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La pizarra del Presidente Kuczynski

Csar Azabache Caracciolo

Los hechos

El contrato para la construccin del aeropuerto de Chinchero se firm en julio de 2014. Conforme a las
condiciones del acuerdo, Kuntur Wasi se encargara de la obra, cuyo costo fue estimado en US$ 508
millones, y obtendra el financiamiento necesario del mercado, tomando US$ 265 de los US$ 457
millones que el Estado ofreci como compensacin. El pago del Estado se hara efectivo en cuotas a
partir del sexto ao del inicio de la ejecucin del contrato, y se extendera a lo largo de 15 aos. Las
cuotas incluiran una compensacin por los intereses del financiamiento ms un spread o una
compensacin complementaria de 2.5%. Adems el Estado dara a Kuntur Wasi el aeropuerto en
concesin por 40 aos.

El inicio de la construccin qued trabado desde finales del 2015, debido a una disputa sobre la tasa de
inters que se aplicara al proyecto. Kuntur Wasi consigui del mercado una tasa cercana al 20%. Los
supuestos financieros del proyecto suponan una tasa promedio del 7%, fuera del spread. El casi 20%
obtenido por Kuntur Wasi estaba dramticamente lejos de esa estimacin. Implicaba un total acumulado
de US$ 590 millones por intereses, ms del doble de lo que resultaba de considerar los supuestos
financieros del proyecto.

El gobierno anterior asumi entonces que la tasa promedio ms el spread considerado en los
instrumentos del proyecto producan una suerte de tope mximo de inters permisible equivalente al 9.5%.
Pero no resolvi el contrato ni atribuy a Kuntur Wasi haber incumplido con la fecha de presentacin de
su propuesta financiera. Simplemente devolvi todos los documentos que pudo, y denunci que el
resultado no favoreca a los intereses del Estado. De ah el entrampamiento o la indefinicin en que
qued el proyecto.

El gobierno actual sostiene que los documentos a los que se refera el gobierno anterior como fuente de
ese supuesto tope mximo de inters permisible no son tales. De hecho no forman parte del contrato ni de
las bases. Se trata en realidad de un informe de Advanced Logistics Group, una empresa de consultora
a la que Proinversin encarg el diseo de un modelo para el proyecto. Para el gobierno anterior y para
la Contralora, que ese documento haya sido entregado a los postulantes al concurso basta para
considerarlo como un instrumento vinculante. Para el gobierno actual, el texto es solo una referencia,
no parte de las condiciones obligatorias del proceso. No ha sido definido como parte de las condiciones
legales o contractuales obligatorias del proceso y ni siquiera est redactado de forma que pueda
deducirse claramente que pretende imponer un lmite a los intereses del contrato.

En febrero el gobierno anunci que resolvera el impasse con una adenda, que firm el mismo mes. En
mayo la Contralora ha denunciado a 10 funcionarios de los Ministerios de Transportes y
Comunicaciones y de Economa sosteniendo que la adenda es ilegal, que importa una manera de
favorecimiento al particular y que su suscripcin debe ser investigada por la fiscala como el resultado de
un delito.

El Ministro de Transportes y Comunicaciones ha renunciado por este caso, y al cierre de estas notas, no
resulta claro el destino final que tendr la adenda ni el proyecto.

La adenda

En febrero el Presidente Kuczynski anunci la adenda de Chinchero con un ejercicio sumamente simple
de pizarra, en el que dio por sentado que los US$ 590 millones deban ser pagados y que por ello,
retirarlos de la mesa representaba un ahorro para el Estado.
La parte legal de esta controversia comienza, ciertamente, con esa afirmacin. Quienes han sostenido
que la idea es descabellada, adems de Alonso Segura, Humberto Campodnico y Patricia Benavente,
por ejemplo, sostienen que los US$ 590 millones en cuestin llevan al acuerdo fuera del marco del
contrato original. Claro, para ellos los instrumentos que contienen la descripcin del modelo financiero
deben ser estimados como parte de las condiciones legales o contractualmente obligatorias del contrato.

Creo indiscutible que esta compensacin por intereses en efecto est fuera de las condiciones financieras
con las que se lanz el proyecto al mercado. Pero no veo suficientemente claro que el gobierno anterior
haya tenido suficiente cuidado para manejar los instrumentos legales del proyecto de manera que sus
supuestos financieros se hayan convertido realmente en condiciones legales o contractuales obligatorias.
Son condiciones legales obligatorias los documentos que se anexan a las Bases de un concurso y a los
que se anexan a los contratos. Pero la incorporacin de los dems documentos que intercambian las
partes durante un proceso al paquete de condiciones vinculantes es muy discutible. No son necesariamente
parte de esas condiciones legales todos los instrumentos que las partes de un acuerdo intercambian entre s y contra lo que
parece creer la Contralora no basta con que todas las partes los conozcan para que se conviertan en obligatorios.

Entonces haber entregado a Kuntur Wasi un documento que describe las condiciones financieras que
hacan viable el proyecto desde el punto de vista del gobierno puede no ser suficiente para concluir que
las citadas condiciones eran obligatorias.

La Pizarra del Presidente Kuczynski asuma que los US$ 590 millones eran obligatorios porque las
condiciones del modelo financiero no fueron incorporadas al contrato ni a las bases del concurso.
Quienes se oponen a la adenda sostienen lo contrario, que los lmites deben deducirse de los instrumentos
entregados por Proinversin a Kuntur Wasi, especialmente del estudio de Advanced Logistics Group.
La Contralora, para sustentar su denuncia, sostiene firmemente que los lmites existen y fueron
transgredidos, con lo que la propuesta de financiamiento debi ser desechada por el gobierno (a propsito,
por cul de los dos gobiernos?).

Estoy seguro que la defensa de los 10 funcionarios que han sido enviados a la Fiscala por la Contralora
anunciar que puede probar lo contrario: Que las citadas condiciones, aunque existan, nunca fueron
incorporadas a los instrumentos del proyecto de manera que puedan ser consideradas parte de sus
condiciones legales obligatorias.

En lo personal no encuentro que el asunto est claro para nadie. Y sin embargo, la ambigedad que
reina en esta discusin conduce ya a dos conclusiones que encuentro irrebatibles: (1) La existencia de
lmites a los intereses del financiamiento de la construccin no est clara. Es discutible. Por ende, (2) la
cuestin debe ser debatida por los principales expertos en contratos pblicos del medio, y no
precisamente bajo reglas de derecho penal ni ante la Fiscala.

De un debate pblico sobre la forma en que se organizaron las condiciones legales obligatorias de este
contrato saldr uno de tres resultados: (1) O las citadas condiciones financieras, como se grafica en la
pizarra del Presidente Kuczynski, no fueron correctamente incorporadas a las condiciones legales
obligatorias del proyecto, o (2) por el contrario, como sostiene Alonso Segura, basta que las citadas
condiciones financieras hayan sido entregadas con un carta de Proinversin a Kuntur Wasi para que sean
claramente obligatorias, o (3) la cuestin es definitivamente discutible y existe ms de una teora legal
aceptable que respalda estas dos formas de leer los instrumentos del contrato.

Ntese sin embargo que slo si la alternativa (1) resulta ser insostenible (por completo) para los
principales expertos en contratos pblicos de nuestro medio; slo si se confirma que es evidente (para
m no lo es) que los intereses tienen lmites obligatorios y que estos lmites estn en el informe de
Advanced Logistics Group, slo entonces se justifica la intervencin de la Fiscala en este asunto. Para
que una decisin pblica pueda ser considerada delictiva se requiere que sea inaceptable e indefendible
desde todo punto de vista. Las decisiones pblicas son delictivas cuando son el resultado de
simulaciones o puestas en escena diseadas para encubrir un fraude o un acto de puro y liso
favorecimiento a particulares. No son delictivas porque no nos gusten o porque generen prdidas, o
porque desde cierto punto de vista sean inapropiadas. Slo son delictivas cuando resultan inaceptables.
Y de primera impresin no encuentro que en este caso, dado el modo en que se organizaron los
instrumentos del proyecto, pueda considerarse evidente que las condiciones financieras del proyecto hayan
sido convertidas en condiciones legales o contractuales obligatorias.

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Las decisiones adoptadas en el marco de una cuestin discutible no pueden ser consideradas delictivas.

De nuevo sobre la pizarra

Pero entonces habra sido ms claro para todos que, en su pizarra, el Presidente Kuczynski hubiera sido
menos categrico al presentar los componentes de la controversia. Si como creo la cuestin sobre los
US$ 590 millones no est clara, entonces la adenda no tiene por objeto ahorrar al Estado un costo,
sino resolver una controversia. Habra sido ms claro para todos que en la pizarra el Presidente nos
explicara con detalle otra cosa que s ha dicho, con menos nfasis por desgracia: Que Kuntur Wasi
reclam que el gobierno asuma los US$ 590 millones en cuestin, cuando el gobierno esperaba pagar
una cifra cercana a los US$ 250 millones por intereses (a una tasa del 9.5%, no cercana al 22%), y (B)
Que el gobierno no encuentra que los instrumentos del proyecto le ofrezcan una posicin legal slida
para desestimar este reclamo de plano.

Hay entonces una controversia. Y esa controversia vale entonces la diferencia, entre los
aproximadamente US$ 250 millones que se esperaba pagar por intereses y los US$ 340 millones
adicionales que pidi Kuntur Wasi. La controversia no vale US$ 590 millones. Pero por cierto una
controversia por US$ 340 millones sigue siendo una controversia importante. Y como ocurre con
cualquier disputa, las partes tienen entre sus opciones (A) ir a los tribunales, o (B) negociar, en base a
cesiones recprocas que llevan las cosas a algn punto intermedio.

La adenda, entonces, no tiene por objeto generar un ahorro para el Estado ni tiene por qu esperarse
que de ella se obtengan ganancias. La adenda tiene la funcin de un acuerdo de transaccin como
aquellos que firman dos partes que estn a punto de llegar a juicio pero prefieren evitar el costo de una
controversia. En este caso la controversia existe porque la conversin el modelo financiero del proyecto
en condiciones legales o contractuales obligatorias no est clara. La controversia resulta de la posibilidad
de Kuntur Wasi de llevar al Estado ante el CIADI si el Estado desaprueba de manera definitiva las
condiciones financieras propuestas a finales del 2015 y resuelve el contrato. El gobierno anterior no
aprob las condiciones propuestas, pero tampoco resolvi el contrato por incumplimiento. Si en efecto,
las condiciones financieras se hubieran convertido en condiciones legales o contractuales del proyecto, el
contrato tendra que haberse resuelto ya durante el gobierno anterior. Pero no se resolvi. El gobierno
actual tampoco aprob las condiciones financieras propuestas por Kuntur Wasi, pero a cambio negoci
una adenda.

Cunto vale la adenda? Para la Contralora la adenda representa prdidas por US$ 40 millones.
Asumamos que la estimacin es correcta. Asumamos que la adenda representa para el Estado US$ 40
millones ms que los que haba costado mantener el proyecto dentro de las condiciones financieras
supuestas por el informe de Advanced Logistics Group. Pues bien, puestas as las cosas US$ 40
millones son el costo de destrabar el proyecto y evitar el juicio que en otras condiciones habramos
tenido que enfrentar. Estos US$ 40 millones son el precio que hemos pagado por evitar una
controversia por aproximadamente US$ 340 millones.

Como todo acuerdo de transaccin, la adenda de Chinchero no tiene por objeto mejorar las condiciones
del proyecto sino evitar un juicio. Lo acuerdos de transaccin, por definicin, mueven las relaciones
de las partes fuera del marco original que define sus posiciones legales, de modo que este movimiento
no puede ser considerado por s mismo como producto de un fraude o de un delito. De hecho, las
referencias que es preciso emplear para analizar un acuerdo de este tipo no se obtienen de tratar de
establecer cul de las partes en disputa tiene la razn. Se justifican porque una de las dos ha obtenido
una posicin legal que le permite llevar a la otra a juicio, y porque el potencial demandado prefiere un
acuerdo antes que un litigio. Las transacciones de este tipo slo pueden ser consideradas delictivas en
casos extremos, cuando la disputa ha sido simulada y no es sostenible desde ningn punto de vista que
pueda reclamar autoridad o credibilidad. En las transacciones las partes pierden. La cuestin consiste
en recuperar el equilibrio de las cosas de manera que pierdan lo menos posible.

Mientras la controversia exista, los trminos en que las partes transigen deben ser entendidos como
discrecionales y no tienen ms referencia que mantener una proporcin aceptable de prdidas sobre la
base de estimar cul es el valor que se perdera de ir a un juicio.

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Noten entonces que producir prdidas est absolutamente justificado en una transaccin si la
controversia que la provoca es verdadera y puede ser reconocida como seria por un observador
imparcial.

Las prdidas de la adenda

En estos trminos los US$ 590 millones que han provocado esta cuestin no representan, como la
pizarra del Presidente sugera algo que se saque de la mesa o que se ahorre. Lo que en verdad se
saca de la mesa es el riesgo de enfrentar un litigio en caso que se resuelva el contrato. Y a eso debe
agregarse la remocin de una traba que impide lanzar un proyecto.

Entonces yo habra preferido que en la pizarra el Presidente nos explicara cmo as este gobierno ha
concluido que la posicin legal de Kuntur Wasi merece ser tomada en serio (no tiene por qu ser
correcta), cuntos profesores independientes ha consultado el gobierno para estimar qu pasara si la
cuestin llegaba a juicio, cunto estima el gobierno que nos hubiera costado el juicio y cuando cuesta
mover las condiciones originales del contrato hasta un nuevo punto de equilibrio. De hecho, nos ha
quedado claro a todos que por la adenda el gobierno renuncia al calendario original en el que se cumpla
con el pago de US$ 265 millones. Renunciar a un calendario que define un pago como diferido para
traerlo al presente implica siempre asumir un costo (una deuda futura vale menos que una presente).
La Contralora ha sostenido que el esquema de la adenda importa prdidas por US$ 40 millones. El
gobierno ha salido a explicar que esto no es cierto. Pero no me parece sensato ni necesario intentar
convencernos que un acuerdo de transaccin genera ganancias para quien lo firma. Esto puede ser
cierto desde determinado punto de vista, pero no es lo fundamental en un acuerdo de este tipo. Lo
fundamental en un acuerdo de este tipo es controlar daos, o, si se prefiere dejar de perder lo que se
est por perder o perder lo menos posible. De manera que me habra sentido ms cmodo si en la
pizarra el Presidente nos hubiera explicado cunto vale la controversia de Chinchero, es decir, cunto
cree que el Estado pierde por (A) no comenzar la obra + (B) exponerse a un juicio. Si los US$ 40
millones de la Contralora fueran ciertos, entonces la transaccin se justifica siempre que (A) + (B) sea
visiblemente superior a US$ 40 millones.

Las transacciones tienen la misma funcin que las amputaciones: Sirven para evitar que la gangrena
mate al paciente. No podemos pretender que el mdico que amputa un miembro a un paciente vaya a
juicio por lesiones, verdad?, no si la gangrena es real. Las acciones de control de daos generan
prdidas, pero esas prdidas no pueden ser consideradas delictivas.

Cundo y sobre qu bases negociar una controversia

Cunto vale un reclamo? La formula es muy simple: Un reclamo vale tanto como las probabilidades de
ganarlo en un juicio, menos el tiempo que tomara ese juicio, ms el costo asignado por quien recibe el
reclamo al hecho de tener que llegar a juicio. En un ejemplo muy simple, si yo reclamo a un socio el
pago de US$ 100, y tengo en la mano una carta de indiscutible validez en la que l reconoce la deuda,
entonces tengo un reclamo viable. El reclamo vale exactamente los US$ 100 slo si sabemos que el
deudor los va a pagar sin ms objeciones o retrasos. Pero el reclamo no vale US$ 100 si la cobranza es
dudosa o si anticipamos que la cuestin va a llegar a juicio.

Si tengo que ir a juicio la posibilidad terica de ganar o perder comienza siendo siempre igual al 50%
para cada parte. Entonces un reclamo de US$ 100 vale US$ 50 si lo debo llevar a juicio. Pero cabe an
hacer una correccin: Si tengo muy buenas pruebas y las leyes que voy a citar son slidas e indiscutibles,
entonces mis probabilidades podrn escalar al 75% o incluso ms. Entonces con un buen caso, y siendo
conservadores, mi reclamo de US$ 100 puede valer US$ 75. A esto an debo restarle el tiempo que
tomara el juicio. Imaginemos que para ganar el juicio debemos enfrentar un juicio largo y tedioso.
Nuestro US$ 75 (el valor actual del reclamo) puede pasar a valer US$ 32.5 o incluso menos considerando
las condiciones en que se va a litigar. Imaginemos en cambio que para ganar el juicio podemos usar un
procedimiento rpido que dispone de mecanismos razonables para asegurar la cobranza. Nuestro US$
75 puede entonces reducirse muy poco y quedar en US$ 70.

Y el ejercicio an requiere una variable adicional. Y es que la persona que debe atender el reclamo puede
(A) ser absolutamente indiferente a sus propios costos legales, de manera que no tendr inters en nego-

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ciar y simplemente jugar con el ahorro que le ofrece la incertidumbre y el tiempo de demora de los
procedimientos, o (B) puede estar alentado por intereses colaterales en eliminar la controversia. El in-
ters de aquel que recibe el reclamo por evitar el conflicto puede hacer que el valor de la controversia
suba, de los US$ 70 a los que habamos llegado, a una cantidad an mayor. En el primer caso (la contra-
parte indiferente) quien hace el reclamo no gana ms de lo esperado. En el segundo obtiene un bono,
una suerte de externalidad positiva generada por el inters de quien recibi el reclamo por no llevar la
cuestin ante los tribunales.

Pero tambin es cierto que si en realidad mis pruebas son imprecisas o inciertas y las leyes que puedo
invocar son dudosas o poco claras, entonces el 50% terico con que parte cualquier pretensin destinada
a juicio puede reducirse, digamos a 25%. Entonces en condiciones distintas, asignando valores tambin
distintos a las posiciones de las partes y asumiendo que tienen paquetes distintos de riesgos e intereses, el
mismo crdito de US$ 100 puede valer US$ 25 o incluso menos.

Una negociacin se define conforme al modo en que cada una de las partes valora las posiciones de cada
una, los riesgos que enfrenta, sus preferencias y sus prioridades. Los ejercicios que hay que hacer para
decir si negociamos o no y a cunto negociamos suponen siempre complejas operaciones de asignacin
de valor a las posiciones que defienden las partes. Y estas asignaciones de valor son tremendamente dis-
cutibles. Por eso no pueden ser controladas judicialmente salvo, por supuesto, cuando hemos simulado
una controversia que en verdad no existe.

Pero este no parece ser el caso.

A modo de resumen

En la versin del gobierno, Kuntur Wasi haba logrado trabar el proyecto al proponer que el Estado se
haga cargo de US$ 590 millones en intereses, porque el contrato no contiene lmites o topes claros para
limitar estos intereses. Aqu es exactamente donde se instala el problema legal. Los mejores expertos en
contratos pblicos, que son los que menos comentarios han publicado sobre esto, deberan explicarnos
claramente si para limitar los intereses de un contrato como ste basta con que durante el concurso se
entregue a los postores documentos de terceros describiendo los supuestos financieros asumidos al
momento de sacar un proyecto al mercado o si, como sostiene el gobierno actual, documentos como
estos constituyen slo referencias que se convierten en obligatorias nicamente cuando se integran a las
Bases del concurso o se convierten en un anexo al contrato.

Por cierto, las preferencias de determinados expertos pueden apuntar en una direccin y la de otros en
una distinta. El objeto de la discusin que espero se realice entre nosotros no supone decidir quin tiene
la razn, sino dejar establecido si, como creo, la cuestin merece o no un debate. Si la controversia tiene
sentido, y las dos formas de leer los instrumentos de este proyecto tienen fundamentos slidos, entonces
las decisiones que el gobierno haya tomado deben estimarse como discrecionales y nada tiene que hacer
en esto ni a Contralora ni la Fiscala.

De hecho, si una cuestin determinada puede reconocerse como discutible, la solucin negociada que se
obtenga no puede, bajo ningn supuesto, ser considerada como un delito o como un acto arbitrario.
Negociar en condiciones discutibles constituye un caso de ejercicio legtimo de un derecho, o en este
caso, de una atribucin pblica. Slo es delito en estos casos simular una controversia que, en verdad,
no existe o no es sostenible.

Entonces, antes de ponernos a discutir si aqu se cometi o no un delito, es necesario saber si al


momento de firmar la adenda estbamos o no ante una controversia que mereca discusin. Si lo
estbamos, las reglas que permiten analizar este asunto son cualquier cosas menos penales.

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