EDITOR RESPONSABLE
ISBN 978-607-9013-13-4
NDICE
Prlogo
Consejero Alfonso Prez Daza 9
PRIMERA PARTE
La prueba penal en el sistema penal acusatorio
y su camino procesal
I. La prueba 17
1. La prueba penal en el sistema penal acusatorio 18
A. El esclarecimiento de los hechos en el sistema procesal penal
mexicano 19
B. La carga de la prueba 26
C. Fuentes de la prueba y medios de prueba 27
SEGUNDA PARTE
La valoracin libre y lgica de la prueba y sus estndares
probatorios
PRLOGO
Es un honor y una satisfaccin que el juez Ivn Aarn Zefern Hernndez me haya
distinguido para prologar su obra La prueba libre y lgica. Sistema Penal Acusatorio
Mexicano. En la actualidad el derecho procesal penal ha cobrado igual o mayor rele-
vancia que el derecho penal sustantivo, las discusiones tcnicas y apasionadas de la
imputacin objetiva, la omisin por comisin, la diferencia entre la culpa consiente y
el dolo eventual han dejado de ser fundamentales para la resolucin de los conflictos
penales, porque la determinacin por parte del juez de la existencia o inexistencia de
un delito quedaron en un segundo plano; ahora el sistema penal acusatorio incorpor
nuevas figuras jurdicas que concluyen el proceso sin que se requiera la teora del de-
lito para su resolucin (principios de oportunidad, acuerdos reparatorios, suspensin
condicional del proceso y procedimiento abreviado).
Dentro del nuevo procedimiento resulta fundamental analizar si el tema del ofre-
cimiento, la admisin, la preparacin, el desahogo, la valoracin y la interpretacin
de la prueba es igual en el sistema tradicional respecto al penal acusatorio. El autor de
esta obra parte de la siguiente premisa: ya no se trata de llegar al esclarecimiento de la
verdad como lo contemplaba el sistema anterior, sino que ahora se busca en el Cdigo
Nacional de Procedimientos Penales que el juzgador pueda tener un acercamiento
lo ms estrechamente posible a lo acontecido y desde esa perspectiva se inician la
interpretacin y construccin conceptual en relacin a la prueba y sus diversas conno-
taciones, su vinculacin con el proceso y finalmente su valoracin.
El autor nos hace ver que en el sistema penal acusatorio las partes buscarn a toda
costa acreditar sus pretensiones procesales, de tal manera que, por regla general, la
teora del caso de la fiscala ser llegar a demostrar ms all de toda duda razonable
la culpabilidad del acusado, mientras que la defensa su inocencia. Estos aspectos des-
cansan en una de las finalidades del sistema adversarial, que es el de esclarecer los
hechos. De esta manera, los sujetos procesales tratarn de convencer al tribunal de
enjuiciamiento a partir de su respectiva teora del caso, apoyada con elementos obje-
tivos, contenidos jurdicos y actividad probatoria. El juzgador ser quien finalmente,
luego de analizar responsable y mesuradamente el material probatorio, resolver en
definitiva si las partes lograron el xito procesal que afanosamente buscan; de ah la
importancia y trascendencia para los operadores del sistema penal acusatorio de tener
claro cmo funciona el sistema de valoracin de la prueba en el juicio oral.
Ante ello, destaco la utilidad de esta obra en la medida que el autor hace una
descripcin detallada y clara del concepto de prueba a travs de sus diversas conno-
taciones, para enseguida continuar con el camino que sigue en el sistema acusatorio
(anuncio, descubrimiento, ofrecimiento, admisin, exclusin, desahogo y valoracin).
Ivn Aarn Zefern Hernndez 9
LA PRUEBA PENAL
EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Y SU CAMINO PROCESAL
16 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
I. La prueba
tradicional, sino que aqul busca que el juzgador pueda tener un acercamiento lo ms
estrechamente posible a lo acontecido, reconociendo expresamente sus limitaciones.1
1
Nieva Fenoll, Jordi, La valoracin de la prueba, Espaa, Marcial Pons, 2010.
18 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
2
Taruffo, Michele, Algunas consideraciones sobre la relacin entre prueba y verdad, Chile, Monografas
Jurdicas Universitas, Editorial Metropolitana.
3
Contempladas en el sistema mixto tradicional, especficamente en materia federal, en el artculo 150 del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 19
pune y d) que se repare el dao, circunstancias todas ellas que patentizan en forma os-
tensible una proteccin de derechos fundamentales para todos los sujetos procesales,
que van desde la vctima u ofendido a los que deber repararse el dao que sufrieron,
hasta el imputado o acusado, de quien se procurar que no quede impune el acto que
cometi, pero siempre privilegiando su calidad inicial de inocente.
No obstante, lo que nos interesa en este apartado es la primera de las finalidades;
esto es, esclarecer los hechos; aspecto que pudiera no ser tan figurativo en un contexto
generalizado, pero especialmente importante cuando se ingresa al terreno de la insti-
tucin probatoria.
As es, en este constante devenir por dems complejo de la actividad judicial se
crean las interrogantes de si la actividad probatoria tiene como finalidad descubrir la
verdad, si esta verdad est al alcance de las partes, si el esclarecimiento de los hechos
es llegar a la verdad o si slo esclarecer los hechos conlleva a resolver el conflicto o
acercarse a la verdad.
Existen en la doctrina diversas acepciones respecto a la verdad que puede al-
canzarse en el proceso; en primer trmino, por citar algunos ejemplos, tenemos la
hiptesis que establece Lawrence Jonathan Cohen,4 basado en el modelo inductivo,
en los que seala que existe probabilidad de que exista aquello que es demostrable
slo cuando es verosmil o tangible. Para Cohen, la probabilidad se entiende como un
concepto que surge no del azar, sino de las causas;5 esto es, se basa directamente en
las reglas derivadas de la obtencin de evidencias (las cuales deben ser ms de una
para que corroboren una verdad); no obstante, la crtica ms sensible al respecto sera
que su hiptesis rechazara la aplicacin de la figura del testigo nico, que ocurre
regularmente en los delitos de realizacin oculta y que han demostrado eficacia en los
ordenamientos jurdicos.
Por su parte, Marina Gascn Abelln nos habla de que justificar un enunciado
fctico (hecho expresado por las partes) es argumentar que es verdadero a proba-
ble y las razones que constituyen esa justificacin son los criterios de probabilidad
o aceptabilidad de su verdad; as, del mismo modo que la justificacin de la premisa
normativa del silogismo judicial remite a un sistema normativo ms amplio, en el que
el derecho debe integrarse, la justificacin de la premisa fctica remite a un modelo
epistemolgico.6
4
Laurence Jonathan Cohen (07 de mayo de 1923 - 26 de septiembre de 2006) filsofo britnico, cuyas obras
principalmente se basan en las facultades y el uso del razonamiento y cmo se deben utilizar correctamente
razonamientos en profesional evaluacin de las pruebas en los ensayos jurdicos y cientficos.
5
Cohen, L. J., The Probable and the Provable, Oxford, Clarendon Press, p. 272.
6
Gascn Abelln, Marina, Los hechos en el derecho, Espaa, Marcial Pons, 2010, p. 193.
20 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
A su vez, Michel Taruffo sostiene que en el mbito del proceso se puede hablar
solamente de una verdad relativa y contex-laden, del mismo modo que se pueden ha-
blar de procesos ms o menos orientados a favorecer la bsqueda de la verdad, pero
tambin la relativizacin de la verdad opera en cualquier otro contexto de la experien-
cia; empero, el carcter contextualmente relativo de la verdad que se puede alcanzar
en el proceso no constituye una razn suficiente para afirmar que solamente se puede
hablar de verdad como coherencia de la decisin final respecto al contexto procesal y
de las narraciones que en l se dan.7
Ferrer Beltrn, por su parte, introduce un contexto basado en la probabilidad de
lo ocurrido, lo cual va a ser obtenido a travs de los diversos estndares de prueba,
a la que se concibe como un instrumento si bien legal, tambin limitado por razo-
nes objetivas.8 Sea el criterio que se siga, los anteriores juristas parten de una misma
circunstancia: no es posible alcanzar la verdad histrica o absoluta, ya que no est
al alcance de persona alguna; por ello, puede hablarse de una verdad basada en los
esquemas propios de la epistemologa general, como seala la autora Gascn Abelln,
o de una verdad procesal, como apunta Michel Taruffo, o bien de una probabilidad,
como lo contextualiza Ferrer Beltrn; no obstante, en el sistema mexicano, cuando se
hace referencia a la locucin verdad, se erige el cimiento procesal para esclarecer
los hechos o ms propiamente dicho, para tener por demostrada la teora del caso de
los sujetos procesales.
As es, cuando hablamos de esclarecer los hechos tenemos necesariamente qu
pensar en la resolucin judicial de un conflicto hecho litigio, el cual suele presentarse
como un silogismo, es decir, se parte de una premisa mayor (que es la norma jurdi-
ca) y de una premisa menor o fctica, que es la calificacin de hechos aplicados a esa
norma; consiste, entonces, en subsumir un supuesto de hecho concreto (un caso) en el
campo de aplicacin de una norma. El resultado de tal interpretacin es un enunciado
normativo (no general y abstracto sino) individual y concreto que califica el supuesto
de hecho en mencin.9 Por ello, inicialmente como premisa mayor tendramos la ley
que regula el caso concreto, ms propiamente dicho, el tipo penal que establece el
hecho que la ley seala como delito. As, la premisa menor constituira el enunciado
fctico que se debe subsumir a la norma, esto es, los hechos materia de litigio, los
cuales sern puestos a consideracin del rgano jurisdiccional en forma verbal10 por
7
Taruffo, Michel, La Prueba, Artculos y Conferencias, Chile, Monografas Jurdicas Universitas, Editorial
Metropolitana, p. 68.
8
Ferrer Beltrn, J., La valoracin racional de la prueba, Espaa, Marcial Pons, 2007.
9
Guastini, R., Linterpretazioni revisitata, Turn, Giappichelli, 1996.
10
De conformidad con el artculo 44 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, se debe propiciar que
las partes se abstengan de leer documentos completos o apuntes de sus actuaciones que demuestren falta de
Ivn Aarn Zefern Hernndez 21
Por ejemplo, en Puerto Rico14 el juez tiene la atribucin de llamar a juicio a testi-
gos que no han sido ofrecidos por las partes; asimismo, el Cdigo de Procedimiento
Penal Alemn le otorga facultades al tribunal de ejercer actos de investigacin to-
mando el lugar de la fiscala;15 por su parte, el derecho penal procesal costarricense
establece que el objeto de la instruccin judicial es el descubrimiento de la verdad;16
de igual modo, el Cdigo Procesal Penal de Colombia precepta que el juez puede
decretar pruebas de oficio, ya que el funcionario judicial buscar la determinacin
de la verdad real.17 Esta misma circunstancia es retomada en el sistema penal salva-
doreo, al darle atribuciones al juez de ordenar pruebas de oficio cuando lo estime
conveniente.18
Lo anterior pone de manifiesto que algunos pases de corte acusatorio buscan
descubrir la verdad e, incluso, en caso de no obtenerla con el elenco probatorio de
las partes, los tribunales pueden de oficio ordenar su realizacin, con tal de no ver
comprometida esa verdad, con lo cual considero que puede verse trastocado el prin-
cipio de imparcialidad, pues se debe recordar que los hechos materia del proceso (o
enunciados fcticos a probar) son los propuestos por el fiscal y si se toman las riendas
de la actividad probatoria para descubrir una verdad afanosa, podramos caer en una
inevitable y no intencionada violacin de derechos procesales en uno u otro sentido.
En el recin adoptado (a nivel nacional) sistema penal acusatorio mexicano el
legislador se encarg de eliminar cualquier tipo de diligencias para mejor proveer,
dejando entonces claro que el juzgador no puede recabar de oficio prueba alguna no
ofrecida por las partes, aun cuando comprometan la verdad real o material; cuestin
que encuentra armona en la finalidad del sistema a la que se ha hecho referencia en
este apartado.
En esas condiciones, pueden enfatizarse los siguientes aspectos: primero, el juez,
en el mbito de sus atribuciones, no est legitimado para realizar diligencias para
mejor proveer; segundo, tampoco tiene facultades de investigacin de lo ocurrido, ya
que, como se ha expuesto, se trata de un rbitro pasivo en la contienda que slo hace
que se respeten las reglas, solicita la aclaracin de algunos puntos, pero no participa
en ella como contrincante, sino como rector del juego; tercero, asumiendo el rol pa-
sivo, no est obligado a buscar la verdad material de lo sucedido, pues como director
del proceso no es su tarea llegar a una verdad histrica, ya que de considerar que sa
es su labor, estara prcticamente maniatado para resolver el litigio, al no poder ejercer
14
Regla 614 (a) de las Reglas Probatorias Federales de 1975.
15
Seccin 169 del Cdigo de Procedimiento Penal Alemn.
16
Artculo 185, inciso 1, del Cdigo de Procedimientos Penales de la Repblica de Costa Rica.
17
Artculo 234 del Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia.
18
Artculo 320, inciso 10, del Cdigo Procesal Penal.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 23
19
Que de conformidad con el artculo 105, ltimo prrafo del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales,
por partes debe entenderse al imputado y su defensor, el Ministerio Pblico, la vctima u ofendido y su
asesor jurdico.
24 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
tar demostrar que en realidad ese da hubo un altercado donde particip una tercera
persona que fue la que le dispar a la vctima, al haber discutido previamente con ella.
En esas condiciones, se tienen claramente dos enunciados fcticos: el de la fisca-
la, que atribuye el delito al acusado y el de la defensa que establece que el responsa-
ble fue un tercer sujeto. Ser la actividad probatoria de las partes que, mediante una
extraccin de su contenido lgico y objetivo, influya en el juzgador para emitir su
fallo; esto es as porque el rgano jurisdiccional se ver influido por aspectos de ndole
lgico, psicolgico y sociolgico que lo determinarn en su convencimiento, como el
conocer si se acredit la existencia de esa tercera persona, si est identificada, si haba
ms gente en la calle; as como la posicin del cadver, la distancia del disparo, la
trayectoria de la ojiva o la relacin distancia-tiempo de la escucha del disparo a cargo
del testigo en el momento en que vio al acusado corriendo a 10 metros del cadver, por
citar algunos ejemplos de la universalidad de circunstancias y vicisitudes que puedan
resultar de un evento delictivo y las sendas posibilidades de la forma en que ste ocu-
rri; esto es, se intenta entonces esclarecer los hechos, sin que se pretenda necesaria-
mente llegar a una condicin afanosa de saber acuciosa y exactamente qu fue lo que
ocurri y, desde luego, mucho menos que el juez tenga que recabar de oficio diversos
medios de prueba no aportados por las partes para llegar a una verdad absoluta.
Es cierto que existen ocasiones en que la actividad probatoria s puede probar una
verdad, por ejemplo, un certificado mdico de defuncin puede probar que una perso-
na ha perdido la vida o una prueba material incorporada a juicio puede demostrar la
existencia corprea de un objeto; esto es, la prueba s puede averiguar la verdad. No
obstante, dentro de un proceso, lleno de complejidad y circunstancias especialmente
dismiles, debatidas y sobre todo debatibles, no es posible lograrlo.
De lo anterior, entonces se pueden establecer las siguientes directrices:
B. La carga de la prueba
Cuando nos referimos a las fuentes de la prueba necesariamente hablamos del origen
de una cosa, de su fundamento o principio; as, al mencionar la fuente de prueba, la
20
Artculo 20, apartado A, fraccin V, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que a
la letra establece:
Art. 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios de publicidad, contradiccin,
concentracin, continuidad e inmediacin.
A. De los principios generales:
()
V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo
establezca el tipo penal. Las partes tendrn igualdad procesal para sostener la acusacin o la defensa,
respectivamente.
As como el diverso 130 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales que precepta:
Artculo 130. Carga de la prueba
La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo
establezca el tipo penal.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 27
Constituye un actuar habitual de los juristas nombrar a la prueba bajo diversas acep-
ciones. Cotidianidad aceptada en el mbito generalizado del derecho, ya que enunciar
a aqulla como medio de prueba, medio de conviccin, medio demostrativo, elemento
probatorio, entre otros significados, es digamos jurdicamente correcto. No obs-
tante, en el sistema penal acusatorio la conceptualizacin de la prueba y la especifici-
dad de su enunciacin s encierran un especial significado, ya que se derivan ni ms
21
Una visin de conjunto en Sents Melendo, Santiago, La prueba. Los grandes temas del derecho proba-
torio, Argentina, Ejea, 1979, pp. 9-27.
22
Carnelutti, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, trad. de Sents Melendo, Argentina, 1.1, 1950,
p. 299.
28 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
ni menos que del espritu del constituyente y del legislador creadores del sistema y,
por ende, no deben pasar inadvertidas tales connotaciones, pues aquella cuestin est
directamente relacionada con su alcance probatorio e incluso con la etapa procesal en
que se producen.
En ese orden, dentro de las acepciones de la prueba en el sistema penal acusatorio,
tenemos las evidencias, los datos de prueba, los medios de conviccin, los medios de
prueba y las pruebas en s mismas. Significados que si bien se refieren a una misma
fuente de prueba (real o personal), tienen alcances y efectos jurdicos diversos y, por
ende, deben necesariamente ser diferenciadas. Se analizarn a continuacin en ese
orden.
A. Evidencias
23
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 22 ed., Tomo I. p.1013.
24
Distincin que hace el artculo 227 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, al establecer:
La cadena de custodia es el sistema de control y registro que se aplica al indicio, evidencia, objeto, instru-
mento o producto del hecho delictivo, desde su localizacin, descubrimiento o aportacin, en el lugar de los
hechos o del hallazgo, hasta que la autoridad competente ordene su conclusin.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 29
25
Lo anterior, de conformidad con el artculo 227 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales.
26
Idem.
30 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
objeto en todo el proceso, desde la etapa de investigacin inicial hasta incluso cuando
fuera incorporado a juicio. Lo que significa que la incorporacin material a juicio del
objeto ocurrir precisamente en ese momento, ante el tribunal de enjuiciamiento, pero
su nmero de identificacin ser otorgado desde que es recolectado por la polica;
circunstancia que es dismil, por ejemplo, de los sistemas anglosajones, en los que
el objeto se identifica en el juicio, se marca con un nmero en ese preciso momento,
se muestra a las partes, para finalmente marcarlo como exhibit y darle publicidad;27
esto es, el objeto se marca en esa instancia por el alguacil y no antes, como ocurre en
nuestro sistema.
Ahora bien, las evidencias durante la cadena de custodia pueden sufrir alteracio-
nes, ya que es necesario en muchos de los casos que sea manipulada para determinar
su naturaleza, por ejemplo, en tratndose de evidencia indeterminada, la cantidad de
polvo puede sufrir un menoscabo, derivado del anlisis qumico que tendra que ha-
cerse; no obstante ello, por el solo hecho de que se alteren no perdern su valor pro-
batorio, a menos que se demuestre que han sido modificados de tal forma que hayan
perdido su eficacia para acreditar el hecho o circunstancia de que se trate, como suce-
dera por ejemplo, en un estudio de identificacin de genoma humano, para corroborar
la correspondencia de ADN, en caso de que no se preservara de manera necesaria la
muestra seminal localizada en la vctima y que conllevara a que la prueba pudiera
arrojar resultados no ptimos.
As entonces, en resumen, las evidencias se van a localizar, descubrir o aportar
generalmente en el sitio de los hechos; se proceder as a su recoleccin, esto es, a
su levantamiento; posteriormente se embalarn, lo que significa que se guardarn y
protegern en un recolector idneo para ello; luego se marcarn con un nmero de
registro y se firmarn por su recopilador, con lo cual se iniciara la cadena de custodia
que eventualmente deber ser cuidada, continuada, proseguida y firmada por los in-
tervinientes en ella, con la finalidad de que el objeto no pierda su alcance probatorio,
ya que eventualmente ser ponderado o valorado en etapas tempranas o en la propia
de juicio.
B. Datos de prueba
Ya se analiz lo relacionado con las evidencias, el camino fsico que stas siguen y la
cadena de custodia a la que son sometidas en el procedimiento penal; no obstante, es
27
Fontanet. Maldonado, Julio E., Principios y tcnicas de la prctica forense, 3 ed., Puerto Rico, 2010,
p. 111.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 31
importante ahora analizar la va jurdica que atraviesan esos indicios en las diversas
etapas procesales.
En efecto, en ese camino, encontramos el dato de prueba; el cual, de conformidad
con el numeral 261 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, es la referencia
al contenido de un determinado medio de conviccin an no desahogado ante el rga-
no jurisdiccional, que se advierte idneo y pertinente para establecer razonablemente
la existencia de un hecho delictivo y la probable participacin del imputado.
En esas condiciones, tenemos que el dato de prueba se trata propiamente de refe-
rir que existe un determinado medio de conviccin, esto es, una evidencia o indicio,
el cual ser tomado en consideracin como elemento demostrativo, pero que como ya
se encuentra referenciado en un documento o mejor dicho, enumerado y relatado en la
carpeta de investigacin, constituye as un dato de prueba.
Los datos de prueba son abordados desde la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, ya que los numerales 16, 19 y 20 los contemplan como sustento
jurdico para librar orden de aprehensin, dictar auto de vinculacin a proceso o como
como elementos del derecho fundamental del debido proceso; as, se trata de una
innovacin que la Ley Fundamental hace para el sistema penal acusatorio, al sustituir
la palabra prueba con dato, este ltimo, que se trata de un antecedente necesario
para llegar al conocimiento exacto de algo o para deducir las consecuencias legtimas
de un hecho,28 de esa manera, cuando hablamos de dato de prueba, necesariamente nos
constreimos a un antecedente referenciado en la carpeta de investigacin, que va a
tener utilidad jurdica en el procedimiento penal.
Ahora bien, sabiendo de antemano que el dato de prueba es un antecedente, se
hace necesario el precisar que constituye precisamente el antecedente de un hecho,
cuyos elementos tienden a generar la certeza jurdica de que algo aconteci de de-
terminada circunstancia; esto es, se hace ostensible que el dato de prueba pretende
demostrar una cuestin concreta, circunstancia que podra traducirse en que propia-
mente se trata de una prueba; no obstante lo anterior, ms adelante analizaremos las
diferencias que existen entre datos de prueba, medio de prueba, medio de conviccin
y prueba, locuciones que si bien todas ellas tienden a demostrar hechos y circuns-
tancias diversas, s tienen una concepcin distinta, al ser parte de dismiles etapas
procesales y para fines diversos. As, entonces, vamos a analizar los elementos que
componen ese dato de prueba, para explicarlo de manera holstica.
La ley establece que el dato de prueba debe advertirse idneo; es decir, que res-
ponda a la idea previa de algo requerido. Lo que significa que debe tener como fina-
lidad el acreditar la existencia de un hecho delictivo y la probable participacin del
28
Diccionario de la lengua espaola. op. cit., nota 23, p. 728.
32 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
29
Artculo 250. Dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de prueba an no de-
sahogado ante el juez, que se advierta idneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente, para establecer
razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participacin del imputado.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 33
mente puede ser prueba aquello que se desahoga ante el tribunal de enjuiciamiento,30
por lo que el desahogo que se haga de los datos de prueba ante el juez de control no
pueden ser considerados como prueba; asimismo, en sentido estricto, tampoco seran
considerados datos de prueba, en virtud de que ya fueron desahogados ante el rgano
jurisdiccional, lo que entonces quiere decir que el auto de vinculacin a proceso no
siempre se dictara tomando como base probatoria los datos de prueba, pues es evi-
dente que stos s pueden ser desahogados en etapas tempranas, tal como lo establece
el numeral 315 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, que contempla que
los medios de prueba en la audiencia inicial ofrecidos por el imputado o su defensa,
debern desahogarse bajo las reglas previstas para el desahogo de pruebas en la au-
diencia de debate de juicio oral.
De esa manera, se evidenciaba una inconsistencia legislativa (ya que fue atendida
por el legislador en la llamada miscelnea penal), al establecer como elemento de
existencia del dato de prueba, que ste no hubiera sido desahogado ante el rgano
jurisdiccional, pues evidentemente al ser desahogados en la audiencia inicial, stricto
sensu, no tendran la naturaleza de dato de prueba, al haber sido perfeccionados ante
el rgano jurisdiccional; as tampoco era medio de prueba (hasta antes de la reforma
penal), ya que, como se ver ms adelante, el medio de prueba tena una connotacin
diversa a la del propio dato y tampoco es prueba, porque no ha sido desahogado ante
el tribunal de enjuiciamiento.
De lo anterior surge la interrogante del porqu el legislador previ como requisito
sustancial que el dato de prueba no deba ser desahogado ante el rgano jurisdiccional.
Pues bien, esta expresin es ideada en la Iniciativa con Proyecto de decreto que
expide el Cdigo Federal de Procedimientos Penales presentada por el titular del Po-
der Ejecutivo Federal el 21 de septiembre de 2011, en la cual se justifica que el dato
de prueba ser aquello que forme parte de la carpeta de investigacin ministerial, an
no judicializado, para solicitar rdenes de aprehensin y dictarse autos de vinculacin
a proceso, como se puede leer de dicha iniciativa:
30
Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los principios de publicidad, contra-
diccin, concentracin, continuidad e inmediacin.
A. De los principios generales:
() III. Para los efectos de la sentencia slo se considerarn como prueba aquellas que hayan sido
desahogadas en la audiencia de juicio.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 35
31
Secretara Tcnica del Consejo de Coordinacin para la Implementacin del Sistema de Justicia Penal,
SETEC; disponible en: http://www.cwagweb.org/pdfs/AP/codes_and_references/INICIATIVA_CFPP_
new.pdf.
36 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
32
Idem.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 37
Ahora bien, el artculo 261 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales re-
tom la postura del llamado cdigo Conatrib y prcticamente hizo una copia del re-
ferido numeral 250, con la salvedad de que sustituy la palabra juez, por rgano
jurisdiccional, como se lee:
Artculo 261.
()
Los medios o elementos de prueba son toda fuente de informacin que
permite reconstruir los hechos, respetando las formalidades procedi-
mentales previstas para cada uno de ellos.
numeral y considerar que el precitado dato de prueba era aquel que no haba sido des-
ahogado ante el rgano jurisdiccional, el resultado legislativo fue adverso y encontr
desarmonizacin con el sistema, porque no todo dato de prueba es aquel que no ha
sido desahogado ante el rgano jurisdiccional, como es el caso, se reitera, de aquellos
perfeccionados en la duplicidad del trmino constitucional.
Ahora bien, es importante mencionar que el dato de prueba dado que slo est
ideado por el legislador para establecer el hecho delictivo y la intervencin del impu-
tado de manera probable tiene un alcance probatorio ciertamente limitado, pues le
corresponde un estndar menor en comparacin con el relativo a las sentencias (como
se analizar ms detalladamente en el ltimo captulo de este trabajo), ya que ser
ponderado para dictar rdenes de aprehensin, medidas cautelares y autos de vincula-
cin a proceso. De lo que se colige que el dato de prueba guarda relacin estrecha con
a) la etapa procesal en que se desahoga (antes de la etapa intermedia); b) la autoridad
judicial que la desahoga (juez de control); y c) su alcance probatorio (estndar menor).
Por ello, evidentemente tendra que ser desahogado en etapas tempranas ante la au-
toridad judicial, especialmente en la audiencia inicial (sin desatender que, incluso, el
dato de prueba puede ser desahogado ante el Ministerio Pblico, como sera el caso de
una entrevista a un testigo); por ello, se considera que no por haber sido desahogado
ante el rgano jurisdiccional perder su naturaleza de dato de prueba, lo que, es ms,
acenta su naturaleza de medio de conviccin, al haber sido perfeccionado en sus
trminos, bajo las mismas reglas del juicio oral.
Este aspecto fue corregido en la reforma penal de 17 de junio de 2016, ya que
el legislador, creo yo, que al notar lo anterior, esto es, que existan ciertos datos de
prueba que s eran desahogados ante el juez de control y no por ello perderan su na-
turaleza de dato de conviccin, adicion una clase ms de datos: los medios de prueba
desahogados en el plazo constitucional, tal como se advierte de la lectura del artculo
314 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales:
As, los datos de prueba, para efectos del dictado del auto de vinculacin a proce-
so sern aquellos narrados por las partes que consten en las carpetas de investigacin
y los medios de prueba sern, entonces, aquellos que se perfeccionarn en el plazo
constitucional, por delito que tenga prisin preventiva oficiosa, ante el juez de control
y bajo las reglas del juicio.
Sin embargo, por imperativo del artculo 320 del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, los medios de prueba desahogados para el dictado del auto de
vinculacin a proceso, no podrn ser utilizados para efectos de fundar una sentencia,
salvo el caso de la prueba anticipada.
Ahora bien, por otro lado, cuando hablamos de medio de conviccin, nos
centramos a entender, en una terminologa generalizada, que es aquel que tiende a
demostrar algn hecho concreto; no obstante, en el sistema penal acusatorio y a pesar
de mencionarse reiteradamente en el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, el
medio de conviccin tiene una especial conceptualizacin, ya que se trata de aquel que
sirve de sustento (bajo la naturaleza de dato de prueba analizado en su congruencia
40 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
33
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 22 ed., Tomo II, p. 1801.
34
Desde luego, tratndose de delito grave, lo cual se lleva ante la Corte baja.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 41
C. Medios de conviccin
Como ya se ha expuesto, existen datos de prueba que sin sufrir una especial transfor-
macin no slo sirven para ser ponderados para el dictado del auto de vinculacin a
proceso, sino que, debido a la etapa procesal en que se encuentran, podrn ser toma-
dos en consideracin incluso para el dictado de una sentencia condenatoria.
En efecto, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su art-
culo 20, apartado A, fraccin VII, establece que una vez iniciado el proceso penal se
podr decretar su terminacin anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que
determine la ley; para ello, se requerir que el imputado reconozca ante la autoridad
judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participacin
en el delito y existan medios de conviccin suficientes para corroborar la imputacin.
Esta misma cuestin es reiterada por el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales
cuando en su numeral 201, fraccin II, inciso e), establece que el justiciable aceptar
ser sentenciado con los medios de conviccin que exponga el Ministerio Pblico al
formular acusacin; empero, lo especialmente relevante es lo que esa codificacin, en
su numeral 203 contempla, al preceptuar que sern medios de conviccin los datos de
prueba que se desprendan de los registros contenidos en la carpeta de investigacin.
Lo anterior pone de relieve una cuestin: cuando estemos en la etapa de termina-
cin anticipada de un proceso, intitulado por el Cdigo Nacional de Procedimientos
Penales como procedimiento abreviado, los datos de prueba se nombrarn entonces
medios de conviccin, sin que esta cuestin amerite un ejercicio valorativo de prue-
bas, en tanto no se est en la etapa de juicio y, ante ello, en el procedimiento abreviado
el juez de control slo analizar la suficiencia de esos medios de conviccin para
fincar una responsabilidad penal y la razonabilidad y congruencia de esos elementos;
42 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
35
Artculo 289.
()
Los datos de prueba sern considerados para valorar la existencia del hecho delictuoso y la probabilidad de
quien lo cometi o particip en su comisin, se resuelva el conflicto penal por alguna de las formas de ter-
minacin anticipada del procedimiento previsto en este Cdigo o cuando deba resolverse cualquier cuestin
distinta a la sentencia definitiva en juicio oral.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 43
existe disimilitud alguna, esto es, ambos se tratan de meras referencias contenidas en
la carpeta de investigacin, que al no haber tenido los filtros jurdicos de depuracin
propios de la etapa intermedia (como regla general) como medios de prueba para ser
llevados a juicio, no sufren alteracin alguna y, por ende, ambos son ponderados o
determinados en su peso procesal.
Sin embargo, es la propia finalidad procesal donde surge la primera de sus dife-
rencias, pues si bien ambos son ponderados en su peso procesal, los datos de prueba
guardan estrecha relacin con las etapas preliminares a la intermedia y las determi-
naciones ministeriales y judiciales respectivas, que van desde el sustento al ejercicio
de la accin penal, as como a las rdenes de aprehensin, medidas cautelares y autos
de vinculacin a proceso. Aqu la naturaleza de los datos de prueba es la ponderacin
que de ellos hace el juzgador, para la continuacin del proceso para las etapas subsi-
guientes, es decir, para que se logre la aprehensin de la persona para presentarlo al
proceso, as como para dictar alguna medida de cautela o proseguir la etapa de inves-
tigacin complementaria.
Ahora bien, cuando estamos ante los medios de conviccin, si bien tambin son
ponderados por el juez de control, su finalidad es que ste determine, adems de su
peso procesal, su suficiencia para fincar una responsabilidad penal, basada primordial-
mente en el reconocimiento del hecho a cargo del acusado y la lgica y congruencia
que conlleva la acusacin planteada. De tal manera que el rgano jurisdiccional anali-
zar adems del reconocimiento del justiciable en el hecho punible, la contextualiza-
cin perifrica a ese reconocimiento, de medios de conviccin idneos y suficientes,
para reprochar ese suceso delictivo al acusado.
En mrito de ello, entonces los medios de conviccin, contrario a los datos de
prueba, no tienen como finalidad material la ponderacin judicial para la continuacin
del proceso, sino contrario a ello para su terminacin anticipada; de donde surge,
entonces, la expresin multitudinaria de que los datos de prueba se nombran de esa
manera, porque son referencias que conllevan en su generalidad a la continuacin del
proceso, mientras que los medios de conviccin, tal como su nombre lo indica, son
referencias que sirven para convencer al juzgador de que el justiciable es proclive
a ser sujeto del ius puniendi del Estado, entendiendo este convencimiento no como
una postura plena de responsabilidad penal, sino como convencimiento suficiente del
juzgador de que existe congruencia entre el reconocimiento del acusado, la acusacin
ministerial y los elementos que la sustentan.
Finalmente, al respecto surge una interrogante: es viable absolver al acusado
en procedimiento abreviado? La respuesta a este cuestionamiento parecera menos
enmaraada de lo que parece: el procedimiento abreviado se trata de una ramificacin
del proceso principal y no del proceso en s mismo; as, en caso de que el rgano juris-
diccional advierta, por ejemplo, una causa de exclusin del delito, el lmite del juez de
control es declarar la improcedencia de la va del abreviado, pero no tendr el alcance
44 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
D. Medios de prueba
Los medios de prueba, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 261 del
Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, son toda fuente de informacin que per-
mite reconstruir los hechos, respetando las formalidades procedimentales previstas
para cada uno de ellos. Veamos de dnde proviene esta concepcin.
Se dice que es toda fuente de informacin que permite reconstruir los hechos,
porque precisamente los medios de prueba no son, en sentido estricto, prueba, sino
que son el instrumento o medio a travs del cual se presenta la prueba en la etapa de
juicio. Por ello, los medios de prueba sern propios de las etapas tempranas a juicio
o ms especficamente, de la etapa intermedia, en la cual se ofrecern y admitirn los
que eventualmente sern llevados a juicio.
Sin embargo, como se ha indicado, si bien anteriormente los medios de prueba
eran nicos y exclusivos de la etapa intermedia, existe una subespecie de ellos, que
son los medios de prueba dentro del plazo constitucional, que como se ha indicado, se
trata de aquellos elementos de conviccin que, derivado de un delito que prev prisin
preventiva oficiosa, se desahogan ante el juez de control, bajo las reglas de juicio y
a peticin del imputado o su defensa, con la finalidad de que no se dicte un auto de
vinculacin a proceso. De esa manera, los medios de prueba aparecern en la etapa
intermedia como elementos a desahogar en el juicio ante el tribunal de enjuiciamiento
y dentro del plazo constitucional, como medios a desahogar ante el juez de control,
pero estos ltimos, por imperativo del numeral 320 del Cdigo Nacional, slo podrn
servir para fundar el auto de vinculacin a proceso, pero no para efectos de una sen-
tencia, salvo que se trate de la prueba anticipada.
Ahora bien, ya en captulos anteriores hemos hecho referencia a lo que es fuente
de prueba y medios de prueba. Cuando nos referimos a la fuente de la prueba necesa-
riamente hablamos del origen o del lugar donde emerge algo. As, la llamada fuente
de informacin se refiere a aquello que existe, que subsiste con independencia del
proceso y que, en consecuencia, no subyace a partir de l, sino que es incluso pretrita
a aqul; de ah su connotacin de extraprocesal.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 45
Derivado de ello, la fuente de informacin, entonces, ser aquella que nace por la
relacin fctica-sensitiva del hecho delictivo mismo y que por esa razn llegar slo
a ser intraprocesal si se lleva al proceso; esto es, la persona que aprecia un homicidio
desde su ventana mirando a la calle es la fuente de informacin; si ese evento se de-
nuncia y eventualmente inicia una investigacin y un proceso, entonces esa fuente de
informacin adquirir una connotacin especfica, es decir, ser un medio de prueba y
ser, particularmente, un testigo; no obstante, si esa fuente de informacin no llegare
al proceso, ser siempre una fuente de informacin, pero nunca constituir un medio
de prueba.
As, de ser llevada al proceso bajo el esquema de medio de prueba y particular-
mente de testimonial, esa fuente de prueba servir para reconstruir los hechos, y estos
hechos, desde luego, son aquellos que son materia de prueba en el proceso, es decir,
aquellos planteados por las partes en sus respectivas teoras del caso. Por ello, los me-
dios de prueba puramente intraprocesales nacern y fenecern en el proceso
As entonces, la fuente de informacin se va a incorporar al proceso para recons-
truir los hechos, es decir, para recrearlos o trasladarlos al rgano jurisdiccional bajo
los lineamientos que establece la ley, lo cual se hace a partir de darle un distingo de
medio de prueba; por eso, ser fuente de prueba la materialidad de un documento, su
contenido, la propia vctima o testigo, el objeto encontrado en la escena de los hechos,
las imgenes grabadas por sistemas de circuito cerrado, entre otros; mientras que los
medios de prueba constituyen la forma en que esas fuentes son incorporadas a juicio
que, como ya se indic, pueden clasificarse en reales y personales; como ejemplo de
los primeros sern la prueba documental y material y de los segundos la testimonial
y la pericial.
Por otro lado, el legislador adems estableci que esa fuente de informacin que
permite reconstruir los hechos, debe tambin reunir las formalidades procedimentales
previstas para cada uno de ellos, lo que entonces significa que la incorporacin de
esos medios de prueba debe ser a partir de lo preceptuado en la ley y, de esa manera,
es que tienen cabida en el sistema penal acusatorio figuras como el descubrimiento
probatorio (inspirada en el derecho procesal colombiano), as como la exclusin de
medios de prueba por generar efectos dilatorios, por ser ilcitos, nulos o ilegales, lo
cual se abordar en el siguiente captulo.
En mrito de lo anterior, los medios de prueba que sean anunciados, descubier-
tos, ofrecidos y admitidos en trminos de ley podrn ser susceptibles de desahogo en
el juicio; de ah que se afirme que una de las muchas diferencias que hay entre dato
de prueba y medio de prueba consiste en que, por lo que hace a los primeros, sirven
para sustentar resoluciones judiciales en etapas tempranas (van al pasado, al hacer
referencia a una evidencia contenida en la carpeta de investigacin), mientras que
los segundos servirn para ser desahogados en la etapa de juicio (van al futuro, al
46 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
E. Prueba
Como una cuestin innovadora, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
canos establece de manera puntual qu debe entenderse por prueba, al preceptuar en
el artculo 20, apartado A, fraccin III que, para efectos de sentencia, slo se consi-
derarn como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio.
La ley establecer las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba
anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo.
Esta circunstancia, por dems novedosa en nuestra Constitucin, brinda las di-
rectrices que debern seguir todas las legislaciones relacionadas con el sistema penal
acusatorio y tambin los aspectos jurisprudenciales y doctrinales, al darle esa conno-
tacin a la prueba, tal como tambin lo reproduce el numeral 259 del Cdigo Nacional
de Procedimientos Penales, en su ltimo prrafo:
En este ltimo caso, cobra cabida la locucin salvo las excepciones previstas en
este Cdigo, que no es otra cosa que la ya invocada prueba anticipada, que se perfec-
cionar antes de la audiencia de juicio, en virtud de peligrar la fuente de informacin
o el rgano de prueba que la desahogar, sea por imposibilidad material de acudir a la
audiencia de debate por vivir en el extranjero, sea por temer su muerte, su estado de
salud o incapacidad fsica o mental que le impidiese declarar en esa etapa.
Resulta claro, entonces, que la prueba slo ser aquella que se desahogar en
el juicio, en presencia personalsima del tribunal de enjuiciamiento, la cual valorar
(dicho con todas sus palabras) para emitir sentencia definitiva; ntese que slo podr
ser considerada para la sentencia definitiva y no para la sentencia de procedimiento
abreviado, donde todava no se celebra la audiencia de juicio y que, por consiguiente,
slo se ponderar la suficiencia y razonabilidad de los medios de conviccin, como ha
quedado asentado en prrafos precedentes.
Retomando lo anterior, una de las principales diferencias entre la prueba con los
ya analizados indicios o evidencias, datos de prueba, medios de conviccin y medios
de prueba, radica primordialmente en el estndar probatorio. Cierto, como se ha in-
dicado, los indicios o evidencias tienen una acepcin material, pues se refieren pro-
piamente a una fuente material, por lo que slo prueban fsicamente lo que existe; los
datos de prueba, como se ha sostenido, son ponderados para las determinaciones de
etapas tempranas, tales como la orden de aprehensin, las medidas cautelares o el auto
de vinculacin a proceso; los medios de conviccin slo pueden ser materia de los
procedimientos abreviados y no de las sentencias definitivas; por su parte, los medios
de prueba son propios de la etapa intermedia, por ello, no son propiamente valorados,
sino slo enunciados y admitidos para desahogarse en juicio; y los medios de prueba
dentro de plazo constitucional regirn slo para esa determinacin. As, cuando ha-
blamos de prueba s estamos en presencia de una figura procesal que ser valorada
en todos sus aspectos para efectos del dictado de una sentencia definitiva, por lo que
constituye, entonces, la cspide del alcance probatorio y sus lmites demostrativos
sern slo los que el juzgador le otorgue o no con base en la percepcin que tuvo de
ella, pero ya no habr restricciones procesales, como sucede con las precitadas figuras
jurdicas de las etapas tempranas.
48 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
a) Objeto o fuente material. Que es constituido por los simples objetos que
subyacen en el mundo fctico y que son extraprocesales, al existir por s
mismos, aunque no nazca el proceso ni estn vinculados a l.
b) Evidencia o indicio. Que, como se ha indicado, constituye la fuente material
perteneciente a la etapa investigacin inicial, que es donde prcticamente
inicia la cadena de custodia de los objetos asegurados. Para este momento,
la investigacin ministerial va comenzando (incluso, puede ser que ni si-
quiera exista denuncia o querella, porque apenas se tuvo conocimiento de
los hechos presuntamente delictivos); la evidencia es lo materialmente pal-
pable o captable por los sentidos, que existe por s misma, pero que si tiene
relacin con la recin nacida investigacin, entonces tendr que seguir las
reglas de la cadena de custodia y ser conducida ante la fiscala, la cual va
a referenciar esa evidencia en un documento-resumen de lo investigado.
c) Dato de prueba. Cuando esa evidencia es conducida ante la fiscala, si-
guiendo las reglas procesales de cadena de custodia, el Ministerio Pblico
va a referenciar ese indicio o evidencia en un documento idneo para ser
plasmado como antecedente de la investigacin, propiamente como un re-
gistro documental de ella. Es cuando nace el dato de prueba, referenciado
en la carpeta de investigacin. Ese dato de prueba ser, entonces, un ele-
mento demostrativo perteneciente a las etapas previas al juicio (que para
seguir existiendo como tal pudo o no ser desahogado ante el rgano juris-
diccional) y ser eficiente para ser ponderado por el juez de control, incluso
despus del ejercicio de la accin penal (que acontece cuando el imputado
queda a disposicin del juez de control para que se le formule imputacin);
ello, para sustentar el libramiento de una orden de aprehensin, la impo-
sicin de medidas cautelares y/o el dictado de un auto de vinculacin a
proceso.
d) Medio de conviccin. Una vez dictado el auto de vinculacin a proceso,
el dato de prueba podr ser utilizado procesalmente hablando para
sustentar una sentencia de procedimiento abreviado. Para ese momento,
los datos de prueba, ya sustentados en una carpeta de investigacin y ex-
puestos bajo las reglas del procedimiento abreviado, adquirirn una fuerza
procesal ms ostensible, al ser la referencia para fincar una sentencia con-
denatoria. De esa manera, la sentencia de procedimiento abreviado no ser
sustentada con datos de prueba, sino con medios de conviccin.
50 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Ejercicio de Auto de
Denuncia MEDIOS DE PRUEBA Sentencia
apertura
o querella la accin DENTRO DEL PLAZO
a juicio oral
penal CONSTITUCIONAL
Acusacin
Pues bien, una vez que se ha hecho una introduccin de las diversas acepciones de
la prueba en el sistema penal acusatorio, ahora abordar el camino procesal que sigue
en su trayecto a la etapa de juicio.
Segn la teora general del proceso, toda prueba tiene los siguientes caminos:
a) Se ofrece.
b) Se admite.
c) Se desahoga.
d) Se valora.
No obstante los anteriores aspectos, en el sistema penal acusatorio, por regla ge-
neral, la prueba adems se anuncia y se descubre; esto es, tiene dos fases previas a
las diversas que sigue la teora general del proceso, lo que deriva de la naturaleza,
precisamente, del sistema procesal de corte acusatorio; de tal modo, que el camino
que sigue la prueba en el sistema del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales es
el siguiente:
a) Se anuncia.
b) Se descubre.
c) Se ofrece.
d) Se admite.
e) Se desahoga.
f) Se valora.
Las pruebas en el sistema penal acusatorio, o ms bien dicho, los medios de prueba
en dicho sistema, previamente a ser ofrecidos, se anuncian y luego se descubrirn;
circunstancia que es innovadora en el derecho procesal penal mexicano.
En efecto, los medios de prueba que, como se ha indicado, son propios de la etapa
intermedia, previo a ser admitidos tienen que ser anunciados. La interrogante es a
quin se anuncian?; desde luego, ser a las dems partes procesales.
As es, si bien la etapa intermedia no es una cuestin novedosa en el sistema penal
acusatorio mexicano, en virtud de que los cdigos de las entidades federativas ya la
contemplan desde hace aos en sus legislaciones, las figuras novedosas son el anuncio
Ivn Aarn Zefern Hernndez 53
B. Descubrimiento probatorio
36
Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia.
Artculo 344. Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin se cumplir lo
relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podr solicitar al juez de cono-
cimiento que ordene a la fiscala, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material proba-
torio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento, y el juez ordenar, si es pertinente, descubrir,
exhibir o entregar copia segn se solicite, con un plazo mximo de tres (3) das para su cumplimiento.
La fiscala, a su vez, podr pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materia-
les de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda hacer valer en el
juicio. Asimismo, cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes
entregar a la fiscala los exmenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado.
El juez velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin
de acusacin.
37
Sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional y la diversa de 12 de diciembre de 2006.
38
Artculo 345. Restricciones al descubrimiento de prueba. Las partes no podrn ser obligadas a descubrir:
1. Informacin sobre la cual alguna norma disponga su secreto, como las conversaciones del imputado con
su abogado, entre otras.
2. Informacin sobre hechos ajenos a la acusacin, y, en particular, informacin relativa a hechos que por
disposicin legal o constitucional no pueden ser objeto de prueba.
3. Apuntes personales, archivos o documentos que obren en poder de la fiscala o de la defensa y que for-
men parte de su trabajo preparatorio del caso, y cuando no se refieran a la manera como se condujo una
entrevista o se realiz una deposicin.
4. Informacin cuyo descubrimiento genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores.
5. Informacin cuyo descubrimiento afecte la seguridad del Estado.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 55
En esa legislacin, en caso de que alguna de las partes omita descubrir el medio de
prueba correspondiente, la consecuencia procesal ser que no ser tomado como prue-
ba en el proceso y el rgano jurisdiccional estar obligado a rechazarlo.
El Cdigo Nacional de Procedimientos Penales retom esta figura de descubri-
miento de la prueba colombiano y lo adopt como descubrimiento probatorio, con
una esencia similar a la de ese pas, pero con matices que la hacen semejante, pero
no idntica. As es, en el Cdigo Nacional, a diferencia del colombiano, la defensa
no tiene por qu solicitar al juez de control que el Ministerio Pblico le descubra
especficos y determinados medios de prueba, sino que aqul, bajo los principios de
lealtad y objetividad, est obligado a hacerlo; de tal modo que tendr que descubrir
todos aquellos medios de prueba con los que cuente en su carpeta de investigacin,
sin que falte absolutamente alguno. Esta misma circunstancia es exigible a la vctima
u ofendido; en caso de que alguno de esos dos sujetos procesales no lo hiciere as, el
juez de control dar vista al superior jerrquico del Ministerio Pblico, para los fines
conducentes y adems impondr una correccin disciplinaria a la vctima u ofendido
(que, como dato curioso, el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales no prev co-
rreccin disciplinaria alguna); de tal manera que existe la obligacin de la institucin
ministerial y victimal, de descubrir todos los medios de prueba con los que cuente.
Esta cuestin, esto es, de descubrir todos los medios de prueba con los que cuente
no es exigible a la defensa, la cual, por imperativo de ley, slo descubrir aquello
que llevar a juicio; de esa manera, si la defensa, en la etapa de investigacin com-
plementaria (en la llamada investigacin paralela), recaba datos de prueba que le son
perjudiciales, podr prescindir de descubrirlos y, eventualmente, de llevarlos a juicio;
circunstancia que est basada en los principios de no autoincriminacin y presuncin
de inocencia, pues resultara violatorio de esos tpicos el que el acusado estuviera
obligado a presentar a juicio aquello que le perjudicar.
Bien, entonces de qu se trata este descubrimiento probatorio?; no es ms que
el principio de contradiccin plasmado en su mxima expresin en el sistema penal
acusatorio, el mostrar las cartas al contrincante, para el efecto de que est en plena
aptitud de ejercer sus pretensiones procesales en la etapa de juicio.
Ahora bien, en cuanto a la actividad de las partes, el Cdigo Nacional de Proce-
dimientos Penales establece claramente una diferenciacin entre el descubrimiento
probatorio a cargo de la fiscala y a cargo de la defensa.
En efecto, de conformidad con la reforma penal publicada en el Diario Oficial de
la Federacin el 17 de junio de 2016, tanto el concepto de descubrimiento probatorio
como la actividad misma de las partes en esa etapa sufri modificaciones sustanciales,
de tal manera que analizaremos cada una de ellas, comenzando por el concepto mismo
de esta institucin jurdica.
El numeral 337 reformado establece que por descubrimiento probatorio debemos
entender la obligacin de las partes de darse a conocer entre ellas en el proceso, los
56 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
medios de prueba que pretendan ofrecer en la audiencia de juicio; lo que quiere decir
que ya no slo la etapa intermedia ser sede de ese descubrimiento, sino adems, en
tratndose de la fiscala, el descubrimiento abarcar todo el proceso, incluida la fase
de investigacin inicial.
As es, ese mismo numeral establece que, en el caso del Ministerio Pblico, el
descubrimiento probatorio comprende el acceso y copia a todos los registros de la in-
vestigacin, as como a los lugares y objetos relacionados con ella, incluso de aquellos
elementos que no pretenda ofrecer como medio de prueba en el juicio, lo cual deber
realizarse en forma continua, a partir de los momentos establecidos en el prrafo ter-
cero del artculo 218 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, esto es, a partir
de que el justiciable se encuentre detenido, sea citado para comparecer como imputa-
do o bien sea sujeto de un acto de molestia y se pretenda recibir su entrevista; por ello,
la institucin ministerial deber descubrir al justiciable todos los elementos de prueba
con los que cuente y que eventualmente siga recabando con motivo de su funcin
investigadora, con independencia de la naturaleza acusatoria o absolutoria que tengan.
As entonces, tenemos que la fiscala, cuando realiza su descubrimiento probato-
rio debe:
Pues bien, no obstante que algunas de las inconsistencias que la ley presentaba
fueron atendidas con la reforma penal, existen algunas ms que no quedaron del todo
zanjadas, como se analizar a continuacin.
De igual modo, el ltimo prrafo del artculo 337, establece que si el acusado o su
defensa requieren mayor tiempo (que diez das) para descubrir sus medios de prueba,
podrn solicitar al juez de control un plazo razonable para ello.
As, la totalidad de estos trminos encuentran armona con el previsto en el art-
culo 341 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, esto es, la audiencia inter-
media, la cual deber tener lugar en un plazo que no podr ser menor de 30 ni exceder
de 40 das naturales a partir de presentada la acusacin.
En efecto, como puede advertirse, si presentada la acusacin, la vctima u ofendi-
do tienen tres das para hacer valer los derechos establecidos en el artculo 338, entre
ellos, anunciar los medios de prueba que llevarn a juicio y adems cuentan con tres
das ms para descubrirlos, se tienen seis das en total con respecto a esos sujetos pro-
cesales. Luego, si la defensa tiene 10 das para hacer valer la prerrogativas del nume-
ral 340, entre ellos anunciar sus medios de prueba, y tambin cuenta con 10 das ms
para descubrirlos, tenemos 20 das en total con respecto al defensor y al acusado. As,
en total son 26 das por ambos sujetos procesales. A estos 26 das se le sumara uno
ms, para encuadrar el espacio temporal de tres das antes de la audiencia intermedia
en que deber rendirse el informe pericial. El resultado: al da 29 ya se estara en ap-
titud de celebrar la audiencia intermedia. Por ello, si sta se debe celebrar despus de
30 das y antes de 40 das despus de presentada la acusacin, los espacios temporales
encuadran a la perfeccin.
Lo anterior, sin desatender que el plazo prudente para postergacin del plazo de
10 das de la defensa para preparar su descubrimiento probatorio entrara antes de los
40 das citados.
Ahora bien, ya que se ha establecido la congruencia de los plazos procesales de la
etapa intermedia escrita, vamos a atender diversos aspectos accesorios que la reforma
penal no atendi a cabalidad con relacin a esta propia fase intermedia.
En efecto, la parte inicial del artculo 338 del Cdigo Nacional de Procedimientos
Penales hace especial referencia al escrito que eventualmente suscribirn la vctima
u ofendido o su asesor jurdico. A travs de l, podrn solicitar el acceso al proceso
como coadyuvante, aclarar la acusacin, complementarla con medios de prueba, as
como solicitar y cuantificar la reparacin del dao. Como se advierte, el precepto
establece de manera clara que esas pretensiones procesales se harn valer mediante
escrito, sin especificar hacia quin va dirigido ste.
Pues bien, antes de la reforma, la fraccin III de ese numeral zanjaba esa cuestin,
al preceptuar que esa pretensiones debern instarlas por conducto del juez; sin em-
bargo, al modificarse ese artculo, el legislador ya no se hizo cargo de a quin estara
dirigido ese escrito; sin embargo, se antoja especialmente complicado, desde el punto
material y jurdico, que se dirija al Ministerio Pblico, ya que el juez de control es el
rector de los cmputos procesales.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 65
De esa manera, las pretensiones contenidas en el artculo 338 deben dirigirse por
escrito al rgano jurisdiccional, tal cual sucede con la acusacin ministerial; ya que
ser el juez, como rector del proceso y de sus trminos procesales, el que controle y
delimite la funcin de cada uno de lar partes, al ser un rbitro pasivo en la contienda,
pero encargado de que se respeten las reglas del juego.
Por otro lado, como se ha indicado, con antelacin a la multicitada reforma pe-
nal, en el diverso numeral 340 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, que
regulaba la actividad del acusado en la etapa intermedia escrita, se advertan inconsis-
tencias relativas a que el escrito de la defensa deba ser dirigido al Ministerio Pblico
y no al juez de control y que deba descubrir los medios de prueba que llevara a
juicio, cuando el propio precepto no estableca la facultad de anunciarlos previamen-
te. Sin embargo, con la reforma penal esas incongruencias quedaron atendidas, al
preceptuarse actualmente en dicho numeral que tal escrito debe ser dirigido al juez
de control y adems incorporar como una hiptesis ms, el que la defensa deber, en
ese escrito, anunciar los medios de prueba que llevar a juicio, los cuales debern ser
posteriormente descubiertos a su contraparte, lo que encuentra armona con una de las
funciones ms importantes del rgano jurisdiccional, que es el velar por la igualdad de
las partes y vigilar que se desarrolle en forma correcta el proceso.
Derivado de ello, no podra haber un garante judicial de derechos fundamentales
y de los trminos procesales, si se constriera el derecho de anuncio de prueba de la
defensa, a dirigirla directamente a su contraparte, pues evidentemente dara lugar a
una ostensible incertidumbre jurdica y prdida del control procesal; primero, al dejar
la interpretacin de los espacios temporales a una parte con generalmente intere-
ses antagnicos a los de la defensa y del acusado y, segundo, al hacer una excepcin
en el ejercicio del derecho de defensa con respecto a su destinatario, en tanto sera el
nico sujeto procesal que tendra que dirigir esa pretensin a su contraparte, lo cual
no sera jurdicamente admisible, habida cuenta de que tanto la institucin ministerial
como la vctima u ofendido exhiben la acusacin y complementacin a sta, respecti-
vamente, ante el rgano jurisdiccional.
Por ello, no existira razn aparente del porqu el fiscal y la vctima allegaran al
proceso sus escritos a travs del juez y, por otro lado, la defensa hiciera lo propio a
partir de su contraparte; en cambio, con ello se vera amenazado el equilibrio procesal
y la rectora de los plazos procesales, lo que redundara en una inconsistencia en el
camino de la prueba.
As, en trminos generales, se puede concluir lo siguiente:
66 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
ETAPA INTERMEDIA
(FASE ESCRITA)
DELITO CON VCTIMA U
OFENDIDO
TRMINOS SIMULTNEOS
AL DA
ESCRITO DE TRES DAS
SIGUIENTE CINCO DAS
ACUSACIN se concede a la
Se notifica a las PARA DESCUBRIMIENTO
(dirigido al vctima u ofendido PROBATORIO MINISTERIAL.
rgano partes con copia
y asesor jurdico En favor del imputado y su
jurisdiccional) de la acusacin defensa
SI LA VCTIMA
OFRECE PRUEBAS:
Con la finalidad de LA VCTIMA SE CONSTITUYE
El Ministerio Pblico
que, mediante escrito COMO COADYUVANTE O
indicar al acusado o su
DIRIGIDO AL TRANSCURRE SU TRMINO
defensa (en un plazo que
RGANO DE TRES DAS PARA
no exceda de 24 horas)
SI LA DEFENSA JURISDICCIONAL HACERLO, SIN QUE LO
que en mximo cuarenta
NO SOLICITA Se constituya como HAGA
y ocho horas, deber
ACCESO A LOS coadyuvante.
comparecer ante l, a
MEDIOS DE PRUEBA: Ofrezca medios de
efecto de que:
Termina Tome conocimiento de prueba complementarios
descubrimiento los medios de prueba. a la acusacin. A PARTIR DE ESE
probatorio de la Solicite copia de tales Seale los vicios MOMENTO SE OTORGAN
vctima, en favor medios (que se entregarn formales de la 10 DAS A LA DEFENSA
de la defensa inmediatamente). acusacin y requiera su Para el efecto de que,
Solicite acceso a esos correccin. mediante escrito
medios de prueba. Solicite el pago de la DIRIGIDO AL RGANO
reparacin del dao y JURISDICCIONAL:
cuantifique su monto. Seale vicios formales de
la acusacin y se pronuncie
sobre observaciones del
coadyuvante (en dado caso,
SI LA DEFENSA TRANSCURRIDOS requerir su correccin).
SOLICITA ACCESO A LOS ESOS 10 DAS Solicite acumulacin o
MEDIOS DE PRUEBA: Se otorgan 10 das ms para separacin de acusaciones.
descubrimiento probatorio de la Manifieste sobre acuerdos
sta contar con un plazo
defensa, en favor del Ministerio probatorios.
de tres das ms, para acceder
Pblico, as como de la vctima Anuncie los medios de
a esos medios de prueba
u ofendido y su asesor jurdico prueba que eventualmente
llevar a juicio.
TERMINA
DESCUBRIMIENTO NO ANUNCIA MEDIOS DE
PROBATORIO PARA PRUEBA
TODAS LAS PARTES
AL DA SIGUIENTE
Se notifica a las partes
con copia de la
ESCRITO DE acusacin. TRES DAS
ACUSACIN se concede a la vctima u
(dirigido al rgano Asimismo, el juez de ofendido y asesor
jurisdiccional) control seala fecha jurdico.
para audiencia
intermedia (dentro de A PARTIR DE ESE MOMENTO,
los 30 a 40 das Con la finalidad de que, SE OTORGAN 10 DAS A LA
naturales) mediante escrito DEFENSA
DIRIGIDO AL RGANO Para el efecto de que, mediante
JURISDICCIONAL: escrito DIRIGIDO AL RGANO
Se constituya como JURISDICCIONAL:
coadyuvante. Seale vicios formales de la
SI LA VCTIMA
Anuncie medios de prueba acusacin y se pronuncie sobre
ANUNCIA PRUEBAS:
complementarios a la observaciones del coadyuvante (en
Tres das ms para
acusacin. dado caso, requerir su correccin).
descubrirlos a las dems
Seale los vicios formales Solicite acumulacin o
partes.
de la acusacin y requiera separacin de acusaciones.
su correccin. Manifieste sobre acuerdos
Solicite el pago de la probatorios.
reparacin del dao y Anuncie los medios de prueba
cuantifique su monto. que eventualmente llevar a juicio.
NO ANUNCIA MEDIOS DE
PRUEBA
TRANSCURRIDOS ESOS 10
DAS
Se otorgan 10 das ms para
descubrimiento probatorio de la
defensa, en favor del Ministerio
Pblico, as como de la vctima u
ofendido y su asesor jurdico.
TERMINA
DESCUBRIMIENTO NO ANUNCIA MEDIOS DE
PROBATORIO PARA PRUEBA
TODAS LAS PARTES
Fuente: elaboracin propia.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 69
ETAPA INTERMEDIA
(FASE ESCRITA)
DELITO SIN VCTIMA U
OFENDIDO
AL DA
ESCRITO DE CINCO DAS
SIGUIENTE
ACUSACIN PARA DESCUBRIMIENTO
Se notifica al
(dirigido al imputado y su PROBATORIO MINISTERIAL.
rgano defensa con En favor del imputado
jurisdiccional) copia de la y su defensa.
acusacin
TRANSCURRIDO ESE
TRMINO, SE
OTORGAN 10 DAS A
LA DEFENSA
Para el efecto de que,
mediante escrito DIRIGIDO
AL RGANO
JURISDICCIONAL:
Seale vicios formales de la
acusacin (en dado caso,
TRANSCURRIDOS ESOS 10 DAS requerir su correccin).
Se otorgan 10 das ms para Solicite acumulacin o
descubrimiento probatorio de la separacin de acusaciones.
Manifestarse sobre acuerdos
defensa, en favor del Ministerio probatorios.
Pblico. Anuncie los medios de
prueba que eventualmente
llevar a juicio.
TERMINA
DESCUBRIMIENTO
NO ANUNCIA MEDIOS DE
PROBATORIO PARA
PRUEBA
TODAS LAS PARTES
ETAPA INTERMEDIA
DESCUBRIMIENTO (FASE ESCRITA)
PROBATORIO MINISTERIAL
DELITO SIN VCTIMA U
(continuo, desde que el
imputado es detenido o sujeto OFENDIDO
a algn acto de molestia y es
llamado a entrevista).
A PARTIR DE ESE
MOMENTO, SE
OTORGAN 10 DAS A
AL DA
LA DEFENSA
SIGUIENTE Para el efecto de que,
Se notifica a la mediante escrito DIRIGIDO
defensa y acusado
AL RGANO
con copia de la
JURISDICCIONAL:
ESCRITO DE acusacin.
ACUSACIN Seale vicios formales de la
(dirigido al rgano acusacin y se pronuncie
Asimismo, el juez
jurisdiccional) de control seala sobre observaciones del
fecha para coadyuvante (en dado caso,
audiencia requerir su correccin).
intermedia (dentro Solicite acumulacin o
de los 30 a 40 das separacin de acusaciones.
naturales) Manifieste sobre acuerdos NO ANUNCIA MEDIOS DE
probatorios. PRUEBA
Anuncie los medios de
prueba que eventualmente
llevar a juicio.
TRANSCURRIDOS ESOS 10
DAS
Se otorgan 10 das ms
para descubrimiento probatorio
de la defensa, en favor del
Ministerio Pblico.
TERMINA
DESCUBRIMIENTO
PROBATORIO PARA
TODAS LAS PARTES
C. Ofrecimiento
Una vez que los medios de prueba han sido descubiertos por las partes, lo siguiente es
que sean ofrecidos por los sujetos procesales. La etapa donde esto ocurre es la audien-
cia intermedia; especficamente en la fase oral de esa etapa, ante el juez de control y
en forma oral. De ese modo, el anuncio de los medios de prueba se hace por escrito,
el descubrimiento tiene una connotacin material y el ofrecimiento se har oralmente.
As es, dado que el juez de control no tiene acceso en la audiencia intermedia a
los registros de la investigacin y tampoco a la actividad relacionada con el descubri-
miento probatorio (ya que slo es el rector de los plazos procesales en esa etapa), slo
le resta que las partes por va oral le expongan bajo un estricto control horizontal
si el desarrollo de la etapa intermedia en su etapa escrita fue cumplida cabalmente;
para ello, en la propia audiencia intermedia, el rgano jurisdiccional va a constatar,
a travs de la oralidad de las partes, si se cumplieron las reglas del descubrimiento
probatorio; de exponer alguna de ellas que no aconteci en esos trminos, entonces el
rgano jurisdiccional abrir debate al respecto.
Aqu surge una interrogante, qu sucede si el descubrimiento probatorio no se
llev en trminos de ley? O qu pasa si falta algn medio de prueba obligatorio
por anunciar y descubrir por alguna de las partes y pretende ofrecerlo en la audien-
cia? Considero que la respuesta nos la otorga el artculo 99 del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, esto es, la figura del saneamiento, ya que estamos ante un
acto ejecutado en inobservancia de las formalidades de la ley, que puede subsanarse
realizando el acto omitido. De esa manera, si algn medio de prueba no ha sido descu-
bierto, considero que esa omisin debe ser saneada. Ante ello, se deber suspender la
audiencia intermedia y ordenar a la parte omisiva que descubra ese elemento de prue-
ba. Saneado lo anterior, entonces se podr volver a celebrar la audiencia intermedia,
ya con la generalidad de haber descubierto todos los medios de prueba.
Ahora bien, en el caso de que se advierta que el descubrimiento probatorio se
llev a cabo en trminos de ley y una vez que se han resuelto posibles incidencias, ex-
cepciones y resuelto los acuerdos probatorios, se proceder al ofrecimiento de medios
de prueba en forma oral. A partir de la exposicin de las partes el rgano jurisdiccional
excluir aquellos que no tengan relacin con la investigacin, generen efectos dilato-
rios, sean ilcitos, nulos, ilegales o se refieran a la conducta sexual previa de la vctima
en un delito relacionado con esa ndole (temas que se abordarn ms adelante); en
caso contrario, decretar su admisin.
72 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
D. Admisin
Como se indic, si el juez de control no encontrare que los medios de prueba ofrecidos
en forma verbal son impertinentes, generan efectos dilatorios, son ilcitos, nulos, ile-
gales o se refieran a la conducta sexual previa de la vctima, proceder a su admisin.
Esta decisin evidentemente repercutir en la etapa de juicio, pues slo podr des-
ahogarse aquello que haya sido materia de depuracin de la etapa intermedia, salvo
las excepciones que ms adelante sealaremos. De esa manera, la admisin de esos
medios de prueba es vinculante para el tribunal de enjuiciamiento, quien tendr cono-
cimiento de ellos a partir del auto de apertura a juicio oral que el juez de control dicte
derivado de la actividad de las partes en la etapa intermedia.
Por ello, la admisin de los medios de prueba lleva aparejados los siguientes
efectos:
Desde luego, los medios de prueba que no hayan sido admitidos, pero que pre-
viamente fueron anunciados y descubiertos por las partes, estarn excluidos de la
audiencia de debate, como se analiza a continuacin.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 73
39
Beling, Ernst von, Die Beweisverbote als Grezen der Wahrheitserforschung institucin ministerial Straf-
prozess, Wissenschafliche Buchgemeinchaft, Darmsradt, 1968.
74 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
En cuanto al primer rubro, esto es, los medios de prueba que atentan contra la celeri-
dad e idoneidad del proceso, a su vez se encuentran los que tienen la naturaleza de ser
sobreabundantes, impertinentes e innecesarios.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 75
a.1. Sobreabundantes
El propio legislador le dio una connotacin expresa y especfica a los medios de prue-
ba sobreabundantes, al aducir que son aquellos que se refieren a medios de prueba
del mismo tipo, testimonial o documental, que acrediten lo mismo, ya superado, en
reiteradas ocasiones; incluso le confiere un tratamiento expreso a ese tipo de medios
de prueba, al preceptuar, en ese propio numeral que: En el caso de que el Juez estime
que el medio de prueba sea sobreabundante, dispondr que la parte que la ofrezca re-
duzca el nmero de testigos o de documentos, cuando mediante ellos desee acreditar
los mismos hechos o circunstancias con la materia que se someter a juicio.40
Pues bien, los medios de prueba sobreabundantes, para ser catalogados como
tales, de conformidad con lo establecido por el legislador, deben ser de la misma
naturaleza, es decir, constituir testimoniales o pruebas documentales o materiales ten-
dentes a demostrar un mismo hecho; por ejemplo, 10 testigos anunciados, descubier-
tos y ofrecidos para demostrar que el acusado es una persona de conducta sobria y
retributiva para la sociedad. Por ello, cuando se est en presencia de estos elementos
sobreabundantes, el juzgador deber limitar el nmero de esos testigos, al que se con-
sidere idneo y suficiente para demostrar esa pretensin procesal de la parte oferente.
Esto quiere decir que no se trata propiamente de una regla de exclusin de los
medios de conviccin, sino ms bien constituye una limitacin en cuanto al nmero
de rganos de prueba que desahogarn esa pretensin. Por ello es que se dice que los
elementos sobreabundantes atentan contra el principio de celeridad procesal, habida
cuenta que el hecho de desahogar un nmero importante de rganos de prueba tenden-
tes a demostrar una misma circunstancia sera intil, engorroso y que adems entorpe-
cera la etapa de debate, pues debe recordarse que, en lo materialmente posible, en el
proceso penal debe tutelarse el principio de concentracin.
40
Artculo 346. Exclusin de medios de prueba para la audiencia del debate
Una vez examinados los medios de prueba ofrecidos y de haber escuchado a las partes, el juez de control or-
denar fundadamente que se excluyan de ser rendidos en la audiencia de juicio, aquellos medios de prueba
que no se refieran directa o indirectamente al objeto de la investigacin y sean tiles para el esclarecimiento
de los hechos, as como aquellos en los que se actualice alguno de los siguientes supuestos:
I. Cuando el medio de prueba se ofrezca para generar efectos dilatorios, en virtud de ser:
a) Sobreabundante: por referirse a diversos medios de prueba del mismo tipo, testimonial o documental,
que acrediten lo mismo, ya superado, en reiteradas ocasiones;
()
En el caso de que el juez estime que el medio de prueba sea sobreabundante, dispondr que la parte que la
ofrezca reduzca el nmero de testigos o de documentos, cuando mediante ellos desee acreditar los mismos
hechos o circunstancias con la materia que se someter a juicio.
76 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
a.2. Impertinentes
a.3. Innecesarias
Los medios de prueba innecesarios son aquellos que tienden a comprobar hechos p-
blicos, notorios o incontrovertidos. Claro est que este aspecto est vinculado con uno
de los fines del proceso, que es esclarecer los hechos. De esa manera, si el medio de
Ivn Aarn Zefern Hernndez 77
conviccin tiene como finalidad demostrar eventos que no estn en tela de juicio, por
ser notoriamente evidentes, comprobados y conocidos, la prueba no tendra utilidad
alguna y, por tanto, deber ser excluida.
Debemos diferenciar la prueba innecesaria (o intil) de la impertinente que ha
sido recientemente invocada. Como se ha indicado, la pertinencia es una institucin
que guarda relacin con la finalidad probatoria, esto es, con su objeto de esclarecer
los hechos del litigio. Por lo tanto, la pertinencia de la prueba es un requisito previo a
la utilidad de ella; es decir, si una prueba es impertinente (porque no guarda relacin
con los hechos), ya no ser materia de anlisis su utilidad (o necesidad); empero, si
la prueba es pertinente (por referirse a aspectos de la litis), entonces procede analizar
su utilidad.
En esas condiciones, la prueba impertinente ser excluida por su falta de relacin
con la litis, mientras que la prueba innecesaria o intil s tendr relacin con la con-
tienda procesal, pero su desahogo no llevar a ningn fin prctico, pues a pesar de ser
pertinente es superflua.
Consideremos un ejemplo: uno de los temas a dilucidar en la contienda procesal
es saber si el da 6 de noviembre de determinado ao, fue viernes o sbado; lo ante-
rior, para tener la certeza de que era un da de clases en la escuela secundaria donde el
acusado funga como docente (y es sealado como quien abus sexualmente de una
alumna en clase). Se trata de un hecho donde no se requiere especial medio de prueba
para probarlo ms que acudir al calendario de ese ao. Sin embargo, si una de las par-
tes ofrece la testimonial del conserje de la escuela, a quien no le constaron los hechos,
pero puede declarar ante el tribunal de enjuiciamiento que ese da era viernes, la prue-
ba evidentemente ser innecesaria, por tratarse de hechos incontrovertibles, aunque
es inicialmente pertinente, por referirse a un evento relacionado con la litis procesal.
Lo importante a destacar de los medios de prueba sobreabundantes, impertinen-
tes o innecesarios es que debern ser excluidos (a excepcin de los sobreabundantes
que slo se limita el nmero de rganos de prueba), para no entorpecer, obstaculizar
o retrasar el desarrollo del proceso, en virtud de que no existira necesidad de que el
tribunal de enjuiciamiento desahogara pruebas engorrosas, ajenas a los hechos o in-
tiles, que no llevaran a ningn fin y que, desde luego, pudieran incluso complicar la
labor del juzgador que resolver en definitiva.
del Estado para evitar violaciones a los derechos fundamentales en lo futuro y el se-
gundo tiene esas mismas consecuencias, slo que a travs de la investidura judicial.
Estos casos emblemticos tuvieron tanto auge, que incluso pases latinoameri-
canos comenzaron a reproducir la prohibicin de obtencin de pruebas a travs de
violacin a los derechos fundamentales, precisamente, en sus leyes fundamentales.
En Brasil, por ejemplo, la propia Constitucin de la Repblica, en su numeral 5,
fraccin LVII, establece la prohibicin de admitir pruebas obtenidas mediante medios
ilcitos.41 Esta misma proteccin la encontramos en Colombia, pues la Constitucin
Poltica de 1991, en su artculo 29, ltimo prrafo, establece que es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.42
Mxico no es la excepcin, pues el artculo 20, apartado A, fraccin IX, de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece que cualquier prue-
ba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula; de lo que se colige
que tambin nuestro pas incorpor esa prohibicin de obtencin de medios probato-
rios en contravencin de los derechos fundamentales de manera expresa. Por lo que
el sistema penal acusatorio mexicano se rige tambin bajo esa directriz constitucional
y establece ese derecho de manera expresa en el artculo 346, fraccin II del Cdigo
Nacional de Procedimientos Penales como causa de exclusin de la prueba.
En efecto, en cdigo procesal obliga al juzgador a excluir las pruebas obtenidas
en inobservancia de los derechos fundamentales. Este mandato, desde luego, es apli-
cable a la totalidad de los medios de prueba ilcitos logrados en la etapa intermedia
e, incluso, tiene el alcance de obligar al juzgador a no ponderar los datos de prueba
obtenidos de esa manera en etapas previas a aqulla.
Ahora bien, centrmonos en la etapa intermedia del sistema penal acusatorio
mexicano, donde el numeral 436 en comento le establece al juzgador, de manera
41
Artculo 5. Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los
brasileos y a los extranjeros residentes en el pas, la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la
igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes trminos:
()
LVI. Son inadmisibles las pruebas obtenidas por medios ilcitos.
42
Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Na-
die podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante
la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.
80 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
43
Localizacin: Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo I, abril de
2014, p. 202, jurisprudencia, comn nmero de tesis P./J. 20/2014, Registro IUS: 2006224.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 81
44
Artculo 320. Admisin de prueba para el juicio. El tribunal del procedimiento intermedio admitir la
prueba pertinente para la correcta solucin del caso, y ordenar de oficio la que resulte esencial. Rechazar
la que considere evidentemente abundante o innecesaria. De oficio podr ordenar que se reciba prueba en
el debate, slo cuando sea manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actu-
aciones ya realizadas.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 83
45
Lo anterior, de conformidad con el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico; el caso Heliodoro
Portugal vs. Panam; el caso Surez Rosero vs. Ecuador, entre otros.
84 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Cuando se habla de pruebas que hayan sido declaradas nulas, desde luego, se trata de
una declaratoria judicial que se hace respecto a un medio de prueba, en forma previa
a la audiencia intermedia.
Esta declaratoria judicial previa comprende que la nulidad de un acto puede rea-
lizarse por dos motivos diversos.
De aqu surge la interrogante: qu diferencia hay con las diversas causas de ex-
clusin de los medios de prueba, establecidas en el artculo 346 del Cdigo Nacional
referido, especficamente las relativas a que esos medios se obtengan con violacin a
derechos humanos y en contravencin a las formalidades de ley, si se supone que por
esa circunstancia ya deben ser determinadas nulas? La respuesta es, desde luego, la
declaracin judicial previa de nulidad.
En efecto, si bien los medios de prueba ilcitos e ilegales no deben originar una
consecuencia procesal, debido a esa naturaleza de ilicitud, la razn por la que el legis-
lador estableci adems como causa de exclusin de pruebas el que hayan sido decla-
radas nulas, obedece a que deben respetarse los pronunciamientos judiciales previos
que le confieran esa calidad ilcita a las pruebas; esto es, el desechamiento previo de
esos medios de prueba que en consecuencia no pueden originar una admisibilidad
posterior.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 85
46
Ryan, William, Blaming the Victim, Vintage, 1976
47
Citado en Staples, Robert, The Black Family: Essays and Studies, EUA, Wadsworth Publishing Compa-
ny, 1971.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 89
conlleva a concluir que el juzgador tiene la expresa obligacin de excluir los medios
de prueba que tengan esa finalidad procesal y as, eventualmente se deben expulsar del
proceso los elementos de conviccin que: a) atenten contra la dignidad de las personas
que sufrieron un suceso punible de ndole sexual y b) que permita, siquiera en la ms
mnima medida, responsabilizar a la vctima del evento delictivo que vivi.
Como ejemplo de estos medios de prueba podemos citar las cartas de contenido
ertico escritas de puo y letra de la vctima de un delito de violacin, dirigidas a un
determinado nmero de compaeros hombres de su saln de clases, para evidenciar
que el profesor (imputado) cometi el evento punible porque la vctima lo provoc
sexualmente, como lo hace con la mayora de varones. Medios de prueba que nece-
sariamente, atendiendo a la dignidad de la ofendida y a una cultura de no culpar a la
vctima de un delito sexual, deben ser expulsados del proceso.
F. Desahogo de pruebas
colombiano), sino que en Mxico, en la etapa intermedia slo se depuran los hechos y
medios de prueba que llegarn a juicio, sin analizar o no la suficiencia de ellos.
Ahora bien, ya se ha indicado en captulos previos que los sistemas de corte acu-
satorio, por regla general, necesitan de alguna etapa en la que el juez que conoce de
fases tempranas analice la suficiencia de medios probatorios para llegar a juicio. Sin
embargo, la excepcin a lo anterior es Mxico y Colombia y a este segundo pas me
referir.
En la Repblica de Colombia existe la llamada audiencia preparatoria, donde el
rgano jurisdiccional se cerciora que hubo un correcto descubrimiento probatorio de
los medios de prueba, que las partes enuncien todas las pruebas que llevarn a juicio,
que se expongan las llamadas estipulaciones probatorias (lo que en Mxico son los
acuerdos probatorios) y que el acusado acepte o no los cargos formulados, para que
finalmente el juez (que es el mismo del juicio) admita, excluya o rechace los medios
de prueba propuestos por las partes.
Empero, como puede advertirse, el derecho colombiano no establece que el juz-
gador deba analizar en esa audiencia preparatoria la suficiencia de medios de prueba
para conducir el proceso a juicio, esto es, la audiencia preparatoria es en esencia simi-
lar a la etapa intermedia del derecho mexicano. Sin embargo, a diferencia de Mxico,
Colombia no tiene alguna etapa previa a juicio que analice la llamada suficiencia pro-
batoria, sino que esa cuestin propiamente es analizar en esta ltima etapa de debate.
De lo anterior surge la interrogante cmo soluciona la Repblica de Colombia
la necesidad de analizar la suficiencia probatoria previa a juicio? La respuesta se en-
cuentra en la identidad del juzgador en ambas etapas; esto es, el juez que analiza la
admisin o exclusin de pruebas es el mismo que el de la etapa de juicio; por ello,
la suficiencia o no de esos medios de prueba se va valorando a travs del desarrollo
del proceso. No obstante, este aspecto de la identidad del rgano jurisdiccional que
conoce de etapas previas al de juicio, es criticado por algunos doctrinarios del mbito
internacional, quienes consideran que se rompe la imparcialidad, habida cuenta de
que si bien al juez colombiano inicialmente le es prohibido practicar pruebas de oficio
y con ello no se involucra en el control horizontal de los medios de prueba, tambin se
increpa que, al ser el mismo juez el de ambas etapas, ste se contamina en el anlisis
que del fondo del asunto hace en juicio. Sin embargo, si nos situamos en el derecho
anglosajn esta cuestin es ampliamente aceptada; esto es, que sea el juez de juicio el
que admita o excluya pruebas.
Ahora bien, por otro lado Mxico, como los dems pases del mundo, realiza la
misma actividad de anlisis de suficiencia probatoria para llegar a juicio; empero, el
juez no lo hace en una audiencia dentro de juicio, como el derecho anglosajn o previo
al juicio como la mayora de los Estados, sino que cre una figura nica en el mundo
para esa finalidad: el auto de vinculacin a proceso.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 91
G. Valoracin de pruebas
librar una orden de aprehensin (cuando es por necesidad de cautela), donde a partir
de los datos que la fiscala exponga, el juez de control analizar el alcance de con-
viccin que le merecen esos datos, en trminos del numeral 143 del Cdigo Nacional
de Procedimientos Penales, a travs de los cuales la institucin ministerial intentar
sustentar y sostener el tipo penal que se atribuye, el grado de ejecucin del hecho, la
forma de intervencin y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, para que el juez
de control libre la orden de aprehensin correspondiente. De esa manera, el rgano
jurisdiccional realiza un primer ejercicio de ponderacin de pruebas (o ms bien di-
cho, de datos de prueba), a fin de analizar si son eficientes, razonables y congruentes
para ordenar la privacin de la libertad del gobernado, en el entendido que de no ser
as, negar la peticin de captura o bien podr incluso reclasificar el hecho punible.
Es importante mencionar que aunque el sistema penal acusatorio establece que
el juez de control puede librar orden de aprehensin por otros supuestos, a saber: por
contumacia, por sustraccin de la accin de la justicia, por culminar un procedimiento
de extradicin o por incumplimiento de una medida cautelar; los anteriores supuestos
se tratan de rdenes de aprehensin de ndole procesal, por lo que tienen sustento en
el artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es decir,
para una correcta administracin de justicia y su naturaleza emerge de la finalidad de
continuar el proceso penal, ya que el gobernado incurri en desacato, sustraccin de
la justicia o incumplimiento de citaciones previas y/o medidas cautelares; as, ante
esa situacin, no se expondrn propiamente pruebas (entendidas como tales los datos
de prueba existentes en la carpeta de investigacin), sino slo aspectos procesales
que redundarn en el libramiento de esa orden; de tal manera que en esos supuestos
el rgano jurisdiccional no ponderar datos de prueba, sino que verificar que se ac-
tualizaron las hiptesis de contumacia, sustraccin de la justicia o incumplimiento de
medidas cautelares.
En cambio, cuando se trata de una orden de aprehensin por necesidad de cautela,
la cual se rige por el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, s es necesario que el rgano pblico de procuracin de justicia exprese
los datos con los que cuenta en la fase de investigacin inicial, para que puedan ser
ponderados por el rgano jurisdiccional, lo que se traduce en que es en esta fase don-
de se realiza el primer anlisis de fondo que del asunto hace el juez de control en el
proceso penal;48 desde luego, sin considerar los actos previos que requieren control
judicial solicitados por el Ministerio Pblico.
48
Hay que recordar que, de conformidad con el artculo 211 del Cdigo Nacional de Procedimientos
Penales, el proceso penal dar inicio con la audiencia inicial y terminar con la sentencia firme.
94 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Otra etapa procesal donde el rgano jurisdiccional pondera datos de prueba, esto
es, analiza el fondo del asunto para la prosecucin del proceso, es cuando decide la
vinculacin o no a ste del imputado. En este aspecto, existen dos tipos de datos de
prueba a ponderar: los primeros, los que fueron recopilados por el Ministerio Pblico
en la etapa de investigacin inicial y los segundos, aquellos que fueron desahogados
en la audiencia inicial ante el juez de control y que se denominan, como se ha expresa-
do, medios de prueba dentro del plazo constitucional. En ambos casos deben ser pon-
derados por el juzgador para el dictado o no de la vinculacin a proceso del imputado.
Es importante mencionar que el Cdigo Nacional de Procedimientos Penales no
establece restriccin alguna para incorporar u ofrecer datos de prueba en alguna de
las fases de la audiencia inicial que no sea propiamente la audiencia de vinculacin
a proceso. En ese orden de ideas, dado que el numeral 308 le confiere la obligacin
al juzgador de hacerle saber al imputado que tiene derecho a ofrecer datos de prueba
desde el propio momento en que es presentado ante el rgano jurisdiccional, aunado
al hecho de que el juez de control debe salvaguardar el derecho de defensa efectiva
y, a su vez, preservar el contradictorio y el control horizontal de los datos de prueba
aportados por el Ministerio Pblico, puede concluirse que el ofrecimiento de datos de
prueba puede hacerse incluso desde el control de detencin, ya que es desde ese mo-
mento que el rgano jurisdiccional le hace saber el justiciable que tiene el derecho de
ofertar tales medios. Desde luego, en el entendido de que cada uno de esos datos sern
ponderados de conformidad con la finalidad procesal que persiguen; esto es, los relati-
vos al control de detencin deben atender el contexto de acreditar que la detencin fue
ilegal, que los plazos de retencin fueron excesivos o que no existe un determinado
requisito de procedibilidad, sin que los elementos de conviccin aludan al fondo del
asunto que, evidentemente, se atender al resolver sobre la vinculacin a proceso.
Asimismo, es viable adems que se ofrezcan datos de prueba para el debate de
medidas cautelares, ya que eventualmente podran existir aspectos necesarios a pon-
derar, tal como los ingresos netos del imputado, su arraigo en el domicilio, circuns-
tancias laborales, comportamiento posterior de aqul con relacin al hecho punible,
inobservancia de medidas cautelares impuestas con anterioridad, entre otros de esa
ndole, que puedan ser tiles para que el juez de control resuelva lo concerniente a ese
debate. Esta posibilidad de invocar u ofrecer datos de prueba para la fijacin de medi-
das cautelares es expresamente permitida por el legislador, al preceptuar ese derecho
en el artculo 163 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales.
Ahora bien, en cuanto a la formulacin de la imputacin, la propia naturaleza de
esta fase no permite que se ofrezcan datos de prueba para su perfeccionamiento, ya
que en ella no hay litis alguna, esto es, tal etapa no tiene la finalidad de ser debatida
por las partes, sino que slo se trata de una comunicacin del hecho que se le atribuye
al imputado, as como su calificacin jurdica preliminar, la fecha, el lugar y el modo
Ivn Aarn Zefern Hernndez 95
a) Se anuncian.
b) Se descubren.
c) Se ofrecen.
d) Se admiten.
e) Se desahogan.
f) Se valoran.
a) La prueba anticipada.
b) Pruebas supervenientes.
c) Pruebas de refutacin.
d) Pruebas por reclasificacin del delito.
La regla general de la prueba anticipada es que nunca ser descubierta, sino que se
ofrecer por las partes y admitir por el rgano jurisdiccional, pero no en la etapa
intermedia (necesariamente), sino incluso desde que se formule denuncia o querella;
por ello, de ofrecerse en la etapa intermedia no seguira las reglas de las pruebas en
general, ante la evidente premura de su desahogo y su imperiosa necesidad de evitar
caminos rgidos y prolongados que pudieran retrasarla.
La prueba anticipada tiene sus bases constitucionales en el artculo 20, apartado
A, fraccin III, segunda parte, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
98 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
canos, al establecerse: La ley establecer las excepciones y los requisitos para admi-
tir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo
De igual manera, la prueba anticipada es regulada en esencia por el numeral 304
del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, en cuanto precepta que sta se
torna indispensable en razn de que se estima probable que algn testigo no podr
concurrir a la audiencia de juicio, por vivir en el extranjero, por existir motivo que
hiciere temer su muerte, o por su estado de salud o incapacidad fsica o mental que le
impidiese declarar. De esa manera, existe una extrema necesidad de evitar la prdida
o alteracin del medio probatorio y, por ello, las partes, solicitan al juez de control que
se lleve a cabo esa prueba de manera anticipada y ante su presencia, siempre siguien-
do las reglas de juicio.
La oportunidad para ofrecerla acontece a partir de cualquier momento del proce-
dimiento, hasta antes de que se celebre la audiencia de juicio.
As, cuando estamos en presencia de la prueba anticipada se evidencia que no
existe descubrimiento probatorio alguno de las partes para ser perfeccionada y el
nico presupuesto que debe satisfacerse consiste en la procedencia que al respecto
haga el juez de control; esto es, cuando los sujetos procesales la soliciten, el rgano
jurisdiccional deber analizar la posibilidad de que la prueba por anticipar no pueda
ser desahogada en la audiencia de juicio oral y, de estimarlo procedente, la admitir y
desahogar en el mismo acto otorgando a las partes todas las facultades previstas para
su participacin en la audiencia de juicio oral.
La prueba anticipada (la cual supone una excepcin al principio de inmediacin
a cargo del tribunal de enjuiciamiento) la encontramos tambin en el derecho com-
parado, ya que el derecho procesal chileno la nombra prueba testimonial (o pericial)
anticipada en la preparacin a juicio oral,49 mientras que el derecho colombiano la
intitula, como Mxico, prueba anticipada,50 en el entendido de que la figura mexicana
es muy similar a esta ltima legislacin.
Ahora bien, es importante mencionar que la prueba anticipada no debe confun-
dirse con la prueba preconstituida (nombrada as por la doctrina), ya que la anticipada
ocurre cuando existe peligro de prdida del rgano de prueba y la preconstituida es
aquella que tiene como finalidad proteger las fuentes de la prueba.
49
Cdigo Procesal Penal.
Artculo 280. Prueba anticipada. Durante la audiencia de preparacin del juicio oral tambin se podr
solicitar la prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el artculo 191
Asimismo, se podr solicitar la declaracin de peritos en conformidad con las normas del prrafo 3 del
Ttulo VIII del Libro Primero, cuando fuere previsible que la persona de cuya declaracin se tratare se
encontrara en la imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones contempladas en el
inciso segundo del artculo 191.
50
Prevista en los artculos 283 y 284 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 99
Dicho de otra manera, una prueba anticipada ser el testigo que presenta fase ter-
minal de cncer y es necesario que emita su declaracin en forma perentoria para que
sea valorada en juicio, por lo que las partes llevan anticipadamente su desahogo ante
el juez de control. Por su parte, la prueba preconstituida podra ser, por ejemplo, la
intervencin de comunicaciones privadas llevadas a cabo en la etapa de investigacin
inicial. Como se puede advertir, la prueba anticipada acontece para evitar la prdida
del rgano de prueba (y se lleva antes de la audiencia de juicio) y la preconstituida
procura conservar una actuacin de imposible repeticin (no se va a repetir en el juicio
el dilogo sostenido por la persona intervenida).
Otro ejemplo de prueba preconstituida es el peritaje irreproducible previsto en
el artculo 274 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, el cual se realizar
sobre sobre objetos que se consumen al ser analizados y, en esas condiciones, se hace
necesario que intervengan los peritos de ambas partes, y de manera conjunta practi-
quen el examen, o bien, para que el perito de la defensa acuda a presenciar la realiza-
cin de peritaje del rgano pblico de procuracin de justicia.
De esa manera, la prueba anticipada siempre se llevar antes de la audiencia de
debate en la etapa de juicio, incluso despus de dictado el auto de apertura a juicio oral
y la preconstituida se llevar a cabo hasta antes de que se cierre la etapa intermedia,
ya que incluso la defensa puede llevar a la audiencia intermedia una pericial, bajo la
excepcin que establece el numeral 340, fraccin III, prrafo segundo, del Cdigo
Nacional de Procedimientos Penales.
Bien, volviendo al tema central de la prueba anticipada, como se ha sostenido,
sta no sigue la fase descubrimiento probatorio, por lo que constituye un rgimen de
excepcin en su camino dentro del sistema penal acusatorio, ya que incluso, el sistema
le incorpora una fase ms, quedando as con los caminos peculiares siguientes:
a) Se ofrece.
b) Se admite.
c) Se desahoga.
d) Se anuncia.
e) Se reproduce.
f) Se valora.
de procedencia de las pruebas que rigen el sistema penal acusatorio, es decir, se debe
evitar admitir las que no se refieran directa o indirectamente al objeto de la investi-
gacin y que adems sean tiles para el esclarecimiento de los hechos, amn de que
no sean dilatorias, ilcitas, ilegales, nulas o cuestionen la conducta de una vctima
relacionada con delitos de ndole sexual; ello, en trminos del numeral 346 del Cdigo
Nacional de Procedimientos Penales, pues si bien la prueba anticipada no seguir el
camino de la etapa intermedia, en su fase escrita s es necesario que exista un ejercicio
de ponderacin para su procedencia, ya que a final de cuentas repercutir en el juicio
y, por ende, debe existir una depuracin del rgano jurisdiccional, a fin de evitar que
una prueba anticipada llegue a esa etapa de debate siendo ilcita o no guarde relacin
con los hechos.
As, no resultara procedente analizar si es urgente o no el desahogo de alguna
prueba que se refiere a cuestionar la solvencia moral sexual de una vctima del delito
de violacin, ni tampoco aquella testimonial de la esposa del imputado que evidencia
que no es su deseo rendir testimonio ante autoridad alguna. De esa manera, previo
a analizar la urgencia o no del desahogo prematuro de la prueba, debe aprobarse el
anlisis que de su procedencia, en trminos generales, se haga de ella.
No obstante, rebasado este aspecto, esto es, que la prueba por anticipar s es con-
ducente, amn de que no es ilegal, ilcita ni dilatoria y tampoco se ha declarado nula
ni cuestiona la conducta de una vctima relacionada con delitos de ndole sexual; el
juez de control se pronunciar respecto a la urgencia o no de su desahogo de manera
anticipada.
Es importante precisar que se trata de una prueba de carcter personal, ya que
tiene relacin con un testigo que habr de rendir su exposicin en el juicio, pero que
eventualmente no podr hacerlo, por tratarse de extranjero que reside fuera del pas,
porque se teme por su muerte, estado de salud o incapacidad fsica o mental.
De esa manera, el rgano jurisdiccional deber analizar ese aspecto objetivo-per-
sonal, a fin de determinar la procedencia o improcedencia de su perfeccionamiento
bajo las reglas procesales de juicio. En ese devenir, hay aspectos esenciales qu pon-
derar, como seran, primeramente, si la testimonial rene la calidad de ser nica en su
esencia, dicho de otra manera, si lo que el testigo va a relatar slo puede concernirle a
l y no a otra persona. Este aspecto se trae a colacin, porque dentro de la generalidad
de una testimonial se encuentra la pericial; de tal manera que no resultara procedente
admitir la prueba anticipada consistente en la pericial de un experto en qumica que
rendir el respectivo informe ante el Ministerio Pblico, slo por el hecho de que
aquel perito se ir a residir al extranjero, pues evidentemente esa experticia podr ser
llevada a cabo por cualquier perito que no sea exclusivamente l y, por ende, no rene
la exigibilidad de ser un testigo nico y especial.
Otro aspecto a ponderar es la veracidad de que exista extrema necesidad de des-
ahogar el testimonio antes del juicio, lo cual se debe analizar desde el punto de vis-
Ivn Aarn Zefern Hernndez 101
ta personal-temporal, esto es, que por razn del tiempo que acontezca desde que se
plantea la solicitud de prueba anticipada, a aquella donde tendra verificativo la testi-
monial de la persona (esto es, la audiencia de juicio), el rgano de prueba (el testigo)
pudiera sufrir alteracin o prdida en su esencia y que redundara en que no se llevara
su testimonio en forma usual ante el tribunal de enjuiciamiento.
Por citar un ejemplo, tendr que ponderarse si es necesario llevar a cabo una
prueba anticipada, apenas unos das antes de la audiencia de juicio, so pretexto de que
el testigo, quien presenta una enfermedad mortal incurable (pero que no se advierte
que est en fase terminal), puede fallecer de un momento a otro, pues para ello, el juez
de control tendr que tener los elementos objetivos necesarios que lo lleven a determi-
nar la procedencia de aquella anticipacin de prueba, ya que no slo el hecho de que
una persona tenga una enfermedad terminal, de facto llevar a admitir la procedencia
de aquella prueba previa; lo que s conllevara a admitirla si se evidencia, verbigracia,
que un extranjero abandonar en pocos das el territorio nacional con motivo de una
deportacin por no observar los lineamientos de la Ley de Migracin.
As tambin, podra declararse la procedencia de la prueba anticipada, cuando se
trate de un turista asitico que sufri un robo llegando a Mxico y que tendr que re-
gresar a su pas de origen en forma inmediata. Los ejemplos pueden ser variados, pero
el contexto es el mismo: debe tratarse de un evento que slo podr ser narrado por
aquella persona y existir peligro en la modificacin o prdida del rgano de prueba,
en caso de esperar a la audiencia de juicio.
Desahogo. Rebasado lo anterior, la prueba anticipada ser ofrecida y admitida. El
juez de control, al darle cabida y procedencia, la desahogar en los mismos trminos
en que lo hara en la audiencia de juicio, tal como lo seala el artculo 304, fraccin IV,
del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, es decir, a travs de interrogatorio,
contrainterrogatorio y recontrainterrogatorio que formulen las partes, bajo las tcnicas
de litigacin que rigen el sistema penal acusatorio.
Lo anterior, en el entendido de que, dado que en ocasiones la prueba anticipada
se solicita estando el procedimiento en la etapa de investigacin inicial, an no existe
alguna persona especfica que figure como imputado y, ante ello, el ltimo prrafo
del numeral 305 del cdigo en comento, confiere la posibilidad de que intervenga
en el interrogatorio un defensor pblico que represente los intereses de un eventual
justiciable.
Satisfecho lo anterior, esto es, que la prueba se desahogue en sus trminos, se
entregar a cada una de las partes una copia del audio y video de la audiencia de la
prueba anticipada, para el efecto de que tengan constancia de lo actuado y adems el
rgano jurisdiccional conservar otro tanto de la audiencia. Todo ello, con la finalidad
de que la prueba anticipada, al no pasar por los mecanismos rigurosos de la etapa in-
termedia, sea controlada en su contenido, para no ser alterada durante la temporalidad
de su preservacin.
102 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
tribunal se impongan de su contenido, esto es, de la integridad del audio y video con-
servado por el juez de control y que tambin conservan las partes en copia. Por esa
razn, no es tcnicamente correcto afirmar que la prueba anticipada se desahoga en la
audiencia de juicio, ya que slo se reproduce su contenido, en tanto se entiende que
las partes ya tuvieron acceso a ella; ahora bien, pudo existir algn relevo de defensor
o del propio fiscal en el tiempo en que se demor en llegar a juicio; sin embargo, el
juez de control, en las etapas tempranas, debe cerciorarse de que los sujetos procesales
tengan copia de esa prueba desahogada con anticipacin, para tener igualdad de armas
en la etapa de juicio.
Valoracin. Finalmente, la valoracin de la prueba anticipada seguir la misma
suerte que las dems pruebas desahogadas en juicio, lo cual, como se ha indicado, se
analizar en apartados subsiguientes.
b. Pruebas supervenientes
que sufri. As, la institucin ministerial y/o el asesor jurdico ofrecern las pruebas
necesarias que sean tendentes a demostrar que la muerte se debi a las heridas que le
fueron provocadas por el acusado y, desde luego, para acreditar que la vctima muri.
Lo anterior, para dar lugar a una posible reclasificacin del delito materia de la acu-
sacin.
c. Pruebas de refutacin
La prueba de refutacin tambin es contemplada por el artculo 390 del Cdigo Na-
cional de Procedimientos Penales, en su prrafo segundo, que para referencia inme-
diata se transcribe:
Artculo 390.
Si con ocasin de la rendicin de un medio de prueba surgiere una con-
troversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad
o integridad, el Tribunal de enjuiciamiento podr admitir y desahogar
nuevos medios de prueba, aunque ellos no hubieren sido ofrecidos opor-
tunamente, siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad.
51
Mauet, Thomas, Fundamental of Trial Techniques, Canad, Litlle Brown and Company, 1980, p. 21.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 105
52
Artculo 362. Decisin sobre el orden de la presentacin de la prueba. El juez decidir el orden en que
debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba de la fiscala tendr lugar antes que la de la defensa,
sin perjuicio de la presentacin de las respectivas pruebas de refutacin en cuyo caso sern primero las
ofrecidas por la defensa y luego las de la fiscala.
53
Artculo 403. Impugnacin de la credibilidad del testigo. La impugnacin tiene como nica finalidad
cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relacin a los siguientes aspectos:
1. Naturaleza inverosmil o increble del testimonio.
2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaracin.
3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, inters u otro motivo de parcialidad por parte del testigo.
4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones,
declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantas.
5. Carcter o patrn de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.
6. Contradicciones en el contenido de la declaracin.
106 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
De esa manera, tenemos que las pruebas de refutacin pueden ofrecerse y ad-
mitirse oportunamente, o bien, como lo seala el precepto, en forma extempornea,
pero siempre que no hubiera sido posible prever su necesidad. Como pudiera ser, en
el caso concreto propuesto, que para conocer que el perito no era de ndole oficial y
tampoco experto en la materia, fue necesario realizar una labor de indagacin durante
varios meses y slo a partir de eso, ya concluida la etapa intermedia, se pudo conocer
la falsedad con que aqul se conduca y, ante ello, slo podra ofrecerse esa prueba de
refutacin en la etapa de juicio.
Lo mismo acontece con respecto a la prueba superveniente, pues podra ocurrir
que, como se ejemplific anteriormente, al formular imputacin, los hechos fueran
tendentes a demostrar que la vctima fue lesionada gravemente y, con motivo de ello,
el auto de vinculacin a proceso versara sobre el delito de lesiones calificadas co-
metidas con dolo; no obstante, cerrado el plazo de investigacin complementaria, la
vctima fallece con motivo de esas lesiones y, en consecuencia, en forma oportuna,
en la etapa intermedia en su fase escrita, el rgano pblico de procuracin de justicia
anunciar sus medios de prueba en la acusacin, la cual ahora se plantear por el delito
de homicidio.
No obstante los trminos procesales usuales en que ambas pruebas pueden ofre-
cerse, quiero centrarme en la excepcionalidad que prev el Cdigo Nacional de Pro-
cedimientos Penales, esto es, cuando esos dos tipos de prueba son extemporneos y
es necesaria su incorporacin al proceso para sustentar la pretensin procesal de las
partes.
Cuando ocurre lo anterior, las pruebas nuevas, supervenientes o de refutacin
no pasaran por los filtros de la etapa intermedia, esto es, de darse el caso de que su
ofrecimiento aconteciera fuera de las etapas regulares para ello (que, por antonomasia
es la intermedia), eventualmente no se anunciaran ni se descubriran, sino que slo se
ofreceran, admitiran, desahogaran y valoraran en la etapa de juicio por el tribunal
de enjuiciamiento, ante la evidente naturaleza que tienen de ser incorporadas al pro-
ceso en etapas tardas a la usual.
Lo anterior es as porque se trata de pruebas nuevas que, derivado de su especial
connotacin, sera especialmente complicado que fueran anunciadas y descubiertas en
la etapa de juicio y que esto obedece a que, precisamente, la naturaleza del juicio no es
la depuracin de medios probatorios, sino su desahogo. De esa manera, excepcional-
mente, el legislador cre este camino ms diligente para prever el perfeccionamiento
de esas pruebas en la etapa de juicio, sin muchos obstculos temporales y procesales
operativamente hablando.
Por ello, cuando se trate de pruebas supervenientes o de refutacin que pretendan
incorporarse al proceso, no sern anunciadas ni descubiertas, sino solamente ofrecidas
y admitidas (o desechadas) por el tribunal de enjuiciamiento, lo que constituye un
ejercicio excepcional de calificacin de procedencia probatoria que se realiza en esa
108 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
etapa de debate y, por ello, es que se encuentra explicacin del porqu el legislador
preceptu el numeral 390 en el apartado de la etapa de juicio.
Ahora bien, no obstante lo anterior, el hecho de que no pasen los filtros de la etapa
intermedia, especficamente que no sean anunciadas ni descubiertas a la contraparte,
no quiere decir que tales pruebas no deban ser calificadas en los trminos que lo dis-
pone el artculo 346 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, esto es, que sean
excluidas, limitadas, depuradas o admitidas por ser sobreabundantes, impertinentes,
innecesarias, ilcitas, ilegales o atenten contra la conducta sexual de la vctima, slo
que ahora el responsable de esa calificacin probatoria ser el tribunal de enjuicia-
miento y no el juez de control.
En efecto, el tribunal de enjuiciamiento no le dara cabida, por ejemplo, a una
prueba que tendiera a demostrar que la vctima de un delito de violacin, despus de
la etapa intermedia de ese proceso, fue vista teniendo relaciones sexuales con alguien
que no es su cnyuge o aquella prueba consistente en una grabacin de la conversa-
cin telefnica del acusado con su defensor, en la que confiesa aqul a ste que s mat
a la vctima, pero que lo negar rotundamente ante el tribunal de enjuiciamiento. De
esa manera, si bien este tipo de pruebas sern exentas de ser anunciadas y descubier-
tas, no podrn ser admitidas a juicio si renen las caractersticas de exclusin propias
de la etapa intermedia, pues de lo contrario, se llegara al absurdo de afirmar que todo
litigante podr ofertar cualquier tipo de prueba en la etapa de juicio, aun sea ilcita,
cuando debe regir la pulcritud probatoria en todas sus fases.
La prueba por reclasificacin del delito tiene su origen en la porcin normativa del
numeral 398 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, el cual se ubica dentro
de la etapa de juicio y, por ello, se trata de un elemento de prueba propio de esa fase
del proceso penal; de esa manera, resurge ante una exposicin oral nueva que hace
valer el rgano pblico de procuracin de justicia en audiencia. Ante ello, debe darse
derecho de audiencia al acusado, para no violar sus derechos fundamentales, en tr-
minos del numeral 173, fraccin XXI de la Ley de Amparo.
Lo anterior es as, porque si bien la figura de reclasificacin jurdica del hecho pu-
nible puede llevarse a cabo en diversos momentos, esto es, desde la orden de aprehen-
sin, pasando por el auto de vinculacin a proceso e incluso, en la acusacin escrita
propia de la etapa intermedia, se considera que cuando acontece lo anterior, la defensa
puede en ese momento plantear elementos de prueba en las etapas siguientes, sin que
con ello se incurra en violacin a sus derechos de defensa.
No obstante, en la etapa de juicio, el numeral 398 del Cdigo Nacional contempla
la posibilidad de que la institucin ministerial pueda plantear una reclasificacin del
delito materia de la acusacin, que puede acontecer desde los alegatos de apertura has-
Ivn Aarn Zefern Hernndez 109
ta los propios de clausura, es decir, antes de que se cierre el debate. A su vez, el mismo
precepto le impone la obligacin al tribunal de enjuiciamiento de que se otorgue el
uso de la voz a la defensa y el acusado, para que hagan valer sus derechos al respecto;
especficamente, para lo siguiente:
Como se ve, la finalidad del numeral 398 del Cdigo Nacional de Procedimientos
Penales, guarda estrecha relacin con el diverso 173, apartado B, fraccin XVIII de la
Ley de Amparo, ya que ambos protegen los derechos fundamentales del acusado, en
el sentido de que ste pueda ejercer sus derechos de defensa, ante un cambio del delito
puntualizado en la acusacin, ya que si bien, bajo el principio de congruencia de los
hechos, los sucesos materia de la imputacin son los que regirn todo el proceso, in-
cluyendo, desde luego, la etapa de juicio, eso no obsta de que la institucin ministerial
plantee una clasificacin jurdica diversa del delito por el que inicialmente formul
acusacin y, ante ello, es necesario ejercer tal derecho fundamental.
Desde luego, cuando se habla de defensa del acusado ante una nueva clasificacin
jurdica del hecho punible materia del proceso, debe entenderse ese derecho en su
plenitud, es decir, conllevara no slo a dar oportunidad a la defensa a plantear argu-
mentos nuevos, sino adems poder sustentarlos con pruebas.
De esa manera, el acusado podr ofrecer nuevos elementos probatorios para de-
fenderse de la nueva postura del rgano pblico de procuracin de justicia, lo cual
realizar en el trmino mximo de 10 das, que es el lmite temporal que se prev para
la suspensin de la audiencia de debate. En el entendido de que no podr celebrarse
una nueva audiencia despus de esos 10 das, so pena de que se declare interrumpida
la audiencia de juicio, con la consecuente nulidad de lo actuado y, ante ello, tendra
que llevarse nuevamente el juicio, en trminos del artculo 352 del Cdigo Nacional
de Procedimientos Penales.
Ahora bien, es cierto que las pruebas por reclasificacin del delito siguen un ca-
mino diverso en la etapa de juicio, pues evidentemente no sern anunciadas ni des-
cubiertas, lo que encuentra congruencia al limitar el plazo de su ofrecimiento a 10
das; por ello, como excepcin, al igual que las supervenientes y las de refutacin
en juicio, slo sern ofrecidas, admitidas, desahogadas y valoradas por el tribunal de
enjuiciamiento.
Sin que ello signifique, como sucede con las precitadas pruebas nuevas, que por
el hecho de no pasar los filtros de la etapa intermedia no tengan que ser calificadas en
los trminos que lo dispone el artculo 346 del Cdigo Nacional de Procedimientos
110 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Penales, esto es, a pesar de que se trate de pruebas para el ejercicio de defensa, ante
una reclasificacin jurdica nueva, podrn ser excluidas, limitadas, depuradas o admi-
tidas por ser sobreabundantes, impertinentes, innecesarias, ilcitas, ilegales o atenten
contra la conducta sexual de la vctima.
Para efectos de ilustracin, se expone el siguiente cuadro, donde se resume en
forma grfica los anteriores prrafos relativos al camino procesal de la prueba en el
sistema penal acusatorio.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 111
PROCEDIMIENTO PENAL
PROCESO PENAL
AUDIENCIA INICIAL ETAPA INTERMEDIA
(juez de control)
INVESTIGACIN ETAPA DE JUICIO
INICIAL INVESTIGACIN
(juez de control) COMPLEMENTARIA (tribunal de
(Ministerio Pblico)
(Ministerio Pblico) (juez de control) enjuiciamiento)
(
ETAPA ETAPA
(
(Ministerio Pblico) ESCRITA ORAL
(Ministerio Pblico)
(Ministerio Recepcin
Pblico) Audiencia del auto de
intermedia apertura a
juicio oral
Control Formulacin Auto de Plazo de Cierre del
de de la vinculacin investigacin plazo de
detencin imputacin a proceso complementaria investigacin
Las pruebas se
EVIDENCIAS O desahogan y valoran
INDICIOS en la etapa de juicio
En la investigacin
SE PONDERAN Los datos de prueba materia de la
complementaria, los datos de
Los datos y medios de prueba se PRUEBAS
prueba se recopilan por las investigacin complementaria se
ponderan por el juez de control, SUPERVENIENTES,
partes, para finalmente ser ANUNCIAN como medios de
SE RECOPILAN, para el dictado de rdenes de DE REFUTACIN O
referenciados en carpetas de prueba para ser llevados a juicio.
PRESERVAN Y aprehensin, medidas cautelares y/o investigacin. La POR RECLASIFICA-
Posteriormente, se DESCUBREN
ASEGURAN autos de vinculacin a proceso. Se investigacin principal corre CIN JURDICA.
y finalmente se OFRECEN por
Se recopilan y relatan en la audiencia inicial por el a cargo del Ministerio Se ofrecen, admiten (o
las partes y se ADMITEN o
preservan en el lugar Ministerio Pblico Pblico y las investigaciones excluyen), valoran y
EXCLUYEN por el juez de
de los hechos o en SE OFRECEN Y DESAHOGAN paralelas, a cargo del desahogan, sin ser
control en la etapa intermedia
investigacin policial. asimismo, se ofrecen y desahogan imputado, su defensa y la anunciadas ni
Por ello, la polica es la (bajo las reglas de juicio) por la vctima y su asesor jurdico descubiertas
entidad que los asegura defensa, en el plazo constitucional
PRUEBA ANTICIPADA
La prueba anticipada La prueba anticipada
en la audiencia en la etapa de juicio
La prueba anticipada se OFRECE, ADMITE Y DESAHOGA intermedia se SE REPRODUCE por
desde que se formula denuncia o querella, hasta antes de la ANUNCIA por la parte la parte que la anunci
celebracin de la etapa de juicio. que la llevar a juicio en la etapa intermedia
(no entra a debate su Y SE VALORA por el
admisin) tribunal de
enjuiciamiento
La actividad probatoria, como regla genrica, conlleva un resultado procesal que re-
percute en la determinacin que emita la autoridad judicial. Cuando ese efecto es
Ivn Aarn Zefern Hernndez 115
perfectamente determinado por el legislador al crear la ley, a tal grado que vincula al
juzgador a una valoracin preestablecida (de ah que tambin se llame prueba legal),
sin dar cabida a la apreciacin libre del rgano jurisdiccional, estamos en presencia
de una prueba tasada.
La prueba legal o tasada, que tambin es llamada por algunos autores, como De-
vis Echanda, el sistema de tarifa legal,54 surge en el derecho cannico como limita-
cin a la actividad judicial indiscriminada e ilimitada, al otorgar al juez un control
absoluto del acusado basado en su subjetiva y personal conviccin. De esa manera,
el legislador establece reglas especficas de valoracin en la ley, es decir, otorga a las
pruebas un valor determinado, a fin de no dejar esa funcin al juzgador; por ello, se
dice que es la prueba que por antonomasia tiene sustento en la desconfianza judicial.
As, la prueba tasada no permita formar al juzgador un criterio propio, sino que lo
automatiza al valor limitado y especfico establecido en la ley. Con ello, si bien se bus-
c frenar la actividad jurisdiccional que indiscriminadamente se ejerca inicialmente y
con ello proteger al acusado, con la prueba tasada, se incentiv que la balanza de po-
der del Estado se inclinara desfavorablemente en el mismo sentido que se provocaba
evitar; esto es, en perjuicio del acusado.
En efecto, como se indic, la prueba tasada presenta sus orgenes en el derecho
cannico, cuando se crea el Tribunal de la Inquisicin en 1204, con el Papa Inocen-
cio III, que no era sino un conglomerado de eclesisticos inquisidores encargados de
buscar personas que se dedicaran a la brujera o representaran intereses antagnicos
al poder divino de Dios; este grupo de religiosos eran encargados de investigar los
delitos de lesa majestad, catlogo que constituy uno de los principales mecanismos
de control y proteccin del soberano y de Dios, quien le otorgaba ese poder y, debido
a la tutela tan redituable que representaba para el Estado cobr tanto auge que poco
a poco fue ganando terreno en el continente europeo, especialmente en Alemania,
Francia, Inglaterra e Italia; asimismo, en 1249 se instaur en el Reino de Aragn,
lo cual constituy la primera inquisicin de ndole estatal y para el siglo XV ya era
preponderante en el Reino Espaol; ante esa popularidad, ya no slo se utiliz para
investigar y castigar de hereja, brujera y los delitos de lesa majestad, sino toda clase
de delitos que representaran una amenaza al poder pblico.
Este sistema inquisitivo tena como finalidad primordial encontrar la verdad real y
material de lo acontecido, al margen de la forma en que se obtuvieran las pruebas que
sustentaran lo anterior. Por ello, ante la bsqueda afanosa de la verdad absoluta, era
especialmente difcil de comprobar la culpabilidad del acusado y obtener una condena
54
Devis Echanda, Hernando, Contenido, naturaleza y tcnica de la valoracin de la prueba judicial, en
R.D., Proc. Iber., No. 1, 1966.
116 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
55
Toms y Valiente, F., La tortura en Espaa. Estudios histricos, Espaa, 1994.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 117
56
La cual as se hizo llamar, al ilustrar la oscuridad en la que se encontraba la humanidad, a travs del
uso de la razn y el intelecto.
118 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
57
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Espaa, Trotta, 1997.
120 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
denses, al considerar que se cuenta con la garanta de ser juzgados por una pluralidad
de personas que pueden zanjar factores sociales como el racismo y la discriminacin,
susceptibles de encontrarse en una sola persona, como sera el juez y, en la mayora de
los casos, los justiciables de ese pas optan por un jurado, ya que el derecho anglosa-
jn permite en la legislacin de ciertos estados renunciar a esa posibilidad.
No obstante, otros pases que adoptaron el sistema de ntima conviccin a travs
de jurados populares han ido realizando ajustes a lo largo de su historia, transformn-
dose en sistemas procesales peculiares. Como es el caso de Alemania, que en 1924
suprimi el sistema de jurados populares, para dar lugar a los jueces legos y magis-
trados tcnicos. Este tribunal en la actualidad es el legitimado para conducir el juicio
oral, determinar la culpabilidad o absolucin y la imposicin de la pena, as como la
posible responsabilidad civil. Las decisiones son adoptadas por mayora.
En Francia se pretendi instaurar los jurados populares, como un afn de acercar
a la sociedad a la justicia e involucrarla; sin embargo, ese pas consider que generaba
un gasto considerable e innecesario, sin que la imagen de la justicia mejorara y, por
tanto, decidi dar marcha atrs en la instauracin de ese tipo de tribunales que slo
tuvo una efmera vida procesal.
En Italia el jurado tiene una composicin mixta, es decir, se compone de dos
jueces profesionales y seis personas elegidas al azar de entre una lista de personas
que slo requieren contar con instruccin media bsica. En ese pas, el jurado tiene
intervencin slo en delitos considerados graves.
Por su parte, en Rusia la intervencin de los jurados ocurre a peticin de parte,
donde el justiciable puede pedir ser juzgado a travs de esa figura o bien renunciar a
ella.58
En Mxico, el Primer Jefe del Ejrcito Constitucionalista Venustiano Carranza
instaur el sistema acusatorio llevado a cabo por jurados populares, el cual fue regula-
do en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.
El sistema se instaur entonces en nuestro pas y se llevaron un nmero importan-
te de juicios resueltos a travs de jurados populares; circunstancia que aconteci hasta
la absolucin de Mara Teresa Landa, una bella mujer que gan el otrora certamen
Seorita Mxico a los 18 aos, en 1928; los hechos que motivaron su enjuiciamiento
comenzaron a partir de que contrajo nupcias con el general Moiss Vidal, persona
ampliamente conocida y respetada en la milicia, por su intervencin en la Revolucin
Mexicana. El matrimonio aconteci luego de que ella acudiera a Texas, en Estados
Unidos de Amrica, a representar a Mxico e impactara al mundo con su belleza.
58
Bellver, Juan Manuel, et al., El Tribunal Popular en el Mundo, lder mundial en espaol, El Mundo,
2013, consultado el 1 de mayo de 2016.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 121
Mara Teresa se caracterizaba por ser una mujer sumisa; asimismo, dado que su
esposo viajaba constantemente, resida en la casa de sus padres. Su actitud dcil la
llevaba a obedecer instrucciones indiscutibles que le daba su cnyuge, como el hecho
de no leer el peridico, bajo el pretexto de que una mujer de casa no deba enterarse
de las notas amarillistas. Sin embargo, el 25 de agosto de 1929, el padre de la joven
compr el peridico Exclsior y, despus de leerlo, sali de casa y olvid el peridico
en la sala de su casa; la mujer, motivada por una curiosidad natural, comenz a leerlo
y en las notas sociales se enter que Moiss Vidal era acusado de bigamia, pues en
1923 se cas en Cosamaloapan, Veracruz, con diversa mujer tambin llamada Mara
Teresa, con la que adems habra procreado dos hijos.
Ese mismo da, luego de una intensa discusin marital, la mujer tom una pistola
Smith and Wesson, calibre 44 y la percuti contra su marido, para despus intentar
quitarse la vida, lo cual no consigui, por haber disparado todas las ojivas contra
aqul. Segn lo cont ella misma en el juicio, luego del homicidio, se tendi junto al
cuerpo y le vocifer: perdname mi amor qu he hecho? No te me mueras.59
Por tal razn, fue detenida y procesada. En la etapa de juicio fue defendida por
Jos Mara Lozano, ex ministro de instruccin pblica de Victoriano Huerta, apodado
el Prncipe de la Palabra.60 Lozano present a su patrocinada como una mujer dcil,
sumisa y vctima de la frrea disciplina militar y machista de su esposo.
Despus, dej hablar a Mara Teresa, quien comenz a llorar y a decir reiterada-
mente que amaba a su cnyuge, pero no iba a permitir que la deshonrara; el jurado
se vio seducido por la belleza de la mujer, por lo que termin absolvindola, sin dar
mayor explicacin al respecto (que es el fundamento esencial de un sistema de ntima
conviccin); en un hecho sin precedente, luego de ser absuelta, el pblico que asisti
a la audiencia se puso de pie y comenz a aplaudir ante la demostrada inocencia de la
fmina, circunstancia que fue imitada por el propio jurado popular.
Aquel juicio fue el ltimo donde particip el jurado popular, pues los juristas de
la poca, con un reconocimiento amplio en el campo, estaban indignados del porqu
se haba absuelto a la mujer o bien, que de ser el caso, deba explicarse la cuestin que
avizorara alguna causa de exclusin del delito.
Este antecedente dej en claro que en Mxico el jurado popular no poda seguir
existiendo, pues las determinaciones se erigan por cuestiones de ndole sentimental,
donde los integrantes del jurado podran ser influidos por aspectos externos y sub-
jetivos, tales como la belleza de una mujer, su posicin ante la sociedad o la forma
sollozante de conducirse en el juicio, como aconteci en la especie. Apenas un ao
59
Centro de Estudios de Historia de Mxico. Fundacin Carlos Slim. 2014-2016, Conaculta. Curiosidades
del Pasado. Consultado el 1 de mayo de 2016.
60
Idem.
122 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
despus de ese acontecimiento, dej de existir la institucin del jurado, para destinarse
solamente a determinados casos de delitos de prensa.
Bien, una vez que se han determinado los sistemas tasados y de ntima conviccin
de valoracin de la prueba, que son el fundamento de los sistemas inquisitivo y acu-
satorio, en su connotacin ms pura, analizaremos el sistema mixto, el cual sirvi de
sustento por muchos aos para el sistema procesal penal en nuestro pas.
Se llama sistema mixto, porque encuentra sus bases en el devenir histrico roma-
no-germnico que surgi en Europa, ya que adopt en forma parcial algunas institu-
ciones del derecho inquisitivo y otras del acusatorio.
Como se ha indicado, el sistema acusatorio tuvo sus inicios en Grecia y Roma,
bajo la figura de libertad de valoracin de la prueba y perdur en esos trminos hasta
su transformacin con el derecho cannico, que dio auge al proceso escrito, secreto y
de tasacin de la prueba, que admita formalmente la tortura como medio de obtencin
de la verdad real e histrica, con lo cual surgi el derecho inquisitivo. Asimismo, con
motivo del pensamiento de la Ilustracin, el sistema francs adopt nuevamente una
Corte de ndole liberal y democrtica, retomando nuevamente las instituciones pro-
pias del sistema acusatorio.
En efecto, si bien el movimiento armado que fue la Revolucin Francesa ocasio-
n una transformacin en el sistema procesal de la poca, al no tener bases jurdicas
determinadas, en las leyes de 18 de enero y 29 de septiembre de 1791, se opt por
instaurar, casi en su totalidad, el sistema procesal anglosajn, el cual contemplaba a
los jurados populares como los encargados de emitir los fallos (sistema de convenci-
miento ntimo).
Ese sistema de ntima conviccin adoptado por Francia dur poco tiempo, pues el
pensamiento francs comenz a tomar claridad en el mbito procesal. De esa manera,
en la poca de Napolen Bonaparte y especficamente en 1808, surgi una nueva
codificacin llamada Cdigo de Instruccin Criminal, que retomaba aspectos del sis-
tema inquisitivo puro y otras ms del acusatorio, con lo cual surgi el llamado sistema
procesal mixto clsico.
Es importante mencionar que si bien existen algunos antecedentes donde se pre-
tenda incorporar ambos sistemas, esto es, el inquisitivo y el acusatorio, derivados
de una conjugacin natural, lo cual encontramos en Alemania en 1532 y en la propia
Francia en 1670, con la Ordenanza Criminal de Luis XIV, fue hasta el cdigo napo-
lenico cuando se regul y adopt en forma expresa este sistema.
Este proceso contemplaba diversas fases; la primera de ellas tuvo notoria influen-
cia del derecho inquisitivo, ya que propona una etapa escrita y secreta llevada a cabo
Ivn Aarn Zefern Hernndez 123
por la fiscala y el juez, sin presencia del justiciable. De igual modo, se estableci una
etapa intermedia, la cual era controlada por un consejo de jueces, que analizaban el
fondo del asunto para determinar la suficiencia de pruebas para acudir a juicio o bien
para declarar la insuficiencia probatoria.
En caso de existir elementos de conviccin suficientes se declaraba la apertura
del juicio, donde el acusado ejerca sus derechos de defensa en forma contradictoria,
oral y a partir de la inmediacin ante el jurado, quien resolva por mayora de votos.
Con relacin a la valoracin de la prueba, el sistema propona valorar los elemen-
tos de conviccin en forma tasada y diversos con influencia de libertad probatoria
(punto toral del sistema de valoracin mixto de la prueba). Esta nueva forma de con-
cepcin de los sistemas procesales tuvo auge en Europa y pocos aos despus influy
en el derecho latinoamericano, ya que pases como Argentina y Mxico fueron los
primeros en implementarlo en sus sistemas.
En efecto, Argentina lo acogi en el Cdigo Procesal Penal de la provincia de
Crdoba, Argentina, en 1939. Mientras que Mxico lo adopt con la promulgacin
del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal el 17 de septiembre
de 1931. Este cdigo retom las ideas e instituciones jurdicas del llamado sistema
mixto y lo transform segn las necesidades del pas, retomando la experiencia en
hechos como el tropiezo, que tuvo la figura del jurado popular con el caso Mara
Teresa Landa.
Este nuevo sistema procesal penal mexicano dividi el proceso en tres fases, una
inicial, a la que llam averiguacin previa, la etapa de preinstruccin o trmino cons-
titucional y la de juicio; asimismo, se cre la institucin del Ministerio Pblico y se
la dot de la facultad de investigar y perseguir los delitos a travs de la accin penal.
La polica se extrajo del poder judicial, para incorporarse a la institucin ministerial.
Asimismo, se retom la fase secreta y escrita del sistema francs, para destinarlo
a la averiguacin previa, donde no se le confiri por regla general intervencin algu-
na al inculpado, sino hasta que fue conducido ante la autoridad judicial. Se instaur
adems el monopolio de la accin penal al Ministerio Pblico, ya que anteriormente,
en la Constitucin de 1857 se prevea la accin particular, pero fue eliminada en la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. Se cre la figura de
la querella y la denuncia, como presupuestos procesales para el ejercicio de la accin
penal y se sostuvo la naturaleza de un proceso escrito, dejando slo para aspectos
excepcionales la oralidad.
De igual modo, con influencia del sistema acusatorio, el sistema mixto mexicano
dividi en forma clara y delimitada la funcin de acusador y juzgador, para encomen-
darlo al Ministerio Pblico y el rgano jurisdiccional, respectivamente.
Los aspectos relacionados con la valoracin de la prueba adoptaron ambos siste-
mas, esto es, el tasado, para determinadas pruebas (como el valor pleno de los docu-
124 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
mentos pblicos, las inspecciones, el resultado de los cateos) y el libre, para otras ms
(como las periciales y las testimoniales).
Este sistema procesal mexicano prevaleci por ms de 75 aos en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, ya que fue hasta la reforma del 18 de junio
de 2008 que formalmente se dio nacimiento al sistema penal acusatorio mexicano, que
realmente es un sistema mixto de corte acusatorio, como ms adelante se analizar.
61
Ascencio Mellado, Jos Mara, La Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida en el Derecho Penal, Per,
Inpecc, 2008.
62
Benfeld, Johan, Los Orgenes del concepto de la sana crtica, Revista de Estudios Histrico-Jurdicos,
Chile, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, pp. 569-585.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 125
el contexto que ha de tomarse para que el juzgador tenga una libertad de valoracin
reglada.
Lo anterior quiere decir que la libertad en la valoracin de la prueba queda sujeta
a criterios objetivos de racionalidad, por lo que en sentido estricto se elimina la posi-
bilidad de contar con una completa libertad, pues se considera que sta se arbitraria
y subjetiva. As, dichos criterios objetivos son, como se ha indicado, las reglas de la
experiencia, la lgica y la ciencia, las cuales se analizan enseguida, grosso modo, en
ese orden.
Cuando hablamos de las reglas de la experiencia, tambin llamadas mximas de
la experiencia, no se puede prescindir de citar a Fiedrich Stein y su obra El conoci-
miento privado del juez. Dicho autor conceptualiza las mximas de la experiencia
como definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los he-
chos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero inde-
pendientes de los casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por
encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.63
Como puede advertirse, el autor le da una especial connotacin a las mximas
de la experiencia, porque las considera como formulaciones de contenido abstracto
y general, independiente de los casos concretos, pero que sirven para solucionarlos.
No obstante, la crtica ms palpable que se hace al autor consiste en que el juez,
al realizar la valoracin probatoria, no realiza silogismos donde figuran como premisa
mayor las mximas de la experiencia, porque mayormente lo conduciran al error. Tal
sera el caso se aseverar, como premisa mayor, que las personas que mienten gene-
ralmente no miran a los ojos de su interlocutor; el testigo no mir a los ojos al juez
cuando emiti su declaracin y, en consecuencia, el testigo miente. De considerar ese
silogismo como fundamento de las mximas de la experiencia, las conclusiones a las
que llegara el juez seran errneas, ya que los silogismos son propios de la lgica
formal, inicialmente utilizada para resolver teoremas de ndole racional, pero de com-
plejidad menor, circunstancia que no puede tener cabida en la complejsima tarea de
valorar la prueba, que debe basarse en una lgica dialctica, ya no formal, por ser sta
insuficiente para esa funcin.
En el siguiente captulo se abordarn de manera ms minuciosa las reglas de la
experiencia; sin embargo, se puede decir hasta este momento que las mximas de la
experiencia son normas fundadas en el saber generalizado de las personas, que sur-
girn a partir de la reiteracin de hbitos sociales o conductas repetitivas, que debido
a su contenido abstracto y generalizado, se pueden aplicar a casos concretos de la
63
Stein, Friedrich, El conocimiento privado del juez, Espaa, Ediciones Universidad de Navarra, 1973, p.
30.
126 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Artculo 20. El proceso penal ser acusatorio y oral. Se regir por los
principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e
inmediacin.
A. De los principios generales:
()
II. Toda audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que pueda
delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin de las pruebas,
la cual deber realizarse de manera libre y lgica
128 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
As como de los diversos 259, prrafo segundo, 265 y 402, del Cdigo Nacional
de Procedimientos Penales, al leerse:
64
Dictamen de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, del 11 de diciembre de 2007.
130 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Este numeral, que por cierto no ha sufrido modificacin desde que fue creado
hace ms de ochenta aos, estableca la posibilidad de que el juzgador apreciara los
dictmenes periciales con base en las reglas de la sana crtica, lo cual fue basado en la
precitada legislacin civil espaola.
A continuacin analizaremos las dos vertientes que le dan vida al sistema de va-
loracin de la prueba en el sistema penal acusatorio mexicano; esto es, la libertad y la
lgica probatoria.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 131
A. La libertad probatoria
65
Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. de Jordi Ferrer Beltrn, Espaa, Trotta, 2002.
132 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
66
Maturana Baeza, Javier, Sana crtica. Un sistema de valoracin racional de la prueba, Chile, Thomson
Reuters, 2014, p. 113.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 133
68
H. Alsina, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Argentina, Ediar, 1956, p.
127.
69
Rivera Morales, Rodrigo, La prueba. Un anlisis racional y prctico, Espaa, Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas y Sociales, 2011, p. 249.
70
Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. En la tesis de jurisprudencia siguiente:
Localizacin: Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Tomo XXIV, Agosto de 2006, p. 2095, Jurisprudencia Comn, Nmero de Tesis I.4o.C. J/22,
Registro IUS: 174352.
136 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
a. La lgica de la prueba
Ya se ha referido que, en contra posicin con otros autores que sustentan sus teoras
en la lgica dentica y primordialmente en la lgica jurdica, que parte de un concepto
puramente formal, en mi opinin considero que las reglas de valoracin de la prueba
no pueden analizarse a travs de la lgica formal, ya que sta se encuentra muy limita-
da para el complejsimo contexto probatorio y responde a una forma lineal y reduccio-
nista de ver la realidad; esto es, a travs de silogismos, los cuales pueden servir como
mtodos para la solucin de innumerables teoremas, pero no para la complejsima
actividad que es la valoracin de la prueba.
En efecto, la lgica formal o lgica aristotlica (que se trata de una ciencia ideal o
formal que ms adelante explicaremos) representa una herramienta muy til en mode-
los ms rgidos, como son las matemticas o la fsica, debido a que se trata de ciencias
formales o fundamentales que buscan crear conocimientos precisos y rigurosos. Esto
es, estudian las relaciones entre los signos y los pensamientos, pero no se trata de
una ciencia emprica o fctica, cuyo objeto son los hechos. Dicho de otra manera, las
ciencias ideales, como la lgica formal, atienden estructuras del pensamiento, pero
son incapaces de explicar los sucesos concretos, ya que para ello se requieren cien-
cias empricas o fcticas, que obtienen sus resultados a travs del mtodo cientfico y
experimental.
Como se puede advertir, estos silogismos duros y exactos no podran ser parte
de una tarea compleja como la valoracin de la prueba, en primer trmino, porque
la realidad es cambiante y dinmica, por lo que no podemos afirmar que A siempre
ser igual a A, debido a su constante movimiento y a que las realidades pueden trans-
formarse con el paso del tiempo y la disimilitud de lugares donde esto ocurra y, en
segundo trmino, porque la actividad probatoria no puede limitarse a identificar un
caso y considerarlo exactamente igual a otro (ante la prohibicin constitucional de
aplicar la analoga como regla de imposicin de sanciones) o si slo porque ante la
138 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Por ello, en el sistema penal acusatorio no tendran cabida los principios de identi-
dad, transitividad, tercero excluido o de razn suficiente que forman la lgica formal,
porque constituyen criterios rgidos y verdades universales basadas en un idealismo
puro. Especialmente, porque en las reglas de la sana crtica existe una interaccin
entre el terreno de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cien-
tficos; estos ltimos dos sufrirn en todo momento transformaciones, pues los actos
repetitivos y las verdades sociales sern dismiles de un lugar a otro y de un tiempo
a otro; asimismo, la ciencia constantemente evoluciona, abandonando criterios que
haba desentraado y establecido como verdad misma, reconsiderando constantemen-
te su inicial postura; de esa manera, si el conocimiento comn y la ciencia estn en
constante dinamismo y desarrollo, la lgica no puede quedarse atrs, limitada y con-
ceptualizada bajo los conceptos rgidos, impermeables y universalmente establecidos
que ofrece la lgica formal.
Lo anterior tan es as, que en materia penal no es viable aplicar los principios ge-
nerales del derecho, ante una realidad cambiante y cuestionada a la vez, que permite
abiertamente su evolucin. Por esa razn, necesitamos una lgica que nos permita ver
la realidad como una pelcula en movimiento y descifrar la esencia subyacente oculta
por la apariencia; vale decir, la correcta interpretacin de la realidad.71
En efecto, en esencia, la lgica formal slo se limitar a estudiar la estructura del
pensamiento, mientras que la dialctica se encargar de su contenido, ms amplio y
complejo.
Veamos un ejemplo de lgica formal:
Todos los continentes se integran por pases; Mxico es un pas; Mxico es inte-
grante de un continente.
Por su parte, la lgica dialctica se encargar de estudiar cuntos continentes exis-
ten en el mundo, el nmero de pases que los conforman, las formas de gobierno, sus
mbitos territoriales, etctera; es decir, analizar las leyes que subsisten en la divisin
geogrfica de los pases y las normas que lo integran.
Por ello, se dice que la lgica dialctica analiza todas las formas del pensamiento,
descubre su contenido objetivo y muestra todas las formas de pensamiento de las sim-
ples a las complejas, de inferiores a superiores en el proceso del pensamiento.
As, aplicando las reglas de la lgica formal en un proceso penal, sera inviable
decir que como la fiscala no tiene razn y tampoco la tiene la defensa, entonces la
vctima y su asesor jurdico son quienes tienen la verdad, porque al excluirse dos pre-
misas, una de ella debe prevalecer.
71
Cortizo, Ernesto La lgica dialctica contra lgica formal, Social Analysis, consultado el 6 de mayo
de 2015.
140 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Como puede apreciarse, las reglas de la lgica dialctica representan el origen del
dinamismo en la forma del pensamiento, ante una realidad cambiante y compleja, que
da lugar a una primera tesis, que ser cuestionada por otras realidades y, finalmente,
dar lugar a una sntesis, que es la que prevalecer en tanto llega otra realidad que la
cuestione. Este dinamismo originar la transformacin de las realidades, que puede
ser cuantitativa o cualitativa o mediante un salto cuntico.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 141
En ese contexto, las leyes de la lgica dialctica, al ser una ciencia prctica, se
aplican tambin al mbito jurdico. Por ejemplo, en un proceso penal tendremos una
inicial hiptesis, que ser la planteada por el rgano de acusacin, y que dar lugar a
una tesis, la cual ser cuestionada por la defensa, en un plano opuesto, creando una
anttesis, para que finalmente sea el juzgador el que emita su determinacin, resol-
viendo el conflicto, tomando en cuenta ambas posturas, estableciendo as una sntesis
del caso concreto. Esta sntesis prevalecer y, a su vez, dar lugar a una nueva tesis,
que podr ser cuestionada a travs de la figura de los recursos y el juicio de control
constitucional.
De ser el caso de que los rganos superiores revisen la determinacin judicial, se
creara nuevamente el proceso del pensamiento dinmico, estableciendo como tesis
la postura del juez, la anttesis la propia del apelante y la sntesis o la negacin de la
negacin la constituira la final determinacin del tribunal de alzada, quien nueva-
mente establecer una tesis del caso concreto, pero fundada en un plano superior a la
inicialmente planteada.
De afectar los intereses del gobernado, esta ltima tesis nuevamente ser cuestio-
nada por el justiciable, llevndola ante el tribunal de control constitucional y de esa
manera la tesis la constituir la determinacin del tribunal de apelacin, la postura de
anttesis ser la propia del quejoso a travs de los conceptos de violacin y la sntesis
la resolucin del tribunal colegiado.
Esta postura del aludido tribunal de control constitucional, en caso de cumplir
con lo previsto en el artculo 217 de la Ley de Amparo, podr establecer una hiptesis
plasmada en jurisprudencia, la cual ser la tesis que regule los casos de la misma espe-
cie. Sin embargo, en caso de que exista un tribunal colegiado que tenga opinin con-
traria, formar la anttesis que ser resuelta por el correspondiente Pleno de Circuito,
o la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, segn sea el caso, la cual constituir la
sntesis en esta forma del pensamiento. Asimismo, esta nueva tesis podr significar un
cambio cuantitativo o cualitativo en el caso planteado e, incluso, podr formar parte
de una nueva forma de pensamiento, al ser cuestionada por la propia Suprema Corte
en un nuevo criterio de reflexin, o bien, cuando sus dos salas compiten en contradic-
cin de tesis ante el Pleno.
De esa manera, tal como opera en el ejemplo anterior, la lgica dialctica tam-
bin ser conducida al mbito de la actividad probatoria; sin embargo, en este caso
concreto, la tesis de la fiscala, la propia de la vctima u ofendido y la anttesis de la
defensa estar basada en la actividad probatoria, las numerosas aristas que surgen en
torno a ella, sus contradicciones, puntos concordantes, congruencias e incongruencias
y, en general, las reglas de la lgica dialctica, que analizarn el contenido de los
conceptos, juicios y raciocinios propuestos por las partes y sustentados en la actividad
probatoria.
142 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
72
Stein, Friedrich, op. cit., nota 63, p. 30.
73
Cdigo Procesal Penal.
Artculo 297. Valoracin de la prueba. Los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn
contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente
afianzados.
74
Cdigo Procesal de la Nacin.
Artculo 10. Apreciacin de la prueba. Las pruebas sern valoradas por los jueces segn sus libres convic-
ciones, observando las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia.
Los elementos de prueba slo tendrn valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los
principios y normas de la Constitucin Nacional, de los instrumentos internacionales y de este Cdigo.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 143
existan como criterio orientador no quiere decir que ineludiblemente el juzgador tiene
que allegarse de ellas.
La razn por la cual algunos autores slo consideraban, antao, a la lgica y a los co-
nocimientos cientficamente afianzados como criterios orientadores en la valoracin
probatoria, sin invocar a los conocimientos cientficamente afianzados, circunstancia
sta que incluso era reproducida por algunos tribunales federales mexicanos,75 era
precisamente porque se pensaba que aqullos eran parte de las mximas de la expe-
riencia, al derivar en muchas de las ocasiones del entendimiento reiterado obtenido a
travs del mtodo cientfico.
No obstante, las reglas de la sana crtica escindieron a los conocimientos cien-
tficos de las mximas de la experiencia, al percatarse que muchos de los resultados
obtenidos no eran necesariamente producto de reiteraciones, pero s eran universal
y cientficamente aceptados, debido al sustento objetivo que aportaban y, ante ello,
las mximas de la experiencia comenzaron a verse limitadas para explicar esos tpi-
75
Por ejemplo, la tesis sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,
localizable en: Localizacin: Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Tomo XXIX, enero de 2009, p. 2823, Tesis Aislada, Nmero de tesis: I.3o.C.714
C, Registro: 168056, de rubro y texto siguientes: REGLAS DE LA LGICA Y LA EXPERIENCIA. LA
FALTA DE DEFINICIN LEGAL PARA EFECTO DE LA VALORACIN DE PRUEBAS EN LA DE-
CISIN JUDICIAL NO INFRINGE LA GARANTA DE SEGURIDAD JURDICA CONTENIDA EN
LOS ARTCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES. El artculo 402 del Cdigo de Procedimientos Civiles
del Distrito Federal precisa que los medios de prueba aportados y admitidos, sern valorados en su conjunto
por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lgica y de la experiencia, y no define el contenido de los
principios de esa ciencia, ni de la de la experiencia; pero no se trata de una laguna legal que propicie la
inseguridad jurdica en contravencin a la garanta de seguridad jurdica consagrada por los artculos 14 y
16 constitucionales. En el precepto de que se trata, se regula como sistema de valoracin el arbitrio judicial
pero no es absoluto, sino restringido por determinadas reglas basadas en los principios de la lgica y la
experiencia de los cuales no debe apartarse. Etimolgicamente la palabra lgica proviene del griego logik,
femenino de lgicos, lgico, y que significa ciencia que expone las leyes, modos y formas del conocimiento
cientfico. A su vez, el trmino logiks proviene de logos, que es razn, discurso. El vocablo experiencia
deriva del latn experientiam, que significa: Conocimiento que se adquiere con la prctica. Entonces, la
lgica es una disciplina del saber o ciencia que tiene reglas o principios que son parte de la cultura general
de la humanidad y que se presume est al alcance de una formacin profesional como la del juzgador cuya
funcin esencial de juzgar implica un conocimiento mnimo ordinario, por lo cual el legislador remite a esa
ciencia o disciplina del saber; de modo que si es un elemento de la cultura universal la cual debe formar
parte de quien tiene la funcin pblica de administrar justicia como una actividad profesional, no queda
indeterminada la referencia a cules reglas deben regir la valoracin de pruebas y en general la decisin
judicial. La experiencia es tambin un conocimiento que atae tanto al individuo como al grupo social,
que acumula conocimientos ordinarios del quehacer cotidiano en las actividades genricas del ser humano
Ivn Aarn Zefern Hernndez 145
mediante la observacin de los fenmenos sociales, culturales, polticos y de la naturaleza, lo que debe cor-
responder a un sentido comn que es inherente a cualquier otro humano; de modo que no hay imprecisin
ni incertidumbre jurdica en el precepto impugnado, ya que dispone la forma en que el juez deber valorar
pruebas con certeza jurdica.
76
Cerda San Martn, Rodrigo, Valoracin de la prueba. Sana Crtica, Chile, Editorial Librotecnia, 2008,
p. 39.
77
Bunge, Mario, La ciencia: su mtodo y su filosofa, p. 1, disponible en: http://www.ateismopositivo.
com.ar/Mario%20Bunge%20%20La%20ciencia%20su%20metodo%20y%20su%20filosofia.pdf (fecha de
consulta 10 de mayo de 2016.)
146 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
nios, mientras que en la segunda se ocupa la inferencia deductiva;78 es decir, los cono-
cimientos obtenidos no son enteramente nuevos desde un punto de vista lgico, pero
como derivan de inferencias, llegan a resultados que no se tenan al inicio del proceso.
Es en estas ciencias fcticas o empricas que tiene cabida la ciencia jurdica y,
concretamente, los conocimientos cientficos como criterio orientador del rgano ju-
risdiccional, ya que aproximan la verdad fctica al juzgador, mediante el empleo de
una objetividad razonada, pero analizando las realidades fcticas, no los ideales o pen-
samientos previamente admitidos, como lo hacen la lgica formal y las matemticas.
Ahora bien, por antonomasia, los resultados de las ciencias fcticas sern transmi-
tidos al juzgador a travs de los cientficos expertos en la materia; ms concretamente,
a travs de los peritos, quienes intervendrn en determinado proceso sustentando sus
conclusiones en la ciencia y partiendo de mtodos empricos y experimentales, que
eventualmente sustentarn las conclusiones a las que lleguen.
Esta forma de transmisin del conocimiento, que se ubica dentro del terreno de
la prueba pericial, se concretiza a travs de opiniones que sern ostensiblemente ms
objetivas que, por ejemplo, los relatos de un testigo, quien expone lo vivido a travs
de su propia ptica, basado solamente en la percepcin de sus sentidos.
En efecto, si bien la prueba pericial presenta ciertas similitudes con la testimonial
tan es as que los numerales 371 al 376 del Cdigo Nacional de Procedimientos
Penales establecen reglas semejantes para el desahogo de ambos medios de prueba,
la coincidencia es solamente para efectos de su perfeccionamiento en audiencia, ms
no as presenta identidad sustancial, habida cuenta de que los testigos, por imperativo
del numeral 360 del Cdigo Nacional en comento, slo podrn rendir declaracin con
respecto a lo que conozcan; de ah que inicialmente les sea restringido emitir opinio-
nes en torno a lo que conocen, pues deben limitarse a declarar lo que le consta, no a
interpretarlo.
De esa manera, la testimonial ser emitida por la persona que apreci un evento y
sus circunstancias, basado en su propia ptica y percepcin sensorial, lo que conduce
a que no siempre el relato transmitido sea objetivo, en tanto existen diversos contami-
nantes personales, como pueden ser las alteraciones emocionales, la eleccin de cap-
tar slo lo conveniente, las distracciones, entre muchos otros aspectos que conduzcan
a entender por qu diversos testigos que aparentemente apreciaron lo mismo tengan
tantas disimilitudes en sus relatos contextuales. En tales condiciones, podemos decir
que la testimonial se basa en el conocimiento ordinario.
Por el contrario, en contraste, la prueba pericial tiene sustento en el conocimiento
cientfico, por lo que proporciona informacin analtica, crtica, sistemtica, clara,
78
Ibidem, p. 4.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 147
Como se ha indicado, las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia y los co-
nocimientos cientficamente afianzados son instrumentos reguladores y orientadores
en la actividad valorativa y, como tales, otorgan un contexto amplio al juzgador en
ese terreno; sin embargo, no siempre tales parmetros son coincidentes entre s, de
hecho, pudieran ser contrastantes, por lo que el juez, ejerciendo la complejsima labor
de otorgar determinado valor a cada medio de prueba y establecer sus conclusiones,
deber discernir qu criterio orientador le es ms confiable.
En ese orden, analizaremos en forma genrica los contrastes que pueden surgir
cuando esos parmetros encuentran antagonismos.
Como se ha sostenido en este trabajo, las reglas de la lgica tienen prevalencia sobre
la experiencia, ya que la lgica estudia y analiza el contenido de los pensamientos y
las reglas del raciocinio, esto es, define la forma de pensar de manera racional, por lo
que constituye la sede de las inferencias que el juez realiza. Mientras que las mximas
de la experiencia operan como reglas tcnicas para introducir datos tiles en la resolu-
cin del conflicto, basadas en el saber generalizado de las personas. En mrito de ello,
el juez podr tener un conocimiento comn con respecto a un hecho, pero de nada le
servir si no le otorga un contenido lgico.
De esa manera, al ser la lgica la que dota de contenido congruente a la expe-
riencia para el caso concreto, no se puede hablar de prevalencia de las mximas de la
experiencia al contenido lgico.
Citemos un ejemplo. Supongamos que el juez tiene en su experiencia el hecho
conocido de que las mujeres que son vctimas de un delito de ndole sexual general-
Ivn Aarn Zefern Hernndez 149
fsico con l, antes del robo o despus de ste, pero no en el momento especfico del
hecho punible, lo que generar duda con respecto a su responsabilidad.
En ese orden, de conformidad con lo anterior, los criterios orientadores que, por
regla general, prevalecen sobre los dems son los principios lgicos, que ostentan
mayor jerarqua por su imposicin ante cualquier otro conocimiento.
En segundo lugar, sern los conocimientos cientficamente afianzados, porque
si bien, como las mximas de la experiencia, proporcionan informacin al juzgador,
sus resultados estn basados en el mtodo cientfico, ms objetivo y complejo que el
conocimiento comn.
Finalmente, las mximas de la experiencia tendrn el ltimo lugar en la jerarqua
de parmetros racionales, porque se tratan de conocimientos eventuales, contingentes
y basados en experiencias reiteradas del mbito comn.
Sin embargo, como se expres, las anteriores reglas sern generales y como toda
norma presentarn excepciones, pero ser especialmente complicado que los conoci-
mientos cientficos y las mximas de la experiencia, al ser mtodos que proporcionan
informacin al juzgador, prevalezcan sobre las reglas de la lgica, que contextualiza el
enunciado, por lo que se puede concluir que sta siempre tendr una jerarqua mayor
que las dems y prevalecer ante cualquier contingencia que se genere con motivo de
la interrelacin entre todos los criterios orientadores.
Empero, s podra acontecer el caso concreto de que las mximas de la experien-
cia prevalecieran sobre la ciencia si, por ejemplo, un test psicolgico que fue conclu-
sivo en determinar que la vctima present secuelas psquicas fue llenado conforme
a estndares o formatos de otro pas, que en consecuencia tiene una cultura dismil
a la mexicana, sin ajustarse al lenguaje y costumbres de Mxico, podra llevar a la
falibilidad, porque la base cientfica que se tom en consideracin no se ajusta a los
parmetros necesarios para ser valorada en trminos exitosos.
En esas condiciones, puede afirmarse que la valoracin probatoria no por fuerza
debe tener origen en la norma o ms bien dicho, en razones especficamente jur-
dicas, ya que no existen en la ley reglas tasadas para la valoracin probatoria y, en
consecuencia, es donde tienen cabida la lgica, las mximas de la experiencias y los
conocimientos cientficamente afianzados, que si bien pueden colisionar en la activi-
dad de juzgar y, en consecuencia, tendrn que aplicarse las reglas de prevalencia para
que el juzgador obtenga una lgica y congruente conviccin obtenida de la actividad
probatoria, en ese devenir, tambin es probable que dichos parmetros de objetividad
no necesariamente colisionen, sino que se interrelacionen y, en consecuencia, propor-
cionen informacin objetiva al juzgador.
Ahora bien, dentro de la encomienda judicial, que es la actividad valorativa, sur-
ge la interrogante de qu es valorar la prueba?, cuestionamiento que puede traducirse
en la aceptacin de las pretensiones sobre los hechos sometidos a litigio. Es decir, las
152 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
79
Gascn Abelln, Marina, Cuestiones probatorias, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2012,
p. 58.
80
Idem.
81
Idem.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 153
porque provenan, precisamente, de una autoridad que no tena que rendir cuentas a
algn ente pblico superior y mucho menos al pueblo.
En efecto, por ejemplo, en Roma, las determinaciones corran a cargo de la noble-
za, con los pontfices y los patricios, por lo que no se consideraba necesario justificar
las razones de los actos de autoridad, ya que el hecho de que hubieran sido emitidos
por un juez, con ostensible prestigio social, era suficiente para que tuvieran plena va-
lidez. Posteriormente, en las Leyes de Partidas, se estableci la necesidad de indicar
los criterios de orientacin de autoridad.
Por su parte, en los sistemas inquisitivos no era necesario motivar las sentencias,
pues con el solo hecho de que el acusado confesara haber cometido el suceso punible,
supona que el juicio y la determinacin final ya slo constituyeran un mero trmite.
Fue en la Revolucin Francesa que se consolid la obligacin de motivar las
determinaciones judiciales, ante la llamada desconfianza en los jueces y, por ende, si
stos emitan una resolucin, deban explicar las razones de su fallo, ya no slo como
derecho del gobernado, sino como obligacin del Estado.
As, en palabras de Javier Maturana, fue en la Francia revolucionaria que se
logr el pleno reconocimiento el principio de obligatoriedad de la motivacin, con el
artculo 15 del ttulo V de la Ley 16-24 de agosto de 1790 sobre organizacin judicial,
donde se prescribe que toda sentencia civil o penal, debe contener los motivos de su
decisin Este principio sera posteriormente recogido en los cdigos napolenicos
y la omisin de motivacin sera sancionada con la nulidad.82
Esta revolucin ideolgica de motivar las determinaciones y establecer un lmite
para las arbitrariedades judiciales se consolid en los pases europeos, los cuales la
adoptaron porque notaron que representaba una evidente certidumbre jurdica, tan es
as, que subyace hasta nuestros das. En la actualidad salvo el sistema anglosajn
que se rige bajo la ntima conviccin, los sistemas procesales del mundo han aco-
gido la obligacin del Estado de motivar las sentencias judiciales y adems lo han
consolidado como derecho fundamental del gobernado.
A partir de lo anterior, surgi una constitucionalizacin de tal obligacin estatal,
lo que incluso se reflej en instrumentos de ndole internacional, tales como el Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos, cuyo numeral 45 establece expresamente que las
sentencias de los Estados miembros debern ser motivadas,83 as como la Convencin
82
Maturana Baeza, Javier, op. cit., nota 66, p. 311.
83
Artculo 45 Motivacin de las sentencias y de las decisiones.
1. Las sentencias, as como las decisiones que declaren las demandas admisibles o inadmisibles, sern
motivadas.
2. Si la sentencia no expresa en todo o en parte la opinin unnime de los jueces, todo juez tendr derecho
a unir a ella su opinin separada.
154 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Americana sobre Derechos Humanos, ya que el precepto 66 contempla que los fallos
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debern seguir esa precitada regla.
En Mxico, este derecho fundamental lo encontramos en la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, desde su creacin el 5 de febrero de 1917, espec-
ficamente en su artculo 16; dicho texto original estableca:
En casi 100 aos que tiene de vida la Ley Fundamental, el prrafo de dicho nu-
meral no ha sufrido especial modificacin, ya que slo se ha reformado la conjuncin
copulativa y, por la disyuntiva o, segn reforma publicada en el Diario Oficial de la
Federacin el 3 de septiembre de 1993, para dejar en claro que para que exista un acto
de autoridad que involucre la molestia de los derechos del gobernado, no es necesario
que se actualicen todas las precitadas hiptesis, sino que es suficiente que se d una
o cualquiera de ellas; as, el precepto qued de la siguiente manera (y que prevalece
en la actualidad):
Ahora bien, para efectos de este trabajo nos vamos a centrar en la manera en que
el precitado derecho fundamental de motivar de las determinaciones judiciales impac-
ta en el sistema penal acusatorio, para lo cual se hace necesario compararlo con su
antecesor, el sistema tradicional mixto.
En el sistema anterior, de corte mixto, existan pruebas de valoracin libre y tam-
bin tasadas el valor de estas ltimas era establecido por el legislador desde el
mismo momento en que cre la ley; tal era el caso de los documentos pblicos, las
inspecciones y el resultado de los cateos que merecan un valor probatorio pleno. De
esa manera, el juzgador no tena qu hacer una especial valoracin al respecto, sino
primeramente verificar que se hubieran cumplido los requisitos que la ley exiga para
esos medios de prueba; satisfecho lo anterior, el valor probatorio surga como conse-
cuencia directa, lo que evidentemente redundaba en la forma en que se motivaba la
determinacin, porque bastaba aseverar que esas pruebas haban sido perfeccionadas
en trminos de ley y merecan valor probatorio pleno, tal cual lo estableca la ley.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 155
84
Maturana Baeza, Javier, op. cit., nota 66, p. 331.
85
Idem.
156 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
86
Ferrer Beltrn, Jordi, Estndares de prueba y prueba cientfica. Ensayos de epistemologa jurdica, Ar-
gentina, Marcial Pons, 2013, p. 26.
158 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
lidad de la actividad probatoria tiene diversos alcances y exigencias, que son directa-
mente proporcionales al grado de convencimiento exigido para determinado momento
procesal. Es en este terreno donde encuentran cabida los estndares probatorios, que
no son ms que la justificacin para aceptar la verdad de alguna hiptesis planteada,
teniendo en cuenta que esto acontecer cuando el grado de probabilidad alcanzado
por esa hiptesis se estime suficiente.87 A continuacin analizaremos esos criterios de
justificacin que se exigen en el sistema penal acusatorio mexicano.
87
Gascn Abelln, Marina, op. cit., p. 77.
88
Idem.
160 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
89
Al cual se adhiri Mxico el 28 de octubre de 2005.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 163
Aparente
Conjeturas y necesidad de Verdad material
determinaciones proteccin o histrica
irracionales
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
No obstante, el propio artculo 137 del Cdigo Nacional establece que dichas medidas
pueden ser canceladas, lo cual constituye la anttesis de su ratificacin, pues sustan-
cialmente se dejaran sin efectos las medidas de proteccin decretadas por el Ministe-
rio Pblico y, como consecuencia directa, se dejara sin proteccin a la vctima u ofen-
dido. Ese aspecto antagnico a la salvaguardar del sujeto pasivo debe estandarizarse
en un nivel probatorio muy alto, ya que no slo est en juego la propia seguridad e
integridad del sujeto pasivo, sino que adems existe la posibilidad de que, atendiendo
a ciertas determinaciones ministeriales, en lo futuro pudiera coartarse el derecho de la
vctima u ofendido a volver a ser solicitar tales medidas (por ejemplo, por sobrevenir
el archivo temporal del asunto, el no ejercicio de accin penal, entre otros).
De esa manera, desde mi ptica, en caso de que el rgano jurisdiccional cancele
esas medidas de proteccin por no evidenciarse su necesidad, elevara esa graduacin
probatoria a casi el punto mximo de la escala puntualizada, esto es, que se estanda-
rice ms all de toda duda razonable, ya que el juez de control no debe tener el atisbo
de duda alguna de que la vctima ya no necesita la proteccin inicialmente otorgada;
especialmente, porque puede darse el caso de que, atendiendo a un posible someti-
miento psicolgico del pasivo, derivado de la amenaza o intimidacin del imputado,
el pasivo no tenga la capacidad de sostener ante la institucin ministerial o el rgano
jurisdiccional, que es vctima de tales o cuales amenazas o que se prefiera actuar en
forma sumisa ante el justiciable, con tal de no ver mermada su integridad. De esa ma-
nera, el juzgador debe ser muy cauteloso y exigir un rango alto de actividad probatoria
al respecto, que no le deje lugar a dudas de que el pasivo puede desarrollar su vida
normal sin necesidad de proteccin.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 165
Verdad material
o histrica
Conjeturas y
determinaciones
Ms all de toda
irracionales
duda razonable
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Si nos basamos en el derecho civil, por regla general las providencias precautorias son
actos prejudiciales que permiten asegurar el cumplimiento de una obligacin que se
exigir a deudor.
La esencia de esta figura es rescatada en el numeral 138 del Cdigo Nacional de
Procedimientos Penales, en cuanto establece que las providencias precautorias son
actos tendentes a garantizar la reparacin del dao, las cuales pueden ser solicitadas
por los entes legitimados, esto es, la vctima u ofendido y el Ministerio Pblico.
De conformidad con ese numeral, las providencias precautorias que se contem-
plan en forma limitativa en el sistema penal acusatorio, son a) el embargo de bienes y
b) la inmovilizacin de cuentas y dems valores que se encuentren dentro del sistema
financiero.
En este caso, es la propia ley la que fija el estndar probatorio requerido para
su concesin, ya que el prrafo segundo de ese numeral 138 establece que para que
sean decretadas deben existir datos de prueba expuestos por el Ministerio Pblico
y la vctima u ofendido, de los que se desprenda la posible reparacin del dao y la
probabilidad de que el imputado ser responsable de repararlo. Esto es, la graduacin
probatoria de estas medidas precautorias entra al terreno de las probabilidades, al
establecer de manera clara y precisa que slo deber acreditarse la posibilidad de la
imposicin, en lo futuro, de la reparacin del dao y la probabilidad de que el impu-
tado ser el responsable de pagarlo.
De esa manera, ya que el estndar probatorio de las providencias precautorias es
propio del terreno de las probabilidades, se fijara en el punto medio, esto es, en el
grado 5, porque no es necesario que los datos de prueba sean tan bsicos, que acredi-
ten solamente una aparente y lejana posibilidad de reparacin del dao, as como de
166 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
El artculo 252 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales regula los actos de
investigacin que requieren autorizacin previa del juez de control e involucra dos
grandes categoras de ellos, los primeros investidos de todos aquellos actos de inves-
tigacin que impliquen afectacin a derechos establecidos en la Constitucin y, los
segundos, que son los siguientes:
I. La exhumacin de cadveres;
II. Las rdenes de cateo;
III. La intervencin de comunicaciones privadas y correspondencia;
IV. La toma de muestras de fluido corporal, vello o cabello, extraccio-
nes de sangre u otros anlogos, cuando la persona requerida, excep-
to la vctima u ofendido, se niegue a proporcionar la misma;
Ivn Aarn Zefern Hernndez 167
Con relacin a estos actos de investigacin la ley es omisa (en forma expresa)
para establecer los parmetros probatorios que debern exigirse para el libramiento
judicial de aqullos; sin embargo, es importante mencionar que al margen de que
todos ellos se encuentren dentro de un mismo catlogo normativo, su graduacin pro-
batoria es la misma, ya que guardan correspondencia entre s, en virtud de que:
En esas condiciones, dado que tales actos tienden a comprobar hiptesis que la
institucin ministerial va desarrollando en su facultad constitucional de investigar de-
litos, no ser viable fijar un estndar probatorio que vaya ms all de una mera posibi-
lidad de demostracin de la necesidad de dicho acto y tampoco ser viable fijarlo por
debajo de ese rango de probabilidad, so pena de constituir una orden judicial arbitraria
o incluso, relajando ms el contexto probatorio, pudiera resultar irracional.
Por ello, la graduacin de la exigencia probatoria se ubica en el punto medio,
donde se exigir al Ministerio Pblico que acredite con datos de prueba la existencia
de una razn fundada para realizar el acto, esto es, que justifique su utilidad y la rela-
cin de ese actuar con un hecho punible, presupuesto para librar el acto de molestia;
asimismo, ser necesario que revele, a travs de la actividad probatoria, que existe
al menos la posibilidad de que la informacin que pretende recopilar guarda
correspondencia con ese derecho fundamental que ser transitoriamente restringido;
dicho en otras palabras, se exigir al fiscal que demuestre con probabilidades la rela-
cin objeto-acto de investigacin, para que pueda librarse la orden respectiva, la cual
tendr que emitirse de manera fundada y motivada.
168 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Estndar medio
Conjeturas y o de
determinaciones Verdad material
probabilidades
irracionales o histrica
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
ra tan restrictiva ante el juez (ya que adems es altamente probable que el gobernado
ingrese a un centro de reclusin, en tanto espera ser llevado a la sala de audiencias),
la fiscala deber exponer de manera fundada y motivada, por qu considera que debe
operar el rgimen de excepcin de la libertad en ese caso concreto y no citar o hacer
comparecer a la persona por los medios legales usuales.
As tambin, no debe prevalecer la apariencia de que, por ser la orden de apre-
hensin una determinacin previa al auto de vinculacin a proceso, no es lgico que
se exija un estndar probatorio mayor a la orden de captura que al auto que vincula
a proceso al gobernado. Lo anterior as se afirma, ya que la temporalidad procesal
no guarda relacin alguna con la exigencia probatoria, pues de ser as se exigira un
estndar probatorio menor a la medida cautelar de prisin preventiva, ya que depen-
diendo del contexto puede dictarse previamente al auto de vinculacin a proceso.
En las relatadas condiciones, al hacer un ejercicio ponderativo entre los derechos
fundamentales que son restringidos en el auto de vinculacin a proceso y la orden de
aprehensin, en los trminos que se han expuesto, considero que el grado numrico
que se otorga a la orden de captura se ubicar un punto arriba del exigido para aquel
acto de vinculacin a proceso, para quedar as:
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Estndar ligeramente
Conjeturas y menor a una fundada Verdad material
determinaciones probabilidad o histrica
irracionales
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
90
Tesis localizable en: Dcima poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo I,
abril de 2014, p. 202, Jurisprudencia Constitucional, Nmero de tesis P./J. 20/2014, Registro IUS: 2006224.
174 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
se deber estar a lo que indica la norma constitucional, lo que a su vez implica que el
resto de las normas jurdicas deben ser acordes con la ley suprema, tanto en un sentido
formal como material.
Asimismo, de acuerdo con el criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin contenido en la jurisprudencia de rubro: Restricciones a los
derechos fundamentales. Elementos que el juez constitucional debe tomar en
cuenta para considerarlas vlidas,91 esa restriccin a los derechos fundamentales
debe satisfacer, al menos, los siguientes requisitos: a) ser admisible dentro del mbito
constitucional; b) ser necesaria para asegurar la obtencin de los fines que fundamen-
tan la restriccin constitucional, y c) ser proporcional, esto es, la medida legislativa
debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley y
los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales,
en el entendido de que la persecucin de un objetivo constitucional no puede hacerse
a costa de una afectacin innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitu-
cionalmente protegidos.
Derivado de lo anterior, se evidencia que la determinacin de la proporcionalidad
de la prisin preventiva oficiosa no corre a cargo del juzgador, sino del constituyente
y del legislador, al crear los marcos normativos reguladores de esa figura e incorporar
un catlogo de delitos en los cuales, por regla general, las personas tendrn que en-
frentar el proceso penal en el mbito de la prisin preventiva.
En mrito de ello, podramos hablar de dos tipos de estndares probatorios en la
imposicin de la prisin preventiva oficiosa.
El primero de ellos acontece en el caso de que el imputado, al ejercer su derecho
constitucional, decide que su situacin jurdica sea resuelta dentro del trmino de 72
horas o bien de 144 horas y, como consecuencia, antes de que se suspenda la audiencia
inicial en su primera fase, deber resolverse el debate de medidas cautelares, porque
el auto de vinculacin a proceso se dictar con posterioridad.
En ese caso, la graduacin del estndar probatorio no debe ser alta, de hecho, el
ndice ser muy bajo, porque la determinacin judicial no partir de ejercicio de pon-
deracin probatoria alguno, sino de la presuncin de que el Ministerio Pblico se est
conduciendo con el deber de objetividad y lealtad a que est obligado, al encuadrar
el hecho en la hiptesis delictiva propia del catlogo de delitos de prisin preventiva
oficiosa. Partiendo de esa premisa, slo ser necesario que el rgano jurisdiccional
se asegure de que la formulacin de la imputacin se fij por hechos relativos a uno
de esos delitos contenidos en los precitados catlogos y adems analice la viabilidad
91
Criterio que puede ser localizado en: Dcima poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, Tomo I, Libro V, febrero de 2012, p. 533, Jurisprudencia Constitucional, Nmero de tesis 1a./J.
2/2012 (9a.), Registro 160267.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 175
de que los eventos puedan encuadrarse en la descripcin tpica que la institucin mi-
nisterial seala; esto es, se trata de una actuacin judicial meramente de verificacin
fctica-normativa, sin necesidad de hacer referencia o requerir dato de prueba alguno.
En mrito de lo anterior, ese primer estndar probatorio exigido para dictar pri-
sin preventiva oficiosa se ubicara en la graduacin numrica 2, al no realizarse
ejercicio de proporcionalidad alguno de la medida, en tanto sta ya se fij en la ley,
al contemplar ese delito en el catlogo tasado de la prisin preventiva oficiosa y la
funcin judicial sea nicamente de verificacin de que los hechos encuadren en la
hiptesis delictiva.
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
El segundo de los estndares que se exige para el dictado de una prisin preventiva
oficiosa, acontece cuando el imputado decide que su situacin jurdica sea resuelta en
el mismo momento en que se le pregunta; esto es, aqul opta por renunciar al plazo de
72 o 144 horas para resolver tal cuestin, por lo que el rgano jurisdiccional, atendien-
do a los datos de prueba expresados por el rgano pblico de procuracin de justicia,
los cuales estima eficientes para establecer que se ha cometido un hecho que la ley
seala como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometi o par-
ticip en su comisin, dicta auto de vinculacin a proceso por un delito contemplado
con prisin preventiva oficiosa.
En este aspecto, el estndar probatorio requerido tiene el mismo rango que el exi-
gido para el auto de vinculacin a proceso y la razn estriba en que si bien la medida
cautelar de prisin preventiva oficiosa se impone como consecuencia de la vinculacin
a proceso por delito que amerite ese tratamiento cautelar, ambas determinaciones, esto
es, la que vincula a proceso y la que impone la medida cautelar, no se pueden escindir,
porque precisamente una deriva de la otra; por ello, la ponderacin de datos de prueba
para establecer su suficiencia y razonabilidad para dictar auto de vinculacin a proce-
so, son exactamente los mismos que sirvieron de base para imponer aquella medida
cautelar; dicho de otro modo, si bien en el dictado de la prisin preventiva oficiosa
emitida previamente a la vinculacin a proceso se parte de la presuncin de que el
176 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Ministerio Pblico est actuando bajo los principios de objetividad y lealtad; para el
momento en que el justiciable ya es vinculado a proceso, el juez de control ya no par-
te de presunciones del deber de lealtad de la institucin ministerial, sino del anlisis
previo y mesurado que del auto de vinculacin a proceso realiz, donde adems hizo
un ejercicio de ponderacin de datos que lo determin a precisar exactamente el hecho
delictivo materia del proceso o incluso, ante lo expuesto por las partes, lo reclasific;
determinacin que, desde luego, se bas en la actividad probatoria.
As, dado que ambas determinaciones no se pueden escindir, porque la medida
cautelar deriva del auto de vinculacin a proceso por delito de prisin preventiva
oficiosa, como consecuencia lgica y necesaria se concluye que el estndar probato-
rio en la imposicin de la medida cautelar de prisin preventiva oficiosa despus de
dictado el auto de vinculacin a proceso debe ser el mismo que el que se exigi para
esta ltima determinacin.
En mrito de lo anterior, como se ver ms adelante, en virtud de que la ley esta-
blece estndares probatorios de probabilidad o posibilidad para el dictado del auto de
vinculacin a proceso, se concluye que el punto gradual ser el fijado en el nmero 5,
propio del terreno de las posibilidades.
Estndar medio
Conjeturas y o de
determinaciones Verdad material
probabilidades o histrica
irracionales
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Finalmente, debe precisarse que como toda regla genrica, la prisin preventiva ofi-
ciosa presenta sus excepciones, las cuales, de conformidad con el artculo 166 del
Cdigo Nacional de Procedimientos Penales, acontecern cuando el juez de control
estime que tal medida cautelar se ejecute en el domicilio de la persona imputada o en
un centro mdico o geritrico, bajo las medidas cautelares que procedan.
Estas excepciones se presentarn cuando el imputado se trate de una persona ma-
yor de 70 aos de edad o afectada por una enfermedad grave o terminal; asimismo, en
el caso de mujeres embarazadas o tambin de madres durante la lactancia.
Pues bien, dado que la regla general de la prisin preventiva es que deber cum-
plirse en lugares especiales destinados para ello, en trminos del prrafo noveno del
Ivn Aarn Zefern Hernndez 177
podra favorecer a algn imputado que no tuviera derecho a esa especial excepcin
que hace la ley.
En mrito de ello, la graduacin del estndar probatorio, slo para el hecho de
que se tenga por acreditado que la persona rene esas especiales condiciones perso-
nales, se eleva al altsimo rango de ms all de toda duda razonable que deba tener el
juzgador al respecto.
Estndar probatorio exigido en la verificacin de que la persona rene las espe-
ciales condiciones personales (edad avanzada, enfermedad grave o terminal, emba-
razo o lactancia) para cumplir la prisin preventiva en su domicilio o centro mdico
que corresponda.
Verdad material
o histrica
Conjeturas y
determinaciones
irracionales Ms all de toda
duda razonable
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
92
Criterio sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la jurisprudencia que deriva del
caso Bayarri vs. Argentina, sentencia de 30 de octubre de 2008, as como en la diversa relacionada con el
caso Acosta Caldern vs. Ecuador, sentencia de 1 de febrero de 2006.
93
Este tema fue abordado mesuradamente por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
en la jurisprudencia ya invocada, de rubro: RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
180 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
Ahora bien, los parmetros anteriores, para establecer la mayor o menor posibili-
dad de suceso, podrn ser evidenciados a travs de la actividad probatoria, ya que el
numeral 171 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales establece la posibilidad
de que los sujetos procesales aporten elementos de conviccin para ello. De ah que
sean susceptibles de cierto estndar probatorio.
En efecto, a partir de esos criterios orientadores es que se graduarn los estnda-
res de exigencia para acreditar la hiptesis de la teora del riesgo que sostendr la fis-
cala, contra la menor posibilidad de que ocurran, a cargo de la defensa; desde luego,
siempre basado en el eje rector de mnima intervencin, el principio de presuncin de
inocencia y los criterios internacionales de que la prisin preventiva no es una medida
punitiva, sino cautelar.94
De esa manera, mientras se demuestre en mayor grado, por ejemplo, que el im-
putado tiene un especial arraigo en el domicilio que report como propio (el cual
se ubica dentro del mbito territorial de la jurisdiccin del juez de control), menor
ser el riesgo de fuga que se evidencie; asimismo, en diverso ejemplo, cuanto ms
represente el imputado un peligro para la vctima, mayor ser el riesgo de proteccin
que se deber dar a aqulla, por lo que el rgano jurisdiccional deber ponderar si las
medidas cautelares menos lesivas son suficientes para ello o slo la prisin preventiva
podra otorgarle al sujeto pasivo la tutela que necesita. De esa forma, si en el ejemplo
se evidencia que el justiciable en al menos ocho ocasiones ha pretendido privar de la
94
Criterio sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la jurisprudencia que deriva del
182 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
vida a la vctima (su esposa), al golpearla hasta provocar que sea hospitalizada, una
vez que aqul ha burlado todo tipo de seguridad previa que le ha impuesto la institu-
cin ministerial, el juez de control deber hacer prevalecer la proteccin de la pasivo
y, de ser el caso, ordenar la prisin preventiva del imputado por no existir una medida
menos lesiva para contener la agresin reiterada.
Bajo estos parmetros es que se graduarn las diversas medidas cautelares esta-
blecidas en forma limitativa por el artculo 155 del Cdigo Nacional de Procedimien-
tos Penales que, como se ha indicado, el punto mximo es la prisin preventiva y el
menor, atendiendo a su propia naturaleza, sera la presentacin peridica y las que
tiendan a proteger a la vctima.
Ahora bien, ya se ha hecho referencia al trabajo colectivo publicado por este
Instituto de la Judicatura Federal, en el cual tuve la oportunidad de participar, junto
con el destacado Juez de Distrito Gonzlez Segovia. En este trabajo, l estableci un
estndar probatorio relacionado con las medidas cautelares, que orden por niveles
de inferior a mayor, comenzando por: a) la presentacin peridica; b) la prohibicin
de concurrir lugares o tener algn tipo de contacto con personas; c) la separacin in-
mediata del domicilio; d) la exhibicin de garanta econmica y prohibicin de salida
territorial; e) el embargo de bienes y la inmovilizacin de cuentas bancarias; f) las
suspensiones temporales en los cargos pblicos o actividades profesionales; g) el res-
guardo domiciliario e internamiento en institucin determinada; h) el sometimiento al
cuidado o vigilancia de una persona o institucin, e i) la prisin preventiva.
El anterior trabajo, por dems importante y destacado, lo retomo en este apartado,
slo que concluyo en forma personal algunos aspectos diversos, atendiendo al propio
formato que manejo en este trabajo y al contexto que explicar enseguida.
Asimismo, comenzar por explicar, del grado menor al mayor, el estndar pro-
batorio que considero se debe exigir en cada una de las hiptesis que se debatan por
las partes.
caso Bayarri vs. Argentina, sentencia de 30 de octubre de 2008, as como en la diversa relacionad con el
caso Acosta Caldern vs. Ecuador, sentencia de 1 de febrero de 2006.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 183
95
Figura jurdica utilizada por la Secretara de Relaciones Exteriores en ese tipo de medidas.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 185
las medidas cautelares debe ser la ms elevada, a fin de que el juez de control pueda
establecer de manera razonada, que debe imperar en el caso concreto, la excepcin al
principio de presuncin de inocencia y del eje rector del sistema penal acusatorio que
es la libertad como regla genrica.
No es necesario abordar todos los tpicos tendentes a analizar las reglas de ex-
cepcin, presuncin de inocencia y de mnima intervencin, habida cuenta de que han
sido analizados en prrafos que preceden. Lo importante es mencionar que cuando el
rgano jurisdiccional impone la prisin preventiva, esos principios fracasaron para
salvaguardar los fines del proceso y entonces, en un acto meramente excepcional, el
juez de control ordena la reclusin de la persona en centros especiales, de conformi-
dad con el prrafo noveno del artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, lo cual no podr exceder de un ao, al ser la duracin de la tem-
poralidad de la prisin preventiva ms favorable a la persona que la establecida en la
propia Constitucin.
Sin embargo, se debe destacar que aunque el estndar probatorio requerido para la
prisin preventiva es muy alto, no llega al punto de la exigencia de la sentencia conde-
natoria, que es ms all de toda duda razonable; por ello se fija en el punto gradual 8.
En mrito de lo anterior, los estndares probatorios de las medidas cautelares
quedaran de la siguiente manera:
Ms all de
toda duda
razonable
Terreno de las
probabilidades
Conjeturas y Verdad
determinaciones material o
irracionales histrica
0 1 2 3 4 5 6 6.5 7 8 9 10
Embargo de Internamiento
bienes e en instituciones
Presentacin Exhibicin de inmovilizacin de determinadas
peridica garanta econmica cuentas y dems Resguardo en el
Prohibicin de Prohibicin de salir valores que se propio domicilio
convivir, sin autorizacin del encuentren dentro Colocacin de
acercarse o pas, de la localidad del sistema localizadores
comunicarse en la cual reside o del financiero electrnicos
con determinadas mbito territorial que
personas, fije el juez
con las vctimas u Sometimiento al
ofendidos o cuidado o vigilancia Suspensin temporal
testigos de una persona o en el ejercicio de un
Separacin i n s t i t u c i n cargo pblico o en el
inmediata del determinada ejercicio de
domicilio determinada actividad
Prisin
profesional o laboral
preventiva
Estndar medio
Conjeturas y o de
determinaciones probabilidades Verdad material
irracionales o histrica
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Sin embargo, debe hacerse notar que el artculo 316 del Cdigo Nacional de Pro-
cedimientos Penales establece como requisito de fondo respecto al auto de vincula-
cin a proceso, que el juez de control deber verificar que no se actualice una causa
de extincin de la accin penal o excluyente del delito; de lo que entonces surge un
nuevo estndar probatorio, pero ahora interpretado a la inversa.
Cierto, como se ha indicado, la finalidad del auto de vinculacin es, entre otros,
proseguir el proceso, ya que abre el periodo de investigacin complementaria, a partir
del cual las partes realizarn actos de indagacin con la finalidad de demostrar sus
pretensiones procesales (en el caso del Ministerio Pblico y la vctima u ofendido
incluso de obtener medios de prueba exculpatorios). De ese modo, el rgano pblico
de procuracin de justicia llevar la investigacin principal y las dems partes las
investigaciones paralelas. No obstante, en todos los panoramas la naturaleza de la
prosecucin del proceso es seguir investigando.
A partir de ello, es que el juez de control, al dictar auto de vinculacin a proceso,
debe ser muy exigente al analizar que no se actualice una causa de extincin de la ac-
cin penal o excluyente del delito, porque de lo contrario coartara el derecho procesal
del Ministerio Pblico de demostrar en investigacin complementaria lo opuesto.
Citemos un ejemplo: el fiscal formula imputacin contra una persona. Los hechos
se hicieron consistir en que el justiciable rob del aparador de un centro comercial
una computadora tipo lap top, al tomarla y ocultarla dentro de su gabardina, pero fue
detenido una vez que rebas el rea de cajas, sin que hubiere realizado el pago res-
pectivo del producto. En su declaracin inicial el imputado aduce que efectivamente
rob ese equipo, pero que lo hizo porque su menor hijo estaba enfermo de gravedad
y necesitaba dinero para que fuera hospitalizado. El justiciable incorpor como datos
de prueba los documentos mdicos y las testimoniales de su esposa y diverso hijo,
que mostraron al rgano jurisdiccional que efectivamente el menor hijo padeca una
enfermedad que pona en peligro su vida y que su atencin mdica era apremiante. La
defensa del imputado alega un estado de necesidad justificante, porque el gobernado
no tena otra salida que robar para poder salvar a su hijo.
En el ejemplo, el juez de control debe ser especialmente cuidadoso para tener por
acreditada esa causa de justificacin, porque si bien aparentemente podra existir una
razn para justificar el actuar de la persona, no debe existir duda razonable de que as
aconteci. De lo contrario coartara el derecho procesal de la institucin ministerial de
demostrar, por ejemplo, que el imputado era una persona de solvencia econmica y
que si bien su hijo presentaba una enfermedad grave, los gastos que aquello generara
estaran cubiertos para el momento de la comisin del hecho punible; circunstancias
que slo se acreditaran con una investigacin ms formalizada, contando con un
tiempo ms prudente que las 48 horas que prev la Constitucin y bajo un esquema
trazado en la litis del auto de vinculacin a proceso.
190 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
En ese orden, atendiendo a los efectos del auto de vinculacin a proceso, las cau-
sas de exclusin del delito y de extincin de la accin penal deben quedar demostradas
ms all de toda duda razonable, por lo que se ubican en el punto 9 de la escala que se
ha trazado en este trabajo.
Verdad material
o histrica
Conjeturas y
determinaciones
irracionales Ms all de toda
duda razonable
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Verdad material
o histrica
Conjeturas y
determinaciones
irracionales Ms all de toda
duda razonable
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
En la primera parte de este trabajo se hizo especial referencia a que la verdad histrica
no se encuentra al alcance de las partes, por lo tanto, el juez no est obligado a obtener
la verdad material de lo acontecido, pues como rector del proceso no es su tarea llegar
a esa meta, ya que de considerar que sa es su labor, estara prcticamente maniatado
para resolver el litigio, al no poder ejercer labores de investigacin.
En esas condiciones, las partes debern demostrar la certeza de sus enunciados
fcticos (o su verdad) a travs de la actividad probatoria y el rgano jurisdiccional, en
emitir su fallo derivado de esa propia actividad de las partes, mediante una conviccin
192 LA PRUEBA LIBRE Y LGICA
96
Vase Taruffo, Michel, Teora de la prueba, Per, Ara Editores 2012, p. 283.
97
Criterio localizable en: Dcima poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Tomo I, Libro 19, junio de 2015, p. 594, Tesis Aislada, Nmero de tesis 1a. CCXXI/2015, Registro IUS:
2009467.
Ivn Aarn Zefern Hernndez 193
Verdad material
o histrica
Conjeturas y
determinaciones Ms all de toda
irracionales duda razonable
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Ahora bien, es viable expresar que en el sistema penal acusatorio las partes bus-
carn a toda costa acreditar sus pretensiones procesales, de tal manera que, por regla
general, la teora del caso de la fiscala ser llegar a demostrar ms all de toda duda
razonable la culpabilidad del acusado, mientras que la defensa buscar demostrar lo
contrario. Estos aspectos descansan en una de las finalidades del sistema penal acu-
satorio, que es esclarecer los hechos. De esa manera, los sujetos procesales buscarn
convencer al tribunal de enjuiciamiento a partir de su respectiva teora del caso, la
cual apoyarn con elementos objetivos, contenido jurdico y actividad probatoria y
ser el juzgador, finalmente, quien luego de analizar responsable y mesuradamente el
material probatorio resolver en definitiva si las partes lograron el xito procesal que
afanosamente buscan.
Referencias bibliogrficas
I. Libros
II. Legislacin
9 786079 013134