TICA NO DIREITO
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 29/1999 | p. 17 - 23 | Out - Dez / 1999 |
DTR\1999\463
rea do Direito:
Fundamentos do Direito
"O nico progresso verdadeiro o progresso moral, o resto simplesmente ter mais ou
menos bens." Saramago1
Sumrio:
1. Colocao do tema - 2. Direito e tica se correlacionam, ainda que parcialmente,
ou no? - 3. A tica na Constituio Federal de 1988 - 4. Mudana na tica e
permanncia do Direito
1. Colocao do tema
A tica nunca esteve to reclamada como nos dias de hoje. Este retorno tica tem se
intensificado ainda mais em razo da virada de sculo e de milnio, ocasio em que os
homens tomam como momento oportuno para rever suas vidas ideologias, instituies.
Afinal, num sculo em que se testemunhou duas guerras mundiais, a concentrao da
riqueza, a fome dos pases pobres, a devastao da natureza, enfim, toda a sorte de
menoscabos aos valores mais prezados pelos homens, diante de tudo isso faz-se necessria
uma reviso tica.2
Cresce, pois, o clamor pela tica na poltica, no direito, na economia, na ecologia, enfim, em
todas as reas ligadas atividade humana.3 preocupao nossa relacionar, neste breve
estudo, o Direito e a tica.
jurista Reale: "a verdade, muitas vezes, consiste em distinguir as coisas, sem separ-las".
Boa e m-f, bons costumes, eqidade so valores morais facilmente encontrveis no Direito.
Temos, pois, que muitas das regras do Direitoemergiram da moral comum, como o caso da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400), que no seu art. 5. dispe que, "na
aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum". Por serem consentneas com o Direito, estas regras morais acabaram por se
traduzir em preceitos legais. H, na verdade, uma parte do Direito que se fundamenta em
valores morais, contudo, h outras que no. O Direito alberga regras que, moralmente, so
insustentveis. o caso do Governador nomear o Procurador-Geral de Justia, que ter a
funo de fiscaliz-lo, ou da regra constitucional que permite ao Chefe do Poder Executivo
nomear os Ministros do Tribunal de Contas, que tero por funo a apreciao das contas de
sua gesto.
de se reconhecer, portanto, aqui a existncia de normas que vigoram em uma dada
sociedade: normas ticas e normas jurdicas. A Moral est circunscrita ao ntimo das pessoas
ou, se se preferir, inteno das pessoas. J o Direito rege o comportamento exterior. , pois,
uma ordem mais sofisticada porque dispe de um instrumental para a sua aplicao, que a
coercibilidade, que a Moral no tem a sua disposio. Mas isto no significa dizer que a
sano moral seja incua. Ela se revela, muitas vezes, na reprovao social. verdade que
esta sano menos severa do que a aplicada pelo Direito. E este o ponto que distingue
basicamente o Direito da Moral: a coercibilidade presente no primeiro e ausente no segundo.
O que a tica almeja procurar normas que tornem mais harmoniosa a convivncia entre os
homens. Um homem tico no apenas aquele que obedece a normas. Vejamos, pois, a
questo em torno do homicdio. Um homem no mata simplesmente porque est proibido
pelo Cdigo Penal (LGL\1940\2). Por detrs disto, h um princpio maior a que todos devem
obedecer: o direito vida, que imanente ao homem. Tem-se por tico um homem que
tenha um comportamento justo e correto, mesmo em situaes em que ele no esteja
tangido pelo Direito. Honestidade, integridade e justia so valores que transcendem
ao Direito. A sociedade valoriza a honestidade da pessoa cumpridora da sua palavra. Estas e
outras virtudes ticas so altamente enaltecidas pela sociedade. O importante a notar que
a Moral representa esse mnimo que o homem percebe que ele tem de cumprir sob pena de
estar-se desqualificando perante a si mesmo e sociedade. O Homem precisa sacrificar-se
para que a espcie humana ascenda, e este papel est mais prximo da Moral do que
do Direito.
Portanto, uma Constituio que no disponha de legitimidade acaba por se tornar precria.
Esta falta de correspondncia da norma com os anseios do povo cria srios problemas,
prejudicando a sua eficcia at chegar a um ponto de subtra-la por completo. Sabe-se que
dos atos jurdicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade; devem eles estar de acordo com
o preceituado formalmente e, se for o caso, materialmente em nvel hierrquico superior. Das
Constituies, por seu turno, cobrada legitimidade, que vem a ser a maior ou menor
correspondncia entre os valores e as aspiraes de um povo e o constante no Texto
Constitucional.
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No correr deste estudo, vimos que a tica exerce um papel importante no Direito. A Moral
um dado que no pode ser desprezado pelo intrprete do Direito. que diante dos choques
de posies jurdicas conflitantes, a tendncia de julgar-se favoravelmente a quem teve um
comportamento tico.
Alm do mais, os pases que tenham um direito calcado em padres morais tm uma ordem
jurdica mais eficaz. O Direito que vai ao encontro dos comportamentos que j so praticados
pelo cdigo moralvigente ir encontrar um grau de eficcia muito maior do que se for de
encontro aos mesmos. Mas no tarefa fcil a de se identificar o contedo exato desse
cdigo moral. De fato, os valores so variveis no tempo e no espao. E se no bastasse esta
dificuldade, acresce-se outra: a de que nem sempre os padres de conduta adotados pela
maioria seguem os valores ideais. Mas no h dvida de que fcil identificar - pelo menos
naquelas situaes extremas em que, indubitavelmente, se pode afirmar que a conduta
moral ou imoral - a tica de uma dada instituio.
No se pode deixar de reconhecer, contudo, que muitos dos cdigos morais antigos ganham
matizes e coloraes pouco condizentes com os dias de hoje. A Moral de Hamurabi -
decretando que, se a filha de um cavalheiro, morresse em conseqncia de pancada
enquanto grvida, a filha de quem batesse deveria ser morta, por exemplo 8- parece mais
impor a selvageria do que contribuir para a dignidade humana. Mas esta aparente
contradio explicvel: pelo modo rstico de vida que levavam, essas sanes talvez
fossem necessrias. Em vista desta diversidade de cdigos de moral no podemos dizer que
uma conduta seja moral ou imoral, sem se levar em linha de conta as condies de tempo e
lugar que firmaram tal comportamento. Pode-se dizer sim que o caminho do homem tem sido
o da busca da moralidade. o homem que, por sentir que detm nas suas mos a construo
do seu futuro, sente a necessidade de ser conduzido para o mundo moral. O homem precisa
emprestar um fim sua vida e este deve estar coberto por um mnimo de moralidade. O que
certo que a vida social depende de um minus tico. Em todo o lugar em que houver um
agrupamento humano, a convivncia entre seus integrantes deve estar condicionada
prtica da moral. As prprias quadrilhas tm regras rgidas, norteando o comportamento dos
membros entre si. Se acertada a diviso igualitria da riqueza obtida pela pilhagem, qualquer
um que tente ingressar na parte que pertence ao outro sofrer o rancor dos demais que no
hesitaro, at mesmo, em tirar a vida daquele "desonesto".
natural, pois, que neste final de sculo e de milnio - no que a data apresente qualquer
virtude mstica, mas sim por fora das idias e experincias pela qual passamos - surjam
novos valores a serem projetados no curso do sculo XXI. Vimos que mais do que projetar
nmeros que revelem o fato econmico, a economia tem uma preocupao especial com a
tica; mais do que um mero repositrio de normas, que do essncia ou substncia ao
Estado, o Direito consagra valores. Estes valores podem estar explcita ou implicitamente
contidos nas suas normas. Mas preciso atentar-se para o fato de que eles so a resposta da
ordem jurdica aos anseios e s aspiraes da comunidade num dado momento histrico.
O Direito no cria esses valores do nada. Vai hauri-los justamente na formao cultural do
povo nas ltimas dcadas. E a inquietao atual est centrada no respeito dignidade da
pessoa humana. Este o sentido pelo qual a tica dever caminhar. Este percurso est
apenas se iniciando. Como bem disse Diogo de Figueiredo Moreira Neto: "A sujeio do
Estado Moral, a mais ambiciosa e demandante das conquistas ticas, est apenas
comeando, incorporando-se lentamente ordem jurdica como um sistema de licitude e
possibilitando, onde o Estado Democrtico de Direito j se est sedimentando, o advento do
Estado de Justia".9A Moral mais dinmica do que, de resto, o prprio Direitoe a Economia.
A Moral passvel, portanto, de evoluo e muito raramente de retrocesso, como se deu nos
casos de civilizaes em decadncia. Esta parece ser a grande conquista da Moral: o fato de
ela estar permeando reas que outrora vinham completamente no atingidas pelos seus
preceitos. O exemplo mais notrio, lembrado pelo autor recm-citado, o da tentativa de
moralizao do prprio Poder Pblico, levada a efeito principalmente por leis que passam a
encampar valores ticos.
(2)
Sobre tica e razo moderna, Henrique Cludio de Lima Vaz, sacerdote e doutor em Filosofia
pela Universidade Gregoriana de Roma, faz um levantamento histrico que vale a pena ser
transcrito: "Entre 1914 e 1945, durante longos e dramticos trinta anos, as sociedades
ocidentais viveram o que foi talvez o clmax de uma crise profunda que as acompanhava pelo
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menos desde o sculo XVIII, e que acabou pondo em risco a sua prpria sobrevivncia. No
sem algum fundamento, aqueles anos sombrios foram comparados com a Guerra dos Trinta
Anos na primeira metade do sculo XVII. Na verdade, aqui tambm estamos diante de uma
guerra nunca de todo interrompida e cujo incio e termo foram assinalados pelos dois
devastadores episdios de 1914-1918 e 1939-1945. Por outro lado, essa crise dos anos entre
as duas guerras apresentou-se multiforme e universal: todos os aspectos da vida e da cultura
foram por ela atingidos. Sociedade, poltica, costumes, crenas, saber, mentalidade, viram-se
penetrados e desarticulados por idias e eventos que pareciam pr definitivamente em
questo as possibilidades de sobrevivncia de uma tradio trs vezes milenar. Compreende-
se, assim, que os primeiros anos do segundo ps-guerra tenham sido um tempo de anlises,
de diagnsticos, de prognsticos, de iniciativas e projetos, nascidos da evidncia de que a
civilizao no acabara, e era possvel situar o futuro num horizonte remoto de longa
durao. verdade que o refluxo da grande crise deixara na sua passagem novos riscos,
novos desafios, novas e mais terrveis ameaas, cujo signo antecipador maior era o 'terror
nuclear'. De qualquer maneira, porm, a grande prova tinha sido vencida e um novo ciclo
civilizatrio se abria: diante do mundo ocidental os caminhos da histria novamente se
iluminavam. "A partir de 1950 as naes do chamado hoje Primeiro Mundo, incluindo o Japo,
conhecem um perodo de extraordinrio crescimento econmico, de progresso cientfico e
tecnolgico, de instaurao, enfim, de um way of life que prenuncia o chamado hoje ps-
moderno. Em simetria cronolgica com os trinta anos de crise de uma guerra outra, essa
nova belle poque iria durar igualmente trinta anos, vindo a terminar em torno de 1980. O
economista Jean Fourasti, referindo-se Frana, denominou de 'trinta anos gloriosos' esse
perodo extraordinrio e, realmente, no h notcia em toda a histria de um to espetacular
e mesmo vertiginoso crescimento econmico em to pouco tempo, de uma tal acumulao
de conhecimentos, de um to acelerado processo de inovaes tecnolgicas, de mudana
to profunda no ethos das sociedades envolvidas nesse processo ou por ele de alguma
maneira atingidas. "A dcada de 80 e esse comeo dos anos 90 que estamos vivendo
assistem ao aparecimento de um novo perfil de crise bem diferente daquela que abalou as
primeiras dcadas do sculo. A base material das sociedades ditas avanadas parece
solidamente assentada. O recurso chamada 'guerra nobre', me de virtudes segundo os
Antigos e ainda celebrada por Hegel, para decidir sobre os papis hegemnicos na histria,
perdeu toda pertinncia e aparentemente desapareceu do horizonte da poltica internacional.
Todos os problemas de sobrevivncia e convivncia, incluindo-se os que se situam no terreno
das relaes ainda conflitivas entre o Primeiro e o Terceiro Mundos, so perfeitamente
equacionveis, tm suas constantes e variveis conhecidas e as solues esto dentro das
possibilidades da humanidade atual. No , pois, no terreno da produo dos bens materiais
e da satisfao das necessidades vitais que a crise profunda se delineia. no terreno das
razes de viver e dos fins capazes de dar sentido aventura humana sobre a terra. Em
suma, a crise da civilizao num futuro que j se anuncia no nosso presente no ser uma
crise do ter mas uma crise do ser. Ser um conflito dramtico no apenas nas conscincias
individuais, mas igualmente na conscincia social entresentido e no-sentido. na
perspectiva desse tipo de crise que podemos situar a extraordinria atualidade que os temas
ticos alcanaram na linguagem e nas preocupaes das sociedades ocidentais nos ltimos
anos" (tica e razo moderna, tica na virada do sculo "busca do sentido da vida", Coleo
Instituto Jacques Maritain, coord. Maria Luiza Marcilio e Ernesto Lopes Ramos, So Paulo: LTr,
1997, p. 53 e 54.)
(3)
Esclarece Jacy de Souza Mendona: "Uma caracterstica de nossa poca a preocupao
com a correo do comportamento humano. Ela comeou com uma tomada de conscincia
da extenso e gravidade da corrupo, na rea poltica, nos meios policiais, no mundo dos
negcios, nas atividades escusas com jogo, drogas e prostituio. Esse fenmeno faz
renascer o interesse pelas regras morais de conduta, a ponto de elas serem colocadas acima
das regras jurdicas. Os processos inacabados de impeachment contra Nixon e Collor parece
que tramitam num tribunal moral e no num tribunal jurdico. Tudo leva a crer que a tica
ser a disciplina estudada de nossa poca" (Informe Liberal do Instituto Liberal de So Paulo,
fev. 1996, p. 1).
(4)
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Para os fins deste estudo, que pauta-se pela brevidade, tomaremos a tica e a Moral como
sinnimos, embora haja uma distino entre ambas, conforme nos ensina Miguel Reale:
"Todos os homens procuram alcanar o que lhes parecer ser o 'bem' ou a felicidade. O fim
que se indica com a palavra 'bem' corresponde a vrias formas de conduta que compem,
em conjunto, o domnio da tica. Esta, enquanto ordenao terico-prtica dos
comportamentos em geral, na medida e enquanto se destinam realizao de um bem, pode
ser vista sob dois prismas fundamentais: a) o do valor dasubjetividade do autor da ao; b) o
do valor da coletividade em que o indivduo atua. No primeiro caso, o ato apreciado em
funo da intencionalidade do agente, o qual visa, antes de mais nada, plenitude de sua
subjetividade, para que esta se realize com individualidade autnoma, isto , como pessoa. A
tica, vista sob esse ngulo, que se verticaliza na conscincia individual, toma o nome
deMoral, que, desse modo, pode ser considerada a tica da subjetividade, ou do bem da
pessoa. Quando, ao contrrio, a ao ou conduta analisada em funo de suas relaes
intersubjetivas, implicando a existncia de um bem social, que supera o valor do bem de
cada um, numa trama de valoraes objetivas, a tica assume duas expresses distintas: a
da Moral Social (Costumes e convenes sociais) e a do Direito" (Lies preliminares
de direito. 19. ed. So Paulo : Saraiva, 1991, p. 39).
(5)
Op. cit., p. 41.
(6)
Curso de teoria do estado e cincia poltica. 3. ed. So Paulo : Saraiva, 1995, p. 30 e 31.
(7)
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O estado e o futuro. Reengenharia do estado brasileiro.
So Paulo : RT, 1995, p. 43 e 44.
(8)
BERTRAND RUSSELL, tica e poltica na sociedade humana. Rio de Janeiro : Zahar, 1977, p.
36 e 37.
(9)
Cf. Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Moralidade administrativa: do conceito
efetivao. RDA, Rio de Janeiro, 1992, v. 190, p. 17.