2012
1
TEMA
2
SER RADICAL TOMAR AS COISAS PELA RAIZ. MAS PARA O
3
AGRADECIMENTOS
4
RESUMO
5
ABSTRACT
6
Sumrio
I INTRODUO................................................................................................................8
II A RELAO CAPITAL X TRABALHO ....................................................................15
II.1 O papel do trabalho na sociabilidade humana: anlise crtica...............................15
II.2 O trabalho sob o capitalismo: estranhamento........................................................17
II.3 Processo de trabalho e processo de troca...............................................................20
II.4 A forma jurdica da relao capital X trabalho......................................................24
II.4.1 Pachukanis e a forma mercadoria ..................................................................24
II.4.2 A luta pela emancipao.................................................................................31
II.4.3 A busca de freios jurdicos.............................................................................32
III A NECESSRIA PROTEO JURDICA ................................................................34
III.1 Direito civil e direito do trabalho: o mito do trabalho livre .................................34
III.2 - A regulao das relaes de trabalho sob a tica da proteo social.....................43
III.3 A configurao da relao de emprego.................................................................45
III.3.1 Organizao do trabalho e da produo: a gerncia cientfica......................46
III.4 O elemento subordinao como fonte primria de direitos..................................49
III.5 A subordinao como elemento necessrio afirmao de direitos sociais nas
relaes de trabalho capitalistas......................................................................................53
IV A INTENSIFICAO DA EXPLORAO .............................................................58
IV.1 Terceirizao, subcontratao e precarizao do trabalho ...................................59
IV.2 Trabalho flexvel...................................................................................................64
IV.3 A contraposio Taylor X Ohno ...........................................................................68
IV.4 Novas formas de explorao do trabalho..............................................................73
V AS RESPOSTAS DO DIREITO ...................................................................................80
V.1 O verdadeiro carter do trabalho subordinado .....................................................80
V.2 Retratos de uma subordinao jurdica..................................................................83
VI COMO OS TRIBUNAIS ENXERGAM TUDO ISSO (JURISPRUDNCIA
COMENTADA) ..................................................................................................................90
VII - CONCLUSO ..........................................................................................................104
VIII. BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................109
ANEXO..............................................................................................................................113
7
I INTRODUO
A presente dissertao de mestrado fruto da continuidade de um trabalho de
pesquisa realizado como monografia para obteno do ttulo de bacharel pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, no Departamento de Direito do Trabalho e da
Seguridade Social, sob a orientao do Prof Jorge Luiz Souto Maior, que orientou tambm
a dissertao que ora se apresenta.
8
crise de todo um modelo de produo e consumo da era fordista.
9
nosso estudo, uma anlise do trabalho inserido na lgica do modo de produo capitalista.
Nesse sentido, buscando escopo na literatura marxista e nos prprios escritos de Marx,
exploraremos a necessidade do trabalho como fonte geradora de riqueza dentro do
capitalismo. Assim, debruaremo-nos sobre conceitos oriundos do mundo do trabalho
para termos uma viso totalizante da atividade laborativa com o intuito de produo de
mercadorias sob o capitalismo.
Assim, reforando esse papel do direito, sem cair na crtica cida e voraz de que
no h sada vivel para a soluo das mazelas do capitalismo, que iremos analisar como
a forma jurdica inserida na lgica mercantil e como as estruturas do direito podem ser
aproveitadas em nome da justia social e da melhoria das condies materiais de vida dos
trabalhadores, colocando a questo da emancipao na agenda dos movimentos sociais.
1 Nesse ponto faz-se necessria uma observao: em seus escritos Marx usa a expresso Aufhebung, que
seria melhor explicada como uma negao determinada do passado que avana rompendo com suas
estruturas ao mesmo tempo que mantm o que pode ser aproveitado. Em algumas tradues de sua obra
encontramos as seguintes palavras como sua definio: superao, supresso, ruptura, suprasuno (sendo
essa a mais correta do ponto de vista metodolgico)
10
A partir de ento, nos debruaremos sobre algumas questes concernentes ao direito
do trabalho. Primeiramente, iremos abordar a questo ou mito do trabalho livre.
Partindo do entendimento de que no h trabalho verdadeiramente livre sob o capitalismo,
bem como de que o trabalhador vende sua fora de trabalho porque precisa sobreviver, ,
iremos pontuar a subordinao do trabalho e do trabalhador como resultado histrico e
determinado do capitalismo.
11
Isso feito, iniciaremos a abordagem da questo crucial de nossa investigao: a
subordinao jurdica como elemento substantivo da relao de emprego e fonte primria
de direitos. Partindo do entendimento de que o direto do trabalho, tal qual hoje
configurado, representa um modelo de proteo jurdica a um tipo caracterstico de
trabalhador o assalariado-subordinado faz-se necessrio que, para uma compreenso
mais acurada do prprio ordenamento jurdico, tenhamos com clareza como a
subordinao, pode e deve ser caracterizada.
Para tanto no poderamos deixar de afirmar uma posio metodolgica clara sobre
o papel do trabalho na sociedade produtora de mercadorias. Assim, afirmamos a
necessidade de compreenso do capitalismo a partir da centralidade do trabalho em nossa
sociedade. Sem entrarmos em polmicas um tanto quanto desnecessrias com cada uma
das posies tericas que afirmam ou infirmam a centralidade do trabalho, iremos adotar
uma postura que se justificar na colocao do trabalho como categoria sociolgica
fundamental para a abordagem jurdica que pretendemos desenvolver.
Para tanto, iremos nos concentrar nos conceitos que, a partir da sociologia do
trabalho, podem nos ajudar a exprimir a forma intensificada de explorao do trabalho
12
humano. No primeiro momento dessa abordagem iremos debater o conceito de trabalho
flexvel, o que ele representa, e como ele se manifesta na organizao da produo. A
flexibilidade do trabalho muitas vezes relatada como um ganho para o prprio
trabalhador, que no precisa mais ficar preso s estruturas rgidas do modelo de produo
fordista e pode explorar suas potencialidades ao infinito.
13
Por fim, faremos uma anlise de jurisprudncia sobre o tema abordado.
Pretendemos, ao comentar decises judiciais, mostrar que possvel atuar de maneira
crtica, seja no caso dos magistrados proferindo decises mais favorveis ao trabalhador
seja no caso dos advogados formulando teses e fazendo requerimentos que, mesmo
fadados ao fracasso do indeferimento, fazem diferena .
14
II A RELAO CAPITAL X TRABALHO
II.1 O papel do trabalho na sociabilidade humana: anlise crtica
O carter subordinado do trabalho no capitalismo decorre da prpria forma de
organizao capitalista da produo. impossvel pensarmos o capitalismo sem
compreendermos que o trabalho humano organizado para a produo de mercadorias e
reproduo do capital esteja essencialmente a esse subordinado. No sistema capitalista o
trabalho serve produo de mercadorias.
Diante de tal reflexo, Engels aborda as condies que fizeram com que o trabalho
tomasse papel central nas relaes humanas, e a maneira como o capitalismo alterou e
tornou complexo o trabalho humano.
2 ENGELS, Friedrich. Sobre o papel do trabalho na transformao do macaco em homem in: ANTUNES,
Ricardo (org.). Dialtica do Trabalho. So Paulo: Expresso Popular, 2004. p. 14.
3 MARX, Karl. O capital: crtica da economia poltica. Traduo de Rgis Barbosa e Flvio R. Kothe. 3
15
Essa afirmao merece uma anlise um pouco mais detida de nossa parte. A
orientao do trabalho para a produo de valores de uso significa sem entramos na
intrincada distino feita por Marx entre valor de uso e valor de troca que o trabalho
humano possui como natureza intrnseca a interao com a natureza a fim de criar
utilidades, ou seja, o trabalho possui um papel na sociedade que no pode ser desprezado .
A afirmao de que tal trabalho uma condio eterna da vida humana e comum a
todas as suas formas sociais abre caminho para uma profunda reflexo sobre a utilizao
do trabalho pelo capitalismo e sua forma determinada sob esse modo de produo. nesse
ponto que concerne a crtica ao trabalho da qual comungamos.
Mais adiante podemos ter um belo exemplo da forma como o trabalho encarado
por Marx:
16
II.2 O trabalho sob o capitalismo: estranhamento
A crtica do trabalho sob o capitalismo ser baseada no conceito de estranhamento
que Marx desenvolveu e usou, precipuamente, em seus Manuscritos econmico-
filosficos. Essa obra no teve a pretenso, por parte de seu autor, de ser um estudo
acabado e serviu mais como forma de norteamento dos estudos do prprio Marx do que um
ttulo pronto para publicao, tanto que apenas em 1932 que tais escritos vieram tona
e foram publicados.
O texto dos manuscritos teve forte repercusso, em grande medida, pelo contexto
poltico dos anos 30: muitos tericos opositores do regime sovitico usaram-no para
criticar o processo de stalinizao da URSS, a partir do argumento de Marx de que a
emancipao humana s se d com a superao do trabalho alienado, no realizada pela
Estado socialista.
5 As informaes aqui enunciadas sobre a obra foram tiradas do evento realizado pelo LEMARX-
USP(Laboratrio de Estudos Marxistas da Universidade de So Paulo) sobre os Manuscritos
Econmicos-filosficos que teve como palestrante o Prf Ruy Braga, do Departamento de Sociologia da
FFLCH-USP.
6 Filsofo materialista ateu alemo, integrou o grupo dos chamados Jovens Hegelianos e exerceu forte
influncia sobre o comeo dos estudos do prprio Marx.
17
Hegel diria que o homem o deus alienado, Feuerbach diria o contrrio, que deus o
homem alienado. A alienao religiosa um fator de desefetivao do homem e essa
alienao precisa ser superada. Ao substituir deus pela propriedade privada, Marx junta o
atesmo ao comunismo como forma de desalienao positiva do homem.
18
modelo capitalista de produo baseado na propriedade privada que faz o estranhamento
do trabalhador frente a seu trabalho possvel e real.
8 ANTUNES, Ricardo. O caracol e sua concha: ensaios sobre a nova morfologia do trabalho. So Paulo:
Boitempo, 2005. p. 70.
9 Op. cit. p. 82.
19
Nesse sentido, buscamos fazer uma interpretao da realidade o mais slida e
coerente possvel do ponto de vista poltico, social e econmico, para que possamos
sempre que necessrio nos referirmos a ela ou a autores aqui citados para defendermos
determinado ponto de vista questionado. Assumimos um lado em todos os momentos em
que somos questionados e, a partir desse momento, ou estamos errados e mudamos de
opinio, ou temos a absoluta certeza de estarmos certos e no retrocederemos em nada do
que dissemos.
O processo de troca est imbricado ao prprio processo de trabalho Mas por que
estudamos o processo de troca capitalista inserido em um estudo sobre direito do trabalho?
20
Ora, porque dentro da nossa linha de pesquisa, preciso buscar e entender as
determinaes, mesmo as mais simples, que formam a concretude de nosso objeto de
estudo. Nesse sentido, a troca de mercadorias muito se relaciona com o tema estudado.
Marx comea o captulo dO Capital, sobre o processo de troca, com a seguinte frase: As
mercadorias no podem por si mesmas ir ao mercado e se trocar.12
Parece simples e banal tal afirmao, , todavia, ela faz sentido dentro da lgica do
rompimento dos conceitos tidos como naturalmente postos seja l por quem em nossa
organizao social. O fato das mercadorias no poderem ir sozinhas ao mercado se
trocarem significa que a ao humana no somente necessria troca de mercadorias,
fundamental. Dessa forma, o capitalismo se baseia, fundamentalmente, na relao entre
proprietrios de mercadorias, que as levam ao mercado para serem trocadas.
12 Idem. p. 79.
13 Idem. p. 80.
21
Assim, temos a necessidade de um equivalente geral de troca, concretizado na
moeda. Marx explica:
Para bem compreendermos o que Marx quis dizer com a citao acima transcrita,
temos que regressar um pouco n'O Capital. Imediatamente antes do capitulo sobre o
processo de troca, Marx expe o enigma do fetiche da mercadoria no sub-item 4 do
captulo A mercadoria cujo ttulo O carter fetichista da mercadoria e seu segredo.
Nesse sub-captulo, Marx explora como a mercadoria toma as caractersticas que lhe so
atribudas no capitalismo, e como essas caractersticas acabam por influenciar e determinar
relaes sociais. Assim, to logo os homens trabalham uns para os outros de alguma
maneira, seu trabalho adquire tambm uma forma social.15
14 Idem. p. 81.
15 Idem. p. 70.
22
Nesse sentido enquanto o produto do trabalho humano a mercadoria, e o prprio
trabalho adquire forma social e tambm vendido como se mercadoria fosse, o enigma da
forma mercadolgica transpassa o simples produto ou o simples comprar e vender. Marx
explica que a mercadoria representa muito mais do que apenas um produto passvel de ser
comprado e vendido, ainda que muitas vezes para no dizer todas as caractersticas de
representao da mercadoria fiquem escondidas por debaixo da aparncia. A essencialidade
por detrs das aparncias no vislumbrado no cotidiano. O essencial negado aos
homens. Parece tudo muito natural, porm no passa de uma determinao histrica e
social:
16 Idem. p. 71.
23
1848. Porm, apenas em seus escritos posteriores o filsofo alemo desenvolveu melhor
tais ideias, aprofundando e embasando essa perspectiva.
24
mtodo marxista a toda a Teoria Geral do Direito. O jurista sovitico, que militara
ativamente na Revoluo de 1917 e chegou ao cargo de Vice-Comissrio do povo para a
Justia, proferiu talvez a mais contundente crtica do papel do direito no capitalismo,
crtica essa to voraz que desagradou inclusive o establishment sovitico, que o executou
em 1937 sob o totalitarismo de Joseph Stlin, tendo sido formalmente reabilitado apenas
em 1956, com o fim do regime stalinista.
Pachukanis exps em sua j citada obra uma das mais brilhantes explanaes da
aplicao para o direito do mtodo que Marx utilizara para a economia poltica. O captulo
dedicado ao mtodo da obra referida intitula-se Os mtodos de construo do concreto
nas cincias abstratas.
Pachukanis parte do texto de Marx para fazer uma anlise materialista do direito.
Mais especificamente, do captulo O mtodo da Economia Poltica, inserido na obra
Contribuio Crtica da Economia Poltica. O texto do filsofo alemo se inicia com
17 NAVES, Mrcio Bilharinho. Marxismo e direito: um estudo sobre Pachukanis. So Paulo: Boitempo,
2008. p. 53.
25
uma afirmao sobre como os economistas clssicos estudavam a economia de um pas,
comeando por sua populao, a diviso desta em classes, seu estabelecimento nas
cidades, nos campos, na orla martima; os diferentes ramos da produo, a exportao e a
importao, a produo e o consumo anuais, os preos das mercadorias etc.18
O que Marx afirma que no se pode comear um determinado estudo neste caso,
de economia poltica, podendo ser aplicado a quaisquer outras reas do conhecimento
por algo aparentemente concreto, sem levarmos em conta a essencialidade da concretude
desse elemento. Dessa maneira, no seria correto comear um estudo de Economia Poltica
pela populao simplesmente, na medida em que a populao no representa, em absoluto,
o que pode ser encontrado de mais concreto dentro do estudo da economia, por mais que
assim possa parecer. A concretude do elemento populao s pode ser auferida aps outras
anlises., e no de plano.
18 MARX, Karl. Contribuio crtica da economia poltica. Trad. e introd. de Florestan Fernandes. 2 ed.
So Paulo: Expresso Popular, 2008. pp. 257-258.
19 Idem.
20 Ibidem.
26
ponto de partida tambm da intuio e da representao. No primeiro mtodo, a
representao plena volatiliza-se na determinao abstrata; no segundo, as
determinaes abstratas conduzem reproduo do concreto por meio do
pensamento.21
27
radicalidade pachukaniana.
Foi no campo da teoria do direito que Pachukanis chegou a suas concluses mais
contundentes e fez suas afirmaes mais profcuas. Nesse sentido, podemos dizer que para
tal autor a teoria do direito tem um papel: estudar a forma jurdica como forma histrica,
buscando substrato para isso na realidade. Assim podemos citar uma passagem de sua obra
na qual ele critica as teorias do direito que no procedam dessa forma:
Uma tal teoria geral do direito, que no explica nada, que a priori d as costas s
realidades de fato, quer dizer, a vida social, e que se preocupa com as normas,
sem se preocupar com as suas origens (o que uma questo metajurdica!), ou de
suas relaes com quaisquer interesses materiais, no pode pretender o ttulo de
teoria, seno o de teoria do jogo de xadrez. Uma tal teoria nada tem a ver com a
cincia. Esta 'teoria' no pretende analisar o direito, a forma jurdica enquanto
forma histrica, pois no visa a estudar a realidade. por isso, para empregar
uma expresso vulgar, que no h muito que se possa tirar dela22
Pachukanis possui a ironia fina tpica dos tericos marxistas. Mas alm de irnico,
ele preciso. A teoria do direito que no consegue enxergar a realidade no serve para
muita coisa, pelo menos cientificamente, j que no plano ideolgico tais teorias tem dado
grandes contribuies manuteno do estado de coisas da maneira que convm aos
empoderados.
Por outro lado, Pachukanis faz a crtica aos tericos do direito que, inspirados pela
teoria marxista, apenas juntam novos elementos a uma anlise do direito preexistente, sem
mudar substancialmente a forma de interpretao jurdica. Para ele da no resulta mais do
que uma histria das formas econmicas com uma tintura jurdica. mais ou menos forte, ou
uma histria das instituies mas em nenhuma hiptese uma teoria geral do direito. 23 e
continua contudo no h dvida de que a teoria marxista no deve apenas examinar o
contedo concreto dos ordenamentos jurdicos nas diferentes pocas histricas, mas
fornecer tambm uma explicao materialista do ordenamento jurdico como forma
histrica determinada.24
22 PASUKANIS, Eugeny Bronislanovich. A teoria geral do direito e o marxismo. Trad. apres. e notas por
Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 16.
23 Idem. p. 17.
24 Idem. p. 18.
28
justamente isso que ele procura fazer ao buscar na determinao da forma
mercadoria a determinao maior da forma jurdica. A forma histrica determinada do
ordenamento jurdico sob o capitalismo orientada por e para o modo de produo. Assim
no h como falar, para Pachukanis, em ordenamento jurdico de uma sociedade capitalista
sem falarmos em forma mercadoria, na medida em que Marx inicia seu estudo sobre o
capitalismo pela mercadoria e pelo valor, que so as condicionantes mais simples a partir
do concreto.
Dessa mesma maneira, o direito capitalista tambm tem intrnseca relao com a
forma mercadoria e a forma do valor. Pachukanis vai alm, afirmando que no h como
pensar o direito fora do capitalismo, pois as formas jurdicas de sociedades primitivas eram
igualmente primitivas, s a sociedade burguesa capitalista criou todas as condies
necessrias para que o momento jurdico seja plenamente determinado nas relaes
sociais.25
assim que Pachukanis, citando Marx, d uma valiosa lio sobre sua forma de
entender o direito:
25 Idem. p. 23.
29
necessidade de um poder estatal que assegure pela coero a realizao destas
normas de direito 'desigual' que mantm seus 'limites burgueses' mas,
evidentemente, isto subentende-se26
Dessa maneira, o jurista sovitico coloca a mediao jurdica como central para as
relaes de troca e as relaes de troca como pressuposto da forma jurdica burguesa. O
horizonte da crtica pachukaniana est na extino do direito, no s do direito burgus ou
do direito sob o capitalismo, mas sim do direito como um todo. A justificativa desse
pensamento aparece da seguinte forma: concluir-se que os tribunais e as leis devero
sempre existir, porque mesmo um estado de abundncia econmica no far desaparecer
todos os delitos contra a pessoa, significa tomar os momentos secundrios e derivados
pelos momentos essenciais e fundamentais.27
Concordamos em parte com esse raciocnio, tendo em vista que a forma jurdica
burguesa realmente no garante nada menos que a manuteno das estruturas de poder da
sociedade capitalista, todavia entendemos que esse momento posterior s poder ser
alcanado com a sociedade de abundncia econmica e, ainda assim, h pontos
necessrios de aprofundamento do debate e enquanto no chegamos a esse momento
devemos encarar o direito como freio necessrio. No que o direito ir, por si s, garantir e
impulsionar a emancipao humana, porm a no utilizao de mecanismos normativos
para criminalizao dos movimentos sociais e a busca de instrumentos jurdicos de
distribuio de renda, por exemplo, certamente garante pontos de avano necessrios a
patamares civilizatrios de convivncia humana.
26 Idem. p. 27.
27 Idem. p. 28.
30
H diversas formar de encarar o direito, sendo certo que algumas so matizes e
acessrias de outras. Podemos identificar basicamente duas grandes vises: a primeira, que
podemos encaixar no grande campo progressista, na qual o direito encarado como
instrumento de justia social; e a segunda, que enxerga no direito apenas a manuteno do
status quo e assim deve continuar. Certamente nos colocamos ao lado da primeira viso e
assim desenvolvemos nosso estudo.
28 Os filsofos apenas interpretaram o mundo de diferentes maneiras; porm o que importa transform-
lo. Com traduo da edio da Boitempo de a Ideologia Alem. MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. A
ideologia alem: crtica da mais recente filosofia alem em seus representantes Feuerbach, B. Bauer e
Stirner, e dos socialismo alemo em seus diferentes profetas. Trad. Rubens Enderle, Nlio Schneider e
Luciano Cavini Martorano. So Paulo: Boitempo, 2007. p. 539.
31
furtar, todavia, de pensar dialticamente, lembrando que os avanos so sempre
acompanhados de perto pelos retrocessos. Muito se falou nas ltimas dcadas em
flexibilizao do direito do trabalho como forma de enfrentamento do problema da nova
configurao da empresa, porm sempre em desfavor do trabalhador.
32
como veremos adiante, fruto de uma conscincia social do direito em contraposio ao
modelo liberal que impulsionava as instituies do sculo XIX e comeo do sculo XX.
Ao lidarmos com um direito que tem profundas razes nesse campo social temos que ter
claro a dimenso de suas normas e sua orientao enquanto instituio jurdica.
Assim, com todas as limitaes que uma leitura contra hegemnica do direito
possui, consideramos que a busca por freios jurdicos explorao, misria, enfim, a
todo o estado de coisas de desumaniza o ser humano benfica e assim que pretendemos
dar a toada de nosso estudo. A partir daqui passemos a averiguar como uma colocao do
problema sob esses pressupostos pode influenciar a leitura do direito.
33
III A NECESSRIA PROTEO JURDICA
Isso posto, temos que no campo legislativo as primeiras leis que regulam as
relaes de trabalho datam da segunda metade do sculo XIX, porm de maneira ainda
incipientes. Um marco legislativo preciso s pode ser identificado no comeo do sculo
XX, ainda sob o nome de legislao operria, obreira ou industrial. No campo do direito
internacional, o fato mais importante que podemos destacar e que certamente influenciou
de maneira decisiva os ordenamentos internos foi a criao, em 1919, da Organizao
34
Internacional do Trabalho (OIT) no mbito do Tratado de Versalhes, que estabeleceu a
ordem internacional aps o fim da primeira grande guerra.
35
Voltando doutrina, podemos afirmar sem margem de erro, que a primeira obra
brasileira que cuidou da questo trabalhista foi os Apontamentos de Direito Operrio de
Evaristo de Moraes, publicado originalmente em 1905. Tal obra to pioneira que veio at
mesmo antes de seus congneres europeus que escreveram sobre legislao industrial.
Como esse tpico trata da relao entre direito civil e direito do trabalho, iremos
buscar em autores do direito privado referncias sobre direitos sociais que influenciaram de
maneira decisiva o desenvolvimento do direito do trabalho como cincia jurdica.
Nesse contexto destacamos o ttulo A nova phase do direito civil em suas relaes
econmicas e sociaes, publicado no Brasil em 1900. Nela, o autor comea por escrever
que o direito civil precisava ser revisto e readequado nova realidade social configurada
com a efervescncia da virada do sculo XIX para o sculo XX. Enrico Cimbali, italiano,
foi um dos primeiros tericos do direito civil a se debruar especificamente sobre a tutela
das relaes de trabalho como objeto diferenciado do direito privado.
36
tambm se comeou a sentir com o desenvolvimento da grande indstria29
29 CIMABALI, Enrico. A nova phase do Direito civil em suas relaes econmicas e sociaes. Rio de
Janeiro: Livraria Clssica. 1900. pp. 74/75.
30 MARX, Karl. A ideologia alem: crtica da mais recente filosofia alem em seus representantes
Feuerbach, B. Bauer e Stirner, e do socialismo alemo em seus diferentes profetas (1845-1846)/Karl
Marx, Friedrich Engels: superviso editorial, Leandro Konder; traduo, Rubens Enderle, Nlio
Schneider, Luciano Cavini Martorano. So Paulo: Boitempo, 2007. p. 47
37
regido pelos princpios de liberdade que informam o cdigo civil. Esse fato de extrema
relevncia para nosso estudo, marcando uma passagem do pensamento civilista clssico
para um pensamento que iria, mais tarde, desembocar na teoria do direito social.
Notemos que o autor fez questo de frisar como a linguagem jurdica brasileira da
poca se referia a empregado e empregador: locador e locatrio de servios. Claramente
temos aqui um exemplo da viso civilista, impregnada na forma de tratamento das relaes
de trabalho. E ainda com um grave erro de avaliao: o trabalhador vende sua fora de
trabalho, transformada em mercadoria pelo capitalismo, jamais podendo admitir-se tratar
31 MORAES, Evaristo de. Apontamentos de direito operrio. 4 ed. So Paulo: Ltr, 1998. p. 9.
38
de uma locao. Ou por acaso o trabalhador pode pedir de volta o seu trabalho depois que
o empregador o utilizou? A locao da fora de trabalho um conceito to absurdo que o
prprio direito tratou de esquec-lo ao longo do tempo, mas demonstra bem a mentalidade
atrasada com a qual um dia se pensou lidar com as relaes de trabalho.
Voltando ao terico do direito civil, destacamos por fim uma passagem de sua obra
em que o autor afirma a necessidade da criao de uma nova mentalidade jurdica, capaz
de abarcar as relaes entre capital e trabalho sob uma tica diferente do que sempre fora
feito. Vejamos:
39
mas tambm a dita proteo do patro contra os dios ferozes e vinganas. Ainda que
no seja exatamente o papel da legislao trabalhista, inegvel que as normas de tutela
das relaes de trabalho exercem um papel fundamental na organizao da produo
capitalista. Exercer papel na organizao da produo significa estabelecer limites e regras
claras para a produo, ou seja,estabelecer quantas horas um trabalhador deve laborar por
dia, alm de representar um benefcio ao empregado que no fica mais merc da super
explorao pelas horas de trabalho tambm a imposio de ditames racionais para a
produtividade capitalista. Hoje parece banal afirmar isso, mas bvio que dois
trabalhadores trabalhando 8 horas so muito mais produtivos e lucrativos para o capitalista,
do que um que labora 16 horas seguidas.
Outro autor que despertou nossa especial ateno foi o portugus Abel de Andrade,
descrito por Evaristo de Moraes, em seus apontamentos, como um jovem civilista
portugus, que revela ilustrao pouco comum. Tal autor publicou, em 1898, um livro
chamado A vida do direito civil em que expe, com erudio realmente inusual, seu
pensamento sobre as tendncias do direito civil poca e como haveriam de se portar os
legisladores e doutrinadores sobre o assunto.
O autor reserva boa parte do opsculo I de sua obra a tecer crticas a teoria de Karl
Marx, que havia publicado a primeira edio de O Capital menos de duas dcadas antes,
bem como as chamadas doutrinas socialistas. Discordamos de quase tudo que o autor
expe do ponto de vista metodolgico, principalmente quando sugere a soluo da conflito
de classe a partir do vis da conciliao, afirmando que o Estado est acima das disputas
de classe e que deve servir ao interesse pblico em primeiro lugar.
Essas breves palavras sobre Abel de Andrade servem para contextualizar um autor
que escreveu sobre a necessidade de regulamentao das relaes de trabalho sob um vis
40
protetivo, em 1898. Porm, no podamos fazer apologia de seu pensamento sem nos
posicionarmos sobre o que ele representa para a teoria geral do direito, sob pena de
estarmos sendo intelectualmente desonestos. Pois bem, isso posto vamos ao que nos
interessa de fato, que a forma como o autor colocou o problema da tutela das relaes de
trabalho em sua poca, sem, contudo, deixarmos de pontuarmos a crtica quando
necessrio.
Dentre as medidas que ele prope como forma de mitigar a chamada extorso,
esto: a criao de salrios mnimos, limitao da jornada de trabalho, proibio do
trabalho de crianas, limitao do trabalho de adolescentes, responsabilizao dos patres
por acidentes sofridos pelos empregados em servio e por ltimo, e talvez mais importante,
a criao de uma justia especializada para a soluo dos conflitos advindos da aplicao
dessas leis34. O autor, com isso, propunha uma atualizao do direito civil para os novos
tempos.
Mesmo que suas propostas fiquem no mbito do direito civil, inegvel o carter
pr trabalhista de seus escritos. Ao propor uma justia especializada para dirimir conflitos
oriundos das relaes de trabalho reitera-se, em 1898 o autor coloca-se como um dos
grandes defensores de uma legislao social j no sculo XIX.
33 ANDRADE, Abel. A vida do direito civil: opsculo I. Coimbra: Imprensa da universidade, 1898. p. 97.
34 Idem. p. 97-98
41
deveriam ser tuteladas pelo Estado de maneira mais enrgica, havia o consenso de que
no existe trabalho livre. Ainda que muito longe de qualquer inspirao marxista, muitos
desses pensadores identificavam o carter subordinado do trabalho aos interesses do
capitalista, no concebendo um mercado de trabalho tal qual uma feira livre em que
possuidores de bananas vendiam para quem quisesse comprar pelo preo dado pelo
vendedor.
A situao muito mais complexa, e nos espanta ainda hoje existirem pensamentos
no sentido de que o trabalhador s trabalha porque quer, e que assim sendo a legislao
deveria facilitar a relao de trabalho para beneficiar a produo e no criar entraves a
contratao livre entre patres e empregados. Pois bem, marcamos nossa posio no
sentido contrrio. Achamos necessria uma legislao trabalhista cada vez mais protetiva
ao trabalhador, a fim de estabelecer limites claros super explorao, sob risco de
coadunarmos com a barbrie.
Por exemplo, est se difundindo cada vez mais em alguns ramos de atuao
profissional o que convencionou-se chamar de CLT Flex, modalidade de contratos de
trabalho em que o trabalhador assina um contrato celetizado, com certa remunerao e
recebe o restante diretamente do empregador em parcelas que no integram seu salrio, o
chamado por fora.
Por parte dos patres essa modalidade de contrato visa claramente burla de
direitos trabalhista que, teoricamente, oneram a folha de pagamento e inviabilizam a
contratao de empregados formais. Por outro lado, o trabalhador aceita tais condies
pelo temor de no conseguir outro trabalho e perder sua fonte de sustento. Esse o to
chamado mercado livre de trabalho, em que as partes acordam as condies do contrato
como bem entendem. Contudo, no identificamos aqui qualquer liberdade contratual, pelo
menos no ao lado do empregado, que por no possuir fora econmica assume uma
condio que no lhe benfica, temendo no conseguir outro trabalho.
42
condio do trabalhador. Qualquer entendimento em contrrio no deve ser aceito sob o
ponto de vista do valor social do trabalho.
Os motivos que levaram o Estado a dar esse passo decisivo na histria dos
destinos humanos podem ser sumariados, didaticamente, da seguinte maneira: 1)
os vcios e as conseqncias da liberdade econmica e do liberalismo poltico; 2)
o maquinismo; 3) a concentrao de massas humanas e de capital; 4) as lutas de
classes, com as conseqentes rebelies sociais; 5) os livres acordos entre grupos
profissionais; 6) a encclica papal Rerum Novarum; 7) a guerra (1914-1918).
35 MOREAS FILHO, Evaristo. Tratado elementar de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1965.
43
Buscamos, ao dividirmos nosso estudo, at o presente momento, sobre a formao
do direito do trabalho a partir da viso civilista sobre a matria e posteriormente com a
tutela das relaes de trabalho sob a tica dos direitos sociais, dar o enfoque histrico
necessrio ao estudo desse ramo do direito. Como j ficou claro, o carter histrico e
determinado do direito permeia todo o nosso estudo, com maior ou menos peso. Ao
colocarmos o direito tal qual como conhecemos como fruto do capitalismo, conforme
fizemos no comeo de nosso estudo, e agora enfrentando a questo do direito do trabalho
como fruto de lutas e conflitos sociais, queremos afirmar o contedo dialtico e
contraditrio de nosso objeto de estudo como impulsionador de seu progresso e evoluo.
Alguns autores, todavia, afirmam que as leis trabalhistas brasileiras foram fruto
da mente fascista de Vargas, no tendo sido precedidas da lutas de corpo e de
idias, como ocorrera na Europa Ocidental. O Estado ter-se-ia antecipado aos
fatos, direcionando a conduta nas relaes de trabalho, sem que uma
reivindicao nesse sentido tivesse ainda emergido da sociedade. (...) No fato,
no entanto e completa que Com Vargas repete-se no Brasil a mesma histria j
vivida na Europa, a proliferao de leis trabalhistas, mas a sua fonte material
preexistiu ao perodo Vargas 36.
Assim temos que a legislao trabalhista possui forte contedo social, de proteo
do trabalhador hipossuficiente, rechaando, portanto, qualquer tentativa de configurao
do direito do trabalho a partir da livre contratao entre empregados e empregadores.
Podem parecer, para alguns, bvias essas nossas afirmaes, porm importante faz-las
para dar o escopo necessrio ao nosso mtodo de estudo.
36 MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do Trabalho como instrumento de Justia Social. So Paulo: LTr,
2000. p. 68
44
III.3 A configurao da relao de emprego
A relao de emprego a base incidental de todo o direito do trabalho, j que as
normas previstas na CLT, em sua esmagadora maioria, so aplicveis aos trabalhadores que
prestam servios sendo pessoas fsicas, sem se fazer substituir por outrem, mediante
salrio, de maneira habitual e sob a subordinao de um poder diretivo. Basicamente
resumimos os elementos caracterizadores da relao de emprego, que fazem um
trabalhador ser empregado de outrem, conforme est previsto no artigo 3 da Consolidao
das Leis do Trabalho.37
No a toa que essa relao a base incidental do direito do trabalho. Como ramo
do direito que visa a tutelar as relaes entre o capital e o trabalho, a normatividade
trabalhista encontrou na relao de emprego a forma tpica atravs da qual se desenvolve a
compra e venda de mo de obra. Nesse sentido, Souto Maior escreve que a relao de
emprego a expresso jurdica que traduz uma das fases da evoluo da explorao do
trabalho alheio: o trabalho assalariado.38
Assim, devemos nos debruar sobre o cerne da questo, qual seja, o trabalho
assalariado e sua expresso jurdica, que a relao de emprego. Sob o capitalismo, a
caracterizao do trabalho assalariado est intimamente ligada com a forma de organizao
da produo. Essa organizao a expresso que o capitalista imprime sua planta
produtiva, no sentido de melhor conduzir o trabalho alheio para o fim especfico da
produo de mercadorias.
37 Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a
empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.
38 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Relao de Emprego & Direito do Trabalho: no contexto da ampliao da
competncia da justia do trabalho. So Paulo: LTr, 2007. p. 51
45
III.3.1 Organizao do trabalho e da produo: a gerncia cientfica
Para lanarmos uma viso sobre a gerncia cientfica, nos apoiaremos na grande
obra de Harry Braverman, Trabalho e capital monopolista: a degradao do trabalho no
sculo XX, na qual o autor dedica um captulo especfico ao tema que agora estamos
abordando.
Por ora vamos nos ater anlise de Braverman sobre a gerncia cientfica. Ele
afirma que Taylor, ao contrrio do que alguns estudiosos afirmavam, dizendo que ele criara
uma cincia do trabalho, pretendia uma uma cincia do trabalho dos outros e buscava
uma resposta ao problema especfico de como controlar melhor o trabalho alienado isto
, a fora de trabalho comprada e vendida.40
39 BRAVERMAN, Harry. Trabalho e capital monopolista: A Degradao do Trabalho no Sculo XX. Trad.
de Nathanael C. Caixeiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Guanabara. 1974. p. 82.
40 Idem. pp. 85-86.
46
Nesse momento, fica claro que a gerncia cientfica ao menos o modelo que
Taylor inaugurou no pretendia ser a otimizao de qualquer trabalho, no sentido de
dispndio de fora humana para interao com a natureza, com o fito de incrementar a
produo. As tcnicas e mtodos propostos pela gerncia cientfica tinham objetivo claro e
imediato: melhorar a forma como o trabalho era exercido sob o capitalismo, gerando cada
vez mais riqueza e proporcionado cada vez mais lucro para o capitalista.
47
toda receitada pela gerncia, independentemente do conhecimento do trabalhador sobre
determinada arte ou ofcio. O capitalista deve conhecer o trabalho a ser executado e aloc-
lo da melhor maneira possvel e no os trabalhadores:
42 Idem. p. 103.
43 Idem. p. 104.
44 Idem. p. 106.
48
O terceiro princpio a cereja do bolo da alienao. Caracterizado por Braverman
como a utilizao deste monoplio do conhecimento para controlar cada fase do processo
de trabalho e seu modo de execuo45, esse ltimo princpio tem a funo de criar
trabalhadores que sejam peas de uma engrenagem que podem servir em qualquer lugar.
Um trabalhador completamente alienado que est to estranho ao seu trabalho que pode
exercer qualquer ofcio que lhe for demandado: Era para garantir que, medida que os
ofcios declinassem, o trabalhador mergulhasse ao nvel da fora de trabalho geral e
indiferenciado, adaptvel a uma vasta gama de tarefas elementares, e a medida que cincia
progredisse, estivesse concentrada nas mos da gerncia.46
Assim, pudemos constatar que a gerncia nada mais que uma cincia da
alienao, preocupada com a criao de trabalhadores massa, que sirvam aos interesses do
capitalismo sem questionar absolutamente nada. Alm da importncia dessa compreenso
da gerncia para o bom entendimento do que o direito chama de poder de controle do
empregador, tambm pudemos entender como se d a subordinao do trabalhador a partir
do ponto de vista de quem emprega a fora de trabalho. Nesse sentido importante
lutarmos pela afirmao de direitos a partir das contradies que a realidade no impe.
Obviamente queremos o fim da subordinao do trabalho ao capital, mas afirmarmos isso
como palavras vazias que carecem de contedo para melhor explicao em nada contribui
para a crtica, no toa um dos discursos mais fortes da gerncia moderna o fim da
subordinao, com empregados parceiros e colaboradores. Esse discurso mascara a
realidade e que deve ser combatido.
49
empregado e do empregador. Empregador, na definio de Amauri Mascaro Nascimento
todo ente para quem uma pessoa fsica prestar servios continuados, subordinados e
assalariados. por meio da figura do empregado que se chegar do empregador,
independentemente da estrutura jurdica que tiver48.
50
claro: desrespeitar os direitos do trabalhador. Por isso, constatada a fraude, no h porque
luz da primazia da realidade no haver o reconhecimento do vnculo empregatcio
entre o prestador de servios e o seu tomador.
51 Idem. p. 297
52 Op. cit. p. 381
51
eventual. Podemos, ento, dizer que se caracterizou o elemento da no-eventualidade,
necessrio relao de emprego.
52
Resta, nesse captulo, falarmos da subordinao na relao de emprego. Como j
fora dito anteriormente, dentre os elementos caracterizadores da relao de emprego, a
subordinao aquele que une todos os demais na construo doutrinria da relao de
emprego. Afinal, o trabalhador no trabalharia para um mesmo empregador, com
regularidade,, sem se fazer substituir e recebendo salrio, caso no estivesse subordinado a
ele.
53
emprego. Vamos, agora, dissecar o conceito da subordinao jurdica, inserindo-a no plano
social de sua configurao prtica.
54
Parece claro que um trabalhador fique em situao de dependncia econmica em
relao ao tomador de seus servios quando fornece sua mo-de-obra. Isso porque este
empregador poder dispor da fora de trabalho da forma que quiser esegundo seus
interesses, realizando uma atividade econmica que muitas vezes o trabalhadorsequer sabe
qual . E se, por ora, isso no basta para a total redefinio do conceito de subordinao j
demonstra um possvel vis a ser adotado.
Dlio Maranho explica de forma bem lcida o raciocnio jurdico que levou
caracterizao da subordinao do empregado perante o empregador. Explica o autor que:
55
subordinada que este ter de ficar relativamente a quem pode dispor de seu
trabalho59.
59 Idem. p. 245
56
jurdico.
Godinho utiliza uma definio de subordinao que, alm de muito correta, pode
nos auxiliar de maneira decisiva na constatao do que propomos com este tpico. Para
ele:
57
IV A INTENSIFICAO DA EXPLORAO
58
relaes de trabalho tpicas. Assim, parece-nos praticamente inata s relaes de compra e
venda de mo de obra, das relaes de explorao da fora de trabalho humana, a
existncia de dependncia ou subordinao do empregado para com o empregador.
Ressalta-se que as empresas se utilizam cada vez mais dos servios de outras
empresas que possuem uma alta especializao em determinados setores e que fornecem
mo de obra especializada a baixo custo. A subcontratao, como forma de terceirizao,
fundamenta-se, basicamente, nesses preceitos. interessante notar que consenso no meio
jurdico que a intermediao de mo de obra vedada em nosso ordenamento. Falta,
todavia, uma discusso mais profunda sobre o que realmente terceirizao, bem como
sobre o que intermediao de mo de obra e quais so, realmente, as diferenas entre
essas duas formas de contratao de trabalhadores.
61 Sobre o assunto podemos citar: Walkre Lopes Ribeiro da Silva, Reviso dogmtica da subordinao
diante das transformaes do mercado de trabalho e Pedro Proscurcin, O fim da subordinao clssica
no direito do trabalho.
59
Em artigo sobre a terceirizao na regio metropolitana de Salvador, Graa Druck e
Tnia Franco62 invocam uma pesquisa realizada pelo jornal Gazeta Mercantil, em 2000,
segundo a qual de cem empresas pesquisadas na Bahia, 100% dessas do setor industrial
declaravam contratar trabalhadores terceirizados, bem como 100% do setor de finanas,
94% do setor de servios, 83% do agrobussines e 44% do comrcio.
Podemos citar um exemplo disso: a smula 331 do TST dispe que a intermediao
de mo de obra ilegal, salvo em alguns casos, como, por exemplo, o trabalho temporrio,
os servios de vigilncia, os servios de limpeza e os servios ligados s atividades meio
do tomador de servios. Qual foi o critrio utilizado para definir essas excluses? Caso
tenha sido a legislao especfica e determinada, ento os servios de limpeza no
poderiam figurar nessa lista. Alm disso, a questo em torno da atividade meio do tomador
tambm um tanto quanto nebulosa, cabendo um questionamento: podemos considerar
como atividade meio de uma instituio financeira que movimenta fisicamente valores
altssimos em dinheiro a guarda e conservao desses valores? A legislao e a
jurisprudncia entendem que sim, entretanto nos parece um contra senso entender assim a
atividade de algum que faz a segurana de dinheiro, em uma empresa que tem como uma
das atividades-fim guardar dinheiro, s para citarmos um exemplo. Mesmo a limpeza como
atividade-meio profundamente questionvel, como veremos adiante.
No Congresso nacional, tramitam hoje diversos projetos de lei (PLs) que tratam do
assunto. Alguns apenas reproduzem o texto da smula do TST referida, outros buscam
aumentar a proteo dessa modalidade de contratao, que tem trabalhadores to
precarizados. Nenhum PL, porm, entra no cerne da questo da terceirizao. Ainda que se
argumente que no h como lutar contra uma tendncia real da organizao do trabalho,
concluindo, portanto, que a terceirizao no pode ser abolida, tal argumento carece de
62 DRUCK. Graa e FRANCO, Tnia. Terceirizao e precarizao: o binmio anti-social em industrias in:
DRUCK. Graa e FRANCO, Tnia (org.). A perda da razo social do trabalho: terceirizao e
precarizao. So Paulo: Boitempo, 2007. p. 97-118
60
fundamentao, na medida em que algumas questes ficam em aberto: e a representao
sindical dos terceirizados? Porque um empregado que trabalha ao lado de outro, por vezes
exercendo a mesma funo, pode ter direitos previstos em acordos e convenes coletivas
que o outro no possui? E a questo da responsabilidade do tomador de servios, no s
pelo inadimplemento das verbas rescisrias, mas pela garantia de cumprimento das normas
de tutela trabalhista durante a vigncia do contrato de trabalho?
Alm destas, muitas outras questes ficam sem respostas claras e conclusivas. A
terceirizao no Brasil, dada a nossa cultura de descumprimento da legislao trabalhista,
um verdadeiro problema social. Agora, o que falar de um descumprimento de uma
legislao trabalhista que no existe? Seria razovel milhares e milhares de trabalhadores
ficarem sem qualquer proteo por causa de uma necessidade gerencial da nova
empresa?
Uma das razes pelas quais isso acontece a capacidade de mutaes que o capital
consegue imprimir organizao do trabalho, no sentido de melhor adequ-la aos seus
interesses de reproduo. Se um instrumento de subcontratao liberado, permitindo-se
que que os empregadores se utilizem dele, a probabilidade disso representar mais
precarizao das condies de trabalho altssima.
63 Idem p. 104
64 Ibidem. p. 106
61
no s de se esquecer a grande funo do direito do trabalho, mas tambm das regras
trabalhistas apenas servirem aos interesses de alguns em detrimento de muitos.
65 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirizao e direitos trabalhistas no Brasil in DRUCK...op. cit. p. 59-
68
62
verbas, mas sim pela sua importncia enquanto fator de produo, que gera valor e
colabora para a consecuo do fim social da empresa. Ou por acaso, o trabalhador que
limpa o ambiente de trabalho no est colaborando para a atividade fim da empresa?
Perseguir o mais forte em suas mutaes no tarefa fcil. Isso porque essa
perseguio implica criar normas e regras jurdicas que estejam constantemente
atualizadas perante o mundo do ser, na medida em que as transformaes econmicas e,
por consequncia, da organizao do trabalho tendem a ocorrer rapidamente.
66 http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,fflch-suspende-aulas-por-falta-de-limpeza-na-usp,704884,0.htm
Acesso em 27/10/11
67 VIANA, Marcio Tlio, Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do jurdico in Revista LTr:
legislao do trabalho. So Paulo, ano 67, n 7, pp. 789-790. jul. 2003.
63
mesmo grau de proteo e tutela das relaes de trabalho como outrora. Dessa maneira, so
buscadas novas formas de tutela trabalhista.
Esse discurso, todavia, serve muitas vezes para mascarar uma situao de super
explorao do trabalho, transferindo ao trabalhador responsabilidades sobre o sucesso da
atividade econmica, travestidas de liberdade e parceria na organizao da empresa.
Ressalta-se que a origem da teoria do trabalho flexvel est ligada ao modo de acumulao
que substituiu o fordismo, aps a crise da dcada de 70. Alm disso, o modelo toyota
tambm chamado de acumulao flexvel e da surgem as designaes que incorporam essa
flexibilidade tambm ao trabalho. O trabalho, entretanto, continua sendo o mesmo, sendo
certo que o que mudou foi a forma da gerncia cientfica de empresa. Ainda que
questionemos essa mudana como algo estrutural, examinemos melhor o sistema toyotista
de acumulao.
68 PRADO, Antonio. A controvrsia da crise do fordismo e a transio ps-fordista: algumas reflexes sobre
o caso brasileiro in: Emprego e desenvolvimento tecnolgico: processos de integrao regional. So
Paulo: DIEESE, 1999. p. 16
64
A crise de produo da dcada de 70, aliada s desestabilizaes econmicas
daquele perodo, afetou profundamente a estrutura do padro de acumulao, levando os
fatores de produo a se reorganizarem a fim de fazerem frente s novas demandas dos
mercados em crise.
O autor afirma queo toyotismo marcado por uma forma de produo voltada
demanda, abandonando o antigo modelo de produo de bens massificados. Dessa forma,
seria possvel adotar um processo produtivo flexvel, no qual o princpio do just in time
proporcionaria o melhor aproveitamento possvel do tempo, do trabalho e da produo.
Como consequncia dessa mudana na estruturao do modelo de produo, as empresas
que adotam o toyotismo utilizam o chamado sistema kanban, ou seja, o estoque voltado
nica e exclusivamente para a produo, que por sua vez mais flexvel e voltada para a
demanda, possibilitando a reduo do material de reposio ao mnimo possvel. Noutro
sentido, grande parte da produo 75% segundo os apontamentos de Antunes
transferida para empresas terceirizadas, com a consequente expanso desse modelo
produtivo para uma rede de outras empresas que participam do processo de produo de
forma indireta e, de certa forma, autnoma.69
65
dentro dessa lgica flexvel. Nesse aspecto, na tentativa de abarcar o trabalhador na
gerncia da empresa, so criados os chamados CCQ (Crculos de controle de qualidade):
70 Idem. p. 55
71 ANTUNES, Ricardo. Adeus ao Trabalho?: ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do
trabalho. 12 ed. So Paulo: Cortez ; Campinas: Editora da Universidade Estadual de Campinas, 2007.
72 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Relao de Emprego & Direito do Trabalho: no contexto da ampliao da
competncia da justia do trabalho. So Paulo: LTr, 2007. p. 42
73 Op. cit. p. 41
66
acumulao flexvel transforma o operrio mquina, tpico do fordismo, em um operrio
que vrias maquinas, aumentando a produo sem aumentar o nmero de empregados.
Nesse sentido, uma conta rpida e fcil pode ser feita: se o novo modelo de acumulao
aumenta a produo mantendo o mesmo nmero de empregados trabalhando, ento est
criando mais valor com uma mesma quantidade de trabalho, sem o correspondente
aumento de salrios, ou ento est se extraindo mais trabalho de uma mesma quantidade de
pessoas. No difcil, portanto, constatar o aumento da explorao do trabalho pelo
capital.
74 CHAU, Marilena. Convite filosofia. 13 ed. 3 reimpresso. So Paulo: tica, 2005. p. 401
75 Idem. P. 403
67
E claro que o Direito do Trabalho, direito social que , no est imune a esse
processo de deteriorao dos direitos sociais, tornando-se tambm alvo das crticas desse
novo modelo de Estado. Nesse sentido apontam Marcus Orione e Jorge Souto Maior:
hoje em dia est, por exemplo, se dando muito respaldo teoria neoliberal de
que se o emprego acabou, o Direito do Trabalho deve se transformar em direito
ao trabalho, no se importando tanto com a integralidade da proteo
historicamente conquistada: melhor algum direito que nenhum76
76 CORREIA, Marcus Orione Gonalves (org.). Curso de Direito do Trabalho. Volume 1. So Paulo: LTr,
2007. p. 37
68
Inicialmente cumpre estabelecermos a exata relao entre fordismo e taylorismo.
Ainda que na literatura especializada ambos venham citados juntos, como adjetivao de
um ou de outro, certo que foram pensados por pessoas diferentes, em momentos ainda
que muito prximos distintos.
Geraldo Augusto Pinto afirma: Apesar de no ter citado Taylor, pelo menos em seu
texto mais popular, intitulado Minha vida e minha obra, Ford no deve t-lo ignorado,
como apontam algumas de suas ideias a dispostas, ora refutando os ideais tayloristas, ora
exaltando-os, indiretamente.77 A observao dos mtodos aplicados por Ford no deixam
dvidas quanto ao fato de que seu modelo de produo sofreu clara influncia de Taylor,
at porque, poca que Ford iniciou seus experimentos, o taylorismo era o que havia de
mais avanado em matria de gerncia cientfica do trabalho
69
Nesse sentido o autor acentua:
70
nascente:
80 Idem. p. 51.
71
crescimento do trabalho contingencial de meio perodo, desemprego tecnolgico,
aumento da disparidade de renda entre ricos e pobres e dramtico encolhimento
da classe mdia; tudo isso impondo um stress sem precedentes sobre a fora de
trabalho.81
81 BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins. A economia globalizada e seus efeitos sobre o Trabalho in:
ARIENTE, Eduardo Altomare (coor.). Fronteiras do Direito Contemporneo. So Paulo: Casa Vida.
Diretrio Acadmico Joo Mendes Jr. p. 57-73, 2002.
82 Op. cit. pp. 99-100
72
Podemos, assim, concluir que as mudanas na forma de organizao do trabalho ao
longo do sculo XX foram gestadas no seio do capital, sendo certo que as diferenas entre
os modelos de produo podem ser consideradas pontuais, na medida em que possuem um
objetivo maior, que manter a acumulao de capital em detrimento de benefcios para a
classe trabalhadora. A balana da luta de classes continua pendendo para um lado s.
Note-se que afirmamos novas formas de explorao. Isso porque elas sempre
existiram e continuaro existindo enquanto vivermos sob o modo de produo capitalista.
O novas aqui se refere ao novo modelo de apropriao do valor gerado pelo trabalhador,
muitas vezes maquiado por ideia de co-participao e maior autonomia para quem
trabalha. Ressalta-se, entretanto, que o antigo modelo no foi de todo substitudo, sendo
certo que as velhas formas de explorao persistem no que forem compatveis com a
gerncia toyotista. Como j fora afirmado, a diferena entre os modelos de gerncia se d
apenas no plano da organizao tcnica do trabalho voltada para as necessidades
mercadolgicas, sendo que a questo estrutural do trabalho explorado persiste. Assim, no
houve uma suplantao de tcnicas de explorao, apenas uma conciliao entre o velho e
o novo no interesse do capital.
73
desregulamentao dos direitos sociais, bem como a terceirizao e as novas
formas de gesto da fora de trabalho implantadas no espao produtivo, esto em
curso acentuado e presentes em grande intensidade, coexistindo com o fordismo,
que parece ainda preservado em vrios ramos produtivos e de servios, com se
pode constatar na gama compsita e heterognea presente em nosso universo de
pesquisa. Mas quando se olha o conjunto da estrutura produtiva, pode-se tambm
constatar que o fordismo perifrico e subordinado, que foi aqui estruturado, cada
vez mais se mescla fortemente com novos processos produtivos, em grande
expanso, consequncia da liofilizao organizacional, dos mecanismos
prprios oriundos da acumulao flexvel e das prticas toyotistas que foram e
esto sendo assimiladas com vigor pelo setor produtivo brasileiro 83
Notemos que o autor faz referncia direta ao setor bancrio, porm os ditos
83 ANTUNES, Ricardo (org.). Riqueza e misria do trabalho no Brasil. So Paulo: Biotempo, 2006. p. 19.
84 Idem. p. 21
74
programas de qualidade total e remunerao varivel so caractersticas marcantes da
re-estruturao produtiva toyotista, tal qual j afirmamos anteriormente. O fato do autor se
utilizar do setor bancrio para fazer o exemplo, de maneira nenhuma inviabiliza a
generalizao da crtica, ao contrrio a facilita pois nos bancos que identificamos o que
h de mais sofisticado em matria de explorao. As caractersticas toyotistas anunciadas
se fazem presentes em diversos setores da produo e, tal qual no exemplo utilizado por
Antunes, tambm impem aos trabalhadores as condies de scios e parceiros do
empreendimento comercial, aviltando ainda mais a condio laborativa.
85 BERNARDO, Marcia Hespanhol. Trabalho duro, discurso flexvel: uma anlise das contradies do
toyotismo a partir da vivncia de trabalhadores. So Paulo: Expresso Popular, 2009. pp. 69-70.
75
subjetiva do que a que estvamos acostumados a vislumbrar no paradigma
fordista/taylorista. Incluir o trabalhador na empresa e coopt-lo para os interesses de seu
empregador uma forma cruel de explorao, pois alm de toda a espoliao a que o
trabalho j submetido, com extrao de mais-valia, estranhamento e alienao, essa tcnica
de gerncia mascara as relaes de trabalho e enebria o conflito inerente entre capital e
trabalho.
Conforme pudemos verificar no trecho acima citado, um dos temas tratados pela
autora para definir os impactos dessas novas tcnicas de gesto na forma como o
trabalhador lida e se envolve com seu trabalho o da cooptao. A partir de referncias
tericas e vises dos trabalhadores, a autora defende, que as empresas, ao adotarem
polticas de participao e igualdades nas linhas produtivas, acabam por fazer com que o
trabalhador apenas reproduza a sua prpria lgica empresarial sem nenhum
comprometimento com seus interesses ou de seus pares.
Assim, cita umas das montadoras que havia implantado um procedimento chamado
de portas abertas, ou seja, havia uma noo deturpada de hierarquia. bvio que apenas
para os que estavam hierarquicamente inferiores dentro da empresa, assim os trabalhadores
eram incentivados a se comunicarem diretamente com seus superiores para reportar as
condies de produo. Porm esse canal de comunicao acaba por ser usado, na
maioria das vezes, por trabalhadores para reportarem irregularidades cometidas por outros
trabalhadores.
86 Idem. p. 72.
76
Esse relato bem emblemtico, na medida em que mostra os nveis de cooptao
usados pelas empresas: ao mesmo tempo que o trabalhador se sente parte integrante de
uma equipe, que a empresa coisa que ele no e nem deve ser pois no possui o
capital a competio e hostilidade so incentivadas entre os empregados, garantindo e
at aprofundando a manuteno do poder de direo, pois quem decide o que fazer so
os superiores, sem dar qualquer justificativa.
87 Idem. p. 102.
88 Idem. p. 108.
77
de cooptao das empresas funciona e, em muitos casos, o empregado passa a crer que faz
parte de uma estrutura empresarial menos formal, s tendo a ganhar com a colaborao.
Ocorre que, ainda que a colaborao tenha como reflexo melhores salrios, devemos
pontuar que, se por um lado, a colaborao satisfez o trabalhador momentaneamente, por
outro implicou na reproduo de uma lgica gerencial nefasta que s faz por oprimir e
explorar ainda mais a classe obreira como um todo.
89 MARCELINO, Paula Regina Pereira. Honda: Terceirizao e precarizao a outra face do toyotismo in
ANTUNES..op. cit.
78
muitas vezes at consentida pelo trabalhador. Nesse sentido podemos chamar de novas
tais formas de explorao, em contraposio ao paradigma fordista de extrao da mais-
valia na linha de montagem..
79
V AS RESPOSTAS DO DIREITO
V.1 O verdadeiro carter do trabalho subordinado
Dispe o artigo 2 da CLT:
Analisando o texto legal, conseguimos auferir a estrutura jurdica que a lei deu ao
trabalho subordinado. Mais do que analisarmos esse preceito luz do que diz a legislao
sobre o empregado, importante que tomemos por base o que a CLT dispe sobre o que
considerado empregador.
Um trabalhador que atua atravs de uma Pessoa Jurdica muitas vezes apenas
acrescentando a terminao ME a seu prprio nome sendo, todavia, verdadeiro
empregado de uma outra empresa que toma seus servios mas o trata como parceiro de
negcios, est sujeito s mesmas intempries do mercado que seu empregador, como se
exercesse verdadeira atividade empresria.
80
o salrio do trabalhador lhe ser pago, independentemente das condies favorveis ou no
dos mercados. Ainda que em nosso ordenamento no vigore para quase a totalidade da
doutrina e da jurisprudncia a proteo contra a dispensa arbitrria, no h como
negarmos que o vnculo formal de emprego ainda representa uma garantia ao trabalhador.
81
tem uma responsabilidade, que a de propriamente organizar a realizao do trabalho. No
possvel imputar ao trabalhador ainda mais esse nus. O indivduo que trabalha no tem
qualquer liberdade na execuo de seu trabalho, no possui qualquer condio material de
ser igualado ao empregador, no pode arcar com os nus do exerccio da atividade
empresria, at porque o trabalhador no a exerce.
Um exemplo ainda que positivista que ilustra muito bem o que estamos
tratando a vedao concesso dos benefcios da justia gratuita ao empregador. Para
alm do argumento meramente legal,91 que impede a concesso desse benefcio
reclamada, entendemos ser razovel esse entendimento a partir da noo de que se o
empresrio explora a fora de trabalho alheia, ele j gozou de prerrogativas e condies
que no podem o igualar ao trabalhador e, sendo assim, no seria justo que
processualmente as duas partes tivessem os mesmos benefcios. Esse apenas um
exemplo, entre tantos outros poderiam ser fornecidos.
91 Uma exegese do artigo 14 da lei 5584/70 que regula a matria indica que como usada a expresso
categoria profissional apenas os reclamantes tem direito ao benefcio da assistncia judiciria gratuita. A lei
10537/02 que modificou o texto do artigo 790 da CLT trouxe novos contornos e argumentos para esse debate,
contudo entendemos que essas modificaes no alteram significativamente os termos da discusso.
82
V.2 Retratos de uma subordinao jurdica
O presente tpico foi inspirado no artigo A Subordinao sem Derivaes
Semnticas de Luiz Otvio Linhares Renault e Drlen Prietsch Medeiros, inserido na j
citada obra Parassubordinao: Homenagem ao Professor Mrcio Tlio Viana.
Com efeito, nos ltimos anos, novas teorias tm surgido para explicar e
justificar a subordinao existente na relao entre empregado e empregador.
Atualmente, com base nessas teorias, a subordinao tem sido exibida com
novas roupagens, ou mesmo travestida. Como a subordinao possui diversos
matizes, quando ela se apresenta tenuemente, procura-se, por vezes, fazer o seu
apagamento, excluindo alguns trabalhadores do seu mbito de incidncia92
83
do trabalho.
Idealizada pelo jurista e professor Mauricio Godinho Delgado, que prope uma
adequao ou renovao do conceito de subordinao para permitir alargar o
campo de incidncia juslaborativa e conferir resposta normativa aos recentes
instrumentos desestabilizadores, a subordinao estrutural parte do conceito de
subordinao objetiva, que desponta da simples integrao da atividade do
trabalhador nos fins da empresa () prope que o conceito de subordinao
deva ser revisto para que sejam considerados subordinados aqueles empregados
cujas atividades desenvolvidas se integrem aos objetivos empresariais93
84
apresenta empresas interligadas em rede, que no final dessa cadeia iro
beneficiar uma empregadora. A partir da, tem-se que, havendo subordinao
econmica entre a empresa prestadora de servios e a tomadora, esta seria
diretamente responsvel pelos empregados daquela, configurando a
94
subordinao estrutural reticular
O trabalho escravo na Zara fora logo denunciado pela mdia como um furo
jornalstico, sendo certo que a prpria imprensa ainda que sem nenhuma inteno se
apressou em utilizar a subordinao reticular para ligar o trabalho escravo casa de
roupas. O processo judicial, no entanto, segue. Dependendo da perspiccia dos advogados
da Zara96 e do entendimento do juiz da causa, a grife pode no ser responsabilizada pela
leso de direitos cometida pela oficina de costura por si contratada. E pior que, caso a
oficina de costura contratada no possua bens como no deve possuir para arcar com
toda a reparao que os trabalhadores que foram desumanizados fazem jus, eles podem
ficar sem receber nada.
justamente isso que a teoria da subordinao reticular busca mitigar. Assim como
esse caso ilustrativo, muitos outros acontecem diariamente e, quase sempre, as empresas
tomadoras dos servios e economicamente subordinadora da que lhe presta servios
conseguem se valer de artifcios legais para se livrarem de qualquer responsabilidade.
85
Outra dimenso das teorias sobre a subordinao a da subordinao integrativa:
Deixamos por ltimo, por sua similitude com o que anteriormente expusemos sobre
o carter do trabalho subordinado, o conceito que foi primeiro exposto pelos autores: o da
supersubordinao.
O conceito de supersubordinao, criado por Jorge Luiz Souto Maior, busca uma
forma de representao de uma relao que a partir da explorao do trabalho a despeito
das tentativas empresariais possa ser enquadrada na hiptese de incidncia do direito do
trabalho. Ao fazer uma abordagem inicial da questo, passando pelos nomes que o direito
cria para determinados conceitos, especificamente, o da parassubordinao, o autor faz
uma pertinente colocao:
86
sabendo do parmetro jurdico intermedirio criado, no qual os direitos
trabalhistas so menos evidentes, trata, ento, de transferir todos os antigos
empregados para a 'nova' situao. Assim, do ponto de vista geral, em vez de se
ampliar o leque social de incidncia do Direito do Trabalho, caminha-se em
direo contrria98
87
retrata a explorao do trabalho alheio numa lgica produtiva101
88
Como momento final de nosso trabalho, iremos abordar a forma como o judicirio
encara se que encara as questes aqui tratadas. Pretendemos, ao inserir um captulo
de jurisprudncia comentada nessa dissertao, mostrar como a teoria que expusemos at
aqui torna-se a prtica de nossos tribunais.
89
VI COMO OS TRIBUNAIS ENXERGAM TUDO ISSO
(JURISPRUDNCIA COMENTADA)
A ideia de fazer um captulo de jurisprudncia comentada surgiu ao longo da
elaborao do texto final da dissertao. Apesar de no previsto no sumrio inicial,
comentar decises judiciais afetas ao nosso tema de estudo nos pareceu uma importante
forma de dar contornos concretos ao que tratamos at aqui. Mais do que falar como
deveria ser o enquadramento jurdico da relao de emprego e como o direito deveria
entender o elemento da subordinao, preferimos mostrar como parte do judicirio tem
visto essas questes, bem como formularmos comentrios crticos acerca dessas decises.
A forma como os juzes interpretam e conferem efetividade lei, ainda que no caso
concreto e individualizado, um importante fator de eficcia da norma, que no direito do
trabalho est imbricada com preceitos de proteo do trabalhador e justia social.
Infelizmente a prtica que vemos em nossos tribunais no vai nesse sentido, contudo a
jurisprudncia tambm um elemento de disputa pelo direito.
Por fim, destacamos a atualidade do assunto que tratamos nesse estudo, que pode
ser conferida at mesmo pela data de publicao das decises analisadas. Das 13 ementas
comentadas, 3 so de 2009, 2 so de 2010 e 8 so de 2011. Assim, alm da importncia
estrutural j destacada ao longo de nosso trabalho a discusso aqui travada tambm atual.
As concepes sobre o direito do trabalho continuam em pauta e no podemos nos furtar a
tomar uma posio, j que a inrcia no favorece quem quer a mudana.
90
recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de
smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza- (art. 60,
-caput- e 1, da Lei n 9.472/97). 1.2. Os servios de telecomunicaes vinculados implantao e
manuteno de redes de acesso, equipamentos e sistemas de telecomunicaes esto inseridos nas
atividades essenciais das empresas concessionrias dos servios de telecomunicaes, circunstncia que
desautoriza a prtica da terceirizao. 1.3. O 1 do art. 25 da Lei n 8.987/95, bem como o inciso II do
art. 94 da Lei n 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicaes a terceirizar as atividades-meio,
no se enquadrando em tal categoria os instaladores de redes, eis que aproveitados em atividade
essencial para o funcionamento das empresas. 1.4. Rememore-se que o conceito de subordinao deve
ser examinado luz da insero do trabalhador na dinmica do tomador de servios, configurando a
denominada subordinao estrutural, teoria que se adianta como soluo para os casos em que o
conceito clssico de subordinao se apresenta incuo. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST RR 4240520105180054 424-05.2010.5.18.0054, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan
Pereira, Data de Julgamento: 22/06/2011, Data de Publicao: DEJT 01/07/2011)
No caso referido, a sanha por terceirizar servios e reduzir custos ainda maior,
tendo em vista que, no caso das telecomunicaes, a prpria lei define o conjunto de
atividades que possibilita a oferta de servios, no havendo sequer justificativa legal para a
interposio de mo-de-obra.
91
concerne nulidade da terceirizao.
Contudo, um ponto que nos chamou a ateno no Acrdo analisado foi a seguinte
passagem:
92
lucidez, na medida em que d margem uma interpretao que supera a dicotomia
estabelecida entre fim e meio nas atividades empresrias que alm de no fazer muito
sentido, como j observado anteriormente s serve para justificar a terceirizao e
reduzir direitos dos trabalhadores.
93
subordinao de um trabalhador com uma instituio bancria. A primeira lida com um
tema muito recorrente e que se desenvolve a partir de uma lgica produtiva muito comum
em bancos: a figura do correspondente bancrio. Essa forma de organizao produtiva
criada sob o pretexto de levar um benefcio ao consumidor, que de fato acaba sendo
beneficiado pela extenso dos servios bancrios onde antes no havia uma agncia.
A figura do corresponde faz com que o banco oferea seus servios, aumentando
sua carteira de clientes e auferindo lucros, sem sequer assumir os riscos da atividade
econmica. Isso porque, se o mercadinho fechar, o banco pode se eximir de qualquer
responsabilidade e, ainda por cima, o trabalhador que recebia pagamentos de contas
diversas, efetuava depsitos, muitas vezes realizava saques e vendia produtos do banco
(como ttulo de capitalizao, seguros etc) ter que, caso seus direitos no sejam
respeitados, pleitear o recebimento do que lhe foi sonegado do mercadinho falido e no da
instituio financeira.
94
com essa modalidade de servios o prprio Estado, que deveria garanti-los, tendo em
vista que todas as Lotricas do pas funcionam como correspondentes da Caixa Econmica
Federal.
95
RELAO DE EMPREGO INEXISTNCIA Provado que a reclamante firmou com a reclamada um
contrato de arrendamento, mediante o qual desenvolvia sua profisso de manicure de maneira
autnoma, no subordinada e utilizando-se de seus prprios produtos e instrumentos, correta a deciso
que concluiu pela inexistncia de relao de emprego entre as partes
(TRT 7 Regio/CE - RO 0001568-4920105070012, Relator: PAULO RGIS MACHADO BOTELHO,
Data de Julgamento: 26/09/2011. Data de Publicao: 30/09/2011 DEJT)
Ainda que nos faltem elementos para saber o que realmente aconteceu no caso em
tela, deciso faltam elementos de fundamentao para concluir pela inexistncia da
relao de emprego. A deciso a seguir tambm no reconhece a relao de emprego a
partir de uma leitura clssica da subordinao, que deixa o trabalhador mngua de
proteo.
O inteiro teor da deciso acima estava disponvel para consulta, e integra o Anexo.
Ao longo da fundamentao de seu voto, o desembargador relator faz uma explanao
sobre a subordinao jurdica, ou a falta dela, do superior hierrquico do reclamante, quem
96
contratava e coordenava seus servios, junto empresa tomadora. O relator conclui que
em no havendo essa subordinao, ou seja, o dito chefe da escolta no sendo
empregado da empresa dona das mercadorias escoltadas no poderia contratar empregados
para essa empresa.
claro que as concluses aqui supostas podem estar equivocadas, mas frisamos
novamente que muito difcil de acreditar na verso apresentada pelo relator. Mais do que
discutir um caso concreto a partir de uma deciso, mostramos com isso como o elemento
da subordinao visto pelo vis estritamente jurdico e objetivo, cria situaes, no mnimo,
controversas. A soluo da insero da escolta do transporte de mercadorias na estrutura
organizacional de uma empresa, inserindo a subordinao estrutural na dinmica da
relao de emprego, colocaria a situao em outro patamar. Talvez no final chegssemos
mesma concluso do relator, mas j sairamos de uma situao de proteo. As questes
formais de nus da prova e utilizao do processo no podem servir a colocar o
trabalhador em uma situao em que ele deve mostrar que merece direitos. A lgica deve
ser inversa: ele merece direitos e se na prtica ficar comprovada autonomia real e no
configurao da relao de emprego, a sim podemos deixar de aplicar o direito do
trabalho.
97
A prxima deciso, agora voltando para decises que aplicam o conceito da
subordinao para ampliar as possibilidades de configurao da relao de emprego, vai
num sentido bem prximo disso que estamos tratando, do grau mximo da proteo.
98
No se est aqui a criticar os novos modelos de gesto de produo surgidos atravs da histria
industrial, mas sim para tentar assegurar que o capital no se esquive de suas responsabilidades em
relao ao trabalhador. Ele - o capital, corporificado na figura da empresa, independentemente da
personalidade jurdica que assuma - o verdadeiro empregador. Seja o labor prestado em suas
dependncias, seja nas de interpostos, o obreiro um elo em sua dinmica produtiva, que, se rompido,
faz cessar o ciclo, motivo pelo qual deve a empresa-rede dar-lhe todas condies dignas de
sobrevivncia. As tomadoras, sob a alegao de reduo de custos e de que determinadas atividades no
fazem parte de seu portflio, por no serem "atividades-fim", contratam pessoas fsicas ou jurdicas
descapitalizadas para a substiturem em determinadas fainas, sem contudo, na maioria das vezes,
observar situaes tais como econmica, trabalhista, fiscal, etc. de tais prestadores de servios, seja na
assinatura do contrato, seja de maneira peridica como forma de monitoramento de sua solvibilidade. A
Subordinao Reticular ou Estrutural est a para garantir ao obreiro que seus direitos sejam respeitados;
para garantir que o capital no transfira os riscos de sua investida quele que hipossuficiente na
relao havida; est a para minimizar atos fraudulentos aos direitos trabalhistas, fiscais e
previdencirios, atos esses que surgem com os nomes mais pomposos, mas que, na prtica, trazem
tona traos de velhas artimanhas utilizadas, inclusive, no sculo XVIII, mais especificamente em sua
primeira metade. A empresa-rede, preocupada com as questes sociais, tem o dever de assumir a
responsabilidade subsidiria caso a interposta no possa adimplir com os dbitos trabalhistas devidos,
motivo pelo qual MANTENHO o decisum de origem. Em casos semelhantes a este possvel,
inclusive, reconhecer a subordinao direta com o tomador ou empresa-rede. Ocorre, entretanto, que em
homenagem ao Princpio da Proibio do "reformatio in pejus", torna-se inaplicvel nestes autos.
(TRT 9 Regio/Paran RO 5371-2009-892-9-0-9, Relator: RICARDO TADEU MARQUES DA
FONSECA, 2A. TURMA, Data de Publicao: 03/05/2011)
99
subordinao do representante comercial.
100
de-obra. Essa forma de organizao foi apropriada pelo capital, que viu mais uma maneira
de utilizar servios de empregados sem a contrapartida social do direito do trabalho.
101
empregados pela viso clssica da subordinao jurdica. Ao longo da anlise e
comentrios da jurisprudncia selecionada, escolhemos duas decises que no reconhecem
o vnculo de emprego de trabalhadores reclamantes a partir de uma viso restrita da
subordinao.
Essas decises foram escolhidas justamente para demonstrar como uma viso que
no amplia os horizontes do direito do trabalho pode ser prejudicial ao trabalhador. claro
que mantemos a ressalva de no podermos fazer uma anlise completa dessas decises, na
medida em que no conhecemos tudo o que consta dos autos daquelas aes, mas
exemplificativamente pudemos tomar contato com uma linha jurisprudencial que,
infelizmente, ainda muito grande e no interpreta os ditames sociais do direito do
trabalho a favor do trabalhador.
102
existindo gera, portanto, uma super-explorao. Juridicamente falando, a subordinao se potencializa,
fazendo surgir, ento, a figura da supersubordinao. O supersubordinado, por definio, o
trabalhador, ser humano, reduzido condio de fora de trabalho, j que desrespeitados,
deliberadamente e como estratgia econmica, seus direitos fundamentais. O salrio, como todos
sabem, destina-se a suprir necessidades vitais bsicas do ser humano e as verbas rescisrias ainda mais,
sobretudo considerando a condio de desempregado que o trabalhador passa a ostentar. Qualquer
pessoa de mediana inteligncia e que tenha a capacidade de se colocar no lugar do outro, que tambm
um cidado, saber compreender os problemas pessoais (de natureza patrimonial e extrapatrimonial)
sofridos por algum, que tem na venda da fora de trabalho a sua nica fonte de sobrevivncia e de
insero social, ao no receber em dia o seu salrio e quando perde o emprego e, pior ainda, quando isso
se d sem sequer o pagamento das verbas rescisrias.
(TRT 15 Regio/SP RO 041671/2009, Relator: JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, Data de Publicao:
17/07/2009)
103
VII - CONCLUSO
Desmitificar conceitos, abandonando o mito da complexidade e tornando-os
simples e de fcil compreenso, uma das tarefa do um jurista crtico e comprometido
com a mudana social. Apesar da identificao do conceito de subordinao com
explorao do trabalho no ser algo simples at porque seno toda a explanao at aqui
proposta perderia sentido, sendo mera forma em detrimento de algum contedo
procuramos trat-lo de maneira clara e direta, na medida em que a complexificao de
realidades serve aos interesses de quem acha tudo to complexo a ponto de no se poder
modificar.
Tal coisa muito complexa, no vamos discutir. Aquela outra tambm muito
104
difcil. Aquela terceira, nem pensar. E assim, abandonam-se discusses muito necessrias
que, ainda que no to simples assim, possuem conceitos, classificaes, modelos e
esquemas definidos, que permanecero imutveis se no forem questionados. Percebe-se,
assim, como o argumento do complexo muitas vezes se sobrepe prpria materialidade
do conceito.
105
relao de emprego. Pela lgica do capitalismo, todo o trabalho que produz mercadoria e
gera valor est sendo explorado. Um representante comercial, efetivamente autnomo, est
tendo o seu trabalho explorado, ainda que no seja empregado. Para fazer essa distino,
nesse momento, devemos levar em conta o elemento realmente estrutural nessa relao: a
organizao e explorao do trabalho de maneira coordenada, orientada para um fim
especfico de consecuo de determinada atividade econmica, produo de mercadorias e
gerao de lucro.
106
relaes de trabalho que, a custo de muita disputa, assumiu um carter protetivo e que
pode, tambm pela disputa, perder esse carter.
107
seja modificado no para atender aos interesses dos trabalhadores. A mudana econmica e
social somente ser possvel quando o direito no servir como freio aos movimentos
populares ou como instrumento de dominao, permitindo proposies como as que aqui
apresentamos.
108
VIII. BIBLIOGRAFIA
ANDRADE, Abel. A vida do direito civil: opsculo I. Coimbra: Imprensa da universidade,
1898.
BERNARDO, Marcia Hespanhol. Trabalho duro, discurso flexvel: uma anlise das
contradies do toyotismo a partir da vivncia de trabalhadores. So Paulo: Expresso
Popular, 2009.
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CIMABALI, Enrico. A nova phase do Direito civil em suas relaes econmicas e sociaes.
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FERRAZ JR., Tercio Sampaio Ferraz. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e
dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Vols. I e II. So Paulo: LTr,
1993.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do Trabalho como instrumento de Justia Social. So
Paulo: LTr, 2000.
MARX, Karl. O capital: crtica da economia poltica. Traduo de Rgis Barbosa e Flvio
R. Kothe. 3 ed. So Paulo: Nova Cultural, 1988.
110
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reimpresso. So Paulo: Boitempo, 2009.
MORAES, Evaristo de. Apontamentos de Direito Operrio. 4 ed. So Paulo: LTr, 1998.
111
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transformaes do mercado de trabalho. Revista do Advogado. So Paulo. V. 26. n. 88. p.
83-99, jul.2006.
SSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2a. ed. Revista e atualizada. Rio
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VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego: Estrutura Legal e supostos. 2
ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
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05/12/11
http://www.hsbc.com.br/1/2/portal/pt/para-sua-empresa/atendimento/correspondente-
bancario acesso em 05/12/11
http://exame.abril.com.br/negocios/empresas/noticias/zara-diz-que-desconhecia-trabalho-
escravo-em-suas acesso em 17/11/2011
http://www.estadao.com.br/noticias/geral,apos-acusacoes-zara-cria-disque-denuncia-de-
trabalho-escravo,772606,0.htm acesso em 17/11/2011.
http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,fflch-suspende-aulas-por-falta-de-limpeza-na-
usp,704884,0.htm Acesso em 27/10/11
112
ANEXO
Inteiro teor, quando disponveis para consulta, dos Acrdos utilizados no Captulo
VI da presente dissertao.
_________________________________________________________________________
PROCESSO N TST-RR-424-05.2010.5.18.0054
ACRDO
(Ac. 3 Turma)
GMALB/mal/abn/mki
PE
113
tomador de servios, configurando a
denominada subordinao estrutural, teoria
que se adianta como soluo para os casos
em que o conceito clssico de subordinao
se apresenta incuo. Recurso de revista
conhecido e provido.
VOTO
1 VNCULO DE EMPREGO.
1.1 - CONHECIMENTO.
O Regional, aps transcrever o voto do Relator originrio, por
maioria, negou provimento ao recurso ordinrio do obreiro, mantendo a sentena pela qual
no reconhecido o vnculo empregatcio com a Brasil Telecom, pelos seguintes
fundamentos (fls. 589/589-v):
114
Com efeito, nada obstante o judicioso voto, h um
detalhe que no pode passar despercebido. Reporto-me ao art.
94, inciso II, da Lei n 9.472/97 (Lei Geral das
Telecomunicaes), que legitima a terceirizao de servios na
respectiva rea, sem restringir atividade-meio ou atividade-
fim.
Por conseguinte, se legal a terceirizao de servios na
rea de telecomunicaes, no se pode reputar fraudulentos os
contratos celebrados pela BRASIL TELECOM S/A com
empresas do ramo.
Reitero que em nenhum momento a referida lei prev
terceirizao somente em atividade-meio.
Diante do cenrio apresentado, verifico que o caso sub
judice trata-se de hiptese de terceirizao licita, de acordo com
o disposto na lei acima referida.
Nesse diapaso, a situao em comento atrai a incidncia
do disposto no item IV do verbete sumular n 331 do Colendo
TST, que assim preceitua:
115
com a empresa DOCATEL, bem como o reconhecimento da
responsabilidade subsidiria da 1 reclamada, Brasil Telecom
S/A.
So indevidas as seguintes parcelas postuladas com
fundamento na existncia de vinculo de emprego diretamente
com a BRASIL TELECOM: salrios reajustados pelos ndices
legais e convencionais; frias + 1/3; adicional por tempo de
servio; produtividade; depsitos do FGTS; ajuda-alimentao;
dirias; AC-DRT; gratificao especial; abonos especiais e
indenizatrio; participao nos lucros e resultados; adicional de
sobreaviso; adicional de horas extras; e auxilio-transporte.
Nego provimento, no particular.
116
Os referidos dispositivos esto assim redigidos:
117
Ministro Maurcio Godinho:
118
contrariada a Smula 331, I, do TST.
Conheo, portanto, do recurso de revista.
1.2 MRITO.
Conhecido o recurso por contrariedade Smula 331, I, do TST,
no mrito, dou-lhe provimento, para declarar a nulidade da contratao por empresa
interposta, reconhecendo o vnculo de emprego diretamente com a primeira Reclamada,
Brasil Telecom S.A., e determinar o retorno dos autos Vara de origem, para que julgue os
demais pedidos luz da premissa aqui estabelecida. Prejudicado o exame dos demais
tpicos do recurso.
ISTO POSTO
119
NUMERO NICO: 00910-2008-002-16-00-3-RO
DES (A). RELATOR (A): LUIZ COSMO DA SILVA JNIOR
DES (A). REVISOR (A): AMRICO BED FREIRE
DES (A). PROLATOR (A) DO ACRDO: LUIZ COSMO DA SILVA JNIOR
DATA DE JULGAMENTO: 27/08/2009 - DATA DE PUBLICAAO: 12/11/2009
E M E N T A TERCEIRIZAO - SUBORDINAO
ESTRUTURAL - NOVA TENDNCIA - A subordinao,
como requisito substancial, longe da viso clssica em que foi
instituda a relao de emprego, quando o trabalhador estava
submetido a uma disciplina rgida e direta do prprio
empregador, tem, hoje, outros contornos diante das mutaes
das relaes laborais, que ganham novo enfoque para se
adequarem s exigncias do mercado globalizado, sem afetar a
principiologia protecionista que funda o Direito do Trabalho.
Trata-se de interpretao ampliativa desse elemento, cujo
escopo atingir trabalhadores que no se inserem no conceito
clssico de subordinao, mas esto afetos ao comando do
empreendimento empresarial, em razo da prestao laboral. A
festejada subordinao estrutural "se manifesta pela insero do
trabalhador na dinmica do tomador de seus servios,
independentemente de receber (ou no) suas ordens diretas, mas
acolhendo, estruturalmente, sua dinmica de organizao e
funcionamento". Recurso conhecido e no provido
RELATRIO
Trata-se de Recurso Ordinrio interposto por Unibanco Unio
de Bancos Brasileiros S.A. em face da sentena proferida pela 2 Vara do Trabalho de So
Lus/MA, nos autos da reclamao trabalhista em que contende com Raimunda Aguiar
Coqueiro.
s fls. 176/183, o juzo a quo, aps regular instruo do feito,
rejeitou a preliminar de carncia de ao; declarou a prescrio total do direito, ressalvando
os pleitos declaratrios e de anotaes em CTPS, em razo do que julgou procedente em
parte o pedido, de modo a declarar nulo o contrato de trabalho firmado com a Prorevenda e
reconhecer o vnculo de emprego diretamente com o Unibanco, condenando este ltimo na
obrigao de fazer consistente em retificar a CTPS da autora, no prazo de 48 horas, a partir
120
da intimao da juntada do documento aos autos, sob pena de multa diria no valor de
R$500,00, at o limite de R$15.000,00. Custas na forma da lei.
s fls. 185/194, o banco reclamado pleiteia a reforma do
julgado, sob a alegao de no ser o real empregador da reclamante, sendo certo que a
contratante teria sido a Prorevenda, com quem mantinha um contrato de terceirizao.
Alega, ainda, no se verificaram presentes os requisitos do vnculo de emprego, quais
sejam, no-eventualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinao. Afirma, tambm, que
os servios prestados pela demandante se davam de forma predominantemente externa, o
que, de pronto, afastaria seu enquadramento como bancria e, se porventura houvesse que
se dirigir ao Banco, seria apenas para enviar as proposta de concesso de financiamentos
de automveis dos consumidores captados junto s concessionrias de veculos, sendo essa
a atividade exercida pela Prorevenda, que, atravs de seus empregados, fazia a anlise da
possibilidade ou no da concesso de crdito. Aduz que sua atividade est afeta a
financiamento bancrio, sendo que a outra demandada no atua nessa rea, tendo como
objetivo servios diversos deste, tidos como de mero apoio, no compondo o ncleo de
suas atividades-fins. Por fim, alega que, na hiptese de existir responsabilidade por mais de
uma empresa, apenas se admita a subsidiria, j que a solidria deve decorrer da lei ou do
contrato, o que no seria o caso em anlise. Quer que o vnculo de emprego seja mantido
com a Prorevenda.
No houve contrarrazes, embora a reclamante tenha sido
devidamente intimada s fls. 199.
o relatrio.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Recurso interposto no tempo e modo. Pelo conhecimento.
MRITO.
Da terceirizao
A deciso a quo limitou-se a julgar o pedido pertinente ao
vnculo de emprego, declarando nulo o firmado com a Prorevenda e determinando sua
formao diretamente com o Unibanco. Quanto s parcelas pecunirias, foram fulminadas
pela prescrio.
O banco recorrente pauta sua tese na terceirizao, que, no seu
ver, ocorreu de forma regular, sendo certo que o legitimado para funcionar como
empregador da reclamante seria a Prorevenda.
No atual contexto scio-econmico, a terceirizao fenmeno
que no pode mais ser evitado, haja vista que se tornou uma exigncia do mercado para
121
desenvolvimento da economia mundial, diante da expanso do capital, que ultrapassa as
fronteiras dos Estados. Entretanto devemos entender que esse fato no deve trazer
prejuzos aos direitos dos trabalhadores, precarizando ou excluindo o patamar mnimo
conquistado ao longo dos anos. De fato, temos que aceit-lo, porque uma realidade que
no retroage mais, porm devemos us-lo em prol do trabalhador, buscando, nessa forma
trilateral de relao laboral, maiores garantias aos direitos trabalhistas.
Isso porque o artigo 7 da Magna Carta estabelece que devem
ser assegurados aos trabalhadores, alm dos direitos ali previstos, outros que visem
melhoria de sua condio social. Em outras palavras, os direitos constantes no referido
dispositivo , como diz Maurcio Godinho Delgado, o patamar civilizatrio mnimo.
Aquilo que serve para garantir o mnimo existencial, logo o uso de qualquer instituto
jurdico que venha de encontro a essa norma no aceitvel.
Sobre a terceirizao no h, no Direito ptrio, uma legislao
delimitando seu alcance, o que no significa possa ser usada contra os interesses do
trabalhador, sob pena de se permitir um retrocesso social, o que vedado pela fora
normativa dos princpios constitucionais.
No caso em tela, a recorrente quer seja tida como lcita a
terceirizao perpetrada, atravs do contrato de fls. 119/127, com a empresa Prorevenda
Promotora de Vendas e Prestaes de Servios Ltda., contratada para prestar-lhe servios
de recepo e encaminhamento de pedidos de emprstimos e de financiamentos na
qualidade de correspondente bancrio dos contratantes, ou, ainda, o encaminhamento de
propostas de arrendamento mercantil, tambm denominada como leasing, dentre outros
servios definidos nos itens c e d do contrato. Diz que a reclamante era vinculada a esta
ltima e pretende, com isso, se ver livre da responsabilidade pelo pagamento dos direitos
trabalhistas, o que no deve ser acolhido.
Ora, alm do contrato citado no traduzir qualquer repercusso
para os direitos da reclamante, observa-se que, na verdade, h um pacto de intermediao
de mo-de-obra, o que bem pior do que a terceirizao. Esta se caracteriza por ser o
processo de descentralizao das atividades do tomador de servios, que delega a terceiros
parte de suas tarefas, mas que, segundo o constante na Smula 331, II do c. TST, somente
pode ocorrer em servios especializados ligados atividade-meio do empreendimento.
No caso, v-se que a prestao de servios da obreira estava
vinculada a atividade-fim do recorrente, j que laborava na rea de operaes financeiras
nas dependncias do prprio Unibanco, segundo afirma em seu depoimento, s fls. 52/53.
Sobre tal aspecto, diz o preposto do banco reclamado, fl. 53, que hoje a Prorevenda
pertence 100% ao Unibanco, mas, na poca em que a reclamante trabalhava, esse
122
percentual era de 49%.
Diante de tais fatos, podemos concluir que a Prorevenda
funcionava como uma simples intermediadora dentro do prprio Unibanco, prestando
servios insertos nos fins propostos pelo ltimo, funcionando apenas como uma
descentralizadora das operaes tpicas da empresa, mas no como mera colaboradora,
como quer fazer crer o recorrente. Isso tanto verdade que, atualmente, foi totalmente
encampada pelo segundo demandado.
Essa circunstncia apenas refora a tese da ilicitude da suposta
terceirizao, aliada ao fato de que os elementos consubstanciadores do vnculo laboral
com a recorrente restaram caracterizados, sendo a prestao de servio pessoal, onerosa e
no-eventual.
Quanto subordinao, como requisito substancial, longe da
viso clssica em que foi instituda a relao de emprego, quando o trabalhador estava
submetido a uma disciplina rgida e direta do prprio empregador, tem, hoje, outros
contornos, diante das mutaes das relaes laborais, que ganham novo enfoque para se
adequarem s exigncias do mercado globalizado, sem afetar a principiologia protecionista
que funda o Direito do Trabalho.
Fale-se em subordinao objetiva, que, no dizer de Lorena
Vasconcelos Porto, em artigo publicado na Revista LTr de julho/2008, intitulado "Relao
de emprego e a subordinao - A matriz clssica e as tendncias expansionistas", pg. 72-
07/824, "se revela na integrao da atividade do trabalhador na atividade da empresa. Ela
se faz presente quando o objeto do contrato de trabalho, isto , a funo a ser exercida pelo
empregado, as tarefas que ele deve executar, se integram e se incorporam na atividade
empresarial, compondo a dinmica geral da empresa, em seu processo produtivo ou de
fornecimento de bens e servios. Assim, a atividade obreira crucial para a consecuo
dos objetivos da empresa, sejam eles econmicos, tcnicos, operacionais ou
administrativos.".
Essa nova tendncia ampliativa tem como escopo atingir
trabalhadores que no se inserem no conceito clssico de subordinao, mas esto afetos ao
comando do empreendimento empresarial, em razo da prestao laboral. Escreve a autora
retrocitada: "De acordo com Fayol, a direo empresria articulada em aes complexas,
classificadas em: previso; organizao; comando; coordenao e controle. Assim, o
exerccio do poder diretivo no se limita somente ao comando e ao controle (no qual o
autor inclui o poder disciplinar), mas se revela tambm na coordenao e na organizao.
Se h a prestao de uma atividade pessoal para a empresa, com a qual o empregador
conta, em sua normal previso, h o exerccio de poder diretivo sobre esse trabalhador,
123
pois a sua prestao integra, necessria e continuamente na atividade geral da empresa.
Com efeito, o empregador conta com a sua continuidade e regularidade para a consecuo
dos fins empresariais." .
Mauricio Godinho Delgado, nas palavras de Francisco C. Lima
Filho, em artigo publicado no site www.trt24.jus.br, "defende a ampliao do conceito de
subordinao propondo que seu ponto de identificao seja a insero estrutural do obreiro
na dinmica do tomador de servio" .
Em seguida, afirma o citado autor: "Estrutural , pois, a
subordinao que se manifesta pela insero do trabalhador na dinmica do tomador de
seus servios, independentemente de receber (ou no) suas ordens diretas, mas acolhendo,
estruturalmente, sua dinmica de organizao e funcionamento" .
Ainda citando Francisco C. Lima Filho, esse posicionamento foi
acolhido pela 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, no julgamento
do RO 00059-2007-011-03-00-0, cuja ementa encontra-se assim vazada:
TERCEIRIZAO E SUBORDINAO ESTRUTURAL. No exerccio da funo de
instalador/emendador de cabos telefnicos, o autor exercia funo perfeita e
essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefnica (TELEMAR).
E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa ps-
industrial e flexvel, no h mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a
ordenar apenas a produo. Nesse ambiente ps-grande indstria, cabe ao trabalhador ali
inserido habitualmente apenas "colaborar". A nova organizao do trabalho, pelo sistema
da acumulao flexvel, imprime uma espcie de cooperao competitiva entre os
trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clssica. Em certa medida, desloca-se
a concorrncia do campo do capital, para introjet-la no seio da esfera do trabalho, pois a
prpria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da
produtividade do grupo; processa-se uma espcie de sub-rogao horizontal do comando
empregatcio. A subordinao jurdica tradicional foi desenhada para a realidade da
produo fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o
binmio ordem-subordinao. J no sistema ohnista, de gesto flexvel, prevalece o
binmio colaborao-dependncia, mais compatvel com uma concepo estruturalista da
subordinao. Nessa ordem de idias, irrelevante a discusso acerca da ilicitude ou no
da terceirizao, como tambm a respeito do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois
no contexto ftico em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinao do
reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicao, empreendimento esse que
tem como beneficirio final do excedente do trabalho humano a companhia telefnica.
Vale lembrar que na feliz e contempornea conceituao da CLT - artigo 2, caput - o
124
empregador tpico a empresa e no um ente determinado dotado de personalidade
jurdica. A relao de emprego exsurge da realidade econmica da empresa e do
empreendimento, mas se aperfeioa em funo da entidade final beneficiria das atividades
empresariais.
Nessa esteira, como j dito acima, a obreira prestava servios
para o Unibanco e, embora constasse como sua empregadora a Prorevenda, a sua energia
de trabalho era destinada quele, em atividades insertas na dinmica empresarial, ligados
aos fins do empreendimento, sendo certo ser o Banco o verdadeiro empregador.
Tratando-se de subordinao vista sob o enfoque da estrutura
empresarial, irrelevante o fato de o trabalhador prestar servios em atividades fins ou
meios do tomador, j que o que caracteriza a relao jurdica de emprego e, por via de
consequncia, a incidncia das normas protetivas laborais, , segundo o autor retrocitado, o
fato de no agir no seio de uma organizao prpria antes de se integrar numa organizao
de meios produtivos alheia, dirigida obteno de fins igualmente alheios, o que implica
de sua parte, a submisso s regras que exprimem o poder de organizao do empresrio,
autoridade deste, em suma, derivada da sua posio nas relaes de produo.
Para concluir, citamos, ainda, os ensinamentos do Magistrado do
Mato Grosso do Sul, acima mencionada; "A nova organizao do trabalho, pelo sistema da
acumulao flexvel, imprime uma espcie de cooperao competitiva entre os
trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clssica", pois "a subordinao
jurdica tradicional foi pensada para a realidade da produo fordista e taylorista,
fortemente hierarquizada e segmentada, ao passo que"no sistema ohnista, de gesto
flexvel, hoje prevalecente na grande maioria das empresas, prevalece o binmio
colaborao-dependncia, mais compatvel com uma concepo estruturalista da
subordinao"
Assim, voto pela manuteno da sentena.
A C R D A O Por tais fundamentos, ACORDAM os
Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 16 Regio, por unanimidade,
conhecer do recurso e, no mrito, negar-lhe provimento para manter a deciso de 1 grau.
125
ACRDO
2 TURMA
RELATRIO
126
Em suma, quer se livrar da condenao.
No houve resposta ao recurso (f. 251-v).
Depsito recursal e custas s f. 221/222.
VOTO
1 - CONHECIMENTO
127
Vejamos, pois, uma sntese do processado.
Na pea de ingresso o demandante disse que comeou a trabalhar em
12.11.2004, embora tenha tido o contrato formalizado em 18.8.2005, na condio de
montador de mveis e com percepo de comisses pela montagem de mveis.
Informa que a partir do registro do pacto na sua CTPS, a tabela relativa s comisses, por
montagem, foi reduzida, ou seja, - a reclamada alterou a tabela de preos, passando as
montagens de mveis com valor inferior a tabela anterior relativo ao perodo sem
registro -.
Nesse passo, entende ilcita a reduo salarial para pedir que - seja
aplicado sobre as comisses recebidas a contar de setembro/2005 at a data da demisso, o
percentual de 49,255% - (f. 6), bem assim os respectivos reflexos.
Na defesa, a demanda sustentou que - enquanto autnomo, no havia salrio fixo, mas sim,
comisses variveis, uma vez que a contraprestao dos servios realizados pelo
reclamante era base de comisso por mvel montado. E a partir 18.08.2005, quando o
reclamante foi contratado como empregado da reclamada, sua remunerao tambm for
estipulada por tarefa - (f. 42), pugnando, a final pela a improcedncia do pleito.
A sentena, a par de ordenar a empresa na retificao das anotaes
na CTPS do trabalhador (f. 199), deferiu as diferenas postuladas (f. 200/203), com o que
no se conforma a demandada.
No recurso, a reclamada aduz que o autor, na condio e enquanto
autnomo, teve salrio diferenciado porque - todas as despesas corriam a seu cargo,
principalmente a contratao de ajudante de montagem, o que era remunerado pelo prprio
obreiro - (f. 214) e, - ao ser registrado, a responsabilidade do pagamento do ajudante de
montagem passou a ser exclusivamente da recorrente, sendo certo que a partir de ento, o
recorrido no mais teve que despender qualquer valor a este mister - (f. 214).
Contudo, razo no lhe assiste.
De incio, pondere-se que no passa despercebido que a demandada
noticia aspectos fticos em sede recursal pela primeira vez. Ora, na defesa constante de f.
42/48 no h qualquer alegao de que a melhor remunerao inicial era em razo de o
autor ter, poca, de pagar ajudante.
A rigor, seria o caso de no se conhecer dessa tese, mas no h
prejuzo irreparvel em seguir no julgamento da questo, tal como formulada.
Superado esse aspecto e malgrado inexistir pedido recursal certo a
respeito da retificao das anotaes da CTPS, ordenada pela sentena, convm pontuar
que o reclamante foi empregado desde o incio, conforme acertadamente sentenciado.
128
Com efeito, de sabena geral at mesmo em razo das propagandas
na mdia, especialmente a televisiva, que a recorrente r comercializa mveis montados,
motivo pela qual a montagem est inserida na sua atividade-fim sendo assim indispensvel
aos seus objetivos, o tipo de labor prestado pelo recorrido.
Nesse sentido, conforme decidido em caso anlogo por esta Turma
Regional, no processo de n. 0705/2007-007-24-00-5-RO.1, relatado pelo Exm. Juiz Joo
Marcelo Balsanelli, -em se tratando de mveis, o costume no comprar para montar, pois
a expectativa do consumidor receber o mvel em condies de uso. Logo, insere-se na
atividade-fim da r a montagem dos mveis que vende -.
De todo modo, por ser incontroverso o trabalho, firmou-se a
presuno de que a atividade do reclamante, onerosa e no-eventual, foi realizada com
subordinao at mesmo pela insero do obreiro na estrutura da empresa que se
apropriava da sua fora de trabalho, fato este que a demandada no logrou infirmar.
Parece bvio que mera exibio de recibo de pagamento a autnomo
no serve para infirmar a presuno de subordinao estrutural do autor empresa, no
parece bvio que mera exibio de recibo de pagamento a autnomo no serve para
infirmar a presuno de subordinao estrutural do autor empresa, no tendo tal
documento o condo de, por si s, demonstrar a autonomia da prestao laboral.
No bastasse isso, o exame da prova oral confirma que o trabalho
dos montadores de mveis da recorrente sempre foi o mesmo, conforme se v, por
exemplo, f. 186. Alis, em juzo (f. 188), o preposto esclareceu que o pagamento feito
anteriormente ao registro, visou remunerar apenas a montagem de mveis.
Prevalece a concluso de que o vnculo jurdico tem natureza
empregatcia desde o seu incio, at mesmo porque no houve qualquer modificao das
atribuies do obreiro posteriormente formalizao do contrato.
Injustificvel, portanto, luz do disposto no art. 468 da CLT, a
indiscutvel reduo salarial perpetrada pela reclamada pelo que, correta a condenao
imposta na origem.
Nessa perspectiva, sobreleva anotar que a defesa se firmou em fato
modificativo. Vale dizer, a r reconheceu a existncia de reduo remuneratria, embora
negue o percentual alegado pelo autor. Cabia-lhe, pois, comprovar a procedncia, dada
afirmao de que - todos os documentos acostados na inicial, em especial, a suposta tabela
de preos, uma vez que nada comprova, tratando-se de documentos unilaterais e que
poderiam ser confeccionados por qualquer pessoa- (f. 48).
Porm, no h nos autos qualquer resqucio de prova nesse sentido.
Frise-se, ainda, por importante, que a forma de pagamento salarial exige demonstrao da
129
produo atingida. A despeito do que dispe o art. 464 da CLT, a demandada,
injustificadamente, no exibiu prova sobre o aspecto quantitativo do trabalho do
demandante.
Cabia, insista-se, reclamada comprovar a incorreo dos valores
articulados na exordial, porque ao admitir na defesa a reduo salarial, no afirmou os
percentuais que utilizava para o pagamento, tampouco evidenciou o aspecto quantitativo
do trabalho do recorrido.
Nesse contexto, prevalecem os valores articulados na pea de
ingresso. No mais, nem mesmo em sede recursal a r logrou infirmar a constatao pela
sentena quanto existncia da indigitada reduo salarial (f. 201/202).
Por fim, constata-se que a sentena deferiu - diferenas mensais de
comisses correspondentes a 49,25% dos valores lanados nos recibos de pagamento
relativos ao perodo iniciado em 18/11/05 at 27/11/07, quando foi dispensado
imotivadamente- (f. 202), o que no merece retoque.
Impe-se, assim, o desprovimento ao recurso empresarial nesta parte.
2.3 - LITIGNCIA DE M-F
A sentena condenou a reclamada por litigncia de m-f, por
entender que insustentvel a defesa no sentido de que so unilaterais as tabelas indicadas
pelo autor, o que no foi contestado em outro processo que tramitou perante a origem.
Nessa direo, concluiu que (f. 201):
- Na verdade, essa negativa de manifesta m-f , posto que, em
cpia de ata juntada aos autos pelo autor, a testemunha da
prpria acionada, naqueles autos, admitiu que houve reduo
dos valores tabelados para as montagens (item 3, fl. 20).
Mais que isso, no prprio Acrdo que lhe foi favorvel, transcrito
pela demandada em sua defesa, h expressa referncia ao desmembramento do valor das
comisses que eram pagas ao montador, em valores a serem pagos a ele e a eventual
ajudante (fl. 44).
Tenho, portanto, como caracterizada a litigncia de m-f , por
alterao da verdade dos fatos, razo pela qual condeno a acionada a indenizar ao autor a
importncia de R$ , atualizvel a contar da data da cincia desta deciso, com espeque no
art. 17, II, e art. 18, 2, do CPC. -
Insurge-se a reclamada contra a condenao ao argumento de que
apenas exercitou seu direito de ao (f. 212/213). Acrescenta que exps os fatos sem
alterao da verdade para pedir a improcedncia do pedido.
Com razo, data venia do que entendido na origem.
130
O exame minucioso das manifestaes da recorrente no revela
qualquer incoerncia. O fato de no repetir a mesma defesa formulada em outro processo,
no significa, por si s, deslealdade.
Demais disso, destaca-se que a divergncia diz respeito a fatos
controvertidos, que nem sempre so idnticos, mesmo em se tratando de empregados na
mesma atividade.
No vislumbro, pois, prova de alterao da verdade.
Em razo disso, dou provimento ao recurso, nesta parte, para
absolver a recorrente da condenao por litigncia de m-f.
POSTO ISSO
131
NUMERO NICO: 01662-2008-015-16-00-4-RO
DES (A). RELATOR (A): AMRICO BED FREIRE
DES (A). PROLATOR (A) DO ACRDO: AMRICO BED FREIRE
DATA DE JULGAMENTO: 18/01/2011 - DATA DE PUBLICAAO: 24/01/2011
E M E NT A
RELAO DE EMPREGO. NO CONFIGURAO.
VERBAS TRABALHISTAS INDEVIDAS. Considerando que,
do conjunto probatrio, no se extrai a presena dos elementos
ftico-jurdicos configuradores da relao de emprego entre
reclamante e reclamadas, de forma que o autor prestou servios
de escolta de mercadorias de forma autnoma, sem qualquer
subordinao, tem-se por correta a sentena de base que afastou
o alegado vnculo empregatcio e indeferiu o pagamento das
parcelas trabalhistas ao obreiro.Recurso ordinrio conhecido e
no provido.
RELATRIO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso
Ordinrio oriundos da 5 Vara do Trabalho de So Lus/MA, em que so partes MANOEL
MESSIAS LIMA (recorrente), AMBEV - COMPANHIA DE BEBIDAS DAS
AMRICAS e EMPRESA DE NIBUS NOSSA SENHORA DA PENHA S.A.
(recorridos). Aps a instruo do feito, a magistrada a quo, s fls. 416/422, declarou a
inexistncia de vnculo empregatcio entre as partes e julgou improcedentes os pedidos
formulados na inicial. O Sr. Manoel Messias, inconformado com a deciso, interps
Recurso Ordinrio s fls. 425/437, sustentando, em resumo, que estariam presentes, no
caso, todos os requisitos necessrios para a caracterizao da relao de emprego entre
recorrente e recorridas, de forma que estas deveriam ser condenadas no pagamento de
todas as verbas trabalhistas decorrentes do pacto.
Contra-razes da "AMBEV" e da "EMPRESA DE NIBUS
NOSSA SENHORA DA PENHA", respectivamente, s fls. 443/456 e 457/466. Defendem
as empresas, preliminarmente, a desero do recurso do autor, por falta de preparo, e, no
mrito, a improcedncia dos pleitos formulados na reclamao. o relatrio.
VOTO
Admissibilidade - da preliminar de desero do recurso
ordinrio suscitada pelas reclamadas As reclamadas sustentam, em contra-razes, que o
apelo do autor seria deserto, pois o mesmo, no sendo beneficirio da justia gratuita, no
procedeu ao pagamento das custas recursais, nos termos do art.899 da CLT. Aponta a
132
"EMPRESA DE NIBUS NOSSA SENHORA DA PENHA", ainda, como empecilhos ao
recebimento do recurso, o fato de o reclamante no ter requerido o benefcio quando da
petio inicial, de a gratuidade da justia no ter sido pedida ao juzo de base, mas ao
Egrgio TRT (j que o pleito nesse sentido encontra-se em razes recursais), e de o
recorrente no se tratar de pessoa hipossuficiente (pois ganharia de R$a 2.100,00, contaria
com advogado particular, seria solteiro e moraria em bairro de classe mdia). Tais
argumentos no merecem amparo. Primeiramente porque o benefcio de iseno de custas
pode ser formulado em qualquer tempo ou grau de jurisdio, no havendo empecilhos
quanto sua concesso em sede recursal. Nesse sentido a redao da OJ n 269, da SDI-
1, do c. TST:JUSTIA GRATUITA. REQUERIMENTO DE ISENO DE DESPESAS
PROCESSUAIS. MOMENTO OPORTUNO. Inserida em 27.09.02 - O benefcio da justia
gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdio, desde que, na fase
recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso. Incabveis, pois, as
alegaes da "EMPRESA DE NIBUS NOSSA SENHORA DA PENHA" quanto ao
momento do pedido de iseno e impossibilidade da sua apreciao pelo juzo de base.
Afinal, o verbete claro ao permitir o requerimento em fase recursal, dentro do prazo
alusivo ao apelo, e no faz qualquer exigncia quanto sua formulao na pea de
interposio ou nas razes recursais. E nem poderia ser diferente, diante do princpio da
simplicidade que reina no processo do trabalho e impede a exigncia de formalidades que
somente dificultam o acesso Justia. Dessarte, no vejo problemas no fato de o juzo de
base apreciar pedido nesse sentido, seja em que ponto da pea recursal ele esteja, razo
pela qual restam infundadas as alegaes da recorrida de que, formulado em razes
recursais, o pleito de justia gratuita s poderia ser analisado pelo TRT .
De qualquer forma, entendo que o benefcio da justia gratuita,
no caso, foi corretamente concedido, vez que, para a caracterizao da hipossuficincia,
no importa que autor ganhe de R$ 1.500,00 a R$ 2.500,00, seja solteiro, tenha advogado
particular ou no resida no subrbio da cidade. Isso porque, para tanto, basta a simples
afirmao da parte de que no est em condies de pagar as custas do processo e os
honorrios de advogado sem prejuzo prprio ou de sua famlia (art. 4 da Lei 1.060/50,
aplicvel situao por via anloga), requisito este observado, como se v s fls. 428/429
dos autos. Rejeito, por essas razes, a preliminar de desero aduzida pelas reclamadas.
De resto, preenchidos os requisitos genricos de
admissibilidade, conheo do recurso ordinrio. Mrito Alega o reclamante que estariam
presentes, no caso, todos os elementos necessrios para a caracterizao de vnculo
empregatcio entre ele e as recorridas, e que, por conta disso, faria jus ao pagamento das
parcelas trabalhistas vindicadas na inicial. Sustenta que a bilateralidade, apontada pelo
133
juzo a quo como requisito da relao de emprego, na verdade, seria apenas uma
caracterstica do contrato de trabalho, por depender este da vontade de duas ou mais
pessoas. Afirma que tal atributo no consta dentre os elementos caracterizadores do liame
empregatcio, nos termos do art. 3 da CLT, mas que, de qualquer forma, a relao entre as
partes era marcada pela bilateralidade, pois o obreiro cumpria com todos os seus deveres
perante AMBEV. Ressalta que seu superior hierrquico era o Cabo Elias, tambm
funcionrio da AMBEV, que exercia a funo de gerente das atividades desempenhadas
pelos seguranas e era responsvel pela distribuio destes para efetuarem a proteo dos
caminhes e produtos da primeira reclamada durante as entregas, pois tal providncia era
necessria, j que alguns seguranas so policiais militares e trabalham em regime de
escala, de maneira que deveria haver um mnimo de organizao para que o servio de
escolta fosse realizado de forma eficiente, sem que surgisse incompatibilidade de horrios
entre os dois ofcios.
No tocante pessoalidade, registra que no seria afastada pelo
fato de ter ele firmado em juzo que no manteve contato com a reclamada, mas apenas
com o Cabo Elias, e que, estando impossibilitado de acompanhar a escolta, o Cabo Elias
indicava outra pessoa da equipe para fazer o servio (v. fls. 352 e 353). Isso porque, apesar
dessas declaraes, este nunca deixou de fazer as escoltas, no sendo necessria, pois, a
sua substituio, de forma que sua resposta quanto a poder ser substitudo se deu apenas
por mera suposio e pelo fato de ser leigo, juridicamente falando. Destaca, tambm, que,
por mais que tivesse sido substitudo em servio, tal substituio se daria to somente de
maneira espordica, e que, devido especificidade da relao (mantida com Policial
Militar), a pessoalidade deveria ser mitigada, no podendo as recorridas alegarem a
substituio eventual como fato impeditivo do vnculo de emprego. Em relao
subordinao, observa que no tinha autonomia na execuo do seu ofcio e era obrigado a
cumprir ordens, exercendo sua atividade sob dependncia do empregador. Ressalta que a
subordinao, in casu, decorreria da prpria habiltualidade, esta j reconhecida pelo juzo
de base, que no poderia deixar o servio a qualquer hora ou deixar de trabalhar quando
quisesse e que deveria observar os comandos que lhe eram passados com o fito de
assegurar as entregas de mercadorias. Ademais, tendo em vista o princpio da
eventualidade, assevera que, havendo o entendimento de que o Cabo Elias era um terceiro
na relao de trabalho, o vnculo empregatcio deveria ser formado entre recorrente e
recorridas, pois o Cabo Elias, no sendo pessoa jurdica, no teria condies de arcar com
as verbas trabalhistas decorrentes do contrato. Invoca, para reforar esse entendimento, a
Smula 331 do TST, incisos I e IV.
Razo no lhe assiste. Quanto "EMPRESA DE NIBUS
134
NOSSA SENHORA DA PENHA" tenho que no h como imputar mesma qualquer
responsabilidade pelo alegado vnculo, vez que o reclamante deixou claro em audincia
que nunca recebeu salrio ou ordens de qualquer pessoa desta, e que sua relao era apenas
com a reclamada AMBEV (v. fls. 353). Logo, assim como juzo a quo, no vejo outra
deciso a ser tomada que no a improcedncia de todos o pedidos formulados em face da
segunda reclamada, com quem o reclamante firmou no ter nenhuma relao. O mesmo
ocorre em relao AMBEV. Compulsando os autos, observo que o reclamante juntou
inicial, para comprovar o alegado vnculo, somente uma nota fiscal emitida pela AMBEV,
datada de 31 de julho de 2008, e algumas "requisies de escolta", referentes a 4 (quatro)
dias dos meses de abril e maio de 2008 e a um dia do ms de junho do mesmo ano (v. fls.
10/13), onde se aps, aleatoriamente, o nome do reclamante (veja-se que, na nota fiscal, o
nome"Manoel Missias Lima"consta de espao"Reservado ao Fisco"). Tais documentos, no
nosso entender, no cumprem o seu desiderato (qual seja, a demonstrao da relao de
emprego entre as partes), j que, em momento algum, apontam o reclamante como
empregado da AMBEV ou comprovam o trabalho no eventual deste em favor da empresa,
e levam a crer, no mximo, que em alguns dias o obreiro realizou a escolta de veculos, ao
que parece, pertencentes "Penha Cargo", com quem o reclamante destacou que no
mantinha qualquer relao, em companhia do Sr. "Elias Jr.", referido como "Segurana"
nas "requisies de escolta" juntadas.
Nesse sentido, no socorre ao obreiro o argumento de que sua
relao com a AMBEV era marcada pela bilateralidade. Afinal, tal caracterstica somente
se faria presente se as partes assumissem entre si obrigaes recprocas, passando elas,
simultaneamente, a ser credoras e devedoras umas das outras, o que, no caso, ocorreria se a
AMBEV, de fato, tivesse contratado os servios do autor.
Acontece que, como visto acima, os documentos em questo no
ligam o obreiro diretamente AMBEV (pois no posso considerar como prova desse liame
a simples aposio do nome do autor na nota fiscal de fls. 10 - em espao indevido, diga-se
de passagem), mas somente ao Sr. Elias (isto se considerarmos as requisies de escolta de
fls. 11/13 juntamente com os depoimentos colhidos em juzo, como veremos frente), que,
segundo o autor, seria empregado da reclamada e chefe da equipe de segurana da qual o
obreiro fazia parte. Vejamos o que disps o reclamante sobre essa relao (v. Fls. 352):
(...) que prestava servios para a AMBEV nos bairros Liberdade,
So Francisco e Anjo da Guarda; que foi chamado pelo Cabo
Elias, para prestar servios na AMBEV; que o cabo Elias foi o
PM contratado pela AMBEV e o responsvel por formar a
equipe que prestaria servios para a AMBEV; que recebia o
135
valor de sua remunerao das mos do Cabo Elias, que por sua
vez recebia da AMBEV; (...)
Desta feita, considerando que a alegada ligao entre o
reclamante e a AMBEV se daria por meio do Sr. Elias, apontado como superior
hierrquico do obreiro, tenho por fundamental, para considerar a existncia de
bilateralidade na relao AMBEV-autor, que o Sr. Elias fosse empregado da reclamada.
Entretanto, na situao, o laborista no comprovou a existncia de vnculo de emprego
entre o Sr. Elias e a AMBEV, nus que era seu, nos termos dos art. 818 da CLT e 333, I,
do CPC. Nesse sentido, a nica testemunha indagada sobre o tema (policial que, inclusive,
prestava servios de escolta antes do recorrente), somente destacou (v. Fls. 355):
(...) que o senhor de nome Elias, que membro do GTA e
tambm bombeiro, foi a pessoa que chamou o depoente para
prestar esse tipo de servio; que o Sr. Elias era o representante
da equipe que prestava esse servio junto AMBEV; que no
sabe dizer se o Sr. Elias era empregado da AMBEV ()
(Grifou-se)
Conclui-se, da, apenas que o Sr. Elias convocava policiais para a
realizao de escoltas de mercadorias para a AMBEV, mas no que era, de fato,
empregado desta. Para isso, far-se-ia necessrio a efetiva demonstrao da subordinao
deste perante a empresa, o no se verificou na situao, vez que a nica testemunha que
tratou do vnculo registrou no saber se o Cabo da PM era empregado da AMBEV.
Observe-se, ainda, o que disps a mesma pessoa (no caso, o Sr. Lus Henrique Silva,
tambm policial militar) sobre a sistemtica do servio de escolta (v. Fls. 355):
(...) que o salrio pago para o depoente era feito pelo Sr. Elias,
que recebia de um empregado da AMBEV chamado Paulo; que
o depoente deixou de prestar esse servio no comeo de 2004 e
o reclamante ficou em seu lugar (...) que o Sr. Paulo, empregado
da AMBEV, entrava em contato com o Sr. Elias, que por sua
vez ligava para o depoente para que fosse acompanhar a rota;
que o servio de escolta dependia da folga de cada um da
equipe; que em mdia trabalhava trs vezes por semana; que o
pagamento era quinzenal (...) que no sabe dizer se o Sr. Paulo
acima mencionado era empregado da AMBEV ou de outra
empresa que funcionava naquele local, a nica coisa que sabe
que hoje funciona a empresa AMBEV no mesmo local onde
prestou servios no passado (...)
136
Desse depoimento se extrai que a escolta era realizada com certa
frequncia e "chefiada" pelo Sr. Elias, sempre que solicitada por um homem chamado
"Paulo", o qual, como visto, tambm no se pode afirmar que era funcionrio da AMBEV,
diante da dvida da testemunha quanto a esse fato. Logo, mais uma vez se afasta o controle
da reclamada sobre o servio de escolta (e, por consequncia, a bilateralidade e a
subordinao da relao), j que nem o Sr. Elias, apontado como superior hierrquico do
autor, nem o Sr. Paulo, que seria, em tese, o solicitante do trabalho dos seguranas, tm
ligao comprovada com a AMBEV. De todo modo, mesmo em se admitindo que os
servios de segurana eram requisitados pela reclamada ao Sr. Elias, no vejo, no caso,
traos de vnculo de emprego da AMBEV, seja com o "coordenador" da escolta (Cabo
Elias), seja com o reclamante, j que tudo indica estarmos diante de servios prestados de
forma autnoma, requisitados mediante remunerao, mas sem subordinao. Perceba-se,
nesse sentido, que em nenhum momento as testemunhas fizeram meno direo dos
servios de escolta pela AMBEV, mas somente que um suposto empregado da empresa (no
caso, o Sr. Paulo) entrava e contato com o Sr. Elias, Cabo da PM, quando precisava dos
servios de escolta, e que este, por sua vez, ligava para alguns colegas, de acordo com as
folgas de cada um deles na Polcia, para que acompanhassem determinadas rotas de
entrega de mercadorias (v. fls. 355). Destarte, concluo que, na verdade, o que existia era
uma espcie de "sociedade" entre o Sr. Elias e os demais componentes da equipe de
escolta, dentre os quais se inseria o reclamante, e que, se a AMBEV contratava tais
servios, esta o fazia como simples "cliente", e no como empregadora. E no se diga,
tambm, que existia na hiptese uma pessoalidade apta a configurar o alegado contrato de
trabalho entre as partes. Afinal, como destacou a testemunha Lus Henrique Silva (v. fls.
355), o servio de escolta dependia da folga de cada um da equipe, o que, para ns,
significa que os seguranas, quando no tinham disponibilidade para realizar as escoltas,
podiam ser substitudos por outros colegas. Isso quebraria, portanto, o carter
personalssimo do contrato, pois o liame empregatcio somente se firma com uma nica
pessoa, que no pode ser substituda por outra na realizao de suas atividades, salvo em
circunstncias excepcionais.
Essa concluso, registre-se, somente se refora pela declarao
do reclamante s fls. 353, no sentido de que na hiptese da impossibilidade de no poder
acompanhar a rota, tinha que indicar outro membro da equipe para fazer. Tal afirmao,
diga-se de passagem, no perde sua fora por ser o reclamante "leigo sob o ponto de vista
jurdico", vez que, na instruo processual, o que se investiga so fatos, para, depois
aplicar-se o direito ao caso concreto. Sendo assim, entendo que a circunstncia de no ter o
obreiro formao jurdica no significa que, em razo disso, no entenderia o sentido de
137
suas afirmaes, mormente se levado em conta que, no caso, o reclamante Policial
Militar, com plenas condies de discernimento. Ademais, tenho que o simples fato de ter
o autor registrado, sem maiores observaes (no sentido por exemplo, da excepcionalidade
dessas situaes), que poderia ser substitudo por outro membro da equipe suficiente para
descaracterizar o carter intuito personae do pacto. Ora, se o prprio laborista destaca essa
possibilidade, pouco importa se isso ocorreu, ou, se ocorreu, com que frequncia isso
aconteceu, vez que a simples permisso, por parte do tomador de servios, para que isso
ocorra configura possibilidade de substituio intermitente, circunstncia que torna
impessoal e fungvel a figura especfica do trabalhador enfocado, e descaracteriza a relao
empregatcia.
Ressalte-se, por oportuno, que nada importa para relativizar a
pessoalidade exigida na situao a circunstncia de ser o reclamante policial militar, j que
todos so iguais perante a lei, sem distines de qualquer natureza (art. 5, caput,
da Constituio Federal), de forma que no se afigura razovel, no tocante ao
preenchimento dos requisitos ftico-jurdicos para a configurao da relao de emprego,
distinguir policiais de cidados comuns. Por fim, friso que nem mesmo a aplicao da
Smula 331 do TST pode justificar a condenao das reclamadas no pagamento de verbas
trabalhistas ao autor, seja direta ou subsidiariamente. Isso porque, como j registrado, no
existe qualquer contrato de emprego na situao, seja do autor com as reclamadas, seja
deste com o Sr. Elias, que o obreiro alega ter sido seu chefe. Dessarte, tenho por ausentes,
no caso, os seguintes elementos bsicos para a ocorrncia da terceirizao trabalhista, quais
sejam, um ente intermedirio, que fornece servios ao tomador (j que o Sr. Elias, como
visto, no parece ser empregador de ningum, mais se aproximando da figura de um
"scio" dos "seguranas") e um empregado terceirizado (pois o autor no era empregado
do Sr. Elias ou da transportadora "Penha"). Logo, claramente equivocada a tese obreira
de que, sendo o Cabo Elias pessoa fsica, deveria ser considerado um terceiro na relao de
trabalho, de maneira que, no tendo ele condies financeiras de arcar com o dbito
trabalhista decorrente do pacto, o alegado vnculo de emprego se formaria diretamente com
as reclamadas. Afinal, em nenhum momento a Smula 331 do TST1 dispe que a situao
financeira do intermediador de mo de obra faz formar o liame empregatcio diretamente
com o tomador, somente ocorrendo esse efeito, segundo o inciso I do mencionado verbete,
nas hipteses de terceirizao ilcita, o que no o caso. Ademais, no se poderia admitir a
responsabilizao do tomador pelo pagamento de verbas trabalhistas se o trabalhador
sequer empregado do intermediador.
Ex positis, no havendo relao de emprego entre reclamante e
reclamadas que justifique o acolhimento do pleito autoral, nego provimento ao recurso
138
ordinrio e mantenho intocada a deciso de primeiro grau.
A C R D A O Por tais fundamentos, ACORDAM os
Desembargadores da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 16 Regio, por
unanimidade, conhecer do recurso e, no mrito, negar-lhe provimento, para manter
inalterada a deciso de primeiro grau.
139
PROCESSO TRT/15 REGIO N 00901-2007-007-15-00-9
ORIGEM: 1 VARA DO TRABALHO DE AMERICANA
JUZA SENTENCIANTE: DANIELLE BERTACHINI MONTELEONE
140
julgado.
O presente feito no foi remetido ao Ministrio Pblico do
Trabalho, tendo em vista o disposto nos artigos 110 e 111 do Regimento Interno deste
Egrgio Regional.
o relatrio.
VOTO
Da inpcia da inicial
Alegam os reclamados, em carter preliminar, inpcia da inicial
decorrente da ausncia de pedido expresso relativo existncia de vnculo empregatcio.
Entretanto, na seara do direito processual do trabalho, no se
aplica, quanto causa de pedir, a teoria da substanciao (art. 282, III, do CPC), j que na
CLT existe dispositivo prprio; vale dizer, o pargrafo 1 do art. 840, da CLT, que exige
apenas a exposio dos fatos de que resulte o dissdio, descartando o rigorismo da
processualstica civil.
Presentes tais requisitos, no h que se falar em inpcia da
inicial, devendo ser afastada a preliminar arguida.
141
emprego ocultada por um contrato de parceria, passvel de nulidade, a fim de que se
revele a verdadeira natureza da relao de trabalho existente entre as partes.
Portanto, padece da falta de qualquer fundamento a alegao
ventilada pela parte em suas razes recursais, concernentes existncia de deciso extra
petita. Rejeita-se, pois, a preliminar argida.
Do vnculo empregatcio
Insistem os reclamados na tese de que inexistia relao de
emprego junto ao reclamante, pugnando pela validade do contrato de parceria comercial.
Todavia, razo no lhes assiste.
Destarte, restou incontroversa a presena dos principais
elementos caracterizadores do vnculo empregatcio, a saber: a pessoalidade, a
habitualidade e a onerosidade. Entretanto, os reclamados alegam fato modificativo
relao, a saber, a autonomia do reclamante para exercer o seu trabalho, inexistindo
subordinao.
Para o reconhecimento da natureza da relao desenvolvida pelo
autnomo, necessrio bastante cautela, pois muito tnue a distino entre o trabalhador
subordinado e o autnomo, sendo que, segundo a maioria dos doutrinadores, a distino
feita basicamente pelo elemento subordinao, porque a atividade do empregado
dirigida pelo empregador enquanto o autnomo organiza e desenvolve suas atividades de
acordo com seus prprios critrios, assumindo os riscos de sua execuo.
Na lio do Ministro Maurcio Godinho Delgado (in Curso de
Direito do Trabalho, LTr, 6 edio), subordinao o elemento principal de
diferenciao entre a relao de emprego e o segundo grupo mais relevante de frmulas
de contratao de prestao de trabalho no mundo contemporneo...(pg.301). Acrescenta:
subordinao um fenmeno jurdico derivado do contrato estabelecido entre
trabalhador e tomador de servios, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo
do segundo sobre a forma de efetuao da prestao do trabalho (pg.303).
Conforme muito bem colocado no mbito da deciso a quo, o
reclamante prestava os seus servios para uma clnica especializada em tratamentos
odontolgicos, com outras sedes de prestao de servios, onde submetia-se a uma forma
de subordinao denominada reticular, de natureza estrutural, onde o laborista no podia
exercer suas funes sem a atividade empresarial encabeada pelos reclamados.
No novo contexto mundial, com as transformaes no cenrio
econmico e social, o elemento da subordinao ganhou novos contornos, caracterizando a
figura do trabalho autnomo-dependente. Trata-se daquela situao em que o trabalhador
142
supostamente autnomo, mas habitualmente inserido na produo alheia, a despeito de ter
controle relativo sobre o prprio trabalho, no detm nenhum controle sobre a atividade
econmica. Tal situao demonstra a diferena entre subordinao estrutural e reticular,
posto que, se a prestao desse trabalho ingressa na empresa atravs de um contrato de
prestao de trabalho autnomo, mas adere s atividades dessa empresa, a disposio do
trabalho subsiste pelo tomador de servios, na medida em que a impessoalidade da
disposio do trabalho no afasta a circunstncia de ter sido contratado para desenvolver
atividade e no resultado.
Da anlise da prova testemunhal colhida (fls.54/57), verifica-se
que a prpria testemunha do reclamado, Francisco de Assis Inaimo, admite que os
reclamados tem poder de fiscalizao quanto ao trabalho realizado e cobrana ao dia de
atendimento... (fls.55).
Tal fator, unido a outros aspectos relevantes, como o fato dos
depsitos dos faturamentos dirios serem efetuados em conta corrente dos reclamados,
demonstra a existncia de uma forma de subordinao reticular, razo pela qual resta
caracterizada a alegada relao de emprego entre as partes.
Logo, no h que se falar em reforma da sentena prolatada no
aspecto, devendo permanecer inalterada a condenao dos reclamados em todas as verbas
trabalhistas decorrentes do reconhecimento de relao de emprego.
143
Para fins recursais, rearbitro o valor das custas em R$300,00.
144
PROCESSO TRT 15 REGIO N. 0054300-56.2009.5.15.0129
RECURSO ORDINRIO RITO ORDINRIO
JUIZA SENTENCIANTE: CAMILA CERONI SCARABELLI
145
conduta patronal que acarrete dor, sofrimento e tristeza, ou seja,
ao patrimnio imaterial do trabalhador. E mais, que este
contexto decorra: a) ato comissivo ou omissivo; b) que tenha
nexo causal; c) a culpa do empregador. No caso, o autor se
limita a narrar na petio inicial que a no anotao do registro
do contrato de trabalho em CTPS fez com que deixasse de
receber direitos bsicos inerentes relao de emprego,
havendo, assim, abuso de direito e agresso a dignidade e
honra do trabalhador. Ocorre que dissabores vivenciados no
curso da relao de emprego no so suficientes para autorizar o
reconhecimento de dano moral e o conseqente deferimento da
indenizao pretendida. Logo, se no h nos autos provas cabais
dos supostos constrangimentos mencionados na inicial, no se
vislumbra que os transtornos pessoais enfrentados possam gerar
para o empregado uma indenizao por dano moral. Recurso
Ordinrio do reclamante conhecido e desprovido.
146
comisses, na forma prevista na Lei 4.886/65. Em relao ao valor fixado ttulo de
salrio, assevera que era do autor, e no da empresa, o nus de comprovar que o salrio
mensal pactuado era de R$ 6.000,00, encargo probatrio do qual no se desincumbiu,
devendo, portanto, a r. sentena ser revista tambm nesse ponto. Por fim, requer a reviso
do julgado quanto determinao de expedio de ofcio e em relao a aplicao de multa
por litigncia de m-f (fls. 148/160).
Contrarrazes s fls. 179/184 e 194/200.
No houve remessa ao MPT (cf. regimento interno deste TRT).
O RELATRIO.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Recursos tempestivos (fls. 113 e 116-reclamante; e fls. 145 e
148-reclamada) e representaes regulares (fl. 11-reclamante; e fls. 75/76-reclamada).
Custas e depsito recursal a contento (fls. 161/162).
CONHEO, eis que preenchidos os pressupostos de
admissibilidade.
147
notificao, a teor do artigo 825 da CLT. Em assim sendo, assim, somente na recusa da(s)
testemunha(s) em comparecer espontaneamente que a parte interessada requerer sua
notificao, quando ento estaro obrigadas ao comparecimento, sob pena de conduo
coercitiva.
Aqui, conforme se verifica do contedo da Ata de Audincia
UNA, a reclamada no alegou que convidou testemunha para comparecimento espontneo
e que esta tenha deixado de comparecer. De outro lado, oportunamente, no arrolou
testemunha para que pudesse ser notificada pelo juzo (vide fls. 71/73).
Logo, no h que se falar em nulidade por cerceamento ao
direito de produo de prova, haja vista que foi efetivamente oportunizado reclamada o
direito de trazer em juzo suas testemunhas, pois o juzo a quo atuou em plena consonncia
com os artigos 825 e 845 da CLT.
Assim, em que pese a argumentao recursal, no se verifica o
propalado cerceio probatrio, uma vez que cabe o Juiz, nico e real destinatrio da prova,
indeferir as diligncias que entender inteis, desnecessrias ou meramente protelatrias,
expondo na sentena as razes que o levaram a formao de seu convencimento (artigos
130 e 131 do CPC).
Neste sentido, os ensinamentos de Wagner D. Giglio (in
Direito Processual do Trabalho, 7 edio, Ed. LTr, 1993, pg. 241):
148
Neste sentido, h o seguinte posicionamento jurisprudencial:
I.2 N O M R I T O
I.2.1 DO VNCULO EMPREGATCIO
No mrito, quanto ao vnculo empregatcio, insiste a reclamada
que o autor no foi empregado da empresa, mas sim representante comercial autnomo,
sem exclusividade e subordinao jurdica, e realizando vendas e recebendo
exclusivamente comisses, na forma prevista na Lei 4.886/65.
149
SEM RAZO.
Vige no direito do trabalho o princpio do contrato realidade,
devendo-se atentar para o que efetivamente ocorre na prestao diria de servios, ainda
que isto contrarie condies postas em contrato ao qual tenha aderido o obreiro.
rdua a tarefa de diferenciao entre o vendedor empregado e
o vendedor autnomo, pois em ambos os casos esto presentes a pessoalidade, a no-
eventualidade e a onerosidade, devendo-se tomar como trao distintivo a subordinao
jurdica, que se faz presente de forma mais intensa e dominante no caso de configurao do
vnculo empregatcio.
Mais intensa porque no se pode olvidar que, mesmo na relao
de ndole autnoma, est presente pequeno grau de subordinao, o que se denota, por
exemplo, da leitura do artigo 28 da Lei n. 4.886/65, que dispe que "o representante
comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposies do contrato
ou, sendo este omisso, quando lhe for solicitado, informaes detalhadas sobre o
andamento dos negcios a seu cargo, devendo dedicar-se representao, de modo a
expandir os negcios do representado e promover os seus produtos".
Na anlise de cada caso concreto deve-se desvendar qual a
verdadeira natureza da relao estabelecida entre as partes, levando-se em considerao,
ainda, a presena de elementos que indiquem a ocorrncia de fraude que vise a disfarar
relao de emprego como se trabalho autnomo fosse.
A contratao de representao comercial autnoma deve ser
feita necessariamente por escrito para ostentar que o representante portador de registro
profissional obrigatrio, por meio de inscrio no Conselho Regional, e demonstrar que o
contrato contm clusulas obrigatrias, conforme arts. 2 e 27 da Lei 4.886/65. Tratando-se
de atividade profissional regulamentada atravs de lei especfica so exigidas certas
formalidades legais para a sua caracterizao, embora estes requisitos, por si s, possam
no ser suficientes para tal.
Assim, para a caracterizao da prestao de servios de forma
autnoma, na qualidade de representante comercial, mister se faz a prova do cumprimento
dos requisitos da Lei n 4.886/65, de natureza eminentemente objetiva. Sem prova, torna-se
invivel admitir a representao comercial autnoma.
Por outro lado, o fato que distingue o representante comercial e
o vendedor empregado exatamente a autonomia com que aquele exerce a sua atividade, o
que sempre revelado por um contexto ftico. Engloba carteira prpria de clientela,
inexistncia de rota a cumprir, sem metas de vendas a ser atingidas, alm de liberdade para
abertura de cadastros de novos clientes. Enfim, um conjunto de circunstncias que revelam
150
ter o representante comercial uma clientela prpria para oferecer ao representado, para
quem efetuar negcios comerciais.
No prova, a cargo da reclamada, que demonstre que tais
encargos ficassem por conta do reclamante.
Ressalte-se que mera ausncia de registro no Conselho Regional
dos Representantes Comerciais, exigido pela Lei n 4.886/64, no acarreta, por si s, o
reconhecimento do vnculo empregatcio, sendo imprescindvel o cumprimento de todos os
requisitos exposto no artigo 3 da CLT, principalmente a subordinao.
A CLT estabelece, em seu art. 3, que: Considera-se
empregado toda pessoa fsica que prestar servio de natureza no eventual a empregador,
sob a dependncia deste e mediante salrio.
Logo, s h como se reconhecer da existncia de vnculo de
emprego quando presentes os elementos necessrios sua formao (art. 3 da CLT), como
a pessoalidade, a no eventualidade, a onerosidade e a subordinao.
No caso dos autos, a r negou a relao jurdica de emprego,
mas admitiu a prestao de servios por parte do autor. Assim, atraiu para si o encargo
probatrio, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, haja vista que alegou
fato impeditivo do direito do autor.
Ocorre, contudo, que alm de a reclamada no comprovar nos
autos a existncia de contrato escrito com o autor expressamente prevendo a condio de
representante comercial, e ainda de no comprovar seu registro no Conselho da categoria,
no produziu outras provas que pudessem dar suporte s suas alegaes de modo a suprir
os requisitos formais j destacados.
Logo, mngua de prova segura que recorrente competia
produzir, resta evidenciada a existncia de plena subordinao jurdica, elemento
diferenciador entre o representante comercial autnomo e o vendedor regido pela CLT,
haja vista que em ambos os contratos se encontram presentes os requisitos da pessoalidade,
no-eventualidade e onerosidade.
Tambm como indicadores distintivos (autntico vendedor
autnomo x vendedor empregado), sobressaem-se o fato de o reclamante ter exercido
funo vinculada s atividades normais desenvolvidas pela r e adstrito aos mtodos de
vendas, resultando evidenciada a subordinao jurdica, razo pela qual a suposta
existncia de contrato de prestao de servio autnomo serviu apenas para mascarar a
verdadeira relao jurdica havida.
Segundo o eminente Ribeiro de Vilhena, autnomo o
trabalhador que desenvolve sua atividade com organizao prpria, iniciativa e
151
discricionariedade, alm da escolha do lugar, do modo, do tempo e da forma de
execuo, o que, segundo o contexto probatrio no ocorria na relao jurdica mantida
entre as partes.
Destarte, conforme exposto pelo juzo a quo, tem-se que houve
prestao de servios por parte do autor r de forma continuada, sob dependncia e
mediante remunerao, encontrando-se presentes os requisitos previstos no artigo 3 da
CLT, necessrios para a caracterizao do vnculo de emprego.
Reconhecida a relao jurdica de emprego, a condenao ao
pagamento das verbas vindicadas na petio inicial mera conseqncia, diante do
princpio da continuidade do contrato de trabalho.
Assim sendo, nego provimento ao recurso ordinrio da
reclamada.
152
I.2.4 DA MULTA POR LITIGNCIA DE M-F
O litigante de m-f (autor ou ru) sempre passvel de sano,
inclusive no processo do trabalho, por aplicao subsidiria dos artigos 14 a 18 do CPC,
que contemplam normas gerais de tica no processo, no dispensa, ao contrrio, o bom
senso aconselha, uma dose de razoabilidade na sua imposio.
O que a lei quer punir, e nisso o Juiz deve sempre estar
vigilante, o dolo, o abuso em se utilizar do processo, trazendo a juzo simulao de lide
ou de elementos de defesa e de recurso inexistentes e/ou forjados, sem obteno de
vantagem, mas apenas para causar dano parte contrria. Isto quando ficar razoavelmente
provado. Assim, a penalidade pecuniria prevista no CPC apenas uma das faculdades das
que dispe o julgador como meio eficaz de reprimir expedientes manifestamente
procrastinatrios, prejudicando no s a parte contrria diretamente interessada no feito,
mas a todo corpo social com um incontvel nmero de demandas perpetuadas por garantias
processuais astuciosamente utilizadas.
No presente caso, de fato, da anlise do contedo dos embargos
declaratrios, denota-se que a r desejou a reapreciao de matria que j havia sido
decidida por parte do juzo a quo, o que vedado por lei.
Nego provimento.
153
Para bem se alcanar o conceito desse meio de prova, deve-se
recorrer definio extrada dos clssicos ensinamentos de Joo
Monteiro e Lessona, aproximadamente, nos seguintes termos:
confisso a declarao, judicial ou extrajudicial, provocada
ou espontnea, em que um dos litigantes, capaz e com nimo de
se obrigar, faz da verdade, integral ou parcial, dos fatos
alegados pela parte contrria, como fundamentais da ao ou
da defesa.
154
do aparelho de BIP, no configura o regime de sobreaviso, pelo
fato de o empregado no permanecer em sua casa aguardando
o chamado para o servio, podendo, pois, deslocar-se
livremente ou at dedicar-se a outra atividade em seu perodo
de descanso. Nesse diapaso, esta Corte vem se inclinando em
aplicar, analogicamente, a Orientao Jurisprudencial n 49 da
SBDI-1 ao empregado portador de aparelho celular, como na
hiptese dos autos. Agravo de instrumento desprovido.
Processo: AIRR - 77647/2003-900-02-00.3 Data de
Julgamento: 10/12/2008, Relator Ministro: Vantuil Abdala, 2
Turma, Data de Publicao: DJ 06/03/2009.
Nego provimento.
II.3 DOS DANOS MORAIS
Por fim, insiste o reclamante na condenao da reclamada ao
pagamento de indenizao por danos morais, diante da falta de registro em CTPS.
SEM RAZO.
A indenizao por danos morais tem por fundamento uma leso
a um bem juridicamente tutelado que no pode se exprime em valores econmicos, porque
se refere aos aspectos mais ntimos da personalidade humana, como a honra, a imagem. A
tutela jurdica destes bens no suscetveis de valor econmico est expressa, em nosso
ordenamento jurdico, na prpria Constituio Federal, que no s proclama a dignidade
da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito (artigo 1., III),
como preceitua serem inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao (artigo 5, X).
A doutrina j consagrou uma definio e uma classificao para
o dano moral, melhor dotada de consensualidade, encontrando-se de certa forma
compendiada na lio da insigne MARIA HELENA DINIZ, em seu festejado Curso de
Direito Civil Brasileiro" (So Paulo: Saraiva, 2002, 7 vol., 16. ed., p. 83), quando discorre
sobre a responsabilidade civil, assim traduzida:
155
a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a
prpria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a
capacidade, o estado de famlia). O dano moral indireto consiste
na leso a um interesse tendente satisfao ou gozo de bens
jurdicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem
extrapatrimonial, ou melhor, aquele que provoca prejuzo a
qualquer interesse no patrimonial, devido a uma leso a um
bem patrimonial da vtima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um
interesse patrimonial. P. ex.: perda de coisa com valor afetivo,
ou seja, de um anel de noivado."
156
honra; direito liberdade, direito ao recato; direito imagem;
direito ao nome; direito moral do autor). A Constituio
Federal de 1988 agasalhou nos incisos V e X do artigo 5 os
direitos subjetivos privados relativos integridade moral.
157
ORDINRIOS e, no mrito: 1) DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE, para
condenar a reclamada a indenizar ao autor o valor de R$ 289,00 por ms trabalhado ttulo
de reembolso de valores gastos com convnio mdico, nos termos da fundamentao,
integrante do presente dispositivo. 2) NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA.
Mantenho ntegra em seus demais aspectos a r. sentena, por seus prprios e jurdicos
fundamentos.
158
PROCESSO TRT/15a. N. 00315-2006-059-15-00-2 RO
RECURSO ORDINRIO
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE PINDAMONHANGABA
159
trabalhador, ser humano, reduzido condio de fora de
trabalho, j que desrespeitados, deliberadamente e como
estratgia econmica, seus direitos fundamentais. O salrio,
como todos sabem, destina-se a suprir necessidades vitais
bsicas do ser humano e as verbas rescisrias ainda mais,
sobretudo considerando a condio de desempregado que o
trabalhador passa a ostentar. Qualquer pessoa de mediana
inteligncia e que tenha a capacidade de se colocar no lugar do
outro, que tambm um cidado, saber compreender os
problemas pessoais (de natureza patrimonial e extrapatrimonial)
sofridos por algum, que tem na venda da fora de trabalho a
sua nica fonte de sobrevivncia e de insero social, ao no
receber em dia o seu salrio e quando perde o emprego e, pior
ainda, quando isso se d sem sequer o pagamento das verbas
rescisrias.
160
De se considerar, em primeiro lugar, que a jornada no regime
12x36, mormente em horrio noturno, como era feito, e com a supresso do intervalo para
refeio e descanso, o que foi reconhecido pela prpria sentena (fl. 267), prejudicial
sade do trabalhador, alm de infringir os limites estabelecidos na CLT (arts. 58 e 59).
Ademais, mesmo com a compensao dos dias posteriores, a
jornada de 12 horas dirias, sem intervalo, facilita a ocorrncia de acidentes, o que vai de
encontro garantia constitucional da reduo dos riscos de acidentes de trabalho (art. 7,
XXII, da CF). Confira-se a jurisprudncia a respeito:
JORNADA EM ESCALA 12X36. ilegal a jornada em escala
12x36, pois afronta os arts. 58 e 59 da CLT, normas de ordem
pblica que objetivam a proteo da sade e segurana do
trabalhador, tendo em vista o maior risco de acidentes de
trabalho quando se impe a jornada de 12 horas ao empregado.
Portanto, no tem relevncia o fato de que a conveno coletiva
da categoria ampara o sistema de trabalho na escala
supramencionada (art.7, XXVI, CF), militando em favor do
obreiro o art.7, XXII, CF, tendo em vista o princpio da
proporcionalidade (TRT 2 Regio 12 T. Proc. n. 02672-
2005-038-02-00-4 Rel. Adalberto Martins DJ 01.02.2008)
Some-se a isso que a primeira reclamada nem mesmo
compareceu audincia, sendo considerada revel.
A segunda reclamada, por sua vez, apenas contestou o pedido de
forma genrica, alegando que o reclamante nunca foi seu empregado, e atribuindo validade
s normas coletivas que instituram o regime 12x36 e a compensao de horrio.
Portanto, afasta-se a aplicao das normas coletivas e concede-
se ao reclamante 80 horas extras mensais, conforme alegao inicial, ante a ausncia de
outras provas e a revelia da primeira reclamada.
b) Honorrios advocatcios
A argumentao utilizada pelo D. Juzo de primeiro grau para
negar a condenao em honorrios advocatcios na Justia do Trabalho, baseia-se na Lei n.
5.584/70 e nas Smulas n. 219 e 329 do C. TST.
Todavia, o reclamante no pleiteou honorrios advocatcios em
razo da sucumbncia. Pleiteou, sim, indenizao por danos materiais, em razo do
prejuzo material causado pelas reclamadas, que o obrigaram a contratar advogado,
devendo ser afastada a fundamentao da r. sentena recorrida.
A primeira reclamada revel.
161
A segunda reclamada contestou o pedido por meio dos mesmos
argumentos utilizados na r. sentena (fl. 166), que, como dito, no podem ser utilizados
para afastar o pleito indenizatrio ora formulado.
Portanto, seria o caso mesmo de condenar as reclamadas, na
medida de suas responsabilidades, a pagarem ao reclamante a tal indenizao, na ordem de
20% sobre o valor da condenao.
Posta a questo em julgamento, prevaleceu, no entanto, o
entendimento dos demais membros da Turma, no sentido de considerar inaplicvel a
condenao em honorrios advocatcios na Justia do Trabalho, com esteio na Smula n.
219, do TST.
c) Danos morais.
A r. sentena julgou improcedente o pedido de indenizao por
danos morais sob o entendimento de que a mora salarial por parte do empregador pode
proporcionar a resciso indireta do contrato de emprego, mas no suficiente para ensejar
danos morais objetivos ou subjetivos.
Insurge-se o reclamante em face de tal deciso, alegando que a
reclamada no pagou as verbas rescisrias e que deixou de receber saldo salarial, tendo
sido prejudicado financeiramente, expondo-se a inadimplncia financeira e se sentindo
humilhado e moralmente comprometido com tal situao; que a primeira reclamada
sequer compareceu em audincia.
Com razo o recorrente.
O argumento da sentena apoiado em uma lgica que no se
sustenta. No fundo diz: em face de uma agresso a um direito fundamental (no que se
constitui, por certo, o recebimento de salrios), o que resta ao empregado pedir a
cessao da relao jurdica por culpa alheia. A agresso em si no tem repercusso
especfica na ordem jurdica.
Ora, ao ser forado a deixar o emprego, por no ter recebido
salrio, e sequer receber as verbas rescisrias, o reclamante foi vtima duas vezes de dano
sua pessoa, pois o desrespeito deliberado e inescusvel de direitos trabalhistas conduz o
trabalhador a uma condio de sub-cidadania, j que o Direito do Trabalho, conforme
expressa o Min. Maurcio Godinho, o marco regulatrio mnimo da cidadania (ou o
patamar mnimo civilizatrio). No cumprir direitos trabalhistas de forma grosseira,
intencional, portanto, no mero inadimplemento contratual. Trata-se, isto sim, de uma
agresso ao cidado trabalhador e, porque no dizer, a toda a sociedade.
Lembre-se que o Direito do Trabalho o retorno de natureza
scio-econmica que se confere ao trabalhador para que este venda a sua fora de trabalho
162
ao modelo de produo capitalista. A economia mundial s se desenvolveu por intermdio
da possibilidade, juridicamente permitida, da explorao do trabalho alheio no contexto de
atividades capitalistas. Mas, essa explorao foi acordada (e assim aceita) pela promessa de
projeto social. No contexto do Estado Social Democrata, mantendo-se a lgica capitalista,
a explorao do trabalho, que no deixa de existir, amenizada, atraindo um aspecto de
harmonizao de interesses, em razo da concesso de garantias trabalhistas e sociais.
Assim, se h uma relao de trabalho, pela qual o trabalho
alheio utilizado para o desenvolvimento de um projeto de acumulao de capital, sem o
efetivo respeito aos direitos sociais (que servem, muitos deles, para preservao da sade e
para o convvio social e familiar), quebra-se o vnculo bsico de uma sociedade sob a gide
do Estado de Direito Social. O dado da explorao o nico que sobressai. a explorao
pela explorao, nada mais. A compensao de natureza social no existindo gera uma
super-explorao. Juridicamente falando, a subordinao se potencializa, fazendo surgir,
ento, a figura da supersubordinao.
O supersubordinado, por definio, o trabalhador, ser humano,
reduzido condio de fora de trabalho, j que desrespeitados, deliberadamente e como
estratgia econmica, seus direitos fundamentais.
O supersubordinado no um tipo especfico de trabalhador. a
designao do trabalhador, em qualquer relao de emprego, que tenha tido a sua cidadania
negada pelo desrespeito deliberado e inescusvel aos seus direitos constitucionalmente
consagrados105.
Houve no presente caso, obviamente, uma superexplorao do
trabalho, que conduziu o reclamante ao nvel da supersubordinao, que requer a devida
reparao, como forma de reparao e de desestmulo prtica de atos semelhantes.
Ora, o salrio, como todos sabem, destina-se a suprir
necessidades vitais bsicas do ser humano e as verbas rescisrias ainda mais, sobretudo
considerando a condio de desempregado que o trabalhador passa a ostentar.
Qualquer pessoa de mediana inteligncia e que tenha a
capacidade de se colocar no lugar do outro, que tambm um cidado, saber compreender
os problemas pessoais (de natureza patrimonial e extrapatrimonial) sofridos por algum,
que tem na venda da fora de trabalho a sua nica fonte de sobrevivncia e de insero
social, ao no receber em dia o seu salrio e quando perde o emprego e, pior ainda, quando
isso se d sem sequer o pagamento das verbas rescisrias.
Pessoalmente, eu me sentiria muito mal, mas muito mal mesmo,
105. No se pode conceber que o ordenamento jurdico agasalhe um pretenso direito a desrespeitar direitos
fundamentais.
163
se o Tribunal, sem qualquer motivo, deixasse de pagar meus salrios, levando-me a uma
situao que me obrigasse a pedir exonerao, sem nada receber pela situao causada por
ato alheio.
No h, portanto, como negar procedncia pretenso do
reclamante.
Ante ao exposto, reforma-se a r. sentena de primeiro grau para
condenar as reclamadas, na medida de suas responsabilidades, conforme definido em
sentena, a pagar ao reclamante a indenizao requerida no importe de R$15.250,00
(quinze mil, duzentos e cinqenta reais).
II DO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA
Presentes os pressupostos recursais, conheo.
a) Da ilegitimidade passiva da segunda reclamada
O legitimado para figurar em juzo, como parte passiva o
"titular da obrigao" (art. 6o., do CPC). Apesar de ser uma noo estritamente processual,
a verificao da legitimidade se d, portanto, sob a perspectiva do direito material, porque
neste que se definem os titulares das relaes jurdicas (Vicente Greco Filho. Direito
processual brasileiro, 1o. Volume. So Paulo, Saraiva, 1989, p. 79).
Em uma terceirizao, considerada vlida, a doutrina afasta a
configurao da relao de emprego com o tomador de servios. Desse modo, o tomador
dos servios, em anlise apressada, no poderia ser considerado parte legtima para figurar
em juzo da demanda em que o empregado da empresa prestadora de servios reclama seus
direitos trabalhistas, pois, como visto, no plo passivo, ser parte legtima o titular da
obrigao, entendendo-se obrigao, como "o vnculo jurdico em virtude do qual uma
pessoa pode exigir de outra uma prestao economicamente aprecivel" (cf. Caio Mrio
da Silva Pereira. Istituies de Direito Civil, Vol. II. Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 12).
As obrigaes decorrem ou da vontade ou da lei, isto ,
independentemente, de expressa manifestao de vontade (Caio Mrio, p. 40). Entretanto,
relata Caio Mrio da Silva Pereira (Caio Mrio, p. 28), os autores civilistas modernos
acentuam a dualidade das obrigaes: o dbito e a responsabilidade.
O dbito o dever de realizar certa atividade que o sujeito
passivo da relao obrigacional tem perante o credor. No a cumprindo, surge para o
sujeito ativo a possibilidade de, mobilizando as foras do Estado, exigir o cumprimento da
obrigao. Trata-se da responsabilidade que gerada pelo dbito, e que permite imporem-
se sanes ao devedor, sob o aspecto patrimonial.
Assim, a responsabilidade surge quando ocorre o
inadimplemento da obrigao.
164
A responsabilidade, embora seja um dos fatores da obrigao,
caminhando lado a lado com o dbito, pode surgir autonomamente, como nos casos de
algum que garante uma dvida de outra pessoa (fiana, por exemplo).
A sentena no cria a relao obrigacional. Esta lhe sempre
antecedente, conforme acentua Caio Mrio (p. 41), mas a sentena pode declarar uma
responsabilidade de carter autnomo, com relao a certa obrigao, j que a
responsabilidade no decorre necessariamente do vnculo obrigacional.
A responsabilidade pode decorrer de ato culposo, sendo, at,
indiferente a vontade do agente de causar o dano, ou mesmo a conscincia da violao. A
culpa, que d origem responsabilidade, tanto pode ser contratual quanto extracontratual,
tambm chamada aquiliana. A culpa aquiliana " a transgresso do dever legal positivo de
respeitar o bem jurdico alheio, ou o dever geral de no causar dano a outrem, quando a
conduta do agente no est regulada por uma conveno" (Caio Mrio, pp. 286-287).
A exigncia social, que requer uma resposta do direito,
expressa-se no sentido de que todo dano seja reparado pelo transgressor. Para ampliar as
possibilidades jurdicas de satisfazer essa exigncia social, criou-se a teoria da culpa in
eligendo, estabelecendo-se uma responsabilidade "quando h m escolha da pessoa a quem
uma tarefa confiada" (Caio Mrio, p. 288).
Dessas lies extrai-se que a busca da responsabilidade pela via
judicial plenamente vlida e aquele a quem se quer imputar a responsabilidade deve ser,
necessariamente, parte passiva na demanda.
Assim, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade argida pela
recorrente.
b) Horas em prorrogao ao horrio noturno
Pretende a recorrente a reforma da r. sentena, alegando que no
se poderia determinar o pagamento de diferenas de horas extras considerando o labor aps
as 5 (cinco) horas como hora noturna reduzida; que houve violao ao art. 73, da CLT.
Sem razo a recorrente.
A Smula n. 60 do C. TST bastante clara:
Adicional noturno. Integrao no salrio e prorrogao em
horrio diurno. (RA 105/1974, DJ 24.10.1974. Nova reda o em
decorrncia da incorpora o da Orienta o Jurisprudencial n6 z
da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o
salrio do empregado para todos os efeitos.
II - Cumprida integralmente a jornada no perodo noturno e
165
prorrogada esta, devido tambm o adicional quanto s horas
prorrogadas. Exegese do art. 73, 5, da CLT
Nada a reparar na r. sentena.
c) Intervalo intrajornada
Insurge-se a recorrente pretendendo a reforma da r. sentena sob
o entendimento de que a Conveno Coletiva juntada aos autos autorizou a concesso de
intervalo de apenas 30 minutos; que no devido o pagamento integral, mas apenas da
diferena no concedida; e que no devido o pagamento como se hora extra fosse.
Sem razo a recorrente.
O intervalo para refeio e descanso preceito de ordem pblica
que visa a preservar a integridade fsica do empregado. A sua inobservncia, portanto,
representa um dano pessoa do empregado, sendo incontestvel que qualquer norma que
autorize a sua reduo vai de encontro prpria Constituio Federal (art. 7, XXII,
CF/88).
Nesse sentido, dispe a O.J. n. 342 da SDI do C. TST:
invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso
ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, sade e
segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7,
XXII, da CF/88), infenso negociao coletiva.
Ademais, considerando-se que a concesso do intervalo para
refeio e descanso em perodo menor que 1 (uma) hora no menos prejudicial sade
do trabalhador que a no concesso deste, tem-se, pela interpretao razovel do art. 71,
4, da CLT, que a reduo do intervalo o mesmo que a sua supresso, sendo devido, em
qualquer hiptese, o pagamento de uma hora normal de trabalho acrescida do adicional de,
no mnimo, 50%.
O C. TST j pacificou seu entendimento por meio da O.J. n. 307
da SDI-1: 307 - Intervalo intrajornada (para repouso e alimenta o). No concesso ou
concess o parcial. Lei n8.923/94 . (DJ 11.08.2003) Aps a edio da Lei n 8.923/1994, a
no-concesso total ou parcial do intervalo intrajornada mnimo, para repouso e
alimentao, implica o pagamento total do perodo correspondente, com acrscimo de, no
mnimo, 50% sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).
Por fim, devidos os valores respectivos como se horas extras
fossem, no podendo ser acolhida a tese de que o pagamento feito, com base no pargrafo
4o, do art. 71, da CLT, no possui natureza salarial e sim indenizatria. Primeiro porque tal
concluso fere a regra geral da configurao da natureza das parcelas pagas ao trabalhador,
fixada no art. 457, da CLT, da qual se extrai que todo beneficio concedido ao empregado,
166
de forma habitual, integra a sua remunerao. Segundo porque s se pode chegar
concluso de que uma parcela habitual devida ao empregado no salrio se houver lei
prevendo a exceo, como ocorre, por exemplo, com o vale-transporte, a alimentao, nos
moldes do PAT e a participao nos lucros. Por critrio hermenutico, no se pode chegar
s excees por interpretao ampliativa. As excees se interpretam, restritivamente.
Terceiro porque o prprio texto da lei, 4o, do art. 71, da CLT, expresso no sentido de
que o adicional incide sobre a remunerao do empregado. E quarto, porque se tal
argumento fosse verdadeiro para o intervalo, tambm seria para o adicional de
insalubridade, o adicional de periculosidade, o adicional noturno e at mesmo para o
adicional de horas extras. Sabe-se bem que com relao a estas outras parcelas no se
discute a sua natureza salarial e estando a supresso do intervalo dentro da mesma lgica
no se lhe pode dar soluo diferente. A construo do direito, da qual participa,
definitivamente, a jurisprudncia, pressupe a preservao da lgica e da coerncia do
sistema.
Nada a reparar na r. sentena.
d) Demais verbas deferidas
Sustenta a recorrente, sem razo, que no poderia ser
responsabilizada pela multa do art. 477, da CLT, e pela indenizao do desconto no
importe de R$517,25, em face de acidente ocorrido nas dependncias da segunda
reclamada.
Ante a responsabilizao subsidiria da segunda reclamada, em
relao a todas as verbas trabalhistas, de natureza punitiva, ou no, mantm-se a r.
sentena. O item IV da Smula n. 331, do C. TST, aplicada pelo D. Juzo sentenciante
claro no sentido de que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto
quelas obrigaes ....
Indiferente o fato de a recorrente no ter dado causa ao atraso no
pagamento das verbas rescisrias, j que sua responsabilidade, fixada nos moldes da
Smula n. 331, do C. TST, decorre unicamente do fato de a primeira reclamada ser
devedora.
Mantm-se a r. sentena.
e) Seguro-desemprego
Quanto ao seguro desemprego, no assiste razo recorrente ao
alegar que a obrigao empresarial cinge-se entrega das guias, no havendo hiptese
normativa autorizando o pagamento de indenizao substitutiva.
A indenizao substitutiva decorre do dever de reparao do
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prejuzo causado (arts. 186 e 927, do CC), nada havendo a reparar na r. sentena.
CONCLUSO
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