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Agente infiltrado virtual: primeiras impresses da Lei 13.

441/2017

Flvio Pereira

19/05/2017

Direito e Processo Penal

A novidade objeto desse estudo sobre a infiltrao de agentes diz respeito a publicao da
recentssima Lei 13.441, de 08 de maio de 2017, a qual promoveu alteraes na Lei 8.069/90
(Estatuto da Criana e do Adolescente), para prever a infiltrao de agentes de polcia na
internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criana e de adolescente.

Alterou-se, portanto o ECA promovendo a insero dos preceitos contidos nos artigos 190-A,
190-B, 190-C, 190-D e 190-D[1].

Assim, a utilidade maior da infiltrao policial ciberntica reside no uso de identidade fictcia
para coletar informaes sigilosas (privadas, em relao s quais h expectativa de
privacidade) e na penetrao em dispositivo informtico do criminoso a fim de angariar
provas[2].

A partir de agora, podero ser deflagradas operaes de investigao mediante a utilizao da


figura do agente infiltrado dentro do ambiente virtual da internet, mesmo em no se tratando
de hiptese concreta de atuao de uma organizao criminosa.

Dentro dessa temtica, importante ressaltar que o procedimento mais detalhado de infiltrao
de agentes previsto na Lei 12.850/13, pode e deve ser utilizado para complementar a previso
legal da infiltrao virtual de agentes. Em outras palavras, a infiltrao virtual seria apenas uma
espcie do gnero infiltrao de agentes.

Justamente por isso, seria perfeitamente possvel a adoo do procedimento de infiltrao


virtual de agentes para a apurao de organizaes criminosas. Nesse sentido a nova lei em
momento algum estabelece essa vedao[3].

Se justifica ademais tal inovao legislativa trazida pela edio da Lei 13.441/17, vez que
dentre os crimes que podem ser praticados contra a dignidade sexual de infantes e
adolescentes, destaca-se a pedofilia, tema de moda dentre os problemas enfrentados pelas
sociedades modernas, em razo do incremento e crescimento dos meios tecnolgicos, em
especial face aos avanos da rede mundial de computadores (internet).
Assim, tornou-se algo comum a utilizao dessa forma de contato virtual para se iniciar sem
aparente risco, uma amizade do criminoso com uma vtima menor de idade, com o objetivo de
manter com ela em um futuro prximo, atos de satisfao de lascvia sexual.

Alm da pedofilia propriamente dita, a internet acaba sendo utilizada como meio de prtica de
inmeras outras infraes penais, dentre as quais se destacam aquelas mencionadas no caput
do art. 190-A do ECA.

Referida prtica delitiva encontra-se catalogada como uma das atividades ilcitas mais
frequentemente perpetradas pelas grandes organizaes criminosas de cunho transnacional.
Justifica-se tal assertiva em razo dos altssimos lucros advindos da explorao principalmente
de material pornogrfico na rede mundial de computadores.

A infiltrao virtual prevista na Lei 13.441/17 poder ser operacionalizada para o


enfrentamento a crimes graves a exemplo dos crimes de invaso de dispositivo informtico,
estupro de vulnervel, corrupo de menores, satisfao de lascvia mediante presena de
criana ou adolescente e favorecimento da prostituio ou de outra forma de explorao
sexual de criana ou adolescente ou de vulnervel.

De se destacar que a nova modalidade de infiltrao a qual podemos denominar como


virtual, dever ser levada a efeito por agente policial devidamente treinado para tal desgnio,
devendo este apresentar aspectos psicolgicos condizentes com a complexidade da operao,
perfil intelectual adequado para o correto desempenho das tarefas inerentes ao plano
operacional, conhecimentos avanados em matria ciberntica e capacidade de inovar em
situaes de extrema fragilidade no tocante ao sigilo do trabalho encoberto.

Caber ao mesmo obter a confiana daquelas pessoas envolvidas na trama delitiva e aps o
uso de meios e tcnicas de dissimulao no meio virtual, conseguir obter dados e informaes
acerca da prtica de delitos graves (mencionados na nova lei), visando a deflagrao a
posteriori de um plano de desarticulao e persecuo aos eventuais delinquentes ou
membros de uma determinada organizao criminosa.

Interessante mencionar alguns pontos nucleares da infiltrao virtual, lanando ainda algumas
observaes crticas pertinentes ao tratamento legislativo da matria.

De incio, dever haver autorizao judicial devidamente circunstanciada e fundamentada,


explicitando os limites para a obteno da prova. Nesse aspecto, andou bem o legislador
ptrio, vez que acorde com uma concepo garantista do processo penal, nada mais lgico do
que nortear a atuao do magistrado a explicitao de sua deciso sob o manto da justificao
das razes de decidir (imperativo constitucional do art. 93, IX, da CF).

Na mesma linha, dever ser ouvido o Ministrio Pblico quando a representao tiver origem
em solicitao formulada pela autoridade policial. A legitimidade para o pedido de infiltrao
poder partir tanto do Ministrio Pblico (via de requerimento) ou do delegado de polcia (via
representao).

Uma falha a ser apontada na nova Lei 13.441/17 diz respeito a ausncia de exigncia de
manifestao tcnica da autoridade policial quando o pedido for formulado pelo
representante do parquet. Ora, poder-se-ia ter o legislador utilizado da mesma linha de
raciocnio da Lei 12.850/13 (art. 10, caput), vez que a meno e exigncia de manifestao
tcnica do delegado de polcia se traduz em requisito primordial e imperioso ao xito da
operao de infiltrao.

Imagine-se que o Ministrio Pblico faa um requerimento ao juiz pleiteado autorizao de


deflagrao de operao mediante uso de um agente infiltrado virtual, vindo a mesma ser
acatada, autorizando-se o pedido. Levada a deciso ao conhecimento da polcia, observa o
delegado de polcia a ausncia de pessoa qualificada nos quadros da instituio policial para o
desempenho de tal funo. O que fazer? Inserir no mundo virtual um agente sem a aptido e
preparo necessrios ao bom caminhar das investigaes? No nos parece ser esta a soluo
adequada, vez que um dos requisitos basilares quando da elaborao do plano operacional de
infiltrao consiste no recrutamento inicial do agente portador de perfil tcnico e psicolgico
correspondente a finalidade da investigao.

Outra observao de interesse diz respeito ao prazo de 90 (noventa) dias, cujo limite no
poder ser excedido, salvo em caso de eventuais renovaes, e ainda desde que no
ultrapasse no seu total o lapso temporal de 720 (setecentos e vinte) dias. Haveria em todo
caso a necessidade de demonstrao por parte do rgo solicitante, da efetiva necessidade de
operacionalizao da infiltrao virtual. O prazo inicial de 90 (noventa) dias nos parece
razovel, vez que cada operao encoberta apresentar particularidades que podem ao fim
justificar a elasticidade ou no desse lapso temporal previsto em lei. Nessa mesma linha de
inteleco, as renovaes so permitidas como consectrio lgico ao desenvolvimento da
complexa operao de infiltrao.

Diante do exposto, parece ter falhado o legislador ao prever no art. 190-A, III, da Lei 8.069/90
(com as alteraes promovidas pela Lei 13.441/17), o prazo mximo dessas prorrogaes,
fixando um patamar nico e fechado de 720 (setecentos e vinte) dias para a concluso da
operao de investigao. Ora, cedio dentre aqueles que conhecem o mnimo sobre
investigaes criminais, que cada situao concreta apresenta suas particularidades e nuances,
devendo ser lembrada a situao esdrxula de uma investigao focada em uma estruturada e
poderosa rede de pedofilia, portanto, verdadeira organizao criminosa transnacional, na qual
o rgo de persecuo se veja prestes a concluir o trabalho investigativo em data prxima ao
prazo limite de 720 (setecentos e vinte) dias. Nessa hiptese aventada, perder-se-ia todo o
trabalho rduo desenvolvido pelo agente infiltrado virtual, em razo deste no ter conseguido
concretizar a obteno da prova dentro do limite fixado por lei[4].

Andou melhor o texto da Lei 12.850/13, bem como da maioria dos ordenamentos jurdicos que
tratam do tema, ao fixarem um prazo inicial razovel, porm, permitindo quantas forem as
prorrogaes, desde que a autoridade solicitante demonstre perante o juiz da causa, as razes
tcnicas e operacionais que possam justificar a continuidade do trabalho de busca de dados e
informaes sobre os delitos graves praticados em detrimento da dignidade sexual de criana
e adolescente.

Cumpre papel relevante nesse contexto, a anlise do caso concreto a luz do princpio da
proporcionalidade, o qual pode ser compreendido como um verdadeiro critrio que busca
estabelecer os limites a interveno do agente infiltrado virtual na busca da verdade,
equilibrando-se os interesses do Estado e os direitos das pessoas que figuram como
investigadas. Nos referimos ao reconhecido e compatibilizao do binmio garantia-eficincia.

Outra nota de destaque no texto da Lei 13.441/17 condiz com o reconhecimento do princpio
da ultima ratio, exigindo-se que a infiltrao dos agentes policiais virtuais s ocorra se a prova
no puder ser obtida por outros meios menos invasivos a direitos e garantias individuais.

Por esta razo, em conformidade com o 3, se poder admitir que como toda medida
suscetvel de restrio de direitos fundamentais, dever a infiltrao de agentes apresentar um
carter excepcional, sendo adotada somente na hiptese de inexistncia de outros meios de
obteno de provas.

Acertou a nova lei ao prever que as informaes da operao devero ser encaminhadas
diretamente ao juiz responsvel pela operao, visando com isso concretizar e garantir o sigilo
necessrio a esta tcnica de investigao (art. 190-B, caput, do ECA).

Digna de crtica nos parece ser a redao dada ao art. 190-C do ECA (inserido por fora da Lei
13.441/17), a qual no menciona explicitamente a causa de excluso de ilicitude ou causa
absolutria na qual estar amparado o agente infiltrado virtual que ocultar sua identidade no
ambiente ciberntico, a fim de colher indcios de autoria e materialidade dos crimes
mencionados nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criana e do
Adolescente e nos arts. 154-A, 217-A, 218-A e 218-B do Cdigo Penal.
Cite-se a ttulo de comparao que a Lei 12.850/13, fez constar expressamente no nico do
art. 13, que no punvel, no mbito da infiltrao, a prtica de crime pelo agente infiltrado no
curso da investigao, quando inexigvel conduta diversa.

E mais grave ainda. Seria a conduta do infiltrado no sentido de ocultar a sua identidade no
mundo virtual, infrao penal prevista no ordenamento jurdico brasileiro? No em nossa
opinio.

Da mesma forma ficou em aberto no texto da nova lei sobre o infiltrado virtual, o tratamento
jurdico a respeito da responsabilidade penal, civil e administrativa do agente que no curso da
investigao devidamente autorizado judicialmente, cometer atos e crimes que possam
redundar em tais consequncias jurdicas.

Limitou-se o legislador a apontar que o agente policial infiltrado que deixar de observar a
estrita finalidade da investigao responder pelos excessos praticados (art. 190-C, nico do
ECA, com a alterao promovida pela Lei 13.441/17).

Diro os mais simplistas que bastar aplicar-se a analogia para se buscar amparo na tese da
inexigibilidade de conduta diversa, a fim de justificar eventuais crimes praticados pelo
infiltrado virtual. No nos apresenta tal justificativa to acertada.

Por fim, restou positivamente consignado na lei reguladora do agente infiltrado virtual que
concluda a investigao, todos os atos eletrnicos praticados durante a operao devero ser
registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministrio Pblico,
juntamente com o relatrio circunstanciado.

Consectrio lgico, dever ao fim da operao encoberta, assegurar-se a identidade do


infiltrado e das crianas e adolescentes envolvidos no caso sob investigao (art. 190-E, do
ECA, introduzido por fora da Lei 13.441/17).

Em linhas gerais a introduo do agente infiltrado virtual no contexto das investigaes


atinentes ao enfrentamento criminalidade organizada e aos atos isolados de pedofilia,
reveste-se de suma importncia em razo do avano promovido pela evoluo assustadora das
novas tecnologias.

O mundo ciberntico se transformou em terreno vasto para a proliferao e perpetuao de


atividades criminosas que promovem lucros altssimos a poderosas organizaes criminosas.
A descoberta dos segredos contidos nos bastidores da rede das redes tem se tornado uma
aspirao mundial por parte dos agentes incumbidos de promover a preveno e a represso
ao crime organizado.

Assim, a justificao do uso de tcnicas como a dissimulao e o engano para se infiltrar no


meio ciberntico consiste em questo de poltica criminal, retratando as consequncias
advindas dessa a priori violao de direitos e garantias individuais do investigado.

Porm, em nossa viso sobre o tema, a explicao lgica acerca da utilizao em ultima ratio
desse meio de obteno de provas poder ser justificada em uma ponderao de valores, no
qual prepondera no caso concreto o valor eficcia, vez que a meta consiste em enfrentar de
forma contundente essa forma grave de perpetrao de delitos contra vtimas vulnerveis,
utilizando-se para tal do agente infiltrado virtual, na busca de promover o bem estar e a
pacificao social da sociedade que se encontra atemorizada diante de tantas atrocidades
cometidas contra nossa juventude atravs da rede internet.

Nesse aspecto, dentro de um Estado de Direito, dever ser visada a aplicao da justia mas
sem se descuidar das precaues para se evitar o vale tudo no tocante a obteno da prova
penal.

No se pode dessa forma promover o engano via virtual de modo desproporcional e sem
obedecer aos critrios legais para a concesso de autorizao judicial para a infiltrao de um
agente policial na internet.

Embora se possam vislumbrar equvocos e principalmente distores entre as Leis 12.850/13 e


13.441/17, andou bem o legislador brasileiro ao preocupar-se com o enfrentamento dessa
nova modalidade de criminalidade virtual, a qual infelizmente atinge um pblico totalmente
vulnervel e passvel de danos fsicos e psicolgicos irreparveis.

Espera-se uma vez mais que os atores do processo penal possam, tal qual um remdio com
alta propenso de resultados prticos, utilizar os norteamentos promovidos pela edio da
nova lei, com moderao e cuidado, evitando-se fazer justia com resultados tambm
gravosos aos direitos daquelas pessoas acusadas ou investigadas pela prtica de delitos graves
cometidos contra crianas e adolescentes.

Que se promova o respeito e culto a um processo penal garantista. No bom sentido, lgico.
[1] Cfr. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13441.htm

[2] Neste sentido, vid. MONTEIRO DE CASTRO, Henrique Hoffmann. Lei 13.441/17 instituiu a
infiltrao policial virtual. Artigo publicado no site Conjur, em 16/05/2017. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2017-mai-16/academia-policia-lei-1344117-instituiu-infiltracao-
policial-virtual.

[3] Adotando esta posio, cfr. SANNINE NETO, Francisco. Infiltrao virtual de agentes um
avano nas tcnicas especiais de investigao criminal. Artigo publicado no site Damsio
Educacional, em 15/05/2017. Disponvel em: http://noticias.damasio.com.br/noticias-
damasio/infiltracao-virtual-de-agentes-e-um-avanco-nas-tecnicas-especiais-de-investigacao-
criminal/.

[4] Basta lembrar que grandes operaes de infiltrao a nvel mundial que redundaram em
desarticulao de poderosas organizaes criminosas perduraram por alguns anos, face a
complexidade da obteno de provas que pudessem incriminar agentes pertencentes a estes
grupos delitivos. Cite-se como exemplo a operao levada a efeito pelo agente de codinome
lobo na Espanha, a qual desarticulou nos anos oitenta boa parte da estrutura operacional da
organizao terrorista conhecida por ETA.