N0D1ER AGUDELO BETANCUR

Profesor de Derecho Penal

en la Universidad Externado de Colombia

GRANDES CORRIENTES
DEL DERECHO PENAL
(ESCUELA CLSICA)

Reimpresin de la tercera edicin

EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogot - Colombia
2002
r (
y < 2 V PELIGRO
/l
\ O J FOTOCOPIA
u

N ^ / M A T A EL LIBRO

ANTES QUEEL LIBROCIENTFICO MUER A

El libro cientfico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados
costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los
correctores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventas alcanzan determinado
nmero de ejemplares.
La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye
al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raz la posibilidad
econmica de producir nuevos libros, sobre todo cientficos.
De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este)
protegido por derecho de autor (copyright) es ilcita. Por consiguiente, toda fotocopia
que burle la compra de un libro, es delito. Dedico este trabajo a la
La fotocopia no solo es ilcita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de memoria de los Profesores
transmitir la ciencia. Hans Welzel y Armin Kaufmann.
Quien fotocopia un libro, quien pone a disposicin los medios para fotocopiar. quien
de cualquier modo fomenta esta prctica, no solo se alza contra la ley, sino que
particularmente se encuentra en la situacin de quien recoge una flor de una especie
Al doctor Jorge Guerrero,
protegida, y tal vez se dispone a coger la ltima flor de esa especie.
gran humanista, alma y nervio
de la Editorial Temis.
Slo su fervor al Sumo Maestro
Ndier Agudelo Betancur, 2002.
explica el tesonero y fructfero
Editorial Temis S. A., 2002.
Calle 17, nm. 68D-46, Bogot. esfuerzo que culmin con la
e-mail: tcmis@col-online.com traduccin de su obra fundamental.

ISBN958-35-0382-7
2017 200200053000

Hecho el depsito que exige la ley.

Impreso en Talleres Editorial Nomos.
Carrera 39B, nm. 17-85, Bogot.

Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro, sin

la autorizacin escrita de los titulares del copyright, por medio
de cualquier proceso, comprendidos la reprografa y el trata-
miento informtico.

Esta edicin y sus caractersticas grficas son propiedad de

Editorial Temis S. A.
 " Francesco Carrara!, escribo aqu
tu nombre, y quisiera encomendar
a palabras ms elocuentes la gratitud
y la admiracin que te profeso,
pues no conozco mente
que supere tu mente,
ni corazn que supere el tuyo".

(PIETRO ELLERO)

"La sabidura no puede ser completa

si no es libre, y la libertad
no puede ser duradera
si no es sabia".

(CARRARA, Opsculos, I, 81)


Quiero manifestar aqu mis ms sentidos
agradecimientos a la Fundacin Konrad
Adenauer por haber posibilitado mis
estudios en Alemania
I
PROLOGO A LA PRIMERA EDICIN
El 15 de enero de este ao se cumplieron 100 aos de la muerte de
FRANCESCO CARRARA. Desde hace algn tiempo invit desde las pginas
de la revista Nuevo Foro Penal (nmero 30) a la conmemoracin de tan
significativa efemrides con la realizacin de un homenaje a este autor,
quiz el ms importante de los iuspenalistas en el mbito cultural lati-
no. A esta iniciativa se ha unido la Editorial Temis, y fue as como el
doctor JORGE GUERRERO se dio a la tarea de traducir al castellano lo que
faltaba de la inmensa obra del maestro de Pisa. De manera que al Pro-
grama y a los Opsculos se suman ahora las Reminiscencias de ctedra
y foro y los Lincamientos de prctica legislativa penal. Con la publica-
cin de estos dos volmenes por primera vez se vierte a un idioma dis-
tinto la obra fundamental de CARRARA, trabajo que se debe al tesonero
esfuerzo del doctor GUERRERO, alma y nervio de la Editorial Temis y gran
admirador del autor clsico: estas cualidades y la de gran humanista,
explican su benedictina paciencia para culminar tan colosal tarea.
De otra parte, el profesor TULLIO PADOVANI, titular de la Ctedra
de Derecho penal en la Universidad de Pisa, me ha enterado del hecho de
que en Lucca (ciudad natal del maestro) y en Pisa (donde pas gran parte
de su vida profesando) se prepara tambin un homenaje a CARRARA, lo
que ha sido sentido por el profesor PADOVANNI como "el signo tangible
de una comunin de espritus que atraviesa los ocanos". Dichos actos
se cumplieron en las ciudades mencionadas del 2 al 5 de junio de 1988,
dentro del marco del Congreso internacional "Francesco Carrara nel
primo centenario della morte", cuya coordinacin ha estado a cargo del
Procurador ANGELO ANTUOFERMO; en Colombia, tal acto se celebrar en
Medelln (julio 25, con la coordinacin de quien escribe y Ja participa-
cin del profesor FERRANDO MANTOVANI de la Universidad de Florencia).
El presente trabajo que se inserta en ese contexto, para decirlo con
humildad sincera (y cmo podra ser de otra manera frente a tan desco-
munal coloso del espritu), pretende ser apenas una aproximacin al
pensamiento del maestro pisano.
XII GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Nunca antes la reconsideracin de las ideas de un autor haba sido

tan necesaria y nunca antes un pensamiento fustigante contra la ignominia
y los atentados a la libertad haba sido tan preclaro; nunca antes unas pa-
labras fueron tan aterradoramente vaticinadoras; leamos nada ms: CA-
RRARA se propone con su obra luchar:
"Contra el empleo intil e insensato de la detencin preventiva,
contra la mala fe y contra el fanatismo de los investigadores; contra las
viles artes policacas, disfrazadas de formalidades procesales y saludadas
como prodigios de crtica judicial; contra los testigos annimos u ocultos
entre bambalinas, o contra los testimonios pagados o recogidos sin su-
ficientes precauciones; contra las confesiones arrancadas mediante en-
gao o felona, o mediante torturas malignamente prolongadas en los
calabozos; contra las infamias de los confidentes y de los delatores pre-
miados; contra la infidelidad de las actas; contra la falta de control de la
investigacin y la falta de sanciones suficientes que protejan la obser-
vancia sacramental del procedimiento; en una palabra, contra toda esa
selva salvaje de vejmenes y de sistemas tirnicos, que sin hacer ms
cierto el castigo de los delincuentes, exponen a los hombres de bien a
perennes molestias y a tremendos peligros"2.
Si hay gente que todava se sonroje con la anterior lectura, entonces
vale la pena la presente invitacin para un merecido homenaje de recuer-
do al indiscutible "Maestro del Derecho penal", como bien ha sido distin-
guido. Creo que la Editorial Temis no dudar en unirse a esta propuesta
que desde aqu hago para los estudiosos de Latinoamrica. Estaremos
atentos a las sugerencias.
PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
En 1988, con motivo de la conmemoracin de los cien aos de la
muerte de FRANCISCO CARRARA, escrib un trabajo que public la Edito-
rial Temis de Bogot. Dicha obra pronto se convirti en material de
consulta tanto de los estudiantes de pregrado como de los de posgrado
de las distintas facultades de derecho, con gran acogida como lo de-
muestra el hecho de su pronto agotamiento.
La obra sobre la Escuela clsica y FRANCISCO CARRARA como ep-
gono de ella, es en verdad parte de otra ms extensa que iniciar con los
"Inicios del demoliberalismo", sigue con la presente, luego con la Es-
cuela positivista (1991, primera edicin y reempresin en 1992), y pre-
tende avanzar hacia una cuarta parte que trate la Dogmtica y sus distintas
perspectivas. Tal es la tarea que me he propuesto para ser realizada a
mediano plazo. Ojal que pueda llevarla a cabo, con la esperanza de
seguir cumpliendo el objetivo fundamental propuesto: la ayuda docente
para mis discpulos.
Santa Fe de Bogot, enero de 1993

Medelln, Colombia, junio de 2002

1
JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA, en su reciente obra Principios y normas
rectoras del derecho penal, Bogot, Edit. Leyer, 1998, pg. 416.
2
"Derecho penal y procedimiento penal", en Opsculos de derecho cri-
minal, t. v, Bogot, Edit. Temis, 1977, pgs. 17 y 18.
 PRLOGO

UNA PROPUESTA. PARA CONMEMORAR LOS 200 AOS

DEL NACIMIENTO DE FRANCESCO CARRARA

Varias impresiones han debido llevarse a cabo desde que en 1988 apa-
reci por primera vez publicada esta obra, en homenaje al maestro FRAN-
CESCO CARRARA al cumplirse los 100 aos de su muerte.
Lo anterior indica que se ha cambiado en nuestro medio el sentido
que se le daba al estudio de las "Escuelas penales" en los manuales de en-
seanza y en las universidades: se les relegaba al captulo de la "histo-
ria del derecho penal", para ser estudiado "si el tiempo alcanza", o sea
que no se estudiaban.
Grave error, por fortuna ahora corregido como se prueba con el he-
cho de que en los programas de estudios, tanto de pregrado como de
posgrado, siempre ahora figura el estudio del Pensamiento penal, en
primera lnea. Esto tena que variar, pues nada importa que al estudiante
se le cambien los cdigos, si l conoce la estructura de las grandes ideas,
las cuales se concretan en menor o mayor medida en ellos. Los cdigos
cambian, las ideas permanecen.
Ahora reaparece esta obra editada por la Editorial Temis, y sigue
dedicada al Dr. JORGE GUERRERO a cuyo tezn se debe la traduccin y
edicin de las obras fundamentales de FRANCESCO CARRARA.
Ahora bien: si la primera edicin se hizo en esta misma casa para
conmemorar la muerte del maestro, propongo que la aparicin de esta
nueva edicin tenga como objetivo fundamental que, desde ya, nos pre-
paremos en Latinoamrica para la celebracin de los 200 aos del naci-
miento del autor, fecha que se conmemorar en el ao 2005, pues que
naci CARRARA el 18 de septiembre de 1805.
En estos tiempos de "oscuridad jurdica", para decirlo con una sen-
tida expresin lingstica de JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA1, la obra de
FRANCESCO CARRARA, debe ser la luz que a nuestros sentidos alumbra:
XVI GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Ahora bien: como toda mi produccin acadmica ha estado signa-

da por la actividad docente que realizo en la Universidad de Antioquia,
este trabajo va dirigido sobre todo a los estudiantes que se inician en el
estudio del derecho penal. Esto explica algunas cosas:
En primer lugar, que los captulos i y n sean a manera de iniciacin
al estudio de la denominada "Escuela clsica" dentro del curso de Teo- NDICE GENERAL
ra general del delito y por ello pueden parecer demasiado llanos a quie-
nes ya son avezados; en segundo lugar, que la obra tenga un mero carcter
CAPTULO I
introductorio. Como su ttulo indica, es una iniciacin en el estudio del
Programa, mxima concrecin del pensamiento del autor, y no tengo CARACTERIZACIN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA
pretensin distinta de la de entregar lo que pudiera llamar "llaves cla- Y SU PROYECCIN ACTUAL: ASPECTO SISTEMTICO
ve" para su lectura. As, cuando dedico algn espacio a los anuentes de Y ASPECTO POLTICO
pensamiento de la doctrina carrariana. a ciertos conceptos del aristoteli-
cotomismo, del demoliberalismo o al racionalismo filosfico, dichos PG.
elementos slo pretenden servir de fundamento para que el lector com-
prenda mejor la lectura de la obra de CARRARA cuando la aborde directa- 1. Aspecto sistemtico 1
mente; no es mi propsito hacer una exposicin acabada de tales sistemas 2. Aspecto poltico 3
A) Insercin de su doctrina en el demoliberalismo penal: sentido
filosficos, lo cual, ciertamente, supera mis conocimientos. Igual cabe
humanitario y garantista de ella 5
decir de las referencias que se hacen al ambiente histrico y poltico en B) El control del control punitivo como idea rectora de su doctrina .. 9
el que se desarroll su vida y su obra: muchas de las posiciones sosteni- C) El demoliberalismo como su credo 11
das por el autor son reflejo de los dramticos momentos que viva Italia,
en particular Lucca y Toscana. La finalidad docente de este trabajo, tam- CAPTULO II
bin explica (verdaderamente no se si justifica), el mtodo reiterativo.
En fin, los objetivos del trabajo me excusarn, pues, de que en al- MIRADA DE CONJUNTO SOBRE EL PENSAMIENTO DE CARRARA
gunos puntos sea demasiado breve. Espero que algn da llegue a tener COMO EPGONO DE LA ESCUELA CLSICA
disponibilidades temporales y econmicas y, sobre todo, existenciales,
para abordar el tema con mayor profundidad. Y si no lo hago yo, ojal 1. La expresin "Escuela clsica" como trmino operacional 13
2. Francisco Carrara como hito fundamental en la ciencia jurdico-
otros puedan seguir la huella: espero que esta no sea borrada por las
penal latina 15
procelosas olas que en los actuales momentos golpean despiadadas a 3. Los postulados fundamentales de la escuela clsica 19
nuestra martirizada patria. Volver los ojos a quienes en la historia del A) La existencia de un derecho natural 19
pensamiento han sido faros de verdad, de justicia y de paz, quiz contri- B) La tutela jurdica como finalidad del derecho criminal 19
buya a despejar tinieblas y a alimentar esperanzas: las ideas demolibera- C) El delito como ente jurdico 20
les de los ureos volmenes de la obra cardara no sern ledas y meditadas D) El mtodo lgico-deductivo 22
en vano: ellas son aere peremnias. E) La libertad como fundamento de la responsabilidad penal 22
F) La pena como restablecimiento del derecho daado 23
Medelln, Colombia G) Valoracin y defensa del individuo frente al estado 25
4. La estructura del "programa de derecho criminal" 26
XVIII GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL XIX

CAPTULO III CAPTULO IV

LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO QUE CONFLUYEN CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO

EN LA OBRA DE CARRARA: ARISTOTLICO-TOMISMO,
DEMOLIBERALISMO Y RACIONALISMO PAG.

PG. 1. Entre Lucca y Pisa, la parbola de su vida 105

2. Una ancdota indicadora del ambiente poltico de la obra 112
1. Mtodo seguido en la exposicin de este captulo y su justificacin 33 3. Los fenmenos histricos del Congreso de Viena, de la restaura-
2. El afluente aristotlico-tomista en el pensamiento de Carrara 34 cin y de la Santa Alianza 114
A) Exposicin carrariana de la cuestin relacionada con el origen A) La concepcin de la funcin punitiva en la restauracin ejempli-
de la sociedad civil 35 ficada en el pensamiento de Joseph de Maistre 117
B) La reparticin de Italia por el Congreso de Viena. La prevalente
B) La fundamentacin trascendentalista (teocntrica) del origen
dominacin austraca 121
de la sociedad civil y del derecho criminal 45
4. El "risorgimento" italiano y el nacionalismo de Carrara en su con-
C) Los conceptos de ley eterna, de orden, de ley natural y de fina- texto 124
lidad 46 Cronologa 139
D) Aplicacin de los anteriores conceptos por Carrara 59
3. El afluente demoliberal en el pensamiento de Carrara 63
E) Diversos rdenes reguladores de la conducta humana 65
F) La legalidad como libertad 72
G) La necesidad de control de la fucin punitiva del Estado 75
H) El concepto de "ciencia del derecho criminal" y la idea de control 76
I) La definicin del delito civil como "infraccin de la ley del Es-
tado" y la idea de control 82
4. El afluente racionalista en el pensamiento de Carrara 91
A) La ordenacin racional del mundo y la aptitud racional del hom-
bre para conocerlo 92
B) La racionalidad del derecho criminal y el antihistoricismo de
Carrara en su concepcin 93
C) La ciencia del derecho "more geomtrico demonstrata". El m-
todo deductivo 96
D) El "delito-ente jurdico" como "programa" o frmula sinttica
reguladora de la ciencia del derecho criminal 98
E) La deduccin "more geomtrico" de la estructura del delito a
partir del "delito-ente jurdico" como "programa" 101
F) Presentacin del esquema carrariano del delito 102
G) El postulado del "libre albedro" como principio "a priori" y sus
consecuencias 104
 CAPTULO I

CARACTERIZACIN GENERAL DE LA OBRA

CARRARIANA Y SU PROYECCIN ACTUAL:
ASPECTO SISTEMTICO Y ASPECTO POLTICO

1. ASPECTO SISTEMTICO

A mi manera de ver, dos son los aspectos bsicos que sobresa-

len en la obra de CARRARA: de un lado, el sistemtico y, de otro, el
poltico. Y de estos dos, ms que el primero, perdura el sentido po-
ltico de su obra, pues la esencia, fundamento y lmites del poder
punitivo del Estado, hoy todava son temas de candente discusin, a
cien aos de su muerte. PAUL HAZARD, en su obra cumbre, La crisis
de la conciencia europea^ nos ensea que los grandes temas debati-
dos en la Revolucin francesa en 1789, haban sido patrimonio de
los aos 1680 a 1715. Asimismo podemos decir que los temas ms
angustiantes de la actual discusin en materia penal, los ms impor-
tantes, estn planteados en la obra de CARRARA, cumbre del pensa-
miento italiano.
Aqu me referir ante todo al aspecto poltico, pues en relacin
con el sistemtico, en la actualidad predomina en la teora del delito
el anlisis de ste segn los lineamientos de la Dogmtica con su
enfoque analtico y formal del delito.
El autor que abordamos, partiendo de la nocin del delito como
ente jurdico y radicando su esencia en la lesin de un derecho, exi-

1
PAUL HAZARD, La crisis de la conciencia europea, 3 a ed., Madrid, Edi-
ciones Pegaso, 1975, pg. xm.
2 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
ga una fuerza fsica y una fuerza moral, debindose contemplar
cada una de ellas tanto en su causa como en su efecto, de donde el
delito tendra un elemento objetivo y un elemento subjetivo, confor-
mado aqul por el comportamiento fsico y el dao inmediato o le-
sin del derecho, y este por la conciencia y voluntad libre y el dao
mediato como temor para la comunidad por el delito cometido y el
mal ejemplo para los dems. Es un esquema del delito, como esque-
ma es tambin el que postula la dogmtica de accin tpica, antijur-
dica y culpable.
Ambos, el esquema dogmtico y el carrariano, son herramientas
mentales para el anlisis de situaciones concretas. Despus de traji-
nar durante muchos aos con los diversos esquemas (incluso con el
ferriano de accin, fsica y psquica; sujeto activo y pasivo; objeto
jurdico y material; dao pblico y privado), dira que si bien la
dogmtica ha llegado a desarrollar hasta sus ltimos extremos el
anlisis del delito y tales anlisis han dado sus rendimientos, tam-
bin es posible obtenerlos con el esquema carrariano, pues podra
decirse que no existe problema de la parte general del derecho penal
que no pudiera solucionarse con base en el esquema del autor en
comento para llegar, a grandes rasgos, a los mismos resultados.
En realidad lo que sucede es que existen coincidencias sustan-
ciales entre el esquema carrariano y el dogmtico. Para decirlo de
manera tosca, se dira que la fuerza fsica coincide con el elemento
tpico y antijurdico y que lfuerza moral corresponde a la problem-
tica de la inimputabilidad y la culpabilidad del esquema moderno2.
No es, pues, ms anticuado un esquema que otro; solo son produc-
tos de pocas diferentes, pero ideados con la misma pretensin: ra-
cionalizar el fenmeno delictivo con miras a buscar la seguridad
jurdica de las personas, indicando cules son los fundamentos con-
cretos de la intervencin estatal y los lmites y medida de sta.
2 "Al definir el delito como ente jurdico, colocamos la ciencia penal
CARRARA lo dice en el Programa de derecho criminal (Bogot, Edit.
Temis, 1978, t. i, pg. 288): concurre la culpabilidad en quien "obra como ser
moralmente libre".
CARACTERIZACIN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 3
2. ASPECTO POLTICO-
Pero no es el aspecto sistemtico (por importante que sea) el
que me interesa abordar aqu, como s el perfil poltico de su pensa-
miento, mostrando su proyeccin actual. Y en estas circunstancias
los dos aspectos se imbrican, pues en realidad la anatoma jurdica
que haca del delito, su gran edificio, pulimentado hasta en sus lti-
mos detalles (el Miguel ngel del Derecho penal ha sido llamado),
no era neutro en su sentido, sino que tena una clara finalidad polti-
ca. En efecto: CARRARA pretendi construir un sistema deducido de
principios propuestos como apotegmas, acorde con la influencia ra-
cionalista de su pensamiento. l pensaba que era posible elaborar
un esquema del delito con validez universal e intemporal, que no
dependiera del capricho del legislador o del intrprete. Las conclu-
siones que se deduciran a partir de ciertos postulados, seran crite-
rios o verdades de razn independientes del veleidoso querer huma-
no. En lo que concierne a esto, existe una preponderancia de la
lgica y el mtodo deductivo. As llega a decir:
"La ley lgica, existe antes que lo creado, en el arquetipo de la
inteligencia divina, y a su obediencia est llamado el hombre mer-
ced a su aspiracin hacia lo verdadero. El imperativo lgico es en-
teramente absoluto y en s mismo indefectible, aunque se hace de-
fectible en la actuacin prctica que de l realiza la inteligencia
humana, a causa de una voluntad viciada o de fragilidad de enten-
dimiento. Toda desviacin de ese imperativo trae consigo errores"3.
Los criterios o verdades de razn son supuestos y elaboracio-
nes apriorsticas, no datos de la experiencia. Varios son los princi-
pios de los que parte. El ms importante de ellos, el delito es un ente
jurdico, constituye el Programa en el sentido de verdad o principio
al cual se pueden referir todos los dems del sistema y a partir del
cual se podran solucionar todos los problemas que se presentasen:
3
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, cit., pg. 4.
4 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
bajo el dominio de un imperativo absoluto"4. De la aceptacin del
delito como ente jurdico y de radicar su esencia en la violacin de
un derecho, se sigue la "teora de las fuerzas", la cual una vez acep-
tada, conduce a una serie de deducciones lgicas "siempre indepen-
dientes del arbitrio humano"5.
Es precisamente por lo anterior por lo que no habra de hacer
una construccin del delito poltico, pues en este campo no habra
posibilidad de hacerla independientemente de factores contingen-
tes: el criterio de legitimidad, piedra angular del concepto de tales
delitos, es algo a determinarse con base en cambiantes factores, se-
gn los pueblos y los momentos histricos: la fuerza, la astucia, las
mayoras, etc., muy distinto de las pretensiones de validez general y
de universalidad pregonadas por CARRARA: "con amor muy grande
y durante largos aos he cultivado el derecho penal, y con igual amor
lo cultivo an, porque en l hall, hallo todava, un tejido de princi-
pios absolutos y constantes, en torno de ellos se envuelve, como la
carne de los huesos, la doctrina del derecho punitivo, inalterable y
siempre idntica en sus fundamentos, ante los cambios de tiempos
y lugares y de las costumbres y ordenamientos de las naciones"6.
Universalidad e intemporalidad son, pues, dos notas del sis-
tema propuesto por CARRARA. El esquema del delito que propona
no estaba referido a ningn cdigo en particular, pues l no fue co-
mentarista de un cdigo determinado; al contrario, propona un sis-
tema al cual, de hecho, se han adherido muchas legislaciones.
La construccin de su acabado sistema, el llevar las explica-
ciones hasta los ltimos detalles, tena como finalidad mostrar al
intrprete la solucin de los problemas, dependiente est de criterios
lgicos que apartaran a aquel de sus concepciones subjetivistas; en
otras palabras, esa minuciosa labor, como obra de filigrana, tena
4
FRANCESCO CARRARA, "Prefacio a la quinta edicin", que aparece en la
edicin del Programa publicada por Edit. Temis, cit., t. i, pg. 5.
5
CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, ed. cit., pg. 63.
6 8
CARRARA, Programa de derecho criminal, t. ix, ed. cit., 1978, pg. 516.
CARACTERIZACIN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 5
por finalidad garantizar la seguridad para el ciudadano y evitar la ar-
bitrariedad. Pues bien: esta es una actitud que depende en realidad
de la insercin del autor en la corriente demoliberal como lo indico
enseguida.
A) Insercin de su doctrina en el demoliberalismo penal:
sentido humanitario y garantista de ella
Una breve caracterizacin del liberalismo podra hacerse as:
por una parte, se sostiene la existencia de derechos naturales ina-
lienables, propios del individuo independientemente de cualquier
organizacin civil y existentes antes de esta. Por otra parte, el libe-
ralismo parta de la idea de la sociedad civil fundada en un contrato
segn el cual los individuos, hastiados de vivir en un estado de zozo-
bra, decidieron unir sus voluntades y depositar sus libertades y dere-
chos (en todo o en parte, segn las distintas tendencias), para el lo-
gro de una convivencia social ordenada. Existe acuerdo en un punto
bsico: la prevalencia del individuo frente al Estado y en la no in-
tervencin de ste contra el individuo sino de manera reglada, de
manera ajustada a la ley por motivos previamente en ella definidos.
Ahora bien: en orden a fundamentar la accin del Estado en relacin
con el individuo y evitar los desbordamientos, se acudi, bien al cri-
terio de justicia, absoluta e inmutable que no admita compromiso o
transaccin alguna, o bien al criterio del inters, que sostena que la
sancin o limitaciones de los derechos del individuo por parte del
Estado, no se justifican sino en funcin de la utilidad colectiva o in-
dividual que de ella pudiera derivarse: justicia y utilidad seran, pues,
los dos criterios que fundamentaran la punicin del ciudadano7. Sin
embargo, a pesar de las disparidades de opinin en algunos aspec-
tos, haba una coincidencia no discutida, la "exigencia de garantizar
al individuo sus derechos a la libertad, contra toda intervencin ar-
bitraria, del Estado", como seala BETTIOL8.
7
Sobre lo que acaba de decirse puede verse GIUSEPPE BETTIOL, Derecho
penal. Parte general, Bogot, Edit. Temis, 1965, pgs. 8 ss.
GIUSEPPE BETTIOL, Derecho penal, ed. cit., pg. 9.
6 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Es precisamente en este punto donde CARRARA entronca con la
ms clara lnea del pensamiento demoliberal. Con BECCARIA se ha-
ba iniciado una tendencia humanitaria en el derecho penal, como
reaccin y protesta contra los abusos del absolutismo. Nuestro au-
tor contina esta trayectoria (avivada por las difciles circunstancias
histricas por las que atravesaba su patria por aquellos tiempos, como
luego veremos) y por ello se explican muchas de sus posiciones en
materia doctrinaria. A lo largo de su extensa obra, critica, postula y
defiende principios sobre los cuales hoy todava se polemiza, y otros
que ya nadie discute porque han llegado a ser patrimonio cultural de
la humanidad civilizada. Sus preocupaciones podemos destacarlas
as:
a) Crtica de la pena de muerte y la tortura: ambas, sostiene,
no son medios efectivos de lucha contra la criminalidad. En rela-
cin con esto, recuerda lo sucedido en tiempo de los Cosmemedici,
cuyos registros dan cuenta de tres facinerosos que escaparon de la
muerte tras un fallido ahorcamiento, habiendo recuperado luego su
libertad; sobre lo cual comenta sarcsticamente: "a tal punto se ha-
ban arrepentido a causa del saludable terror a la pena de muerte,
que uno despus del otro merecieron ser por segunda vez ahorcados
a causa de nuevos delitos"9; adems, dice, ellas chocan con los ms
elementales sentimientos de jusiticia y deshumanizan al pueblo y lo
vuelven feroz. Refirindose al perodo de la dominacin francesa
con motivo de la imposicin del cdigo napolenico de 1810, dice:
"vi en aquel pequesimo Estado [se refiere a Lucca] de apenas cien
mil habitantes caer en un solo da cinco cabezas humanas bajo el
hacha del verdugo. Eran las leyes feroces las que hacan feroz a mi
pueblo. Y de esta verdad, que yo senta desde entonces en mi cora-
zn, tuve confirmacin despus de 1847, pues a la supresin del
patbulo y de las leyes penales de Francia (que fueron el primer acto
9 1967, pgs. 88-95.
FRANCESCO CARRARA, Lineamientos de prctica legislativa penal, trad.
de JORGE GUERRERO, Bogot, Edit. Temis, 1988, pg. 366.
CARACTERIZACIN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 7
del nuevo gobierno) vi suceder una notable disminucin de los deli-
tos"10.
b) Crtica a las penas arbitrarias y desproporcionadas: la pena
debe ser proporcionada a la perturbacin del derecho, pero sin lle-
gar a exageraciones, pues aqu tambin hay lmites impuestos por la
justicia; las siguientes son palabras suyas: "soy yo de los que sostie-
nen con fe vivsima y con creencia fundamental cientfica, que las
penas deben ser simpticas. He profesado y sostenido siempre esta
religin jurdica. La justicia penal se administra en beneficio de los
asociados, no en provecho del gobierno. Una pena antiptica al pue-
blo, una pena que provoque repugnancia en el nimo de los asocia-
dos, es una flagrante injusticia, una verdadera iniquidad, una ven-
ganza, un martirio. Y esa pena presentar al condenado en el recuerdo
del pueblo, como un mrtir, no como un criminal; esa pena desmo-
ralizar al pueblo, habitundolo a la venganza por crueldad; esa pena
har odiosos a los agentes de la justicia, as como todas sus actua-
ciones, induciendo inclusive a las personas honradas a utilizar como
bueno todo lo que sirva para eludir sus efectos y as, adems de ser
injusta, ser impoltica. As entiendo yo el derecho de castigar. Y
tal es (repito) mi credo jurdico"11.
c) Aboga por la humanizacin de los procedimientos: critica
los procedimientos dispendiosos y lentos, as como el traslado inne-
cesario del procesado a tribunales lejanos de su normal entorno: la
falta de su familia, los mayores costos de la defensa, las penurias del
traslado.
d) Defiende la igualdad de las partes ante la ley y critica la
pretensin de los acusadores pblicos que aspiran a tener ms ven-
10
CARRARA, Lineamientos, cit., pg. 367. Para una visin d la posicin
del autor en relacin con la pena de muerte, puede estudiarse el trabajo de VITTO-
RIO FINZI, "FRANCESCO CARRARA y la campaa por la abolicin de la pena de
muerte", en el t. x del Programa de derecho criminal, Bogot, Edit. Temis,
11
FRANCESCO CARRARA, Lineamientos, cit., pg. 83.
8 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
tajas o mejor derecho a ser odos o credos dentro del proceso por el
solo hecho de su investidura.
e) Postula la sancin procesal para los actos violatorios de las
normas rituales preestablecidas por la ley: "cuando el legislador es-
tablece el procedimiento que debe servir de freno a los agentes de
justicia y de garanta a las libertades civiles, no debe contentarse
con dar consejos, sino que debe impartir rdenes que den la seguri-
dad de ser cumplidas", dice, y agrega: "qu valen las prohibicio-
nes, qu valen las rdenes cuando estn desprovistas de toda san-
cin?". Aboga entonces por la sancin procesal (la nulidad, por
ejemplo), como medida de coaccin para procurar la efectividad12.
f) Defiende el jurado de conciencia como participacin de los
individuos en las decisiones de la justicia en una sociedad democr-
tica13. Tan en alto tiene dicha institucin, que pregunta: "Acaso no
se saba desde hace tiempo que el cuadriltero de las libertades cons-
titucionales se levanta sobre la guardia nacional, los jurados, la prensa
libre y el parlamento?"14.
g) Abog por la publicidad en los procesos y rechaz las prue-
bas secretas.
h) Defendi la prevalencia del parecer del individuo frente a
las pretensiones del Estado, en materia de desistimiento del quere-
llante, de amnistas, con consideraciones que podran aplicarse tam-
bin a los casos de prescripcin15.
i) Defendi el principio in dubio pro reo, es decir, la solucin
de las dudas a favor de la libertad, absolviendo en caso de no estar
plenamente acreditada la responsabilidad, pues correspondiendo la
carga de la prueba al Estado y no al individuo, las deficiencias del
12
CARRARA, Lincamientos..., cit., pg. 167.
13
FRANCESCO CARRARA, "Consideraciones acerca del jurado", en Remi-
niscencias de ctedra y foro, trad. de JORGE GUERRERO, Bogot, Edit. Temis,
1988, pgs. 243 y ss.
14
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. n, Bogot,
Edit. Temis, 1957, pg. 238.
15
FRANCESCO CARRARA, Lineamientos..., cit., pgs. 219 y ss.
CARACTERIZACIN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 9
proceso no tendran por qu cargarse al ciudadano. Con paciencia y
ahnco desenvuelve las consecuencias procesales de tal principio,
despus de haberlo buscado remontando hasta sus orgenes en el
rescripto de Trajano y explicado por ULPIANO, y ms lejos todava,
en las afirmaciones de ARISTTELES sobre la justicia16.
B) El control del control punitivo como idea rectora
de su doctrina
Como se ha visto, CARRARA se adscribe dentro de la ms difa-
na concepcin del demoliberalismo, corriente del pensamiento pol-
tico que pregona como uno de los principios bsicos el valor del
individuo frente al Estado y la necesidad del derecho como vehculo
de expresin del poder. Este debe ser regulado, encausado, abro-
quelado por normas, "embozalado" por ellas17 con el fin de que quien
detente el poder no abuse de l. Pues bien: entre las diversas activi-
dades estatales est la de resolver graves conflictos surgidos entre
las personas, la de ejercer la funcin punitiva, o sea ejercer lo que
denomina PIETRO ELLERO (compaero de escuela de CARRARA), "Mi-
nisterio penal" calificndolo de sagrado y terrible: dicha funcin
implica la limitacin o supresin de derechos fundamentales del in-
dividuo por haber vulnerado el derecho de otro individuo. Esto,
segn el pensamiento del maestro de Pisa, con el fin de coadyuvar a
la realizacin del orden. El derecho criminal, bien sea entendido
como ciencia o ya como norma o derecho objetivo, tendra por mi-
sin moderar los abusos de la autoridad en el ejercicio de la prohibi-
cin, de la represin y del juicio, "para que esa autoridad se manten-
ga en las vas de la justicia y no degenere en tirana", pues en el
obrar de la autoridad, cuando procede de acuerdo con los dictados
de la ciencia en el ejercicio de su misin, "se encuentra el comple-
16
CARRARA, Lineamientos..., cit., pgs. 281 y ss.
17
La plstica expresin es del profesor TULIO E. CHINCHILLA, en El Estado
de derecho como modelo poltico-jurdico, conferencia mimeografiada, Facul-
tad de Derecho, Universidad de Antioquia, Medelln, 1987-1988.
 i
10 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
ment del orden... y una fuente perenne de desrdenes y de iniqui-
dad, cuando quedan abandonados al capricho y a las pasiones del
legislador"18.
Existe, pues, una preocupacin constante por la construccin
de un sistema universal e intemporal, independiente del arbitrio hu-
mano. Se trataba de buscar los lmites de lo prohibido para que ello
no fuera el omnmodo y arbitrario querer de la voluntad del legisla-
dor. Quien domina no puede regular como le venga en gana la cues-
tin de los delitos y las penas; tampoco el procedimiento para el juz-
gamiento de los delitos y la imposicin de las penas. En una palabra,
se trataba de controlar el poder. Y como el derecho visto de manera
realista, es un instrumento de control del individuo, el derecho cri-
minal, como ciencia o como norma, tendra que ser un control del
control. CARRARA, como se ver ms adelante, se ubica antes de la
existencia del derecho, por lo que podemos estar de acuerdo con el
profesor TULLIO PADOVANI cuando destaca dicho aspecto de la filo-
sofa penal de CARRARA: "no se mueve en una perspectiva dogmti-
co-constructiva, sino deontolgica; no intenta establecer cul es el
sistema penal sino cul debe ser necesariamente"19.
En resumen, las dos notas salientes del pensamiento carrariano
son, pues, interdependientes: se postulan principios que conducen a
un sistema que se deduce independientemente "del arbitrio huma-
no", para poder controlar el poder y, a su vez, dicho control, segn
este pensamiento, parece que no se pudiese llevar a cabo sino par-
tiendo de tales principios y con la elaboracin de un sistema que
predeterminara hasta los detalles menores, a la manera de una malla
que protegiera al individuo del poder. Algo as sucede: la finalidad
prctica o emprica, la necesidad de control, parece ser el punto de
partida y lo preconcebido. Y de all se retrotrae hacia la bsqueda y
'" FRANCESCO CARRARA, en el "Prefacio" a la quinta edicin del Programa
de derecho criminal, t. i, pg. 4.
19
TULLIO PADOVANI, // legislatore alia Scuola della Ragione, Lucca, Ma-
ra Pacini Fazzi, editore, 1985, 1985, pg. 9.
CARACTERIZACIN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 11
postulacin de principios o axiomas que posibilitan la construccin
de un sistema universal e intemporalmente vlido que, a su vez, po-
sibilita el control.
C) El demoliberalismo como su credo
En la permanente oscilacin del pndulo de las tendencias b-
sicas del derecho penal entre autoritarismo y demoliberalismo, en-
tre dominacin y libertad, entre el valor Estado y el del individuo,
CARRARA pregon la supremaca de ste. Toda la obra del maestro
de Pisa es un alegato en favor de la libertad, y razn tena cuando se
refera con afecto a la "fulgurante luz de las teoras humanistas que
fueron siempre el orgullo de la escuela criminal toscana" a la cual
perteneca. En su fervor nacionalista le asignaba a Italia20 la misin
de postular un derecho penal distinto del que se haba construido
sobre principios teolgicos o ascticos de nefandas consecuencias
para el derecho penal cuando ste se puso al servicio de tales princi-
pios. Dgalo si no el pasaje de De los delitos y de las penas, de BE-
CCARIA que alude a los tiempos cuando se "alzaron aquellas funes-
tas hogueras donde servan de alimento a las llamas los cuerpos vivos
de los hombres, cuando era placentero espectculo y grata armona
para la ciega muchedumbre or los sordos y confusos gemidos de
los desdichados que salan envueltos en remolinos de negro humo,
humo de miembros humanos, entre el rechinar de los huesos abrasa-
dos y el frerse de las entraas an palpitantes"!21.
A lo anterior era a lo que rehua CARRARA, y siendo profunda-
mente espiritualista y religioso, tena claridad mental suficiente para
darse cuenta de que si bien los dictados de la justicia no pueden ser
ajenos a las regulaciones legales, stas tampoco pueden confundirse
con las normas de la moral o el ascetismo. Profundo respeto por la
20
"Italia, a quien Dios le concedi la santa misin de corregir los viejos
vacos, debe hoy cumplir esta tarea y llevar el fundamento del derecho punitivo
a sus ms sublimes aspiraciones".
21
CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, 3 a ed., Bogot, Edit.
Linotipia Bolvar, 1992, pg. 94.
12 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
conciencia de la persona, profunda tolerancia por las ideas del con-
trario y por sus opciones religiosas, son ideas demoliberales que
defendi y frente a las cuales exiga una postura tica del ciudadano,
una actitud responsable: el autor predica el demoliberalismo como
un credo. Esto necesita una explicacin para su cabal comprensin:
en relacin con las ideas demoliberales reclamaba una actitud tica,
conforme a la cual tales ideas no solo se supieran, sino tambin se
practicaran. No se trataba solamente de conocer unas ideas sino
tambin de profesarlas; la cuestin no era slo de ciencia sino tam-
bin de conciencia. Por esto se refiere de manera dura a quienes no
se preocupan por la cuestin poltica sino por vegetar y usufructuar
privilegios pero sin preguntarse por el destino propio y el de la co-
munidad en la que viven, y as fustiga a los "haraganes, que por
desgracia son muchos, y que no se preocupan para nada de las liber-
tades y los derechos ni saben ni deben defenderlos con el sacrificio
de su ociosidad, en que ellos cifran toda la felicidad de su vida.
Estos hombres, que fueron muy bien definidos como frugres consu-
mere nati, odian cualquier institucin que eventualmente los obli-
gue a alejarse de su apoltronada y feliz pereza para desempear in-
clusive por breves instantes algn papel en la vida pblica. En sus
juicios esa gente no se inspira ni en un partido ni una consideracin
nacional, sino nicamente en la pereza que los domina en la persis-
tente pasin por las ganancias privadas que (as sea por pocas horas)
deben descuidar para obedecer las nuevas rdenes que los llaman a
las urnas, o a los consejos, o las cortes de jurados"22.
He aqu el legado ms permanente de CARRARA, su proyeccin
poltica actual: humanitarismo y garantismo, necesidad de controlar
el poder legislativo, la lucha por la idea de libertad iluminada ella
por la ideologa demoliberal que, en su caso, era un credo. Todo
esto se explica, a su vez, por los afluentes de pensamiento filosfico
y poltico que confluyen en la obra de CARRARA, a saber, el iusnatu-
ralismo teolgico (aristotlico-tomismo), el racionalismo y el de-
moliberalismo, temas a los cuales me referir ms adelante.
22
FRANCESCO CARRARA, "Consideraciones acerca del jurado", en Remi-
niscencias de ctedra y foro, pg. 244.
CAPTULO II
VISIN DE CONJUNTO SOBRE EL PENSAMIENTO
DE CARRARA COMO EPGONO
DE LA ESCUELA CLSICA
1. L A KXPRESIN " E S C U E L A CLSICA" COMO TRMINO OPERACIONAL
Recientemente se ha criticado la expresin "Escuela clsica",
llegndose a afirmar que "semejante escuela no existi jams"1. Por
mi parte, creo que bien puede seguirse hablando de "escuelas" y de
"escuela clsica", al menos como trmino operacional. La expre-
sin ha llegado a tener un significado tal en nuestro mbito cultural
que el no emplearlo, o emplear otro, puede despistar en el entendi-
miento de lo que con l se quiere sealar. Al fin y al cabo el lenguaje
es solo un vehculo de expresin del pensamiento: las palabras son
vasijas que llenamos con determinados contenidos. Pues bien: si lo
que se quiere indicar con la palabra "escuela" es un bloque monol-
tico de pensadores sin disensos, es claro que no est bien utilizada.
Pero si por escuelas entendemos ciertas corrientes de pensamiento
coincidentes en conceptos bsicos de determinada disciplina, creo
que la expresin no resulta inadecuada. Cuando varios autores co-
inciden en la concepcin de algunos conceptos fundamentales como
el origen y el fundamento del derecho criminal, el delito, la respon-
sabilidad, la pena, el mtodo, los fines del derecho penal y otros,
decimos que pertenecen a determinada escuela o que conforman tal
1
EUGENIO RAL ZAFFARONI, Manual de derecho penal, Parte general, 3a
ed., Buenos Aires, Ediar, 1982, pg. 174.
2 ESC. CL.
14 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
o cual escuela. No se quiere significar con ello que coincidan abso-
lutamente en todo, sino que existen unas lneas comunes en sus pen-
samientos. Entonces bien podemos decir que en el mbito de la cul-
tura jurdica italiana, CARMIGNANI, CARRARA, BRUSA, ELLERO y
PESINA pertenecen a la escuela clsica, y que LOMBROSO, GAROFALO,
FERRI, FLORIAN y RANIERI pertenecen a la escuela positivista. Desde
luego que no hay coincidencia total entre los criterios de CARMIG-
NANI y los de CARRARA, como tampoco entre los de LOMBROSO y FE-
RRI. De todas formas, son ms los elementos que los unen que los
que los separan.
Otra cosa es que los autores que hoy adscribimos a una u otra
vertiente no se hubiesen bautizado a s mismos con tal o cual no-
menclatura o no lo hubiesen hecho desde el principio. CARRARA nor-
malmente utiliz varios calificativos para referirse a su escuela: "doc-
trina matemtica'', "doctrina ontolgica" 2 , "escuela jurdica" u
"ontolgica"-\ "escuela italiana" y "escuela toscana". Pero es ms:
al final de sus aos, tambin se refiri a su escuela como "escuela
clsica", y as en la conferencia inaugural del curso de derecho y
procedimiento penal del 28 de noviembre de 1882, discutiendo acerca
del libre albedro, deca: "Continuemos, pues, tranquilos en nuestra
exposicin. La escuela clsica no est destruida. BECCARIA, FILAN-
GIERI, ROMAGNOSI, CARMIGNANI, ROSSI, HAUS, NYPELS y muchos otros
eruditos, que construyeron esa escuela, no cometieron desatinos
edificando un fantasma" 4 . La referencia, pues, por el propio autor a
la "escuela clsica", no puede ser ms clara. Otra cosa es que no se
hubiese llamado esta escuela as desde el principio. En relacin con
la expresin clsica, al parecer fue ENRICO FERRI quien as la deno-
2 representa uno de los grandes hitos del derecho penal, al menos en
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, ed. cit., Bogo-
t, Edit. Temis, 1978, pgs. 65 y 66.
1 ENRICO FERRI, Principios de derecho criminal, Madrid, Edit. Reus. 1933,
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pgs. 219 y 220.
4
CARRARA, Programa..., 1.1, ed. cit., pgs. 109-241; de "escuela toscana"
habla en el mismo tomo, pg. 6. La referencia a la "Escuela clsica", se encuen-
tra en "Libertad y espontaneidad", en Reminiscencias de ctedra y foro, pg.
362.
CARACTERIZACIN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIN ACTUAL 15
min: "Como consecuencia de la generosa y elocuente iniciativa de
CESARE BECCARIA, en los ltimos aos del siglo xvm y hasta tras-
pasada la mitad del siglo xix, el estudio teortico de la justicia penal
que ya haba iniciado precedentemente sistematizaciones incom-
pletas determin, ante todo en Italia y despus en Alemania, Fran-
cia y otros pases la formacin de una gran corriente cientfica que
se llam y se llama en todas partes la 'escuela clsica criminal' des-
de que yo la denomin as, y por cierto con sentido de admiracin en
el discurso sobre 'Los nuevos horizontes del derecho y procedimiento
penal' pronunciado en la universidad de Bolonia en 1880 en la cte-
dra de mi maestro PIETRO ELLERO, que por haber pasado a la corte
de casacin de Roma me haba designado como sucesor suyo" 5 .
Pero el hecho, insisto, de que ellos no se hubiesen llamado a s mis-
mos "clsicos", no impide que, siguiendo una costumbre ya secular,
los continuemos denominando as, desde luego, con la aclaracin ya
hecha aqu.
Ahora bien: CARRARA representa un hito en el desarrollo del
pensamiento juridicopenal y la mxima expresin del pensamiento
de la escuela clsica. Por ello, en los dos apartados que siguen me
ocupar de ubicarlo en el contexto de los grandes aportes de la cien-
cia penal italiana para luego exponer de manera sinttica los postu-
lados fundamentales de la denominada "escuela clsica".
2. FRANCESCO CARRARA COMO HITO FUNDAMENTAL EN LA CIENCIA
JURIDICOPENAL LATINA
El autor que ocupa la atencin del presente trabajo ciertamente
5
pg. 40. Este autor dice en esta obra tarda que llam "clsica" a dicha escuela
"por cierto sentido de admiracin". En verdad no parecen muy sinceras sus pa-
labras, si se tienen en cuenta las mltiples expresiones despectivas con las cuales
motejaba a la mencionada escuela a lo largo de su produccin cientfica: casi
siempre se refera a los clsicos como a "metafsicos" y amigos de logomaquias.
 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
16
el mbito del derecho penal latino 6 . Por ello conviene hacer una
ubicacin de l en el desarrollo de la doctrina juridicopenal italiana.
Es cierto que repasando la historia de la filosofa y la historia de las
ideas polticas pueden verse afirmaciones en relacin con los temas
propios que debate la denominada "ciencia juridicopenal": la fun-
damentacin del ius puniendi, el concepto del delito, de la responsa-
bilidad penal, de la pena; lo mismo en la literatura 7 . Aqu me refiero
al tratamiento que se ha hecho de los temas aludidos de manera sis-
temtica.
FRANCISCO P. LAPLAZA 8 distingue varios hitos en la contribu-
cin de Italia en este desarrollo:
En primer lugar debemos referir el aporte de los glosadores y
prcticos, que comenzaron a tratar y ensear el derecho penal en
forma que se distingua por primera vez de entre los cuerpos y las
glosas del derecho romano, del derecho cannico y de los estatutos.
ANTOLISEI9 destaca cunto debe la ciencia penal a los juristas italia-
nos del medioevo, por haberles prestado importante atencin a los
principios generales, echando las bases del conocimiento cientfico
del derecho penal. El hecho de que a Italia se le conozca como "la
patria y cuna del derecho penal" se debe a la labor de ellos, y se llega
h
Digo "al menos en el mbito del derecho penal latino", pues en otros
lares ni siquiera se le menciona. As, por ejemplo, en tratados tan importantes
como el Tratado de derecho penal de REINHART MAURACH (Barcelona, Edic.
Ariel, 1962, 2 vols.) ni siquiera se le menciona, como no se menciona tampoco
a BECCARIA.
7
Vase a FAUSTO COSTA, El delito y la pena en la historia de la filosofa,
Mxico, Unin Tipogrfica Hispano Americana, 1953; ANTONIO QUINTANO RI-
POLLS, La criminologa en la literatura universal, Barcelona, Bosch, 1951;
ROBERTO A. M. TERN LOMAS, Las ideas penales en Inglaterra en los siglos xvi
y XVII, Buenos Aires, Edit. Aray, 1953.
8
FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara, Sumo maestro del derecho
penal, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1950, pgs. 31 y 32.
9
FRANCESCO ANTOLISEI, Manual de derecho penal, Mxico, Unin Tipo-
grfica Editorial Hispano Americana, 1960, pgs. 26 y 27.
CARACTERIZACIN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIN ACTUAL 17
a decir que el derecho romano no hubiera podido penetrar y domi-
nar en muchos pases de no haber sido por la obra de dichos estudio-
sos que continuaron los trabajos de los juristas de la antigua Roma.
Despus de la poca de los glosadores vinieron los prcticos, entre
los que se distinguieron autores como BARTOLO DE SASSOFERRATO,
BALDO DE UBALDIS, JACOBO BELVISO. ANGELO ARETINO, BONIFACIO V I -
TALINI, y particularmente ALBERTO DE GANDINO con su Tractatus de
malejiciis, el primer tratado de derecho penal que ha llegado hasta
nuestros das. A partir del siglo xvi, aparecen autores como HIPLI-
TO DE MARSILHS, EGIDIO BOSSI, TIBERIO DECIANO y el ms importante,
JULIO CLARO. Posteriormente sobresalieron JACOBO MENOCHIO y PRS-
PERO FARINACIO. El aporte principal de estos autores consisti en
que de la mera prctica se elevaron a los principios generales (Con-
silia), iniciando as una sistematizacin de ellos y constituyendo el
inicio de la ciencia del derecho criminal.
La segunda gran contribucin fue hecha por CESARE BECCARIA,
con su critica del sistema penal del antiguo rgimen, con su crtica
al proceso de la inquisicin y a los rezagos de los juicios de Dios, y
la propuesta de un nuevo sistema penal basado en la filosofa polti-
ca demoliberal: una nueva fundamentacin del ius puniendi, no en
el derecho divino de los monarcas sino en la voluntad del pueblo,
concretada en el contrato social; su lucha contra la pena de muerte y
la tortura, su lucha por la humanizacin de los procedimientos y las
penas, etc. BECCARIA recogi y expuso de manera orgnica las aspi-
raciones de los nuevos tiempos 10 .
La tercera contribucin estuvo dada por FILANGIERI en ap-
les, ROMAGNOSI en Lombarda y CARMIGNANI en Toscana: en sus obras"
se comienza una sistematizacin de las ideas del iluminismo prego-
10
En relacin con BECCARIA, puede verse el Estudio preliminar, que he-
mos escrito para la publicacin hecha por Editorial Temis, de la obra. De los
delitos y de las penas, Bogot, 1987, ahora, 4a ed., Bogot, 2000.
" GAETANO FILANGIERI, Ciencia de la legislacin, 3 a ed., Pars, Librera
Espaola Lecointre, 1836, en 6 volmenes; GIANDOMENICO ROMAGNOSI,
18 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
nadas por BECCARIA. Se trata de trabajos en los que sobresalen todo
un cuerpo de conceptos expuestos de manera sistemtica acerca del
derecho punitivo, del delito y de la pena: no se trata ya de un discur-
so pleno de exaltacin emocional como el de BECCARIA, sino de una
exposicin analtica de los varios temas que competen a la ciencia
penal. Incluso, como en la obra de FILANGIERI, existen propuestas
concretas de legislacin.
La cuarta contribucin es precisamente la de CARRARA, quien,
recogiendo la tradicin del pensamiento general italiano y realzan-
do en concreto la existencia de la denominada "escuela toscana", es-
cribe su monumental obra Programa de derecho criminal, que co-
mienza a publicarse en 1859. En ella se sistematizan todos los
problemas de la ciencia criminal a partir del principio el delito es un
ente jurdico y se expone toda una estructura general del delito, por
lo que constituye el primer estudio realmente cientfico de los deli-
tos en particular.
La quinta contribucin proviene de la denominada "escuela
positiva", con LOMBROSO, GAROFALO y FERRI, como epgonos: el de-
lito como ente de hecho, como fenmeno determinado por causas
endgenas y exgenas (climticas, polticas y sociales), el estudio
de ellas, el estudio del delincuente en sus caracteres morfolgicos y
psicolgicos: la antropologa criminal, la psicologa criminal y la
sociologa criminal son ciencias que surgieron a partir de una nueva
concepcin del delito, el delincuente y la pena.
No es cometido de este trabajo explicar, ni siquiera en mnima
parte, estas grandes etapas del pensamiento juridicopenal. Su pro-
psito es el de explicar con algn detenimiento el aporte de CARRA-
RA y su comprensin a la luz de los afluentes de pensamiento que
concurren en su doctrina.
Gnesis del derecho penal, Bogot, Edit. Temis, 1956; GIOVANNI CARMIGNANI,
Elementos del derecho criminal, Bogot, Edit. Temis, 1979.
CARACTERIZACIN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIN ACTUAL 19
3 . LOS POSTULADOS' FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA CLSICA
De manera sinttica puede decirse que la escuela clsica se ca-
racteriza por defender los siguientes postulados:
A) La existencia de un derecho natural
Los clsicos sostienen un dualismo normativo, a saber, un or-
den ideal justo, universal e intemporalmente vlido. Es el orden del
derecho natural segn el cual el hombre tiene derechos desde antes
de la existencia de! legislador; tambin existe un derecho positivo
que debe respetar el orden ideal:
"Del derecho naci la sociedad civil, y no sta del derecho; del
derecho surgieron los legisladores, quienes lo reconocieron y lo pro-
veyeron de sanciones efectivas, pero de los legisladores no naci el
derecho"12.
"El derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los parece-
res de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e in-
dependientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades
vidamente codiciadas por ellos"13.
B) La tutela jurdica como finalidad del derecho criminal
Este es un orden compulsivo que tiende a reforzar la ley mo-
ral que no tiene en s la fuerza de su propio cumplimiento. Existe
un orden en el universo fsico, pues "nada hay que no est regula-
do en el mundo"14 y "Dios someti todo lo creado a perpetua armo-
12
FRANCESCO CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurdicos", en
Opsculos de derecho criminal, t. i, Bogot, Edit. Temis, 1976, pg. 75.
13
FRANCESCO CARRARA, "Prefacio" a la quinta edicin, el cual aparece en
la publicacin del Programa de derecho criminal, t. i, Bogot, Edit. Temis,
1978, pg. 5.
14
FRANCESCO CARRARA, "Derecho a la defensa pblica y privada", en
Opsculos de derecho criminal, t. i, ed. cit., pg. 91.
20 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
na" 15 . Las leyes fsicas se cumplen de manera inexorable, no as las
leyes morales que necesitan refuerzo, ya que el hombre tiende a per-
turbarlas impulsado por las pasiones. El derecho criminal, que es
un orden compulsivo, tiene por misin la tutela del derecho, la de-
fensa de l, y sta viene indicada por la ley natural:
"El derecho de amenazar al hombre con un mal si ofende in-
justamente a sus semejantes, a fin de disuadirlo de ofender, y el de-
recho de infligirle este mal cuando haya causado la ofensa, con el
objeto de que la amenaza no se convierta en palabra vana, no es, pues,
tampoco un invento del hombre.
"Se encuentra, por el contrario, en la ley natural, y la sociedad
y la autoridad civil son, en cambio, los medios que la ley eterna mis-
ma preestablece como indiscutible para su ordenado ejercicio" 16 .
C) El delito como ente jurdico
El delito es la relacin de contradiccin entre el hecho del hom-
bre y la ley que lo prohibe: "su nocin no se deduce ni del hecho
material ni de la prohibicin de la ley, aisladamente considerados,
sino del conflicto entre aquel y esta"17. Debe ser estudiado como fen-
meno jurdico y no como ente de hecho: las causas del delito, la ma-
nera de prevenirlo, el estudio del delincuente, son objetos de estudio
de otras disciplinas pero no son el objeto propio del derecho penal.
La escuela clsica elabor una teora del delito en abstracto y no hi-
zo referencia a una legislacin concreta; y CARRARA, por ejemplo,
no coment un determinado cdigo, pues pretenda el diseo de un
esquema del delito, universal e intemporalmente constante, some-
15
FRANCESCO CARRARA, "Prolegmenos" al Programa de derecho crimi-
nal, t. i, ed. cit., pg. 13.
16
CARRARA, "Derecho de la defensa pblica y privada", cit., pg. 91.
17
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 50. Las bastardillas son del
autor citado.
CARACTERIZACIN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIN ACTUAL 21
tiendo su anlisis a principios de una validez lgica no condiciona-
da por la realidad.
Ya vendra la escuela positivista a decir que el delito, antes que
un ente jurdico, es un ente de hecho, un fenmeno o efecto de cau-
sas internas y externas. De manera concreta, CARRARA deca que el
delito es un ente jurdico, "porque su esencia debe consistir necesa-
riamente en la violacin de un derecho"' 8 . Y de tal apotegma, del
"delito como ente jurdico", dedujo toda una estructura a la cual me
referir con mayor detenimiento ms adelante.
Baste decir por ahora que si la esencia del delito consiste en la
violacin del derecho, este no puede violarse sin un acto externo
que hubiese provenido de una voluntad inteligente y libre: el delito
es la resultante de dos fuerzas, fsica y moral, cada una de las cuales
se debe considerar en su causa o en su efecto; la fuerza fsica en su
causa es el comportamiento fsico del hombre, y en su efecto es el
dao inmediato; la fuerza moral considerada en su causa es la vo-
luntad inteligente y libre que precede, orienta y caracteriza la con-
ducta, y en su efecto es el dao mediato, consistente en el temor
para los buenos y el mal ejemplo para los malvados.
Adems existen fenmenos que pueden influir en las menciona-
das fuerzas y, por lo tanto, tener repercusin en la responsabilidad, lo
que va a determinar la mayor o menor cantidad de pena. Represe
en que es toda una estructura deducida a partir de un principio del
cual se desgranan hasta las consecuencias ms lejanas. Por ello se
ha llamado a CARRARA "el Miguel ngel del derecho penal", por la
simetra de su construccin y la armona resultante de ella. De su
obra bien puede decirse lo que FERRI expres de la escuela clsica:
"fue verdaderamente un edificio de maestra y belleza, que los gran-
des criminalistas, desde ROMAGNOSI a FILANGIERI, de MARIO PAGANO
a PELLEGRINO ROSSI, de CARMIGNANI a CARRARA, de ELLERO a PESSINA
construyeron en potente sistematizacin jurdica, que domin a le-
18
CARRARA, "Prefacio" a la quinta edicin, ob. cit., pg. 5.
22 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
gisladores, opinin pblica y jurisprudencia diaria, continuando to-
dava hoy su influjo como pensamiento tradicional"19.
D) El mtodo lgico-deductivo
Hilvanando lo que se acaba de decir, hay que aludir al mtodo:
la escuela clsica aplic el mtodo lgico-deductivo al estudio del
delito. En ella haba una gran dosis de racionalismo reflejado en su
manera de proceder: se establecan principios a priori, axiomas que
no se demostraban, a partir de los cuales se sacaban por va deducti-
va consecuencias que se tenan como verdades independientes del
arbitrio humano. As, cuando en el captulo m de su Programa, CA-
RRARA comienza a asentar los pilares de su doctrina y se refiere a la
teora de las fuerzas componentes del delito, dice que dicha teora
"sirve para distinguir los hechos que pueden declararse delitos, de
los que no pueden serlo sin incurrir en tirana, y es luz que gua, sin
fallar nunca, en la justa medida y clasificacin de los hechos parti-
culares... Toda la estructura de la doctrina penal en el estudio del
delito reposa sobre este fundamento, establecido el cual dicha doc-
trina se desenvuelve en una serie constante de deducciones lgicas,
siempre independientes del arbitrio humano"20.
Como principios a priori, de los cuales parte el autor en su
obra, principios que fundamentan la construccin de su sistema, po-
demos mencionar el del delito como ente jurdico y el del libre albe-
dro.
E) La libertad como fundamento de la responsabilidad penal
La responsabilidad se asienta en el libre albedro: el hombre es
libre y por serlo es responsable penalmente de sus actos y en la me-
dida que lo sea. Si para la configuracin del delito es necesario que
19
ENRICO FERRI, Principios de derecho criminal, ed. cit., pgs. 40 y 41.
20
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 63.
CARACTERIZACIN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIN ACTUAL 2 3
exista un hecho daoso, ya que con el solo pensamiento no se puede
daar el derecho ajeno ("el solo pensamiento no delinque"), es cier-
to tambin que ese mero dao no legitima la punicin: el elemento
material del delito, siendo necesario, no es suficiente, pues se nece-
sita que adems exista una fuerza psquica, una voluntad que obre y
esta voluntad debe ser libre: el grado de libertad con que se acte
determina la medida de la responsabilidad. Ella puede verse exclui-
da por la edad, por la enfermedad, por la locura, por el error, por la
ignorancia, por la coaccin, en fin, por mltiples causas; o tambin
puede verse disminuida, por ejemplo, por las pasiones o las emocio-
nes. Y todos estos fenmenos van a incidir sobre la responsabili-
dad: "suprimida del todo la libertad, no hay lugar a pena. Si el grado
de libertad disminuye, proporcionalmente disminuir la pena", dice
CARRARA21. El juez slo puede imputarle responsabilidad a un ciu-
dadano cuando le puede decir: "T cometiste el hecho": juicio de
imputacin material o fsica; "la ley lo prohibe corno delito": juicio
de imputacin legal y, finalmente, "T obraste con voluntad inteli-
gente y libre": juicio de imputacin moral22; los sujetos que no tie-
nen esa libertad, los que no tienen capacidad de entender y/o deter-
minarse, llamados inimputables, no son pasibles de responsabilidad
penal, no son pasibles de pena.
F) La pena como restablecimiento del derecho daado
La pena es un mal que se aplica al reo como medida tendiente
l restablecimiento del derecho daado con el delito. No se trata, en
concepto de CARRARA, de un mal con fines de expiacin vindicativa,
como se pregonaba con frecuencia; KANT, haba dicho: "no hay ms
que el derecho del tal ion (ius talionis) que pueda dar determinada-
mente la cualidad y la cantidad de la pena...", "Si... el criminal ha co-
21
CARRARA, Programa..., 1.1, ed. cit., pg. 34.
22
CARRARA, Programa..., t. i ed. cit., pg. 36.
24 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
metido una muerte, l tambin debe morir"2*; al menos en la teora de
CARRARA, la pena no tiene una finalidad de expiacin o talional; se-
gn su concepto, tampoco tiene la pena una finalidad de correccin
o enmienda del reo, aunque esto pueda venir como efecto colateral.
"El/m de la pena no consiste en que se hagajusticia, ni en que
el ofendido sea vengado, ni en que sea resarcido el dao padecido
por l, ni en que se atemoricen los ciudadanos, ni en que el delin-
cuente purgue su delito, ni en que se obtenga su enmienda. Todas
estas pueden ser consecuencias necesarias de la pena, y algunas de ellas
pueden ser deseables, pero \apena continuara siendo un acto inob-
jetable, aun cuando faltaran todos estos resultados.
"El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden
externo en la sociedad"1*.
"Rechazadas las falsas teoras de la expiacin, del terror de la
venganza, no puede encontrarse fundamento racional para el dere-
cho punitivo sino buscndolo en la defensa del derecho, im-puesta
por la suprema ley del orden. El hecho con el que el hombre procede
tranquilamente a despojar a otro hombre de sus derechos, privndo-
lo de sus haberes o de su libertad, representa la lesin material de un
derecho, y no puede conciliarse con la justicia, si no se le deduce de
una necesidad impuesta por el derecho, esto es, de la necesidad que
tienen los derechos humanos de que sean defendidos contra las pa-
siones perversas, de que no pueden dejarse indefensos, so pena de
perenne perturbacin del orden, y de que no pueden defenderse sin
la amenaza y la irrogacin de una pena a los violadores del dere-
cho" 25 .
23
IMMANULL KANT, Principios netafsicos del derecho, Buenos Aires,
Amricalee, 1943, pgs. 172 y 173.
24
CARRARA, Programa..., t. n, Bogot, Edit. Temis, 1957, pg. 68.
25
FRANCESCO CARRARA, "La enmienda del reo tomada como fundamento
y fin nicos de la pena", en Opsculos de derecho criminal, t. i, Bogot, Edit.
Temis, 1976, pg. 155.
CARACTERIZACIN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIN ACTUAL 2 5
G) Valoracin y defensa del individuo frente al Estado
Polticamente, la escuela clsica se caracteriza por la defensa
del individuo frente al poder del Estado y el afn garantista de sus
postulados. En efecto: la escuela clsica es hereditaria de la Ilustra-
cin, y en el aspecto poltico es una continuacin del filn doctrina-
rio que arranca con BECCARIA, con su lucha contra la pena de muerte,
contra la tortura, y por la humanizacin de las penas; as mismo, se
caracteriza esta escuela por su afn de hacer respetar al individuo frente
al podero del Estado y de controlar el ejercicio de la funcin puni-
tiva.
Precisamente CARRARA fue un paladn en contra de la pena de
muerte 26 , y en su obra la idea de libertad es recurrente. Con razn
dice Luis JIMNEZ DE ASA que "la escuela clsica se caracteriza por
su ndole filosfica, y por su sentido liberal y humanitario, alcanza-
do en la mitad del siglo xix su pleno desarrollo que culmina en el
Programa de FRANCESCO CARRARA" 27 .
A cada uno de estos conceptos opondra la escuela positivista
un concepto antpoda: frente al derecho natural, como dictado de la
razn y como una participacin de la criatura humana en la mente
divina, opuso un concepto de derecho como producto de la historia,
resultante de la evolucin social; frente al delito como ente jurdico,
dijeron que el delito es un ente de hecho, un fenmeno o producto
de causas internas y externas; postularon la negacin del libre albe-
dro: esta es una ilusin que no puede demostrarse y sobre la cual
mal puede asentarse algo tan grave como el derecho criminal; frente
al mtodo lgico-deductivo, opusieron el mtodo experimental: ob-
servar, experimentar, probar, formular leyes, probar de nuevo, etc.;
frente a la pena como restablecimiento del derecho daado y pro-
26
Puede verse principalmente FRANCESCO CARRARA, "Fragmentos sobre
la pena de muerte", en Opsculos de derecho criminal, t. v, Bogot, Edit. Te-
mis, pgs. 49-88.
27
Luis JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, t. i, Buenos Aires,
Edit. Losada, 1950, pg. 31.
26 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
porcional a la gravedad del delito se opuso la negativa a hablar de
pena, y se habl de tratamiento adaptando su especie y medida no a
la libertad con la que el sujeto hubiese obrado sino a la peligrosidad
del sujeto. En fin, como lo ha sealado FERRANDO MANTOVANI, en el
siglo xix, como respuesta a los grandes problemas que plantean el
derecho penal, la criminologa y la poltica criminal, se ofrecen gran-
des respuestas "dentro de la perenne dialctica entre "libertad" y
"necesidad", entre el absolutismo iusnaturalista y racionalista y el
relativismo histrico-psicolgico, entre las garantas individuales y
la defensa social"28.
Como ha podido verse, los postulados fundamentales de la es-
cuela clsica, han sido ejemplificados o respaldados con citas de
CARRARA, pues, como he sealado con la titulacin del captulo, este
autor es el mximo epgono de dicha escuela29.
4. LA ESTRUCTURA DEL "PROGRAMA DE DERECHO CRIMINAL"
Me propongo tratar la edicin publicada por Editorial Temis,
en diez tomos, de los cuales nueve propiamente conforman el Pro-
grama. El ltimo es biogrfico y anecdtico sobre CARRARA. Diga-
mos primero que comenz a publicarse en 1859, cuando su autor ya
era profesor en la Universidad de Pisa, y termin de redactarse el 12
de julio de 1870. Para la quinta edicin escribi un Prefacio en el
28
FERRANDO MANTOVANI, El siglo xix y las ciencias criminales, Bogot,
Edit. Temis, 1988, pg. 2.
29
En concreta referencia al Programa, dice PIETRO NUVOLONE que las
ideas centrales de l son las siguientes: "a) posibilidad de construir un sistema
de hormas penales universalmente vlido, sobre la base de principios de razn;
b) distincin entre delitos "naturales" y "polticos"; c) construccin del delito
como ente jurdico; d) validez general de las normas penales, independiente-
mente de los individuos singulares, con la nica salvedad de la gran divisin
entre imputables e inimputables; e) correlacin necesaria entre el delito y la pe-
na". (Citado por ZAFFARONI en Tratado de derecho penal, t. n, Buenos Aires,
Ediar, 1980, pg. 134).
CARACTERIZACIN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIN ACTUAL 27
que compendi mucha parte de su doctrina, lo mismo que en los
Prolegmenos. En el tomo i aborda el estudio del delito, pero no del
delito segn tal o cual cdigo, sino de la estructura del delito como
l la concibe a partir del postulado de que "el delito es un ente jur-
dico". Trata toda la teora de la imputabilidad y de la imputacin:
explica cules son las condiciones que deben rodear a una conducta
para que el legislador la pueda proscribir como delito y para que el
juez pueda imputarle responsabilidad a su autor; avoca luego la ex-
plicacin de la nocin del delito civil a partir de su definicin como
"infraccin de la ley del Estado"; viene entonces el estudio de las
fuerzas del delito, o sean los componentes fsicos y subjetivos de la
infraccin; enseguida trata las nociones de cualidad, cantidad y grado
de los delitos: segn la nocin de cualidad hay que distinguir entre
diversos gneros de delito, o sea entre los diversos ttulos; con base
en la nocin de cantidad se distingue el distinto valor entre las diver-
sas especies de delito. La indagacin acerca del grado nos lleva a la
indagacin de los delitos en concreto. Ahora bien: el grado depende
de que existan o no las fuerzas que lo componen, a saber la fuerza mo-
ral y la fuerza fsica, ambas consideradas en su causa o en su efecto.
Acorde con lo anterior, en el tomo i del Programa, dedica sen-
dos captulos al estudio del "criterio de la cualidad", de la "canti-
dad" y del "grado", asunto este ltimo en el que se extiende amplia-
mente, pues como la degradacin del delito depende de lo que ocurra
en sus fuerzas componentes, aborda el problema del grado en rela-
cin con la perturbacin de la inteligencia (causas fsicas o fisiolgi-
cas, o causas morales o ideolgicas) y con la perturbacin de la vo-
luntad: edad, sexo, sueo, sordomudez, locura, ignorancia, error,
coaccin (lo que entendemos hoy por legtima defensa), el mpetu
de las pasiones, la embriaguez. Esto, en lo que concierne,al grado
en relacin con la fuerza moral. En cuando al grado en lo que respec-
ta con la fuerza fsica, CARRARA estudia el fenmeno del delito im-
perfecto: tentativa, delito frustrado, la complicidad y el delito conti-
nuado. Termina con un captulo dedicado a los "Efectos jurdicos
del delito".
28 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
En el tomn de la obra trata lo relacionado con la pena y el jui-
cio criminal, parte esta ltima que la inicia diciendo: "El juicio cri-
minal es el tercer momento de hecho en que, despus de haber regla-
mentado la prohibicin y la sancin de esta prohibicin, se desarrolla
y se completa, conforme a la ciencia, la funcin punitiva" 30 , con lo
que quiere resaltar que tambin las cuestiones relacionadas con el
proceso penal deben estar regidas por el mismo principio del cual
parti: el delito es un ente jurdico, principio que se convierte en
verdad reguladora de todas las aserciones relacionadas con el de-
recho criminal.
El tomo ni inicia precisamente la parte especial. Al decir de
ANTOLISKI, se debe al ingenio de CARRARA "el primer estudio real-
mente cientfico de los delitos en particular" 31 . Al exponer los deli-
tos en especial, CARRARA se propone hacerlo siguiendo, dice, el or-
den histrico en que, segn su criterio, debieron aparecer las diversas
clases de delitos:
"Debe tenerse como probable que la idea de delito, entre los
hombres primitivos tuvo origen en las ofensas contra la vida huma-
na; que luego se empezaron a considerar las lesiones contra la inte-
gridad de los miembros; que ms tarde se pens en proteger la liber-
tad, y despus el honor, la familia y la propiedad, como ltimo de
los derechos naturales. Tambin es probable que una vez constitui-
da y organizada sobre slidos fundamentos la sociedad civil, se aten-
diera a proteger, antes que toda otra institucin, la justicia pblica, a
las finanzas, y por ltimo, a algunas formas y gneros de gobierno
que no se originaron en necesidades momentneas, ni en circunstan-
cias accidentales o en fuerzas predominantes, sino en un concepto
especulativo que le dio vida al reconocimiento de un derecho pbli-
co, interno y externo, racionalmente basados en principios de justi-
cia" 32 .
30
CARRARA, Programa..., t. n, cd. cit., pg. 227.
31
FRANCESCO ANTOLISEI, Manual de derecho penal, ed. cit., pg. 27.
32
CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, pgs. 513 y 514.
CARACTERIZACIN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIN ACTUAL 2 9
El tomo m comienza, pues, con el estudio de la parte especial,
o sea de los delitos en particular, que se inicia con los delitos contra
la vida que hacen parte de la seccin primera, "de los delitos natura-
les", los cuales "son los que tienen por objeto algunos de los dere-
chos que la ley natural le concede al hombre. Y estos delitos lesio-
nan el derecho, aun prescindiendo de la sociedad civil y de toda ley
humana" 33 . El anlisis del homicidio abarca todo el tomo ni hasta
llegar al tomo iv, en el que se siguen tratando los delitos naturales,
ahora aqu los delitos que ofenden a la persona sin quitarle la vida,
que comprenden la exposicin de infante y abandono de persona
impotente, las lesiones personales, y luego los que conocemos como
delitos sexuales, o sea el estupro, la violencia carnal, el ultraje vio-
lento al pudor. En el mismo tomo se estudian los delitos contra la
libertad individual, la violencia privada, amenazas, instigacin a
delinquir, coalicin industrial, apertura de cartas, revelacin de se-
cretos, violacin de domicilio, plagio (o sea el secuestro) y el rapto.
En el tomo v se avanza en el estudio de los delitos natura-
les y se abordan los delitos contra el honor: difamacin, libelo difa-
matorio, contumelia, injuria contra los muertos. Luego, promedian-
do dicho tomo, se estudian los delitos contra los derechos de fami-
lia: concubinato, adulterio, poligamia, delitos contra el Estado civil
del nio, sustraccin de menores e incesto.
Viene luego el tomo vi: se estudia aqu todo lo relacionado con
los delitos contra la propiedad, siempre dentro de los delitos natu-
rales: hurto, abuso de confianza, administracin fraudulenta, etc.
A partir del tomo vn se estudian los llamados delitos sociales.
Refirindose a esta frmula, dice CARRARA que "tiene completa ra-
zn de ser, tanto porque los derechos que se atacan con los delitos
no son concebibles en su propio origen sino como consecuencia del
estado de asociacin civil, como tambin porque esos derechos per-
tenecen a todos los ciudadanos, y porque propiamente el objeto de
33
CARRARA, Programa..., t. ni, ed. cit., 1967, pg. 35.
30 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL CARACTERIZACIN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIN ACTUAL 31

esos delitos, fuera de ser la asociacin misma con relacin a su fuer- cuentes, y en cambio-sern delincuentes y rebeldes los cuatrocientos
za moral (dao mediato), que est en la esencia de todo delito, lo es noventa que se les oponen"35. Y en el pargrafo 3927., se leen sus
tambin con respecto a su fuerza fsica (dao inmediato), lo cual no famosas palabras: "De qu servir trabajar para tejer una tela jur-
ocurre de ninguna manera en los delitos naturales; y, finalmente, dica que en cualquier momento puede ser destruida por el can o la
porque la medida de su cantidad se deduce ms de la consideracin espada?"36.
del hombre como ciudadano que del hombre como individuo".
Acorde con esta gran divisin, entra a estudiar los delitos con-
tra la justicia pblica, delitos que podemos ejemplificar con la co-
rrupcin electoral, fraudes electorales, abuso de autoridad, corrup-
cin, prevaricato, falso testimonio, etc.
En el tomo vm estudia CARRARA los delitos contra la morali-
dad pblica: violencia pblica, incendio, inundacin o dao de di-
ques, sumersin o naufragio procurado, faros falsos, daos de vas
frreas; delitos contra la salud pblica: violacin de sepulcros, en-
venenamiento de comn peligro; delitos contra la religin: proseli-
tismo, ultrajes al culto, blasfemia.
Finalmente, en el tomo ix se tratan los delitos contra la fe p-
blica: peculado propio, bancarrota, fraudes contra el comercio, fal-
sedad monetaria, falsedad de documentos pblicos, falsedad en se-
llos; delitos contra la regala: contrabando por empresa. Por ltimo
aborda el tema de los delitos polticos y manifiesta por qu no los
explica: si el criterio de legitimidad es, o bien la mayora o bien la
sagacidad o la inteligencia, o la fuerza o la astucia, esto quiere decir
que no existen criterios constantes y absolutos de los cuales se pue-
dan desprender las verdades en esta materia. Con relacin a la cons-
piracin, por ejemplo, dice: "si se intenta definir el llamado delito
de conspiracin, no bastan los principios racionales. Segn los pre-
ceptos del derecho pblico moderno, ilustres contemporneos ense-
an que la mayora constituye el criterio de lo justo y de lo injusto.
Por lo tanto, habr que contar uno por uno a los supuestos conspira-
dores; y si resulta que suman quinientos diez, sobre una poblacin
de mil ciudadanos, no se les podr llamar ni conspiradores ni delin-
CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, pgs. 519 y 520.
34 CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, pg. 519.
CARRARA, Programa..., t. vn, ed. cit., 1973, pgs. 2 y 3.
 CAPTULO III

LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO QUE CONFLUYEN

EN LA OBRA DE CARRARA: ARISTOTLICO-TOMISMO,
DEMOLIBERALISMO Y RACIONALISMO

1. M K T O D O SEGUIDO KN LA KXPOSCIN DK ESTE CAPTULO

Y SU JUSTIFICACIN

Para la realizacin de esta parte del presente trabajo he tomado

de manera casi exclusiva los Prolegmenos y el Prefacio a la quinta
edicin por considerar que en dichas piezas se encuentra compren-
dido de manera densa el pensamiento del maestro pisano, y me he
propuesto obrar de la siguiente manera: he tomado ideas fundamen-
tales, tales como las de origen y fundamento de la sociedad civil y de
la funcin punitiva, transcribiendo textualmente las partes esencia-
les que se refieran a ellas. Luego, alrededor de cada idea fundamen-
tal avoco la tarea de ubicarla en el contexto del pensamiento filos-
fico o poltico del cual ella es hereditaria. Voy a principiar, pues, con
la idea bsica ya expresada, en la esperanza de que la bsqueda del
entroncamiento de las doctrinas carrarianas en el marco ms amplio
de la filosofa y de la poltica, har ms fcil la comprensin del
Programa a quien apenas inicia su estudio, y ms fructfera la lectu-
ra para aquellos que ya han trasegado por dicha obra.
Finalmente, debo advertir que cuando hablo de la filosofa/?e-
rennis, del demoliberalismo y del racionalismo como de las fuentes
del pensamiento de CARRARA, tal enunciacin y exposicin no debe
llevarnos a posiciones simplistas en la interpretacin, ya que dichas
ideas aparecen en un todo complejo, difcil a veces de escindir, con-

34 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
trario a la idea que a primera vista surge, y sin que pueda decirse que
el autor acepte todas las tesis de tal o cual corriente de pensamiento.
Con un ejemplo creo explicarme mejor: afirmamos que el demoli-
beralismo es un afluente que converge en la doctrina del autor. Aho-
ra bien: quien dice demoliberalismo, piensa de inmediato en con-
tractualismo; y pensando simplistamente, creerase que pudiramos
decir entonces que el jurista de Pisa es seguidor del modelo seguido
por LOCKE y ROUSSEAU, en relacin con el origen y fundamento del
poder. Sin embargo, esta sera una idea totalmente errnea, ya que
el autor no es seguidor del demoliberalismo en este punto y lo criti-
ca abiertamente. Y as sucede con otras materias, por lo que con el
mtodo de exposicin adoptado se ir viendo en qu medida puede mencionados estos conceptos, el del origen y fundamento de la so-
decirse entonces que el autor que nos ocupa es o iusnaturalista o de-
moliberal o racionalista.
2. EL AFLUENTE ARISTOTLICO-TOMISTA EN EL PENSAMIENTO
DE CARRARA
A mi modo de ver, la filosofa perennis se ve reflejada en la
obra de CARRARA cuando este, a lo largo de la exposicin de su pen-
samiento, pero particularmente en los Prolegmenos, alude a los si-
guientes conceptos:
a) Orden y armona universal;
b) Ley eterna;
c) Ley natural;
d) Finalidad, y
' e) Libre arbitrio;
Estos conceptos son manejados, en lo que pudiramos deno-
minar primera parte de los Prolegmenos, a propsito de la exposi-
cin que hace acerca del origen y fundamento de la existencia de la
sociedad civil y del derecho criminal. Vamos a tratar, pues, este te-
ma y alrededor de l abordaremos los conceptos enunciados.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 35
A) Exposicin carrariana de la cuestin relacionada
con el origen de la sociedad civil
A lo largo de la exposicin mostraremos que el autor funda-
menta en la misma base, esto es, en la necesidad de la defensa del
derecho, tanto la existencia de la sociedad civil como la del derecho
criminal, y cmo en su argumentacin asume el denominado "mo-
delo aristotlico" como explicacin de la llegada del hombre a la
sociedad poltica o civil, rechazando as el modelo que aqu conoce-
remos como "modelo contractualista". Haremos entonces la expo-
sicin carrariana sobre el tema central, a propsito del cual aparecen
ciedad civil.
Segn el autor, es equivocado pensar que los hombres hubie-
sen vivido en un Estado del salvajismo y de asocialidad y que des-
pus hubiesen decidido asociarse en virtud de un contrato que atara
sus voluntades en orden a la constitucin del gobierno, contrato que
sera el origen y fundamento del poder poltico. "Todo esto es err-
neo" dice "Es falso que los descendientes de Adn hayan vivido
durante un perodo de tiempo desligados de todo vnculo de asocia-
cin; es falsa la transicin de un Estado primitivo de absoluto aisla-
miento a un Estado modificado y ficticio. Sin ningn gnero de du-
da, debe admitirse un perodo primitivo de asociacin patriarcal, o
como se dice, natural, al cual se fue agregando poco a poco la cons-
titucin de leyes permanentes y de una autoridad que vigilara su ob-
servancia, y en esta forma se constituy el orden de la sociedad que
se llama civil. Pero un perodo cualquiera de disgregacin y de vida
salvaje es inadmisible por ser una alocada fantasa. El Estado de
asociacin es el nico Estado primitivo del hombre, el nico en que
la ley de su propia naturaleza lo coloc desde el instante de su crea-
cin"1.
1
FRANCESCO CARRARA, "Prolegmenos", en Programa de derecho crimi-
nal, vol. i, ed. cit., pg. 12.
36 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
De inmediato arguye, conforme a su manera de pensar, con
base en "las condiciones especiales de la estirpe humana" y se refie-
re a las condiciones fsicas e intelectuales de la humanidad: esta tie-
ne necesidades materiales que solo en comunidad puede satisfacer y
adems, sin ayuda del habla y sin la ayuda de las tradiciones de sus
antepasados, no podr seguir el camino del progreso que es vocacin
del ser humano. Adems, destaca la condicin de ser moral, "abso-
lutamente exclusiva del hombre, y t\fin para el cual Dios lo ha crea-
do. Dios no puede haber creado una obra incompleta y haber vuelto
despus a perfeccionarla, como si hubiera sido aleccionado por la
experiencia" 2 .
Dios cre a los hombres compuestos de cuerpo y alma, dota-
dos de inteligencia y de voluntad libre; "estos seres no podan, como
los simples cuerpos, estar sometidos a las solas leyes fsicas; y as
una ley moral naci con ellos: la ley natural. Quien la niega, reniega
de Dios"; con la creacin del hombre, aparece el denominado "mun-
do moral compuesto por las relaciones morales que tiene el ser para
consigo mismo, para con sus semejantes"'.
Ahora bien: las leyes fsicas tienen en s la razn de ser de su
propio cumplimiento, no as las leyes del mundo moral, libres de
coaccin, las cuales "no tenan otra sancin sobre la Tierra que la
de la conciencia". Qu hacer frente a esta impotencia de la ley
natural? Era necesario un refuerzo de dicha ley moral para evitar su
violacin, violacin intolerable "en cuanto se refera a las relaciones
del hombre con las otras criaturas humanas". Se necesitaban, pues,
las sanciones sensibles que buscaran la armona del mundo moral,
como existe la armona en el mundo fsico. La existencia de la so-
ciedad civil se debe a la necesidad de reforzar la ley moral, a la
necesidad del reconocimiento de los derechos que la ley natural le
ha dado al hombre antes que y frente a cualquier ley de procedencia
positiva {poltica, dice el autor):
2
CARRARA, Programa..., ed. cit., pgs. 12 y 13.
3 4
FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., pg. 13.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 37
"Ah est la nica-y verdadera razn de ser de la sociedad civil;
razn eterna y absoluta, porque absoluta y primitiva es la ley que
prescribe la observancia efectiva de los derechos humanos. Si la
sociedad civil era la nica forma que poda hacer efectiva la obser-
vancia del orden jurdico, y si la ley natural orden esta observancia
del orden jurdico, la misma ley debe haber ordenado e impuesto
que la humanidad se adaptara a esa nica forma de asociacin que
poda responder a estos fines. La razn de ser de la sociedad civil
es, pues, primordial y absoluta: pero reside solamente en la necesi-
dad de la defensa del derecho"*.
En resumen: el hombre es un ser sociable por naturaleza y des-
de sus orgenes se ha visto impulsado a vivir en sociedad como medio
de satisfacer sus necesidades materiales e intelectuales para su reali-
zacin como ser moral y para poder cumplir el fin para el que Dios
lo cre. Pero este Estado de sociabilidad, necesario por naturaleza,
no se identifica con la sociedad civil, la cual aparece en una etapa
ms avanzada de la humanidad, y se explica por la necesidad de
buscar un reforzamiento de la ley moral para que se realicen y no se
violen los derechos dados al hombre por la ley natural. Todo esto,
para que se cumpla la ley eterna del orden universal.
Hasta aqu hemos presentado, tratando de hacerlo de manera
comprensible, el pensamiento de CARRARA expuesto por l en lo que
pudiramos sectorizar como la primera parte de los "Prolegme-
nos". Cabe preguntarnos entonces, en qu marco terico se encua-
dran tales afirmaciones?, cules son sus fundamentos en la teora
poltica y en la filosofa?
Aqu debemos abordar en primer lugar el planteamiento de la
concepcin contractualista del origen de la sociedad civil respecto
del cual el pensamiento carrariano significa una ruptura; debemos
luego destacar cmo, en relacin con el origen de la sociedad civil y
por ende del poder poltico, CARRARA sigue el modelo aristotlico,
FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., pg. 16.
38 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
para, finalmente, abordar el concepto de ley eterna y de finalidad,
conceptos bastante fecundos a lo largo de la obra del maestro pisano.
a) El origen contractualista (consensual) de la sociedad civil y
del poder poltico y su rechazo por CARRARA. Por contractualismo se
entiende, en sentido amplio, las teoras polticas que ven el origen
de la sociedad y el fundamento del poder poltico en un contrato, o
sea en un acuerdo tcito o expreso entre varios individuos, acuerdo
que significara el fin de un Estado de naturaleza y el inicio del Es-
tado social o poltico5. NORBERTO BOBBIO ha hablado del "modelo
iusnaturalista" (modelo contractualista lo llamaremos aqu)6, del ori-
gen y fundamento del Estado y de la sociedad para denotar una co-
rriente de pensamiento que parte de la dicotoma "Estado (o socie-
dad) de naturaleza"-"Estado (o sociedad) civil", y en la cual existe
coincidencia en los siguientes puntos:
1) El punto de partida para el anlisis de la cuestin relaciona-
da con el origen y fundamento del poder es el reconocimiento de un
Estado no-poltico y antipoltico, conocido como "Estado de natu-
raleza".
2) Existe una relacin de contraposicin entre el Estado polti-
co y sociedad civil, el cual est llamado precisamente a corregir o a
eliminar los defectos de aquel.
NICOLA MATTEUCCI, VOZ "Contractualismo", en Diccionario de poltica,
Mxico, Siglo xxi Editores, 1981, pg. 407. Se caracteriza as el concepto y se
dice "en sentido amplio", pues, como seala el mismo autor, en sentido ms
reducido, se entiende una escuela europea entre el inicio del siglo xvn y el fin
del siglo xvni, en la que figuran como mximos representantes, J. ALTHUSIUS, T.
HOBBES, B. SPINOZA, S. PUFENDORF, J. LOCKE, J. J. ROUSSEAU y KANT, entendido
aqu por escuela no una orientacin poltica comn sino el uso de una misma
sintaxis o de una misma estructura conceptual para racionalizar la fuerza y fun-
dar el poder sobre el consenso.
6
NORBERTO BOBBIO, Origen y fundamento del poder poltico, Mxico,
1985, pgs. 67 y ss. Aqu, cuando nos refiramos a este modelo, lo llamaremos
"modelo contractualista", pues la denominacin "modelo iusnaturalista", por
los temas que vamos a tratar a propsito del iusnaturalismo carrariano, puede
dar lugar a confusiones. Asimismo, puede verse su obra, Sociedad y Estado en
la filosofa moderna, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1986, pgs. 15-145.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 39
3) El Estado de"naturaleza es un ente compuesto principal y
primeramente por individuos tomados singularmente, no asociados,
aunque asociables.
4) El Estado de naturaleza es un ente de libertad e igualdad.
5) El paso del Estado de naturaleza al de sociedad civil no se
da como una progresin natural, sino en virtud de convenciones o
pactos: la sociedad poltica, as, no es natural sino "artificial".
6) El principio de legitimacin de la sociedad poltica es el
consenso.
Tomemos nosotros tan solo dos autores representativos de tal
manera de pensar para confrontarlos con el pensador que nos ocupa.
Abramos el Ensayo sobre el gobierno civil de JOHN LOCKE:
"Para comprender bien en qu consiste el poder poltico y para
remontarnos a su verdadera fuente, ser forzoso que consideremos
cul es el estado en que se encuentran naturalmente los hombres, a
saber: un estado de completa libertad para ordenar sus actos y para
disponer de sus propiedades y de sus personas como mejor les pa-
rezca, dentro de los lmites de la ley natural, sin necesidad de pedir
permiso y sin depender de la voluntad de otra persona. Es tambin
un estado de igualdad, dentro del cual todo poder y toda jurisdiccin
son recprocos, en el que nadie tiene ms que otro, puesto que no
hay cosa ms evidente que el que seres de la misma especie y de
idntico rango, nacidos para participar sin distincin de todas las
ventajas de la naturaleza y para servirse de las mismas facultades,
sean tambin iguales entre ellos, sin subordinacin ni sometimien-
to, a menos que el seor y dueo de todos ellos haya colocado, por
medio de una clara manifestacin de su voluntad, a uno de ellos por
encima de los dems, y que haya conferido, mediante un nombra-
miento evidente y claro, el derecho indiscutible al poder y a la sobe-
rana"7.
7
JOHN LOCKE, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Edic. Aguilar, 1981,
pg. 5.
40 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Y ms adelante, refirindose al pacto conformador de la socie-
dad, dice:
"Siendo, segn se ha dicho ya, los hombres libres iguales e in-
dependientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser arrancado
de esa situacin y sometido al poder poltico de otros sin que medie
su propio consentimiento. Este se otorga mediante convenio hecho
con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad destina-
da a permitirles una vida cmoda, segura y pacfica de unos con otros,
en el disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una salvaguardia
mayor contra cualquiera que no pertenezca a esa comunidad"8.
Represe, pues, en los seis puntos antes mencionados y se ve-
rn aqu en estos prrafos concretados. Finalmente, tomemos a Rous-
SHAU, por ser un autor mencionado expresamente por CARRARA para
rechazarlo. Dice as el pensador ginebrino: "Supongo a los hom-
bres llegados al punto en que los obstculos que impiden su conser-
vacin con el estado natural, superan por su resistencia las fuerzas
que cada individuo puede emplear para mantenerse en l. Entonces
este estado primitivo no puede subsistir, y el gnero humano perece-
ra si no cambiara su manera de ser.
"Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas
fuerzas, sino solamente unir y dirigir las que existen, no tienen otro
medio de conservacin que el de formar por agregacin una suma
de fuerzas capaz de sobrepujar la resistencia, de ponerlas enjuego
con un solo fin y de hacerlas obrar unidas y de conformidad. Esta
suma de fuerzas no puede nacer sino del concurso de muchos; pero,
constituyendo la fuerza y la libertad de cada hombre los principales
instrumentos para su conservacin, cmo podra someterlos sin per-
judicarse y sin descuidar las obligaciones que tienen para consigo
mismo? Esta dificultad, concretndola a mi objeto, puede enunciar-
se en los siguientes trminos:
"Encontrar una forma de asocicin que defienda y proteja con
la fuerza comn la persona y los bienes de cada asociado, y por la
* dem, ibidem, pg. 73.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 41
cual cada uno unindose a todos, no obedezca sino a s mismo y per-
manezca tan libre como antes. Tal es el problema fundamental cuya
solucin da el contrato social"9.
En los prrafos transcritos puede apreciarse lo ya dicho como
caracterizante de la lnea "contractualista", que no es una lnea mo-
noltica o uniforme10: la existencia de un Estado de naturaleza del
cual se pasa al de sociedad civil mediante un pacto, lo que equival-
dra a decir que sta tendra un origen "artificial", en el sentido de
creacin humana. En un momento dado, se habra producido una
cesura en el discurrir de la humanidad para recomenzar a vivir den-
tro de una organizacin poltica con una autoridad que estableciera
el derecho y zanjara las disputas que se presentaran.
Qu opina CARRARA de lo anterior? "Todo esto es errneo",
dice". Y refirindose a ROUSSEAU de manera expresa, afirma:
"Ilusin gravsima de ROUSSEAU y de sus secuaces fue suponer
en el primer perodo de la humanidad una vida salvaje; pero fue
igualmente ilusin de sus impugnadores suponer que la sociedad
civil naci con el hombre"12.
Obsrvese bien: se rechaza la idea de un Estado primitivo de
salvajismo en el hombre y se sostiene, por el contrario, que por na-
turaleza el hombre es y ha sido un ser social. Ello se explica, como
se ha visto ya, por las necesidades fsicas e intelectuales que en l
hay para satisfacer. Pero tales necesidades, cuya satisfaccin sera
suficiente con una "asociacin fraterna", no son suficientes para dar
explicacin del origen de la sociedad civil.
y
JUAN JACOBO ROUSSEAU, "El contrato social o principios de derecho po-
ltico", en Obras selectas, Buenos Aires, Edit. El Ateneo, 1959, pg. 853.
10
NORBERTO BOBBIO (Origen y fundamento del poder poltico, ed. cit.,
pg. 69) destaca los muchos puntos en los que no hay entero acuerdo, si bien
existe en el aspecto central del pacto.
11
CARRARA, Programa..., ed. cit., pg. 11.
12
CARRARA, ibidem, pg. 15.

42 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
"Cul es, pues, el origen y fundamento de la sociedad civil?
La ley eterna del orden. Ms adelante fijaremos la atencin en este
concepto; miremos por ahora la argumentacin inmediata de la cual
se vale CARRARA para presentarnos lo que l cree que es el origen de
la sociedad civil, y veremos enseguida a qu corriente doctrinaria se
adscribe en esta materia.
b) La sociedad civil como fase progresiva deformas ms sim-
ples y naturales de asociacin: la adscripcin al "modelo aristot-
lico ". Despus de hacer la afirmacin de que es errnea la creencia
de que los hombres hubieran existido en un Estado asocial antes de
que se diera la sociedad civil, dice:
"Sin gnero de duda, debe admitirse un perodo primitivo de
asociacin natural, al cual se fue agregando poco a poco la constitu-
cin de leyes permanentes y de una autoridad que vigilara su obser-
vancia, y en esta forma se constituy el orden de la sociedad que se
llama civil"13.
Reprense en el prrafo anterior varias cosas:
a) No se parte, para hablar de la fundamentacin de la existen-
cia de la sociedad y del poder civil, de un genrico "estado de natu-
raleza", como sucede en el denominado "modelo iusnaturalista", sino
de asociaciones naturales, por ejemplo, la "asociacin patriarcal"
como una especfica forma de sociedad humana.
b) No se produce la cesura, de la que hemos hablado en el "mo-
delo contractualista" ya aludido, segn el cual, en un momento dado,
de manera artificial se "crea" la sociedad civil. No, para CARRARA
esta es la progresin normal de formas ms primitivas en que no se
produce la anttesis, "estado de naturaleza" "sociedad civil". Esta
surge poco a poco de tal "asociacin patriarcal" en la medida que
fueron surgiendo las leyes y la autoridad. De dnde provienen
estas ideas? En qu corriente de pensamiento se inscriben? El "mo-
delo aristotlico" (seguido por el autor en esta materia) puede ser
resumido en los siguientes puntos14:
13
CARRARA, Programa..., ed. cit., pgs. 11 y 12.
14
BOBBIO, Origen y fundamento del poder poltico, ed. cit., pgs. 69 y ss.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 43
1) Se deja el concepto de "estado de naturaleza", concepto ge-
nrico y abstracto utilizado por el modelo contractualista mencio-
nado, y se parte del reconocimiento de la familia como un estado na-
tural de asociacin. La familia o sociedad natural bsica no es un
concepto genrico y abstracto, sino un fenmeno que se concibe
como concreto, existente histricamente.
2) La sociedad civil, o estado no es anttesis de la familia sino
su evolucin progresiva, su continuacin, un momento de su evolu-
cin natural.
3) El Estado es representado como una asociacin de familia o
como una familia grande, y esto se desprende del hecho de que el
estado natural del hombre antes de que se d la sociedad civil no es
un estado en que vivan los individuos aislados; por el contrario, los
individuos viven dentro de una organizacin.
4) Unido al anterior punto, tenemos que el estado originario en
que se desenvuelve el individuo no es un estado de absoluta igual-
dad y libertad, ya que existe una relacin jerrquica: entre padres e
hijos, entre patrn y sirvientes.
5) El paso del estado prepoltico de asociacin natural al Es-
tado, no es "artificial", en el sentido de que no es una creacin por un
pacto, sino que obedece a causas naturales, tales como "el aumento
del territorio, el incremento de la poblacin, la necesidad de defen-
sa, el requerimiento de allegarse medios necesarios para la subsis-
tencia", al decir de NORBERTO BOBBIO cuando enuncia los caracteres
del tal modelo15. El Estado o sociedad civil, pues, no es menos natu-
ral que la familia.
6) As como en el "modelo iusnaturalista" el principio de legi-
timacin es el consenso, en el modelo aristotlico lo es el estado de
necesidad o la "naturaleza de las cosas".
Por va de ejemplo, hagamos una breve cita de ARISTTELES,
cuando dice en La Poltica:
"La comunidad primaria constituida por varias familias para
satisfaccin de las necesidades meramente cotidianas es el pueblo.
15
BOBBIO, ob. cit., pgs. 69 y ss.
44 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
El pueblo o aldea, segn la explicacin ms natural, parece ser una
colonia de una familia, formada por los que algunos llaman com-
paeros de leche, hijos e hijos de los hijos. Debido a esto nuestras
ciudades fueron al principio ncleos sometidos al dominio real, y
los extranjeros son an as, porque fueron hechas de partes que esta-
ban bajo un gobierno monrquico; cada familia, en efecto, est go-
bernada monrquicamente por el ms anciano de sus miembros, de
manera que las colonias de la familia fueron tambin as, a causa de
la realeza de sus miembros. Finalmente, la comunidad compuesta
por varios pueblos o aldeas es la ciudad-Es-tado. Esa ha conseguido
al fin el lmite de una autosuficiencia virtualmente completa, y as,
habiendo comenzado a existir simplemente para proveer la vida,
existe actualmente para atender a una vida buena... De aqu que toda
ciudad-Estado existe por naturaleza en la misma medida que existe
naturalmente la primera de las comunidades; la ciudad-Estado, en
efecto, es el fin, ya que aquello que es cada cosa una vez ha comple-
tado su desarrollo decimos que es su naturaleza, de un hombre, por
ejemplo, de un caballo, de una familia. Por otra parte, el motivo por
el cual una cosa existe, su fin, es su bien principal; y la autosuficien-
cia es un fin, y un bien importante y capital. Segn esto, pues, es
evidente que la ciudad-Estado es una cosa natural y que el hombre
es por naturaleza un animal poltico o social".
Enseguida dice que el hombre que no puede vivir en sociedad
es una bestia o un Dios: "un hombre que por naturaleza y no mera-
mente por el azar sea apoltico o insociable, o bien es inferior en la
escala de la humanidad o bien est por encima de ella"16.
Si leemos detenidamente el prrafo anterior, bien podemos ver
que all no se habla de ningn pacto generador de la sociedad civil o
del Estado, luego este no es artificial, sino natural; la sociedad civil
es una prolongacin natural, es una progresin de la familia y de la
aldea; en la familia existe un mando, una jerarqua que no se obser-
"' ARISTTELES, "La poltica", en Obras, Madrid, Edic. Aguilar, reimpre-
sin de 1977, pgs. 1412 y 1413.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 45
van en el Estado social-existente; antes de la aparicin de la socie-
dad civil, no existe ese Estado de libertad e igualdad pregonada por
el modelo "contractualista".
En consecuencia, ahora s podemos ver ms claro el sentido de
las palabras de CARRARA:
"El estado de asociacin fue coetneo con el nacimiento del
gnero humano; el estado de sociedad civil fue un primer progreso
de la humanidad en ascenso, al cual la condujo una ley del orden
primitivo, en virtud de otras necesidades distintas de las que la ha-
ban impulsado a la asociacin inmediata"17.
Ya nos haba hablado antes, en prrafo transcrito, de una "aso-
ciacin patriarcal" como estado natural primitivo al cual se fue agre-
gando poco a poco la constitucin de leyes permanentes; ahora nos
habla de que la sociedad civil es un primer progreso de la humani-
dad en ascenso.
Ahora bien: en virtud de qu, de dnde deriva, quin ha im-
puesto que las cosas sean as? Para qu? Ya lo sabemos: la sociedad
civil cobr forma por la necesidad de la defensa del derecho, para
que los derechos que le han sido otorgados al hombre antes que toda
ley proveniente de cualquier organizacin poltica se hicieran respe-
tar. En estas condiciones, "la razn de ser de la sociedad civil es
primordial y absoluta"18. Por qu? Quin lo ha dispuesto as?
B) La fundante litacin trascendentalista (teocntrica)
del origen de la sociedad civil y del derecho criminal
Segn se ha visto, el autor rechaza el "contractualismo" como
fundamentacin de la sociedad civil. Basa, en cambio, su existencia
en la idea de Dios, Ser que supone creador del universo y de todo lo
que en l existe, y por ende tambin del fenmeno de la sociedad.
En el complejo argumentativo de CARRARA, con miras a la demostra-
17
CARRARA, Programa..., ed. cit., pgs. 15 y 16.
18
CARRARA, Programa..., ed. cit., pg. 16.
3 ESC. CL.
46 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
cin del porqu de la sociedad civil, aparecen ideas tales como "ley
eterna del orden", "ley natural", "armona universal", "finalidad",
que es importante explicar para una mejor comprensin del pensa-
miento del eximio jurista. En cuanto nos sea posible nos remitire-
mos tanto a los antecedentes remotos como a los ms prximos de
tales conceptos en el campo de la filosofa.
C) Los conceptos de ley eterna, de orden, de ley natural
y de finalidad
Las expresiones mencionadas, cuyo contenido implica que
existe un orden universal, una armona, aparecen ya con claros per-
files en la filosofa de los estoicos y en las obras de san AGUSTN y de
santo TOMS, de donde los tom CARRARA de manera ms inmediata;
vale la pena que nos refiramos a esto, as sea de manera breve: se
alude a las diversas partes de la filosofa, segn los estoicos, divi-
dindola en lgica, fsica y tica, en cualesquiera textos de historia
del pensamiento o de historia de la filosofa como en HEGEL, MON-
DOLFO, CHEVALIER, o FISCHL19. Precisamente este ltimo, refirindo-
se a la fsica20, destaca la importancia del logos en el pensamiento
|y
J. G. F. HEGEL, Lecciones sobre historia de la filosofa, t. i, Ia. reimpre-
sin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1979, pgs. 340 a 375; RODOLFO
MONDOLFO, El pensamiento antiguo, t. n, 6a ed., Buenos Aires, Edit. Losada, S.
A., pgs. 113-144; JACQUES CHEVALIER, Historia del pensamiento, t. i, Madrid,
Edic. Aguilar, pgs. 368 a 409; JOHAM FISCHL, Manual de historia de la filoso-
fa, Barcelona, Edit. Herder, 1980, pgs. 102-107.
20
JOHAM FISCHL, Manual de historia de la filosofa, ed. cit., pgs. 103 y
104. HEGEL, dice refirindose a este tema en la filosofa estoica: "el pensamien-
to central de la fsica estoica es este: la razn (logos) determinante es la domi-
nante, lo que todo lo produce, lo que se extiende a travs de todo, la sustancia y
virtud que sirve de base a todas las formas naturales; a este elemento gobernan-
te, en su actividad y virtud racional, lo llaman estos pensadores Dios. Es, como se
ve, un alma intelectual del universo; y, puesto que la llaman Dios, su filosofa es
pantesmo. Pero toda filosofa es, en rigor, pantesta, ya que pone de manifiesto
que el concepto racional existe en el universo". (Lecciones sobre la historia de
la filosofa, ed. cit., pg. 347).
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 47
filosfico que tratamos. El logos es la razn ltima csmica de la
que se ha formado el mundo, en virtud de las fuerzas formativas
inherentes a l; el logos, razn csmica, todo lo dispone conforme a
un fin; es la providencia divina que todo lo rige, es el destino al que
nadie escapa. No existe el azar, todo est predeterminado. BERTRAND
RUSSELL sostiene que "al determinismo csmico y a la libertad huma-
na" estn orientadas todas las doctrinas fundamentales de los estoi-
cos. "El curso de la naturaleza dice comentando tal doctrina, al
igual que en la teologa del siglo xvm, estaba ordenado por un legis-
lador que era tambin una providencia benfica. Hasta el ms pe-
queo detalle, el conjunto estaba destinado a conseguir ciertos fines
por medios naturales, todo tiene un propsito conectado con los se-
res humanos. Algunos animales son buenos para comerlos, otros
sirven de prueba para el valor; incluso los chinches son tiles, pues-
to que nos ayudan a despertarnos por la maana y a no yacer en la
cama demasiado tiempo. Al poder supremo se le llama a veces Dios,
a veces Zeus"21.
Segn los estoicos existe una razn universal que todo lo rige,
y el hombre participa de ella en virtud de la razn; existe una ley
universal o eterna ante la cual el hombre no tiene ms que inclinar-
se. Como seala HANS WELZEL, citando a SNECA y a CRISIPO, el
destino gua al que se somete a l y arrastra al que intenta resistirse:
"dentro del acontecer universal, el hombre es comparado con el pe-
rro que va atado a la parte trasera de un carro: si el perro es inteligen-
te, lo que hace es seguir dcilmente al carro y si se resiste, apoyn-
dose en las patas de atrs, lo nico que logra es ser arrastrado"22.
Los estoicos distinguieron diversas especies de ley y hablaron
de ley eterna, la ley natural y ley humana. Limitndonos por ahora
a la primera, encontramos que CRISIPO habla de una "ley eterna y
21
BERTRAND RUSSELL, "Historia de la filosofa", en Obras completas, t. i,
Madrid, Edic. Aguilar, 1962, pg. 230.
22
HANS WELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho (Derecho natural
y justicia material), 2a ed., Madrid, Edic. Aguilar, 1974, pg. 37.
 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
48
perpetua", ley que todo lo domina y es la razn del orden que existe
en el universo21. Precisamente, san AGUSTN lo que hace es tomar la
nocin de ley eterna de dicha corriente de pensamiento24. Este padre
de la iglesia hace el smil ley eterna-ley del orden: "lex vero aeterna
est, ratio vel voluntas dei, ordinem naturalem consen>ari iubens, per-
turban vetans\ que puede traducirse as: "en verdad la ley eterna es
la razn y voluntad de Dios, que ordena conservar el orden natural y
prohibe perturbarlo"2\
La ley eterna, tomada por san AGUSTN de los estoicos, es la
misma ley del orden universal; pero, esta aqu ya es una ley estable-
cida por Dios, que seala el orden de todo lo creado: "la ley eterna
es la ley del orden; el orden reclama una ley: son realidades inter-
cambiables. La ley eterna es el plan divino y la vinculacin de las
criaturas a ese plan. El orden no es sino la realizacin de la ley eter-
na; y sta es la expresin del orden. El universo est ordenado con
un principio de ordenacin: la ley eterna", segn lo resume RAFAEL
GMEZ PREZ, que anota enseguida sus aspectos caracterizantes: in-
mutabilidad, universalidad y fundamento de todas las dems leyes26.
La ley eterna de los estoicos, pues, resulta aqu modificada en
sus orgenes y en lugar del fatum aparece el orden de la creacin
divina; san AGUSTN hace la sustitucin del iusnaturalismo cosmol-
gico, propio de aquella corriente de la filosofa griega, por un iusna-
turalismo teocntrico que ha de ser la base de todas las ulteriores
concepciones cristianas27.
23
MAkco TULIO CICERN. "De la naturaleza de los dioses", en Obras com-
pletas, vida y discursos, t. i, Buenos Aires, Edit. Anaconda, 1946, pg. 551.
24
Sobre el concepto de ley eterna en relacin con san AGUSTN, he consul-
tado a RAFAEL GMEZ PREZ, La ley eterna en la historia. Sociedad y derecho
segn san Agustn, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., 1972.
25
San AGUSTN, citado por GMEZ PREZ, ob. cit., pgs. 71 y 72.
26
RAFAEL GMEZ PREZ, ob. cit., pgs. 73 y 74.
27
Vase sobre el particular a ANTONIO TRUYOL y SERRA, Historia de la
filosofa del derecho y del Estado, t. i, De los orgenes a la baja edad Media,
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 49
Santo TOMS acepta la divisin que de la ley hace el santo de
Hipona, y habla tambin de un orden existente en el universo y de
una ley eterna que lo rige. Y as, apelando a la epstola a los roma-
nos, dice: "todo en el universo est ordenado"28; y en relacin con la
ley eterna, rectora de las cosas hacia el fin debido, dice:
"En todo artista preexiste el modelo de aquellas cosas que eje-
cuta por el arte. Del mismo modo es necesario que preexista en el
gobernante el modelo del orden de aquellas cosas que deben ejecu-
tar los subditos. Y as como el modelo de las cosas que se han de
hacer por el arte se llama arte o ejemplar de las obras artsticas, as el
modelo que tiene el gobernante acerca de la actuacin de los subdi-
tos se llama ley, aunque tomando en cuenta las dems condiciones
que ya tratamos de la ley. Y Dios por su sabidura, es el autor de to-
das las cosas, y en ello se compara al artista respecto a su obra de
arte. Tambin es el gobernador de todos los actos y mociones de to-
das las criaturas. De ah que, as como la razn de la divina sabidu-
ra tiene las caractersticas del arte, o del ejemplar, o de la idea, en
cuanto por ella fueron creadas todas las cosas, de la misma manera
la razn de la divina sabidura que mueve todas las cosas al fin debi-
do, tiene las caractersticas de una ley. Y segn esto, la ley eterna no
es sino la razn de la divina sabidura en cuanto dirige todos los
actos y mociones de la criatura"29.
Y en la cuestin 91, haba dicho:
Madrid, Alianza Editorial, 1978, pg. 264; HANS WELZEL, Introduccin a la
filosofa del derecho, ed. cit., pg. 53.
2S
San PABLO, Epstola a los romanos, 13, 1.
29
TOMS DE AQUINO, Summa theologicae, cuestin 93, art. 1, en el respon-
deo. Las citas que se hacen en este trabajo, en relacin con la ley son tomadas
de la publicacin hecha por Editorial Porra, del Tratado sobre la ley (Mxico,
1975), y el prrafo se encuentra en las pgs. 18 y 19. Seguir citando como
Summa, indicando la cuestin (Q), con la pgina y ha de entenderse que me re-
fiero a dicha edicin.

50 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
"La idea eterna de la divina ley tiene carcter de ley eterna, en
cuanto Dios ordena todas las cosas preconcebidas, por l para go-
bernarlas" 30 .
En el pensamiento de TOMS DE AQUINO el mundo no es un pro-
ducto del azar, sino que implica un hacedor del mismo, y de ah el
orden que en l existe. Hay una ntima relacin entre la concepcin
iusnaturalista y la concepcin testa segn la cual el mundo es he-
chura de un creador, y directa o indirectamente toda regla viene de
Dios. Como puede verse, el doctor Anglico tom precisamente
como base de su sistema legislativo el concepto de ley eterna, que
viene a ser la razn misma de Dios, ordenadora del cosmos. Se
adscribe, pues a la concepcin clsica que sostiene que el mundo
est lleno de orden, regido por leyes que lo determinan: est com-
puesto por gneros, especies e individuos, "un poco como si fuera la
obra de un coleccionista manitico", dice plsticamente MICHEL V I -
31
LLEY exponiendo dicho pensamiento . Aqu resta solamente agre-
gar que el concepto de orden en santo TOMS, orden que incluso le
sirve como una de las vas para la prueba de la existencia de Dios 32 ,
esta ntimamente vinculado con el pensamiento aristotlico que men-
cionaba dos fuentes de las que naci la nocin de Dios en el hom-
bre: de lo que sucede en el alma y de lo que sucede en el cielo. Por
este aspecto, los primeros que vieron el cielo y contemplaron el sol
30
TOMS DE AQUINO, Summa, Q, 91, pg. 8.
31
MIGUEL VILLEY, El pensamiento jusfilosfico de Aristteles y de santo
Toms, Buenos Aires, Ediciones Ghersi, 1981, pg. 73.
32
En la cuestin 103, discute TOMS DE AQUINO sobre "si el mundo es
gobernado por alguien" y en la respuesta dice que si podemos ver que en las
cosas naturales acontecen siempre o las ms de las veces lo que es mejor, esto
no podra suceder si las cosas no estuviesen providencialmente dirigidas hacia
el trmino del bien. Y expresa: "el mismo orden, pues, constante del universo
manifiesta a las claras que el mundo est gobernado; igual que, al entrar en una
casa bien ordenada, se deduce de su orden la existencia y carcter del que la
ordena, como dice TULIO citando a ARISTTELES". (Summa, t. m, Q. 103, art. 1,
Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1959, pg. 729).
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 51
recorriendo su curso desde la aurora al ocaso, y las danzas ordena-
das de los astros, debieron buscar un artfice de tan hermosa obra y
no pensando que pudiese ser producto del azar, debieron llegar a la
idea de un Dios creador 33 .
La argumentacin aristotlica es recogida posteriormente por
CICERN: "Y as como, viendo una casa grande y hermosa, no pue-
des pensar, aunque no veas al dueo, que la han edificado los rato-
nes y las comadrejas, si ves este ornato del mundo, esta variedad y
hermosura de las cosas celestiales, esta poderosa magnitud del mar
y de la tierra, y la crees domicilio tuyo y no de los dioses inmortales,
no parecer que ests rematadamente loco?" 34 .
Examinemos ahora los distintos tipos de ley presentados por
santo TOMS. Tales conceptos son para este autor como especies del
gnero, que l define as: "cierta ordenacin al bien comn promul-
gada por aquel que tiene a su cargo una comunidad" 35 . Segn dicho
autor, la ley pertenece a la razn, que es regla y medida de los actos
humanos 36 .
Ahora bien: santo TOMS distingue cuatro especies de ley, a
saber, la ley eterna, la ley natural, la ley divina y la ley humana.
Veamos el concepto de cada una de ellas:
a) La ley eterna, es la razn misma de Dios, autor y rector del
universo, y "siendo el mundo gobernado por la providencia divina,
toda la comunidad del universo est regida por la razn de Dios. Y
por consiguiente la misma razn que gobierna todas las cosas tiene
el carcter de ley, siendo de Dios como un soberano del universo.
33
Vase sobre esto a RODOLFO MONDOLFO, El pensamiento antiguo, ed.
cit., pgs. 16 y 17. Destaca aqu el autor que SCRATES y PLATN argumentaron
tambin sobre la existencia de Dios con base en el orden del cosmos y la expe-
riencia espiritual. Represe en la nota anterior en el hecho de que santo TOMS
remite a ARISTTELES y a CICERN.
34
CICERN, De la naturaleza de los dioses, ed. cit., pg. 580.
35
TOMS DE AQUINO, Summa, Q. 90, pg. 7.
36
dem, Summa, Q. 90, pg. 3.
52 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
La idea eterna de la divina ley tiene el carcter de ley eterna, en
cuanto Dios ordena todas las cosas preconocidas por l para gober-
narlas"37.
b) La ley natural, es el reejo en el hombre de la ley eterna, o,
como dice WELZEL comentando a santo TOMS, "es la ley eterna en
su vigencia para la naturaleza racional"38. La ley natural es, pues,
parte de la ley eterna y se encuentra en la facultad natural del hom-
bre de juzgar, propia de la razn humana; esta puede penetrar y do-
minar la ley natural. El autor de la Summa, cita el Salmo 4, 6: "sa-
crificad un sacrificio de justicia"; y ante la pregunta que aparece en
el mismo "quin nos mostrar lo que es bueno?", responde ense-
guida: "la luz de rostro, Seor, ha quedado en nosotros como un
signo"39. La ley eterna es conocida por el hombre por irradiacin y
es la criatura que ms sometida est a sus mandatos, en cuanto parti-
cipa de ella.
Participar, tal es la expresin que se utiliza para referirse a la
ley natural; "entre las dems criaturas, el hombre est dirigido de un
modo ms excelente por la divina providencia, en cuanto l mismo
cae bajo la direccin de la providencia, y a la vez dirige las cosas
para su propio bien y el de los dems. De ah que el hombre partici-
pa de la razn eterna, por la cual se inclina naturalmente al debido
orden de sus actos y de su fin"40.
37
dem, Summa, Q. 91, pg. 8. En relacin con las distintas clases de ley,
puede verse a GUILLERMO PATRICIO MARTN, Introduccin al Tratado de la ley en
Toms de Aquino, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
1976.
38
HANS WELZEL, Introduccin a lafdosofa del derecho, ed. cit., pg. 56.
39
40
TOMS DE AQUINO, Summa, Q. 91, pg. 9.
dem, Summa, Q. 91, pg. 11 El razonamiento de santo TOMS a prop-
sito de la ley natural, se asemeja bastante al que haca CICERN en el Tratado de
las leyes: "no existe, pues, ms que un solo derecho al que est sujeta la socie-
dad humana, establecido por una ley nica; esta es la recta razn en cuanto
manda o prohibe, ley que, escrita o no, quien la ignore es injusto". (MARCO TU-
LIO CICERN, Obras completas, t. n, ed. cit., pg. 668).
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 53
c) La ley divina; e-s la que gua al hombre hacia su fin sobrena-
tural, hacia la felicidad eterna y ha sido revelada directamente por
Dios al hombre. Es una ley positiva de Dios y supera las imperfec-
ciones de las leyes humanas. Se lee en la Summa teolgica: "pero
como el hombre se ordena al fin de la felicidad eterna, la cual exce-
de toda proporcin de las facultades humanas naturales, por ello fue
necesario, que sobre la ley natural y humana, fuera dirigido a su l-
timo fin por una ley dada por Dios"41. La ley divina se divide, a su
vez, en ley antigua y en la nueva ley, aquella la del Antiguo y esta la
del Nuevo Testamento.
d) La ley humana es el derecho establecido por el hombre para
someter por la fuerza y el temor a quienes no se abstienen de hacer
el mal por la disciplina de la virtud. "As como por la razn especu-
lativa, dice el Aquinate, participamos de la sabidura divina y llega-
mos al conocimiento de algunos principios comunes, aunque no al co-
nocimiento perfecto de cualquier verdad que se encuentre en la
ciencia divina, del mismo modo de parte de la razn prctica el hom-
bre participa naturalmente de la ley eterna, segn ciertos principios
comunes, aunque no abarque todos los casos en cada uno de sus
movimientos particulares, tal como estos se contienen en la ley eter-
na. Y por tanto es necesario que la razn humana vaya ms adelan-
te, sancionando por la ley algunas acciones particulares"42.
El concepto genrico de la ley como ordenacin de la razn
dirigida al bien comn y promulgada por aquel que tiene a su cargo
el cuidado de la comunidad, aparece con toda evidencia realizado
cuando se trata de la ley humana. Podra decirse que la ley natural
necesita un complemento de leyes positivas, y, como sostiene al res-
pecto GIUSEPPE GRANERIS, "hasta que la ley natural no haya recibido
estas ltimas determinaciones, es insuficiente para regular la vida
humana y especialmente la vida en sociedad"43.
41
TOMS DE AQUINO, Summa, Q. 9 1 , pg. 10.
42
dem, Summa, Q. 91, pg. 10.
43
GIUSEPPE GRANERIS, Contribucin tomista a lafdosofa del derecho,
Buenos Aires, Eudeba, 1977, pg. 66.
54 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Ahora bien: la ley humana o positiva debe ser justa, pues, como
ensea san AGUSTN, a quien cita, "no parece que pueda existir ley si
esta no es justa". Una ley positiva que difiera en algo de la ley
natural, "ya no es ley, sino corrupcin de ley"44. Segn el santo,
estas leyes injustas, que son "violencias ms que leyes", sin embar-
go pueden obligar en conciencia "para evitar escndalo y desorden".
Las que s se deben desobedecer son las leyes humanas contrarias a
la ley divina, poniendo como ejemplo las que establecen la idolatra.
Debe notarse entonces que, segn santo TOMS, no existe o no tiene
que existir una total congruencia entre ley natural y derecho positi-
vo, pues este puede existir tambin fuera de la ley natural siempre
que no est en oposicin con ella. En otras palabras: existe lo mo-
ralmente indiferente que puede convertirse en inmoral si as lo de-
termina la voluntad del legislador, de donde se deduce, como seala
GUIDO FASS, que "el derecho positivo no es, en definitiva, una deri-
vacin mecnica de la ley natural"45. Ms adelante, en este mismo
captulo, cuando abordemos la idea del control de la funcin puniti-
va del Estado, a propsito de la afluente demoliberal de su pensa-
miento, nos referiremos a la importancia que tiene la relacin entre
ley natural, ley humana y ley divina en la obra de CARRARA, impor-
tancia que se plantea al dar la definicin de delito.
Veamos el concepto de finalidad. Segn la filosofa aristo-
tlica, todo objeto es una unidad inseparable de materia y forma, en
la que la materia siempre posee una forma y esta es inmanente a
aquella. Pero la forma no es inmanente a la materia de una manera
definitiva, sino que se da, en ella, en un principio, solo como posibi-
lidad y se "actualiza" en el proceso de desenvolvimiento. La mate-
ria es entonces sustancia como potencia o posibilidad y la forma es
sustancia como realidad actual46.
44
TOMS DE AQUINO, Summa, Q. 95, pg. 35.
45
GUIDO FASS, Historia de la filosofa del derecho, t. i, Madrid, Edicio-
nes Pirmide, 1980, pg. 185.
46
Sobre lo que se va a exponer enseguida, puede verse a HANS WELZEL,
Introduccin a la filosofa del derecho, ed. cit., pgs. 24 y 25.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 55
Ahora bien: el trnsito de la materia a la forma, es decir, de la
potencia o posibilidad a la realidad de la forma, se realiza por el
proceso del devenir y este tiene lugar por razn del fin, el cual es la
causa actuante del devenir. Segn la concepcin aristotlica, no existe
acontecer puramente mecnico, no existe acontecer causal o ciego,
sino que todo acontecer es acontecer final; el fin es la "naturaleza"
del objeto, el cual se actualiza en el proceso del devenir. Por esto,
afirma WELZEL en relacin con la filosofa del Estagirita: "idea (esen-
cia), forma, causa actuante, fin y naturaleza constituye una uni-
dad en el sistema aristotlico"47.
Se ha dicho en el prrafo anterior que "el fin es la naturaleza".
La "naturaleza" es el objeto acabado, que ha llegado a su plenitud,
es potencia que se ha actualizado en el curso del devenir. Recorde-
mos a este propsito algunas palabras de La Poltica, transcritas ya:
"la ciudad-Estado, es el fin de las otras comunidades, y la naturaleza
es un fin, ya que aquello que es cada cosa una vez ha completado su
desarrollo decimos que es su naturaleza, de un hombre por ejemplo,
de un caballo, de una familia"48.
El modelo de la anterior concepcin est tomado del acontecer
orgnico y de la accin humana. En el germen est preformado de
manera potencial el ser futuro y se actualiza teleolgicamente en el
proceso de su desarrollo: "... lo que nace, viene o nace de algo, y
orientado o destinado a algo. "A qu se orienta, pues, al nacer? No
es aquello de que procede a lo que se orienta, sino aquello a que est
destinado"49; as mismo, en la accin humana se prev el fin mental-
mente y en funcin de l se eligen los medios y se les pone en mar-
cha en el mundo real en orden a su obtencin.
Pero no solo en el campo del comportamiento humano existe
finalidad, pues tambin ella existe en el mundo de la naturaleza. En
palabras del mismo ARISTTELES:
47
WELZEL, ob. cit., pg. 24.
4S
ARISTTELES, La poltica, ed. cit., pg. 1412.
49
ARISTTELES, "Fsica", en Obras, cit., libro segundo, pg. 587.
56 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
"Todas las cosas estn de alguna manera ordenadas recproca-
mente: los peces, las aves, las plantas, y no existen de tal manera que
parezca que nada tiene que ver los unos con los otros; todos estn
ordenados en relacin a algo; en efecto, todos estn ordenados si-
multneamente a una sola cosa... Digo con esto que todos los seres
deben necesariamente discriminarse entre s mutuamente, y todos,
en sus funciones distintas, colaboran a una en la conservacin del
universo"^0.
Segn lo resalta MICHEL-PIERRE LERNER, la naturaleza es para
ARISTTELES sustancialmente teleolgica porque ella es el campo de
la ley, es decir, de la constancia y de la repeticin y tal carcter ideo-
lgico de la naturaleza es empricamente constatado51; la finalidad
es inmanente al conjunto de seres naturales, animados e inanima-
dos, conjunto que "debe poseer el principio de adquisicin de esta
finalidad en s, de manera autnoma, y no adquirir dicho principio
de un agente exterior"52; es dinmica: la finalidad que el Estagirita
constata desde el menor ser viviente hasta en los fenmenos celes-
tes, es la terminacin normal del dinamismo orientado hacia un fin
que la produce. Dice el comentarista francs: "As, en un universo
en donde nada es inmvil sino Dios y en donde el movimiento es el
dato primordial que se ofrece al fsico, ARISTTELES lleg, gracias
a su teora del movimiento (xiuiiaQ como paso de la potencia al
acto, a una explicacin del universo que no ocurre sino a un princi-
pio, sea que se trate de seres inertes, de animales, del hombre volcado
hacia la contemplacin, o de los astros en eterno movimiento circu-
lar; por toda parte el acto es la razn ltima y el xeXot, de los seres
que as tienden, como lo imperfecto, hacia lo perfecto"53.
5,1
ARISTOTKI.ES, "Metafsica", en Obras, cit., libro xn, cap. 10, pg. 1059.
51
MICHEL-PIERRE LERNER, La notion de finalit chez Alistte, Paris, Ed.
Presses Universitaires de France, 1969, pgs. 153 y 154.
5:
MICHEL-PIERRE LERNER, ob. cit., pg. 162.
53
MICHEL-PIERRE LERNER, ob. cit., pgs. 165 y 166.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 57
Una de las tesis fundamentales aristotlicas consiste, como sea-
la BRENTANO, en poner de manifiesto con toda claridad la semejanza
entre el orden en la naturaleza y un orden inteligente de finalidad, y
que en el mundo todo se halla ligado a todo, por ciertas relaciones
de finalidad54; y WELZEL seala en relacin con la doctrina del Esta-
girita que, como sucede en el germen o en la accin humana, "as
tambin todo el acontecer universal es un gran proceso determinado
desde un fin, movido y guiado por l"55.
Santo TOMS, por su parte, retoma a ARISTTELES pero trascen-
dentaliza la idea de finalidad y la remite a Dios, creador y rector del
universo. As, en la Cuestin 103, artculo Io, discute el problema
de si el mundo es gobernado por alguien y presenta algunas objecio-
nes, la primera de las cuales se plantea diciendo que el ser goberna-
das pertenece a las cosas que se mueven y obran por un fin. Ahora
bien, algunas cosas naturales no se mueven ni obran por un fin, puesto
que no lo conocen, luego el mundo no es gobernado. A esta primera
objecin responde el santo:
"Moverse y obrar por un fin acontece de dos maneras. Una,
dirigindose el agente a s mismo hacia el fin, como se dirigen el
hombre y las dems criaturas racionales; este modo exige tener el
concepto de fin y de medios o cosas que son para el fin. Otra mane-
ra es tender las cosas hacia el fin como movidas y dirigidas a l, por
otro, a la manera como la saeta es lanzada en direccin a su blanco
por el arquero, el cual conoce el fin, que la saeta no conoce. De tal
manera, pues, que el movimiento de la flecha hacia un punto deter-
minado indica claramente que es dirigida hacia l por alguno que
conoce este punto, as el curso regular y constante de los seres natu-
rales, desprovistos de conocimiento, es una prueba evidente de que
el mundo est gobernado por alguna inteligencia"56.
54
FRANCISCO BRENTANO, "Aristteles" en Los grandes pensadores,
Madrid, Editorial Revista de Occidente, 1925, pg. 188.
55
HANS WELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho, ed. cit., pg. 25.
56
TOMS DE AQUINO, Summa, t. m, Q. 103, art. 1 Madrid, Biblioteca de
Autores de Cristianos, 1959, pgs. 728 a 731. La cita es de la pg. 730.
58 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
El concepto de libre albedro lo trataremos cuando hablemos
del fundamento de la responsabilidad penal.
D) Aplicacin de los anteriores conceptos por Carrara
El autor toma los mencionados conceptos de ley eterna y or-
den, finalidad y ley natural y se sirve de ellos para fundamentar su
idea sobre la necesidad de la defensa del derecho como fundamento
del origen de la sociedad civil y del derecho criminal. Vamos, pues,
a hacer algunas transcripciones en relacin con
los temas mencionados.
a) El dualismo normativo-iusnaturalista de Carrara. No es di-
fcil encontrar en diversas partes de los Prolegmenos y del Prefa-
cio aludidos, plasmadas de manera ntida, las tesis iusnaturalistas.
En efecto: hoy, cuando la disputa entre iusnaturalistas y positivistas
contina, pero cuando cada corriente ha llegado a perfilar de manera
ntida su posicin, parece posible hacer una sencilla y breve caracte-
rizacin de una u otra corriente del pensamiento, al menos teniendo
como punto de vista un aspecto fundamental de la discusin, dicien-
do que el iusnaturalismo define al derecho como la regulacin "jus-
ta " de la conducta humana interferida, mientras que el positivismo
lo define como la regulacin de la conducta humana interferida, sin
que aparezca aqu, como se ve, la palabraywsta, piedra angular de la
disputa secular. Pues bien: el iusnaturalismo sostiene un dualismo
normativo51, o sea, cree que existen dos rdenes normativos, uno
57
Para una presentacin concreta del iusnaturalismo y el positivismo,
puede verse a CARLOS SANTIAGO NIO (Introduccin al anlisis del derecho,
Buenos Aires, Edit. Astrea, 1980, pgs. 16-22), quien menciona, adems del
dualismo normativo, el absolutismo axiolgico: la creencia en el iusnaturalista
que existen valores absolutos y no solo esto, sino que son aprehensibles por la
razn. Otra cosa piensa el positivismo jurdico: solo existe el derecho positivo y
la justicia no es un contenido indispensable al derecho, aun cuando este pueda
tender hacia lo que se considera justo. Para que de un orden de conducta pueda
predicarse que es derecho o jurdico, es suficiente con que se le imponga y se le
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 59
ideal, que tendra las-notas de ser universal, constante y justo; y
otro, el positivo, esto es, el expedido por el hombre, orden que debe
reflejar la justicia del orden ideal, justicia que, como dice ALF ROSS
al caracterizar dicha corriente, no slo es un lincamiento de compa-
racin del derecho positivo, sino que debe formar parte de ste como
su esencia''8. No es, pues, la justicia un paradigma, un parmetro de
comparacin con base en el cual pudiera decirse que un determina-
do orden positivo es justo o no, sino que la justicia debe ser un com-
ponente indispensable para que un orden de conducta se pueda cali-
ficar de "orden jurdico": el derecho positivo no puede violar los
mandatos perennes e inmutables del orden ideal, orden que est por
encima de los legisladores humanos. Todava resuenan las impreca-
ciones de Antgona a Creonte, cuando este le reclama por haber en-
terrado a su hermano POLINICES en contra de la orden de dejarlo en el
campo de batalla para que fuese comida de los buitres:
"Creonte Y te atreviste, con todo, a violar tales leyes? "Ant-
gona. No era Zeus quien impona tales rdenes, ni es la justicia, que
tiene su trono con los dioses all abajo, la que ha dictado tales leyes
a los hombres, ni cre que tus bandos haban de tener tanta fuerza
que habas t, mortal, de prevalecer por encima de las leyes no es-
critas e inquebrantables de los dioses. Que no son de hoy ni son de
ayer, sino que viven en todos los tiempos y nadie sabe cundo apa-
recieron"59.
haga respetar como tal. Por lo dems, dentro de esta corriente de pensamiento,
no se cree en valores absolutos; el contenido de las proposiciones referentes a
valores no son empricamente constatables, siendo la expresin sentimientos
no demostrables racionalmente y precisamente por ser emotivas, susceptibles
de aceptarse o rechazarse pero no de demostracin. En su versin ms acabada,
puede verse HANS KELSEN, "Justicia y derecho natural", en Crtica del derecho
natural, Madrid, Edit. Taurus, 1966, pgs. 29-163, y en Qu es justicia, Barce-
lona, Edic. Ariel, 1982.
58
ALF ROSS, Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Eudeba, 1977.
59
SFOCLES, "Antgona", en Teatro griego, Madrid, Edic. Aguilar, 1978,
pg. 291. El subrayado es nuestro.
60 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
En CARRARA son claras la tesis del dualismo normativo y la su-
perioridad del orden ideal, como puede apreciarse en las siguientes
lneas:
"El derecho es congnito al hombre, porque fue dado por Dios
a la humanidad desde el primer momento de su creacin, para que
aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena. Por lo tanto,
el derecho debe tener vida y criterios infalibles, cons-tantes e inde-
pendientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades
vidamente codiciadas por ellos"60.
b) La idea de orden regente del universo y de finalidad en Ca-
rrara. En los "Prolegmenos", que hemos tomado como base para
la explicacin del sentido de la obra del autor en comento, cuando
va a hacer la demostracin del origen y fundamento de la existencia
de la sociedad civil y del derecho criminal, entendido este como
funcin punitiva, inicia con la siguiente proposicin: "la ley eterna
del orden impulsa al hombre a la sociedad"61. Y ms adelante dice:
"Dios someti todo lo creado a perpetua armona. Y cuando
en la sexta poca hizo al hombre a su semejanza, esto es, dotado de
alma espiritual, rico de inteligencia y de libre voluntad; cuando hizo
esta obra, la ms bella de la divina sabidura, arroj al mismo tiempo
sobre la Tierra la simiente de una serie de seres que podan ser dirigi-
dos y responder de sus propias acciones. Estos seres no podan, como
los simples cuerpos, estar sometidos a las solas leyes fsicas; y as
una ley moral, naci con ellos: la ley natural. Quien la niega, renie-
ga de Dios"02.
Y despus de toda la argumentacin demostrativa de que el
origen de la sociedad civil y del derecho de castigar es la ley natural,
remata as, luego de un sorites:
"'FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., "Prefacio" a la quinta edicin,
pg. 5.
61
CARRARA, Programa..., ed. cit., pg. 13.
(2
' CARRARA, ibidem, pg. 13.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 61
"La sociedad civil, la autoridad que la preside, el derecho de
prohibir y de reprimir que se le concede, no son ms que una cadena
de instrumentos de la ley del orden. Por tanto, el derecho penal
tiene su origen y fundamento racional en la ley eterna de la armona
universal"63.
Represe en lo dicho en el prrafo anterior: Dios cre al hom-
bre y le dio una ley natural, y mediante esta ley natural insuflada,
por as decirlo, participa el hombre de la divinidad, de los designios
eternos de sta. Esta ley natural respetada, deba completar la armo-
na proyectada por el Creador para toda su obra. Pero como la ley
natural no siempre se respeta, era necesario por ello la existencia de
una sociedad civil y de una autoridad que la hiciera acatar. Vase la
importancia de la ley natural: esta ha dado derechos al hombre antes
que o frente a toda ley poltica; y como en relacin con ellos existe
la necesidad de su "observancia y respeto", la sociedad civil "era la
nica forma que poda hacer efectiva la observancia del orden jur-
dico"; ahora bien, como es la ley natural la que orden dicha obser-
vancia, esta misma ley debe haber ordenado e impuesto la forma de
asociacin, a saber, la sociedad civil, que era la que poda garantizar
dicha observancia. Por consiguiente, la asociacin civil tiene su
fundamento en la ley natural.
Cmo pasa el autor en su razonamiento lgico de la justifica-
cin de la existencia de la sociedad civil a la justificacin de la exis-
tencia del derecho criminal, entendiendo este como funcin puniti-
va1. Vemoslo: Qu caracterstica deba tener dicha sociedad civil
para que pudiese cumplir el fin que estaba llamada a realizar? "No
poda ser sino una sociedad cuya direccin se unificase en un centro
comn de autoridad", dice CARRARA, subrayando esta ltima pala-
bra. Contina el autor, y es aqu donde aparece la idea de derecho
criminal o funcin punitiva: "Y esta autoridad no poda menos que
estar provista del poder de prohibir ciertas acciones y de reprimir al
que intentara cometerlas, a pesar de la prohibicin"64.
63
CARRARA, Programa.. , ed. cit., pg. 16.
w
CARRARA, ibidem, pg. 16.
62 GRANDES CORRIENTES DEL. DERECHO PENAL
De modo que as queda completo el sorites: la ley natural dio
al hombre derechos, incluso antes que cualquier ley positiva; por el
impulso de las pasiones tales derechos pueden ser conculcados por
los dems; existe una ley absoluta y primitiva que prescribe la ob-
servancia efectiva de los derechos naturales; tal observancia no era
posible sino con la existencia de una sociedad civil; y tal sociedad
civil no poda cumplir su cometido si no estaba dotada de autori-
dad; y tal autoridad no poda menos que estar dotada de la funcin
punitiva.
Ahora podemos comprender el sentido del pensamiento de
CARRARA: ya que existe un orden en el mundo fsico, tambin debe
existir un orden en el mundo moral para que se complete as la ar-
mona del universo. Las leyes fsicas traen en s la razn de ser de su
propio cumplimiento; no as las leyes morales, que pueden ser vio-
ladas por el hombre en razn de la perturbacin de la voz de su con-
ciencia por la fuerza de las pasiones. Se necesitaba entonces la exis-
tencia de la sociedad civil, dotada de un instrumento, a saber, el
derecho criminal, que reforzara y obligara al cumplimiento de la
ley natural para que los derechos otorgados por sta al hombre antes
de cualquier ley positiva no fueran rritos.
En CARRARA el orden en el mundo moral complementara el or-
den del mundo fsico, y de manera recproca "el desorden en el mundo
moral habra llevado desorden tambin al mundo fsico"65.
As, pues, el origen y fundamento del derecho penal es la "ley
eterna de la armona universal", como es esa misma ley la que ha
impulsado al hombre a la sociedad: "La ley eterna del orden impulsa
al hombre a la sociedad". Y enseguida introduce el elemento de la
finalidad trascendente:
65
Esta proposicin ha dado lugar a una bella pgina del profesor FERNAN-
DO MEZA MORALES, intitulada "Acerca de una idea de Carrara", la cual puede
verse en la Revista Estudios de derecho de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Antioquia, nmero 93, imprenta de la misma Universidad, Medelln,
1978, pgs. 11-14.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 63
"Y el Creador que lo conform a esta ley, lo gua a ello, as
como gua sus fines todo lo creado gracias a las tendencias, que es
decir atraccin: fuerza nica, inmensa, con la cual acta el poder
divino sobre todo lo creado"66.
"El estado de asociacin es el nico estado primitivo del hom-
bre, el nico en que la ley de su propia naturaleza lo coloc desde el
primer instante de su creacin"67.
Obsrvese que es una visin trascendentalista de la finalidad:
esta ha sido preestablecida por Dios segn sus designios que
tienen para la humanidad prefijada su suerte. Por esto dice en otra
parte: "el derecho penal tiene su fuente y su norma en una ley que es
absoluta, porque constituye el nico orden posible para la humani-
dad, segn lo previsto y querido por el Creador"68.
En las anteriores palabras se encuentra una de las razones por
las que hemos afirmado que los fundamentos de la legitimacin de
la sociedad civil y de la funcin punitiva, en CARRARA, son trascen-
dentalistas y tienen origen en la idea de ley natural: el derecho cri-
minal tiene su origen mediato en la ley eterna del orden, que postula
una armona universal y un origen inmediato, en la necesidad de ha-
cer respetar los derechos naturales del hombre.
En resumen, podemos ver que el aparato conceptual manejado
por el autor para explicar los temas que hemos abordado en esta
parte del trabajo, es tomado de la filosofa aristotlico-tomista, tal
como se ha visto a propsito de las ideas de orden, ley eterna, ley
natural y finalidad.
3. EL AFLUENTE DEMOLIBERAL EN EL PENSAMIENTO DE CARRARA
Entre los rasgos que caracterizan que la Ilustracin bien pudi-
ramos destacar cmo se efecta una secularizacin de la imagen del
66
CARRARA, Programa..., ed. cit., pg. 13.
67
CARRARA, Ibidem, pg. 12.
68
CARRARA, Ibidem, pg. 25.

64 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
mundo medieval; cmo a la comprensin trascendente del mundo
se la suplanta una comprensin inmanente a l y se le concibe como
un orden racional; a la creencia en la jerarqua, la disciplina, el orden
y la autoridad que aseguran la vigencia de los dogmas, a la creencia
en el derecho divino, se suplantan las ideas de igualdad, de libertad,
de libre examen, de derecho natural. "La civilizacin de la Ilustra-
cin se realiza por la emancipacin de sectores de vida particulares
Derecho, Estado, economa de la cultura espiritual cristiana,
para fundamentarse de modo puramente natural, es decir, por la
instalacin racional y autnoma del hombre en estos sectores vita-
les", dice BENNO VON WIESE; y PAUL HAZARD sostiene que la expre-
sin ntida de las ideas anteriores, que parecieron revolucionarias en
1789, tiene expresiones entre los aos 1680 a 1715,1o que significa-
ra que el fenmeno de la Ilustracin no implica un corte abrupto en
el desarrollo del pensamiento. De manera concreta, en el campo del
derecho penal, los pensadores de la Ilustracin haban comenzado a
cuestionar el origen y fundamento del poder punitivo, la legitimidad
de la pena, el proceso penal en orden al juzgamiento de los ciudada-
nos; en LOCKE, MONTESQUIEU y ROUSSEAU se apoyaron las posiciones
que fundaban el ejercicio de la punicin no ya en la autoridad que
viene de Dios sino en el contrato celebrado por los hombres al salir
del "estado de naturaleza"; crtica y propuesta de un nuevo sistema
penal es lo que caracteriza el pensamiento de BECCARIA, a quien se
puede tomar como paradigma del pensamiento demoliberal en ma-
teria de derecho penal. Bien sabemos que l libr la lucha contra la
pena de muerte, contra la tortura, contra la ferocidad en la ejecucin
de las penas y abog por procedimientos ms humanitarios. Apare-
ci entonces el liberalismo "como consecuencia poltica", dice VAL-
JAVEC y sin que pueda afirmarse un pensamiento monoltico, dado
sus mltiples matices, pero no obstante, acordes en algo esencial: en
la exigencia de la defensa del individuo frente al Estado69. Tal es el
"y BENNO VON WIESE, La cultura de la ilustracin, Madrid, Centro de estu-
dios constitucionales, 1979, pg. 24; PAUL HAZARD, La crisis de la conciencia
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 65
entronque que tiene-CARRARA como quiero mostrarlo, limitndome
a decir por ahora que este autor est en la lnea poltica de BECCARIA,
sin que por ello se pueda afirmar que compartan en un todo las ideas
y su fundamentacin metodolgica. Las ideas demoliberales en la
obra de CARRARA estn reflejadas en la distincin de diversos rde-
nes de regulacin de la conducta humana; en la legalidad como li-
bertad, en la necesidad de control de la funcin punitiva y en el
sentido humanitario y garantista de su doctrina.
E) Diversos rdenes reguladores de la conducta humana
Se trataba aqu de no confundir la misin del derecho penal
con la del ascetismo y de no confundir delito y vicio, delito y pe-
cado. Esta era una lucha que se haba librado por los autores ilumi-
nistas en sus embates contra los rezagos de los juicios de Dios, con-
tra la inquisicin intolerante. Tales posturas se haban reflejado en
CESARE BECCARIA, cuya lucha garantista a favor del individuo haba
concretado en su memorable obra De los delitos y de las penas.
Y precisamente en esta obra encontramos el prrafo siguiente:
"Tres son las fuentes de donde derivan los principios morales y po-
lticos, reguladores de los hombres: la revelacin, la ley natural y las
convenciones que forman la sociedad. No hay parangn entre la
primera de ellas y las otras dos en orden al principal de sus fines;
pero se asemejan en que todas ellas conducen a la felicidad de esta
vida mortal. Considerar las relaciones de la ltima no es excluir las
relaciones de las dos primeras: antes bien, puesto que aquellas, aun-
que divinas e inmutables, fueron por culpa de los hombres alteradas
de mil modos en las mentes depravadas por las falsas religiones y
las arbitrarias nociones de vicio y de virtud, as mismo parece nece-
europea, Madrid, Ediciones Pegaso, 1975; la tesis se desarrolla a lo largo de
toda obra, pero la idea concreta puede verse a pg. xm; Fritz Valjavec, Historia
de la ilustracin en occidente, Madrid, Edit. Rialp, S. A., 1964, pg. 293; Gui-
SEPPE BETTIOL, Derecho penal. Parte general, Bogot, Edit. Temis, 1965, pg. 9.

66 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
sario examinar, al margen de toda otra consideracin, lo que nace de
las meras convenciones humanas, expresas o supuestas por la nece-
sidad y utilidad comn; idea esta en que toda secta y todo sistema de
moral debe convenir necesariamente; y ser siempre laudable em-
presa la que mueve tambin a los ms perspicaces e incrdulos a
conformarse con los principios que inducen a los hombres a vivir en
sociedad. Hay, pues, tres clases distintas de virtud y de vicio: la re-
ligiosa, la natural y la poltica; stas tres clases no deben estar nunca
en contradiccin entre s; pero no todas las consecuencias y los de-
beres que resultan de una de ellas, resultan tambin de las otras. No
todo lo que exige la revelacin, lo exige la ley natural; ni todo lo que
exige esta, lo exige la mera ley social; pero es importantsimo sepa-
rar lo que resulta de esta convencin, es decir, de los pactos expre-
sos o tcitos de los hombres, puesto que natural es el lmite de la
fuerza que legtimamente se puede ejercer de hombre a hombre, sin
una misin especial del Ser Supremo. Por consiguiente, la idea de
la virtud poltica se puede llamar sin dificultad variable; la de la vir-
tud natural sera siempre lmpida y manifiesta si la imbecilidad o las
pasiones de los hombres no las oscuresen; la virtud religiosa es siem-
pre una y consciente, como revelada que ha sido inmediatamente
por Dios y conservada que es por l"70.
Esta idea de diferenciar dichos rdenes de regulacin, se re-
monta a BACON con su distincin entre teologa y filosofa y con la
divisin de esta en filosofa divina, filosofa natural y filosofa hu-
mana, segn el objeto que se tuviese en consideracin, a saber, Dios,
la naturaleza o el hombre71, no debindose confundir por las conse-
cuencias que de ello se seguirn, como la identificacin del delito
con el vicio o con el pecado y la no diferenciacin de la moral y el
derecho, pues no todo lo que conviene a la moral conviene al dere-
cho, y no todo comportamiento que se pudiera considerar como pe-
70
CESARE BECCARA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pg. LXVI.
71
FRANCESCO P LA PLAZA, "Estudio preliminar" que hace a De los delitos
y de las penas, de BECCARA, Buenos Aires, Edit. Aray, 1955, pg. 58.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 67
caminoso o contra-la tica se podra elevar a la categora del delito.
Se trataba entonces de hacer un deslinde y buscar un equilibrio, aun-
que esto condujera a "desengaar a quienes, por un mal entendido
amor de libertad, quisieran introducir la anarqua, as como a quienes
gustara de reducir los hombres a la regularidad de un claustro", en
palabras de BECCARA72.
La idea bsica que se encuentra en la distincin de los diversos
rdenes de regulacin de la conducta humana es la de saber cules
comportamientos pueden ser sometidos a punicin y cules no: cun-
do y hasta dnde debe intervenir el Estado en relacin con el indivi-
duo? Qu acciones deben ser juzgadas por los tribunales humanos
y cules solamente por el tribunal de Dios? La preocupacin de
CARRARA es la de liberar a la ciencia del derecho criminal "del riesgo
de convertirse en instrumento de la religin o de la veleidades pol-
ticas", y la de adquirir "un criterio perenne para distinguir los cdi-
gos de las tiranas, de los cdigos penales de la justicia"73.
Pues bien: es este otro de los temas tratados en los "Proleg-
menos": CARRARA distingue entre mundo fsico y mundo moral, ste
"compuesto por las relaciones morales que tiene el ser humano para
consigo mismo, para con el Creador y para con sus semejantes"74.
Ms adelante el maestro distingue el precepto, la prohibicin y la re-
tribucin del mal, en tanto permanecen en manos de Dios o en tanto
se desprendan de sus manos para regular las "relaciones del hombre
con la humanidad"75.
En el primer caso, es la justicia el fundamento y medida de
dicho precepto, prohibicin y retribucin: "Absoluta en lo absoluto,
infalible". En manos de Dios, la justicia procede siempre como
principio nico: "Dios no castiga al ladrn y al homicida para de-
72
CESARE BECCARA, De los delitos y de las penas, ed. cit., pg. 3.
73
CARRARA, Programa..., ed. cit., pg. 5.
74
CARRARA, ibidem, pg. 13.
75
CARRARA, ibidem, pgs. 16 y 17.
68 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
fender al hombre, sino porque el homicidio y el hurto son un mal; y
la justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal"76. Pero el
precepto, la prohibicin y la retribucin, en cuanto se refieren a las
relaciones del hombre con la humanidad, desprendidas de las manos
de Dios y delegada por Este en la tierra a la autoridad social, tienen
su fundamento y medida en la necesidad de la defensa.
Aqu estn, pues, los dos principios que inspiran los diversos
rdenes que regulan la conducta del hombre, bien porque se lo consi-
dere en sus relaciones consigo mismo o con Dios, o ya se lo contem-
ple en sus relaciones con la humanidad: la justicia y la necesidad de
la defensa. Veamos cmo remata CARRARA una serie de razonamien-
tos al respecto:
"El derecho de castigar, en la mano de Dios, no tiene otra nor-
ma que la justicia. El derecho de castigar, en las manos del hombre
no tiene otra legitimidad que la necesidad de la defensa, porque al
hombre slo le es concedido en cuanto le es necesario para la con-
servacin de los derechos de la humanidad"77.
Nos encontramos aqu completamente inmersos en la secular
discusin en el campo de la tica y del derecho acerca del funda-
mento de la sancin: se aplica quia peccatum est o quia ne pecce-
turl Es necesario recordar: BECCARIA, haba fundado el origen de la
funcin punitiva en el contrato social ms con elementos de Loc-
78
KE que de ROUSSEAU, como lo he demostrado en otra parte y en
todo el discurso introdujo la necesidad como fundamento y lmite
de esa funcin y de la pena; poique los hombres necesitaban defen-
derse, fue por lo que sacrificaron parte de su libertad para poder
disfrutar de aquellas cuotas con las que se quedaron, con tranquili-
dad. Las penas eran motivos que se aplicaran cuando y en la medi-
76
CARRARA, Programa..., ed. cit., pg. 5.
77
CARRARA, Ibidem, pg. 17.
78
NDIER AGUDELO BETANCUR, en el "Estudio preliminar" a la obra de
Beccaria De los delitos y de las penas, edicin latinoamericana, citada, Linoti-
pia Bolvar, pg. xxn.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 69
da que fuera necesario, y por eso dice: "las penas que sobrepasan la
necesidad de conservar el depsito de la salud pblica, son por su
naturaleza injustas"79. La sancin no tendra como fundamento la
necesidad de la retribucin sino la utilidad de ella como medio de
prevenir los delitos, de donde se desprende que "el fin de las penas
no es el de atormentar y afligir a un ser sensible, ni el de deshacer un
delito ya cometido. Los gritos de dolor de un infeliz, harn que
desaparezcan del tiempo, que no retrocede, las acciones ya consu-
madas?"8?.
Se trataba de una tica utilitaria o eudemonismo la que se se-
gua aqu (en BECCARIA), muy distinta de la tica formal que prego-
nada KANT, quien recrimin a BECCARIA SU "humanitarismo" y pre-
gonaba el imperativo categrico de justicia como fundamento de la
funcin punitiva y de la pena:
"La pena jurdica (poenaforensis), que difiere de la pena na-
tural (poena naturalis), por la cual el vicio lleva en s su castigo, y a
la cual el legislador no mira bajo ningn aspecto, no puede nunca
aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en
beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo
contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido; porque
jams un hombre puede ser tomado como instrumento de los desig-
nios de otro, ni ser contado en el nmero de las cosas como objeto
de derecho real; su personalidad natural innata le garantiza contra
tal ultraje, aun cuando pueda ser condenado a perder la personalidad
civil. El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que
se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para l o para
sus conciudadanos. La ley penal es un imperativo categrico; y des-
dichado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemo-
nismo..."81.
7<)
BECCARIA, ob. cit., pg. 5.
*"' BECCARIA, ibidem, pg. 32.
Sl
IMMANUEL KANT, Principios metafsicos del derecho, Buenos Aires, Ed.
Americana, 1943, pgs. 171 y 172.
70 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
En BECCARIA y en otros juristas de la Ilustracin la pena no
tiene una finalidad retributiva sino preventiva82; no as en KANT quien,
fundndose en una tica diferente arrivaba a una concepcin talio-
nal de la funcin punitiva, como se dijo atrs y se reitera: "no hay
ms que el derecho del talin (ius talionis) que pueda dar determi-
nadamente la cualidad y la cantidad de la pena"83.
Entre estas dos corrientes, qu opcin toma CARRARA? Si pen-
samos en lo ya transcrito, en que "Dios no castiga al ladrn y al ho-
micida para defender al hombre, sino porque el homicidio y el hurto
son un mal; y la justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal",
en esta proposicin encontramos la idea kantiana del talin, pues
"si... el criminal ha cometido una muerte, l tambin debe morir"*4.
Sin embargo, como se ha dicho, el principio de justicia "absoluta en
lo absoluto, infalible en lo infalible" slo se contrae al enjuiciamiento
de los actos de los hombres por Dios, quien juzga segn ese princi-
pio de justicia. Pero, entonces, podra pensarse que CARRARA en
este punto es un seguidor del pensamiento de la Ilustracin, de las
tesis de BECCARIA O de FILANGIERI, de LARDIZBAL, de BENTHAM, O de
FEUERBACH? De ninguna manera, pues si bien es cierto que pone la
necesidad de la defensa del derecho y de la humanidad como origen
y fundamento de la funcin punitiva, de todas formas al ejercer esta
no puede olvidar por completo los dictados de la justicia:
"Pero aun cuando la defensa sea el nico motivo de la delega-
cin, el derecho delegado siempre est sometido a las normas de la
justicia, ya que no puede perder la ndole primitiva de su esencia por
el hecho de pasar a las manos del hombre"85.
82
JOS ANTN ONECA, "LOS fines de la pena segn los penalsitas de la
Ilustracin", separata de la Revista de Estudios Penitenciarios, nm. 166, julio-
septiembre de 1964, pgs. 3-15.
83
IMMANUEL KANT, Principios metafsicos del derecho, ed. cit., pg. 172
(en bastardilla en el texto).
84
KANT, ob. cit., pg. 173 (en bastardilla en el texto).
85
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pgs. 17 y 18.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 71
Es equivocado tomar a la solajusticia como el fundamento del
derecho de castigar, pero lo es de igual manera considerar como
fundamento la sola necesidad: en ambos criterios basa CARRARA el
derecho penal:
"Si al castigo humano se le diera como nico fundamento la
justicia, se autorizara una censura moral aun all donde no existiera
un dao sensible, y la autoridad social usurpara la potestad divina,
convirtindose en tirana de los pensamientos, so pretexto de perse-
guir el vicio y el pecado.
"Y si se le diera al castigo humano como nico fundamento la
defensa, se autorizara la represin de actos no malvados, con el
pretexto de utilidad pblica, y se le concedera a la autoridad social
la tirana de la arbitrariedad"86.
La distincin demoliberal de los diversos rdenes regula-do-
res de la conducta del hombre fructificaba entonces en el pensa-
miento carrariano haciendo la distincin de manera constante entre
el delito como un acto del hombre que daa o pone en peligro el
bien jurdico y el vicio o pecado, como lo haba hecho BECCARIA:
"corresponde a los telogos establecer los confines de lo justo y de
lo injusto en lo que respecta a la intrnseca malicia o bondad del
acto; al establecer, en cambio, las relaciones de lo justo y de lo injus-
to en poltica, es decir, de lo til y de lo perjudicial a la sociedad,
corresponde al publicista"87.
Esta distincin es llevada por CARRARA a sus efectos prcticos,
por ejemplo cuando define el delito civil como "infraccin de la ley
del Estado", donde llega a decir que siendo la esencia del delito la
violacin de la ley, sin esta no puede considerarse como delito una
accin "por ms malvada y nociva que sea"88, conclusin a la cual
86
FRANCESCO CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 18.
87
CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, ed. cit., pg. 4 "Hablo
slo de los delitos que provienen de la naturaleza humana y del pacto social, no
de los pecados, cuyas penas, aun las temporales, deben arreglarse con otros
principios que los de una filosofa limitada", dice en otra parte: pg. 95.
88
CARRARA, Programa..., t. i, cit., pag. 44.
72 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
no podra llegarse si se confundiera la misin del juez con la del
asceta y la nocin del vicio con la del delito. Ms adelante volvere-
mos sobre este punto concreto.
F) La legalidad como libertad
Ha sido idea central del demoliberalismo la de que el poder del
Estado debe expresarse por medio de normas jurdicas que funda-
menten su actuar. Slo con base en normas jurdicas puede limitar-
se la libertad de los ciudadanos, de donde resulta que todo aquello
que no les est prohibido, les est jurdicamente permitido: la ley,
pues, es el dintel que el Estado no puede traspasar, la que seala la
rbita de libertad de que puede disfrutar el particular sin ser moles-
tado.
En BECCARIA encontramos un pensamiento claro en este senti-
do: "La opinin de que cada ciudadano tiene que poder hacer todo
lo que no es contrario a las leyes, sin tener otro inconveniente que el
que puede surgir de la accin misma, es el dogma poltico que de-
biera ser credo por los pueblos y predicado por los magistrados
supremos, con la incorruptible custodia de las leyes; la dependencia
de las leyes ... es la nica igualdad y libertad que pueden los hom-
bres razonables exigir en las presentes condiciones de las cosas"89.
Estas ideas hacen parte del patrimonio de los autores de la Ilus-
tracin: as aparece en MONTESQUIEU cuando defina al gobierno
monrquico diciendo que "es aquel donde uno solo gobierna, pero
por medio de leyes fijas y establecidas", distinguindolo as del go-
bierno desptico en el que "uno solo sin ley y sin regla decide todo
segn su voluntad y caprichos"; por el contrario "la libertad es el dere-
cho de hacer todo lo que las leyes permiten"90.
89
CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, Santa Fe de Bogot,
Edit. Temis, pgs. 56 y 57.
90
"De l'esprit de lois'', en Oeuvres completes de Montesquieu, Paris, Fir-
min Didot Frres, 1838, libro n, captulo i, pg. 193; libro xi, captulo ni, pg.
264.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 73
Tambin VOLTIRE ensea esto en el Diccionariofilosficocuan-
do narra el dilogo sostenido entre un europeo y un brahmn que
atravesaba el Alta Asia:
"En qu Estado y bajo qu dominacin preferiras vivir?,
le pregunt el consejero.
"En cualquier parte menos en mi pas, le respondi el com-
paero; y muchos siameses, persas y turcos dicen lo mismo.
"Contestadme categricamente, le replic el europeo, Qu
Estado preferiras?
"El Estado en que no se obedeciera ms que las leyes, con-
test el brahmn"91.
Aqu en estas citas podemos ver la idea central de la libertad
entendida como "legalidad", segn lo resume CALAMANDREI92, la que
implica dos afirmaciones esenciales: de una parte, que el poder del
Estado se manifiesta de manera reglada, y de otra que el individuo
es libre y que su libertad slo puede limitarse por medio de leyes.
Dentro de la concepcin contractualista el Estado no es un ente do-
minador de clases, sino un organismo conciliador que tiene su ori-
gen en la necesidad de proteccin de los mismos individuos; ya se
ha dicho que segn esta orientacin, los individuos se hastiaron de
vivir en un continuo "estado de guerra" y decidieron realizar un
pacto mediante el cual depositaban parte de su libertad (LOCKE) o
hacan una "entrega sin reservas"93 como pensaba ROUSSEAU, pero
que en todo caso no resultaba indigno para el hombre, como destaca
MONDOLFO94. Se trataba de una frmula por la cual cada uno, unin-
dose a todos, no obedeciera sino a s mismo.
9i
VOLTIRE, Diccionario filosfico, t. n, Buenos Aires, Ed. Arajo, 1938,
pg. 261.
92
PIERO CALAMANDREI, "Notas" a la obra De los delitos y de las penas,
Buenos Aires, Ejea, 1958, pg. 1092, nota 2.
93
JUAN JACOBO ROUSSEAU, "El contrato social o principios de derecho
poltico", en Obras selectas, 2a ed. Buenos Aires, Edit. El Ateneo, 1959, pgs.
852 y 853.
94
RODOLFO MONDOLFO, Cesare Beccaria y su obra, Buenos Aires, Edic.
Depalma, 1946, pg. 37: La alineacin sans reserves, la renuncia, seala este
74 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
En realidad, el contrato, tal como fue planteado, resultaba una
legitimacin de la compulsin; pero sta, aunque fuera fuerza fsica,
dejaba de ser una violencia desnuda para convertirse en una com-
pulsin moralmente obligatoria. Por el querer de los sujetos se ce-
lebra el contrato y estos se unen; y en virtud de esta unin interna de
las voluntades de los individuos que as quieren que sea, no se trata
ya de una fuerza externa que utilice medios fsicos de poder. Esto
no tendra valor alguno, pues, como anota ERNST CASSIRER, "tal va-
lor compete a una soberana a la que el individuo no solamente est
sometido, sino bajo la cual l mismo se somete. Esta sumisin no es
la de una voluntad individual o la de una persona sometida a otras,
igualmente sujetos individuales de voluntad. Significa, ms bien,
que se cancela la mera voluntad particular en cuanto tal, que ya no
exige por s misma, sino que persiste y quiere tan solo dentro de la
voluntad total, en la volont genrale"*5. Y si la voluntad general es
la fuente de donde emana la ley, esta no es entonces una limitacin
de la libertad sino la garanta de ella.
De esta suerte, si bien CARRARA, como se ha dicho, rechaza el
origen contractualista de la sociedad civil, acepta en cambio esta
concepcin de legalidad como libertad, y de la ley no como mero
acto material de fuerza fsica, sino de la ley como un mandato vin-
culante en virtud de su fuerza moral. Por eso llega a decir de manera
contundente: "el derecho es libertad"96. Y en cierta parte de los "Pro-
legmenos" expresa:
autor, "no deba ser, sin embargo, una renuncia efectiva, sino ms bien una
confluencia.de los derechos naturales de todos los individuos en la unidad total
de los derechos civiles, comunes a todos, e iguales, en su contenido, a los natu-
rales"; de igual manera VCTOR FLOREZ OLEA, refirindose a este punto de la
teora de ROUSSEAU, dice: "los individuos, en cuanto participan de esa sobera-
na, encuentran asegurado el ejercicio de sus derechos particulares". Ensayo
sobre la soberana del Estado, Mxico, Universidad autnoma de Mxico, 1975,
pg. 29.
95
ERNST CASSIRER, La filosofa de la Ilustracin, trad. de Eugenio Imaz, 2a
reimpresin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1981, pg. 289.
%
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 5.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 75
"No es, pues, verdad que el derecho penal restrinja la libertad
humana, pues no es limitacin de la libertad el impedimento que se
interpone entre el asesino y la vctima, porque la libertad humana no
es otra cosa que la facultad de ejercer su propia actividad sin agra-
viar los derechos ajenos.
"Por el contrario, el derecho penal es protector de la libertad
humana, as externa como interna. De la interna porque le da al hom-
bre una fuerza ms para vencer a su peor tirano, como son las propias
pasiones; y el hombre, como acertadamente deca D'AGUESSEAU,
nunca es tan libre como cuando subordina las pasiones a la razn y
la razn a la justicia. De la externa, porque protege al dbil contra el
fuerte en el goce de los propios derechos dentro de los lmites de lo
justo, en lo cual consiste la verdadera libertad"97.
Ms adelante, al definir el delito como la "infraccin de la ley
del Estado", acenta el concepto de legalidad como libertad protec-
tora del individuo, lo cual se destacar enseguida, al tratar el tema de
la idea de control del poder del Estado.
G) La necesidad de control de la facin punitiva del Estado
Aqu es necesario hacer una precisin: cuando se habla de "con-
trol del poder punitivo" se alude a la idea de una racionalizacin del
obrar del Estado, al problema de cmo establecer lmites a la potes-
tad legislativa de quien domine, para que no pueda hacer lo que le
venga en gana. Qu puede hacer quien domina? Acaso quien se
parapeta en el poder, con base en la astucia o en la fuerza puede
imponer todo aquello que le dicte su capricho? He aqu el problema.
Pues bien: la necesidad de control es una idea recurrente en el pen-
samiento carrariano que se encuentra de manera expresa, y, preci-
samente por mencionarla as el autor, la tratamos aqu aparte. Esto a
pesar de que en ltima instancia tambin los otros puntos conducen
a la misma idea: as, distinguiendo los diversos rdenes de regula-
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 19.
76 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
cin de la conducta humana o estableciendo leyes (al menos una vez
establecidas), ellas seran un lmite de poder en cuanto ste solo pu-
diera obrar abroquelado por normas, haciendo previsible la reaccin
estatal; as las cosas en ltima instancia se controla tambin, ya que
no se puede castigar el simple pensamiento o las acciones pecami-
nosas, si no daan a los dems y si una ley previa no las penaliza.
Sin embargo, y en este punto soy reiterativo, como el eximio jurista
alude de manera expresa a esa necesidad de control, por ello la trata-
mos aqu tambin de manera separada.
Veamos la idea de control de CARRARA cuando trata del con-
cepto de "ciencia del derecho penal" y cuando define el delito civil:
H) El concepto ce "ciencia del derecho criminal"
y la idea de control
En CAR'RARA, cuando habla de "derecho penal", se impone ante
todo ver qu est significando en cada caso concreto con dicha ex-
presin. Esto, porque con ella unas veces se refiere a la ciencia del
derecho criminal y otras veces al derecho positivo, o lo que conoce-
mos como derecho objetivo. En cualquiera de los dos sentidos, para
CARRARA el derecho penal tiene una finalidad garantista, como vere-
mos. La ciencia del derecho criminal "tiene por misin refrenar las
aberraciones de la autoridad social en la. prohibicin, en la represin
y en el juicio, para que esa autoridad se mantenga en las vas de la
justicia y no degenere en tirana". Y contina en el mismo prrafo:
"la ciencia del derecho criminal tiene por misin moderar los abu-
sos de la autoridad en el desarrollo de aquellos tres grandes temas"98.
Para el maestro de Pisa la ciencia criminal tiene por "misin
moderar los abusos de la autoridad en el desarrollo prctico de aque-
llos grandes temas, y en esta labor, que constituye la actividad y la
razn de ser de la organizacin social, se encuentra el complemento
98
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pgs. 3 y 4.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 77
del orden cuando aquellos son regulados como se debe, y una fuente
perenne de desrdenes y de iniquidad, cuando quedan abandonados
al capricho y a las pasiones del legislador"99. Aqu est pues la labor
de control del poder del Estado en el ejercicio de la funcin puniti-
va. Ni el Estado ni el legislador son omnipotentes, no pueden actuar
en forma absoluta. No basta con tener potestad legislativa, es preci-
so ejercer la funcin segn la finalidad que explica su origen y exis-
tencia: la existencia de la sociedad civil, de la autoridad y del dere-
cho criminal tienen su razn de ser en la ley del orden universal, tal
como ya se ha explicado. Y el Estado en el ejercicio de la funcin
punitiva, al prohibir, juzgar y penar no puede obrar arbitrariamente,
ya que el obrar del legislador segn sus caprichos es fuente de des-
rdenes y de iniquidad. Entonces la ciencia del derecho criminal
controla esa actividad, siendo a su vez dicha ciencia "un orden ra-
cional que emana de la ley moral jurdica, preexistente a todas las
leyes y que obliga aun a los legisladores"100. Tampoco es un orden
caprichoso, pues si lo fuera no podra desempear su misin de ser
"supremo cdigo de la libertad, que tiene por objeto sustraer el hom-
bre a la tirana de los dems, y ayudarlo a librarse de la tirana de s
mismo y de sus propias pasiones"101.
Como se ha visto, la ciencia del derecho criminal est antes,
por encima de la ley positiva, precisamente porque su misin es la
de indicar cmo se puede o se debe legislar, en lo que podemos en-
contrar un sentido distinto de entender lo que hoy por hoy se entien-
de por ciencia del derecho criminal o dogmtica: esta es una disci-
plina que tiene por objeto de conocimiento un ordenamiento jurdico
concreto para determinar el contenido y alcance del mismo. O sea
que la ciencia del derecho criminal o penal, entendida as sera una
disciplina que se ubicara despus de la norma para averiguar su
99
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 4.
100
CARRARA, ibidem, pg. 5.
"" CARRARA, ibidem, pg. 5.
4 ESC. CL.
78 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
contenido, mientras que la ciencia del derecho criminal, en el senti-
do que le daba CARRARA, se coloca antes de la existencia de la nor-
ma: la dogmtica-jurdica de manera preponderante102 nos indica el
derecho que es, mientras que la ciencia del derecho criminal, segn
CARRARA, nos indica el derecho que debe ser. Es de destacarse que
ambas tienen una finalidad de control del poder, pues, al fin y al ca-
bo, determinar cul es el contenido de un ordenamiento positivo da-
do es determinar cul es el mbito de la funcin punitiva de un Esta-
do en cierto momento, hasta dnde puede manifestarse el poder. Solo
que el control de la dogmtica obra a partir de la norma, mientras
que el autor pisano pretende un control antes de o al establecimiento
de ella. Como seala PADOVANI, "el suyo no es un programa tenden-
te a la exposicin sistemtica de lo dado, sino hacia la prefijacin de
lmites; su interlocutor no es quien aplica el derecho, sino quien lo
forma: su estudiante es en realidad el legislador, y el campo de
estudio es la legislacin y la poltica criminal, no la mera dogmti-
ca"103.
" i: As, FRANCISCO MUOZ CONDE, Introduccin al derecho penal, Barce-
lona, Edit. Bosch, 1975, pg. 118; el autor, sin embargo, destaca la crtica como
algo tambin esencial a la dogmtica, al lado de la interpretacin y la sistema-
tizacin, para hablar de una "dogmtica crtica del derecho penal" (pg. 120).
Puede verse tambin a SANTIAGO MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, Bar-
celona, PPU, 1985, pgs. 9 y 10. Entendida as la dogmtica, es clara su funcin
garantista, como lo sealan WELZEL y GIMBERNAT ORDEIG. AS el primero cuan-
do dice que la ciencia penal, como ciencia sistemtica, "establece la base para
una administracin de justicia igualitaria y justa, ya que solo la comprensin de
las conexiones internas del derecho liberan a su aplicacin del acaso y la arbi-
trariedad" {Derecho penal alemn, 1 Ia ed., Santiago de Chile, Edit. Jurdica de
Chile, pg. 11). La dogmtica, dice ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, "hace posible,
por consiguiente al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y
calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la ar-
bitrariedad y a la improvisacin". Estudios de derecho penal, Madrid, Edit.
Civitas, 1967, pg. 78.
103
TULIO PADOVANI, // legislatore alia Scuola della Ragione, ed. cit.,
pg. 9.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 79
La posicin de~CARRARA en relacin con el concepto de "cien-
cia del derecho criminal" y su funcin, est ntimamente ligada a su
concepcin del derecho. No admite el maestro que el derecho co-
mience con el derecho positivo y se agote en l: esto ya lo hemos
visto: cree en la existencia de un derecho natural que existe antes del
querer del legislador: "del derecho naci la sociedad civil, y no de
esta el derecho; surgieron los legisladores, quienes lo reconocieron
y lo proveyeron de sanciones efectivas, pero de los legisladores no
naci el derecho". Tilda de "ateismo jurdico" al positivista cuando
"niega todo orden jurdico superior que est por encima de la huma-
nidad, y en esta forma niega el derecho en s mismo, al convertirlo
en una concesin soberana"104.
Segn CARRARA, la ciencia del derecho criminal no puede ago-
tarse en el comentario de un cdigo penal, y se refiere de manera
dura a la creencia surgida en Francia a principios del siglo xix, se-
gn la cual era suficiente con leer el cdigo para hacerse al conoci-
miento de los derechos posibles del hombre105, aludiendo a "la au-
daz idea de la autocracia de los nuevos cdigos". Admite el cdigo
como garanta y por esto definira el delito como la "infraccin de la
ley del Estado", (como se ver enseguida), pero rechaza la actividad
mental de quien se queda en l sin trascenderlo: "No, no es verdad
que pueda uno llegar a ser hbil jurisconsulto, apoderado eficaz o
sabio magistrado, solo aprehendiendo de memoria los artculos de
104
FRANCESCO CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurdicos",
discurso inaugural del ao acadmico de 1867-1868, en Opsculos de derecho
criminal, vol i, Bogot, Edit. Temis, 1976, pg. 75 la primera cita, y pg. 74 la
segunda.
105
Sobre esto puede verse a SEBASTIN SOLER, La interpretacin de la ley,
Barcelona, Edic. Ariel, 1962, pgs. 7 y ss. Este autor destaca el surgimiento
histrico de la escuela de interpretacin exegtica: como se crey que el sum-
mum de derechos que el hombre poda tener, los derechos naturales, quedaban
concretados en los cdigos que se expedan, para darse cuenta de cules eran
ellos y cul su medida, slo bastaba con leer los artculos de la ley. Es a esto a lo
que se refiere CARRARA en el contexto en que lo comentamos.
80 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
los cdigos que rigen un Estado"106, dice. Y de manera dura afirma:
"... es evidente que para adquirir el conocimiento de la ley jurdica
actual no basta conocer las palabras del cdigo. Lo que distingue al
jurisconsulto del leguleyo es precisamente que el leguleyo cree sa-
ber todo en jurisprudencia cuando conoce la letra de la ley, mientras
el jurisconsulto en esa letra no ve sino una forma transitoria en que
se manifiesta, por un breve espacio de lugar y tiempo, la suprema
ley jurdica universal"107. CARRARA insiste en la necesidad de que el
jurista no agote su actividad en el simple comentario o anlisis de un
fro texto legal y de que aquel lleve a cabo profundos estudios, sin
los cuales "no ser ms que un autmata, una vara inanimada que se
mueve y golpea sin comprender por qu se mueve y golpea"108.
Miradas las cosas desde un punto de vista moderno, podra
decirse que el sentido que le da CARRARA a la ciencia del derecho cri-
minal coincide con el sentido que le da HANS WELZEL a la ciencia del
derecho penal:
"Es una creencia errnea y peligrosa, lamentablemente muy
difundida y profundamente arraigada, la que supone que el trata-
miento del derecho penal es un asunto de mera tcnica jurdica.
Es creencia errnea positivista la que supone que el derecho en su
integridad es un producto del legislador; que el legislador puede
administrar arbitrariamente la materia jurdica y que la dogmtica
jurdica es, por tanto, solo la elaboracin tcnica de esta materia
jurdica causal. Si esto fuera cierto, entonces estaran acertadas
las palabras del procurador del Estado VON KIRCHMANN sobre la ciencia
jurdica: tres palabras rectificadoras del legislador, y bibliotecas
enteras se convierten en intiles pliegos impresos.
10fi
CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurdicos", ob. cit., pg.
73; y a pg. 77 afirma: "con el solo estudio de los cdigos quedamos por siem-
pre ignorantes de la ciencia del derecho".
107
CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurdicos", ob. cit., pg.
76.
m
CARRARA, ibidem, pg. 76.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 81
"El libro presentado [el autor escribe prologando su propio li-
bro] est en posicin diametralmente opuesta a semejante concep-
cin del derecho y de la ciencia jurdica. Parte de la conviccin de
que el legislador no es en manera alguna omnipotente, y que est
ligado a determinados lmites dados en la materia del derecho. En-
contrar y llevar al conocimiento estos lmites, es la misin de una
tarea cientfica en derecho penar109.
Trabajo interesante sera el de establecer un paralelo entre los
dos autores para encontrar ms semejanzas de las que en un princi-
pio pudieran encontrarse en ambos. Pero, en fin, lo que importa
destacar aqu es cmo en CARRARA la ciencia del derecho criminal
no tiene por misin el estudio de una legislacin determinada. Y l,
si bien remita con frecuencia en sus anlisis al Cdigo Penal tosca-
no, al que defini como "gran monumento de la ciencia penal", no
lo tuvo como objeto propio de comentarios pues su pretensin era la
de hacer una construccin de validez universal e intemporal. Dicha
construccin, que no dependa del arbitrio, era misin de la ciencia
criminal que deba obedecer a criterios absolutos, ya que sera "un
orden racional que emana de la ley moral jurdica". El destino de la
ciencia criminal era construir un sistema del delito a partir de un
principio que constitua precisamente el Programa, entendido como
idea fundamental a la cual se pudieran reconducir todas las dems y
que concreta en las siguientes palabras; "el delito es un ente jurdi-
co, porque su esencia debe consistir en la violacin de un derecho110.
109
HANS WELZEL, "Prlogo" a la edicin espaola del Derecho penal,
Parte general, publicado por Edic. Depalma, Buenos Aires, 1956, pgs. vm y
IX.
"" CARRARA, ob. cit., t. i, pg. 5. Y poco ms adelante, en la misma pgi-
na, dice: "al definir el delito como ente jurdico, colocamos la ciencia penal
bajo el dominio de un imperativo absoluto; la libertamos, de una vez por todas,
del riesgo de convertirse en instrumento de la religin o de veleidades polticas,
y adquirimos un criterio perenne para distinguir los cdigos penales de las tira-
nas, de los cdigos penales de la justicia".
82 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
I) La definicin del delito civil como "infraccin de la ley
del Estado " y la idea de control
Al trmino del estudio de la imputacin, en el que seala los
lmites que tiene el legislador en orden a la prohibicin dice CARRA-
RA en el pargrafo 20: "de estas premisas se deduce la nocin del
delito civil". Y en el captulo siguiente, afirma: "el delito civil se
define as: la infraccin de la ley del Estado, promulgada para prote-
ger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo
del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y social-
mente daoso"111. Dejemos para momento posterior el estudio de lo
relacionado con la expresin "infraccin de la ley del Estado", con
el fin de dejarle ms espacio. Limitemos la atencin a las otras par-
tes de la definicin.
Cuando dice "ley del Estado promulgada", recalca la impor-
tancia del conocimiento de la ley, y de ah resulta imprescindible su
comunicacin al ciudadano mediante la promulgacin; la proposi-
cin "para proteger la seguridad de los ciudadanos" destaca la idea
especial de delito que consiste en un comportamiento que atenta
contra la seguridad pblica y privada, con lo que se indica que no
cualquier bagatela puede ser declarada como delito, sino aquellos
comportamientos que violan las "condiciones bsicas de coexisten-
cia", como se dice en los actuales tiempos; cuando la definicin reza
que "resulta de un acto externo del hombre" est reiterando lo dicho
casi en la portada de su obra, en el sentido de que con el solo pensa-
miento no es posible daar o poner en peligro el derecho ajeno, que
es en lo que consiste el delito como ente jurdico: "castigar los pen-
samientos es la frmula comn para designar el apogeo de la tira-
na"; "los pensamientos no se pueden, sin cometer abuso, tener como
delitos, no porque estn ocultos a la mirada del hombre, sino porque
el hombre no tiene derecho de pedir cuentas a su semejante por un
111
CARRARA, Programa..., t. i, cit., pg. 43.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 83
acto que no le puede acarrear perjuicio""2. En las palabras positivo
o negativo, se indica que la ley a veces manda abstenerse de obrar y
a veces ordena ejecutar, violndose la ley en el primer caso con la
ejecucin de la conducta prohibida, y en el segundo con la no ejecu-
cin de lo mandado; la expresin moralmente imputable indica la
necesidad del elemento psicolgico, pero no una simple relacin
psquica entre el hecho y el hombre sino ante todo la necesidad de
existencia de una voluntad libre, pues como ya se ha sealado, la
libertad es la base de la responsabilidad segn CARRARA. Finalmen-
te, con el concepto de socialmente daoso se reitera lo ya dicho
cuando se destac la violacin de la seguridad de los ciudadanos
entraada en el delito. Pasemos pues a la explicacin de la parte de
la definicin que dice que el delito consiste en la "infraccin de la
ley del Estado", en donde la idea de control llega a su mxima ten-
sin.
Manifiesta CARRARA el por qu ha considerado como esencial
en la definicin del delito el que sea una "infraccin de la ley del
Estado". FRANCK, escritor de aquella misma poca, deca que una
accin sera o no criminosa segn que lesionara o no la "ley supre-
ma del derecho, en tal forma, que la defensa del derecho exija la
represin de ella"113. Rechazaba este autor que se encontrara la esen-
cia del delito en la violacin de la ley del Estado, pues que, de ser
ello as, una accin eminentemente malvada y nociva pudiera no ser
considerada como delito en caso de no ser prohibida y, al contrario,
una accin inocente podra ser convertida en delito "por el capricho
de un legislador brbaro al que le vino en gana declararla como tal"114.
CARRARA dice que "reconocemos la verdad de estas observa-
ciones...". No obstante, rechaza tal definicin del delito y permane-
ce firme en su idea de tener como esencial en su propia definicin la
violacin de la ley del Estado. Pero, cmo y por qu lo hace?
112
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pgs. 47 y 48.
113
FRANCK, citado no textualmente por CARRARA, ob. cit., t. i, pg. 43.
114
FRANCK, ibidem, pg. 43.

84 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
La idea no hay que deducirla del contexto del pensamiento del
autor, pues l la manifiesta de manera expresa: si se definiera el deli-
to como la violacin de un deber social, o bien, a la manera de FRANCK,
como "cualquier ataque a la seguridad y la libertad, ya de la socie-
dad, ya de los individuos""\ no habra una base firme para la aplica-
cin de la pena. Frente a las definiciones mencionadas, pregunta l:
"decidme despus si no queda enteramente abandonado alfluctuan-
te arbitrio del juez el atribuir a la accin el carcter de delito, en los
casos concretos""6.
Despus de lo anterior, encontramos un prrafo que suscita
perplejidades: "Nuestra definicin conserva en el delito su ltima
condiccin, esto es, la prohibicin de la ley del Estado. Esta prohi-
bicin podr ser buena o mala, justa o injusta, pero, no obstante,
permanecer siempre como hecho jurdico el que, en aquel Estado,
es delito infringir tal prohibicin""7.
En el anterior prrafo, a primera vista, parece abandonar CA-
RRARA su iusnaturalismo colocndose en franca oposicin con lo que
haba dicho antes: "el derecho debe tener vida y criterios prexisten-
tes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles,
constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y
de las utilidades vidamente codiciadas por ellos"118. En efecto,
postula aqu el autor un dualismo normativo, un orden ideal infali-
ble, inmutable, en fin, justo, una justicia que deba trasuntarse en el
derecho positivo, el cual no debe ser sino un reflejo de aqul. La
justicia no es solamente un lincamiento de valoracin del derecho
positivo, sino que el derecho positivo debe contener en s el valor
justicia como se indic atrs. Pero ahora nos viene a decir que cuan-
do se trata de determinar lo que es el delito ello no importa, y que
basta la "prohibicin del Estado".
115
FRANCK, citado textualmente por CARRARA, ob. cit., t. i, pg. 44.
116
CARRARA, Programa..., t. i, pg. 44, el subrayado es mo.
117
CARRARA, Programa..., t. i, pg. 44.
118
CARRARA, Programa..., t. i, "prefacio" cit., pg. 5.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 85
El prrafo que se ha transcrito, segn el cual el concepto de
delito se debe deducir de la ley positiva, nos muestra de manera
difana el sentido garantista de la obra de CARRARA, en tanto que
solo la ley podra crear el delito y no el juez; y es este uno de los
puntos lgidos en los que se observa la pretensin de control en su
obra: si solo la ley puede determinar lo que es delito, como lo haba
dicho ya tambin BECCARIA, y como se haba expresado en los gran-
des postulados de la Revolucin francesa, se evitaba que lo que fue-
ra delito quedara liberado al "fluctuante arbitrio del juez", que de
ser as representara un poder no controlado, en franca oposicin
con el pensamiento demoliberal.
Quiero, sin embargo, llamar la atencin en lo siguiente: CA-
RRARA dice que la esencia del delito consiste en la "infraccin de la
ley del Estado". Enseguida da a entender a primera vista, que basta
que la accin est contemplada como delito para que sea tal, lo que
constituir la existencia de un "positivismo jurdico en el pensamiento
de CARRARA", segn el profesor FERNANDO MEZA MORALES, quien
afirma en relacin con lo transcrito: "en la creencia de que su autor
es iusnaturalista, pues se acerca sorprendentemente a ms recientes
teoras positivas formalistas de justicia, es decir, que el derecho in-
justo tambin es derecho vlido, pues la justicia no es valor que con-
dicione la validez objetiva del derecho""9. Esta posicin, sin em-
bargo, creo que debe matizarse como quisiera mostrarlo enseguida.
En efecto, del contexto del pensamiento carrariano se deducen
las siguientes situaciones que de hecho podran presentarse:
1. Que una accin malvada y nociva no sea considerada como
delito;
2. Que una accin indiferente sea considerada como delito;
3. Que una accin mandada por la moral o por la religin sea
considerada como delito.
119
FERNANDO MEZA MORALES, "El positivismo jurdico en el pensamiento
de Carrara", en Revista estudios de derecho, vol. xxxvi, nm. 91.

86 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Las hiptesis 1 y 3 seran casos en los que la autoridad no se
mantuvo en las vas de la justicia y ha degenerado en tirana; casos
en los que la funcin punitiva qued abandonada al capricho y a las
pasiones del legislador; en los que la funcin punitiva fue depen-
diente de su capricho y de las pasiones vidamente codiciadas por
quien detenta el poder.
Al parecer, CARRARA, en el prrafo que da lugar a la discusin,
se representa solo la situacin 1, aquella en la que una accin, a
pesar de ser malvada y nociva, no es contemplada por el legislador
como delito. Las otras dos situaciones haban sido previstas antes,
como veremos. Y digo que en la nota al prrafo 21 slo parece
representarse la primera hiptesis, pues de manera clara dice: "sin
ley que la prohiba, ser siempre injusto ver un delito civil en una
accin, por ms malvada y nociva que sea, y por ms que merezca
ser elevada a delito ante el orden jurdico natural"120. La solucin
que da CARRARA, en el sentido de no punicin, no es sino la conse-
cuencia lgica de uno de los ms importantes principios demolibe-
rales: no es posible sancionar por hechos que la ley no considera
como delitos. En relacin con el principio de legalidad el demolibe-
ralismo no transige, y no puede transigir; por ello, poco ms adelan-
te, al exigir la promulgacin de la ley, dice: "si un juez declarase
delito una accin no prohibida con anterioridad por la ley, o impu-
siera castigos no previstos por una ley, le faltara al derecho penal la
base de la defensa necesaria del derecho, como que en una sentencia
y en una pena, impuestas por el juez de propia autoridad, los hom-
bres no podran encontrar la certeza de que un hecho idntico, cuan-
do se repitiese en perjuicio suyo, se aplicara un rigor igual. El con-
cepto de un delito sin previa ley repugna, pues, no solo a la justicia
sino tambin a la poltica"121.
120
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 44.
121
CARRARA, Programa..., 1.1, cit., pg. 46. En este orden de ideas, aferra-
do al principio de legalidad, llega hasta decir: "El juez que tiene la obligacin
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 87
A la segunda hiptesis se haba referido el maestro de Pisa sos-
teniendo que era posible que una accin moralmente indiferente fuera
considerada como delito por el legislador. A ello alude en la nota al
prrafo 12: "No es preciso, para que el acto pueda imputarse polti-
camente (a lo menos como transgresin), que sea siempre moral-
mente reprochable, ya que, para la tutela del derecho amenazado,
tambin se pueden prohibir actos moralmente indiferentes; y estos
actos se tornan reprochables moralmente una vez que la autoridad,
en modo legtimo, los ha prohibido socialmente"122.
Es entonces la hiptesis nmero 3 la que presenta el problema
frente al pluricitado prrafo de la nota al pargrafo 21. Cuando CA-
RRARA define el delito como "la infraccin de la ley del Estado",
cuando encuentra en la prohibicin de la ley su condicin esencial,
dice: "hemos presupuesto que esta ley ha sido dictada de conformi-
dad con la suprema ley natural jurdica"123. Pero y qu pasa si el
legislador se aparta de las pautas que debe seguir en el ejercicio de
su misin, si traspasa de tal forma los cnones que le seala la cien-
cia del derecho criminal, si quebranta aquella "ley natural jurdica"
y resuelve considerar delictiva una accin mandada por la moral o
por la religin? Me parece que el asunto no es tan claro como en la
hiptesis en la cual una accin malvada o daina no es considerada
como delictiva.
En los pargrafos 11 y 12 CARRARA ha puesto de manifiesto los
lmites que sofrenan al legislador como autoridad social: para que
una accin pueda ser declarada delito, es necesario que pueda serle
moralmente imputable al autor, que sea socialmente daosa, que est
promulgada la ley que la prohibe y que pueda imputarse como acto
de aplicar la ley escrita, debe ajustarse a ella, aunque diga que cinco ms cinco
son ocho". {Lincamientos de prctica legislativa, Bogot, Edit. Temis, 1988,
pg. 250).
122
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 38.
123
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pgs. 43 y 44.
88 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
reprobable. Estos son lmites que el legislador no puede traspasar:
"el legislador, al formar el juicio sobre la imputabilidad social o
poltica, est sometido a reglas absolutas, de las cuales no se puede
apartar sin tornarse injusto y tirano"124. Y al referirse a la necesidad
de que el acto sea reprobable, dice: "No est dentro de las facultades
del legislador acriminar cualquier acto cuya causa moral fue el hom-
bre, cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior; y ello,
porque si bien es cierto que la ley criminal no debe ser, en sus pre-
ceptos, una repeticin de la ley moral y religiosa, con todo no puede
ir en contra de estas leyes. El mantenimiento del orden externo no
puede obtenerse con medios que turben el orden interno"125. Y en
nota al pargrafo 12, al que corresponde lo que acaba de transcribir-
se, afirma: "una ley que prohibiese defender a nuestros semejantes
de un mal injusto que lo amenaza; una ley que le impusiese a un hijo
la obligacin de denunciar los delitos del padre, o a un ciudadano la
de abandonar su propia religin, u otra ley semejante, ira contra
este precepto, porque al imputar polticamente un acto que est man-
dado por la moral, se pondra en contradiccin con una ley superior,
que no tiene potestad de desconocer... no pueden declararse repro-
chables polticamente los actos que son obligatorios o loables en
virtud de la ley moral o religiosa"126. Luego, en la nota al pargrafo
21, dice de manera categrica: "si el legislador, al dictar sus prohibi-
ciones, conculca estos preceptos (se refiere a los de los pargrafos
11 y 12), comete un abuso de poder, y su ley es injusta... estamos
muy lejos de admitir que solo de la ley humana depende el que una
accin sea o no delito"ni.
Obsrvese cmo CARRARA insiste en la existencia de un dualis-
mo normativo: el poder normativo ideal, y el poder normativo posi-
124
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pgs. 36 y 37.
125
CARRARA, ibidem, pgs. 37 y 38.
126
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 38.
127
CARRARA, ibidem, pg. 43.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 89
tivo que este no puede traspasar; si se conculcan los dictados abso-
lutos, se "comete un abuso de poder", "su ley es injusta", se pone en
contradiccin "con una ley superior, que no tiene potestad de desco-
nocer". Si esto sucede, la actividad de la autoridad no cumple la
misin que la origin, ya no es un "complemento del orden", se
convierte en una "fuente perenne de desrdenes y de iniquidad".
Lo anterior me lleva a pensar que la afirmacin de un "positi-
vismo jurdico" en el pensamiento de CARRARA debe matizarse: el
asunto es claro cuando, a pesar de la daosidad de la accin, no ha
sido considerada como delito y ello en virtud de la posicin demoli-
beral que rechaza que el juez se convierta en legislador: su posicin
garantista le impide tolerar el hecho de que el juez llegara a sancio-
nar en estos casos. Lo que no tiene la misma claridad es que pueda
haber sancin aun en el caso de que la norma positiva contradiga las
normas superiores de la moral o de la religin.
En este problema me parece necesario tener en cuenta la pos-
tura filosfica de CARRARA, particularmente la fuente doctrinaria de
su pensamiento en relacin con su concepcin de la ley, fuente que
no es otra que el tomismo. Y bien: encuentro gran coincidencia
entre lo afirmado por CARRARA y lo que sostiene santo TOMS en la
Summa y en el Tratado de la Ley. Como ya se ha dicho, el Aquinate
distingua entre ley eterna, ley natural, ley divina y ley positiva. Como
principio, no debe haber oposicin entre ley natural y ley positiva.
Es posible que exista pero, dice santo TOMS, para evitar el escnda-
lo algunas veces hay que obedecer la ley injusta; otras veces sucede
que una accin moralmente indiferente pasa a ser inmoral, precisa-
mente cuando el legislador la prohibe128. En lo que no hay transac-
cin es cuando se trata de leyes positivas que van contra la ley di-
vina:
12x
CARRARA, dice que "para la tutela del derecho amenazado, tambin se
pueden prohibir actos moralmente indiferentes; y estos actos se tornan repro-
chables moralmente una vez que la autoridad, en modo legtimo los ha prohibi-
do socialmente". Programa..., t. i, ed. cit., pg. 38.
90 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
"Las leyes injustas pueden serlo de dos maneras: primera, en
cuanto contradicen el bien del hombre, del modo antes dicho: sea
contra su fin, como cuando el legislador impone ciertas cargas a los
subditos, que no son necesarias para el bien comn, sino que se enca-
minan ms bien a satisfacer ciertos intereses o cierta vanagloria; o
bien contra la potestad del legislador, como cuando este sobrepasa
el lmite de su autoridad; o finalmente por la forma, como cuando se
reparten las cargas entre todos de manera no proporcional, aun cuando
tales cargas sean para el bien comn. Y estas leyes no son justas,
sino violentas; porque, como dice AGUSTN en Del Albedro, libro 1,
captulo 5, "la ley no parece serlo cuando no parece justa". Tales
leyes, por tanto, no obligan en el foro de la conciencia, a no ser para
evitar algn escndalo o desorden, en favor de lo cual el hombre
debe tambin saber ceder su propio derecho, como dice MATEO: "Si
alguno te exige andar mil pasos, anda con l otros dos mil, y si algu-
no te quitare la tnica, dale tambin el manto" (5, 40).
"De segunda manera pueden ser injustas las leyes, y esto suce-
de cuando se contraponen a la ley divina, como las leyes de los tira-
nos que imponen la idolatra, o cualquier otro acto contra la ley de
Dios. Y tales leyes de ningn modo pueden observarse, como dicen
los Actos: "es necesario obedecer primero a Dios que a los hom-
bres"129.
Una cabal comprensin de su pensamiento en este punto, im-
plica reconducirlo a la fuente doctrinaria en la que CARRARA bebe130;
implica entonces hacer distinciones para confrontar qu es lo que el
legislador dispone, pues, se reitera, CARRARA insiste en los lmites
que tiene el legislador, al decir que "estamos muy lejos de admitir que
129
TOMS DE AQUINO, Summa, Q. 96, art. 4o, pg. 43.
130
Existe en la filosofa del derecho iusnaturalista una teora que explica
las consecuencias de la no concordancia entre la ley natural y el derecho positi-
vo. Vase a CARLOS JOS ERRZURIZ MACKENNA, La ley meramente penal ante la
filosofa del derecho, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1981, especialmen-
te los caps, n y x de la segunda parte, pgs. 110 y ss., 233 y ss.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 91
solo de la ley humana depende el que una accin sea o no delito"; y
cuando define el delito como violacin de la ley, afirma: "hemos
presupuesto que esta ley ha sido dictada de conformidad con la su-
prema ley natural jurdica". En todo caso, frente al conflicto que
puede presentarse cuando una accin es daosa pero no se la consi-
dera delito, o cuando una accin no solamente no es daosa sino
incluso mandada por la moral o la religin pero que la ley humana la
considera como delito, se hacen presentes dos de los afluentes que
componen el pensamiento del autor: el demoliberalismo y el iusna-
turalismo. La tensin se resuelve en el primer caso a favor del de-
moliberalismo garantista que cabalga sobre el principio de legali-
dad como exigencia insoslayable; pero, en la ltima hiptesis, me
parece que esa tensin se decide a favor del iusnaturalismo; de cual-
quier modo, no es tan claro que se decida el asunto por la opcin
demoliberal. En fin, sea de ello lo que fuere, lo que importa aqu es
resaltar la finalidad garantista de una y otra posicin; y es garanta
para el ciudadano el que solo la ley pueda decir qu es delito, y que
el legislador, al postular lo que es delito, no pueda obrar arbitraria-
mente, como tampoco puede el juez hacerlo; es garanta para el ciu-
dadano el que el legislador no pueda ir contra los postulados de la
moral y el sentimiento religioso del individuo, en fin, que no pueda
horadar su conciencia y deba reconocer su dignidad. La idea de res-
peto al individuo y de su valor frente al Estado, la idea de garanta,
son obsesivas en el pensamiento carrariano.
Debemos agregar que esta idea de control va a aparecer impl-
cita o explcitamente cuando el autor aborda temas como el de la
teora de la imputacin, las fuerzas componentes del delito, la cuali-
dad, cantidad y grado del delito.
4. EL AFLUENTE RACIONALISTA EN EL PENSAMIENTO DE CARRARA
Como no es del caso hacer una exposicin sobre esta corriente
del pensamiento filosfico, digamos simplemente que aqu con di-
92 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
cha expresin nos referimos a la direccin metafsica de la filosofa
moderna de DESCARTES a KANT, caracterizada por la creencia en el
poder de la razn, por la imposicin del modelo matemtico triun-
fante en la nueva ciencia de la naturaleza al campo de la filosofa,
por la recurrencia al mtodo deductivo, por su firme creencia en la
idea de progreso y por la creencia en la estructura racional del uni-
verso.
El anterior complejo de pensamiento llegara a influir de una u
otra manera en el autor que nos ocupa, particularmente su mtodo
deductivo y la pretensin de construir un sistema de derecho penal a
partir de postulados muy simples puestos como axiomas, tal como
lo veremos aqu.
A) La ordenacin racional del mundo y la aptitud racional
del hombre para conocerlo
En la concepcin racionalista, el mundo es un todo ordenado
susceptible de aprehenderse. NORBERTO BOBBIO ha destacado dos
rasgos fundamentales de la concepcin racionalista "abstracta y
matemticamente", diciendo que en dicha concepcin se hacen dos
aserciones bsicas: a) el mundo es un sistema ordenado, regido por
leyes universales y necesarias; b) el hombre es un ser razonable, es
decir, dotado de una facultad que le permite comprender aquellas
leyes131. Y VALJAVEC, hablando de la Ilustracin, en palabras plena-
1,1
NORBERTO BOBBIO, "Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje", en
Contribucin a la teora del derecho, Valencia, Fernando Torres, editor, 1980,
pgs. 175 y 176.
En una forma grfica LAPLACE resumi la idea racionalista sobre el mun-
do: "Si una inteligencia humana potenciada llegase a conocer el estado y fun-
cionamiento de todos los tomos que componen el universo, este le aparecera
con la claridad de un teorema matemtico: el futuro sera para ella predecible y
el pasado deductible". Citado por RAFAEL GAMBA, Historia sencilla de la filoso-
fa, 12a ed., Madrid, Edit. Rialp, S. A., 1981, pg. 183.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 93
mente aplicables por- razones obvias al tema que examinamos, dice
que tal corriente de pensamiento "est convencida de la existencia
de leyes de valor universal. Para el ilustrado est todo determinado
por leyes, el universo y la vida social y poltica"132. Esta era una
idea que vena desde el Renacimiento y que llega a ser constante en
pensadores como DESCARTES, SPINOZA y LEIBNIZ, quienes perfilaron
la nueva concepcin de la naturaleza y establecieron la relacin en-
tre sensibilidad y sentimiento, entre experiencia y pensamiento, en-
tre mundus sensibilis y mundus intelligibilis, como descata CASSI-
RER133.
En la obra de CARRARA encontramos expresiones que trasuntan
dicha concepcin de la racionalidad del mundo, racionalidad funda-
da y explicada por su origen: Dios, quien "someti todo lo creado a
perpetua armona"134; en otra parte habla de un "orden eterno, que
Dios previo desde la eternidad y desde ella lo impuso al gnero hu-
mano"135.
B) La racionalidad del derecho criminal y el antihistoricismo
de Carrara en su concepcin
Si el mundo estaba organizado de modo racional, si el mundo
estaba ordenado, si existan una leyes fsicas que rigen el universo y
la mente humana solo deba limitarse a aprehenderlas, tambin el
derecho criminal deba ser un producto racional. El derecho verda-
dero era el que se deduca de manera lgica de la naturaleza racional
132
FRITZ VALJAVEC, Historia de la Ilustracin en Occidente, Madrid, Edi-
ciones Rialp, 1964, pg. 287.
133
ERNST CASSIRER, Lafdosofa de la Ilustracin, ed. cit., pgs. 55 y 56.
As mismo sobre el concepto de ciencia, particularmente en DESCARTES, puede
verse a IVN DARO ARANGO. La reconstitucin clsica del saber, Medelln,
Universidad de Antioquia, 1983, especialmente de la pg. 167 en adelante.
134
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, ed. cit., pg. 13.
135
FRANCESCO CARRARA, "Vicisitudes del fundamento del derecho de cas-
tigar", en Opsculos de derecho criminal, t. i, ed. cit., pg. 148.
 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
94
del hombre, pero colocando a Dios como principio y orientador y a
la ley del orden universal como postulado impuesto por l, pues fue
Dios quien dio derechos al hombre antes de que se los otorgase cual-
quier humano legislador y sin necesidad de este.
Y se necesitaba la existencia de la sociedad civil, para la defen-
sa de los derechos. He aqu la razn del derecho criminal, la tutela
jurdica: "el derecho penal tiene su fuente y su norma en una ley que
es absoluta, porque constituye el nico orden posible para la huma-
nidad, segn lo previsto y querido por el legislador", como se lee en
el prrafo tantas veces citado136. A la conclusin de la preexistencia
del derecho como un ente independiente del intelecto mismo del
hombre, se llega por medio de la razn humana, la cual "es la prime-
ra ley que Dios revel a la criatura, es la antorcha que l le dio para
que iluminara su conciencia: es la gua primitiva y perpetua que le
proporcion al hombre para dirigir su conducta y para impulsarlo
por el camino de su perfeccionamiento moral"137.
CARRARA, en su concepcin del derecho, trabajaba no sobre la
base de criterios fcticos, sino sobre la base de criterios de razn, lo
cual implica el respeto a ciertas reglas con validez independiente del
sujeto del conocimiento. As, cuando discute el criterio de la preva-
lencia del derecho violado como criterio de clasificacin de los deli-
tos, cuando hay varios derechos violados, dice:
"Pero hay que comprender cules son los criterios de esa pre-
valencia segn las enseanzas de nuestro maestro, que seguimos
fielmente. Y lo seguimos porque no son creaciones de una mente
humana, sino contenidos necesarios de naturaleza de las cosas. De-
cir que estas reglas son creaciones de la fantasa de CARMIGNANI O de
CARRARA sera una estolidez igual a la de quien dijera que COLN
haba creado a Amrica. No, COLN no creo nada. Lo que hizo fue
136
CARRARA, Programa..., ed. cit., pgs. 25 y 26.
137
FRANCESCO CARRARA, "Vicisitudes del fundamento...", en Opsculos
de derecho criminal, t. i, ed. cit., 1976, pg. 141.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 95
descubrir lo que desde haca muchsimos siglos exista ya, y mostrar
su existencia a sus contemporneos. Eso lo hizo COLN y eso lo ha
hecho tambin la escuela de CARMIGNANI. En la ley inmutable que
gobern, gobierna y gobernar siempre la naturaleza de las cosas,
est el precepto de que lo accesorio sirva a lo principal, y de que lo
menos es siempre accesorio de lo ms. Se podr discutir acerca de
la aplicacin de ello a los casos particulares; se podr disentir acerca
de los nombres. De eso yo no me preocupo. Pero sobre las normas
ontolgicas ser necedad discutir porque lo que es no podr ser nun-
ca diferente de lo que es"138.
Lo anterior es lo que SPIRITO y BETTIOL139 han denominado una
postura "antihistrica" en el autor que comentamos. Su objeto de
estudio no era esta u otra ley, sino el derecho tal como apareca des-
cubierto por la razn. El objeto de reflexin de CARRARA no era el
derecho positivo, sujeto quiz a los caprichos del legislador histri-
co, sino el derecho, que por ser un ente de razn, era universal e
intemporal. Aos ms adelante, FERRI y su escuela positivista sos-
tendran la naturaleza histricamente condicionada del derecho.
I3X
FRANCESCO CARRARA, "Leccin sobre la ontologa", en Reminiscencias
de ctedra y foro, ed. cit. pg. 27.
I3y
UGO SPIRITO, Storia del diritto pnale italiano, t. i, Roma, C. de Alberti
1925, pg. 159; GIUSEPPE BETTIOL, Derecho penal, Parte general, ed. cit., pg.
11. SEBASTIN SOLER, en relacin con este punto, alude a una "cierta actitud
despectiva para una forma de saber subordinada a los caprichos de la historia",
propia de CARRARA. Las palabras de la ley, Mxico, Fondo de Cultura Econ-
mica, 1969, pg. 13. Esa actitud, puede verse en su artculo "Necesidad de
profundos estudios jurdicos", cuando ataca el criterio de quienes piensan que
basta con estudiar cdigos: "con el solo estudio de los cdigos quedaron por
siempre ignorantes de la ciencia del derecho". Por el contrario, se impone el
estudio del derecho criminal segn un mtodo que aborda su objetivo consul-
tando su respectiva naturaleza, o sea segn "principios ntimos, constantes e
impreteribles" (Opsculos de derecho criminal, 1.1, pgs. 79 y 80). Por esa acti-
tud de CARRARA, sugiere BETTIOL a la crtica kantiana como fundamento gno-
seolgico del sistema del autor latino, pues para este el derecho vendra a ser
entonces una categora lgica abstracta, una elaboracin apriorstica postulada
como exigencia racional. (BETTIOL, ob. cit., pg. 11).
96 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
C) La ciencia del derecho "more geomtrico demostrata ".
El mtodo deductivo
Una visin del mundo como la mencionada en el numeral an-
terior, ordenado y regido por leyes constantes, y una aptitud del ser
humano para aprehender tales leyes; una concepcin del derecho,
como la expresada, habra de llevar a un planteamiento de la ciencia
como adecuacin de la razn subjetiva del hombre a la razn objeti-
va del universo. La ciencia, en definitiva, consiste (en esta concep-
cin) en el descubrimiento y formulacin de leyes que estn ya en la
naturaleza y que como tales son inmutables y necesarias; en conse-
cuencia, los resultados que obtiene, sus verdades, tienen carcter de
definitividad140; pero, el derecho no es precisamente algo cambian-
te, algo que puede ser y no ser, algo que se transforma con los pases
y los lugares, algo en lo que nunca se llega a un acuerdo pacfico, en
donde casi todo permanece en el campo de la opinin y es contin-
gente? Ms dramtica era la situacin en una poca en la que no
haban comenzado las grandes codificaciones, cuando las leyes to-
dava no tenan un centro de unidad en el Estado; esto, que repugna-
ba precisamente a la concepcin de ciencia ya mencionada que tena
por objeto de conocimiento leyes inmutables y universales, habra
de llevar a rechazar el predicado de "cientfica" para la jurispruden-
cia y llegara a uno de sus momentos ms crticos trasuntado en las
desconsoladoras palabras de VON KIRCHMANN en 1847 de que Vd ju-
risprudencia no es ciencia, cuando pronunci la tristemente clebre
frase: "tre palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas ente-
ras se convierten en papeles intiles"141.
140
NORBERTO BOBBIO, Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje, ob. cit.
pg. 176; en lo que sigue, me bas fundamentalmente en este trabajo de BOBBIO.
141
JULIO GERMN VON KIRCHMANN, "El carcter acientfico de la llamada
ciencia del derecho", en La ciencia del derecho, Buenos Aires, Edit. Losada,
1949, pg. 268.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 97
Desde el siglo' xvn, primero por HUGO GROCIO (1583-1645) y
SAMUEL PUFENDORF (1632-1694) y luego por CHRISTIAN THOMASIO
(1655-1728), se pregonaba el desarrollo de un vasto movimiento
del derecho natural que pretenda la construccin de una jurispru-
dencia "ideal", o jurisprudencia cientfica, de acuerdo con los cno-
nes del racionalismo. Se trataba aqu del derecho natural raciona-
lista, que signific la extensin del concepto de ciencia racionalista,
al campo de las leyes humanas, o sea la reduccin a ciencia de la
experiencia jurdica142. En otras palabras dicho: la doctrina del de-
recho natural racionalista trabaj con un modelo de ciencia racio-
nalista: el objeto "derecho natural" es inmutable, el mtodo es el
deductivo y el hombre puede descubrir las leyes, inmutables y uni-
versales porque posee una facultad la razn que le permite co-
nocerlas, dice CALSAMIGLIA refirindose al tema143.
La teora del derecho natural racionalista se apoya en dos pos-
tulados fundamentales: a) existen leyes necesarias y universales que
regulan la conducta del hombre, as como existen leyes constantes
que rigen el universo, segn ya se vio; b) la ciencia del derecho
natural tiene por funcin descubrir y enunciar dichas leyes dedu-
cindolas de la propia naturaleza humana.
Resalto en el prrafo anterior el aspecto de la deduccin, pues
es precisamente este aspecto el que caracteriza de la corriente de
pensamiento del iusnaturalismo racionalista. En efecto: la ciencia
del derecho se construy como ciencia more geomtrico demostra-
ta, o sea teniendo como fundamento el mtodo deductivo o geom-
trico de DESCARTES. Es precisamente esta opcin metodolgica la
que va a caracterizar la corriente de pensamiento jurdico en comen-
to, ms que el aspecto ideolgico, lo que lleva a BOBBIO a, decir que
142
NORBERTO BOBBIO, Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje, ob.
cit., pg. 177.
143
ALBERT CALSAMIGLIA, Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona,
Edic. Ariel, 1986, pg. 62.
98 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
"la unidad de la llamada corriente del derecho natural no es ideolgi-
ca sino metodolgica y... esta unidad metodolgica viene dada precisa-
mente por la lograda insercin del estudio tico-jurdico en la domi-
nante concepcin racionalista de la ciencia y mecanicista del mundo"144.
En el campo jurdico exista la pretensin, que se manifestaba en
el de la filosofa, de darle el status cientfico de las matemticas.
Como dice ALF ROSS, "todo lo que haca falta era hallar un punto de
partida seguro en una serie de axiomas indubitablemente verdade-
ros (evidentes). El resto solo sera lgica deduccin basada en un
sistema de axiomas"145.
D) El "delito-ente jurdico" como "programa" o frmula
sinttica reguladora de la ciencia del derecho criminal
Lo que hemos dicho se plenifica en sumo grado en CARRARA,
particularmente cuando a partir de su meditacin sobre el fenmeno
del delito desde el punto de vista del derecho, sent como piedra an-
gular de todo el esquema del delito el principio siguiente: el delito es
un ente jurdico. En efecto, nos dice en el prefacio a la quinta edicin
tantas veces citado, el por qu dio a su obra el nombre de Programa:
"El programa de una ciencia no indica, en mi concepto, el libro
donde la ciencia misma se expone, sino ms bien el principio funda-
mental y la frmula en que el autor ha sintetizado la fuerza motriz de
todos los preceptos que la ciencia misma est llamada a desenvolver
y a demostrar"146.
Referido el asunto al Programa de derecho criminal, deba ser
(el Programa) una idea que resumiera en una frmula sinttica la
verdad mxima reguladora de toda esa ciencia, y "contener en s el
germen de la resolucin de todos los problemas que el criminalista tiene
el deber de estudiar, y todos los preceptos que gobiernan la vida prcti-
144
NORBERTO BOBBIO, Ciencia del derecho anlisis del lenguaje, ob. cit.,
pg. 177.
145
ALF ROSS, Sobre el derecho y la justicia, ed. cit., pg. 240.
146
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 3.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA
99
ca de dicha ciencia, h los tres grandes temas que constituyen el obje-
to de ella"147.
Y cules son esos tres grandes temas que constituyen el obje-
to de ella? Ya hemos dicho atrs que, segn CARRARA, la autoridad
civil tiene como actividad sustancial suya la de prohibir, reprimir y
juzgar los comportamientos lesivos de los derechos de los dems en
lo que se encuentra precisamente el complemento del orden. Tam-
bin se ha sealado ya que la ciencia del derecho criminal tiene por
misin "refrenar las aberraciones de la autoridad social en la prohi-
bicin, en la represin y en el juicio". Pues bien, el programa deba
ser una idea matriz o fundamental a la cual se pudieran reconducir
todas las que se expusieran a lo largo de la obra y el principio de so-
lucin de todos los problemas que se presentasen: "toda la inmensa
urdimbre de reglas que, al definir el supremo derecho de prohibir,
reprimir y juzgar las acciones de los ciudadanos, circunscriben den-
tro de los debidos lmites la potestad legislativa y judicial, a mi ma-
nera de entender debe remontarse, como a la raz central del rbol,
hasta una verdad fundamental.
"Yo cre haber encontrado esa frmula sacramental, y me pare-
ci que de ella, una a una, emanaban todas las grandes verdades que
el derecho penal de los pueblos cultos ya ha reconocido y proclama-
do para siempre en ctedras, academias y estrados judiciales. Me
pareci que dicha frmula deba estar en la exacta nocin constituti-
va del delito, y la expres diciendo: el delito no es un ente de hecho,
sino un ente jurdico"14*.
Ah est, pues, la frmula o principio que se presenta como
axioma y como dotado de una claridad evidente a partir del cual,
segn el modo de argumentacin racionalista, se podra deducir todo
un sistema, como de all desgranado: "con tal proposicin me pare-
ci que se abran las puertas a la evolucin espontnea de todo el
derecho criminal, en virtud de un orden lgico y necesario"149.
147
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 4.
148
CARRARA, ibidem, pg. 4.
149
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 4.
100 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Bien podemos ver en las lneas anteriores la adopcin del mo-
delo de ciencia del racionalismo y represe en el status de la ciencia
criminal: como ya lo he sealado atrs, no se trata de una jurispru-
dencia que se limitara a la solucin de casos concretos o del comen-
tario de una normatividad concreta. CARRARA no emprende como
tarea la construccin de un sistema del delito a partir del comentario
de alguna normatividad o cdigo especial y concreto, tal como lo
hacan por aquella poca CHAUVEAU-HLIE en Francia, comentando
el Cdigo Penal napolenico150. l pretende hacer una sistemtica
del delito, universal e intemporalmente vlida, more geomtrico de-
mostrata, tal como ser ver enseguida. La ciencia del derecho cri-
minal para l era una disciplina por encima de las normas con la
"misin de refrenar las aberraciones de autoridad" en el ejercicio de
la actividad punitiva.
Acorde con lo anterior, podemos comprender las siguientes
palabras del prefacio: "la ciencia del derecho criminal debe conside-
rarse como un orden racional que emana de la ley moral jurdica,
preexistente a todas las leyes humanas y que obliga aun a los legis-
ladores"151. Represe, insisto, en el status de la ciencia. De otra par-
te, la postulacin de principios tomados como evidentes; recurdese
el ya enunciado, el delito es un ente jurdico, a partir de los cuales se
desenvolvera todo el sistema del derecho criminal "en virtud de un
orden lgico y necesario", lo que en l significaba, de manera de-
150
Me refiero aqu a la extensa obra en 6 volmenes titulada Thorie du
code penal de A. CHAUVEAU y FAUSTIN HLIE, cuya primera edicin aparece
hacia 1834, pues de esa fecha es el Prefacio que aparece en la cuarta edicin,
hecha en Pars en 1861, Cosse et Marchal, Imprimeurs-Editeurs. Y la obra de
CARRARA aparece en 1859, el primer tomo. Confrontando el proceder de CHAU-
VEAU-HELIE y el de CARRARA, bien puede decirse de ste lo que afirma BETTIOL
de los clsicos en general: "trabajaban sobre la base de criterios de razn, no
sobre datos extrados de la experiencia jurdica". {Derecho penal, Parte gene-
ral, cit., pg. 10).
151
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 5.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 101
ductiva, como operaba el racionalismo. Vemoslo de manera con-
creta.
E) La deduccin "more geomtrico " de la estructura del
delito a partir del "delito-ente jurdico" como "programa"
Ya se ha visto en el numeral anterior el modo de obrar del au-
tor, imbuido por el mtodo racionalista y por esta concepcin de
ciencia: se establecan postulados bsicos a partir de los cuales se
deduciran las construcciones de manera lgica. "El delito es un
ente jurdico, porque su esencia debe consistir necesariamente en la
violacin de un derecho". De esta definicin abstracta se deducen
los componentes del delito, a saber, una fuerza fsica y una fuerza
moral, como requisitos ineludibles para su existencia. La fuerza f-
sica se deduce de la consideracin de que "los derechos no pueden
ser agredidos sino por actos externos'"; la segunda, de la considera-
cin de que la agresin no puede darse sino por dichos actos exter-
nos "procedentes de una voluntad libre e inteligente"152. Aqu esta-
ran, pues, los dos elementos: objetivo el uno, subjetivo el otro.
Ahora bien: cada una de tales fuerzas puede considerarse bien
en su causa, o sea subjetivamente, o ya en su resultado, vale decir,
objetivamente; la fuerza considerada en su causa, o sea subjetivamen-
te, consiste en la voluntad inteligente y libre del agente que obra; la
fuerza moral considerada en su resultado, o sea objetivamente, es la
intimidacin para los hombres respetuosos de la ley y el mal ejem-
plo para los malvados, esto es, el dao moral153. La fuerza fsica en
su causa, es la accin corporal o comportamiento externo del sujeto
que ejecuta el designio delictivo; esta misma fuerza fsica conside-
rada en su resultado, es la ofensa del derecho agraviado, vale decir,
el dao material del delito.
152
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 5.
153
CARRARA, ibidem, pg. 69.
 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
102
Pero las cosas no paran aqu, porque si existe alguna variacin
de las fuerzas ello repercutir necesariamente en la responsabilidad
y en su consecuencia, la pena. Precisamente de la consideracin de
estas variaciones resulta en su obra la parte que contempla el "gra-
do" del delito, bien sea en relacin con la fuerza moral o bien sea en
relacin con la fuerza fsica. As, para que exista la primera fuerza
es necesario que se den los siguientes requisitos: 1) conocimiento de
la ley, 2) previsin de los efectos; 3) libertad de elegir; 4) voluntad
de obrar154. Cuando el elemento moral del delito (la fuerza moral)
sea menor, porque exista una deficiencia en la inteligencia o en la
voluntad, habr entonces una degradacin en dicha fuerza moral.
En relacin con la inteligencia (entendimiento) entran aqu en con-
sideracin el estudio de las causas fsicas o fisiolgicas que la pue-
dan perturbar: edad, sexo, sueo, sordomudez, locura, causas que se
refieren a defectos o alteraciones en el organismo corporal155. Ahora
bien: tambin existen causas morales o ideolgicas que pueden ata-
car el entendimiento, no obstante que de manera habitual exista nor-
malidad en los sentidos y plena capacidad de la inteligencia. Son
ellas la ignorancia y el error156.
Viene luego el estudio de las posibles fallas de la voluntad:
esta puede haber sido suprimida por alguna fuerza fsica (cuando se
acta sobre el cuerpo) o moral (cuando se acta sobre el nimo). En
el primer caso, el sujeto "no acta, sino que es actuado", luego no hay
ni siquiera accin fsica, lo cual sera lo que conocemos hoy como
vis absoluta; en el segundo caso, el sujeto tiene la intencin de obrar
y accionar pero existe limitacin o supresin de su libertad; esto es
lo que sucede en los siguientes casos: a) en la coaccin (lo que en la
terminologa moderna es la legtima defensa y estado de necesidad);
b) en el mpetu de las pasiones, y c) en la embriaguez157.
154
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 196.
155
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pgs. 237 y ss.
156
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 3.
157
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 31.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 103
Repitimos, segn CARRARA, el grado del delito, la variacin en
l, depender de la variacin que exista en la fuerza moral subjetiva.
Pero el grado tambin puede verse afectado por alguna variacin en
la fuerza fsica, como cuando el sujeto no alcanza a ejecutar su ac-
cin o cuando la ejecuta pero no hay lesin del inters jurdico; tam-
bin ocurre variacin en el grado cuando intervienen en el delito
varios sujetos. Viene entonces de esta consideracin el estudio de la
tentativa y el delito frustrado y el de la complicidad158.
F) Presentacin del esquema carrariano del delito
Me parece que lo anteriormente expuesto expresa de manera
clara el modo de proceder "more geomtrico" carrariano. Se trataba
de hacer una construccin universal e intemporalmente vlida, no
dependiente del arbitrio, pues se pretenda hacer deducciones segn
rdenes lgicos y necesarios. Esto lo dice nuestro autor de la si-
guiente manera:
"La teora de las fuerzas es fundamental en nuestra escuela.
Sirve para distinguir los hechos que pueden declararse delitos, de
los que no pueden serlo sin incurrir en tirana, y es la luz que gua,
sin fallar nunca, en la justa medida y clasificacin de los hechos par-
ticulares. Mediante la teora de las fuerzas (como veremos al expo-
ner la doctrina del grado en el delito) se reduce a nfimo valor la
doctrina emprica de las circunstancias atenuantes, que, sacando la doc-
trina penal del dominio de los principios cientficos, la entrega al ar-
bitrio de juzgadores convertidos en legisladores. Nosotros no acep-
tamos la imputabilidad poltica de una accin cuando no encontramos
el concurso de todas las fuerzas que constituyen el delito; ni admiti-
mos aumento o disminucin de la imputacin, sino cuando encon-
tramos un aumento o una disminucin de esas fuerzas en la accin
concreta que ha de juzgarse.
"Toda la estructura de la doctrina penal en el estudio del delito
reposa sobre este fundamento, establecido el cual dicha doctrina se
CARRARA, ibidem, pg. 32.
104 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
desenvuelve en una serie constante de deducciones lgicas, siempre
independientes del arbitrio humano"159.
G) El postulado del "libre albedro " como principio
"a priori" y sus consecuencias
Otro de los axiomas de los cuales parta CARRARA como indu-
bitablemente verdadero, era el del libre albedro. Este principio lo
coloca como fundamento de la responsabilidad penal aunque no lo de-
muestra ya que, dice, "no me ocupo en cuestiones filosficas, por lo
cual presupongo aceptada la doctrina del libre albedro..."160.
Aqu podemos ver de manera clara su proceder en tanto que
imbuido en la forma racionalista: la suposicin de principios o axio-
mas indiscutidos a partir de los cuales se razonaba y se llegaba a
consecuencias de manera lgica.
En su postrer artculo titulado "libertad y espontaneidad", el
autor intent demostrar el libre albedro, en confrontacin con los
positivistas: si el comportamiento, segn estos, es un hecho condi-
cionado por causas endgenas y exgenas, si todo es un producto de
la necesidad, por qu veneramos a los santos y por qu condecora-
mos a los hroes? Es decir: si todo es producto de la causalidad no
es gracia ser santo, no es gracia, ser hroe. No, dice'61.
En resumen, creo que podramos decir: el afluente racionalista
en el pensamiento de CARRARA puede verse en su concepto de cien-
cia del derecho criminal como un orden racional y no como una
mera disciplina de exgesis de normas contingentes; en la postula-
cin de principios tenidos como evidentes o axiomas y en el uso del
mtodo deductivo para la construccin del sistema del delito.
159
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pg. 63.
160
CARRARA, ibidem, pg. 32.
161
CARRARA, "Libertad y espontaneidad", en Reminiscencias de ctedra
y foro, Bogot, Edit. Temis, 1998, pg.
CAPTULO I V
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO
1. ENTRE LUCCA Y PISA, LA PARBOLA DE su VIDA
Naci FRANCESCO CARRARA en la ciudad de Lucca, el 18 de sep-
tiembre de 18051. Hijo de Juan Carrara y de Clara Chelli, descenda
de una familia de marmolistas que de la ciudad de Carrara, de la cual
tom el apellido, se traslad a Lucca2. En su ciudad natal curs los
estudios de derecho en el liceo universitario, y all tuvo como profe-
sor de derecho penal a GAETANO PIERI, por quien su alumno siempre
conserv gran cario, agradecido por haberlo guiado en los prime-
ros pasos; le manifestaba en una carta que le escribi con motivo de
su ombramiento para la ctedra de la universidad de Pisa, que cual-
quier xito que pudiera obtener, non mihi, sed tibi, "no es a m, sino a ti
a quien pertenece".
No tenemos datos en relacin con la infancia de quien ms
tarde llegara a ser el gran genio del derecho penal. Pero en sus Li-
neamientos de prctica legislativa se encuentra un pasaje indicativo
de que desde su ms temprana edad el drama del derecho y de la
justicia penal ocupaba su mente. As nos dice:
1
Los datos biogrficos los he tomado principalmente de la obra de FRAN-
CISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara, sumo maestro del derecho penal, Buenos
Aires, Edic. Depalma, 1950. Asimismo, del t. x, "Apndice" al Programa de
derecho criminal, editado por Temis, 1967, donde aparecen varios trabajos re-
lacionados con la persona de CARRARA.
2
Este dato lo he tomado de CARLO PALADINI, Recuerdos de Francesco
Carrara, en el "Apndice" al Programa, cit., pg. 143.
106 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
"En el teatro Pantera se representaban con gran y no bien vista
pompa, algunos dramas de ROSSINI, con intervencin de los ms c-
lebres cantores italianos: y entre ellos la Gazza Ladra, drama impre-
sionantsimo, que reproduce la historia, por desgracia verdica, de
una inocente, condenada a muerte. Yo, joven entonces, me vi lleva-
do por la curiosidad a contemplar aquel espectculo; pero mi tempe-
ramento melanclico me hizo salir de l descorazonado y sin deseo
de retornar. Lo que ms profunda impresin dej en mi nimo fue el
coro con que se abre la escena octava del acto segundo de aquel
drama. Es el coro de los jueces colegialmente sentados para conde-
nar a muerte a la desdichada Nannetta por el supuesto hurto de unos
cubiertos. Y qu cantaban los jueces? No lo olvidar nunca: temblad, condenados a la pena de muerte. Dice el autor que nos ocupa que
pueblos. Este es el templo augusto de Temisl Yo no comprenda an
que en aquella conversin de Temis en una Eumnide, o furia, se
expresaba una teora de derecho penal; pero desde entonces un sen-
timiento instintivo me ha hecho considerar como una blasfemia el
pensamiento de que la justicia no deba ser la protectora del pueblo,
sino el terror de l. De este modo las falsas ideas de una escuela
jurdica se difunden mediante la fascinacin de novelas y de repre-
sentaciones teatrales y se pervierte el sentimiento moral del pueblo.
Aquella noche, cuyas lgubres impresiones jams se borraron de
m, fue mi primera leccin de derecho penal, o sea el primer mo-
mento en que mis meditaciones se centraron sobre este tremendo
problema de la justicia punitiva. Y casi dir que fue la primera reve-
lacin instintiva de los errores que despus me consagr a combatir
con todas mis fuerzas"3.
Que la administracin de justicia y que el derecho penal de-
ban ser protectoras del pueblo y no su terror, fue el postulado que
siempre pregon, pudindose formular su inquietud as: Qu pue- taca este punto PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la vida de, Francesco
de hacer quien domine? Qu puede hacer quien est en el poder?
Hasta dnde puede ir el Estado en el ejercicio de su poder de puni-
cin? El derecho penal debera de ser un protector del pueblo en
cuanto seala los lmites infranqueables para el Estado.
3
FRANCESCO CARRARA, Lincamientos..., ed. cit., pgs. 17 y 18.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 107
Las anteriores ideas debieron ser aprendidas de su maestro PIERI,
su profesor; y se recalca esto, porque no parece que CARRARA hubie-
se sido discpulo de CARMIGNANI, como es comn leer en estudios
sobre l, incluso de lengua italiana4, como tampoco es cierto que
hubiese sucedido a ste en la ctedra de Pisa. En cambio, CARMIG-
NANI s fue maestro de CARRARA en el plano exclusivamente espiri-
tual5, y este siempre se refiri a l en los trminos ms respetuosos,
reconocindose en ese plano como su discpulo. S tuvo relacin
directa con l como cuando pidi su consejo en orden a evitar la ejecu-
cin de unos defendidos suyos y de otros colegas, que haban sido
busc el consejo de CARMIGNANI, quien personalmente redact la
splica razonada en la que censuraba respetuosamente la ley puniti-
va que castigaba con pena capital al ladrn aunque no hubiera co-
metido homicidio, y en la que trataba de persuadir al infante Carlos
Ludovico de Borbn de que, "en este caso, la gracia no era una facul-
tad de clemencia sino un deber de justicia"6.
4
Tal afirmacin se encuentra, por ejemplo, en SEBASTIN SOLER, en el
"Prefacio" que hizo para la edicin del Programa que publicara Edic. Depalma,
Buenos Aires, pg. 19; el mismo dato se lee en el Novissimo digesto italiano, t.
II, Torino, Utet, 1957, en la resea que del autor hace el profesor FRANCESCO P.
GABRIELI; tambin PAOLO ROSSI en Episodios desconocidos en la vida de Fran-
cesco Carrara, en el t. x del Programa, cit., pg. 100. LAPLAZA, quien combate
esta afirmacin, alude al comentario comn que se hace en el sentido de que
CARMIGNANI hubiese aplazado a CARRARA en los exmenes de derecho penal
(op. cit., pg. 19).
5
FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara..., cit., pg. 22. Tambin des-
Carrara, cit., pg. 100 y ss.
fi
FRANCESCO CARRARA "Cant y Carmignani", en Opsculos de derecho
criminal, t. u, pg. 463. No tuvo xito la gestin y lleno de sentimiento escribi
a CARRARA una esquela en la que le deca: "venid a esta ciudad donde no se
siente el olor de la sangre humana": PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la
vida de Francesco Carrara, en el "Apndice" al Programa, t. x, pg. 134.
108 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
En 1848, cuando tena 43 aos, fue nombrado profesor de Dere-
cho criminal en el liceo de Lucca, por el gran duque de Toscana. En
esa pequea ciudad comenz a escribir el Programma del corso de di-
ritto crimnale, y once aos despus, en 1859, ocupado ya de la c-
tedra de Pisa, public el tomo i; sta ctedra la ocup desde el 9 de
noviembre de 1859, en la que sucedi, se repite, a FRANCESCO ANTO-
NIO MOR y no a CARMIGNANI, como usualmente se dice. CARMIGNANI
muri en 1847, aunque haba dejado la ctedra de Derecho penal
desde 1840 para dictar Derecho filosfico1.
En 1869 CARRARA dej todos sus bienes para sentirse liberado
de cualquier atadura terrenal y, segn deca, para ganarse el gusto de
morir como proletario, y fue entonces cuando escribi los versos Brin-
dis de un proletario, llenos de picarda y espontaneidad8; en 1879
don toda su biblioteca a la facultad de derecho de la universidad de
Pisa, y es por lo que puede decirse de l con LAPLAZA: "dej todos
sus bienes a los hijos que haba formado: la fortuna, a los de carne;
los libros a los del espritu"9. Su desprendimiento de las cosas mun-
danas y de sus halagos, lo demostr tambin en 1872, cuando le fue
ofrecida la ctedra de derecho penal en la universidad de Roma;
cuenta quien tuvo el honroso cargo de servir de intermediario en la
propuesta:
"Con toda solicitud me dirig a Pisa para comunicarle al su-mo
maestro el encargo recibido. Ante la oferta que se le haca por mi
medio, qued como afectado por un temor inslito, medit por al-
gunos instantes, y exclam dos veces "Roma!, Roma!". Pero des-
pus, vencido por la modestia, por sus costumbres y por sus afectos
de luqus inconmovible, que no poda ni quera separarse de su ciu-
dad natal, respondi con una rotunda negativa, y a pesar de los rue-
gos que le hice, no consegu nada"10.
7
FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara..., cit., pg. 36.
K
Pueden verse en el "Apndice" al Programa, t. x, cit., pgs. 192 y ss.
y abarcas, comodsimo, dejaba ver las medias, hechas en casa. En el
FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara..., cit., pg. 54.
111
CARLO PALADINI, Recuerdos de Francesco Carrara..., en el "Apndice" al
Programa, cit, t. x, pg. 148.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 109
El ruido y la'premura de la ciudad eterna no se avenan con su
modo de ser campechano y sencillo: prefera las pequeas ciudades
de Pisa y de Lucca (al Estado de Lucca de su tiempo alude l como
a un "pequesimo Estado de apenas cien mil habitantes)"11, en don-
de asista a funciones de tteres, daba maz a las palomas en la calle,
sala a caminar acompaado por los muchachos del pueblo y a con-
versar con cuanta persona encontraba en el paseo, dado que era co-
nocido de todo el mundo y su figura era bien particular. En efecto,
as lo describe CARLO PALADINI:
"A primera vista poda confundirse a CARRARA con algn ma-
yordomo toscano. Ms por los cabellos de largos mechones, que echa-
ba con la mano izquierda, o que llevaba sobre la cabeza, pero dejan-
do descubierta la hermosa frente; por los bucles casi blancos, pero
que una vez fueron rubios, que le caan sobre las sienes y sobre el
corto cuello, apretado por una amplia paoleta de color, como las de
los prrocos rurales: y por los aretes de oro en las orejas, como los
usaban nuestros campesinos de hace un siglo, todos lo reconocan y
exclamaban: Ah va el profesor. Fue una figura muy popular y ca-
racterstica; hasta los que no saban quin era, al encontrarse con l
tenan que volver la cabeza para mirarlo.
"Su larga chaqueta, como las de los cazadores, de terciopelo en
invierno y de lino en verano, abierta por delante, dejaba ver el cha-
leco, de doble fila de botones, cerrado desde el mentn hasta el ex-
tremo. En l llevaba suspendida una cadena doble, de oro, con un
medalln pendiente, y nunca le faltaba, en la mano derecha o en la
boca, su enorme pipa favorita, con montura y franjas de plata, que
haba pertenecido a Luis Bonaparte, y por esto llevaba grabadas las
iniciales L. B. Los pantalones o, para ser ms exactos, las bragas an-
chsimas, iban estrechamente ligados al tobillo con un cordn cual-
quiera, o arremangados; el calzado bajo, en forma de pantuflas o
11
CARRARA, Lincamientos..., cit., pg. 367.

110 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
bolsillo, un par de anteojos azules, de cuatro lentes, o bien otro par,
verde, con montura de cobre; el inseparable "barquillo" de cuero,
para beber; la bolsa de tabaco, de piel de liebre; y el pauelo de
colores, que era ms bien una sbana pequea, y que le penda casi
todo fuera del inmenso bolsillo de la chaqueta, sobre la cual pona
una mancha de vivo colorido, era tambin una de las no pocas curio-
sidades de su vestuario.
"He aqu, pues, a CARRARA tal cual lo vuelvo a ver ante m,
como en una pelcula. Sus ojos carecan de vivacidad; despus se le
nublaron y fueron su desesperacin. Pero de vez en cuando contraa
los labios de modo tan expresivo, o arrugaba la frente de modo tan
brusco, que se revelaba cmo en su mente tomaban vida, se aclara-
ban, se desarrollaban y se sucedan los pensamientos con rapidez
extraordinaria. \E che pace in quel suo volto giocondol Y qu paz
en aquel rostro jocundo!"12.
Humilde y sencillo en su vida privada, pero enrgico cuando
se trataba de defender los principios tericos. Dganlo si no, el tono
polmico de sus Lincamientos o sus Reminiscencias; tal energa tam-
bin la muestra su altivez cuando abogaba, pues bien entenda que
en una concepcin demoliberal del Estado y del Derecho, los dere-
chos del procesado no se mendigan sino que se exigen; cuando exi-
ga igualdad de tratamiento para la defensa y la acusacin, fuera sta
privada o ejercida por el ministerio pblico; recurdese el desplante
que hace en plena audiencia ante un adversario cuando defenda a un
procesado acusado de haber dado muerte a otro de un garrotazo en la
cabeza, pero en este caso, segn l, se deba reconocer la concausa
por una anomala congnita del ofendido "Egregio procurador ge-
neral, le dice, crea que en el mundo hay gente que no tiene cabeza
' tan dura como la suya, y [agreg despus de un instante de silencio]
como la ma"13. Ejerca la profesin de defensor y dedicaba a ella su
inteligencia adiestrada en los ms rigurosos razonamientos. Su ca-
12
CARLOS PALADINI, Recuerdos de Francesco Carrara, cit., pgs. 143 y
144.
13
dem, ibidem, pg. 174.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 111
pacidad analtica y su rigor lgico quiz fue lo que ms impresion
a ENRICO FERRI cuando lo conoci. Leamos lo que nos dice este:
"En noviembre de 1877, recin laureado en Bolonia, donde
PIETRO ELLERO fue mi maestro de derecho penal, me dirig al Ateneo
de Pisa, como el creyente a La Meca, y me present tembloroso ante
CARRARA, en su casa pintada de blanco, solitaria entre huertos. En
una vasta sala, colmada de libros, un anciano medio ciego, con dos
rizos de cabellos grises en las sienes, con chaqueta de terciopelo, y
los pies en un braserillo, estaba hablando con un hombre aturdido, a
quien no le queran salir las palabras, igame bien, le grit CARRA-
RA con voz estridente, el abogado es como un confesor; y si usted no
me dice la posicin precisa en que fue sorprendido, no podr darle
mi parecer.
"Se trataba de un acusado de adulterio en consulta con su abo-
gado, y mi llegada no era oportuna. Sin embargo, me salud con
cortesa y me hizo sentar. Una vez recibida la difcil y detallada
confesin de aquel hombre, le dijo a su joven ayudante:
"Coge all abajo, en el ltimo anaquel, ese volumen de CARP-
ZOVIO, y tremelo. Ya no poda leer, pero conservaba de tal modo en
la memoria los libros, que sin vacilaciones indic, a poca distancia,
la pgina precisa y se hizo leer un pargrafo latino acerca del adul-
terio.
"De ese pargrafo del rgido moralista medieval tom CARRA-
RA los principios bsicos para un anlisis tan fino, tan profundo, tan
lcido, del caso de su cliente, y sac con silogismos tan seguros
las conclusiones jurdicas, que yo qued sinceramente pasmado.
"Mi grande expectativa no qued, engaada, pues super cuanto
esperaba; y CARRARA me pareci entonces lo que realmente era: un
eximio y maravilloso abogado penalista"14.
14
ENRICO FERRI, "Francesco Carrara", en Cinco estudios acerca de Carra-
ra, en el "Apndice" al Programa, cit. pgs. 63 y 64. Su habilidad prctica se
destaca cuando comenta: "tuve que defender en Massa a un marido que haba
asesinado en pleno da, en un caf frecuentado, al amante de su mujer. Cuando
112 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
"Eximio y maravilloso abogado penalista", dice FERRI, adems
de gran jurista. Estas dotes las ejerca en la ctedra, las de abogado
en todos los foros de La Toscana, hasta que un da, el 15 de enero de
1888, en Luccalo encontr la muerte en la misma casa paterna donde
haba nacido. Se dice que sus despojos fueron expuestos a la con-
templacin de la gente que lo amaba, en la pequea iglesia de La
Madonnina, cerca a la plaza a donde sola ir l, el ms grande de los
penalistas de todos los tiempos, a jugar con los nios, a gozar con
los tteres y a darle maz a las palomas.
2. UNA ANCDOTA INDICADORA DEL AMBIENTE POLTICO DE LA OBRA
CARLO PALADINI cuenta que el 10 de febrero de 1832 fue llama-
do CARRARA a la Corte de Lucca para que, de oficio, defendiera en
una causa criminal; pero fue notificado por el presidente de la au-
diencia que no le podra conceder la palabra si antes no se haca
afeitar sus bigotes. CARRARA protest y escribi unos versos que titu-
l Ai mi i baffi, "a mis bigotes", a causa de los cuales estuvo a punto
de ser duramente castigado, como ya lo haba sido otro abogado por
haberse atrevido a decir que los ms recto que haba en Pisa, era la
torre! Dicen as los versos de CARRARA:
"Oh Emilia! cete la frente con un velo fnebre y derrama
torrentes de lgrimas, porque cayeron los bigotes de tu cantor, esos
bigotes delicados, rubio-lucientes, que con frecuencia les robaron
besos de amor a tus purpreos y sonrientes labios. Las gracias lan-
zaron un grito de espanto y cupido huy torvo a un rincn, cuando
el terrible barbero arm con el envidioso y profano hierro la mano
llegu a esta poblacin rogu a mis amigos me indicaran en la lista de jurados
quines de ellos estaban solteros y quines otros casados: recus a los primeros
y acept a los segundos: estaba as seguro de ganar y gan en efecto". Citado
por ENRICO FERRI, Sociologa criminal, t. n, Madrid, Centro Editorial de Gngo-
ra, sin fecha, pg. 237.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 1 13
inexorable y funesta, para rasurar los bigotes de tus cantos. Un con-
cilibulo de hombres con toga, de rostro macilento y ojos hundidos,
dict la ley irrevocable: aunque Temis lo recuse y el foro reniegue,
sea escarnio y desdoro de la curia el incauto que orn sus labios con
bigote. Av, v/7 prestigio de una poca de servidumbre, vergenza
de las tristes regiones italianas, que conden mi barba juvenil! Te
escribi un dspota, anheloso de sangre, te acogi una grey igno-
rante e hipcrita, te ador ciego el vulgo estpido. Emilia, en vano
me invitas al ritmo; el arpa est destemplada y la mano perezosa,
porque cayeron los bigotes de tu cantor; me derrito en llanto, me
angustia el despecho, huyo de la presencia de los seres que ms quie-
ro, teme las sonrisas de burla. Ay, t, delicia de mis pensamientos,
dcil ministra de mis placeres, ay, t, hija del amor, consulame! Y
llama conmigo los rayos celestes sobre el celo irracional de estos
brbaros que destruyeron los bigotes de tu cantor"15.
Las ideas liberales vivan, a todas luces, difciles circunstancias
que algunos, como GARIBALDI (con su decidido anticlericalismo),
atribuyen en parte a la influencia de los partidarios de la reunifica-
cin alrededor del papa, y de ah que, refirindose a la poca de la lucha
por la reunificacin de Italia, en relacin con la no muy amigable
acogida que en alguna poblacin le dieron a l y a sus guerreros,
exclama: "estbamos, por desgracia, todava, en los tiempos en que
los curas decan a las gentes que los liberales eran una coleccin de
asesinos (1849)"16; y as como al triunfo de la revolucin cubana en
1959, y en las dcadas siguientes, la barba fue signo de izquierdis-
mo, en el tiempo de CARRARA los bigotes eran signo de liberalismo!
Y este hombre, como liberal catlico que era, no poda ser ajeno a la
persecucin desatada, persecucin que se explica dentro del marco
de los fenmenos que veremos enseguida.
15
CARLO PALADINI, Recuerdos..., cit., pg. 187. Los subrayados son mios.
lft
GIUSEPPI; GARIBALDI, Mi lucha por la libertad en Amrica y Europa.
Buenos Aires, Edit. Futuro, 1944, pg. 177.
 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
114
3. LOS FENMENOS HISTRICOS DEL CONGRESO DE VlENA,
DE LA RESTAURACIN Y DE LA SANTA ALIANZA
Despus de la cada de Napolen, se realiz el Congreso de
Viena, en 1814, reunin de las grandes potencias cuyos gobiernos
monrquicos haban cado con o despus de la Revolucin francesa.
Su objetivo era redactar las clusulas de un tratado de paz y de re-
partir entre los vencedores las reas de dominacin poltica y econ-
mica17. All se encontraron o estaban representados Alejandro i de
Rusia, los Habsburgos de Austria, los Hohenzollern de Prusia; Es-
paa, Inglaterra y Francia mandaron tambin sus plenipotenciarios;
hubo tambin delegaciones de Hannover, aples, del sultn de Tur-
qua; as mismo el papa estuvo representado por el cardenal Calvi.
En fin, para decirlo con WELLS, solo monarcas y ministros de Esta-
do, "lo que no vino al Congreso fue ningn pueblo"18. Se multiplica-
ron las fiestas, corri la champaa, se exasper el boato, se deleita-
ron tambin con un concierto de BEETHOVEN. All hicieron sus delicias
METTERNICH y TALLEYRAND; este, que "antes de la revolucin fuera
clrigo, que despus de victoriosa esta propusiera la confiscacin de
los bienes eclesisticos, y que ahora fuera partidario de volver a traer
al trono de Francia a los Borbones", nos muestra la calaa de intri-
gantes que participaron en dicho Congreso19.
17
Para esta breve referencia al acontecimiento que me ocupa, me he vali-
do sobre todo de las siguientes obras: HAROLD NICHOLSON, El congreso de Vie-
na, Madrid, editorial Revista de derecho privado, reimpresin de 1947; BER-
TRAND RUSSEL, Libertad y organizacin, Madrid, Edit., Espasa-Calpe, S. A.,
1970; H. G. Wells, Esquema de la historia universal, t. i, Buenos Aires, edicio,-
nes Anaconda, 1960; EFIMOV, GALKINE y ZOUBOK, Historia moderna, Mxico,
Edit. Grijalbo, 1964; JACQUES DROZ, Europa: restauracin y revolucin (1815-
1848), Mxico, Edit. Siglo xxi, 5a ed., 1981; GEOFFREY BRUNN, La Europa del
siglo xix, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, la reimpresin (1971) de la
primera edicin de 1964.
18
H. G. WELLS, Esquema de historia universal, cit., pg. 658.
19
H. G. WELLS, Esquema de historia universal, cit., pg. 660; CSAR CANT,
lo describe como "servidor de todas las fortunas nuevas, fiel como todo apsta-
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 115
Como se dijo atrs, el objeto del Congreso era repartirse las reas
de dominacin poltica y econmica, aunque externamente se pre-
sentaran como otras sus intenciones. En efecto, as lo reconoce uno
de sus ms destacados participantes, en un memorando fechado el
12 de febrero de 1885:
"Los que durante las reuniones del Congreso de Viena hayan
entendido completamente la naturaleza y el objeto de este Congreso
no podrn equivocarse sobre su marcha, cualquiera que sea su opi-
nin sobre los resultados. Las grandes fases de "reconstruccin del
orden social", "regeneracin del sistema poltico de Europa", "una
paz duradera fundada sobre la divisin justa de la fuerza", etc., fue-
ron pronunciadas para tranquilizar al pueblo y dar un aire de digni-
dad y de grandeza a esta solemne asamblea; pero el verdadero pro-
psito del Congreso fue dividir entre los conquistadores el botn
usurpado al vencido"20.
Como resultado de "aquel vil espectculo", como lo denomin
BYRON21, en sus lneas ms importantes la reparticin fue as: Rusia
ta, al servicio del poder contra la libertad". (Historia universal, t. 39, Barcelona,
Gass Hermanos, Editores, sin fecha, pg. 30). METTERNICH, por su parte, "defen-
da todo aquello que consideraba como el orden social mejor, y solo poda sen-
tir odio y desprecio por los revolucionarios y los na- cionalistas", dice J. C.
DROUIN, Historia contempornea, dirigida por JACQUES NR, Barcelona, Edit.
Labor, 1977, pg. 59.
2(1
Estas palabras pertenecen a GENTZ, colega de METTERNICH, y son toma-
das de la obra de BERTRAND RUSSELL, Libertad y organizacin, cit., pg. 26.
21
Citado por NICHOLSON, El congreso de Viena, cit., pg. 158. Otro con-
cepto tiene GEOFFREY BRUUN, quien dice: "Hay que tener en cuenta que los
estadistas reaccionarios que acudieron a Viena en 1814, para autentificar el
testamento revolucionario, no eran ni anticuarios ni profetas; eran diplomticos
atormentados, enloquecidos por los imperiosos problemas del presente. Su obje-
to era restablecer la paz despus de un cuarto de siglo de arbitrarios manejos
polticos y de guerra incesante; y decidieron, humanamente, que la seguridad
podra alcanzarse mejor invocando los principios contrarrevolucionarios de la
inmobilidad poltica y la permanencia dinstica. All donde los viejos lmites
sobrevivieron y podan prestar un til servicio, los prepararon. Pero su propsi-

116 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
se qued con Polonia y recibi derechos sobre Finlandia; Inglate-
rra se qued con las islas de Malta, punto estratgico del Mediterr-
neo, y de Ceiln, cerca de la India y, al sur del frica, con la tierra de
El Cabo; Prusia se anex dos quintas partes de Sajonia, la Westfalia
y Renania; Austria, se posesion de la Lombarda y el Vneto, es de-
cir, salvo el Piamonte, de todo el norte de Italia. En lo que respecta
a Francia, se restablecieron los borbones: Luis xvm, ascendi al trono.
Se trataba de volver las cosas al estado en que se encontraba
antes de la Revolucin francesa: de ah el nombre de restauracin.
En la revolucin el fundamento de la legitimidad del poder se haba
radicado en el pueblo, arrebatndolo a los monarcas; la restaura-
cin arrebataba ahora del pueblo dicha legitimidad y la radicaba de
nuevo en los monarcas, y por ello se afirma que la restauracin se
presenta como una actuacin contrarrevolucionaria: "los diplomti-
cos congregados en Viena no solamente crean haber puesto punto
final a la aventura revolucionaria e imperial, sino tambin intenta-
ron restaurar, junto con el principio de la legitimidad, el respeto a
los poderes establecidos, as como el sentido de la jerarqua y de la
autoridad", dice JACQUES DROZ22.
Ahora bien: como se necesitaba un instrumento para luchar
contra la revolucin o contra cualquier idea liberal, ALEJANDRO I de
Rusia propuso la formacin de la denominada Santa Alianza, que
era en realidad una unin de los monarcas contra sus pueblos23. "En
nombre de la religin", se juraron mutua ayuda para aplastar cual-
quier intento de establecimiento de las ideas liberales. El pacto co-
menzaba diciendo: "En nombre de la santsima e indivisible Trini-
dad". La Santa Alianza comprometa a los monarcas participantes
"a considerarse en relacin a sus subditos y ejrcitos como padres
to fundamental no fue las injusticias del antiguo rgimen, sino memorables virtu-
des, sobre todo los beneficios de un gobierno estable y la seguridad de un siste-
ma de estados en equilibrio razonable". (La Europa del siglo xix, pgs. 14 y 15).
22
JACQUES DROZ, Europa: restauracin y revolucin, cit., pg. 3.
23
EFIMOV y otros, Historia moderna, cit., pg. 114.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 117
de familia", y "considerndose unos a otros como compatriotas", a
sostenerse unos a otros, a proteger la verdadera religin y a estimu-
lar a sus subditos a fortificarse y ejercitarse en la prctica de los
deberes cristianos. "Cristo, se declaraba, era el verdadero rey de
todos los pueblos cristianos con todos aquellos monarcas como ma-
yordomos de su palacio" dice WELLS24. Y HAROLD NICHOLSON dice:
"contra qu o contra quin podan aliarse estos soberanos, a no ser
que fuera contra la corriente liberal y el espritu de la poca?" 2 \
Los fenmenos descritos tenan que repercutir en la concep-
cin del Estado y del derecho penal, como puede verse en el nume-
ral siguiente.
A) La concepcin de la funcin punitiva en la restauracin,
ejemplificada en el pensamiento de Joseph de Maistre
Este autor puede considerarse corno uno de los principales ide-
logos de la restauracin, con BURKE y BONALD. Segn l, la idea que
agrupa a los hombres por afinidades naturales, en sociedades jerar-
quizadas, es el pensamiento divino, en la medida que es el Creador
de nuestra naturaleza y de nuestras necesidades; el hombre es un
animal poltico, ya que es animal dotado de razn; y es aquello y
posee esta, en cuanto criatura de Dios, el Soberano, por el cual rei-
nan los soberanos de la tierra. Este pensamiento hace que MARCEL
PRELOT y GEORGES LESCUYER hablen en relacin con este autor de
una "providencialismo" en las ideas polticas26: Dios conduce al
24
H. G. WELLS, Esquema de la historia universal, cit., pg. 662. Sobre el
origen religioso, por parte del zar Alejandro de Rusia, de dicha institucin, pue-
de verse a BERTRAND RUSSELL, Libertad y organizacin, cit., pgs. 39 y ss.
25
HAROLD NICHOLSON, El congreso de Viena, cit., pg. 29*4.
26
MARCEL PRELOT y GEORGES LESCUYER, Histoire des idees politiques,
Paris, eme Dalloz, 5a ed., 1975, pg. 523. "El gnero humano puede ser consi-
derado como un rbol que una mano invisible talla sin descanso", dice. Citado
por MXIME LEROY, Histoire des idees sociales en France, Paris, Gallimard,
1962, pg. 136.
118 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
mundo hacia un fin solo conocido por l. Todo pueblo est someti-
do a la influencia "de un espritu rector que lo anima como el alma
anima al cuerpo y cuando se retira, produce la muerte", dice27. La
providencia se vale de los reyes como instrumentos para la realiza-
cin de sus fines: de nuevo, entonces, encontramos aqu la tesis del
origen divino de los reyes. El soberano, por delegacin divina, ejer-
ce su autoridad y administra justicia, actividad en la cual no puede
haber error, sino en apariencia, pues la providencia vela por el ino-
cente: frappez, frappez toujours, Dieu saitr reconnaitre les siens,
deca, esto es, golpead, golpead, siempre, que Dios sabr cules son
los suyos (se entiende que para protegerlos).
Como sealan STEFANI-LEVASSEUR, estas ideas rigurosas con-
duciran a la consagracin de delitos de carcter eminentemente re-
ligioso contra el sacrilegio; al restablecimiento de las leltres de ca-
che?* contra los periodistas; se acenta el carcter ejemplarizante de
la pena regresando a la concepcin talional de ella, como lo sostena
KANT; en fin, se justifica la pena de muerte. Veamos precisamente a
JOSEPH DE MAISTRE en sus reflexiones sobre el verdugo:
"De esta prerrogativa temible de que os hablaba poco ha, re-
sulta la existencia necesaria de un hombre destinado a imponer a los
hombres los castigos decretados por la justicia humana; y ese hom-
bre, en efecto, se encuentra en todas partes, sin que haya ningn
medio de explicarse el cmo; porque la razn no descubre en la na-
turaleza del hombre ningn motivo capaz de determinar la eleccin
de este oficio. Yo os concepto muy acostumbrados a reflexionar,
seores, para que no os haya sucedido muchas veces el que medit-
27
MARCEE PRELOT y GEORGES LESCUYER, Historie des idees politiques,
cl., pg. 528.
2x
G. STEFANI y G. LEVASSEUR, Droit penal general, 7im* ed., Paris, Dallo/.
1973, pg. 75. Esta era una prctica del anden rgime, segn la cual el rey, por
una simple orden poda privar de su libertad a quien quisiera y por el tiempo
que quisiera, sin intervencin alguna de juez. Vase a RENE GARRAUD, Traite
thorique et pratique de Droit penal Frangais, t. i, Paris, Recuil Sirey, 1913,
pg. 140.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 119
seis sobre la existencia del verdugo. Qu ser tan inexplicable es
este que prefiere a todos los oficios agradables, lucrativos y aun hono-
rficos, que se ofrecen por doquiera a la fuerza o a la destreza huma-
na, el de atormentar y matar a sus semejantes? Esta cabeza, este
corazn se han formado como los nuestros? No contienen nada de
particular y de extrao a nuestra naturaleza? En cuanto a m, no
puedo dudarlo. Es formado como nosotros exteriormente; nace como
nosotros, pero es un ser extraordinario, y para que exista en la fami-
lia humana es menester un decreto particular, un Fiat del poder crea-
dor. Es creado como un mundo observad lo que es en opinin de
los hombres, y comprended, si podis, cmo puede ignorar esta opi-
nin y sobrellevarla! Apenas la autoridad ha designado su morada,
apenas ha tomado posesin de ella, cuando las otras habitaciones
retroceden hasta que no ven la suya. En medio de esta soledad y de
esta especie de vaco formado a su alrededor, vive solo con su mujer
y sus pequeuelos, que le hacen oir la voz del hombre; sin ellos no
conocera ms que sus gemidos. Se hace una seal lgubre, un mi-
nistro abyecto de la justicia llama a su puerta y le advierte que hace
falta: marcha, llega a una plaza pblica cubierta de gentes que se
oprimen y palpitan. Se le entrega un envenenador, un parricida, un
sacrilego; se apodera de l, lo tiende, lo ata a una cruz horizontal, y
levanta el brazo; entonces, en medio de un horrible silencio, no se
escuchaba ms que el crujido de los huesos fracturados bajo la barra
y los alaridos de la vctima. La desata, la lleva a la rueda, donde los
miembros destrozados se entrelazan a sus rayos; queda pendiente la
cabeza, se erizan los cabellos, y la boca, abierta como un horno, no
enva, por intervalos, ms que un reducido nmero de palabras san-
grientas que anuncian la muerte. Ha concluido la operacin: el co-
razn le late, pero es de alegra; se alaba y dice en su interior: nadie
sabe ejecutar mejor que yo. Baja, alarga su mano teida de sangre,
y la justicia arroja en ella, desde lejos, algunas piezas de oro, que se
lleva consigo a travs de dos filas de hombres que se apartan horro-
rizados. Y, sin embargo, se pone a la mesa, y come; se acuesta y
duerme. Y a la maana siguiente, al despertarse, en todo piensa

120 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
menos en lo que ha hecho el da anterior. Es este un hombre? S:
Dios le recibe en sus templos, y le permite orar. No es criminal, y,
sin embargo, ningn idioma permite decir, por ejemplo, que es vir-
tuoso, que es hombre honrado, que es digno de estimacin, etc.
Ningn elogio moral puede convenirle, porque todos suponen rela-
ciones con los hombres, y l no tiene ninguna.
"Y sin embargo, toda grandeza, todo poder, toda subordina-
cin descansa en el ejecutor: es el horror y el nudo de la asociacin
humana. Quitad del mundo ese agente incomprensible, y en el ins-
tante mismo el orden deja su lugar al caos, los tronos se hunden y la
sociedad desaparece. Dios, que es el autor de la soberana, lo es
tambin del castigo, y ha echado a nuestra tierra sobre estos dos
polos: porque JKHOV es el seor de los dos polos, y sobre ellos hace
girar el mundo" 29 .
Para dicho autor, el castigo de los culpables era una "divina y
terrible prerrogativa de los soberanos": "la raza entera de los hom-
bres se somete al orden por el castigo, porque la inocencia no existe,
y solo el temor a las penas es lo que permite al universo disfrutar de
la felicidad que le est concedida", cita gustoso un trozo de filosofa
india30; no cree que en la historia se haya condenado en realidad a
tanto inocente, y el nmero de condenados inocentes debe necesa-
riamente bajar con la siguiente reflexin: "es tambin igualmente
posible que un hombre llevado al patbulo por un delito que no haya
ejecutado, lo haya merecido realmente por otro crimen absolutamente
ignorado"31. Pero no nos sorprendamos: tambin en la actualidad se
cuecen habas: cuntas veces hemos sabido de funcionarios que, en
presencia de un sujeto con antecedentes, dictan o confirman un auto
de detencin o de enjuiciamiento, dicindose que si bien no existe
prueba que indique la comisin del delito, s es posible que hubiera
cometido otro delito de los referidos en los informes sobre antece-
dentes!
2y
JOSEPH DE MAISTRE, Las veladas de San Petersburgo, Madrid, Apostola-
do de la Prensa, 1922, pgs. 31-34.
30
DE MAISTRE, ob. cit., pg. 32.
31
DE MAISTRE, ibidem, pg. 31.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 121
De manera que la condena del inocente no pasa de ser una
desgracia. Pero una desgracia bienhechora. En efecto, argumenta el
citado autor, el mal del inocente no es sino un mal en apariencia,
porque es posible que el mal que padece el inocente, rehabilite a los
malvados. Esta, sostiene, es una idea ya aceptada por los antiguos y
explicara los sacrificios humanos que ellos ofrendaban sin inquie-
tarse por la inocencia del inmolado. El cristianismo no sera ajeno a
esta idea, pues en realidad no hay castigo o sufrimiento que no puri-
fique. Y, despus de todo, no puede haber inocentes porque, al fin y
al cabo, todos somos culpables ante el trono de Dios, desde el peca-
do cometido por Adn y Eva, es decir, por el pecado original!.
Pues bien: JOSEPH DE MAISTRE no es sino un ejemplo de la ma-
nera de pensar de los idelogos de la restauracin en materia de
derecho penal. Como ha dicho MXIME LEROY, "l no ha pensado
solo, solamente pens ms alto, ms fuerte".
CARRARA no poda menos que reaccionar contra semejante modo
de ver las cosas y en incontables veces se refiri a dicho pensamien-
to atrasado, a dicha concepcin del derecho penal, pues la suya era
diametralmente opuesta. En varias oportunidades se refiri a D E
MAIS TRE como al "audaz apstol del verdugo", sus doctrinas las til-
daba de "inhumanas"; ste resulta para aqul una de las "celebrida-
des no envidiables en la historia de la literatura penal" 32 .
B) La reparticin de Italia por el Congreso de Viena.
La prevalente dominacin austraca
Ya hemos sealado que en el Congreso de Viena hubo reparti-
cin de tierras entre las potencias. As mismo se ha dicho que los
soberanos reinstaurados juraron fidelidad a otros y prometieron ayu-
darse cuando la estabilidad del rgimen estuviese en peligro; exista
tambin el propsito de aplastar cualquier movimiento liberal que
32
FRANCESCO CARRARA, Opsculos de derecho criminal, t. n, 1976, pg.
83; t. iv, 1976, pg. 57; t. vn, 1977, pg. 271.
122 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
intentara levantarse. Pues bien, en relacin con Italia se concretaron
en gran medida todos estos propsitos. En efecto: con base en el
principio de legitimidad invocado en el Congreso33, Austria asumi
el dominio de las siguientes regiones: en el reino de Piamonte-Cer-
dea, se restaur la casa de Saboya; Lombarda y Venecia quedaron
sometidas al rgimen de los Habsburgo; en aples se estableci un
Borbn, Fernando i, quien fue coronado rey de las Dos Sicilias; por
su parte, el papa Po vn, regres a Roma34. Como se ve, Italia qued
prevalentemente dominada por Austria, despus de haberlo sido por
Francia durante el imperio de NAPOLEN: "Dios me la dio, ay del que
la toque", dijo este cuando en Miln ci la corona el 26 de mayo de
1805. La cada del Corso significa un aprovechamiento de Italia por
parte de Austria.
Situacin de Lucca y Pisa. Miremos ms de cerca lo que suce-
da en estas dos regiones donde se desenvolvi la vida de FRANCESCO
CARRARA, segn se vio ya.
Durante la dominacin napolenica de la pennsula, Toscana fue
entregada a la familia de los Borbones; luego, en 1807, fue adscrita al
imperio francs, y a la cada de NAPOLEN, en 1814, qued en manos
de Fernando ni de Habsburgo-Lorena (Austria). Por su parte, Lucca
fue asignada a la dinasta de los Borbones de Espaa, mientras que
el ducado de Parma se hallaba regido por Mara Luisa, hija del em-
perador Francisco i de Austria y viuda de NAPOLEN I. A su vez, el
Congreso de Viena cre el ducado de Lucca en provecho de la anti-
gua reina de Etruria, la infanta Mara LUISA, hija de Carlos iv de Es-
paa. La infanta tom posesin del ducado en 1818, y en 1819 fun-
33
El principio de legitimidad afirmaba que los territorios pertenecan a
los soberanos hereditarios, a menos que de manera voluntaria los enajenaran a
cambio de alguna compensacin. Vase a BERTRAND RUSSELL, Libertad)- orga-
nizacin, cit., pg. 27. Dicho principio fue llevado al Congreso por TALLEYRAND,
pues, como Francia haba sido derrotada militarmente, tena que hacer invoca-
ciones de tipo moral para imponerse.
34
GEOFFREY BRUNN, La Europa del siglo xix, cit., pgs. 19 y 20.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 123
d el liceo universitario de Lucca33, del que CARRARA fue despus
nombrado profesor de derecho penal.
En resumen, en Toscana continuaba la dominacin austraca,
pues all se instalaron miembros de la familia de los Habsburgo, con
Leopoldo II de Lorena a la cabeza. Mientras tanto, Lucca continua-
ba sometida a los borbones espaoles, lo que explica la forma como
comienza el propio CARRARA el pasaje en el que cuenta la impresin
que le produjo la representacin de la obra de ROSSINI, la Gazza La-
dra: "en 1819 los borbones de Espaa, recin llegados al gobierno
del Ducado de Lucca, quisieron divertir al pueblo, y con estrpito de
grandes msicas teatrales hacerlo sordo al rechinar de las nuevas
cadenas, y que se olvidara del estatuto constitucional prometido por
el Congreso de Viena"36. En 1847 Carlos Luis de Borbn cedi
Lucca al gran duque de Toscana a cambio de 9.000 escudos mensua-
les, medio milln anual y el pago de algunas deudas, con lo que se
produjo la unificacin de Lucca y Toscana. Dicha unificacin pare-
ca natural, dada la ntima relacin existente entre ellas37, y desde
1859 en adelante continu, pero bajo la gida protectora del reino
de Piamonte y de Italia.
35
Este dato lo he tomado de PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la
vida de Francesco Carrara, en el "Apndice" al Programa, t. x, pg. 124.
36
FRANCESCO CARRARA, Lincamientos..., cit., pg. 17.
37
PAOLO Rossi, Episodios desconocidos en la vida de Francesco Caa-
ra, cit., pg. 130. CARLOS PALADINI, refirindose a esta cesin, dice que CARLOS
LUDOVICO "vendi a los luqueses, como un rebao de ovejas...". Recuerdos de
Francesco Carrara, cit., pg. 152. CARRARA, sin embargo, en los Lincamien-
tos..., cit., pg. 367 dice: "nosotros, los de Lucca, somos de carne y sangre tos-
canos. No cabe encontrar diferencias de sustancias en las costumbres, en las in-
dustrias, en los hbitos. Nosotros nos consideramos pertenecientes a la familia
toscana". Y en este siglo, BIAGIO BRUGGIO, recordando los tiempos de CARRARA,
dice que era la geografa de los prncipes, no la natural, la que consideraba a
LUCCA fuera del gran ducado de Toscana. "Una pgina de Francesco Forti y la
otra de Francesco Carrara", en Cinco estudios acerca de Carrara, en el "Apn-
dice" al Programa, cit., t. x, pg. 54.
124 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
En relacin con la legislacin, debe decirse que el Cdigo Pe-
nal de NAPOLLN de 1810 rigi en Lucca desde los tiempos de Mara
Luisa, y continu en vigencia durante el dominio de los Borbones.
Por esta circunstancia, el pedido de gracia que elev CARMIGNANI a
solicitud de CARRARA y sus colegas de defensa se hizo en l 845 al
duque Carlos Luis de Borbn. A pesar de que el Cdigo Penal de
1832 haba suprimido la pena de muerte para el hurto agravado, en
la ley vigente en Lucca (el cdigo francs tal como se haba expedi-
do en 1810), segua tal suplicio, pues al adoptarse no se dijo que
tambin se haca en relacin con las leyes sucesivas que lo reforma-
ran.
De ah que alguna vez comentaba CARRARA con amargura que
en Lucca "vi caer en un solo da cinco cabezas humanas bajo el ha-
cha del verdugo"' 8 .
4 . EL " R I S O R G I M L N T O " ITALIANO Y LL NACIONALISMO I)K CARRARA
HN SI' CONTLXTO
Vistas las consecuencias para Italia del Congreso de Viena, la
forma como fue repartida, bien puede decirse con el historiador PIL-
TRO ORSI que entonces "la palabra Italia encerraba tan slo un signi-
ficado puramente geogrfico" 3 ". Lejos quedaba la unidad de Italia,
lograda durante la dominacin de NAPOLKN hacia 1805. En cam-
bio, una cosa quedaba como factor positivo de la influencia france-
sa: la pretensin, al menos formal, de igualdad de los italianos ante
la ley y la justicia: "la libertad civil no se hallaba muy garantizada,
pero, legalmente exista; y el principio de la igualdad de todos los
ciudadanos constituy, para muchos de ellos, una compensacin a
la restriccin de las libertades. Y desde aquellos aos el nombre de
Italia comenz a pronunciarse con mayor amor y respeto", dice CL-
,s
FRANCLSCO CARRARA, Lincamientos..., cit., pg. 367.
J a
" PII-TRO ORSI. Historia de Italia, 2 ed., Barcelona, Edit. Labor, 1935,
pg. 278.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 125
SARI BALBO, historiador de la poca 40 . PILTRO ORSI dice que debido
a dicha dominacin, "se despertaron en el espritu de los italianos
aspiraciones nuevas, y brot con ellos un inters por la cosa pblica
que antes les era desconocido"; P. GUY destaca as mismo el asombro-
so desarrollo del sentimiento nacional dentro de la lnea de la Revo-
lucin francesa41.
Como consecuencia de la restauracin se perfilaron, pues, dos
corrientes polticas en la pennsula: de una parte los que defendieron
el poder de los monarcas restaurados, y, de otra los liberales, quie-
nes se presentaron ante dos frentes de lucha: de un lado, tenan que
librar la batalla contra el absolutismo de los soberanos reimplanta-
dos y, de otro, contra la presencia de la dominacin extranjera en la
pennsula, particularmente la de Austria 42 .
Fue as como hubo levantamiento en aples en julio de 1820,
y en el Piamonte el 11 de marzo de 1821, ambos sofocados a sangre y
fuego. En este contexto debe tenerse en cuenta el surgimiento de los
carbonarios4*. Entonces comenz una escalada de persecuciones
411
Citado por PII-TRO ORSI. Historia de Italia, cit., pg. 296. En el mismo
sentido, puede verse a PII. Grv. en Historia contempornea, dirigida por JAC-
yi.'Hs NHRI:, ed. cit.. pg. 351.
41
PH. GI Y. en Historia contempornea, cit., pg. 351.
4:
Los austracos siempre estuvieron dispuestos como ningunos otros a
cumplir lo pactado en el Congreso de Viena. en el sentido de auxiliarse mutua-
mente los monarcas cuando estuviesen en apuros, y fueron ellos quienes se des-
plazaron a aples. Tampoco los franceses se quedaran atrs: a la cada de
NAPOI.HN y bajo el dominio de Luis xvm. los franceses tambin fueron a Espa-
a a sofocar los movimientos liberales que se alzaron contra el Borbn Fernan-
do vil. Por eso dice GI:OII-RI:Y B R H ' \ : "el pndulo de la poltica exterior france-
sa haba recorrido un arco completo desde aquel da desafiante, treinta aos
antes, en que la primera repblica francesa declar la guerra a todos los reyes
Francia ya no era la '"nacin revolucionara", y la msica prohibida de la Mar-
sel lesa pareca ser el eco moribundo de un sueo fantstico" (La Europa del
siglo xix, cit., pg. 21).
43
Los "carbonarios" eran individuos pertenecientes a una organizacin
poltica formada hacia principios del siglo xix y que tenan por objeto luchar
por la destruccin del despotismo y la tirana y el rescate de la libertad. A ellos
 CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 127
126 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

ba si sus padres o jiermanos vivan47; era normal la apropiacin o

contra los intelectuales y liberales, que eran maltratados y reducidos
retencin de la correspondencia que llegaba de la familia a la pri-
a prisin por largos aos. Entre estos podemos destacar a SILVIO PELLI-
sin48; las celdas eran incomunicadas y oscuras, se padeca hambre
CO, de quien hemos consultado su conmovedora obra Mis prisiones,
y se evitaba la movilidad del preso con la ayuda de una cadena pega-
escrito que describe los sufrimientos padecidos durante su largo cau-
da del muro, cerca a una tabla pelada en la que l deba echarse49: de
tiverio bajo la dominacin de Italia por Austria. Acusado de carbo-
lo que se trataba entonces era de producir la mayor incomodidad;
nario44, fue condenado a muerte pero se le conmut dicha pena por
era tambin corriente la infiltracin de confidentes que se hacan
la de 15 aos en las mazmorras de Spielberg, por entonces la ms
pasar por presos con el fin de inducir a confesiones y luego delatar;
severa crcel de la monarqua austraca, dejndosela finalmente en
las condenas eran rigurosas, pues la pena tena como finalidad el
10 aos (entre 1820 y 1830). Leyendo la obra de PELLICO45, nos
escarmiento pblico y era precedida por largas jornadas, en las peo-
daremos cuenta de la presin que viva la patria de CARRARA y en-
res condiciones, hacia el lugar de la ejecucin, lo que hace decir al
contraremos el porqu de su prdica de libertad, de su lucha contra
autor con amargura: "siempre es doloroso tener que abandonar la pa-
la arbitrariedad, en fin, de su defensa de la dignidad de la persona,
tria, pero abandonarla encadenado para ser conducido a climas horri-
que en l era todo un credo. En efecto, all se denuncian los largos
bles para languidecer durante aos detrs de unas rejas, es algo tan es-
interrogatorios y la indeterminacin de los procesos: no se saba
pantoso que no hay trminos para describirlo". Impulsados por el
exactamente el tiempo de duracin y no se contaba el tiempo de
ejemplo que se daba en Francia con la subida al poder de Luis Felipe
detencin preventiva como parte de la sancin contemplada en la
(1830), en 1831 hubo nuevos levantamientos en las Romagnas, Las
sentencia46; total incomunicacin de los presos, hasta el punto de
Marcas y en parte de Umbra. Se celebr un congreso el 26 de febrero
prohibrseles hacerse seas entre s; incomunicacin tambin con
de 1831, en el que se aboli el poder temporal del papa y se constituy
sus familiares: PELLICO, a los diez aos de condena purgada, no sa-
una federacin de provincias italianas. Sin embargo, los liberales tu-
vieron que capitular en Ancona en marzo de 1831 ante la arreme-
alude PII-TRO ORSI, en la Historia de Italia, y atribuye su aparicin a la siguiente tida del ejrcito de Austria, nacin que, como se ha dicho, haba
causa: la dominacin francesa, dice, tuvo algunas buenas consecuencias para tomado demasiado a pecho la conviccin de su misin restauradora.
Italia: como ya se ha dicho en parte, se haba proclamado la igualdad civil, se
haban establecido sobre una base racional los principios del derecho pblico y La dominacin austraca se llevaba a cabo por medio de la fuerza, y
privado, se impulsaron las obras pblicas y se despert un gran fervor naciona- por todos aquellos medios que contribuyeran a sus propsitos; la
lista, al punto de haberse llegado a la conviccin firme de que Italia solo sera
feliz cuando fuera libre. Empero, la restauracin precisamente trataba de revi- 47
PELLICO, ob. cit., pgs. 46 y 121.
vir el espritu existente antes de la Revolucin francesa, lo cual disgust a las
4!i
clases ms cultas del pas. Ahora bien: como no podan incidir en las decisiones PELLICO, ob. cit., pgs. 134, 135, 94. Antes de la partida para Spilberg,
del gobierno, decidieron constituir algunas sociedades secretas, entre las cuales estuvo mucho tiempo en unas celdas que quedaban cerca al Palacio del Dux y a
la' de los "carbonarios" fue la ms importante. Sobre el carbonarismo vase a la catedral de San Marcos, en Venecia, celdas con techo de plomo que ora se
SERGEHUTIN, Historia mundial de las sociedades secretas, Barcelona, Luis de enfriaban demasiado en invierno, ora suban la temperatura en verano a grados
Caralt, Editor, 1967, pgs. 243 y ss. insoportables (ob. cit., pgs. 44 y 10). En la pg. 78, se hace mencin al famoso
44 "puente de los suspiros", porque desde all miraba el preso por ltima vez, a
SILVIO PELLICO, Mis prisiones, Buenos Aires, Edit. Sopea Argentina,
travs de la ventana, el mar con sus romnticas gndolas, antes de pasar a la
1945. celda destinada para los condenados a muerte.
45
PELLICO, ob. cit., pgs. 13, 137 y 143. 49
46
PELLICO, ob. cit., pg. 70.
PELLICO, ob. cit., pgs. 21, 55 y 56.
128 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
situacin de las regiones que tena bajo su frula, la podemos ver de
la mano de CSAR CANT, historiador que escribe lo siguiente:
"Los magistrados superiores eran alemanes, ajenos al carcter
y costumbres italianos; la multitud de los empleados subalternos, re-
ducida a multiplicar vanas escrituras, siempre consideraba, no el mejor
servicio pblico, sino su sueldo, sus ascensos y sus placeres. No es-
taba permitido examinar las mejoras posibles, exponerlas y solicitar
su implantacin; se impona el silencio en todos los actos, pues el
sistema comn estaba cada da ms trabado. La congregacin cen-
tral, compuesta de personas adictas y retenidas por el celo del sala-
rio, no tena valor ni para exponer las demandas ni para perseguir su
satisfaccin; no haba publicidad en los juicios, ni ejrcito, puesto
que los reclutas italianos estaban incorporados a los regimientos ale-
manes y eran mandados por oficiales alemanes. La misma Iglesia
sufra la servidumbre gracias al sistema de Jos n; los curas tenan
que esperar la autorizacin del gobierno, subordinada a los infor-
mes de la polica, y jurar fidelidad al soberano. Los obispos, ade-
ms de ser nombrados por el emperador, no podan comunicarse
con Roma, ni dirigirse a su rebao sin la previa censura de un em-
pleado subalterno.
"Por lo dems, los buenos elementos, numerossimos, eran
corrompidos por la polica que ejerca un poder arbitrario. En sus
manos estaban los empleos, los honores, los puestos del Instituto,
las ctedras, hasta el ministerio eclesistico; libraba pasaportes con
dificultad y envenenaba las dulzuras domsticas y sociales haciendo
creer al uno que el otro le venda, a fin de inspirar a los ciudadanos
un temor recproco que les impeda adquirir el poder de la concor-
dia; procurando penetrar los secretos, a fin de propagarlos para en-
vilecer o perjudicar a aquellos a quienes odiaba, cuando no los ha-
llaba, los inventaba; se les vea adems apoyar a los miserables para
que pudiesen eclipsar o perseguir al verdadero mrito y a los carac-
teres puros, violar sin pudor el secreto epistolar y hacer sufrir un
largo cautiverio por simples sospechas y luego poner en libertad sin
decir por qu. A los hombres que volvan del destierro o que se
salan de las crceles inquisitoriales para volver al seno de la socie-
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 129
dad, les deca: ba'stante habis sufrido, qu os importan los nego-
cios pblicos? Divertios, que el gobierno no se opone, sed ricos,
haced vida alegre. En efecto, se procuraba sofocar con diversiones
el recuerdo de los sufrimientos y de la gloria. El gobierno favoreca
la tendencia a desarrollar la grasa en lugar de atender a los mscu-
los; y despus, mostrando la vida agradable, los equipos mentirosos
y la agricultura floreciente, le deca a Europa: ved cuan feliz es la
Lombarda, nuestra esclava.
"En Lubiana haba dicho Francisco i: quiero subditos obe-
dientes, no ciudadanos instruidos. Segn este programa, las es-
cuelas tenan por regla educar los espritus mediocres y humillar
toda superioridad. La instruccin popular, muy difundida, se limi-
taba a lo necesario para transformar en obediencia resignada los es-
pritus insubordinados; la instruccin clsica, en relacin con la si-
tuacin de cada uno, formaba jvenes superficiales y sin embargo
dogmticos; haca periodistas no literatos y empleados no pensado-
res. De Viena llegaban los libros de texto y a veces los profesores,
que se escogan en el concurso, lo cual exclua a los mejores para
sustituirlos por gente de una ciencia mal dirigida o de charlatanes,
pero nunca superior. Las inteligencias ms distinguidas eran meti-
das en la crcel o calumniadas en los peridicos y se procuraba des-
preciarlas para no tener que temerlas; esta hostilidad contra las fuer-
zas ms vivas, contra las personas instruidas o morales, bastara para
llenar de infamia a un gobierno"'0.
Y conste que aqu no se menciona el comportamiento del ex-
tranjero en la guerra de dominacin y de exterminio que libraba contra
quienes empuaron las armas para luchar contra tan degradante es-
tado. En las Memorias de GARIBALDI podemos leer algunos de los
actos de barbarie que, por desgracia, hoy no son tampoco extraos a
nosotros: "cavad nueve fosas!; grit un capitn austraco a las rde-
nes de un prncipe que mandaba aquella parte de Italia, y que haba
arrestado a mis nueve camaradas. "Cavad nueve fosas! deca impe-
riosamente aquel capitn a un grupo de campesinos que odiaban a
los liberales italianos, pintados por los curas como asesinos, y no
50
CSAR CANT, Historia universal, cit., pgs. 53 y 54.
130 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
odiaban a los soldados de Austria. Y las fosas fueron cavadas en
pocos minutos en aquel terreno ligero! Pobre viejo Cicerruacchio!
El verdadero tipo del honrado hombre del pueblo! All delante de
l, se cavaron las sepulturas que deban encerrarle con sus compae-
ros y sus hijos! Hasta un hijo de trece aos! Probadas las fosas,
fueron fusilados y sepultados por manos italianas. El soldado ex-
tranjero era el Seor, mandaba a sus siervos, y la obediencia tena
que ser inmediata!"51.
Frente a la arremetida de la reaccin, los liberales se dieron
cuenta entonces de que no era a partir de las sociedades secretas como
podran cumplir su cometido y se dedicaron a elaborar un pensa-
miento poltico que se basaba en la observacin del funcionamiento
de la monarqua constitucional y el liberalismo britnico. Surgieron
as las tendencias de Mazzini, republicano y demcrata, y la otra
que segua las orientaciones de Gioberti, Balbo y Massimo D'Aze-
lio. Mazzini pregonaba la insureccin armada para la instauracin
de un Estado unitario y democrtico; segn Gioberti la reunifica-
cin y regeneracin de Italia deba hacerse teniendo a la Iglesia como
motor de la civilizacin (surgi entonces un partido denominado
nuevos guelfos), mientras que para Balbo y Massimo D'Azelio, la
unidad deba hacerse alrededor de la casa de Saboya. Como dice
GFOFFREY BRUNN, "todos los caminos llevan a Roma, pero en 1848
los italianos no saban cul habran de seguir"52. Precisamente, por
este tiempo, se desvanecera la idea de GIOBERTI y quedara en pie la
que sostena el punto de la casa real de Saboya.
Vino el ao de 1848 con movimientos en Miln, Sicilia, ap-
les, Toscana, pero as mismo la derrota de CARLOS ALBERTO DEL PA-
MONTE, quien lideraba la unificacin de Italia. En 1849, Carlos Al-
berto abdica en favor de su hijo Vctor Manuel n, quien tuvo que
firmar un armisticio con Austria el 24 de marzo de dicho ao, segn
el cual Piamonte renunciaba a las conquistas logradas y se compro-
meta a pagar gruesas sumas de indemnizacin. Vctor Manuel se
dedic, con D'Azelio y Cavour, a la reunificacin de Italia.
51
GIUSEPPE GARIBALDI, Historia Universal, cit., pgs. 53 y 54.
52
GEOFFREY BRUNN, La Europa del siglo xix, cit., pg. 89.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 131
En 1856 se produce un acercamiento con NAPOLEN III, y a par-
tir de este ao se acepta al Piamonte en el concierto internacional como
potencia, representada entonces por Cavour, quien, ante Europa,
mostraba a Austria como la responsable de la situacin italiana. En
1858 se celebr el matrimonio entre Jernimo Bonaparte primo
de NAPOLEN y Clotilde de SaboyA, como parte de una serie de
arreglos celebrados entre Francia y el Piamonte, que incluan, por
ejemplo, el ataque conjunto de Austria, por lo cual esperaban cual-
quier pretexto para hacerlo. Fue as como con motivo de un ultim-
tum dado por Austria al Piamonte para el desarme, se reiniciaron los
choques blicos, que al principio resultaron favorables al Piamonte,
pues Napolen m y Vctor Manuel entraron en Miln triunfantes el
8 de junio de 1859.
No obstante ello, Napolen celebr con Austria el armisticio
de Villafranca, en virtud del cual Austria cedera a Francia la Lom-
barda y esta sera cedida por Francia al Piamonte, pero el Vneto
seguira dependiendo de Austria. En 1860, por la intervencin de
GARIBALDI, con la denominada "expedicin de los mil", vestidos con
camisas rojas, derrotaron cerca de Calatafimi a las tropas borbni-
cas; dicho^ encuentros se hacan con la finalidad de destronar a los
Borbones del reino de aples. Francisco i abandon aples el 6
de septiembre de 1860. En 1861 se reuni el primer parlamento ita-
liano el cual, el 14 de marzo, aprob la proposicin de darle el ttulo
de rey de Italia. Esto ocurra despus de que Vctor Manuel haba
triunfado en las regiones pertenecientes al papa y de que al entrar en
el territorio napolitano, lo reconociera como rey el guerrero republi-
cano GARIBALDI. En 1866, Austria habra de entregar el Vneto, pre-
sionada por Prusia, con la que se haba aliado el gobierno de Italia.
En cuanto a Roma, en 1870, cuando cay en Francia Napolen m, el
gobierno italiano se apoder de los Estados del papa. El 20 de sep-
tiembre entraron en Roma las tropas italianas. Se consumaba as la
unidad y la independencia de Italia.
Los anteriores fueron los hechos exteriores ms importantes
que rodearon la existencia de Italia durante el tiempo de CARRARA.
De qu parte estuvo en la lucha? Esto es posible saberlo no solo por
132 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
lo que los bigrafos dicen de l, sino por lo que podemos leer en sus
escritos. As, sobre el Congreso de Viena expresa estas palabras,
aunque tal evento no lo ocupaba de manera principal, en las Remi-
niscencias de ctedra y foro: "Las tres memorables jornadas del mes
de julio de 1830, en las cuales se expuls de Francia a CARLOS X,
constituyeron el primer zarpazo contra el Tratado de Viena, zarpazo
que haba de ser el preludio de la total destruccin de aquella obra
reaccionaria elaborada con tanto esfuerzo y cuidado por los reyes
conjurados"x\ En lo que corresponde a la dominacin francesa y al
imperio del Cdigo Penal de NAPOLEN en Lucca y Toscana, pudiera
decirse que casi no hay una pgina de los Lincamientos que no est
dedicada a criticar dicha obra y, por el contrario, a exaltar la legisla-
cin y la Escuela Toscana, a la cual l y CARMIGNANI pertenecieron.
Y en relacin con las luchas por la reunificacin italiana, pue-
den leerse palabras suyas que muestran que era partidario de la uni-
dad alrededor de la casa de Saboya, a juzgar por las palabras si-
guientes:
"Italia se levanta de sus cenizas gracias a la labor incansable y
leal de la casa de Saboya ayudada por liberales de todos los colores
que, uniendo sus fuerzas, despedazan el yugo austraco y convocan
a la libertad. Libertad es la palabra mgica que estimula el resurgi-
miento italiano. Es imposible que la nacin se consolide si no se
inflama en esa santa llama. Todos los principios fundamentales del
liberalismo se apoyan en las ordenanzas de la Nacin y constituyen
sus piedras angulares. Inviolabilidad de las personas, de los bienes,
de los domicilios, independencia de la autoridad judicial, arbitro nico
de los derechos de los ciudadanos; inviolabilidad del procedimiento
al cual tiene que subordinar sus orculos esa autoridad. En una pa-
labra, todo se coordina en un admirable baluarte para la defensa de
la libertad civil"54.
" FRANCT.SCO CARRARA, Reminiscencias, cit., en los Lincamientos..., dice:
"los toscanos, cuando el rencoroso extranjero se atreva a amenazar la patria, no
sern los ltimos en dar la sangre de sus hijos en defensa de ella" (pg. 368).
54
CARRARA, Reminiscencias de ctedra y foro, cit., pgs. 39 y 40.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 133
Y de los sentimientos que provocaba en l la invasin austra-
ca, son testimonio los siguientes versos que compuso en 1861, es-
tando en su lecho de enfermo, para enviarle a un amigo:
DaH'orlo della tomba, ove precoce
inesorato morbo lo ruina,
rivolge a te la moribonda voce
un uom che mira eternit vicina.
Tu resti ai vi vi: e puoi veder veloce
cinger su ferro l"italia reina,
e recar delTIsenzo in sulla foce
vendetta della nrdica rapia;
poi di se donna, ad ogni razza ancella
stender la mano, e dir con fieri accenti:
Sorgete! Italia a liberta vi appella.
E levarsi; e con lei stringer le genti,
argine eterno a tirannia, la bella
fraternita dei popoli redenti.
(Desde el borde de la tumba, donde una rpida enfermedad lo
est arruinando de modo inexorable, vuelve hacia t la voz moribun-
da un hombre que ve la eternidad ya prxima. T qudate entre los
vivos, y podrs ver que pronto ceir sus armas Italia, la reina, y en
las bocas del Isonzo tomar venganza de las rapias nrdicas. Lue-
go, duea de s misma, tender la mano a todas las razas enclaviza-
das, y les dir con firme acento: levantaos! Italia os llama a la li-
bertad. Y al levantarse, estrecharn con ella las gentes, como un freno
eterno contra la tirana, la bella fraternidad de los pueblos redimi-
dos)55.
Razn tena entonces CARLOS PALADINI para decir de l: "en
pocas de esclavitud, su palabra y sus escritos fueron apostolado de
libertad; y los gobiernos pasados, a los que no mendig ni honras, ni
FRANCESO CARRARA, en el "Apndice" al Programa, cit., t. x, pg. 157.
134 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
favores, ni estmulos, no lo conocieron como cortesano ni como sier-
vo". Este mismo autor recuerda que en 1831 CARRARA era tesorero
de los patriotas luqueses que impriman clandestinamente los bole-
tines de La Givane Italia, peridico que tena el mismo ttulo de la Y en este terreno no puede haber cuestin de partido. Ni aun el ms
organizacin secreta fundada por MASSINI en Marsella para luchar
contra el extranjero. Su admiracin por MAZZINI la reflej cuando,
muerto este bajo el cielo de Pisa, subi a la platea de la ctedra para
decir solamente: "hoy no dicto clase".
Para terminar, transcribo parte de la defensa que hizo en el ao
1882 a los estudiantes Montanelli y Santarnecchi, acusados de pro-
mover desrdenes en la ciudad, segn los hechos que se narran as:
un estudiante que se encontraba en el interior de la capilla de San
Raniero, a partir de algunas cosas que escuch a un grupo de pere-
grinos franceses, infiri que "se aluda al papa prisionero, que el
papa no tena libertad de accin, que Francia tarde o temprano lo
restablecera en sus dominios. Y sobre todo: Francia lo restablecer
en su posesin". El estudiante fue a la escuela normal y como se
encontraban a la hora de comidas reunidos sus compaeros, les na-
rr lo escuchado, lo cual fue considerado como una "provocacin
de la reaccin clerical francesa, una amenaza contra la unidad italia-
na", en fin, como una injuria contra Italia. Las expresiones de los
peregrinos franceses, reales o imaginarias, corrieron de boca en boca
y, como suele ocurrir con cualquier leve rumor en un medio ambien-
te caldeado, fue a parar en lo siguiente: que entre aquellos peregri-
nos se haba expuesto la necesidad del poder temporal del papa, y
que hasta se haba llegado al colmo de una homila de un prelado
francs pronunciada en su idioma, segn la cual, Francia sera la que
restablecera el poder temporal del papa. Se dijo tambin que los
peregrinos haban dicho, "viva el Papa Rey", "mueran los italia-
nos". Los hechos as narrados, produjeron el enardecimiento de los
nimos, y "fueron como chispa que provoca un incendio", dando lu-
gar a una gran manifestacin en la que los estudiantes gritaban "viva
Italia", "viva el rey". Condenados que fueron los mencionados es-
tudiantes, CARRARA aleg ante la corte de Lucca, y en su escrito pue-
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 135
den leerse palabras que trasuntan el ms frvido nacionalismo con
el nimo de lograr la absolucin de sus patriticos clientes:
"He hablado y hablo de amor a la patria y de independencia.
apasionado clerical y que ms vivamente venere al Sumo Pontfice,
puede desear que los pretorianos alemanes o franceses se ensaen
en su patria. El amor al hogar paterno hierve ardiente en todo cora-
zn que no sea el de un insensato o un corrompido. Nadie puede
renegar de l. Todo hombre, desde el gan, con su mezquina caba-
na, hasta el ciudadano de la extenssima Amrica, lo proclama por
igual y con el mismo derecho; aqul cuando dice en mi casa mando
yo; y este cuando grita Amrica para los americanos. Es la natu-
raleza la que ha esculpido con caracteres indelebles en todo pecho el
amor al lugar natal. Hasta las fieras mismas aman sus cubiles nata-
les. Unitm hoc defini, tantam esse necessitatem virtutis generi ho-
minum a natura, tantumque amoren ad communen aludem defen-
dam datum, ut ea vis omnia blandimenta voluptatis viceri. Y estas
palabras no las pronunciaron ni un Catilina ni un Clodio; las escri-
bi el apstol de los conservadores romanos, MARCO TULIO CICERN
{De repub., libro 1).
"Y la devocin a este sentimiento la aprendimos en nuestra
infancia de los libros santos que formaron nuestra educacin reli-
giosa cuando leamos que el profeta describa la invasin extranjera
como la suprema calamidad con que Dios en su indignacin, poda
castigar a un pueblo. Extranei venerum in terram nostram.
Pecunia bibimus, panem nostrum pecunia manducamos (Por
dinero bebimos nuestra agua, nuestro pan lo comimos por dinero).
La fraternidad de las naciones es un precepto humanitario; y los
italianos, como tales, lo han venerado y siempre lo venerarn, mien-
tras el extranjero respete los Alpes, que la naturaleza nos dio para
nuestra defensa. Vengan libremente los catlicos de todos los pases
a rendir homenaje al Pontfice, y que tambin nosotros veneramos.
El proceso ha mostrado brillantemente que ningn peregrino, cual-
quiera que sea la nacin a que pertenezca, ha tenido nunca el ms
pequeo desaire en nuestros ciudadanos toscanos. Pero si vienen a

136 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
amenazarnos con invasiones y con el yugo extranjero, nuestra joven
generacin tendr que mostrarles que Italia no es ya la tierra de los
muertos. He ah lo que quisieron protestar los estudiantes de Pisa el
14 de diciembre; y lo hicieron bajo el mpetu de la creciente exalta-
cin que se agitaba minuto a minuto en sus nimos. Estaban ellos
en la situacin de nimo de Orestes cuando se le apareci la visin
de su padre asesinado, que le gritaba diciendo: Oh hijo cobarde!
qu aguardas para herir? Eres ya un adulto, llevas una espada al
cinto y mi asesino vive todava!. A ellos les pareca, al caer las ti-
nieblas de aquella tarde, que se alzaban de Curtatone las sombras de
los hermanos asesinados para reprocharles y gritarles como cobar-
des, qu esperis para afirmar frente al extranjero la independencia
de nuestra patria? Y bajo el mpetu de aquella exaltacin corrieron a
protestar. Pero el voto de Minerva, que vali para salvar al homici-
da ante el arepago, no se encontr en las urnas pisanas, y no vali
para salvar de la pena de la crcel a aquellos generosos jvenes vein-
teaeros, reos nicamente de haber gritado viva el rey! viva la Pa-
tria! "Repito, pues, que al hacer la eleccin entre el silencio y la pro-
testa, los estudiantes psanos no tenan libertad de eleccin, porque
se trataba de elegir entre la vida y el amor a la patria. Si ante aque-
llas amenazas los descendientes de los mrtires de Curtatone no hu-
bieran realizado ese acto de protesta, los extranjeros habran llevado
a los villorrios nativos la noticia, estimuladora de la deseada inva-
sin, de que los hijos de Altea haban renegado de todo amor a la
patria. La libertad de eleccin estaba en aquel momento restringida
dentro de dichos lmites; elegir entre la vida y el valor ciudadano"" 6 .
? Orgulloso de haber nacido en Italia, repito, donde a pesar del dominio de los
" FRANCHSCO CARRARA, "Causa de Montanelli y Santernecchi", alegato
ante la Corte de apelacin de LUCCA, en Reminiscencias de ctedra y foro, eit.,
pgs. 321 y ss. Este es el nacionalismo que se respira en otros luchadores de
entonces como GARIBALDI, quien en su momento de arranque emotivo, nada
escaso en el. exclama:
"Que orgulloso estaba de haber nacido en Italia! En esta tierra herida de
muerte! Entre aquella gente que no sabe luchar, segn dicen nuestros vecinos,
porque la ven caida hace siglos del trono desde el cual los antepasados domina-
ron al mundo: por la situacin nuestra aquellos malvados nos imponen el negro
CARRARA LN SU CONTEXTO HISTRICO Y POLTICO 137
Tambin es famosa la defensa que hizo de Jacobo Sgarallino y
Cortado Dodoli. acusados de homicidio, por encargo que le hiciera
GARIBALDI. segn la siguiente nota:
"Carsimo abogado CARRARA:
"Os ruego asistir con vuestra elocuencia y sabidura a nues-
tros amigos Jacobo Sgarallino y Corrado Dodoli. Por esto os que-
dar muy reconocido.
Vuestro. GIUSLPPL GARIBALDI".
Anciano ya y enfermo, se encarg de la defensa de estos pa-
triotas italianos. Agradecido, el guerrero "hroe de dos mundos" le
escribe luego de la absolucin:
"Ilustre profesor CARRARA:
"Gracias por el inters que habis puesto en favor de mis her-
manos de armas y por la bella defensa que permiti su liberacin.
Las armas y la toga se han iluminado con la justicia de una sola
victoria. Mi gratitud hacia vos la conservar toda mi vida.
"Vuestro amigo, GIUSHPPK GARIBALDI" 57 .
reptil de la teocracia para humillarnos, depravarnos, corrompernos de cuerpo y
alma: as. humillados, arrastrados por el lodo, creen nuestros vecir. is. que no
oiremos ms el silvido del ltigo a que nos quieran condenar eternamente, como
si el gobierno de los pigmenos hubiese de durar siempre, cuando el tiempo, con
sus fras olas, ha barrido tambin al gigante de todas las grandezas humanas
pasadas, presentes y futuras, cuyas ruinas renacen hoy sobre las siete colinas!
clrigos y de los ladrones, surge una juventud que, despreciando los peligros,
las torturas y la muerte, marcha serena al cumplimiento del deber, a la emanci-
pacin del esclavo!" (mi lucha por la libertad, cit., pg. 178).
' 7 La defensa hecha por CARRARA puede verse en Audiencias clebres de
todos los tiempos, vol. i, seleccionadas, traducidas y comentadas por el profesor
CARLOS ALBLRTO OLANO VALDLRRAMA, Bogot, Imprenta y Publicaciones de la
Fuerzas Militares, 1977, pg. 68 y siguientes. Las notas de GARIBALDI pueden
verse a pgs. 67 y 68.
 CRONOLOGA

1805 N a c e en la ciudad de Lucca, el 18 de septiembre.

1814 Cada de NAPOLEN; se celebra el Tratado de Pars el 30 de marzo
y NAPOLEN es llevado a la Isla de Elba.
Se inicia el fenmeno de la restauracin y se rene el Congreso
de Viena.
1815 El 26 de febrero NAPOLEN se evade de la Isla de Elba y regresa
triunfante a Pars: perodo de "los cien das"
El 18 de junio, NAPOLEN es derrotado por WELLINGTON en Waterloo.
En el Congreso de Viena se hace la distibucin de las reas de
influencia poltica.
El 26 de septiembre Rusia, Austria y Prusia, aprueban el docu-
mento de la Santa Alianza.
Por disposicin del Congreso de Viena, Lucca queda en manos de
los BORBN-PARMA.
La Toscana queda en manos de los austracos (Habsburgos).
1820 Levantamientos en aples.
1821 Levantamientos en Piamonte.
Se acenta la persecucin de los disidentes.
1831 Nuevos levantamientos en Italia y organizacin de la liga de los
estados constitucionales latinos.
Jos Massini es desterrado del Piamonte.
1847 C A R L O S LUDOVICO, de la dinasta Borbn-Parma vendi Lucca
al gran duque de Toscana.
Muere CARMIGNANI, profesor en Pisa.
1848 El 7 de octubre, a la edad de cuarenta y tres aos, es nombrado
por el gran duque de Toscana, LEOPOLDO II, profesor de derecho
penal en Lucca.
1849 Levantamientos en Toscana, LEOPOLDO II huye a Gaeta.
Se constituy un gobierno provisional formado por GUERRAZI,
MONTANELLI y MAZZONI.
140 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Con ayuda de los austracos, se reinstaura LEOPOLDO II, vistiendo,

al posesionarse, uniforme de general austraco. Iniciacin de un
gobierno autoritario.
1852 Siendo rey del Piamonte VCTOR MANUEL II, es nombrado Cavour
para dirigir el gobierno.
1 854 LEOPOLDO n promulgad cdigo penal Toscano llamado por CARKARA
"gran monumento de la ciencia penal".
1 859 Es nombrado, el 9 de noviembre, profesor de derecho penal en la
universidad de Pisa para suceder a FRANCESCO ANTONIO MOR, quien
desde antes de la muerte de CARMIGNANI regentaba la ctedra de
dicha universidad.
Aparicin del tomo i del Programa de derecho criminal.
La Italia central (Toscana. Parira y Mdena) se une al Piamonte.
GARIBAI.DI organiza la "expedicin de los mil".
1861 M u e r t e de CAVOUR.
El 14 de marzo se rene en Turn el primer parlamento italiano,
que. con ocasin del aniversario del nacimiento de VCTOR M A -
NUEL II, aprob la proposicin de darle el ttulo de rey de Italia.
1 870 Cae en Francia NAPOLEN III y el gobierno italiano decide apode
rarse de los Estados del Papa.
Culminacin del Programa de derecho criminal.
1 872 Muerte de MAZ/.INI.
1 874 Publica los Opsculos de Derecho criminal.
1 878 Muerte de Vctor Manuel n.
1 882 Muerte de GARIBAI.DI.
Aparece la 2 J edicin de su obra Lincamientos de prctica legis-
lativa.
1 883 Publica las Reminiscencias de ctedra y foro.
1 888 El 15 de enero muere CARRARA en Lucca.

ESTE LIBRO SE TERMIN DE IMPRIMIR EN EOS TALLERES

DE EDITORIAL NOMOS, EL DA TREINTA DE MAYO DEL
AO DOS MIL DOS, ANIVERSARIO DEL NACIMIENTO DE
FKRNANDO GARAVITO ARMERO (n. 30. V, 1874
y m. 25, X, 1937).

LABORE ETCONSTANTIA