Livro Noções Preliminares de Direito Administrativo e Direito Tributario - Erico Hack

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Noftes prelim inares <l<*

direilo administrativo
e direito tributrio rico Hack
noes preliminares de direito administrativo c direito tributrio
noes preliminares cic direito administrativo e direito tributrio
WTEDITORA
J^ IB P E X
Kua Tobias ! Macedo Junior. 319
Santo Incio. Curililui. Paran . 82010-310
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Noes preliminares dedireilo administrativo
e direito tributrio. / firico llack. - 2. ed. rcv.. Informamos que de inteira resjHinsabilidade
aluai, c ampl. Curitiba: Ibpex, 2008. <lo aulor a emisso de conceitos.
315 p. Nenhuma parte desta publicao poder ser
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I. Direito administrativo, 2. Direito tributrio. A \ iolao dos direitos autorais (crime
I. Ttulo. estabelecido na I .ei n" 9.6I0W 8 e punido pelo
art. 181 do Cdigo Penal.
C D D 3I1.3
20. ed.
I' edio. 2006.

2 cdio rcv.. aluai, e ampl.. 2008.
srrO M A JU M D *
E com satisfao que trazemos esta segunda edio do N o e s
p r e l i m i n a r e s de d i r e i t o a d m i n i s t r a t i v o e d i r e i t o
t r i b u t c ri o,
A proposta da obra trazer ao leitor sem conhecimento jurdico
prvio e ao estudante de cursos no jurdicos conhecimentos bsi
cos, mas slidos dessas matrias to importantes na atualidade.
O lexlo utiliza-se de autores consagrados de ambas as matrias
e transmite os conhecimentos fundamentais das disciplinas, sem
polemizar os assuntos estudados. A crtica mais profunda ou a ex
posio de correntes doutrinrias menos conhecidas so deixadas
de lado, privilegiando-se os conceitos mais pacficos e aceitos de
ambas as matrias.
A inteno sempre passar o contedo de maneira simples, obje
tiva e direta, possibilitando a compreenso do direito administrati
vo c do direito tributrio por qualquer pessoa que deseje conhecer
os fundamentos desses ramos do direito, os quais so de vital im
portncia na atualidade, pois so dos mais destacados do grande
ramo do direito denominado d i r e i t o p b l i c o .
A abrangncia das atividades do Estado, a grande quantidade
de servios pblicos e as funes modernas estatais acabam por
conceder ao direito administrativo um campo de atuao bastante
vasto, interessando seu estudo a todo e qualquer cidado que queira
conhecer melhor o funcionamento do Estado e suas atividades.
O mesmo ocorre com o direito tributrio, que, com o aumento
da carga tributria experimentado em nosso pas nos ltimos anos,
ganhou grande importncia, tornando-se fundamental para a com
preenso das finanas pblicas e do chamado c u s t o B ra s i l .
Esta segunda edio mantm o contedo bsico e o esprito da
edio anterior. Todavia, h alguns importantes acrscimos e alte
raes que aprimoram o texto. Tais melhorias se devem, em grande
parte, s observaes dos leitores da primeira edio, que nos for
neceram ricos comentrios e sugestes que foram incorporados a
esta nova verso.
lista de siglas 9
parte 1 direito administrativo - 11

Introduo -1 3
I Funes do Estado (ou pblicas)
e conceitos de direito
administrativo - 17
II Regime jurdico da Administrao
Pblica e princpios do direito
administrativo - 25
III Administrao Pblica
direta e indireta - 45
IV Atividades administrativas - 61
V Atos administrativos - 81
VI Licitaes - 101
VII Contratos administrativos - 133
VIII Agentes pblicos - 161
IX Processo administrativo - 175
sumario
X Controle da Administrao
Pblica - 187 \
XI Responsabilidade do Estado por
danos - 203
Referncias - 209
parte 2 direito tributrio - 213
Introduo - 215
I Conceito dc tributo, princpios
tributrios e limitaes ao poder
de tributar - 219
II Obrigao tributria
e crdito tributrio - 245
III Modalidades tributrias,
imposto, laxa, contribuio
de melhoria, emprstimo
compulsrio c contribuio -
289
IV Competncia tributria da
Unio, estados, municpios c
Distrito Federal - 301
Referncias - 313
sobre o autor 315
8
AGP - Ao civil pblica
ADIn - Ao direta de inconstitucionalidade
Cade - Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CC - Cdigo Civil
CF - Constituio Federal
Cide - Contribuio de Interveno no Domnio Econmico
Cide-Conibustveis - Contribuio de Interveno 110 Domnio
Econmico Incidente sobre Combustveis
CLT - Consolidao das Leis do Trabalho
Cofins - Contribuio para o Financiamento da Seguridade Soei
A*
CP - Cdigo Penal
CPI Comisso Parlamentar de Inqurito
CRC - Conselho Regional de Contabilidade
Crea Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura
CRM - Conselho Regional de Medicina
CSLL - Contribuio Social sobre o Lucro Lquido
CTN - Cdigo Tributrio Nacional
Detran - Departamento de Trnsito
EC - Emenda Constitucional
IIC - Habeas corpus
Ibama - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renovveis
1CMS - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios
IE - Imposto de Exportao
II - Imposto de Importao
INSS - Instituto Nacional do Seguro Social
IOF Imposto sobre Operaes Financeiras
IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados
IPTU - Imposto Predial e Territorial Urbano
IP VA - Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores
IR - Imposto de Renda
ISS/ISSQN - Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza
ITBI - Imposto de Transmisso Inter Vivos e Bens Imveis
ITCMD - Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao
ITR - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural
LC - Lei Complementar
MPMedida Provisria
MS - Mandado de Segurana
OAB - Ordem dos Advogados do Brasil
Oscip - Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico
PIB Produto Interno Bruto
PIS - Contribuio ao Programa de Integrao Social
PPP - Parcerias pblico-privadas
Sicaf- Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores
STF Supremo Tribunal Federal
SUS - Sistema nico de Sade
TCU - Tribunal de Contas da Unio
direito administrativo
0 Conceito de Direito
A drninist ralivo Brasileiro,
para ns, sintetiza-se no
conjunto harmnico de
princpios jurdicos que
regem os rgos, os agentes
e as atividades pblicas ten
dentes a realizar;, concreta9
direta e imediatamente, os
//V.v desejados pelo Estado.
Hely Lopes Meirelles
Estudaremos nesta primeira parte o direito administrativo. Esse
ramo do direito notabiliza-se por cuidar das questes relacionadas
Administrao Pblica e suas relaes jurdicas. Dessa forma,
quando nos deparamos com uma questo relativa a direitos e deve-
res do servidor pblico, licitaes e contratos administrativos, ou
mesmo questes relativas a pedgio ou servio dc telefonias, esta
mos diante de questes tratadas pelo direito administrativo.
primeira vista, este estudo aparenta interessar apenas aque
les que esto intimamente ligados Administrao Pblica, seja
como servidores pblicos ou como particulares com negcios rela
cionados ao setor pblico. Claro que o direito administrativo inte
ressa mais a essas pessoas, que dependem profissionalmente desses
assuntos, todavia voltado tambm a todos os cidados que desejam
compreender o funcionamento do Estado e as regras que o regem.
Atualmente, o Estado regulamenta e fiscaliza muitos setores da
economia privada. Isso se deve ao Estado atual ser aquele que bus-
ca o bem-comum e o bem-estar social e econmico. O Estado ante- ^
rior era liberal, ou seja, tinha como funo permitir aos particulares ^
a liberdade e a auto-regulamentao dos mercados.
Com o passar do tempo, verificou-se que esse Estado liberal era
insuficiente para permitir justia social c igualdade de oportunidade
para todos. Dessa forma, o Estado ento passou a proteger os direi
tos sociais, de forma a promover o bem-estar e o desenvolvimento.
Essa passagem significou um aumento do Estado. Antes, quando
liberal, tinha uma estrutura mnima, pois deixava para o mercado
a tarefa de se auto-regulamentar c no se comprometia com o
bem-estar da populao, logo no era sua tarefa fornecer educao,
sade e moradia. J o Estado social toma para si as tarefas de
regulamentar a economia, coibindo abusos, e tambm de prover
servios pblicos populao como forma de promover o desenvol
vimento social. Isso acarreta um aumento da estrutura do Estado e
tambm de suas despesas, pois torna-se necessrio financiar edu
cao, sade e outros servios pblicos que antes no eram de sua
responsabilidade.
Assim, a importncia do direito administrativo demonstra-se pelo
grande nmero de servios e atividades pblicas sob a tutela do
Estado. Temos a telefonia fixa e mvel, transporte areo e terrestre,
radiodifuso e ensino como exemplos de servios pblicos que po
dem ser prestados por particulares, sendo que a sua regulamentao
e a forma como podem ser prestados so questes que interessam
diretamente ao direito administrativo. Isso sem falar naquelas ati
vidades tpicas do Estado, tal como a fiscalizao, a emisso de
normas regulamentares e o poder de polcia propriamente dito, que
caracterizam o Estado e suas funes mais fundamentais.
Alm dessas questes, o Estado vem obtendo uma feio tambm
de interveno no domnio econmico, atravs do fomento ou deses-
tmulo de atividades econmicas. Ou seja, o Estado, que antes se
restringia s suas funes fundamentais de poder de polcia, passa
a prestar servios pblicos e atualmente intervm na atividade eco
nmica.
Dessa forma, pretendemos demonstrar a abrangncia do direito
administrativo apontando claramente para a sua importncia no
s para os agentes que participam da Administrao Pblica, mas
tambm para todo o cidado que pretenda conhecer o Estado e
suas funes.
A seo que tratamos do direito administrativo encontra-se orga
nizada da seguinte maneira: na primeira parte, abordaremos ini
cialmente o conceito dc direito administrativo, delimitando o seu
ramo de atuao. Aps isso, estudaremos o regime jurdico-admi-
nistrativo e os princpios que regem o direito administrativo.
A seguir, veremos como se divide a Administrao Pblica, as
sim como a conceituao e as caractersticas do ato administra
tivo. Enfocaremos, ento, as atividades administrativas, o servio
pblico c o poder dc polcia. A disciplina das licitaes c as suas
modalidades sero estudadas para depois analisarmos os contratos
administrativos, delimitando suas modalidades principais, como as
concesses, as permisses, os convnios, os consrcios c as recen
tes parcerias pblico-privadas (PPP).
Faremos tambm consideraes a respeito dos servidores pbli
cos c seu regime jurdico, assim como do processo administrativo
e suas garantias. Por ltimo, traremos uma breve noo sobre a
responsabilidade do Estado por danos a terceiros.
Com a abordagem de tais assuntos, entendemos que ser poss
vel ao leitor acumular um bom conhecimento sobre o direito admi
nistrativo e seus institutos mais importantes.
15
I
Neste captulo, veremos as questes relativas s funes de Estado,

tambm chamadas de f u n es p b l i c a s . Com base nessas 0) o
informaes, poderemos conceituar o direito administrativo.
Oi-i +-
H
1.1 Funes do Estado (ou pblicas): cn
administrativa, legislativa,
a g
jurisdicional e poltica
O aj
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello21, / u n o p b l i c a
(ou do Estado) a atividade exercida 110 cumprimento do dever de
alcanar o interesse pblico, mediante o uso dos poderes instru-
mentalmente necessrios conferidos pela ordem jurdica (p. 29).
Ento, verificamos que o exerccio da funo do Estado corres H 0)
ponde a um dever de alcanar o interesse pblico. No se trata de o
direito ou poder, mas do dever do Estado de buscar esse interesse. <Z)
Para se alcan-lo, deve o Estado usar poderes conferidos pela nor O
0)
ma jurdica. Logo, verificamos que o Estado, na busca de seus fins, IO <D
deve agir sempre dentro da legalidade, pois os instrumentos necess O O

rios para realizar tal ao se encontram nas normas jurdicas. O
A funo de Estado o gnero, tendo como espcies as funes o
legislativa, administrativa e jurisdicional. Cada uma delas carac
teriza um dos trs poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio. H
ainda a funo poltica, que, pelas suas caractersticas prprias,
engloba atividades que no se enquadram nas demais funes.
Assim, a f u n o l e g i s l a t i. v a c a do Estado, exercida
exclusivamente por ele, de inovara ordem jurdica com fundamento
na Constituio, por meio de normas gerais e usualmente abstra
tas.21 A funo legislativa cria novas normas jurdicas, e o poder
para cri-las no deriva de outras normas de mesma hierarquia ou
de hierarquia inferior, mas diretamente da Constituio. Ou seja,
quando o Congresso Nacional cria uma nova lei, ele o faz porque a
Constituio Federal lhe d poderes. O Congresso no precisa que
outra norma que no seja a Constituio lhe confira esse poder.
J a f u n o j u r i s d i c i o n a I 6 aquela exercida somente
pelo Estado com o dever de resolver as controvrsias que lhe so
colocadas, sendo que a deciso proferida tem fora de coisa jul
gada quando contra cia no couber mais recurso.21 Aqui vemos que
as controvrsias colocadas para soluo pelo Poder Judicirio so
resolvidas em definitivo, no cabendo reviso por nenhum outro r
go, o que no ocorre, por exemplo, com as decises do Conselho de
Contribuintes e do Conselho Administrativo de Defesa Econmica
(Cade)*, que podem ser imperativas para a Administrao Pblica,
mas sempre so possveis de ser revistas pelo Poder Judicirio.
administrativo c direito tributrio
0 Cade uma autarquia vinculada ao Ministrio da Justia que

Noes preliminares de direito
tem como funo regular a concorrncia e coibir o abuso do

poder econmico. Julga administrativamente casos de monop
lio. tinstes e outras prticas lesivas concorrncia. Por exemplo,
se duas grandes empresas de um mesmo setor resolvem fazer
uma fuso, lal operao deve ser submetida ao Cade. para que
esle avalie se a operao no ir causar danos concorrncia,
pois a nova companhia pode deter, por exemplo, 80% fio
mercado de um determinado produto, controlando seus preos.
Para mais informaes, acesso <http://www.cade.gov.br>.
18
A f u a o a d m i n i s t r a t i v a , a mais importante para o
nosso estudo.
a funo que o Estado . ou quem lhe faa as vezes. exer
ce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos
e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza
pelo fato de ser desempenhada mediante comportamen
tos infra lega is ou, excepcionalmente, infra constitucio
nais, submissos todos a controle de legalidade do Poder
Judicirio, (p. 36)1
Esse conceito nos apresenta alguns elementos. A funo admi
nistrativa desempenhada em uma estrutura e regime de hierar
quia entre as instncias. Tem seus comportamentos regulados por
normas infralegais (decretos, regulamentos e outras normas admi
nistrativas) ou infraconstitucionais (leis. leis complementares, medi
das provisrias). Os ditos comportamentos infraconstitucionais so
aqueles praticados de acordo com uma norma constitucional, ou seja,
esto sob a disciplina direta da Constituio. O mesmo raciocnio
aplica-se s chamadas n o r rn a s i n f r a c o n s t i t u c io n a i s ,
que so aquelas abaixo da constituio, a ela submetidas. J os
c o m p o r t a m e n t o s i n f r a l e g a i s so aqueles derivados de
decretos, regulamentos e outras normas administrativas expedidas
como forma dc regulamentao de uma lei. No podem, entretanto,
extrapolar a lei, devendo se limitar apenas a dispor sobre como
esta deve ser cumprida. Um regulamento infralegal que extrapole a
lei estar inovando o direito e praticando irregularmente a funo
e conceitos de direito administrativo
legislativa, que privativa do parlamento.

Funes do Estado (ou pblicas)
Todos os comportamentos da funo administrativa, no nosso

direito, podem ser controlados pelo Poder Judicirio. a marca
do direito administrativo, pois no se admitem comportamentos
ilegais por parte da Administrao Pblica. Conforme veremos, a
legalidade desempenha um papel dc grande relevncia para esse
ramo do direito.
19
A funo administrativa exercida primordialmente pelo Poder
Executivo. Entretanto, os outros poderes praticam tambm atos
de administrao que so regidos pelo direito administrativo. Por
exemplo, quando o Poder Judicirio e o Legislativo praticam atos
para admisso dc novos servidores, realizam licitaes para com
pras de materiais e execuo de obras ou celebram contratos admi
nistrativos, esto praticando atos da funo administrativa que so
regulados pelo direito administrativo. Os atos prprios desses po
deres. decorrentes de suas funes, no se regulam por esse ramo
do direito, a exemplo de quando o Judicirio prolata uma sentena
ou acrdo que decide uma causa ou o Legislativo vota uma nova
lei. Esses atos prprios so regulados pela Constituio e outras
leis que os regem especificamente.
Existe ainda a funo dc Estado chamada f u n o p o l i t i c a ,
entendida como a que abriga alguns atos que no se enquadram em
nenhuma das outras funes. Por exemplo, a sano, o veto e a ini
ciativa de leis pelo chefe do Poder Executivo, o afastamento por cri
me de responsabilidade ( i m p e a c h m e n t ) , os estados de stio e
de defesa, a declarao de guerra, entre outros, no se enquadram
nas definies das funes vistas aqui. So chamadas p o l t i c a $
porque se trata de decises que tm como pressupostos e justifica
tiva questes que no esto relacionadas diretamente com o direito.
Ligam-se mais vontade da sociedade e s suas escolhas, o que
lhes d um carter poltico mais forte que o jurdico.
1.2 Conceito de direito administrativo
A funo administrativa descrita anteriormente serve ao conceito

de direito administrativo de Celso Antnio Bandeira de Mello24:
"direito administrativo o ramo do direito pblico que disciplina a
20
funo administrativa e os rgos que a exercem (p. 37). 0 concei
to demonstra que o direito administrativo tem como objeto a funo
administrativa cujo objetivo a funo pblica, que a ativida
de do Estado para o cumprimento do dever de buscar o interesse
pblico.
Outros autores tambm propem definies para o direito admi
nistrativo. Para melhor compreenso dcssc conceito, vejamos o que
expem alguns deles.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pielro19, o direito administrativo o
ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pes
soas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica,
a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens que utiliza
para a consecuo de seus fins, de natureza pblica (p. 66).
Vemos que nesse conceito a autora aponta como elementos do
objeto do direito administrativo os rgos, os agentes e as pessoas
jurdicas c acrescenta, ainda, a atividade jurdica no contenciosa
e os bens que utiliza. Cada um desses elementos ser estudado
mais especificamente adiante, sendo que os rgos e as pessoas
jurdicas so os componentes da Administrao Pblica direta e in
direta - os agentes, os servidores pblicos e outras pessoas fsicas
que se relacionam de alguma maneira com a Administrao.
Hely Lopes Meirelles2*tem o direito administrativo como o con
junto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os
agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, di
reta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (p. 40).
Analiticamente, o autor explica que o conjunto harmnico de
princpios jurdicos significa um sistema de normas jurdicas de
direito, e no de poltica ou de ao social. A existncia de princ
pios prprios requisito para a autonomia do direito administrativo
como ramo do direito. A atuao sobre rgos e agentes a regula
mentao do direito sobre esses indivduos.
A parte final cio conceito traz mais interesse, pois indica que o
direito administrativo tende a realizar os fins do Estado concreta,
direta e imediatamente. Segundo o autor, a atuao concreta se con
trape atuao abstrata, que considerada a atuao legislativa. 0
legislador cria as normas jurdicas gerais c abstratas, que so depois
concretamente aplicadas. A atuao direta contrape-se atuao
indireta, que, para o autor, a atividade do Poder Judicirio, e a ati
vidade imediata sc contrape atividade mediata, que o autor aponta
como a ao social do Estado.
O conceito ainda indica que no cabe ao direito administrativo
decidir quais so os fins do Estado, ou seja, o que o Estado quer
alcanar. Os fins do Estado so decididos pelo povo e geralmente
expressos na Constituio. A tarefa do direito administrativo resu
me-se, ento, cm regulamentar como os rgos da Administrao
atuaro para alcanar os fins desejados pelo Estado de acordo com
os princpios estabelecidos.
Pelos conceitos colocados, fica claro que o direito administrativo
o ramo do direito que visa regulamentao da atividade do Estado
para a busca do interesse pblico. No Brasil, a Constituio, no seu
prembulo e em diversos artigos (especialmente arts. 1 e 3o), infor
ma quais os fins que o Estado almeja alcanar. Estes so os fins do
Estado brasileiro que a Administrao Pblica deve buscar. Uma
atuao do Estado que contrarie esses fins no possui fundamento
na Constituio e no tem lugar na nossa ordem jurdica atual.
Vejamos um exemplo: imaginemos que um rgo da Administrao
Pblica limita seu horrio dc atendimento a apenas uma hora por
administrativo e direito tributrio
dia. As senhas se esgotam em questo de minutos, e, para garantir

o atendimento, o cidado precisa entrar na fila no dia anterior, v
rias horas antes do incio da distribuio. A direo do rgo, mes
mo sabendo dessa situao, nada faz para contorn-la. Tal atuao
est em claro desacordo com o princpio da dignidade da pessoa
humana, que deve ser buscado por norma constitucional explcita.
22
A atuao dos agentes administrativos no pode ser no sentido de
criar unia situao que contrarie os fins almejados pelo Estado,
ainda que seja a melhor medida do ponto de vista da eficincia.
1.3 Legislao citada
a) Constituio Federal
Prembulo
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar
o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supre
mos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada
na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,
com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Ttulo 1
Dos Princpios Fundamentais
Art. 1" A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
e conceitos de direito administrativo
Pargrafo nico. Iodo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
Funes do Estado (ou pblicas)
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

[...1
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
23
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualda
des sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
n
Regime jurdico da Administrao Pblica

e princpios do direito administrativo
A Administrao Pblica pode se sujeitar a dois regimes jurdicos
distintos. Ao conjunto dos dois regimes d-se o nome de r e g i /?? e
j u r i d i c o d a a d m i n i s t r a o p b l i c a , o qual engloba
o regime de direilo privado e o regime jurdico-administrativo, sendo
este ltimo o que mais interessar ao nosso estudo.
2.1 Regime de direito privado
A Administrao Pblica pode atuar no campo do direito priva

do, quando exerce funes prprias de pessoas privadas, atuando
com estas em p de igualdade. Em alguns casos, a Constituio
expressamente estipula em qual regime a Administrao Pblica
deve atuar:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Cons
tituio, a explorao direta de atividade econmica
pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa
pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao dc bens ou de prestao
de servios, dispondo sobre:
[...]
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes
civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
Conforme o artigo citado, a Constituio permite que o Estado
explore diretamente a atividade econmica em determinadas hip
teses extraordinrias. Entretanto, para proceder a tal explorao,
deve se sujeitar a um regime prprio de empresa privada, no po
dendo valer-se das prerrogativas de Estado. Nesse caso, o Estado
atua como mais um dos participantes do mercado econmico, com
petindo em igualdade com os demais.
Devemos observar, contudo, que o Estado, mesmo em regime
dc direito privado, sofre atuao dc regras dc direito pblico. Por
exemplo, quando o Estado constitui uma empresa para explorar di
retamente a atividade econmica, deve realizar licitao e contra
taes de acordo com os princpios da Administrao Pblica (art.
173, 1, III, CF). Essa restrio no se aplica s empresas priva
das, que podem livremente contratar. Isso demonstra que, quando
o Estado atua em regime dc direito privado, no c puramente pri
vado, deve se sujeitar a algumas normas de direito pblico como
forma de controle e limitao de sua atuao.
2.2 Regime jurdico-administrativo
O regime jurdico-administrativo o regime prprio do direito ad

ministrativo, que caracteriza o Estado e sua atuao. Por tal regi
me, o Estado ganha posio superior s demais pessoas, possuindo
prerrogativas que s ele tem.
A vantagem que se d ao Estado pelo regime jurdico-adminis-
trativo se justifica pelo fato de que c seu dever realizar o interesse
pblico e o bem comum. Atravs de regras de direito administrativo,
regulam-se situaes em que o Estado pode, por exemplo, fazer
uso da fora e executar suas prprias decises sem a necessidade
de ordem judicial.
Os seres humanos, para viver em sociedade, precisaram renun
ciar liberdade total que possuam, conferindo poderes ao Estado.
No incio, quando este no existia, valia a lei do mais forte. Se, por
um lado, as pessoas poderiam fazer o que quisessem, por outro lado,
poderiam ser mortas, roubadas ou escravizadas por outras pessoas
iguais que fossem de alguma forma mais fortes. Como meio de aca
bar com essa situao, os homens concordaram em ceder parte de
sua liberdade c de seus direitos em favor do Estado. Ento, os ho
mens no podiam mais fazer o que bem entendiam, mas possuiam
proteo dos seus direitos pelo Estado, porque este legitimado
para pr ordem na sociedade c realizar polticas que visem ao bem
comum. Essa tambm a justificativa dos tributos, que so pagos
por todos os cidados ao Estado, a fim de que este tenha recursos
para realizar suas atividades.
Assim, pelo fato de o Estado ter o dever de realizar o bem comum Regime jurdico da Administrao Pblica
e o interesse pblico, foram a ele conferidos poderes especiais para

que consiga desempenhar essa tarefa satisfatoriamente. Por isso, o
c princpios do direito administrativo
Estado, quando atua no seu mbito prprio, submete-se a um regime

que lhe confere poderes para realizar seus objetivos.
Vejamos o seguinte exemplo: um pai possui a guarda do filho
menor e entrega a criana me para uma visita durante o fim de
semana. Na segunda-feira, a me no devolve a criana no horrio
combinado. O pai requer a devoluo do filho, mas a me se recusa
a entreg-lo, mesmo sabendo que existe uma deciso judicial que 27
a obriga a isso. Diante dessa situao, imaginemos dois comporta
mentos: O pai, por conta prpria, munido dc uma arma, invade a
casa da me e resgata o filho. Enquanto realiza tal ato, ameaa a
me e parentes dela com a arma, alm de arrombar a porta da casa.
0 pai procura seu advogado, entra com uma medida judicial de ur
gncia e obtm uma liminar que determina a entrega da criana. 0
oficial de justia vai com o pai casa da me intim-la da deciso
e requerer a devoluo da criana. A me se recusa novamente a
entreg-la. 0 oficial de justia ento solicita reforo policial. Os
policiais, armados, invadem a casa arrombando a porta c, diante da
resistncia da me e parentes dela, ameaam utilizar as armas.
Vemos que h semelhanas entre ambos os casos, pois a me
desrespeita uma deciso judicial, que cumprida mediante o uso
da fora, obtendo-se o mesmo resultado. Entretanto, o pai. na pri
meira situao, ser preso por diversos crimes (porte ilegal de arma,
ameaa, invaso de domiclio, exerccio arbitrrio das prprias ra
zes etc.), enquanto que, na segunda situao, a criana retorna a
ele como era de direito. Qual a diferena entre as duas situaes?
Na segunda, o uso da fora foi realizado por agentes do Estado, que,
amparados por uma deciso judicial, esto autorizados a assim pro
ceder se necessrio. J o pai, na primeira situao, ainda que tivesse
o direito de ficar com a criana, usou a fora por conta prpria, no
possuindo o poder para assim agir. Extrapolou o direito que possui,
logo obrigado a responder pela sua conduta.
O exemplo demonstra que o Estado, para realizar seus objetivos,
pode, inclusive, utilizar a fora em algumas situaes, sem que haja
qualquer responsabilidade penal ou civil pela atuao dentro dos li
mites legais. Sc fosse permitido o comportamento do pai na primeira
situao, no haveria necessidade de Estado, porque ento cada um
agiria pela fora, retornando era anterior existncia do Estado.
Observemos que falamos no uso da fora dentro de limites legais.
Aqui vemos outra face do regime jurdico-administrativo: as prerro
gativas do Estado, que lhe do a vantagem sobre os demais, devem
ser exercidas dentro de limites da lei. As prerrogativas no lhe do
o poder de atuar como bem entender, pois existem restries a elas
de forma a preservar os direitos dos particulares.
No exemplo citado, na segunda situao em que a polcia resgata
a criana cumprindo uma deciso judicial, a fora deve ser utilizada
medida que c necessria. No seria possvel, por exemplo, que os
policiais entrassem atirando na casa da me e matassem os mora
dores. Isso representaria o uso da fora, prerrogativa do Estado, mas
extrapolado, ou seja, a fora seria usada fora da medida necessria,
causando leso aos direitos dos cidados. 0 Estado no possui po
deres ilimitados para realizar o bem comum, devendo sempre exer
cer suas prerrogativas dentro dos contornos que a lei lhe confere.
Como bem coloca Maria Sylvia Zanella Di Pietro10, o regime
jurdico-administrativo resume-se a duas palavras: prerrogativas
c sujeies. As p r e r r o g a t i v a s so os poderes especiais que
a Administrao Pblica possui para que realize seus objetivos.
As s u j e i e s so as restries que a lei lhe impe, limitando
as prerrogativas c o seu exerccio. As prerrogativas exercidas cm
desacordo com as sujeies ensejam a nulidade do ato e at mes
mo a responsabilidade do Estado e do agente pelos danos causa
dos. A autora, ento, define o regime jurdico-administrativo como
v0 conjunto das prerrogativas e restries a que est sujeita a Regime jurdico da Administrao Pblica
Administrao e que no se encontram nas relaes entre particu-

lares[...] (p. 80). O regime jurdico-administrativo c, pois, o regime
prprio da Administrao Pblica. Quando no exerccio desse regi

me, esta possui prerrogativas especiais e sujeies legais que no se
encontram no mbito privado. Esse regime, assim, no se confunde
com o regime de direito privado, em que o Estado atua como se fosse
mais um dos particulares, sem prerrogativas especiais.
29
2.3 Princpios do direito administrativo
Do regime jurdico-aclministrativo decorrem diversos princpios

que devem ser observados pelo direito administrativo e pela Admi
nistrao Pblica no exerccio de suas atividades. Esses princpios
delimitam os contornos prprios das atividades administrativas, esta
belecendo as prerrogativas e as sujeies que devem ser observadas.
Eles esto, em geral, explcitos no texto constitucional, conforme
veremos a seguir.
Princpio da supremacia do interesse pblico

sobre o privado e princpio da indisponibilidade
do interesse pblico
Celso Antnio Bandeira dc Mello21 entende o princpio da supre-
macia do interesse pblico sobre o privado e o princpio da indispo
nibilidade do interesse pblico como sendo o contedo do regime
jurdico-administrativo. Isso significa que deles decorrem os de
mais princpios que o regem.
O princpio da supremacia do interesse pblico tambm conhe
cido como p r i n c p i o d a f i n a l i d a d e p i b l i c a ou sim
plesmente p r i 7i c p i o d o i n t e r e s s e p b l i c o. Ele afirma
a superioridade do interesse pblico com relao aos interesses
privados, como forma dc proteo dos direitos da coletividade em
detrimento dos interesses particulares.
O interesse pblico deve necessariamente pautar a atividade da
Administrao Pblica. No se admitiria, por exemplo, que uma
pequena rua fosse asfaltada s porque nela mora o servidor pblico
que autoriza a obra, quando vias de maior movimento no possuem a
pavimentao adequada. 0 interesse pblico (da coletividade), nes
se caso, o de pavimentar a via mais utilizada. A pavimentao da
rua menos movimentada beneficiaria apenas uma pequena parcela
de particulares, em especial o servidor que promoveu a obra.
A supremacia do interesse pblico tambm se manifesta, por
exemplo, com a faculdade que a Administrao Pblica tem de, uni-
lateralmente, rescindir contratos ou modific-los. Se a Administrao
Pblica entende que um contrato ofende o interesse pblico, pode
rescindi-lo unilateralniente, mediante indenizao aos prejudicados.
Assim feito, o particular pode apenas discutir a indenizao, mas no
exigir que a Administrao o cumpra at o final.
0 mesmo ocorre com as desapropriaes, quando a Administrao
Pblica determina que um imvel de interesse pblico e deve
ser desapropriado, passando ao patrimnio do Estado. Novamente
ao particular cabe apenas discutir a indenizao. Em ambas as
situaes vistas anteriormente, a atuao da Administrao s se
justifica pela existncia do interesse pblico que deve ser por ela
promovido. Um parlicular no poderia atuar dessa forma. Ento, a
se encontra a supremacia do interesse pblico sobre o particular,
ou seja, em nome do interesse pblico, a Administrao tem prerro
gativas especiais prprias que os particulares no tm, fazendo com
que ela tenha superioridade em relao a cies.
Quanto indisponibilidade do interesse pblico, analisemos o
conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello21:
A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que,

sendo interesses qualificados como prprios da coletivi

dade - internos ao setor pblico no se encontram
livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis.
0 prprio rgo administrativo que os representa no tem
disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe
apenas cur-los - o que tambm um dever - na estrita
conformidade do que predispuser a intentio legis. (p. 62)
31
Dessa forma, os poderes colocados em favor da Administrao
Pblica so tambm deveres. No pode ela dispor de sua atuao
optando por no agir em alguns casos. Havendo uma imposio do
interesse pblico, no permitido Administrao escolher a sua
atuao. 0 agir, nesse caso, obrigatrio.
Como exemplo, temos o caso dos tributos. Se um fiscal de tribu
tos se depara com um fato que deve ser tributado, no pode esco
lher no tributar, pois o interesse pblico manda que ele arrecade
o valor para o Errio, ento ele deve proceder ao lanamento. 0
mesmo ocorreria, por exemplo, se um policial se deparasse com um
ladro que estivesse furtando um automvel e, ao abord-lo, veri
ficasse que se tratava de amigo seu de longa data. No poderia o
policial libertar o ladro s porque era seu amigo, pois, por dever
de ofcio, deveria ele proceder priso do indivduo. Se ele deixasse
0 ladro livre, estaria dispondo do interesse pblico, fazendo um
juzo que no lhe cabe.
1 Princpio da legalidade
O princpio da legalidade imposto Administrao Pblica expli
citamente pelo c a p u t do art. 37 da Constituio Federal, sendo
previsto genericamente no art. 5, II:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Dis
trito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicida
Noes preliminares dc direito
de e eficincia f...].
Da legalidade decorre que a Administrao Pblica s pode agir
quando amparada por lei. o princpio que submete o regime jur-
dico-administrativo ao Estado Democrtico de Direito, sujeitando a
atuao daquele lei.
32 Necessariamente a atividade administrativa deve ter origem na lei.
As prerrogativas do regime jurdico-administrativo dela decorrem
e devem ser exercidas dentro dos contornos por ela estabelecidos.
0 agir da Administrao Pblica no livre, deve proceder de lei
que possibilita tal atuao.
No mbito privado, prevalece a autonomia da vontade, ou seja,
para o privado, tudo o que a lei no lhe proibir, permitido ou,
ainda, se a lei no lhe disser como proceder, pode ele proceder li
vremente. Por exemplo, a lei determina que a compra e a venda de
bens imveis s podem ser realizadas por escritura pblica. Se a
lei nada fala sobre a compra c a venda de bens mveis, ento estas
podem ser efetuadas com base em qualquer forma prevista para os
negcios jurdicos.
J o mesmo no ocorre no mbito do pblico. A legalidade vin
cula a Administrao Pblica, s podendo esta agir se a lei possi
bilita tal atuao e lhe d poderes para tanto. Assim, quando uma
lei d competncia para a autoridade fiscalizar os tributos pagos
por contribuintes de uma determinada rea, no pode a autoridade
fiscalizar tambm se a empresa cumpre com a legislao ambiental.
Portanto, a autoridade no tem poder para fiscalizar contribuintes
fora da rea que a lei lhe estabeleceu. Vale a frase: Ao privado,
tudo que no c proibido 6 permitido, e, ao pblico, tudo que no 6
permitido proibido.
O princpio da legalidade se justifica porque estamos em um
Estado Democrtico de Direilo. Isso significa que o poder emana do
povo e deve ser exercido pelos representantes eleitos. atravs da
lei, elaborada e votada pelos parlamentares, que a Administrao
Pblica recebe o poder do povo e tem definido o seu mbito de atua
o. Um modo de atuar contrrio lei atinge o Estado Democrtico
de Direito, contrariando o que o povo, atravs de seus represen
tantes, entende ser o poder c os limites deste para o alcance do
interesse pblico. A legalidade estabelece, pois, as prerrogativas
da Administrao e , ao mesmo tempo, seu limitador, pois elas s
podem ser exercidas dentro dos contornos da lei que as instituiu.
Princpio da impessoalidade
O princpio da impessoalidade determina que a Administrao
Pblica deve tratar a todos igualmente, sem privilgios ou perse
guies. A amizade ou a inimizade da autoridade administrativa
no pode favorecer ou prejudicar pessoas, que devem ser tratadas
em igualdade de condies. Fundamenta-se no art. 37, c a p u t ,
que o prev explicitamente.
Para a Administrao Pblica, o cidado deve ser um cidado,
e nada mais. No pode ser o Sr. Tcio, amigo do chefe e que por
isso goza dc privilgios, ou o Sr. Mvio, inimigo que 6 prejudicado
sempre que tenta obter algo da Administrao. A atuao deve ser
impessoal, de maneira que todos sejam igualmente bem tratados,
sendo as condies de prestao dc servio ou o atendimento iguais
para qualquer cidado que precise deles.
Celso Antnio Bandeira de Mello24 explica que esse princpio
sc aplica concretamcnte na exigncia dc concurso pblico para in
gresso no quadro efetivo do servio pblico (art. 37, II, CF) e na
exigncia de licitao para as contrataes (art. 37, XXI, CF). A
impessoalidade do concurso se manifesta com a possibilidade de
que qualquer pessoa que satisfaa os requisitos possa ingressar
no servio pblico. Afastam-se, portanto, favoritismos e amizades
para a contratao do pessoal, havendo o critrio objetivo de que se
devem contratar os melhores colocados nas provas do concurso. 0
mesmo ocorre com a licitao, em que a contratao deve ter como
critrio a melhor proposta para a Administrao, independente de
quem seja a empresa contratada.
0 princpio da impessoalidade realiza em grande parte o prin
cpio genrico da igualdade para o direito administrativo. Atravs
de uma atuao impessoal da Administrao Pblica obtm-se um
tratamento igualitrio para todos os cidados, de forma a criar uma
igualdade entre eles.
Princpio da moralidade
O princpio da moralidade um dos mais complexos de nosso orde
namento. Determinar qual o seu contedo bastante difcil, pois a
moralidade c um juzo interno dc cada pessoa. 0 que c imoral para
um pode ser perfeitamente possvel para outro, ento no fcil
encontrar um critrio objetivo para se determinar a observncia ou
no desse princpio.
Naturalmente que, se fssemos considerar como moralidade
apenas o juzo interno de cada pessoa, o princpio perderia eficcia,
pois c impossvel determinar o que as pessoas realmente esto pen
sando. Geralmente o direito se baseia naquilo que os indivduos
externalizam, ou seja, nos atos que praticam. 0 que a pessoa pensa
ou qual o seu objetivo com a prtica do ato c impossvel dc sc aferir,
a no ser que ela prpria confesse suas intenes. Porm, a con
fisso das intenes frgil, pois a pessoa pode confessar outras
intenes falsas que lhe sejam mais vantajosas.
0 princpio da moralidade, entretanto, encontra-se explicitamente
disposto no c a p u t do art. 37 da Constituio. Se o constituinte o
colocou l porque queria que fosse observado, no devendo, en
to, ser entendido como mera recomendao. 0 princpio tambm
mencionado no art. 5o, LXXIII, da Constituio, sendo protegido
pela ao popular.
Assim, o princpio da moralidade exige que a Administrao

Pblica aja dentro de padres ticos. Atravs de sua atuao, no
pode a Administrao tentar enganar algum ou praticar ato com
finalidade diversa da que transparece, como forma de encobrir con
duta. 0 agir da Administrao deve ser de boa-f, no havendo
espao para atuao desleal.
Geralmente se faz uma distino entre moral e legal. Uma deter
minada atuao de uma pessoa pode ser legal, mas imoral. A lei 35
pode possibilitar uma certa ao, entretanto a sua prtica c tida

como imoral pelos padres da moralidade comum. Ao particular,
s obrigatria a atuao dentro da lei, ou seja, legal; a moralidade
do ato geralmente no precisa ser observada.
Isso, no entanto, no ocorre com a Administrao; sua atuao
precisa ser legal c moral. como ocorria, por exemplo, quando um
tributo era aumentado ou criado. A Constituio s permitia que o
aumento ou a cobrana fosse exigido a partir do exerccio seguinte
publicao da lei. Ou seja, um novo tributo criado por uma lei,
publicada em julho de 2008, s poderia ser exigido a partir de 1
de janeiro de 2009. O que fazia ento a Administrao: publicava
a nova lei no dia 31 dc dezembro de 2008, em edio extraordin
ria do D i r i o O f i c i a I . Era a chamada p u b I i c a o d o
d i a 3 2 d e d e z e m br o . Dessa forma, o tributo era exigido j
no dia seguinte, pegando o contribuinte de surpresa. Essa atuao,
apesar de legal, parece ser imoral, pois desleal com o contribuin
te, fazendo com que ele seja surpreendido*.
O princpio da moralidade, ainda que de difcil definio, deve
ser observado, impondo Administrao Pblica uma atuao de
boa-l e lealdade para com o cidado. A sua inobservncia enseja a
inconstitucionalidade da lei criada contrariamente a ele ou a inva
lidade do ato que no o observe.
Princpio da publicidade
Impondo Administrao Pblica a transparncia dc sua atuao,

o princpio da publicidade exige a ampla divulgao de todos os
seus atos.
36
Em razo desses problemas, a regra foi alterada, devendo-se
tambm observar um perodo de noventa dias antes do incio
da exigncia do tributo (art. 150. III. b ec. CF).
A Administrao Pblica deve fundamentar todos os seus atos,
decises c julgamentos. Alm disso, os atos e seus demais elementos
devem ser divulgados, informando-se cio cidado as aes da Admi
nistrao e possibilitando-se que as pessoas atingidas pelos atos
possam deles se defender ou a eles se opor.
Alm da divulgao dos atos, a Administrao deve dar ao cida
do acesso s informaes pblicas, especialmente com relao
utilizao cie dinheiro pblico e sua arrecadao. Logo, o princpio
da publicidade permite que a populao fiscalize a Administrao
Pblica.
Por esse princpio, por exemplo, no se podem admitir as decises
sigilosas tomadas por Tribunais de Justia quanto promoo de jui
zes e outras matrias relativas aos magistrados. Decises como apo
sentadoria compulsria, considerada a pena mais grave cominada
pelo tribunal a um magistrado, eram tomadas em reunies das quais
s se conhecia o resultado, sem se revelar sequer o que as motivava.
Nesses casos, no h fundamento para o sigilo, pois o Tribunal tem
uma funo administrativa, na gesto de seu pessoal, e deve dar pu
blicidade de todos os seus atos. Essa prtica s foi impedida pela
chamada r e f o r m a d o J u d i c i r i o (EC 45/2004), que exi
ge a publicidade dos atos do Judicirio. Regime jurdico da Administrao Pblica
As informaes tambm devem ser fornecidas s pessoas interes

sadas ou prejudicadas. A Constituio Federal dc 1988 visou corrigir
diversas distores criadas pelo regime militar, quando vrias pessoas

eram presas ou investigadas sem ter acesso aos processos, s provas
c s decises relativas ao seu caso. Dessa forma, a Constituio con
sagrou o direito informao 110 art. 5, XXXIII, XXXIV e LXXII,
concedendo a esse direito proteo atravs de ao prpria denomi
nada dc h a b e a s d a t a . Outrossim, por ter legitimado esse
direito como garantia individual e direito fundamental, trata-se de 37
clusula ptrea, que no pode ser abolida da Constituio.
Existem casos em que o princpio da publicidade se manifesta
cie maneira pouco expressiva, como no segredo de Justia que se
aplica a alguns proccssos. O sigilo s pode ser decretado quando
houver possvel prejuzo intimidade ou interesse social (art. 5o,
LX, CF). o caso, por exemplo, dos processos de investigao de
paternidade, que correm sob segredo de justia para preservar a
intimidade do pretenso filho e do suposto pai.
H Princpio cia eficincia

Assim como o da moralidade, o princpio da eficincia dc difcil
conceituao e aplicao.
Parece-nos um tanto quanto bvio que a Administrao Pblica
deve ser eficiente; no haveria, ento, a necessidade dc se escre
ver tal princpio para que ele devesse ser observado. Da mesma
maneira, a Administrao Pblica agir de boa-f e com lealdade
parece ser um comportamento que no precisaria ser explicitado
no princpio da moralidade.
A Constituio, entretanto, traz esse princpio expressamente e,
por isso, deve ser estudado c verificado seu alcance, determinando-se
como se aplica e se manifesta.
A eficincia impe que no s se preste o servio pblico, mas
tambm que este seja prestado da melhor maneira possvel, com o
menor custo e no menor tempo possvel. o mais pelo menos, ou
seja, a Administrao deve funcionar satisfatoriamente sem que,
para isso, seja muito custosa ou muito demorada.
A eficincia no se confunde com a mera legalidade, assim
como no se confunde com a moralidade. 0 agir da Administrao
Pblica deve obedecer lei, ser dc boa-f c ser eficiente, conforme
afirmamos. Um agir dentro da lei que seja de m-f inaceitvel,
da mesma maneira que um agir dentro da lei que se mostre inefi
ciente tambm no atende ao que pede a Constituio.
0 princpio da eficincia impe como um dever da Administrao
buscar sempre o seu aperfeioamento, melhorando seus processos,
diminuindo custos c reduzindo o tempo dos servios prestados.
Princpio da razoabilidade
e princpio da proporcionalidade
O princpio da razoabilidadc refere-se ao fato de que a atuao da
Administrao Pblica deve se dar dentro dos limites daquilo que
racional e razovel, sob pena de nulidade.
Atuaes bizarras, que contrariem a lgica e o senso comum, so
vetadas Administrao. So exigidos comportamentos prudentes,
sensatos e de acordo com a finalidade da lei que se cumpre.
O administrador pblico, em situaes determinadas, tem a
possibilidade de agir discricionariamente, ou seja, ele possui certa
margem de liberdade para agir, podendo escolher entre dois ou
mais comportamentos possveis para a situao. A lei no atribui
um agir especfico, que obrigatrio (atuao vinculada), mas lhe
possibilita que atue com liberdade, observando alguns parmetros,
dentre os quais se encontra a racionalidade da atuao. Ou seja, a
liberdade que ele tem no plena. Deve atuar de acordo com o que
racional, sensato, sob pena de anulao do ato.
O princpio da proporcionalidade, segundo Celso Antnio Ban
deira de Mello21, uma faceta do princpio da razoabilidade. Exige
que a atuao da Administrao seja proporcional ao fim almejado.
Para que se atinja um determinado fim desejado, c necessrio que
haja um meio pelo qual o fim possa ser atingido. o caminho que
se percorre para se chegar ao fim. Por exemplo, para se caar pa
tos, existem espingardas prprias para caa, mas pode-se tambm
utilizar um mssil militar. Em ambos os casos, o fim desejado, que
abater o pato, ser alcanado, mas o mssil militar um meio
desproporcional para sc alcanar o fim, sendo o meio proporcional
a espingarda apropriada. 0 princpio exige, ento, que a Adminis
trao Pblica utilize a espingarda para caar os patos, e no o
mssil, ou seja, cxigc que o meio escolhido seja proporcional c ade
quado ao fim pretendido.
Um agir desproporcional vedado por esse princpio, sendo en
tendido como a atuao desnecessria, que excede a atuao sufi
ciente. Retornemos ao exemplo em que o oficial de justia e os
policiais, para cumprir um mandado de busca e apreenso de uma
criana, invadem a residncia cm que esta sc encontra, atiram c
matam os moradores sem que estes lhes houvessem oposto resistn
cia compat vel. A desproporcional idade da ao ocorre muitas ve
zes 110 uso da fora pelo Estado, cm que o agente pblico acaba por
utilizar fora demais para a realizao da finalidade pretendida.
Retomando o exemplo: o oficial de Justia tenta amigavelmente
cumprir o mandado, mas no tem xito. Retorna com fora poli
cial, que novamente solicita, sem sucesso, a devoluo amigvel da
criana. Os policiais, ento, arrombam a porta e invadem a residn
cia, arrebatando a criana fora sob os olhares aterrorizados dos
moradores. 0 uso da fora, at esse ponto, est justificado pela fina
lidade de cumprir o mandado de busca e apreenso emitido pela
Justia c restituir a criana ao pai. Entretanto, um dos moradores
esboa um gesto que parece ser de resistncia ao, e os policiais
abrem fogo, matando todos os que se encontram no recinto.
Parece claro, pelo exemplo, que a atuao desproporcional
finalidade. Se ningum na casa ops resistncia com arma de fogo,
no se justifica o uso desse tipo de fora para o cumprimento da fi
nalidade. Entretanto, a no-observncia da proporcionalidade nem
sempre to evidente como 110 exemplo. Existe uma perene discusso
de quais meios so proporcionais aos fins almejados.
Princpio da motivao
O princpio da motivao indica que todas as atuaes da Admi
nistrao Pblica devem ter os motivos explicitados. A Administrao
Pblica no pode simplesmente mandar fazer algo sem maiores ex
plicaes; deve, sim, expor os motivos para tal ato e o seu amparo
legal, mencionando a lei que possibilita aquele ato e que indica que
o agir da Administrao deve se realizar daquela forma.
A motivao necessria para que se tome conhecimento dos
fundamentos do ato, como forma de control-los. Um ato que atinja
direitos de um cidado, por exemplo, deve conter a explicao dc por
que foi assim realizado e qual o seu fundamento legal. Conhecendo
esses elementos, possvel ao prejudicado se insurgir judicialmen
te contra o ato, apontando a desconformidade dos motivos ou da
fundamentao legal com o direito atingido. Tambm deve ser pos
svel verificar se o ato tem uma finalidade de interesse pblico.
Princpio da ampla defesa

e do devido processo legal
Sempre que a Administrao Pblica tomar uma deciso que im
plique restrio propriedade ou liberdade do indivduo, deve
ser oportunizado a este o direito de ampla defesa e contraditrio
(art. 5o, LV, CF).
Deve ser facultado ao prejudicado que se defenda do ato, possi
bilitando-lhe o contraditrio, ou seja, que responda contrariamente
pretenso da Administrao Pblica, alm do direito de interpor
recursos contra a deciso administrativa.
o caso, por exemplo, da imposio de multas de trnsito. Lavrado
o auto de infrao, antes da imposio da penalidade, oportunizada
ao infrator a defesa prvia. Sc esta for insubsistente, a sim que se
impe a penalidade, contra a qual pode o infrator recorrer s instn
cias administrativas competentes.
0 mesmo ocorre com o direito ao devido processo legal (art. 5o,
LIV, CF). Principalmente nos casos de imposio de penalidade,
deve a Administrao obedecer ao processo previsto em lei. Esta
descreve quais os procedimentos que a Administrao Pblica
deve obedecer para que possa impor a penalidade ou praticar o ato.
Um ato que no obedea ao processo legal invlido.
Princpio cio controle judicial

dos atos administrativos
Todos os atos administrativos esto sujeitos a controle pelo Poder
Judicirio. Os atos que se entendam ilegais, imorais ou contrrios a
princpios podem ser questionados em processo judicial.
Mesmo as decises administrativas definitivas podem ser revistas
pelo Poder Judicirio, j que, em questes de direito, s este pode
dar a palavra final, com o trnsito em julgado das suas sentenas.
Tal princpio deriva do mandamento do art. 5o, XXXV, da
Constituio Federal, o qual impossibilita que qualquer leso ou
ameaa a direito seja afastada do controle do Judicirio.
2.4 Legislao citada
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a in
violabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei:
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes
de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do
Estado;
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento
de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de
direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito;
[...]
LI V - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acu
sados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes;
[...]
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
[...]
LXXII - conceder-se- habeas-data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do

impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades

governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por pro
cesso sigiloso, judicial ou administrativo;
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de
que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada 43
m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
[...]
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer
aos princpios do legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade c
eficincia e, tambm, ao seguinte:
[...]
11 - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma pre
vista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso decla
rado em lei de livre nomeao e exonerao;
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, ser
vios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os con
correntes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
m
Administrao Pblica direta e indireta

A d m i n i s t r a o P b l i c a o nome genrico que se cl aos
rgos e entes administrativos que tm como objetivo desempenhar
a funo administrativa do Estado, realizando atividades e polti
cas que concretizem os seus objetivos. um conjunto de rgos e
entes que podem ou no ter personalidade jurdica prpria e ser
constitudos sob regime de direito pblico ou privado.
Esses elementos da Administrao Pblica so necessrios por
que o Estado uma pessoa jurdica de direito pblico. As pessoas
jurdicas so abstratas, existem apenas 110 inundo das idias. No
se encontra uma pessoa jurdica andando na rua. Elas so cria
das a partir de leis, que lhes atribuem personalidade (chamada de
j u r d i c a), que se constitui cm um conjunto de direitos c deveres
prprios. A diferena entre as pessoas jurdicas e as fsicas 0 falo
de que estas tm sua personalidade reconhecida pelo direito. A
pessoa nasce e existe realmente 110 mundo dos fatos. Logo, se uma
pessoa nasce com vida, inicia a sua personalidade. A lei no cria
essa personalidade, ela apenas a reconhece. Uma pessoa fsica no
precisa da lei para existir no mundo dos fatos, enquanto que uma
pessoa jurdica s existe a partir do momento em que uma lei diga
que ela existe, pois uma fico jurdica.
A pessoa jurdica, para ser criada, deve obedecer s formalidades
e aos requisitos exigidos pela lei; ela no nasce sozinha, sempre
depende da vontade humana. As pessoas fsicas decidem pela sua
criao, seus objetivos, sua durao etc. Obedecido ao que a lei
determina, inicia sua existncia. Os direitos e os deveres que a
lei estabelece a uma pessoa jurdica no so os mesmos que sc
referem a uma pessoa fsica. Por exemplo, urna pessoa real tem o
direito integridade fsica, o que inaplicvel pessoa jurdica.
Entretanto, ambas tm direito a patrimnio, podendo possuir bens
e direitos de negoci-los.
Como o Estado uma pessoa jurdica, no tem existncia real
no mundo dos fatos, logo s existe no mundo das idias, criado pelo
direito. Para tomar decises e praticar atos, precisa agir atravs de
pessoas fsicas que recebem poderes para tanto - os agentes pbli
cos - , que sero vistos mais adiante. Ocorro tambm que no basta
ao Estado contar com vrios servidores trabalhando para ele sem
que haja uma organizao estrutural determinando quem faz o qu.
Dessa forma, o Estado sc estrutura cm diversos rgos denomi
nados de A d m i n i s t r a o P b l i c a d i r e l a . Ele tambm
pode criar outras pessoas jurdicas que com ele no se confun
dem, mas que a ele dc algum modo sc concctam, tambm reali
zando funes da Administrao. Esses entes so chamados de
A d m i n i s t r a o I* b l i e a i n d i r e t a. 0 trao de distin
o bsico entre a Administrao Pblica direta e a indireta c a
personalidade jurdica prpria ou no das entidades que compem
cada uma delas.
Vale lembrar que 110 Brasil o Estado organizado cm forma
federativa, existindo diversos entes da federao. A Constituio
Federal assim determina tais entes:
Art. 18. A organizao poltico-administraliva da
Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos
autnomos, nos termos desta Constituio.
Desse modo, existe um ente denominado R e p b l i c a Fe d e -
r a t i v a d o B r a s i /, que 6 uma pessoa jurdica dc direito pbli
co externo, ou seja, ela tem personalidade jurdica pblica voltada
para o exterior, a personalidade jurdica do Brasil vista interna
cionalmente, identificando-o como pas.
Dentro da Repblica Federativa do Brasil existem entes com
personalidade jurdica pblica interna, ou seja, eles tm personali
dade dentro do Pas. Esses entes so a Unio Federal, os estados da
federao, os municpios e o Distrito Federal (art. 41, CC).
Cada um desses entes tem personalidade jurdica prpria e aut
noma, cabendo a cada qual determinadas competncias que devem
ser exercidas sem interferncia de um no outro. No h hierarquia
entre a Unio e os estados, por exemplo. H diferenas de compe
tncia, ou seja. uma atividade que c atribuda ao estado c s por ele
exercida e regulamentada, no havendo uma relao de hierarquia
que permita Unio interferir na atividade. Existem alguns casos
previstos na Constituio cm que c possvel a interferncia dc um
ente no outro, mas a regra a autonomia dos entes da federao,
que exercem suas competncias prprias.
Esses entes, para o desempenho de suas funes, podem criar
rgos internos ou entes externos, verificando-se a a diviso entre
a Administrao Pblica direta e a indireta, que sero analisadas
a seguir.
3.1 Administrao Pblica

direta e rgos pblicos
A Administrao Pblica direta conceituada pelo Decreto-Lei

200/67:
Art. 4o A Administrao Federal compreende:
I - A Administrao Direta, que se constitui dos
servios integrados na estrutura administrativa da
Presidncia da Repblica e dos Ministrios.
0 Decreto-Lei que contm esse artigo trata da organizao da
Administrao Federal. Entretanto, o conceito utilizado tambm
para os estados, os municpios e o Distrito Federal, j que todos
eles possuem uma chefia de poder executivo e secretarias, entida
des anlogas aos ministrios.
Assim, a Administrao Pblica direta da Unio so os rgos
da presidncia da Repblica e dos ministrios. Por conseqncia,
nos estados c no Distrito Federal so os rgos ligados ao gover
nador e s secretarias de estado e. nos municpios, so os rgos
ligados ao prefeito e s secretarias municipais.
Notemos que os ministrios, as secretarias dc estado c do muni
cpio no possuem personalidade jurdica prpria. Vejamos o
exemplo de um municpio. Quem possui personalidade jurdica
o municpio, as secretarias so apenas rgos que desempenham
atividades de acordo com a competncia. 0 mesmo ocorre com a
Unio e os estados.
Os entes da federao possuem atribuies c servios que de
vem prestar, como por exemplo, sade pblica, educao, obras
pblicas etc. Podem, ento, atribuir competncia para a realizao
dc tais atividades a um rgo pblico. A Secretaria dc Sade do
municpio, por exemplo, um rgo que deve promover a sade
pblica no municpio. Trata-se de uma desconcentrao das atri
buies, como leciona Celso Antnio Bandeira dc Mello21, as quais
so conferidas em conjunto ao ente e depois distribudas por este
aos diversos rgos.
Ainda no exemplo do municpio, poderia este no ter nenhuma
secretaria, com o prefeito acumulando todas as funes administra
tivas de competncia do ente. Entretanto, o que ocorre, como forma
de melhorar o servio e a atuao do Estado, desconcentrao
da Administrao com a criao de rgos pblicos especializados
nos assuntos de que o municpio deve tratar. Existe, assim, uma
delegao de competncias do municpio que so atribudas a um
rgo especfico com a funo dc desempenhar essas atribuies
decorrentes da competncia recebida.
Odctc Medauar22 afirma que os rgos pblicos so unida
des de atuao, que englobam um conjunto de pessoas e meios
materiais ordenados para realizar uma atuao predeterminada
(p. 53). Maria Sylvia Zanella Di Pietro10 define rgo pblico como
uma unidade que congrega atribuies exercidas pelos agentes
pblicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do
Estado (p. 494).
Essas atribuies dos rgos pblicos nada mais so do que as
competncias atribudas a eles pelo ente. Celso Antnio Bandeira de
Mello21 conceitua as competncias como o crculo compreensivo de
um plexo de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o exerc
cio dc corrclatos c demarcados poderes instrumentais, legalmente
conferidos para a satisfao de interesses pblicos. Observemos
que a competncia compreende o cumprimento dc determinados
deveres pblicos, que so realizados atravs da utilizao de pode
res conferidos em lei. Ento, o exerccio de poderes pelas autorida
des pblicas nada mais que as atitudes permitidas pela lei para
que possam ser cumpridos determinados deveres impostos por ela.
Os rgos pblicos tm deveres que o ente deve cumprir e tam
bm poderes para realiz-los. A Secretaria Municipal de Sade tem
o poder de realizar licitaes para a compra de medicamentos por
que tem o dever de fornec-los aos moradores do municpio.
A doutrina compara os rgos pblicos aos rgos do corpo hu
mano. Iodos eles reunidos compem o corpo, mas individualmente
no possuem existncia prpria. E o que ocorre com os rgos pbli
cos. A Secretaria Municipal de Sade no existe sem o municpio,
parte integrante deste e possui uma funo especifica, assim como
o corpo humano, em que, se um rgo pra, atrapalha o funciona
mento dos demais. Dentro do corpo, cada rgo possui uma funo
especfica, concorrendo para a manuteno da vida corporal.
Imaginemos um exemplo: uma pessoa internada no hospital
municipal para um procedimento simples. 0 hospital subordina
do Secretaria Municipal de Sade, ou seja, um rgo do muni
cpio. Por um erro mdico, a pessoa falece durante o procedimento.
Se a famlia propuser uma ao de indenizao, ter como ru o
municpio, e no a secretaria ou o hospital. Como so rgos da ad
ministrao municipal, no possuem personalidade jurdica. Quem
possui personalidade e responsvel pelo erro mdico praticado no
hospital o municpio. Quem tem o dever de prestar sade o ente
da federao, e no o seu rgo pblico. Ainda que a atribuio de
sade seja exercida pela secretaria respectiva, a competncia con
tinua sendo do municpio. O mesmo no ocorre com entidades da
Administrao Pblica indireta, conforme veremos adiante.
3.2 Administrao Pblica indireta

Conforme j expusemos, a diferena bsica entre a Administrao

Pblica direta c a indireta, explicitada pelo Decreto-Lei 200/67,
que as entidades dela possuem personalidade jurdica prpria, in
dependente do ente da federao que as criou. Ao contrrio, os r
gos pblicos, que compem a Administrao direta, no possuem
50
personalidade jurdica autnoma do ente que os criou.
Na Administrao direta, ocorre uma dcsconcentrao das atri
buies, ou seja, as atribuies concentradas em um nico ente da
federao so divididas entre os rgos que o compem. No interior
da mesma pessoa jurdica, desconcenlram-se as suas finalidades
de forma a se criarem vrios rgos internos, que exercero cada
uma de suas atividades.
Vejamos o exemplo de uma grande loja de departamentos que
vende roupas, brinquedos, eletrnicos e mantimentos. Para melhor
atender os consumidores, a loja, internamente, divide-se cm setores,
um para cada tipo de mercadoria que est vendendo. Apesar de os
setores venderem coisas diferentes, esto subordinados pessoa da
loja dc departamentos. 0 setor dc roupas, ento, no tem existncia
prpria, os valores por ele arrecadados vo para o caixa da loja de
departamentos, e o chefe da loja pode intervir no setor ou reorgani
z-lo, ou at mesmo extingui-lo, sem que isso interfira na existncia
da loja de departamentos. Essa situao, como podemos perceber,
exemplifica a Administrao Pblica direta, em que a loja de de
partamentos o ente da federao c os setores so os seus rgos.
O exemplo acima serve para demonstrar a diferena entre a
Administrao direta e a indireta. Imaginemos que a mesma loja de
departamento decida vender tambm carros. Entretanto, a estrutu
ra existente no adequada para essa atividade, pois na loja no
h local para exposio de carros, a forma de venda desse produto
diferente c exige a presena de bancos para financiar a compra c
despachantes para providenciar a documentao.
Para que seja possvel desempenhar a nova atividade, o dirigente
da loja dc departamentos decide, ento, constituir uma nova empre
sa, com personalidade jurdica prpria, que ser adequada apenas
para a venda de automveis. Ter sede prpria, empregados treina
dos, administrao c contabilidade dc acordo com a atividade es
pecfica de venda de automveis. A loja de carros ser subordinada
loja de departamentos, que sua proprietria, mas possuir uma
existncia prpria que lhe possibilitar desempenhar a tarefa dc
vender carros com maior eficincia.
Nesse exemplo, vemos o fundamento da Administrao Pblica in
direta a descentralizao das competncias do ente da federao
ao contrrio do que ocorre na Administrao Pblica direta, em
que h uma desconcentrao das competncias. A descentraliza
o pressupe a transferncia dc competncias dc uma pessoa ju
rdica para outra, enquanto que na desconcentrao ocorre apenas
uma diviso das competncias de uma mesma pessoa jurdica entre
seus vrios rgos internos.
As entidades da Administrao Pblica indireta podem ser au
tarquias, fundaes constitudas pelo Poder Pblico, sociedades de
economia mista, empresas pblicas e consrcios pblicos. A no
ser por estes ltimos, as demais entidades so explicitadas pelo
Decreto-Lei 200/67:
[...]
II A Administrao Indireta, que compreende as
seguintes categorias de entidades, dotadas cie persona
lidade jurdica prpria:
a) Autarquias;
b) Empresas Pblicas;
c) Sociedades de Economia Mista;
d) fundaes pblicas.
Pargrafo nico. As entidades compreendidas na
Administrao Indireta vinculam-se ao Ministrio
em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua
principal atividade.
Todas as entidades acima possuem personalidade jurdica pr
pria: as autarquias tm personalidade jurdica de direito pblico;
as fundaes podem ter personalidade jurdica de direito pblico ou
privado; a empresa pblica c a sociedade dc economia mista tm per
sonalidade de direito privado. O art. 37, XIX, da Constituio exige
que todas sejam criadas por lei especfica. Por conseqncia, s po
dem ser extintas por lei. Ainda que possuam personalidade jurdica
prpria em relao ao ente que as criou, permanecem com finali
dade pblica e so por ele controladas. As entidades que possuem
personalidade de direito privado no se submetem integralmente ao
regime de direito privado, devendo observar algumas imposies
do regime jurdico-administrativo. Caracterizam-se, pois, pela no-
submisso total ao regime de prerrogativas c sujeies prprias do
regime jurdico-administrativo, conforme visto anteriormente.
Passaremos conceituao de cada uma dessas entidades da
Administrao Pblica indireta. Os consrcios pblicos, apesar de
serem considerados como entidades da Administrao indireta, so
derivados de contratos entre os entes da federao, portanto sero
estudados mais adiante, quando abordarmos os contratos adminis
trativos e as licitaes.
Autarquia
Maria Sylvia Zanella Di PietroI<; assim conceitua a autarquia: pes
soa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de
auto-administrao, para o desempenho de servio pblico descen
tralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da
lei (p. 423).
O Decreto-Lei 200/67 tambm define a autarquia:
Art. 5o Para os fins desta lei, considera-se:
l Autarquia o servio autnomo, criado por lei, com
personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios,
para executar atividades tpicas da Administrao P
blica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizada.
As autarquias, ento, so pessoas jurdicas de direito pblico,
possuem patrimnio e pessoal prprios. Esto sujeitas integralmente
s prerrogativas e s sujeies do regime jurdico-administrativo,
sendo Entidades criadas imagem e semelhana do Estado,
como esclarece Romeu Felipe Bacellar Filho1. Seus funcionrios
so servidores pblicos submetidos ao regime estatutrio, que s
podem ingressar no servio por concurso pblico. Alm disso, para
realizarem compras e contratos, devem se submeter licitao.
A autarquia exerce a atividade definida pela lei que a criou, no
podendo executar atividades diversas. Possui poder de auto-admi-
nistrao, com dirigente prprio nomeado pelo ente da federao
responsvel por sua criao.
Como exemplo de autarquia, temos o Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS). A seguridade social, entendida como o sistema dc
previdncia social (aposentadorias, penses etc.), a sade pblica
c a assistncia social (benefcio a carentes) so conferidas ao Poder
Pblico, por fora do art. 194 da Constituio. Entretanto, como
forma de melhor desempenhar essa atividade, a Unio criou uma
autarquia, o INSS, que possui um corpo de funcionrios, oramen
to e receita prprios, no se confundindo com a Unio Federal. Esta
controla o INSS, mas delegou a ele a tarefa de administrao da
seguridade social 110 Brasil.
Quando um aposentado decide contestar judicialmente a conces
so do seu benefcio que pago pelo INSS, ingressa contra este, e
no contra a Unio Federal. Por possuir personalidade jurdica pr
pria, a autarquia responde pelos seus atos, participando cia mesma

do processo como r.
H Fundaes
A fundao um patrimnio que possui personalidade jurdica pr
pria. A pessoa (fsica ou jurdica) instituidora da fundao destaca
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parte do seu patrimnio e atribui-lhe uma personalidade jurdica
distinta, passando a ter existncia independente do seu instituidor.
No caso da fundao pblica, o Estado destaca parte do seu
patrimnio e concede-lhe personalidade jurdica, sendo que parte
do patrimnio da fundao pode ser privada. Possui capacidade
de auto-administrao, sujeita-se a controle administrativo do ente
que a instituiu e s pode ser criada por lei especfica.
H polmica na doutrina sobre a natureza da fundao, se de
direito pblico ou privado. O Decreto-Lei 200/67 estipula que dc
direito privado, mas, segundo a doutrina, pode ser instituda tanto
em regime de direito privado quanto de direito pblico, cabendo a
escolha ao legislador quando cria a lei que institui a fundao. Se
instituda cm regime de direito pblico, c equiparada autarquia.
I Empresas pblicas
So entidades com personalidade jurdica de direito privado, assim
conceituadas pelo Decreto-Lei 200/67:
Art. 5o Para os fins desta lei, considera-se:
[...]
II - Empresa Pblica - a entidade dotada de persona
lidade jurdica de direito privado, com patrimnio pr
prio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a
explorao de atividade econmica que o Governo seja
levado a exercer por fora de contingncia ou de conve
nincia administrativa podendo revestir-se de qualquer
das formas admitidas em direito.
Trata-se dc empresas cujo capital social pertence inteiramente
ao ente da federao. Enquanto as empresas privadas exigem dois
ou mais scios, que se renem com capital, bens e trabalho para
desempenhar uma determinada atividade econmica com o objeti
vo de lucro, as pblicas tm apenas um scio - o Estado - e a ativi
dade econmica por ele desempenhada deve ser necessria para a
Administrao Pblica, no visando obrigatoriamente ao lucro, j
que a finalidade primordial atender ao interesse pblico.
Devemos lembrar que no nosso sistema a regra o Estado no
exercer atividade econmica diretamente. Isso s pode ocorrer
quando surgem as excees previstas na Constituio que autori
zam a medida (art. 173, CF).
As empresas pblicas podem ser constitudas por qualquer for
ma admitida na lei, ou seja, podem ser sociedade annima, limita
da etc., e devem ser criadas por lei.
Como exemplo, citamos os Correios, urna empresa cujo capital
pertence inteiramente Unio Federal para explorao dos servios
postais e telegrficos.
Sociedade de economia mista

A sociedade de economia mista assemelha-se empresa pbli
ca, pois tambm possui personalidade jurdica de direito privado.
Entretanto, nela o ente da federao o detentor da maioria do capi
tal votante, podendo o restante ser de propriedade de particulares.
H, ento, a participao do capital de particulares cm entida
des criadas pelo Poder Pblico. Essas sociedades tambm devem
ser criadas por lei, porm exige-se que sejam constitudas somente
sob natureza dc sociedade annima. 0 Decrcto-Lci 200/67 assim
as conceitua:
Art. 5o
[...]
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada
de personalidade jurdica de direito privado, criada
por lei para a explorao de atividade econmica, sob
a forma de sociedade annima, cujas aes com direito
a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade
da Administrao Indireta.
Como exemplo, podemos citar o Banco do Brasil S.A., que um
banco com personalidade jurdica dc direito privado controlado pela
Unio Federal. Qualquer pessoa pode comprar aes do Banco do
Brasil na bolsa de valores, tornando-se sua scia.
3 .3 Legislao citada
Art. 37. A administrao publica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer
aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte:
[...]
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e auto
rizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia
mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso,
definir as reas de sua atuao;
[...]
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando ne
cessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da socie
dade dc economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao
de servios, dispondo sobre:
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela socie
dade;
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclu
sive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios;
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,
observados os princpios da administrao pblica;
IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao
e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios;
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.
2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no po
dero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
3 A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado
e a sociedade.
b) Cdigo Civil
Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno:
I - a Unio;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios:
III - os Municpios;
IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas;
V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei.
Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de
direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se,
no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo.
c) Decreto-Lei 200/67
I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios integra
dos na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos
Ministrios.
II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes catego
rias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria:
a) Autarquias;
b) Empresas Pblicas;
c) Sociedades de Economia Mista;
d) fundaes pblicas.
Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao Indireta
vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enqua
drada sua principal atividade.
Art. 5" Para os fins desta lei, considera-se:
I Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade
jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpi
cas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor fun
cionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de
direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio,
criado por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo
seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia
administrativa podendo revestir-se cie qualquer das formas admitidas
em direito.
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de persona
lidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de
atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes
com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da
Administrao Indireta.
IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica
de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao
legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execu
o por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia adminis
trativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e
funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
IV
Administrao Pblica, para a concretizao de seus objetivos, de

sempenha diversas atividades, as quais ocorrem de vrias manei
ras c podem ser agrupadas de forma que possamos identificar-lhes
traos em comum, a fim de facilitar seu estudo e classificao.
Essas atuaes da Administrao Pblica so chamadas de
a t i v i d a d e s a d m i n i s t r a t i v a s , sendo que as trad icio-
Atividades administrativas
nais - o poder de polcia e o servio pblico - vm agora acompa
nhadas pela interveno do Estado no domnio econmico e na
propriedade.
4 .1 Servio pblico
Em nossa vida cotidiana encontramos diversas atividades que so

utilidades ou comodidades, prestadas por profissionais habilitados.
Alguns servios, entretanto, pela sua natureza ou relevncia, so
delimitados pela lei, que lhes confere contornos para que o Estado os
preste, escolha quem preste ou fiscalize diretamente a sua prestao.
Esses servios so chamados de s e r v i o s p u b l i c o s , pois so
submetidos, total ou parcialmente, a um regime de direito pblico,
incluindo-os em um regime mais restrito para a sua prestao.
Analisemos, corno exemplo, o servio de um eletricista. Ele no
est submetido a um regime de direito pblico, logo pode trabalhar
da maneira que quiser, cobrando a quantia que achar conveniente
e que for aceita pela pessoa que requer o servio. No havendo unia
regulamentao rgida para a prestao, o eletricista pode prestar
seu servio de forma livre, sujeito apenas s regras de mercado
(por exemplo, oferta e procura). Alm disso, qualquer pessoa pode
oferecer o servio de eletricista, no sendo necessria uma autori
zao cspccial do Poder Pblico.
O mesmo no ocorre, por exemplo, com as empresas dc telefonia,
atividade que est submetida a um regime dc direito pblico. Uma
empresa qualquer no pode comear a vender telefones e instalar
fiao nos postes da cidade. preciso que tenha uma autorizao
para funcionamento (concesso) e que se submeta s regras do se
tor, impostas por lei e pelo rgo administrativo competente (no
caso, a Anatel). Urna empresa de telefonia no pode aumentar seus
preos conforme sua convenincia nem pode prestar o servio da
maneira que quiser. O Poder Pblico deve regulamentar a forma e

Noes preliminares cie direito
o valor do servio e depois fiscalizar sua qualidade e observncia.

Nesse caso, em que o servio submete-se a um regime de direito
pblico, temos um verdadeiro servio pblico.
Dessa forma, Maria Sylvia Zanclla Di Pietro19 conceitua servio
pblico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado
para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com
62
o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas,
sob regime jurdico total ou parcialmente pblico (p. 114).
Elementos do servio pblico

Podemos identificar, 110 conceito citado, alguns elementos que carac
terizam o servio pblico.
Quanto ao elemento subjetivo, verificamos que o servio pblico
pertence ao Estado e apenas a ele, no sendo possvel sua priva
tizao. O servio pode ser prestado pelo Estado, diretamente, ou
por pessoas a quem este delegar, indiretamente. A delegao se d
por concesso ou permisso, no havendo uma venda do servio
pblico ao privado que ir explor-lo, mas apenas a possibilidade
de explorao do servio por um privado.
Os regimes de concesso ou permisso se justificam pela efi
cincia que o servio pblico ganha com a explorao por privados,
especialmente quando h grande concorrncia. o exemplo, no
vamente, do servio de telefonia, que at 1998 era prestado pelo
Estado, com monoplio. Nesse caso, o servio pblico era prestado
diretamente, por meio do sistema Telebrs. Em 1998, privatiza-
rain-se as companhias de telefonia, outorgando-se aos compradores
a concesso do servio, c o monoplio foi quebrado, permitindo-se
que outras empresas tambm prestassem o servio. O servio con
tinua pblico, mas agora prestado por privados. A concorrncia
entre os prestadores melhorou sensivelmente a prestao do servio,
pois antes havia um quadro de mercado paralelo de terminais tele
fnicos pela inexistncia de linhas disponveis e hoje temos ampla
oferta de telefones fixos e celulares. O Estado, nesse caso, vendeu
os ativos das empresas de telefonia estatais para empresas priva
das, dando-lhes concesso para a explorao do servio. Criou, en
to, uma agncia reguladora (Anatcl) para fiscalizar o mercado e
regular a atividade. Observamos que no foi privatizado o servio
pblico de telefonia: foram vendidas apenas as empresas que per
tenciam ao Estado, com a infra-estrutura c os clientes, sendo que
estas submetem-se ao regime de concesso do servio pblico.
Identificamos, ainda, um elemento formal, que o regime jurdi
co do servio pblico. Esse regime de direito pblico, em razo do
conceito desse tipo de atividade. No seria admissvel um servio
pblico totalmente sujeito ao regime de direito privado, j que essa
situao o descaracterizaria como tal. O que pode ser diferente aqui
o regime do executor do servio. Se o prprio Estado que presta
o servio, submete-se totalmente ao regime jurdico-administrativo,
com as prerrogativas e as sujeies que lhe so inerentes. Se o
servio prestado por particular mediante concesso ou permisso,
a natureza jurdica do prestador 6 dc direito privado, mas clc sc
submete a vrias regras de direito pblico que lhe so fixadas por
imposio da prpria concesso ou permisso.
O servio pblico c sua regulamentao esto sempre sujeitos ao
regime de direito pblico. A lei que o regulamenta pode escolher se
o prestador ser o prprio Estado ou se ser delegado a particulares.
Ncstc ltimo caso, a lei estabelecer de que forma o prestador se
submeter cio regime de direito pblico, sendo que sempre haver
elementos desse regime quando houver servio pblico.
No conceito que destacamos, verificamos ainda um elemento
material, que o objeto do servio pblico uma atividade de
interesse pblico a qual a lei estabeleceu como sendo objetivo do
Estado. Uma atividade pode ser caracterizada como dc interesse
pblico, mas s isso no basta para que seja servio pblico.
necessrio que a lei aponte ao Estado que tal atividade relevante

e deve ser considerada servio pblico.
Princpios cio servio pblico

Existem alguns princpios que regem o servio pblico. Romeu
64
Felipe Bacellar Filho1 os enumera: continuidade, generalidade, efi
cincia, modicidade das tarifas e cortesia. Vejamos cada um deles
brevemente.
O p r i n c p i o d a c o n t i n u i d a d e estabelece que os
servios pblicos devem ser ininterruptos. Como se tratam de ati
vidades de interesse pblico, a sua interrupo pode ocasionar pre
juzos, j que so imprescindveis ao bom funcionamento do Pas,
pois geralmente esto ligados infra-estrutura bsica necessria
ao funcionamento da economia. Esse princpio impe, inclusive,
limites ao direito de greve dos empregados de algumas empresas
prestadoras de servio pblico. Se eles desejam fazer greve, no po
dem parar completamente o servio, devendo providenciar um fun
cionamento mnimo. o que ocorre quando h greve do transporte
pblico coletivo, cm que exigida dos sindicatos a manuteno dc
um mnimo do servio sob pena de se declarar a greve ilegal.
Nos casos de interrupo prolongada do servio ou no caso de a
empresa delegada deixar de prest-lo, cabe ao Estado providenciar a
sua continuidade, j que os servios no podem ser interrompidos.
A g e n e r a l i d a d e impe ao servio pblico que este seja ofer
tado a todos cm igualdade dc condies. No c permitido que seja
disponibilizado a apenas algumas pessoas, a critrio do prestador.
A e f i c i n c i a determina que o servio deve ser prestado
com rapidez, qualidade e de forma hbil. Ou seja, deve obedecer a
critrios mnimos de qualidade, de modo a atender a necessidade
coletiva que deve suprir.
A rn o d i c i d a d e d a s t a r if a s aponta para a exigncia
dc que as tarifas cobradas pelo servio sejam adequadas c mdi
cas, dc forma que o lucro do prestador no seja excessivo c que sc
torne possvel o acesso ao servio pelo maior nmero de pessoas.
O valor da tarifa deve possibilitar a boa prestao do servio p
blico. o acesso a ele e o lucro razovel do prestador. Em alguns
casos, quando se trata de servios essenciais, pode haver, inclusive,
o subsdio ou a iseno das tarifas a usurios de baixa renda que
deles necessitem c no possam por cies pagar sem que coloquem
em risco a prpria subsistncia.
Por ltimo, a c o r t e s i a : determina que cabe ao prestador do
servio o bom atendimento ao usurio, que merece tratamento corts
e adequado.
Classificao dos servios pblicos
Existem diversas classificaes para os servios pblicos. Comen
taremos aqui algumas delas como forma de esclarecer melhor o
conceito e o alcance desse tipo de atividade.
Quanto t i t u l a r i d a d e , os servios pblicos podem ser
prestados pela Unio, estados, municpios e Distrito Federal, po
dendo ser agrupados de acordo com o ente da federao que tem a
competncia para institu-los e execut-los.
Por exemplo, a Constituio determina que o servio postal c o
de telecomunicaes so de competncia da Unio Federal (art. 21,
X e XI). Os estados tm competncia para os servios de gs enca-
nado e os de interesse comum das regies metropolitanas - trans
porte coletivo entre as cidades dessas regies, por exemplo (art. 25,
2 e 3). J os municpios tm competncia para os servios de
interesse pblico local (art. 30, V). Assim, como todos esses ser
vios so de titularidade de entes especficos, podemos entender
que um estado no tem a permisso para criar uma empresa postal
porque essa atividade cabe Unio.
Quanto ao d e s t i n a t ri o, o servio pode ser classificado em
uti singuli , quando possuir destinatrio determinado e individua
lizado, e em uti universi, quando o destinatrio for indeterminado.
Como exemplo da primeira categoria, temos o servio de telefonia,
o qual prestado diretamente ao usurio, que conhecido e deter
minado. Ele prprio usufrui do servio que recebe diretamente do
prestador. J na segunda categoria temos como exemplo as pesqui
sas cientficas e os servios diplomticos, em que o benefcio de
toda a coletividade, sendo prestado para ela. No h benefcio indi
vidualizado, e o servio no 6 prestado diretamente a uma pessoa.
A classificao quanto e x e c u o divide os servios entre
exclusivos e no exclusivos. Os exclusivos so aqueles que s podem
ser prestados pelo Estado, sendo de sua competncia exclusiva. Este
pode prest-los diretamente ou no, tendo a possibilidade de delegar
a execuo para empresa estatal ou para privados, mediante per
misso ou concesso. So, pois, servios que pertencem ao Estado,
que s pode deleg-los a terceiros. o caso, por exemplo, dos servi
os de telefonia, postais e nucleares, alm dos demais tidos como de
competncia dos entes da federao (arts. 21, 205 e 208, CF).
J os servios no exclusivos so aqueles que no so privativos
do Estado, podendo ser prestados por particulares independen
temente de concesso ou permisso. Por exemplo, a sade e a edu
cao (arts. 199 e 209, CF) so servios pblicos que podem ser
prestados por particulares.
4 .2 Poder de polcia
O Estado, na busca pelo interesse pblico, no se limita apenas a

atividades de prestao positiva como o servio pblico, cm que
desempenha uma atividade com aquele fim e que pode ser delega
da a terceiros ou realizada por ele prprio, conforme vimos ante
riormente.
H outra atividade que tambm cabe ao Estado no intuito de
atender ao interesse pblico. Trata-se do exerccio do poder de po
lcia, que visa limitar os direitos individuais atravs de fiscalizao,
preveno c represso dc eventuais transgresses. o Estado utili
zando um poder que s a ele concedido, fiscalizando e reprimindo
condutas ilcitas que ponham em risco o bem comum.
O Cdigo Tributrio Nacional (CTN) conceitua o poder de pol
cia no seu art. 78:
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da
administrao pblica que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato
ou absteno de fato, em razo de interesse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado, ao
exerccio de atividades econmicas dependentes de
concesso ou autorizao do Poder Pblico, tran
qilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos.
Celso Antnio Bandeira de Mello21 assim o define:
a atividade da Administrao Pblica, expressa em
atos normativos ou concretos. de condicionar; com fu n
damento em sua supremacia geral e na forma da lei,
a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante
ao ora fiscaliza dora, ora preventiva, ora repressiva,
impondo coercitiva mente aos particulares um dever de
absteno (4non facere") a fim de conformar-lhes os
comportamentos aos interesses sociais consagrados no
sistema normativo, (p. 768)
Atentemos para o fato dc que o poder dc polcia sempre 6 exerci
do em funo do interesse pblico e deve ser empregado conforme

determina a lei. 0 seu fundamento a supremacia do Estado, j
que este busca o interesse pblico, que sc sobrepe ao privado.
Entre a liberdade do indivduo e o interesse da coletividade, este
que prevalece.
Vejamos exemplos do poder de polcia: quando fiscais dc um
68 municpio realizam uma fiscalizao em uma obra, esto exercen
do o poder de polcia de fiscalizao, verificando se a obra est de
acordo com a legislao e as normativas locais de zoneamento, se
est sendo construda com segurana, se segue a planta aprovada
etc. Tambm se exerce o poder de polcia quando um motorista
multado por um agente de trnsito; h um ilcito administrativo e o
Estado, verificando a conformidade dos comportamentos com a lei,
tem o poder de autuar os transgressores.
Nesses exemplos, vimos que o Estado usa sua supremacia sobre
os privados como forma de regular sua conduta para que seja con
forme a lei. No caso da obra, a fiscalizao destina-se a evitar que a
construo seja realizada, por exemplo, com falta de segurana por
inobservncia da planta ou com o prejuzo do zoneamento, 110 caso
de ser de um prdio de dez andares em uma regio em que s se
permitem residncias trreas. O poder de polcia ento exercido
como forma de manter os comportamentos de acordo com a lei e
assegurando o interesse pblico.
Formas de atuao do poder de polcia

O poder dc polcia do Estado pode sc manifestar de duas maneiras:
atravs de a t o s n o r m a t i v o s ou at ravs de a t o s a d nr i -
n i s t r a t i v o s m a t e r i a i s d e a pli c. a a o d a l e i 110
caso concreto.
Na primeira hiptese, o Estado utiliza o seu poder normativo,
produzindo regulamentos e normas que disciplinem as condutas de
acordo com o interesse pblico. E o caso de regulamentaes ad
ministrativas quanto a locais de estacionamento nas vias urbanas,
regulamentos de segurana etc. O Estado emite uma norma gen
rica, que deve ser por todos observada e que regulamenta ou limita
o exerccio dc um direito dc maneira a preservar o interesse pbli
co. No caso, por exemplo, da regulamentao de estacionamento, o
Estado delimita um determinado tempo que os veculos podem ficar
estacionados em um local como forma de permitir a rotatividade
de vagas nas vias mais movimentadas. a regulamentao do uso
dessas vagas que deve ser observada pelos motoristas, os quais, no
caso de transgresso, ficam sujeitos a multa.
A outra forma de o poder de polcia se manifestar pela aplica
o das normas ao caso concreto. So medidas preventivas (fiscali
zao, alvar, autorizao etc.) ou repressivas (aplicao de multa,
apreenso de veculo ou mercadorias, fechamento de estabeleci
mento que contrarie normas de sade pblica etc.). Na primeira
hiptese, existe uma norma que regulamenta um comportamento.
O Estado, diante de um caso concreto, fiscaliza esse comportamen
to e verifica se ele est de acordo com a norma abstrata cabvel
situao de fato. o que acontece, por exemplo, nas vistorias dos
bombeiros ou dos fiscais de obra, que verificam uma situao de
fato (obra ou estabelecimento) e atestam sua adequao ou no
norma de segurana.
Na hiptese de atuao repressiva, o Estado se depara com uma
situao dc fato contrria lei e exerce uma atuao para reprimir
aquele comportamento, evitando que o dano por ele causado au
mente ou se manifeste. Ou seja, o agente do Estado, diante de um
caso concreto, verifica que este contrrio ao que a norma cabvel
determina. Identificando a ilicitude, aplica uma determinada conse
qncia, que pode ser uma multa, a interdio do estabelecimento,
a apreenso dc mercadorias etc. o caso, por exemplo, do fiscal da
vigilncia sanitria que constata que um restaurante no atende
aos requisitos mnimos de higiene e determina seu fechamento at

que seja regularizado. Ou, ainda, quando um policial verifica que
um carro est estacionado em desacordo com a sinalizao e lhe
aplica uma multa.
Caractersticas do poder de polcia

70
O poder de polcia possui algumas caractersticas que devemos
analisar para melhor entender sua extenso.
Geralmente o poder de polcia d i s c r i c i o n r i o, ou seja,
pode ser exercido pela autoridade administrativa com certa mar
gem de liberdade quanto forma como ser empregado, sano a
ser imposta ou ao momento cm que ser aplicado. Em alguns casos,
entretanto, o poder de polcia pode ser uma atividade vinculada,
ou seja, diante da situao concreta, deve ser exercido de unia de
terminada maneira que est estabelecida na lei, no deixando ao
agente margem de escolha.
Dentre suas caractersticas est tambm a a it t o - e x e c u t o -
r i. e d a d e dos seus atos, isto , diante de um caso real, o Estado
toma uma deciso com base 110 poder de polcia c a executa sem
a necessidade de recorrer ao Poder Judicirio. o que ocorre, por
exemplo, na fiscalizao de uma obra em que se constata uma irre
gularidade. A obra pode imediatamente ser interditada, sem a ne
cessidade de que o ente fiscalizador recorra ao Judicirio para que
este determine a interdio.
A c o e r c i b i l i d a d e uma caracterstica ligada diretamen
te auto-executoriedade. Para exercer o poder de polcia, pode o
Estado utilizar at a fora para obrigar o transgressor a observar a
lei. 0 Estado, ento, toma uma deciso, executa-a imediatamente
e pode eliminar a oposio sua execuo. o caso, por exem
plo, de um estabelecimento de venda de alimentos que contraria
as normas de higiene e interditado pela fiscalizao. A interdio
do local no precisa ser solicitada ao Judicirio, o ato da atividade
competente que a determina por si s a possibilita. Se o propriet
rio se opuser, pode a fiscalizao requerer homens da polcia para
efetiv-la fora.
Outra caracterstica do poder de polcia que este sempre en
seja uma a t i v i d a d e n e g a t i v a d o E s t a d o, ou seja, este
pratica os atos como forma de evitar leses ao interesse pblico,
logo uma atuao negativa, impedindo ou limitando um direito.
A reside a diferena entre poder de polcia e o servio pblico,
pois neste a atuao do Estado positiva, isto , a atividade de
senvolvida promove um melhoramento, um acrscimo aos cidados,
enquanto que naquele o Estado apenas restringe os seus direitos.
Limite do poder de polcia
Para ser exercido, o poder de polcia deve obedecer a algumas limi
taes. Primeiramente, ele sempre deve ter como finalidade o inte
resse pblico. Sc assim no for, c ilegtimo c padccc do vcio do
desvio de poder.
Alm disso, o agente que exerce o poder de polcia deve ter compe
tncia para faz-lo, ou seja, deve ser desempenhado por servidor que
tenha poderes para realizar a atividade de fiscalizao ou represso.
O procedimento previsto nas normas que regulamentam as ativi
dades tambm deve ser observado, pois poder dc polcia, especial
mente pelo fato de limitar direitos, deve ser exercido na forma que
determina a lei.
Quanto ao objeto, h limitaes autoridade referentes aos meios
empregados para o fim desejado. Os meios devem ser suficientes
para que se alcance o propsito almejado e se atenda ao interesse
pblico. Ainda que seja possvel autoridade ter vrias atuaes di
ferentes, no pode agir com excesso em relao ao fim pretendido.
4 .3 Interveno do Estado
no domnio econmico
A regra, como visto anteriormente, que o Estado no participe da

atividade econmica diretamente. Em algumas hipteses, tal parti
cipao possvel, mas geralmente limitada a casos de segurana
nacional ou relevante interesse pblico.
Com o desenvolvimento da sociedade, solicitou-se do Estado uma
atuao mais ampla que a prestao dos servios pblicos e o exer
ccio do poder de polcia. No primeiro, o Estado exerce atividades
positivas voltadas a uma determinada necessidade ou utilidade dc
interesse pblico. No poder de polcia, o Estado fiscaliza o exerccio
de direito e reprime os abusos que possam ocorrer. J essa atuao
maior do Estado revelou-se atravs de atividades de incentivo ou in
terveno na economia, algumas vezes normatizando-a e obrigando
os particulares a determinados comportamentos e, em outras situa
es, induzindo os particulares a praticarem ou no certas condutas
que o Estado entendia relevantes. Notemos que no se trata de obri
gar o particular a fazer ou no algo, mas, sim, de indicar o caminho a
ser seguido, beneficiando quem o adota de alguma forma.
A interveno no domnio econmico se justifica, por exemplo,
quando ocorre ofensa livre concorrncia ou prticas comerciais
abusivas. Cabe ao Estado intervir em tais situaes como forma de
manter a ordem econmica e impedir excessos.
Inicialmente, interveno a atuao em rea de outrem, ou seja,
cm rea que no seja a sua prpria. Domnio econmico refere-se
rea de atuao do privado. Logo, a interveno no domnio eco
nmico a atuao do Estado no processo econmico, influindo
na produo da riqueza ou na sua distribuio. Sempre deve-se ter
em mente que a interveno no mbito privado, pois naquilo que
j pblico no cabe interveno. Ou seja, no possvel intervir
naquilo que j seu, logo cabe ao Estado intervir naquilo que lhe
externo, ou seja, o privado.
Normalmente divide-se a interveno do Estado no domnio
econmico em duas espcies, de acordo com a forma como ocorre:
interveno no domnio econmico e interveno sobre o domnio
econmico.2<)
Na chamada i n t e r v e n o n o d o rn n i o e c o n rn i c. o,
o Estado participa como sujeito da relao econmica, isto , ele
mesmo desempenha atividade econmica, agindo diretamente, como
sujeito ativo do processo. Essa forma de interveno pode ocorrer por
absoro ou por participao.
A atuao por a b s o r o ocorre quando o Estado participa
com monoplio sobre o setor de atuao, sendo que s ele pode
praticar aquela atividade econmica. Quando atua por p a r t i -
c i p a o, figura como mais um dos participantes do setor, con
correndo com os privados que tambm exercem a atividade. Como
exemplo de absoro, temos o monoplio que a Unio exerce sobre
os correios, s cabendo a cia o exerccio dc tal atividade atravs
da Empresa Brasileira de Correio e Telgrafos, a qual absorve a
atividade dc correios cm favor da Unio, como forma dc monoplio.
J na participao, temos o exemplo da Caixa Econmica Federal,
que c uma empresa pblica da Unio Federal, mas que no detm
o monoplio da atividade bancria. Ou seja. ela tem que concorrer
com os demais bancos privados ou pblicos, apenas participando
da atividade bancria, permitindo que outros a explorem.
J na i n I e r v e n o s o b r e o d o m ti i o e c o n m i c o,
o Estado intervm utilizando suas prerrogativas, ou seja, como
regulador da atividade econmica sem dela participar diretamen
te. Essa forma de interveno pode sc dar por direo , quando o
Estado intervm atravs de normas de comportamento obrigatrio,
exigindo um comportamento do particular sobre aquele assunto,
com a possibilidade de sancionar quem desrespeitar a norma, pela

aplicao dc uma multa ou outra pena cabvel. o que acontece,
por exemplo, quando o Estado determina aos bancos quais tarifas
bancrias podem ser cobradas ou qual forma deve ser a taxa de
juros dos emprstimos divulgadas. Tais normas so emitidas pelos
rgos competentes e so de observncia obrigatria, havendo uma
74 sano pelo descumprimento.
Tambm pode ocorrer por induo, com o Estado intervindo de
modo a estimular ou desestimular determinados comportamentos
conforme sua pretenso. O estmulo pode vir com um incentivo fis
cal ou um subsdio, enquanto que o desestmulo pode ocorrer sob
forma de um regime tributrio mais gravoso. De qualquer sorte, o
comportamento desejado ou indesejado pelo Estado no c obrigat
rio nem proibido. Ele apenas gera para quem o pratica um benefcio
ou um nus maior como meio cie ser estimulado ou desestimulado.
No h, pois, sano para quem no pratica o comportamento visa
do pelo Estado. A induo ocorre, por exemplo, com a alta alquota
de IPI aplicada na comercializao de cigarros. Mediante a maior
carga tributria sobre o produto, pretende-sc que o preo dele suba,
desestimulando as pessoas a fumarem. Dessa forma, no proibido
fumar, mas quem praticar tal conduta ter que arcar com valores
altos de tributos.
4 .4 Interveno do Estado
no direito de propriedade
O direito de propriedade d ao seu titular vrios poderes sobre

a coisa possuda, como os de usar, gozar e dispor. O proprietrio
pode usar a coisa como bem lhe aprouver, j que esta lhe pertence.
Entretanto, esse direito no ilimitado, ou seja, o proprietrio no
pode fazer tudo o que quiser com ela, existindo algumas limitaes
que disciplinam o exerccio de tal direito.
O direito administrativo tem uma srie de restries ao direito de
propriedade fundamentadas no interesse pblico. Com base nele.
possvel at o Estado tomar o bem do proprietrio, observados o
processo devido e a indenizao correspondente.
A regulamentao administrativa do direito propriedade ne
cessria como forma de manuteno da ordem pblica e de inte
resses pblicos relevantes. o caso, por exemplo, da legislao de
zoneamento urbano, que determina qual tipo de imvel pode ser
construdo em cada zona da cidade. Sc o direito de propriedade
fosse absoluto, o proprietrio do terreno poderia construir o que
quisesse da maneira que melhor lhe servisse. Haveria, porm, uma
desordem, pois existiria mistura de residncias com comrcio, pr
dios com casas, atividades industriais com outras.
H tambm a chamada f u n o s o c i a l d a p r o p r i e -
d a d e, preconizada pela Constituio Federal (art. 5o, XXIII), que
exige do proprietrio o correto uso (sem abusos) da propriedade.
Exemplos de contrariedade a essa funo seriam um terreno ad
quirido que permanece desocupado to somente para especulao
imobiliria ou uma fazenda comprovadamente improdutiva. Il
grande discusso a respeito dessa funo, entretanto entendemos
que cia limita os direitos da propriedade contra abusos que desvir
tuem a finalidade do imvel.
As restries administrativas ao direito propriedade so vrias.
Vejamos brevemente cada uma delas.
As / i m i t a e s a d, m i n i s t r a t i v a s so obrigaes ge
rais a todos os proprietrios que se encontrem naquela situao,
como no caso da Lei de Zoneamento Urbano, que impe restries
ao uso do terreno a todos os proprietrios. So imposies quanto ao
tamanho, rea, altura etc. das edificaes, assim como quanto ao
uso que se dar ao imvel (comercial, residencial ou industrial).
A o c a p a o t e m p o r r i a o uso, pela Administrao
Pblica, de um bem de particular por determinado perodo de tem

po, podendo ser remunerado ou no. Ocorre, por exemplo, quan
do o Estado realiza uma obra pblica e ocupa um terreno vizinho
para guardar os materiais e os equipamentos utilizados. Acontece
tambm nas concesses administrativas, que, quando extintas,
possibilitam ao Estado ocupar as instalaes e as utilizar. Isso se
76 justifica pela continuidade que precisa haver nos servios pblicos,
devendo o Estado assumir o trabalho da concessionria.
A r e q u i s i o a d m i n i s t r a /. i v a incide sobre bens m
veis ou imveis, podendo se assemelhar ou ocupao temporria
ou desapropriao. Ocorre quando a Administrao, por ato uni
lateral, imediato, auto-executrio, utiliza bens de particulares para
necessidades coletivas em tempo de guerra ou quando h perigo
pblico iminente.
0 / o m b a m e n t o o ato pelo qual o Estado estabelece restri
es parciais ao direito de propriedade de bens dc qualquer natu
reza, como forma de preservao cultural, histrica, arqueolgica
ou artstica. Sucede, por exemplo, quando determinado prdio
tombado pelo patrimnio histrico, estabelecendo-se que ele no
poder ser demolido ou ter suas caractersticas alteradas. O direito
de propriedade permanece, contudo devero ser observadas algu
mas limitaes. possvel vender o imvel e us-lo, respeitando-se
as restries impostas pelo tombamento.
A s e r v i d o a d m i n i s t r a t i v a o direito real de gozo,
de natureza pblica, institudo sobre imvel de propriedade alheia,
com base em lei, por entidade pblica ou por seus delegados, em fa
vor de um servio pblico ou de um bem afetado a fim de utilidade
pblica (p. 162)10. Assemelha-se servido do direito civil, iden
tificada quando, por exemplo, o proprietrio de um terreno que no
tenha acesso via pblica ( cercado por outros terrenos) requer a
servido que possibilite a sua passagem dentro do terreno do vizi
nho para acesso quela via. A diferena que, 110 caso da servido
administrativa, esse direito de passagem para dar acesso a um
bem ou a um servio pblicos. Neste ltimo caso, temos o exemplo
de uma tubulao de gs ou torres de alta tenso que tm que cru
zar propriedades privadas no seu caminho at os consumidores.
A d e s a p r o p r i a o 0 procedimento administrativo pelo
qual 0 Poder Pblico ou seus delegados, mediante prvia declara
o de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social,
impe ao proprietrio a perda dc um bem, substituindo-o em seu
patrimnio por justa indenizao (p. 170)|(>. Trata-se da restrio
mais radical ao direito de propriedade em decorrncia do interesse
pblico. o perdimento de um bem para a Administrao Pblica,
ou seja, esta toma o bem do proprietrio aps declarar a sua utilida
de pblica e indenizar o valor do bem tomado. Entretanto, havendo
a desapropriao, a perda do bem definitiva, cabendo ao proprie
trio apenas a discusso do valor da indenizao correspondente.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natu
reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
[...]
Art. 21. Compete Unio:
[...]
X - manter o servio postal e o correio areo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou per
misso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dis
por sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador
e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento
energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se
situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasi
leiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado
ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros;
f) os portos martimos, fluviais e lacustres:
[...]
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis
que adotarem, observados os princpios desta Constituio.
1 So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam
vedadas por esta Constituio.
2 Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso,
os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio
de medida provisria para a sua regulamentao.
3 Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies
metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas
por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrara organizao,
0 planejamento e a execuo de funes publicas de interesse comum.
[-]
Art. 30. Compete aos Municpios:
[...1
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de trans
porte coletivo, que tem carter essencial;
[...]
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
[...]
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia,
ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando
ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da ci
dadania e sua qualificao para o trabalho.
[]
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a
garantia de:
1 - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive,
sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na idade
prpria;
II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de defi
cincia, preferencialmente na rede regular de ensino:
IV - educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5
(cinco) anos de idade;
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da cria
o artstica, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do
educando;
VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, atravs de
programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, ali
mentao e assistncia sade.
Io O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico sub
jetivo.
2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou
sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade compe
tente.
3 Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fun
damental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis,
pela freqncia escola.
Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes
condies:
I cumprimento das normas gerais da educao nacional;
II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
b) Cdigo Tributrio Nacional

Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica

que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a
prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concer
nente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da pro
duo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes
de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou
80 ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
V
Passamos agora anlise dos atos administrativos, pelos quais a

Administrao Pblica se manifesta e atua. Trata-se de um dos te
mas mais discutidos do direito administrativo, com muitos estudos a
respeito. No poderia ser diferente, pois o ato administrativo, como
veremos, faz parte da prpria essncia desse ramo do direito, sendo
sua conceituao de fundamental relevncia para seu estudo.
5 .1 Atos e fatos jurdicos: Atos administrativos

consideraes gerais
Do direito civil obtemos a distino entre atos e fatos jurdicos, que

servem para diversos ramos do direito.
Entende-se que f a t o um acontecimento do mundo real que
produz uma alterao da realidade, com conseqncias sensveis.
o caso, por exemplo, da chuva que cai, de uma pessoa que anda ou
do tempo que corre. Em todas essas situaes, verificam-se fatos que
alteram a realidade de um estado anterior para uma nova situao.
Dentre todos os fatos que possamos imaginar, existem alguns
que podem ser classificados como f a t o s j u r d i c o s , assim
denominados porque produzem efeitos jurdicos, tendo relevncia
para o direito. Por exemplo, se uma pessoa morre, um fato que
determina a abertura de sua sucesso (por seus herdeiros), para
citar uma das conseqncias jurdicas que advm desse fato. Se
duas pessoas assinam um contrato, cria-se entre elas um vnculo
obrigacional em que se estabelecem direitos e deveres recprocos
antes no existentes.
H vrios fatos que no geram conseqncias jurdicas, como
duas pessoas conhecidas que se encontram na rua e se cumprimen
tam. Trata-se de um fato que no tem relevncia jurdica, portanto
um fato comum, e no um fato jurdico. 0 fato sc torna jurdico
a partir do momento em que o direito lhe d relevncia, ou seja, o
direito prev abstratamente o fato e a ele atribui uma determinada
conseqncia. Por exemplo, at um tempo atrs, derrubar rvores
de determinadas espcies ou caar aves no possua relevncia ju
rdica; eram fatos da vida cotidiana que no pareciam relevantes
para o direito. Entretanto, o direito foi inovado, c tais fatos, em
algumas situaes, passaram a ser considerados crimes ambientais,
o que significa que passaram a ter relevncia jurdica, prevendo-se

uma conseqncia penal para aqueles que os praticam.
Os fatos jurdicos se dividem em fatos jurdicos em sentido es
trito e atos jurdicos (fatos jurdicos em sentido lato). Os f a t o s
j u r d i c o s e m s e n t i d o e s t r i t o so acontecimentos que
sucedem independentemente da ao do homem e que tm relevn-
82 cia jurdica. Por exemplo, o passar do tempo um fato jurdico, pois
ele ocorre sem a interferncia do homem c gera conseqncias jur
dicas. Assim, quando um adolescente completa dezoito anos, atinge
a maioridade, e, para que isso ocorra, inexiste vontade humana. 0
tempo passou, o adolescente envelheceu at atingir a idade deter
minada por lei em que se inicia a maioridade.
Os a t o s j u r i d i c o s so comportamentos humanos relevan
tes para o direito, que dependem da vontade humana para acontecer.
como no exemplo do contrato, se no houver a conjuno de von
tades, o ato no ocorre, pois depende do homem. Eles tambm se
subdividem em atos jurdicos em sentido estrito e em sentido lato
(os negcios jurdicos).
Os a t o s j u r d i c o s e m $ e n t i d o e $ t r i t o so atos que
dependem da vontade humana para acontecer, mas que tem suas
conseqncias e sua forma previstas por lei. No lia espao para
que o praticante do ato disponha do seu contedo, ele apenas d
uma manifestao de vontade e ocorre o que est estabelecido cm
lei. o caso, por exemplo, da emancipao concedida pelos pais ao
filho relativamente incapaz. Eles apenas se dirigem ao cartrio e
declaram que querem emancipar o filho. As conseqncias de tal
ato esto previstas na lei, no sendo possvel que eles emancipem o
filho parcialmente ou estabeleam condies para isso.
J nos a t o s j u r d i c o s e m s e n t i d o l a t o, ou negcios
jurdicos, permitido que o praticante disponha do contedo do
ato, havendo mais liberdade; podem ser estabelecidas condies
para o negcio, que so combinadas pelas partes. o exemplo do
contrato de compra e venda firmado entre duas pessoas, em que
estas podem determinar o que est sendo vendido, qual a forma de
pagamento, multas pelo descumprimento etc.
Tais consideraes so necessrias ao estudo do ato administra
tivo, que decorre do que acabamos de ver aplicado ao direito admi
nistrativo.
5.2 Fatos e atos da Administrao.

Conceito de ato administrativo
A distino que identificamos no item anterior ocorre dc maneira

semelhante no direilo administrativo.
Existem os f a t os d a a d m i n i s t r a o, que so aqueles
ligados Administrao Pblica sem relevncia para o direito ad
ministrativo, no gerando, portanto, conseqncias derivadas desse
ramo.
J os f a t o s a d rn i n i st r a t i v o s so fatos jurdicos, que in
dependem da vontade humana, mas geram efeitos administrativos.
Por exemplo, a morte de um servidor pblico deixa seu cargo vago
e d viva c dependentes o direito penso.
Os a t o s a d m i n i s t r a t i v o s incluem-se entre os atos jur
dicos, ou seja, trata-se de atos que dependem da vontade humana.
Entretanto, dentre os atos jurdicos praticados na Administrao
Pblica, nem todos so atos administrativos.
Alguns atos so praticados pela Administrao Pblica, mas no
se encaixam no conceito c na disciplina dos atos administrativos;
so, por isso, chamados de a / o s d a a d rn i n i $ t r a o. Celso
Antnio Bandeira de Mello21 enumera os atos da administrao:
a) atos regidos pelo direito privado: o aluguel dc um imvel para
o funcionamento da repartio pblica. So regulados pelo
direito administrativo apenas quanto s condies para que

sejam realizados, no lhes definindo o contedo, que 6 dc di
reito privado;
l>) atos materiais: o professor que d uma aula na universidade
pblica, a pavimentao dc uma rua. Trata-se dc atos que no
so nem jurdicos, pois no tm relevncia para o direito;
c) atos polticos ou de governo: praticados no exerccio de funo
poltica e regulamentados somente pela Constituio, como a
iniciativa ou o velo a uma lei.
Vejamos, ento, o que so os atos administrativos. 0 conceito
varia entre os autores de direito administrativo, j que no existe
uma definio na lei. Celso Antnio Bandeira de Mello21 conceitua
os atos administrativos como
a declarao do Esta do (ou de quem lhe faa as vezes -
como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico),
no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada me
diante providncias jurdicas complementares da lei a
ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de
legitimidade por rgo jurisdicional. (p. 358)
0 mesmo autor esclarece os elementos do conceito:
a) o ato administrativo uma declarao jurdica, que produz
efeitos jurdicos, com relevncia para o direito;
b) proveniente do Estado ou de quem possua prerrogativas esta
tais;
c) expedido fundamentando-se em prerrogativas pblicas, re
gidas pelo direito pblico (excluem-se, assim, os atos regidos
pelo direito privado);
d) diferente da lei, pois ato complementar, para dar cumpri
mento a ela. geralmente ato infralegal, que previsto em lei,
podendo excepcionalmente ser ato infraconstitucional;
e) est sujeito a exame pelo Poder Judicirio, no sendo, portan
to, definitivo e imutvel.
Ento, verificamos que o ato administrativo urna declarao de
vontade do Estado, feita por seus agentes, em decorrncia de uma
lei e para lhe dar cumprimento, regida pelas regras de direito p
blico, que decorre do regime de prerrogativas e sujeies prprias
do Estado.
Aqui verificamos que o ato administrativo faz parte da essncia
do direito administrativo e vital para a Administrao Pblica.
Atravs deles que a Administrao funciona e desempenha suas
atividades. A atuao dos servidores pblicos basicamente reali
zada por meio da prtica de diversos atos administrativos. Por isso
que a sua disciplina to importante para nosso estudo, pois sem
tais atos a Administrao no pode atuar, c os atos administrativos
contrrios lei acabam por no gerar os efeitos pretendidos.
0 ato administrativo, para surtir os efeitos desejados, deve ser
perfeito, vlido e eficaz. Diz-se que o ato p e r f e i t o quando
j foram cumpridas todas as fases necessrias para sua produo.
Alguns atos podem demandar um processo para serem produzidos,
percorrendo distintas fases, e s so considerados perfeitos quando
essas fases so superadas e o ato est pronto.
0 ato administrativo v l i d o , por sua vez, aquele expedido
em conformidade com a legislao vigente, o ato legal, lcito.
0 ato , ainda, considerado e f i c a z quando est pronto para
desencadear os efeitos esperados, quando tais efeitos no depen
dem de outros eventos posteriores.
5 .3 Atos administrativos em espcie
Maria Sylvia Zanella Di Pietro19 enumera os atos administrativos

em espcie, reunindo-os de acordo com alguns critrios.
Quanto ao c o n t e d o , entendido como o objetivo que o ato
pretende realizar, existem a autorizao, a licena, a admisso, a
permisso, a aprovao, a homologao, o parecer e o visto.
Quanto f o r m a, entendida como a externalizao do ato, ou
seja, a forma como ele surge, temos o decreto, a resoluo e portaria, a
circular, o despacho e o alvar.
Assim, o ato a conjuno da forma com o contedo, podendo ter
a forma de alvar com contedo de licena ou autorizao.
5.4 Elementos do ato administrativo
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro19, so elementos do ato

administrativo o sujeito, o objeto, a forma, o motivo c a finalidade.
Vejamos cada um deles.
I Sujeito
0 sujeito aquele que possui competncia, decorrente da lei, para
a prtica do ato. 0 sujeito que pratica o ato, alm de ser capaz, deve
ter o poder de pratic-lo, estipulado por lei.
Por exemplo, se cabe ao chefe de uma repartio pblica nomear
uma pessoa aprovada em concurso para cargo pblico, porque
a lei atribui a ele o poder de praticar tal ato. O ocupante do cargo
de chefe tem, assim, a competncia de nomear os novos servidores
pblicos. Se um outro funcionrio qualquer nomeia um funcionrio,
tal ato c considerado como invlido, porque o sujeito c incompetente
para realiz-lo.
Objeto
o contedo do ato administrativo, ou seja, o efeito jurdico que ele
gera. Quando um ato praticado, ele visa a determinados efeitos
jurdicos, que so produzidos a partir da sua prolao. Se no houver
objeto no ato, este no existe, pois no pode haver um ato que no
vise a qualquer efeito.
Retornando ao exemplo da nomeao do servidor pblico, o ob
jeto de tal ato nomear o novo servidor para o cargo. Esse o efeito
desejado, a nomeao, logo o objeto do ato.
Forma
a forma especfica pela qual o ato deve ser externalizado. O ato
administrativo deve obedecer forma especfica que a lei lhe esta
belece, observando as formalidades impostas para a sua prtica.
Os atos geralmente tm forma escrita, no entanto podem tambm
ser verbais (ordens cotidianas do superior aos subordinados) ou at
por gestos (do guarda de trnsito).
A inobservncia da forma adequada gera a invalidade do ato.
Ento, se uni ato deveria ter sido praticado por escrito e acaba sen
do praticado oralmente, torna-se invlido.
Finalidade
Finalidade o resultado que se quer alcanar com a prtica do ato.
A cada finalidade pretendida pela Administrao Pblica existe um
ato correspondente que deve ser utilizado. Deve haver, assim, uma
pertinncia entre a finalidade desejada e o ato praticado, no sendo
possvel a prtica de um ato que se destina a uma finalidade como
forma de alcanar outra.
Por exemplo, o chefe de uma repartio pratica o ato de transfe
rencia de um servidor pblico para uma cidade longnqua para
puni-lo por determinado comportamento. 0 ato de transferncia
no tem a finalidade de punio, logo no h pertinncia entre o
ato utilizado e a finalidade pretendida. Sc o chefe deseja punir o
servidor, deve valer-se do ato apropriado, ainda que este seja mais
tortuoso de ser praticado.
Por outro lado, para o ato administrativo, o fim no justifica os
meios. Se um ato no destinado ao fim pretendido praticado e este
alcanado, o ato continua sendo invlido.
Mesmo que o sujeito possua competncia para um ato, este s
deve ser praticado se for destinado a alcanar a finalidade preten
dida. Se o ato adequado for de competncia de outro sujeito, no
pode o ato ser praticado fora da finalidade pretendida, ainda que
esta seja atingida.
I Motivo
Motivo 6 o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prtica do
ato (p. 369)21. uma situao ftica que leva a Administrao a
praticar o ato.
Em alguns casos, o motivo uma situao ftica prevista pela lei
que, se ocorrer, obriga a Administrao Pblica a praticar o ato. Em
outras hipteses, os fatos permitem que a Administrao pratique ou
no o ato, sendo de sua escolha faz-lo. Por exemplo, o motivo do ato
de punio do servidor unia infrao por ele cometida. 0 motivo do
ato dc lanamento tributrio e a ocorrncia do fato jurdico tributrio
previsto em lei.
0 motivo diferente da motivao, que a exposio dos motivos
que levaram prtica do ato c que deve nele constar. Ou seja, a mo
tivao um elemento formal que deve constar do ato administrativo,
ou seja, estar nele devidamente exposto. A motivao a exposio
do motivo do ato administrativo, ou seja, 6 a explicao da autoridade
administrativa no prprio ato sobre as razes para a sua prtica.
Vejamos um exemplo: Vamos imaginar que o governador de um
estado tem uma filha que namora um servidor pblico estadual. Ao
governador, por algum motivo qualquer, desagrada tal relacionamen
to. Ele decide, ento, prol atar um ato administrativo em que transfere
o namorado da filha para a repartio mais longnqua do estado, na
esperana de que isso faa o relacionamento acabar. Na motivao
do ato, por escrito, o governador expe tal motivo, afirmando que o
ato era necessrio para afastar o servidor dc sua filha.
Nesse exemplo, vemos que o ato no possui um vcio de motiva
o, afinal o ato est devidamente motivado. Ou seja, a autoridade
explicita o porqu da prtica do ato. O vcio est no fato do motivo
no ser de interesse pblico, ou seja, o governador no pode utilizar
um ato administrativo de sua competncia a fim de obter um resul
tado dc seu interesse pessoal: afastar sua filha do namorado.
5 .5 Atributos do ato administrativo
Vejamos agora os atributos do ato administrativo, ou seja, as carac

tersticas inerentes a esse tipo de ato.
Presuno de veracidade e legalidade
O ato administrativo possui duas presunes: a de legalidade e a de
veracidade. A p r e s u n o d e l e g a l i d a d e impe que os
atos administrativos regularmente praticados so presumidos legais,
ou seja, de acordo com a lei. A p r e s u n o d e v e r a c i d a d e
estabelece que os fatos cont idos, declarados ou certificados por um
ato administrativo so verdadeiros.
Devemos observar que as presunes no so absolutas, poden
do ser contrariadas mediante prova em contrrio. Assim, se um
policial aplica uma multa dc trnsito, deve preencher o auto de in
frao de acordo com os dados do veculo (modelo, placa, cor etc.).
Essas informaes presumem-se verdadeiras, o policial no pre
cisa prov-las, sendo suficiente o auto dc infrao por ele lavrado.
Entretanto, o proprietrio do veculo pode provar, por exemplo, que
a placa foi clonada ou que o policial anotou os dados incorretamen
te. A presuno inicial dc veracidade do ato do policial foi ento
derrubada pela prova em contrrio do motorista prejudicado. Caso
tal prova no ocorra, os fatos do ato so tidos como verdadeiros.

A p r e s u n o d e l e g a l i d a d e funciona da mesma for

ma. Por exemplo, quando um fiscal de tributos lavra um auto de in
frao afirmando que determinado contribuinte praticou atos que a
lei determina que devem ser tributados, presume-se que o ato est
de acordo com a legislao vigente. Ou seja, a forma, os termos, o
objeto e os demais elementos do auto de infrao presumem-se lci
tos ate prova cm contrrio. Caso o contribuinte consiga provar que
algum dos elementos do ato administrativo ilegal, pode anul-lo.
Todavia, enquanto isso no ocorrer, o ato tido como legal.
Em decorrncia das presunes, a prova necessria para derru
b-las incumbe a quem pretende contrari-las. 0 nus da prova no
cabe autoridade prolatora do ato (pai a provar os latos constantes do
auto), mas, sim, ao contribuinte ou motorista prejudicado (como nos
exemplos anteriores), que deve provar a insubsistncia do auto para
desconstitu-lo. Assim, o contedo do ato administrativo, at prova
em contrrio, tido como verdadeiro e de acordo com a lei (legal).
Irnperatividade
Os atos administrativos devem ser observados por terceiros, inde
pendentemente de sua concordncia. Assim, se um ato emitido,
ele deve ser cumprido pelo destinatrio, ainda que este no concorde
com o seu contedo.
0 regime jurdico-administrativo d ao Estado prerrogativas que
lhe conferem vantagens sobre os particulares. Por essas prerroga
tivas, o ato administrativo pode estabelecer obrigaes a terceiros
sem que estes interfiram no ato.
Trata-se, pois, da possibilidade de o ato impor, unilateralmenle,
uma obrigao aos particulares. diferente de um contrato, por
exemplo, que regido pelo direito privado, em que se exige a con
cordncia de ambas as partes para que nasam obrigaes e direi
tos para cada uma delas.
Novamente trazemos o exemplo da multa de trnsito. Uma vez
prolatada, gera uni lateralmente o dever do condutor autuado de
pag-la. No h um acordo de vontades, mas sim uma imposio da
Administrao Pblica. Tal imposio baseada em lei que permite
autoridade multar aqueles que a descumprirem.
Auto-executoriedade
Os atos administrativos podem ser executados pela prpria Admi
nistrao Pblica, sem a necessidade dc recorrer ao Judicirio para
que este determine a execuo do ato.
Por exemplo, quando o Estado apreende mercadorias ilegais ou
interdita estabelecimento comercial, no h necessidade de recorrer
ao Judicirio para que esses atos sejam praticados, basta que a au
toridade verifique a ocorrncia de ilegalidade que permite o ato.
I Tipicidade
O ato deve estar previsto em lei para ser praticado, ou seja, neces
srio haver a previso de uma situao ftica que justifique o ato
para que ele seja praticado.
Chama-se t i p o essa previso legal hipottica que supe uma
determinada conseqncia jurdica. 0 tipo um enunciado que
descreve uma situao que pode acontecer no mundo real. Se ocor
rer um feito de acordo com o descrito no tipo, ento h uma conse
qncia jurdica que dele decorre.
No direito penal, os tipos so muito usados 11a previso das pe
nas dos crimes. Temos ento o tipo matar algum, que apenas
hipottico, ou seja, ele descreve uma situao qualquer, e no uma
situao especfica. Assim, quando uma pessoa mata a outra, esse
ato encaixa-se na definio do cdigo penal "matar algum e deve
ser aplicada uma conseqncia a que praticou a conduta.
5.6 Discricionariedade e vinculao
Os poderes do Estado so limitados por lei em decorrncia do prin

cpio da legalidade. 0 agir de um agente administrativo deve estar
previsto em lei, descrevendo a sua atuao e restringindo os seus
poderes. Desse modo, a atuao do agente pode ser mais ou menos
livre, de acordo com o que coloca a lei. aqui que encontramos a
diferena entre ato vinculado e ato discricionrio.
Vinculao
0 ato vinculado e um ato previsto pela lei em todos os seus elementos,
que no deixa, portanto, liberdade de ao para a Administrao. A
lei estabelece que, diante dc uma situao, a Administrao deve
agir de uma maneira determinada que a prpria lei preveja. No h
espao para o agente decidir se vai agir ou no nem espao para que
clc escolha como agir, uma vez que a lei j traz previstos os elementos,
restando ao agente apenas o dever de cumprir o que esta lhe impe.
H na lei a tipificao de uma situao de fato que, se ocorrer, oca
siona uma determinada conseqncia que no pode ser obstada ou
escolhida pela Administrao Pblica.
o caso, por exemplo, da cobrana de tributos pela autoridade
administrativa fazendria. 0 conceito dc tributo do art. 3 do CTN
prev que o tributo cobrado mediante ato administrativo plena
mente vinculado e, ainda, a conduta do agente, ou seja, a forma
como deve ser cobrado, com a realizao do lanamento. Desse
modo, se a autoridade est diante de uma situao em que h a
incidncia de um tributo, ela deve efetuar o lanamento na forma
c com os elementos que a lei estipula e cobr-lo obrigatoriamente.
No h margem para que a autoridade deixe de efetuar o lanamen
to ou deixe de cobrar o tributo. Havendo a situao de existncia
do tributo, deve obrigatoriamente a autoridade proceder aos atos
descritos pela lei.
0 particular que espera um ato vinculado da autoridade adminis
trativa tem um direito subjetivo dc exigir a prtica do ato, podendo
recorrer ao Judicirio caso isso no ocorra. Se, por exemplo, a lei
informar que deve ser concedido alvar de funcionamento a todo
estabelecimento que preencher determinados requisitos objetivos,
o particular que pedir um alvar e cumprir os objetivos tem o direito
de obt-lo. A autoridade no pode, assim, negar o alvar se os requi
sitos foram obedecidos, posto que no h margem para que decida
quem recebe o alvar ou no. direito do particular a obteno do
documento, j que a emisso deste uma conseqncia direta da lei
para os casos em que forem obedecidos os requisitos legais.
Esses atos so chamados de v i n c u l a d o s9 porque sua prtica
e seus efeitos esto vinculados lei correspondente.
I Discricionariedade
O ato discricionrio confere mais liberdade para a atuao da
Administrao, estabelecendo limites dentro dos quais pode atuar
a autoridade. Essa liberdade deve levar cm conta a anlise do cha
mado m r i t o a d m i n i s t r a t i v o, que corresponde a critrios
dc convenincia, oportunidade e atendimento do interesse pblico,
os quais so utilizados pela autoridade para avaliar a sua atuao.
A liberdade, entretanto, no absoluta. limitada pela lei, que
d autoridade os limites dentro dos quais pode atuar. Por exemplo,
a autoridade pode aplicar uma multa que tem 11111 valor mnimo e
um mximo, de acordo com a gravidade da conduta. a ela que
cabe avaliar tal gravidade, entretanto o valor estipulado deve estar

dentro dos limites estabelecidos pela lei.

O agir da autoridade fora de tais limites chama-se a r b i t r a -
r i e d a d e , sendo vedado pela lei, pois se trata da extrapolao da
competncia da autoridade administrativa para a prtica do ato, do
agir com excesso. Como j vimos, a Administrao deve sempre obe-
94 decer lei, em observncia ao princpio da legalidade. A atuao
fora das determinaes legais deve ser impedida.
A discricionariedade, portanto, decorre da lei. S ela pode es
tabelecer quando, quem e em que limites pode a autoridade atuar
com discricionariedade. A lei pode determinar que a autoridade
tem a possibilidade de escolher o momento para a prtica do ato e
tambm que decida pela prtica ou no do ato.
Conforme visto acima, o agir discricionrio deve analisar o mri-
to administrativo22, que engloba o atendimento do interesse pbli
co, a convenincia c a oportunidade da Administrao. Todo agir
administrativo deve ter uma finalidade de interesse pblico, logo
no se admite um ato administrativo que no observe esse requi
sito. A oportunidade sc manifesta pelo momento que a autoridade
julga adequado para a prtica do ato, e a convenincia o juzo de
adequao que a autoridade faz para a prtica do ato com relao
necessidade da Administrao Pblica.
Por exemplo, o ato de decidir pela abertura ou no de concurso
pblico para contratao de novos servidores discricionrio. A
autoridade responsvel quem decide se 6 necessria tal contra
tao e quando isso deve ocorrer. Pode ocorrer de o rgo no ter
recursos suficientes para o salrio do servidor novo ou no haver a
necessidade de contratao, pois os servidores atuais conseguem
atender ao servio adequadamente. Assim, a abertura do concurso
depende da convenincia e oportunidade que fica a cargo da auto
ridade com competncia para isso.
Um ponto de grande discusso o controle judicial nos atos dis
cricionrios. Em relao aos atos vinculados no h muitas dvidas,
pois a lei 6 bem delimitada e a margem de escolha inexiste. S sc ana
lisa a ocorrncia da situao prevista na lei para que a conseqncia
correspondente surta efeitos. J quanto aos atos discricionrios, fica
mais difcil a discusso do ato, pois a lei concede limites atuao
da autoridade administrativa, tornando-se mais difcil estabelecei-
se possvel ao juiz o controle do contedo de tais atos.
claro que um ato discricionrio praticado por sujeito incompe
tente, fora da forma prevista ou com outro vcio de validade pode
ser invalidado pelo Judicirio. A dvida est na possibilidade ou
no de o Judicirio interferir na anlise do mrito administrativo,
ou seja, no juzo de convenincia e oportunidade.
Geralmente o Judicirio no pode controlar o mrito. Como o agir
discricionrio concedido pela lei, a autoridade que pratica um ato
discricionrio atua dentro do que permitido. Se o ato praticado
dentro desses limites, no cabe ao Judicirio rcanalisar mrito.
5.7 Extino dos atos administrativos
Os atos administrativos podem ser extintos por diversas formas,

que decorrem de motivos diferentes. Vejamos agora os modos de
extino existentes, assim como a disciplina dos atos invlidos e
inexistentes.
Celso Antnio Bandeira de Mello21 explicita as formas como um
ato administrativo pode ser extinto:
a) Pode sc extinguir pelo cumprimento de seus efeitos, ou seja,
quando o objetivo do ato concretizado, sendo o seu contedo
plenamente cumprido. Pode ocorrer:
- pelo esgotamento do seu contedo jurdico, quando surte os
efeitos previstos no prazo determinado;
- pela execuo material, ou seja, quando o ato d uma ordem
e esta cumprida;
- pelo implemento de condio resolutiva ou termo final. A
condio um evento futuro e incerto (no se sabe se vai
acontecer no futuro), ao contrrio do termo, que um evento
futuro e certo (ele vai ocorrer com certeza no futuro). Se o
ato prev um termo ou condio, ele se extingue quando o
evento previsto ocorre.
b) A extino pode ocorrer com o desaparecimento do sujeito ou
objeto da relao jurdica. Por exemplo, o falecimento do ser
vidor pblico extingue a nomeao. Tambm quando desapa
rece o objeto, por exemplo, ao se conferir a concesso de um
bem a um particular, caso o bem desaparea, extingue-se o
ato da concesso.
c) Pode ocorrer, ainda, pela retirada do ato, isto , o Poder Pu
blico emite um ato que extingue o anterior. Isso sucede nas
seguintes hipteses:
- Revogao - quando o ato retirado por razes de con
venincia ou oportunidade. 0 ato revogado pelo poder
discricionrio da autoridade, quando no atende mais ao
interesse pblico, sendo que os efeitos do ato antes da revo
gao permanecem inalterados. Exemplo: uma portaria que
regulamenta o acesso a um prdio pblico e determina que
pessoas vestidas de bermuda no possam entrar. Tal porta
ria pode ser revogada se houver o entendimento de que pes
soas trajadas dessa forma podem assim ingressar no prdio.
- Invalidao - retirada do ato porque este foi praticado em
desconformidade com o ordenamento jurdico. Geralmente
retroativa, operando efeitos desde a data da prolao do
ato. Exemplo: a nomeao para cargo pblico de uma pes
soa que sc descobre no ser brasileira. Tal ato deve ser in
validado, pois descumpre requisito exigido por lei.
Sobre os atos invlidos, convm uma distino entre atos
,41i ri d a d es administ ra t i vos

anulveis, nulos e inexistentes. Os atos anulveis so atos
praticados em desconformidade com o direito, mas que
podem ser posteriormente convalidados pela autoridade
administrativa. Esses atos possuem vcios sanveis, e a
convalidao seria a posterior correo do vcio. o caso,
por exemplo, do ato praticado por sujeito incompetente, que 97
posteriormente pode ser convalidado por quem detenha com
petncia.
J os atos nulos no comportam convalidao. So atos vi
ciados que devem ser invalidados, pois, se forem repetidos,
na tentativa de convalidao, repetir-se-o os vcios. Por
exemplo, um ato praticado contra o que dispe a lei no
pode ser convalidado. Pois, se o mesmo ato for novamente
praticado, incorrer 110 mesmo vicio, j que contraria a lei.
O ato inexistente, quando praticado, no chega a se tornar
ato administrativo, no alcana relevncia jurdica. assim
denominado, portanto, porque no tem qualquer condio
de produzir os efeitos pretendidos. Esse ato nunca pode ser
convalidado e os efeitos que produziu no podem subsistir.
o caso, por exemplo, do ato praticado por um particular
que deveria ter sido praticado por um servidor pblico.
- Cassao - ocorre quando o ato traz condies que devem
ser observadas pelo destinatrio, e este no as cumpre.
Exemplo: quando se concede alvar dc funcionamento para
um estabelecimento funcionar como loja e se descobre que
est funcionando como restaurante. 0 ato cassado porque
a condio para o alvar era o funcionamento como loja.
- Caducidade - quando o ato retirado porque nova legisla
o no permite mais a prtica do ato. Por exemplo: um ato
que concede uma autorizao para explorao dc madei
ra em uma determinada rea, porm, pela nova legislao,
esse local torna-se de preservao permanente, logo a ativi
dade no pode mais ser exercida.
- Contraposio - quando um ato anula os efeitos de outro,
emitido em decorrncia de motivo e competncia diferentes
do primeiro. Exemplo: exonerao do funcionrio, com efei
tos contrrios sua nomeao.
d) Pode haver tambm a renncia, isto , quando o beneficirio
do ato renuncia situao jurdica favorvel que o ato lhe con
feria. Exemplo: renncia de uma pessoa que ocupava o cargo
de secretrio de estado.
Os atos administrativos, ento, possuem diversas formas de ex
tino, cada uma adequada s situaes encontradas 110 cotidiano
da Administrao.
a) Cdigo Tributrio Nacional

Art. 3 Tributo 6 toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito,
instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.
VI
A regra na Administrao Pblica, explicitada pela Constituio

Federal, que toda contratao realizada com terceiros (compra
c venda dc bens, prestao dc servios c contratos em geral) seja
precedida de licitao. o que depreendemos do artigo a seguir:
Art. 37
[...]
XXI ressalvados os casos especificados na legislao,
as obras, servios, compras e alienaes sero contra
tados mediante processo de licitao pblica que asse
gure igualdade de condies a todos os concorrentes,
com clusulas que estabeleam obrigaes de paga
mento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitir as exigncias
de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes.
0 mesmo dispe a Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes), que
regulamenta o dispositivo constitucional acima citado: qj
Art. 2 As obras, servios, inclusive de publicidade,
compras, alienaes, concesses, permisses e loca- Cd
es da Administrao Pblica, quando contratadas
com terceiros, sero necessariamente precedidas de O
i- H
licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. I

Observemos, ento, que a regra a licitao, e as excees s so
aquelas trazidas pela prpria lei, conforme estudaremos adiante.
O procedimento licitatrio destina-se a selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administrao Pblica. Maral Justen Filho21 chama
a finalidade da licitao dc vantajosidade*, sendo esta a qualidade
de vantajoso que algo representa. Para o autor, a licitao conside
rada vantajosa quando o nus para a Administrao decorrente do
contrato for o menor possvel c a prestao contratada do particular
for a maior possvel. uma verdadeira relao custo-benefcio, 11a
qual se procura, para a Administrao, a melhor relao.
A vantagem buscada varia de acordo com cada contrato, no
havendo um critrio fixo. Todavia, para o processo licitatrio, ne
cessrio que a Administrao fixe a vantagem que pretende obter,

para, a partir da, definir a forma e os critrios do procedimento.

Geralmente a vantagem deriva da unio entre a qualidade da pres
tao recebida e a onerosidade do que ser devido ao prestador.
Dependendo do objeto do contrato, um elemento preponderar sobre
o outro, tornando-se mais importante para a avaliao do processo.
102 Ambos estaro sempre presentes, mesmo nos casos de menor preo,
pois nestes existem requisitos dc qualidade mnima que devem ser
observados.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello24, podemos conceituar li
citao como um certame que as entidades governamentais devem
promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com
elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, para
escolher a proposta mais vantajosa s convenincias pblicas (p.
492). Segundo o autor, a licitao se baseia 11a idia de competio,
O autor se escusa pelo uso da expresso vantajosidadev.

que inexistente em nossa lngua. Segundo ele. a mera
meno de vantagem 6 insatisfatria, logo ele utiliza o termo,
ainda que incorreto, para se referir finalidade da licitao.
como forma de selecionar a proposta que traga a maior vantagem.
Os particulares interessados competem entre si. de modo que seja
contratado aquele que atender de maneira mais satisfatria aos cri
trios estabelecidos.
A licitao, assim, tem natureza instrumental, sendo um meio
que deve ser utilizado para se alcanar um determinado fim, o qual
corresponde contratao com particulares de alguma prestao
que ser til ao interesse pblico. Trata-se dc um procedimento,
logo possui vrias fases impostas pela lei, que devem, ento, ser ob
servadas. Existem modalidades de licitao, geralmente variando
de acordo com o valor da contratao desejada. Diversos princpios
regem o certame, os quais veremos especificamente a seguir.
6 .1 Princpios da licitao
A licitao deve ser regida por diversos princpios. Alguns se con

fundem com os do direito administrativo, que se apresentam com
peculiaridades prprias do procedimento. J outros so mais espe
cficos para a licitao.
Princpio da igualdade
Esse princpio trazido pelo inciso XXI do art. 37 da Constituio
Federal, citado anteriormente, sendo mais especificado na Lei
n 8.666/93, com veremos a seguir:
Art. 3
[...]
1 vedado aos agentes pblicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de con
vocao, clusulas ou condies que comprometam,
restrinjain ou frustrem o seu carter competitivo e
estabeleam preferncias ou distines em razo da
naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou dc
qualquer outra circunstncia impertinente ou irrele
vante para o especfico objeto do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza
comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou
qualquer outra, entre empresas brasileiras e estran
geiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade
e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos
financiamentos de agncias internacionais, ressalvado
o disposto 110 pargrafo seguinte e 110 art. 3 da Lei n
8.248, de 23 de outubro de 1991.
O princpio da igualdade determina que seja assegurado a todos
o direito de participar do certame, desde que atendam s condies
mnimas colocadas pelo edital e possibilitadas pela lei. 0 princpio
tambm impe o tratamento isonrnico aos participantes, sendo ve
dado que se d preferncia ou vantagem indevida a um deles.
Atentemos para o fato dc que o princpio da igualdade no signi
fica igualar totalmente todas as pessoas. Distines entre uns e ou
tros so permitidas pela lei, observados os valores constitucionais
c os limites legais. Quando um edital dispe que, para participar
da licitao, o competidor deve ter determinada habilitao para
o servio que se quer contratar, no est ofendendo a igualdade,
mas apenas distinguindo aqueles que tm a condio necessria
para prestar o servio objeto da licitao. Quando, por exemplo,
um edital para licitar a realizao de um projeto de uma obra de
construo civil prev que a empresa deve ser cadastrada 110 rgo
competente e ter profissionais habilitados atuando, trata-se de uma
distino vlida que no ofende a igualdade.
0 mesmo no ocorre, entretanto, sc um edital dispuser que s
podem participar empresas em que os scios pertenam a determi
nada religio. Uma distino desse tipo vedada pela Constituio
Federal e nada tem a ver com o objeto da licitao, pois no importa
qual religio os diretores da empresa seguem para que o servio
seja prestado.
As distines que o edital pode realizar devem ser compatveis
com o ordenamento constitucional e ter pertinncia com o objeto
da licitao. Se a maior vantagem da Administrao s pode ser
obtida pela prestao por um certo grupo de pessoas diferentes dos
demais, ento essa distino vlida. A anlise da observncia ou
no da igualdade deve se dar cm cada caso, dependendo das parti
cularidades do objeto e da distino que se quer fazer.
Acrescentemos que do princpio da igualdade decorre o princ
pio da competitividade. a garantia de que ser assegurada aos
participantes a possibilidade de competio de acordo com os cri
trios do edital. 0 eventual tratamento desigual que beneficiasse
um dos participantes frustraria a competio entre eles, viciando o
procedimento de escolha da proposta mais vantajosa.
Alm dc sc garantir a isonomia para que todos que tenham con
dies possam participar, tambm se garante a quem participa a
igualdade durante o procedimento. Por exemplo, abre-se uma lici
tao para escolher uma empresa para realizar determinada obra
publica. O edital faz exigncias dc carter tcnico em relao aos
participantes, lima vez que estes iniciem sua participao no pro
cesso, no possvel que se d preferncia a um deles porque se
trata de amigo do presidente da comisso de licitao. Tal prefe
rncia frustra o prprio propsito da licitao, que promover a
competio entre os interessados dc maneira que sc escolha a pro
posta mais vantajosa para a Administrao, com a identificao da
melhor relao custo-benefcio entre as propostas.
Princpio da legalidade
O princpio da legalidade para a Administrao Pblica aplica-se es
pecialmente s licitaes por expressa determinao legal. Vejamos
a Lei n 8.666/93:
Art. 4 Todos quantos participem de licitao promo
vida pelos rgos ou entidades a que se refere o art. 1
tm direilo pblico subjetivo fiel observncia do per
tinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo
qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento,
desde que no interfira de modo a perturbar ou impe
dir a realizao dos trabalhos.
O procedimento previsto nessa lei deve ser fielmente observado,
havendo pouca ou nenhuma margem para a Administrao Pblica
dispor do andamento e do contedo da licitao.
A lei faz ainda meno a que a observncia do que dispe a Lei rf
8.666/93 direito subjetivo dos participantes, logo qualquer viola
o ao que coloca a lei pode ser contestada no Judicirio e enseja a
invalidade do respectivo ato ou do procedimento inteiro. A classifi
cao da observncia da lei como direito subjetivo afasta qualquer
possibilidade de disponibilidade sobre tal direito. Maral Justen
Filho 21 explica que a licitao atividade vinculada, no sendo a
liberdade regra do procedimento. O mesmo autor ainda afirma que
a liberdade s exercida pela Administrao no momento anterior
ao edital, em que escolhe o momento, o objeto e as condies ge
rais da licitao. Durante o procedimento, deve-se observar o que
dispem a lei e o edital.
Imaginemos que, durante uma licitao, a Administrao rene
os participantes e sugere que uma fase do procedimento prevista na
lei seja suprimida porque se entende ser desnecessria. Os partici
pantes concordam com a sugesto, e tal fase c afastada. Esse com
portamento invalida a licitao, pois a observncia ao que dispe a
lei obrigatria, no h como a Administrao e os participantes
decidirem de que forma querem realizar a licitao. A forma a
que a lei prev, e isso incontestvel, no h espao para variaes,
ainda que estas paream ser mais convenientes.
Princpio da moralidade e da probidade

Os princpios se impem por comando expresso da Lei n 8.666/93.
Como vimos, a moralidade, ou probidade, 11a Administrao Pblica
exige que os comportamentos e os atos no sejam s legais, mas
tambm morais, isto , a atuao da Administrao deve ser honesta,
com boa-f em relao ao cidado.
O mesmo ocorre com as licitaes. No basta que tenham apa
rncia de legalidade, preciso que sejam honestas, com o propsito
de realmente selecionar a proposta mais vantajosa.
Por exemplo: realiza-se uma licitao para escolha de uma em
presa para prestar servio de limpeza. Todos os participantes fazem
um acordo de forma que um deles apresentar a melhor proposta
para que ganhe a licitao com o preo desejado. Os demais par
ticipantes sero os vencedores de outras licitaes, de modo que o
servio seja dividido entre eles. O procedimento, se analisado ape
nas sob o enfoque da lei, lcito, pois observa as fases e as forma
lidades necessrias, porm implica imoralidade dos participantes,
que frustram a competio.
A moralidade deve ser tanto dos participantes, como visto no
exemplo acima, quanto da Administrao Pblica. Um certame
que seja organizado dc forma a beneficiar um dos competidores,
ainda que parea legal, ofende a moralidade.
A ilegalidade ou a imoralidade, em diversas hipteses, so cha
madas de i m p r o b i d a d e e so punidas por crimes tipificados
na prpria Lei das Licitaes (arts. 89 a 99).
Princpio da impessoalidade
e da objetividade de julgamento
Outro princpio da Administrao Pblica que deve ser observa
do nas licitaes 6 a impessoalidade, que decorre da igualdade c
impe o tratamento igualitrio aos participantes, sem que se de
preferncia de carter pessoal a eles.
Como o objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administrao, no possvel que o julgador leve em considerao
preferncias pessoais, amizades ou inimizades. A licitao deve
ter critrios de julgamento que conduzam escolha da melhor pro
posta, os quais devem ser objetivos, ou seja, ser fixos e facilmente
aferveis por qualquer pessoa. O critrio objetivo o contrrio do
subjetivo, em que se depende muito da vontade do julgador para se
obter o resultado, que poderia ser diferente se fosse realizado por
outra pessoa.
Um exemplo de critrio objetivo verificado quando a licitao
dispe que o vencedor ser quem apresentar o melhor preo. Ento,
se o participante A apresenta uma proposta dc RS 100,00 c o B,
uma de RS 2 0 0 ,0 0 , no h qualquer dvida dc que o melhor preo
foi o oferecido pelo participante A.
J um critrio subjetivo seria identificado se o edital determinasse
que a proposta vencedora era aquela da empresa que parecesse
mais preparada ao avaliador escolhido. Enquanto um pode concluir
que a mais apta a empresa A, outro pode decidir que a B. No
h como se verificar qual deles est correto, pois se trata de uma
avaliao pessoal, com critrios diferentes para um e outro.
Na licitao, a regra , pois, o julgamento objetivo, ou seja, o uso
de critrios objetivos que sejam verificveis por qualquer pessoa,
que no deixem dvidas quanto ao vencedor.
A publicidade determina que todos os atos, documentos e decises
das licitaes sejam pblicos. Deve ser dado acesso tanto aos par
ticipantes, para que possam competir cm igualdade com os demais,
quanto aos cidados, como forma de controle dos atos e das contra
taes do Poder Pblico.
Em alguns casos, admitem-se excees publicidade, quando
os documentos ou o objeto da licitao forem de carter sigiloso e a
sua no-divulgao, de interesse pblico.
Princpio da vinculao
ao instrumento licitatrio
Esse princpio obriga a Administrao e os participantes a obser
varem o que dispe o edital da licitao, o qual, uma vez elaborado,
no pode mais ser alterado.
Segundo Maral Justen Filho21, a discricionariedade na licitao
sc encerra com a prolao do edital. Antes da abertura da licitao,
possvel Administrao Pblica, de acordo com sua convenin
cia e oportunidade, escolher qual objeto ser licitado e em qual
momento. Esse e um exame discricionrio. Depois dc elaborado o
edital, passa a licitao a ser totalmente vinculada a ele e legis
lao cabvel. Caso se deseje alterar as condies da licitao ou
seu objeto aps o seu incio c a divulgao do edital, necessrio
proceder sua revogao e ao incio de novo procedimento.
Os princpios da licitao tm a funo de atingir o objetivo da
licitao, que obter para a Administrao a proposta mais van
tajosa. Os princpios em muito repetem os j vistos princpios da
Administrao Pblica, devendo tambm a eles obedincia, adap
ta ndo-sc seu contedo s licitaes e aos contratos.
6.2 Obrigatoriedade
A Consliluio Federal e a Lei das Licitaes obrigam algumas
pessoas a licitar e tambm estabelecem o que deve ser objeto de
licitao. Dessa forma, preciso analisar quem est obrigado a
licitar e o que deve licitar.
Quanto a quem deve licitar, primeiramente temos os entes polti
cos Unio, estados. Distrito Federal c municpios - c os seus res
pectivos poderes - Executivo c Legislativo para todos e Judicirio
para Unio e estados. Simplificando, o dever cabvel a todos os
rgos da Administrao Pblica direta ligada ao Poder Executivo
e aos Poderes Legislativo e Judicirio, que tambm desempenham
atividade administrativa quando contratam com terceiros.
0 art. Io da Lei n 8.666/93 ainda impe o dever s entidades da
Administrao Pblica indireta:
Art. Io Esta Lei estabelece normas gerais sobre licita
es e contratos administrativos pertinentes a obras,
servios, inclusive de publicidade, compras, aliena
es e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei,
alm dos rgos da administrao direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Ou seja, via de regra, h o dever para autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas. A
grande dvida nesse caso ocorre quanto s empresas pblicas c s
sociedades de economia mista que exploram atividade econmica.
A questo surge quando se coloca que tais empresas sujeitam-se
ao regime jurdico das empresas privadas, com elas competindo.
Seria, ento, incompatvel a exigncia de licitao dessas empresas,
j que lhes tiraria a competitividade e a agilidade necessrias ao
bom desempenho da atividade.
Imaginemos que uma distribuidora de gs, controlada pelo
Estado, exigisse licitao para vender o seu produto. Seria absolu
tamente incompatvel. Por outro lado, a Constituio e a lei impem
o dever dc licitar.
A questo resolve-se pela distino entre a atividade fim da em
presa estatal e outras atividades por ela desempenhadas . 21 No caso
da distribuidora de gs, ela estaria dispensada da licitao quando
fosse vender seu produto, mas estaria obrigada a licitar quando
fosse, por exemplo, construir sua sede administrativa. Assim, h
obrigatoriedade da licitao em alguns casos cm que ela e possvel,
sem inviabilizar a empresa.
Quanto aos objetos das licitaes, so enumerados pela Lei n
8.666/93:
compras, alienaes, concesses, permisses e loca
com terceiros, sero necessariamente precedidas de
licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
A regra a licitao. s vezes, entretanto, a competio invivel.
Vejamos quando isso ocorre.
Dispensa e inexigibilidade
Como vimos, a regra dos contratos administrativos com terceiros
licitar, mas a prpria Constituio Federal admite que existem casos
em que no possvel ou conveniente realizara licitao. So os casos
de dispensa e inexigibilidade, disciplinados pela Lei n 8.666/93 e
chamados de c o n l r a / a e s d i r e l a s. Inicialmente, devemos
esclarecer que incorreto o entendimento de que nestas o Poder
Pblico fica livre de qualquer formalidade. Em ambas as situaes
de contratao direta ocorre procedimento administrativo que visa
demonstrar os motivos e as justificativas que ensejam a no-reali-
zao da licitao. A lei prev quando isso pode ocorrer, ento sc
deve demonstrar no caso concreto que este corresponde s hipteses
previstas na lei que possibilitam a exceo. A dispensa e a inexigi
bilidade esto sujeitas a controlo c, por isso mesmo, demandam fun
damentao e motivao para que se possa aferir posteriormente a
sua adequao com a lei.
A i n e x i g i b i l i d a d e ocorre quando no h a possibilidade
de competio, pois s h uma pessoa ou objeto que supre o que se
quer com a contratao. A licitao tem por fundamento a competi
o para a busca da melhor proposta, c, 110 caso da inexigibilidade,
a competio no ocorre por impossibilidade absoluta. Tal situao
prevista pelo art. 25 da Lei 11o 8.666/93 e abrange:
a) aquisio de objeto produzido por forncccdor exclusivo;
b) realizao de servios por profissionais ou empresas de not
ria especializao e
c) contratao de artista consagrado. A inexigibilidade ocorre,
por exemplo, quando a prefeitura de uma cidade deseja con
tratar uma dupla sertaneja famosa para um .s h o w de come
morao do aniversrio da cidade.
J na d i s p e n s a h a possibilidade de competio, entretanto
a lei faculta Administrao que no realize a licitao, decidindo
dc maneira discricionria sobre 0 assunto. Por assim ser. deve se
limitar s hipteses de dispensa previstas 11a Lei n 8.666/93, art.
24 e art. 17,1 e II. Maria Sylvia Zanella Di Pietro 19 divide as hip
teses em que a licitao dispensada:
a) em razo do pequeno valor, mesurado este por critrios objeti
vos da lei. Justifica-se quando o objeto a ser contratado tiver va
lor to irrisrio que o procedimento sc torna desproporcional;
!>) em situaes excepcionais, geralmente em situaes dc urgncia
cm que no sc pode esperar pelo procedimento;
c) em razo do objeto, quando este apresenta peculiaridades es
pecficas e
d) cm razo da pessoa, quando o sujeito a scr contratado possuir
caractersticas diante das quais a lei possibilita a dispensa.
Observemos nessas situaes que a licitao pode ocorrer, mas
existe a possibilidade da dispensa dc acordo com a convenincia c
a oportunidade da Administrao. Imaginemos, por exemplo, que
um rgo pblico precisa adquirir trs resmas de papel. Seria ilgi
co realizar uma licitao para adquirir esses produtos, pois o custo
do procedimento provavelmente superaria o do produto a ser adqui
rido (dispensa em razo do pequeno valor). 0 mesmo ocorre quan
do um municpio precisa comprar lonas plsticas para fornecer aos
moradores que tiveram suas casas destelhadas por um temporal. A
demora da licitao no atenderia finalidade pretendida, e, quan
do fosse efetivada a aquisio, as lonas no teriam mais utilidade
(dispensa em razo de situaes excepcionais). Nesses casos, h
uma inadequao entre a realizao da licitao e o fim e a eficin
cia pretendidos. Tambm h inviabilidade de competio quando
o objeto a ser comprado to especfico que apenas uma pessoa o
fornece, de maneira que no h quem possa competir no forneci
mento da coisa, como, por exemplo, um equipamento de tecnologia
nica (dispensa em razo do objeto). Ainda, a licilao perde a ra
zo de ser quando deseja-se contratar uma pessoa especfica, como,
por exemplo, um municpios que deseja contratar um determinado
artista famoso para uma apresentao em comemorao ao aniver
srio da cidade. No h competio, porque o artista s aquele,
uma pessoa especfica (dispensa em razo da pessoa).
6.3 Modalidades e procedimentos
A Lei n 8.666/93 prev cinco modalidades de licitao: con
corrncia, tomada de preos, convite (ou carta-convite), leilo e
concurso. Existe ainda uma sexta modalidade criada pela Lei rf
10.520/2002 - o prego.
As modalidades so utilizadas geralmente de acordo com o valor
do contrato ou sua complexidade. Tambm podem ser empregadas
conforme o seu objeto ou a natureza do servio. No caso de concor
rncia, tomada dc preos c convite, a Lei n 8.666/93 estipula o
valor em que so cabveis:
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem
os incisos I a 111 do artigo anterior sero determinadas
em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor
estimado da contratao:
I para obras e servios de engenharia:
a) convite - at RS 150.000,00 (cento e cinqenta mil
reais);
b) tomada de preos-at R$ 1.500.000,00 (um milho
e quinhentos mil reais);
c) concorrncia - acima de RS 1.500.000,00 (um milho
e quinhentos mil reais);
II - para compras e servios no referidos no inciso
anterior:
a) convite - at RS 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preos - at RS 650.000,00 (seiscentos
e cinqenta mil reais);
c) concorrncia - acima de RS 650.000,00 (seiscentos
e cinqenta mil reais).
Veremos a seguir o cabimento de cada modalidade acompanhada
do respectivo procedimento. Iniciaremos pela concorrncia, que
a forma mais complexa de licitao e compreende todas as fases.
As demais modalidades possuem fases semelhantes, com algumas
supresses e particularidades.
Concorrncia
A Lei n 8.666/93 define o que concorrncia:
Art. 22
[...]
1 Concorrncia a modalidade de licitao entre
quaisquer interessados que, na fase inicial dc habilita
o preliminar, comprovem possuir os requisitos mni
mos de qualificao exigidos no edital para execuo
de seu objeto.
a modalidade com maior divulgao, permitindo-se que qual
quer interessado participe se atender aos requisitos do edital, e tem
as seguintes fases: edital, habilitao, classificao, homologao
e adjudicao.
Na fase do e d i t a l , ocorre a divulgao da abertura da con
corrncia, quando so determinados os requisitos para participa
o c o objeto, alm dc ser esboado o contrato que sc aplicar ao
vencedor. Comumente se diz que o edital a lei da licitao, mas
Maria Sylvia Zanclla Di Pietro 19 ressalva que sc trata tambm da lei
do contrato que posteriormente ser firmado. Este est vinculado
s condies estabelecidas no edital quanto ao objeto e forma de
prestao do que foi licitado.
A fase seguinte a da h a b i l i I a o. Na concorrncia, a
Administrao recebe publicamente dois envelopes, um contendo
os documentos do participante necessrios habilitao e outro,
lacrado, contendo a proposta. aberto ento o envelope da habili
tao, em que se verificam os documentos e se atesta que o partici
pante est habilitado a participar da licitao.
A terceira fase a c l a s s i f i c a o , em que so abertos os
envelopes com as propostas dos habilitados e estas so classifi
cadas dc acordo com os critrios do edital, verificando-se qual a
proposta que melhor atende aos critrios de julgamento do edital.
A h o w o l o g a o realizada por autoridade superior co
misso dc licitao e corresponde aprovao do procedimento,
por se verificar que ele est em conformidade com a lei e a finalida
de que se pretende. Em caso de desconformidade, pode a licitao
ser anulada ou se determinar que o vcio seja sanado, se possvel.
A licitao tambm pode ser revogada, quando for de interesse p
blico assim proceder.
Por derradeiro vem a fase de a d j // d i c a o, em que se atri
bui ao vencedor da licitao o seu objeto. Depois desse ato que
ser o vencedor convocado a assinar o contrato.

Tomada de preos
A Lei n 8.666/93 assim define a tomada de preos:
Art. 22
[...]
116
2 Tomada de preos a modalidade de licitao en
tre interessados devidamente cadastrados ou que aten
derem a todas as condies exigidas para cadastra-
mento at o terceiro dia anterior data do recebimento
das propostas, observada a necessria qualificao.
Essa modalidade cabvel em contratos de menor valor e comple
xidade. Por isso, menos rgida nos seus procedimentos.
As fases so semelhantes s da concorrncia, sendo diferente a dc
habilitao, j que os participantes podem ser cadastrados e habili
tados junto ao rgo pblico antes da abertura da licitao, obten
do um certificado dc registro. A habilitao pode tambm ocorrer
depois do edital, at trs dias antes da entrega das propostas. Caso
s participantes j cadastrados participem da tomada de preos, a
comisso de licitao avalia apenas a proposta oferecida.
Convite
Tambm chamada dc c a r t a - c o n v i te, 6 a modalidade cabvel
para os contratos de menor monta e, por isso, mais simplificada.
Aqui, a Administrao escolhe trs empresas ou pessoas habili
tadas ao servio, cadastradas ou no, e convida-as a participar da
licitao. O edital afixado em local prprio e possibilita que ou
tros, no convidados, tambm participem, devendo manifestar seu
interesse at 24 horas antes da proposta. assim que dispe a Lei
n 8.666/93:
Art. 22
[...]
3 Convite a modalidade de licitao entre interes
sados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou
no, escolhidos e convidados em nmero mnimo dc 3
(trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em
local apropriado, cpia do instrumento convocatrio
e o estender aos demais cadastrados na correspon
dente especialidade que manifestarem seu interesse
com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da
apresentao das propostas.
0 edital no precisa ser publicado em D i r i o O f i c i a /, ao
contrrio das outras duas modalidades j vistas, que exigem essa
forma de divulgao. Tambm no impe a necessidade de comis
so de licitao, podendo ser realizada por apenas um servidor
designado.
Entregues as propostas, seguem-se as fases de classificao, ho
mologao e adjudicao.
Concurso
0 concurso a forma de selecionar o melhor trabalho tcnico, cien
tfico ou artstico com premiao ou remunerao dos vencedores,
conforme podemos ler em:
Art. 22
[...]
4 Concurso a modalidade de licitao entre
quaisquer interessados para escolha de trabalho
tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio
de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme
critrios constantes de edital publicado na imprensa
oficial com antecedncia mnima dc 45 (quarenta c
cinco) dias.
Aplica-se quando, por exemplo, deseja-se um projeto arquitetni
co de um prdio pblico. Os arquitetos apresentam seus trabalhos
e julga-se qual o melhor. Ao vencedor pago prmio ou remunera
o pelo trabalho.
No h procedimento especfico na lei, devendo ser estabelecido
cm cada caso pelo edital. H a exigncia formal dc publicao do
edital com antecedncia mnima de 45 dias, conforme visto no dis
positivo acima citado.
No devemos confundir esse concurso, que uma modalidade
de licitao, com o concurso pblico para a contratao de servi
dores. Este um certame em que os candidatos concorrem para o
preenchimento de vagas de cargos estatutrios da Administrao
Pblica. No concurso ora cm exame, pretende-se escolher dentre
vrios trabalhos aquele que for o melhor, decorrendo da um con
trato com a Administrao Pblica.
Leilo
Trata-se de um procedimento de venda de bens do Estado, conforme
o conceito legal:
Art. 22
[...]
5 Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer
interessados para a venda de bens mveis inserv-
veis para a administrao ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de
bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o
maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
Os bens inservfveis a serem vendidos so aqueles disponveis
para o Estado que no tm utilidade pblica. Por exemplo, se um
rgo constri uma nova sede, o prdio antigo que pertencia ao
Estado passa a no ser afetado utilidade pblica. Dessa forma,
pode ser vendido em leilo. Tambm podem ser vendidos produtos
apreendidos ou penhorados, como os produtos de sacoleiros que
vm do Paraguai e so apreendidos pela Polcia Federal e pela
Receita Federal. Por ltimo, o leilo pode ser utilizado para ven
da de bens recebidos pelo Estado em decorrncia de ao judicial
(penhorados c adjudicados) ou dados em dao cm pagamento, nos
casos previstos em lei.
No h procedimento legal especfico, devendo ser observado
que a venda dar-sc- por valor igual ou superior ao dc avaliao.
inerente ao leilo a disputa de lance entre os participantes, sendo
vencedor o de maior oferta, observado o mnimo legal. Como em
toda licitao, deve ser precedido dc edital com divulgao pelos
meios eficazes.
Prego
Essa nova modalidade, trazida pela MP 2.182/2001, depois con
vertida na Lei n 10.520/2002, destina-se aquisio de bens e
servios comuns cm que a disputa realizada cm sesso pblica
por meio de lances e propostas. Nesse caso, no lia limite de valor.
A Lei n 10.520/2002 define como servios comuns
Art. Io
[...]
Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios co
muns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos
padres dc desempenho c qualidade possam scr objeti
vamente definidos pelo edital, por meio de especifica
es usuais no mercado.
Tal definio alvo de crticas, porque to vaga que pode dar
margem a muitos significados. Em anlise superficial, parece que
bens e servios comuns so aqueles que representam categorias
facilmente identificveis, constituindo-se em c o m m o d i t i e s , na
terminologia do mercado financeiro. A c o m rn o d i l y justamen
te um determinado bem que se identifica pela categoria, pelo grupo.
Ou seja, na bolsa de mercadorias, quando se negocia uma tonelada
de milho, no importa se h uma marca de milho ou o produtor
do milho. Trata-se de um produto que pode ser classificado sim
plesmente como milho, obedecidos os requisitos de qualidade e as
caractersticas aceitas para tal.
Parece-nos que os tais bens e servios comuns se comportam de
maneira semelhante. Bens comuns seriam, por exemplo, uma res
ma dc papel A4, branco, gramatura 75. Existem vrios fabricantes
que produzem esses materiais com a mesma qualidade e com essas
caractersticas. Ou ento canetas esferogrficas de cor azul, ou ain
da clipes dc papel dc determinado tamanho. No prego seria poss
vel, assim, a compra de produtos que no apresentariam grandes
dificuldades de conceituao, que seriam categorias de produtos
bem definidas, aceitas por todos e que fossem de fcil verificao.
A opinio acima nossa e pode estar equivocada, j que a dou
trina ainda no pacificou um entendimento de bem comum.
0 prego ainda possibilita a sua realizao por meio eletrnico,
atravs de bolsas de mercadorias e suas corretoras. Nesse caso, a
Administrao faria o pedido do que deseja por meio virtual, e ha
veria um perodo cm que os participantes poderiam disputar com
lances para se identificar o melhor preo. Com esse sistema, seria
possvel haver uma gama maior de fornecedores Administrao,
pois pessoas do pas inteiro poderiam ofertar lances, no existindo
mais a necessidade de se limitar a participao apenas aos fornece
dores mais prximos.
0 procedimento adotado nesta modalidade compreende uma
fase interna, preparatria, e outra externa.
Na fase interna, definem-se o objeto, os requisitos, as exigncias
dc habilitao, as sanes e outros elementos. Na fase externa, h a
publicao do aviso do edital na imprensa com antecedncia mni
ma de oito dias teis para a proposta.
No julgamento c na classificao das propostas, h a imediata
abertura dos envelopes, analisando-se se estas esto conforme o
edital. 0 critrio utilizado s o de melhor preo. 0 autor da me
lhor proposta c aqueles que fizerem propostas com valor at 1 0 %
acima do valor da melhor podem fazer lances verbais at que se ob
tenha um vencedor. Caso no haja propostas dentro dos 10% acima
da melhor oferta, os trs participantes que apresentarem os valores
mais vantajosos podero tambm fazer lances verbais.
Encontrado o vencedor, h uma inverso das fases das moda
lidades anteriormente vistas. Aps a classificao das propostas
que se realiza a habilitao, mediante a abertura do envelope
com os documentos do vencedor. Se este no se habilitar, parte-se
para a habilitao do segundo colocado c assim sucessivamente. A
habilitao dispensada caso o fornecedor j conste do sistema de
cadastro unificado dc fornecedores (Sicaf) ou de outro semelhante.
Os recursos devem ser apresentados logo aps a proclamao do
vencedor. Imediatamente h a adjudicao do objeto e, em seguida,
a homologao do procedimento.
0 prego eletrnico segue as mesmas regras, parecendo-nos ser
importante ferramenta de transparncia e agilidade nas compras
publicas*
6.4 Legislao citada

Art. 37
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, ser
vios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao publica que assegure igualdade de condies a todos os con
correntes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
b) Lei n 8.666/93
(Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui nor
mas para licitaes e contratos da Administrao Publica e d outras
providncias.)
Art. 1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos
administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade,
compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Para mais informaes, acesse <http://www.comprasnet.gov.br>.

Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes
pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e de
mais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios.
Art. 2 As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes,
concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando
contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao,
ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qual
quer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e parti
culares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo
e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao
utilizada.
Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio cons
titucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com
os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,
da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vincula-
o ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes
so correlatos.
1 vedado aos agentes pblicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusu
las ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu car
ter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da
naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do
contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal,
trabalhista, previdenciria ou qualquer outra, entre empresas brasi
leiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade
e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de
agncias internacionais, ressalvado o disposto no pargrafo seguinte e
110art. 3 da Lei n 8.248. de 23 de outubro de 1991.
2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser
assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens c servios:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no Pas;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa
e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.
3 A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao p
blico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das pro
postas, at a respectiva abertura.
Art. 4 Iodos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou
entidades a que se refere o art. 1 tm direito pblico subjetivo iel
observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo
qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que no

interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos.

Pargrafo nico. 0 procedimento licitatrio previsto nesta lei caracte
riza ato administrativo formal, seja cie praticado cm qualquer esfera da
Adininistrao P bl ica.
[...]
Art. 2 2 . So modalidades de licitao:
I - concorrncia;
124
II - tomada dc preos;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilo.
1 Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer inte
ressados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem
possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para
execuo de seu objeto.
2 Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exi
gidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebi
mento das propostas, observada a necessria qualificao.
3 Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no. escolhidos e convidados
em numero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual
afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o
estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade
que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e
quatro) horas da apresentao das propostas.
4 Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessa
dos para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante
a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme
critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com ante
cedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
5 Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados
para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao
de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance,
igual ou superior ao valor da avaliao.
6 Na hiptese do 3 deste artigo, existindo na praa mais de 3
(trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto
idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um
interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ulti
mas licitaes.
7 Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos
convidados, for impossvel a obteno do numero mnimo de licitantes
exigidos no 3 deste artigo, essas circunstncias devero ser devida
mente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite.
8 vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a com
binao das referidas neste artigo.
9" Na hiptese do pargrafo 2 deste artigo, a administrao somente
poder exigir do licitante no cadastrado os documentos previstos nos
arts. 27 a 31, que comprovem habilitao compatvel com o objeto da
licitao, nos termos do edital.
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos 1 a 111
do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites,
tendo em vista o valor estimado da contratao:
1 - para obras e servios de engenharia:
a) convite - at RS 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais);
b) tomada de preos - at RS 1.500.000,00 (um milho e quinhentos
mil reais);
c) concorrncia - acima de RS 1.500.000,00 (um milho e quinhentos
mil reais);
II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:
a) convite at RS 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil
reais);
c) concorrncia - acima de RS 650.000,00 (seiscentos e cinqenta
mil reais).
1 As obras, servios e compras efetuadas pela administrao se
ro divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e
economicamente viveis, procedendo-se licitao com vistas ao me
lhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e amplia
o da competitividade, sem perda da economia de escala.
2 Na execuo de obras e servios e nas compras de bens, parce
ladas nos termos do pargrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de
etapas da obra, servio ou compra, h de corresponder licitao dis
tinta, preservada a modalidade pertinente para a execuo do objeto
em licitao.
3 A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que
seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienao de bens imveis,
ressalvado o disposto no art. 19, como nas concesses de direito real
de uso e nas licitaes internacionais, admitindo-se neste ultimo caso,
observados os limites deste artigo, a tomada de preos, quando o rgo
ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o
convite, quando no houver fornecedor do bem ou servio no Pas.
4 Nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar
a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.
5 vedada a utilizao da modalidade convite ou tomada de pre
os, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou servio,
ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local
que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que
o somatrio de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preos
ou concorrncia, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto
para as parcelas de natureza especfica que possam ser executadas
por pessoas ou empresas do especialidade diversa daquela do executor
da obra ou servio.
6 As organizaes industriais da Administrao Federal direta, em
face de suas peculiaridades, obedecero aos limites estabelecidos 110
inciso I deste artigo tambm para suas compras e servios em geral,
desde que para a aquisio de materiais aplicados exclusivamente na
manuteno, reparo ou fabricao de meios operacionais blicos per
tencentes Unio.
7 Na compra de bens de natureza divisvel e desde que no haja
prejuzo para o conjunto ou complexo, permitida a cotao de quan
tidade inferior demandada 11a licitao, com vistas a ampliao da
competitividade, podendo 0 edital fixar quantitativo mnimo para pre
servar a economia de escala.
8 No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores
mencionados 110 caput deste artigo quando formado por at 3 (trs)
entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero.
Art. 24. dispensvel a licitao:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 1 0 % (dez por
cento) do limite previsto 11a alnea "a, do inciso I do artigo anterior,
desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou
ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que
possam ser realizadas conjunta e coneomitantemente; (Redao dada
pela Lei n 9.648, de 1998)
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento)
do limite previsto 11a alnea a, do inciso II do artigo anterior e para
alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a
parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto
que possa ser realizada de uma s vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;
IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando ca
racterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar
prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equi
pamentos e outros bens, pblicos 011 particulares, e somente para os
bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa
e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no
prazo mximo de 180 (cento c oitenta) dias consecutivos c ininterruptos,
contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorro
gao dos respectivos contratos;
V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justi-
ficadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao,
mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;
VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para
regular preos ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifes
tamente superiores aos praticados 110 mercado nacional, ou forem in
compatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em
que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a
situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por
valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios;
VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno,
de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que
integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim
especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado 110 mercado;
IX quando houver possibilidade de comprometimento da segurana
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Rep
blica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das
finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de insta
lao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja
compatvel com o valor dc mercado, segundo avaliao prvia;
XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento,
em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem
de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies
oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devida
mente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perec
veis, 110 tempo necessrio para a realizao dos processos 1icitatrios
correspondentes, realizadas diretamente com base 110 preo do dia;
XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental
ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento ins
titucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profis-
sional e no tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo inter
nacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condi
es ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Publico;
XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos hist
ricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes
s finalidades do rgo ou entidade.
XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padroniza
dos de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como
para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito
pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao
Pblica, criados para esse fim especfico;
XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional
ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante
o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses
equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel
para a vigncia da garantia;
XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento
de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de
deslocamento quando em estada eventual de curta durao em por
tos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de
movimentao operacional ou de adestramento, quando a exigiiidade
dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos
das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na
alnea a do inciso II do art. 23 desta Lei;
XIX - para as compras dc material de uso pelas Foras Armadas, com
exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de
apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer
de comisso instituda por decreto;
XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica,
sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entida
des da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou forne
cimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel
com o praticado no mercado;
XXI - Para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa
cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP,
CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo
CNPq para esse fim especfico;
XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia el
trica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado,
segundo as normas da legislao especfica;
XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de
economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio
ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o
preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado;
XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com
as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esfe
ras de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto;
XXV - na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica -
ICTou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o
licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida;
XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao
ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de
servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em
contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao;
XXVII - na contratao da coleta, processamento e comercializao
de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com
sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes 011 coo
perativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda
reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais recicl
veis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas,
ambientais e de sade pblica.
XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou
prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexi-
dade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso es
pecialmente designada pela autoridade mxima do rgo;
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput
deste artigo sero 2 0 % (vinte por cento) para compras, obras e servi
os contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista,
empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma
da lei, como Agencias Executivas.
XXIX - na aquisio de bens e contratao de servios para atender
aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empre
gadas em operaes de paz no exterior, necessariamente justificadas
quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante e ratificados
pelo Comandante da Fora.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competi
o, em especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s pos
sam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de
exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de re
gistro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra
ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes;
II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta
Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria
especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade
e divulgao;
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, dire
tamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado
pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento,
equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas ativida
des, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o
mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
2 Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se
comprovado superfaturamenlo, respondem solidariamente pelo dano
causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e
o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais
cabveis.
c) Lei n 10.520/2002
Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a
licitao na modalidade de prego, que ser regida por esta Lei.
Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e
efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especifica
es usuais no mercado.
Art. 2 (VETADO)
1 Poder ser realizado o prego por meio da utilizao de recursos de
tecnologia d<i informao, nos termos de regulamentao especfica.
2 Ser facultado, nos termos de regulamentos prprios da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, a participao de bolsas de
mercadorias no apoio tcnico e operacional aos rgos e entidades pro
motores da modalidade de prego, utilizando-se de recursos de tecno
logia da informao.
3 As bolsas a que se referem o 2 devero estar organizadas sob a
forma de sociedades civis sem fins lucrativos e com a participao plural
de corretoras que operem sistemas eletrnicos unificados de preges.
vn
Neste captulo, vamos tratar dos contratos administrativos, concei-

tuando-os e analisando as espcies existentes em nosso direilo.
A Lei n 8.666/93 denomina de c o n t r a t o s a d m i n i s -
t r a t i v o s todos os contratos que so por ela regidos, devendo
todos ser precedidos de licitao. Entretanto, o que verificamos
que nem todos os contratos praticados pela Administrao Pblica
que devem passar por licitao so contratos administrativos ge
Contratos administrativos
nunos. Quase toda a contratao com a Administrao Pblica
deve ser precedida de licitao ou de procedimento de dispensa ou
inexigibilidade.
Dessa forma, cumpre distinguir o que so contratos administra
tivos para efeito da lei n 8.666/93 e o que so os contratos admi
nistrativos propriamente ditos, que aqui pretendemos estudar.
0 conceito da lei acima mencionada assim determina:

compras, alienaes, concesses, permisses e loca
com terceiros, sero necessariamente precedidas de
licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se
contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou enti
dades da Administrao Pblica e particulares, em
que haja um acordo dc vontades para a formao de
vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja
qual for a denominao utilizada.
0 conceito expresso 110 pargrafo nico bastante amplo, englo
bando todo e qualquer acordo de vontades consensual entre a
Administrao Pblica e um particular que forme um vnculo e
estipule obrigaes recprocas. Ento, o que entendemos que to
dos os acordos que se encaixem no conceito acima so, para a Lei
n 8.666/93, contratos administrativos e devem ser precedidos de
licitao.
A doutrina, entretanto, distingue os contratos administrativos
dos contratos de direito privado celebrados pela Administrao
Pblica. Ambas as modalidades devem ser precedidas das formali
dades necessrias contratao, estipuladas pela Lei n 8.666/93,
e, se tais formalidades forem desrespeitadas, ensejam a invalidade
do acordo celebrado. Porm, os contratos de direito privado so re
gidos por essas normas, com a ressalva das exigncias que o regime
jurdico administrativo faz. o que ocorre, por exemplo, quando
a Administrao Pblica celebra uma compra e venda de imvel
ou mesmo uma locao, que so negcios jurdicos regidos pelo
Cdigo Civil. No se trata de contratos de direito privado puros,
pois a Administrao se sujeita a regime especfico, especialmente
quanto celebrao do negcio. No entanto, as obrigaes, os direi
tos e os regimes da locao ou da compra e venda, nesse caso, so
regidos pela legislao privada aplicvel a essas espcies.
Os contratos, dc maneira geral, so conceituados como um acordo
de vontades que faz lei entre as partes estabelecendo um vnculo de
direitos e obrigaes recprocas entre os contratantes. Esse conceito
proveniente do direito privado, sendo o contrato uma instituio
tpica dessa rea do direito. Por exemplo, se A celebra um contrato
de locao de um imvel pertencente a B, estabelecem-se o direito
de A ocupar o imvel e a sua obrigao de pagar o valor do aluguel
acertado. B tem o direito de receber o aluguel e o dever de manter o
imvel na posse de A enquanto durar o contrato. H, pois, um prazo
para o contrato, e o seu descumprimenlo ou rompimento antecipado
possibilita ao prejudicado a cobrana de multa ou mesmo, em al
guns casos, a manuteno forada do vnculo. No possvel s par
tes alterar uni lateral mente o contrato, ou seja, B no pode dobrar o
valor do aluguel de uma hora para outra sem o consentimento de A.
A diferena entre esse tipo de contrato e o administrativo propria
mente dito que neste a Administrao atua para a consecuo de
um fim pblico, valendo-se de todas as suas prerrogativas derivadas
do regime jurdico administrativo. Isso significa que h a suprema
cia do interesse pblico sobre o particular e outras normas prprias
do regime de direito pblico que privilegiam a Administrao. O
contrato administrativo propriamente dito pode ser unilatcralmcntc
rompido ou alterado pela Administrao Pblica. Trata-se, assim,
dc um contrato em que uma das partes possui mais poderes que a
outra, podendo dispor de seu contedo. Em decorrncia dessas par
ticularidades, h uma discusso doutrinria em que sc avalia sc o
contrato administrativo mesmo contrato e qual o regime aplicvel.
A encontramos a diferena principal entre o contrato dc direito
privado e o contrato administrativo. Quanto ao primeiro, trata-se
dc um genuno acordo dc vontades, cm que as partes elevem entrar
em consenso sobre as condies, as alteraes e a resciso. Quanto
ao segundo, a Administrao Pblica vale-se dc suas prerrogativas
do regime jurdico administrativo e possui grande poder sobre o
contrato. 0 que sc busca aqui, ento, c o atendimento do interesse
pblico, e no uma mera utilidade para a Administrao Pblica.
Por outro lado, o contrato administrativo tambm sc submete s
sujeies impostas Administrao Pblica, sendo regido pela lei
c passvel dc controle pelo Judicirio c outros rgos. No direito
privado, geralmente vigora a liberdade contratual, logo o que no
vedado pela lei permitido contratar.
Vejamos agora o conceito de contrato administrativo segundo
Maria Sylvia Zanella l)i Pietro|y: a expresso contrato adminis
trativo reservada para designar to-somente os ajustes que a
Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou
jurdicas, pblicas ou privadas, para a consecuo de fins pblicos,
segundo regime jurdico de direito pblico (p. 257). Para Celso
Antnio Bandeira de Mello21, 4i um tipo de avena travada entre
a Administrao e terceiros na qual, por fora de lei, de clusulas
pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do vnculo e as con
dies preestabelecidas assujeitam-se a cambiveis imposies de

interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais do contra
tante privado (p. 583-584).
Os contratos administrativos tm vrias espcies, das quais cita
mos apenas como exemplo a concesso de servio pblico ou de
uso de bem pblico. Verificamos claramente nessas espcies o ca
136
rter do contrato administrativo, que decorre do objeto prprio de
direito pblico - a concesso de um servio pblico a um parlicu
lar. Ento, devem ser observadas as regras de direito pblico no s
na contratao, mas tambm no desenvolvimento do contrato, pois
se traia de servio pblico.
Os contratos de direito privado celebrados pela Administrao
so aqueles que tm objeto de direito privado, ou seja, submetem-se,
em parte, s regras de direito pblico, porque um dos contratantes
a Administrao Pblica, mas, na sua essncia e no seu desenvol
vimento, obedecem a normas dc direito privado. Sc ambos os con
tratantes fossem particulares, seria um contrato de direito privado
como qualquer outro.
7.i Caractersticas
Vejamos agora como se caracterizam os contratos administrativos. Por
ser uma categoria distinta dos contratos de direito privado, eles pos
suem caractersticas ligadas ao regime jurdico-administrativo que
devem ser observadas, as quais so enumeradas por Maria Sylvia
Zanella Di Pietro10. Passemos considerao de cada uma delas.
Administrao como Poder Pblico

A Administrao Pblica participa desses contratos como Poder
Pblico, logo se vale das prerrogativas prprias do regime jurdico-
administrativo.
As chamadas clusulas exorbitantes, a mutao e a resciso con
tratual uni lateral pela Administrao so algumas das caractersticas
que veremos adiante decorrentes dessa atuao da Administrao.
Finalidade pblica
Todos os contratos da Administrao Pblica devem ter finalidade
pblica, caracterstica que nos parece redundante porque, como j
vimos, toda a atuao da Administrao Pblica deve ter finalidade
pblica.
Obedincia forma prescrita em lei

A forma de contratao deve ser conforme prev a lei, ou seja, no
h liberdade na contratao pelo Poder Pblico, preciso que o
instrumento obedea s formalidades legais. Estas so necessrias
como forma de controle dos atos da Administrao e garantia dos
direitos do particular que contrata.
Os contratos devem ser escritos, sendo para a Administrao os
contratos verbais exceo admissvel apenas para os de pequena
monta. Existem formalidades que exigem publicao do contrato,
nota de empenho, clusulas necessrias e outros elementos previs
tos em lei.
H Procedimento legal
A contratao deve seguir o procedimento legal, percorrendo as fa-
ses necessrias. H a exigncia de licitao, conforme j vimos, para
quase todas as contrataes com o Poder Pblico. Assim, estas de
vem ser precedidas do procedimento licitatrio, escolhendo-se qual
a proposta que traz mais vantagem Administrao Pblica. Mesmo
os casos de livre contratao (dispensa e inexigibilidade) devem ser
antecedidos de procedimento que comprove os requisitos legais.
Outra exigncia de natureza procedimental a verificao da
existncia de previso oramentria para os nus financeiros do
contrato que sc est celebrando, no qual deve constar dc qual conta
do oramento viro os recursos para o seu pagamento.
I Contrato de adeso
As clusulas contratuais so estabelecidas previamente pela Admi
nistrao Pblica. Quando se inicia a licitao, j se tem o con
trato que ser assinado com as condies estipuladas. Assim, o
particular que deseja contratar com a Administrao deve aceitar o
contrato por ela imposto, razo pela qual se fala em um contrato de
adeso, categoria geralmente estudada pelo direito do consumidor.
No h discusso do contrato, no h acordo de vontades, sendo
que o particular que aceite a contratao por conseqncia adere
ao contrato escrito pela Administrao e seus termos.
Natureza intuitu personae
0 contrato firmado levando em conta a pessoa do contratado, con
forme levantado na licitao. Uma vez escolhido o particular, este
no poder subcontratar ou ceder a contratao a outro. A natu
reza i n t u i t u j) e rs o n a e significa que o contrato pessoal e
intransfervel, firmado pela Administrao com um determinado
particular.
Presena de clusulas exorbitantes

Clusulas exorbitantes so aquelas que seriam consideradas ilegais,
ou pelo menos incomuns, se estivessem presentes cm um contrato
de direito privado entre particulares.
Como j foi visto, o contrato administrativo se distingue pelo
regime jurdico-administrativo que o rege. Em nome da busca da
finalidade pblica, pode haver privilgios contratuais em favor da
Administrao.
Existem vrios tipos de clusulas exorbitantes. Vejamos cada
uma delas.
A Administrao Pblica pode exigir g a r a n t i a d e c a u o
em dinheiro e ttulos da dvida pblica ou ainda seguro garantia e
fiana bancria. Ao final do contrato, a garantia devolvida ao par
ticular, mas, caso haja prejuzos ou danos a serem indenizados para
a Administrao Pblica de responsabilidade do particular, pode
ela reter o valor a ttulo de ressarcimento.
0 cont rato pode ser u n i l a t e r a l rn e n t e a l t e r a d o p e l a
A d m i n i s t r a o. A alterao pode ser qualitativa (do tipo da

prestao objeto do contrato) ou quantitativa (do valor ou do nme
ro da prestao). A lei estabelece requisitos para a alterao, que
basicamente se funda no interesse pblico. Ao particular cabe o
direito de manuteno do equilbrio econmico-financeiro do con
trato, ou seja, se o contrato alterado para uma prestao maior
que a inicial, ele tem direito de ver revisado o valor a ser pago. 0
contrato deve manter o equilbrio, de forma que o valor pago pela
Administrao corresponda prestao exigida do particular.
Pode ainda haver a r e s c i s a o u n i l a t e r a /. A Administrao
pode rescindir o contrato sc houver inadimplemcnto do particular
com culpa (no-cumprimento dos prazos e das clusulas do con
trato) ou sem culpa (desaparecimento do particular, falncia etc.).
Nesses casos, no h indenizao ao particular. A resciso unilate
ral pode tambm ter como fundamento razes de interesse pblico
(ato discricionrio) ou caso fortuito e fora maior (eventos inespe
rados c incontrolveis, como tempestade, enchente, guerra etc.).
Nessas hipteses, h o direito do particular dc receber indenizao
da Administrao Pblica.
No transcorrer do contrato pode ser feita / i s c a l i z a o
p e l a A d m i n i s I r a o, que designar servidor para verificar
o andamento do contrato.
A Administrao tem ainda o poder de aplicar p e n a I i d a d e s
ao particular, como multas, advertncias, suspenso temporria de
participao em licitao e declarao de inidoneidade.
possvel tambm haver a a n u l a o d o c o n t r a t o p o r
p a r l e d a A d rn i ri i s t r a o, quando constatar que h ilega
lidade. Ela exerce a aulotutela, ou seja, verifica a ilicitude e anula
o contrato, executando sozinha a prpria deciso.
Acrescentemos que, em decorrncia do princpio da continui
dade dos servios pblicos, a Administrao pode r e t o r n a r o
o I)j e t o d o c o n t r a t o, atitude que tambm se justifica sempre
que h risco ao interesse pblico.
Nos contratos privados, quando um dos contratantes deixa de cum
prir o avenado, pode o outro descumprir sua parte. Isso no ocorre
com os contratos administrativos, pois, mesmo que a Administrao
Pblica deixe de cumprir com sua parte, o particular deve conti
nuar com suas obrigaes, isto . no pode imediatamente deixar
de cumprir o combinado, devendo requerer administrativamente ou
judicialmente a resciso.
1 Mutabilidade
Uma das caractersticas principais do contrato administrativo a
mutabilidade, ou seja, a possibilidade de sua alterao unilateral
pela Administrao Pblica durante a sua vigncia.
As alteraes podem derivar dc clusulas exorbitantes, como as
vistas acima, mas tambm de outras hipteses, como circunstncias
inesperadas decorrentes da fora maior e de riscos do particular na
contratao com a Administrao Pblica.
Notemos que o particular, quando participa de licitao e cele
bra contrato com a Administrao, est ciente das prerrogativas
que esta possui, as quais decorrem diretamente dc lei c sc justifi
cam pelo interesse pblico que deve ser buscado. Ento, o particu
lar sabe que o seu contrato pode ser uni lateralmente alterado pela
Administrao e ele nada ou pouco poder fazer a respeito.
As alteraes e as rescises unilaterais da Administrao geral
mente originam ao particular direito de natureza patrimonial, de
ser indenizado pelos danos sofridos ou de receber valor maior pelo
servio prestado. Atentemos para o falo de que o particular no tem
o direito de obrigar a Administrao Pblica a cumprir o contrato
tal como ele foi assinado, pois a alterao unilateral inerente a
esse contrato. Entretanto, esse comportamento no pode ser supor
tado exclusivamente pelo particular. por isso que ele tem o direito
dc receber indenizao pelos danos decorrentes da alterao.
Vejamos as circunstncias em que o contrato se altera e as res
pectivas conseqncias para a relao entre Administrao e parti
cular. So as chamadas l e a s ou r i s c o s que podem surgir no
decorrer do contrato, juntamente com a fora maior, j comentada.
lea ordinria ou empresarial
o risco inerente a todo e qualquer negcio. Decorre da flutuao
do mercado, sendo inerente a este. considerada previsvel, pois
ocorre com regularidade ou. quando ocorre, no extraordinria.
Tal risco, por ser previsvel, deve ser suportado pelo particular,
j que este sabe que o preo a ser cobrado precisa abarcar as flu
tuaes de mercado que podem surgir ao longo da execuo do
contrato.
o caso, por exemplo, de um contrato de fornecimento de cereais,
verduras e frutas para a merenda escolar. Sabe-se que alguns pro

dutos so produzidos em safras anuais e que, em determinadas

pocas do ano, ficam mais caros por se tornarem mais escassos no
mercado. Ou seja, tal variao de preo previsvel c conhecida,
logo o parlicular tem que suport-la mesmo que o valor a ele pago
mensalmente seja uniforme durante todo o ano.
142
Alea Administrativa
A lea administrativa divide-se em trs modalidades: alterao uni
lateral, fato do prncipe e fato da administrao. Tal lea juntamente
com a lea econmica (teoria da impreviso), que veremos a seguir,
so denominadas de I e a s e x t r a o r d i ti r i a s9 em oposio
lea ordinria vista anteriormente.
A a l t e r a o u n i l a t e r a I prerrogativa da Administrao
e justifica-se pela necessidade de adequao do conlrato s fina
lidades de interesse pblico. entendida como prerrogativa da
Administrao enquanto observar os limites estabelecidos por lei.
Assim, se h uma alterao no contraio dentro dos limites legais,
o particular deve aceit-la e tem o direito ao ajuste do equilbrio
econmico-financeiro do contrato. Ento, se, por questo de fina
lidade pblica, uma determinada obra precisa ser ampliada, o pa
gamento ao particular deve ser aumentado de forma a remunerar
aquele acrscimo.
O chamado f a t o d o p r ( n c i p e constitui-se em uma atitude
da Administrao Pblica no direcionada diretamente ao contra
to, mas que nele repercute. Ocorre, por exemplo, quando h um
aumento de tributo geral que incide sobre o objeto do contrato, au
mentando sua onerosidade. 0 aumento do tributo foi causado pela
Administrao e atingiu o contrato, no sendo sua inteno a mu
dana. Nesse caso, todos os contribuintes foram atingidos, mas o
contrato acabou sofrendo a repercusso, a qual foi apenas um efeito
colateral no desejado do aumento do tributo, que no era inicial
mente querido pela Administrao.
A recomposio do equilbrio econmico do contrato se d pela
responsabilidade objetiva do Estado, que ser estudada mais adian
te. No Brasil, s se considera fato do prncipe quando o ato que
atinge o contrato for praticado pelo mesmo ente da federao que
for o seu celebrante. Se o ato for de outro ente, trata-se de aplicao
da teoria da impreviso ou lea econmica que ser vista a seguir.
Os f a l o s d a A d m i ri i s i r a o so atitudes da Adminis
trao, tomadas na condio de parte contratual, que inviabilizam
a sua continuidade ou desequilibram a relao. Diferem do fato do
prncipe porque neste a Administrao toma urna atitude geral que
tem como conseqncia reflexa efeitos sobre o contrato, enquanto
que, 110 fato da administrao, trata-se de uma atitude diretamente
relacionada com o contrato.
Por exemplo, a Administrao deixa de pagar o valor avenado
no contrato ou deixa dc desapropriar uma rea necessria obra.
Como conseqncia, pode ocorrer a readequao do equilbrio eco-
nmico-financeiro, se o contrato continuar, ou a indenizao pelos
danos sofridos, no caso dc resciso.
Alea econmica - teoria da impreviso
Segundo Maria Sylvia Zanella Di PietroM\ a lea econmica traz a
chamada t e o r i a d a i rtip r e v i s o e todo acontecimento
externo ao contrato, estranho vontade das partes, imprevisvel
e inevitvel, que causa um desequilbrio muito grande, tornando
a execuo do contrato excessivamente onerosa para o contratado
(p. 286).
H nesse conceito alguns elementos que podemos destacar. Deve
o acontecimento ser estranho vontade das partes, no cabendo a
qualquer delas responsabilidade pelo inadimplemento, e ainda ser

imprevisvel, isto , um fato que no se imaginava que poderia ocor

rer ou que fosse muito improvvel de acontecer. Tambm deve ser
inevitvel, ou seja, as partes nada podem fazer para impedi-lo, c tem
como conseqncia um desequilbrio grande na relao do contrato.
Em decorrncia do desequilbrio, pode o contrato ser readequado
144 para continuar ou ser extinto, quando o fato impossibilitar absolu
tamente a sua continuidade.
Um exemplo de teoria da impreviso o caso de uma guerra
que, devido aos seus efeitos, interfira na prestao dc um servio
pblico.
7.2 Resciso
A resciso do contrato administrativo pode ocorrer dc trs formas,
conforme prev o art. 79 da Lei n 8.666/93: unilateral, amigvel
e judicial.
A resciso a m i g c vel tambm conhecida como a d m i n i s -
t r a t i v ci. Deve ser precedida de autorizao escrita e fundamenta
da da autoridade. E um verdadeiro acordo, ou seja, a Administrao
c o contratado combinam dc comum acordo o fim do contrato.
A j u d i c i a l solicitada pelo particular, quando a Adminis
trao deixa de cumprir sua parte no contrato, justificando-se, pois,
pelos fatos da Administrao. O requerente vai a juzo, expondo o
inadimplemento e solicitando o fim do contrato.
No caso da r e s c i s o u n i l a t e r a I pela Administrao,
trata-se de prerrogativa que enseja as conseqncias do art. 80 da
Lei n 8.666/93. Como j vimos, a Administrao no precisa ir a
juzo para rescindir o contrato, podendo agir unilateralniente e dar
execuo prpria deciso.
7.3 Contratos em espcie

Os contratos administrativos surgem de diversas formas, em vrias
modalidades diferentes e adequadas s finalidades que se pretende
atingir.
Veremos a seguir os principais contratos administrativos e suas
principais caractersticas.
Concesso
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello21,
Concesso de servio pblico o instituto atravs do
qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico
a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua
conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilate-
ralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contra
tual. de um equilbrio econmico-financeiro, remune
rando-se pela prpria explorao do servio, em geral e
basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos
usurios do servio, (p. 664)
A Lei n 8.987/95, que regulamenta as concesses, assim concei
tua a concesso de servios pblicos:
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
[...]
II - concesso de servio pblico: a delegao de sua
prestao, feita pelo poder concedente, mediante licita
o, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica
ou consrcio de empresas que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado;
Observemos que na concesso o Estado mantm a titularidade
do servio pblico, ou seja. no passa o servio ao particular, mas
apenas permite que cstc o exera durante determinado prazo c sob
condies por ele estipuladas. o caso, por exemplo, das empre
sas de telefonia, energia eltrica, gua e esgoto, transporte coletivo,
transporte rodovirio, transporte areo e diversos outros servios
pblicos que podem ser prestados por particulares.
A prestao se d por conta e risco do particular, sendo sua re
munerao geralmente obtida atravs da cobrana dc tarifas dos
usurios. O servio pode tambm ser financiado por subsdios do
Poder Pblico, mas a tarifa cobrada dos usurios a base de sua
remunerao. Esta determinada no contrato, tendo o concession
rio o direito manuteno do equilbrio econmico-financeiro.
A concesso justifica-se pela impossibilidade de o Estado prestar
todos os servios pblicos sozinho. Alm disso, o servio prestado
pelo Estado seria para ele oneroso, podendo ser ineficiente. Com a
concesso, transferem-se a responsabilidade e o risco do negcio ao
particular, o qual geralmente tem que concorrer com outros conces
sionrios, causando reduo de tarifas e mais eficincia 110 servio.
A concesso pode ser dada a particulares, hiptese que exige
prvia licitao para escolha da melhor proposta (art. 175. CF). S
empresas podem ser concessionrias, no se admitindo a concesso
a pessoas fsicas. Nesse caso, a licitao deve ser na modalidade de
concorrncia. Tambm pode haver a concesso a empresas estatais,
que deve ocorrer por lei.
0 usurio do servio pblico tem direito prestao, podendo
exigi-la judicialmente quando lhe for indevidamente negada.
A resciso unilateral antes do prazo de trmino da concesso
por motivo de interesse pblico (ato discricionrio) denominada
de e n c a m p a o , retomando a Administrao o exerccio da
prestao do servio pblico. Ao particular cabe indenizao pelos
prejuzos causados.
J na c a d u c i d a d e, ocorre a resciso unilateral por descum-
primento do contrato pelo particular. A indenizao cabvel apenas
para o valor dos equipamentos adquiridos pelo concessionrio que
no tenham sido pagos. Eles sero tomados pelo Poder Pblico para
que o servio continue sendo gerido pela prpria Administrao ou
por outro concessionrio. Respeita-se o princpio da continuidade
dos servios pblicos, de forma que a tomada dos equipamentos se
justifica para que o servio possa continuar imediatamente.
Ao Poder Pblico cabe o poder de intervir na empresa concessio
nria, no caso clc irregularidades ou risco prestao do servio
pblico.
A concesso mais utilizada a de servios pblicos, mas tambm
pode haver concesses de servios pblicos precedidas de obras p
blicas ou de uso de bem pblico.
No caso da concesso do servio precedida de obra, delegada ao
particular a realizao de uma determinada obra pblica e depois
concedido o direito de explor-la ao particular como forma de sua
remunerao. o caso, por exemplo, da construo de unia ponte exe
cutada por particulares, que depois tero o direito dc cobrar pedgio
pela sua utilizao por determinado perodo de tempo como forma de
serem remunerados pela obra e pelo investimento realizado.
Na concesso de uso de bem pblico, concedido ao particular
0 uso privativo de um determinado bem pblico, respeitando-se a
respectiva destinao. Um exemplo 6 a concesso dc um parque
ao particular dando-lhe o direito de cobrar ingresso mediante a
conservao e o melhoramento da obra.
1 Permisso e autorizao
A noo de permisso tem perdido terreno em nosso direito, pois
antigamente ela no exigia licitao para ser concedida. Atravs
dela era dada ao particular, por ato unilateral, a delegao de um
servio pblico. No tinha natureza contratual, pois no envolvia

acordo de vontades, j que os termos da permisso eram impostos

pela Administrao ao permissionrio. Atualmente, h a exigncia
de licitao tambm para a permisso, fazendo com que a conces
so seja preferida.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro10, a permisso c conside-
148 rada ato unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder
Pblico transfere a outrem a execuo de um servio pblico, para
que o exera em seu prprio nome e por sua conta e risco, mediante
tarifa paga pelo usurio (p. 303). A Lei n 8.987/95 assim concei
tua a permisso:
Art. 2
[...]
IV - permisso de servio pblico: a delegao, a
ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de
servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa
fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco.
Segundo Romeu Felipe Bacellar Filho1, a distino entre a per
misso e a concesso e bastante difcil, j que, cm ambos os casos,
trata-se da delegao de um servio pblico a um particular. A
principal diferena entre elas que na permisso a delegao
precria, enquanto que na concesso mais estvel. Ou seja, a
concesso uma relao dc longo prazo, enquanto que a permisso
destina-se a situaes mais transitrias. Alm disso, outra diferen
a que na permisso se admite a participao de pessoas fsicas
como permissionrias, ao passo que na concesso s se admitem
pessoas jurdicas.
Parcerias pblico-privaclas (PPP)

As parcerias pblico-privadas, conhecidas tambm pela sigla PPP,
surgiram em nosso direito com o advento da Lei n 11.079/2004.
So, ento, um instituto novo no direito brasileiro, que s agora
comea a ser aplicado e a ganhar os contornos prticos.
Trata-se de uma forma de concesso de servios pblicos com
contornos prprios e pode se dar por duas formas: patrocinada e
administrativa. Assim define a Lei n 11.079/2004:
Art. 2 Parceria pblico-privada o contrato adminis
trativo de concesso, na modalidade patrocinada ou
administrativa.
Maria Sylvia Zanella Di Pielro,l> criou uma definio que englo
ba ambas as formas de PPPs e que corresponde ao conceito legal
do art. 2 e 1 c 2 da Lei n 11.079/2004 (o item a refere-se
concesso patrocinada, e o item b , concesso administrativa):
o contrato administrativo de concesso que tem por ob
jeto (a) a execuo de servio pblico, precedida ou no
de obra pblica , remunerada mediante tarifa paga pelo
usurio e contrapresta o pecuniria do parceiro pbli
co, ou (b) a prestao de servio de que a Administrao
Pblica seja usuria direta ou indireta, com ou sem exe
cuo de obra e fornecimento e instalao de bens, me
diante contraprestao do parceiro pblico, (p. 308)
Atentemos para o fato de que o principal trao distintivo entre
as PPPs na modalidade de concesso patrocinada e as concesses
de servio publico comuns a contraprestao pecuniria do par
ceiro pblico, presente em ambas as modalidades. A PPP naquela
modalidade uma concesso de servio pblico, precedida ou no
de obra pblica, que remunerada no s pela tarifa paga pelo
usurio, mas tambm por verba da Administrao Pblica.
A c o n c e s s o p a t roei , n a d a se sujeita a regime parcial
mente diferente do regime das concesses comuns, sendo o trao
distintivo a contraprestao do Estado conforme acima visto. O re

gime jurdico tambm diverge quanto ao risco da atividade, que

dividida com o Poder Pblico, s garantias que o Poder Pblico
presta aos financiadores do projeto e repartio de ganhos econ
micos decorrentes de reduo de risco de crdito.
Notemos que nas PPPs existe uma real parceria entre particu
lares e Administrao. Na concesso comum o risco do negcio,
150
o financiamento c as garantias so todas clc responsabilidade do
particular, enquanto que nas PPPs esses elementos interessam
Administrao Pblica, que parceira do particular no negcio.
Quanto c o n c e s s o a d m i n i s t r a t i v a , existe dificulda
de clc conceituao, j que a redao do 2 do art. 2 no apresenta
o conceito claramente:
2 Concesso administrativa o contrato de presta
o de servios de que a Administrao Pblica seja a
usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo
cie obra ou fornecimento e instalao de bens.
Aqui verificamos que no h a necessidade de que seja servio
pblico, pois o conceito legal no c expresso nesse sentido. Os auto
res no encontraram ainda a definio exata do instituto, mas pela
leitura do dispositivo parece-nos que se trata da delegao ao par
ticular de um servio de utilidade do Estado, no necessariamente
remunerado por tarifa. provvel que aqui ocorra a obteno de
financiamento com particulares para que a Administrao desfrute
de um servio, que ela remunerar pelo uso.
I Contrato de gesto
Os contratos de gesto constituem acordos que tm, dc um lado,
a Administrao Pblica direta e, de outro, entidades da Admi
nistrao Pblica indireta e entidades privadas que atuam com o
Estado. A Administrao direta estabclcce metas a serem atingidas
pela outra parte, resultando em benefcios estatais em favor desta.
Essa forma de contrato pode ser celebrada, por exemplo, entre um
ministrio e uma autarquia, tornando esta uma agncia executiva do
objeto do contrato. Tambm pode ser promov ida com Organizaes
da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Oscip), entidades privadas
que recebem essa denominao do Ministrio da Justia c podem,
ento, celebrar contratos de gesto, recebendo ajuda estatal, como
verbas pblicas, bens ou servidores para suas atividades.
Convnio
O convnio, juntamente com os consrcios que sero estudados
adiante, entendido como um contrato diferente dos demais, por
que no envolve a contraposio de interesses. Nos contratos co
muns, h interesses divergentes por parte dos contratantes, sendo o
objetivo da Administrao o interesse pblico e o objetivo do parti
cular a remunerao paga, que lhe trar lucro.
Os celebrantes do convnio pretendem a mesma finalidade, ou
seja, o atendimento do interesse pblico. As partes ento colabo
ram para promover a finalidade pretendida. H o objetivo comum
de obteno de um determinado resultado que esperado por am
bos os celebrantes.
o caso, por exemplo, de uma universidade pblica que celebra
uni convnio de cooperao com outra entidade para a realizao
de uma pesquisa em conjunto. Trata-se da soma de esforos das
duas organizaes para atingirem uma finalidade comum.
Para as atividades de competncia concorrente, disciplinadas no
art. 23 da Constituio Federal, admite-se o convnio entre os en
tes da federao para a cooperao nessas atividades (por exemplo,
sade, assistncia a deficientes, proteo do meio ambiente etc.).
() art. 241 da Constituio, com redao alterada pela EC 19/98,
ampliou a possibilidade dos convnios para outras atividades alm
das previstas pelo art. 23:
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios
pblicos e os convnios de cooperao entre os entes
federados, autorizando a gesto associada dc servios
pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de
encargos, servios, pessoal e bens essenciais conti
nuidade dos servios
* transferidos.
O convnio previsto pelo art. 116 da Lei n 8.666/93 e deter

mina que a ele se apliquem, alm das regras do artigo, os demais
dispositivos desta lei, naquilo que for cabvel.
O convnio tambm pode ser celebrado com entidades privadas,
no sendo possvel constituir delegao de servios pblicos para
no conflitar com a figura da concesso. Entende Celso Antnio
Bandeira de Mello21 que o convnio s pode ser estabelecido com
entidades privadas sem fins lucrativos, pois de outra forma no
haveria o necessrio interesse pblico que deve mover ambos os
conveniados.
I Consrcio
Essa modalidade de contrato administrativo semelhante ao conv
nio, porque nela os contratantes no possuem vontades contrapostas,
sendo seu interesse igual, assim como os objetivos perseguidos.
A diferena entre ambas est no fato de que o consrcio s pode
ser celebrado entre entidades polticas, ou seja, entre os entes da
federao, enquanto que o convnio pode ser realizado entre enti
dades da Administrao e entre estas e particulares. O consrcio,
quando celebrado, ganha uma personalidade jurdica prpria, en
quanto que com o convnio isso no acontece.
A Lei n 11.107/2005 veio disciplinar os consrcios, alterando os
entendimentos anteriores que havia sobre eles:
Art. 1 Esta Lei dispe sobre normas gerais para a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
contratarem consrcios pblicos para a realizao de
objetivos de interesse comum e d outras providncias.
Ento, como j vimos, s a Unio, os estados, o Distrito Federal
e os municpios podem participar de consrcios, pois eles tm a
finalidade de realizar objetivos de interesse comum, como a gesto
associada de servios pblicos.
Os consrcios so constitudos por contratos que devem ser pre
cedidos de um protocolo de intenes e devem, depois, ser rati
ficados por lei. Eles podem ter personalidade jurdica de direito
privado ou de direito pblico, dependendo da forma como se orga
nizam. Quando tm personalidade jurdica de direito pblico, so
considerados entidades da Administrao Pblica indireta e cha
mados de a s s o c i a e s p b l i c a s.
7.4 Legislao citada

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios:
I - zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies demo
crticas e conservar o patrimnio pblico;
II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das
pessoas portadoras de deficincia;
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico,
artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e
os stios arqueolgicos;
IV - impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de
arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural;
V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e
cincia;
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de

suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
VIII - fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento
alimentar;
IX - promover programas de construo de moradias e a melhoria das
condies habitacionais e de saneamento bsico;
X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, pro
movendo a integrao social dos setores desfavorecidos;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de
pesquisa c explorao dc recursos hdricos c minerais em seus terri
trios;
XII - estabelecer c implantar poltica dc educao para a segurana
do trnsito.
Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao
entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em
vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
[-]
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime dc concesso ou permisso, sempre atravs fio licitao, a presta
o de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servi
os pblicos, o carter especial de seu contraio e de sua prorrogao,
bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da con
cesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.
[...]
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios discipli
naro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de coopera
o entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios
pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios,
pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
b) Lei n 8.666/93
Regulamenta o art. 37, inciso XXL da Constituio Federal, institui nor
mas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras
providncias.
Art. 2 As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes,
concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando con
tratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, res
salvadas as hipteses previstas nesta Lei.
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qual
quer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e parti
culares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo
e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao
utilizada.
[...]
Art. 79. A resciso do contrato poder ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos
casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo
da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao;
III judicial, nos termos da legislao;
IV - (Vetado).
1 A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de
autorizao escrita e fundamentada da autoridade competente.
2 Quando a resciso ocorrer com base nos incisos Xll a XVII do
artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido
dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda
direito a:
I - devoluo de garantia;
II - pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da
resciso;
III - pagamento do custo da desmobilizao.
3 (Vetado).
4 (Vetado).
5 Ocorrendo impedimento, paralisao ou sustao do contrato, o
cronograma de execuo ser prorrogado automaticamente por igual

tempo.
[...]
Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos con
vnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por
rgos e entidades da Administrao.
156 Io A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou entida
des da Administrao Pblica depende de prvia aprovao de compe
tente plano de trabalho proposto pela organizao interessada, o qual
dever conter, no mnimo, as seguintes informaes:
I - identificao do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execuo;
IV - plano de aplicao dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da
concluso das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, compro
vao de que os recursos prprios para complementar a execuo do
objeto esto devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreen
dimento recair sobre a entidade ou rgo descentralizador.
2 Assinado o convnio, a entidade ou rgo repassador dar cincia
do mesmo Assemblia Legislativa ou Cmara Municipal respectiva.
3 As parcelas do convnio sero liberadas em estrita conformidade
com o plano de aplicao aprovado, exceto nos casos a seguir, em
que as mesmas ficaro retidas at o saneamento das impropriedades
ocorrei ites:
I - quando no tiver havido comprovao da boa e regular aplicao
da parcela anteriormente recebida, na forma da legislao aplicvel,
inclusive mediante procedimentos de fiscalizao local, realizados pe
riodicamente pela entidade ou rgo descontraiizador dos recursos ou
pelo rgo competente do sistema de controle interno da Administrao
Publica;
II - quando verificado desvio de finalidade na aplicao dos recur
sos, atrasos no justificados no cumprimento das etapas ou fases
programadas, prticas atentatrias aos princpios fundamentais de
Administrao Pblica nas contrataes e demais atos praticados na
execuo do convnio, ou o inadimplemento do executor com relao a
outras clusulas conveniais bsicas;
III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apon
tadas pelo partcipe repassador dos recursos ou por integrantes do res
pectivo sistema de controle interno.
4 Os saldos de convnio, enquanto no utilizados, sero obrigatoria
mente aplicados em cadernetas de poupana de instituio financeira
oficial se a previso de seu uso for igual ou superior a um ms, ou em
fundo de aplicao financeira de curto prazo 011 operao de mercado
aberto lastreada em ttulos da dvida pblica, quando a utilizao dos
mesmos verificar-se em prazos menores que um ms.
5 As receitas financeiras auferidas na forma do pargrafo anterior
sero obrigatoriamente computadas a crdito do convnio e aplicadas,
exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demons
trativo especfico que integrar as prestaes de contas do ajuste.
6 Quando da concluso, denncia, resciso ou extino do conv
nio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os
provenientes das receitas obtidas das aplicaes financeiras realizadas,
sero devolvidos h entidade ou rgo repassador dos recursos, no prazo
improrrogvel de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata ins
taurao de tomada de contas especial do responsvel, providenciada
pela autoridade competente do rgo ou entidade titular dos recursos.
c) Lei n 8.987/95
Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de ser
vios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d outras
providncias.
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Muni
cpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou
no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso;
II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita
pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de con
corrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra p
blica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo
poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia,
158 pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade
para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento
da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao
do servio ou da obra por prazo determinado;
IV permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, me
diante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder
concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco.
d) Lei n 11.079/2004
Institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-
privada no mbito da administrao pblica.
[...1
Art. 2 Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso,
na modalidade patrocinada ou administrativa.
1 Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de
obras pblicas de que trata a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contra-
prestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
2 Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de
que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda
que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
3 No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim
entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que
trata a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
4 vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada:
I - cujo valor do contrato seja inferior a RS 20.000.000,00 (vinte mi
lhes de reais);
II - cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III - que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o for
necimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.
e) Lei n 11.107/2005
Dispe sobre normas gerais de contratao de consrcios pblicos e d
outras providncias.
Art. 1 Fsta Lei dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a
realizao de objetivos de interesse comum e d outras providncias.
1 O consrcio pblico constituir associao pblica ou pessoa jur
dica de direito privado.
2 A Unio somente participar de consrcios pblicos em que tam
bm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados
os Municpios consorciados.
3 Os consrcios pblicos, na rea de sade, devero obedecer aos
princpios, diretrizes e normas que regulam o Sistema nico de Sade
-SUS.
Art. 2 Os objetivos dos consrcios pblicos sero determinados pelos
entes da Federao que se consorciarem, observados os limites consti
tucionais.
1 Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio pblico poder:
I - firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber
auxlios, contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras
entidades e rgos do governo;
II nos termos do contrato de consrcio de direito pblico, promover
desapropriaes e instituir servides nos termos de declarao de
utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo
Poder Pblico; e
III ser contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da
Federao consorciados, dispensada a licitao.
2 Os consrcios pblicos podero emitir documentos de cobrana e
exercer atividades do arrecadao dc tarifas e outros preos pblicos
pela prestao de servios ou pelo uso ou outorga de uso dc bens pbli
cos por eles administrados ou, mediante autorizao especifica, pelo
ente da Federao consorciado.
3 Os consrcios pblicos podero outorgar concesso, permisso ou
autorizao de obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista

no contrato de consrcio pblico, que dever indicar de forma espec
fica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e as condies a
que dever atender, observada a legislao de normas gerais em vigor.
160
vm
A Administrao Pblica, conforme vimos, composta por pessoas

jurdicas diversas que tm a incumbncia de realizar o interesse
pblico com a execuo dc atividades para as quais detm o dever
e a competncia de realizar.
Entretanto, pessoas jurdicas no tm existncia real. So fices
jurdicas a quem o direito atribui personalidade. Uma pessoa jur
dica, ento, s pode aluar atravs de pessoas fsicas, que a dirigem
e desempenham as suas atividades. Logo, a Administrao precisa
dc pessoas fsicas para funcionar, pois so elas que desempenham
suas funes e lhe do vida.
A essas pessoas fsicas, genericamente, d-se o nome de a g e n t e s
p b l i c o s . Para Maria Sylvia Zanella Di Pictro19, agente pblico </}
O
toda pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas O
jurdicas da Administrao Indireta (p. 499).
8.i Espcies de agentes pblicos
Os agentes pblicos se subdividem entre agentes polticos, servido-

res pblicos, militares e particulares em colaborao com o Poder
Pblico. Vejamos cada uma dessas categorias individualmente.
Agentes polticos
So pessoas que mantm com o Estado um vnculo de natureza
poltica, e no profissional. Ocupam os cargos constitucionalmente
definidos que so encarregados das decises mais importantes, for
mando a vontade superior do Estado. Seus poderes e competncias
decorrem diretamente da Constituio e exercem fundamentalmen
te o poder, tomando decises de natureza poltica.
Apenas o presidente da Repblica, os governadores e os prefeitos,
com os respectivos vices, os deputados federais, os senadores, os
deputados estaduais, os vereadores, os ministros, os secretrios de
estado e de municpio so considerados agentes polticos.
I Servidores pblicos
So servidores pblicos todas as pessoas fsicas que prestam ser
vios aos entes da Administrao Pblica direta e indireta, com
vnculo profissional e remunerao paga pelo Errio. Dividem-se
em trs categorias: servidores estatutrios, empregados pblicos e
servidores temporrios.
Os s e r v i d o r e s e s t a t u t r i o s so os ocupantes de cargo
pblico sujeitos ao regime estatutrio. Quando ingressam no servi
o pblico, sua situao e carreira so previstas em lei, no caben
do acordo de vontades sobre a relao de trabalho.
Antigamente, usava-se a expresso f u n c i o n r i o p b l i c o
para denominar os servidores estatutrios, mas a Constituio
Federal de 1988 no utiliza esse termo, que, no entanto, ainda
encontrado em legislaes mais antigas. Atualmente os servidores
estatutrios so denominados tambm de servidores pblicos.
Os e m p r e g a d o s p b l i c o s so os contratados sob regi
me da legislao trabalhista, sujeitos Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT). Essa forma de contratao pode ocorrer para algu
mas funes subalternas e com os remanescentes da Constituio
anterior, quando se admitia mais amplamente esse regime. Os em
pregados das sociedades de economia mista, empresas pblicas
e fundaes de direito privado institudas pelo Poder Pblico so
obrigatoriamente contratados sob regime trabalhista.
Os s e r v i d o r e s t c m p o r r i o s so aqueles que exercem
funo por tempo determinado, por necessidade temporria de
corrente de interesse pblico excepcional (art. 37, IX, CF). Esto
sujeitos ao regime da legislao trabalhista privada (CLT), no se
submetendo ao regime estatutrio. Contribuem com o regime do
INSS para previdncia, no fazendo jus aposentadoria e penso
nos moldes dos servidores estatutrios.
Militares
Os militares eram considerados servidores pblicos como os de
mais at o advento da EC 18/98. A eles se aplicavam exatamente as
mesmas regras. A partir dessa emenda, considera-se que eles tm
um regime prprio, sendo as regras dos demais servidores aplic
veis apenas no caso de expressa previso na Constituio Federal.
Possuem regime estatutrio prprio, previsto em lei especfica para
eles, diferente do estatuto dos demais servidores.
So militares os integrantes das Foras Armadas Exrcito,
Marinha c Aeronutica, os integrantes das Polcias Militares dos
estados e do Distrito Federal, bem como os integrantes do Corpo
de Bombeiros Militar.
Particulares em colaborao
com o Pocler Pblico
So pessoas fsicas que prestam servios ao Estado, entretanto no
possuem vnculo profissional e podem ou no receber remunerao.
Geralmente so funes transitrias que no podem ser desempe
nhadas s pelos servidores do quadro normal.
Trata-se de funes institudas por delegao do Poder Pblico,
nos casos de agentes das concessionrias e permissionrias e da
queles que exercem servios notariais (cartrios). Ocorre tambm
por requisio, nomeao ou designao, como acontece com os
jurados, os mesrios nas eleies, os comissrios de menores etc.
Os particulares podem ainda ser gestores de negcios que assu
mem funes pblicas em casos dc calamidade, emergncia c oca
sies extraordinrias.
8.2 Cargo, emprego e funo
Conforme visto anteriormente, aos entes polticos a Constituio

164 atribui competncias, que so distribudas aos seus rgos, para
que estes as exeram.
Dentro dos rgos, existem os servidores pblicos, cuja carreira
disciplinada pelo estatuto dos servidores. O estatuto uma lei e
cria os cargos existentes nos rgos, definindo-lhes a denominao,
as atribuies e os vencimentos. O c a r g o , ento, corresponde ao
conjunto dc atribuies e direitos do seu ocupante, dando-lhe os
poderes para o exerccio de suas atividades.
O e m p r e g o pblico tambm constitui uma unidade de atri
buies, tal qual o cargo, contudo diferencia-se pelo regime que
vincula a pessoa Administrao. Aqui o vnculo decorrente da
legislao trabalhista, regido pela CLT.
F u n o pode designar o exerccio dos servidores temporrios
contratados de acordo com o art. 37, IX, da Constituio Federal.
Tambm pode referir-se a funes de natureza permanente, que
correspondem a chefias, direo e assessoramento para os quais
no existe cargo especfico. So dc livre provimento e exonerao,
podendo ser exercidas apenas por servidores do quadro efetivo (art.
37, V, CF). Distinguem-se dos cargos em comisso porque estes po
dem ser ocupados por pessoas que no sejam servidores pblicos.
8 .3 Regime jurdico estatutrio
O regime estatutrio c o regime tpico dos servidores pblicos

do quadro efetivo da Administrao Pblica. Ele denominado
e s / a t u t d r i o porque a vida funcional do servidor est prevista
em lei, que chamada de e s t a t u t o.
O estatuto prev os cargos, as carreiras, as remuneraes, os di
reitos, as atribuies e os demais deveres dos servidores. 0 servidor
deve se sujeitar ao estatuto, sendo sua relao profissional com o
Estado regulada apenas por ele. No h disposies diversas, como
no contrato de trabalho, acordo ou conveno coletiva dos traba
lhadores celetistas da iniciativa privada, que podem dispor de seus
salrios, direitos e deveres por via desses instrumentos. Qualquer
alterao do regime dos servidores deve se dar pela alterao do
respectivo estatuto, com especial estipulao da Constituio quan
to a vencimentos e subsdios (art. 37, X, CF).
Vejamos a seguir as principais caractersticas do regime esta
tutrio.
Vencimento, remunerao e subsdio

Vencimento, de acordo com o art. 40 da Lei n 8.112/90, a retri
buio pecuniria pelo exerccio de cargo pblico, com valor fixado
em lei. J a remunerao, conforme o art. 41 da mesma lei, c o
vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias
permanentes estabelecidas em lei. Ou seja, o termo re m u n e r a
o mais abrangente que vencimento, pois abarca tambm todas
as vantagens permanentes. 0 vencimento apenas a retribuio
recebida pelo servidor pblico em virtude de seu cargo. Alm do
vencimento, comum o servidor receber gratificaes, auxlios c
outras verbas permanentes. Ao conjunto de tudo isso dado o nome
de r e rn u n e r a o .
Existe tambm o subsdio, includo na Constituio pela EC 19/98.
A caracterstica principal do subsdio que deve ser pago em parcela
nica, ou seja, no pode haver acrscimo de outras vantagens pecu-
a
nirias. E o que dispe o 4 do art. 39 da Constituio:
4 0 membro de Poder, o detentor de mandato eletivo,

os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e
Municipais sero remunerados exclusivamente por sub
sdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de
qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba
166 de representao ou outra espcie remuneratria, obe
decido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
0 subsdio mensal e pago s pessoas enumeradas na Consti
tuio. Apesar de ser em parcela nica, admite direitos dos servido
res, como dcimo terceiro salrio, salrio-famlia etc., assegurados
pela prpria Constituio.
O pagamento do servidor tem natureza alimentar, pois se destina
sua subsistncia e de sua famlia, o que impe a impenhorabilidade
do pagamento c outros privilgios inerentes s verbas alinientares.
Segundo o art. 37, X, da Constituio, os vencimentos e os sub
sdios s podem ser alterados por lei especfica. A iniciativa para
tal lei privativa das pessoas enumeradas na Constituio, no
podendo ser proposta por outra pessoa.
Alm disso, os vencimentos e os subsdios so irredutveis, salvo
em algumas hipteses previstas na Constituio. Acrescentemos
que h um limite para os vencimentos e os subsdios mensais. Eles
so limitados ao valor do subsdio mensal recebido pelos ministros
do Supremo Tribunal Federal - STF (art. 37, XI, CF). H tambm
o subteto, que uma limitao dos valores dos agentes pblicos dos
estados e dos municpios menor que o teto geral.
Existem, ainda, as vantagens, que so retribuies pecunirias
que aumentam o valor do pagamento. Podem ser percebidas por
tempo dc servio, hora extra c outras situaes diversas, sendo que
devem estar previstas em lei. Quando elas passam a integrar os
vencimentos do servidor, ocorre a incorporao, ou seja, o servidor
continuar ganhando aquele valor mesmo que cesse a situao que
ensejou o seu pagamento.
Estabilidade e vitaliciedade
Os ocupantes dc cargo de provimento efetivo adquirem estabilida
de aps trs anos de exerccio. Isso significa que eles s perdem o
cargo por: sentena judicial transitada em julgado; processo admi
nistrativo em que seja assegurado direito de ampla defesa; avalia
o peridica de desempenho em que seja assegurada ampla defesa;
cumprimento dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade
Fiscal (LC 101/2000). Nesta ltima hiptese, a perda de cargo de
servidor estvel a derradeira medida para corte de custos.
Os servidores estveis no podem, pois, ser livremente demiti
dos, a critrio dos seus superiores. necessrio que haja uma falta
grave ou desempenho inferior comprovado, sempre possibilitando
direito de defesa ao servidor.
A vitaliciedade s admite a perda do cargo por sentena judi
cial transitada em julgado, sendo mais restrita que a estabilidade.
Adquirem vitaliciedade os magistrados, os membros do Ministrio
Pblico e os membros dos Tribunais de Contas, c isso aps dois
anos de exerccio.
Acumulao de cargos
A Constituio em regra veda o exerccio simultneo c remunerado
de dois ou mais cargos, funes e empregos pblicos (art. 37, XVI
e XVII). Existem excees apenas para o caso de se tratar de dois
cargos de professor, ou de um cargo de professor e outro que exi
ge habilitao tcnica especfica, ou dc dois cargos ou empregos
privativos de profissionais da sade de profisso regulamentada.
Tambm h a possibilidade de acumulao do cargo de magistrado
com o de professor.
Exerccio de mandato eletivo

0 servidor poder exercer mandato eletivo sem perder o seu cargo.
Caso seja eleito presidente, vice-presidente, governador, vice-go-
vernador. deputado federal, senador e deputado estadual, fica afas
tado enquanto exercer o mandato, no recebendo o vencimento ou
subsdio do cargo.
Sc for eleito prefeito ou vice-prefeito, pode optar se deseja receber
a remunerao do cargo eletivo ou do cargo que ocupava anterior
mente. J aos eleitos vereadores possvel manter as duas ocupa
es e os dois pagamentos, caso haja compatibilidade da jornada
de trabalho com as sesses da Cmara dos Vereadores. Do contr
rio. ficam afastados do cargo, podendo escolher a remunerao.
Frias, dcimo terceiro salrio e licenas

A Constituio assegura aos servidores o direito a frias remunera
das, com pagamento do adicional de um tero sobre o salrio.
O dcimo terceiro salrio tambm uma garantia constitucional
dos servidores, o que se aplica da mesma forma aos empregados do
setor privado.
As licenas so perodos em que o servidor deixa de exercer suas
funes, podendo ser remuneradas ou no. As licenas paternidade
e maternidade so aplicveis aos servidores, assim como a desti
nada a tratamento de sade. Outras licenas podem ser institudas
pelos estatutos dc cada esfera administrativa.
Direito de greve e sindicalizao

O art. 37, VII, da Constituio Federal assegura aos servidores o
direito greve dentro dc limites estabelecidos por lei. Entretanto, a
lei que disciplina a greve dos servidores at agora no foi editada.
Havia trs entendimentos distintos: 1) a greve dos servidores seria
proibida pela falta da lei, 2 ) a greve no teria limites, pois no h
lei que restrinja o direilo e 3) a greve seria permitida utilizando, no
que fosse possvel, a lei que regulamenta a greve dos empregados
privados at a edio de uma lei prpria.
Em abril de 2007 o Supremo Tribunal Federal decidiu adotar o
terceiro posicionamento, ou seja, os servidores pblicos tm direi
to greve, mas esta deve obedecer aos limites e s regras da Lei
n 7.783/89, que regulamenta o direito de greve dos empregados
privados. Assim, a greve dos servidores pode ser declarada abu
siva e sofrer restries, de maneira a no paralisar as atividades
da Administrao. Tal deciso veio em boa hora, pois as greves do
servio pblico muitas vezes duravam meses e causavam enormes
transtornos ao cidado.
O fato c que o regime dc trabalho dos servidores pblicos bem
diferente do relativo aos trabalhadores privados. Estes no possuem
estabilidade c geralmente trabalham para empresas que visam ao
lucro, ento sua paralisao causa prejuzos diretos ao empregador.
Os servidores pblicos possuem estabilidade, e a interrupo dos
seus trabalhos pode causar prejuzos ao interesse pblico, que o
fim primordial da Administrao Pblica. A greve do servio pu
blico acaba causando prejuzo aos cidados, e no ao Eslado, que
quem se pretende pressionar com a greve. Diferente disso o que
ocorre na greve dos empregados privados, em que a paralisao
causa prejuzo ao empregador e a presso decorre dessa situao.
Outro direito dos servidores o de livre associao e sindicali-
zao, assegurando-lhes o direito de constituir associaes e sindi
catos para represent-los.
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Aposentadoria e penso
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H5 *-
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o ^* Aposentadoria a cessao do exerccio das atividades do servidor
*S 9 pelo preenchimento de requisitos legais, passando a ser inativo e
? 2 a receber proventos mensais. A penso recebida pelo cnjuge ou
'2O*p .5=: dependentes do servidor falecido no exerccio ou na inatividade.
.-
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170 O sistema de aposentadoria do setor pblico s aplicvel aos
ocupantes de cargos efetivos da Administrao direta, autarquias e
fundaes de direito pblico. Os ocupantes de cargo em comisso e
demais agentes pblicos de outros entes so submetidos ao regime
geral da previdncia do INSS.
Recentes reformas restringiram o direito de aposentadoria dos
servidores pblicos. Foram aumentados requisitos de idade, tempo
de servio, tempo de servio pblico e de contribuio.
A aposentadoria pode ser por invalidez permanente, ou seja,
quando o servidor torna-se invlido, no podendo mais exercer
suas funes em decorrncia de acidente, doena etc. A aposenta
doria compulsria ocorre aos setenta anos, ou seja, quando o ser
vidor completa essa idade, obrigatoriamente aposentado pela
Administrao Pblica com proventos proporcionais ao tempo de
contribuio. Existe, ainda, aposentadoria voluntria, que ocorre
a pedido do servidor, verificado que existem os requisitos mnimos
de idade, tempo de contribuio e tempo de servio pblico para a
sua concesso.
Deveres
Os servidores devem observar diversos deveres inerentes ao seu
cargo e ao regime da Administrao Pblica.
Dentre os deveres, encontramos o de desempenhar as atribui
es do cargo ou funo, que exige do servidor trabalho eficiente e
pontual, e o dever de honestidade ou probidade, que veda ao servi
dor agir com objetivo dc proveito pessoal c dc modo corrupto.
1 l ainda o dever de lealdade e fidelidade (lealdade e fidelidade
instituio em que trabalha), o dever de obedincia (acatamento de
ordens do superior hierrquico), o dever de sigilo profissional (de
ver de manter segredo de assuntos relacionados com o desempenho
de suas funes, quando cabvel), o dever de assiduidade (pontua
lidade e comparecimento ao servio) c o dc urbanidade (tratamento
dos outros servidores e todas as demais pessoas de forma polida).
8.4 Legislao citada
Art. 37
I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasilei
ros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma pre
vista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso decla
rado em lei de livre nomeao e exonerao;
[...]
V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preen
chidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais
mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de dire
o, chefia e assessoramento;
VI - garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao
sindical;
VII o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites defini
dos em lei especfica:
[...]
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determi
nado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico;
X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o
4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei espec
fica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso
geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices;
XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes
e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacio-
nal, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e
dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie
remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as van
tagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder
o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do
Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do
Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados
Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos
Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros
e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em esp
cie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder
Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico,
aos Procuradores e aos Defensores Pblicos;
XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judi
cirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XV - o subsdio e os vencimentos dos ocupantes dc cargos e empregos
pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV
deste artigo e nos arts. 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2 , I;
XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer
caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade,
com profisses regulamentadas;
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e
abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de eco
nomia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo poder pblico;
[-]
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios insti
tuiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
[-]
4o O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros
de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunera
dos exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o
acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba
de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qual
quer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
b) Lei n 8.112/90
Dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio,
das autarquias e das fundaes pblicas federais.
Art. 40. Vencimento a retribuio pecuniria pelo exerccio de cargo
pblico, com valor fixado em lei.
[...]
Art. 41. Remunerao o vencimento do cargo efetivo, acrescido das van
tagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei.
TX
A Administrao, no desempenho de suas atividades, pratica diver

sos atos coordenados que se destinam busca de uma finalidade
maior, que c o interesse pblico. Essa cadeia dc atos recebe o nome
de p r o c e s s o a d rn i n i s t r a / i v o.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello21, Procedimento ad
ministrativo ou processo administrativo 6 uma sucesso itinerria c
encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resul
tado final e conclusivo (p. 455). Cada um dos atos administrativos
conserva sua autonomia, entretanto so todos tendentes a um deter
minado fim.
Ento, atos necessrios prtica de um outro ato formam um
processo administrativo, o qual sc pode dar apenas no interior da
Processo administrativo
Administrao ou contar com a participao de particulares, quan
do o assunto for de seu interesse. As diversas modalidades de atos
sero vistas a seguir.
Antes, porm, devemos distinguir o que processo de procedi
mento. Processo uma sucesso de atos predeterminados a um fim,
enquanto o procedimento 6 a maneira como o processo sc desenvolve,
ou seja, o rito, os instrumentos e as fases especficos que compem
o processo. 0 processo pode, assim, ter diversos procedimentos, de
acordo com o seu objeto. No h processo sem procedimento, entre
tanto existem procedimentos que no constituem processos.
9 .i Modalidades
Hely Lopes Meirell.es23 divide os processos administrativos em

quatro modalidades. Vejamos cada uma delas.
Processo de expediente
Para o autor, essa seria uma denominao imprpria de toda a atua
o da Administrao Pblica decorrente dc provocao do interes
sado ou por determinao dela prpria. Trata-se de procedimentos
que no constituem um processo propriamente dito, mas que so
assim denominados pela prtica.
Alm disso, no possui rito prprio que deva ser observado, cor
rendo geralmente dc maneira informal, o que significa que o rito
aqui no importa para o resultado final. No tem a finalidade de re
solver controvrsias nem gera, altera ou suprime direitos da Admi
nistrao ou dos particulares que dele participam.
So procedimentos dc registro dc documentos, pedidos dc certi
des c outros dc carter burocrtico da rotina da Administrao.
Processo de outorga
Segundo o autor, processo de outorga todo aquele em que se plei
teia algum direito ou situao individual perante a Administrao
(p. 673). Possui um rito especial para sua prtica, mas no tem con
traditrio, salvo nos casos dc oposio dc terceiro ou impugnao da
prpria Administrao, o que enseja a defesa do interessado.
Como exemplo, citamos os processos de alvar de construo, regis
tro de marcas e patentes, iseno de tributos, entre outros. So situa
es cm que o interessado requer uma determinada situao prevista
na lei que exige uma outorga da referida situao pela Administrao,
observando-se um processo administrativo. Englobam situaes de
natureza negociai entre o interessado e a Administrao ou que se
refiram a atividades sujeitas fiscalizao.
As decises desses processos geram um direito subjetivo ao inte
ressado, sendo vinculantes e irretratveis. Tal direito, ento, opo-
nvel pelo interessado judicialmente Administrao.
I Processo de controle
Trata-se de processo em que a Administrao verifica, declara situa
o, direito ou conduta do particular ou do servidor. Tem rito pr
prio, e, quando se encontram irregularidades passveis de punio,
deve ser oportunizado o direito de defesa aos prejudicados.
Como exemplo desse processo temos a prestao dc contas pe
rante rgos pblicos, o lanamento tributrio e as fiscalizaes de
uma maneira geral.
No sc confunde com o processo punitivo, porque neste sc apura a
falta e se aplica a penalidade, enquanto que no processo de controle se
verificam a situao e a conduta dos envolvidos para efeitos futuros.
I Processo punitivo
o processo que tem como objetivo impor penalidade por infra
o a uma lei, regulamento ou contrato. Possui necessariamente
contraditrio, concedendo-se ao prejudicado direito ampla defesa.
Deve ser observado o devido processo legal, respeitando-se as fases
previstas, sob pena de ilegitimidade ou nulidade da sano imposta
cm decorrncia dclc.
A graduao da pena a ser fixada geralmente discricionria,
devendo ser tomada proporcionalmente infrao cometida e s
circunstncias do punido.
Incluem-se aqui todos os processos que culminam com a imposi
o de penalidade a particular ou servidor pblico. Nessa categoria,
encontra-se tambm o processo administrativo disciplinar, que
movido contra o servidor para apurao e punio de faltas graves
por ele cometidas. Pode ensejar a demisso do servidor pblico
estvel, se constatado que a falta enseja tal pena.
9.2 Princpios
Existem diversos princpios que informam o processo, seja adminis

trativo, seja judicial. Os princpios gerais da Administrao, vistos
anteriormente, devem ser aplicados, mas veremos agora princpios
prprios do processo administrativo.
Os princpios, via de regra, existem para garantir a legitimidade
da deciso tomada, especialmente quando se tratar de aplicao de
uma pena ou restrio de um direito. Nessas situaes esto sendo
atingidos os direitos do interessado, logo o processo deve ser rigida
mente observado, garantindo-lhe seus direitos e sua defesa.
Por outro lado, o processo no pode ter o fim em si mesmo, com
formalismo exagerado. Nessa hiptese, os participantes do processo
teriam mais preocupao com os ritos processuais do que com a
finalidade pretendida.
Os princpios, ento, tendem a equilibrar, de um lado, o forma
lismo e as garantias que legitimam a deciso final e, de outro, a
celeridade e a praticidade do processo, de forma que ele no repre
sente um nus demasiado aos interessados.
um dos princpios da Administrao que tem forte aplicao no
processo administrativo. Em decorrncia dele, assegurada a pu
blicidade do processo, dando-se acesso a todas as peas e docu
mentos aos interessados.
Assim, esse princpio, quando aplicado ao processo administra
tivo, possibilita o acesso aos autos a qualquer pessoa que tenha
interesses atingidos. Esse direito de acesso diferente do direito
de vista, pois este exercido apenas pelos diretamente envolvidos
no processo que precisem peticionar ou se defender.
A exceo c o sigilo do processo, que s ocorre quando h neces
sidade de se conservar a segurana da sociedade e do Estado e para
resguardar o interesse social ou a intimidade das partes.
Princpio da oficialidade
Esse princpio possibilita a instaurao do processo por iniciativa
da Administrao, de ofcio. No h necessidade de provocao do
interessado. Tambm desse princpio decorre a faculdade dc im
pulsionar o processo, tomando-se as medidas para que ele tramite
sem a necessidade que o interessado atue.
Essa impulso dc ofcio advm da finalidade da Administrao
de buscar o interesse pblico, no podendo depender de iniciativa
do particular para que d seguimento aos seus processos e proce
dimentos.
Tambm por esse princpio permite-se que a Administrao re
veja de ofcio as prprias decises quando concluir que elas so
ilegais ou possuem algum vcio.
Princpio da obedincia
forma e aos procedimentos
O processo administrativo deve obedecer s formalidades mnimas
exigidas para o seu desenvolvimento, devendo ser escrito e docu
mentado em todas as suas fases.
Por outro lado, o processo administrativo no exige forma muito
rgida para o seu andamento, pautando-se pela informalidade dos
atos quando a lei no exigir outro comportamento. Via de regra, o
formalismo est mais presente nos processos com a participao de
particulares, em que se exige uma rigidez maior nas formas adota
das. Ou seja, uma formalidade mais rgida s observada quando
a lei assim exigir, possibilitando-se que os processos sejam mais
informais em diversas ocasies.
Princpio da gratuidade
Essa regra determina que os processos administrativos sejam gra
tuitos, exceto quando a lei determinar a cobrana de custas. Dessa
forma, a regra a gratuidade, sendo a cobrana a exceo, diferen
temente do que ocorre nos processos judiciais, em que as custas es
to presentes em todos os processos, sendo a exceo a gratuidade.
Princpio da ampla defesa e do contraditrio

Trata-se de um dos principais princpios, previsto expressamente
pelo art. 5o, LV, da Constituio Federal:
LV -ao s litigantes, cm processo judicial ou adminis
trativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;
Ento, havendo litgio, aplicao de sano ou restrio de direi
tos de pessoa envolvida no processo, devem ser a ela oportunizados
o contraditrio e a ampla defesa, sob pena de nulidade do processo.
No se admite a imposio unilateral de sanes ou restries de
direitos sem que o prejudicado saiba da deciso ou possa se defen
der, expondo suas razes e apresentando provas.
0 direito de ampla defesa engloba o de contraditrio. Este se re
fere possibilidade que se d parte de responder s alegaes da
outra parte, contraditando os fatos e o direito por ela apresentados.
No mbito da ampla defesa, o interessado tem, ainda, direitos de
ser cientificado dos atos do processo, de ter acesso e vista aos autos,
obtendo cpias, certides c outros documentos necessrios defe
sa. Abrange tambm a possibilidade de ser assistido por advogado,
quando a assistncia facultada, sendo que existem casos em que
a presena de advogado obrigatria por exigncia legal.
A ausncia de contraditrio e ampla defesa nulidade que en
seja a invalidade do processo. A oportunidade de defesa deve ser
oferecida para que se possam conhecer todas as verses dos fatos,
possibilitando ao julgador uma deciso correta e proporcional. Em
diversas situaes, esses direitos esto ligados diretamente con
cretizao da Justia, legitimando a deciso tomada. Imaginemos
que a um acusado dado o direito de se defender sempre que for
cabvel, conferindo-se a ele todos os meios de defesa. Quando a
deciso determinar-lhe a pena, no poder haver reclamao de
que no lhe foi oportunizada a defesa. Tem-se, ento, uma deciso
legtima, da qual se pode discordar em relao a seus fundamentos,
mas no quanto s circunstncias em que ocorreu.
A defesa tambm necessria como forma de correta adequao
da pena ou restrio de direito ao fato cometido pelo acusado. Se
apenas o lado acusador for ouvido, a pena pode ser muito mais gra-
vosa, sendo tambm funo da defesa a demonstrao correta dos
fatos e a adequao destes ao direito, possibilitando ao julgador a
aplicao da conseqncia devida aos fatos analisados.
Princpio da pluralidade de instncias

Tal princpio determina que todas as decises tomadas em processo
administrativo esto sujeitas reviso por instncia superior.
Quando se verificar que a deciso ilegal, pode ser revista pela
prpria autoridade, dc ofcio. Porm, h o direito dc sc esgotarem
as instncias, tendo em vista a hierarquia da Administrao. En
cerrados os recursos administrativos, h o direito de sc recorrer ao
Judicirio para reviso da deciso contestada.
Princpio da motivao
Em decorrncia desse princpio, verifica-se o dever da autoridade,
110 processo administrativo, de fundamentar seus atos e decises.
A fundamentao deve ser a exposio dos fatos e o seu enquadra

mento legal, apontando-se qual a norma que fundamenta a deciso
e quais os fatos que permitem a aplicao da norma.
As decises e as alegaes devem ser fundamentadas como forma
de possibilitar aos interessados o contraditrio. Este deve respon
der s alegaes de fato e de direito do ato da outra parte, pois uma
resposta genrica dc nada adianta para uma defesa eficiente.
9.3 Fases
0 processo administrativo possui pelo menos trs fases bsicas:

instaurao, instruo e deciso. A lei pode estabelecer o procedi
mento a ser seguido, mas as fases basicamente so estas. Conforme
vimos nos princpios acima, o processo administrativo, quando a
lei no prev o procedimento especfico, pode seguir aquele que for
mais conveniente, respeitando-se os princpios que o regem.
A Lei n 9.784/99 rege os processos administrativos no mbito
da Administrao Pblica Federal e prev as fases, sem estabele
cer um procedimento rgido a ser observado, limitando-se a estabe
lecer normas para elas.
A fase de i n s l a u r a o o incio do processo, em que a au
toridade competente pratica o ato da sua abertura, informando quais
os fatos a ele relacionados, seu objetivo, os interessados e outros ele
mentos de formao. Ou seja, ela individua o objeto do processo, es
tabelecendo o que e quem se est apurando. Esta fase pode iniciar-se
de ofcio ou a requerimento do interessado.
A i n s t r a o a fase em que se apuram fatos e se expem
e produzem as provas dos fatos que constituem objeto do processo.
Podem apresentar provas os interessados, os acusados, a autori
dade e os demais participantes do processo.
Heiy Lopes Meirelles2*identifica duas fases aps a instruo: a
defesa e o relatrio.
A d e f e s a seria a fase em que o possvel prejudicado pelo pro
cesso, ou acusado no caso de processo disciplinar, exercita a sua
garantia constitucional de contraditrio e ampla defesa. Aqui ele res
ponde s provas da instruo e ao direito sustentado no processo.
O r e l a t r i o a fase em que se faz uma sntese do processo,

apontando-sc as alegaes e as provas dele constantes. E elaborado
pela autoridade ou comisso processante, sendo opinativo para a de
ciso que ser tomada posteriormente pela autoridade competente.
A d e c i s o ou j u l g a m e n t o a fase em que a autoridade
competente decide o processo, analisando os fatos, as alegaes e
as provas. Pode acatar o relatrio realizado ou contrari-lo, deven
do ser motivada e com base nas alegaes de fato e de direito das
partes e nas provas produzidas. Devem ser ponderadas as razes de
ambas as partes e no se pode decidir com base em fatos estranhos
ao processo.
9.4 Legislao citada
Art. 5
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acu
sados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a cia inerentes;
b) Lei n 9.784/99
Regula o processo administrativo 110 mbito da Administrao Pblica
Federal.
Art. 1 Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administra
tivo 110 mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em
especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumpri
mento dos fins da Administrao.
1 Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes
Legislativo e Judicirio da Unio, quando no desempenho de funo
administrativa.
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios
da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse
pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre
outros, os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou
parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a pro
moo pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;
V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipte
ses de sigilo previstas 11a Constituio;
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estritamente necess
rias ao atendimento do interesse pblico;
VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem
a deciso;
VIII - observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos
dos administrados;
IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado
grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes
finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos
de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio;
XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as pre
vistas cm Ici;
XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da
atuao dos interessados;
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor ga
ranta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao
retroativa de nova interpretao.
X
Conforme vimos, a Administrao Pblica deve ser regida pela
Controle da Administrao Pblica

moralidade, probidade c legalidade. Sua atuao precisa buscar
o interesse pblico, evitando favoreciinentos pessoais, desvios de
verbas e atos que contrariem os princpios que devem reg-la.
A Administrao est sujeita, assim, a controles que visam evi
tar atos e comportamentos que comprometam esses parmetros de
atuao e causem prejuzos. Tais controles podem ser internos ou
externos. Vejamos o que 6 cada um deles.
10.1 Controle interno
O controle interno c aquele realizado por rgos da prpria Admi

nistrao Pblica, que tem dever constitucional de mant-lo.
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
mantero, de forma integrada, sistema de controle
interno com a finalidade dc:
I avaliar o cumprimento das metas previstas no pla
no plurianual, a execuo dos programas de governo e
dos oramentos da Unio;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados,
quanto eficcia e eficincia, da gesto orament
ria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades
da administrao federal, bem como da aplicao de

recursos pblicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operaes de crdito, avais
e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio;
IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua
misso institucional.
1 Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalida
de, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio,
sob pena de responsabilidade solidria.
2" Qualquer cidado, partido poltico, associao ou
sindicato parte legtima para, na forma da lei, denun
ciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal
de Contas da Unio.
O controle interno ento realizado pela Administrao quanto
aos atos dc seus prprios agentes. Trata-se de uma auditoria inter
na da Administrao Pblica, que fiscaliza mais diretamente a sua
prpria atuao, evitando que irregularidades causem prejuzos
para o Estado.
Conforme a Constituio dispe, o conhecimento de situao irre
gular pelo controle interno obriga-o a inform-la ao Tribunal de
Contas. Caso o controle interno seja conivente com a irregularidade,
ocultando-a, o responsvel responde solidariamente pelo fato.
O texto constitucional acima citado faz meno ao Tribunal de
Contas da Unio, contudo devemos entender, por simetria, que, para
estados e municpios, trata-se do Tribunal de Contas com competn
cia para eles.
io.2 Controle externo
O controle externo aquele exercido por entidades externas

Administrao Pblica. uma auditoria externa, ou seja, realizada
dc fora da Administrao, que fiscaliza os seus atos e agentes sem
fazer parte do ente fiscalizado.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello21, o controle externo
sc d dc trs formas distintas: controle parlamentar direto, controle
pelo Tribunal de Contas e controle jurisdicional. o que analisa
remos em seguida.
Controle parlamentar direto

o controle exercido pelo Parlamento diretamente. Exclui-se aqui
o controle realizado pelos Tribunais de Contas, que so rgos auxi-
liares do Poder Legislativo.
Em algumas hipteses, o Parlamento pode agir controlando
os atos do Poder Executivo, o que est entre as competncias do
Congresso Nacional (Cmara dos Deputados c Senado Federal con
juntamente), enumeradas pela Constituio Federal:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso
Nacional:
X fiscalizar c controlar, diretamente, ou por qualquer
de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os
da administrao indireta:
Dessa forma, pode o Congresso sustar atos e contratos do Exe
cutivo que excedam o poder regulamentar ou a delegao legislativa
concedida; convocar ministros e outras autoridades e requerer-lhes
informaes; receber reclamaes c peties dc qualquer pessoa;
instituir Comisses Parlamentares de Inqurito (CPls); autorizar
ou aprovar atos concretos do Executivo que a Constituio determine
que sejam apreciados pelo Congresso; proceder ao julgamento das
contas do chefe do Poder Executivo c julgar o presidente e os minis
tros nos crimes de responsabilidade ( i m p e a c h m e. n t ).
H tambm controles privativos do Senado Federal, como a apro
vao dc ministros do Tribunal de Contas da Unio (TCU), do pre
sidente do Banco Central, do procurador-geral da Repblica, entre
outras previstas na Constituio.
Controle pelo Tribunal de Contas

O Tribunal de Contas rgo de controle externo ligado ao Poder
Legislativo (arts. 70 e 71, CF). Ele no considerado integrante
desse Poder, mas apenas ligado a ele e seu auxiliar na tarefa de
controle externo. Alm disso, tem organizao anloga ao Poder
Judicirio, no exercendo, entretanto, atividade jurisdicional. um
rgo administrativo, logo suas decises no transitam cm julgado
em definitivo e podem ser revistas pelo Poder Judicirio.
O TCU elabora parecer prvio das contas do presidente da Re
pblica, que so julgadas pelo Congresso Nacional. Ele julga, toda
via, as contas dos demais administradores pblicos e responsveis
por valores repassados pela Unio Federal, tendo poder de imputar
sanes quando encontra irregularidades. Suas decises defini
tivas so consideradas ttulo executivo extrajudicial, podendo ser
executadas no Judicirio sem a necessidade de prvio processo de
conhecimento.
Quando algum sofre uma leso causada por terceiros, lem o di
reito de obter reparao do dano sofrido. Pode ocorrer do causador
cio dano, voluntariamente, entrar cm acordo com o prejudicado e
reparar o que foi feito. Todavia, muitas vezes no h acordo, haven
do resistncia por parte de quem causou o dano. Nessa hiptese, a
exigncia da reparao no automtica, devendo o prejudicado re
correr ao Judicirio. Este, atravs de um processo de conhecimento,
colher provas e ouvir os argumentos, prolatando uma deciso em
que determinar a existncia ou no dc dano a scr pago c o seu va
lor. Tal deciso chamada de 1 1 1 u l o e x e c u t i v o j 11 d i c i a L
ou seja, pode ento ser cobrado judicialmente.
Com as decises do Tribunal dc Contas, no h a necessidade
do processo de conhecimento para reparar o dano. A deciso que
determinar reparao em dinheiro pode ser desde j executada pe
rante o Judicirio, sendo dispensado o processo dc conhecimento c
a colheita de provas. Como a deciso do Tribunal de Contas no
judicial, chamada de t t u l o e x e c a t i v o e x t r a j u d i c i a /,
e equipara-se a um contrato ou ttulo dc crdito que tem a mesma
classificao.
Qualquer cidado parte legtima para denunciar irregularidades
ao Tribunal dc Contas. Por regra de simetria, as competncias do
TCU se aplicam aos Tribunais de Contas dos estados e municpios
(onde houver). Hoje a Constituio veda a criao desse rgo 110 mu
nicpio, mantendo-se, entretanto, os tribunais j existentes (munic
pios de So Paulo e Rio de Janeiro, por exemplo). possvel, dentro
de um mesmo estado, a criao de um tribunal de contas para anli
se das contas estaduais c um para anlise de todos os municpios.
A competncia dos Tribunais de Contas se d em razo da pro-
venincia do valor fiscalizado. Sc uma verba federal repassada a
um municpio, o Tribunal dc Contas competente para fiscalizar a
aplicao dessa verba especfica o da Unio. J para a fiscaliza
o de valores dos tributos municipais ou de repasses do estado, o
Tribunal competente o estadual.
Controle jurisdicional
Conforme vimos, todos os atos da Administrao Pblica esto su
jeitos reviso pelo Poder Judicirio (art. 5o, XXXV, CF). pelo
controle jurisdicional que o Judicirio controla, quando provocado,
a legalidade dos atos administrativos. Atentemos para o fato de,
nesse caso, o Poder Judicirio s atuar quando ele c provocado, ou
seja. o prejudicado pela irregularidade ou outro ente ou pessoa com
legitimidade deve requerer que o Judicirio atue no controle do ato,
demonstrando os fatos c o direito que comprovam a sua pretenso.
Em alguns pases europeus, esse controle no possvel, pois l
existe a possibilidade de a Administrao decidir definitivamente
seus prprios assuntos, no sendo permitido ao Judicirio rediscutir
as decises administrativas. um sistema em que h a dualidade
de jurisdies, ou seja, tanto o Judicirio quanto a Administrao
produzem julgados que formam coisa julgada. Entre ns vigora o
sistema da unidade da jurisdio, sendo esta exercida exclusiva
mente pelo Judicirio. Este, sim, pode emitir decises que fazem
coisa julgada. chamada dc coisa julgada a deciso judicial de
finitiva, ou seja, aquela contra a qual no cabe mais recurso. a
deciso que deve ser cumprida, que imutvel. Conforme j dito,
s as decises do Poder Judicirio podem receber este efeito.
No Brasil existem algumas aes especficas para atacar atos de
autoridades administrativas quando o agir destas est desconforme
com a lei. Vejamos essas possibilidades.
a) Habeas corpus (HC)

Segundo o art. 5, LX VIII, da Constituio, o h a be a s c o rp u s
c cabvel sempre que houver ameaa ou efetiva agresso ao direito
de locomoo de algum, em decorrncia de ilegalidade ou abuso
de poder. Pode ser impetrado por qualquer pessoa, sem a necessi-
dade dc representao por advogado. E utilizado, por exemplo, quan
do algum ilegalmente preso ou o tempo de priso extrapola os
limites legais. Tem como objetivo a restaurao do direito de ir e vir.
b) Habeas data
Previsto no art. 5, LXXII, da Constituio, o h a b e a s d a t a
destina-se a assegurar o conhecimento de informaes (ou retifi-
c-las) relativas ao requerente constantes de bancos de dados go
vernamentais ou de carter pblico (Servio de Proteo ao Crdito,
por exemplo).
c) Mandado de segurana (MS)

Pode ser individual ou coletivo, sendo essas formas previstas res
pectivamente nos incisos LX1X e LXX do art. 5o da Constituio
Federal. Destina-se a impedir ato ilegal ou abusivo de autoridade
administrativa que atinja direito lquido e certo do impetrante e que
no seja amparado por h a b e a s c o r p u s ou h a b e a s d a t a.
considerado direito lquido e certo aquele que demonstrvel
de plano, sem a necessidade de produo de provas. , pois, direito
que possa ser comprovado logo na impetrao do mandado de se
gurana, por meio de documentos juntados aos autos ou aplicao
da lei situao do impetrante. 0 MS, por essa caracterstica, no
comporta produo de provas. Portanto, se h necessidade de pro
var o direito pleiteado, o mandado de segurana no o caminho
adequado.
0 MS cabe apenas contra ato concreto da autoridade, no ser
vindo contra lei em tese. Esta se trata de uma previso abstrata
da lei que pode vir a prejudicar o direito do impetrante quando for
aplicada. Entretanto, se o ato que efetivamente prejudica o direito
no foi praticado, ele no cabvel.
Existe o MS preventivo, quando h a iminncia da prtica do ato
ilegal que vai prejudicar o direito do impetrante. Nesse caso, exige-se
que o ato esteja prestes a acontecer, havendo indcios fortes que com
provem essa situao.
0 MS individual destina-se a proteger direito de uma pessoa que
o impetra individualmente. O coletivo pode ser impetrado apenas
por algumas pessoas legitimadas na Constituio, mas destina-se a
proteger o direito lquido e certo de uma categoria de pessoas com

interesses comuns. Estas no precisam ser individualizadas, basta
que o impetrante esteja legitimado para represent-las. o caso,
por exemplo, de um MS coletivo proposto por um sindicato em favor
de seus filiados ou da categoria representada.
194
d) Mandado de injuno
0 mandado de injuno previsto no art. 5o, LXX1, da Constituio
e destina-se a obter deciso judicial que supra a falta de lei ou
regulamento necessrio a exerccio dc direito, garantia constitu
cional ou prerrogativas de nacionalidade, soberania e cidadania.
Ele cabvel, ento, quando exista na Constituio um direito ou
garantia que, para ser exercido cm sua plenitude, dependa dc uma
lei ou outra norma que discipline o seu exerccio. A deciso judicial,
assim, supre a falta da lei, disciplinando como o direito previsto na
Constituio ser exercido.
Desse modo, destina-se a dar efetividade a todos os direitos cons
titucionais, no sendo motivo de negativa a esses direitos a falta de
norma regulamentadora. Acrescentemos que a deciso judicial que
supre a falta da lei vlida apenas para o requerente.
Ultimamente essa medida vem ganhando mais fora em nosso
sistema, pois cm um passado rcccntc o mandado dc injuno era
pouco aceito pelo STF. No presente, o STF vem aceitando a dis
cusso dessas medidas, de maneira que seu uso vem aumentando.
e) Ao popular
Essa ao prevista no art. 5, LXXIII, da Constituio e pode ser
proposta por qualquer cidado que objetive anular ato lesivo ao pa
trimnio pblico ou de entidade dc que o Estado participe, mora-
liclade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico
e cultural. C i d a d o deve scr entendido como o eleitor regular
mente inscrito (exige na propositura cpia do ttulo de eleitor).
Caso seja julgada procedente, a ao popular enseja a anulao
do ato c a condenao do responsvel ao pagamento das perdas e
danos sofridos. uma ao bastante efetiva e que causa temor aos
rus, pois efetivamente impe condenao em dinheiro pessoa
daquele que causa prejuzos ao Errio.
j ) Ao civil pblica (AGP)

Destina-se a evitar danos ao meio ambiente, ao consumidor, aos
bens e aos direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico ou
paisagstico e a promover a responsabilizao de quem ocasionou
a leso aos bens.
Pode ser proposta pelo Ministrio Pblico c outras entidades legi
timadas pela lei. A condenao obtida via Ao Civil Pblica pode
fazer coisa julgada coletiva, indenizando os prejudicados, mesmo
que no participem do processo. Seu mbito dc cabimento vem sen
do sistematicamente reduzido pela Unio Federal e pelos Tribunais
Superiores, impossibilitando que seja proposta em diversas situa
es em que seria cabvel e til para a tutela dos direitos atingidos.
g) Ao direta de inconstitucionalidade (ADIn)

Essa ao destina-se ao controle abstrato da constitucional idade de
leis ou atos normativos.
Todas as normas do ordenamento jurdico brasileiro devem estar
de acordo com a Constituio Federal, que a norma principal do
sistema, que o constitui c define a vontade poltica da Repblica.
Existe, assim, uma hierarquia entre as normas do sistema. As de
menor hierarquia devem obedecer quilo que determina as de
maior hierarquia, no podendo nunca contrari-las. Na escala da
hierarquia das normas, a Constituio Federal est no topo, nenhu
ma outra tem hierarquia maior que ela. Logo, todas as demais nor
mas do sistema devem estar de acordo com ela, sendo chamadas de
i n c o n s t i t u c i o n a i s aquelas normas que, de alguma forma,
contrariam o que dispe a Constituio.
A inconstitucionalidade pode ser material ou formal. A primeira
refere-se matria da norma, ou seja, quando seu contedo c con
trrio Constituio. Assim, c materialmente inconstitucional uma
norma que permita a poluio e o desmatamcnto sem controle, pois
contraria a Constituio quando esta determina que o meio am
biente dever ser preservado. J a inconstitucionalidade formal tem
relao com a no-obedincia das formalidades para a aprovao
da norma. Ento, uma lei complementar que deve ser aprovada por
maioria absoluta, sc aprovada por maioria simples, ser inconstitu
cional formalmente.
Tendo em vista a necessidade de que todas as normas infracons-
titucionais estejam de acordo com a Constituio, esta criou alguns
mecanismos para aferir e controlar a constitucionalidade. Esses
mecanismos destinam-se a excluir do ordenamento jurdico as
normas que contrariem a Constituio, mantendo-o de acordo com
os preceitos desta. Ao conjunto desses mecanismos d-se o nome
de c o n / r o l e d e c o n s I i t u c i o n a I i d a d e, que, no Brasil,
pode se dar de duas formas: concreto ou abstrato.
O controle c o n c r e t o assirn chamado porque ocorre no jul
gamento do caso concreto, em que h uma situao real. A parte
pode requerer a declarao de inconstitucionalidade de uma lei que
est sendo aplicada e lhe est causando prejuzo a um direito, como,
por exemplo, 110 caso de uma lei que reduz o vencimento de um ser
vidor pblico. Este pode entrar com uma ao com o fundamento
de que tal lei inconstitucional. O juiz, ao julgar a questo, pode
declarara inconstitucionalidade de tal lei e, por conseqncia, res
tabelecer o vencimento do servidor aos nveis anteriores. O controle
concreto pode ser exercido por qualquer juiz em qualquer instncia.
Havendo recursos, o julgamento pode chegar ao STF, que pode de
cretar a inconstitucional idade somente para aquele caso especfico
e para as partes do processo. Nessa situao, o STF remete ofcio
ao Senado Federal informando a declarao dc inconstitucionalida-
de da lei ou ato normativo, devendo o Senado suspender tal lei. S
aps a suspenso pelo Senado que tal deciso vale para todos.
J na modalidade a b st ra t a, o controle 6 realizado sem a exis
tncia de um caso concreto, ou seja, a lei analisada em face da
Constituio Federal pura e simplesmente. o controle da lei em
tese, pois se verificam abstratamente os dispositivos legais c sua
conformidade com a Constituio.
nesse ltimo controle que est a ao direta de inconstitucio-
nalidadc. Enquanto que o controle concreto pode ser exercido por
qualquer juiz e requerido por qualquer pessoa, o controle abstraio
s pode ser exercido pelo STF e s pode ser requerido por alguns
legitimados enumerados no art. 103 da Constituio.
A inconslitucionalidade pode ser por ao, quando uma lei
analisada em face da Constituio, ou por omisso, quando uma
lei deveria ter sido obrigatoriamente emitida c no o foi. No caso dc
ao. se a ADIn for julgada procedente, a lei declarada inconstitu
cional tirada imediatamente de vigncia, tendo a deciso validade
para todos. Na omisso, c determinado autoridade competente
que emita a norma obrigatria.
10.3 Legislao citada
Art 5o
f...]
XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito;
[...]
LXVIll - conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer
ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade

de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito
lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data,
quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autori
dade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies
198 do Poder Pblico;
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao 110 Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de
norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liber
dades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania;
LXXII - conceder-se- "habeas-data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por pro
cesso sigiloso, judicial ou administrativo;
LXXII1 - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de
que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
[...]
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
[...]
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas,
os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta;
[...]
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta,
quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subven
es c renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, me
diante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, p
blica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre
dinheiros, bens e valores pblicos 011 pelos quais a Unio responda, ou
que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido
com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Rep
blica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta
dias a contar de seu recebimento;
II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por
dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta,
includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder
Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extra
vio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de
pessoal, a qualquer ttulo, 11a administrao direta e indireta, includas
as fundaes institudas c mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as
nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das con
cesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melho
rias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio;
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e
auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional
e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas 110 inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais dc cujo
capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos ter
mos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizara aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio
mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres,
a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por
qualquer dc suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses,

sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa
ou irregularidade dc contas, as sanes previstas em lei, que estabe
lecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado
200
ao errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias
necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando
a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos
apurados.
1 No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente
pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Exe
cutivo as medidas cabveis.
2 Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de no
venta dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o
Tribunal decidir a respeito.
3 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou
multa tero eficcia de ttulo executivo.
4 O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anual
mente, relatrio de suas atividades.
[...]
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, dc forma
integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a
execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia
e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos r
gos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao de
recursos pblicos por entidades de direito privado;
III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem
como dos direitos e haveres da Unio;
IV - apoiar o controle externo 110 exerccio de sua misso institucional.
Io Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento
de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro cincia ao
Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.
2 Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato
parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ile
galidades perante o Tribunal de Contas da Unio.
[-]
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucional idade e a ao
deelaratria de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do
Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil:
VIII - partido poltico com representao 110 Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade dc classe de mbito nacional.
1 0 Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido
nas aes de inconstitucional idade e em todos os processos de compe
tncia do Supremo Tribunal Federal.
2 Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para
tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder com
petente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando
de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
3 Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionali
dade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o
Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.
XT
Na sua atuao, a Administrao pode provocar danos a terceiros.

Como de conhecimento geral, quem causa um dano tem o dever
de indeniz-lo, reparando o prejudicado. Veremos neste capitulo
de que forma se d a responsabilidade do Estado quando da sua
atuao decorrem danos a terceiros, o que tem disciplina diversa Responsabilidade do
da relativa responsabilizao de particulares.
Ressaltemos que aqui estudamos o dano causado pelo Estado Estado por danos
exercendo sua funo administrativa. A responsabilidade por danos
decorrentes da funo legislativa e judicial s cabvel em alguns
casos excepcionais. Geralmente, a edio de uma lei ou uma deci
so judicial que cause prejuzos a algum no ensejam a responsa
bilidade do Estado.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro19, a responsabilidade
extracontratual do Estado corresponde obrigao de reparar danos
causados a terceiros em decorrncia de comportamentos comissivos
ou omissivos, materiais ou jurdicos, lcitos ou ilcitos, imputveis
aos agentes pblicos (p. 618).
n.i Evoluo
Ao longo da histria, a responsabilidade do Estado tem evoludo,

havendo hoje diversas teorias e formas. Estudaremos brevemente
204 todas para depois analisar qual a adotada pelo direito brasileiro.
Inicialmente, vigorava a irresponsabilidade do Estado. Em de
corrncia de sua soberania e supremacia, sustentava-se que o
Estado no errava e no tinha o dever de indenizar os prejudicados.
Essa teoria no subsistiu, porque fica claro que causava grande
insatisfao, alm do fato dc o Estado no poder ser completamente
irresponsvel pela sua atuao.
Comeou-se, ento, a admitir que o Estado fosse responsabili
zado de acordo com as regras de direito privado, do direito civil,
o que exigia a demonstrao de culpa 11a atuao do agente para
que 0 dano fosse indenizado. Para a teoria da culpa civil, deve-se
comprovar: 1 ) o dano sofrido; 2 ) a conduta culposa do causador do
dano (ao ou omisso ilegal) e 3) o nexo de causalidade entre a
conduta e o dano, que a relao de causa e efeito entre a conduta
culposa (causa) c o dano sofrido (efeito).
Notou-se, entretanto, que a teoria baseada no direito civil cra
inadequada para o Estado, pois o regime deste difere do regime de
direito privado. Foram assim elaboradas teorias de direito publico,
levando-se em conta as peculiaridades do Estado. Surgiu a teoria
do risco, que se subdividia em risco administrativo e risco integral.
Retirou-se do prejudicado o nus de provar a culpa do Estado
ou de seu agente pela conduta que causou 0 dano. Pela teoria
do r i s c o a d m i n i s t r a t i v o , basta que se prove: I) o dano
sofrido e 2 ) o nexo dc causalidade entre o dano e a conduta da
Administrao. No necessrio que tal conduta seja culposa, cia
pode at ser lcita, mas, se causar um dano, este dever ser indeni
zado. Por essa teoria, a responsabilidade do Estado s excluda se
houver culpa exclusiva da vtima, culpa de terceiros ou fora maior.
Existe a chamada r e s p o n s a b i 1 i d a d e o b j e t i v a p e l o s
d a n o s , decorrente apenas dos requisitos legais e que imputa ao
Estado a responsabilidade pelo agir de seus agentes, independen
temente de este ser lcito ou no.
Quanto ao r i s c o i n t e g r a /, as causas citadas no excluem
o dano, ou seja, todo e qualquer dano relacionado com a Adminis
trao Pblica deve ser indenizado pelo Estado.
11.2 Responsabilidade do Estado

no direito brasileiro
No Brasil, a responsabilidade determinada pelo art. 37, 6 , da

Constituio Federal:
Art. 37
[...]
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de di
reito privado prestadoras de servios pblicos respon
dero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Essa regra adota a teoria do risco administrativo, determinando
a responsabilidade objetiva do Estado e dos prestadores de servios
pblicos (concessionrios e permissionrios).
0 dispositivo ainda estabelece que, se houver culpa ou dolo na
atuao do agente pblico quando da causa do dano, o Estado tem

o direito de regresso contra este, podendo dele cobrar a indenizao
que tiver que pagar ao terceiro. O direito de regresso consiste no se
guinte: a responsabilidade pelo pagamento do prejuzo vtima do
Estado, mas este tem o direito de cobrar o que gastou para reparar
o prejuzo do agente que causou o dano por culpa e dolo. Cabe

vtima escolher se deseja cobrar do agente ou do Estado. Cobrando
deste ltimo, cabe a ele o direito de regresso contra o agente.
Por c u l ]) a entende-se a atuao que infringe um dever impos
to pela lei, podendo sc exteriorizar por negligencia, imprudncia
206 e impercia. 0 agente no quer o resultado produzido, mas age de
maneira incorreta, contrariando um dever que deveria observar. A
negligncia a inobservncia de um dever determinado que deve
ria ter sido cumprido (por exemplo, o dever de um mecnico fazer
a manuteno de um carro). A imprudncia o agir sem cuidado,
fora dos limites legais (por exemplo, o motorista que dirige acima
do limite de velocidade). J a impercia a falta de habilitao para
a atividade realizada (o motorista que tem habilitao para carro,
mas conduz um caminho).
O d o l o ocorre quando o agente quer o resultado, ele tem cons
cincia da ilicitudc da sua atuao c do resultado que a conduta
causar ou poder causar. o agir ilcito intencional.
Imaginemos a seguinte situao: um motorista do Estado, condu
zindo veculo de propriedade deste e realizando seu servio, avana
um sinal vermelho e causa um acidente. O proprietrio do outro
carro pode ajuizar ao contra o Estado cobrando o valor do reparo
do veculo, provando apenas o dano sofrido (custo do reparo) e o
nexo de causalidade (atuao do motorista do Estado). A ao
julgada procedente e o Estado condenado a pagar o reparo do ve
culo atingido. Verificando a culpa do seu motorista, pode ele ajuizar
ao contra o culpado cobrando o valor que teve que pagar ao pro
prietrio do veculo atingido.
H a responsabilidade objetiva do Estado de reparar o dano
do terceiro, e a responsabilidade subjetiva do agente causador dc
reparar o Estado caso tenha agido com dolo ou culpa.
O direito de regresso inexiste, entretanto, quando o agente age li
citamente, dentro de suas atribuies. Seria o caso, por exemplo, do
policial que, em troca de tiros com bandidos, atinge veculo de ter
ceiro estacionado na rua que pertence a pessoa que nada tem a ver
com a sua atuao. 0 terceiro prejudicado pelo tiro pode exigir re
parao do Estado, mas este no tem direito de regresso contra o po
licial, j que agia licitamente c dc acordo com as suas atribuies.
0 fundamento da responsabilidade difere de acordo com a lici-
tude ou no da conduta do agente. No caso de dano decorrente de

uma conduta ilcita, o dever dc reparar decorre do princpio da lega
lidade, pois houve uma violao legal que originou o dano. Caso a
teoria adotada fosse a civilista, a obrigao de reparar subsistiria.
n .3 Excluso e atenuao
da responsabilidade
A responsabilidade, conforme vimos, d-se em decorrncia da teo

ria do risco administrativo, a qual, em algumas situaes, admite a
excluso da responsabilidade.
A responsabilidade pode ser excluda por fora maior, entendida
como evento imprevisvel, inevitvel e que no depende da vontade
das partes para acontecer. Isso significa que inexiste o nexo de
causalidade entre a causa c o dano sofrido, pois a causa independe
de qualquer comportamento da Administrao. So exemplos um
terremoto ou uma enchente que causem danos.
Tambm pode haver a excluso quando a culpa pelo dano for
exclusiva da vtima. Ou seja, a pessoa que sofre o dano a respon
svel por clc. Por exemplo, quando um indivduo se joga na frente
dc um carro dc polcia que segue pela via pblica cm velocidade
permitida e atropelado, trata-se de um dano causado por ele mes
mo, ainda que envolva o Estado.
A responsabilidade do Estado pode ser atenuada quando a cul
pa da vtima for concorrente, ou seja, a pessoa que sofre o dano
contribui, juntamente com o Estado, para que ele ocorra. A respon
sabilidade do Estado, ento, no c total.
11.4 Legislao citada
Art. 37
[...]
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
1) BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo. 2. ecl.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Curso & Concurso).
2 ) BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder
Legislativo, Braslia, DF, 5 out. 1988. Disponvel em: <https://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso
em: 26 ago. 2008.
3) BRASIL. Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dirio
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4) ________ , Emenda Constitucional n 18, de 5 de fevereiro de
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5) ______, Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998.
Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder
Legislativo, Braslia, DF, 5 jun. 1998. Disponvel em: <https://w\vw. (D
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6) BRASIL. Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de
2004. Dirio Oficial fdaj Repblica Federativa do Brasil, Poder
Legislativo, Braslia, DF, 31 dez. 2004. Disponvel em: chttps://
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7) ______ . Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dirio Oficial
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8) ______ , Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989. Dirio Oficial [da]
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jun. 1989. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil__03/
leis/17783.htm>. Aceso em: 26 ago. 2008.
9) _________ . Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dirio Oficial
[da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia,
DF, 12 dez. 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/18112cons.htm>. Acesso em: 26 ago. 2008.
10) ______ , Lei n 8 .6 6 6 , de 21 de junho de 1993. Dirio Oficial [da]
jun. 1993. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
leis/I8 6 6 6 cons.htm>. Acesso em: 26 ago. 2008.
11) ______ . Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dirio Oficial
DF, 14 fev. 1995. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/L8987cons.htm>. Acesso em: 26 ago. 2008.
12) ______ , Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Dirio Oficial [da]
fev. 1999. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Leis/L9784.htm>. Acesso em: 26 ago. 2008.
13) ______ . Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Dirio Oficial
DF, 11 jan. 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 26 ago. 2008.
210
14) BRASIL. Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002. Dirio Oficial
[da/ Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia,
DF, 18 jul. 2002. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm>. Acesso em: 26 ago. 2008.
15) _______, Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Dirio Oficial
[da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia,
DF, 31 dez. 2004. Disponvel cm: <https://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/Ll 1079.htm>. Acesso em: 26
ago. 2008.
16) _______ , Lei n 11.107, de 6 de abril de 2005. Dirio Oficial [da]
Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 7
abr. 2005. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
Ato2004-2006/2005/Lei/Ll 1107.htm>. Acesso em: 26 ago. 2008.
17) ________. Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000. Dirio
Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Legislativo,
Braslia, DF, 5 maio 2000. Disponvel em: <https://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcpl01.htm>. Acesso em: 26 ago. 2008.
13) , Medida Provisria n 2.182-18, de 23 de agosto de 2001.
Convertida na Lei n 10.520, de 2002. Dirio Oficial [da] Repblica
Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 24 ago. 2001.
Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/
Antigas_2001/2182-18.htm>. Acesso em: 26 ago. 2008.
19) Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed.
So Paulo: Atlas, 2006.
20 ) GRAU, Eros Roberto. Ordem econmica na Constituio de 1988 .
8 . ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
2 1 ) JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e
Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005.
22 ) MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 1 0 . ed. So
Paulo: RrL 2006.
23) ME1RELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed.
So Paulo: Malheiros, 2005.
24) MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito
administrativo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
211
direito tributrio
Na ufrgio Fisca I
A tributao irracional dos ltimos anos
conduziu os contribuintes (em especial os
assalariados) a tal estado que, hoje, s lhes
resta a tanga. F, alm da tanga, restam-lhes
apenas a f e a esperana de mudana
desse estado de coisas simultaneamente
com a mudana dos ministros da Fazenda
e do Planejamento. Porm, se a estes
contribuintes tributarem at mesmo a tanga ,
ento, perdidas estaro a f e a esperana.
Infelizmente existem fundadas razes para
que tal acontea.
Alfredo Augusto Becker
Nos ltimos anos, o Brasil tem experimentado o aumento da cha
mada c a r g a t r i b u t r i a , com os entes pblicos cobrando
mais tributos da populao. Alm dc pagar mais, esta reclama dc
obter pouco em troca, deparando-se com a ineficincia dos servios
pblicos ou mesmo com a falta deles. 0 contribuinte paga muito e
obtm pouco do Estado, tendo que muitas vezes arcar com seguran
a, sade e educao, quando o Estado deveria fornecer tais servios
com qualidade, custeados exclusivamente pelos tributos. Parece que
estamos nos dirigindo ao ponto mencionado por Alfredo Augusto
Becker, na epgrafe desta segunda parle, em que o Estado tributa at
a tanga do contribuinte, tirando-lhe a f e a esperana restantes.
A voracidade estatal, especialmente da Unio Federal, tem cau
sado reaes na populao, a qual comea a mostrar sinais de
insatisfao. Boa parte dos brasileiros, todavia, desconhece a quan-
tidade dc tributos que paga indiretamente, atravs da aquisio de
gneros de primeira necessidade. Esses contribuintes no pagam
tributos diretamente, ou seja, no ganham o suficiente para que o
' *)
Imposto de Renda (IR) incida sobre sou salrio c seja descontado e, ^
muitas vezes, tambm no contribuem com IPVA, IPTU etc. Porm, ^
eles, que acreditamos ser a maioria, pagam, sim, tributos, e pagam -h
muito. As empresas que produzem os gneros por eles adquiridos
tm tributos diversos sobre seu faturamento, folha de pagamento,
lucro, renda etc., o que naturalmente infla o custo desses produtos,
alm daqueles tributos j incidentes sobre o consumo, corno IPl e
ICMS. Assim, podemos atualmente dizer que qualquer pessoa est
sujeita alta carga tributria brasileira somente com a prtica dc
atos simples da vida cotidiana como comer, pegar um nibus, falar
ao telefone, dirigir um carro ou acender uma lmpada.
A tal carga tributria nada mais c do que a incidncia dos tributos,
atravs de uma relao estudada pelo direito tributrio. Podemos di
zer que esse ramo do direito tem como objeto de estudo um fenmeno
jurdico que causa um dos maiores impactos econmicos (se no o
maior) nas finanas do Pas. O direito tributrio hoje lida com ele
mentos jurdicos que justificam e regulam a absoro efetuada pelo
Estado de quase 40% do produto interno bruto (PIB) brasileiro.
Ora, parece que fica clara a importncia do estudo do direilo tri
butrio. Conhecendo seu contedo, podemos entender de que ma
neira o Estado vem absorvendo tanto dinheiro dos particulares. Isso
possibilita a compreenso e o controle dos atos estatais que aumen
tam ou criam tributos.
Pretendemos aqui dar ao leitor uma base do que direito tri
butrio, expondo os principais elementos inerentes a esse ramo.
Conhecendo a teoria geral do direito tributrio, possvel a anlise
de qualquer tributo do nosso sistema.
Alertamos, todavia, que a busca por uma justia tributria passa
pelo controle dos gastos, que no abordado usualmente pelo di
reito tributrio. Tradicionalmente, esse ramo estuda apenas o que
ocorre entre dois momentos: a publicao da lei que institui o tri
buto (ou (jue o altera) e o momento em que o contribuinte recolhe
o valor aos cofres pblicos. O que ocorre antes da publicao da
lei (poltica tributria, anlise de cabimento do tributo, discusso,
votao e sano) e o que ocorre depois do recolhimento do valor
(gastos, execuo do oramento, responsabilidade fiscal etc.) so
objetos estudados por outras reas do direito. Percebendo que s o
que ocorre entre csscs dois momentos no basta para obter-se uma
Justia tributria, alguns doutrinadores tm tentado levar a anlise
para alm desses limites.
Nesta obra, entretanto, cuidaremos apenas do que c aceito pela
doutrina tradicional, deixando de lado conceitos de vanguarda ain
da no aceitos pacificamente. Uma reflexo do que ocorre entre os
dois momentos acima descritos, por si s, j d ao leitor um bom co
nhecimento que possibilita a anlise dos tributos. Este livro basi
camente descritivo da realidade tributria e da legislao. Crticas
mais severas, anlises mais aprofundadas e estudo dc fenmenos
tributrios complexos so deixados de lado, tendo em vista o escopo
deste texto de apresentar aspectos introdutrios de direito tribut
rio direcionados a leitores no pertencentes rea jurdica.
Inicialmente veremos o conceito de tributo, acompanhado dos
princpios que regem o direito tributrio e as limitaes ao poder
dc tributar, includos a os direitos c as garantias do contribuinte c
os limites que o Estado deve observar 110 tributo.
Em seguida, trataremos da obrigao tributria e do crdito tri
butrio com seus elementos tradicionais: hiptese dc incidncia,
fato jurdico tributrio, base de clculo e alquota. Tambm ser
visto o lanamento, como a formalizao do crdito tributrio e as
suas hipteses dc suspenso dc exigibilidade, extino c excluso.
Trataremos tambm das cinco modalidades tributrias existen
tes atualmente no Brasil, observando seus principais caracteres e
os elementos que as distinguem entre si.
Por ltimo, ser brevemente exposta a competncia tributria
de cada um dos entes da federao, destacando-se quais impostos
podem por cies ser institudos e suas principais caractersticas.
217
I
Conceito de tributo, princpios tributrios

Inicialmente, trataremos aqui do conceito de tributo, que o objeto
principal do direito tributrio. Tambm abordaremos os elementos
fundamentais da disciplina, que se constituem nos princpios tribu
e limitaes ao poder de tributar

trios e nas limitaes ao poder de tributar.
1.1 Conceito de tributo
Trataremos aqui do conceito de tributo, demonstrando do que se

trata e os elementos que o constituem.
Antes, entretanto, devemos adequar a linguagem utilizada. co
mum vermos na mdia ou nas conversas do dia-a-dia as pessoas di
zendo que pagam muitos impostos. Conforme consta nesta obra,
imposto uma das modalidades tributrias do gnero t r i b u t o .
Ou seja, existem os tributos, que so as prestaes exigidas pelo
Estado para a manuteno deste ou para outros fins admitidos 11a
lei que sc encaixam 110 conceito do art. 3o do CTN. Dentre essas
modalidades, a mais conhecida e a mais utilizada o imposto, sendo
as demais as taxas, as contribuies, as contribuies de melhoria
c os emprstimos compulsrios. comum a utilizao leiga do ter
mo i m p o s t o como sinnimo de t r i b u t o tambm porque o
primeiro a modalidade do segundo mais antiga e que atinge mais
o contribuinte.
0 que vimos at aqui serve para dizer que nesta obra utilizare
mos o termo t r i b u t o quando nos referirmos ao conjunto de todas

as prestaes que sc encaixam 110 conceito que veremos a seguir. Ao
empregarmos os termos i m p o s t o , t a x a , c o 111 r i b u i o
d e m e I h o r i a , c o n t r i b u i o ou e m p r s t i rn o c o m -
p u l s r i o , estaremos nos referindo especificamente s modali
dades tributrias, que so as formas utilizadas para a cobrana do
tributo.
Quanto ao conceito dc tributo, parece mais adequado o trazido
pelo CTN:
Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compul
sria, em moeda ou cujo valor nela sc possa exprimir,
que no constitua sano de ato ilcito, instituda em
lei e cobrada mediante atividade administrativa plena
mente vinculada.
H nesse trecho do CTN alguns elementos importantes. Vamos
separ-los para melhor anlise.
Toda prestao pecuniria [...] em moeda ou cujo

valor nela se possa exprimir
O tributo corresponde a uma prestao em dinheiro do contribuinte,
ou seja, um valor que deve ser pago por ele ao Estado.
No sc admitem tributos cobrados cm bens ou trabalho. Por exem
plo, no pode existir um tributo cobrado e pago em sacos de arroz. O

tributo ento uma obrigao de entregar dinheiro ao fisco.
220
Compulsria
Significa que o tributo eleve ser pago pelo contribuinte independen
temente de sua vontade. Esse ato decorre diretamente da lei que o
institui, sondo esta geral, atingindo a todos que cia determina.
Por exemplo, a lei que institui o IR afirma que todos os que
auferirem renda no territrio brasileiro devero pagar um valor de
terminado. De tal prestao o contribuinte no pode se escusar,
afirmando, por exemplo, que no concorda com as polticas pbli
cas do governo brasileiro e, por isso, no quer pagar o tributo. Da
mesma maneira, um estrangeiro que auferir renda no Brasil dever
pagar imposto, ainda que esteja apenas de passagem pelo Pas*.
A lei institui a obrigao de pagai; independentemente da vontade
do contribuinte, c, caso este no pague o tributo, o Estado pode
aplicar medidas de coero, ou seja, pode for-lo a pagar, acarre
tando autuao fiscal, imposio de multa, inscrio do dbito em
dvida ativa, execuo fiscal c, cm alguns casos, conseqncias
criminais, dependendo de como e qual tributo est devendo.
Por outro lado, uma eventual doao de dinheiro ao Estado no
considerada tributo. Nesse caso, existe o elemento vontade de
contribuir para o Estado, ento no uma prestao compulsria,
mas, sim, voluntria, deixando de ser tributo.
Que no constitua sano de ato ilcito

Esse elemento diferencia os tributos das multas. 0 Estado, no exer

ccio de suas atividades, tem o poder de impor penalidades admi
nistrativas - multas - , as quais so tambm expressas em moeda.
Ressalvadas as hipteses de tratados internacionais de

bi tributao.
221
As multas parecem-se com os tributos, pois so prestaes pe
cunirias compulsrias, expressas cm moeda, institudas por lei e
cobradas por atividade administrativa vinculada, no entanto so
sanes a atos ilcitos. aqui que queramos chegar. 0 tributo
sempre atua no mbito do lcito, ou seja, os fatos ou os atos prati
cados pelo contribuinte que ensejam o pagamento do tributo so
sempre lcitos, legais, permitidos. A multa, por sua vez, decorre de
um ato ilcito. Sempre que o legislador institui uma obrigao na lei,
a qual deve ser por todos observada, atribui a ela uma conseqncia
para o caso de a obrigao ser descumprida. Por exemplo, a lei esta
belece que todos devem usar o cinto dc segurana quando andarem
de carro e se algum andar de carro sem usar o cinto de seguran
a, deve ser multado em HS 100,00*. Esse o caso da multa, que
s incide quando a pessoa infringe a obrigao que a lei colocou.
Dessa forma, o tributo criado para penalizar algum deixa de ser
um tributo. o que se v em alguns debates mais descuidados so
bre tributao ambiental. Alguns ambientalistas geralmente defen
dem o aumento dos tributos das empresas poluentes, como forma
de puni-las pelo mal que provocam. Tal idia mostra-se equivocada,
pois o tributo no pode ser uma punio ao ato ilcito. Sc as empre
sas contrariam a lei ambiental, devem receber multas ou at mesmo
ser punidas por crimes ambientais, mas no podem ter seus tri
butos aumentados. A tributao, nesse caso, s pode scr utilizada
para desestimular comportamentos lcitos, como, por exemplo, um
tributo que incida sobre combustveis fsseis permitidos, visando
estimular o uso dc carros eltricos (quando forem mais acessveis).
Quando uma lei traz apenas uma obrigao sem colocar uma
conseqncia para o caso de descumprimenlo, ela perde
eficcia, j que se torna uma mera recomendao. Uma
norma, para ser considerada jurdica, deve trazer uma con
seqncia, sol) pena de se tornar uma regra vazia, que im
possibilita atitudes do Estado para exigir seu cumprimento.
222
Ento, devemos afastar as possibilidades de que o tributo seja uti
lizado como penalidade, como sano, pois assim ele desobedece ao
conceito e deixa de ser tributo. Devemos ter sempre em mente que
ele no pode ter a finalidade de punio.
I Institudo em lei
Esse elemento do conceito de tributo aponta para o princpio da
legalidade, o qual ser visto mais especificamente adiante. De
qualquer forma, o tributo s pode existir se estiver previsto em lei.
Decreto, resoluo, instruo normativa ou qualquer outra forma
normativa que no seja a lei no so capazes de criar um tributo.
Lei deve ser entendida como a norma que segue o processo
legislativo determinado pela Constituio. O processo legislativo
abrange a propositura, a discusso e a votao pela Cmara dos
Deputados c pelo Senado Federal c a posterior sano e publicao
pelo presidente da Repblica*.
As normas anteriormente citadas, como os decretos, prestam-se
regulamentao da lei, sendo dela decorrentes. Assim, o Poder
Legislativo cria uma lei nova, que depois pode ser regulamentada
pelo Poder Executivo atravs de um decreto, descrevendo como ela
vai ser cumprida. Podemos notar que o decreto no tem poder dc alte
rar ou de regulamentar assuntos alm daquilo de que a lei trata. Essas
normas no tm capacidade de criar tributos. Logo, uma cobrana
criada por decreto ou outra norma que no seja lei no tributo.
0 processo aqui descrito refere-se ao processo legislativo

federal. Nos estados, a lei proposla. discutida e votada
pelas Assemblias Legislativas e sancionada e publicada
pelos governadores de estado. Nos municpios, a votao
ocorre nas Cmaras Municipais c 6 sancionada pelo prefeito
municipal.
223
A lei que institui o tributo geralmente a lei ordinria, aprovada
por maioria simples* Todavia, a Constituio, em alguns casos es
pecficos, exige lei complementar** para criao de alguns tributos.
Alm disso, a lei instituidora do tributo no aquela que traz
normas gerais. Por exemplo, o CTN apresenta as normas gerais
para todos os tributos e para o IR, o II, o IE e outros impostos.
Entretanto, o CTN no a lei instituidora do tributo, apenas uma
norma geral que d as diretrizes para a lei instituidora. Com base
apenas nas normas gerais, no possvel a cobrana. Essa lei deve
trazer elementos especficos do tributo, como hiptese de incidncia,
base de clculo, alquota, sujeitos passivos etc., que so elementos
da obrigao tributria, os quais sero vistos especificamente mais
adiante, em captulo prprio.
Cobrada mediante atividade administrativa

plenamente vinculada
Esse ltimo elemento do conceito dc tributo proveniente do di
reito administrativo. Aqui, est estabelecido que a atividade admi
nistrativa de cobrana de tributos deve ser vinculada, em oposio
discricionariedade que pode reger alguns atos.
Decorre ento desse elemento que, na cobrana de tributos, a
autoridade incumbida de tal tarefa no possui liberdade de ao,
Maioria simples corresponde maioria dos parlamenta

res presentes na sesso de votao. Esta. para ser aberta,
precisa da presena da maioria dos membros do Parlamento.

Na Cmara dos Deputados, a sesso precisa da presena de

pelo menos 257 deputados. Em uma sesso com a presena
desse numero de deputados, uma lei ordinria precisa do
voto de 129 dos 257 deputados presentes para ser aprovada.
** A lei complementar exige maioria absoluta para ser apro
vada. isio . a maioria dos membros do Parlamento que vota
a lei. No caso da Cmara dos Deputados, uma lei comple
mentar s 6 aprovada com o voto de 257 dos 513 deputados.
224
no podendo fazer juzo de convenincia e oportunidade (prprios
do ato discricionrio). No possvel que a autoridade fazendria
deixe de cobrar o tributo, ainda que entenda que seja inconveniente
ou inoportuno.
A atividade vinculada tambm aponta para a autoridade a manei
ra como agir, ou seja, a lei especifica como a autoridade deve agir.
Esta deve apurar se ocorreu o fato jurdico tributrio, qual a base
dc clculo, a alquota etc. dentro dos critrios da lei. No lhe fa
cultado inovar na cobrana, procedendo como melhor lhe aprouver.
Em resumo, a autoridade fazendria, quando estiver diante de
situao que geradora do tributo, deve proceder ao lanamento c
cobr-lo, no tendo escolha de cobrar ou no. Quando proceder
cobrana, deve agir conforme determina a lei, obedecendo aos seus
critrios.
1.2 Finalidades do tributo
Conforme visto acima, a finalidade do tributo no est contida no

seu conceito. Isso significa que todas as cobranas que se encai
xem no conceito do art. 3o do CTN so tributos. A finalidade a qual
se quer alcanar com eles irrelevante para se conceituar se so
tributos ou no.
iVlas o que so as finalidades do tributo? Finalidade o que se
quer alcanar com a cobrana e o efeito que se quer obter.

Ainda que a legislao praticamente no discipline tais fins, a
doutrina entende que os tributos possuem duas finalidades: a fiscal

e a extra fiscal. A primeira a finalidade clssica dos tributos, e a
que geralmente sc encontra. a finalidade normal dos tributos.
A finalidade fiscal aquela em que o tributo tem a funo de
arrecadar recursos para a manuteno do Estado. 0 tributo, nesse
caso, presta-se a arrecadar valores dos contribuintes como forma
225
de dividir entre todos o custo estatal, os quais vo para o caixa do
Estado c so aplicados 110 pagamento do funcionalismo, 11a manu
teno dos poderes e dos rgos da Administrao Pblica e nas
obras pblicas, ou seja, destinam-se ao pagamento de despesas
correntes c contnuas.
Dentre as modalidades tributrias que sero estudadas mais
adiante, as que mais denotam tal finalidade so os impostos, como
IPVA, IPTU, IR, ISS etc., que tem a funo de retirar riqueza do
contribuinte para custear o Estado.
J os tributos com finalidade extrafiscal so aqueles que se desti
nam a realizar algum fim que no seja a mera arrecadao dc valo
res para o Errio. Eles se destinam realizao de uma finalidade
poltica que o Estado pretende alcanar. Essas finalidades podem
ser variadas, por exemplo, proteo do meio ambiente, proteo do
mercado interno (barreira alfandegria), sade pblica etc.
Os tributos extrafscais no Brasil so geralmente maltratados
pelo Governo, que utiliza essa finalidade como forma de aumen
tar a arrecadao, sob o pretexto de alcanar uma finalidade qual
quer. Vemos no Pas, por exemplo, a grande alquota que incide
sobre o cigarro, com a finalidade de aumentar seu preo c supos
tamente desestimular o consumo. Outro caso de extrafiscalidade
a Contribuio de Interveno 110 Domnio Econmico Incidente
sobre Combustveis (Cidc-Combustveis), que incide sobre os com
bustveis fsseis e deve ter 0 valor arrecadado inteiramente desti
nado para a recuperao de estradas e projetos de preservao do
meio ambiente.
O problema dos tributos extrafscais no Brasil que no se

controlam as finalidades. No existe um estudo que informe se as
pessoas deixaram ou no de fumar por causa do aumento do IPI
sobre os cigarros ou se as rodovias esto mesmo sendo recuperadas
com o dinheiro arrecadado pela Cide-Combustveis. Em pases da
Europa, por exemplo, os tributos extrafscais vm sendo utilizados
226
com sucesso na proteo do meio ambiente.
importante ressaltar, entretanto, que todos os tributos tem as
duas finalidades presentes sempre. Um tributo fiscal, por exemplo,
destina-se apenas arrecadao de valores para a manuteno do
Estado, mas a sua mera cobrana pode gerar um efeito extrafiscal.
Ou seja, se for cobrado IR, as pessoas tero menos renda para gas
tar, diminuindo o consumo. A cobrana do IPTU pode influir para
que uma pessoa compre uma casa em uma rea mais barata do que
cm uma mais cara.
Por outro lado, os tributos extrafiscais no se destinam apenas a
realizar uma finalidade poltica, pois o conceito de tributo, como j
visto, pressupe uma cobrana em dinheiro do contribuinte para o
Estado, isto c, onde h tributo, h arrecadao, seja qual for a fina
lidade a que se destine. Ento, se o Estado cobra o IPI mais alto
sobre o cigarro sob a justificativa de diminuir o fumo, certamente
isso gerar um aumento de arrecadao, ainda que esse aumento
no seja o efeito inicialmente desejado.
Dessa forma, o mais correto falarmos em tributo com finalidade
preponderantemente fiscal ou extrafiscal. No momento de criao
do tributo, uma das finalidades prevalece como sua justificativa, mas
a outra finalidade sempre estar presente, ainda que sob a forma dc
um efeito colateral, s vezes at indesejado.
1.3 Princpios tributrios

O direito tributrio possui diversos princpios e regras que regem

e limitam a sua incidncia, os quais so. geralmente, explcitos 11a
Constituio Federal. Alguns so implcitos ou encontram-se fora
dos captulos da Constituio reservados ao direito tributrio.
227
Esses princpios geralmente tm formulao abstrata, represen
tando valores que devem scr obedecidos pela tributao. Quando
estamos, por exemplo, diante do princpio da capacidade contri-
butiva, verificamos que o tributo no pode incidir sobre o mnimo
vital necessrio subsistncia do contribuinte, mas tambm no
pode incidir de maneira excessiva, tomando dele valores de forma
a acabar com seu patrimnio. Todavia, em alguns casos, o princpio
no incide por completo ou incide dc maneira diferente cm cada
tributo do nosso sistema. So valores que devem ser observados na
aplicao da tributao.
Algumas vezes, a Constituio traz regras que limitam a inci
dncia do tributo, ou seja, so proposies certas e determinadas
que apontam quando e como ele incide, alm de estabelecer suas
excees. Tm um contedo determinado, devendo scr observadas
pelo legislador quando da elaborao da lei tributria, bem como
por quem vai posteriormente aplic-la.
0 que vemos um conjunto dc princpios c regras o qual limita
a tributao, protegendo o contribuinte do poder do Estado. A tri
butao. para ser vlida, deve obedecer a diversos elementos que a
limitam e que determinam como cia deve scr criada c aplicada.
Geralmente, essas limitaes so chamadas de / i m i l a e s
d o p o d e r d e t r i b u t a r, que a denominao que recebe a
seo II, captulo I, ttulo VI da Constituio Federal.
Veremos agora os princpios e as regras mais importantes, apon
tando-se onde se encontram na Constituio e de que maneira in
fluem na tributao.
Princpio da legalidade
Entre os diversos princpios enumerados pelos doutrinadores, o
princpio da legalidade certamente o mais conhecido de todos
quase uma unanimidade, pois est sempre presente nas obras dc
228
direito tributrio.
Tambm no para menos, pois, expressamente colocado na
Constituio Federal, traz uma das maiores garantias ao contri
buinte, que a no-exigncia de um tributo sem lei (anterior) que
o crie e defina seus elementos.
0 princpio exposto genericamente, na Constituio, no art. 5:
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei;
Aqui ele est formulado para reger todo o sistema, ou seja, em
qualquer situao, qualquer pessoa s ser obrigada a alguma coisa
se uma lei assim dispuser.
J no art. 150,1, o princpio est formulado especificamente para
o sistema tributrio:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas
ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
As formulaes deixam pouca dvida, pois so bem explcitas.
No possvel a exigncia de tributo sem uma lei que o estabelea.
Como j vimos no conceito dc tributo, a lei deve estabelecer como
este incide, determinando quem so os contribuintes, os fatos que
geram o tributo, a alquota, a base de clculo etc.
Tal princpio sc contrape maneira como o tributo era antiga
mente cobrado. O rei absolutista decidia cobrar tributos do povo

sem qualquer consulta prvia e com pouco critrio. Em um Estado
democrtico, isso no possvel, pois o poder emana do povo, e

dele deve vir a aprovao para a cobrana dos tributos.
0 tributo cobrado para a manuteno do Estado, que existe
para realizar polticas e garantir a liberdade do povo. Ainda que
o pagamento de tributos nunca seja agradvel, necessrio, sendo
229
uiii dever cvico do cidado concorrer para a manuteno do Estado.
O que ocorre que a arrecadao dc recursos deve obedecer aos
critrios determinados em lei, discutida c aprovada pelos represen
tantes do povo brasileiro legitimamente eleitos. A prpria criao
do tributo deve passar pelo crivo dos representantes do povo, os
quais podem entender que o Estado, ao invs de criar um novo tri
buto, deve cortar despesas.
O que no se admite em decorrncia do princpio da legalidade
que um tributo seja criado e exigido sem uma lei, ou seja, atravs
de um ato no discutido pelos parlamentares. Seria uma arbitra
riedade que remeteria aos tempos do rei absolutista, que decidia
cobrar o tributo de acordo com a sua convenincia.
0 mesmo ocorre com a majorao do tributo sem lei, isto , no
pode a autoridade administrativa livremente dispor dos elementos

do tributo de forma que ele se torne mais oneroso sem que a lei
assim determine.
Vemos tambm na Constituio o chamado p r i n c p i o d a
i r r e t r o a t i v i d a d- e:
[...]
III cobrar tributos:
a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do
incio da vigncia da lei que os houver institudo ou
aumentado;
Ento, como no possvel a exigncia de tributo sem lei que o

estabelea, no se pode determinar sua incidncia para fatos ocor
ridos anteriormente a cia. Sc a lei no existia, ento no pode ser
exigido tributo. Uma lei que institusse tributo e determinasse que
ele deveria ser cobrado, por exemplo, sobre fatos ocorridos um ano
230
antes da sua vigncia, seria inconstitucional pela desobedincia a
esse princpio.
Princpio da capacidade contributiva

Esse princpio absolutamente vital para todos os tributos, sendo
reconhecido como o realizador do p r i n c p i o g e n r i c o d a
i g u a l d a d e no direito tributrio, sendo diretamente derivado
deste.
O princpio genrico da igualdade trazido pelo art. 5, c a p u /,
da Constituio Federal:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade [...].
Como vimos, os tributos destinam-se principalmente a arrecadar
valores para a manuteno do Estado, de forma que este possa rea
lizar suas obras, suas polticas e prestar servio pblico, visando
ao bem-estar social.
Aps uma leitura rpida do artigo acima, poderamos pensar,
inicialmente, que o custo da manuteno do Estado deve ser divi
dido igualmente entre todos. Ou seja, se a manuteno do Estado
custasse por ms R$ 100.000,00 e o Estado tivesse 100 habitantes,
cada um deveria contribuir com RS 1 .0 0 0 , 0 0 .

Aparentemente, essa conta realiza a igualdade que quer a Cons
tituio. Entretanto, no assim que a igualdade aparece no direito

tributrio. Imaginemos novamente, no exemplo anterior, que entre
esses 100 habitantes do Estado, um dclcs extremamente rico, pos
suindo uma enorme fortuna e incontveis bens, e outro extrema
mente pobre, no possuindo sequer o mnimo necessrio para
alimentar-se. correto afirmar que a cobrana dc RS 1.000,00 por
231
ms de cada um deles realiza a igualdade? 0 rico pagar esse valor
com o dinheiro que tem no bolso, e o pobre s poder pagar parte
do tributo se deixar dc comer e ainda ficar devendo.
I l mais um problema que ocorreria se o nus fosse idntico
para todos. Retomando o exemplo anterior, imaginemos que uma
pessoa tem uma renda mensal de R$ 100.000,00, enquanto outra
tem uma renda de RS 3.000,00. O impacto da cobrana de R$
1 .0 0 0 , 0 0 sobre a renda da primeira muito menor que sobre a
renda da segunda. Ou vamos supor que, ainda no mesmo exemplo,

o cidado devesse contribuir com 20% de sua renda. O Estado
cobraria RS 20.000,00 de uma renda de RS 100.000,00 e ainda
teria um impacto muito menor que a cobrana de RS 600,00 sobre
uma renda de R$ 3.000,00.
O nus tributrio deve ento ser repartido de acordo com a capa
cidade dc pagamento dc cada um. O impacto da cobrana do tri
buto no patrimnio de cada contribuinte deve ser semelhante, de
maneira que o valor cobrado no atinja o mnimo indispensvel
sobrevivncia das pessoas e tambm no destrua o patrimnio do
contribuinte.
Por essa razo, a tributao observa o princpio da capacidade
contributiva, ou seja, paga mais quem pode mais, e quem pode
menos paga menos ou no paga. Nossa Constituio traz o princpio
explicitamente:
Art. 145
1 Sempre que possvel, os impostos tero carter
pessoal e sero graduados segundo a capacidade
econmica do contribuinte, facultado administrao
tributria, especialmente para conferir efetividade a
esses objetivos, identificar, respeitados os direitos indi
viduais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimen
tos e as atividades econmicas do contribuinte.
A expresso sempre que possvel revela que o princpio da
capacidade contributiva nem sempre poder ser aplicado em sua
totalidade. Em cada tributo, o princpio aparece de uma maneira
diferente, em decorrncia das caractersticas de cada modalidade.
0 carter pessoal, que tambm deve estar presente sempre que
possvel, a possibilidade de um tributo incidir diferentemente para

contribuintes que, por exemplo, tenham a mesma renda, mas no
sejam iguais. Assim, imaginemos que duas pessoas trabalham em
uma mesma empresa, com o mesmo cargo e ganham o mesmo salrio.
Aparentemente deveriam contribuir com o mesmo valor de tributo.
Entretanto, um deles casado, tem trcs filhos c ajuda os pais idosos,
enquanto o outro solteiro e no tem ningum que dele dependa.
Nesse caso, o tributo pode ter um carter pessoal, ou seja, para o que
possui famlia e dependentes, o tributo deve incidir de maneira mais
suave, enquanto que, para o solteiro, deve incidir mais gravosamente,
pois se parte da premissa de que o solteiro possui maior disponibili
dade financeira e, portanto, mais capacidade contributiva.
Princpio da vedao do confisco, princpio

da preservao do mnimo vital, progressividade
das alquotas e critrio da seletividade
Em decorrncia da capacidade contributiva, surgem dois limites
para a tributao e dois critrios que lhe do medida para igualda
de. So tratados separadamente da capacidade contributiva, porque

a Constituio assim o faz, ou seja, consagra a vedao de confisco
e a progressividade das alquotas como garantias do contribuinte.

A preservao do mnimo vital no est explcita na Constituio,
mas decorre diretamente da capacidade contributiva. A seletivida
de colocada junto com o IPl e 1CMS, impostos sobre o consumo.
Como visto quando tratamos do princpio da capacidade contri
butiva, no possvel impor nus tributrio igual a pessoas com
233
riquezas diferentes. Da mesma maneira, no se pode prejudicar a
subsistncia do contribuinte nem tomar seu patrimnio por meio
do tributo.
Dessa forma, da capacidade contributiva surgem dois limites aos
tributos: a preservao do mnimo vital c a vedao do confisco.
A preservao do mnimo vital refere-se impossibilidade de
se cobrar tributo sobre os valores necessrios sobrevivncia da
pessoa. Assim, algum que ganha um salrio mnimo no pode
pagar IR, pois no possui renda suficiente ou disponibilidade eco
nmica para pagar o tributo. Aquele que ganha um salrio mnimo
tem dificuldades at para sc alimentar; sc ainda tiver que pagar IR,
agravar a situao.
No caso especfico do III. considera-se atualmente que no pos
suem renda tributvel os contribuintes que ganham menos que
RS 1.372,81 mensais*. Quem ganha menos que esse valor, para o
Estado brasileiro, no possui disponibilidade financeira e capaci
dade contributiva para pagar esse imposto. Ncssc caso, o mnimo
vital o valor de RS 1.372,81. Se considerarmos que o mnimo
vital o valor necessrio satisfao das necessidades bsicas da
pessoa, logo vemos que o prprio Estado admite que o salrio mni
mo deveria ser maior, j que deveria justamente ser pago em valor
suficiente para possibilitar pelo menos a satisfao das necessida
des bsicas da pessoa, ou seja, igual ao valor do mnimo vital.
Acima do mnimo vital, inicia-se a tributao, pois se considera
que existe capacidade contributiva. Entretanto, quem ganha um
pouco acima do valor mnimo tributado deve scr menos tributado
do que quem ganha muito mais que o mnimo vital. Dessa forma,
surge o critrio de igualdade dos tributos, que a progressividade
das alquotas ligada base dc clculo. A progressividade impe
Tabela do IR. ano de 2008.

234
que aos contribuintes com maior riqueza sejam estabelecidas al
quotas maiores, que vo aumentando em razo do aumento da ri
queza. Esse critrio possibilita que se cobre uma pequena alquota
de uma pessoa que ganhe um pouco acima do mnimo vital e uma
grande alquota daquela que ganhe bem acima do mnimo vital. A
garantia disso se deve ao princpio da capacidade contributiva, que
obriga a distribuio do nus tributrio de acordo com o quanto o
contribuinte pode pagar.
0 exemplo mais conhecido de progressividade no Brasil o das
alquotas do IR. Como vimos, quem ganha at R$ 1.372,81 isento,
para que sc preserve o mnimo vital; quem ganha de RS 1.372,81
at RS 2.743,25 paga com uma alquota de 15%, e quem ganha
mais que RS 2.743,25 paga uma alquota de 27,5%. Trata-se do
mesmo tributo, mas que incide diferentemente dc acordo com a
renda que o contribuinte aufere.
Em outros pases, especialmente na Europa, existem mais fai
xas de progressividade dc alquotas, scnclo que, em alguns lugares,
chega a faixas mais altas - 50% ou mais. Essa alquota aplica-se
apenas a rendimentos muito grandes, de forma que o impacto da
cobrana de 50% da renda ser semelhante ao impacto da cobrana
de 15% sobre uma renda menor.
Ento, a progressividade tida como uni critrio de aplicao da
capacidade contributiva, fazendo com que quem pode mais pague
mais em razo da riqueza que possui. Observamos que a progressi
vidade nem sempre se aplica a todos os tributos, sendo geralmente
mais utilizada cm impostos sobre rencla c patrimnio. No Brasil,
esse critrio pouco usado, sendo adstrito quase apenas ao IR.
O que ocorre quando uma alquota muito alta, de forma que
o Estado passa a tomar o patrimnio do contribuinte por meio dc
cobrana do tributo? Trata-se de confisco, ou seja, o tributo to
alto que empobrece muito o contribuinte, fazendo, inclusive, com
que a prpria fonte do tributo diminua.
0 confisco vedado pela Constituio Federal:
ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Dis
trito Federal e aos Municpios:
L...J
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;
Ou seja, o tributo deve ser utilizado para a manuteno do Estado,
mas no pode levar falncia o contribuinte, tomando-lhe os bens.
Imaginemos que o IPTU dc uma casa seja dc 50% do valor venal
do imvel. muito provvel que o contribuinte no tenha o valor e
fique em dvida com o tributo. A casa tributada ser penhorada na
execuo fiscal, levando o contribuinte a perder o bem que deu ori
gem ao prprio tributo. Da mesma maneira, uma alquota de 90%
de IR seria um confisco, pois o contribuinte estaria praticamente
trabalhando para o Estado.
No caso do confisco, o grande problema mensurar o valor con
siderado confiscatrio. No existe consenso sobre o assunto, at
porque nesse caso seria necessria a anlise do tributo cm si, para
se determinar o que ou no confisco. Essa medida tambm pode
decorrer da cultura da sociedade, pois, como 110 exemplo dado aci
ma, na Europa, considera-se normal uma alquota dc 50% sobre a
renda, mas, aqui no Brasil, com certeza seria lida por muitos como
confiscatria.
Assim, vemos que os critrios c limites aqui tratados decorrem
da capacidade contributiva e do-lhe medida para que se realize.
O mnimo vital o limite mnimo, pois se trata da riqueza mnima,

que, se for tributada, pe em risco a subsistncia do contribuinte.

Se este est na faixa de riqueza do mnimo vital, considera-se que
ele no tem capacidade contributiva para pagar tributos.
J o contribuinte que ganha um pouco acima do mnimo vital
tem capacidade contributiva e deve pagar tributos. Mas deve pagar
236
pouco, pois sua capacidade menor. Outrossim, os que so mais ri
cos devem pagar mais que aquele que ganha pouco acima do mni
mo, sendo que a alquota deve aumentar medida que aumenta sua
renda, como forma de possibilitar que quem tem mais condies
contribua mais para o Estado. Aqui vemos a progressividade das
alquotas em razo da riqueza do contribuinte, a qual d a medida
de cobrana para alguns tributos.
As alquotas progridem em razo da riqueza do contribuinte at
que se constate que a alquota to alta que toma do contribuinte
a sua riqueza, o que o leva bancarrota. Tal situao encaixa-se
na vedao de confisco, que o limite mximo para a incidncia do
tributo. Quando se verifica que a tributao atingiu o confisco, no
possvel ir alm, ainda que a renda do contribuinte seja enorme.
Por ltimo, alm desses limites c critrios quanto a maior ou
menor incidncia do tributo cm funo da riqueza do contribuinte,
encontramos a chamada s e l e t i v i d a d e em funo da essen
cial idade do produto. Esse critrio aplica-se especialmente ao IPI
e ao 1CMS, que so tributos que incidem sobre o consumo. Pela
seletividade, determina-se que o tributo incidir mais pesadamente
sobre os bens menos essenciais e mais suavemente sobre os bens
mais essenciais. Dessa forma, artigos de luxo, suprfluos, devem
scr tributados em alquotas maiores que aqueles gneros dc pri
meira necessidade. Esse critrio destina-se a cobrar o tributo mais
pesadamente do contribuinte quando este demonstrar uma maior
capacidade de gastar com a aquisio de produtos no essenciais.

Aliado aos demais critrios, trata-se de um critrio tambm da
capacidade contributiva, que acaba colocando o nus tributrio

igualilariamenle entre todos os contribuintes, inclusive quando a
arrecadao se d mediante a tributao do consumo, na qual ge
ralmente encontramos a seletividade.
237
Anterioridade
A anterioridade est prevista 110 art. 150, III, b e c, da Constituio
Federal:
[...]
III - cobrar tributos:
[...]
b) 110 mesmo exerccio financeiro em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que
haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
observado o disposto 11a alnea b;
Ainda que chamado comumente dc p r i 11 c p i o d a a n t e -
r i o r i d a d e , parece que se trata de verdadeira regra, pois uma
escolha concreta e determinada do texto constitucional.
Tal regra informa que um tributo no pode ser cobrado no mes
mo exerccio em que foi publicada a lei que o instituiu ou aumen
tou. Exerccio para fins fiscais corresponde ao ano civil, ou seja, o
perodo entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de um mesmo ano.
Assim, se uma lei criando um novo tributo for publicada 110 dia 10
de julho dc 2008, tal tributo s poder ser cobrado a partir dc F
de janeiro de 2009.
O que ocorria com a regra original era o seguinte, utilizando o
mesmo exemplo anterior: a norma que institui o tributo era publi

cada 110 dia 31 de dezembro de 2008 e iniciava-se a sua cobrana
j 110 dia 1 dc janeiro dc 2009. Geralmente, o D i r i o O f i c i a I
que trazia tal legislao tinha uma tiragem pequena e circulava
apenas 110 Distrito Federal, ento os contribuintes eram pegos de
surpresa, com um novo tributo ou com algum aumento de tributo
238
j existente. Tal situao, naturalmente, gerava protestos, pois clava
a clara noo dc que o governo tentava induzir o contribuinte ao
erro, aprovando novas leis na surdina e publicando quando todos
estavam desatentos.
Como forma dc sanar tal problema, a EC 42, dc 19 dc dezem
bro de 2003, acrescentou a alnea c ao inciso 111 do art. 150 da
Constituio. Tal alnea traz a seguinte regra: em qualquer caso,
haver um intervalo dc noventa dias entre a data da publicao da
lei instituidora e o incio da cobrana do tributo. Ou seja, nesse mes
mo exemplo, o novo tributo institudo por lei publicada em 31 de
dezembro dc 2008 s poder ser cobrado a partir de 31 dc maro
de 2009, e no j a partir de Io de janeiro de 2009, como permitia
a regra anterior.
No caso dc a lei scr publicada no dia 10 de julho dc 2008, per
manece como era, pois os noventa dias se esgotaro antes do incio
do exerccio seguinte. Como consta na parte final da alnea c, deve
scr observada a alnea 6, que 6 a regra do exerccio seguinte. Logo,
o tributo criado por lei publicada em 1 0 de julho de 2008 poder
ser cobrado a partir do dia Io de janeiro de 2009. Ento, como po
demos verificar, a regra nova se destina apenas a evitar que sejam
criados ou aumentados tributos de surpresa, com a publicao da
lei em uni dia e o incio de sua cobrana no dia seguinte.
A anterioridade possui algumas excees justificadas principal
mente pela extrafiscalidade de alguns tributos. Assim, uma alte
rao do Imposto de Importao destinada a criar uma barreira

alfandegria para proteger a indstria nacional no pode esperar
o exerccio seguinte, ou mesmo noventa dia, sob pena de se tornar

sem efeito. A regra geral a acima descrita, todavia existem exce
es que devem ser observadas cm alguns casos.
A regra da anterioridade ainda tem um carter peculiar quan
to s contribuies sociais. Estas so destinadas a arrecadar re
cursos para a seguridade social (INSS, SUS) c sero vistas mais
239
especificamente adiante. So tributos que ganharam mais importn
cia nos ltimos anos, em decorrncia do maior uso dessa modalida
de pelo Governo Federal (contribuies ao INSS do empregado e do
empregador, Cofins, CSLL, etc.). A essas contribuies aplica-se a
anterioridade conforme coloca o art. 195, 6 , da Constituio:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda
a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da
lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munic
pios, e das seguintes contribuies sociais:
[...]
6 As contribuies sociais de que trata este artigo
s podero ser exigidas aps decorridos noventa dias
da data da publicao da lei que as houver institudo
ou modificado, no se lhes aplicando o disposto no art.
150, III, b.
Observemos que a regra do art. 150, III, 6 , da Constituio
excetuada novamente, ento as contribuies precisam apenas
aguardar noventa dias para serem exigidas. Essa anterioridade
especfica das contribuies tem sido chamada dc a n t e r i o r i -
d a d e n o n a g e s i rn a I ou n o v e n t e n a . Tomando novamente
o exemplo j colocado, se uma contribuio social for criada ou
modificada c a lei publicada cm 1 0 dc julho dc 2008, a cobrana
pela nova lei poder se iniciar j em 08 de outubro de 2008, no
havendo a necessidade de se aguardar o exerccio seguinte.
Importante ressaltar que, quando sc trata dc anterioridade, no
devemos confundi-la com o chamado p r i n c p i o d a a n u a -

l i d a de, pois este refere-se obrigatoriedade de que a Lei Ora
mentria Anual preveja a cobrana do tributo como parte das
receitas do Estado . 12 A Lei Oramentria, alm de autorizar a des
pesa, deve prever a receita, especificando quais tributos sero co
brados. O princpio da anualidade, todavia, no sc encontra previsto
240
expressamente na Constituio Federal de 1988. Entretanto, muitas
vezes, ocorre confuso entre esse princpio e a anterioridade. No
possvel confundi-los, j que a anterioridade deriva diretamente
do direito tributrio, enquanto que a anualidade vem do direito
financeiro, ramo que estuda o oramento, as receitas c as despesas
do Estado.
1.4 Legislao citada
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natu
reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito h vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei:
[...]
Art. 145
1 - Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero
graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado
administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a
esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos
termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas

do contribuinte.
[...]
Art. 148. A Unio, mediante lei complementar, poder instituir emprsti
mos compulsrios:
I - para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade
pblica, de guerra externa ou sua iminncia;
[...]
241
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal c aos Municpios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
[...]
III - cobrar tributos:
a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da
lei que os houver institudo ou aumentado;
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que
os instituiu ou aumentou:
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada
a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b;
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;
1 A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos nos
arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedao do inciso III, c,
no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148,1, 153,1, II, III e V;
e 154,11, nem fixao da base de clculo dos impostos previstos nos
arts. 155, III, e 156,1.
[-]
Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre:
I - importao de produtos estrangeiros;
II exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou naciona
lizados;
III - renda e proventos de qualquer natureza;
IV - produtos industrializados;
V - operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou
valores mobilirios;
[...]
Art. 154. A Unio poder instituir:
[...]
II - na iminncia ou no caso de guerra externa, impostos extraordin
rios, compreendidos ou no em sua competncia tributria, os quais
sero suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criao.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre:
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes
de servios de Iransporle interestadual e intermunicipal e de comuni
cao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
III - propriedade de veculos automotores.
Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:
1 - propriedade predial e territorial urbana;
[]
Art. 177
[...]
4 A lei que instituir contribuio de interveno no domnio econ
mico relativa s atividades de importao ou comercializao de petr
leo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel
dever atender aos seguintes requisitos:
I - a alquota da contribuio poder ser:
[...]
b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, no se lhe
aplicando o disposto no art. 150, III, b;
[...]
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei. mediante recursos provenientes
dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munic
pios, e das seguintes contribuies sociais:
[...]
6 - As contribuies sociais de que trata este artigo s podero ser
exigidas aps decorridos noventa dias da data da publicao da lei que
as houver institudo ou modificado, no se lhes aplicando o disposto
no art. 150, III, b.
I>) Cdigo Tributrio Nacional

Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito,
instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.
243
n
Com a incidncia da norma tributria, surge a obrigao tributria,

que, em resumo, constitui a obrigao do devedor (contribuinte do
tributo) de pagar determinada quantia ao credor (Estado). Tal obri
gao surge quando o contribuinte pratica algum ato qualificado
pela lei que cria o tributo.
Com o nascimento da obrigao tributria, tem origem um vn
culo de obrigao entre o Estado e o contribuinte. Entretanto, no
pode ainda o Estado exigir o tributo, pois para isso ele deve cons
tituir o crdito tributrio. Com a obrigao tributria, ento, surge
para o Estado o direito de constituir o crdito, que, atravs de um
Obrigao tributria
ato chamado I a n a m e n t o, determina quem o devedor do tri e crdito tributrio
buto, sobre o que deve c quanto deve. A partir da, o Estado pode
exigir o valor.
Neste captulo, trataremos da regra-matriz de incidncia, a qual
estuda os elementos do tributo que fazem nascer a obrigao tribu
tria, assim como o lanamento, que o ato que individua o crdito
tributrio e possibilita a sua cobrana. Tambm veremos as hipte
ses dc extino, excluso c suspenso do crdito tributrio.
A chamada r e g r a - m a t r i z d e i n c i d n c i a enten
dida como a estrutura do tributo que determina como, quando e
em que condies ele ir incidir, bem como sobre o que ir incidir,
qual o valor que ter e quem ter que pagar para quem. Dentro da
regra-matriz de incidncia temos os elementos da previso legal
(hiptese de incidncia) e o conseqente (sujeitos ativo e passivo,
base de clculo e alquota). Tais elementos compem a obrigao
tributria c sero vistos individualmente adiante.
2 .1 Hiptese de incidncia
e fato jurdico tributrio
Como vimos antes, o tributo necessariamente decorre de lei para
existir e ser cobrado. Agora, devemos analisar qual o contedo dessa
lei que possibilita saber quando ocorrem a obrigao tributria e o
crdito tributrio, ou seja, quando surge para o contribuinte o dever
de pagar o tributo e para o Estado o direito de cobrar.
No direito, as normas geralmente trazem a descrio hipottica,
geral e futura de um determinado falo que, se ocorre no mundo real,
torna o fato relevante juridicamente. Logo, tal fato recebe a deno
minao dc f a t o j u r d i c o, gerando uma determinada conse
qncia prevista pela lei.
Vrios fatos so absolutamente irrelevantes para o direito, como
pode scr, por exemplo, a leitura deste texto. Os fatos s se tornam
jurdicos quando uma lei assim dispuser. Ento, se uma lei estabele
cer proibida a leitura de textos sobre direito tributrio sol) pena de
priso, a leitura deste texto se torna contrria lei c, portanto, ga
nha relevncia jurdica. A prtica do ato (leilura do texlo) enseja uma
sano, ou seja, priso, que a conseqncia jurdica de tal norma.
Exemplo assim encontramos no direito penal. O art. 121 do CP
determina que o fato matar algum ser punido com a pena de
recluso, de seis a vinte anos. Ou seja, se algum praticar o ato
44
matar algum, tal ato ganha relevncia jurdica c tem como con
seqncia a pena de recluso de seis a vinle anos.
E assim que tambm ocorre com o direito tributrio. Vejamos
o IPVA. A norma nesse caso determina que, caso algum seja pro
prietrio de veculo automotor durante o ano deve pagar o imposto
correspondente. Assim, quando algum pratica tal ato, imediata
mente torna-se devedor do tributo, incidindo a alquota sobre a
base de clculo indicada.
Atentemos para o fato dc que, caso no existisse o IPVA, o ato dc
ser proprietrio de veculo automotor no teria relevncia para o
direito tributrio. O que a lei que instituiu o IPVA fez, foi apontar
um determinado ato e dar a ele relevncia jurdica, de forma que,
quando tal ato for praticado, surgir uma conseqncia jurdica,
que, no caso em questo, a obrigao de o contribuinte pagar o
tributo IPVA.
Segundo a terminologia de Paulo de Barros Carvalho0, essa des
crio que a lei faz de um determinado ato chama-se h i p t e s e
d e i n c i d n c i a , a qual define os fatos c os atos que fazem
surgir a obrigao tributria. A hiptese de incidncia do IPTU
"ser proprietrio dc imvel ou terreno durante determinado ano em
determinado municpio' e do IPVA ser proprietrio de veculo
automotor 110 estado durante o ano. A hiptese de incidncia ,
pois, o elemento da lei que estabelece quais fatos ou atos tm rele
vncia para o direito tributrio, sobre os quais incidem os tributos.
Existem, ento, os atos ou fatos que preenchem a descrio rea
lizada pela hiptese de incidncia, ou seja, aqueles atos ou fatos
que ocorrem 110 mundo real e, por estarem previstos na lei, geram
a obrigao tributria. Tais fatos ou atos do mundo real so cha
mados d e / a t o s j u r d i c o s t r i b u t r i o .5, ou seja, eles so
fatos ou atos que tm relevncia jurdica, porque a lei os previu e
lhes atribuiu uma conseqncia.
Devemos terem mente que a hiptese de incidncia abstrata, s
existe na lei como a previso dc um fato que enseja o tributo. 0 fato
jurdico tributrio um fato do mundo real que corresponde des
crio realizada pela hiptese de incidncia. Por isso, tal fato ganha
relevncia jurdica, surtindo unia conseqncia prevista pela lei.
Voltando ao exemplo do IPVA: a hiptese de incidncia ser
proprietrio de veculo automotor. O ato do mundo real de ser
proprietrio dc veculo automotor sc encaixa 11a descrio hipo
ttica trazida pela lei, portanto torna-se um fato jurdico tributrio.
Logo, tendo sido praticado o fato jurdico tributrio, surge uma con
seqncia, que o pagamento dc valor determinado na lei para o
estado. Os elementos da conseqncia (sujeitos, alquota e base de
clculo) sero vistos logo a seguir.
2 .2 Questo de terminologia
A terminologia utilizada neste texto segue a da chamada e s c o l a
d a P U C S P d e d i r e i t o t r i b u t r i o . Tal escola, inicia
da por Geraldo Ataliba, abriga hoje boa parte dos autores mais
conhecidos desse ramo do direito, como Paulo de Barros Carvalho
e Roque Antonio Carrazza, cujos livros foram amplamente consul
tados para a produo deste texto.
Essa escola, especialmente Paulo de Barros Carvalho, firmou a
regra-matriz de incidncia, a qual constitui a norma que define a
incidncia do tributo, descrevendo os elementos que permitem iden
tificar quando esta ocorre. Em decorrncia de tal conceito, surgem
a hiptese de incidncia, que a descrio abstrata, contida na lei,
dos atos e fatos que fazem incidir o tributo, e o fato jurdico tribu
trio, que o ato ou fato do mundo real que se encaixa na hiptese
de incidncia e d origem obrigao tributria. Observemos a dife
rena: a hiptese de incidncia c uma previso da lei abstrata. Pode
acontecer que o ato ou fato previsto pela hiptese de incidncia nun
ca ocorra, portanto, nesse caso, no ocorrer a incidncia do tributo.
Com o falo jurdico tributrio diferente; este um fato real,
uma ao humana do mundo real que ganha relevncia jurdica por
ser descrito em lei na hiptese de incidncia. Um fato pode no ter
relevncia jurdica se no for descrito pela lei e s se torna jurdico
tributrio na medida em que gera uma obrigao tributria.
provvel que o leitor se pergunte agora: e o termo f a t o g e
ra d o r utilizado pela legislao tributria e pelo CTN?
A escola da PUCSP critica cssc termo porque ele c empregado
pela lei e por alguns autores para denominar tanto a hiptese de
incidncia quanto o fato jurdico tributrio. Ele , ento, geralmen
te utilizado como a previso legal, mas tambm para denominar os
atos e os fatos do mundo real que pela previso legal desencadeiam
as conseqncias tributrias. A crtica surge em virtude de que tal
utilizao do mesmo termo para denominar coisas diferentes tra
ria uma impreciso metodolgica, causando confuso nos estudos
tributrios.
Logo, quando realizamos a leitura da legislao tributria, deve
mos ter em mente que a expresso f a t o g e r a d o r pode signifi
car tanto a hiptese de incidncia quanto o fato jurdico tributrio.
Nesta obra, escolhemos o emprego dos termos h i p t e s e d e
i n e i d n c i a e f a t o j u r d i c o t r i b u l r i o primeiramen
te por ser essa uma nomenclatura mais precisa, que no deixa dvi
das quanto ao que est sendo tratado c depois por scr a terminologia
utilizada pela maioria dos autores de renome do direito tributrio.
Observamos, 110 entanto, que o uso do termo f a t o g e r a d o r
no nos parece errado, tanto que c empregado pela legislao bra
sileira e tambm por vrios autores sem maiores problemas.
2 .3 Conseqente: sujeitos,
base de clculo e alquota
Conforme vimos, a norma jurdica tem uma previso legal de um
ato ou fato que, se ocorre no mundo real, gera uma conseqncia
apontada pela lei. A prtica do fato jurdico tributrio gera a obri
gao tributria e o crdito tributrio correspondente.
De nada adianta, entretanto, uma obrigao sem que se saiba
quem so o credor e o devedor e quanto se deve pagar. Aqui vemos
a conseqncia da norma jurdica tributria, ou seja, realizado o
falo jurdico tributrio, preciso descobrir quem deve pagar o tri
buto e quanto deve pagar.
Critrio pessoal do conseqente:

sujeito ativo e sujeito passivo
Capacidade tributria a capacidade que uma pessoa, fsica ou
jurdica, tem de ser sujeito na relao tributria, seja como credor,
seja como devedor do tributo.
O s u j e i t o a t i v o o titular do direito de exigir o tributo.
Pode ser uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado. A lei
institui o tributo c determina quem ir arrecad-lo, sendo que ge
ralmente quem cobra o tributo a pessoa jurdica de direito p
blico, ou seja, Unio, estados, Distrito Federal e municpios. Em
alguns casos, a entidade privada, para realizar fins pblicos, pode
cobrar tributo.
Observemos que o conceito de sujeito ativo no se confunde com
o dc competncia tributria, que a competncia atribuda pela
Constituio Federal aos entes da federao para criar as leis e ins
tituir os tributos ou modific-los. A competncia s pode ser exer
cida por Unio, estados, Distrito Federal c municpios, que so os
entes com capacidade para legislar e criar os tributos. O conceito de
sujeito ativo refere-se pessoa que tem o direito de cobrar os tribu
tos. A lei instituidora pode ter sido criada pela Unio, por exemplo,
que pode atribuir a uma entidade privada ou pblica com perso
nalidade distinta o direito de cobrar aquele tributo. A competncia
tributria dc cada um dos entes ser melhor analisada adiante.
J o s u j e i t o p a s s i v o da obrigao tributria aquele que
tem o dever de pagar o tributo, de adimplir a obrigao tributria.
dclc que sc exige a prestao pecuniria. Segundo o CTN,
Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a
pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalida
de pecuniria.
Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao princi
pal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta
com a situao que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsvel, quando, sem revestir a condio de
contribuinte, sua obrigao decorra de disposio
expressa de lei.
Encontramos na lei, ento, duas categorias de sujeitos passivos:
o c o n t r i b u i n t e - aquele que praticou o fato jurdico tributrio
ou est relacionado situao que o constituiu e o r e s p o n
s v e l -- aquele que deve fazer o pagamento do tributo porque a
lei lhe atribui essa condio. Exemplo trazido por Hugo de Brito
Machado12: 110 IR, o empregado assalariado recebe o seu pagamen
to com o desconto do valor do imposto. Nesse caso, o contribuinte
do IR e o empregado, que c o sujeito que aufere renda, ou seja, est
diretamente envolvido com a prtica do fato jurdico tributrio, pois
foi ele quem auferiu a renda que ensejou o imposto. J o emprega
dor, o qual por lei tem obrigao dc descontar c recolher 0 valor
do imposto, o responsvel, pois a lei expressamente o determina.
Ambos so sujeitos passivos da obrigao, mas um como contribuin
te c outro como responsvel. Dc outra forma, no mesmo exemplo, o
empregado receberia seu pagamento sem qualquer desconto e esta
ria obrigado a recolher o IR, enquanto que o empregador no teria
qualquer responsabilidade quanto ao pagamento do tributo.
Critrio quantitativo do conseqente:

base de clculo e alquota
Como vimos, prprio do conceito de tributo o pagamento de um
determinado valor. Com o surgimento da obrigao tributria, deve
ela scr quantificada, fixando-se o valor devido.
A quantificao do valor a ser pago em decorrncia da incidncia
do tributo se d pela base de clculo e pela alquota. A base de clcu
lo o valor sobre o qual incide o tributo, ou seja, c o valor sobre o qual
se aplica uma determinada alquota e se obtm o valor do tributo.
A base de clculo tem que ser determinada pela lei e geralmente
est relacionada com a hiptese de incidncia do tributo. No caso,
por exemplo, do IPTU, o valor venal do imvel; do IPVA, o valor
do veculo; do IR, a renda.
Obtida, ento, a base de clculo, aplica-se a alquota determi
nada pela lei. Por exemplo, o IPVA, no Estado do Paran, tem al
quota de 2,5% para carros de passeio particulares movidos a lcool
e gasolina. Logo, se um veculo avaliado em RS 20.000,00, o
imposto a pagar de R$ 500,00.
Aqui reencontramos a noo de p r o g r e s s i v i d a d e d a s
a l q u o t a s analisada quando tratamos dos princpios tribut
rios. A progressividade se d em razo da base de clculo, ou seja,
nos tributos progressivos considerado que o contribuinte que te
nha uma base de clculo maior tem mais riqueza e disponibilidade
e, por isso, pode contribuir com uma proporo maior. Logo, quan
to maior a base de clculo, maior a alquota a ser aplicada.
Existem, entretanto, tributos fixos, que no necessitam de base
de clculo e alquota para se determinar o valor a ser pago. o que
ocorre com a maioria das taxas e alguns impostos, como o 1SS fixo,
que geralmente beneficia os profissionais liberais. Nesses tributos,
a lei que os institui j traz o valor a ser cobrado, ou seja, uma vez
praticado o fato jurdico tributrio, o contribuinte sabe que ter
que pagar um valor determinado, sem a necessidade de apurao
da base dc clculo e da aplicao dc alquota.
Vejamos, por exemplo, a taxa para emisso de passaporte. Quando
o contribuinte vai ao rgo responsvel pela emisso, deve recolher
uma taxa que c igual para todas as pessoas, independentemente
de sua riqueza. As taxas em especial sero estudadas mais adian
te, mas o que verificamos aqui que, para se adimplir o tributo,
basta pagar o valor estipulado, sem maiores problemas para deter
minao do valor. Ento, existe a hiptese de incidncia requerer
passaporte, e, quando o contribuinte pratica o fato jurdico tribu
trio requerendo o passaporte, fica obrigado a recolher um valor
fixo* (conseqncia).
2 .4 Obrigao tributria
principal e acessria
Segundo o CTN, a obrigao pode ser principal ou acessria:
Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria.
1 A obrigao principal surge com a ocorrncia do
fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou
penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o
crdito dela decorrente.
2 A obrigao acessria decorre da legislao
tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou
negativas, nela previstas no interesse da arrecadao
ou da fiscalizao dos tributos.
No ano corrente, esse valor corresponde a K$ 156.07.

3 obrigao acessria, pelo simples fato da sua
inobservncia, converte-se em obrigao principal
relativamente penalidade pecuniria.
A obrigao tributria principal o dever do contribuinte de pa
gar o valor do tributo c o direito do sujeito ativo de cobr-lo, con
forme visto anteriormente. As obrigaes acessrias so deveres do
contribuinte necessrios fiscalizao e ao controle dos tributos.
0 preenchimento de guias e declaraes c a correta escriturao
contbil so exemplos de obrigaes acessrias, as quais devem
ser observadas inclusive por quem isento do tributo, como ocorre
com a Declarao dc Isento, exigida dos contribuintes que no de
claram o IR por no serem obrigados.
A inobservncia das obrigaes acessrias normalmente enseja
multa, sendo que elas tm natureza idntica da obrigao princi
pal e podem com ela ser cobradas conjuntamente.
2 .5 Crdito tributrio, lanamento

e suas modalidades
O crdito tributrio corresponde ao direito do sujeito ativo de exigir
determinada importncia em dinheiro do sujeito passivo em de
corrncia da obrigao tributria. As obrigaes, em geral, consti
tuem-se em um crdito do sujeito ativo (credor) que exige um dbito
do sujeito passivo (devedor). Logo, o crdito existe sempre que exis
ta obrigao. Ocorrendo a obrigao tributria, existe tambm o
crdito tributrio, que quantificado e cobrado do sujeito passivo.
Segundo o CTN,
Art. 139. 0 crdito tributrio decorre da obrigao
principal e tem a mesma natureza desta.
Ou seja, o crdito tributrio se constitui juntamente com a obri
gao tributria, que surge no momento cm que ocorre o fato jur
dico tributrio.
1 Lanamento
Com a prtica tio fato jurdico tributrio, surge a obrigao tribu-
tria e o crdito tributrio, havendo a obrigao de o contribuinte
recolher o tributo. Todavia, necessrio que a autoridade adminis
trativa incumbida de cobrar o tributo declare os elementos necess
rios cobrana, definindo o devedor, qual o fato jurdico tributrio,
a base de clculo, a alquota e o valor a ser pago. Tal declarao
ocorre atravs dc um ato administrativo denominado l a n a -
rn e n / o, que assim conceituado por Paulo de Barros Carvalho9:
Lanamento o ato jurdico administrativo, da catego
ria dos simples, modificalivos ou assecuratrios e vincu-
lador, mediante o qual se declara o acontecimento do
fato jurdico tributrio, se identifica o sujeito passivo da
obrigao correspondente, se determina a base de clculo
e a alquota aplicvel, formalizando o crdito e estipu
lando os termos de sua exigibilidade. (p. 264-265)
Pelo lanamento que ocorre a formalizao do crdito tribu
trio, isto , por ele o contribuinte toma cincia de que deve, de
quanto deve e de como e quando precisa pagar o valor do tributo.
0 CTN tambm conceitua o lanamento:
Art. 142. Compete privativamente autoridade admi
nistrativa constituir o crdito tributrio pelo lana
mento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da
obrigao correspondente, determinar a matria tribu
tvel, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da
penalidade cabvel.
Modalidades de lanamento
Pela leitura do CTN constatamos que existem trs modalidades de
lanamento no direito brasileiro: direto ou de ofcio, por declarao
ou misto e por homologao. Tal diviso ocorre de acordo com o
grau de participao do contribuinte no processo de lanamento do
tributo, sendo o de ofcio aquele que pede menos participao do
contribuinte e o por homologao o que mais exige participao do
contribuinte.
Vejamos a seguir as trs modalidades de lanamento.
a) Lanamento direto ou de ofcio

O lanamento direto ou de ofcio aquele realizado diretamente
pela autoridade administrativa, sem a participao do contribuinte
no processo.
o sistema geralmente utilizado para o lanamento do 1PTU,
em que a autoridade administrativa avalia o imvel, obtendo o valor
venal, e aplica a alquota, obtendo o valor a ser pago. 0 contribuinte
recebe a guia para pagamento pronta, com o valor do tributo a ser
pago j definido pela autoridade adminstrativa.
O mesmo ocorre geralmente com o IPVA. O Estado, atravs dos
registros do Departamento de Trnsito (Detran), obtm informa
es acerca da marca, modelo e ano do veculo e, a partir de tabe
las de avaliao de veculos dc rgos especializados, arbitra o seu

valor, o qual utilizado como base de clculo sobre a qual se aplica

a alquota cabvel. O contribuinte recebe a guia para pagamento
com o valor j determinado, devendo apenas quit-la no prazo esta
belecido.
Segundo o CTN, o lanamento de ofcio realizado quando a
256 lei assim determina. Contudo, nos tributos sujeitos aos demais lan
amentos pode tambm ser realizado o lanamento de ofcio pela
autoridade administrativa, quando no tiver sido lanado correta
mente 11a modalidade estabelecida pela lei. Nos casos ento em que
deve o contribuinte fornecer os dados para o lanamento, se assim
no proceder, pode a autoridade administrativa, de ofcio, arbitrar
valor ao objeto sujeito ao tributo, cobrando, o valor devido (art. 148
e 149, CTN).
b) Lanamento misto ou por declarao

0 lanamento por declarao assim conceituado pelo CTN:
Art. 147. 0 lanamento efetuado com base na de
clarao do sujeito passivo ou de terceiro, quando um
011 outro, na forma da legislao tributria, presta
autoridade administrativa informaes sobre matria
de fato, indispensveis sua efetivao.
Ou seja, o contribuinte ou terceiro, obrigado por lei, deve forne
cer informao de fato necessria ao lanamento. Informao de
fato a informao sobre a realidade, sobre a matria factual sobre
a qual incide o tributo e se determinam seus elementos. o caso,
por exemplo, dc um tributo que exija do contribuinte que cadastre
o bem e suas peculiaridades, para 0 fisco, com base nessas infor
maes, estimar o valor da base de clculo e o montante do tributo
devido. Atualmente, essa forma de lanamento muito pouco usa
da no Brasil, sendo a maioria dos tributos lanado de ofcio ou por
homologao.
c) Lanamento por homologao

O lanamento por homologao a modalidade mais ulilizada hoje
no Brasil. O CTN assim o define:
Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre
quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito
passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato
em que a referida autoridade, tomando conhecimento
da atividade assim exercida pelo obrigado, expressa
mente a homologa.
Nessa modalidade, o trabalho todo do contribuinte, pois ele
quem apura a base dc clculo, a alquota aplicvel e, a partir dessas
informaes, recolhe o tributo sem que haja qualquer interferncia
da autoridade administrativa.
o que ocorre, por exemplo, com a Cofins. Imaginemos que um
contribuinte fature, por exemplo, RS 10.000,00 em um determinado
ms. Sendo tributado pelo lucro presumido, verifica que a alquota
a ele aplicvel a de 3% , no sujeita ao novo regime de no-cu-
mulatividade. Com base nessas informaes, preenche a guia de
recolhimento com o valor de RS 300,00 (3% de R$ 10.000,00) e
paga-a no banco, na data de vencimento estabelecida na lei. A guia,
paga, guardada pelo contribuinte. a que entra a homologao.
Quando o fisco decidir fiscalizar essa empresa, aps a conferncia
dos dados contbeis desta, caso estejam regulares, homologa o lan
amento realizado pelo contribuinte. Vejamos o que dispem o 1 e
o 4 do art. 150 do CTN:
Io O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos
deste artigo extingue o crdito, sob condio resolut-

ria da ulterior homologao ao lanamento.

[...]
4o Se a lei no fixar prazo homologao, ser ele de
cinco anos, a contar da ocorrncia do fato gerador; ex
pirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lanamento e
^ definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada
a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao.
0 contribuinte, ento, efetua o pagamento considerando o crdito
tributrio extinto. Entretanto, dentro do prazo de cinco anos, pode a
autoridade administrativa fiscalizar o contribuinte e desconstituir o
crdito tributrio, lanando de ofcio o valor que entender correto e
aplicando a penalidade cabvel. Dentro do mesmo prazo, na fiscaliza
o, pode ocorrer a situao j descrita, ou seja, a autoridade constata
que o lanamento realizado pelo contribuinte correto e o homolo
ga. E, por ltimo, caso a autoridade no fiscalize nem questione o
lanamento realizado, aps cinco anos, considera-se homologado o
lanamento realizado. a chamada h o m o l o g a o t c i t a,
prevista pelo art. 150, 4, do CTN, anteriormente transcrito.
Essa modalidade tambm conhecida por a u t o l a n a m e n t o
e utilizada por grande parte dos tributos cobrados atualmente.
Podemos citar como os principais tributos sujeitos a essa sistem
tica IPI, ICMS, Cofins, PIS, CSLL, IR (pessoa fsica, jurdica e
fonte), contribuies sociais do empregado e do empregador e ISS.
2 .6 Extino, excluso e suspenso

do crdito tributrio hipteses
Vimos que, com o surgimento da obrigao tributria, tem origem o
respectivo crdito tributrio, como o direilo de o Estado cobrar do
contribuinte uma determinada quantia.
Quanto extino, suspenso ou excluso do crdito tribut
rio, o CTN taxativo:
Art. 141. O crdito tributrio regularmente constitudo
somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibi
lidade suspensa ou excluda, nos casos previstos nesta
Lei, fora dos quais no podem ser dispensadas, sob
pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a
sua efetivao ou as respectivas garantias.
Assim, s se ocorrer uma das hipteses previstas no CTN que
o crdito ser extinto, suspenso ou excludo.
A relao tributria inicia-se com o fato jurdico tributrio, que
enseja a obrigao tributria e o crdito tributrio e que obriga o
contribuinte a pagar um determinado valor, encerrando essa ca
deia. A primeira vista, o pagamento a nica forma de extinguir a
obrigao. Contudo, como veremos a seguir, o pagamento s uma
das formas de extino do crdito tributrio e adimplemento da
obrigao tributria.
Em uma situao ideal, o Estado cobraria de cada um o montan
te de tributo que fosse possvel pagar, e os contribuintes teriam a
conscincia de que devem pagar o tributo. Todavia, no estamos
no mundo ideal. Em diversas hipteses, os contribuintes no con
seguem adimplir com sua obrigao, deixando de pagar os tributos.
Em alguns casos, o no-pagamento derivado de m-f do contri
buinte, que prefere ficar com o dinheiro a pagar o tributo.
De qualquer forma, como vimos j no comeo deste texto, todo
tributo lem um efeito econmico, mesmo que no o queira. Em algu
mas situaes, o mero pagamento do tributo no pode ser encarado
como a nica forma de extinguir o crdito tributrio, sob pena de
criar crise econmica. O Estado, por outro lado, no pode deixar
de arrecadar, ento devem existir instrumentos que possibilitem a
extino, a suspenso e a excluso do crdito tributrio, podendo
ser utilizados como forma de aliviar a incidncia de tributos, incre
mentar a arrecadao ou corrigir injustias na cobrana.
A seguir, veremos o que significam a suspenso da exigibilidade
do crdito tributrio, a extino e a excluso do crdito tributrio,
bem como as hipteses em que esses casos acontecem.
Suspenso da exigibilidade
do crdito tributrio
Eni algumas hipteses previstas na lei, pode a exigibilidade do cr
dito tributrio ser suspensa. Isso significa que o crdito continua a
existir, porm considera-se regular a situao do contribuinte pe
rante o fisco. O crdito fica apenas suspenso enquanto perdura a
situao prevista na lei, voltando sua exigibilidade posteriormente.
A suspenso da exigibilidade do crdito possibilita ao contribuin
te a obteno de certido positiva com efeitos de negativa. Ou seja, a
certido aponta a existncia da dvida, mas comprova a regularidade
da situao do contribuinte (arts. 205 e 206, CTN). A certido po
sitiva com os efeitos de negativa tem os mesmos efeitos da certido
negativa (cm que se comprova a inexistncia dc dvida tributria).
Por outro lado, a suspenso do crdito no desobriga o contri
buinte das obrigaes acessrias decorrentes do crdito suspenso.
Tambm, geralmente, a prescrio do direito da Fazenda dc cobrar
os dbitos fica suspensa enquanto perdurar a suspenso da exigi
bilidade do crdito.
O CTN assim dispe:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tribu
trio:
I - moratria;
II - o depsito do seu montante integral;
III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis
reguladoras do processo tributrio administrativo;
IV - a concesso de medida liminar em mandado de
segurana;
V - a concesso de medida liminar ou de tutela anteci
pada, em outras espcies de ao judicial;
VI o parcelamento.
Pargrafo nico. 0 disposto neste artigo no dispensa
o cumprimento das obrigaes assessrias dependen
tes da obrigao principal cujo crdito seja suspenso,
ou dela conseqentes.
Vejamos cada uma das hipteses enumeradas pelo art. 151 do
CTN.
a) Moratria
A moratria a prorrogao do prazo de pagamento concedida pelo
credor ao devedor. Com a concesso da moratria, estende-se o
prazo para o pagamento do tributo, como uma forma de conceder ao
contribuinte uma carncia para iniciar o pagamento ou maior prazo
na dvida. Poderia ocorrer, por exemplo, caso uma regio sofresse
uma grande calamidade natural, devastando sua economia. Podcr-
se-ia conceder uma moratria dos tributos para que o pagamento
ocorresse aps o restabelecimento das finanas do local. Ou ainda,
seria possvel a concesso de uma moratria para novas empresas
que abrissem novos postos de trabalho, permitindo que pagassem
seus tributos com prazo maior como forma de estmulo atividade.
A concesso de moratria deve ocorrer por lei e pode ter carter
geral ou especfico. Quando a moratria tem carter geral, abrange
todos os contribuintes, podendo a lei prever que ela se aplica ape
nas a determinado local, classe de contribuinte ou tributo. Quando
de carter especfico, ela se refere apenas a um ou alguns contri
buintes, contudo deve haver em lei a previso para que a autoridade
administrativa possa conceder a moratria em favor de alguns con
tribuintes e devem ser estabelecidas condies a serem obedecidas
pelo contribuinte para que ele goze do benefcio.
I)) Depsito
O depsito do montante integral do crdito suspende o crdito tri
butrio. Entende-se por m o n t a n l e i n t e g r a I o valor pretendi
do pela Fazenda Pblica, ou seja, o valor que o fisco entende devido.
O depsito tem a finalidade dc suspender o crdito para posterior
discusso, sendo unia faculdade do contribuinte, o qual pode ento
depositar o valor integral para suspender a exigibilidade enquanto
perdurar a ao judicial que sc destina a discutir o credito. Se o contri
buinte ganha a ao, demonstrando que o fisco cobra valor errneo ou
que no tem qualquer direito de cobrar, o valor do depsito restituiclo.
Caso a Fazenda ganhe a ao, o valor convertido em renda em seu
favor, considerando-se o crdito quitado e a obrigao extinta.
0 depsito impede a incidncia de juros e correo a partir da
data em que efetuado. Ou seja, caso o fisco ganhe a ao, o valor
depositado quitar a obrigao, sem ter o contribuinte que arcar
com os valores de juros e correo posteriores.
c) Reclamaes e recursos
As reclamaes e os recursos administrativos regulados por lei tam
bm suspendem a exigibilidade do crdito. Atentemos para o fato
dc que so apenas os recursos previstos por lei, ou seja, mera queixa
autoridade no tem o condo de suspender a exigibilidade.
As reclamaes e os recursos so dirigidos a rgos internos do
Fisco. No caso dos tributos federais, as impugnaes a autos de
infraes so julgadas em primeira instncia pelas Delegacias da
Receita de Julgamento (DRJ). A segunda instncia exercida pelo
Conselho de Contribuintes, que tm composio dividida entre
auditores da Receita Federal e representantes dos contribuintes.
Enquanto pendem de julgamento nestes rgos administrativos, os
dbitos tm sua exigibilidade suspensa.
d) Medida liminar em mandado de segurana e medida liminar ou

tutela antecipada em outras aes
Quando o contribuinte deseja contestar o crdito tributrio perante
o Poder Judicirio, pode se valer de diversas aes previstas na
legislao processual civil.
Com a propositura da ao, o contribuinte tem a possibilidade
de requerer uma deciso de urgncia para o juiz, que podem ser
as liminares ou tutelas antecipadas. Em ambos os casos, para que
sejam concedidas, necessria a presena de dois requisitos: o
f n m u s b o n i i u r i, que a fumaa de bom direito, ou seja, o
direito da pessoa que pede a medida deve parecer existente e bom
ao juiz, e o /; e r i c u I u m i 11 m o r a, ou perigo na demora, isto ,
se o juiz deixar de conceder a medida naquele momento, corre-se
o risco de que algum direito do requerente perea, ou seja, se o di
reito s for reconhecido na deciso final do processo, pode ele estar
perdido, desaparecer, sendo ento intil a deciso judicial.
A tutela antecipada c um pedido do autor que visa obter uma de
ciso imediata igual quela que pretende obter 110 final do processo.
Assim, se o contribuinte entra com uma ao pedindo que se reco
nhea a sua iseno a um determinado tributo, cie pode requerer que
se antecipe a tutela, reconhecendo-se antecipadamente o seu direito.
No caso da liminar, trata-se apenas de uma deciso preliminar
que garante o direito posterior do contribuinte. Se um contribuin
te, por exemplo, entra com uma ao pedindo que se reconhea a
inexistncia de um crdito tributrio, pode requerer uma medida
liminar que determine autoridade administrativa emitir certido
positiva com efeitos de negativa ou mesmo certido negativa en

I\ocs preliminares dc direito
quanto perdurar a discusso sobre a existncia do crdito. Nesse

caso, no sc pretende pela ao a emisso da certido, mas a ex
tino do crdito. A liminar , pois, s uma medida para preservar
o direito do autor.
Assim, quando sc concedem liminar c tutela antecipada, ocorre
2 ^ a suspenso do crdito tributrio. Tal determinao judicial e ob
tida nas aes geralmente logo 11a sua propositura, antes da citao
do fisco para que integre a ao.
e) Parcelamento
0 parcelamento ocorre quando o contribuinte, devedor do fisco,
efetua o pagamento do dbito em parcelas sucessivas, de maneira
que cada pagamento abata parte da dvida, at o momento que esta
deixe de existir.*
O parcelamento segue subsidiariamente as normas da moratria
e no acarreta a excluso de juros e multa, a no ser que a lei assim
preveja (art. 155-A, Io, CTN). Alm disso, deve ser concedido em
lei especfica, conforme as condies escolhidas pelo fisco. Dessa
forma, os prazos e as condies para que o parcelamento seja con
cedido devem necessariamente estar previstos em lei.
O CTN prev a possibilidade de parcelamento em condies
especiais para empresas em recuperao judicial (novo nome da
concordata).
Enquanto o contribuinte estiver em dia com o parcelamento, fica
suspensa a exigibilidade do crdito ainda no pago, sendo emi
tida certido positiva com efeito de negativa, comprovando a re
gularidade da situao do contribuinte com o fisco em funo do
parcelamento.
Extino do crdito tributrio

A extino do crdito tributrio o seu desaparecimento. So as hi
pteses em que o crdito deixa de existir, ou por seu adimplemento,
ou por escolha da Fazenda Pblica, ou por inrcia desta.
Ressaltemos que o crdito s pode ser extinto nas hipteses pre
Obrigao tributria
e crdito tributrio
vistas por lei. O CTN assim dispe:
265
Sobre o assunto, ver obra de nossa autoria: HACK, rico
e DALLAZEM; Dalton Luiz. Parcelam ento (lo crdito
tributrio. Curitiba: Juru, 2008.
Art. 156. Extinguem o crdito tributrio:
I - o pagamento;
II - a compensao;
III - a transao;
IV - remisso;
V - a prescrio e a decadncia;
VI - a converso de depsito em renda;
VII - o pagamento antecipado e a homologao do
lanamento nos termos do disposto no artigo 150 c
seus 1 e 4;
VIII - a consignao em pagamento, nos termos do
disposto no 2 do artigo 164;
IX - a deciso administrativa irreformvel, assim en
tendida a definitiva na rbita administrativa, que no
mais possa ser objeto de ao anulatria;
X - a deciso judicial passada em julgado;
XI - a dao em pagamento em bens imveis, na forma
e condies estabelecidas em lei.
Pargrafo ilnico. A lei dispor quanto aos efeitos da ex
tino total ou parcial do crdito sobre a ulterior verifi
cao da irregularidade da sua constituio, observado
o disposto nos artigos 144 e 149.
Vejamos agora cada uma das formas de extino do crdito pre
vistas no CTN.
a) Pagamento
0 pagamento a forma ordinria de extino do crdito tributrio e
significa a entrega de dinheiro pelo devedor ao credor no montante
da dvida.
Quando for imposta penalidade ao contribuinte, esta se soma
266
ao valor a ser pago, no ocorrendo a substituio da dvida pela
penalidade imposta.
Caso ocorra pagamento indevido, pode o contribuinte requerer
a restituio. A Fazenda, verificando a ocorrncia de pagamento
indevido, deve restituir o valor cobrado, independente de requeri
mento do contribuinte (art. 165, CTN).
b) Compensao
A compensao ocorre quando o credor de uma dvida , ao mesmo
tempo, devedor de outra dvida em que o devedor da primeira o
credor.
Por exemplo: Joo eletricista e presta um servio 110 aougue de
Pedro. O servio custou RS 100,00, valor que Pedro prometeu pagar
no final do ms. Ocorre que, ao longo do ms, Joo comprou fiado car
ne no aougue de Pedro. Joo, ento, deve a Pedro RS 80,00. Ambas
as dvidas vencem 110 mesmo dia e, assim, ocorre a compensao,
ou seja, Pedro deve R$ 100,00 a Joo, que deve RS 80,00 a Pedro.
Dessa forma, compensam-se as dvidas, devendo Pedro pagar a Joo
apenas RS 20,00, j que a dvida compensou-se em RS 80,00.
Nas dvidas tributrias tambm pode ocorrer o mesmo. Ressal
vemos que, nas dvidas privadas, a compensao rege-se pelo
Cdigo Civil, logo ocorre automaticamente, no havendo necessi
dade de que credor ou devedor aceitem ou acordem a compensao.
Havendo o encontro de dvidas e crditos vencidos e exigveis de
credor e devedor, a compensao ocorre obrigatoriamente, sem a
necessidade dc maiores formalidades.
J quando a dvida tem natureza tributria, preciso que o
Estado crie uma lei regulamentando a compensao. Desse modo,
mesmo que 0 contribuinte possua um crdito vencido a receber do
Estado, no pode compensar enquanto no houver lei que possibi
lite e discipline a compensao. Acrescentemos que o Estado pode
ainda limitar a compensao a apenas uma parte da dvida, estabe
lecendo tambm condies, prazos e limites para tanto.
Assim, compensao como forma de extino do crdito tributrio
s ocorre quando e 11a forma que o Estado quiser.
c) Transao
A transao o acordo realizado entre as partes para pr fim a um
litgio. Ocorrem concesses mtuas do contribuinte e da Fazenda
Pblica, com as quais concordem as partes, extinguindo-se o cr
dito tributrio atravs de um acordo.
necessrio que exista uma lei possibilitando a transao, e
essa lei trar as condies em que isso se pode realizar e indicar
a autoridade competente.
d) Remisso
Remisso o perdo concedido pela Fazenda Pblica ao contri
buinte, extinguindo o crdito tributrio. Quando h 0 lanamento,
o crdito c exigvel, mas a autoridade administrativa, autorizada
por lei e obedecendo a alguns requisitos do CTN, perdoa a dvida,
dispensando seu pagamento. Pode ser total ou parcial.
As hipteses de remisso esto previstas no art. 172 do CTN:
I - situao econmica do sujeito passivo;
II ao erro ou ignorncia excusveis do sujeito passivo,
quanto a matria de fato:
III - diminuta importncia do crdito tributrio;
IV - a consideraes de eqidade, em relao com as
caractersticas pessoais ou materiais do caso;
V - a condies peculiares a determinada regio do
territrio da entidade tributante.
No devemos confundir remisso com anistia, esta que a l
tima hiptese de excluso do crdito tributrio, conforme veremos
adiante.
Frisemos que a autoridade sempre deve ser autorizada por lei
para realizar a remisso, e o despacho, quando concedido, deve ser
fundamentado, indicando-se as razes que o justificam.
e) Decadncia
Decadncia a extino do direito da Fazenda de constituir o cr
dito tributrio aps determinado prazo. As dvidas tributrias no
podem durar para sempre, ento a Fazenda deve constituir o cr
dito dentro dc um determinado tempo, sob pena dc decadncia do
seu direito com a extino do crdito. Se o contribuinte no pagou
nada ou pagou errado, considera-se regular perante o fisco, pois
sua dvida desapareceu em decorrncia da inrcia da Fazenda.
0 CTN (art. 173) estipula o prazo de cinco anos para que a
Fazenda constitua o crdito. Esse perodo comea a contar do pri
meiro dia do exerccio seguinte quele cm que o lanamento deve
ria ter sido efetuado ou na data em que se torne definitiva a deciso
anulatria de lanamento por vcio formal.
Em um exemplo: o contribuinte pratica determinado fato jurdico
tributrio em julho de 2008. A Fazenda, nesse caso, tem o direilo
de cobrar o tributo, efetuando o lanamento e apontando o crdito
tributrio. Ocorre que a Fazenda, por um lapso qualquer, deixa dc
proceder ao lanamento que era sua obrigao. 0 prazo decaden-
cial de cinco anos para constituir o crdito comea a contar em Io
de janeiro de 2009. Caso a Fazenda no realize o lanamento e no
constitua o crdito at 1 de janeiro de 2014, decai seu direito de
cobrar o tributo, estando extinta a obrigao tributria.
Na segunda hiptese, caso o lanamento tenha sido anulvcl por
vcio formal, ou seja, falta de formalidade necessria ao ato, o prazo
inicia a contagem quando a deciso da anulao se tornar definitiva.
Outro caso de prazo decadencial para desconstituio do lan
amento por homologao efetuado pelo contribuinte. O prazo
de cinco anos para que o contribuinte seja fiscalizado, contado do
fato jurdico tributrio. Se aps esse prazo o lanamento no des-
constitudo e o tributo que se entende devido, lanado, ocorre a
decadncia do fisco lanar o dbito.
O prazo decadencial no se suspende, logo, quando se inicia, s
interrompido com o lanamento tributrio ou com o termo final
do prazo.
f ) Prescrio
Prescrio a perda do direito de ao da Fazenda contra o contri
buinte para cobrar o crdito tributrio em decorrncia do decurso
de um prazo. A diferena entre decadncia c prescrio dc dif
cil definio. Aparentemente, trata-se da mesma coisa, mas a se
melhana s aparente. A decadncia incide sobre o direito do
Estado de constituir o crdito tributrio. Quando surge a obrigao
tributria, surge para o Estado, que o sujeito ativo da relao, o
direito de apurar o montante devido e constituir o crdito tributrio,
tornando o valor do tributo exigvel. Esse um direito material do
Estado, que, aps determinado lapso de tempo, desaparece. A ex
tino desse direito material a decadncia. A prescrio, por seu
turno, refere-se ao direito do Estado de entrar com uma ao para
cobrar o valor devido. Ou seja, um direito processual, um direito
dc recorrer ao Judicirio para cobrar o valor.

A todo direito corresponde uma ao (processo judicial) que o

protege. Ento, o direito de posse tem a ao de reintegrao de
posse e outras; o cheque um direito de crdito que pode ser exerci
do via execuo etc. O crdito tributrio o direito da Fazenda, que
pode exerc-lo atravs da execuo fiscal. A decadncia refere-se
270
perda do prprio direito, isto , a Fazenda Pblica perde o prprio
direito de receber aqueles valores do contribuinte. J a prescrio
a perda da ao que protege o direito da Fazenda. Quando ocorre a
prescrio, o direito da Fazenda ao valor do tributo permanece, mas
no possui mais uma ao que o tutele, ou seja, a Fazenda Pblica
no pode mais ir a juzo para coibir o contribuinte a pagar.
0 CTN prev que o prazo de prescrio de cinco anos, conta
dos a partir da data da constituio definitiva do crdito (art. 174,
CTN). A constituio definitiva ocorre quando no cabe mais recur
so ou reclamao ao contribuinte na esfera administrativa, estando
o crdito constitudo sem qualquer possibilidade dc alterao.
Exemplo: o contribuinte pratica o fato jurdico tributrio, e a
Fazenda lana o tributo. O contribuinte no concorda com o lana
mento, interpondo, no prazo legal, reclamao ou recurso administra
tivo, que suspende a exigibilidade do crdito e o prazo prescricional.
0 recurso c negado pelo rgo administrativo em deciso definitiva
datada de julho dc 2006. Com isso, o crdito volta a scr cxigvcl, ca
bendo Fazenda Pblica cobr-lo. O prazo prescricional para pro
por a execuo fiscal se inicia. Por um lapso, a Fazenda s prope a
execuo fiscal cm dezembro dc 2011, depois dc transcorridos mais
de cinco anos da constituio do crdito. Assim, o direilo de ao
para cobr-lo prescreveu, extinguindo-se o crdito.
O CTN ainda elenca as hipteses dc interrupo do prazo pres
cricional. A primeira hiptese o despacho que ordena a citao do
devedor na execuo fiscal. Tal redao foi dada pela LC 118/2005,
pois anteriormente a prescrio s sc interrompia com a efetiva cita
o pessoal do devedor. Muitos crditos prescreviam porque no se
encontrava o devedor, fazendo com que no se conseguisse cit-lo
c cham-lo ao processo dc execuo.
Pela atual redao, a Fazenda prope a execuo fiscal, que
analisada pelo juiz. Caso este entenda que a execuo atende a
todos os requisitos processuais, prolata um despacho recebendo a
execuo e mandando citar o devedor. esse despacho que inter
rompe a prescrio. Pela redao anterior, era necessrio que o juiz
despachasse mandando citar o devedor, sendo ento necessria a
emisso de mandado de citao para que o oficial de Justia o en
contrasse e cumprisse o mandado.
As demais hipteses so o protesto judicial e qualquer ato judi
cial que constitua o devedor em mora. So atos judiciais em que
efetivamente o devedor conhece a dvida c dela toma cincia. 0
mesmo ocorre com a ltima hiptese, que corresponde a qualquer
ato inequvoco, ainda que extrajudicial, do devedor em que ele re
conhea o dbito.
de se notar que a prescrio, ao contrrio da decadncia, com
porta suspenso do prazo. Ou seja, se o crdito estiver com a exi
gibilidade suspensa, suspende-se tambm o curso da prescrio.
Volta o prazo a correr quando a exigibilidade retorna. 0 prazo re
torna pelo restante, ou seja, se antes da suspenso transcorreram
trs anos do prazo, quando a causa suspensiva cessar, restaro dois
anos do prazo at a prescrio.
A interrupo da prescrio significa que o prazo se interrompe
c volta a correr do incio. O prazo prescricional ento j transcorreu
por trs anos at que ocorre uma causa interruptiva, a partir da
qual o prazo torna a contar do zero, voltando a ser de cinco anos.
g) Converso de depsito em renda

Essa hiptese de extino a sucessora da causa suspensiva de
depsito do montante da dvida.
Conforme visto, como forma de suspenso do crdito tributrio,
pode-se depositar o montante integral da dvida enquanto esta dis
cutida. O mesmo ocorre, por exemplo, com aes em que se contes
ta um determinado tributo que est sendo pago. Por exemplo, uma
empresa entende que isenta de Cofins e paga R$ 100,00 mensal
mente. Ela entra com uma ao requerendo que seja reconhecida a
iseno e que seja devolvido o que ela j pagou. Requer uma limi
nar para suspender o crdito, que negada. 0 que pode ela fazer
mensalmente depositar o valor da Cofins mensal apurado em conta
judicial ligada ao processo. Ou seja, enquanto dura a ao, ao invs
de pagar o tributo diretamente ao cofre pblico, ela deposita o valor
em conta judicial, suspendendo o crdito tributrio e obtendo cer
tides que comprovem a sua regularidade. Caso a empresa ganhe a
ao, tem o direito de levantar os valores depositados mensalmente.
Caso perca, ocorre a converso do depsito em renda.
Na hiptese acima, a converso dos depsitos realizados mensal
mente em renda quita o tributo devido. O valor depositado trans
ferido aos cofres pblicos, que os recebe como se fosse o tributo. A
empresa no pagar qualquer encargo sobre os valores, j que o
depsito suspendeu a exigibilidade.
0 mesmo ocorre no caso do depsito do montante integral. Se a
ao do contribuinte no obtm xito, o valor depositado conver
tido em renda, quitando o tributo que era discutido e extinguindo o
crdito tributrio referente aos valores depositados.
h) Homologao do lanamento e pagamento antecipado

Nos tributos sujeitos a lanamento por homologao, conforme vi
mos, o contribuinte paga o tributo apurado por ele mesmo, sendo que
o lanamento depois homologado pela autoridade administrativa.
0 pagamento realizado no lanamento por homologao cha
mado de p a g a m e n t o a n t e c i p a d o . pois o contribuinte paga
o tributo antes dc o lanamento estar concludo.
Quando ocorre a homologao do lanamento, constatando-se
que o contribuinte apurou corretamente o tributo, verifica-se se
o pagamento est dc acordo com o lanamento. Em caso positivo,
este homologado, extinguindo-se o crdito tributrio. Como vimos,
a homologao pode ser tcita pelo decurso do prazo, ento s a
que o crdito considerado extinto cm definitivo.
i) Consignao em pagamento
A consignao refere-se a hipteses cm que o contribuinte quer
pagar o tributo, mas a autoridade administrativa no quer receber
o pagamento (art. 164, CTN). Trata-se de uma ao judicial em
que o contribuinte deposita o valor que pretende pagar. Caso o
contribuinte esteja correto, o valor c convertido em renda em favor
do ente. Caso a Fazenda esteja correta, cobrado o valor acrescido
das penalidades.
j) eeiso administrativa irreformvel

Como visto anteriormente, o contribuinte pode sc insurgir contra o
lanamento realizado, apresentando reclamao ou recurso admi
nistrativo para a prpria Fazenda Pblica. Caso a Fazenda Pblica
reconhea que o contribuinte est correto, ocorre a extino do cr
dito tributrio, sendo que contra a deciso favorvel ao contribuinte
no pode pender mais recurso.
O art. 156, inciso IX, do CTiN que trata dessa hiptese faz refe
rncia ao caso de no-cabimento de ao anulalria, que seria uma
ao da prpria Fazenda Pblica contra ato praticado por ela mesma.
Seria um caso surpreendente de autor e ru da ao serem a mesma
pessoa. Logo, parece que a meno no tem razo de ser pela impos
sibilidade da hiptese (ainda que existam defensores dela).
I) Deciso judicial transitada em julgado

So os casos em que o contribuinte obtm xito em juzo contra a
Fazenda Pblica. A deciso judicial determina que o contribuinte
no precisa pagar um certo tributo, e, se tal deciso transita em
julgado, ocorre a extino do crdito tributrio.
O trnsito em julgado de uma deciso ocorre quando contra ela
no cabe mais recurso ou quando o prazo se escoa sem que o recur
so cabvel tenha sido interposto. Ela ento se torna definitiva, no
podendo mais ser alterada.
m) Dao em pagamento
Como j vimos, o tributo enseja o pagamento de um valor em di
nheiro do contribuinte ao Estado.
A dao em pagamento uma forma de extino das obriga
es em que o devedor entrega para o credor coisa diversa daquela
que havia sido estipulada. Assim, se Joo deve a Pedro R$ 100.00,
pode Pedro aceitar de Joo um bem, por exemplo, uma bicicleta ou
um televisor. A dvida original determinava a entrega de RS 100,00
do devedor ao credor, mas, por acordo das partes, determinou-se a
entrega de outro tipo de bem no lugar.
Aqui, admite-se que, por lei, a Fazenda Pblica aceite do contri
buinte uma prestao diversa do pagamento em dinheiro do tributo,
com a condio de que seja em bens imveis, no cabendo a dao
dc outras formas dc bens. As condies para a dao devem estar
previstas na lei.
Excluso do crdito tributrio

0 CTN traz ainda duas modalidades de excluso do crdito tribut
rio. Excluir o crdito significa no deixar que clc surja, ou seja, reti
rar dele um de seus elementos, de forma que a obrigao e o crdito
tributrio no nasam nem produzam seus efeitos jurdicos.
diferente do que ocorre com a extino do crdito. Para esta
ocorrer, necessrio que o crdito exista e esteja regularmente
constitudo. Desse modo, as causas extintivas encerram o crdito e
a obrigao tributria, havendo um momento de nascimento do cr
dito, com a prtica do falo jurdico tributrio, e um momento de sua
morte, com a ocorrncia de uma das causas extintivas. Ocorrendo
uma causa de excluso do crdito, este no constitudo.
0 CTN assim dispe sobre a excluso:
Art. 175. Excluem o crdito tributrio:
I - a iseno:
II - a anistia.
Pargrafo nico. A excluso do crdito tributrio no
dispensa o cumprimento das obrigaes acessrias
dependentes da obrigao principal cujo crdito seja
excludo, ou dela conseqente.
Atentemos para o lato de que a excluso do crdito tributrio no
dispensa o cumprimento, pelo contribuinte, das obrigaes acess
rias. Assim, se um determinado contribuinte goza de iseno de
um tributo, ele deve, por exemplo, emitir nota fiscal c preencher
declaraes exigidas pelo fisco sobre aquele tributo.
Vejamos as hipteses dc excluso do crdito tributrio enumera
das pelo CTN.
a) Anistia
A anistia o perdo de infraes cometidas pelos contribuintes,
com excluso da respectiva penalidade. Deve ser concedida apenas
por lei e s pode perdoar as infraes cometidas antes da vigncia
da lei que a concedeu. Portanto, no pode scr futura, ou seja, per
doar infraes cometidas depois da sua entrada em vigncia.
Tomemos como exemplo uma empresa que deixa de pagar um

tributo no valor de RS 500,00 e por isso multada em RS 100,00.

A dvida tributria ser, ento, de R$ 600,00. Entretanto, uma lei
concede anistia da infrao a todos os contribuintes que quitarem o
valor do tributo devido. Ento, a referida empresa paga os R$ 500,00
do tributo e tem a multa de RS 100,00 excluda em decorrncia da
276 anistia da infrao cometida. Esse exemplo demonstra tambm que
a anistia pode ser concedida em carter geral ou pode ser limitada
ou condicionada.
Como vimos, a anistia o perdo concedido infrao. Em de
corrncia desse perdo, a multa, que conseqncia da infrao,
excluda, deixando de ser exigida. No se concede, assim, anistia
da multa, mas da infrao cometida. A excluso da multa s uma
conseqncia da anistia concedida.
primeira vista pode parecer que a anistia causa da extino
do crdito, pois ocorreria aps a sua constituio. Todavia, o que ve
rificamos que a anistia exclui o crdito tributrio retroativamente,
ou seja. ela perdoa a infrao depois de esta ter ocorrido c depois
dc a respectiva multa j ter sido aplicada. Concedida a anistia,
como sc a infrao no tivesse existido. O mesmo ocorre com a
multa, que deixa de integrar o crdito tributrio.
A anistia tambm se assemelha remisso, estudada anterior
mente. H, porm, vrias diferenas entre elas. A remisso pode
abranger o valor do principal, enquanto que a anistia se refere ape
nas ao valor da multa. Quando ocorre a remisso, o crdito tribu
trio est perfeitamente constitudo, no havendo a desconstituio
do falo jurdico tributrio que deu origem a ele. O falo jurdico
tributrio ocorreu e continua tendo essa natureza, 110 entanto o cr
dito do fisco extinto pela remisso concedida. Como vimos, isso
diferente do que ocorre com a anistia, cm que a infrao que deu
origem multa perdoada, como sc no tivesse acontecido. O fato
dc 0 contribuinte no mais precisar pagar a multa apenas uma
conseqncia da anistia.
b) Iseno
A iseno um dos institutos mais conhecidos do direito tributrio
e tambm um dos mais discutidos. E muito utilizada como instru
mento de extrafiscalidade nos famosos incentivos fiscais, os quais
desoneram o tributo de determinadas situaes que se entende que
devam ser incentivadas.
A iseno uma previso legal que altera um ou mais elementos
da regra-matriz de incidncia para algumas situaes, pessoas ou
objetos, de forma que estes no estaro sujeitos a determinado tri
buto. Se no fosse pela regra de iseno, tais situaes, pessoas ou
objetos estariam sujeitos ao tributo.
Vejamos um exemplo. 0 IPVA deve ser pago anualmente por to
dos os proprietrios de veculos automotores do Estado do Paran.
A alquota de 2,5% incide sobre o valor do veculo, quando de pro
priedade particular e movido a lcool e gasolina. Colocado assim,
o tributo devido por todos os proprietrios de veculos do estado,
o que significa que o fato jurdico tributrio ocorre com a mera
propriedade do veculo em determinado ano registrado 110 Estado
do Paran.
Entretanto, o Paran editou uma lei que isenta do pagamento do
IPVA todos os proprietrios de veculo que so deficientes fsicos
e comprovem essa condio. Ou seja, a lei da iseno excluiu a
incidncia do tributo para os proprietrios dc veculos que sejam
deficientes fsicos. Ela alterou um critrio da hiptese de incidn
cia, j que esta estabelecia que todo proprietrio de veculo deve
pagar IPVA. Aps a lei de iseno, a hiptese de incidncia fica
assim: todo proprietrio de veculo deve pagar IPVA, a no ser
que seja deficiente fsico.
A iseno mutilou parte da hiptese de incidncia de forma que
administrativo e direilo tributrio
o tributo deixa de incidir para algumas pessoas que o legislador

I\ocs preliminares dc direito
entendeu que no devem ser tributadas. Nesse caso, temos uma

iseno que prev uma situao especial do contribuinte, sendo
que, para que ele goze da iseno, no imporia qual carro possua
ou onde tenha sido adquirido, basta que seja deficiente fsico.
A iseno pode ocorrer de vrias maneiras, alterando-se crit-
278 rios da hiptese de incidncia. Pode abranger apenas determinadas
pessoas que o legislador entenda que no devem pagar tributos
ou ento incluir indstrias instaladas em alguns lugares. Exemplo
dessa ltima possibilidade so os incentivos concedidos s em
presas da Zona Franca de Manaus. O legislador entendeu que os
produtos l fabricados devem ser isentos de alguns tributos como
forma de atrair empresas para aquela cidade. Vemos aqui que o cri
trio da iseno tambm espacial, pois isenta os produtos gerados
em uma determinada regio.
Deve ser concedida por lei, que determinar em que casos apli
cvel e as suas condies. Pode ter prazo certo e, quando no tiver,
pode ser revogada a qualquer tempo por lei. No caso dc revogao,
volta o tributo a incidir sobre as situaes anteriormente isentas.
Iseno, imunidade e suas diferenas

comum a confuso entre as situaes de imunidade e iseno, j
que ambas tm o efeito de excluir a incidncia do tributo de situa
es que aparentemente deveriam ser tributadas.
Vejamos inicialmente a imunidade. A Constituio concede aos
entes da federao (Unio, estados, Distrito Federal e municpio) a
competncia legislativa de elaborar as leis para exigir tributos dos
contribuintes. Isso significa que a Constituio Federal permite a
cada um desses entes instituir tributos sobre determinados fatos,
de maneira a obter recursos para a sua manuteno. Isso chama
do de c o m p e t e n c i a t r i b u t r i a , ou seja, a possibilidade de
os entes da federao criarem leis que instituem tributos.
A Constituio aponta sobre quais fatos cada ente da federao
tem a competncia de legislar. Assim, o municpio competente para
criar um tributo sobre propriedade predial e territorial urbana. Ele
pode criar uma lei instituindo tal tributo, e a lei ser validada pela
Constituio, que deu ao municpio a competncia de institu-lo.
Os estados, por exemplo, tm competncia para criar imposto sobre
propriedade de veculos automotores. Mas se o estado, suponhamos,
decidir fazer uma lei que institua um tributo sobre propriedade
predial e territorial urbana, tal lei ser inconstitucional, porque o
estado no tem competncia para criar tal lei, ele incompetente
para legislar sobre o assunto. Diz-sc ento que ele invade a com
petncia tributria e legislativa do municpio, padecendo tal lei de
inconstitucionalidade.
Ocorre que a Constituio traz algumas situaes, pessoas ou
objetos que no esto sujeitos competncia tributria dos entes
da federao. Estes no podem instituir tributos porque sao abso
lutamente incompetentes, no possuem o poder necessrio para
criar uma lei tributria que atinja esses casos. Essa incompetncia
tributria dos entes para determinadas situaes chama-se i m u -
n i d a d e I r i b u / r i a.
Vejamos quais so as imunidades trazidas pela Constituio
Federal:
[...]
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polti
cos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais
dos trabalhadores, das instituies de educao e de

assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os

requisitos da lei;
d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua
impresso.
Os entes da federao no tm competncia para tributar as situa-
280 es c as pessoas citadas. Ento, imaginemos que a Unio decida
colocar na legislao do imposto sobre a renda que os partidos po
lticos devem pagar uma alquota de 10% sobre o valor das doaes
realizadas. A norma ser invlida, pois a Unio no tem competn
cia para instituir tal lei.
No h a necessidade de a lei que institui um tributo explicitar
as situaes de imunidade. Pelo fato da incompetncia tributria,
as situaes previstas pela Constituio nunca sero atingidas pela
lei, porque esta no pode tratar da tributao daquela situao.
Dessa forma, vemos aqui a primeira diferena entre imunidade
c iseno. A imunidade deve estar sempre prevista na Constituio
Federal, j que estabelece situaes de incompetncia tributria
dos entes da federao. A iseno deve ser prevista em lei, pois
trata dc situaes cm que o ente da federao poderia tributar, mas
escolheu isentar o contribuinte, afastando a incidncia do tributo.
No caso do exemplo dado nas isenes, se a Constituio deter
minasse que os deficientes fsicos so imunes ao IPVA, no haveria
necessidade de uma lei explicitar esse fato. A lei do IPVA no po
deria atingir os deficientes fsicos, porque o Estado do Paran no
tem competncia legislativa para estabelecer uma lei que cubra o
IPVA dessas pessoas. Como os deficientes fsicos no so imunes ao
IPVA, o legislador do estado deve isent-los por lei, se desejar que
o imposto no incida para essas pessoas. Caso o legislador fique em
silncio sobre a situao, o IPVA ser cobrado dos deficientes fsicos
como cobrado de todos os proprietrios de veculos automotores.
Em uma comparao, a imunidade c semelhante ao que ocorre
com algumas pessoas que, em decorrncia de fatores genticos, so
imunes a algumas doenas. Caso fiquem em contato com a doena,
esta no as atingir c no precisaro dc vacina ou remdio para
livrar-se dela. Elas possuem essa imunidade sem que ningum te
nha que fazer nada. J a iseno o caso em que a pessoa necessita
tomar uma vacina contra uma doena. Se no a tivesse tomado e
fosse exposta doena, seria infectada e teria que tomar remdio.
Caso no o tomasse, continuaria a sofrer da doena.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, 6
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
[...]
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas
fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies
de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os
requisitos da lei;
d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso.
Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria.
1 A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem
por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extin-
gue-se juntamente com o crdito dela decorrente.
2 A obrigao acessria decorre da legislao tributria e tem por
objeto as prestaes, positivas ou negativas, nela previstas no interesse
da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos.
3 A obrigao acessria, pelo simples fato da sua inobservn
cia, converte-se em obrigao principal relativamente penalidade
pecuniria.
[...]
Art. 121. Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniria.
Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao
que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua
obrigao decorra de disposio expressa de lei.
Art. 139.0 crdito tributrio decorre da obrigao principal e tem a mesma
natureza desta.
Art. 140. As circunstncias que modificam o crdito tributrio, sua ex
tenso ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilgios a ele atribudos,
ou que excluem sua exigibilidade no afetam a obrigao tributria que
lhe deu origem.
Art. 141. 0 crdito tributrio regularmente constitudo somente se mo
difica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluda, nos
casos previstos nesta Lei, fora dos quais no podem ser dispensadas, sob
pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivao ou
as respectivas garantias.
Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir
o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento ad
ministrativo tendente a verificar a ocorrncia do falo gerador da obrigao
correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplica
o da penalidade cabvel.
Pargrafo nico. A atividade administrativa de lanamento vinculada e
obrigatria, sob pena de responsabilidade funcional.
[...]
Art. 147. O lanamento efetuado com base na declarao do sujeito
passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislao tri
butria, presta autoridade administrativa informaes sobre matria de
fato, indispensveis sua efetivao.
I...J
Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos
cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o paga
mento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato
em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim
exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
1 O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo
extingue o crdito, sob condio resolutria da ulterior homologao
ao lanamento.
4 Se a lei no fixar prazo a homologao, ser ele de cinco anos, a
contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que
a Fazenda Pblica sc tenha pronunciado, considera-se homologado o
lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a
ocorrncia de dolo, fraude ou simulao.
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:
I moratria;
II - o depsito do seu montante integral;
III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do
processo tributrio administrativo;
IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana.
V - a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras
espcies de ao judicial;
VI - o parcelamento.
Pargrafo nico. 0 disposto neste artigo no dispensa o cumprimento das
obrigaes assessrias dependentes da obrigao principal cujo crdito
seja suspenso, ou dela conseqentes.
[-]
Art. 155-A. 0 parcelamento ser concedido na forma e condio estabe
lecidas em lei especfica.
1 Salvo disposio de lei em contrrio, o parcelamento do crdito
tributrio no exclui a incidncia de juros e multas.
Art. 156. Extinguem o crdito tributrio:
I - o pagamento;
II - a compensao;
III - a transao;
IV - remisso;
V - a prescrio e a decadncia;
VI - a converso de depsito em renda;
VII - o pagamento antecipado e a homologao do lanamento nos
termos do disposto no artigo 150 e seus 1 e 4;
VIII - a consignao em pagamento, nos termos do disposto no 2 do
2&4
artigo 164;
[...]
IX - a deciso administrativa irreformvel, assim entendida a defini
tiva na rbita administrativa, que no mais possa ser objeto de ao
anulatria;
X - a deciso judicial passada em julgado.
XI a dao em pagamento em bens imveis, na forma e condies
estabelecidas em lei.
Pargrafo nico. A lei dispor quanto aos efeitos da extino total 011
parcial do crdito sobre a ultcrior verificao da irregularidade da sua
constituio, observado o disposto nos artigos 144 e 149.
[...]
Art. 164. A importncia de crdito tributrio pode ser consignada judi
cialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I - de recusa de recebimento, ou subordinao deste ao pagamento de ou
tro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigao acessria;
II - de subordinao do recebimento ao cumprimento de exigncias
administrativas sem fundamento legal;
III - de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico,
de tributo idntico sobre um mesmo fato gerador.
1 A consignao s pode versar sobre o crdito que o consignante
se prope pagar.
2 Julgada procedente a consignao, o pagamento se reputa efetuado
e a importncia consignada convertida em renda; julgada improce
dente a consignao no todo ou em parte, cobra-se o crdito acrescido
de juros de mora, sem prejuzo das penalidades cabveis.
Art. 165. 0 sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio pro
testo, restituio total 011 parcial do tributo, seja qual for a modalidade
do seu pagamento, ressalvado o disposto 110 4 do artigo 162, nos se
guintes casos:
I - cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior
que o devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza
ou circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da alquota
aplicvel, no clculo do montante do dbito ou na elaborao ou confe
rncia de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condena-
tria.
Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por
despacho fundamentado, remisso total ou parcial do crdito tributrio,
atendendo:
I - situao econmica do sujeito passivo;
II - ao erro ou ignorncia excusveis do sujeito passivo, quanto a ma
tria de fato;
III - diminuta importncia do crdito tributrio;
IV - a consideraes de eqidade, em relao com as caractersticas
pessoais ou materiais do caso;
V - a condies peculiares a determinada regio do territrio da enti
dade tributante.
Pargrafo nico. 0 despacho referido neste artigo no gera direito adqui
rido. aplicando-se, quando cabvel, o disposto 110 artigo 155.
Art. 173. 0 direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio
extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento
poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado,
por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado.
Pargrafo nico. 0 direito a que se refere este artigo extingue-se de
finitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data
em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela
notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indis
pensvel ao lanamento.
Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco
anos, contados da data da sua constituio definitiva.
Pargrafo nico. A prescrio se interrompe:
I - pelo despacho do juiz que ordenar a citao em execuo fiscal;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor:
IV - por qualquer ato inequvoco ainda que extrajudicial, que importe
em reconhecimento do dbito pelo devedor.
Art. 175. Excluem o crdito tributrio:
I - a iseno;
II - a anistia.
Pargrafo nico. A excluso do crdito tributrio no dispensa o cumpri
mento das obrigaes acessrias dependentes da obrigao principal cujo
crdito seja excludo, ou dela conseqente.
c) Cdigo Penal
Homicdio simples
Art. 121. Matar algum:
Pena - recluso, de seis a vinte anos.
m
de melhoria, emprstimo compulsrio e contribuio

Modalidades tributrias, imposto, taxa, contribuio
Como j visto neste livro, existe o tributo, conceituado pelo art. 3
do CTN. O tributo o gnero e dele derivam cinco espcies, a que
chamaremos de m o d a l i d a d e s t r i b u t d r i a s, as quais so
prestaes pecunirias exigidas pelo Estado que sc encaixam 110
conceito do art. 3 do CTN.
As modalidades se diferem por diversas caractersticas. Cada
uma existe em decorrncia de uma necessidade do Estado de efetuar
uma cobrana em dinheiro, sendo as diferenas devidas hiptese
de incidncia, finalidade ou destinao do valor arrecadado.
Entre as modalidades, podem existir diversos pontos em comum,
sendo que todas se encaixam 110 conceito de tributo do CTN.
No Brasil, existem cinco modalidades tributrias: imposto, taxa,
contribuio de melhoria, emprstimo compulsrio e contribuio. A
seguir, veremos cada uma delas e suas principais caractersticas.
3.1 Imposto
O imposto c a modalidade mais comum c mais conhecida de tributo.
Como vimos, muitas vezes, chama-se i r i b u t o de i m p o s l o.
O imposto assim conceituado pelo CTN:
Art. 16. Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato
gerador uma situao independente de qualquer ativi
dade estatal especfica, relativa ao contribuinte.
Ou seja, a hiptese de incidncia do imposto deve ser uma situa
o lcita qualquer que no tenha relao com uma atividade esta
tal especfica. Esse conceito o contrrio do de taxa, o qual exige
na sua hiptese de incidncia uma atuao estatal relacionada ao
contribuinte, conforme veremos a seguir.
O imposto, desse modo, no pode ter como hiptese de incidncia,
por exemplo, a emisso de passaporte ou de alvar de funcionamento,
pois tal hiptese deve sempre scr um fato no relacionado atuao
estatal, como auferir renda ou ser proprietrio de veculo automotor.
A renda auferida ou a propriedade do veculo no tem nada a ver
com uma atuao do Estado voltada especialmente ao contribuinte.
Os impostos no tm uma finalidade especfica seno a de arreca
dao de valores aos cofres pblicos para o pagamento de despesas
gerais do Estado. So tributos fiscais, arrecadatrios por natureza,
em que se deseja apenas prover o Estado com os meios financeiros,
para que clc desempenhe suas atividades normais. A Constituio,
ento, elegeu alguns fatos econmicos que so passveis de serem

tributados, como auferir renda ou prestao de servios e dis
tribuiu tais fatos entre os entes da federao, de modo que estes
podem instituir tributos sobre tais fatos e arrecadar os valores.
Tanto assim que a Constituio Federal veda expressamente
a destinao do produto arrecadado por imposto a rgo, fundo
ou despesa especfica, ainda que existam algumas excees (art.
290
167, IV, CF). O valor do imposto, quando arrecadado, segue para o

caixa geral do Estado e pode scr utilizado para todas as despesas
e obras, sendo sua aplicao decidida pela legislao oramentria.
Quando se fala em imposto, no h a obrigao de se aplicar o
dinheiro em alguma finalidade especfica.
Dessa forma, o IPVA arrecadado no precisa ser utilizado para
a manuteno das estradas, podendo ser usado para qualquer des
pesa que o Estado entenda necessria. A eleio da propriedade de
veculos automotores como hiptese de incidncia apenas a esco
lha da Constituio de um fato que demonstre capacidade contri
butiva do contribuinte. O indivduo que possui um automvel pode
contribuir para as despesas do Estado, no havendo ligao entre
a cobrana do IPVA e a utilizao desse imposto em aes relacio
nadas a veculos.
3 .2 Taxa
Como vimos acima, o imposto tem uma formulao contrria da
taxa, pois sc nele a hiptese de incidncia no pode ter relao com
atividade estatal, na taxa, essa relao a sua prpria essncia.
Vejamos o conceito da Constituio Federal:
Modalidades tributrias, imposto, taxa.

Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios podero instituir os seguintes tributos: contribuio de melhoria, emprstimo
[...] compulsrio e contribuio
II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou
pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pbli
cos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte
ou postos a sua disposio;
Ou seja, a hiptese de incidncia aqui o exerccio do poder
de polcia do Estado e a utilizao potencial ou efetiva de servio 291
pblico especfico e divisvel.

0 poder de polcia conceito emprestado diretamente do direi
lo administrativo e est relacionado ao poder de fiscalizao do
Estado. Pode haver ento uma taxa de fiscalizao aos contribuintes
que devam ser fiscalizados. Existe, por exemplo, taxa do Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente c dos Recursos Naturais Renovveis
(Ibama), que as empresas devem pagar sobre suas atividades.
Quando um contribuinte solicita o alvar de funcionamento de um
estabelecimento, c necessrio vistoria dos rgos competentes, e
essa fiscalizao enseja a cobrana de uma taxa como forma de re
munerar o servio. 0 mesmo ocorre quando um contribuinte solicita
um servio publico determinado, como, por exemplo, a emisso de
passaporte. Dele cobrada uma taxa para emisso do documento.
Observemos que o pagamento da taxa pode ocorrer mesmo que
o servio pblico esteja s disposio. A taxa sobre poder de po
lcia exigida de todos os contribuintes que podem estar sujeitos
fiscalizao, mesmo que o contribuinte nunca seja fiscalizado.
O servio pblico, para possibilitar a cobrana dc taxa, deve
ser tambm especfico ao contribuinte e divisvel. A prestao ge
nrica de um servio pblico, que beneficia vrias pessoas, no
enseja a taxa. o caso da taxa dc iluminao pblica cobrada
pelos municpios, declarada inconstitucional quando cobrada por
taxa justamente porque se trata de um servio pblico indivisvel e
no especfico a um contribuinte determinado.
O fundamento da taxa que se deve cobrar a despesa extraordi

nria realizada pelo Estado do contribuinte que lhe deu causa. Na

hiptese dc taxa, o contribuinte que pratica o fato jurdico tribut
rio e fica obrigado ao seu pagamento causa para o Estado um gra-
vame maior que os demais contribuintes. No seria correto, ento,
partilhar a despesa causada especificamente por um entre todos.
Vejamos novamente a taxa de emisso de passaporte. Milhes de
292
brasileiros certamente nunca necessitaro do documento. Como as
pessoas que solicitam um passaporte podem scr individualizadas
e o servio pblico a elas prestado especfico e divisvel, deve
delas ser cobrada a taxa. De outra forma seriam necessrias verbas
do caixa geral do Estado arrecadadas dc todos os contribuintes,
inclusive daqueles que nunca solicitaro esse documento. O mes
mo ocorre com a taxa de fiscalizao, em que o tributo utilizado
como forma de financiamento da fiscalizao realizada em alguns
contribuintes. A atividade dc uns no pode criar para todos uma
despesa de fiscalizao.
A taxa pode ser instituda por qualquer um dos entes da fede
rao, e a Constituio aponta que no poder ter base de clculo
de imposto (art. 145. 2o, CF). O valor arrecadado, ainda que seja
relacionado a uma atividade especfica, no destinado a um rgo,
fundo ou despesa, sendo destinada ao caixa geral do estado.
3.3 Contribuio de melhoria

A contribuio de melhoria um tributo que tem como hiptese de
incidncia a valorizao de imvel decorrente de obra pblica.
O art. 81 do CTN assim a define:
Art. 81. A contribuio de melhoria cobrada pela
Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, contribuio de melhoria, emprstimo
instituda para fazer face ao custo de obras pblicas compulsrio e contribuio
de que decorra valorizao imobiliria, tendo como li
mite total a despesa realizada e como limite individual
o acrscimo de valor que da obra resultar para cada
imvel beneficiado.
Assim, quando uma obra pblica provoca em imveis aumento de
seu valor, pode o ente que a realizou cobrar a contribuio de me 293
lhoria, como forma dc custear total ou parcialmente o valor da obra.

Vejamos um exemplo. Uma pessoa possui um terreno de frente
para uma rea florestal nativa abandonada, freqentada por delin
qentes, usurios de drogas e outros que se aproveitam da escu
rido e do mato como esconderijo para praticar atividades ilcitas.
Por certo, o terreno tem um valor pequeno, j que ningum deseja
morar de frente para um local desses. Entretanto, o municpio deci
de revitalizar a rea, construindo no local um parque, com ilumina
o c vigilncia. Logo, o ambiente sc torna excelente para moradia,
e certamente o terreno se valorizar enormemente em decorrncia
da obra realizada.
No caso descrito acima, o municpio pode cobrar a contribuio
de melhoria do proprietrio do terreno at o mximo da valorizao
experimentada pelo terreno. H tambm um limite para a contri
buio dc melhoria que s pode arrecadar, no total, o valor global
da obra.
Essa modalidade tem como objetivo recuperar para o Estado
parte do valor da obra realizada, cobrando justamente daqueles
que tiveram benefcio com ela.
uma forma interessante de os entes da federao (pode ser
cobrada por qualquer um dclcs) obterem recursos para realizao de
obras pblicas, mas requer a observncia de requisitos, como a pr
via publicao do plano da obra. uma modalidade pouco utilizada,
talvez justamente pelas formalidades exigidas para sua instituio.
Ainda que tenha a finalidade de custear a obra, no exige, ne
cessariamente, que os recursos sejam direcionados a algum fim
especfico. Todavia, geralmente as obras pblicas so financiadas
pelo caixa geral do Estado e, assim, o retorno dos valores arrecada
dos com a contribuio de melhoria serve como forma de repor os
valores despendidos.
3 .4 Emprstimo compulsrio
0 emprstimo compulsrio uma modalidade tributria cabvel
cm alguns casos especficos previstos na Constituio. Trata-se dc
um tributo que s pode ser institudo pela Unio Federal. Uma vez
cobrado, deve aps certo tempo ser restitudo aos contribuintes.
No passado, o emprstimo compulsrio no era considerado
tributo, pois se entendia que, como deveria ser devolvido ao con
tribuinte, no passava a integrar o patrimnio do Estado. Com a
doutrina mais moderna e o conceito de tributo do art. 3 do CTN,
dissiparam-se as dvidas, entendendo-se o emprstimo compuls
rio como um verdadeiro tributo, j que se encaixa no conceito legal.
O fato de ser depois devolvido ao contribuinte no lhe retira a natu
reza de tributo, conforme dispe o art. 4, II, do CTN.
A Constituio Federal assim disciplina o emprstimo compul
srio:
Art. 148. A Unio, mediante lei complementar, poder
instituir emprstimos compulsrios:
1 - para atender a despesas extraordinrias, decorren
tes de calamidade pblica, de guerra externa ou sua
iminncia;
11-no caso de investimento pblico de carter urgente
e de relevante interesse nacional, observado o disposto
Modalidades tributrias, imposto. taxa.
110 art. 150, III, b.
Pargrafo nico. A aplicao dos recursos prove contribuio de melhoria, emprstimo
nientes de emprstimo compulsrio ser vinculada compulsrio e contribuio
despesa que fundamentou sua instituio.
Existem formalidades para sua instituio. Conforme menciona
mos, s a Unio Federal pode institu-lo, c isso deve ocorrer me
diante lei complementar. Justifica-se geralmente pela urgncia de
se cobrirem despesas extraordinrias. 295
cabvel na hiptese de guerra externa que esteja ocorrendo ou
cm vias dc ocorrer. Deve scr um conflito com pas estrangeiro, pois
a guerra interna no enseja o tributo. Cabe tambm em caso de ca
lamidade pblica que gere despesa extraordinria, no definindo a
Constituio qual o significado desses termos.
0 emprstimo compulsrio pode ser utilizado para investimentos
urgentes de interesse nacional, novamente no se definindo o que
seja urgente e o que seja interesse nacional. Mesmo com esse
carter dc urgncia, deve o emprstimo compulsrio nesse caso
observar a anterioridade, s podendo ser cobrado no exerccio se
guinte ao da publicao da lei.
Aqui encontramos uma modalidade que obrigatoriamente deve ter
a receita arrecadada vinculada despesa que lhe deu causa. No
seria correto que o valor cobrado por um tributo que tem uma justi
ficativa especfica seja destinado s despesas gerais do Estado.
O imposto, a taxa e a contribuio dc melhoria se caracterizam
pela hiptese de incidncia. Assim, para diferenciar essas moda
lidades tributrias, basta olhar sobre o que elas incidem. J no
emprstimo compulsrio diferente, sendo caracterizado pela fina
lidade que ele deve atender, ou seja, ele se destina ao financiamen
to de guerra externa, investimento urgente ou calamidade pblica.
3 .5 Contribuio
A contribuio uma modalidade tributria muito utilizada nos

ltimos anos. Normalmente, s a Unio pode institu-la, no preci
sando, em regra, repartir a receita com os demais entes da federa
o, tornando-se, ento, uma fonte de receita atrativa.
As contribuies tambm so conhecidas como c o n t r i b u i
e s e s p e c i a i s , p a r a J i s c a i s ou 5 o c i a i s. Utilizamos
296
apenas o nome c o n t r i b u i o porque a nomenclatura que a
Constituio utiliza.
A contribuio tem como fundamento constitucional uma finali
dade que deve ser por ela atendida. cobrada como forma de finan
ciar determinadas finalidades que devem ser concretizadas.
Vejamos o que dispe a Constituio:
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir con
tribuies sociais, de interveno no domnio econmico
e de interesse fias categorias profissionais ou econmi
cas, como instrumento de sua atuao nas respectivas
reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150,1 e
III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativa
mente s contribuies a que alude o dispositivo.
A Constituio elege, desse modo, trs finalidades que podem
justificara cobrana de contribuio: financiamento da seguridade
social, interveno no domnio econmico e interesse de catego
rias profissionais como instrumento de sua atuao nas respectivas
reas.
A finalidade de financiamento da seguridade social justifica as
contribuies sociais. A seguridade social compreende a previdn
cia social (aposentadorias e penses do INSS), sade (SUS) e assis
tncia social (benefcios aos mais pobres). Essas contribuies so
as mais numerosas. So exemplos de contribuies sociais: CSLL,
Cofins, PIS, contribuio do empregado e do empregador. - o
g
As contribuies de interveno no domnio econmico (Cides), 2<< $V-.
tam bm chamadas de c o n t r i b u i e s i n t e r v e n t i v a s*, a- |*
S5o
* .2 *8.
destinam-se a realizar a interveno do Estado 110 mbito priva e C *5;
5l
do, ou seja, havendo um desequilbrio econmico ou um abuso do
domnio econmico pelos particulares, pode se instituir uma Cide * n *
como forma ou dc financiar a interveno do Estado, ou como sen- 2J f
. 1 1 '"' j '>
-8 5.
1 sO sO
* 0 -v
do a prpria interveno, utilizada para induzir comportamentos 5-1
297
Sobre esse assunto, ver nossa dissertayao de mestrado

publicada em forma de livro: HACK, rico. CIDE - Con-
1ribuio de interveno no domnio econmico: destinao do
produto arrecadado e finalidade como requisitos de validade.

Curitiba: Juru. 2008.
do contribuinte por meio do aumento de preo e, em decorrncia,
do tributo. Eram pouco usadas at recentemente c tm como prin
cipal exemplo a Cide-Combustveis, que h pouco tempo teve o
produto de sua arrecadao repartido com os estados e os munic
pios por determinao constitucional.
Por ltimo, as contribuies 110 interesse de categorias profis
sionais ou c o n t r i b u i e s c o r p o r a t i v a s so cobradas de
categorias profissionais e destinam-se atuao c fiscalizao
dessas categorias. Como exemplo, vemos as contribuies s enti
dades que regulamentam classes: contribuio OAB, ao Crea, ao
CRC, ao CRM etc.
As contribuies ento, para serem vlidas, devem se destinar a
atender uma das finalidades acima explicitadas. So tributos que
tambm no sc caracterizam pela hiptese dc incidncia, devendo-
se analisar a finalidade para se obter a natureza do tributo e sua
validade. Ao instituidor da contribuio h certa liberdade para a
escolha da hiptese dc incidncia ainda que 110 caso das contribui
es sociais a Constituio as aponte.
O produto de sua arrecadao deve ser destinado finalidade
que a justificou. Ento, sc um valor cobrado cm uma contribuio
social for para o caixa geral do Estado, ocorre o desvirtuamento da

contribuio e sua inconstitucionalidade.

Como so grandes fontes de receita, as contribuies vm sof rendo
mudanas 11a Constituio. Assim, em alguns casos, possibilita-se
a partilha dos valores com os estados e os municpios (Cide-Com-
bustveis).
Existe tambm a possibilidade de se cobrar contribuio social
298
dos funcionrios pblicos da ativa e dos aposentados dos estados
c municpios. Ainda, devemos lembrar que com a inconstituciona
lidade da taxa de iluminao pblica, foi inserido na Constituio
o art. 149-A, que possibilita aos municpios e ao Distrito Federal
cobrar contribuio de iluminao pblica.
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero
instituir os seguintes tributos:
[...]
II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao,
efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, pres
tados ao contribuinte ou postos a sua disposio;
2 - As taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos.
[.]
Art. 148. A Unio, mediante lei complementar, poder instituir emprs
timos compulsrios:
I - para atendera despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade
pblica, de guerra externa ou sua iminncia;
II - no caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante
interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b.
Pargrafo nico. A aplicao dos recursos provenientes de emprstimo
compulsrio ser vinculada despesa que fundamentou sua instituio.
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais,
de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias pro
fissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respec contribuio de melhoria, emprstimo
tivas reas, observado o disposto nos arts. 146, 111, e 150, I e 111, e sem compuhrio e contribuio
prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a
que alude o dispositivo.
[...]
Art. 167. So vedados:
[...]
IV - a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa, 299
ressalvadas a repartio do produto da arrecadao dos impostos a
que se referem os arts. 158 e 159, a destinao de recursos para as
aes e servios pblicos de sade, para manuteno e desenvolvi
mento do ensino e para realizao de atividades da administrao
tributria, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, 2,
212 e 37, XXII, e a prestao de garantias s operaes de crdito
por antecipao de receita, previstas no art. 165, 8, bem como o
disposto no 4 deste artigo;
Art. 4 A natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato
gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para qualific-la:
I - a denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei;
II - a destinao legal do produto da sua arrecadao.
[...]
Art. 16. Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma si
tuao independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao
contribuinte.
[...]
Art. 81. A contribuio de melhoria cobrada pela Unio, pelos Estados,
pelo Distrito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas
atribuies, instituda para fazer face ao custo de obras publicas de que
decorra valorizao imobiliria, tendo como limite total a despesa reali
zada e como limite individual o acrscimo de valor que da obra resultar
para cada imvel beneficiado.
IV
estados, municpios e Distrito Federal

A cada um dos entes da federao corresponde uma determinada
competncia para instituir tributos. Isso significa que a Constituio
Competncia tributria da Unio,

Federal autoriza a cada um deles a elaborao dc leis que instituam
a cobrana de tributos que incidam sobre determinados fatos por
ela previstos.
A condio dc validade das leis que instituem tributos c a previ
so constante na Constituio Federal para que o ente cobre tributos
sobre aquele determinado fato. Se a lei aponta como hiptese de in
cidncia do tributo fato diverso daquele que autoriza a Constituio,
a lei inconstitucional, pois falta ao ente competncia para cri-la.
Vejamos um exemplo: a Constituio Federal confere ao ente da
federao rn u n i c p i o a competncia para criar lei que institua
tributo que incida sobre a propriedade predial e territorial urbana.
Ento, a lei municipal, para ser vlida, deve ter como hiptese de
incidncia a propriedade predial c territorial urbana. Caso o mu
nicpio resolva aumentar a incidncia da lei, estabelecendo que o
1PTU deve tambm ter como hiptese de incidncia a proprieda
de territorial rural, estar invadindo a competncia tributria da
Unio, que o ente apontado pela Constituio como competente
para instituir tributo sobre propriedade de imveis rurais.
A Constituio, assim, distribui entre os entes da federao o
poder de criar tributos, que, se tiverem hiptese de incidncia diver
sa daquela prevista pela Constituio, ensejam a inconstitucionali
dade da lei, pois a Constituio no d poderes para que os entes
instituam tributos sobre o que bem entenderem.
o caso, por exemplo, do IPVA. A Constituio Federal autoriza
que os estados instituam tributo sobre a propriedade de veculos
automotores. Por alguma razo, suponhamos que um estado enten
da que isso lhe d poder de criar um imposto sobre propriedade de
bicicleta. Bicicleta no se encaixa no conceito de veculo automotor,
logo no existe competncia na Constituio para que o estado ins
titua tal tributo. Nesse caso, h a incompetncia absoluta do estado
para criar o imposto, ele no tem poder nenhum para isso.
Como vimos, podem ocorrer casos de invaso de competncia,
quando um ente da federao institui tributo com hiptese de in
cidncia que pertence a outro. Tambm pode um ente criar um
tributo com hiptese de incidncia no prevista na Constituio, a
qual caracteriza, nesse caso, a incompetncia absoluta para criar o
tributo. Em ambas as situaes, ocorre a inconstitucionalidade da
lei instituidora.
A Constituio repartiu entre os entes da federao as possveis
hipteses de incidncia, conferindo a cada um a possibilidade de
instituir impostos sobre tais fatos como forma de garantir recursos
para sua manuteno. A distribuio das hipteses dc incidncia
parece ser de acordo com a melhor forma de cobrana e fiscalizao
302 de cada ente com relao ao tributo. Ento, parece-nos lgico que
o IPTU seja dc competncia do municpio, porque esse ente tem
melhores condies de cobrar e fiscalizar tal tributo. Se o IPTU
fosse de competncia do estado, certamente seriam mais difceis a
cobrana c a fiscalizao.
O exemplo acima denota que pode haver certa lgica na distribui
o das competncias, entretanto nada impediria que a repartio
fosse diferente: o IR. que dc competncia da Unio, poderia ser
do estado ou do municpio, assim como o IPVA ou o ICMS poderiam
scr dc competncia da Unio. A repartio no precisa obedecer
ordem preestabelccida, sendo necessrio, porm, que os tributos dc
cada ente possam gerar recursos suficientes para a sua manuteno.
A seguir identificaremos e explicaremos brevemente quais so
os impostos de cada ente. Devemos lembrar sempre que o emprs
timo compulsrio s pode ser cobrado pela Unio. As taxas e as
contribuies de melhoria podem ser cobradas por qualquer ente,
pois todos cies prestam servio pblico, exercem poder dc polcia
ou realizam obras pblicas que geram valorizao de imveis. As
contribuies, via de regra, so de competncia da Unio Federal,
devendo-se sempre lembrar que existem contribuies dos servi
dores pblicos dos estados e dos municpios e a nova contribuio
sobre iluminao pblica, cobrada pelos municpios.
Ressaltamos, ainda, que a Constituio Federal no cria os tri
butos, ela apenas d aos entes da federao a competncia para
institu-los. O mesmo ocorre com o CTN, que no cria os tributos
estados, municpios e Distrito Federal

Competncia tributria da Unido,
l regulados, mas apenas estabelece normas gerais que devem ser
observadas quando da instituio e cobrana dos tributos.
4 .1 Impostos de competncia
da Unio Federal
A Unio o ente que possui o maior nmero de competncias tribu
trias. Vejamos cada uma delas brevemente.
0 imposto mais conhecido c o que mais arrecada o que recai so
bre a renda e os proventos de qualquer natureza (IR). um tributo
com funo preponderante fiscal, ou seja, destina-se a arrecadar va
lor aos cofres pblicos da Unio. Tem como hiptese de incidncia a
obteno de renda, entendida esta como disponibilidade financeira
decorrente do capital, trabalho ou ambos. Tambm incide quando
o contribuinte obtm proventos de qualquer natureza, sendo estes
acrscimos patrimoniais diversos da renda.
O Imposto de Importao (II) tem como hiptese de incidncia
a entrada, cm territrio nacional, dc mercadoria estrangeira. Tem
funo preponderante extrafiscal, sendo utilizado como barreira al
fandegria, protegendo a indstria nacional da entrada de produtos
que possam pr cm risco a sua manuteno. Suas alquotas podem
ser bastante elevadas, quando se pretende desestimular ou barrar
a importao de determinados produtos.
O Imposto dc Exportao (IE) tem como hiptese de incidncia a
exportao de produtos nacionais, ou seja, a sua sada do territrio
nacional. Tem tambm funo extrafiscal, utilizado para polticas
monetrias e pblicas.
O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incide sobre a
industrializao de produtos, entendida esta como a alterao de
funo ou natureza dc um produto em razo do processo industrial.
Tem aparente funo extrafiscal, sendo um imposto seletivo em ra
zo da essencial idade do produto. Incide mais fortemente sobre os

produtos considerados suprfluos, dc luxo e no incide ou incide
pouco sobre aqueles considerados essenciais. Sua funo extrafis
cal no to evidente quanto no II e no IE, sendo grande fonte de
arrecadao de recursos da Unio Federal. As vezes a suposta fun
o extrafiscal do IPI serve, na verdade, para aumentar a arrecada-
304 o atravs de alquotas altas ou conceder privilgios tributrios.
Aqui, devemos fazer uma observao sobre a no-cumulativida-
de do IPI e de outros tributos. Um tributo no cumulativo aquele
em que o valor do imposto pago na operao anterior utilizado
como crdito para o pagamento do imposto na operao seguinte.
Vejamos: um tributo tem alquota de 10% sobre o valor de venda
do produto. Um fabricante de pneus vende seus produtos para uma
montadora de automveis para a montagem dc um carro. O valor
que a montadora paga pelos pneus para um cai ro de RS 1.000,00.
Logo, ter que pagar de tributo 10%, ou seja* RS 100,00. O custo
do pneu, ento, de RS 1.100,00. A montadora rene as peas e
monta o carro, que ser vendido ao consumidor por RS 10.000,00. A
montadora teria que pagar de tributo mais RS 1.000,00. Entretanto,
em decorrncia da no-cumulatividade, ela pode se creditar do va
lor do tributo pago sobre o pneu e abater do valor do imposto a
pagar na venda do carro. Ento, no valor do tributo sobre o carro de
RS 1.000,00, aplica-se o crdito de R$ 100,00 da operao anterior,
sendo o IPI devido de apenas RS 900,00. Se a no-cumulatividade
no existisse, esse carro de RS 10.000,00 seria tributado, no total,
em RS 1.100,00 (RS 1.000 do carro mais RS 100,00 do pneu).
A no-cumulatividade visa evitar que o tributo seja cobrado em
cascata, ou seja, que o tributo da operao final tenha por base dc
clculo o valor do prprio tributo nas operaes anteriores, que so
incorporadas ao custo do produto final sobre o qual incide o tributo.
O Imposto sobre Operaes de Crdito, Cmbio e Seguro, ou
Relativas a Ttulos e Valores Mobilirios, ou Imposto sobre Opera
es Financeiras (IOF) incide sobre operaes financeiras em geral,
como operaes de crdito (emprstimos bancrios, por exemplo),
cmbio (compra e venda de moedas estrangeiras), seguros (contrato
de seguro) e ttulos e valores mobilirios (compra e venda de aes,
opes, derivativos etc.). Pode ter funo extrafiscal, pois atua na po
ltica econmica. Entretanto, grande fonte de receita para a Unio,
j que incide em milhares de operaes.
O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) incide
sobre imveis rurais, ou seja, situados fora da rea urbana. Tem
forte carter extrafiscal, pois pode ter alquotas maiores sobre pro
priedades improdutivas como forma de desestimul-las. Presta-se,
ento, realizao da funo social da propriedade prevista na
Constituio Federal. Pode ser cobrado e fiscalizado pelos municpios,
mediante convnio com a Unio.
0 nico imposto previsto expressamente na Constituio o
Imposto sobre Grandes Fortunas, que tambm o nico no insti
tudo pela Unio Federal. Isso porque sua instituio parece trazer
dificuldades como, por exemplo, a definio de quanto uma gran
de fortuna. Outro problema que seria enfrentado que os titulares
de grandes fortunas, devido sua grande disponibilidade finan
ceira, poderiam transferir seu domiclio tributrio para outro pas
como forma dc escapar do imposto. Haveria, assim, uma grande
sada de capital do Brasil, o que poderia ser prejudicial ao Pas. H
ainda o temor de que a Unio, quando fosse instituir esse imposto,
para lhe dar maior efetividade c arrecadar mais, poderia qualificar
como grande fortuna patrimnios menores, pertencentes classe
mdia. fato, todavia, que o referido tributo no existe, ento toda
c qualquer idia sobre ele fica 110 campo da mera suposio.
Os impostos extraordinrios poderiam ser cobrados sobre qual
quer hiptese de incidncia, prevista na Constituio ou no. Seriam
justificados pela possibilidade dc guerra externa ou sua iminncia.
Devem ser suprimidos quando a guerra cessar, sendo cabveis so
mente nessa hiptese.

Os impostos dc competncia residual podem ser institudos pela
Unio mediante lei complementar. A hiptese de incidncia ou a base
de clculo no podem ser as mesmas das previstas pela Constituio.
Ou seja, a Unio pode criar um imposto sobre qualquer fato, desde
que sobre este no incida nenhum outro imposto de qualquer dos en-
tes. Por exemplo, a Unio no pode criar um imposto sobre servios,
porque esse imposto pode scr institudo c cobrado pelos municpios.
Entretanto, a Unio pode criar um imposto sobre a propriedade de
bicicletas, j que a Constituio no prev que esse fato seja tribu
tado por qualquer dos entes da federao. A competncia residual
justamente isso: a Unio pode criar imposto sobre qualquer coisa,
desde que no haja outro imposto que incida sobre tal coisa deter
minado pela Constituio.
dos estados
O Imposto sobre Circulao de Mercadorias (ICMS) certamente o
tributo mais complexo do sistema tributrio brasileiro. Cada estado
possui a competncia para institu-lo, resultando na existncia dc
27 diferentes legislaes de ICMS 110 Brasil (26 estados mais o
Distrito Federal), alm do que dispem a Constituio Federal e a
legislao federal sobre o assunto. Como sc j no bastasse a enor
me variedade dc leis c procedimentos, usualmente o ICMS utili
zado para a chamada guerra fiscal dos estados, com a concesso
dc isenes, parcelamentos, moratrias c toda sorte dc variaes
que possamos imaginar.
O ICMS tem como hiptese de incidncia operaes relativas
circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de trans
porte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que
as operaes e as prestaes se iniciem 110 exterior (art. 155, II,
CF). Ento, alm das operaes de circulao de mercadorias (por
exemplo, compra e venda mercantil de bens no comrcio), o tributo
incide sobre servios de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicao (a tributao sobre servios em geral dos mu
nicpios). um imposto de carter fiscal, principal fonte de arreca
dao para os estados, ainda que seja utilizado muitas vezes (*0111
fins extrafiscais, pelos incentivos.
O Imposto sobre Heranas e Doaes, tambm conhecido
como / m p o s t o d e Tr a n s m i s s o C a u s a M o r t i s e
D o a e s (ITCMD), tem como hiptese de incidncia a trans
ferncia da herana e doaes efetuadas. Herana o conjunto de
bens deixados por uma pessoa falecida aos seus herdeiros, e a do
ao 11111 contrato em que uma pessoa, gratuitamente, transfere
bens ou direitos a outra. Tem carter fiscal, visando arrecadao
de valores aos estados. Em vrios pases existe uma grande in
cidncia do imposto sobre heranas, o que no ocorre entre ns,
representando pouca arrecadao e sendo pouco estudado.
O Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores (IPVA)
tem como hiptese dc incidncia a propriedade de veculo automo
tor durante o exerccio ou parte dele. Tem carter (iscai, represen
tando grandes receitas para estados e municpios, mas pode ser
utilizado para fins extrafiscais, j que em alguns estados a alquota
mais baixa para estimular os veculos movidos a gs natural, que
considerado menos poluente.
dos municpios
O Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS ou ISSQN)
tem como hiptese de incidncia a prestao de servios no com
preendidos na competncia estadual, quando incide o ICMS. Tais

servios so fixados por lei complementar federal, que traz uma

lista deles. Esse tributo tem carter fiscal, sendo importante fonte
de renda para os municpios. Considera-se que o imposto deve ser
pago no municpio em que o servio prestado, e no onde sc loca
liza a sede da empresa. Procura-se evitar que municpios menores
prximos a grandes cidades, onde a alquota geralmente 5%, re
308
duzam as alquotas como forma de atrair mais empresas que teriam
sua sede formal nesses municpios, mas prestariam seus servios
onde quisessem.
O Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana
(IPTU) tem como hiptese de incidncia a propriedade, a posse ou
o domnio til de bem imvel localizado em rea urbana. Tem fun
o fiscal, mas pode ser utilizado para fim extrafiscal, aumcntan-
do-se suas alquotas para imveis com aproveitamento inadequado
do solo urbano.
0 Imposto de Transmisso Intel* Vivos de Bens Imveis e direitos
a eles relacionados (ITBI) tem como hiptese de incidncia a trans
misso dc bens imveis a ttulo oneroso. Inserem-se a os negcios
de compra e venda de bens imveis e a transmisso de direitos de
tais bens (exceto de garantia, como hipotecas). Aqui a transmisso
deve scr necessariamente entre pessoas vivas c scr onerosa, envol
vendo prestao em dinheiro ou bens no negcio. Havendo doao
(transmisso no onerosa) e herana, incide o ITCMD, de compe
tncia dos estados.
do Distrito Federal
Pela Constituio, o Distrito Federal um ente da federao, jun
tamente com Unio Federal, estados e municpios. Tem regime ju
rdico prprio, pois possui autonomia federativa, com Executivo c
Legislativo prprios, mas segue um regime jurdico diverso daque
les aplicados a estados ou municpios.
Parece que muitas vezes h uma mistura entre os regimes dos
municpios e dos estados quando se traia do Distrito Federal. O
seu chefe do Executivo o governador. Os estados possuem o par
lamento estadual, que a Assemblia Legislativa, c nos muni
cpios temos as Cmaras Municipais. No Distrito Federal ocorre
a fuso dessas denominaes, sendo o parlamento chamado de
C m a r a L e g i s l a i i v a c os parlamentares dc d e p u t a d o s
d i s l r i t a i s.
0 Distrito Federal tem representao no Congresso Nacional
equiparada a estados, com senadores c deputados federais prprios.
Entretanto, no pode ser dividido em municpios, como so os esta
dos. Trata-se, certamente, dc uma figura diversa dc estados e muni
cpios, possuindo caractersticas prprias.
No mbito das competncias tributrias, o Distrito Federal soma
as competncias dos estados c dos municpios. Assim, todos os im
postos acima descritos para estados e municpios podem ser insti
tudos e cobrados pelo Distrito Federal.
Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre:
I - importao de produtos estrangeiros;
II - exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionaliza
dos;
III - renda e proventos de qualquer natureza;
IV - produtos industrializados;
V operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valo
res mobilirios;
VI - propriedade territorial rural;
VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.
[...]
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre:
I - transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos;
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes
de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comuni
cao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
III - propriedade de veculos automotores.
Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens
imveis, por natureza ou acesso fsica, e dc direitos reais sobre imveis,
exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio;
III servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155,11,
definidos em lei complementar.
1) BECKER, Alfredo Augusto. Carnaval tributrio. 2. ed. So Paulo:
Lejus, 1999.
2) BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Dirio
Oficial [da] Republica Federativa do Brasil, Poder Executivo,
Braslia, DF, 31 dez. 1940. Disponvel em: <https://www.planalto.
gov.br/ecivil_03/deereto-lei/del2848.litm>. Acesso em: 28 ago.
2008.
3) __________ . Emenda Constitucional n 42, de 19 de dezembro de
2003. Dirio Oficial [da] Republica Federativa do Brasil, Poder
Executivo, Braslia, DF, 31 dez. 2003. Disponvel em: dittps://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc42.
htm>. Acesso em: 28 ago. 2008. ^
4) __________ , Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dirio Oficial
[da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Legislativo, Braslia, #^
DF, 27 out. 1966. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/15172.htm>. Acesso em: 28 ago. 2008.
5) __________ , Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dirio Oficial
[da]Repblica Federativa do Brasil, Poder Legislativo. Braslia, *^
DF, 24 sct. 1980. Disponvel em: <https://www.pIanalto.gov.br/ 0)
ccivil_03/leis/16830.htm>. Acesso em: 28 ago. 2008. ^
6) _______. Lei n 11.311, de 13 de junho de 2006. Dirio Oficial [da]
jun. 2006. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
Ato2004-2006/2006/I,ei/Ll 131 l.htm>. Acesso em: 28 ago. 2008.
7) BRASIL. Lei Complementar n 118, de 9 de fevereiro de 2005.
Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do BrasiL Poder Legislativo,
Braslia, DF, 9 fev. 2005. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcpl 18.htm>. Acesso em: 28 ago. 2008.
8) CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional
tributrio. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
9) CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 11. ed.
So Paulo: Saraiva, 1999.
10) HACK, lrico. CIDF - Contribuio de interveno no domnio
econmico: destinao do produto arrecadado e finalidade como
requisitos de validade. Curitiba: Juru, 2008.
11) HACK, rico; DALLAZEM, Dalton Luiz. Parcelamento do crdito
tributrio. Curitiba: Juru, 2008.
12) MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 27. ed. So
Paulo: Malheiros, 2006.
314
Erico Hack mestre e doutorando em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Desenvolve trabalhos
dc pesquisa no campo do direito pblico, em especial no direito tri
butrio, com nfase para a finalidade da tributao e da destinao
do produto arrecadado. Participa atualmente do grupo de pesquisa
sobre o autor
'Justia Tributria c Atividade Econmica ligado ao Programa dc
Ps-Graduao em Direito da PUCPR. Obteve publicao de sua
dissertao de mestrado intitulada Contribuio de interveno no
domnio econmico: destinao do produto arrecadado efinalidade
como requisitos de validade , alm de diversos artigos em peridi
cos especializados. No campo profissional, advogado em Curitiba,
Paran, scio da Hack Advocacia, com atuao em direito pblico,
especialmente tributrio e administrativo.

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IOITORA

Noftes prelim inares <l<*

Conselho editorial Anlise de informao

IIII>n Ilack. rico.

I' edio. 2006.

parte 1 direito administrativo - 11

sobre o autor 315

Neste captulo, veremos as questes relativas s funes de Estado,

0 Cade uma autarquia vinculada ao Ministrio da Justia que

tem como funo regular a concorrncia e coibir o abuso do

legislativa, que privativa do parlamento.

Todos os comportamentos da funo administrativa, no nosso

1.2 Conceito de direito administrativo

A funo administrativa descrita anteriormente serve ao conceito

dia. As senhas se esgotam em questo de minutos, e, para garantir

1.3 Legislao citada

representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Regime jurdico da Administrao Pblica

2.1 Regime de direito privado

A Administrao Pblica pode atuar no campo do direito priva

2.2 Regime jurdico-administrativo

O regime jurdico-administrativo o regime prprio do direito ad

e o interesse pblico, foram a ele conferidos poderes especiais para

Estado, quando atua no seu mbito prprio, submete-se a um regime

Administrao e que no se encontram nas relaes entre particu-

prprio da Administrao Pblica. Quando no exerccio desse regi

Do regime jurdico-aclministrativo decorrem diversos princpios

Princpio da supremacia do interesse pblico

A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que,

sendo interesses qualificados como prprios da coletivi

Assim, o princpio da moralidade exige que a Administrao

pode possibilitar uma certa ao, entretanto a sua prtica c tida

Impondo Administrao Pblica a transparncia dc sua atuao,

As informaes tambm devem ser fornecidas s pessoas interes

diversas distores criadas pelo regime militar, quando vrias pessoas

H Princpio cia eficincia

Princpio da ampla defesa

Princpio cio controle judicial

2.4 Legislao citada

a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do

impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades

Administrao Pblica direta e indireta

3.1 Administrao Pblica

A Administrao Pblica direta conceituada pelo Decreto-Lei

3.2 Administrao Pblica indireta

Conforme j expusemos, a diferena bsica entre a Administrao

pria, a autarquia responde pelos seus atos, participando cia mesma

Sociedade de economia mista

Administrao Pblica, para a concretizao de seus objetivos, de

Em nossa vida cotidiana encontramos diversas atividades que so

maneira que quiser. O Poder Pblico deve regulamentar a forma e

o valor do servio e depois fiscalizar sua qualidade e observncia.

Elementos do servio pblico

necessrio que a lei aponte ao Estado que tal atividade relevante

Princpios cio servio pblico

O Estado, na busca pelo interesse pblico, no se limita apenas a

do em funo do interesse pblico e deve ser empregado conforme

Formas de atuao do poder de polcia

aos requisitos mnimos de higiene e determina seu fechamento at

Caractersticas do poder de polcia

A regra, como visto anteriormente, que o Estado no participe da

com a possibilidade de sancionar quem desrespeitar a norma, pela

O direito de propriedade d ao seu titular vrios poderes sobre