INTRODUCCION
El tipo penal o tipificacin
Tipo penal o tipificacin es en el DERECHO PENAL, la descripcin precisa de las
conductas (acciones u omisiones) que son considerados como delito y a los que se
les asigna una pena o sancin.
La obligacin de Estado de tipificar los delitos deriva del denominado principio de
legalidad (todo lo que no est prohibido est permitido), una de las reglas
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dificultara, a su vez, las posibilidades de conocer las normas. Ello dara lugar a
Cdigos penales impracticables por su extensin, que pondran en peligro la seguridad
jurdica por la extensin del texto penal. En definitiva, una tipificacin realizada a travs
de la formulacin directa, detallada, concreta y casustica de todas las modalidades
que integran la correspondiente figura, aunque parece deseable segn las exigencias
de claridad y precisin, resulta irrealizable en la prctica moderna.
En esta direccin, para lograr una tipificacin completa, se puede recurrir a
enumeraciones casusticas. Sin embargo, hay que reconocer que con ellas tampoco se
puede lograr la plenitud, dado que el legislador nunca ser capaz de enumerar todas las
posibilidades fcticas de conductas y sus diversas formas de aparicin. Ante esta realidad
se podra imponer una interpretacin forzada para evitar lagunas de punibilidad, o bien se
favorecer la inclusin de clusulas genricas o analgicas cuando se quiere solucionar
el problema a nivel legislativo, para completar la enumeracin.
Por lo dems, el exceso casustico trae consigo otros efectos negativos para la
seguridad jurdica. En efecto, una descripcin que fragmenta el precepto en una serie de
hiptesis corre el riesgo de hacer indescifrable el sentido de la norma y, en consecuencia,
compromete la funcin de orientacin social que a sta corresponde. Eventualmente,
adems, una tal factura casustica obstaculizara la articulacin con otras normas del sector
jurdico, provocando una falta de armonizacin del conjunto normativo que se traducira en
dificultades para advertir los defectos lgicos del sistema las contradicciones entre las
normas provocando casos de incerteza.
e) Ni siquiera est libre de reparos una descripcin legal demasiado precisa y
definida obtenida gracias a un adecuado uso de elementos descriptivos, pues corre
el riesgo de quedar obsoleta en poco tiempo, particularmente en los sectores de
impronta tcnica o econmica. Como una mayor descriptividad es menos adaptable a las
variaciones que pudiera sufrir la (des)valoracin que fundamenta y justifica la norma, hace
ms difcil conocerla, y la necesidad de su modificacin reiterada vuelve a constituirse en
fuente de inseguridad jurdica.
f) Por ltimo, en comparacin con los elementos normativos, la idea de que los
elementos descriptivos garantizan la taxatividad mejor que aqullos, parte del
supuesto de asociar lo normativo con lo valorativo y con la incorporacin de un
sentido abierto en el tipo, cuestin que no siempre es as.
En definitiva, por tanto, las diversas exigencias que se imponen al formular un tipo
penal y, especialmente, el respeto por el principio de determinacin, pueden verse
quebrantados tanto por elementos descriptivos como normativos. Es necesario atender al
supuesto tpico completo para juzgar su idoneidad en la descripcin tpica. 3
BIBLIOGRAFA ESPECIALIZADA
- ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; ALAGIA, ALEJANDRO; SLOKAR, ALEJANDRO.
Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires Argentina. Editorial Ediar. 2003.
3 Puede verse a este respecto el texto completo del trabajo extractado, de Mara Magdalena
Ossandn Widow. LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS COMO TCNICA LEGISLATIVA.
CONSIDERACIONES CRTICAS EN RELACIN CON LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO CON FUERZA.
Revista de Derecho, Vol. XXII - N 1 - Julio 2009, Pginas 159-183.
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4 Matus A., Jean Pierre Ramirez G., Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal
Chileno. Parte Especial. Tomo I. Thomson Reuters La Ley. Santiago de Chile. 2014. Pg.
9.
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La figura base est constituida por el homicidio y, consiste en dar muerte a otro.
Estos delitos atentan contra la existencia de la persona.
Para el profesor Etcheberry la escueta frmula "matar a otro", o "el que mate a
otro", resultan suficientemente explcitas, no siendo necesaria la referencia a la ilicitud y
culpabilidad (voluntariedad), las que resultan superfluas por cuanto son propias de todo
delito.
Von Beling, dice que los delitos de homicidio en sentido estricto giran alrededor del
delito tipo matar a un hombre, ello es, la destruccin de la vida de otro hombre. 5
LA ACCIN
Consiste en dar muerte a una persona. Se trata de un delito de resultado o material, no de
un delito formal que se agote en una simple actividad. Puede cometerse por accin o por
omisin; y los medios utilizados para producir la muerte pueden ser fsicos o materiales y
morales.
1.- Sujeto activo: puede ser cualquiera persona fsica o natural. Eventualmente, sin
embargo, ciertas calidades del autor pueden determinar el desplazamiento del tipo penal
hacia las figuras del parricidio o del infanticidio.
Art. 55 del CC. "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros."
Art. 74 del CC. "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada
de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido
jams."
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autnoma de la criatura, con lo cual el concepto civil y el concepto penal de persona vienen
en definitiva a coincidir.6
El Art. 74 del CC, seala que la existencia legal de la persona principia al nacer; esto es,
como hemos sealado precedentemente, al separarse completamente de su madre.
Algunos autores toman como referencia el concepto de separacin contenido en esta
disposicin legal en materia civil.
Art. 74 del CC. "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente
de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada
de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido
jams."
Sin embargo, el profesor Etcheberry estima que esta disposicin del artculo 74 del
CC, no est dada para todos los efectos legales, sino slo para aquellos que interesan a
dicho cuerpo legal; como lo es, la adquisicin y goce de derechos civiles. Antes de tener la
calidad de persona (que en materia civil se adquiere con el nacimiento), el producto de la
concepcin tiene indudablemente una vida, y la calidad de criatura, con que la designa el
CC. Esta vida incipiente y su salud estn protegidas por la ley civil, en los trminos
especificados en el artculo 75 del CC., y tambin por el CP, a travs de la sancin del
delito de aborto.
Art. 75 del CC. "La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a
peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger
la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en
su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento."
En relacin con la materia, se ha dicho que nuestra ley distingue las siguientes
etapas penales en la vida humana: considera homicidio la privacin de la vida del hombre o
mujer que ha cumplido 48 horas de edad, en todos los casos e incluso de aquel que no ha
cumplido 48 horas de edad cuando la muerte la causa un tercero al cual no puede
atribuirsele infanticidio; por su parte, constituye el delito de infanticidio, la muerte por parte
de algunos de los familiares, del que, habiendo nacido, an no ha enterado esa edad (48
horas), y constituye el delito de aborto, la supresin de la vida intrauterina. Hay que tener
presente a este respecto que, la muerte de un menor de 48 horas por quienes no tienen la
relacin de parentesco exigido en la ley, no es infanticidio sino que constituye el delito de
homicidio.
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humana separada de la madre. Por otra parte, se plantea el mismo problema hasta cuando
hay vida humana, cuando termina la vida biolgica de una persona. Cesacin de los signos
vitales, se dice en general, cesacin de las funciones respiratorias y circulatorias, en
general, o tambin lo que se ha denominado la muerte cerebral, que corresponde al cese
de las funciones enceflicas.7/8
EL DOLO EN EL HOMICIDIO
El tipo del homicidio consiste en matar a otro, es decir, debe existir dolo de matar. El dolo
de matar existir no slo cuando hay intencin precisa matar a otro (dolo directo), sino
tambin cuando el resultado de muerte se haya previsto como posible y se haya aceptado,
no importndole al hechor que ocurra (dolo eventual). Si el hechor no se represent
siquiera la posibilidad de la muerte, o si se confi en poder evitarla, no hay dolo de
homicidio, sin perjuicio de que podra haber culpa y, por ende, se configurara un
cuasidelito de homicidio denominado por la doctrina moderna como homicidio culposo.
"Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado:
1. Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con
alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosa.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditacin conocida.
2 Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso."
8 Ver Ley N 19.451, de 10 de abril de 1996, que establece normas sobre Transplantes y
Donacin de rganos. Art. 11 de la Ley.
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9 Art. 12. Son circunstancias agravantes: 1a. Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay
cuando se obra a traicin o sobre seguro.
2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
3a. Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o
daar a otras personas.
4a.Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin.
5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida o emplear astucia, fraude o disfraz.
6a. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas , en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con
probabilidades de repeler la ofensa.
7a. Cometer el delito con abuso de confianza.
8a. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
9a. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho.
10a. Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia.
11a. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y
accidentes del delito.
13a. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones.
14a. Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser
castigado por el quebrantamiento.
15a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena.
16a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
17a. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica.
18a. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en
su morada, cuando l no haya provocado el suceso.
19a. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
20. Ejecutarlo portando armas de aquellas referidas en el artculo 132.
21. Cometer el delito o participar en l motivado por la ideologa, opinin poltica, religin o creencias de la vctima; la nacin, raza,
etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, edad, filiacin, apariencia personal o la
enfermedad o discapacidad que padezca.
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principio del "non bis in dem" el volver a considerarla para una nueva agravacin del
tratamiento penal.
El problema es un poco diferente, cuando concurren ms de una circunstancia
calificante del homicidio; se da muerte a una persona con premeditacin, alevosa y,
adems, con ensaamiento.
Hay dos posibles soluciones frente a esta situacin, que dan lugar a dos tesis
distintas:
1. La primera tesis, dice que, una de estas circunstancias, cualquiera de las calificantes,
se tomara en consideracin para sancionar el hecho como homicidio calificado, y las
restantes circunstancias conservaran su calidad de agravantes generales, segn el artculo
12 del CP;
2. La segunda posicin, seala que tratndose de un delito con pluralidad de hiptesis,
tanto da cometerlo con una de ellas como con varias a la vez, siempre se tratara de un
homicidio calificado y las circunstancias sobrantes no podran tomarse en consideracin
como agravantes del delito de homicidio calificado.
El texto del citado artculo 63 del CP, es suficientemente amplio y categrico como
para excluir toda posibilidad de tomar en consideracin para agravar la pena, aquellas
circunstancias que integran la descripcin legal del delito, cualquiera sea el nmero y la
forma en que de hecho concurran. Claro est, que la concurrencia de ms de una
circunstancia de calificacin puede ser tomada en consideracin por el juez para regular la
pena, dentro de los mrgenes que la ley lo autoriza a recorrer la escala penal asignada al
delito, atendido lo dispuesto para ello en el artculo 69 del CP, que ordena tomar en
consideracin dentro de dicho lmites "el nmero y entidad de las circunstancias atenuantes
y agravantes". No debe verse en esto una contradiccin con lo que sealamos
anteriormente, ya que las circunstancias del artculo 391 N 1 del CP, intrnsecamente
siguen siendo agravantes del delito de homicidio simple, pero no pueden producir el efecto
de agravar la pena en conformidad con el artculo 63 del CP. Empero, siguen siendo
agravantes para todos los dems efectos legales; por ejemplo, para los efectos de lo
dispuesto en el artculo 6911 y 6412 del CP, esto es, para juzgar acerca de su
comunicabilidad a los copartcipes.
10 "Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un
delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas
circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse."
11 "Art. 69. Dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y
entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito."
12 "Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores,
cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la accin o de su cooperacin para el delito."
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originario en una circunstancia con la que no haba contado en su plan (quien entra en el
dormitorio de la vctima para darle muerte, mientras duerme, e inopinadamente encuentra a
un tercero que circunstancialmente estaba en aquel lugar). 14
Aunque objetivamente pueda afirmarse la indefensin de un menor de edad, un ciego, un
enfermo impedido de valerse por s mismo, etc.; la apreciacin de un homicidio calificado
en su contra depender, no de ese hecho (lo que se encontrara prohibido por la regla de la
inherencia del Art. 63 del CP), sino de que el autor se haya aprovechado de esa
situacin de indefensin, esperando atacar al momento de encontrarse solo con la
vctima indefensa, alejando a quienes podran socorrerla en caso de peligro; o la haya
creado por s mismo, mediante acechanzas, emboscadas y otras formas equivalentes. 15 En
el mismo sentido Creus, quien nos dice que si la vctima se encuentra fsicamente
incapacitada para defenderse por sus condiciones (nios de corta edad, enfermos, etc.). en
los cuales el elemento decisivo no ser la simple ausencia de riesgos para el autor, sino el
mvil con que actu ste (si fue o no alevoso).
Creus nos dice que, de acuerdo con lo anterior, no es suficiente ni la mera inadvertencia de
la vctima, ni su imposibilidad de defensa, ni la ausencia de riesgo, si ello no fue lo que
motiv la accin del autor. Tambin desaparece la calificante cuando habiendo premeditado
el agente su obrar alevoso, al llevar a cabo el hecho lo hace voluntariamente de un modo
tal que implica afrontar el riesgo de la reaccin de la vctima o de terceros,(por ejemplo,
quien habiendo decidido aprovechar la parlisis de la vctima para darle muerte la
encuentra cuidada por un tercero, pero igualmente afronta la accin; o, bien quien acecha a
su enemigo y habiendo sido descubierto por l decide atacarlo en esas condiciones).
Aunque la frialdad de la ejecucin no es requisito de la alevosa, normalmente sus
exigencias subjetivas no se darn cuando el hecho signifique una reaccin del agente ante
actitudes, conscientes o inconscientes (por ejemplo, molestias, ofensas, injurias,
agresiones), actuales -es decir, inmediatas al hecho- de la vctima o por circunstancias
particulares que han influido en el nimo de aqul (como pueden ser los estados
emocionales), aunque su modo de obrar lo haya colocado al margen del afrontamiento de
los riesgos. Son, sin embargo, soluciones judicas que habr que resolver en cada caso. 16
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Se encuentra en el fondo de la
disposicin la existencia de una remuneracin pecuniaria o la promesa de una, por la
comisin del delito.
La ley se refiere a la existencia de un premio o promesa remuneratoria. Las dos
expresiones empleadas indican que la remuneracin puede ser percibida antes del delito,
"premio"; o quedar convenida para ser entregada despus, "promesa remuneratoria". En
este ltimo caso, no es necesario que la promesa o recompensa se llegue a percibir
efectivamente, basta con que ella haya existido y haya sido el mvil determinadamente del
hechor. Es preciso, que haya existido un acto inequvoco premio o promesa remuneratoria
entre el autor material y el inductor o mandante.
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misma; ya que por una parte se quiere matar a otro y, por otra, se quiere adems, hacerlo
sufrir. En otras palabras no basta con darle muerte, esa muerte debe ser causada con
sufrimiento. As entendido no habra ensaamiento en la ferocidad o multiplicidad de
heridas que se infieren dentro del mpetu emocional de la lucha, y por tal razn, el nmero
y la naturaleza de las heridas no son indicio suficiente de la existencia de ensaamiento, ya
que el paroxismo emotivo es incompatible con la deliberacin e inhumanidad propias de
esta calificante del delito de homicidio.
La jurisprudencia nacional ha sealado que no constituyen ensaamiento los actos
de mutilacin o descuartizamiento que se realizan sobre el cadaver, con el propsito de
deshacerse de l o de disimular la comisin del delito. No hay aqu sufrimiento ni dolor del
ofendido.
Por otra parte, tambin se ha sealado que el hecho de que un cadaver presente
multiples heridas no es suficiente para acreditar que hubo ensaamiento, toda vez que
ellas pueden haber sido causadas con el fin de asegurar la muerte y no con la intencin de
causarle mayor dolor o sufrimiento a la vctima, no debemos olvidar que debe ser un
aumento del dolor deliberado. En ese sentido Creus, nos seala que una herida pequea
producida en un centro nervioso puede originar mayores padecimientos que un gran
nmero de otras lesiones.19
Agrega Creus, que subjetivamente, el padecimiento infligido a la vctima debe ser un
acto de crueldad del agente. Su accin tiene que ir deliberadamente dirigida a matar
haciendo padecer a la vctima de aquel modo; la eleccin de los medios para matar ha de
estar preordenada por el autor a la causacin del sufrimiento extraordinario y no necesario.
Cuando falte ese requisito previo no se dar la agravante, aunque haya existido en la
vctima el sufrimiento extraordinario como consecuencia del medio utilizado (p.ej., quien al
disparar sobre su contrincante lo hiere en el abdomen y el herido muere tras larga agona).
Lo requiere as lo que se ha dado en llamar el desdoblamiento de la voluntad que exige la
agravante: a la voluntad de matar debe sumarse la de hacerlo de un modo cruel.
Lo que no parece imprescindible es requerir que el autor pretenda "satisfacer una
tendencia sdica", o que se complazca (goce) con el alargamiento de la agona o la
intensificacin del dolor: el agente puede actuar con motivaciones que en s no sean
sdicas (por ejemplo, cumpliendo un rito religioso) y hasta que le repugne el modo como
mata, pero si lo hace aumentando deliberadamente el sufrimiento de la vctima, igualmente
quedar encuadrado en la agravante de ensaamiento. 20
Quinta. Con premeditacin conocida. Este trmino est ligado con la idea de una
reflexin o determinacin anterior al hecho mismo de la muerte, por oposicin al homicidio
cometido en un mpetu emocional o en el calor de la lucha.
Estas circunstancias dentro de la culpabilidad se enmarcan en el campo del dolo, y
son, adems, taxativas.
La premeditacin supone, el propsito de cometer el delito, que este propsito se
haya tomado con nimo fro y tranquilo, y que este propsito haya persistido en el espiritu
del sujeto activo desde el momento en que se tom hasta el instante de ejecucin del
19 Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. 6 Edicin Actualizada y Ampliada. 1
Reimpresin. Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina. 1998. Pgs. 18 y 19.
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delito; intervalo que puede ser de mayor o menor duracin, sin que se puedan sealar
limites fijos. Siempre que hay planeacin en la comisin del delito, eleccin de los medios y
de la oportunidad, habr adems premeditacin.
Los tribunales chilenos han sealado que para que exista premeditacin debe
acreditarse que ha existido:
a) Resolucin del sujeto activo de cometer el delito;
b) Intervalo de tiempo entre tal resolucin y la ejecucin del hecho;
c) Persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de delinquir; y
d) La finalidad y la tranquilidad del nimo.21
HOMICIDIO SIMPLE
El homicidio simple esta previsto en el Art. 391 N 2 del CP. Se definira en terminos
simples, como la accin u omisin de matar a otro, no concurriendo las circunstancias
constitutivas del parricidio, del homicidio calificado o del infanticidio (En similar sentido,
puede verse al profesor Etcheberry).
Se estima por la doctrina y la jurisprudencia, que esta es la figura base del delito de
homicidio, por lo que siempre que estemos en presencia de un eventual parricidio,
infanticidio u homicidio calificado, estamos adems en presencia de un homicidio simple,
de manera que si no se acreditan los elementos adicionales, que caracterizan las figuras
especiales del homicidio, estaremos en presencia a lo menos de un homicidio simple.
En efecto, suele definirse el homicidio simple como una figura residual que resultara
del cotejo de los Arts. 390, N 1 y 394 con el Art. 391, N 2 del CP, en los siguientes
trminos: el homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones
especiales constitutivas del parricidio, infanticidio u homicidio calificado, y habra que
agregar, ahora, femicidio.
Sin embargo, esta definicin, dando cuenta de un aspecto del problema (que no se
impondr la pena del homicidio simple de concurrir los requisitos de alguna de las figuras
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"Art. 392. Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la muerte, pero
s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a todos stos la pena de presidio menor en su
grado mximo.
Si no constare tampoco quines causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a todos los que hubieren
ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio."
Segn los comentaristas del Cdigo Penal, el artculo 392 del CP 23, ms que una
forma de homicidio seran presunciones de responsabilidad penal, cuando hay
22 Ver a Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 10.
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II.- EL PARRICIDIO
"El que conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo,
a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cnyuge o conviviente ser castigado, como parricida..." (Art. 390 inciso 1 del CP)24
Al igual que en el homicidio simple, en este delito debe concurrir la accin de matar a otra
persona; aqu, eso s, ocurre una cuestin importante en relacin con el sujeto activo y el
pasivo de la accin. La muerte que de ciertas personas sealadas por el legislador y,
unidas por lazos de parentesco, debiendo conocer las relaciones que los ligan, es calificada
de parricidio.
En doctrina, se dice que el parricidio sera un delito de homicidio que en el fondo se
encuentra agravado por el vnculo de parentesco (el Art. 390 del CP se conjugara con el
Art. 13 del CP). Pero, sin embargo, la mayora de la doctrina estima que la agravacin
aparece como integrante del tipo penal no quedando comprendido en el artculo 13 del
CP25, pasando a ser un delito autnomo, y no un homicidio agravado.
Creus, sostiene que el parricidio en el derecho Argentino, es una figura calificada del
homicidio, por el vnculo.26
a. Vnculo entre el autor y la vctima. Este vnculo puede ser de cuatro clases;
a.1. de padre o madre a hijo, o viceversa;
a.2. de ascendientes a descendientes, o viceversa;
24 "Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo,
a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en
su grado mximo a presidio perpetuo calificado. Si la vctima del delito descrito en el inciso
precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de
femicidio."
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b. Conocimiento del vnculo entre sujeto activo y pasivo. Este conocimiento se refiere a
que debe conocerse la relacin descrita por el legislador entre el autor y el sujeto pasivo.
En cuanto a la prueba del parentesco, se aplican las normas del derecho civil,
estndose principalmente a las partidas de matrimonio y de nacimiento y dems que
acrediten el estado civil de la persona.
Hay discusin en cuanto a la concurrencia del parricidio respecto de situaciones que
no estn expresamente contempladas en la norma legal, por ejemplo en materia de
adopcin, de manera que se ha discutido acerca de la solucin y la configuracin del tipo
parricidio. As, el profesor Etcheberry piensa que se configurara el delito de parricidio. Sin
embargo, hay otros autores que, estn en la posicin contraria y sostienen que no se
configura parricidio, haciendo una interpretacin restrictiva de la norma penal por el
principio pro-reo. En todo caso debemos considerar que conforme a lo dispuesto en la Ley
N 19.620, de 1999, la Ley de Adopcin, confiere al adoptado la calidad de hijo de los
adoptantes, por lo que es perfectamente sustentable la opinin del Profesor Etcheverry al
respecto, atendido el tenor de la actual norma penal. El problema ms bien radica si ella
puede extenderse a los ascendientes y descendientes del adoptante.
El problema del parentesco por afinidad. Tambin se discute en materia penal, si las
relaciones de familia referidas en la norma legal, son slo de consaguinidad o se extienden
al parentesco por afinidad, principalmente cuando ellas derivan de la convivencia y no del
matrimonio.
El conocimiento de las relaciones entre sujeto activo y pasivo, se refiere al
conocimiento del vnculo de parentesco contemplado en la ley o de la calidad de cnyuge o
conviviente, pudiendo esta ltima ser, actual o pasada.
El dolo debe comprender la intencin de matar a otro y la seguridad, de que se esta
dando muerte precisamente a una de las personas que seala la norma legal. Existe una
sentencia que estim como homicidio simple la muerte de quien haba legitimado por
matrimonio posterior a su victimario, el que siempre tuvo la sospecha de que la vctima no
era su padre, sino un tercero que lo reconoci como hijo natural.
Para algunos, el conocimiento del vnculo sera un dolo especfico, y as hay fallos
de los tribunales que en Chile lo reconocen.
Otros sectores de la doctrina, lo estiman como un elemento subjetivo del tipo penal.
Finalmente, se estima que se refiere al dolo directo y, por lo tanto, se excluira la
culpa y el dolo eventual y, en consecuencia, no podra haber un cuasidelito de parricidio.
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JURISPRUDENCIA
1. Sobre el delito de Parricidio
a. Son intercambiables las vctimas de un homicidio, si tanto la vctima
intentada matar como la efectivamente resultante muerta, tienen con el hechor uno
de los vnculos propios del parricidio. Este problema se presenta a menudo en los
casos de aberratio ictus; se dispara para matar al cnyuge y resulta muerto un hijo.
Sentencia: En contra A. Fuentes Garrido, el reo intent matar a su cnyuge mezclando una
sustancia txica con la harina tostada que presumiblemente sta iba a consumir. Pero en
vez de hacerlo, la mujer prepar con ella alimento para sus hijos de seis y un ao de edad.
ste ltimo falleci, y el primero pudo salvar la vida por oportuno auxilio mdico. Se
condena al reo como autor del delito de parricidio en la persona del hijo muerto y de
parricidio frustrado en la persona del otro hijo. La sentencia de casacin rechaza el recurso
del reo: la falta de intencin de dar muerte precisamente a una persona y no a otro no
basta para calificar el hecho de cuasidelito de homicidio y de lesiones leves, como pretende
la defensa del reo. El artculo 1 inciso 3 del CP, previene que "el que cometiere delito ser
responsable de l e incurrir en la pena que la ley seala, aunque el mal recaiga en
persona distinta de la que se propona ofender, si bien en tal caso no se tomarn en
consideracin las circunstancias no conocidas por el delincuente que agravaran su
responsabilidad penal, pero s aquellas que la atenan. En la especie, el reo se propona
dar muerte a su mujer, lo que constituye parricidio, y como consecuencia de su accin
result muerto uno de sus hijos, lo que tambin constituye parricidio; en el caso del otro
hijo, el parricidio qued frustrado. El error en la persona carece en este caso de relevancia
jurdica. La muerte y las lesiones no se han producido por una accin imprudente o
negligente del reo, sino por una accin dolosa de su parte.
b. En cuanto a la comunicabilidad del vnculo. Se decide por la divisibilidad del
ttulo entre el pariente o cnyuge y el extraneus, en contra E. Provoste y otro. El reo, de
concierto con otro, da muerte a la madre del primero. Descartada por el fallo la existencia
de un robo con homicidio, la sentencia condena al primero como autor de parricidio,
agravado por la alevosa, y al segundo, por homicidio calificado por la misma circunstancia.
c. El mero conocimiento de las relaciones de filiacin del imputado con el
occiso hacen que se configure el tipo contemplado en el artculo 390 del CP.
Sentencia. RDJ T LXXXIV (1987), N 2 (Mayo-Agosto), Seccin 4.
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dicha relacin jurdica. En cambio, la convivencia la determinan los hechos y son los jueces
quienes, deben en definitiva, configurarla al analizar las circunstancias que envuelven el
caso. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de fecha 28 de marzo de 2008,
Causa Rol 235-2008.
j. Otra sentencia seala que el artculo 390 del Cdigo Penal incorpora al
conviviente entre los sujetos pasivos del delito de parricidio, asimilndolo al cnyuge, como
lo reconocen los propios jueces recurridos. Dicha norma no hace exigible a la convivencia
un tiempo de duracin determinada para considerar como parricidio la muerte de la pareja,
como tampoco una especie de caducidad para dejar de considerar que hubo
convivencia, de all que no resulta ajustado a derecho la interpretacin que de la norma
citada hacen los jueces recurridos sino que ms bien un arbitrio judicial, tanto ms cuando
el componente que sustenta este tipo de delito es la existencia de una relacin afectiva que
se ve alterada por diversas circunstancias, entre ellas, los celos o la exacerbacin posesiva
del hombre sobre la mujer, conductas que pueden darse durante el matrimonio o
convivencia y prolongarse ms all del trmino de una u otra, sin olvidar que parte de los
miembros de la sociedad optan en lo cual puede o no estarse de acuerdo en una
convivencia sin sujetarse a las reglas escritas del matrimonio, pero s a sus derechos y
obligaciones. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de fecha 10 de octubre de
2007, Causa Rol 517-2007.
k. Por otra parte, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique seal que
El legislador no defini el concepto de conviviente, sin embargo, debe tenerse que el
mayor desvalor de la conducta estn en que con ella se atenta contra el orden de las
familias, por lo que se ha equiparado, para efectos penales, el vnculo de convivencia con
el de matrimonio, reconociendo una realidad que era posible advertir en la evolucin social
de la familia. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, de fecha 9 de agosto de
2007, Causa Ruc N 0500667758-6.
l. Nuestra jurisprudencia ha sealado que El delito de parricidio es un delito de
resultado que exige la concurrencia en el hechor del dolo de matar, esto es, la intencin de
quitar la vida a alguna de las personas que indica dicho precepto, puesta en ejecucin por
medio de actos idneos, directa e inequvocamente encaminados al logro de tal resultado
tpico. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, de fecha 15 de diciembre de
2003, Causa Rol N 10740-2003.
m) Una sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de septiembre de 2011, absolvi
a la acusada de parricidio, a nuestro juicio correctamente, con base a la eximente de
legtima defensa. El caso era el siguiente: el occiso tena prohibicin de acercarse a la
acusada, debido a las constantes agresiones fsicas y psicolgicas tanto a ella como a sus
hijos, especialmente al mayor, sin embargo, el 19 de julio del ao 2000, habindose
quebrantado esa prohibicin por el marido al ingresar el occiso al domicilio de la acusada
momento en el cual el cnyuge fallecido la amenaz de muerte, situacin que hizo
extensiva a los hijos. Al mayor de ellos lo agredi destrozndole una guitarra en su espalda.
La mujer respondi empleando un arma de fuego con la que le dio muerte.
Frente a esta situacin el Tribunal de fondo (TOP de Rancagua) consider que
concurra la legtima defensa y la inexigibilidad de otra conducta, sentencia que fue
apelada, pero confirmada por la Corte de Apelaciones de Rancagua (Rol N 308-2008) con
declaracin de que la legtima defensa bastaba como eximente de responsabilidad penal
en este caso.
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ofensor, que proceda de la defensa que pudiera presentar el ofendido. Consiste en actuar
creando o aprovechndose directamente de las oportunidades materiales que eviten el
riesgo a la persona del autor. El hecho de que el ataque se verifique por la espalda, sin
darle la oportunidad a la vctima de defenderse o repeler la agresin, demuestra a un claro
aprovechamiento de la situacin de indefensin de ella y revela el nimo alevoso.
Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 25 de octubre de 2010, Causa Rol N 6626-2010.
En el mismo sentido, pueden verse las siguientes sentencias de la Corte Suprema, de
fecha 19 de mayo de 2008, Causa Rol N 4306-2007; de fecha 04 de mayo de 2010, Causa
Rol N 1003-2010; de fecha 2 de octubre de 2007, Causa Rol N 4306-2007; de fecha 30
de julio de 2007, Causa Rol N 3808-2006; y, de fecha 20 de septiembre de 2006, Causa
Rol N 4352-2006.
En sentido contrario, una sentencia de la misma Corte Suprema, sostuvo que no se
advierte la existencia de especiales circunstancias que habran implicado la indefensin de
la vctima, las que no se refieren ni se dan por probadas discurriendo siempre sobre la
existencia de un nico hecho probado: el ataque por la espalda. Empero, no basta con
esa sola circunstancia para tenerla por probada, porque aun cuando en determinados
casos un ataque por la espalda puede ser suficiente para tal calificacin, ser preciso
analizar el contexto en que se produce esa agresin. No se advierte la existencia de las
especiales circunstancias que habran implicado la indefensin de la vctima segn los
juzgadores, las que no se refieren ni se dan por probadas en trminos explcitos,
discurriendo siempre sobre la existencia de un nico hecho probado: el ataque por la
espalda. Aqul se considera una ejecucin en procura de obtener el resultado de sus
ilcitos designios, a lo que se agrega que la vctima no habra estado en condicin de
defenderse en modo alguno, con alguna posibilidad real de repeler o evitar la ofensa.
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de junio de 2010, Causa Rol N 2051-2010.
COMENTARIO. El problema en el caso en cuestin y la resolucin de la Corte Suprema,
dice relacin ms bien, con los hechos dados por probados por el tribunal y, no con la
circusntancia que realmente, un ataque por la espalda puede constituir por regla general un
ataque alevoso, hay que probar y dar por probados, los dems elementos necesarios para
configurar la alevosa, esto es, que el sujeto busc esa circunstancia para obrar sobre
seguro, sin riesgo para el ejecutor de la accin, de manera que si se prueba tales
circunstancias hay alevosa. Tales consideraciones de hecho deben ser probadas y deben
ser dadas por acreditadas en la sentencia respectiva. Si los hechos no se acreditan o no se
dan por probados, efectivamente no es posible apreciar y configurar la alevosa. La crtica
de la Corte Suprema es, a la sentencia que no dio por acreditados los hechos y concluy
en que exista alevosa.
b. Ensaamiento, se estima el mismo caso anterior como constitutivo de
ensaamiento, ya que la primera pualada, asestada por la espalda, era necesariamente
mortal, pese a lo cual, despus de haberse vuelto la vctima, volvi el reo a clavarle el
cuchillo en el abdomen y sigui hirindolo hasta completar 11 pualadas.
La Corte de Apelaciones de Rancagua, ha sealado que tampoco en estos hechos
se desprende la calificante de ensaamiento alegada por el ente persecutor, y que imputa
al obrar de ambos acusados. Que, en efecto, segn ensea la doctrina, ste requiere para
su procedencia de un elemento objetivo consistente en el aumento del dolor del ofendido,
esto es, () un mayor injusto en la produccin de sufrimientos innecesarios en la vctima
(), que excluyen por ende, entre otros, el ensaamiento con el cadver (Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Politoff, Matus y Ramrez), lo que lleva a
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desestimar de plano las treinta y una heridas inferidas post mortem por los agentes al
cuerpo de la vctima, segn logr determinarse por el mdico legista que declar como
perito en el curso del juicio, quien afirm que las lesiones provocadas aun encontrndose el
afectado con vida, se dirigieron por los hechores a zonas del cuerpo que, conforme al saber
comn, producen normalmente la muerte, lo que demuestra de paso la intencin de los
atacantes de provocar la muerte de aqul, mas no devela aquella especial disposicin
subjetiva de actuar inhumana y deliberadamente que debe presidir el obrar de quien ha
actuado con ensaamiento, o sea, deliberadamente en cuanto ese actuar se despliega
con conocimiento del innecesario sufrimiento que se causa y con la voluntad de su
realizacin, e, inhumanamente, esto es, crueldad, afn de hacer sufrir a la vctima
innecesariamente o deleitarse con sus sufrimientos. Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Rancagua de fecha 22 de julio de 2005, Causa Rol N 154-2005.
c. Premeditacin, Contra G. Benavente. Se tiene en ella por acreditada que el reo
fue inductor del homicidio cometido por Hiplito Hernndez durante la refriega producida
con motivo de la toma de posesin por parte de la CORA del fundo de propiedad de
Benavente, quien haba ordenado a sus trabajadores resistir por la fuerza la toma,
atacando a los funcionarios de la CORA, aunque no a los Carabineros que los
acompaaban. La parte querellante dice que se trata de homicidio calificado por
premeditacin, punto de vista que la sentencia no comparte. La induccin es la voluntad de
cometer un delito por medio del autor material, pero esa decisin no puede significar la
materializacin de un plan o proyecto, porque el instigador no realiza materialmente el
delito.
Por otra parte, una sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que
por otra parte se encuentra suficientemente comprobado que la imputada premedit con
bastante antelacin el delito que cometera, al que invit a participar a su propia
hermana menor. La frialdad y persistencia que mantuvo para ejecutar su accin, resulta
particularmente destacada por los dichos de la testigo ltimamente mencionada, quien
manifest que la acusada le pregunt si estaba dispuesta a matar a un viejo por plata, a lo
cual contest que si bien ella ejerca la prostitucin, no era una asesina. Posteriormente,
mientras se encontraban en el estadio, presenciando un partido de ftbol, le volvi a insistir,
a lo cual ella le respondi: que se olvidara de eso. Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago de fecha 21 de junio de 2005, Causa Rol N 3494-2005
"Art. 140. Cuando en el caso del nmero 3 del artculo precedente, la injuria fuere de hecho,
poniendo manos violentas sobre la persona del ministro, el delincuente sufrir las penas de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si los golpes causaren al ofendido algunas de las lesiones a que se refiere el artculo 399, la pena
ser presidio menor en su grado medio; cuando las lesiones fueren de las comprendidas en el nmero 2 del
artculo 397, se castigarn con presidio menor en su grado mximo; si fueren de las que relaciona el nmero 1
de dicho artculo, con presidio mayor en su grado medio, y cuando de las lesiones resultare la muerte del
paciente, se impondr al ofensor la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo."
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b. Art. 150 A inciso final del CP; aplicacin de tormentos al detenido causando su
muerte.
"Art. 150 A. El empleado pblico que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o
apremios ilegtimos, fsicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicacin, ser castigado con las
penas de presidio o reclusin menor en sus grados medio a mximo y la accesoria correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarn al empleado pblico que, conociendo la
ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la
facultad o autoridad necesaria para ello.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado pblico compeliere al
ofendido o a un tercero a efectuar una confesin, a prestar algn tipo de declaracin o a entregar cualquier
informacin, la pena ser de presidio o reclusin menor en su grado mximo a presidio o reclusin mayor en su
grado mnimo y la accesoria correspondiente.
Si de la realizacin de las conductas descritas en este artculo resultare alguna de las lesiones
previstas en el artculo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere
imputable a negligencia o imprudencia del empleado pblico, la pena ser de presidio o reclusin
mayor en su grado mnimo a medio y de inhabilitacin absoluta perpetua."
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c. Art. 326 y 331 del CP; delitos relativos a ferrocarriles. Para el profesor Etcheberry se
trata de delitos que se gradan por el resultado, pero ello no implica que sean delitos
calificados por el resultado. En efecto, todas las conductas previstas en estos artculos
suponen dolo directo, eventual, o en ltimo trmino, culpa.
"Art. 326. Si el accidente ocasionare la muerte de alguna persona, el culpable sufrir la pena
sealada, al homicidio voluntario ejecutado con alevosa, en su grado mximo."
"Art. 331. En el caso de abandono intencional por causar dao a alguna de las personas que
iban en los trenes, se aplicarn al maquinista, conductor o guardafrenos, segn los casos y aumentadas
en un grado, las penas que sealan los artculos 323, 324 y 325."
d. Art. 347 y 348 del CP; abandono de nios y personas desvalidas, tambin en el artculo
351 del CP.
"Art. 347. Si el abandono se hiciere por los padres legtimos o ilegtimos o por personas que tuvieren
al nio bajo su cuidado, la pena ser presidio menor en su grado mximo, cuando el que lo abandona reside a
menos de cinco kilmetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de expsitos, y presidio menor en su
grado medio en los dems casos."
27 Artculo 6 CPR.- Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin
y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.
Artculo 7 CPR.- Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades
y sanciones que la ley seale.
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"Art. 348. Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del nio, se
impondr al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado mnimo, cuando fuere alguna de las
personas comprendidas en el artculo anterior, y la de presidio menor en su grado mximo en el caso
contrario.
Lo dispuesto en este artculo y en los dos precedentes no se aplica al abandono hecho en casas de
expsitos."
"Art. 351. Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves o la muerte del
nio, se impondr al que lo ejecuta la pena de presidio mayor en su grado medio, cuando fuere alguna
de las personas a que se refiere el artculo precedente, y la de presidio mayor en su grado mnimo en el
caso contrario."
"Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera,
causando la muerte de una o ms personas cuya presencia all pudo prever, ser castigado con presidio
mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.
La misma pena se impondr cuando del incendio no resultare muerte sino mutilacin de miembro
importante o lesin grave de las comprendidas en el nmero 1 del artculo 397.
Las penas de este artculo se aplicarn respectivamente en el grado inferior de ellas si a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas
que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro."
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especie no slo intua la incendiaria sino que tena la certeza. (Sentencia de la Corte
Suprema de fecha 3 de mayo de 2001, Causa Rol N 2147-2000).
"Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir
la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte."
Creus nos dice que en el auxilio al suicidio, se trata de una cooperacin material
al hecho del suicidio del tercero, cualquiera que sea su especie o calidad. La distincin
entre esta ayuda y el homicidio, est en la circunstancia de que en ella el agente no debe
haber realizado actos materiales sobre el cuerpo de la vctima que importen la accin de
matar, pues entonces se tratara de un homicidio consentido, punible conforme a las reglas
generales (por ejemplo, ayuda al suicidio, el que se la presta al suicida para colocarse el
nudo corredizo, pero comete homicidio el que corre el banco sobre el cual se apoyaba para
que cuelgue).
Se tiene que tratar de actos materiales, aunque la prestacin de ayuda no
implique, necesariamente, actuar con los medios instrumentales del suicidio; la constituir
ensear a quien tiene la determinacin de matarse, el procedimiento ms letal, indicndole
el veneno adecuado, el lugar donde tiene que aplicarse el arma, etc. (en este sentido habla
Soler de "ayuda moral", terminologa inadecuada y censurada). Por supuesto que tambin
ayuda quien interviene en el procedimiento suicida, en cuanto no se trate de una
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intervencin que lo constituya en autor de la muerte, como sera el caso de quien vigilara
para impedir la intervencin de terceros que podran evitar el suicidio. Aunque alguna
doctrina ha negado la posibilidad tpica de ayuda por omisin, puede ella darse en quien,
teniendo la obligacin legal o convencional de evitar el suicidio, deja voluntariamente de
cumplir con la custodia para dar oportunidad al suicida a que realice sus planes. Aqu
basta la ayuda al hecho del suicidio; no es indispensable el acuerdo del agente con el
suicida, siendo suficiente que aqul contribuya al hecho de ste, aunque ignore esa
contribucin (por ejemplo, quien carga el arma que sabe que va a utilizar el suicida y que
otro haba descargado en previsin del hecho, ignorando el suicida ambas
circunstancias).28
V.- EL INFANTICIDIO
Generalidades
En el prrafo II, del Ttulo VIII del Libro II del CP, se encuentra ubicado este delito, dentro
de los delitos contra las personas.
En el artculo 394 del CP, se define el delito, lo que resulta ser excepcional en
nuestra legislacin positiva.
"Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o
ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y
sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio."
Sujeto activo: Presenta algunas semejanzas con el parricidio, ya que slo lo pueden
cometerlo algunas personas, aquellas que expresamente el legislador contempla en la
norma legal. Debemos recordar que las normas penales deben interpretarse
restrictivamente y no pueden extenderse en su aplicacin por va analgica.
DEFINICIN DE INFANTICIDIO
Infanticidio: "Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes
(consanguneos) legtimos o ilegtimos que dentro de las 48 horas despus del parto,
matan al hijo o descendiente..." (Art. 394 del CP)
Segn la doctrina el delito de infanticidio, es un delito de homicidio, es decir, dar
muerte a otro; pero slo cometido por los parientes indicados en la ley, la accin de matar
recae sobre el recin nacido que tenga un tiempo de nacimiento inferior a 48 horas.
De consiguiente, si los ascendientes o padres dan muerte despus de ese plazo al
menor, habra parricidio.
No obstante, considerarlo un delito de homicidio, hay autores que le estiman como
un delito autnomo y especial, dado el tratamiento que le otorga la ley. Otros creen ver en
l a un delito de parricidio atenuado. Se ha propuesto igualmente, que sera un homicidio
28 Creus, Carlos. Ob. Cit. Tomo I. Pgs. 51 y 52.
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porque cuando se mata al recin nacido dentro del plazo legal no se comete parricidio, sino
que un delito especial que es el infanticidio.
3. Para otros autores, se dice que es una figura autnoma del homicidio, ya que si
bien se da muerte a una persona, es independiente del homicidio, el parricidio y del
homicidio calificado dada la ubicacin separada que le dio el legislador en su consagracin
legal.
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Creus, en argentina sostiene que, quien utiliz un medio normalmente inidneo con
la intencin de causar la muerte y lo logra, responder por homicidio. 30
2.- Homicidio criminis causa. Creus comentando la figura respectiva en el derecho
Argentino, seala que el generalmente llamado homicidio criminis causa est regulado
por el Art. 80, en el inc. 7 del Cdigo Penal Argentino, que castiga a quien mate "para
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar
la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito". El texto original, al hablar del logro de la impunidad, en vez de "otro" deca los
"cooperadores", y su prrafo final deca "o por no haber obtenido el resultado que se
propuso al intentar el otro hecho punible". La ley N 18.953 haba agregado al inc. 1 este
otro prrafo: "Si el otro delito fuese un robo y, adems, concurrieren las circunstancias del
inciso anterior (concurso premeditado) se impondr pena de muerte o de reclusin
perpetua". La frmula actual proviene de la ley 17.567.
El homicidio criminis causa se conecta ideolgicamente con el otro delito. Esa
conexin puede ser final o impulsiva. Es final cuando el otro delito ha sido el motivo que ha
inducido al agente a actuar; es lo que ocurre cuando el homicidio se comete para preparar,
facilitar, consumar u ocultar el otro delito o procurar la impunidad para el mismo agente o
para otro que ha cometido un delito. Es impulsiva o propiamente causal cuando el otro
delito ha sido la razn por la que el agente actu; es el caso en que el agente mata por no
haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito. Las dudas sobre la terminologa que
se plantearon en alguna doctrina estn totalmente superadas.
El homicidio se comete para preparar cuando con l se procura obtener los medios o
colocarse en situaciones que permiten la ejecucin del otro delito; para facilitarlo cuando se
procuran con l mejores posibilidades para la ejecucin o efectividad del resultado del otro
delito; para consumarlo cuando es el medio para ejecutar el otro delito (matar para vencer
la resistencia de quien se resiste a que lo roben); para ocultarlo cuando con el homicidio se
procura que el otro delito no llegue a ser conocido (matar al nico testigo presencial o a su
vctima). El homicidio tiene como finalidad asegurar los resultados del otro delito, cuando
mediante l se procura afirmar la pertenencia de los beneficios que se han obtenido del
otro delito ya consumado o de lo que se piensa obtener del delito que se va a cometer.
3. Homicidio Deportivo. Con ocasin de un deporte se produce el fallecimiento de una de
las personas. La persona no tiene ninguna responsabilidad cuando ha respetado las reglas
del juego o deporte. Por ejemplo, en una carrera de autos (rally), muere el copiloto del
conductor.
4. Homicidio Preterintencional. El resultado excede a la accin ejecutada y querida por el
agente. En el fondo, lo que ocurre, en un caso de preterintencionalidad es que no se quiere
el resultado obtenido, pero este se produce. No se quiere la muerte de la persona, pero se
produce aun sin quererla, por el exceso de accin.
Se parece algo al homicidio con causal, pero aqu no existe la intensin de dar muerte a
otro. Por ejemplo, se pretende interrumpir el proceso natural de la gestacin por medio de
un aborto criminal, y con motivo de esta intervencin se produce la muerte del feto y de la
madre embarazada. En este delito hay una accin querida, cual es el delito base, aborto,
que siempre es doloso, y el resultado es atribuible a culpa, constituyndose en un
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producido, salvo que por su insignificancia clnica, stas puedan ser absorbidas por la pena
del homicidio culposo consumado.31
BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA:
- Garrido Montt, Mario. El homicidio y sus figuras penales. Segunda Edicin. Editorial
Jurdica Conosur Limitada. Santiago de Chile. 1994.
VII.- EL ABORTO
"Art. 343. Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que con violencia
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor."
"Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser
castigada con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio."
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"Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l, incurrir
respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en un grado."
No hay definicin de aborto, sino que se tipifican las diferentes figuras punibles del
aborto.
Se conocen en la actualidad dos tendencias doctrinarias y legislativas en materia de
aborto:
1. Primera postura: El Aborto es lcito, promovindose la legalizacin de esta figura y su
despenalizacin. Como fundamentos de esta posicin, se esgrimen;
a. el feto no tiene vida independiente, y adems no es un ser vivo, carece de libertad
y conciencia y, por ende, no es un ser animado.
b. la mujer embarazada tiene el derecho a disponer de su propio cuerpo, y por lo
tanto, la facultad de rehusar la maternidad.
c. no debe castigarse por cuanto la madre tiene la facultad de decidir la vida del feto.
d. no se castiga cuando se destruye un feto mal formado o que padece de
enfermedades hereditarias.
e. finalmente, se seala que la pena del aborto no tiene efectos paliativos, en
trminos de obtener que el delito disminuya.
2. Segunda postura: Se estima que el aborto es un hecho ilcito y, por tanto, incriminable,
se alegan como fundamentos;
a. el feto es un ser humano.
b. debe castigarse por que atenta contra la vida humana.
c. aunque el feto no es una persona, se protege la vida del que est por nacer, pero
s se requiere que el feto est vivo.
d. la madre no tiene la libertad de decidir la continuidad o cesacin del embarazo.
e. el argumento de la falta de prevencin de la pena no es un argumento vlido, ya
que sera de aplicacin general a los delitos.
f. ningn factor de tipo econmico o atentado sexual justificara la muerte del feto.
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b. Mezger por su parte sostiene que, "comete aborto el que da muerte a un feto".
c. Welzel, ha sealado que el aborto "es la muerte dolosa del feto".
d. Balestra, por otro lado, seala que el aborto, "consiste en la muerte del feto".
e. Etcheberry en Chile, sostiene que el aborto "es la muerte inferida al producto de
la concepcin que an no es persona".
En general las diferentes concepciones acerca del tipo aborto, sostienen que es la
muerte del feto. En lo dems, la doctrina no esta de acuerdo. Para nosotros, en trminos
muy simples, el aborto, es la muerte provocada del feto.
La doctrina y la jurisprudencia definen el aborto como la interrupcin del embarazo,
hecho maliciosamente con el propsito de evitar el nacimiento de la criatura o impedir el
curso progresivo del estado de gravidez. (Sentencia de la Corte Suprema, Causa Rol N
1435-1997; Sentencia de la Corte Suprema Causa Rol N 4134-2001).
Creus, nos dice que la accin tpica nicamente puede concebirse con la existencia
de una mujer embarazada, sin que interese el procedimiento por medio del cual se logr
dicho embarazo (fecundacin por medio de contacto carnal, por inseminacin artificial,
implantacin de un vulo fecundado). No es una accin abortiva, por consiguiente, la que
procura impedir la fecundacin del vulo, como no lo es tampoco la destruccin del vulo
fecundado fuera del seno materno y que todava no ha sido implantado en l. Tampoco se
da el requisito en los casos de embarazo aparente (mola matriz). Las maniobras abortivas
sobre una mujer no embarazada creyndose que lo est, son atpicas como aborto y slo
podrn caber como lesiones si las han producido en el cuerpo de la mujer.
La accin tpica slo se puede dar cuando el feto del que la mujer est embarazada
se encuentra con vida en el momento de realizarla. Vimos que es la vida del feto lo que se
protege. Por tanto, las maniobras abortivas sobre un feto que est muerto en el utero de la
mujer son atpicas y, como en el caso anterior, slo pueden ser perseguidas como lesiones,
si es que ellas se han producido en el cuerpo de la mujer, con motivo de las maniobras
abortivas.
El delito de aborto est constituido por la interrupcin del embarazo, siempre y
cuando esa interrupcin se haya producido matando al feto. La interrupcin que no se ha
producido por muerte del feto, no consuma el aborto (puede ser una tentativa de aborto
imposible) y el posterior acto de matar a un feto que ha nacido con vida ser homicidio.
Pero si la maniobra abortiva ha causado la muerte del feto, es indiferente su carcter o
modo; jurdicamente tanto es aborto la muerte del feto dentro del seno materno, como la
que es consecuencia de su provocada expulsin, cuando por las caractersticas del feto (su
inmadurez), tal ha sido el medio seleccionado para matarlo, o cuando la expulsin se
produce por un procedimiento que implica darle muerte (por ejemplo, extraerlo con
aparatos que le causen lesiones mortales).32
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
2. Aborto provocado, es aquel en que interviene la voluntad humana, que por ello
se llama aborto intencional. Entre los abortos provocados el ms conocido es el aborto
criminal.
3. Aborto lcito mdico o teraputico, que se causa dando muerte al feto para
salvar la vida de la madre o proteger su salud.
4. Aborto ilcito o criminal, es el que constituye el delito tipificado y sancionado en
el Ttulo VII del Libro II del CP.
5. Aborto completo, cuando se produce la expulsin del feto en su integridad.
6. Aborto eugensico, efectuado por las malformaciones fsicas o mentales que
heredara el feto al nacer.
7. Aborto honoris causa, es el aborto que se hace para ocultar la deshonra de la
madre.
8. Aborto social, es el aborto que se realiza para evitar la descendencia por motivos
econmicos.
Sujeto Pasivo: el feto, dos palabras que han desatado una no muy pacfica discusin.
Sera un atentado contra la vida del feto. El problema es determinar, desde cuando y hasta
cuando hay feto.
Sujeto Activo: lo puede ser cualquier persona, bien puede serlo el padre o madre o
terceros extraos y, por ltimo, tambin puede tratarse de sujeto activo calificado, el
facultativo.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
"Art. 343. Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que con violencia
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor."
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
4.1. la mujer que causa su propio aborto. En este caso, es la propia mujer la que se
causa el aborto.
4.2. La mujer que consiente en que otro le cause el aborto. En esta segunda hiptesis
necesariamente se exige la intervencin de un tercero, que causa el aborto. El tercero es
sancionado segn el Art. 342 n 3 del CP, y la mujer se sanciona de acuerdo con el Art. 344
del CP.
Advierte Soler, que no se pena el solo hecho de que la mujer consienta, ni aun a
ttulo de tentativa o frustracin, es preciso que el aborto mismo haya tenido por lo menos
comienzo de ejecucin.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
dable inferir que perpetr el hecho, para ocultar su deshonra, por lo que, la peticin de
sancionrsele conforme al artculo 344 inciso segundo del Cdigo Penal, resulta
improcedente. (Sentencia de la Corte Suprema de fecha 8 de noviembre de 2001, Causa
Rol N 4134-2001).
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l, incurrir
respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en un grado.
Contemplado en el artculo 345 del CP, la ltima de las figuras del aborto, que se
denomina "aborto profesional abusivo".
La doctrina entiende por facultativo a que se refiere la norma legal citada, a "la
persona que posee ttulo universitario relacionado con el arte de curar o sanar las
enfermedades" y no lo restringe exclusivamente al mdico.
Se trata de una figura penal calificada, pues el profesional, siendo un tercero,
debera en principio recibir las mismas penas contempladas en el Art. 342 del CP, y en
cambio, se le aplican las penas indicadas en la referida disposicin legal, aumentadas en
un grado.
El sujeto activo de este delito de aborto, es el facultativo, al que se ha definido
precedentemente, pero dicho concepto debe complementarse con lo dispuesto en el
artculo 210 del Cdigo Sanitario, que menciona a los mdicos, matronas, cirujanos,
dentistas, mdicos veterinarios, enfermeras y otros anlogos.
Es elemento fundamental de este tipo penal, es que el facultativo "abuse de su
oficio" que es lo que explica la agravacin de la pena en relacin al artculo 342 del CP. El
consentimiento de la mujer, salvo contadas legislaciones, entre las cuales no figura la
chilena, no es elemento del aborto mdico.
El profesional puede cometer el aborto abusivo con dolo directo o eventual. No
comprende la norma legal el aborto culpable, por cuanto el artculo 491 del CP, slo
sanciona a los delitos con culpa que se han cometido contra las personas, entre las cuales
no estara incluido el feto.
Segn Creus, abusa de su ciencia o de su arte el profesional que utiliza sus
conocimientos para practicar l mismo el aborto o de cualquier otro modo (material o moral,
por ejemplo, dando indicaciones sobre procedimientos) colabora en su realizacin, fuera de
los casos en que la misma ley, con los recaudos de la lex artis, lo autoriza a realizarlo.
Es, por lo tanto, indispensable que el agente practique o colabore en un aborto de
carcter tpico. No hay abuso en los casos en que el profesional produce culposamente el
aborto, quedando entonces al margen de la punibilidad, ya que el aborto culposo no est
previsto por la ley penal, como tampoco lo est en los casos en que cree -aun a raz de su
propia culpa- que acta en alguna de las situaciones en que legalmente se le permite
realizar la intervencin.35
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
El antiguo artculo 119 del Cdigo Sanitario se refera al aborto mdico, ginecolgico, etc.
Tal artculo 119 del Cdigo Sanitario, se encuentra actualmente derogado.
Prescriba este artculo 119 que "slo con fines teraputicos se podr interrumpir un
embarazo..." Se deca que el legislador sanitario no haba indicado los casos en que se
produca el aborto. Se criticaba que no se defina el trmino teraputico y en todo caso no
pareca "teraputico" quitar la vida al feto.
Se justificaba segn la doctrina, cuando el estado de embarazo pona en peligro la
vida o salud de la madre, en un aspecto integral.
El mdico, no obstante, intervenir teraputicamente, requera de una opinin
documentada de dos cirujanos.
Durante la vigencia del artculo 119, aun cuando no hubiere existido la disposicin,
se podra haber asilado al facultativo en lo dispuesto en el artculo 10 n 10 del CP, que
opera como eximente de responsabilidad penal.
Hoy la norma es reemplazada por una nueva disposicin, en la que se proscribe
todo tipo de aborto, entonces, en virtud de esta disposicin se castiga todo aborto, incluso
el aborto mdico. Sin embargo, la determinacin de tal conducta es muy dificil, salvo que,
se practique en contra de la voluntad de la madre y, aun en esas circunstancias siempre es
posible que el mdico invoque para la practica de las maniobras abortuvas el artculo 10 N
10 del CP como eximente de su responsabilidad penal. (Ejercicio legitimo de un derecho u
oficio).
Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que actualmente se discute una nueva
legislacin regulatoria del aborto para permitir situaciones de aborto en casos particulares.
De manera que debiera reponerse en la legislacin nacional el aborto teraputico y otras
conductas licitas de aborto.
LA TENTATIVA DE ABORTO
Se reconoce que, en doctrina, es plenamente admisible la tentativa de aborto.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
3. Delito imposible
El artculo 342 del CP, sanciona al que maliciosamente causare un aborto, es decir,
al que interrumpe maliciosamente el embarazo en cualquiera de sus fases.
En consecuencia, si a la poca de las maniobras abortivas el feto estaba muerto
dentro del vientre materno, no hubo interrupcin de la preez, ni por ende, aborto.
La accin de la reo, aunque tuvo la intencin de provocar el aborto y emple medios
idneos, fue ineficaz por falta de objeto material del hecho criminoso. Tal accin,
consiguientemente, no es tpica, no est encuadrada en ninguna de las figuras delictivas
del prrafo I del Ttulo VII del Libro II del CP y no puede ser penada.
Desde otro punto de vista, no hay relacin de causalidad entre las maniobras
abortivas y la cesacin de la vida intrauterina, pues sta haba cesado antes de realizarse
aqullas maniobras abortivas.
El yerro de la acusada en cuanto a la situacin en que se hallaba el objeto de su
actividad, al excluir el elemento tpico del delito, excluye asimismo, la idoneidad del dolo
para producir una sancin penal (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
fecha 6 abril de 1963).
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DEFINICIN DE LESIONES
Puig Pea, seala que se entiende por lesiones todo dao causado en el cuerpo, la
mente o la salud de una persona sin dolo de muerte".
Del Ro, por su parte, dice que son lesiones "todo dao o perjuicio causado a la
integridad corporal o a la salud de la persona por medios mecnicos, qumicos, virulentos o
de cualquier medio material".
Para Gustavo Labatut, lesiones "es todo dao causado a la integridad corporal o en
la salud orgnica o psquica de una persona".
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
maltratare de obra a otro...". Sin perjuicio de los verbos rectores especiales, como por
ejemplo, la castracin, etc.
1.- LAS MUTILACIONES. ARTS. 395 Y 396 DEL CP. (CASTRACIN Y MUTILACIONES)
1.1. LA CASTRACIN. ART. 395 DEL CP.
1.2. LAS MUTILACIONES PROPIAMENTE TALES. ART. 396 DEL CP.
(MUTILACIN DE MIEMBRO IMPORTANTE Y MUTILACIN DE MIEMBRO MENOS
IMPORTANTE).
1.2.1. MUTILACIN DE MIEMBRO IMPORTANTE, Y (ART. 396 INCISO 1
DEL CP).
1.2.2. MUTILACIN DE MIEMBRO MENOS IMPORTANTE. (ART. 396
INCISO 2 DEL CP).
2.- LAS LESIONES PROPIAMENTE TALES. ARTS. 397, 398, 399 Y 495 N 5 DEL CP.
(SE SUBCLASIFICAN EN LESIONES GRAVES-MENOS GRAVES Y LEVES).
2.1. LESIONES GRAVES. ART. 397 DEL CP. SE SUBDIVIDEN EN LESIONES
GRAVISIMAS Y SIMPLEMENTE GRAVES O DE MEDIANA GRAVEDAD
2.1.1.- LESIONES GRAVSIMAS. ART. 397 N 1 DEL CP.
2.1.2.- LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES O DE MEDIANA GRAVEDAD.
ART. 397 N 2 DEL CP.
2.1.3.- LESIONES GRAVES ESPECIALES. ADMINISTRACION DE
SUSTANCIAS O BEBIDAS NOCIVAS. ART. 398 DEL CP.
2.2. LESIONES MENOS GRAVES. ART. 399 DEL CP.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
"Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con presidio mayor en sus grados
mnimo a medio."
"Art. 396. Cualquiera otra mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha
tambin con malicia, ser penada con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
mnimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la
pena ser presidio menor en sus grados mnimo a medio."
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
1.b.2. Mutilacin de miembro menos importante (Art. 396, inciso 2 del CP).
Al igual que en el caso anterior es una cuestin de hecho que habr que examinar
en cada caso en particular, en cada persona; el legislador coloca como ejemplo, un dedo o
una oreja, situacin que debe ser valorada por el tribunal, en cada caso concreto, al
apreciar la magnitud de la mutilacin.
"Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como responsable
de lesiones graves:
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de resultas de las lesiones queda el
ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o
notablemente deforme.
2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das."
DEFINICIONES
Herir, "significa romper la carne o los huesos con un instrumento cortante, punzante
o contundente.
Golpear, consiste en el "choque de dos cuerpos en el espacio, de forma repentina y
violenta.
Maltratar, lo constituye "cualquier accin material que involucre vas de hecho".
La jurisprudencia ha sealado que el delito de lesiones es un delito doloso de
resultado, no sancionado por el resultado, a diferencia de lo que ocurre en los autnticos
delitos calificados por el resultado, en las lesiones es preciso que el dolo del autor
abarque el resultado producido, por lo menos como aceptacin de la produccin del
mismo, vale decir, por lo menos como dolo eventual. La mejor prueba de ello es que, si el
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
dao a la integridad corporal o a la salud se produce slo con culpa, ya no ser posible
castigar de conformidad con los artculos 395 y siguientes del Cdigo Penal, lesiones
dolosas, sino que habr de sancionarse con arreglo a los artculos 490 y siguientes del
mismo texto legal, es decir, como lesiones imprudentes o culposas. Esto pone de
manifiesto que las lesiones nada tienen de calificadas por el resultado, de suerte que si
ellas son ocasionadas por un puro caso fortuito, debern quedar impunes, de conformidad
con lo preceptuado por el artculo 10 N 8 del Cdigo Penal. As, nada obsta a que en ellas
y especialmente, para lo que aqu interesa, en sus formas ms graves, se den los casos
imperfectos del iter criminis, siempre que el dolo de ocasionar el resultado ms severo
pueda deducirse con certeza de las circunstancias objetivas concurrentes en el caso.
(Considerandos 2 y 3 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de octubre de 2002,
Causa Rol N 348-2002).
Clasificacin de las lesiones propiamente tales. Arts. 397, 399 y 495 N 5 del CP.
Estas lesiones se clasifican en tres grupos fundamentalmente:
2.1. Lesiones graves. Art. 397 del CP. (Lesiones gravsimas, simplemente graves y
graves especiales).
2.1.1.- Lesiones gravsimas. Art. 397 N 1 del CP.
2.1.2.- Lesiones simplemente graves o de mediana gravedad. Art. 397 N 2 del CP.
2.1.3.- Lesiones graves especiales. Administracin de sustancias o bebidas nocivas.
Art. 398 del CP.
2.2. Lesiones menos graves. Art. 399 del CP.
2.3. Lesiones leves. Art. 495 N 5 del CP.
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como responsable de
lesiones graves:
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente
deforme.
2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por ms de treinta das.
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podemos sealar que lo seran, la prdida de movilidad de un brazo o pierna, sin que ello
sea mutilacin de la misma.
e. Notablemente deforme, la notable deformidad, es un concepto de carcter
fundamentalmente esttico. Debe tratarse de una irregularidad fsica notoria y permanente.
Deforme, significa desfigurado, feo, imperfecto en la forma. NO se requiere que
llegue a tal grado que pueda provocar desagrado o repulsin a los dems, pero si dado que
la ley as lo califica (el resultado como lesiones gravsimas), que l sea notable.
La jurisprudencia nacional ha sealado al respecto que el concepto de
notablemente deforme, requisito fundamental para el encuadramiento de las lesiones en
la figura del artculo 397 N 1 del Cdigo Penal, dice relacin con el aspecto esttico de la
vctima y debe consistir en una irregularidad fsica notoria, permanente y notable; debe
entenderse como digna de notarse con alteracin de la forma del cuerpo humano, que
produzca como efecto un dao antiesttico considerable, de tal modo que escapan a este
concepto aquellas lesiones que puedan ser sanadas posteriormente, ya sea por el curso
del tiempo o por medio de la ciencia mdica. (Sentencia de la Corte Suprema de fecha 20
de diciembre de 2001, Causa Rol N 4812-2001).
La deformidad notable, ha dicho nuestra jurisprudencia, a que alude esta disposicin
(Art. 397 N 1 del CP) no es sinnimo de aquella que es visible a simple vista. La
deformidad no es notable cuando es visible a simple vista en cuyo caso esta clase de
lesiones gravisimas slo podra darse si la vctima es herida en el rostro u otras partes del
cuerpo que usualmente se exhiben desnudas sino cuando es grave, importante, e implica
una desfiguracin severa de la vctima, aunque se produzca en un lugar en que, por ir
generalmente cubierto, no ser inmediatamente perceptible a terceros. (Sentencia de la
Corte Suprema de fecha 26 de junio de 2001, Causa Rol N 4210-2000).
La notable deformidad, conforme a la jurisprudencia nacional, tiene una connotacin
fundamentalmente esttica y exige que sea fcilmente perceptible por la vista y represente
una prdida sensible de la forma original del cuerpo. En tal categora se encuentran las
cicatrices faciales notorias. (Sentencia de la Corte Suprema de fecha 16 de junio de 1997,
Causa Rol N 997-1997).
Desde el punto de vista subjetivo, este tipo penal de lesiones gravisimas, se
satisface con cualquier tipo de dolo, sea directo o eventual. Lo que determina finalmente la
configuracin del tipo penal, es que la accin ejecutada por el agente sea capaz de
producir el resultado, si ese resultado se quiere por el sujeto activo, habr dolo directo, si
ese resultado es posible y el agente admite la posibilidad de causar el resultado, dolo
eventual.
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que permite distinguir una lesin de otra, en cuanto a determinar su gravedad. Toda lesin
que no cumpla tal requisito mnimo no podra ser calificada como lesin grave. (Sentencia
de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 29 de mayo de 2009, Causa Rol N 344-
2009).
"Art. 398. Las penas del artculo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro
alguna lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de
su credulidad o flaqueza de espritu."
El tipo contenido en el Art. 398 del CP, describe dos situaciones distintas:
1.- administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o
2.- abusando de su credulidad o flaqueza de espritu.
El legislador exige un dolo especfico, que sea " a sabiendas ", por ende requiere de
dolo directo. Sin embargo, algunos autores sostienen que el hecho de que sea a sabiendas
no es una exigencia de dolo directo sino que requiere conocimiento positivo de lo nocivo de
la sustancia o bebida, es un reforzamiento de elemento intelectual del dolo.
Sustancias o bebidas nocivas, son todas aquellas que en las circunstancias
concretas de la vctima pueden ocasionarle una lesin grave.
El cdulo es quien tiene gran confianza en el otro y el sujeto activo debe
aprovecharse de la confianza de la vctima en el agente. El falco de espiritu, no es
demente, solo que tiene capacidades mentales disminuidas.
"Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos
graves, y sern penadas con relegacin o presidio menores en sus grados mnimo o con multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales."
"Art. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
5. El que causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal,
no se hallaren comprendidas en el artculo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias
del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las
personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.
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"Art. 401. Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o
personas constituidas en dignidad o autoridad pblica, sern castigadas siempre con presidio o relegacin
menores en sus grados mnimos a medios."
"Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y no constare su autor, pero s los
que causaron lesiones menos graves, se impondrn a todos stos las penas inmediatamente inferiores en
grado a las que les hubieren correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrn las penas inferiores
en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la ria o pelea de armas que pudieron causar esas
lesiones graves."
"Art. 403. Cuando slo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los autores
de ellas, pero s a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondr a todos stos las penas
inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artculo y del anterior, se estar a lo dispuesto en el 304 para la aplicacin de la
pena."
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CLASIFICACIN:
1.- Delito de Secuestro de Personas. Art. 141 del CP.
2.- Delito de Detencin Arbitraria. Art. 143 del CP.
3.- Delito de Detencin Ilegal. Art. 148 del CP.
4.- Delito de Sustraccin de Menores. Art. 142 del CP.
5.- Delito de Trata de Personas. Art. 411 ter a quater del CP.
6.- Delito de Tortura. Arts. 150 A y 150 B del CP.
7.- Otros delitos contra las garantas constitucionales relativas a la libertad y
seguridad individual y otros derechos garantidos por la constitucin, cometidos por
funcionarios pblicos (Arts. 149, 150, 151, 152, 153, 154, 157 y 158 del CP)
Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad, comete el
delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo.
En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones ser castigado
con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por ms de
quince das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena ser
presidio mayor en su grado medio a mximo.
El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin, violacin
sodomtica o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1, en la persona
del ofendido, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
- (Es un delito de lesin y adems de carcter continuado)( prescripcin del
delito)
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
( por fines polticos ley del estado, secuentro poltico) ( detencin ilegal respcto a los
polticos)
LA TIPICIDAD
a.1.- Sujeto activo. El sujeto activo debe ser, por regla general, un particular. El
funcionario pblico que incurriere en esta conducta cometera el delito de detencin ilegal
prevista y sancionada en el Art. 148 del CP, siempre y cuando el funcionario pblico acte
en ejercicio de su cargo, ya que si acta como particular, esto es, fuera de la esfera de sus
atribuciones, el delito que comete es el delito de secuestro de personas comprendido en el
artculo 141 del CP.
a.2.- Sujeto pasivo. En lo que dice relacin al sujeto pasivo del delito de secuestro de
personas, la nica limitacin que establece la ley es la edad de la vctima ya que slo
puede serlo una persona mayor de 18 aos, ya que si se trata de una persona menor de 18
aos, la figura penal es la sustraccin de menores prevista y sancionada en el artculo 142
del CP.
El delito de secuestro de personas, en cuanto atentado contra la seguridad personal
del ofendido, puede dirigirse en contra de un enfermo catatnico o de la persona que se
encuentra dormida o inconsciente, o bien respecto del que padece de una parlisis, ya sea
temporal o permanente y, cuya voluntad y capacidad de ejercer su derecho a la libertad
ambulatoria se manifiesta y realiza a travs de la persona encargada de su cuidado o
custodia.
b) La conducta
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PARTICIPACIN
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un eventual cmplice (supuesto que no haya habido concierto previo) a la calidad de autor
para efectos de penalidad. Debemos tener presente lo dispuesto en el Art. 15, 16 y 17 del
CP para precisar la participacin, teniendo en consideracin de que se trata de un delito de
carcter permanente.46/47
CONCURSO DE DELITOS
Es necesario tener en consideracin que en muchos casos, una detencin o encierro
temporal, son necesarios para la comisin de otros hechos penados por la ley, como ocurre
por ejemplo, en la violacin o el robo con intimidacin simple y calificado. En estas
situaciones, cuando el perodo de privacin de libertad no excede del necesario para la
realizacin del delito a que se vincula, la figura de secuestro simple queda desplazada por
consuncin en esos otros hechos de mayor gravedad.50
En cambio, cuando los mayores daos se producen despus de comenzado el
secuestro, las reglas de agravacin de esta figura operan como reglas de subsidiariedad
expresa, estableciendo la penalidad aplicable. As, si durante un secuestro de personas
deciden los secuestradores violar a una de las aprehendidas, no se produce un concurso
de delitos, sino se aplica directamente la figura del Art. 141 inciso 5 del CP, secuestro
calificado de personas.
Finalmente, atendida su naturaleza, han de entenderse consumidas en el delito de
secuestro, aun en el simple, las lesiones menos graves producidas al momento de la
detencin o durante el encierro.51
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
PENALIDAD
a) Circunstancia atenuante especial del Art. 142 bis del CP en el delito de secuestro
de personas y en el delito de sustraccin de menores.
Art. 142 bis.- Si los partcipes en los delitos de secuestro de una persona o de sustraccin de un
menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver
a la vctima, la devolvieren libre de todo dao, la pena asignada al delito se rebajar en dos grados. Si la
devolucin se realiza despus de cumplida alguna de las condiciones, el juez podr rebajar la pena en un
grado a la sealada en los dos artculos anteriores.
b.1.- Agravante prevista en el Art. 141 inciso 3 del CP, por los motivos del agente.
La agravante se configura aqu por la presencia de un elemento subjetivo del tipo
(delito de intencin trascendente).
Este elemento est presente en el secuestro de personas del inciso 3 manifiesto en
la expresin "Si (el delito de secuestro) se ejecutare para obtener un rescate o imponer
exigencias o arrancar decisiones". La importancia de este elemento es que su existencia
slo se concibe con dolo directo, excluyendo el dolo eventual. Este no es un elemento que
aada algo al injusto de la privacin de libertad de la vctima ya que si est ausente de
todas maneras se configura el tipo legal de secuestro pero por apuntar la conducta,
adems, a la lesin de otros bienes jurdicos (as: la propiedad, en el secuestro "para
cobrar rescate"), se eleva la pena de la figura bsica a la de presidio mayor en su grado
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
mnimo a medio. El secuestrador busca obtener "algo ms" a travs del secuestro, y ese
"algo ms", que est en la mira del secuestrador, esa intencin trascendente, convierte el
delito "simple" de secuestro en un delito atrofiado o mutilado de dos actos. Ese "algo ms"
puede ser la obtencin de un rescate o la imposicin de una exigencia, o el arrancar una
decisin. Por rescate hay que entender una cosa con valor econmico, caso en el cual el
otro bien jurdico afectado sera el ya se ha dicho patrimonio. En caso de imposicin
de exigencias, si el secuestro se hace "para alterar el orden pblico" o "imponer
exigencias a la autoridad", la figura es desplazada por la del tipo penal denominado
secuestro poltico, sancionada con mayor severidad en el Art. 5 letra b) de la Ley N
12.927, sobre Seguridad del Estado.
b.2.- Agravante prevista en el Art. 141 inciso 4 del CP, por la duracin del encierro o
daos graves a la vctima.
Si el encierro o la detencin de la vctima se prolongaren por ms de 15 das, o si de
ello resultare un grave dao en la persona o bienes del secuestrado, la pena se eleva a
presidio mayor en su grado medio a mximo, con independencia de si se configura o no la
agravante anterior. El grave dao en la persona estar constituido generalmente por la
produccin de lesiones del Art. 397 N 2 del CP o de alguno de los resultados previstos en
el inciso 5 del Art. 141 del CP, si stos se producen culposamente. En todo caso, no se
acepta una responsabilidad objetiva de un tipo calificado por el resultado.
b.3.- Agravante prevista en el Art. 141 inciso 5 del CP, por la comisin de otros
delitos con motivo u ocasin del secuestro.
Si con motivo u ocasin del secuestro de personas se cometiere adems homicidio,
violacin, o alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1 del
CP, la pena se aumenta a presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado. Los delitos que aqu agravan el secuestro deben cometerse dolosamente, segn
la estructura tpica de cada uno de ellos. Si su realizacin es culposa (en la medida que lo
permita su estructura tpica), slo cabe aplicar la agravante segunda del inciso 4 del Art.
141 del CP.
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Interamericana de Derechos Humanos que ordena considerar inaplicables a los mismos las
reglas comunes de amnista, prescripcin y cosa juzgada.52
Art. 143. El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para
presentarla a la autoridad, sufrir la pena de reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales.
El Art. 143 del CP, contempla una situacin particular de privilegio para quien
aprehendiere a una persona fuera de los casos permitidos por la ley, que se debe
relacionar con los artculos 129 y 130 del Cdigo Procesal Penal, donde se establecen los
casos y condiciones en que los particulares pueden detener a otro para presentarlo a la
autoridad (detencin por delito flagrante). En este caso el sujeto detiene a una persona
para presentarlo ante la autoridad, aunque obrando ms all de lo que la ley procesal le
permite.
La pena es leve y puede reducirse a una multa.
Segn Matus y Ramrez "en nuestra sociedad moderna" sobre todo, pero no
nicamente, en los regmenes totalitarios o de fuerza no es enteramente excepcional que
se detenga a personas de manera arbitraria, con variados pretextos infundados, para
entregarlas a los rganos de la autoridad, con los consiguientes daos para la integridad
fsica, la libertad o la posicin social de la vctima. El tratamiento privilegiado respecto de
las hiptesis comunes de privacin de la libertad ambulatoria por detencin o encierro
slo se explica como un reconocimiento expreso del efecto del error de prohibicin en el
derecho penal: opera slo si el sujeto activo cree estar autorizado por la ley para la
detencin y su posterior presentacin ante la autoridad, estableciendo una
considerable atenuacin con respecto a la pena prevista para el secuestro de personas
previsto y sancionado en el artculo 141 del CP.
El error del agente, en opinin de los profesores Matus y Ramrez, en este caso
debe ser vencible. Si el error es invencible, entonces estaramos ante un caso de
exclusin de la culpabilidad, no punible (por ejemplo: un particular detiene a una persona
que se ha fugado de la crcel, creyendo sinceramente que se encuentra autorizado para
ello, dada la profusin de noticias que se dan al respecto). Pero si el sujeto sabe que no se
trata de un caso que autoriza la detencin, entonces comete secuestro de personas
previsto y sancionado en el artculo 141 del CP, lo mismo que si lleva al detenido a su casa
sin presentarlo ante la autoridad.53
Art. 148. Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a
52 Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 244.
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una persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin del empleo en sus grados mnimos a medios.
Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas sern reclusin menor y suspensin en sus
grados mximos.
Art. 159. Si en los casos de los artculos anteriores de este prrafo, aqul a quien se atribuyere
responsabilidad justificare que ha obrado por orden de sus superiores a quienes debe obediencia
disciplinaria, las penas sealadas en dichos artculos se aplicarn slo a los superiores que hayan dado
la orden.
54 Art. 260 del CP. Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa
empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la Administracin Central o
en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el
Estado o dependientes de l, aunque nosean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni
reciban sueldos del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin
popular.
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a) Sujetos
a.1.- Sujeto activo puede ser cualquiera persona, menos aquellas personas que tengan a
su cargo la seguridad del menor. Como no se trata aqu de una infraccin a derechos
tutelares, lo que importa es averiguar si la persona que toma al menor es de aquellas que
por ley estn a su cargo. As, ni los padres ni los tutores o guardadores legales pueden
cometer este delito. En caso de conflicto entre distintos guardadores, nuestra ley contempla
un delito especial y privilegiado para el guardador que incumple su deber de entregar al
menor a quien la ley le otorga preferencia: el delito de negativa de entrega de un menor
previsto en el Art. 355 del CP, que excluye la aplicacin del Art. 142 del CP en las
circunstancias previstas en el artculo 355 del CP.55
55 Art. 355. El que hallndose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamndolo sus padres, guardadores o la
autoridad, a peticin de sus dems parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparicin, sufrir la
pena de presidio menor en su grado medio.
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para efectos de penar este delito, debe tenerse en cuenta que respecto a los menores de
18 aos pero mayores de 10, que la ley reconoce un germen de libertad de
autodeterminacin lo que se infiere, como se ver, de la interpretacin sistemtica, que
resulta del examen contextual de los artculos 142 y 357 del CP, lo que hace relevante
para la configuracin del delito de sustraccin de menores la falta de consentimiento del
menor de edad pero mayor de diez aos. En efecto, el menor de 18 aos y mayor de 10
aos podra consentir y su consentimiento excluye la tipicidad de la conducta conforme al
artculo 142 del CP sin perjuicio de configurar el delito de induccin al abandono del hogar
eventualmente previsto y sancionado en el artculo 357 del CP.56
b) Conducta
El verbo rector es "sustraer", que significa bsicamente sacar al menor de la esfera
de resguardo en que se encontraba, teniendo como primer objeto de proteccin su
seguridad individual y, en un segundo plano, su libertad ambulatoria y los derechos de
custodia o patria potestad de las personas que lo tienen a su cargo. El Art. 142 N 2 del CP
contempla la figura simple de sustraccin de menores, en que aparte de la conducta
punible no existe elemento subjetivo del tipo, ni delito calificado por el resultado, ni se ha
cometido otro delito doloso adems de la sustraccin del menor.
56 Art. 357. El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez aos, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o
encargados de su persona, sufrir las penas de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.
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FIGURAS AGRAVADAS DEL ART. 142 del CP QUE INCIDEN EN EL TIPO PENAL
SUSTRACCION DE MENORES
b) Art. 142, inciso final del CP. Figura agravada en la sustraccin de menores cuando
se comete en contra del menor adems, alguno de los delitos siguientes: homicidio,
violacin, violacin sodomtica o lesiones de los artculos 395, 396, 397 N 1 del CP.
La sustraccin de menores se agrava si con motivo u ocasin de la sustraccin de
menores se cometiere en contra de la vctima alguno de los delitos indicados en el inciso
final del Art. 141 del CP, aplicndose en este caso la pena agravada que ste Art. 141 del
CP seala.
CULPABILIDAD
Al igual que en el secuestro de personas, la figura bsica puede cometerse tanto con
dolo directo como eventual, pero la figura del numeral 1 del Art. 142 del CP, slo puede
cometerse con dolo directo.
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Art. 411 bis.- Trfico de migrantes. El que con nimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al
pas de una persona que no sea nacional o residente, ser castigado con reclusin menor en su grado medio a
mximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
La pena sealada en el inciso anterior se aplicar en su grado mximo si se pusiere en peligro la
integridad fsica o salud del afectado.
Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si ste fuere menor de edad, la pena sealada en el
inciso anterior se aumentar en un grado.
Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitacin absoluta temporal para
cargos uoficios pblicos en su grado mximo, se impondr si el hecho fuere ejecutado, aun sin nimo de lucro,
por un funcionario pblico en el desempeo de su cargo o abusando de l. Para estos efectos se estar a lo
dispuesto en el artculo 260.
Art. 411 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de personas para que ejerzan
la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, ser castigado con la pena de reclusin menor en su
grado mximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 411 quter.- El que mediante violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder,
aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin
de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra
capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotacin sexual,
incluyendo la pornografa, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prcticas anlogas a sta, o
extraccin de rganos, ser castigado con la pena de reclusin mayor en sus grados mnimo a medio y multa
de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
Si la vctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidacin, coaccin, engao,
abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la vctima, o la
concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
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autoridad sobre otra, se impondrn las penas de reclusin mayor en su grado medio y multa de cincuenta a
cien unidades tributarias mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecucin de las conductas descritas en este artculo ser
sancionado como autor del delito.
Art. 411 quinquies.- Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los
delitos de este prrafo sern sancionados, por este solo hecho, conforme a lo dispuesto en los artculos 292 y
siguientes de este Cdigo.
Art. 411 sexies.- El tribunal podr reducir la pena en dos grados al imputado o acusado que prestare
cooperacin eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificacin de
sus responsables, o que sirva para prevenir o impedir la perpetracin o consumacin de igual o mayor
gravedad.
Se entiende por cooperacin eficaz el suministro de datos o informaciones precisas, verdicas y
comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines sealados en el inciso primero.
Si con ocasin de la investigacin de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal correspondiente necesita
tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por el cooperador eficaz, deber solicitarlos
fundadamente. El fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deber realizarla en presencia del
fiscal ante quien se prest la cooperacin, debiendo este ltimo previamente calificar su conveniencia. El
superior jerrquico comn dirimir cualquier dificultad que surja con ocasin de dicha peticin y de su
cumplimiento.
La reduccin de pena se determinar con posterioridad a la individualizacin de la sancin penal segn
las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o de su compensacin, de acuerdo con
las reglas generales.
Art. 411 septies.- Para los efectos de determinar la reincidencia del artculo 12, circunstancia 16a en
los delitos sancionados en este prrafo, se considerarn tambin las sentencias firmes dictadas en un Estado
extranjero, aun cuando la pena impuesta no haya sido cumplida.
Art. 411 octies.- Previa autorizacin del juez de garanta competente, el fiscal podr autorizar, en las
investigaciones por los delitos previstos en el presente prrafo, que funcionarios policiales se desempeen
como agentes encubiertos y, a propuesta de dichos funcionarios, que determinados informantes de esos
servicios acten en esa calidad.
Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organizacin delictiva hubiere
cometido o preparado la comisin de alguno de los delitos indicados en este prrafo, y la investigacin lo
hiciere imprescindible, el tribunal, a peticin del Ministerio Pblico, podr autorizar la interceptacin o grabacin
de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organizacin, la fotografa, filmacin u
otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabacin de
comunicaciones. En lo dems, se estar ntegramente a lo dispuesto en los artculos 222 a 225 del Cdigo
Procesal Penal.
Estas tcnicas podrn ser utilizadas por el fiscal sea que se trate de una persona, un grupo de
personas o una organizacin delictiva que hubiere cometido o preparado la comisin de los delitos sealados
en este artculo.
En todo aquello no regulado por este artculo los agentes encubiertos e informantes se regirn por las
disposiciones respectivas de la ley N 20.000.
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5.1.- LA TRATA DE PERSONAS PROPIA (ART. 411 QUTER, INCISO 1 del CP)
TIPICIDAD
b.1.- Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. No se aplica en este delito la
especial agravacin que para el trfico de migrantes contempla el inciso final del Art. 411
bis del CP respecto de los funcionarios pblicos.
b.2.- El sujeto pasivo, ha de ser una persona mayor de edad, no exigindose que se
encuentre en alguna posicin de vulnerabilidad o dependencia previa, lo que puede ser el
sustrato de una de la formas de comisin del delito, pero no es un requisito general. As,
una mujer de fortuna y buena apariencia puede ser engaada para trasladarla a un
lenocinio "exclusivo" para mantenerla all incomunicada y oculta.
Las conductas punibles (que no suponen el cruce de fronteras y pueden realizarse
dentro, desde y hacia el territorio nacional) son captar, trasladar, acoger o recibir personas
sin su consentimiento (o con su consentimiento viciado) para que sean objeto de
explotacin sexual, laboral, su reduccin a la esclavitud o para la extraccin de rganos.
Segn el Diccionario, captar una persona es atraerla, ganar su voluntad o afecto;
trasladarla es llevarla de un lugar a otro; acogerla o recibirla es admitirla en su compaa,
casa o comunidad. A ello debemos agregar que si bien acogida o recepcin parecen
trminos homologables entre s, la distincin entre ambos conceptos podra encontrarse en
su prolongacin temporal, mientras la recepcin se identificara con recibir a la vctima en
un tiempo y lugar determinados, la acogida implicara an ms, es decir, mantenerla en
lugares y por tiempos cambiantes e indeterminados, respectivamente.
Adems, el inciso final del Art. 411 quter del CP seala que han de considerarse
autores a quienes promuevan, faciliten o financien la ejecucin de tales conductas.
Promover significa en este contexto iniciar o tomar la iniciativa para que otro capte,
traslade, acoja o reciba personas para su explotacin sexual, reduccin a la esclavitud o la
extraccin de sus rganos; facilitar, cualquier conducta objetiva de cooperacin con la
captacin, traslado, acogida o recibimiento de personas para tales fines; y financiar,
aportar dineros para la realizacin de dichas conductas o sufragar los gastos que ellas
irroguen.
Como estas conductas aisladamente consideradas son lcitas, la ley exige para su
sancin penal de dos requisitos adicionales: que se cometan sin consentimiento de la
vctima respecto de las condiciones de su captura, traslado, recepcin o acogida o
habindolo obtenido de forma viciada; y que concurra en el responsable el elemento
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subjetivo del tipo que las tie de ilicitud, a saber, la finalidad especfica con que el
responsable del hecho las comete: para que sus vctimas sean objeto de explotacin
sexual, laboral, reduccin a la esclavitud o extraccin de rganos.
De este modo, la ley describe una serie de conductas alternativas que constituyen
partes de un mismo ciclo de captacin y distribucin ilcita de personas, equiparando
conductas que pueden considerarse formas imperfectas de ejecucin de otras (captar
personas para trasladarlas para que sean acogidas o recibidas con los fines de explotacin
que se sealan) o de participacin en las mismas (promover, facilitar o financiar a quienes
capten personas para trasladarlas etc.). Todas estas conductas pueden a su vez ser
realizadas por una o varias personas en distintos momentos y lugares, tanto en Chile como
en el extranjero. De all que estemos ante una figura que puede calificarse como delito de
emprendimiento, en la forma que en este texto se entiende, esto es, como la participacin
del responsable una y otra vez en una actividad criminal iniciada o no por l.
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como en el caso de los empleados de las agencias de viaje al vender paquetes tursticos
cuyas verdaderas condiciones deben ser informadas a los clientes. 57
(2) Elemento subjetivo del tipo: los fines de explotacin sexual o laboral, reduccin a
la esclavitud y extraccin de rganos
El delito de trata de personas es un delito de tendencia que requiere que las
conductas de captacin, traslado, acogida o recepcin, ejecutadas mediante algunos de los
medios comisivos indicados, tengan por objetivo la explotacin sexual, incluyendo la
pornografa, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prcticas anlogas a
sta, o extraccin de rganos, sin que sea necesaria la efectiva explotacin de la o las
vctimas para la punibilidad del hecho.
Las finalidades a que se refiere la ley han de estar presentes en la conciencia del
responsable y no en la de la vctima quien, como hemos dicho, puede o no conocerlas,
como en los casos de engao. Luego, slo se requiere su acreditacin procesal, pero no
que se acredite su conocimiento por parte de la vctima.
De all que la ausencia de su acreditacin excluya la penalidad. Un viaje sorpresa
organizado en secreto, la orden del padre a su hija para que viaje a reencontrarse con su
familia, estudiar y, en general, para cualquier otro propsito lcito, excluye la penalidad por
este delito.
Sin embargo, que no se acredite el nimo especial que exige esta figura no exime de
la pena por los otros delitos que eventualmente se cometan sin ese nimo. Ello es claro en
casos que no pueda acreditarse el nimo especial pero s el traslado, la recepcin y
acogida violentas o con engao de la vctima, si producto de la misma se le priva de su
libertad ambulatoria sin su voluntad, hechos que seran simplemente formas de expresar el
contenido del delito de secuestro del Art. 141 del CP. Si de resultas de las conductas del
agente la persona no ha sido privada de su libertad, pero ha recibido amenazas el delito
que resurge es el de amenazas de los Arts. 396 y 397 del CP, si stas son serias, graves y
verosmiles. Si slo se ha privado momentneamente a la vctima del ejercicio de su
libertad ambulatoria en un sentido determinado, entonces estaremos ante la falta de
coacciones del Art. 494 N 20 del CP.
Por finalidad de explotacin sexual debe entenderse la de que la vctima llegue a
dedicarse al ejercicio de la prostitucin por cuenta ajena y al sometimiento de sta para la
produccin de material pornogrfico por cuenta ajena. Indirectamente, el Art. 367 ter del CP
al castigar el favorecimiento impropio de la prostitucin de menores de edad nos ofrece en
un concepto aproximado de la misma, que puede entenderse como la obtencin de
servicios sexuales a cambio de dinero u otras prestaciones. Respecto de la participacin en
la produccin de material pornogrfico, creemos aplicable la definicin de material
pornogrfico que realiza en artculo 366 quinquies del CP, entendindolo como toda
representacin de las vctimas dedicadas a actividades sexuales explcitas, reales o
simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente
sexuales.
Por explotacin laboral ha de entenderse la prestacin de servicios personales
bajo subordinacin y dependencia sin sujecin a la proteccin de las leyes laborales. Sin
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embargo, la ley limita las posibilidades de este amplio concepto a las finalidades que
expresa:
primero, la prestacin de trabajos o servicios forzados, esto es, segn la definicin
de la Organizacin Internacional del Trabajo, todo trabajo o servicio exigido a un individuo
bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente.
En segundo lugar, la servidumbre, que cuando es por deudas, equivale a prestar
servicios personales como garanta de una deuda, pero sin que los servicios prestados se
apliquen a su pago ni se limite su duracin o naturaleza; y cuando es servidumbre de la
gleba, consiste en la obligacin de vivir y trabajar sobre una tierra que pertenece a otra
persona mediante remuneracin o gratuitamente, sin libertad para cambiar su condicin.
Tercero, la esclavitud, que la convencin sobre la Esclavitud de 1926 define como
el estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de
propiedad o algunos de ellos, y que al incorporarse como finalidad de la trata de personas
permite reconducir a esta figura el hecho que en dicha Convencin se conoce como trata
de esclavos, esto es, "todo acto de captura, adquisicin o cesin de un individuo para
venderle o cambiarle; todo acto de cesin por venta o cambio de un esclavo, adquirido para
venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos". Y
cuarto, toda prctica anloga a la esclavitud. Con esta limitacin, lamentablemente, la
pretensin de que una persona preste servicios bajo contrato, pero pagando menos que el
sueldo mnimo o mediante contratos que no corresponden a su calidad o al servicio
efectivamente prestado, que bien podran considerarse dentro de un concepto amplio de
explotacin laboral, no alcanza a configurar este elemento subjetivo del tipo. Sin embargo,
si las condiciones materiales en que efectivamente se desarrolla el trabajo son de algn
modo anlogas a la esclavitud, como cuando se retienen los documentos del trabajador y
su sueldo bajo conceptos tales como "traslado", "alimentacin", "vestuario" y "arriendo", sin
que adems se paguen cotizaciones de seguridad social, limitando as la posibilidad fctica
de que se desplace de un lugar a otro, estaramos ante una forma indirecta y engaosa de
reduccin a la esclavitud, situacin de facto que ha de dilucidarse caso a caso.
Lamentablemente, la legislacin nacional no contempla un delito propio de reduccin
a la esclavitud, que se configurara mediante el ejercicio sobre las personas de los atributos
del dominio, disponiendo de ellas como objetos particularmente mediante su compra y
venta, como los casos de ventas de esclavos propiamente tales o de personas para que
contraigan matrimonios forzados, sean adoptadas o reconocidas ilegalmente por otros
como hijos propios o sean explotados de cualquier forma, etc. Con todo, en tales casos, al
privarse de libertad a la vctima o separarlos de quienes los tienen a su cuidado, tratndose
de menores de edad, bien pueden configurarse los delitos de secuestro y sustraccin de
menores de los Arts. 141 y 142 del CP.
En cuanto a la finalidad de extraccin de rganos esta figura es complementaria de
la contemplada en el Art. 13 de la Ley N 19.451, que castiga al que ofreciere o
proporcionare una prestacin econmica con el objeto de obtener un rgano para su
extraccin.
JUSTIFICACIN Y CULPABILIDAD
El Protocolo de Palermo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
etc., indica en su Artculo 3 letra b) que el consentimiento dado por la vctima de la trata de
personas a toda forma de explotacin no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a
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cualquiera de los medios que describe nuestro Art. 411 quter del CP como formas ilcitas
de obtenerlo.
Es decir, no se limita el valor del consentimiento como justificante en estos casos,
sino que se repite la regla general de que para que produzca tal efecto ha de darse de
manera voluntaria, entendindose que no es voluntario el que se obtiene por alguno de los
medios all mencionados, a saber, violencia, intimidacin, coacciones, abuso de poder,
aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o dependencia de la vctima, o la
concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una
persona sobre la vctima.
Pero cuando dichas circunstancias no se encuentran presentes, entonces el
consentimiento es vlido y permite afirmar la inexistencia del delito, tal como en el delito de
secuestro, que tambin afecta la libertad y la seguridad personal.
As, por ejemplo, el que acuerda con una persona mayor de edad dedicada a la
prostitucin que no se encuentra en una situacin vulnerabilidad su traslado a otra ciudad
del pas, o proveerle alojamiento, publicidad, alimentacin o un lugar especial donde
desarrollar su comercio sexual, no comete este delito. En efecto, no puede decirse que, por
definicin, ciertas personas pertenecientes a determinados colectivos se encuentran en
situacin de vulnerabilidad si ello no es probado judicialmente. Y como en Chile el ejercicio
de la prostitucin no es delito y ni aun un ilcito civil, no puede afirmarse que quienes lo
realicen se encuentren en situacin de vulnerabilidad respecto de la aplicacin de la ley.
As, el Reglamento sobre Infecciones de Transmisin Sexual, D.S. N 206 de 2005 (D.O.
08.05.2007) establece especiales medidas para el control sanitario de los trabajadores y
trabajadoras sexuales que quieran someterse voluntariamente al mismo y slo se
encuentra prohibido y sancionado administrativamente con clausura el establecimiento de
un prostbulo, lenocinio o lugar donde se agrupen personas que ejercen el comercio sexual
(art. 41 del Cdigo Sanitario).
Lo mismo podra decirse respecto del acuerdo para el traslado de personas que
voluntariamente acepten la realizacin de otros servicios de carcter sexual por cuenta de
terceros o de trabajos en condiciones irregulares.
Es discutible, con todo, que pueda considerarse voluntario y vlido el consentimiento
para realizar trabajos forzados o someterse a la servidumbre o esclavitud de terceros, pues
en tales casos el empleo de la violencia para limitar la libertad del esclavo, siervo o
trabajador forzado es inherente a la constitucin y mantencin de tales calidades y, en todo
caso, se configurara con ello el delito de secuestro del Art. 141 CP.
En cuanto a la culpabilidad el delito de trata de personas requiere dolo directo por la
presencia de su especial elemento subjetivo referido a la finalidad y la forma como se
describen los medios de comisin (violencia, intimidacin, coacciones, engao, abuso y
aprovechamiento).
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5.2.- TRATA DE PERSONAS IMPROPIA (ART. 411 QUTER, INCISO 2 del CP)
La trata de personas propia es un delito contra la libertad y la seguridad de las
personas y los medios con que se obtiene la captura, traslado, recepcin y acogida de las
vctimas mayores de edad as lo indican: todos ellos suponen la actuacin sin el
consentimiento de la vctima o habindolo obtenido de manera viciada.
En cambio, cuando el delito recae en menores de edad, el inciso 2 del Art. 411
quter del CP, no exige tales circunstancias para su sancin, transformndose en un delito
que afecta exclusivamente la seguridad personal del menor.
As, sin consideracin a los medios empleados para vencer la voluntad de la vctima,
esta forma impropia de trata de personas se configura exclusivamente con la constatacin
de que un menor de edad ha sido captado, trasladado, recibido o acogido para su
explotacin sexual, la realizacin de trabajos forzados, servidumbre o esclavitud o la
extraccin de sus rganos.
Luego, ser ese elemento subjetivo que califica al delito, esto es, las finalidades de
explotacin sexual, laboral o de extraccin de rganos, lo que permita su distincin de otros
delitos relacionados con la seguridad de los menores que importan objetivamente su
captura, traslado, recepcin o acogida por otros.
As, respecto del delito de induccin al abandono del hogar del Art. 357 del CP, su
materializacin, aun con miras deshonestas, excluye tanto el castigo a ttulo de sustraccin
de menores como al de trata de personas impropia, si no se acreditan las finalidades que la
ley prohbe y califican este delito. Lo mismo se aplica al guardador que traslada a un menor
negndose a devolverlo a quien tiene preferencia segn la ley, delito que ser siempre el
de negativa a la entrega de un menor del Art. 355 del CP mientras no se comprueben las
finalidades ilcitas del Art. 411 quter del CP.
Tambin ocurrir algo similar con las diversas formas de sustraccin de menores del
Art. 142 del CP: mientras no se compruebe la finalidad ilcita sern sancionadas por lo all
dispuesto y no por lo previsto en este Art. 411 ter del CP.
Los problemas surgen cuando a esos mismos hechos se cometen con las
finalidades del Art. 411 quter del CP. En principio, dado que estas finalidades constituyen
as vistas un elemento que hace de alguna forma especial este delito frente a los antes
mencionados, parece que ha de estarse por otorgarle preferencia, en virtud del principio de
especialidad.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
Sin embargo, si bien ello podra ser razonable en relacin con los delitos de los Arts.
355 y 357 del CP, no parece tan claro en relacin con el delito de sustraccin de menores
del Art. 142 del CP, cuyas penas segn las circunstancias concurrentes son siempre y en
todo caso ms graves que las del Art. 411 quter del CP. Por otra parte, si bien es cierto las
conductas de trasladar, recibir y acoger pueden asimilarse a formas de ejecucin de la
sustraccin de un menor, esa asimilacin no se produce respecto de su captacin para las
finalidades que la ley prohbe. Y tampoco hay asimilacin entre las formas de participacin
de la sustraccin de menores y el especial castigo como autores de quienes promueven,
facilitan o financian su trata.
Por lo tanto, la trata de personas menores de edad, ms que como una forma
especial de sustraccin de menores calificada por la finalidad ilcita, se presenta ante ella
en relacin de alternatividad, y por ello ha de estarse a la valoracin que se haga en el
caso concreto de la figura que sea ms grave, la cual sera generalmente y respecto de los
autores la correspondiente al delito de sustraccin de menores, cuando se cometa
mediante su traslado, recepcin o acogimiento por parte de quienes no son sus padres o
guardadores, pues resulta extrao suponer que el legislador haya querido privilegiar la
sustraccin de un menor con finalidades de explotacin sexual, laboral o de extraccin de
rganos. En cambio, respecto de quienes promuevan, faciliten o financien tales conductas,
deberan imponerse las penas a que remite el inc. final el Art. 411 quter del CP, a menos
que el grado de participacin (por ejemplo, induccin) en la sustraccin de menores
contemple una pena mayor. Y tambin deben castigarse a este ttulo quienes capten a
menores de edad con dichas finalidades, aunque no los hayan sustrado todava, pues si
tales hechos se calificasen de tentativa de sustraccin, su penalidad como tal no tomara
en cuenta la gravedad de la finalidad ilcita.
Adems, al contrario del delito de sustraccin de menores, el de trata de personas
impropio sera tambin aplicable a los padres y guardadores de las criaturas, pues de
acreditarse las finalidades que la ley prohbe no existira la presuncin de que los padres y
guardadores son los garantes de la seguridad del menor, razonamiento que permite
excluirlos de la penalidad de su sustraccin. Luego, el padre o la madre que traslade al
menor para su explotacin sexual, por ejemplo, comete este delito del Art. 411 quter del
CP. La situacin del responsable del menor que simplemente lo entrega a un tercero que lo
recibe para esas finalidades quedara igualmente sancionada, a travs de la ampliacin del
tipo penal del inc. final del Art. 411 quter del CP, que estima autores a quienes promuevan,
faciliten o financien ese delito.59
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
tanto para la libertad ambulatoria de la mujer que es trasladada a otro pas, como para su
seguridad personal, por los riesgos que conlleva la realizacin de una actividad socialmente
desvalorada, y tambin para su libertad sexual, dado que la dedicacin continua a la
prostitucin va limitando en ese sentido sus posibilidades vitales. Se trata de una figura
cuya incriminacin a nivel del concierto de las naciones se encuentra incluso reconocida
antes de la Convencin de Palermo de 2000 ya por el Cdigo de Bustamante,
representando uno de los casos excepcionales de aplicacin extraterritorial de la ley, en
virtud del principio de universalidad. La pena asignada a este delito es similar a la del
secuestro simple: presidio menor en su grado mximo y multa.
Adems, su especial gravedad se reconoce tambin en el inciso 2 del Art. 4 de la
Ley N 18.216, sobre penas sustitutivas, que dispone que en estos casos no proceder
sustituir la pena impuesta por la remisin condicional, debiendo el tribunal, imponer la pena
de reclusin parcial, libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, si procediere.
TIPICIDAD
Los sujetos en este delito son comunes y no presentan especiales problemas de
determinacin. Hay que destacar, eso s, que la persona que cruza las fronteras para
prostituirse sin haber sido instigada por otro o haber recibido de otro facilidades al efecto,
no comete delito alguno. Y cuando lo hace en tales condiciones tampoco puede
considerarse responsable penalmente a ningn ttulo del hecho del tercero que promueve o
facilita su entrada o salida del pas, pues tanto para la ley nacional como para el Protocolo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, etc., la persona que ingresa o
egresa del pas para ejercer la prostitucin por cuenta de terceros es vctima del delito y
sujeto de especiales medidas de asistencia y proteccin.
La conducta tpica est establecida en el Art. 411 ter del CP, y consiste en promover
o facilitar la entrada o salida del pas de personas, para que stas ejerzan la prostitucin en
el territorio nacional o en el extranjero. Dado que no existen razones de texto que alteren lo
ya dicho respecto del delito de trfico de migrantes, diremos que promover significa iniciar o
tomar la iniciativa para que una persona entre o salga del pas para ejercer la prostitucin,
incluyendo la induccin o instigacin a ello; y facilitar, cualquier conducta objetiva de
cooperacin con dicho ingreso o egreso al pas por actos anteriores o simultneos, y
tambin con actos posteriores, siempre que ellos hayan sido previamente concertados.
El resultado de la conducta punible es aqu el ingreso o egreso del pas de una
persona, el cual puede ser tanto legal como ilegal, no suscitndose las dificultades que a
este respecto presenta el delito de trfico de migrantes. Como este resultado es un hecho
generalmente lcito, su ilicitud la determina el elemento subjetivo del tipo penal, consistente
en que el responsable del delito (no la vctima o persona que ingresa o egresa del pas)
promueva o facilite ese ingreso o egreso del pas para que las personas vctimas del delito
ejerzan la prostitucin por cuenta ajena.
Por tanto, ni la propaganda o apologa de los viajes al extranjero ni del ejercicio de la
prostitucin en el mismo, como tampoco la simple no evitacin de un viaje decidido al
efecto constituyen este delito, como tampoco los consejos, palabras o proposiciones que se
hagan al respecto y no conduzcan a una induccin propiamente tal.
Lo que aqu se castiga no es, promover, el ejercicio de la prostitucin en s, por
cuenta propia o por cuenta ajena, si se hace sin que la vctima deba salir de su pas de
origen. Se trata ms bien de sancionar el peligro abstracto que la ley presume para la
libertad y seguridad de las personas en el hecho de trasladarla a un pas extranjero, por el
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Art. 150 A. El empleado pblico que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios
ilegtimos, fsicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicacin, ser castigado con las penas de presidio
o reclusin menor en sus grados medio a mximo y la accesoria correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarn al empleado pblico que, conociendo la
ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la
facultad o autoridad necesaria para ello.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado pblico compeliere al
ofendido o a un tercero a efectuar una confesin, a prestar algn tipo de declaracin o a entregar cualquier
informacin, la pena ser de presidio o reclusin menor en su grado mximo a presidio o reclusin mayor en su
grado mnimo y la accesoria correspondiente.
Si de la realizacin de las conductas descritas en este artculo resultare alguna de las lesiones
previstas en el artculo 397 o la muerte de la persona privada delibertad, siempre que el resultado fuere
imputable a negligencia o imprudencia del empleado pblico, la pena ser de presidio o reclusin mayor en su
grado mnimo a medio y de inhabilitacin absoluta perpetua.
Art. 150 B. Al que, sin revestir la calidad de empleado pblico, participare en la comisin de los delitos
sancionados en los dos artculos precedentes, se le impondrn las siguientes penas:
1. Presidio o reclusin menor en su grado mnimo a medio, en los casos de los artculos 150 y 150 A,
inciso primero;
2. Presidio o reclusin menor en su grado medio a mximo, en el caso del inciso segundo del artculo
150 A, y
3. Presidio o reclusin menor en su grado mximo a presidio o reclusin mayor en su grado mnimo, si
se tratare de la figura del ltimo inciso del artculo 150 A.
En todos estos casos se aplicarn, adems, las penas accesorias que correspondan.
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TIPICIDAD
a) Sujetos
a.1.- Sujeto activo. El sujeto activo ha de ser un funcionario pblico, en los trminos del
Art. 260 del CP. El Art. 150-B del CP, ha establecido expresamente las penas aplicables a
quienes, sin contar con dicha calidad, participen junto al funcionario pblico en la aplicacin
de tormentos o apremios ilegtimos, aplicndoles en la mayor parte de los casos la pena en
un grado inferior a la correspondiente a los funcionarios pblicos que participan en el
hecho, quizs para destacar el diferente grado de deber de resguardo frente al bien jurdico
protegido que recae en unos y otros.
b) Conducta
Aplicacin de tormentos o apremios ilegtimos. Por tales debemos entender "todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean fsicos o mentales". Las formas de apremio y tortura varan conforme a las
insondables mentes criminales de quienes disean los artefactos destinados a su
aplicacin y entre ellas podemos encontrar desde el descontrolado suplicio fsico del
torturado que se describe en Modelo para Armar de Julio Cortzar, o en la ms reciente
Fiesta del Chivo de Mario Vargas Llosa, hasta el cruel refinamiento de las descripciones
contenidas en el libro de George Orwell. Entre nosotros, el Informe Valech es ilustrativo de
las prcticas reales de tortura en los interrogatorios practicados por los organismos de
seguridad y las fuerzas armadas durante la ltima Dictadura Militar, entre las que se
cuentan los golpes (con armas, el telfono, el callejn oscuro, arrastramientos, golpes
reiterados en ojos, boca, nariz, testculos y otros puntos sensibles, etc.), colgamientos, la
aplicacin de electricidad, las amenazas, la asfixia (submarino hmedo, submarino seco y
otros), las quemaduras y las violaciones de mujeres y hombres, etc. 61
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
El inciso 3 del Art. 150-A del CP, establece una pena agravada slo en su marco
superior respecto de la figura del inciso 1, para el que aplica tormentos o apremios
ilegtimos, si mediante ellos "compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una
confesin, o prestar algn tipo de declaracin o a entregar cualquier informacin".
Del tenor del artculo 150 A del CP, la agravacin parece aplicarse slo si el propsito del
agente se cumple, esto es, si efectivamente "compele" con el apremio al ofendido o a un
tercero relacionado. En este caso, el elemento subjetivo adicional no es suficiente para
configurar la agravante, que requiere de la realizacin objetiva del propsito del torturador.
CULPABILIDAD
La existencia del elemento subjetivo en esta clase de delitos excluye su imputacin a ttulo
culposo, lo que es coincidente, adems, con su ubicacin sistemtica. De todos modos, las
lesiones y muertes culposas causadas por agentes del Estado deben sancionarse segn
las reglas generales.
Pero cuando esas lesiones (si son las comprendidas en el Art. 397 del CP) o la
muerte del ofendido se producen culposamente a raz de la aplicacin de tormentos, el
inciso 4 del Art. 150-A del CP establece una pena especial (presidio mayor en su grado
mnimo e inhabilitacin absoluta perpetua), cuyo efecto es algo ms grave que el del
rgimen general del Art. 75 del CP aplicable a estos casos de "preterintencionalidad",
tratndose de la figura de torturas simple, pero similar en todo caso a ese rgimen, si se
trata de la figura agravada.
AUTORA Y PARTICIPACIN
El inciso 1 del Art. 150-A del CP, pretende resolver derechamente el problema de la
autora mediata y la autora funcional en esta clase de delitos, considerando en un mismo
nivel de autora al funcionario pblico que "aplica" los tormentos o apremios ilegtimos, al
que los ordena y al que consiente expresamente en su aplicacin. Sin embargo, su inciso
2 establece una inexplicable atenuacin para el empleado pblico que consiente
tcitamente en su aplicacin, pues teniendo la facultad o autoridad para impedirla o hacerla
cesar, no lo hace, y convierte su participacin en un delito omisivo sui generis.
En cuanto a los partcipes en el delito que no revisten la calidad de empleados
pblicos, el Art. 150-B del CP establece para ellos penas especiales atenuadas, en relacin
con las correspondientes a los funcionarios pblicos. Una primera observacin que
debemos hacer al respecto es que esta disposicin elimina la distincin entre autor y
cmplice, atribuyendo expresamente a todos los partcipes no empleados pblicos la
misma pena, en tanto que el Art. 150-A del CP no parece haber ido tan lejos en su
tratamiento de la participacin criminal.
Adems, por un lamentable error legislativo, el Art. 150-B del CP remite en su
nmero 2 al inciso 2 del Art. 150-A del CP, que contiene slo una regla de participacin,
dejando sin sancin especial la participacin de particulares en la figura ms grave del Art.
150-A del CP: La tortura para obtener informacin de su inciso 3. Esta cuestin, a falta de
ley expresa ha de solucionarse por las reglas generales: reaparecen entonces aqu las
tradicionales categoras de autor y cmplice, aplicndoseles a ellos las penas
correspondientes segn las reglas de los Arts. 50 y ss., del CP.
La cuestin que se presenta es decidir respecto a qu tipo penal se har la
graduacin de la pena en este caso: si a las lesiones del Ttulo VIII del Libro II o a este
inciso 3 del Art. 150-A del CP.
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CONCURSO DE DELITOS
Salvo el caso del inciso final del Art. 150-A del CP, donde se establece una especial
regulacin de la penalidad aplicable en caso de producirse los resultados culposos, las
lesiones u homicidios dolosos que se causan al torturado deben castigarse
separadamente, en la forma de concurso ideal, aplicando siempre la pena mayor asignada
al delito ms grave, para comprender de ese modo el mayor injusto de la conducta
desplegada por quien infringe abiertamente su deber de custodia de la seguridad individual
de los ciudadanos.
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Finalmente, el Art. 161 del CP, contempla una regla concursal especial, que impone
una pena adicional de presidio menor en su grado mximo quienes hubieren falsificado o
supuesto la firma de un funcionario pblico para llevar a efecto alguno de los delitos
enunciados, pena aplicable tambin a los que maliciosa o fraudulentamente hubieren
usado la falsificacin o suposicin.
Particular importancia dogmtica reviste la figura del Art. 158 N 4 del CP, que puede
concebirse, adems, como una forma calificada de coacciones, atendido el sujeto activo, y
que castiga con la pena de suspensin de empleo (o reclusin en su grado mnimo, si el
funcionario no fuere rentado), al "empleado pblico que arbitrariamente" ... "impidiere a un
habitante de la Repblica permanecer en cualquier punto de ella, trasladarse de uno a otro
o salir del territorio, en los casos que la ley no lo prohba; concurrir a una reunin o
manifestacin pacfica y legal". A su respecto, vale todo lo dicho referente a las coacciones,
particularmente en lo que respecta a la violencia ilegtima, que aqu se encuentra prevista
al hablar la ley del actuar "arbitrario"; y sobre todo, en el reconocimiento que hace el
Cdigo en cuanto a que las perturbaciones temporales respecto a la oportunidad y
direccin del ejercicio de la libertad ambulatoria no constituyen secuestro (detencin ilegal
en este caso), sino slo coacciones.
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BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA:
Matus Acua, Jean Pierre Ramrez Guzman, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho
Penal Chileno. Parte Especial. Tomo I. Thomson Reuters La Ley. Santiago de Chile. 2014.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
Atentados Sexuales
Para clasificar los atentados sexuales los autores distinguen;
A. Cuando el atentado sexual est precedido de un instinto normal o
B. Cuando hay un abuso de ese instinto sexual.
DENOMINACIONES
La denominacin de este grupo de delitos, no es una cuestin pacifica en del
derecho comparado. En Espaa, se llaman delitos contra la honestidad. En Alemania,
delitos contra la moral sexual, se amplan los tipos penales; bigamia, homosexualidad,
bestialidad, prostitucin, etc. En Uruguay, se denominan delitos contra el orden de la familia
y las buenas costumbres. En Brasil, son designados como delitos contra las buenas
costumbres, y en Mxico, son denominados, atentados sexuales.
En doctrina se aplican trminos indistintamente: delitos contra el pudor, la libertad
sexual, etc.
Para los efectos de la presente ctedra, son delitos sexuales; la violacin, estupro,
incesto, adulterio.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
El delito de violacin est contemplada en los artculos 361, 362 y 372 bis del CP y
el bien jurdico protegido es la libertad sexual de la vctima, la indemnidad sexual de la
misma y la honestidad.63
"Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima."
"Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior."
Art. 372 bis.- El que, con ocasin de violacin, cometiere adems homicidio en la persona de
la vctima, ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado."
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
"Art. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole,
por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada:
1. con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artculo 361;
2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce aos, y
3. con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si concurre alguna
de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de catorce
aos."
CONCEPTO DE VIOLACIN
Violacin, segn Etcheberry, "es el acceso carnal de un varn a una mujer sin la
voluntad de sta".
Para Carrara, la violacin es "el conocimiento carnal de una persona (que no se
desea), obtenido con el uso de la violencia verdadera o presunta".
Por su parte para Geraud, la violacin es el "atentado a las costumbres cometido
sobre una persona con el objeto de procurarse un goce carnal por la aproximacin de los
sexos y la ayuda de la violencia".
El CP no ha definido el delito de violacin, se limita a indicar sus formas de comisin
(no puede haber violacin por omisin).
Hay un sector doctrinario que estima que el delito debe considerarse cometido slo
cuando hay una cpula normal, es decir, el pene masculino se introduce en la vagina de la
mujer, sin embargo, la norma legal en la actualidad contempla la va bucal y anal como vas
de acceso en el delito de violacin y reemplaz la norma legal el sujeto pasivo anterior que
era la mujer, por el de persona, lo que hace que el delito de violacin hoy en da pueda
estar dirigido contra una mujer o un hombre.
Pero, no obstante lo anterior, cabe destacar que siempre una parte de la doctrina,
estim que poda configurarse la violacin por la penetracin por otras vas; como la anal, e
incluso, se haba llegado a considerar la violacin por va bucal u oral, que fue lo que
posteriormente llev al legislador a modificar la norma legal en ese sentido y sealar
expresamente en el texto de la ley, las diversas vas que la doctrina consideraba al efecto y
adems cambiar el sujeto pasivo que era slo la mujer, por la expresin persona, lo que lo
hace ms amplio.
Verbo rector
La Jurisprudencia ha estimado que el verbo rector empleado por el legislador, es
decir, acceder, es sinnimo de coito (normal o anormal), en otras palabras hay acceso
carnal, cuando el miembro sexual masculino se introduce en el cuerpo de otro por va
vaginal, bucal o anal.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
Para estar frente a un caso de violacin no debe haber una penetracin completa,
necesariamente, ni tampoco eyaculacin. Incluso, en el caso de las violaciones de mujeres
vrgenes, no es requisito de la violacin, la ruptura del himen.
Acceso carnal, es solamente acceso del pena, excluyndose la posibilidad de
introduccin de otro tipo de objetos, casos en los cuales de lo que cabe hablar es de
abusos sexuales. En la conducta se excluye la omisin y la autora mediata. 64
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima."
Sujeto Activo. Slo puede serlo un hombre. el que accede carnalmente. Tal
afirmacin de Matus y Ramrez, es discutida en la doctrina. Carnevali, citado por
Politoff/Matus y Ramrez sostiene, que cualquier persona puede constituirse en autos de
este delito, puesto que cualquier persona puede constituirse como autor de este delito,
puesto que teniendo en consideracin el bien jurdico protegido, se debera sancionar toda
accin que se dirija a la realizacin del acto sexual no consentido por una de las partes, sin
que tuviese verdadera relevancia si el autor es el penetrador o el penetrado carnalmente. 65
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pues en este caso el sujeto activo no estara aprovechando esta circunstancia. Por
ejemplo, ambos padecen de sndrome de Down.
"Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior."
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a.1. La antigua redaccin del artculo 362 del CP, consideraba consumado el delito
de violacin desde que hay principio de ejecucin. El artculo 361 del CP, por su parte,
sealaba que comete violacin yaciendo con una mujer en los casos que seala. Yacer es
tener acto carnal con una persona. En esta forma se establece que hay principio de
ejecucin, no cuando sucede o se comete cualquiera de los hechos directos aludidos en el
inciso 3 del artculo 7 del CP, sino, precisamente cuando se da inicio a la cpula misma, o
sea, el principio de invasin del rgano masculino en el femenino (con la redaccin actual
de la norma cuando hay inicio de acceso carnal por va vaginal, anal o bucal). Si bien esta
jurisprudencia proviene de la antigua redaccin de la norma, puede ser perfectamente
utilizada para arribar a conclusiones sobre el acceso carnal y el principio de ejecucin del
delito.
Si el legislador hubiera querido suprimir en el delito de violacin los grados de
tentativa y de frustrado lo habra dicho expresamente, como ocurre en el artculo 437 del
mismo Cdigo. (Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 22 de Marzo de 1939)
a.2. "el delito de violacin se comete yaciendo con una mujer en los casos que
seala el artculo 361 del CP, y como yacer es tener acto carnal mediante la invasin del
rgano masculino en el femenino, que es lo que constituye la cpula, este concepto es el
que debe tomarse de base para darle su verdadera interpretacin al mandato del artculo
362 del mismo Cdigo, que ordena tener por consumados los delitos de que trata el prrafo
desde que hay principio de ejecucin"... de acuerdo con este concepto, el "principio de
ejecucin", de que habla el precepto aludido, no debe confundirse con la definicin que de
"tentativa" hace el legislador, al decir que la hay "cuando el culpable da principio a la
ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos", pero faltando uno o ms para su
complemento, porque en el primer caso el principio de ejecucin hay que contraerlo al acto
especfico de iniciacin de la cpula, y en el segundo, los hechos directos de ejecucin a
que se refiere la ley, deben entenderse de una manera ms amplia y diversa, como coger a
la mujer, alzarle sus ropas, ponerla en posicin de recibir el sexo invasor, etc."
"En consecuencia, en el delito de violacin, como en los dems delitos, hay que
distinguir las etapas de tentativa y de frustramiento, y si el legislador hubiera deseado
eliminar alguna de ellas, o ambas, lo habra declarado expresamente, como lo hace en el
artculo 436 del CP y en la Ley n 5.507 (artculo 2), refirindose al delito de robo con
ciertas modalidades". (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 30 de
Junio de 1944).
a.3. El principio de ejecucin a que alude el precepto del artculo 362 del CP, es el
principio de ejecucin del acto carnal. Sera arbitrario referirlo slo a hechos anteriores
aunque pueda considerrseles directamente encaminados a la realizacin de la cpula,
porque la violacin no pertenece a la categora de delitos formales de mera actividad, que
se perfecciona por la simple accin u omisin, con prescindencia de la realizacin del
efecto que se pretenda obtener, que no permiten tentativa ni frustracin. (Sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 16 de Julio de 1959).
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El problema desde cuando hay consumacin. El antiguo problema del quantum del
acceso carnal para entender consumada la violacin. Parece ser que la solucin adoptada
por la jurisprudencia, con los preceptos legales antiguos, en el sentido que desde que hay
introduccin del pene, por las vas destinadas al efecto sealadas por el legislador, hay
consumacin del delito.67
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
El artculo 363 del CP, tambin es un acto que lesiona la libertad e indemnidad
sexual de los menores, como ocurre con el Art. 362 del CP. El Art. 363 del CP castiga las
relaciones sexuales consistentes en acceso carnal, por va vaginal, anal o bucal, con
menores de 18 aos y mayores de 14 aos en los casos contemplados en la norma
legal, es decir, cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, o de la
relacin de dependencia de la vctima, o del desamparo de la misma o cuando se
engaa a la vctima con abuso de su inexperencia o ignorancia sexual.
"Art. 363. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno.
2. Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que
el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral.
3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima.
4. Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual."
"Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima."
"Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior."
Problema: El N 1 del Art. 363 del CP versus el N 3 del Art. 361 del CP, cul prima? En
ambos hay abuso de anomala o perturbacin mental, sin embargo, es menos exigente el
N 1 del Art. 363 del CP, que acepta anomala o perturbacin mental transitoria. De la
interpretacin armnica de ambas disposiciones, debemos concluir que, si hay enajenacin
o trastorno mental de la vctima, hay violacin, sino alcanza dicha magnitud el trastorno
mental, hay estupro.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin
que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en
sus grados mnimo a medio.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
"Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin
que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus
grados mnimo a medio."
1. la Jurisprudencia ha sealado que sera el acto sexual entre varones por va anal,
excluyndose todas aquellas conductas que no involucran esta figura. Se funda en la
exigencia que debe haber acceso carnal entre personas del mismo sexo, siendo el sujeto
pasivo menor de 18 aos y mayor de 14 aos.
2. habra un acto sexual contra natura en forma voluntaria, si no fuere voluntario, habra
violacin del Art. 361 del CP o violacin del Art. 362 del CP cuando fuere menor de 14
aos, o podra haber estupro del Art. 363 del CP, siempre que concurran alguna de las
circunstancias previstas en la sealada norma legal.
Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de este
Cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
Figuras de Sodoma
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1. Sodoma Simple. Art. 365 del CP. " El que accediere carnalmente a un menor de
dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro",
no interviene en este caso, la fuerza, siendo en el fondo un acto sexual anormal de tipo
voluntario. Hay un concurso de voluntades, destinadas a la realizacin del acto sexual
sodomtico, sin embargo, el sujeto pasivo debe ser un varn menor de 18 aos y mayor de
14 aos. Si fuere menor de 14 aos habra violacin del artculo 362 del CP, ya que no
podra haber consentimiento.
2. Sodoma Agravada. Esta sancionada como violacin. Arts. 361 y 362 del CP.
Tambin llamada violacin sodomtica (Etcheberry). Son las figuras de la violacin del
artculo 361 del CP, cuando la vctima es mayor de 18 aos de edad y se reunen las
circunstancias de la norma legal referida. Consiste en someter a la vctima al acto contra
natura por medio de la fuerza; material, moral o real. Debemos recordar que actualmente la
violacin sanciona el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, por ende la violacin
sodomitica esta sancionada en el artculo 361 del CP. Debemos recordar, por otra parte,
que si la vctima, es menor de 14 aos, hay violacin prevista y sancionada en el Art. 362
del CP.
Tambin la habra cuando la vctima se encuentra privada de razn o de sentido por
cualquier causa. En este caso la vctima por encontrarse privada de sentido se dice que no
puede dirigir su conducta y por lo tanto, no puede consentir, aprovechndose el autor de
tales circunstancias para llevar a cabo su delito.
Por ltimo, cuando el ofendido fuere menor de 14 aos cumplidos, en este caso,
estariamos ante el tipo penal del Art. 362 del CP, aun en el caso que no concurran las
circunstancias de los N 1, 2 y 3 del Art. 361 del CP.
Se dice por los comentaristas que lo que la ley castiga es la falta de consentimiento
de un acto contra natura.
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radical ments de la libertad sexual. Y este ha sido desde la pasada centuria el caso de
Chile.69
En opinin de Guzmn Dalbora, la sodoma es un delito contra la honestidad. En la
medida que por honestidad entendemos la facultad individual de manifestar el impulso
sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan las valoraciones
dominantes.70
Cabe agregar como lo seala el profesor Guzman Dalbora que la ley acude en
defensa de la honestidad slo cuando un tercero pretende imponer al derechohabiente
actos que, de su parte, no desea, y, por lo mismo, el consentimiento que vlidamente les d
debe surtir un amplio efecto desincriminante. Mas las expresiones interindividuales de tal
facultad estn subordinadas a lmites y condicionamientos que la norma de cultura referida
a lo sexual dicta, y que son cualitativa y cuantitativamente distintos de aquellos que afectan
a las diferentes especies de la libertad. La cultura que informa al ordenamiento chileno los
seala por doquier: en el trato carnal con enajenados; en la esfera de libertad que niega,
limita o deja a nios y jvenes, e incluso en la medida con que el juez ha de comprobar la
juridicidad o ilicitud de un acto cuya tendencia ofensiva de la honestidad de otro est en
controversia. Todo el rgimen de estos delitos ha sido, desde 1875, el precipuo cauce
jurdico formal de los ndices culturales de aprobacin o reprobacin que zanjan en la
comunidad ese juego a menudo equvoco y en pugna de significados sociales a que se
reduce en definitiva lo sexual en la vida de relacin. Una y otra vez aparecen, con su
poderosa carga de valor, criterios y restricciones en el Derecho positivo, de lo que son
paradigma esos elementos tpicos de signo emprico cultural que el Cdigo recibi de su
fuente europea y de los que hizo manirrota aplicacin, como la buena o mala fama de la
mujer en el rapto, su doncellez en el estupro, lo deshonesto de los abusos del artculo 366
y la idea de corrupcin del menor en el artculo 367. 71
El nuevo artculo 365 del Cdigo Penal, seala: el que accediere carnalmente a un
menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los
delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados mnimo a
medio. Luego de lo que manifestamos sobre los sujetos y la accin tpica de la violacin,
es palmario que lo que la figura describe y pena, es el coito anal entre varones, y que de la
vieja sodoma difiere slo por su estructura monosubjetiva y la vctima, un joven adulto. El
precepto hace insostenible la tesis de la libertad sexual en el estupro, ya que la ley parte
del supuesto del consentimiento no viciado de un joven que capta a la perfeccin el tema
que aprueba -recurdese que su edad lo hace idneo incluso para el matrimonio-, sin que,
empero, el mrito de esta voluntad surta efecto desincriminante ni tenga otra importancia
que la de fundamentar el castigo del otro individuo. Antes bien, como al adolescente no se
concede siquiera la alternativa de tener trato homosexual con coetneos, la restriccin de
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ELEMENTO SUBJETIVO
La satisfaccin del instinto sexual anormal. La ley sanciona estas conductas sin entrar a
examinar si estamos frente a un instinto normal o anormal, sino que se realice un acto de
sodoma. Relacin sexual anormal entre dos varones, siendo uno de ellos menor de 18
aos y mayor de 14 aos.
AUTORA
Tiene plena aplicacin el artculo 15 del CP y cabe igualmente la complicidad, de
acuerdo al artculo 16 del CP.
CONSUMACIN
Se consuma desde que hay introduccin del miembro viril o pene (organo sexual
masculino) en la va rectal del ofendido.
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Art. 366.- El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361.
Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de catorce y menor
de dieciocho aos.
Art. 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona
menor de catorce aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado mnimo.
Art. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole,
por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada:
1. con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artculo 361;
2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce aos, y
3. con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si concurre alguna
de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de catorce
aos.
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Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual
cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella.
DEFINICIONES
El profesor Etcheberry, defina los antiguos abusos deshonestos contenidos en
la antigua norma del artculo 366 del CP, sealando que "los constituyen actos que ofenden
la honestidad o pudor de la vctima y que tienen una significacin sexual. Se realizan actos
sobre otra persona que no constituyen acceso carnal o yacimiento que sean,
objetivamente, actos para ofender la honestidad o pudor de la vctima y que no sean
libremente consentidos por sta".
El profesor Bascuan, define los abusos, como "conjunto de actos de carcter
sexual y de naturaleza impdica, que excluyendo la conjuncin carnal normal, se cometen
sobre personas de uno y otro sexo en forma atentatoria".
Es perfectamente posible considerar a los abusos sexuales de la misma forma que
la doctrina penal defina a los abusos deshonestos.
Von Hippel, en alemania defina las conductas deshonestas como: aquellas
acciones que, objetivamente, vulneran de modo grosero la decencia en lo relativo a lo
sexual y que estn subjetivamente dirigidas a excitar o satisfacer el instinto sexual.
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Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual
cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella.
ELEMENTO SUBJETIVO
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Debe ser ejecutado mediante actos positivos, materiales, que implican una intensin
dolosa del agente.
El elemento subjetivo consiste en realizar actos de significacin sexual, pero que no
constituyen un acto sexual de acceso carnal, que llega por ello, a configurar otro delito de
los tratados especialmente en los dems tipos penales ya estudiados.
Art. 366. El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361. (1
Cuando se usa de fuerza o intimidacin. 2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponerse. 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la
vctima.)
Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de catorce y menor
de dieciocho aos. (1. Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la
vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. 2. Cuando se abusa de una
relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia,
educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. 3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se
encuentra la vctima. 4. Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.)
"Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima."
"Art. 363. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno.
2. Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que
el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral.
3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima.
4. Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual."
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4.2.- ABUSOS SEXUALES IMPROPIOS - La situacin del artculo 366 bis del CP.
Art. 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor
de catorce aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su
grado mnimo.
Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual
cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella.
4.3.- ABUSO SEXUAL AGRAVADO - La situacin del artculo 365 bis del CP
Introduccin de objetos por va vaginal, anal o bucal o la utilizacin de animales en
ello.
Art. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por
va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada:
1. con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artculo 361;
2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce aos, y
3. con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si concurre alguna
de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de
catorce aos.
La conducta punible del artculo 365 bis del CP, introduccin de objetos por va
vaginal, anal o bucal o la utilizacin de animales en ello, comprende 3 situaciones distintas:
3.- Tercera situacin: Si la vctima fuere menor de edad pero mayor de 14 aos y
concurriere alguna de las circunstancias previstas en el artculo 363 del CP. (1. Cuando se
abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea
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1.- Nuestra jurisprudencia ha sealado que la ley reprime al que realizare una
accin sexual distinta del acceso carnal estableciendo como criterios para su
determinacin, la necesidad de un contacto corporal entre la vctima y el agresor y la
gravedad o relevancia del mismo, con lo que se alude a la intrnsica naturaleza de ndole
sexual de la conducta ejecutada, la que debe compeler a la ofendida a tomar parte en una
actividad de ese tipo, vulnerando su indemnidad sexual. Sentencia de la Corte Suprema
de fecha 14 de octubre de 2008, Causa Rol 2156-2008. Puede verse adems, en el mismo
sentido. Sentencia de la Corte Suprema, 26 de abril de 2010, Causa Rol 4128-2009.
2.- El abuso sexual tiene como bien jurdico protegido la libertad sexual que implica
el derecho de todo sujeto a no ser involucrado en acciones de carcter sexual sin su
voluntad o consentimiento, y sus elementos del tipo, adems del sujeto activo y sujeto
pasivo, sin relevancia de su sexo, son un elemento subjetivo, consistente en un acto de
significacin sexual relevante, que est dado por el nimo libidinoso o lascivo del mismo,
acto cuya finalidad es procurar la satisfaccin de deseos sexuales del hechor o de terceros,
un lemento objetivo, consistente en una accin sexual distinta del acceso carnal y que el
sujet activo ejecute su accin a travs de algunade las modalidades enumeradas en el
artculo 361 del Cdigo Penal, o, si se trata de una vctima mayor de 14, pero menor de 18
aos, mediante alguna de las modalidades del artculo 363 del mismo texto legal.
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 4 de agosto de 2008, Causa Rol N 3589-2008.
4.- Por otra parte, la jurisprudencia nacional ha sustentado que la relevancia del
acto ejecutado por el imputado, se desprende de la actitud de la vctima, quien frente al
ataque que sufra, grit desesperadamente pidiendo auxilio y logr zafarse del sujeto, quien
rpidamente cruz a la vereda contraria, ante los gritos de su vctima, ella entr en estado
de schock. Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 24 de
noviembre de 2008, Causa Rol N 1337-2008.
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"Art. 368. Si los delitos previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido cometidos por
autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por
cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido , se impondr al
responsable la pena sealada al delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o
de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. La misma regla se aplicar a quien hubiere
cometido los mencionados delitos en contra de un menor de edad con ocasin de las funciones que
desarrolle, aun en forma espordica, en recintos educacionales, y al que los cometa con ocasin del
servicio de transporte escolar que preste a cualquier ttulo.
Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las
circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o
abusarse de autoridad o confianza."
Por otra parte, la jurisprudencia ha sealado que: el artculo 368 del Cdigo Penal
requiere que las personas que all se mencionan autoridad pblica, ministro de un culto,
religioso, guardador, maestro, empleado, o encargado del cuidado del ofendido se
prevalezcan de su cargo o autoridad sobre la vctima para cometer alguno de los delitos de
los Prrafos 5) y 6) del Ttulo VII del Libro II del mismo cuerpo legal, es lo cierto que como
se afirma en el motivo 14) del fallo impugnado, con la prueba aportada a la audiencia se
demostr que efectivamente el acusado estaba encargado del cuidado de la vctima en
ausencia de su madre, lo que significa, entonces, y es evidente que el sujeto activo se
prevali de su calidad de encargado del cuidado de la menor ofendida para cometer el
delito de violacin en forma reiterada. El propio diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, valerse o servirse de algo para ventaja o provecho propio y,
claramente, el ilcito que se cometi en el domicilio de la ofendida slo pudo llevarse a cabo
sirviendose el acusado Seydewitz Donoso de su calidad de cuidador de la menor ofendida.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 29 de febrero de 2012, Causa
Rol 135-2012.
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educacional en que ste estudiaba y aqul enseaba, lo que implica claramente haberse
prevalido de su calidad de maestro. (Considerando 12 de la Sentencia) Sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 31 de marzo de 2011, Causa Rol 2117-2010.
El artculo 368 inciso final del Cdigo Penal, establece expresamente tres nicos
casos en los cuales no se agrava la conducta del hechor, de la forma prevista en el primer
inciso de esa norma, esto es, en que el delito sea de aquellos en que la ley describe y pena
expresando: 1) las circunstancias de usarse fuerza o intimidacin; 2) abusarse de una
relacin de dependencia de la vctima; y 3) abusarse de la autoridad o confianza, situacin
que se dara, por ejemplo, en los casos previstos en los artculos 361 N 1, 363 N 2, y 367
bis N 3 del mismo cuerpo legal, respectivamente. Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Valparaso, de fecha 25 de enero de 2008, Causa Rol 1497-2007.
La norma del artculo 368 del Cdigo Penal, no slo se refiere a educadores o
cuidadores ajenos al grupo familiar, pues al incluir entre los sujetos activos al encargado
por cualquier ttulo o causa de la educacin y del cuidado de los ofendidos, comprende
necesariamente a todos los llamados a esos cuidados, y los padres, dentro de ese grupo,
son los primeros.
No se vislumbra la razn para excluir precisamente a aquellos que ostentan el
ttulo mayor y principal que habilita y obliga a cumplir esas funciones, como es la calidad de
padre. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha 27 de mayo de 2004,
Causa Rol 219377.
"Art. 368 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 63, en los delitos sealados en los prrafos
5 y 6 de este Ttulo, sern circunstancias agravantes las siguientes:
1. La 1 del artculo 12.
2. Ser dos o ms los autores del delito."
"Art. 368 Ter.- Cuando, en la comisin de los delitos sealados en los artculos 366 quter, 366
quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o
encargado, o no pudiendo ste menos que saberlo, podr decretarse en la sentencia su clausura
definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podr decretarse, como medida cautelar, la
clausura temporal de dichos establecimientos o locales."
"Art. 369.- No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artculos 361 a 366
quter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Pblico o a la polica
por la persona ofendida o por su representante legal.
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"Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores, el juez
apreciar la prueba conforme con las reglas de la sana crtica."
"Art. 369 ter.- Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organizacin
delictiva hubiere cometido o preparado la comisin de alguno de los delitos previstos en los artculos 366
quinquies, 367, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y 374 ter, y la investigacin lo hiciere imprescindible, el
tribunal, a peticin del Ministerio Pblico, podr autorizar la interceptacin o grabacin de las
telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organizacin, la fotografa, filmacin
u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la
grabacin de comunicaciones. En lo dems, se estar ntegramente a lo dispuesto en los artculos 222 a 225
del Cdigo Procesal Penal.
Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso precedente, podr el tribunal, a
peticin del Ministerio Pblico, autorizar la intervencin de agentes encubiertos. Mediando igual
autorizacin y con el objeto exclusivo de facilitar la labor de estos agentes, los organismos policiales
pertinentes podrn mantener un registro reservado de producciones del carcter investigado. Asimismo,
podrn tener lugar entregas vigiladas de material respecto de la investigacin de hechos que se
instigaren o materializaren a travs del intercambio de dichos elementos, en cualquier soporte.
La actuacin de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas sern plenamente aplicables al
caso en que la actuacin de los agentes o el traslado o circulacin de producciones se desarrolle a travs de un
sistema de telecomunicaciones.
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Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o documentos y las entregas
vigiladas se regirn por las disposiciones de la ley N 20.000."
"Art. 369 quter. En los delitos previstos en los dos prrafos anteriores, el plazo de prescripcin
de la accin penal empezar a correr para el menor de edad que haya sido vctima, al momento que
cumpla 18 aos."
Conforme al Art. 370 del CP, se deben indemnizaciones a la vctima y subsisten las
dems obligaciones que el autor tuviere respecto de la misma.
"Art. 370. Adems de la indemnizacin que corresponda conforme a las reglas generales, el
condenado por los delitos previstos en los artculos 361 a 366 bis ser obligado a dar alimentos cuando
proceda de acuerdo a las normas del Cdigo Civil."
"Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos prrafos
anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria potestad si la
tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez
as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar
constancia de ello mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor.
Adems, si el condenado es una de las personas llamadas por ley a dar su autorizacin para que la vctima
salga del pas, se prescindir en lo sucesivo de aqulla.
El pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento
vaya en beneficio de la vctima o de sus descendientes.
De acuerdo al Art. 371 del CP, los actos de cooperacin de algunas personas
vinculados a la vctima, se castigan como actos de autora.
"Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso
de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la perpetracin de los delitos comprendidos en
los dos prrafos precedentes, sern penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educacin o direccin de la juventud, sern
adems condenados a inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio."
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"Art. 372.- Los comprendidos en el artculo anterior y cualesquiera otros condenados por la comisin
de los delitos previstos en los dos prrafos precedentes en contra de un menor de edad, sern tambin
condenados a las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odos como parientes en
los casos que la ley designa, y de sujecin a la vigilancia de la autoridad durante los diez aos siguientes
al cumplimiento de la pena principal. Esta sujecin consistir en informar a Carabineros cada tres meses su
domicilio actual. El incumplimiento de esta obligacin configurar la conducta establecida en el artculo 496
N 1 de este Cdigo.
El que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los artculos 362, 365 bis, 366 bis, 366
quter, 366 quinquies y 372 bis, en contra de un menor de catorce aos de edad, ser condenado adems
a la pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad.
La misma pena se aplicar a quien cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los artculos 142 y 433
N 1 de este Cdigo, cuando alguna de las vctimas hubiere sufrido violacin y fuere menor de catorce aos.
Si alguno de los delitos sealados en los artculos 361, 363, 365 bis, 366, 366 quter, 366 quinquies,
367, 367 ter y 372 bis se cometiere en contra de un menor de edad pero mayor de catorce aos, el
culpable ser condenado adems a la pena de inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos,
oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y
habitual con personas menores de edad, en cualquiera de sus grados. La misma pena se impondr a
quien cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los artculos 142 y 433, N 1, de este Cdigo,
cuando alguna de las vctimas hubiere sufrido violacin y fuere menor de edad pero mayor de catorce aos."
"Art. 372 bis.- El que, con ocasin de violacin, cometiere adems homicidio en la persona de
la vctima, ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado."
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"Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos prrafos anteriores, el juez podr en cualquier
momento, a peticin de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de proteccin del
ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la sujecin del implicado a la vigilancia de una
persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente al tribunal; la prohibicin de visitar el
domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al
ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul."
"Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de este
Cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio."
Las ofensas al pudor y a las buenas costumbres son tan variadas que ningn Cdigo
Penal ha querido detallarlas; pero a los jueces que deben conocer las costumbres de los
pueblos en que administran justicia, no les ser difcil reconocerlas. Se trata de una norma
penal abierta, que deja la precisin de la conducta tpica a la apreciacin del juez.
Este tipo de normas penales se critican en la doctrina ya que vulneran el principio de
reserva legal en la tipificacin de las conductas penales.
Labatut, seala que "consiste en ofender de cualquier modo el pudor o las buenas
costumbres con hechos de grave escndalo, no comprendidos en los artculos de este
cdigo."
Esta figura del Art. 373 del CP es una figura residual, que es configurada por todos
aquellos actos o conductas no tipificadas o descritas expresamente en otros prrafos del
CP; en que de hecho involucran el honor o pudor pblicos.
En la doctrina no se ha estimado como muy acertada la referencia del legislador a
las dems conductas punibles.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
"Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos,
impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, ser condenado a las penas de
reclusin menor en su grado mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En las mismas penas incurrir el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los
hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito ordenar la destruccin total o parcial, segn proceda, de
los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso."
"Art. 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material
pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de
dieciocho aos, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado mximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en
cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser castigado con presidio menor en su
grado medio."
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
"Art. 367.- El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los
deseos de otro, sufrir la pena de presidio menor en su grado mximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao, se impondrn las
penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades
tributarias mensuales."
"Art. 367 ter. El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza,
obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho
aos de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser castigado con
presidio menor en su grado mximo."
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
habitualmente, aunque no es indispensable. Por otra parte, aun cuando se trata de una
actividad propia de la mujer, no se descarta al varn (Etcheberry).
El legislador castiga a la persona que promueve la prostitucin de menores o la
facilita; personas denominadas como "alcahuetes".
Se protege, en cierto modo, a la juventud, pero curiosamente, segn algunos
autores, el legislador no puede proteger al menor que ya ha sido corrompido o prostituido.
(Nazal) As, una persona puede ser corrompida una vez. Los actos posteriores no pueden
imputarse como corrupcin (Soler).
Por corrupcin, se entiende "la perversin o depravacin de una persona, alterando
las condiciones normales de su sexualidad en un sentido antinatural y degenerado"
(Labatut).
Promover o Facilitar
Promover significa impulsar, impedir una cosa procurando su logro. Facilitar implica
ayudar, auxiliar, contribuir a que un menor pueda prostituirse o corromperse (Del Ro).
"Art. 368. Si los delitos previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido cometidos por
autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por
cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido, se impondr al
responsable la pena sealada al delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o
de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. La misma regla se aplicar a quien hubiere
cometido los mencionados delitos en contra de un menor de edad con ocasin de las funciones que
desarrolle, aun en forma espordica, en recintos educacionales, y al que los cometa con ocasin del
servicio de transporte escolar que preste a cualquier ttulo.
Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las
circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o
abusarse de autoridad o confianza."
Sujeto pasivo, slo puede serlo un menor de edad, de acuerdo con el Cdigo Civil,
debe tratarse de un menor de 18 aos.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
La ley entiende que ha habido abuso de autoridad o confianza en los casos que
contempla el artculo 368 del CP, (el delito ha sido cometido por sacerdote, guardador,
maestro, criado, etc.). En esta hiptesis no es necesario que concurra el requisito de la
habitualidad, el requisito de la habitualidad se exige slo en la conducta descrita en el
inciso 2 del Art. 367 del CP: en el inciso 1 del Art. 367 del CP, un solo acto de prostitucin
o corrupcin ser suficiente.
Por otra parte, en el caso del inciso 1 del Art. 367 del CP, el abuso proveniente de
las personas sealadas en el Art. 368 del CP, constituye un agravante especial al tenor del
mismo artculo 368 del CP. La doctrina justifica esta severidad por cuanto se trata de
sancionar el quebrantamiento del deber de proteccin o educacin del menor de edad.
8.1.- TRFICO DE MIGRANTES PARA EJERCER LA PROSTITUCIN. Art. 411 Ter del
CP.
"Art. 411 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de personas para que
ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, ser castigado con la pena de reclusin
menor en su grado mximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales."
"Art. 411 quter.- El que mediante violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder,
aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la vctima, o la concesin o
recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de
explotacin sexual, incluyendo la pornografa, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o
prcticas anlogas a sta, o extraccin de rganos, ser castigado con la pena de reclusin mayor en sus
grados mnimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
Si la vctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidacin,
coaccin, engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de
dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrn las penas de reclusin
mayor en su grado medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecucin de las conductas descritas en este artculo
ser sancionado como autor del delito."
"Art. 411 quinquies.- Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de
los delitos de este prrafo sern sancionados, por este solo hecho, conforme a lo dispuesto en los artculos
292 y siguientes de este Cdigo."
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
"Art. 411 sexies.- El tribunal podr reducir la pena en dos grados al imputado o acusado que
prestare cooperacin eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la
identificacin de sus responsables, o que sirva para prevenir o impedir la perpetracin o consumacin de igual
o mayor gravedad.
Se entiende por cooperacin eficaz el suministro de datos o informaciones precisas, verdicas
y comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines sealados en el inciso primero.
Si con ocasin de la investigacin de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal correspondiente
necesita tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por el cooperador eficaz, deber solicitarlos
fundadamente. El fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deber realizarla en presencia del
fiscal ante quien se prest la cooperacin, debiendo este ltimo previamente calificar su conveniencia. El
superior jerrquico comn dirimir cualquier dificultad que surja con ocasin de dicha peticin y de su
cumplimiento.
La reduccin de pena se determinar con posterioridad a la individualizacin de la sancin penal
segn las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o de su compensacin, de acuerdo
con las reglas generales."
"Art. 411 septies.- Para los efectos de determinar la reincidencia del artculo 12, circunstancia 16
en los delitos sancionados en este prrafo, se considerarn tambin las sentencias firmes dictadas en un
Estado extranjero, aun cuando la pena impuesta no haya sido cumplida."
"Art. 411 octies.- Previa autorizacin del juez de garanta competente, el fiscal podr utilizar, en las
investigaciones por los delitos previstos en el presente prrafo, que funcionarios policiales se desempeen
como agentes encubiertos y, a propuesta de dichos funcionarios, que determinados informantes de esos
servicios acten en esa calidad.
Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organizacin delictiva hubiere
cometido o preparado la comisin de alguno de los delitos indicados en este prrafo, y la investigacin lo
hiciere imprescindible, el tribunal, a peticin del Ministerio Pblico, podr autorizar la interceptacin o
grabacin de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organizacin, la
fotografa, filmacin u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de
los hechos y la grabacin de comunicaciones. En lo dems, se estar ntegramente a lo dispuesto en los
artculos 222 a 225 del Cdigo Procesal Penal.
Estas tcnicas podrn ser utilizadas por el fiscal sea que se trate de una persona, un grupo de
personas o una organizacin delictiva que hubiere cometido o preparado la comisin de los delitos sealados
en este artculo.
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En todo aquello no regulado por este artculo los agentes encubiertos e informantes se regirn por
las disposiciones respectivas de la ley N 20.000."
Art. 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un
ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con
reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
76 Puede verse a BAUER: El derecho penal sexual, pgs. 20-21, JAGER: Poltica
jurdico-penal y ciencia, pg. 289, y LAMBERTI: Reflexiones, pgs. 214-218.
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79 Puede verse a RODRIGUEZ DEVESA (1991), pg. 191. Sobre las diversas
soluciones legislativas frente al castigo de las relaciones incestuosas, con acopio de
antecedentes histricos; TIEGHI: Delitos sexuales, pgs. 383-399, y LAMBERTI:
Reflexiones?, pgs. 190-192.
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2.- La jurisprudencia por otra parte ha sealado que, procede absolver del delito de
incesto, en atencin a que el incesto es una relacin carnal voluntariamente realizada
entre parientes, donde la edad no tiene relevancia, salvo cuando la mujer es menor de 14
aos cumplidos, porque en ese caso constituiria el delito de violacin y no de incesto.
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de enero de 2002, Causa Rol 3591-2001.
3.- Por otra parte, la jurisprudencia ha sostenido que, no existen antecedentes que
permitan sostener que el autor, a la fecha de los hechos investigados, pudiere
conocer su calidad de padre de la menor; en consencuencia, un eventual delito de
incesto resulta imposible. Sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de noviembre de
2000, Causa Rol 3915-2000.
5.- La Corte Suprema ha resuelto adems que, el delito de incesto protege el orden
sexual de las familias y es un caso clsico de participacin necesaria en la que
85 Puede verse en este sentido, ZAFFARONI, RAUL: Sistemas penales y derechos humanos?,
Pg. 27.
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BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA:
Introduccin
La conciencia constituye el ncleo central y bsico e la personalidad del ser humano,
ella estructura la conformacin tica de la persona humana, posibilitando la integridad
moral del individuo y el libre desarrollo de su personalidad.
La libertad de conciencia protege el proceso racional, reflexivo, la elaboracin
intelectual del ser humano y su adhesin o no a concepciones valricas o creencias, sean
estas religiosas, filosficas, ideolgicas, polticas o de cualquier otra naturaleza, como
asimismo a rechazar aquellas que considera errneas; proceso que corresponde al fuero
interno de la persona que tiene un carcter inviolable, el cual plantea una exigencia de
comportarse exteriormente de acuerdo con tales concepciones. En definitiva, es la facultad
de toda persona para formarse su propio juicio, sin ningn tipo de interferencias ; el derecho
de pensar con plena libertad, lo que posibilita la propia seleccin o determinacin de
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
valores de acuerdo con los cuales formula su proyecto de vida y la conformacin a dicho
pensamiento de su actividad externa personal y social.
La libertad de conciencia protege el fuero interno de la persona humana, la
integridad de su conciencia, como un derecho de defensa frente a las intromisiones de
cualquier tipo que pretendan violentarla. La conciencia constituye con el individuo una
unidad indisoluble, la persona "es" tal con su conciencia, a diferencia de otros derechos,
como la libertad de creencias, en que el individuo "adhiere" a una religin, filosofa,
ideologa o cuerpo de ideas. La libertad de conciencia exige asimismo al individuo una
actuacin externa conforme a sus propios juicios morales.
Garantizando la libertad de conciencia el Estado constitucional democrtico se
legitima. Cul sera la legitimidad de un Estado que no permitiese ser a la persona ella
misma? Qu derecho protegera un Estado que no asegura el contenido esencial y bsico
de la personalidad humana?. Dnde encontrara su raz la libertad de creencias, la
libertad religiosa, la libertad de enseanza, la libertad de opinin e informacin?.
El Estado est imposibilitado de penetrar en este mbito, debiendo respetar el
proceso intelectual y la bsqueda de la verdad que desarrolle autnomamente la persona,
como asimismo, su comportamiento externo conforme a su conciencia.
La libertad de conciencia implica tambin ante un autntico conflicto de conciencia,
el de obedecerse a s mismo antes que al Estado, negndose a actuar en contra de sus
valores y creencias, cualquiera sea su situacin jurdica, lo que se constituye en la
objecin de conciencia. Sin lugar a dudas, el individuo no puede separar su conciencia
del obrar conforme a ella. En tal sentido, la objecin de conciencia en nuestro
ordenamiento constitucional forma parte de las facultades que integran el contenido del
derecho a la libertad de conciencia, constituyendo una de las manifestaciones de tal
derecho.
Asimismo, como todo derecho y como todo contenido o haz de facultades que
integran el derecho no es absoluto, sino que tiene lmites, los cuales deben ser razonables
y proporcionados. As tambin, los deberes jurdicos deben considerarse como lmites a los
derechos fundamentales, pero tales lmites no pueden llegar a desnaturalizar o suprimir la
posibilidad de ejercicio del respectivo derecho.
En esta perspectiva, es determinante precisar y concretar cuando el Estado debe
respetar y proteger el derecho de objetar, por razones de conciencia, el cumplimiento de un
deber jurdico.
Se trata de personas con concepciones morales firmes que reclaman su derecho a
ser leales con ellas an cuando puedan ser equivocadas. En estos casos no se pone en
cuestin la legitimidad de los deberes que son objeto de objecin, sino la necesidad de la
conducta personal del objetor de conciencia cuando no se afectan derechos de terceros o
necesidades sociales, lo que no implica, por lo dems un simple incumplimiento de una
obligacin jurdica sino su reemplazo por otro deber jurdico relevante para la sociedad.
La persona a la que ante un mandato jurdico se le plantea una objecin de
conciencia, el Estado debe brindarle una alternativa, si dicha objecin de conciencia no
genera una consecuencia social intolerable para el bien comn. Asimismo, es necesario
precisar que la objecin de conciencia es un caso lmite, en el cual el Estado debe actuar
con tolerancia. El Estado democrtico implica entre otros elementos el gobierno de la
mayora en el respeto de los derechos de las minoras, no es la dictadura de la mayora,
siendo la minora mas bsica la persona humana, la cual exige del Estado el respeto de
todos y cada uno de sus derechos humanos o fundamentales. El poder democrtico y su
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
legitimidad obliga al respeto, por parte de quin lo ejerce, de los derechos humanos que
legitiman tal ejercicio.
La objecin de conciencia es, en trminos estrictos, la oposicin de un individuo, por
razones morales, al cumplimiento de un deber jurdico concreto que l debe realizar directa
y actualmente.
La objecin de conciencia al haz de facultades del ser humano a los mbitos de su
propia libertad y relaciones sociales, indispensables para su desarrollo como persona y
derivados de su dignidad humana.
En virtud de la dignidad esencial de la persona humana asegurado en nuestro
artculo 1 de la Constitucin sobre el cual se fundamenta todo el ordenamiento jurdico, en
cuanto la persona es un ser moral, el ordenamiento jurdico debe considerar la
argumentacin moral como atributo asegurado por la libertad de conciencia y de creencias,
pudiendo desplazar al principio democrtico formal en las ocasiones excepcionales en que
el cumplimiento de un deber jurdico entre en conflicto grave por consideraciones morales o
de conciencia de determinados individuos.
Slo existe objecin de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto
objetivo de conciencia, vale decir, cuando hay un conflicto moral, que tiene su fundamento
en postulados religiosos o ideolgicos conocidos, dicho derecho a la objecin de conciencia
tiene lmites, los cuales deben basarse en valores o bienes constitucionalmente
asegurados, los cuales no pueden desnaturalizar el contenido del derecho. Los derechos
fundamentales y sus respectivas limitaciones deben ser objeto de una interpretacin
finalista, sistemtica y acorde con la realidad social, considerando las respectivas
consecuencias sociales y polticas.
La objecin de conciencia consiste en una pretensin a que una norma particular
dispense a la persona obligada del cumplimiento de un deber jurdico que en otra hiptesis
le correspondera cumplir o que le exima de responsabilidad jurdica por tal incumplimiento.
Dicho derecho requiere ser regulado, vale decir, requiere de unprocedimiento para el
ejercicio o goce del derecho que se materializa en la exencin del deber jurdico en virtud
del conflicto moral acreditado.
Dicha regulacin debe tener en consideracin dicho derecho y los dems derechos,
bienes y valores constitucionales, buscando siempre una optimizacin de cada uno y de
todos ellos, sin afectar su contenido esencial, dentro de una interpretacin finalista, unitaria,
sistemtica y de concordancia prctica de todos y cada uno de los preceptos
constitucionales.
En tal sentido, si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objecin
de conciencia, no puede afectar su contenido bsico que le permite ser recognocible en
cuanto tal, como es la facultad al incumplimiento de deberes de derecho pblico que
implican una actuacin directa de la persona, mbito que no podra ser desconocido ni
limitado por el legislador. Ello lleva a precisar que si bien una ley que establece el deber
objetado es obviamente constitucional como hiptesis general, debiendo siempre el
operador jurdico interpretarla de conformidad con la Constitucin, en todo caso, el acto de
aplicacin de ella a un objetor de conciencia es inconstitucional, pudiendo ser
recurrido tal acto de aplicacin de la ley a travs de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, un tribunal ordinario en caso
de duda sobre la aplicacin constitucional o no de la ley, puede planear tambin la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
En el derecho comparado hay un reconocimiento explcito de la objecin de
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
La libertad de creencias.
La libertad de creencias comprende las referencias a una relacin con un ser
superior en una dimensin diferente a la del mundo sensible, vale decir, al mundo de la
trascendencia, lo que lleva a la libertad religiosa; como asimismo, comprende las
relaciones con el mundo sensible, con la realidad circundante, la que se denomina libertad
ideolgica.
No siempre se ha respetado la libertad de creencias, en su momento histrico la
inquisicin persegua a quienes consideraba herejes. Asimismo, en algunos pases de
nuestro mundo actual hay Estados donde se discrimina a las personas por razones
religiosas o ideolgicas.
1. La libertad religiosa.
La libertad religiosa en su dimensin subjetiva implica la facultad de desarrollar o
no una fe en un ser superior, asumindola individual y colectivamente, practicndola en
pblico o en privado, mediante el culto, las prcticas, las enseanzas, el cumplimiento de
los ritos y ordenando su vida segn sus exigencias, como asimismo el Derecho a no
declarar la religin que se profesa, evitando as ser objeto de discriminacin o perjuicios por
asumir y ejercer un determinado credo o realizar actos religiosos.
La libertad religiosa en su dimensin objetiva implica la pertenencia o no a una
comunidad de creyentes.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "La ltima tentacin de
Cristo, precis que el artculo 12 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
permite que las personas "conserven, cambien, profesen y divulguen su religin o sus
creencias", agregando que tal derecho es un "cimiento de la sociedad democrtica".
Agreg que, "en su dimensin religiosa, constituye un elemento trascendental en la
proteccin de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida".
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libertad religiosa como derecho fundamental, como asimismo, el derecho de cada persona
a explicitar o no explicitar sus creencias o religin.
As, frente a la religin, el Estado tiene diversas opciones.
La primera opcin, es asumir una determinada religin como oficial para dicho
Estado, lo que estructura un Estado Confesional, como lo era Chile bajo el imperio de la
Constitucin de 1833. Este Estado confesional puede ser autoritario o tolerante.
El Estado confesional es autoritario, cuando asumiendo oficialmente una religin
oficial, no permite, e incluso persigue, a las otras concepciones religiosas, ejemplo de ellos
son algunos estados musulmanes, como Irn.
El Estado confesional que reconoce una religin como oficial del Estado, puede ser
tolerante, en la medida que posibilita que se asuman otras confesiones religiosas, como
ocurre con el Reino Unido, Dinamarca, Suecia y diversos Estados musulmanes.
La segunda opcin, es que el Estado sea aconfesional, por lo tanto, no asuma
oficialmente ninguna confesin religiosa, donde existe una separacin clara entre el Estado
y las confesiones religiosas, cada uno de los cuales adquiere autonoma respecto del otro,
sin perjuicio de reconocer una especial colaboracin del Estado con una de ellas que es la
preponderante dentro de la sociedad. Es el caso, por ejemplo del Estado Espaol en
relacin con la Iglesia Catlica por ser la concepcin religiosa mayoritaria del pueblo
Espaol, tal como lo reconoce el artculo 16 de la Constitucin Espaola. Es el caso
tambin del Estado Argentino, donde la religin catlica es especialmente sostenida por el
Estado, de acuerdo con el artculo 2 de la Constitucin Argentina. Es el caso de Grecia,
cuya Constitucin de 1975 seala a la Iglesia Ortodoxa oriental de Cristo, como la religin
dominante.
Una tercera opcin es el Estado laico, el cual puede subclasificarse en Estado Laico
tolerante y Estado Laico autoritario.
El Estado Laico tolerante, es aquel Estado que permanece al margen de todas las
expresiones religiosas, sin perjuicio de respetar, asegurar y garantizar a los miembros de
dicha sociedad la facultad de asumir o no creencias religiosas, sin ser discriminado o
perseguido por ello, como ocurre en Francia, que a menudo se presenta como un
paradigma de este tipo de Estado.
Por ltimo, puede sealarse la existencia de un Estado laico autoritario, en la que no
se permite, de forma pblica, ninguna manifestacin religiosa, las cuales estn reguladas
restrictivamente en su culto privado, o incluso pueden estar al margen de la ley, lo que se
dio, por ejemplo en Albania, durante parte del siglo XX.
El Estado laico y democrtico constitucional de nuestros das, respetuoso del
pluralismo religioso e ideolgico, aparece generalmente como neutral ante las diversas
opciones religiosas o ideolgicas, garantizando el libre desarrollo del derecho a la libertad
religiosa e ideolgica, como ocurre en Chile, Mxico, Costa Rica, Per, Blgica, Holanda,
Alemania, Austria, Grecia.
La libertad religiosa y la ausencia de confesionalidad garantizan el pluralismo propio
del Estado democrtico constitucional, que impone al Estado una neutralidad, que
considere el principio de igualdad y no discriminacin, sin olvidar las reglas de cooperacin
y no poner obstculos para la expresin de las diversas confesiones religiosas.
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entiende por "iglesias, confesiones o instituciones religiosas a las entidades integradas por
personas naturaleza que profesen una determinada fe".
La misma Ley, en su artculo 5 determina que, cada vez que la ley emplee el
trmino "entidad religiosa", se entender que se refiere a "las iglesias, confesiones e
instituciones religiosas de cualquier culto".
La ley citada establece la inscripcin en un Registro Pblico que se crea para las
iglesias y confesiones religiosas que lleva el Ministerio de Justicia, desde su inscripcin en
dicho registro, las entidades religiosas gozan de "personalidad jurdica de derecho pblico
por el solo ministerio de la ley". De esta forma, todas las confesiones religiosas registradas
gozan de personalidad jurdica de derecho pblico .
Asimismo, el artculo 20 de dicha ley, determina "El Estado reconoce, el
ordenamiento, la personalidad jurdica, sea esta de derecho pblico o de derecho privado,
y la plena capacidad de goce y ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones
religiosas que los tengan a la fecha de publicacin de esta ley, entidades que mantendrn
el rgimen jurdico que les es propio, sin que ello sea causa de trato desigual entre dichas
entidades y las que se constituyan en conformidad a esta ley".
La disposicin legal antes sealada busca mantener intactos los derechos que, con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley se confirieron a las iglesias y confesiones
religiosas, sin que los que se otorguen a las entidades que se creen bajo el imperio de la
nueva ley puedan afectar los anteriores, lo que determina que el rgimen normativo
aplicables a tales iglesias y confesiones religiosas no es igual para todas ellas.
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dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y
ordenanzas.
A su vez, el inciso tercero del artculo 19 N 6 precisa que "las iglesias, las
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los derechos que otorgan y
reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus
dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos de toda
clase de contribuciones".
El artculo 14 de la Ley N 19.638 precisa que "la adquisicin, enajenacin y
administracin de los bienes necesarios para las actividades de las personas jurdicas
constituidas conforme a esta ley estarn sometidas a la legislacin comn". Sin perjuicio de
lo cual, las normas jurdicas propias de cada una de ellas forman parte de los requisitos de
validez para la adquisicin, enajenacin y administracin de sus bienes.
El artculo 17 de la Ley N 19.638 determina que "las personas jurdicas de
entidades religiosas regidas por esta ley tendrn los mismos derechos, exenciones y
beneficios tributarios que la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y los
reglamentos vigentes otorguen o reconozcan a otras iglesias, confesiones e instituciones
religiosas existentes en el pas".
Es necesario precisar que, en una interpretacin unitaria, sistemtica y finalista de
las disposiciones constitucionales, como asimismo su armonizacin con la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
de Naciones Unidas, la referencia a las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las
leyes y ordenanzas que realiza el artculo 19 N6, debe entenderse que la referencia a las
ordenanzas, dice relacin con las normas jurdicas emanadas de las respectivas
municipalidades, las cuales deben ser conforme a la Constitucin y la ley, como determina
el artculo 6 de la Constitucin. Por lo tanto, las ordenanzas nio pueden generar
obligaciones que no estn previamente reguladas en la Constitucin o la ley, de lo contrario
se incurrira en responsabilidad internacional y se vulnerara el principio constitucional de
reserva de ley en la regulacin de los derechos fundamentales.
Asimismo, la exencin constitucional de toda clase de contribuciones dice relacin
tanto con la ereccin y la conservacin de los templos y dependencias. As la Ley N
17.235, sobre Impuesto territorial, modificado por la Ley N 20.033 de fecha 1 de julio de
2005, precisa que gozan de exencin del 100% de dicho impuesto los templos y sus
dependencias destinadas al servicio de un culto, como las habitaciones anexas ocupadas
por los funcionarios del culto, siempre que no produzcan renta (I, B, N5).
Por otra parte, los templos y habitaciones anexas si deben cancelar las tasas de los
servicios pblicos y municipales.
En la Ley N 16.271, de Impuestos a la Herencia, de fecha 10 de julio de 1965, en su
artculo 18 N4, se establece la exencin del pago de dicho tributo a las asignaciones y
donaciones que se dejen para la construccin y reparacin de templos destinados al
servicio de un culto y para el mantenimiento del mismo, como asimismo, el D.L. 3.475 de
fecha 29 de agosto de 1980, en su artculo 23 N 9, precisa que quedan exentos del pago
del impuesto de Timbres y Estampillas las instituciones con personalidad jurdica cuyo fin
sea el culto.
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sentencia judicial firme, recada en juicio incoado a requerimiento del Consejo de defensa
del Estado, el que podr accionar de oficio o a peticin de parte, en los casos que as
corresponda. Una vez disuelta la persona jurdica, se eliminar del registro pblico que
lleva el Ministerio de Justicia.
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religin con el fin de proteger la moral deben basarse en principios que no se deriven
exclusivamente de una sola tradicin.
El concepto de buenas costumbres dice relacin con el mbito de moralidad en el
mbito especfico de la dimensin sexual. Y se refiere a los valores imperantes en la
materia en una sociedad concreta.
El concepto de salud pblica, se refiere a la salud del conjunto de la sociedad y no
de uno de sus miembros en particular, la que se encuentra regulada legalmente en los
diversos ordenamientos jurdicos.
El concepto de orden pblico constituye un concepto jurdicamente indeterminado,
en la medida que ha sido entendido en diversos sentidos; uno de ellos es el que lo define
como el conjunto de condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de las
instituciones sobre un sistema de valores y principios jurdicos dentro de un Estado
Constitucional Democrtico, lo que se acerca al concepto de orden constitucional. En otra
perspectiva, ms estricta, se asimila a la tranquilidad y seguridad de las personas y cosas,
lo que implica una regulacin jurdica razonable que proteja dichos valores y principios.
Dicho concepto tambin es histrico o diacrnico, por lo cual evoluciona; adems debe ser
constitucionalmente interpretado en conjunto con los dems valores y principios
constitucionales en una interpretacin finalista y unitaria del texto constitucional.
En este ltimo mbito, cabe sealar que la Iglesia de la Unificacin Universal,
conocida comnmente como Secta Moon, solicit con fecha 5 de agosto de 2002 su
incorporacin al Registro de Entidades Religiosas de Derecho Pblico que lleva el
Ministerio de Justicia de acuerdo con la Ley 19.638. Dentro del plazo para objetar dicha
inscripcin, el Subsecretario de Justicia de la poca, don Jaime Arellano se opuso a la
inscripcin, basado en que los contenidos de la fe de dicha Iglesia eran contrarios al orden
pblico, en la medida que no respetaban los principios bsicos del rgimen democrtico y
constitucional, entre los cuales se cuenta el pluralismo poltico, "desde el momento que se
manifiesta una clara y manifiesta incitacin y apologa al uso de la violencia como forma y
mtodo de decisin poltica", como asimismo, que el informe teolgico del principio divino
que rige a dicha Asociacin tiene elementos que incluyen "una apologa a la violencia,
afectando de un modo claro y certero el derecho de asociacin y el carcter plural de la
sociedad chilena". La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 29 de
marzo de 2005, confirm la resolucin dictada por el Subsecretario Arellano, considerando
que los contenidos de fe de dicha asociacin que pretenden ser difundidos y propagados
"resultan, a lo menos, en grado de amenaza, contrarios al orden pblico".
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
de Jehov.
La regla general en la jurisprudencia en las acciones de proteccin es la de
jerarquizan en abstracto los derechos, acogiendo la proteccin del derecho a la vida y
anulando el derecho a la libertad de conciencia y de creencias. Son pocos los casos en que
la judicatura realiza un discernimiento ms fino, para determinar si efectiva e
inminentemente est en juego la vida del objetor del tratamiento mdico, o slo si solo la
transfusin sangunea es la nica posibilidad de tratamiento o existe otro que no implica
vulnerar el derecho del paciente a sus convicciones religiosas, como es el uso de
sustancias sustitutivas de la sangre o tratamientos alternativos.
As es posible distinguir dos lneas jurisprudenciales.
La primera seala la existencia de una eventual obligacin jurdica a
mantenerse con vida, la que se jerarquiza en abstracto el deber de mantener la vida sobre
el derecho a la libertad de conciencia y creencias, con lo cual ni siquiera se consideran los
aspectos especficos del caso, que es la tendencia mayoritaria de nuestra jurisprudencia de
los tribunales superiores de justicia.
La segunda determina que la prevalencia de la vida sobre la libertad de
conciencia y creencias responde a una de las diversas visiones que pueden tener las
personas dentro del ordenamiento jurdico, pero ella no puede imponerse en forma
paternalista y sin fundamento constitucional expreso. En virtud de ello, plantea la
necesaria armonizacin de derechos y, en el caso que ello sea imposible, debe realizarse
la necesaria ponderacin de derechos, la que exige razonabilidad y proporcionalidad,
adems de apoyarse en una base constitucional demostrable.
Quin objeta el tratamiento teraputico, puede sostener que la Constitucin no
establece un deber de vivir, sino que configura la vida como un derecho, (el que no siempre
se respeta por parte del ordenamiento jurdico, especialmente cuando este posibilita la
pena de muerte) y, por otra parte, asegura el derecho a la libertad de conciencia y de
creencias, de donde emana el derecho de objecin. Adems, deben considerarse los
principios bioticos consagrados internacionalmente, los cuales exigen en las relaciones
mdico-paciente el consentimiento del segundo, no contemplando la exigencia de un deber
de someterse a un determinado tratamiento teraputico.
La biotica se define como el "estudio sistemtico de la conducta humana en el
campo de las ciencias de la vida y la atencin de la salud, en tanto que dicha conducta es
examinada a la luz de los principios y valores morales (Encyclopedia of Bioethics (Warren
T. Reich, Nueva York, 1978).
Tambin F. Abel la define como el "estudio interdisciplinario de los problemas
suscitados por el progreso biolgico y mdico, tanto al nivel microsocial como al nivel de la
sociedad global, y sus repercusiones sobre la sociedad y sus sistemas de valores, hoy y
maana" (Abel, 1989).
Los cuatro principios ticos bsicos que dirigen la investigacin en seres humanos
han sido establecidos en el Belmont Report son los de Justicia, Autonoma, Beneficencia y
no maleficencia.
El principio de justicia, se entiende como la imparcialidad y una equitativa
distribucin de beneficios y riesgos, debiendo tratar igualitariamente a los que se
encuentran en la misma situacin o hiptesis, junto al derecho a no ser discriminado por
consideraciones culturales, ideolgicas, polticas, sociales o econmicas.
El principio de no maleficencia est constituido por el derecho de toda persona a
no ser discriminada por consideraciones biolgicas, tales como raza, sexo, edad, situacin
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
el primer caso, pareciera que no existe un inters estatal imperioso que justifique la
imposicin de un tratamiento mdico. Distinta pareciera ser la respuesta, si la persona tiene
responsabilidades familiares, existiendo hijos que dependan de l, en cuyo caso, la
imposicin de un tratamiento parece legtima, con el objeto de asegurar a los hijos unas
adecuadas condiciones de vida y una vida familiar normal, lo que constituye un inters
social relevante que puede, en esta hiptesis, prevalecer sobre la libertad de creencias.
Si el tema se traslada a las transfusiones de sangre a un menor de edad, las cuales
son objetadas por los padres que asumen una determinada concepcin religiosa, testigos
de Jehov, en tal caso, la imposicin judicial en contra de la voluntad de los padres se
justifica, ya que las creencias de los padres no pueden imponerlas a sus hijos
cuando ello implica riesgo inminente de su vida. Asimismo consideramos que la patria
potestad no puede extenderse as a menores en inminente peligro de muerte. Por otra
parte, los menores no son titulares de objecin de conciencia hasta alcanzar la madurez
suficiente, y en caso de duda, debe aplicarse el tratamiento teraputico, en virtud del
principio de no maleficencia, por encontrarse la hiptesis fuera del derecho a la libertad de
conciencia y de creencias.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
86 Texto extractado del trabajo del Profesor Humberto Nogueira Alcala. Publicado en la Revista Ius et Praxis, 12 (2): 13 - 41, 2006.
ARTCULOS DE DOCTRINA. La libertad de conciencia, la manifestacin de creencias y la libertad de culto en el
ordenamiento jurdico chileno. versin On-line ISSN 0718-0012. Ius et Praxis v.12 n.2 Talca 2006.
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122006000200002
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
1.- GENERALIDADES
La Constitucin, en su artculo 19 N 6, consagra la libertad de conciencia y culto
expresando que La Constitucin asegura a todas las personas () La libertad de
conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos
que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. De esta forma,
la Carta Fundamental garantizara la proteccin a la libertad de las personas para seguir y
profesar una creencia religiosa junto con la realizacin de todas las practicas que ello
implica o, al contrario, no profesar ninguna.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
un culto que se practicaba en lugar destinado a l o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las
ceremonias pblicas de ese mismo culto.
2 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los objetos de un culto, sea en los
lugares destinados a l o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias pblicas de
ese mismo culto.
3 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de un culto en el ejercicio
de su ministerio.
La perturbacin tumultuaria al ejercicio de un culto se consagra en el Art. 139 N 1
del CP. Dicha norma impone la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales a aquel que con tumulto o desorden hubieren
impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto que se practicaba en lugar
destinado a l o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las ceremonias pblicas de
ese mismo culto.
As, podemos decir que se trata de un delito de hiptesis mltiple, pues se refiere al
impedimento, retardo o interrupcin de la prctica religiosa. Sobre el impedimento se
aplica lo dicho en el delito recin tratado; en cuanto a las otras dos hiptesis, por retardo
debe entenderse provocar que el inicio de la celebracin sea tardo respecto del da y hora
sealados para su comienzo, tal como expresan Politoff/Matus/Ramrez; interrupcin se
refiere, acorde a los mismos autores, a causar que el acto iniciado deba suspenderse. Sin
que tenga importancia si existe posibilidad de reanudarlo o no.
En cuanto a los medio comisivos de esta figura, el artculo se refiere a tumulto o
desorden, que pueden consistir en cualquier accin que haga imposible el
desenvolvimiento de la celebracin del culto, como sera causar ruidos molestos. A mayor
abundamiento, es difcil distinguir entre tumulto y desorden, pero la primera expresin
supone una multiplicidad de personas multitud- que provoca alborotos, la segunda
comprende el uso de medios o sistemas que pueden llevar a cabo una o varias personas
dirigidos a entorpecer gravemente el ejercicio del culto, como gritos ruidos o molestias de
cierta intensidad y frecuencia (Ver opinin del Profesor Garrido Montt)
147
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
Este delito se consagra en el artculo 139 N 2 del CP, que sanciona a aquellas
personas que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren objetos de un culto, sea en
las ceremonias pblicas de ese mismo culto. De esta forma, la conducta sancionada se
refiere a ultrajar el objeto de culto, lo cual significa la manifestacin del menosprecio
burla o falta grave hacia las personas que se sirven de dicho objeto, tal como exponen
Politoff/Matus/Ramrez. Este ultraje puede darse tanto por medio de palabras como por
acciones o amenazas, pero se encuentra restringido a determinados lugares y ocasiones,
toda vez que stos haran que la utilizacin del objeto para el culto indudable, tal corno
sealan Politoff7Matus/Ramrez.
Segn cierta doctrina, el trmino objeto de culto debe ser entendido como () las
cosas corporales que, dentro de un ritual religioso determinado, tienen un valor
simblico o ceremonial ms all de su simple materialidad. Politoff/Matus/Ramrez.
Es necesario sealar, siguiendo a los autores previamente citados, que si la accin
por la cual se realiza el ultraje consiste en el deterioro o destruccin del objeto la figura en
estudio debe aplicarse con preferencia al deliro de daos, toda vez que el ltimo es una
figura subsidiaria, Sin embargo, si fueran aplicables las figuras de incendio estragos se
deber proceder de acuerdo a las reglas que regulan el concurso ideal.
Art. 139. Sufrirn la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales:
1 Los que con tumulto o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto
que se practicaba en lugar destinado a l o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las ceremonias
pblicas de ese mismo culto.
2 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los objetos de un culto, sea en los lugares
destinados a l o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias pblicas de ese mismo
culto.
3 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de un culto en el ejercicio
de su ministerio.
Art. 140. Cuando en el caso del nmero 3 del artculo precedente, la injuria fuere de hecho,
poniendo manos violentas sobre la persona del ministro, el delincuente sufrir las penas de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si los golpes causaren al ofendido algunas de las lesiones a que se refiere el artculo 399, la
pena ser presidio menor en su grado medio; cuando las lesiones fueren de las comprendidas en el
nmero 2 del artculo 397, se castigarn con presidio menor en su grado mximo; si fueren de las que
relaciona el nmero 1 de dicho artculo, con presidio mayor en su grado medio, y cuando de las lesiones
resultare la muerte del paciente, se impondr al ofensor la pena de presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo.
El ultraje al ministro de un culto est contenido en el Art. 139 N3 del CP que cuenta
tambin con ciertas graduaciones de la pena, estipuladas en el Art. 140 del CP. El delito en
cuestin sanciona a los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
El ultraje, para que se configure este deliro, debe dirigirse en contra de la persona
del ministro del culto, que debe encontrarse actualmente al servicio de ste y constituirse
como representacin externa de la fe profesada, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
De esta manera, por ministro se debe entender a aquella () persona que est dedicada
al servicio del mismo y que en las ceremonias pblicas o reuniones de los fieles dirige a
stos y los representa ante la divinidad o a sta ante aqullos (Politoff/Matus/Ramrez).
El artculo 140, por otra parte, se refiere a aquellos supuestos en que la injuria se ha
realizado por medio de una accin; la norma utiliza la expresin poniendo manos violentas
sobre la persona del ministro, la cual es entendida por Politoff/Matus/Ramrez, como
cualquier tipo de golpe que se le propine al sujeto.
Este artculo, en sus tres incisos, contempla distintas penas para distintas hiptesis,
que dependern de la gravedad del dao que se cause en la persona dci ministro, As, si
los golpes no hubieren provocado lesin alguna, o slo lesiones leves, el hecho se
sanciona con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales. En el caso de que se provocaran lesiones menos
graves, la pena aumenta a presidio menor en su grado medio; si se provocaren lesiones
simplemente graves, presidio menor en su grado mximo; en el caso de las lesiones graves
gravsimas, presidio mayor en su grado medio y si de la accin resultara la muerte del
ministro, presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo. Cabe sealar, siguiendo
a Politoff/Matus/Ramrez, que respecto de las lesiones menos graves, que no sera
procedente aplicar la figura agravante del Art. 401 del CP, referida a las lesiones que se
provocan contra los sacerdotes.
De acuerdo a lo sealado por Politoff/Matus/Ramrez para que esta figura pueda ser
aplicada, se requiere que el ataque haya sido realizado como forma de demostrar el odio
por el culto, de forma de impedir el ejercicio del mismo; as, si esta fuera la motivacin del
autor del delito, se aplicarn las sanciones sealadas en el Art. 140 del CP, tanto si el
hecho fue cometido con dolo directo o eventual como si hubiera sido cometido con culpa.
Al contrario, agregan los autores que, si el ataque dirigido contra el ministro del culto
no tuviera dicha motivacin, sino que se realiza por la persona de ste, se debern aplicar
las reglas comunes relativas a las lesiones o al homicidio segn sea el caso, aun cuando la
vctima se encontrara ejerciendo su ministerio; de esta forma, la calidad del ministro de un
culto deber ser considerado para los efectos de la agravante del artculo 101 del Cdigo o
para la aplicacin de las agravantes genricas del artculo 12.
149
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
aplicara se estara otorgando un beneficio irracional en favor del autor del delito en
trminos de pena.87
150
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
vinculan a la comisin de estos delitos, como; la Ley N 19.733 de 2001 sobre libertades de
opinin e informacin y ejercicio del periodismo, Ley N 16.643 de 1967 sobre abusos de
publicidad, la Ley de Seguridad interior del Estado, etc.
Sujeto Pasivo
Puede ser cualquier persona. Algunos agregan que slo pueden ser personas
naturales y, adems, han de incluirse a menores, dementes, de mala fama, etc. Se exige
que el sujeto pasivo debe estar vivo.
En materia de injurias, algunos autores estiman que adems del dolo genrico debe
concurrir otro tipo de especial, "el animus injuriandi". Siendo un tipo de dolo slo concurre
en este tipo de delitos.
Por otra parte, se estima que sera necesario nicamente el dolo genrico.
El Animus
Tiene importancia especialmente en materia de injurias, elaborando la doctrina la
llamada teora del animus. El animus se refiere a la intensin de las personas de
lesionar la reputacin de otro, que en el fondo constituyen atentados contra el honor.
No tiene la virtud de causar injurias: por ejemplo;
- animus narrandi, lo que ocurre cuando se relatan hechos vinculados o relativos a una
persona.
- animus defendendi, ste excluye el dolo y el injuriandi, hay una defensa legtima de su
honor, por lo tanto no hay injuria.
- animus retorquendi, la persona ataca a su vez al que la ofendi, en otras palabras,
responde cuando ha sido ofendida.
- animus consulendi, aquel que se emite cuando una persona es consultada o se dan
informes acerca de un tercero.
- animus corrigendi, se puede corregir a una persona con expresiones que lesionen su
honor, pero estn desprovistas de dolo.
- animus jocandi, se hace una broma de ciertos hechos relativos a una persona
provocando hilaridad.
Se ha planteado la duda, de si pueden presentarse actos de comisin de injurias o
de calumnias informados de culpa o negligencia. Se ha desechado esta posibilidad, toda
vez que es necesaria la concurrencia de dolo.
Formas de comisin
Sin duda que puede cometerse por accin, aun cuando cabe, remotamente, la
posibilidad que se cometa por omisin.
"Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no slo manifiestamente, sino por medio de
alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones."
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
Son, por otro lado, delitos de accin, se excluyen las conductas omisivas (Art. 412-
416 del CP).
Tambin son delitos de accin penal privada (Art. 55 del CPP) y de atentado de
peligro, que es una consecuencia del carcter de delitos formales.
Anlisis de la definicin
1. Toda expresin proferida o accin ejecutada. Se resuelve as el problema de la
inclusin tanto de las palabras como de las actitudes o gestos, punto que en las
legislaciones extranjeras es objeto de arduas discusiones.
Queda pendiente el tema de si las omisiones estaran comprendidas dentro del
concepto de "accin" a que se refiere el Art. 416 del CP. Al definir el delito se ha dado por
entender a la accin en un concepto amplio, comprensivo tanto de las acciones como de
las omisiones. Pero desde el artculo 1 del CP, se cuida de sealar cundo se refiere a una
o a otra o bien a ambas. Adems, encontramos la expresin acompaada de la palabra
"ejecutar", en un sentido indicativo de movimientos positivos. Resultando difcil decir que se
ejecuta una omisin; en tales casos, el CP habla ms bien de incurrir en una omisin.
Doctrinariamente Labatut, estima que puede cometerse el delito de injuria por medio
de omisin, como por ejemplo, no estrecharle la mano que se le tiende para saludarlo.
Carrara y Soler, ms bien estiman desechada tal posibilidad, salvo expresas
excepciones como para el caso que se est obligado positivamente a rendir alguna especie
de homenaje a otra persona y se hubiere omitido, situacin que ordinariamente no ocurre.
No debe, eso s, descontarse que uno tiene la libertad de ser amigo de quien se quiera y de
ser corts con quien le plazca, cada individuo se encuentra asistido del derecho de
mantener contacto o amistad con determinados sujetos, de saludarles o no. Claro, por
excepcin, la ley impone ciertos deberes de realizar ciertos actos especficos de honra o
cortesa con respecto a otro. Aqu reunindose los dems requisitos de la injuria podra
llegar a constituir tal delito.
152
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
En esta disposicin se hace una enumeracin cerrada. Son, por lo tanto, de carcter
excepcional.
La regla general en materia de injurias es que ellas no sean graves. Los casos
sealados en el precepto aludido son;
1. La imputacin de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a
procedimiento de oficio. Imputar es atribuir un hecho a una persona.
No dan lugar a un procedimiento de oficio, los delitos mencionados en el artculo 18
del CP, ya que stos slo pueden ser perseguidos en virtud de querella de la persona
ofendida o su representante legal, de manera que el desistimiento o el abandono de la
accin por parte de stos pone trmino al procedimiento, y el perdn de la parte ofendida
extingue la responsabilidad penal.
Quedan excluidas las faltas.
Los crmenes o simples delitos imputados pueden ser verdaderos o falsos,
determinados o indeterminados.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
"Art. 418. Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, sern castigadas con las penas de
reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
No concurriendo aquellas circunstancias, las penas sern reclusin menor en su grado mnimo y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales."
"Art. 419. Las injurias leves se castigarn con las penas de reclusin menor en su grado mnimo y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales cuando fueren hechas por escrito y con publicidad. No
concurriendo estas circunstancias se penarn como faltas."
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
de ciertas personas en cuyo crdito, aprecio y fama hay un evidente inters social de
mantenerlo inclume. Nada de lo que se refiere a los funcionarios pblicos puede ser
indiferente a la ley, sobre todo cuando se trate de hechos concernientes al ejercicio de su
cargo.
Anota el profesor Etcheberry, "dada la naturaleza de este delito, es en principio
indiferente para los efectos de la penalidad que las afirmaciones injuriosas sean o no
efectivas... Cuando la injuria consiste en simples calificaciones o actitudes de ofensa,
resultara hasta absurdo admitir la posibilidad de excusa mediante la prueba de la verdad.
Pero ella, en cambio, puede tomarse en consideracin cuando se trata de la imputacin de
hechos concretos. La prueba de la verdad, en tales casos, es lo que se conoce como la
exceptio veritatis"
"Art. 420. Al acusado de injuria no se admitir prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino
cuando stas fueren dirigidas contra empleados pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo.
En este caso ser absuelto el acusado si probare la verdad de las imputaciones."
II.- LA CALUMNIA
"Es calumnia la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio". (Art. 412 del CP)
Elementos
1. elemento subjetivo, el dolo, la voluntad de imputar a otro un delito falso (que la persona
no ha cometido o que el delito no se ha cometido). No concurre un dolo especfico.
2. elemento objetivo, imputacin falsa de un delito, dolo genrico.
Requisitos
a. Imputacin de un delito, significa atribuir, achacar un hecho a una persona. Debe
tratarse de un crimen o simple delito. La imputacin puede configurar una calumnia.
La imputacin puede ser privada o judicial. sta, mediante denuncia o querella,
constituye el delito previsto en el artculo 211 del CP.
"Art. 211. La acusacin o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia
ejecutoriada, ser castigada con presidio menor en su grado mximo y multa de diecisis a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once
a quince unidades tributarias mensuales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mnimo
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se tratare de una falta."
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
d. Que sea actualmente perseguido de oficio, quedan excluidos los delitos que slo dan
lugar a accin privada y los delitos penados y prescritos.
Clasificacin de la calumnia
1. Segn el medio de propagacin:
1.1. Calumnias por escrito y con publicidad
"Art. 413. La calumnia propagada por escrito y con publicidad ser castigada:
1. Con las penas de reclusin menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen.
2. Con las de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si se imputare un simple delito."
"Art. 414. No propagndose la calumnia con publicidad y por escrito, ser castigada:
1. Con las penas de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a quince unidades
tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen.
2. Con las de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si se imputare un simple delito."
"Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad cuando se
propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios pblicos; por papeles impresos, no sujetos a
la ley de imprenta, litografas, grabados o manuscritos comunicados a ms de cinco personas, o por alegoras,
caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografa, el grabado, la fotografa u otro
procedimiento cualquiera."
2. Segn la oportunidad:
2.1. Calumnias o injurias vertidas en juicios
2.2. Calumnias o injurias fuera de juicios (Art. 426 del CP)
"Art. 426. La calumnia o injuria causada en juicio se juzgar disciplinariamente por el tribunal que
conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya
concluido, la accin penal correspondiente."
"Art. 415. El acusado de calumnia quedar exento de toda pena probando el hecho criminal que
hubiere imputado.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicar por una vez a
costa del calumniante en los peridicos que aqul designare, no excediendo de tres.
"Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no slo manifiestamente, sino por medio de
alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones."
"Art. 427. Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas en un
documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio pblico, no dan derecho para acusar
criminalmente al que las consign."
"Art. 425. Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de peridicos extranjeros,
podrn ser acusados los que, desde el territorio de la Repblica, hubieren enviado los artculos o dado orden
para su insercin, o contribuido a la introduccin o expedicin de estos peridicos en Chile con nimo
manifiesto de propagar la calumnia o injuria."
Prescripcin comn
Un ao desde que el ofendido tuvo o puede tener conocimiento de la ofensa.
En ningn caso podr entablarse la injuria despus de 5 aos desde la comisin del
delito.
El artculo 431 del CP, est muy vinculado a estos dos tipos de delitos, ya son de tipo
formal no de resultado (un ao desde...)
Pareciera contradictorio puesto que es uno de los requisitos de tales delitos que lo
configura, pero en el inciso 2 se armoniza con los cincos aos.
"Art. 431. La accin de calumnia o injuria prescribe en un ao, contado desde que el ofendido tuvo o
pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa.
La misma regla se observar respecto de las dems personas enumeradas en el artculo 108 del
Cdigo Procesal Penal; pero el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la
ofensa hasta su muerte, se tomar en cuenta al computarse el ao durante el cual pueden ejercitar esta accin
las personas comprendidas en dicho artculo.
No podr entablarse accin de calumnia o injuria despus de cinco aos, contados desde que se
cometi el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, este plazo no obstar al cmputo
del ao durante el cual se podr ejercer la accin."
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
En la prctica, cuando la injuria viene, por ejemplo, escrita en una carta; al escribirla,
al recibirla o al leerla. Los autores estiman que sera, en este caso, desde el momento en
que se escribe, en el momento en que la calumnia se materializa en el papel.
Se seala que por ser un delito formal al igual que la injuria no cabra el iter criminis,
es decir, no cabra la tentativa o la frustracin.
Son dos figuras distintas, tratadas en una misma disposicin. Ambos actos tiene un
comn denominador que es que hay una "simulacin o fraude del estado civil", porque se
altera la verdad y causa confusin.
Suposicin de parto. Una mujer (sujeto calificado) se da por madre, o atribuye
haber parido a un nio que no dio a luz. Biolgicamente supone un parto que no ha sufrido.
Sustitucin de un nio por otro. Hubo un nacimiento, pero se ha cambiado el
producto de la concepcin, en el fondo se cambia el producto de un parto por el de otro
parto; hay el cambio del hijo de una persona, por el hijo de otra (tambin hay un cambio de
madre).
En el primer caso estamos en presencia de una sola persona parida, segn la
doctrina se atribuye nacido a una persona de una madre que no lo es.
"Art. 354. El que usurpare el estado civil de otro, sufrir la pena de presidio menor en sus grados
medio a mximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se impondrn al que substrajere, ocultare o expusiere a un hijo legtimo o
ilegtimo con nimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil."
Se hace pasar como pariente a una persona que no lo es, es finge un estado civil.
Para algunos esta figura del apoderamiento del estado civil, es fingirse a s mismo el
estado civil de otro individuo, para apoderarse de su calidad jurdica.
La persona a la cual se le usurpa debe estar viva o al menos, haber existido.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
FIGURAS TIPICAS
1.- DETENCIN PRESUNTA DE MENORES. Art. 355 del CP
Hay un atentado contra la seguridad personal y la libertad del menor.
"Art. 355. El que hallndose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamndolo sus
padres, guardadores o la autoridad, a peticin de sus dems parientes o de oficio, ni diere explicaciones
satisfactorias acerca de su desaparicin, sufrir la pena de presidio menor en su grado medio."
"Art. 356. El que teniendo a su cargo la crianza o educacin de un menor de diez aos, lo entregare
a un establecimiento pblico o a otra persona, sin la anuencia de la que se lo hubiere confiado o de la
autoridad en su defecto, y de ello resultare perjuicio grave, ser castigado con reclusin menor en su grado
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales."
"Art. 357. El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez aos, a que abandone la casa de
sus padres, guardadores o encargados de su persona, sufrir las penas de reclusin menor en cualquiera de
sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales."
IV.- LA BIGAMIA
Tipificado en el artculo 382 del CP.
"Art. 382. El que contrajere matrimonio estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin
menor en su grado mximo."
159
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
La bigamia atenta contra la institucin del matrimonio en forma directa. As, "comete
bigamia la persona que se encuentra legtimamente casada y contrae otro matrimonio..."
En otras legislaciones se invierte el tipo, refirindose a la persona que contrae matrimonio
con una persona casada.
En este delito se contrae un matrimonio, de forma tal que los actos de simulacin de
matrimonio no caen la normativa del Art. 382 del CP, ya que en ellas no hay matrimonio
legalmente celebrado.
Elementos
Debe haber dos matrimonios vlidamente celebrados.
Sujetos Activos
Se castiga a los contrayentes, es decir, al que contrae matrimonio. A la persona que
contrae matrimonio con el bgamo.
Elemento subjetivo
Es la intencin, el dolo de celebrar el matrimonio sabiendo o conociendo el estado
civil de casado de la otra persona. De consiguiente, no puede haber acto culposo de
bigamia, a pesar de que algunos estiman que podra existir un dolo eventual.
Sujeto pasivo
Es el otro cnyuge, es decir, la persona del primer matrimonio, pudiendo ser hombre
o mujer.
Se requiere la existencia de un matrimonio legalmente celebrado, es decir, vlido, de
manera que si el anterior matrimonio no fue legalmente celebrado, no se configura el delito
de bigamia.
160
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
El Hurto:
o Hurto simple
o Hurtos agravados
o Hurto de hallazgo
o Hurto de energa elctrica
El Robo con fuerza en las cosas
o Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o
en sus dependencias.
o Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
o Robo con fuerza en las cosas, en bienes nacionales de uso pblico y sitios no
destinados a la habitacin.
o Fabricacin de instrumentos destinados al robo.
o Presuncin legal de tentativa de robo.
El robo con violencia o intimidacin en las personas
o Robo simple.
o Robo calificado
o Robo por sorpresa.
o Piratera, Extorsin. Disposiciones comunes a los delitos comunes de hurto y
robo:
Disposiciones relativas a los delitos de hurto y robo.
Disposiciones relativas al iter criminis
Disposiciones relativas a la participacin criminal.
Disposiciones relativas a los recursos y reincidencias.
161
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
162
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
Figura fundamental
Figuras calificadas
Figuras privilegiadas
El itir criminis en el incendio
Las presunciones legales del delito de incendio
Estragos
Daos.
Cuestiones generales
Malversacin: Sustraccin dolosa.
Malversacin: Sustraccin culposa
Malversacin: aplicacin a usos impropios o ajenos.
Malversacin: Otros aspectos.
Fraudes y exacciones ilegales.
Cohecho.
El Hurto:
o Hurto simple
o Hurtos agravados
o Hurto de hallazgo
o Hurto de energa elctrica
El Robo con fuerza en las cosas
o Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o
en sus dependencias.
o Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
o Robo con fuerza en las cosas, en bienes nacionales de uso pblico y sitios no
destinados a la habitacin.
o Fabricacin de instrumentos destinados al robo.
o Presuncin legal de tentativa de robo.
El robo con violencia o intimidacin en las personas
o Robo simple.
o Robo calificado
o Robo por sorpresa.
o Piratera, Extorsin. Disposiciones comunes a los delitos comunes de hurto y
robo:
Disposiciones relativas a los delitos de hurto y robo.
Disposiciones relativas al iter criminis
Disposiciones relativas a la participacin criminal.
Disposiciones relativas a los recursos y reincidencias.
Disposiciones relativas a las circunstancias de comisin.
Usurpacin:
o Usurpacin violenta.
o Usurpacin no violenta
o Alteracin o destruccin de deslindes
o Usurpacin de aguas.
164
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
Edwards, hecho tras el cual Agustn Edwards cre una ONG especialmente dedicada a
influir en estas materias,la Fundacin Paz Ciudadana. Incluso reformas democratizadoras,
como el Cdigo Procesal Penal impulsado tambin por dicha Fundacin se ofrecieron
como respuesta para atacar ms eficazmente el problema de la inseguridad ciudadana.
En efecto, salvo por la sustitucin general de la pena de muerte por la de presidio
perpetuo (que afect la penalidad del delito de robo calificado del Art. 433 N 1, Ley N
19.734, de 5 de junio de 2001) y un fallido intento por elevar las cuantas de los delitos de
hurto, transformando en simples faltas la mayor parte de los de ocurrencia comn (Ley N
19.450, de 18 de marzo de 1996, reemplazada por la Ley N 19.501, de 15 de mayo de
1997, con un contenido punitivo diametralmente distinto), se puede observar que desde el
retorno a la democracia en 1990 las penas para estos delitos han ido en constante
aumento, tanto en general como en relacin a casos especficos que se van
explicitando en las sucesivas reformas: aparte de las modificaciones a las cuantas en
los delitos de hurto, en los Gobiernos de la Concertacin de Partidos por la Democracia
primero se elev a categora de delito autnomo la receptacin de bienes hurtados o
robados (antes una forma de encubrimiento por aprovechamiento), introducindose el Art.
456 bis A al Cdigo Penal por la Ley N 19.413, de 20 de septiembre de 1995; despus se
elev la pena del delito de robo con fuerza en lugar habitado, por la Ley N 19.449, de 8 de
marzo de 1996; luego se reform la regulacin de los delitos de abigeato (Ley N 20.090,
de 11 de enero de 2006); se sancion la falta frustrada de hurto (Art. 494 bis, agregado y
modificado por las Leyes N 19.950, de 5 de junio de 2004 y N 20.104, de 30 de diciembre
de 2006); terminando por sancionar especialmente el robo de cables y alambrado pblico
(Ley N 20.273, de 28 de junio de 2008). En el Gobierno de la Alianza por Chile se agreg
la figura de robo con fuerza de cajeros automticos (Art. 443 bis, incorporado por la Ley N
20.601, de 14 de julio de 2012) y se especific y agrav el de robo de vehculos que se
encuentran en bienes nacionales de uso pblico (Ley N 20.639, de 11 de diciembre de
2012).
Sin embargo, el Ttulo IX del Libro II del CP incluye no slo a los robos y hurtos bajo
la designacin de crmenes y simples delitos contra la propiedad, sino tambin a otras
figuras cuya designacin bajo un mismo concepto no parece del todo apropiada ni
suficiente.
En efecto, por una parte, la propiedad est claramente definida por la legislacin
civil; sin embargo, el concepto penal que se desprende de las diversas figuras de este ttulo
es ms amplio que ste. As, la proteccin dispensada por el derecho punitivo comprende
no slo al dominio o la posesin (la relacin entre una cosa determinada y el derecho
habiente), sino tambin la tenencia legtima frente al poseedor (Art. 471 N 1 del CP) y
ciertos derechos de crdito o personales (como en la extorsin del Art. 438 del CP y, en
general, en todas las formas de estafas).
Por lo anterior, se ha planteado la sustitucin del concepto de propiedad por el de
patrimonio, sobre todo para los delitos de defraudacin, por ser una denominacin ms
amplia. A pesar de ello, tampoco se soluciona completamente la situacin ya que se han
dado diferentes definiciones del patrimonio, como veremos ms adelante al analizar dichos
delitos en particular.
Adems, muchas de las figuras contempladas en este ttulo no protegen
exclusivamente la propiedad o el patrimonio, sino que pretenden establecer una especial
proteccin a bienes personalsimos, como la vida, la salud, la seguridad y la libertad
165
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
personal, lo que sucede significativamente en los robos con violencia e intimidacin y, como
una forma de delito de peligro abstracto, en el robo con fuerza en lugar habitado.
Es por ello que al analizar cada figura o grupo de figuras en particular se volver
sobre el tema del bien jurdico que all se protege, dejando de lado toda pretensin de
establecer un nico bien jurdico para la gran diversidad de figuras que la ley contempla en
este Ttulo del Cdigo Penal.
La clasificacin usual de estos delitos se basa en la distincin entre delitos de
enriquecimiento (aqullos en que el autor obtiene una determinada ventaja patrimonial) y
delitos sin enriquecimiento (aquellos en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo,
sin obtener provecho o ventaja patrimonial alguna: incendio, estragos y daos) contra la
propiedad y el patrimonio; aunque su utilidad parece reservarse slo a los fines didcticos o
expositivos, pues al estudiarse separadamente cada grupo de delitos se ver que, del
mismo modo como segn se ha dicho no es posible admitir un nico bien jurdico que
gue la interpretacin de todos estos delitos, tampoco lo es seguir una taxonoma exacta en
su tratamiento. Para efectos didcticos, los profesores Matus y Ramrez, utilizan en su
obra, el siguiente esquema, siguiendo para ello las enseanzas de Cuello Caln:
1. Delitos de enriquecimiento
1.1.) Delitos de enriquecimiento por apoderamiento o apropiacin: (hurtos y robos).
1.1.1.) Apoderamiento sin violencia: hurtos y robos con fuerza en lugares no
habitados
1.1.2.) Apoderamiento sin violencia, pero con peligro para las personas: robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado
1.1.3.) Apoderamiento con violencia e intimidacin:robo con violencia o intimidacin
en las personas, robo por sorpresa
1.1.4.) Delitos especiales relativos a los hurtos y robos: abigeato, porte de
instrumentos conocidamente destinados al robo o abigeato, receptacin y otras
apropiaciones comprendidas en leyes especiales
1.2.) Delitos de enriquecimiento por ocupacin y usurpacin de propiedades y
derechos inmuebles, y de derechos reales de aprovechamiento de aguas
1.3.) Delitos de enriquecimiento por defraudacin: estafas y figuras relacionadas.
2. Delitos de destruccin, sin enriquecimiento: incendio, estragos y daos.89
166
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
personales o crditos, e incluso formas ms alejadas de vinculacin con las cosas, como la
posesin y la mera tenencia."
Antes hemos dicho que entre las sucesivas reformas del Cdigo Penal en estas
materias se encontraban las que modificaron el Art. 451 del CP e incorporaron el nuevo Art.
494 bis del CP. A ellas se aade la disposicin procesal del tambin modificado Art. 390 del
CPP. Todas estas disposiciones tienen por objetivo regular el denominado "hurto hormiga"
en establecimientos de comercio con sistema de autoservicio, los cuales suelen constituir
en s mismos grandes superficies (como los supermercados y grandes tiendas) o ubicarse
en otras grandes superficies (como los establecimientos dentro de los centros comerciales).
La cuestin acerca de la legitimidad de sancionar o no esta clase de conductas no puede
ser abordada en este lugar, salvo para constatar el hecho de que nuestro legislador
democrtico le ha otorgado especial atencin, quizs por la (justificada o no) importancia
social que le atribuye a esta clase de establecimientos comerciales. En efecto, en primer
lugar, es llamativo que se haya establecido un delito especial de hurto frustrado falta (Art.
494 bis del CP), cuando la regla general (Art. 9 del CP) es que las faltas slo se castigan
cuando estn consumadas y, adems, cuando la doctrina mayoritaria insiste en que en esta
clase de delitos la frustracin parece ser analticamente inconcebible. Tambin parece
indicar un especial reconocimiento a esta clase de establecimientos cuando el CPP
dispone que en casos de hurto, si "se cometiere en un establecimiento de comercio, para la
determinacin del valor de las cosas hurtadas se considerar el precio de venta, salvo que
los antecedentes que se renan permitan formarse una conviccin diferente". Y es, por otra
parte, claro que con la modificacin del Art. 451 del CP al permitir la acumulacin de los
hurtos faltas para transformarlos en simples delitos se elude una interpretacin del anterior
texto que haca imposible esta transformacin del cmulo de faltas en un simple delito.
El problema principal que en estos casos se presenta es, como dejan entrever las
disposiciones modificadas e incorporadas recientemente a nuestra legislacin, el
tratamiento de quienes son sorprendidos saliendo de los establecimientos con bienes
tomados dentro de los mismos, pero sin pagarlos, esto es, la determinacin del momento
de la consumacin del hurto en tales casos.
Segn Carnevali, en tales recintos, slo podra decirse que se consuma el delito
cuando se ha traspasado la lnea de cajas sin ser sorprendido, y que, por tanto, todo lo que
ocurra dentro del establecimiento, ms precisamente, antes de la lnea de cajas, debe
considerarse a lo ms tentativa, tal como lo ha resuelto la Corte Suprema en los fallos que
cita. Del mismo modo, sostiene que debe considerarse tentativa el hecho de descubrirse el
propsito del autor al momento de traspasar la caja y si es detenido en ese momento o
despus, siempre que haya existido una persecucin continuada desde el momento del
traspaso, incluso si ha realizado al interior del establecimiento actos inequvocos de
apropiacin, como la ocultacin de los bienes dentro de sus ropas. En todos estos casos,
segn Carnevali, el autor no estara en condiciones de disponer o aprovecharse
materialmente del objeto y, por tanto, no habra consumado el delito.
Esta solucin, bienintencionada y con claros efectos de reduccin del mbito de lo
punible, produce como resultado que todo descubrimiento de hurto en un establecimiento o
a su salida sera calificado de tentativa (dos grados menos) y, tratndose de faltas, sera
impune, no puede aceptarse en trminos tan generales.
En efecto, aunque es cierto que en esta clase de establecimientos parece exisitr una
costumbre comercial que admite el arrepentimiento,esto es, el desistimiento en la compra
hasta llegar a la lnea de cajas (particularmente las de supermercados) o ms bien, la
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
salida del local en aquellos establecimientos donde no existe lnea de cajas, esta
costumbre no alcanza a la ocultacin en las ropas u otros lugares de los bienes expuestos
(o de sus envases en caso que puedan consumirse).
Una cosa es que el cliente pueda desistirse de una compra hasta el momento de
llegar a la caja, caso en el cual no existira ni siquiera un acto preparatorio o un comienzo
en la ejecucin del delito, si la cosa se ha llevado siempre expuesta en las manos, los
carros o dispositivos dispuestos al efecto; y otra muy distinta la necesidad de dejar espacio
para el desistimiento del delito.
Como se puede apreciar claramente en el caso del consumo con ocultacin de
envases, difcilmente podra sostenerse que el hechor no se ha aprovechado del delito,
esto es, no ha dispuesto de la cosa. El Cdigo considera en el caso del Art. 496 N 33 del
CP, una situacin similar en que, a falta de ingreso a un lugar cerrado y por la escasa
cuanta de lo apropiado, castiga como autor de falta (consumada) al que "entrare en
heredad ajena para coger frutas y comerlas en el acto", lo que muestra que en tales
situaciones la sustraccin se ha completado. Tambin es bastante claro que quien destruye
los mecanismos y sellos de seguridad de las cosas que oculta en sus ropas para no ser
detectados al salir ha realizado algo ms que un acto preparatorio equvoco y que tal
conducta est alejada de la costumbre comercial de venta con sistema de autoservicio,
esto es, que la aprehensin de las cosas de esa manera no est hecha con la voluntad de
sus dueos.
La cuestin aqu es si tales actos pueden verse o no como actos de sustraccin, de
manera objetiva. A nuestro juicio, ello es as pues en ambos casos el autor constituye una
esfera de custodia propia, sustrayendo las cosas de la anterior en que se encontraban las
cosas que de ese modo se aprehenden, pues los terceros no pueden legtimamente entrar
a registrar sus vestidos ni su cuerpo, sin recurrir al auxilio de la fuerza pblica. En ambos
casos el delito se consuma desde el momento de la creacin de una nueva esfera de
resguardo, aunque sta se encuentre dentro de otra mayor. Luego, a la pregunta de cul
esfera concntrica de custodia es la que cuenta para la consumacin del hurto
responderemos que la ms interna, aqulla donde los terceros no pueden acceder aunque
sean los custodios de la mayor. De este modo, la cuestin acerca de si en tales
establecimientos "la lnea de caja" constituye o no el lmite de su esfera de custodia no
puede ser resuelta a priori, pues depender de si las especies han sido o no apropiadas
por el autor en el interior del local, esto es, si las ha incorporado o no a su esfera de
custodia con exclusin de terceros.
En cuanto al desistimiento, este slo es vlido hasta el momento en que el delito se
encuentra consumado y siempre que sea voluntario. Luego, si una persona comienza
dentro del vestidor a ponerse bajo sus ropas las de la tienda o a intentar romper sus sellos
y dispositivos de seguridad, bien puede desistirse voluntariamente y salir del vestidor con
las ropas de la tienda en la mano o dejarlas all, para que sean recuperadas por el personal
de la tienda. Lo mismo ocurre con quien empieza a consumir mercaderas y decide dejar el
envase a la vista para ser presentado a pago. Pero otra situacin es la de quien es
sorprendido con las cosas ocultas en su cuerpo al salir del establecimiento comercial, pues
en tal caso no se desiste y mucho menos de manera voluntaria, sino que comete delito
consumado.
Los errores, olvidos y otras circunstancias subjetivas de quienes consumen o portan
bienes de los establecimientos y salen sin pagarlos son circunstancias que eximen de
responsabilidad pero no porque objetivamente no se haya producido un desplazamiento a
168
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
la esfera de resguardo personal, sino porque ste se ha realizado sin nimo de seor y
dueo.
DELITOS DE APROPIACIN
A. Delitos cometidos por medios materiales:
Estos son:
1.- hurto,
2.- robo,
3.- piratera,
4.- extorsin,
5.- usurpacin.
LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO
El primer artculo de este Ttulo IX est destinado a tipificar los delitos de hurto y
robo.
Art. 432 del CP: "...el que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando la violencia o intimidacin en las personas o de fuerza
en las cosas, comete robo; si falta la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se
califica de hurto..."
As podemos decir que:
Hurto: "es la apropiacin de cosas muebles sin voluntad de su dueo y con nimo
de lucrarse, y sin que concurra la violencia o la intimidacin en las personas o ciertas
formas de fuerza en las cosas..." (A. Etcheberry).
Como puede apreciarse de la definicin legal de ambos delitos, los elementos que le
tipifican son los mismos, le son comunes; pero se diferencian en los medios de apropiacin,
es decir, en el uso de la violencia, de la intimidacin o de la fuerza en las cosas.
Beccaria, a quien no puede acusarse de un reaccionario en estas materias, no
propiciaba la despenalizacin del hurto, sino su castigo nicamente con pena pecuniaria,
pues "quien procura enriquecerse de lo ajeno debiera ser empobrecido de lo propio", "pero
agregaba como ordinariamente este delito proviene de la miseria y la desesperacin,
cometido por aquella parte infeliz de hombres, a quien el derecho de propiedad (terrible, y
acaso no necesario) ha dejado slo la desnuda existencia, y tal vez las penas pecuniarias
aumentaran el nmero de los reos conforme creciese el de los necesitados, quitando el
pan a una familia inocente para darlo a los malvados, la pena ms oportuna ser aquella
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
nica suerte de esclavitud que se puede llamar justa, esto es, la esclavitud por cierto
tiempo, que hace a la sociedad seora absoluta de la persona y trabajo del reo para
resarcirla con la propia y perfecta dependencia del injusto despotismo usurpado contra el
pacto social".
En efecto, la principal razn que se esgrime para mantener la punibilidad de la
apropiacin ilegtima de especies ajenas, esto es, contra la voluntad de su poseedor
reconocido jurdicamente, es que ella afecta por definicin las bases esenciales del
capitalismo moderno, esto es, la idea que la cantidad de bienes que se pueden adquirir
depende de la cantidad de bienes que se puedan producir para intercambiar, libre y
consentidamente, con otros que tengan necesidad de ellos. Si los bienes ajenos se
pudiesen adquirir con su sola aprehensin material, independientemente de la voluntad del
anterior poseedor, carecera de objeto dedicar tiempo y esfuerzo a la produccin de bienes
de intercambio, pues ese intercambio no sera necesario para la subsistencia. Desde esta
perspectiva, parecera completamente absurdo que unas personas entregaran dinero en la
caja de un supermercado por bienes que se podran tomar y sacar del mismo sin que fuese
exigible su pago.
170
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
2) COSA MUEBLE: Existe identidad entre el concepto penal y civil de la cosa mueble?
171
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
sistema de tal manera que slo el agente pueda acceder a ellos, hechos que el Art. 3 de
dicha Ley N 19.223 considera diferentes y ms graves.
3) COSA AJENA: No puede haber hurto ni robo en cosa propia, aunque se crea ajena al
ttulo de apropirsela. Tampoco son susceptibles de ser robadas o hurtadas las cosas que
no tienen dueo, ni las abandonadas.
La cosa debe estar incorporada al patrimonio de una persona distinta del sujeto
activo; debe pertenecer a otro. La ajenidad consiste, pues, en que la cosa "no sea propia".
Sin embargo, se presentan algunas cuestiones respecto de cosas que no son propias, pero
tampoco ajenas.
No puede haber hurto de las res nullius o de las res derelictae, ni tampoco de las
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, ni de los bienes nacionales de
uso pblico.
Es discutible la existencia de un hurto por parte de los comuneros que poseen un
bien proindiviso, negada categricamente en ediciones anteriores, pues el Cdigo Civil
declara en su Art. 1.231 del CC, que tanto el heredero o el legatorio pueden "substraer"
"efectos pertenecientes a la sucesin", imponindoles las sanciones civiles que all se
expresan y aclarando que uno y otro "quedarn, adems, sujetos criminalmente a las
penas que por el delito correspondan".
En cambio, el socio que sustrae cosas que pertenecen a la sociedad comete el delito
de hurto, a menos que sea el socio administrador, en cuyo caso la no restitucin de los
bienes sociales al momento de rendirse la cuenta pertinente dar origen al delito de
apropiacin indebida, del Art. 470 N 1 del CP.
Carece de importancia para los efectos penales que el sujeto activo conozca la
identidad del dueo de la cosa, como asimismo que sta pertenezca a uno o varios sujetos.
En este ltimo caso siempre se configura un solo delito de hurto.
En la hiptesis de las cosas perdidas o al parecer perdidas,no hay sustraccin de
stas, pues ya se encontraban fuera del mbito de custodia del poseedor, esto es, fuera de
una esfera de resguardo. En nuestra legislacin existe una disposicin especial al respecto:
el hurto de hallazgo (Art. 448 del CP), que veremos ms adelante.
Por ltimo, respecto de tesoro no hay hurto, ya que el tesoro se equipara a las res
nullius segn el Art. 625 CC, y cuando se encuentra en propiedad ajena, rigen las reglas de
la copropiedad.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
hurto de cantidades de papel moneda no se califica por su nmero fsico, sino por la suma
de sus valores impresos. Lo mismo ha de valer para los cheques, los billetes de banco, los
vales vista, las boletas de garanta y, en general, todo documento que sirva de medio de
pago o represente una cantidad de dinero impresa en el documento o exigible contra su
presentacin, como sucede tpicamente con los boletos de lotera premiados.
Ms problemas presenta la avaluacin de los derechos exigidos mediante
expedientes judiciales o administrativos, cuyo extravo podra ocasionar la prdida de la
posibilidad real de hacerlos exigibles. Dada la incertidumbre propia de los litigios y del valor
potencial de los expedientes en que se manifiestan, segn sea su resultado, el legislador
ha debido crear un delito especial para su tratamiento, el llamado hurto de expedientes,
contemplado en el Art. 4 de la Ley N 5.507, que establece una pena nica, sin atencin al
valor del soporte material del expediente o de las expectativas jurdicas que en ellos se
manifiestan, de reclusin menor en su grado mnimo y una multa en escudos hoy imposible
de cuantificar.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
1.1. HURTO SIMPLE O TPICO: es el definido por el Art. 432 del CP, no concurriendo la
violencia o la intimidacin o la fuerza en las cosas. Lo sanciona el Art. 446 del CP, de
conformidad al valor o cuanta de la cosa apropiada, as su valor no excede de medio
sueldo vital se castiga como hurto falta, de acuerdo con el Art. 494 n 19 del CP.
1.2. HURTO AGRAVADO O CALIFICADO: est sealado en el Art. 447 del CP, son
agravados porque el delincuente se ha valido de una vinculacin con el dueo de la cosa
para cometer el delito, y en el fondo estara constituyendo una agravante de haber
cometido el delito abuso de confianza; por ejemplo, el hurto domstico a que se refiere el
n 1 del Art. 447 del CP.
En definitiva, el fundamento de la mayor penalidad radica en el abuso de confianza
que lleva implcita la conducta del agente. Por tal motivo, siendo tal abuso inherente al
delito, no puede apreciarse para agravar la pena, de acuerdo con lo preceptuado en el Art.
63 del CP (ello por la circunstancia del N 7 del Art. 12 del CP).
1.3. HURTO DE HALLAZGO: Art. 448 del CP, hay dos formas;
a. especies al parecer perdidas.
b. especies abandonadas a consecuencia de un naufragio, inundacin,
incendio o terremoto, etc. En ambos casos, la persona propietaria no tiene la cosa en su
poder, y por lo tanto, no habra tcnicamente una apropiacin, sino que existe un hurto sin
sustraccin.
1.5. HURTO DE USO: no hay intensin de apoderarse de la cosa ajena, sino que se
aprovecharse del uso de la cosa; por ejemplo, hurto de autos con el solo objeto de
utilizarlo. A diferencia de la generalidad de los hurtos, aqu existe la intencin de devolver la
especie. Sus elementos son el:
- apoderamiento de cosa muebles ajena
- sin consentimiento de su dueo.
- nimo de aprovecharse.
- uso temporal.
- devolucin cercana o inmediata despus del uso.
1.6.- FUERZA EN EL ROBO DE CAJEROS AUTOMTICOS (ART. 443 BIS del CP)
El nuevo Art. 443 bis del CP, castiga como robo con fuerza la sustraccin de "cajeros
automticos, dispensadores o contenedores de dinero" y la del "dinero o valores contenidos
en ellos". Se trata de una modificacin basada en la idea de que si se modificaba la
relacin el "costo-beneficio" de delinquir en esta clase de delitos (atendida la mayor pena
en principio esperable), se reducira su frecuencia y se desalentara el carcter organizado
que pareca haber adquirido, y al mismo tiempo se protegera la funcin que se estima de
gran relevancia social cumpliran estos dispositivos que permiten el retiro y depsito de
dinero fuera del horario bancario.
175
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
La fuerza empleada para que este delito se transforme en robo debe ser el
escalamiento exterior o el empleo de llaves falsas o verdaderas que hubieren sido
sustradas o de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar a los lugares donde
sencuentran los cajeros; o ladestruccin, fractura o dao de los cajeros mismos o de sus
dispositivos de proteccin o sujecin mediante el uso de instrumentos contundentes o
cortantes, incluyendo el empleo de medios qumicos; o si se utilizan medios de traccin. De
esta forma se pretenda abarcar especialmente las modalidades de sustraccin conocidas
a la fecha de envo del proyecto como oxicorte, y vehculo vaquero. Nuevamente, la
especificidad de la ley no cont con la imaginera humana, que de manera ingenua y
equivocada, con el propsito aparente de evitar la agravacin ha puesto de moda entre los
autores de estos delitos su comisin mediante el empleo de explosivos,en la supuesta
esperanza de que ello no pueda considerarse un caso de destruccin, fractura o dao y
tampoco un delito de porte y empleo indebido de explosivos del art. 9o de la Ley de Control
de Armas.
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
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CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
parricidio y robo simple o entre parricidio y hurto, segn concurran o no otras violencias que
no sean las constitutivas propiamente del parricidio.
La coparticipacin en el delito de robo con homicidio plantea un problema de no fcil
solucin, debe responder por robo con homicidio el partcipe que, con respecto a la
muerte de la vctima, ni siquiera est en dolo de homicidio?. Si se considera que el robo
con homicidio es un delito calificado por el resultado, deben responder de las
consecuencias todos los que participaron en la comisin del robo (autores, cmplices,
encubridores), sin entrar a considerar si hubo o no concierto previo para ejecutar algunos
de los delitos resultantes.
Otra es la conclusin que se obtiene si se considera al robo con homicidio como un
delito complejo (se integra por las acciones de apropiarse y de matar): los partcipes en
quienes no concurra siquiera dolo eventual con respecto del homicidio, respondern de
robo simple o de hurto, segn su dolo se haya extendido o no a las violencias (Etcheberry).
No hay acuerdo en la doctrina en la situacin de que se cometan varios homicidios;
algunos estiman que el delito es uno slo no importando cuntos homicidios se cometan y
el juez tendra a la vista la facultad del Art. 69 del CP para regular la pena. Sin embargo,
otros creen que se podra castigar como un concurso de delitos.
Por otro lado el robo con homicidio debe cometerse con motivo u ocasin del robo,
utilizando un criterio o nexo causal. Con ocasin se refiere durante la ejecucin del robo, y
con motivo, se entiende que el homicidio tiene que perpetrarse para facilitar el robo o
procurar su impunidad.
2.1.2.3.- ROBO CON MUTILACIN O LESIONES GRAVSIMAS. Art. 433 N 1 del CP.
Se consideran dentro del texto legal la castracin (Art. 395 del CP), las mutilaciones
(Art. 396 del CP) y las lesiones gravsimas (Art. 397 n 1 del CP). Cualquiera otra lesin
resultante no configura el delito en estudio, sino el robo calificado del artculo 433 n 2 del
CP, o el robo simple del artculo 436 del CP, segn los casos.
Para el profesor Etcheberry, las lesiones gravsimas pueden ser causadas con dolo
directo o eventual.
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1) Escalamiento:
"entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado
o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas" (Art. 440 n 1 del
CP). Este trmino denota la idea de trepar o usar escalas para superar reparos de altura,
tiene entre nosotros una acepcin mucho ms amplia. Es suficiente entrar por va no
destinada al efecto.
El escalamiento exige necesariamente la entrada a un ligar cerrado. No existiendo
penetracin al lugar, no existe escalamiento; es as que no lo realiza quien sube por una
escalera apoyada en la parte exterior de una casa y roba unas macetas que hay en el
balcn del segundo piso, ni el que roba una bandera desplegada frente a un edificio.
Entrar por una ventana, aunque est abierta, constituye escalamiento. No existe, en
cambio, respecto del que entra por va destinada a ese fin y sale por una que no lo es.
Forado supone el agujero, abertura a travs de un muro o de las defensas de la
propiedad (techo, pared, etc.). La remocin de tejas o tablas, por ejemplo, que deja al
descubierto una va de entrada, no ser forado, aunque siempre habr escalamiento, por
tratarse de una va no destinada al efecto.
Rompimiento, implica destruccin mediante fuerza fsica. La ley lo ha restringido a
las paredes y techos, en circunstancias que puede perfectamente concebirse rompimiento
de pisos.
Fractura denota separacin violenta. No es fractura la torsin o separacin no
violenta de una parte; por ejemplo, removiendo sin romper el vidrio de una ventana, etc.
Debe recaer sobre las puertas o las ventanas (en este caso exteriores), es decir, las que
cierren el paso del exterior al interior, y no sobre las que existan entre y otro aposento en el
interior del lugar.
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1) Escalamiento: el mismo del Art. 440 del CP, que comprende tanto el
escalamiento propiamente tal como la fractura.
2) Fractura interior: "de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase muebles u
objetos cerrados o sellados". Es interior porque no recae sobre los resguardos externos del
lugar, sino que sobre los resguardos particulares de las cosas mismas objeto del robo.
Se ha dejado fuera el rompimiento de paredes o techos interiores o de pisos.
De la misma forma, la referencia a cualquier otra clase de muebles u objetos,
permite incluir cualquier dispositivo o receptculo que el propietario utilice para la
proteccin de sus bienes.
3) Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzas: es similar al Art. 440 del CP, pero se
diferencian en cuanto a que mientras en ste tienen por objeto exclusivo obtener acceso al
lugar del robo, en el artculo 442 del CP, adems tiene por finalidad abrir los muebles
cerrados.
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JURISPRUDENCIA:
1. Robo con fuerza en las cosas. Este delito est caracterizado por el empleo de energa
especial para vencer una especial proteccin de que la cosa apropiada est revestida, y en
consecuencia la fuerza se ejerce sobre la defensas o resguardos de la cosa sustrada, y
tiene una mayor pena que el hurto, porque el autor del delito, al vencer diversos obstculos
que se oponen a su accin, demuestra mayor peligrosidad y decisin, para cometer el
hecho ilcito y por consiguiente una voluntad ms decidida para delinquir.
- que todos los robos que se atribuyen a los reos fueron cometidos en los
antejardines o patios de los domicilios de los ofendidos, lo que lleva a concluir que estas
conductas ilcitas estn descritas y sancionadas en el artculo 440 CP, como quiera que
ellas se ejecutaron en dependencias de lugares habitados, esto es, en espacios dedicados
al servicio de una casa.
2. Robo en grado de frustrado. El robo qued en grado de frustrado, puesto que los
delincuentes entraron al antejardn, rompieron un vidrio de la ventana de un dormitorio, y
sirvindose de un palo, se sustrajeron, a travs de los barrotes de fierro, dos cubrecamas y
un acolchado, y cuando se marchaban con las especies fueron sorprendidos por
carabineros, hechos que demuestran que la accin misma, de apropiarse de cosa ajena, se
complet, no faltando ningn acto para darle trmino, no logrando, eso s, sacarlas de la
esfera de custodia de su dueo debido a la oportuna presencia de la polica, que los
intercept en los momentos que alcanzaban la calle, llevndose el botn, etapa de
desarrollo que es propio del delito frustrado, cual evidencia la definicin contenida en el Art.
7 del CP.
DELITO DE PIRATERA
Tratado en el Art. 434 del CP. El legislador no ha definido el delito, se indica el delito
mismo "actos de piratera" y es una especie de robo.
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Sobre el tema A. Bello: "es un robo o depredacin ejecutado con violencia en alta
mar, sin autoridad legtima".
Por pirata se designa, generalmente, a las personas que con buques armados y sin
banderas, se dedican al robo en otros barcos o en las costas.
Este delito asimilado en nuestro cdigo al robo con violencia, "tiene hoy un sabor
puramente histrico" (Etcheberry).
En relacin con la denominada "piratera area", se trata en la ley n 18.314. Se trata
de daar, destruir, desviar un aparato, ejercer ilegtima el control de la nave, etc.
En el C. de Bustamante se encuentra contemplado en el Art. 308.
DELITO DE EXTORSIN
Contemplado en el Art. 438 del CP. Para algunos es un delito autnomo y para otros
es una subclase de robo simple con algunas caractersticas. En el lenguaje comn
extorsin es engao con violencia.
En la extorsin se obra con violencia o intimidacin; significa presin. En nuestra
legislacin es restringida y se conoce como chantaje.
En otras legislaciones la figura es ms amplia; el sujeto activo se enriquece y el
pasivo se empobrece. Se requiere el nimo de defraudar.
Elementos:
1. la violencia o intimidacin en otro (a otro). Sobre la vctima. La violencia es el
medio de comisin o de perpetracin.
Cundo debe ejercerse? Debe ser antes, previa; la presin debe ser mantenida y
constante. Si la violencia es posterior no hay extorsin.
2. La violencia o intimidacin debe referirse a los siguientes actos tpicos:
suscribir, otorgar, entregar, un instrumento privado o pblico.
Obligar; es intimidar, constreir a una persona.
Suscribir; firmar. La regla general es que se hace al final del documento, y la
persona consiente con lo que est escrito; no es necesario que el documento haya sido
escrito de puo u letra de la vctima, puede venir de un tercero, pero la firma no bastando
cualquier tipo de firma.
Otorgar; extenderlo, redactarlo.
Entregar; consiste en poner a disposicin de un tercero el instrumento propiamente
tal. Aqu se ha resuelto que no se exige que el culpable haya participado en el hecho de la
confeccin.
3. Debe recaer sobre documentos "todo escrito en que conste un hecho". El cual
puede ser pblico, privado, falso o nulo.
4. El documento debe importar una obligacin estimable en dinero. El
documento tiene que tener un contenido patrimonial.
5. nimo de defraudar, de perjudicar, engaar, etc. Para Cuello Caln, es el
elemento subjetivo, el dolo.
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Formas de abigeato.
Arts. 448 bis y siguientes del CP.
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numerosas modificaciones posteriores, a saber: su inciso primero fue alterado primero por
la Ley N 20.090, de fecha 11.01.2006, y luego por Ley N 20.253, de fecha 14.03.2008, la
vulgarmente llamada Ley de Agenda Corta en materia de seguridad ciudadana,
incorporndose como objeto de este delito las cosas objeto de abigeato y de la propia
receptacin(receptacin en cadena). Por su parte, la Ley N 20.273, de fecha 28.06.2008,
estableci la actual figura agravada para la reiteracin o reincidenciade este delito de su
actual Art.4 del CP. Luego, la Ley N 20.596, de fecha 04.07.2012, agreg la pena especial
de multa de setenta y cinco a cien UTM para la receptacin de cosas provenientes del
abigeato y, finalmente, la Ley N 20.639, de fecha 11.12.2012, incorpor la figura especial
de receptacin de vehculos motorizados y cosas que forman parte de redes de servicios
pblicos, incluyendo su comiso ampliado y la pena de clausura de establecimientos
comerciales.
Actualmente, la receptacin es una figura especfica, autnoma e independiente de
aquel delito del cual provienen las especies. Como seala Guzmn Dlbora, elsujeto activo
de este delito puede ser cualquiera, menos el dueo de las cosas hurtadas o robadas u
objeto de abigeato o receptacin.
Su objeto material ha sufrido diversas alteraciones para aumentar el mbito de
aplicacin de la norma, que no slo alcanza a los objetos robados o hurtados o producto de
un abigeato, sino tambin a los objetos deapropiacin indebida y receptacin y a los
objetos en que tales cosas se han transformado. Esta extensin de los objetos parece
permitir ahora la llamada receptacin en cadena, esto es, la receptacin de objetos de
receptacin (tpicamente, la venta minorista de objetos robados que un receptador
"mayorista" ha recibido previamente), e incluso la receptacin sustitutiva, claramente en el
caso de la apropiacin indebida, cuando reace sobre dinero, y en los restantes casos,
cuando las cosas se han transformado en partes o piezas de otras (como suele suceder al
desguazarse vehculos sustrados). Es discutible, sin embargo, que dicha transformacin
se refiera al dinero que se obtiene de la venta de las cosas objeto del delito.
Por lo que respecta a la conducta, como puede apreciarse en la discusin legislativa
de la Ley N 20.253, la principal preocupacin del legislador en esta materia ha sido
procurar sancionar la conversin de la receptacin en un delito de emprendimiento con
objeto ilcito, esto es, una actividad lucrativa ms o menos permanente, iniciada o no por
quien es sancionado y en la que se participa una y otra vez. As se castiga tanto al que
compra, vende, transforma, comercialice "en cualquier forma" o simplemente tenga en su
poder especies hurtadas, robadas, objeto de abigeato y de la propia receptacin, tcnica
legislativa que se asemeja a la empleada tanto para el castigo del delito del art. 445 CP
como del trfico ilcito de estupefacientes de la Ley N 20.000, como a la que se emplea
para sancionar el lavado de activos del Art. 27 de la Ley N 21.913 y es plenamente
coherente con las modificaciones antes vistas a los delitos de abigeato.
En cuanto a la culpabilidad, hay que distinguir entre las exigencias del conocimiento
y la voluntad exigidos para la tenencia, compra, venta, transformacin y comercializacin
de las cosas objeto del delito donde el aspecto lucrativo del mismo parece indicar la
necesidad de acreditarsedolo directo, de las referidas a la circunstancia de proceder los
objetos del delito de un hurto, robo, abigeato o una receptacin anterior. Respecto de esta
circunstancia, la ley se conforma con un simple conocimiento potencial, equivalente al dolo
eventual, al emplear las expresiones "conociendo" o "no pudiendo menos que conocer" el
origen de tales objetos. No se requiere, por tanto, que se conozca la clase ni naturaleza del
delito concreto del cual proceden las especies receptadas, sino slo que cualquier persona,
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atendidas las circunstancias del hecho (como el precio en que se ofrecen las cosas, la falta
de cumplimiento de las disposiciones tributarias, su venta fuera del comercio formal u otras
por el estilo), pueda sospechar aplicando un mnimo de inteligencia que las especies no
tienen un origen lcito. Pero si el agente ni siquiera se ha representado dicho origen ilcito
porque, por ejemplo, las compra a precio de mercado en un local establecido recibiendo
boleta o factura por ello (y pagando en consecuencia el impuesto respectivo), entonces no
habr tal delito.
El carcter autnomo de esta figura permite, adems, tericamente su potencial
castigo a ttulo de tentativa y frustracin, as como a ttulo de complicidad y encubrimiento.
Sin embargo, como ya hemos dicho, se trata de un delito de emprendimiento, por lo
que, en principio, es irrelevante el nmero o valor de las especies receptadas para
determinar la penalidad, puediendo constituirse la participacin a cualquier ttulo en esta
actividad en un nico delito (si se realizan las conductas sealadas en la ley), hacindose
tambin excepcin a las reglas de concurso generales. Esta conclusin se ve reforzada por
lo dispuesto en el inciso cuarto del Art. 456 bis del CP, que hace intil la distincin entre
reiteracin y reincidencia, estableciendo para tales casos una agravacin especial del
mismo delito consistente en imponerle la pena de presidio menor en su grado mximo.
Como hemos sealado, la actual configuracin del Art. 456 bis A del CP, contempla,
adems, dos figuras agravadas en razn del objeto material:
A) Tratndose de receptacin de vehculos motorizados y objetos parte de
redes de suministro pblico, el inc. 3 del art. 456 bis A del CP, impone la pena de
presidio menor en su grado mximo y multa de cinco a veinte UTM, agregando la pena
facultativa de clausura de los establecimientos de comercio donde, con conocimiento del
dueo o administrador, se almacenen, oculten o transformen los objetos receptados, y la
obligatoria de comiso ampliado a los "instrumentos, herramientas o medios empleados"
para su comisin o para "transformar o transportar los elementos sustrados". En caso de
reiteracin o reincidencia, la pena prevista es la de presidio mayor en grado mnimo,segn
la remisin del inc. 4 de este Art. 456 bis A del CP.
B) En caso de abigeato, el inc. final del Art. 456 bis A del CP, sustituye la multa
originalmente prevista para este delito por la de setenta y cinco a cien UTM y agrega la
pena facultativa de clausura definitiva del establecimiento donde se mantengan las
especies receptadas.
Finalmente, para la determinacin de la pena en esta clase de delitos, y
especialmente en la figura general que tiene una compuesta de los tres grados de presidio
menor, el inc. segundo del Art. 456 bis A del CP, establece que el tribunal tenga
"especialmente en cuenta el valor de las especies, as como la gravedad del delito de que
se obtuvieron, si ste era conocido del autor".
BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA:
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hurto propiamente tal, cuyos severos castigos en el derecho comn europeo precodificado
podan alcanzar la pena de muerte en caso de reiteracin. Segn el Diccionario Etimolgico
de Corominas, la palabra estafa aparece empleada en el castellano recin en un texto de
1513, con el significado de "timar", lo que se entenda entonces como "pedir dinero con
intencin de no devolverlo". Corominas piensa que probablemente hipotetiza con la idea de
que provendra de un derivado de la voz italiana staffare, que significaba "sacar (el pie) del
estribo", "porque al estafado se le deja econmicamente en falso pie como al jinete cuando
queda en esta posicin".
As, entre nosotros, esta evolucin entre la primitiva asimilacin de ciertos engaos y
falsedades con el hurto se aprecia con claridad al comparar la L. 8, Tt. 12, L. IV del Fuero
Juzgo, donde se dispona que "quien oro plata tomare de otro, lo falsare, mezclndolo
con otro metal pero, haya la pena que es puesta de los furtos: si no mezclare, y alguna
cosa de ella furtare, haya esta pena sobredicha", con las Partidas, donde similar conducta
se castiga como falsedad en la Sptima Partida, L. 4 Ttulo 7, agregndose por separado
en la L. 7, Ttulo 16, el castigo al engao, diciendo: "Por exemplo non podra ome contar en
quantas maneras fazen los omes engaos los unos los otros; pero fablaremos de algunos
de ellos, segn mostraron los sabios antiguos, porque los omes puedan tomar
apercibimiento para guardarse, los judgadores sean sabidores para conocerlos,
escarmentarlos. E dezimos, que engao faze todo ome que vende, empea alguna cosa
a sabiendas, por oro por plata, non lo seyendo: otra cualquier cosa que fuese de una
natura, fiziesse creer aquel que la diesse, que era de otra mejor. Otros dezimos, que
engao faria todo ome que mostrase buen oro, buena plata otra cosa cualquier, para
vender, desque se oviesse avenido con el comprador sobre el precio della, la cambiasse
sabiendas, dndole otra peor que aquella que avia mostrado, vendido [...]". Vestigios de
esta asimilacin originaria entre falsedades, hurtos y engaos quedan en nuestro Cdigo
hoy en da al comprobar que cuando en su Tt. V, L. II, dentro de los crmenes y delitos
contra la fe pblica, respecto ciertas falsedades groseras de monedas y ttulos de crdito,
el Cdigo remite directamente su sancin a las estafas (arts. 171, 179 y 184 CP), o
configura el delito de manera similar a stas, como sucede en el caso de la falsificacin de
instrumentos privados (Art. 197 del CP).
Y en cuanto al abuso de confianza para apropiarse de lo recibido legtimamente,
Politoff demuestra que en el Derecho espaol las Partidas mantuvieron simultneamente
su calificacin como hurto ("Furto es malfetria que fazen los omes que toman alguna cosa
mueble agena encubiertamente sin palzer de su seor, con intencin de ganar el seoro,
la possesion, el uso de ella", L. 1a, Tt 14, P. VII) y como infraccin civil ("Mas aquel que
niega, que non recibi los condesijos que son dados en alguna de las otras maneras de
que fezimos miente", L. 8, Tt. 3, P. V), pasando despus en la primera codificacin a
constituir dos delitos de exacto contenido, como denuncia Pacheco, que luego se
diferenciaron definitivamente al suprimirse en Cdigo de 1870 la disposicin del texto de
1848 que castigaba tambin como "reos de hurto" a "los que con nimo de lucrarse
negaren haber recibido dinero u otra cosa mueble que se hubiese entregado en prstamo,
depsito o por otro ttulo que obligue a devolucin o restitucin". Es previsible, dada la
evolucin del derecho comparado continental, que en el futuro las defraudaciones por
abuso de confianza pierdan la equvoca calificacin actual de estafas que les da el epgrafe
del 8, Tt, IX, L. II del actual cdigo y sean tratadas autnomamente, como al menos
respecto de la apropiacin
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ambiente (delitos de contaminacin), todos los cuales podran reconducirse a uno de estos
tres grupos de delitos sea porque se basan en un engao o un abuso de confianza contra
particulares o porque afectan principalmente el orden pblico econmico, delitos todos cuyo
tratamiento pormenorizado hemos reservado para el siguiente tomo de esta obra.
En consecuencia, para efectos de ordenar didcticamente el tratamiento de esta
materia, en este lugar abordaremos los delitos contemplados dentro del 8, Tt. IX, L. II CP
empleando el siguiente esquema:
1) Defraudaciones por engao
1.1) Figura bsica y residual de la defraudacin por medio de engao o estafa (Art.
473 del CP)
1.2) Estafas y engaos especiales
1.2.1)Estafa calificada por la clase de engao empleado (Art. 468 del CP)
1.2.2) Fraudes en la celebracin de ciertos contratos: suscripcin engaosa de
documentos, fraude en los contratos aleatorios, falsa promesa de venta de inmuebles, y
celebracin de contratos simulados (Arts. 470 N 4, 6, 9, y 471 N 2 del CP)
1.2.3) Fraudes en la ejecucin de ciertos contratos: fraudes en la entrega y fraude de
seguros (Arts. 467, 469 N 1, 469 N 2 y 470 N 10 del CP)
1.2.4) Fraude en la obtencin de subvenciones (Art. 470 N 8 del CP)
1.2.5) Fraudes procesales: estafa procesal, destruccin de la cosa embargada y
fraude mediante la sustraccin de expedientes (Arts. 469 N 6 y 470 N 5 del CP)
1.2.6) Fraudes con causa ilcita (Arts. 469 N 5 y 7 del CP)
1.2.7) Falsificaciones castigadas como estafa (Arts. 171, 179, 184 y 197 del CP)
2) Defraudaciones por abuso de confianza
2.1) Apropiacin indebida (Art. 470 N 1 del CP)
2.2) Otros delitos de administracin fraudulenta (Arts. 469 N 3, 469 N 4, y 470 N 2
del CP)
2.3) Abuso de firma en blanco (Art. 470 N 3 del CP) 3) Usura (Art. 472 del CP).
APROPIACIN INDEBIDA
El Art. 470 n 1 del CP, seala que "Las penas del art. 467 se aplicarn tambin; a
los que en perjuicios de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra
cosa mueble que hubiere recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo
que le produzca obligacin de entregarla o devolverla..."
Respecto de este delito se ha producido discusin en la doctrina acerca de su
calificacin. As para algunos se tratara de una estafa cometida con abuso de confianza.
Otros, creen ver una administracin fraudulenta. Finalmente, se le estima como un delito
autnomo, como ocurre en algunas legislaciones.
Para Etcheberry, es un delito que consiste en quedarse con las cosas ajenas,
violando el deber jurdico de entregarlas o devolverlas.
Lo importante es que el legislador en forma expresa ha enunciado un elemento que
es propio a todo tipo de estafa, cual es "en perjuicio". Entonces, se aplicaran en general
las penas del 467.
Algunos autores sealan que este delito tendran algunas connotaciones civiles, ya
que si una persona recibe algo en prstamo est obligada a devolverla.
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Elementos:
1. perjuicio de contenido econmico.
2. objeto material, dinero, efectos, o cualquiera cosa mueble. Las palabras dinero y
efectos sirven para reforzar la idea de cosa mueble que debe poder ser apreciada
pecuniariamente.
3. acciones tpicas; apropiarse y distraer. Apropiarse, apoderarse de una cosa ajena con
nimo de seor o dueo, representa el elemento subjetivo del delito que es el dolo.
Distraccin, hay un uso distinto, la aplicacin de la cosa a un uso diferente del propio, por
ejemplo, el encargo de pagar una letra de cambio y se compra un automvil. La diferencia
es tan sutil, que algunos llegan a hablar de que es una forma de apropiacin.
4. ttulos o contratos que sirven de base para tipificar este delito, colocados a va de
ejemplo; el comodato, el depsito, el mandato o cualquier otro ttulo que produzca la
obligacin de entregar o devolver.
Figura fundamental
Figuras calificadas
Figuras privilegiadas
El itir criminis en el incendio
Las presunciones legales del delito de incendio
Estragos
Daos.
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FALSIFICACIN INSTRUMENTAL
Para Soler en el mundo moderno no cabe duda acerca de la importancia de los
documentos y las falsificaciones de las que pueden ser objeto, sea en la vida diaria o bien
en los negocios.
La falsificacin instrumental es una especie de falsedad en general. Al estar frente a
un documento falsificado, se fabrica un documento o en uno que es autntico se hacen
alteraciones que hacen cambiar o variar su contenido.
Se atenta contra la fe pblica al creerse verdadero un documento que no lo es, se
engaa, se defrauda la fe pblica.
Etcheberry, persiguiendo una mayor amplitud conceptual, elabora la siguiente
definicin de documento: "Todo objeto que representa un hecho o una manifestacin de
pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente". Por consiguiente, no es
necesario que conste de palabras (puede tratarse de cifras o ideogramas), ni que se trate
de un escrito (puede ser un dibujo o una fotografa), ni que est fijado sobre un medio
transmisible (una inscripcin en una piedra o roca). Lo esencial es que tenga un valor
simblico, al margen de su simple materialidad o de otra clase de valores.
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1. Falsificacin Material o Real: existe cuando se forja un documento falso o se altera uno
verdadero.
Delito Formal
La falsificacin de documentos pblicos se perfecciona por su sola materializacin,
sin que sea necesario que concurra el perjuicio de terceros ni el nimo de lucro por parte
del hechor (Fernndez, Etcheberry).
2. Alterando las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP) Las fechas de los instrumentos
pblicos son hechos sustanciales, salvo en los rarsimos casos en que de ella no dependa
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de este nmero, por que la conducta de dar copia de un documento que no exista podra
llegar a constituir una falsificacin material.
Para algunos la primera parte de este nmero queda comprendido en el nmero 1.
En lo que atae al acpite final puede engarzar en cualquiera de los nmeros 2 a 5 segn
las falsedades que las copias contengan; puesto que las de los documentos pblicos,
dadas en forma fehaciente, son tambin autnticos como sus originales. Ejemplo: dar
primera copia de una escritura de mutuo, fijando ste en una suma superior a la cantidad
realmente contratada.
Casos Especiales
1. "Ocultando en perjuicio del Estado de un particular cualquier documento oficial"
(Art. 193 N 8 del CP). Se le llama falsificacin por ocultacin. Se discute la construccin
de este nmero dentro de las falsificaciones, ya que ms que una alteracin de la verdad
hay un ocultamiento de ella. Adems, el legislador incorpor el vocablo "perjuicio", que no
est nombrado en otros nmeros y la doctrina est de acuerdo que este es el nico caso
en que el Cdigo, tratndose de documentos pblicos, exige perjuicio (para el Estado o
para un particular). Esta figura representa, por consiguiente, un delito material o de
resultado y no un delito formal (A. Etcheberry).
Por documento oficial debe entenderse todo aqul respecto del cual pueda pedir
copia fehaciente o certificacin cualquier persona, y exista la obligacin correlativa de darla,
por parte de los encargados de su guarda (del Ro)
2. Falsedad por uso (Art. 196 del CP). Al igual que en el caso anterior, no habra una
falsedad, sino que un caso de uso del documento "el que maliciosamente hiciere uso del
instrumento o parte falso...". El profesor Silva estima que se castiga igualmente al que
fabrica el documento como aqul quien lo usa. La expresin maliciosamente est referida a
la culpabilidad.
Perjuicio a tercero
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Formas de Falsificacin
Considerando la referencia que el artculo 197 hace al artculo 193 del CP, se
concluye que la falsificacin de documento privado puede realizarse de dos maneras: por el
forjamiento del todo o parte de un instrumento que se atribuye a determinada persona o por
la adulteracin de un documento verdadero, al cual se cambia su verdadero sentido. "Este
delito constituye, esencialmente, una alteracin de la verdad que destruye la genuidad del
documento". Para Etcheberry, la remisin del artculo 193 del CP no es exacta, solamente
los casos de los Ns 1, 5 y 6 de dicha disposicin son aplicables a la falsificacin de
documentos privados.
Letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles (Art. 197 inciso 2 del CP)
Las letras de cambio son, sin duda, los documentos mercantiles de ms frecuente
uso; pero tambin se comprenden dentro de esta denominacin las plizas, las cartas de
porte o gua, las cartas rdenes de crdito, el vale o pagar, etc. Naturalmente, dentro de
estos documentos quedan incluidos tambin los cheques.
La ley, al querer castigar con pena ms alta la falsificacin de un documento
mercantil, ha debido tomar en consideracin que el comercio se sustenta de la buena fe, en
esa natural confianza que los hombres se dispensan entre s, y que era criminal un abuso
fundado en estas circunstancias.
Hace presente Etcheberry, que la falsificacin de documentos mercantiles tambin
requiere la produccin de perjuicio.
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Anota Etcheberry, que esta figura tambin exige la concurrencia del perjuicio, ya que
" los instrumentos falsos a que se refiere el artculo anterior " son los instrumentos falsos
que causan perjuicio a terceros.
La expresin maliciosamente la utiliza el legislador para indicar que respecto de
dichos delitos no se presume la voluntariedad, que deber probarse en cada caso.
Cuestiones generales
Malversacin: Sustraccin dolosa.
Malversacin: Sustraccin culposa
Malversacin: aplicacin a usos impropios o ajenos.
Malversacin: Otros aspectos.
Fraudes y exacciones ilegales.
Cohecho.
Caudales o efectos
Se admite en doctrina que ambos trminos son de comprensin amplia.
Caudales, no slo debe entenderse el dinero, sino que cualquier clase de bienes
(joyas, objetos de arte).
Efectos, todos los documentos susceptibles de estimacin pecuniaria y que
signifiquen un valor negociable (letra de cambio, cheques, valores mobiliarios).
No slo deben ser considerados pblicos los caudales y efectos pertenecientes al
Estado o Fisco, sino que tambin los municipales y los pertenecientes a un establecimiento
pblico de instruccin o beneficencia.
El Art. 233 del CP, equipara a caudales pblicos ciertos fondos particulares. Como
puntualiza Bunster, se trata slo de aqullos que se hayan legalmente depositados bajo la
tenencia del funcionario malversador. Si el depsito es voluntario la eventual sustraccin no
podr ser sancionada a ttulo de malversacin (Etcheberry).
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Sujeto activo
Para constituir la figura delictiva del Art. 233 del CP, se requiere que el sujeto activo
sea un empleado pblico que, por razones de sus funciones, tenga a cargo caudales o
efectos pblicos. Este sujeto activo, es un sujeto activo calificado, ya que su calidad de
funcionario pblico es un elemento integrante del tipo penal.
Objeto material
Son los dineros, caudales, fondos, rentas que sean pblicas; bienes de contenido
econmico que para estos casos se denominan caudales o efectos pblicos.
Figuras punibles
El legislador ha sealado diferentes formas de comisin de este delito de
malversacin de caudales pblicos;
1. Apropiacin o sustraccin de fondos (Arts. 233-234 del CP)
Esta figura da lugar a dos formas de comisin:
a. los sustrajera, o consienta en que otro los sustraiga;
b. por su negligencia inexcusable, otro los sustraiga.
El Art. 233 del CP se refiere a la conducta dolosa y el Art. 234 del CP, a la conducta
culposa. En la figura del artculo 234 del CP, slo se exige la concurrencia de la culpa, si
bien de una culpa tan grave que casi equivale al dolo por lo inexcusable; mientras que el
Art. 233 del CP, se precisa la concurrencia de plena voluntad sea para sustraer o para
consentir en que otro los sustraiga.
Para Etcheberry "sustraer significa, una accin material de apoderamiento que hace
salir la cosa de la esfera de cuidado de su titular".
Por otra parte, Bunster estima que la "sustraccin comprende todas las maniobras
fraudulentas de que pueda servirse el funcionario para cumplir el fin de apropiacin en que
el delito consiste".
Cundo se entiende que el empleado pblico tiene a su cargo los caudales o
efectos? Para Bunster el empleado pblico comete malversacin cuando sustrae los fondos
pblicos o particulares que tiene a su cargo en razn de sus funciones, ya que el depsito o
la detentacin de dinero y otros caudales tiene su causa en el ttulo mismo de la funcin
que desempea.
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sentencia definitiva. El reintegro debe ser completo y tendra la virtud de constituir una
atenuante (11 n 7 CP).
Jurisprudencia
1. Dentro del sistema establecido por el CP. en los artculos 14, 15, 16 y 17, para la
coparticipacin criminal, es indispensable que todos los responsables lo sean de un hecho
delictuoso que tenga para todos la misma calificacin jurdica, pues es absolutamente
ilgico y contrario a derecho que existan coautores, como en este caso, malversacin y
para otros estafa o apropiacin indebida. La participacin criminal obliga a la existencia de
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un delito nico para todos con solo la exigencia de que los responsables conozcan las
calidades y circunstancias que rodean al autor principal.
Que esta interpretacin slo puede tener excepciones cuando la ley establece
subtipos para determinados responsables, como ocurrira con el parricidio, que es slo de
un tipo calificado de homicidio para determinados parientes; y que, en consecuencia, los
jueces recurridos, al declarar que el reo es encubridor de apropiacin indebida no obstante
que el autor principal resulta autor de malversacin de caudales pblicos, se apart de lo
dispuesto en los arts. 15 a 17 del CP e incurri en una falta que este Tribunal debe corregir
por la va de la queja (C. S., 30.04.62)
2. Atendida la coautora en el delito, los jueces han aplicado correctamente el art. 233 del
CP aun a los reos que no tenan caudales o efectos pblicos a su cargo, supuesto que
stos cooperaron a cometer el delito de malversacin de caudales pblicos descrito en ese
precepto y no otro.
Si los jueces dieron por establecido que el delito fue querido por todos los
participantes resultando as la responsabilidad de estos cualitativa y cuantitativamente igual
y que se encuentra acreditada su participacin, sea de una manera inmediata y directa, sea
que concertados para su ejecucin, facilitaron los medios con que se llev a cabo el delito
hechos stos que los sentenciadores han establecido dentro de sus facultades privativas
no han podido infringir el artculo 15 del CP en la forma sealada en el recurso, esto es,
que su participacin de autor slo ha podido referirse a cierta suma de dinero y no al total,
pues slo hasta esa cantidad se ha acreditado que facilit los medios para malversar,
previo concierto (C. S., 15.05.63)
EL DELITO DE PREVARICACIN
Torcida administracin de justicia" "Desviacin de la buena y recta administracin de
justicia".
Este delito puede ser cometido por ciertas personas; funcionarios o profesionales
expresamente indicados por la ley. En definitiva, es un delito de sujeto calificado. As si
otras personas concurren a su materializacin o comisin podrn cometer otros delitos,
pero prevaricacin no.
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La calificacin del sujeto pasa a integrar la descripcin del tipo penal; estos sujetos
son los indicados expresamente en el CP:
miembros de los tribunales unipersonales y colegiados.
los funcionarios de dichos tribunales.
abogados y procuradores.
Por otra parte, este delito puede ser cometido con la concurrencia de dolo o bien de
culpa.
Detrs del precepto encontramos una norma que lo informa, cual es "el abandono de
los deberes, hay un abuso de funciones". Para Etcheberry, "todas estas normas envuelven
un quebrantamiento grave a los deberes propios del cargo o funcin que se desempea".
Por su parte, Rodrguez "es toda falta a sabiendas y voluntarias, en la obligacin o cargo
que se desempea".
Acciones tpicas
De acuerdo a los arts. 223 a 232 se puede constatar que no existe un slo verbo
rector, ya que hay una variedad de situaciones contempladas; pasando a ser un delito con
pluralidad de acciones tpicas.
Sujeto activo
La regla general est constituida por los empleados del poder judicial, pero tambin
se contemplan a los abogados y procuradores (todos son sujetos calificados).
Tipos penales
Al referirse al tema el profesor Etcheberry hace la siguiente distincin:
1. p. de empleados judiciales.
2. p. poltico-administrativa.
3. p. de abogados y procuradores.
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Art. 223 n 2 del CP, Recibir o convenir premio o pago por hacer o dejar de hacer
algn acto propio de su cargo; hacindolo por s mismo o por interpsita persona.
Sera un delito formal, basta con que se convenga para que el delito se perfeccione.
Puede ser dinero, especies, regalos, efectos, etc.
Por otro lado, el artculo 248 del CP, se refiere al cohecho.
Para Fuenzalida, "la ley castiga aqu el hecho de vender la justicia, de negociar con
ella".
2. Prevaricacin Poltico-Administrativa
Slo podran considerarse las actuaciones judiciales de ciertos organismos, como la
Contralora que se realizan con fines administrativos; por ejemplo, sumarios
administrativos.
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