Sentencia T 274 15

RESUMEN Y ANLISIS
SENTENCIA T-274/15
FECUNDACIN IN VITR O
Referencia: expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867

(acumulados).
Acciones de tutela interpuestas por Mnica Vivian Caldern Barrera en contra de la EPS
Coomeva (T-4.492.963); Diana Rincn Caicedo en contra de la EPS-S Emssanar (T-
4.715.291); Anglica Mara Solarte Ortega en contra de la EPS Sura (T-4.725.592); y Claudia
Isabel Catao Urrea en contra de la EPS Coomeva (T-4.734.867).
Magistrado Ponente:
JORGE IVN PALACIO PALACIO.
La Corte Constitucional dentro del proceso de revisin, se pronuncia en relacin con la

expedicin de cuatro fallos de tutela, invocados con el objetivo de solicitar autorizacin por
las entidades promotoras de salud para que sea realizado procedimientos de fecundacin in
vitro, siendo estas negadas tanto por la entidad como por los jueces de tutela.
Por la importancia del presente pronunciamiento, se continuar con el orden planteado por
la Corte, para entender y comprender su trabajo argumentativo. Es as como inicia con los
hechos y decisin de cada una de las accione de tutela, posteriormente con el trmite
surtido ante la Corte y por ltimo sus consideraciones.
1. ANTECEDENTES
1. Expediente T-4.492.963
Se trata de una paciente de 38 aos de edad, con un diagnstico realizado en el ao 2007,
de linfoma de hodking, que requera tratamiento con diferentes sesiones de
quimioterapia. Este tratamiento podra afectar su capacidad reproductiva, por lo que
solicita a la EPS Coomeva, autorizar el procedimiento congelamiento de embriones, el
cual fue negado, pero posteriormente autorizado por decisin de accin de tutela
conocida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayn.
Una vez terminado el tratamiento de la patologa de base, se procede a realizar
implantacin de embriones, sin llegar a buen trmino por lo que un mdico no adscrito a
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la entidad: fecundacin in vitro. Negado por Coomeva, toda vez, al no encontrarse
incluido dentro de lo ordenado por la tutela inicial. En vista de esto se instaura nueva
accin de tutela requiriendo tratamiento integral para su diagnstico de infertilidad
primaria y lo derivado de esta.
EPS Coomeva contesta, solicitando la negativa de la solicitud bajo los siguientes
argumentos: (i) capacidad econmica de la paciente y su esposo para poder asumir el
tratamiento de fecundacin in vitro; (ii) el tratamiento de fertilidad no se encuentra
incluido en el POS de acuerdo a la Resolucin 5521 de 2013; (iii) la edad de la paciente
pone en riesgo su vida as como la del futuro ser; (iv) la accionante no presenta
condiciones de indefensin; (v) Constitucionalmente se ha determinado la no
procedencia de la accin de tutela en estos asuntos, ya que al ser autorizados traera
consigo disminucin de recursos que se requieren para garantizar otras prestaciones
prioritarias.
Decisin de primera instancia.
El Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayn, niega el amparo de acuerdo a la
siguiente argumentacin: (i) no se interrumpi un tratamiento para infertilidad de
manera injustificada, habindose este iniciado; (ii) requerir un examen diagnstico que
precise una condicin de salud asociada a la infertilidad; (iii) que la infertilidad haya
afectado su salud, por accin u omisin de Coomeva; (iv) el mdico no pertenece a la
entidad; (v) el tratamiento invocado no garantiza su salud o la vida, sino el deseo de
concebir; (vi) no prob la accionante la inminencia de perjuicio irremediable.
Impugnacin.
Fue impugnada la anterior decisin, ya que no se tuvo en cuenta la historia clnica que fue
anexada y en la cual se expresa que la infertilidad primaria fue producto de la realizacin
de quimioterapia. Adems, refiere vulneracin de sus derechos sexuales y reproductivos.
Decisin de segunda instancia.
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayn, confirma el fallo de primera instancia,
de acuerdo a los siguiente: (i) el tratamiento solicitado est excluido del POS.
Igualmente, acoge diferentes las reglas jurisprudenciales que se ha decantado para
permitir la autorizacin de estos procedimientos, siendo la misma argumentacin
planteada por el juez de primera instancia, los cuales no tienen cabida en el caso de
origen. Igualmente, al ser ubicado el derecho fundamental a la salud dentro del grupo de
derechos econmicos, sociales y culturales, implica tener en cuenta posibles
desequilibrios econmicos que pueden llegar a afectar la sostenibilidad fiscal del sistema.

En esta ocasin, una paciente de 37 aos de edad, desde el ao 2002 viene intentando
concebir, sin lograr resultados satisfactorios. Posterior a esto y luego de diferentes
tratamientos, en el ao 2014, su gineclogo tratante, diagnstica: infertilidad de origen
multifactorial (alteraciones anatmicas y factor masculino), por lo que la nica opcin
para concebir es el tratamiento de fertilizacin in vitro.
La paciente pertenece al rgimen subsidiado, afiliada a EPS-S Emssanar, entidad que
niega el procedimiento argumentando que no se encuentra incluido en el POS.
Por lo anterior, solicita mediante accin de tutela, solicitando el tratamiento y todo lo que
de l se derive.
El Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantas de Cali,
admite la accin y vincula a la Secretara de Salud Departamental del Valle del Cauca,
como litisconsorte necesario.
Contesta EPS-S Emssanar, refiriendo que el tratamiento de fertilidad se encuentra
excluido del POS. Adems, explica que de acuerdo al Decreto 320 de 2012 en su artculo
5, [] existe un factor de compensacin decreciente en la asignacin de los recursos del
Sistema General de Participaciones para la salud, tratndose de prestaciones de servicios
de salud a la poblacin pobre no asegurada y de actividades no cubiertas,1 por lo que
puede ocasionar disminucin en sus recursos de las entidades.
Por su parte, la Secretara de Salud Departamental del Valle del Cauca, refiere que es la
EPS-S la obligada a travs de sus IPS a prestar el tratamiento solicitado.
El Juzgado Octavo Penal Municipal con Funcin de Control de Garantas de Cali niega el
amparo, bsicamente: (i) por ser un tratamiento excluido del POS; (ii) la exclusin est
justificada bajo el ejercicio legtimo de libertad de configuracin normativa, toda vez que
se el SGSSS, debe garantizar universalidad sin limitar otros servicios prioritarios; (ii) le
caso estudiado no se subsume a los requisitos excepcionales de autorizacin desarrollados
por la jurisprudencia para autorizar casos similares.
En este caso, la accionante, que cuenta con 46 aos de edad, refiere que desde hace
aproximadamente diez aos, ha intentado quedar en embarazo, sin ser posible.
Igualmente hace mencin que EPS Sura, no ofreci tratamiento relacionado por lo que
1
Cfr. Pg. 7. Decreto 320 de 2012. Por medio del cual se define el factor NO POS-S y el porcentaje de
recursos destinado a financiar el Fondo de Salvamento y Garanta para el Sector Salud FONSAET,
aplicables a la distribucin de recursos del Sistema General de Participaciones para salud de la vigencia
fiscal 2012 y se dictan otras disposiciones.

solicita valoracin por mdicos particulares diagnosticando alteraciones de origen
anatmico como: miomatosis uterina, obstruccin de la trompa de Falopio Izquierda,
recomendando fertilizacin in vitro. Tratamiento negado la EPS a la cual se encuentra
afiliada.
Por lo anterior, instaura accin de tutela, conocida en primera instancia por el Juzgado 26
Civil Municipal de Cali, vinculando a su vez al Fondo de Solidaridad y Garanta y al
Ministerio de Salud y Proteccin Social.
El Ministerio de Salud y Proteccin Social, refiere que el tratamiento de fertilizacin in
vitro se encuentra expresamente excluido del POS. Sin embargo, en caso que se conceda
la proteccin solicitada, la responsabilidad debe recaer sobre la EPS, sin que llegue a tener
posibilidad de recobro ante el Fosyga, ya que pueden afectarse recursos pblicos.
Por su parte EPS Sura, afirma que el tratamiento instaurado est excluido del POS y que
el mdico que solicita el tratamiento no pertenece a la entidad. De otro lado, refiere el
alto riesgo para la paciente que trae un posible embarazo dada su edad, recomendando
otros medios como la adopcin.

Refiere el juez constitucional que la infertilidad de la paciente no genera un riesgo para la
salud ni para su integridad. Adems, refiere el alto riesgo que trae para la accionante,
debido a su edad, un posible embarazo y que existen otras posibilidades como la
adopcin para satisfacer su deseo.
Paciente de 42 aos de edad, afiliada a EPS Coomeva, con deseo de ser madre desde hace
18 aos. En el ao 2009 le diagnostican endometriosis severa, la que se ha relacionado con
la imposibilidad de embarazarse, a pesar de los tratamientos realizados. Razn por la
cual, se le prescribe fertilizacin in vitro mas ICSI, siendo negada por EPS Coomeva.
Se instaura por lo tanto accin de tutela, conocida por el Juzgado Penal Municipal para
Adolescentes con Funcin de Control de Garantas de Buga. Contesta, EPS Coomeva
argumentado que el tratamiento prescrito se encuentra excluido del POS, adems que su
no realizacin no afecta la salud o vida de la paciente. Agrega tambin que por los altos
costos del tratamiento puede generar disminucin del cubrimiento de otras prestaciones
del SGSSS.
Niega el juzgado, bajo el argumento que el caso no se encuentra dentro de las
excepciones propuestas por la jurisprudencia para autorizar estos tratamientos.

Impugnacin.
Impugna la accionante la decisin de primera instancia, refiriendo que de acuerdo a la su
patologa endometriosis severa- presenta limitaciones para concebir, siendo este un
requisito establecido por la Corte.
Decisin de segunda instancia.
El Juzgado Segundo de Menores de Buga confirma la decisin de primera instancia, bajo
el entendido que: (i) no se puede obligar al Estado ni a las EPS a prestar este tipo de
tratamientos ya que limita otros servicios de salud; (ii) su negativa no afecta derechos
fundamentales como la salud, integridad o la vida.
Comentarios.
Podemos, entonces, determinar cmo lnea argumentativa de los jueces constitucionales
que niegan el amparo solicitado, los siguientes:
a. Es un tratamiento expresamente excluido del POS.
b. Su prestacin, teniendo en cuenta que el derecho fundamental a la salud se encuentra
incluido dentro de los derechos econmicos, sociales y culturales, imprime obligaciones
prestacionales para toda la poblacin principio de universalidad- por lo que garantizar el
tratamiento para fertilizacin in vitro -alto costo y baja probabilidad de xito- puede
devenir en desequilibrios econmicos, que repercuten en la imposibilidad de prestar
otros servicios prioritarios.
c. Su negativa no afecta derechos fundamentales como la salud, vida o integridad personal.
d. Los casos estudiados no se encuentran dentro de las posibilidades que ha desarrollado la
Corte como excepciones para autorizar estos tratamientos:
(i) cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la
EPS sin mediar concepto mdico o cientfico que justifique tal proceder; (ii) cuando se
requiere la prctica de exmenes diagnsticos para precisar una condicin de salud
asociada con la infertilidad; y (iii) cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de
otra enfermedad que ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente como la
vida, la integridad y la salud2.
I. TRMITE SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Conceptos solicitados
Ministerio de Salud y Proteccin Social
El MSPS en el concepto entregado por parte de la Direccin de regulacin de beneficio,
costos y tarifas del aseguramiento en salud, precisa:
2
Pg. 14.

(i) No se deben entender los tratamientos para fertilizacin como excluidos [] pues nunca
han sido cobertura del mismo ya que no han sido priorizados dentro de las
actualizaciones del POS.3
(ii) El Decreto 1650 de 1977, y los acuerdos 003 y 008 de 1994, hacen referencia a las
condiciones financieras del SGSSS, en relacin con la economa del pas, garantizando su
concordancia. Por lo que la mayor efectividad, y costos viables, deben ser los criterios
para la inclusin de nuevas tecnologas.
(iii) El principio de inclusin de servicios que conduzcan a la solucin de los problemas de
mayor relevancia debe ser tenido en cuenta dentro de las nuevas inclusiones as como de
las exclusiones del POS.
(iv) Aunque el tratamiento de reproduccin asistida se encuentra excluido del POS, la
atencin de patologas que la ocasiona se encuentra cubierta. Pudiendo a su vez, ser
financiado por otras fuentes como es el caso del Fosyga, los tratamientos de infertilidad.
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
Refiere la Subdireccin de Salud y Riesgos Profesionales del Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico, que la actualizacin del POS inicia con la etapa de nominacin, luego
sigue la etapa de priorizacin, evaluacin, seleccin y posterior inclusin en el POS. En
estas ltimas etapas se realiza la evaluacin fiscal.
Esta evaluacin fiscal, tiene en cuenta adems, la poblacin objeto, el costo del
tratamiento, frecuencia de uso, para determinar el incremento de la UPC.
En cuanto a los tratamientos de reproduccin asistida refiere:
Concluye que el impacto fiscal que se generara como consecuencia de la inclusin de los
tratamientos de reproduccin asistida en el POS es relativamente incierto, y de acuerdo
con las estimaciones preliminares y las referencias internacionales, podra estar entre 17
millones y 350 millones por cada tratamiento, afectando as la sostenibilidad fiscal del
Sistema de Seguridad Social en Salud4.
Defensora del Pueblo.
La Defensora Delegada para los Derechos de las Mujeres y los Asuntos de Gnero de la
Defensora del Pueblo, desarrolla el tema de la siguiente manera.
(i) De acuerdo al Instituto Interamericano de Derechos Humanos, los derechos sexuales
inciden en el reconocimiento de la ciudadana de las mujeres5.
(ii) Cuando el Estado, no brinda todas las garantas para que las mujeres puedan ejercer el
derecho humano a la fertilidad asistida se limitan otros derechos fundamentales como: la
3
Pg. 22.
4
Pg. 24.
5
Pg. 24.

libertad, igualdad, integridad personal, fsica, psquica y social as como el derecho a la
salud sexual y reproductiva.
(iii) En Colombia, la inclusin de tcnicas de reproduccin asistida no se ha incluido ya que
no se considera como una necesidad de las mujeres, por lo que la Defensora refiere que
esta debe ser incluida.
Procuradura Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia de la Procuradura General de la Nacin.
La Procuradura en su intervencin, refiere que estos tratamientos son considerados de
alto costo, lo que debe ser tenido en cuenta por la Sala de Revisin. Igualmente, que no se
puede obligar al Estado a financiar todos los tratamientos posibles o a eleccin de la
paciente.
De otro lado, sostiene que la no prestacin de estos tratamientos, vulnera los derechos
sexuales y reproductivos, adems de no contar con toda la evidencia cientfica para
garantizar el resultado. Sin embargo, considera que corresponde al MSPS desarrollar una
serie de actividades con el objetivo de promover investigacin al respecto, desarrollo de
tratamientos interdisciplinarios, garantizar informacin oportuna a la poblacin,
fomentar desarrollo del talento humano especializado en el tema, y realizar campaas en
las que se involucre a la poblacin y al SGSSS en cuanto a temas de infertilidad.
Federacin Mdica Colombiana.
La FMC, informa que la infertilidad como incapacidad para concebir, es un problema de
salud reproductiva que se ha incrementado progresivamente, y es una causa de patologas
mentales.
Fsicamente, hay menor tasa de xito en mujeres que superen los 40 aos, sin embargo, se
considera como lmite los 48 aos de edad, siempre y cuando no existan
contraindicaciones.
En cuanto al impacto fiscal concluye.
Finalmente, seala que el impacto fiscal generado por incluir los tratamientos de
fertilidad en el POS sera considerable, porque en un promedio general se acepta que al
menos el 30% de los casos de infertilidad se tratan con fertilizacin in vitro, y si se tiene
en cuenta su costo aproximado de 14000.000, representara un total de 9,8 billones de
pesos para su financiacin6.
Asociacin Colombiana de Empresas de Medicina Integral -Acemi-
6
Pg. 27.

Aunque menciona lo afirmado por la FMC en relacin a la infertilidad como limitacin en
la capacidad de concebir, y los riesgos relacionados con la edad, concluye que las
inclusiones son sometidas a estudios por parte del MSPS de acuerdo a perfil
epidemiolgico y disponibilidad de recursos.
Asociacin Probienestar de la Familia Colombiana Profamilia-
En cuanto a limitacin para concebir, Profamilia indica que no es una entidad que
presente manifestaciones fsicas, incluso, puede pasar desapercibida. Sin embargo,
cuando se documenta cientficamente la paciente puede continuar su vida sin alteracin
alguna o convertirse en problema psicolgico.
Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana.
Guarda relacin el concepto con el entregado por Profamilia. Sin embargo agrega que no
hay lmite de intentos de tratamientos.
Centro de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad Javeriana.
Fundamenta el concepto de acuerdo al caso del primer expediente estudiado en la
presente Sentencia (T-4.492.963). En este caso, considera el Centro, que la EPS est
desconociendo el derecho fundamental a la salud al impedir desarrollar el rol de madre
de la accionante.
Facultad Nacional de Salud Pblica de la Universidad de Antioquia.
La infertilidad, para la entidad, pone en riesgo el bienestar social y mental de las afectadas
y de sus parejas. Adems, de presin social sobre la mujer.
Explica que la cultura nos imprime la idea de que la reproduccin es algo central en la
vida de los hombres y las mujeres, y esta idea muchas veces se termina configurando en el
proyecto de vida de las personas. Finalmente, resalta que, en el mbito social, existe una
presin an ms marcada en la mujer que en el hombre que sufre la infertilidad, lo cual
genera una carga social y sicolgica mayor sobre la mujer.7
Comentarios
De los anteriores conceptos, entregados tanto por entidades estatales como privadas, se
pueden desprender las siguientes conclusiones:
(i) Para las entidades estatales, tiene un peso especial, el ser considerado como tratamiento
de alto costo, el cual de no tener estudios adecuados puede impactar negativamente la
sostenibilidad fiscal del SGSSS. La Procuradura recomienda al MSPS el desarrollo de
7
Pg. 30.

polticas para un adecuado tratamiento y estudio de las pacientes que padecen de
incapacidad para concebir.
(ii) De las entidades estatales, la Defensora del Pueblo, remarca los derechos sexuales y
reproductivos de la mujer sustentados en tratados internacionales por lo que solicita su
inclusin.
(iii) Las entidades tcnicas y cientficas reconocen que la infertilidad aunque no tienen
manifestaciones fsicas sistemticas, sin pueden afectar psicolgicamente a la paciente as
como a su pareja.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Para resolver los cuestionamientos de las diferentes acciones de tutela que se estudian en
Sala de Revisin, se plantean los siguientes problemas jurdicos.
Vulnera una entidad prestadora de salud -del rgimen contributivo o del rgimen
subsidiado- los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, sexuales y
reproductivos, y a la vida privada y familiar, de una mujer por negarle la autorizacin del
tratamiento de fertilizacin in vitro como nica posibilidad de procrear de manera
biolgica, bajo el argumento de que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de
Salud?8
Afirma la Corte que como argumento comn de las negativas de las diferentes acciones
de tutela estudiadas fue la exclusin explcita del POS. Como derechos vulnerados la
Corte se sustenta en la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, derechos sexuales y
reproductivos, as como la vida privada y familiar.
Argumentos esgrimidos por la Corte Constitucional, va accin de tutela,
en relacin con solicitudes de autorizacin de tratamientos de fertilidad.
Por regla general la Corte Constitucional ha negado las solicitudes de autorizacin de
tratamientos de fertilidad.
Argumento 1. Por regla general la Corte Constitucional ha negado la autorizacin de los
tratamientos de fertilidad9 excluidos del Plan Obligatorio de Salud solicitados a travs de
la accin de tutela, por considera que con ello no se afectan los derechos a la
salud y a la vida digna.
Entonces tal como se desprende de este primer argumento se ha venido considerando
que al negar la autorizacin de tratamientos de fertilidad, no se afectan derechos
8
Pg. 31
9
En este aparte, aunque la Sentencia no lo aclara, se debe considerar tratamientos de fertilidad desde un
punto de vista genrico, ya que estos tratamientos pueden comprender: cirugas diagnsticas, fertilizacin
in vitro, inseminacin artificial, induccin a la ovulacin, etc.

fundamentales como la salud y la vida digna. Para sustentar esto la Corte realiza un
estudio de las acciones de tutela revisadas relacionadas con el tema.
- Sentencia T-1104 de 2000.
Se trata de una paciente que presentaba como diagnstico, infertilidad secundaria por
sndrome adherencial, por lo que se solicita como tratamiento ciruga de recanalizacin
de trompa izquierda, con el propsito de generar fertilidad. Tanto en primera, segunda y
en revisin de la Corte fue negado el amparo de acuerdo a los siguientes argumentos. (i)
La patologa de base no pone en peligro la vida, ni la dignidad de la paciente. El
tratamiento solicitado solo genera mera posibilidad de procrear. (ii) No se puede endilgar
a la atencin en salud, el derecho a la maternidad, ya que existe la posibilidad de la
adopcin. (iii) Los recursos limitados implican prioridades en materia de gasto pblico y
social.
En dicho pronunciamiento, se acoge la negativa del amparo solicitado por una paciente
que padeca de patologa del sistema reproductor que le impeda la procreacin, por lo
que se solicita como tratamiento laparoscopia operatoria, argumentando: (i) que la
patologa no afecta la salud ni la vida; (ii) y la exclusin del POS de los tratamientos de
fertilidad se relaciona con la facultad de configuracin legal adems de ser coherente con
el principio de universalidad que gobierna el SGSSS.
En este caso se revoca la decisin del juez de segunda instancia, ya que la tutela no era
procedente para lograr extensin del POS, y adems que para satisfacer el deseo de
procreacin existe el mecanismo de la adopcin.
- Sentencia T- 752 de 2007.
Igualmente, en este pronunciamiento, afirma que al negar el tratamiento de fertilizacin
in vitro, solicitado por el mdico tratante, no pone en peligro en forma grave la vida, as
como la posibilidad de adopcin.
- Sentencia t-009 de 2014.
En esta ocasin se reiteran las excepciones bajo las cuales se puede autorizar va tutela
tratamientos de fertilizacin in vitro, as como la posibilidad de adopcin.
Concluye la Corte en el anlisis de estos pronunciamientos:
De los anteriores pronunciamientos se infiere que en varias oportunidades este Tribunal
ha negado el reconocimiento de diferentes tratamientos de fertilidad bajo el sustento de
que la finalidad ltima de esta clase de procedimientos es permitir la posibilidad de

procrear, para lo cual existe otra opcin como lo es la adopcin. Adems, el derecho a la
procreacin no puede extenderse al punto de utilizar los recursos para garantizar ese tipo
de maternidad sobre otros procedimientos de los cuales s depende la vida o la
integridad de los pacientes.
Sin embargo, se trata de una tesis que no ha sido absoluta en la Corporacin; en efecto, en
algunos casos excepcionales la Corte ha considerado que los tratamientos de
reproduccin asistida deben ser autorizados por las entidades prestadoras de servicios de
salud cuando con ello: (i) se pretende garantizar la continuidad en la prestacin
del servicio de salud; y (ii) se busca garantizar la vida, la salud o la integridad
personal, []10.
Entonces: Para la Corte la finalidad de los tratamientos de fertilidad en la procreacin,
que se puede satisfacer con la adopcin. No se puede extender la prestacin de estos
servicios con el deterioro de otros bajo los cuales puede haber peligro en la vida o
integridad de los pacientes. Sin embargo, por el principio de continuidad o ante
eventuales alteraciones en la vida, salud o integridad se permite su autorizacin.
Argumento 2. De manera excepcional, la Corte Constitucional ha concedido la
proteccin invocada a travs de la accin de tutela cuando se solicita la autorizacin de
tratamientos de fertilidad excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los casos en que
se vulnera el principio de continuidad en la prestacin del servicio de salud.
Una de las excepciones de la tesis que ha venido sosteniendo la Corte Constitucional, es la
posibilidad de la autorizacin de estos tratamientos si existe vulneracin al principio de
continuidad.
Ante el tratamiento de infertilidad se inici un proceso de induccin a la ovulacin
mdicamente, autorizada por la entidad. No se presentaron resultados favorables por lo
que se increment la dosis del medicamento, siendo negado posteriormente por la EPS
bajo el argumento de estar excluido.
En este caso se procedi al amparo: (i) se trataba de entrega de medicamentos y no de
procedimientos quirrgicos; (ii) ya exista un tratamiento en curso, por lo que la
suspensin abrupta rompe el principio de continuidad ocasionando perjuicio
irremediable y vulneracin de los derechos a la dignidad, igualdad, integridad fsica,
confianza legtima y posibilidad de ser madre.
10
Pg. 34.

Se pronunci con ocasin a dos casos: el primero por una esterilidad masculina y la otra
alteracin anatmica. Los jueces de instancia autorizaron el tratamiento, pero fue negado
por la Corte, ya que las EPS no estn obligadas a autorizar un tratamiento, si no pone en
peligro por su negativa la salud o la integridad del afiliado.
La Corte se pronuncia en relacin a un tratamiento autorizado por la IPS del Magisterio
(a la cual perteneca la paciente) de infertilidad. El primer tratamiento fue exitoso pero
present muerte embrionaria posterior debido a la no autorizacin de los medicamentos
necesarios debido a que estn excluidos del contrato con la Fiduprevisora. Por lo cual se
solicita nuevo tratamiento siendo negada. La Corte concede la proteccin invocada, ya
que al ser interrumpido el tratamiento viol el principio de continuidad.
Argumento 3. De manera excepcional, la Corte Constitucional ha concedido la
proteccin invocada a travs de la accin de tutela cuando se solicita la autorizacin de
tratamientos de fertilidad excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los casos en que
del mismo depende la vida, la salud o la integridad personal del paciente.
Para el cumplimiento de esta excepcin se han establecido unas subreglas.
(i) La prctica de exmenes o procedimientos diagnsticos necesarios para precisar una
condicin de salud asociada a la infertilidad.

En este caso, la EPS niega autorizacin de exmenes cariotipos materno y paterno, para
determinar la causa de abortos espontneos sufridos por la paciente.
Se pone de precedente el derecho al diagnstico como parte integral del derecho
fundamental a la salud, ya que no se sabra con precisin la patologa que aqueja a los
pacientes, y su tratamiento. En el caso concreto, se vulnera tambin el derecho a la
proteccin de la salud sexual y reproductiva.
La Corte accede a la proteccin de una paciente que ante la sospecha de endometriosis, se
requera la realizacin de laparoscopia operatoria, para determinar la patologa ya que de
este diagnstico se poda explicar infertilidad secundaria y el tratamiento secundario. Por
lo tanto la Corte ordena la realizacin de este procedimiento quirrgico.
11
Nota: Esta Sentencia de acuerdo al resumen realizado por la Corte, no rompe el principio de continuidad,
correspondera ms bien, al primer argumento en cuanto no hay lesin a la vida o la integridad personal.

(ii) El suministro de un medicamento.

Autoriza la Corte, el medicamento acetato de leuprolide, a una paciente con un
diagnstico de miomatosis uterina, pero secundariamente era un tratamiento para la
fertilidad. En este caso la Corte, la autoriza bajo el entendido que se trata de un
tratamiento para la patologa de base miomatosis uterina, mas no para la infertilidad ya
que esta no es procedente de proteccin va accin de tutela.
(iii) La prctica de tratamientos integrales en pacientes que padecen una enfermedad que
afecta su aparato reproductor12.
- Sentencia T-512 de 2003 y Sentencia T-424 de 2009.

En esta ocasin la Corte, niega la proteccin, ya que se documenta problema fsico
originario, no derivado de otro padecimiento.
En este caso se trataba de la solicitud de aplicacin el tratamiento: acetato de leuprolide,
el cual tena como fin la disminucin del tamao de miomas uterinos, sin tener como
objetivo el tratamiento de fertilidad, por lo que fue autorizado, adems por no
considerarse infertilidad primaria.
12
En este punto la Corte, ha realizado una distincin entre: infertilidad primera y secundaria:
Segn la denominacin anglosajona, se conocen dos tipos de esta enfermedad: la infertilidad
originaria o primaria y la infertilidad secundaria. La primera de ellas se presenta cuando la persona
genticamente tiene problemas en su aparato reproductor que le impiden cumplir con la funcin
natural de procreacin humana, o sencillamente cuando, a pesar de los mltiples intentos sexuales, la
pareja no ha logrado nunca un embarazo. Al respecto, la jurisprudencia constitucional en forma reiterada
ha sostenido que el derecho a la maternidad no incluye la obligacin de buscar por todos los medios la
viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando stas se encuentran truncadas por motivos
que no pueden ser imputables al Estado. En este sentido, se entiende que la improcedibilidad de la
tutela para otorgar este tipo de tratamientos se predica de la llamada infertilidad
originaria.
Por su parte, la infertilidad secundaria hace referencia -generalmente- a aquellos pacientes que tienen
antecedentes de uno o varios embarazos y luego de un tiempo les resulta imposible concebir. En las
mujeres las principales causas de este tipo de infertilidad son los problemas ovricos, ovulacin deficiente,
obstruccin no gentica de las trompas de Falopio, alteraciones hormonales o enfermedades infecciosas que
son transmitidas sexualmente; en el hombre, anomalas repentinas en la produccin hormonal. As, la
infertilidad secundaria es causada por otro tipo de afecciones fsicas o enfermedad
autnoma que limitan la capacidad de una persona para engendrar y solo en esos casos
merecen una proteccin excepcional por va de tutela. (Pg. 38 y 39)

- Sentencia T- 605 de 2007.
Autoriza en este caso la Corte el tratamiento ciruga desobstructiva de las trompas de
Falopio y el retiro de adherencias del ovario izquierdo, bajo el entendido que se trataba
no solo como tratamiento para la fertilidad sino tambin para proveer a la paciente
mejora en su calidad de vida y estado de salud.
Comentarios.
En este aparte, se evidencia, que la Corte Constitucional, con el objetivo de proteger la
salud de las accionantes, ha autorizado tratamientos que tienen relacin con
procedimientos para la infertilidad, pero cuyo objetivo era la prevencin de deterioro de
la salud, integridad personal o dignidad, atendiendo tambin el principio de continuidad.
Sin embargo se debe aclarar que hasta el momento para la Corte, no proceda proteccin
constitucional en los casos de infertilidad primaria, siendo posible en los casos de
infertilidad secundaria.
Derecho a la salud sexual y reproductiva en la Constitucin Poltica de 1991
y en el bloque de constitucionalidad.
Marco general del derecho a la salud y de la salud sexual y reproductiva.
Bsicamente los derechos sexuales y reproductivos, protegen la facultad de las personas
de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y reproduccin siendo deber del Estado
hacer efectiva tal determinacin13.
El derecho a la igualdad en relacin con los derechos sexuales y reproductivos.
El derecho a la igualdad, est consagrado en el artculo 13 de la Constitucin Poltica.
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades
y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica,
fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
De acuerdo a interpretaciones constitucionales, se desprenden tres tipos de reglas:
(i) Inciso 1: igualdad formal o igualdad ante la ley. Prohibicin de discriminacin.
13
Cfr. Pg. 41.

(ii) Inciso 2: Igualdad material o igualdad de trato. Proteccin de grupos marginados o
discriminados.
(iii) Inciso 3: Obligacin estatal de proteccin de las personas que estn en situacin de
debilidad manifiesta.
Se hace mencin de esta disposicin constitucional ya que para la Corte la mujer ha sido
sometida a discriminacin y sus derechos se han reconocido luego de varios aos de
arduas luchas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, se pronuncia con respecto a la igualdad
en relacin con los derechos sexuales y reproductivos en el caso Artavia Murillo vs Costa
Rica. Los sustentos facticos del caso, se relacionan con que varias parejas contaban como
nica posibilidad de procreacin la fertilizacin in vitro, pero estos procedimientos
fueron prohibidos por la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, partiendo de la premisa
que se entenda persona desde el momento de la concepcin debiendo ser protegido por
el ordenamiento jurdico.
Resume la Corte Constitucin, lo conceptuad por la CIDH de la siguiente manera:
En suma, la jurisprudencia de esta Corporacin y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha determinado que los derechos sexuales y reproductivos
protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su
sexualidad y reproduccin, y han sido reconocidos como derechos humanos cuya
proteccin y garanta parten de la base de reconocer que la igualdad y la
equidad de gnero.
La prohibicin de los tratamientos de reproduccin asistida por parte de los Estados
supone una limitacin para el ejercicio de estos derechos, y de paso, para otros que se
encuentran ntimamente relacionados, como el derecho a la igualdad. Desde esta
perspectiva, dicha prohibicin se concreta en situaciones de discriminacin indirecta en
relacin (i) con la condicin de discapacidad sobre aquellas personas que padecen
una enfermedad en su sistema reproductivo (ii) con el gnero -en la medida que
produce impactos desproporcionados diferenciados por los estereotipos y prejuicios de la
sociedad- y (iii) con la condicin econmica al tener un impacto negativo sobre las
personas que no cuentan con los recursos para asumir un tratamiento de reproduccin
asistida14.
Es as que: los derechos sexuales y reproductivos, (el primero en relacin con la capacidad
de disfrutar una vida sexual sin llegar a presentar embarazos no deseados y el segundo
sobre la posibilidad de decidir el momento y el nmero de hijos que una pareja desee
tener), se relacionan directamente con la facultad sobre el tomar decisiones libres.
14
Pg. 50 y 51.

Facultad que se reconoce tambin como derecho fundamental sustentado en el
reconocimiento de igualdad y equidad de gnero.
Los derechos al libre desarrollo de la personalidad y conformar una familia en relacin
con los derechos sexuales y reproductivos.
La Constitucin colombiana en su artculo 16, desarrolla el derecho al libre desarrollo de
la personalidad y en el artculo 42 el derecho a conformar de manera responsable una
familia y el nmero de sus hijos.
En cuanto a los derechos reproductivos, tanto la Constitucin, los tratados
internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia, reconocen y protegen: (i) la
autodeterminacin reproductiva; y (ii) el acceso a los servicios de salud reproductiva.
Autodeterminacin reproductiva: Se fundamenta en el artculo 42 Superior, as
como en la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer, en su artculo 16, ordinal e).
Por lo tanto, la Corte define que esta autodeterminacin: implica [] reconocer, respetar
y garantizar la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de
procrear o no, cundo y con qu frecuencia.
Acceso a los servicios de salud reproductiva: Fundamentado en la
Recomendacin General 24 de la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, y Observacin General 14 Comit del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, Sentencia T-528 de 2014.
Igualmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos refiere: la salud reproductiva
implica adems los derechos del hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre
eleccin y acceso a mtodos para regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de
fcil acceso y aceptables.
Es decir que de acuerdo a las anteriores disposiciones, es obligatorio al Estado, respetar la
autodeterminacin reproductiva, as como el acceso de los servicios de salud para regular
la fecundidad de manera eficaz, accesible y aceptable.
Proteccin excepcional del derecho a la salud sexual y reproductiva y otros
derechos fundamentales relacionados, en los tratamientos de fertilidad
solicitados a travs de la accin de tutela.
Tratamientos de reproduccin asistida en la legislacin colombiana.
De acuerdo a estudio de la Corte Constitucional, desde los inicios de la normatividad que
gobierna el SGSSS, se ha mantenido excluido los tratamientos de fertilidad, de acuerdo a
la mayor efectividad en la utilizacin de recursos del sistema y la

destinacin de los mismos en servicios que contribuyan al diagnstico,
tratamiento y rehabilitacin de la enfermedad.
Por otro lado, no hay desarrollos legislativos, en relacin con el tratamiento de fertilidad,
situacin ya evidenciada por la Corte Constitucional merecedora de discusin en
Sentencia T-528 de 2014. En dicha Sentencia la Corte hace mencin sobre
pronunciamiento realizado por la OMS, en donde define la infertilidad como una
enfermedad que no solo afecta al afectado sino a su entorno familiar, o en otros trminos:
[] la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud fsica y
psicolgica de las personas, as como consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad
matrimonial, ansiedad, depresin, aislamiento social y prdida de estatus social, prdida
de identidad de gnero, ostracismo y abuso15.
Teniendo en cuenta diferentes avances en tcnicas de reproduccin asistida, y nuevas
concepciones de dicha afectacin de acuerdo a estudios realizados por la OMS, adems
que en diferentes pases de amrica latina (situaciones financieras similares a Colombia)
se ha venido incluyendo estos tratamientos en sus diferentes sistemas de salud, por lo que
no es aceptable que ms de 20 aos de expedida la Ley 100 de 1993 y luego de la Sentencia
T-760 de 2008, el Estado contine negando estos tratamientos por situaciones financieras
a sabiendas que el sistema de seguridad social debe ser progresivo16.
Entonces, concluye la Corte.
Constata la Sala entonces que aunque la conservacin del equilibrio financiero
constituye un argumento vlido para la exclusin de los tratamientos de reproduccin
asistida del Plan Obligatorio de Salud, ello no significa que no se pueda avanzar en su
inclusin. Adems, porque resulta constitucionalmente problemtico que tal proceder,
esto es, mantener tales tratamientos por fuera de la cobertura del POS, sea de carcter
generalizado; es decir, a pesar de ser razonable tal exclusin del plan de beneficios,
hacerlo en todos los casos puede conducir a la vulneracin de ciertos derechos
fundamentales, segn pasa a explicarse.
(i) Si bien el hecho de no otorgar esta clase de tratamientos no implica una afectacin en
la salud, vista desde la ptica de una enfermedad que vulnere el derecho a la vida o a la
integridad personal, en todo caso no deja de ser una patologa, segn lo ha reconocido la
propia Organizacin de la Salud, que s atenta contra el derecho a la igualdad,
entendido desde tres perspectivas diferentes, segn se explic en consideraciones previas.
15
Pg. 60.
16
Pg. 62.

La primera, porque supone una discriminacin indirecta en relacin con el gnero, en
tanto la utilizacin de las tecnologas de reproduccin asistida se relaciona especialmente
con el cuerpo de las mujeres y, por lo tanto, tiene un impacto negativo sobre ellas.
La segunda, porque implica un trato discriminatorio para aquellas personas que sufren de
infertilidad, que tienen derecho a acceder a las tcnicas necesarias para resolver los
problemas de salud reproductiva, de conformidad con lo establecido en el artculo 25 de
la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Por ltimo, porque al no existir una debida reglamentacin sobre el asunto se obliga a las
parejas que sufren esta dificultad a asumir los altos costos de un tratamiento de
reproduccin asistida, aspecto que en muchos casos se convierte en una barrera
infranqueable en trminos de accesibilidad a los servicios de salud, toda vez que podran
acceder a los tratamientos de reproduccin asistida quienes tengan recursos econmicos
para financiarlos, situacin que genera una discriminacin de la poblacin desfavorecida
econmicamente que en todo caso no tendr ms alternativa que aceptar con resignacin
sus limitaciones reproductivas .
En esa medida, existe un dficit de proteccin sobre las personas que padecen esta
patologa. Lo anterior, porque en el evento de carecer de los recursos econmicos para
acceder a los tratamientos de fertilidad tendrn como nica posibilidad para conformar
una familia la de la maternidad adoptiva, siendo que esta debe ser solamente una de
varias opciones entre las cuales pueda escoger el paciente o la pareja, ms no su nica
alternativa.
(ii) La Organizacin Mundial de la Salud ha sostenido que la infertilidad es una
enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un
embarazo clnico despus de 12 meses o ms de relaciones sexuales no protegidas. As
mismo, ha resaltado que cada individuo o pareja es libre en su decisin de tener hijos,
cuntos y con qu frecuencia, y en caso de presentar problemas de fertilidad, pueden
intentar mtodos sencillos o avanzados de reproduccin, como la fertilizacin in vitro.
Tales tratamientos son innovadores desde el punto de vista cientfico y han revolucionado
los conceptos de identidad generacional y de familia.
En algunos instrumentos internacionales se ha incluido tal reconocimiento. Por ejemplo,
en la Conferencia Internacional de Poblacin y Desarrollo de la ONU se estableci que los
derechos sexuales y reproductivos hacen parte de los derechos humanos, y se incluy el
derecho a la fertilidad asistida dentro de los derechos reproductivos. En la Conferencia
Mundial de la Mujer en Beijing (1995) se determin que los derechos reproductivos
incluyen el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproduccin sin sufrir
discriminacin, coacciones ni violencia. En el Consenso de Montevideo sobre poblacin y

desarrollo (2013) se constat el poco avance en la meta de acceso universal a la salud
sexual y reproductiva, y en razn de ello se plante que el acceso efectivo de todas las
mujeres a la atencin integral en salud en el proceso reproductivo debe incluir la garanta
del acceso universal a las tcnicas de reproduccin asistida.
A pesar del reconocimiento que a nivel internacional se ha introducido respecto de la
infertilidad como una enfermedad, en Colombia no se le ha dado tal connotacin, lo que
a juicio de la Sala supone una barrera para el acceso a los servicios de salud reproductiva,
e incluso limita el alcance de otros derechos fundamentales como la igualdad y la
integridad personal, fsica, psquica y social. Como se expuso, aunque esta enfermedad no
involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, s podra
llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del
bienestar sicolgico y social.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala evidencia algunas dificultades y obstculos, as como
un dficit de proteccin en materia de reproduccin asistida. La negativa por parte del
Estado de brindar la posibilidad a los pacientes o parejas de acceder a procedimientos
como la fertilizacin in vitro, como nica posibilidad de procrear biolgicamente, supone
una limitacin al ejercicio de los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia17.
Proteccin excepcional del derecho a la salud sexual y reproductiva y otros derechos
fundamentales relacionados, en los tratamientos de fertilidad solicitados a travs de la
accin de tutela. Especial enfoque hacia la salud reproductiva y el derecho a la igualdad
en relacin con el gnero, la capacidad econmica y las personas en condicin de
discapacidad.
Como se ha establecido previamente, el derecho fundamental a la salud es un derecho
complejo, tanto por sus perspectivas vitales que involucra sino por las obligaciones que de
l se derivan: La complejidad de ese derecho implica que la plena garanta del goce
efectivo del mismo, est supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales
disponibles. Estas limitaciones financieras, la Corte lo ha decantado como proteccin de
las personas ms necesitadas, por lo cual ante una aplicacin rgida y absoluta de las
exclusiones e inclusiones de los planes de beneficios, vulnerara derechos fundamentales,
por lo que se deben tener en cuenta ciertas reglas desarrolladas por la Corporacin: (i) la
falta de medicamento o tratamiento excluido vulnere o ponga en riesgo los derechos
fundamentales a la vida y a la integridad personal; (ii) se trata de un medicamento,
servicio, tratamiento, prueba clnica o examen diagnstico que no tenga sustitutos o si se
puede sustituir no cuente con el mismo nivel de efectividad; (iii) que el paciente no tenga
capacidad econmica para adquirirlo; (iv) sea prescrito por el mdico tratante.
17
Pg. 62 a 64.

Teniendo claro lo anterior, y considerando el derecho fundamental a la salud como un
derecho complejo que depende de las capacidades econmicas del sistema, se debe
entender que es salud. Para la Corte es: un estado completo de bienestar fsico, mental y
social, acorde con las posibilidades y condiciones dentro de las cuales la persona se
relaciona con el Estado, su familia y los dems integrantes de la comunidad, y para la
comunidad internacional: La salud incluye una amplia gama de libertades y derechos
que procuran el nivel ms alto posible de bienestar fsico, mental y social para toda la
humanidad, reconocindole, adems, una concepcin universal y expansiva en cuanto
abarca un gran cuerpo de servicios y asistencias a cargo del Estado, la sociedad y la
familia
Es decir, la salud como aquel estado que procura el mejor nivel fsico, mental y social,
exige del Estado, la sociedad y familia diferentes asistencias para facilitar el goce efectivo.
Es as que se desarrollaron las reglas expuestas previamente que permiten posterior a un
estudio caso a caso, apartarse de las exclusiones del plan de beneficios.
Pero la Corte, entra a determinar de manera diferente la manera de comprender estas
prestaciones a las que est obligado el Estado:
a. El derecho a la libertad y el deber estatal de proteger a los individuos
frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la
vida privada y familiar.
De acuerdo a la CIDH, la maternidad hace parte del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, y la decisin de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida
privada.
En cuanto a la vida privada se relaciona con la autonoma reproductiva y el acceso a los
servicios de salud reproductiva, que es vulnerado cuando se obstaculizan los medios para
su acceso. Aunque tambin, el derecho a la vida privada se relaciona con la integridad
fsica y psicolgica, por cuanto debe ser posible el acceso oportuno a las tecnologas
mdicas necesarias para ejercer el derecho.
b. Faceta prestacional.
Las parejas que no cuentan con los recursos econmicos para acceder a este tipo de
tecnologas, sufren una discriminacin por su condicin econmica.
aspecto que en muchos casos se convierte en una barrera infranqueable en trminos de
accesibilidad a los servicios de salud, toda vez que podran acceder a los tratamientos de
reproduccin asistida quienes tengan recursos econmicos para financiarlos, situacin
que genera una discriminacin de la poblacin desfavorecida econmicamente que en

todo caso no tendr ms alternativa que aceptar con resignacin sus limitaciones
reproductivas18
Igualmente el no acceso a estas tecnologas, deja como nica posibilidad la adopcin
vulnerando el derecho a la vida privada y familiar.
En definitiva la Corte concluye.
Ahora bien, a pesar de estar justificada la exclusin de los tratamientos de fertilidad del
Plan Obligatorio de Salud, dado su considerable costo, ello no significa que en algunos
casos no pueda incluirse a efectos de garantizar otros derechos fundamentales que se
vean eventualmente involucrados como la salud reproductiva, la igualdad, el libre
desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia. No corresponde a la
Corte hacer una valoracin de las prioridades financieras del sistema de seguridad social
en salud; se trata de asegurar la garanta de los derechos fundamentales de pacientes que
se encuentran en circunstancias especiales y excepcionales.
En consecuencia, al analizar la procedencia de la accin de tutela para los tratamientos de
reproduccin asistida desde una perspectiva diferente a la que hasta ahora ha dado esta
Corporacin, se pretende dar un enfoque diferente a ese estudio, a partir del derecho a la
salud reproductiva y otros derechos relacionados. A juicio de la Sala, las consecuencias de
la imposibilidad de procrear de manera biolgica van ms all de un proyecto de vida y su
estudio no puede quedar limitado al simple examen de si otorgar o no los tratamientos de
reproduccin asistida afecta o pone en peligro la vida o integridad personal del paciente.
De hecho, en algunas sentencias la Corte trat de dar un matiz en esta clase de asuntos, al
hacer referencia a los derechos sexuales y reproductivos como un componente sobre el
estudio para conceder los tratamientos de fertilidad de manera excepcional. Tal es el caso,
como se expuso en acpites anteriores, de la sentencia T-528 de 2014, donde incluso se
exhort al Ministerio de Salud y Proteccin Social para que iniciara la discusin de la
poltica pblica que incluyera la posibilidad de incluir esa clase de tratamientos en el Plan
Obligatorio de Salud.
Por lo anterior, para el asunto que ahora concierne a la Sala, el estudio sobre la
posibilidad de acceder a los tratamientos de reproduccin asistida, como servicio excluido
del Plan Obligatorio de Salud, debe ser analizado teniendo en cuenta los siguientes
criterios:
(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o
administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos
fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad
y a conformar una familia. Como se expuso previamente, tratndose de tratamientos de
18
Tomado de Sentencia T-528 de 2014.

fertilidad debe ampliarse el mbito de proteccin en la medida que, si bien esta
enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la integridad personal del
paciente, s podra llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el
punto de vista del bienestar sicolgico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, facetas que
igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional.
(ii) Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clnica o examen
diagnstico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo
sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.
Cuando se han agotado otros medios y los mismos no han dado resultado, los
tratamientos de fertilidad in vitro no cuentan con un homlogo o sustituto dentro del
POS, precisamente por la naturaleza de los mismos y su considerable costo.
(iii) Que el paciente no tenga capacidad econmica para sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a l por ningn otro
sistema o plan de salud. Debe exigirse un mnimo de diligencia del afiliado en demostrar
a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el
asunto, de su condicin econmica y la imposibilidad de asumir los costos del
tratamiento solicitado.
El afiliado deber realizar cierto aporte para financiar, as sea en una mnima parte, los
tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados. El monto que deber
sufragar el paciente para acceder a tales procedimientos, a travs de la cuota moderadora
o el copago segn corresponda, obedecer a su capacidad de pago y sin que se vea
afectado su mnimo vital.
Lo anterior, por cuanto en materia de seguridad social se ha dado aplicacin al principio
de solidaridad. Al respecto, esta Corporacin ha considerado que: (i) todos los partcipes
de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica
que sus miembros deban en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos
beneficios, sino adems para preservar el sistema en su conjunto; (ii) los aportes deben
ser fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes ms
capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores; (iii) exige la ayuda
mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del
sector econmico al cual pertenezcan y sin importar el estricto orden generacional en el
cual se encuentren; y (iv) se pueden aumentar razonablemente las tasas de cotizacin,
siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mnimo vital y a la vida
digna .

En esa medida, debe existir la suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como del
Estado, y los pacientes, desde el momento de tomar la decisin de procrear y conformar
una familia debe asumir, as sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica.
(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un mdico adscrito a la
EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser prescrito por
un mdico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clnica particular de la
persona al tener noticia de la opinin emitida por el mdico ajeno a su red de servicios, y
no la descarte con base en criterios mdico-cientficos. En caso de ser prescrito por un
galeno particular, la entidad deber conformar un grupo interdisciplinario integrado por
mdicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones especficas de salud de la
solicitante, justifiquen cientficamente la viabilidad o no del procedimiento.
(v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones especficas de la
paciente, en factores como: (i) la condicin de salud; (ii) la edad; (iii) el nmero de ciclos
o intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad econmica; previendo
los posibles riesgos y efectos de su realizacin y justificando cientficamente la viabilidad
del procedimiento.
En definitiva, el estudio sobre la procedencia para el reconocimiento de medicamentos,
tratamientos y procedimientos mdicos no contemplados en el POS, especficamente
aquellos dirigidos a tratar los problemas de fertilidad, adquiere una connotacin diferente
a la que se ha dado respecto de cualquier otro tratamiento o procedimiento, porque el
mismo involucra facetas diferentes a la del derecho a la salud en su concepcin de mera
ausencia de dolencias o enfermedades. En efecto, el anlisis debe partir de la premisa de
la posible afectacin de otros derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la
salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre otros, as
como del impacto desproporcionado que puede generar la prohibicin de tales
tratamientos sobre las personas que no cuentan con los recursos econmicos para asumir
su costo y que desean procrear de manera biolgica19.
Anlisis de casos concretos.
Se analizan los casos de acuerdo con los criterios expuestos por la Corte.
- Expediente T-4.492.963.
Aunque el tratamiento de fertilidad solicitado no cuenta con un homlogo o sustituto
dentro del POS, precisamente por la naturaleza del mismo y su alto costo, la Sala constata
que en esta oportunidad la paciente cuenta con una capacidad econmica para sufragar,
por lo menos en gran parte, el costo procedimiento requerido, segn lo constatado en el
anlisis probatorio.
19
Pg. 69 a 72.

En virtud de lo anterior, la Sala confirmar las decisiones proferidas por los jueces de
instancia dentro de la accin de tutela instaurada por la seora Mnica Vivian Caldern
Barrera contra la EPS Coomeva, pero por las razones aqu expuestas20.
La paciente no cuenta con la capacidad econmica para sufragar el costo del tratamiento
requerido. Lo anterior, de acuerdo con lo reseado en el escrito de tutela donde seal
que no trabaja y su esposo, quien devenga un salario mnimo, es el encargado del
sostenimiento del hogar.
La Sala considera que la accionante debe realizar cierto aporte econmico para financiar
en una mnima parte el tratamiento de fertilidad. Segn se expuso, debe existir la suma de
esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los pacientes, desde el momento de
tomar la decisin de procrear y conformar una familia debe asumir, as sea en parte, el
esfuerzo mancomunado que ello implica.
Conforme lo expuesto, la Sala revocar la decisin proferida por el juez de conocimiento
dentro de la accin de tutela instaurada por la seora Diana Rincn Caicedo contra la
EPS-S Emssanar, y en su lugar, conceder la proteccin de sus derechos fundamentales a
la salud reproductiva, a la vida privada u familiar, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia.
Se constata que en esta ocasin el tratamiento fue prescrito por un mdico no adscrito a
la EPS a la cual se encuentra afiliada la peticionaria. Teniendo en cuenta tal circunstancia,
la entidad deber conformar un grupo interdisciplinario integrado por mdicos
especialistas que, luego de evaluar las condiciones especficas de salud de la solicitante,
justifiquen cientficamente la viabilidad o no del procedimiento solicitado, previendo los
posibles riesgos y efectos de su realizacin, dado que est prxima a cumplir 48 aos de
edad.
El monto que deber sufragar la accionante, a travs de la cuota moderadora o el copago,
segn corresponda, obedecer a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su
mnimo vital. Lo anterior, siempre que la junta mdica determine la viabilidad del
tratamiento.
Con base en lo anterior, la Sala revocar la decisin proferida por el juez de conocimiento
dentro de la accin de tutela instaurada por la seora Anglica Mara Solarte Ortega
contra la EPS Sura, y en su lugar, conceder la proteccin de los derechos fundamentales
20
Pg. 74 y 75.

a la salud reproductiva, a la vida privada y familiar, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a conformar una familia.
- Expediente t-4.734.867.
El tratamiento fue prescrito por un galeno no adscrito a la EPS a la cual se encuentra
afiliada la peticionaria. Por lo tanto, la entidad deber conformar un grupo
interdisciplinario integrado por mdicos especialistas que, luego de evaluar las
condiciones especficas de salud de la solicitante, justifiquen cientficamente la viabilidad
o no del procedimiento solicitado, previendo los posibles riesgos y efectos de su
realizacin, dado que est prxima a cumplir 43 aos de edad.
Considerando que la peticionaria se encuentra afiliada al rgimen contributivo de salud,
la Sala considera que esta cuenta con un mnimo de capacidad para cubrir los gastos del
tratamiento de manera compartida con la EPS Sura. Por esa razn, deber realizar cierto
aporte para financiar, as sea en una mnima parte, los tratamientos de fertilidad que
eventualmente sean autorizados.
La Sala revocar las decisiones proferidas por los jueces de instancia dentro de la accin
de tutela instaurada por la seora Claudia Isabel Catao Urrea contra la EPS Coomeva, y
en su lugar, conceder la proteccin de los derechos fundamentales sexuales y
reproductivos, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una
familia.
Finalmente, en vista del impacto fiscal que conlleva la autorizacin de dichos
tratamientos, imparte tres rdenes la Corte para ser cumplidos por el MSPS.
Reiterar el exhorto dispuesto en la sentencia T-528 de 2014, al Gobierno
Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Proteccin Social y la
Direccin de Regulacin de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento
en Salud, para que realice la revisin de la situacin que tienen que enfrentar las
personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos econmicos para costear
los tratamientos de reproduccin humana asistida, entre ellos, la fertilizacin in vitro, e
inicie una discusin pblica y abierta de la poltica pblica que incluya en la agenda la
posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas tcnicas
cientficas.
Ordenar al Ministerio de Salud y Proteccin Social iniciar los estudios de
impacto fiscal sobre la inclusin de los tratamientos de reproduccin asistida en el Plan
Obligatorio de Salud. De igual forma, deber (i) promover la investigacin en materia de
salud, en los sectores pblico y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los
tratamientos que podran coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la
poblacin el acceso oportuno a la informacin relacionada con la prevencin de la

infertilidad; (iii) fomentar la formacin de los profesionales de la salud en el rea de la
infertilidad, desde una perspectiva integral; y (iv) impulsar campaas dirigidas a la
poblacin, relativa al problema de la infertilidad y su abordaje teraputico por parte del
sistema de salud, en temas como: hbitos de vida saludables que actan como factores
protectores de la infertilidad sobreviniente; la relacin entre las causas de la infertilidad y
otras patologas asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas
relevantes para la atencin integral de esta enfermedad .
Ordenar al Ministerio de Salud y Proteccin Social que, una vez una vez
obtenga los resultados de impacto fiscal sobre la inclusin de los tratamientos de
reproduccin asistida en el Plan Obligatorio de Salud, evale ciertos factores que inciden
para la realizacin de los tratamientos de reproduccin asistida, como la condicin de
salud del o la paciente, la edad, el nmero de ciclos o intentos que deban realizarse y su
frecuencia la capacidad econmica del afiliado, entre otros que considere pertinentes21.
COMENTARIOS
Importante pronunciamiento que desarroll la Corte Constitucional en relacin con

aquellos tratamientos para infertilidad que se han venido negando tanto por las entidades
promotoras como por los jueces de tutela soportado en dos argumentos principalmente:
(i) exclusin explcita del plan de beneficios (argumento en relacin con cubrimiento del
POS22) y (ii) debido al alto costo que representa su prestacin y la disminuida efectividad,
puede ocasionar desequilibrios financieros del sistema limitando la posibilidad de los
dems afiliados para acceder a tecnologas orientadas a tratar otras patologas que si
representan un impacto directo en la vida, salud o integridad de las personas (argumento
econmico).
21
Pg. 84.
22
La Resolucin 5521 de 2013 (27 de diciembre) Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud (POS), en su artculo 130, numeral 4. EXCLUSIONES ESPECFICAS, dispone: [] no
sern financiadas con la Unidad de Pago por Capitacin [] tratamientos para la infertilidad.


Sentencia T 274 15

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RESUMEN Y ANLISIS

Referencia: expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y T-4.734.867

La Corte Constitucional dentro del proceso de revisin, se pronuncia en relacin con la

Calle 90 # 14-26, Oficina 201. Edificio La Plazuela. Bogot D.C., Colombia

Calle 90 # 14-26, Oficina 201. Edificio La Plazuela. Bogot D.C., Colombia

Calle 90 # 14-26, Oficina 201. Edificio La Plazuela. Bogot D.C., Colombia

Decisin de primera instancia.

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II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

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- Sentencia T-636 de 2007.

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- Sentencia T-870 de 2008.

- Sentencia T-512 de 2003 y Sentencia T-424 de 2009.

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Importante pronunciamiento que desarroll la Corte Constitucional en relacin con

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