programa dirigido por Ignacio
lvarcz (29 de mayo de 2006).

165
que en el caso no se ha justificado debidamente la prisin preventiva,
se ha violado el principio de proporcionalidad (artculo 7(5)). La rela-
cin entre la restriccin del derecho y fin precautorio de la medida no
debe igualar a la pena. Esa relacin debe ser lo suficientemente dese-
quilibrada como para que no se convierta en una pena anticipada, en
violacin al principio de inocencia (artculo 8(2), primera parte). En este
caso, se ha superado ampliamente el lmite razonable porque, a pesar
de que los imputados han permanecido en detencin un plazo que
supera ampliamente las dos terceras partes de las penas mnimas pre-
vistas para los delitos por los que haban sido procesados o acusados
formalmente/esa situacin ha sido sostenida ms all de ese trmino
sin una debida justificacin.

177. Por lo dems, la estimacin de la pena que, en caso.de condena,

recaera de acuerdo a las circunstancias del caso constituye, adems,
una violacin a la garanta a ser juzgado por un juez imparcial, al ade-
lantar el magistrado el juicio acerca de la culpabilidad d los imputados
(artculo 8(1)). En el presente caso, se ha puesto de manifiesto que, en
el transcurso de las distintas instancias, se ha presupuesto^que los
imputados seran condenados y a una pena de penitenciara elevada.

178. Desde diciembre pasado los imputados gozan de salidas transito-

rias de 48 horas semanales, lo que pone de manifiesto que las autori-
dades han considerado que no existe fundamento que justifique la
actual prisin preventiva de los imputados. Por un lado, las autoridades
estimaron suficientes, para asegurar su-retorno al establecimiento de
reclusin, sus declaraciones juradas. Ello es indicativo de que conside-
raron que el peligro de fuga no es de tal magnitud que justificara una
medida cautelar econmica. A su vez, el peligro de obstruccin de la
investigacin fue descartado en atencin al estadio procesal en que se
encuentran las actuaciones.

179. En esa resolucin, tambin se hace referencia al peligro para la

sociedad y a la posibilidad de que los imputados cometan un nuevo
delito, y se descartan ambos. Esas consideraciones suponen que los
imputados han cometido el delito por el que se encuentran acusados y
que, por ello, son peligrosos o que se sospecha podrn cometer " o t r o "
hecho delictivo.

180. Estos argumentos ratifican lo sealado respecto de los anteriores

pronunciamientos.
Se est deparando, a la prisin preventiva, un trato de pena anticipa-
da, por medio de lo cual se vulnera el principio de inocencia y el dere-
cho de defensa en juicio, ambos en cuanto a la pena anticipada que se
aplica por el hecho investigado y a la que se aplica en virtud del supues-
to hecho futuro.

181. Por ltimo, la interpretacin del artculo 7(5) en el sentido de que

se trata de una norma programtica que impide a los jueces determi-

166
nar un plazo no previsto legalmcntc no es aceptable. El artculo 7 reco-
noce el derecho a la libertad personal internacionalmente exigible que,
de conformidad con el artculo 1(1), los Estados Partes tienen la obli-
gacin de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda perso-
na que est sujeta a su jurisdiccin. En cuanto ese derecho no pueda
hacerse efectivo en el ordenamiento jurdico interno, el Estado tiene la
obligacin, en virtud del artculo 2 de la Convencin, de adoptar las
medidas que fueran necesarias para garantizar su aplicacin directa e
inmediata.

182. Por ello, la Comisin concluye que las autoridades judiciales han
fracasado en la aplicacin de los estndares internacionaies estableci-
dos en el presente informe para justificar la prisin preventiva, no slo
en punto al contenido de sus escasos argumentos sino tambin debido
a la nula justificacin en algunos de los casos.

183. La Comisin no realizar el segundo anlisis referido a la diligen-

cia empleada por las autoridades judiciales a fin de que la duracin de
la medida no resulte irrazonable, debido a que se ha concluido en que
los fundamentos de las autoridades uruguayas no han sido pertinentes
ni suficientes.
C. Incom'patibilidad de la llamada "ley de descongestionamiento del sis-
tema carcelario" o "ley de humanizacin y modernizacin del sistema
carcelario" con la Convencin.

184. La ley 17.897 estipula un rgimen especial de "libertad anticipada

y provisional" para penados privados de su libertad aj I o de marzo de
2005, pero establece excepciones para aquellos que cometieron deter-
minado tipo de delitos, motivadas en la repulsa social de ciertas con-
ductas.

185. La Comisin ha tenido oportunidad de expedirse en un caso simi-

lar, en el que ha sealado que este tipo de limitacin es otro elemento
que puede ser utilizado para menoscabar la presuncin de inocencia,
teniendo en cuenta que las personas acusadas por determinados deli-
tos, por esa sola circunstancia, son automticamente excluidas de las
restricciones que el Estado se ha impuesto en este, tipo de medida cau-
telar 4 8 .

186. La discriminacin legal para negar la libertad durante el proceso,

fundada en el carcter reprobable de determinados tipos de delitos,
viola, asimismo, el principio de igualdad, en virtud del cual se debe
deparar igual tratamiento a aquellas personas' que se encuentran en

48
CIDH, informo 2/97 d c l l l de marzo de 1997, prrafos 46 y ss.

167
una situacin equivalente. Este tipo de distincin legal basada en el tipo
de delito que se imputa a una persona no encuentra sustento en nin-
guno de los fundamentos procesales admisibles para justificar la prisin
preventiva.

187. Respecto de una regulacin legal similar, la Corte Interamericana,

en el caso "Surez Rosero", sostuvo que ese tipo de norma viola per se
el artculo 2 de la Convencin Americana 4 9 .

188. En aquella oportunidad la Corte analiz una norma del Cdigo

Penai ecuatoriano que dispona el derecho de permanecer en libertad
durante el proceso cuando se daban las condiciones all indicadas, pero
exclua de ese rgimen a aquellos imputados de delitos "sancionados
por la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas".

189. En ese caso, la Corte determin:

... La excepcin contenida en el artculo 114 bis citado infringe el artcu-
lo 2 de la Convencin por cuanto el Ecuador no ha tomado las medidas
adecuadas de derecho interno que permitan hacer efectivo el derecho
contemplado en el artculo 7.5 de la Convencin 5 0 .

190. Por ello, la Comisin concluye que, la sancin y posterior aplica-,

cin al caso de la ley 17.897, ha resultado en el incumplimiento del
deber impuesto en el artculo 2 de la Convencin por parte del Estado
uruguayo.

VI. CONCLUSIONES

191. Que el Estado uruguayo es responsable de la Irrazonable prolon-

gacin de la prisin preventiva de Jorge, Jos y Dante Perano Basso, y
que en consecuencia, el Estado uruguayo es responsable de la violacin
del derecho a la libertad personal (artculo 7(2), 3, 5 y 6), de las garan-
tas del debido, proceso (artculo 8(1) y 2) y del compromiso de garari-
tlzar que la autoridad competente decida sobre los derechos (artculo
25(1) y 2), en conjuncin con las obligaciones genricas del Estado de
respetar y garantizar el ejercicio de esos derechos (artculo 1(1)9 y de
adoptar medidas legislativas y de otro genero que den la necesaria efi-
cacia a esos derechos a nivel nacional (artculo 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos).

4y
Corte IDH, Caso Surez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie
C No. 35, prrafo 98. Vase, en el mismo sentido, Corte IDH, Caso Acosta Cal-
dern, Sentencia de 24 de junio de 2005, Serie C No. 129, prrafos 135 y 138.
50
Corte IDH, Caso Surez Rosero, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie
C No. 3, prrafo 99.

168
V I I . RECOMENDACIONES

1. Que el Estado uruguayo tome todas las medidas necesarias para que
Jorge, Jos y Dante Peirano Basso sean puestos en libertad, mientras
est pendiente la sentencia, sin perjuicio de que contine el proceso.
2. Que el Estado produzca la modificacin de las disposiciones legisla-
tivas o de otro carcter, a fin de hacerlas consistentes en un todo con
las normas de la Convencin Americana que garantizan el derecho a la
libertad personal.
Aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos al I o
da del mes de mayo de 2007 Paolo G. Carozza, Primer Vicepresidente;
Vctor E. Abramovich, Segundo Vicepresidente; Evelio Fernndez Ar-
valos, Clare K. Roberts y Paulo Sergio Pinheiro, Miembros de la Comi-
sin. Los comisionados Florentn Melndez y Freddy Gutirrez disintie-
ron con la opinin de la mayora. Se incluye a continuacin del presente
informe el voto razonado disidente del Comisionado Freddy Gutirrez.
El que suscribe, Santiago A. Cantn, en su carcter de Secretario Eje-
cutivo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de con-
formidad con el artculo 47 del Reglamento de la Comisin, certifica que
es copia fiel del original depositado en los archivos de la Secretara de
la CIDH. ,

Santiago A. Cantn
Secretario Ejecutivo

169
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derechos humanos por los tribunales locales: una introduccin,
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