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SFHVOEBFUBQBt"P Martes 23 de mayo de 2017

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EL CONTROL JUDICIAL
Decisivo aporte a la
lucha anticorrupcin
Pgs. 4 y 5 Ana Mara Aranda Rodrguez

Pg. 2 Pg. 3 Pgs. 6-7 Pg. 8


ARGUMENTACIN JURDICA. LOS PLAZOS DE DETENCIN. LA DECISIN JUDICIAL. APORTE A LA GOBERNABILIDAD.
El juez vinculado con los valores El impacto de la reforma constitu- Base para un modelo de racionalizacin 150 aos de un texto avanzado: la
constitucionales: reglas y colisio- cional en el crimen organizado. de la labor judicial y los estndares de la Constitucin Liberal de 1867.
nes. Edwin Figueroa Gutarra Edhn Campos Barranzuela prueba. Roberto Obando Blanco. Ral Chanam Orbe
2 suplemento de
anlisis legal Martes 23 de mayo de 2017 JUSTICIA

EL JUEZ VINCULADO CON LOS VALORES CONSTITUCIONALES

Reglas y colisin
de principios
EDWIN
FIGUEROA
GUTARRA

Doctor en Derecho. Juez


Superior D.J. Lambayeque.
Profesor de la USMP (lial
Chiclayo) y de la Amag

L
os principios son expresados y en-
cuentran base de sustento en las de-
cisiones de los jueces de derechos
fundamentales. En buena cuenta, prevalente en la resolucin de conflictos y, dbil-fuerte(6). Dicho modelo constituye una
aquellos constituyen argumentos de
proposicin de solucin de las controversias.
La prevalencia de alguna forma, Garca Figueroa (5) no se
equivocaba cuando haca referencia a que si
perspectiva desde la que se considera que el De-
recho se rige por una razn prudencial, en tanto
Sin embargo, no pueden expresarse sino a En el contexto de los principios siempre los jueces del Estado de Derecho, en que su aplicacin es susceptible de un anlisis
travs de herramientas interpretativas y es las ideas aludidas, deben prevalecer rigor del Estado Legislativo o legal de Derecho, racional en sentido fuerte, cuya expresin tan-
aqu donde la ponderacin (1), en la forma en los principios siempre frente a resolvan nicamente en funcin a los hechos gible est representada por la razonabilidad.
que es presentada por Alexy (2), tiene lugar. constituyen una las reglas o si hay del problema y la norma, por qu ahora ha- Y es la razonabilidad imperativa? Si se trata
Mientras que el juez de la jurisdiccin ordi- expresin sustan- excepciones a esta bran de cambiar ese barmetro de decisin? de un mandato judicial, en estricto la decisin
naria resuelve en funcin a los procedimientos tiva del Estado figura en sentido Precisamente, y esta es nuestra respuesta, jurisdiccional constitucional, va a revestir un
subsuntivos (3), el juez constitucional aplica la neoconstitucio- inverso, es decir, porque el desarrollo de los estndares de argu- mandato de coercitividad, solamente aplazable
ponderacin y el principio de proporcionali- nal, en cuanto de prevalencia mentacin, en previsin de Atienza, hoy exige en caso de impugnacin de la posicin judicial.
dad. Ahora bien, la aplicacin de estos meca- representan los de reglas sobre mucho ms, y en especial la argumentacin En tal sentido, la razn dbil, jurdicamente
nismos obedece a su vez a ciertos parmetros mecanismos de principios. A constitucional, la cual resuelve los conflictos sostenida a travs de una decisin judicial,
y no representan un entero juicio discrecional, sustento de las juicio nuestro, con base en las tcnicas interpretativas de la s asume un mandato de coercitividad y jus
pues si as sucediera, consagraramos los jui- decisiones de los los principios, ponderacin y la proporcionalidad, y respecto imperium. Z
cios de valor subjetivos por sobre la motivacin jueces constitucio- por regla general, de las cuales los principios son el referente de
y a ello no apunta la ponderacin. Esta, en nales que deben han de prevale- solucin del conflicto.
esencia y por el contrario, reduce el margen de resolver sobre de- cer frente a las En efecto, los principios constituyen supra-
discrecionalidad, hace que esta sea graficada a rechos fundamen- reglas. En la lgica valores en el ordenamiento jurdico. Mediante [1] La idea de la ponderacin permite que sopesados am-
travs de los mecanismos que identifican los tales, y, por ende, procedimental, si ellos, se supera el esquema de la norma jurdica bos valores en una controversia constitucional derecho
a la vida y a poner fin a una vida (en el caso del aborto, por
exmenes de idoneidad, necesidad y propor- sobre los derechos estas son insufi- convencional, cuya estructura es la de una ejemplo) el juez decida por asignarle un valor de decisin
cionalidad en sentido estricto. humanos. cientes, entonces premisa mayor, una premisa menor y una al caso concreto.
Por tanto, en el Estado neoconstitucional la Una cuestin es natural que conclusin. [2] Cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos funda-
subsuncin ser aplicada respecto de aquellos complementaria prevalezcan los En el caso de los principios, no hay una mentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid,
1993. p. 161.
casos que no revistan complejidad sustancial y a definir es si principios. estructura propiamente dicha en el modo que [3] A travs de la subsuncin, el requerimiento argumen-
en los cuales el ejercicio de subsuncin pueda la norma prescribe. La norma es imperativa per tativo exige que los hechos que identifican el problema,
ser directo. Y en la otra orilla, por oposicin, se; el principio, no obstante exhibir una juri- puedan ser incorporados en el supuesto normativo que
tendr lugar el ejercicio regular de la ponde- un examen que considera tres subexmenes: dicidad bsica, constituye una proposicin de sirve de sustento para la solucin de la controversia.
[4] Vid aplicacin jurisprudencial en STC N. 007-2006-
racin, procedimiento que resolver aquellos adecuacin, necesidad o proporcionalidad en aceptabilidad. Y debemos tener en cuenta que PI/TC, LIMA. Asociacin de Comerciantes San Ramn y
casos trgicos que, a decir de Manuel Atienza, sentido estricto o ponderacin (4). denotando los principios mandatos morales, Figari F.J. 36-38.
identifican los conflictos constitucionales. A su vez, las reglas son la expresin tan- no obstante el margen de imperatividad que [5] GARCA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABELLN,
Conviene precisar que la ponderacin gible del positivismo jurdico en su acepcin revisten originalmente las decisiones del juez Marina. La argumentacin en el Derecho. Algunas cues-
tiones fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2003. p. 54.
tiene realizacin procedimental mediante el formal- procedimental. En el Estado de Dere- constitucional, la prevalencia de los principios, [6] Cfr. GARCA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABE-
principio de proporcionalidad, el cual revela cho, la norma jurdica resulta un mecanismo en rigor, se inscribe en el contexto de un modelo LLN, Marina. Op. cit. p. 73.

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PENAL Martes 23 de mayo de 2017
suplemento de
anlisis legal 3

LA REFORMA CONSTITUCIONAL as como aquella respecto de la regulacin de


CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO Elementos la detencin preliminar y la detencin judicial
en caso de flagrancia (D. Leg. N 1298).
de conviccin En el tema, debemos remarcar lo concorda-

Los plazos
do por el Tribunal Constitucional en el sentido
Esta reforma renan todos de que la Polica Nacional puede detener sin
constitucio- los elementos de mandato judicial a quien sorprende en fla-
nal permitir conviccin para grancia delictiva, se produce cuando el agente
indudablemente poner a buen es descubierto en la realizacin del hecho
que estas bandas recaudo estas punible, cuando acaba tambin de cometer el

de detencin
criminales no se organizaciones delito y es descubierto, y cuando el agente ha
salgan con la suya criminales; y huido y ha sido identificado inmediatamente
y que exista el as, poco a poco, despus de la perpetracin del hecho punible.
tiempo suficiente disminuir la De la misma forma, existe la otra reforma
para que la Polica inseguridad constitucional referida al incremento del plazo
Nacional y el Mi- ciudadana en el de la detencin preventiva de las organizacio-
nisterio Pblico pas. nes criminales a 15 das, al igual de aquellas
personas que se les investiga por la presunta
comisin de los delitos de terrorismo, espio-
EDHN
CAMPOS
rismo, espionaje y trfico ilcito de drogas la LA REFORMA naje y trfico ilcito de drogas.
BARRANZUELA
detencin prev un trmino de los presuntos
implicados no mayor de 15 das.
PERMITIR QUE La puntera de esta norma constitucional
est referida bsicamente a algunos sindi-
Juez superior titular de la
Sala Penal Nacional. Phd en
EXISTA EL TIEMPO catos que durante estos ltimos aos se han
Ciencias Legales por la Atlantic
International University, Doctor
La doctrina SUFICIENTE PARA dedicado a la extorsin, secuestro, sicariato,
En principio debemos indicar que existen asesinatos, entre otros actos ilcitos, menos
en Derecho y Educacin. Docente
universitario. dos reformas constitucionales, y que en el
QUE LA POLICA a la defensa laboral de sus agremiados, y se
caso de la primera reforma existen tambin NACIONAL Y EL han convertido en verdaderas organizaciones
dos posiciones encontradas de un sector de MINISTERIO PBLICO criminales. Aunque tambin la norma est
la doctrina. referida a algunas entidades pblicas-privadas
La primera est referida a dotar a la Polica RENAN TODOS que se han convertido en verdaderas institu-
LOS ELEMENTOS

M
ucha expectativa ha causado Nacional y al Ministerio Pblico de un mayor ciones delictgenas.
en la comunidad jurdica la
reciente aprobacin del Pleno
plazo razonable, as como tambin de pro-
porcionar de eficacia especial a los procesos
DE CONVICCIN Por tal razn, la Ley N 30077, contra el
crimen organizado, define a la organizacin
del Congreso de la Repblica inmediatos y de flagrancia, recientemente PARA PONER A BUEN criminal a cualquier agrupacin de tres o
sobre el incremento del plazo puestos en marcha con muy buenos resultados RECAUDO A ESTAS ms personas que se reparten diversas tareas
de la detencin preventiva contra el crimen contra la inseguridad ciudadana. o funciones, cualquiera sea su estructura y
organizado a 15 das, as como tambin la Aunque tambin existen voces discrepantes ORGANIZACIONES mbito de accin, que con carcter estable
ampliacin de detencin policial en casos de que indican que no se puede dotar a ambas CRIMINALES. por tiempo indefinido, se crea, existe o fun-
flagrancia de 24 a 48 horas. instituciones de mayores plazos a los que ya ciona, inequvoca y directamente de manera
La reforma constitucional est orientada a tienen, toda vez que se puede incurrir en En este contexto, es importante resaltar concertada y coordinada, con la finalidad de
la modificatoria del artculo 2 inciso 24 par- excesos y adems que se pueden sembrar que con la puesta en vigencia del texto consti- cometer uno o ms delitos graves y para tal
grafo f, referida a que nadie puede ser detenido pruebas a los investigados. Incluso, se tucional que ha pasado por los filtros de dos efecto la intervencin de los integrantes de
a menos que sea por mandamiento escrito y afirma, la Polica Nacional puede in- legislaturas ordinarias del Congreso de la Re- la organizacin criminal actan por encargo
motivado del juez o por las autoridades poli- currir en actos de corrupcin y pblica se deben modificar importantes de la misma de manera temporal, ocasional o
ciales en caso de flagrancia delictiva y, para realizar tratamientos cien- decretos legislativos, como el referido aislada, debiendo orientarse a la consecucin
tal efecto, se pone un plazo de 24 horas ms tficos, situaciones ya supe- al proceso inmediato (D. Leg. N 1194, de sus objetivos. Z
el trmino de la distancia; y en caso de terro- radas en antao.
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anlisis legal Martes 23 de mayo de 2017

PROPUESTAS IMPOSTERGABLES A FAVOR DE LA LUCHA ANTICORRUPCIN

El control del Poder Judi


ANA MARA
ARANDA
RODRGUEZ La encuesta
Juez suprema titular. Jefa
Se ha efectuado de ser elegidos
de la Ocina de Control de la una encues- jefes de la Odec-
Magistratura (Ocma) del Poder ta, la que nos ma. Por ello, la
Judicial.
ha permitido opinin de este
conocer de pri- grupo humano
mera fuente las valioso que tiene
opiniones de los la buena dispo-
jueces superio- sicin de aportar

L
a labor preventiva que desarrolla la res, potenciales al mejoramiento
Ocma se constituye como una de las postulantes a del servicio de la
principales herramientas utilizadas ejercer el cargo, administracin
para combatir los actos de corrupcin los que en su ma- de justicia y,
que se puedan presentar al interior del yora expresaron especficamen-
Poder Judicial. su conformidad te, a la labor
El objetivo de todos los integrantes de este en trasladarse contralora, es
rgano contralor es supervisar la marcha regular voluntariamente un elemento que
de los procesos judiciales, as como exigir y velar a otro distrito favorece nuestra
por el comportamiento tico de magistrados y judicial en caso iniciativa.
auxiliares. Es una labor que se realiza denodada-
mente mediante investigaciones disciplinarias,
visitas a juzgados o salas, adems de la ejecucin rganos estn conformados, a excepcin in del
de operativos especiales ante sucesos flagrantes, jefe de la Odecma, por magistrados que ejercen
entre otras actividades. uncin
simultneamente funcin contralora y funcin
Por ello, con el fin de optimizar al mximo jurisdiccional, es decir, que atienden su despa-
los resultados de nuestra labor, presentamos las dientes
cho originario y, a su vez, resuelven expedientes
siguientes propuestas al Consejo Ejecutivo del disciplinarios.
Poder Judicial, presidido actualmente por el juez os fines
Por lo tanto, lo ms conveniente para los
supremo Duberl Rodrguez Tineo. Dichas pro- eral, se-
del procedimiento y de la sociedad, en general,
puestas son como sigue a continuacin: ra que todos los magistrados que ejercen funcin
contralora lo hagan a dedicacin exclusiva,
va, pues
Dedicacin exclusiva inarios
de esta forma los procedimientos disciplinarios
La primera propuesta se refiere a la designacin ndose
van a transitar de manera regular, obtenindose
de magistrados a dedicacin exclusiva en las as un resultado oportuno y ms eficiente. te.
sedes de control distintas a la sede central. Es Si bien es cierto que los sistemas de antico-
una realidad latente que son imprescindibles rrupcin deben implementarse a nivel externoxterno
tanto el capital humano como el apoyo logstico (como ha sucedido con el recin creado sistema
it Odecma que tenemos en el interior del pas, la sede principal del rgano desconcentrado.
para el ptimo desarrollo de dichas actividades, anticorrupcin a nivel judicial), es urgente e no cuentan con un magistrado a exclusividad Se plantea bsicamente que se asigne un
pues sin estos elementos se dificultara el control impostergable su implementacin al interior del (a excepcin del jefe de la Odecma), lo cual no magistrado a exclusividad en las sedes en las
efectivo de actos disfuncionales que suelen Poder Judicial, para lo cual es imprescindible permite cumplir con las actividades contraloras que actualmente solo cuentan con el jefe de la
ocurrir a lo largo de nuestro vasto territorio. un mayor fortalecimiento en la Ocma. de forma eficiente y ptima, pues los magistra- Odecma como magistrado a dedicacin exclusiva;
Al respecto, es importante destacar que ju- Todo ello con el firme objetivo de combatir dos contralores no tienen una permanencia implementndose dicha propuesta de manera
dicialmente el Per est dividido en 33 cortes la corrupcin, ya que nuestro quehacer juris- exclusiva en la funcin de control, puesto que inicial en 6 de ellas, como son las sedes de ncash,
superiores, en cada una de las cuales existe una diccional requiere de una respuesta eficaz y deben asumir sus responsabilidades de manera Junn, Lima Norte, Piura, Puno e Ica.
Oficina Desconcentrada del rgano Contralor oportuna ante las conductas disfuncionales paralela con las labores jurisdiccionales, en las La propuesta cuenta con un sustento slido y
del Poder Judicial (denominada Odecma). A que puedan presentarse. mismas condiciones de trabajo. comprobable en la realidad del da a da. Asimis-
su vez, cada una de ellas cuenta con un jefe, Por ello, consideramos que para obtener La jefatura de la Ocma ha dispuesto elevar mo, se apoya en la base legal del nuevo reglamento
el mismo que es elegido en sala plena por un mejores resultados en nuestra tarea contralora, esta propuesta al rgano de gobierno del Poder de organizacin y funciones de la Ocma - Resolu-
perodo de dos aos; y cuyas competencias se es urgente que se atienda el pedido presentado Judicial. Dicha iniciativa ha considerado diver- cin Administrativa N 242-2015-CE-PJ, vigente
encuentran establecidas en el mbito del distrito desde hace algn tiempo por la Jefatura de la sos factores, como son el nmero de magistrados desde mediados del ao 2015, donde indica que la
judicial de dicha corte. Ocma ante los rganos de gobierno del Poder contralores que realizan doble labor como son la gerencia general del Poder Judicial, segn la dis-
La composicin de los rganos contralores Judicial; y que, asimismo, se asignen a los re- jurisdiccional y la contralora, el nmero de auxi- ponibilidad presupuestaria, est en la posibilidad
del Poder Judicial en las sedes desconcentradas feridos jueces. liares de control, la carga procesal de la Odecma de asignar recursos a las cortes superiores de cada
es un tema de preocupacin para la jefatura Por tanto, la designacin de magistrados a (detallndose los expedientes en trmite y para distrito judicial, para que existan adems del jefe
de Ocma (encargada de dirigir la poltica de dedicacin exclusiva permitir mayor actua- resolver); el nmero y ubicacin de los rganos de la Odecma, al menos un magistrado contralor
control a escala nacional), debido a que dichos cin del control. En la actualidad 26 de las 33 jurisdiccionales sujetos a control distantes a a dedicacin exclusiva que cumpla las funciones
JUDICIAL

INICIATIVAS DE

cial
LA OFICINA DE
CONTROL DE LA
MAGISTRATURA

Designacin de
magistrados a
dedicacin exclusiva
en las sedes de
control distintas a la
sede central

Propuesta para
que el Jefe de
Control en las
Cortes (Odecma)
pertenezca a otro
distrito judicial

llmese magistrados de distinto nivel o auxiliares.


Debemos ser conscientes que, por lo general
en el subconsciente de una persona no muy bien
informada, fluye la errada posicin que tal como
est diseada la actual organizacin de control,
siempre el jefe de Control de las distintas Cortes
del pas brindar un trato preferencial o proteger
las conductas disfuncionales en las que incurran
sus pares o personal del entorno. Por lo que esti-
mamos que nuestra propuesta despejar todas
las dudas al respecto.
Un aspecto innovador de la propuesta lo cons-
tituye el hecho de otorgar incentivos meritorios
en el desempeo funcional, lo cual significar
un gran estmulo para aquellos magistrados su-
periores que decidan postular al cargo de jefe de
la Odecma y luego opten por trasladarse a otro
distrito judicial.
Es evidente que este cometido debe ser reco-
nocido, por lo que se propone la modificacin
de la tabla de puntaje de jueces titulares del Po-
der Judicial, la que sirve para la elaboracin del
cuadro de mritos y de antigedad a cargo de la
Oficina Distrital de Organizacin de cuadros de
previstas en el citado reglamento, tal como lo judicial, es decir, que los jueces superiores titulares Para nadie es un secreto que como en toda mritos, que es dependiente del Consejo Ejecutivo
seala la 2 Disposicin Final, Complementaria puedan decidir voluntariamente al momento de labor humana, en el mbito de la prestacin del del Poder Judicial. Para el efecto, en la propuesta de
y Transitoria del citado ordenamiento. la postulacin, el distrito judicial cercano al de su servicio de justicia, tambin se originan relaciones la Ocma se plantea lo siguiente: VII. Distinciones
De manera que, de acuerdo a la poltica vigente sede de origen. amicales o diferencias surgidas en el desarrollo de y condecoraciones: Jefe de la ODECMA que realiz
de lucha frontal contra la corrupcin, se debe Al respecto, la experiencia en materia con- la prctica jurdica; debido a que el trato frecuente labores contraloras en otro distrito judicial (1.0
proceder a la implementacin de la propuesta tralora es aleccionadora, por lo que es impor- o la mayor interrelacin entre magistrados o ser- por cada ao de servicio); puntaje otorgado a los
presentada por la Jefatura de la Ocma, lo cual tante tener en consideracin un componente vidores del mismo distrito judicial es un factor Jueces Superiores Titulares que cumplieron con
se reflejar en la ptima marcha de la funcin gravitante en el desempeo funcional de las a tener en cuenta en la toma de decisiones. Si se desarrollar labores contraloras como Jefe de la
supervisora del comportamiento funcional de sedes de control distintas a Lima. El mismo perfecciona el sistema de eleccin del jefe de la ODECMA en otro Distrito Judicial.
jueces y servidores judiciales, garantizando de consiste en que el procedimiento de eleccin Odecma, como es que el elegido no sea un ma- En suma, ambas propuestas se constituyen
este modo un buen servicio de justicia a todos del jefe de dichas sedes que est vigente, puede gistrado originario de la misma corte, entonces como los pilares que vendrn a sostener con mayor
los ciudadanos. ser mejorado por el mecanismo plasmado en habr un mayor compromiso en el desarrollo eficacia la labor que realizamos diariamente en
esta 2 Propuesta de la Ocma, pues su plantea- de las investigaciones y los resultados sern ms la Oficina de Control de la Magistratura, en aras
Distrito judicial diferente miento consiste primordialmente en garantizar fructferos. de la buena administracin de justicia. Por ello,
La segunda propuesta busca que el jefe de control an ms la transparencia del procedimiento y Con ello se podr dejar en el olvido todo res- confiamos en que el Consejo Ejecutivo del Poder
en las cortes Odecma pertenezca a otro dis- la objetividad en el ejercicio de las funciones quicio de amiguismo o compaerismo, pues ser Judicial har la evaluacin respectiva y acceder
trito judicial. Otra de las propuestas de la Ocma, contraloras, por cuanto rompe con la vieja un hecho comprobable que la mxima autoridad a estos planteamientos que beneficiarn a todos
orientada a la eficiencia en la funcin contralora, creencia que elegido el jefe de la Odecma por de la sede de control descentralizada no guarda aquellos que acuden a los despachos judiciales,
es que el jefe de la sede de control en las distintas sus mismos pares, resultara improbable que ningn vnculo con sus pares, as como tampoco garantizando la idoneidad y el desempeo tico
cortes del pas-Odecma, provenga de otro distrito los investigue disciplinariamente. lo har con los dems integrantes de la corte, de los operadores judiciales en el pas. Z
6 suplemento de
anlisis legal Martes 23 de mayo de 2017 JUSTICIA

EL FRAUDE A LA
LEY ES RELATIVO
A ACCIONES QUE
SUPONEN CASOS DE
USO DE UN PODER
NORMATIVO (DE
UNA NORMA QUE
CONFIERE PODER),
EL MISMO QUE
DA LUGAR A UN
ESTADO DE COSAS
SITUADO MS
ALL DEL ALCANCE
JUSTIFICADO DE ESE
PODER NORMATIVO,
CALIFICADAS COMO
ABUSIVAS Y COMO
FRAUDULENTAS.

Principios generales del derecho


Los principios generales del derecho son un
conjunto de ideas fundamentales que infor-
man y orientan un ordenamiento jurdico.
El primer instrumento con que debe contar
el rgano jurisdiccional para enfrentar el
ROBERTO
OBANDO CONTRADICCIONES DEL DERECHO defecto, o vaco en la ley, es la interpretacin
o integracin analgica. Siendo la analoga el
BLANCO primer auxilio metodolgico con que cuenta

El fraude
Magistrado. Juez Superior
el rgano jurisdiccional.
Titular del Callao. Jefe de la Con motivo de la sustentacin de mi tesis
Ocina Desconcentrada de de Magster en Derecho en la Universidad
Control de la Magistratura del
Callao (2015-2018). Miembro Nacional Mayor de San Marcos (setiembre
del Instituto Iberoamericano 2011), prepar un esquema de las definicio-
de Derecho Procesal. nes tericas de los principios generales del

a la Ley
derecho, previo a la exposicin de las fuentes
e interpretacin del derecho procesal (ley,
principios generales del derecho procesal,

E
n un artculo previo, titulado La jurisprudencia y doctrina; artculo III segundo
corrupcin y el Estado Constitucio- prrafo del Cdigo Procesal Civil). Frente a
nal de Derecho: El rol del sistema ello, originario de doctrina extranjera, conta-
de justicia, publicado en el Diario mos con los aportes de los juristas Luis Prieto
Oficial El Peruano, sostuve que de- Sanchs y Eduardo Garca de Enterrra, que
bera existir un marco legal que no permita la a continuacin paso a exponer.
elusin de las empresas o grupos empresariales, fraude de ley, frente a la del abuso del derecho, vale decir, no se puede establecer por anticipa- Los principios generales del Derecho han
el fraude a la ley (1). En la misma lnea de ese se encuentra en que la primera involucra el uso do a la inmensa mayora de casos a los que la de concebirse fuera de la ley y de la costumbre,
pensamiento, esta vez desarrollar la impor- de una regla que confiere poder. norma sera aplicable (ponderacin). Se tratara se presentan como principios implcitos o
tancia de este tema. Dentro de la problemtica de las lagunas se de conceptos jurdicos indeterminados. deducidos del conjunto del ordenamiento,
El derecho es un modelo de reglas y de prin- identifican las siguientes posibilidades: Por ello, se puede comprender mejor que los de manera que una disposicin normativa
cipios. Es donde el maestro Manuel Atienza a) Que el caso no resulte subsumible en principios son razones de primer orden, y las que resulte contradictoria con el principio
sostiene que es necesario articular el tema ninguna regla del sistema. Es aqu en que el reglas son razones de segundo orden. Siendo general tiende a presentarse como una excep-
terico de la argumentacin jurdica y ordenar juez tiene el deber de decidir, y goza de dis- as, dentro de los criterios de la clasificacin de cin al mismo, o, como dice Jori, esa norma
el aspecto de la prctica (tarea pendiente). crecionalidad para hacerlo. Construyndose los principios jurdicos, se ubican los principios se configura como el principio en s misma.
Los ilcitos atpicos (abuso de derecho, frau- una regla para la solucin del caso. explcitos, que son formulados expresamente en Los principios suponen la cristalizacin de
de a la ley, desviacin de poder), obra de coau- b) Que el caso resulte subsumible en dos el ordenamiento (v.g., la Constitucin reconoce los valores que dotan de sentido y cierran el
tora de los profesores de filosofa del Derecho reglas incompatibles entre s (antinomia), el derecho al debido proceso); y los principios ordenamiento y que, de no existir, tendran
de la Universidad de Alicante Manuel Atienza y se deber ponderar el peso especfico de implcitos, extrados a partir de enunciados entonces s que ser creados por los rganos
y Juan Ruiz Manero (2), pueden ser caracte- los principios que soportan a cada una de presentes en el ordenamiento (v.g., principio pro de aplicacin del Derecho. Podemos discernir
rizados como problemas de suprainclusin las reglas. operario), los cuales forman parte de nuestro que los principios operan como guas de la
de las prescripciones normativas. El abuso Por otra parte, los principios generales del ordenamiento jurdico por va jurisprudencial. decisin y lmites de la discrecionalidad (3).
del derecho no implica una antinomia entre derecho son normas que expresan valores su- Entonces, es necesario demostrar la coherencia La expresin principios generales del
reglas del sistema jurdico (La ley no ampara periores del ordenamiento jurdico. La norma entre el principio implcito y el ordenamiento Derecho se trata de verdaderos principios
el abuso de derecho). Lo propio de la figura del redactada en trminos particularmente vagos, -plus de argumentacin. en sentido ontolgico, que informan la ins-
JUSTICIA Martes 23 de mayo de 2017
suplemento de
anlisis legal 7

titucin en que se manifiestan; y, son a la vez, son las normas o reglas que confieren poder, y todas las circunstancias, prohibidos como es una regla regulativa que permite el uso
generales, es decir, procedentes de una estima- son el principal tipo de normas constitutivas. consecuencia de la accin de los principios de una norma que confiere poder. La norma
tiva objetiva y social (4). Razonar en derecho, La clave de la distincin de las figuras de abuso que delimitan el alcance justificado de la regla defraudada, por su parte, es una norma re-
interpretar las normas o los actos jurdicos, o de derecho y el fraude de ley se encuentra en en cuestin (7). gulativa de mandato (una norma imperativa
aplicar el derecho, no es ms que operar con la nocin de norma constitutiva. Al no tener Los jueces deben estar por encima de las o prohibitiva; obviamente, los permisos no
esos principios, alrededor de los cuales se carcter dentico (no hay conductas califi- leyes, que vaya ms all de la interpretacin pueden ser incumplidos) (8).
ordena todo el particularismo de las reglas y cadas como prohibidas o permitidas), una meramente literal. Se exige conocimiento En conclusin, podemos comprender que
de los actos concretos. Un pensamiento por norma que confiere poder, como tal no puede de la teora de las fuentes del derecho y de la el fraude a la ley es relativo a acciones que
principios, as entendidos, fue justamente el infringirse; simplemente, puede usarse bien teora de la interpretacin jurdica, a fin de suponen casos de uso de un poder normativo
gran descubrimiento de los juristas romanos; o mal: si se usa bien, se obtiene el resultado; que realicen una interpretacin de las nor- (de una regla que confiere poder), el mismo
es esta, en efecto, la ejemplaridad del Dere- si no (si se incumple algn requisito) no se mas que tenga en cuenta las finalidades y los que da lugar a un estado de cosas situado
cho Romano y no el supuesto acierto de sus obtiene, o no se obtiene del todo, esto es, el valores que subyacen a las mismas. Los actos ms all del alcance justificado de ese poder
soluciones concretas (5). resultado no existe o no existe del todo (no es realizados en fraude a la ley no impedirn la normativo, calificadas como abusivas (afec-
reconocido por el Derecho o no es reconocido debida aplicacin de la norma que se hubiere tando intereses ajenos de forma injustificable)
La utilizacin de la norma jurdica del todo) como tal (6). tratado de eludir (artculo 6.4 del Cdigo Civil y como fraudulentas (afectacin negativa). Z
La figura del fraude a la ley, en trminos ge- El fraude a la ley es un mecanismo para espaol; el efecto del fraude de ley).
nerales, significa la utilizacin de una norma combatir el formalismo jurdico (para asegu- Los profesores Manuel Atienza y Juan Ruiz
jurdica para lograr fines contrarios a los pre- rar la coherencia valorativa de las decisiones Manero, al desarrollar la estructura del fraude
vistos por el ordenamiento jurdico. Los dos jurdicas). Fraude o fraude a la ley es una a la ley, sealan lo siguiente: [1] Suplemento Jurdica, 21 de marzo de 2017, pp. 2 y 3.
tipos de normas jurdicas (reglas y principios) expresin que designa una propiedad valo- El fraude a la ley suele presentarse como [2] Madrid, Editorial Trota, 2006, Segunda edicin, 133
pertenecen a la categora ms amplia de las rativa; los supuestos de fraude a la ley son un supuesto de infraccin indirecta de la ley p. [3] Luis Prieto Sanchs. Sobre principios y normas.
normas regulativas, siendo estas las normas supuestos de laguna axiolgica en el nivel de (). La estructura del fraude consistira, as, Problema del razonamiento jurdico. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, pp. 136 y 137. [4] Eduardo
que regulan la conducta, estableciendo que en las reglas; y el anlisis adecuado de la figura en una conducta que aparentemente es con- Garca de Enterra. Reflexiones sobre la ley y los principios
ciertas circunstancias es obligatorio, prohi- exige partir de que la dimensin regulativa forme a una norma (a la llamada norma de generales del derecho. Madrid, Civitas, 1984, pp. 78 y 79.
bido o est permitido realizar determinadas del Derecho est compuesta por dos niveles, cobertura), pero que produce un resultado [5] Eduardo Garca de Enterra. Ob. cit., pp. 81 y 82. [6]
acciones. el de las reglas y el de los principios: los actos contrario a otra u otras normas o al orde- Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. Ilcitos atpicos. Ma-
drid, Editorial Trota, 2006, Segunda edicin, pp. 70 y 71).
A la categora de las normas regulativas se en fraude de ley, estn permitidos prima facie namiento jurdico en su conjunto (norma [7] Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. Ob. cit., p. 67.
contrapone la de las normas constitutivas, que por una regla pero resultan, consideradas defraudada). () La norma de cobertura [8] Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. Ob. cit., pp. 74 y 75.
8 suplemento de
anlisis legal Martes 23 de mayo de 2017 CONSTITUCIONAL

150 AOS DE UN TEXTO AVANZADO

La Constitucin Liberal
RAL 1867 reproduce dicha Constitucin corrigiendo presidente del Consejo de Ministros, entre otras
CHANAM
ORBE
sus excesos, en la labor constituyente destaca-
ron Casos, Silva Santisteban, Pazos, entre otros
innovaciones. Eplogo
Jurista. Miembro del Jurado
doctrinarios del liberalismo. El Poder Ejecutivo La Constitucin derogacin el
Nacional de Elecciones (JNE). El trabajo no fue nada indito, contando Para ser el Presidente, adems de haber nacido de 1867 al repro- 6 de enero de
Exdecano del Colegio de Abogados con el antecedente del 56, la Carta Magna fue en el Per y ser ciudadano en ejercicio, tener 35 ducir los postu- 1868, merced a
de Lima. Catedrtico universitario.
publicada por el El Peruano, el sbado 31 de aos de edad como mnimo, tambin se nece- lados laicistas de las sublevaciones
agosto de 1867. Sin embargo, esta Carta de 131 sitaba haber residido cuando menos 10 aos en 1856, volvi a dar militares que se
artculos posee algunas figuras interesantes el domicilio de la Repblica y ser elegido por el el pretexto para produjeron tras
como la renovacin de los congresistas cada pueblo. Adems, el Congreso tendra que abrir que los clericales su promulgacin,

E
l 28 de febrero de 1865, el entonces dos aos; asimismo, como uno de los requisi- las actas electorales, calificar los votos y pro- la reputen como siendo tras su
prefecto de la ciudad de Arequipa, tos se solicita la edad mnima de 21 aos para clamar. Se designa presidente al que hubiese una carta no efmera existen-
coronel Mariano Ignacio Prado, ini- ser representantes, como que la presidencia de obtenido la mayora absoluta. Segn art. 73 de consensual, lo cia restaurada la
cia un levantamiento popular en la la Repblica, en caso de vacancia, la asume el dicha Constitucin, si del escrutinio no resultase que, finalmente, Constitucin de
Ciudad de Arequipa contra dicha mayora el Congreso elegir entre produjo su rpida 1860.
el Tratado de Paz firmado con Espaa, los dos ms votados (lo que hoy se conoce
considerndolo como un convenio an- como segunda vuelta). Si dos o ms estu-
tinacional y pusilnime ante el agresor viesen igual nmero de resultase empate da sino con autorizacin del Congreso. Tampoco
forneo, que pronto fue secundado por lo decidir el azar. puede despachar con el ministro contra quien el
pronunciamiento en Tacna, Moquegua, La presidencia de la Repblica se de- Congreso haya emitido voto de censura.
Puno, Arica, Trujillo, Chiclayo y Cajamar- termina con los mismos requisitos que
ca. El 8 de noviembre de 1865, el presi- establece la Constitucin, pero el ejer- Los ministros de Estado
dente Pezet, aislado, se alejaba del poder. cicio de la Presidencia tambin se poda Segn el art. 89 de la Constitucin de 1867, el
Con el fin de ordenar la vida cvica se suspender por enfermedad temporal. No despacho de los negocios de la administracin
convoc a comicios presidenciales y elec- podr ser acusado el Presidente durante el pblica corre a cargo de los ministros de Estado.
ciones para un Congreso Constituyente; periodo de su gobierno, excepto en los ca- Segn el art. 95, los ministros pueden presentar
dicho Congreso se instal el 15 de febrero sos de: i) Celebrar cualquier pacto contra al Congreso, en todo tiempo, los proyectos de ley
de 1867, otorgndole cien das para dar la independencia o integridad nacional; ii) que juzguen convenientes y concurrir a los deba-
una nueva Constitucin. De alguna ma- Atentar contra la forma de gobierno; iii) tes, debiendo retirarse antes de la votacin. Los
nera la revolucin pareca la revancha de Impedir la reunin del Congreso, suspen- ministros son responsables solidariamente por
los liberales contra los conservadores que der sus sesiones o disolverlo. En caso de resoluciones dictadas en el Consejo de Ministros.
haca siete aos, por medio de un legicidio, declararse la vacancia de la Presidencia,
derogaban la Carta Liberal de 1856. Una de asumir esta misma el presidente del El Poder Judicial
las medidas del Congreso fue legitimizar Consejo de Ministros. Las atribuciones El nmero de juzgados de paz y de primera ins-
a Prado, nombrndolo Presidente Provi- del Presidente de la Repblica son en su tancia en cada provincia se determinaba por
sorio. En forma simultnea, el Congreso mayora las mismas que las que establece una ley. Los vocales de la Corte Suprema eran
Constituyente suspendi la Constitucin la Constitucin actual, con las diferencias designados por el Congreso. Los vocales de la
de 1860 y puso en vigencia el Estatuto que: tena como atribucin hacer que se Corte Superior los nombraban en la cmara
Provisorio de 1855, mientras se elaboraba cumplan las sentencias de los tribunales nica, a propuesta en terna doble. A los jueces de
la nueva Constitucin que reemplazara y juzgados, organizar las fuerzas del mar Paz los nombraba la corte superior respectiva a
a la denominada carta Transaccional y tierra, distribuirlas y disponer de ellas propuesta en terna del Juez de Instancia. Habr en
de 1860. para el servicio de la Repblica. la Corte Suprema, un Fiscal, en las superiores el
Los libera- Presentar candidatos nmero de Fiscales que designen la Ley, y agentes
les, an muy para arzobispos y obis- fiscales en las capitales del departamento y en los
inf luyente pos, siendo nula toda lugares que determine la ley. Los fiscales sern
ente, inician presentacin que re- nombrados del mismo modo que los vocales y
un movimien- caiga en un in- los agentes fiscales.
to de restau- dividuo que no
racin de la haya sido pre- Cmara nica
constitucin, viamente electo. Se establece, adems, el rgimen de la Cma-
a fin de reponer El Presidente no ra nica (art.45), en el razonamiento de que
la derogada Carta poda mandar la soberana es una sola, similar a la Carta de
de 1856. Por ello, personalmente 1823, con el fin de poner freno al militarismo,
la Constitucin de la fuerza arma- la Constitucin de 1867 se muestra francamente
parlamentarista, limitando las funciones del
Ejecutivo (art. 70 al art. 88), inclusive en el nom-
bramiento de altos funcionarios o militares. Se
exige adems subordinacin (art. 116) de manera
pblica de los militares a la Constitucin.Z

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