Paradigma - Tema 280

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 63
05/11/2015 PLENRIO
RECURSO EXTRAORDINRIO 603.616 RONDNIA
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) : PAULO ROBERTO DE LIMA
ADV.(A/S) : JEOVA RODRIGUES JUNIOR
RECDO.(A/S) : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE RONDNIA
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE
RONDNIA
AM. CURIAE. : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO
AM. CURIAE. : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO
PAULO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL DO ESTADO DE SO
PAULO
Recurso extraordinrio representativo da controvrsia. Repercusso

geral. 2. Inviolabilidade de domiclio art. 5, XI, da CF. Busca e
apreenso domiciliar sem mandado judicial em caso de crime
permanente. Possibilidade. A Constituio dispensa o mandado judicial
para ingresso forado em residncia em caso de flagrante delito. No crime
permanente, a situao de flagrncia se protrai no tempo. 3. Perodo
noturno. A clusula que limita o ingresso ao perodo do dia aplicvel
apenas aos casos em que a busca determinada por ordem judicial. Nos
demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a
Constituio no faz exigncia quanto ao perodo do dia. 4. Controle
judicial a posteriori. Necessidade de preservao da inviolabilidade
domiciliar. Interpretao da Constituio. Proteo contra ingerncias
arbitrrias no domiclio. Muito embora o flagrante delito legitime o
ingresso forado em casa sem determinao judicial, a medida deve ser
controlada judicialmente. A inexistncia de controle judicial, ainda que
posterior execuo da medida, esvaziaria o ncleo fundamental da
garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de
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Ementa e Acrdo
RE 603616 / RO
proteger contra ingerncias arbitrrias no domiclio (Pacto de So Jos da

Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da
interpretao da Constituio, quanto da aplicao da proteo
consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos
incorporados ao ordenamento jurdico. Normas internacionais de carter
judicial que se incorporam clusula do devido processo legal. 5. Justa
causa. A entrada forada em domiclio, sem uma justificativa prvia
conforme o direito, arbitrria. No ser a constatao de situao de
flagrncia, posterior ao ingresso, que justificar a medida. Os agentes
estatais devem demonstrar que havia elementos mnimos a caracterizar
fundadas razes (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretao de
que a entrada forada em domiclio sem mandado judicial s lcita,
mesmo em perodo noturno, quando amparada em fundadas razes,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa
ocorre situao de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos
atos praticados. 7. Caso concreto. Existncia de fundadas razes para
suspeitar de flagrante de trfico de drogas. Negativa de provimento ao
recurso.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do

Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do
ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e
das notas taquigrficas, por maioria e apreciando o Tema 280 da
sistemtica da repercusso geral, negar provimento ao extraordinrio e
fixar a tese, nos termos do voto do Relator. Vencido o ministro Marco
Aurlio quanto ao mrito e tese.
Braslia, 5 de novembro de de 2015.
Ementa e Acrdo
RE 603616 / RO
Ministro GILMAR MENDES

Relator
Documento assinado digitalmente
Relatrio
04/11/2015 PLENRIO

ADV.(A/S) : JEOV RODRIGUES JNIOR
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE
RONDNIA
AM. CURIAE. : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO
AM. CURIAE. : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO
PAULO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL DO ESTADO DE SO
PAULO
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de

recurso extraordinrio que, firmado na alnea a do permissivo
constitucional, impugna acrdo da Primeira Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Estado de Rondnia que manteve a condenao criminal do
recorrente pelo crime de trfico de drogas.
Nas razes do extraordinrio, sustenta que so ilcitas as provas

obtidas mediante a invaso do respectivo domiclio por autoridades
policiais, pois ausente o necessrio mandado de busca e apreenso. Dessa
forma, entende ter sido violado o art. 5 da CF, considerados os incisos
LVI (so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meio ilcito) e XI (a
casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial).
Assevera, ainda, afronta ao art. 5, LV (aos litigantes, em processo
Relatrio
RE 603616 / RO
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o

contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes), tendo
em vista a alegao de que a sentena condenatria baseou-se apenas nas
provas obtidas na fase de inqurito policial.
O recurso extraordinrio no foi admitido na origem (fl. 269).
Interposto agravo de instrumento, o Ministrio Pblico ofereceu
contrarrazes (fls. 275-277). Manifestou-se pelo conhecimento e pelo no
provimento do recurso.
Autuado o Agravo de Instrumento sob n 757.159, o ministro Cezar
Peluso deu-lhe provimento, determinando a converso em recurso
extraordinrio (fl. 287).
A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pelo conhecimento
parcial deste extraordinrio e, nesta, pelo no provimento. Eis a ementa
do parecer:
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM RE.

CONHECIMENTO PARCIAL. OFENSA REFLEXA. SMULA
279/STF. VIOLAO DE DOMICLIO. TRFICO DE DROGAS.
CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRNCIA QUE
JUSTIFICA A BUSCA SEM MANDADO JUDICIAL. INCISO XI
DO ART. 5 DA CF. (Fl. 290).
Foi admitida a repercusso geral em relao alegao de violao

ao art. 5, LVI e XI, da Constituio Federal apreenso e busca em
domiclio, no perodo noturno, sem mandado judicial.
As defensorias pblicas do Estado do Rio de Janeiro (DPE-RJ) e de
So Paulo (DPE-SP) foram admitidas na qualidade de amicus curiae.
o relatrio.
Extrato de Ata - 04/11/2015
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 603.616

PROCED. : RONDNIA
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE RONDNIA
AM. CURIAE. : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
AM. CURIAE. : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL DO ESTADO DE SO PAULO
Deciso: Aps o relatrio e a sustentao oral, pelo amicus

curiae Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, do Dr.
Denis Sampaio, Defensor Pblico do Estado, o julgamento foi
suspenso. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso.
Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio, 04.11.2015.
Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes

sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio,
Gilmar Mendes, Crmen Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber,
Teori Zavascki e Edson Fachin.
Vice-Procuradora-Geral da Repblica, Dra. Ela Wiecko Volkmer

de Castilho.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte

Assessora-Chefe do Plenrio
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
05/11/2015 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): O presente

recurso extraordinrio trata dos limites da clusula de inviolabilidade do
domiclio.
A jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal afirma sem
ressalvas que as autoridades podem ingressar em domiclio, sem a
autorizao de seu dono, em hipteses de flagrante delito de crime
permanente.
Pretendo demonstrar que essa tese esvazia a inviolabilidade
domiciliar, contrariando a interpretao sistemtica da prpria
Constituio e tratados de direitos humanos dos quais o pas signatrio.
Por isso, proporei evoluo do entendimento.
Para tanto, parto de um resgate da clusula de inviolabilidade
domiciliar em nosso direito e no direito comparado, para investigar em
que medida a entrada forada em domiclio tolervel.
A importncia da inviolabilidade domiciliar na evoluo e
consolidao dos direitos fundamentais resta patente se voltarmos os
olhos para as declaraes de direitos.
A clusula de inviolabilidade domiciliar evoluiu a partir da Quarta
Emenda Constituio dos Estados Unidos, adotada em 1792, que
dispe:
O direito das pessoas a estarem seguras em suas ()

casas, () contra buscas e apreenses no razoveis, no ser
violado, e nenhum mandado dever ser expedido sem causa
provvel, confirmada por juramento ou afirmao, e com
descrio pormenorizada do lugar a ser buscado, e as pessoas
ou coisas a serem apreendidas. No original: The right of the
people to be secure in their persons, houses, papers, and effects,
against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and
RE 603616 / RO
no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath

or affirmation, and particularly describing the place to be searched,
and the persons or things to be seized.
Analisando as declaraes de direito em vigor, podemos classific-

las, grosseiramente, em trs grupos.
Um primeiro grupo limita-se a afirmar a proteo contra buscas
arbitrrias. A regulamentao da competncia para expedir mandados e
estabelecer as hipteses em que o ingresso forado possvel fica por
conta da lei.
Nesse grupo, esto, alm da mencionada Constituio dos Estados
Unidos, as Constituies italiana, chinesa e argentina. Nos sistemas de
proteo aos direitos humanos, o Pacto de So Jos da Costa Rica e a
Conveno Europeia dos Direitos do Homem vo na mesma linha.
Constituio italiana, art. 14:
Art. 14 O domiclio inviolvel. Nele no podem ser

efetuadas inspees ou investigaes ou sequestros, salvo nos
casos e formas estabelecidos por lei, segundo as garantias
prescritas para a tutela da liberdade pessoal. As averiguaes e
inspees por motivos de sade e de incolumidade pblica ou
para fins econmicos e fiscais so regulamentadas por leis
especiais.
Art. 14. Il domicilio inviolabile.
Non vi si possono eseguire ispezioni o perquisizioni o sequestri,
se non nei casi e modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie
prescritte per la tutela della libert personale.
Gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanit e di
incolumit pubblica o a fini economici e fiscali sono regolati da leggi
speciali.
Constituio chinesa, art. 39:
RE 603616 / RO
Artigo 39. O domiclio dos cidados da Repblica

Popular da China inviolvel. proibida a busca ilegal ou a
intromisso no domiclio dos cidados.
Constituio argentina, art. 18:
Articulo 18.- El domicilio es inviolable como tambien la

correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinara en que casos y con que justificativos podra procederse a
su allanamiento y ocupacion.
Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de So Jos da

Costa Rica, art. 11, 2:
Artigo 11 - Proteo da honra e da dignidade

2. Ningum pode ser objeto de ingerncias
arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, em sua
famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem
de ofensas ilegais sua honra ou reputao.
Conveno Europeia dos Direitos do Homem, art. 8:
Direito ao respeito pela vida privada e familiar

1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida
privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia.
2. No pode haver ingerncia da autoridade pblica no
exerccio deste direito seno quando esta ingerncia estiver
prevista na lei e constituir uma providncia que, numa
sociedade democrtica, seja necessria para a segurana
nacional, para a segurana pblica, para o bem - estar
econmico do pas, a defesa da ordem e a preveno das
infraces penais, a proteo da sade ou da moral, ou a
proteo dos direitos e das liberdades de terceiros.
RE 603616 / RO
Uma segunda categoria cria reserva judicial para a busca a

apreenso, sem excees. o caso do Uruguai.
Constituio uruguaia, art. 11:
Artculo 11 .- El hogar es un sagrado inviolable. De noche

nadie podr entrar en l sin consentimiento de su jefe, y de da, slo de
orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos
determinados por la ley.
Um terceiro grupo de texto vai alm, criando reserva judicial para a

expedio de mandado de busca e apreenso e estabelecendo excees,
nas quais tolerado o ingresso sem autorizao judicial.
Nessa linha, esto as seguintes constituies e as respectivas
excees:
Alemanha: caso a demora implique perigo;
Portugal: flagrante delito;
Espanha: flagrante delito;
Japo: flagrante delito;
Paraguai: flagrante delito, impedir perpretao de crime ou evitar
danos pessoa ou propriedade;
Angola: flagrante delito ou situao de emergncia, para prestao
de auxlio.
Lei Fundamental Alem, 13:
13
(1) O domiclio inviolvel.
2) Buscas s podem ser ordenadas pelo juiz e, caso a
demora implique em perigo, tambm pelos demais rgos
previstos na legislao e somente na forma nela estipulada. [(1)
Die Wohnung ist unverletzlich.
(2) Durchsuchungen drfen nur durch den Richter, bei Gefahr
im Verzuge auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen
Organe angeordnet und nur in der dort vorgeschriebenen Form
durchgefhrt werden.
RE 603616 / RO
Constituio portuguesa, art. 34:
1. O domiclio e o sigilo da correspondncia e dos outros

meios de comunicao privada so inviolveis.
2. A entrada no domiclio dos cidados contra a sua
vontade s pode ser ordenada pela autoridade judicial
competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.
3. Ningum pode entrar durante a noite no domiclio de
qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em situao de
flagrante delito ou mediante autorizao judicial em casos de
criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada,
incluindo o terrorismo e o trfico de pessoas, de armas e de
estupefacientes, nos termos previstos na lei.
Constituio espanhola, art. 18:
Artigo 18.
2. O domiclio inviolvel. Nenhuma entrada ou busca
pode ser feita sem autorizao ou ordem judicial, salvo nos
casos de flagrante delito. El domicilio es inviolable. Ninguna
entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o
resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito.
Constituio japonesa, arts. 33 e 35:
Art. 33. Ningum ser preso exceto por ordem judicial

que especifique a acusao, salvo em flagrante delito.
Art. 35. O direito de todos a estar seguro em suas casas
(), contra buscas e apreenses no vai ser violado exceto
contra mandado emitido por justa causa e com descrio
particular do lugar a ser buscado e coisas a serem apreendidas,
salvo na hiptese do art. 33.
RE 603616 / RO
Constituio do Paraguai, art. 34:
Artculo 34 - DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD

DE LOS RECINTOS PRIVADOS
Todo recinto privado es inviolable. Slo podr ser
allanado o clausurado por orden judicial y con sujecin a la ley.
Excepcionalmente podr serlo, adems, en caso de flagrante
delito o para impedir su inminente perpetracin, o para evitar
daos a la persona o a la propiedad.
Constituio da Repblica de Angola, art. 33:
Artigo 33. (Inviolabilidade do domiclio)

1. O domiclio inviolvel.
2. Ningum pode entrar ou fazer busca ou apreenso no
domiclio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo
nas situaes previstas na Constituio e na lei, quando munido
de mandado da autoridade competente, emitido nos casos e
segundo as formas legalmente previstas, ou em caso de
flagrante delito ou situao de emergncia, para prestao de
auxlio.
3. A lei estabelece os casos em que pode ser ordenada, por
autoridade competente, a entrada, busca e apreenso de bens,
documentos ou outros objectos em domiclio.
A exceo de relevo parece ser a Constituio francesa, que remete a

catlogos de direitos da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1789 e ao prembulo da Constituio de 27 de outubro de 1946, os
quais no consagram expressamente a inviolabilidade da casa.
Voltando ao direito ptrio, todas as constituies brasileiras
continham clusula de defesa da casa.
As Constituies de 1824, 1891 e 1934 estabeleciam que a casa
asilo inviolvel, somente cabendo a entrada no consentida nos casos e
RE 603616 / RO
na forma da lei (art. 179, VII; art. 72, 11 e art. 113, 16, respectivamente).
Constituio de 1824:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos

dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a
segurana individual, e a propriedade, garantida pela
Constituio do Imperio, pela maneira seguinte.
VII. Todo o Cidado tem em sua casa um asylo inviolavel.
De noite no se poder entrar nella, seno por seu
consentimento, ou para o defender de incendio, ou inundao;
e de dia s ser franqueada a sua entrada nos casos, e pela
maneira, que a Lei determinar.
Constituio de 1891:
Art. 72 A Constituio assegura a brasileiros e a

estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos
concernentes liberdade, segurana individual e
propriedade, nos termos seguintes:
11. A casa o asylo inviolavel do individuo; ninguem
pde ahi penetrar, de noite, sem consentimento do morador,
seno para acudir a victimas de crimes, ou desastres, nem de
dia, seno nos casos e pela frma prescriptos na lei.
Constituio de 1934:
Art 113 A Constituio assegura a brasileiros e a

estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos
concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual
e propriedade, nos termos seguintes:
16) A casa o asilo inviolvel do indivduo. Nela ningum
poder penetrar, de noite, sem consentimento do morador,
seno para acudir a vtimas de crimes ou desastres, nem de dia,
seno nos casos e pela forma prescritos na lei.
RE 603616 / RO
A Constituio de 1937 igualmente remeteu lei a regulamentao

da garantia (art. 122, 6). A declarao de estado de guerra em 1942
Decreto 10.358, de 31.8.1942 suspendeu a inviolabilidade domiciliar.
Constituio de 1937:
Art 122 - A Constituio assegura aos brasileiros e

estrangeiros residentes no Pas o direito liberdade,
segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:
6) a inviolabilidade do domiclio e de correspondncia,
salvas as excees expressas em lei
A inviolabilidade do domiclio foi retomada pelas Constituies de

1946 e 1967, e Emenda Constitucional 1/69, sempre remetendo
regulamentao legal (art. 141, 15; art. 150, 6 e art. 153, 10,
respectivamente).
Constituio de 1946:
Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos

concernentes vida, liberdade, a segurana individual e
propriedade, nos termos seguintes:
15 - A casa o asilo inviolvel do indivduo. Ningum,
poder nela penetrar noite, sem consentimento do morador, a
no ser para acudir a vitimas de crime ou desastre, nem
durante o dia, fora dos casos e pela forma que a lei estabelecer.
Constituio de 1967:
Art 150 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos
concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
10 - A casa o asilo inviolvel. do indivduo. Ningum
RE 603616 / RO
pode penetrar nela, noite, sem consentimento do morador, a

no ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora
dos casos e na forma que a lei estabelecer.
Emenda Constitucional 1/ 1969:
Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos

concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade,
nos trmos seguintes:
10. A casa o asilo inviolvel do indivduo; ningum
pode penetrar nela, noite, sem consentimento do morador, a
no ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora
dos casos e na forma que a lei estabelecer.
Feito esse passeio por espao e tempo, chegamos Constituio de

1988. O texto constitucional tratou da inviolabilidade e de suas excees
no art. 5, XI:
Art. 5.
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinao judicial;
Estabeleceram-se quatro excees inviolabilidade: (i) flagrante

delito; (ii) desastre, (iii) prestao de socorro, (iv) determinao judicial.
Ainda que com redao inversa, nossa Constituio se alinha aos
textos que criam reserva judicial para a expedio de mandado de busca e
apreenso e estabelecem excees, nas quais tolerado o ingresso sem
autorizao judicial.
Ao texto constitucional adicionam-se o art. 11, 2, do Pacto de So
Jos da Costa Rica, e o art. 17, 1, do Pacto Internacional sobre Direitos
RE 603616 / RO
Civis e Polticos, que protegem o domiclio contra ingerncias abusivas e

arbitrrias.
A busca e apreenso domiciliar uma medida invasiva, mas de
grande valia para a represso prtica de crimes e para a investigao
criminal. Abusos podem ocorrer, tanto na tomada da deciso de entrada
forada quanto na execuo da medida. As comunidades em situao de
vulnerabilidade social so especialmente suscetveis a serem vtimas de
ingerncias arbitrrias em domiclios.
Ilustrativo, sob esses aspectos, o relato do Secretrio de Segurana
do Rio de Janeiro, Jos Mariano Beltrame, em sua biografia BELTRAME,
Jos Mariano. Todo Dia Segunda-Feira. [recurso eletrnico]. Rio de
Janeiro: Sextante, 2014. Formato: ePub. Acesso em 4.11.2015.
Narra ele que, aps a ocupao de favelas cariocas, os policiais
faziam buscas nas casas da comunidade, o que levava a prises de
fugitivos e apreenso de grandes quantidades de armas e drogas
escondidas pelos traficantes nos barracos. Comentando o rescaldo da
tomada do Complexo do Alemo, escreveu:
Verificamos praticamente uma a uma, as cerca de 30 mil

residncias e todos os becos da regio, procura de drogas,
armas e bandidos. S depois de executada essa varredura foi
que consideramos a rea segura (posio 1725).
Em seguida, descreve abuso na execuo da medida, a prtica de

esplio de guerra, ou seja, furto de bens que guarneciam as residncias:
Recebi denncias consistentes de que houve a prtica do

esplio de guerra durante a ocupao do Alemo. Alguns
moradores se queixaram de que policiais haviam roubado
objetos de suas casas durante a varredura. Essa era uma
preocupao do comando desde o incio, mas, apesar da
cautela, houve irregularidades por parte de pequeno grupo,
que acabou alvo de investigao (posio 1752).
10
RE 603616 / RO
A despeito de sua importncia, a busca e apreenso domiciliar

necessita de controle. Nesse aspecto, o papel do mandado judicial como
garantia do respeito privacidade evidente. A avaliao feita por um
juiz neutro e desinteressado sobrepe a avaliao de um policial
envolvido no empreendimento, muitas vezes competitivo, de revelar o
crime, resguardando contra medidas arbitrrias Justice Robert H.
Jackson, redator da opinion da Suprema Corte dos Estados Unidos, caso
Johnson v. United States 333 U.S. 10 (1948).
H casos, no entanto, em que a necessidade de autorizao judicial
excepcionada. O presente caso trata da exceo do flagrante delito.
A interpretao que adota o Supremo Tribunal Federal no momento
a de que, se dentro da casa est ocorrendo um crime permanente,
vivel o ingresso forado pelas foras policiais, independentemente de
determinao judicial (RHC 91.189, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda
Turma, julgado em 9.3.2010; RHC 117.159, Relator Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 5.11.2013; RHC 121.419, Relator Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 2.9.2014).
No mesmo sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia RHC 40.796, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado
em 8.5.2014; AgRg no AREsp 417.637, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior,
Sexta Turma, julgado em 9.12.2014.
Para se chegar a essa concluso, segue-se uma linha de raciocnio
simples.
Por definio, nos crimes permanentes, h um intervalo entre a
consumao e o exaurimento. Nesse intervalo, o crime est em curso.
Assim, se dentro do local protegido o crime permanente est ocorrendo, o
perpetrador estar cometendo o delito. Caracterizada a situao de
flagrante, vivel o ingresso forado no domiclio.
Assim, por exemplo, no crime de trfico de drogas art. 33 da Lei
11.343/06 , estando a droga depositada em uma determinada casa, o
morador est em situao de flagrante delito, sendo passvel de priso em
flagrante. Um policial poderia ingressar na residncia, sem autorizao
judicial, e realizar a priso.
11
RE 603616 / RO
Essa interpretao, a despeito de tradicional em nosso direito,

insatisfatria.
Do policial que realiza a busca sem mandado judicial no se exige
certeza quanto ao sucesso da medida. Em verdade, dificilmente a certeza
estar ao alcance da polcia. Se certeza do crime e de sua autoria
houvesse, a diligncia seria desnecessria.
No exemplo do comrcio de drogas, o prprio pretenso traficante
pode ter sido enganado e ter em sua posse quilos de farinha.
Por estar a certeza fora do alcance, a legislao costuma exigir
modelos probatrios bem mais modestos para medidas de investigao.
Para busca e apreenso, por exemplo, o Cdigo de Processo Penal exige
apenas fundadas razes art. 240, 1.
Considerado o entendimento atual, o policial ingressar na casa sem
a certeza de que a situao de flagrante delito, de fato, ocorre. Se
concretizar a priso, poder dar seu dever por cumprido. Em caso
contrrio, ter, ao menos em tese, incorrido no crime de violao de
domiclio, majorado pela sua qualidade de funcionrio pblico, agindo
fora dos casos legais art. 150, 2, do CP.
Ou seja, o policial estaria assumindo o risco de perpetrar um crime,
salvo se tiver sucesso em sua diligncia. Isso d ao policial um perigoso
incentivo. Ou desvenda o crime, ou responde pessoal e criminalmente
pela violao de domiclio.
Caso o policial no encontre a droga e venha a ser acusado
criminalmente, transferir-se- a escolha dramtica para a fase de punio
do agente pblico. A tese defensiva natural ser o estrito cumprimento do
dever legal putativo o policial alegar que achava que havia um crime
em andamento dentro da casa invadida.
Se rejeitar a defesa, o julgador pune um policial que acreditava estar
cumprindo seu dever.
Se a acolher, aniquila a garantia da inviolabilidade do domiclio.
Qualquer alegao por parte de policiais de que tinham informao de
que havia um crime em andamento afastaria a inviolabilidade domiciliar.
E nessa situao que nos encontramos atualmente.
12
RE 603616 / RO
Ao respeitar a literalidade do texto constitucional, que simplesmente

admite o ingresso forado em caso de flagrante delito, contraditoriamente
estamos fragilizando o ncleo essencial dessa garantia.
Precisamos evoluir, estabelecendo uma interpretao que afirme a
garantia da inviolabilidade da casa e, por outro lado, proteja os agentes
da segurana pblica, oferecendo orientao mais segura sobre suas
formas de atuao.
Essa evoluo pode decorrer tanto da interpretao da prpria
Constituio como de sua integrao com os tratados de direitos dos
quais o pas signatrio.
Os tratados sobre direitos humanos podem ampliar direitos e
garantias fundamentais previstos na Constituio, mesmo para afastar
ressalvas expressas feitas pelo texto constitucional. Esse entendimento foi
adotado pelo STF para afirmar a impossibilidade da priso civil do
depositrio infiel, expressamente prevista no art. 5, LXVII, da CF, mas
incompatvel com tratados internacionais sobre direitos humanos RE
466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, e RE 349.703, Red. para Acrdo Min.
Gilmar Mendes, julgados em 3.12.2008.
E o Pacto de So Jos da Costa Rica e o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos protegem o domiclio contra ingerncias
arbitrrias (art. 11, 2, e art. 17, 1, respectivamente).
A entrada forada em domiclio, sem uma justificativa prvia
conforme o direito, arbitrria. No ser a constatao de situao de
flagrncia, posterior ao ingresso, que justificar a medida.
Imagine-se, por exemplo, que a polcia selecionasse casas por sorteio
e, nas escolhidas, realizasse busca e apreenso, independentemente de
qualquer informao sobre seus moradores. Certamente, seriam flagrados
crimes em algumas delas. O resultado positivo das buscas, no entanto,
no justificaria sua realizao. O fundamental que o critrio para a
deciso de realizar a entrada forada foi arbitrrio.
A proteo contra a busca arbitrria exige que a diligncia seja
avaliada com base no que se sabia antes de sua realizao, no depois.
Esse princpio adotado pelo direito norte-americano, na medida
13
RE 603616 / RO
em que no dispensa o mandado em situaes de crime em curso, salvo

se a busca imediata decorrer de circunstncias exigentes exigent
circumstances , assim consideradas as circunstncias que levariam uma
pessoa razovel a crer que a entrada era necessria para prevenir o dano
aos policiais ou outras pessoas, a destruio de provas relevantes, a fuga
de um suspeito, ou alguma outra consequncia que frustre
indevidamente esforos legtimos de aplicao da lei Those
circumstances that would cause a reasonable person to believe that entry (or
other relevant prompt action) was necessary to prevent physical harm to the
officers or other persons, the destruction of relevant evidence, the escape of a
suspect, or some other consequence improperly frustrating legitimate law
enforcement efforts [United States v. McConney, 728 F. 2d 1195, 1199 (9th
Cir.), cert. denied, 469 U.S. 824 (1984)].
Assim, precisamos rever os termos em que a busca e apreenso
domiciliar deve ocorrer.
Novo recurso ao direito comparado nos permite encontrar uma
orientao mais segura.
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem parte de um texto
normativo menos protetivo para chegar a uma concluso de maior
afirmao da garantia.
A Conveno Europeia dos Direitos do Homem dispe sobre a
inviolabilidade domiciliar em seu artigo 8. Esse texto se limita a
estabelecer que a violao ao domiclio tolervel quando estiver
prevista na lei. Para alm disso, a lei somente pode permitir a ingerncia
se constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja
necessria para assegurar uma finalidade aceitvel segurana nacional,
segurana pblica, bem-estar econmico do pas, defesa da ordem e
preveno das infraces penais, proteo da sade ou da moral, ou
proteo dos direitos e das liberdades de terceiros.
Entende-se que a exigncia de um mandado judicial autorizando a
interferncia no domiclio importante para evitar abusos e arbtrios. No
entanto, em situaes exigentes, a ausncia de mandado judicial prvio
pode ser contrabalanada pela disponibilidade de um controle ex post
14
RE 603616 / RO
factum. Assim, as buscas sem autorizao judicial devero ser passveis

de rigoroso escrutnio a posteriori por magistrado nesse sentido, Heino
contra Finlndia (caso n. 56720/09), deciso de 15.2.2011; Smirnov contra
Rssia (caso 71362/01), deciso de 7.6.2007.
O controle judicial da investigao criminal serve para
compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurana
pblica. Esse controle pode ser a priori antes da adoo da medida que
afeta direitos fundamentais ou a posteriori aps a adoo da medida.
No controle prvio, a adoo da medida deve ser precedida da expedio
de uma ordem judicial. O juiz, terceiro imparcial, analisa a presena dos
requisitos da medida e, se for o caso, autoriza sua realizao.
No controle a posteriori a legislao permite aos agentes da
administrao desde logo atuar, realizando a medida invasiva. Apenas
depois de sua concretizao, o terceiro imparcial verifica se os agentes da
administrao agiram de acordo com o direito, analisando se estavam
presentes os pressupostos da medida e se sua execuo foi conforme o
direito.
O controle a posteriori pode ser adotado, mesmo em medidas
invasivas, se houver razes suficientes para tanto.
o que ocorre no caso da priso em flagrante art. 5, LXI, da CF.
Trata-se de exceo exigncia de prvia ordem escrita da autoridade
judiciria para a priso, fundada na urgncia em fazer cessar a prtica de
crime e na evidncia de sua autoria. No entanto, indispensvel o
controle da medida a posteriori, mediante imediata comunicao ao juiz,
que analisa a legalidade da priso em flagrante art. 5, LXII, da CF.
No caso da inviolabilidade domiciliar, em geral, necessrio o
controle judicial prvio expedio de mandado judicial de busca e
apreenso. O juiz analisa a existncia de justa causa para a medida na
forma do art. 240, 1, do CPP, verifica se esto presentes as fundadas
razes para a medida e, se for o caso, determina a expedio do
mandado de busca e apreenso.
No entanto, a prpria Constituio que elenca excees entre elas
o flagrante delito nas quais dispensa o mandado judicial para ingresso
15
RE 603616 / RO
forado em casa. Em crimes permanentes, o agente est

permanentemente em situao de flagrante delito. Assim, seria de difcil
compatibilizao com a Constituio exigir controle judicial prvio para
essas hipteses.
Da mesma forma, a clusula que limita o ingresso ao perodo do dia
aplicvel apenas aos casos em que a busca determinada por ordem
judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre, ou para prestar
socorro a Constituio no faz exigncia quanto ao perodo do dia.
Talvez porque, nessas hipteses, presume-se urgncia no ingresso na
casa.
Essa urgncia presumida independentemente de o crime envolver
violncia ou grave ameaa pessoa.
Nas hipteses em que a Constituio dispensa o controle judicial
prvio, resta o controle a posteriori. Pelo entendimento atualmente aceito
na jurisprudncia, se a situao de flagrante se confirma, qualquer
controle subsequente medida dispensado. No se exige das
autoridades policiais maiores explicaes sobre as razes que levaram a
ingressar na casa onde a diligncia foi realizada.
Assim, voltando ao exemplo da droga mantida em depsito em
residncia, se o policial obtm, mediante denncia annima, a informao
de que a droga est naquela casa, no poder pedir mandado judicial,
porque ningum se responsabilizou validamente pela declarao art. 5,
IV, CF. No entanto, poder forar a entrada na casa e fazer a priso em
flagrante. Se, eventualmente, vier a ser indagado, poder pretextar que
soube da localizao da droga por informaes de inteligncia policial.
De qualquer forma, a solidez das informaes que levaram ao ingresso
forado no analisada.
J afirmamos que essa soluo menos insatisfatria. Em
consequncia, resta fortalecer o controle a posteriori, exigindo dos policiais
a demonstrao de que a medida foi adotada mediante justa causa. Ou
seja, que havia elementos para caracterizar a suspeita de que uma
situao que autoriza o ingresso forado em domiclio estava presente. O
modelo probatrio o mesmo da busca e apreenso domiciliar fundadas
16
RE 603616 / RO
razes, art. 240, 1, do CPP. Trata-se de exigncia modesta, compatvel

com a fase de obteno de provas.
amplo o leque de elementos que podem ser utilizados para
satisfazer o requisito.
O policial pode invocar o prprio testemunho para justificar a
medida. Claro que o ingresso forado baseado em fatos presenciados pelo
prprio policial que realiza a busca coloca o agente pblico em uma
posio de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial
escrutnio. No entanto, ao ouvir gritos de socorro e rudos caractersticos
de uma briga vindos de dentro de uma residncia, o policial tem
fundadas razes para crer que algum crime est em andamento no
ambiente domstico. No se deve exigir que busque confirmao
adicional para agir.
Por outro lado, provas ilcitas, informaes de inteligncia policial
denncias annimas, afirmaes de informantes policiais (pessoas
ligadas ao crime que repassam informaes aos policiais, mediante
compromisso de no serem identificadas), por exemplo e, em geral,
elementos que no tm fora probatria em juzo no servem para
demonstrar a justa causa.
A esse respeito, registro que a jurisprudncia desta Corte no v em
elementos desprovidos de valor probatrio fora suficiente para adoo
de medidas invasivas. Os precedentes vo no sentido de que nem mesmo
investigaes criminais podem ser instauradas sem um mnimo de
indcios da ocorrncia da infrao. Nesse sentido, especificamente sobre a
denncia annima, decidiu-se no Inq. 1957, Rel. Min. Carlos Velloso,
Tribunal Pleno, DJ 11.11.2005. Bem pontuou o Ministro Celso de Mello:
(a) os escritos annimos no podem justificar, s por si,

desde que isoladamente considerados, a imediata instaurao
da persecutio criminis, eis que peas apcrifas no podem ser
incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais
documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando
constiturem, eles prprios, o corpo de delito (como sucede com
bilhetes de resgate no delito de extorso mediante sequestro, ou
17
RE 603616 / RO
como ocorre com cartas que evidenciem a prtica de crimes

contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaa ou que
materializem o crimen falsi, p. ex.);
(b) nada impede, contudo, que o Poder Pblico provocado
por delao annima (disque-denncia p. ex.), adote medidas
informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao
sumria, com prudncia e discrio, a possvel ocorrncia de
eventual situao de ilicitude penal, desde que o faa com o
objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela
denunciados, em ordem a promover, ento, em caso positivo, a
formal instaurao da persecutio criminis, mantendo-se, assim,
completa desvinculao desse procedimento em relao s
peas apcrifas;
Na mesma linha o entendimento do Superior Tribunal de Justia

AgRg no REsp 1521711/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21.5.2015.
Nada impede, contudo, que essas informaes venham a dar base a
pesquisas e, uma vez robustecidas por outros elementos, embasem a
busca.
Logo, a tese coerente com a jurisprudncia acerca do lastro
mnimo para medidas invasivas.
A soluo preconizada no tem a pretenso de resolver todos os
problemas. A locuo fundadas razes demandar esforo de concretizao
e interpretao. Haver casos em que o policial julgar que dispe de
indcios suficientes para a medida e o Juzo decidir em contrrio.
O fundamental que se passa a ter a possibilidade de contestao de
uma medida de busca e apreenso que deu resultados. Assegura-se
defesa a oportunidade de impugnar, em um processo contraditrio, a
existncia e suficincia das razes para a medida. Ou seja, a validade da
busca testada com base no que se sabia antes de sua realizao, no
depois.
A mudana cria espao para formao de jurisprudncia acerca dos
limites da atuao policial, possibilitando o desenvolvimento e a
concretizao da garantia, a partir da avaliao jurisprudencial dos casos
18
RE 603616 / RO
concretos.
H tambm casos que apresentaro complexidades que
ultrapassaro os limites do tema aqui apreciado.
Por exemplo, numa investigao sigilosa, pode surgir a notcia do
crime permanente dentro de residncia. No entanto, dar acesso ao dono
da casa a todos os dados da investigao pode comprometer o restante
das pesquisas. Em tese, poder-se-ia realizar investigao independente,
documentando indcios mnimos para a busca e retendo o restante da
prova. Os limites dessa prtica, no entanto, no so aqui debatidos.
Tambm comum que, no cumprimento de mandados de busca e
apreenso, revelem-se situaes de flagrante delito no previstas no
objeto inicial. Numa busca por drogas, por exemplo, podem-se encontrar
armas de uso proibido. Em princpio, o ingresso forado est autorizado,
pelo que no se cogita de vulnerao da garantia da inviolabilidade de
domiclio. No entanto, novamente, os limites da prtica no so aqui
debatidos.
Tampouco se pretende aferir a validade de mandados de busca e
apreenso coletivos. Esse expediente, que vem sendo usado em operaes
em favelas e comunidades conflagradas, testa os limites da garantia
contra a inviolabilidade da casa de formas que no comportariam anlise
no presente tema.
Outra questo no apreciada a validade do consentimento do
morador. As hipteses concretas podem revelar desdobramentos
complexos, seja quanto prova do consentimento, seja quanto a sua
validade e suficincia. A Suprema Corte dos Estados Unidos v com
desconfiana o consentimento do morador obtido pelo agente estatal sob
autoridade governamental (under government authority) ou sob as cores
do uniforme (under color of office) respectivamente, casos Amos v.
United States, 255 U.S. 313 (1921) e caso Johnson v. United States 333 U.S.
10 (1948). J houve algum debate sobre o assunto no HC 79.512, Rel. Min.
Seplveda Pertence, julgado em 16.12.1999. O tema em julgamento, no
entanto, no se presta a resolver a questo.
Enfim, h uma infinidade de complicadores que merecem avaliao
19
RE 603616 / RO
em separado. Ser a casustica que impulsionar o desenvolvimento de

jurisprudncia para enfrentar os diferentes temas.
Ainda assim, tenho que a tese um avano para a concretizao da
garantia. Com ela, estar-se- valorizando a proteo, na medida em que
ser exigida justa causa, controlvel a posteriori, para a busca.
No que se refere segurana jurdica para os agentes da segurana
pblica, ao demonstrarem a justa causa para a medida, os policiais
deixam de assumir o risco de cometer o crime de invaso de domiclio,
mesmo que a diligncia no tenha o resultado esperado. Por bvio,
eventualmente, o juiz considerar que a medida no estava justificada em
elementos suficientes. Isso, no entanto, no gerar a responsabilizao do
policial, salvo em caso de abuso inescusvel.
Assim, tanto o direito fundamental inviolabilidade de domiclio
quanto segurana jurdica dos agentes estatais ficaro otimizados.
Em suma, proponho seja fixada a interpretao de que a entrada
forada em domiclio sem mandado judicial s lcita, mesmo em
perodo noturno, quando amparada em fundadas razes, devidamente
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situao
de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.
No caso concreto, o recorrente Paulo Roberto de Lima foi preso em

flagrante porque foram encontrados 8,542 Kg (oito quilos, quinhentos e
quarenta e dois gramas) dentro de um veculo Ford Focus de sua
propriedade, estacionado na garagem de sua residncia.
A busca foi realizada sem mandado judicial.
No entanto, havia fundadas razes para suspeitar que o recorrente
estava em situao de flagrante delito quanto ao crime de trfico de
drogas.
O acrdo recorrido assenta que o investigado e Reinaldo
Campanha eram suspeitos de transportar drogas. Reinaldo dirigia
caminho de propriedade do recorrente. A polcia j havia monitorado
encontros de ambos.
20
RE 603616 / RO
Em 20.4.2007, Reinaldo partiu da casa do recorrente Paulo Roberto

dirigindo caminho que, posteriormente, foi interceptado. Inspecionado o
veculo, foram localizados 23,421 Kg (vinte e trs quilos, quatrocentos e
vinte e um gramas) de cocana.
Aps a priso, Reinaldo teria confirmado receber a droga de Paulo
Roberto.
Na sequncia, os policiais foram residncia de Paulo Roberto e
ingressaram na casa e em seu terreno sem autorizao. Ao revistarem o
veculo estacionado na garagem, localizaram os 8,542 Kg (oito quilos,
quinhentos e quarenta e dois gramas) de cocana adicionais.
O ingresso forado na casa estava amparado no acompanhamento
prvio e nas declaraes do flagrado Reinaldo, elementos suficientes para
indicar fundadas razes de que Paulo Roberto estivesse cometendo o
crime de trfico de drogas.
Assim, a tese do recorrente est em desacordo com a interpretao
fixada por esta deciso.
As demais teses do recorrente fogem aos limites da admisso de
repercusso geral ao recurso extraordinrio, pelo que no sero
debatidas.
Ante o exposto:
a) resolvo a questo com repercusso geral, estabelecendo a
interpretao de que a entrada forada em domiclio sem mandado
judicial s lcita, mesmo em perodo noturno, quando amparada em
fundadas razes, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que
dentro da casa ocorre situao de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e
de nulidade dos atos praticados;
b) nego provimento ao recurso extraordinrio.
como voto.
21
Observao
05/11/2015 PLENRIO
OBSERVAO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Ao julgar a questo

pertinente hierarquia jurdica das convenes internacionais em
matria de direitos humanos (HC 87.585/TO, Rel. Min. MARCO AURLIO
HC 96.772/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO RE 349.703/RS, Red. p/ o
acrdo Min. GILMAR MENDES RE 466.343/SP, Rel. Min. CEZAR
PELUSO), sustentei-lhes a natureza constitucional, apoiando-me, para
tanto, na prpria ideia de bloco de constitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR)

Exatamente. Mas aqui o que se permite essa interpretao da norma
constitucional com esses elementos que passam a ser, vamos dizer assim,
integrantes ou aderentes. Ento, passa-se a interpretar o devido processo
legal com essas normas que integram os tratados.
Observao
05/11/2015 PLENRIO
OBSERVAO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

(PRESIDENTE) - Ministro-Relator, cumprimento Vossa Excelncia pelo
voto. Eu verifico que, em princpio, est de acordo com o disposto no
artigo 5 da nossa Constituio, exatamente o inciso XI, que diz:
"XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela

podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinao judicial".
Portanto, o caso de flagrante delito.

Eu queria fazer apenas uma observao, eminente Relator. Quando
ns elaboramos a Smula Vinculante 11, que tem a seguinte dico, ns
tomamos o cuidado de que as situaes excepcionais que justificassem o
uso das algemas fossem veiculadas por escrito, "sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo
da responsabilidade civil do Estado".
Aqui, numa primeira observao, e peo licena de ter antecipado a
palavra antes da ordem regimental, exatamente porque vejo - e Vossa
Excelncia corretamente coloca - ser possvel o ingresso na residncia,
mesmo durante o perodo noturno, desde que amparado em fundadas
razes.
A minha preocupao que, se no colocarmos alguma limitao ou
alguma responsabilizao, sabemos como as coisas acontecem na vida
real. A Polcia invade, arrebenta, sobretudo, com casas mais humildes, e
depois d uma justificao qualquer, a posteriori, de forma oral, na
delegacia de polcia. Eu penso que seja necessrio que ns estabeleamos,
desde logo, como fizemos na Smula 11, alguma formalidade para que
Observao
RE 603616 / RO
essa razo excepcional seja justificada por escrito, sob pena das sanes
cabveis.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, queria

exatamente me amparar nisso que Vossa Excelncia acaba de sustentar,
porque realmente, digamos assim, a vida prtica, algumas notcias
veiculadas do conta da prtica de arbitrariedade. Ento, essas fundadas
razes representam um conceito muito indeterminado e que podem
servir para tudo.
Mas o Ministro Gilmar Mendes, no voto, refere-se, na pgina 11,
num controle, a posteriori, para a busca. Ento, o que me veio mente,
tendo em vista que ns decidimos pela obrigatoriedade da realizao da
audincia de custdia - se o Ministro Gilmar Mendes tiver de acordo -,
era exatamente adotar a frmula preconizada por Sua Excelncia, de que
a entrada forada de domiclio sem mandato judicial vlida mesmo no
perodo noturno, desde que amparado em fundadas razes que indiquem
que, dentro da casa, ocorre situao de flagrante delito, aferida em
audincia imediata de custdia.

(PRESIDENTE) - Agora, para que haja essa sindicabilidade por parte da
autoridade judicial, mesmo na audincia de custdia, preciso que se
faa um auto qualquer de ingresso na casa.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Agora, Presidente, a

partir de uma suposio? A partir de uma denncia annima, isso quanto
ao trfico de drogas? Porque houve o flagrante quanto a um dos corrus:
o condutor do caminho. Como este ltimo teria dito que estava a
proceder daquela forma, conduzindo txico, por pedido ou pagamento
de certa pessoa, o que fizeram os policiais? Simplesmente foram casa
dessa pessoa. Poderiam no ter encontrado coisa alguma, mas
encontraram. Imaginamos, nisso, o flagrante? Ou imaginamos,
simplesmente, uma indicao pelo corru de que o proprietrio da casa
Observao
RE 603616 / RO
poderia estar envolvido no delito de trfico de entorpecentes?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Aqui uma questo

jurisprudencial delicada.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO O crime teve

exaurimento quando um dos corrus foi surpreendido conduzindo o
veculo e portando a droga. No se trata de crime permanente. A noo
de crime permanente outra.
Agora, receio muito, Presidente, que, a partir de simples suposio
e de bem-intencionados o Brasil est cheio , coloque-se, em segundo
plano, uma garantia constitucional, que a inviolabilidade do domiclio.
O prprio juiz s pode determinar a busca e apreenso durante o dia, mas
o policial, ento, pode, a partir de capacidade intuitiva, a partir de uma
indicao, ao invs de recorrer autoridade judiciria, simplesmente
arrombar a casa, entrar na casa e, ento, fazer busca e apreenso e
verificar se h, ou no, o txico? Creio que estaremos esvaziando a
garantia constitucional prevista no inciso XI do artigo 5 da Carta.
Eu, por exemplo, vou pedir vnia e divergir de Sua Excelncia,
porque, quanto a esse corru, a condenao partiu apenas do fato de
terem encontrado na casa na garagem da casa, para ser mais preciso ,
dentro de um Ford Focus a marca, o modelo, no ? , droga.
Flagrante? isso que se considera flagrante? Para mim, no. O que houve
foi indicao e indicao, repito, de que o transporte estaria ocorrendo e
o caminho foi apreendido, numa rodovia federal, com a droga por
ordem do proprietrio da casa. Em vez de a autoridade policial pedir o
mandado de busca e apreenso, simplesmente resolveu, ela prpria,
ingressar na residncia.
Gostaria que aqui ainda estivesse o Ministro Cezar Peluso, que deu
provimento ao agravo para subida do extraordinrio do ru, o que
muito raro, em se tratando de agravo de instrumento.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, h
Observao
RE 603616 / RO
algumas observaes.
A primeira observao uma questo jurisprudencial. O Supremo
Tribunal Federal entende que, enquanto a parte guarda a droga para
efeito de trfico, isso considerado, em primeiro lugar, um crime
permanente. Essa a primeira questo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas, Ministro,

imagina se o condutor do veculo tivesse indicado meia dzia de casas? O
crime seria permanente, j exaurido na apreenso?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A segunda uma questo de

ponderao de valores. A doutrina nacional estrangeira entende que a
casa, esse asilo inviolvel, no um asilo de criminosos, nem um espao
de criminalidade. Ento, essa ponderao tem que ser feita, quer dizer, a
Polcia tem conhecimento.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Cessa tudo, porque

presumimos a culpa!
Aditamento ao Voto
05/11/2015 PLENRIO
ADITAMENTO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) -

Presidente, eu gostaria de acompanhar, adotar o complemento feito,
sugerido pelo ministro Fux.
A mim parece-me que a ideia da verificao em audincia de
custdia seria adequada, porque...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vai virar um flagrante, e o

flagrante, vai ter que apresentar.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) Isso.

Eu tinha levado em conta at porque me lembrava bem de nosso debate
sobre a Smula n 11 , mas ns estamos aqui diante de uma realidade
extremamente complexa e dinmica. A exigncia de fundamentao
escrita talvez seja excessiva diante da complexidade dessas operaes.
Eu fiquei muito impressionado com o relato que li no livro do
secretrio Beltrame...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A quem rendo

homenagens, no me canso de render homenagens.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - () a

propsito dessa dura realidade que, claro, submete essas pessoas que
Aditamento ao Voto
RE 603616 / RO
vivem nessas condies, mas tambm submete as foras policiais a

grande desafios. E o que estamos tentando encontrar uma justa equao
e equacionamento para esse tema.
Por outro lado, pelo menos, meu propsito aqui quero deixar claro
evitar que haja a prtica de abuso, quer dizer, a simples invaso de
casas, dar ensejo, desde que se encontre algo, o resultado vai legitimar a
prtica. Por isso, acho que tem de haver esse controle a posteriori, que
poder levar, inclusive, nulidade da operao.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ministro, concordo

com Vossa Excelncia. No se invade casa sem haver um mvel no
mvel da casa, mvel para a invaso , no se invade.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: fundamental que

exista causa provvel, cuja ocorrncia legitimar o ingresso de terceiros em
residncia alheia, ainda que invito domino, desde que, por bvio,
registre-se qualquer das situaes excepcionais a que alude o inciso XI do
art. 5 da Constituio.

(PRESIDENTE) - Ministro Fux, a partir da deciso do Ministro Marco
Aurlio tomada em sede de cautelar numa ADPF ou numa ao direta de
inconstitucionalidade, no me lembro bem, a audincia de custdia hoje
uma realidade, pois Sua Excelncia determinou que, em noventa dias, a
audincia de custdia deveria ser instalada em todo o Pas. Ento, ela
ocorrer normalmente, e a primeira questo que o juiz coloca quanto
higidez do flagrante: est hgido ou no, e depois vai adentrar na questo
da liberdade provisria ou no. Ento, essa uma realidade que j existe.
O que me parece que deveramos aproveitar, se adotarmos a tese
do Ministro Gilmar Mendes - e at acho que temos que evoluir um pouco
porque a criminalidade, hoje, est mais sofisticada, mais dinmica...
Aditamento ao Voto
RE 603616 / RO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E vai ser uma carta em

branco para a polcia invadir domiclios; vai ser uma carta em branco.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, alis, sobre esse aspecto,

Senhor Presidente, eu sugeriria que houvesse um minimalismo para
aplicar-se isso, por ora, ao trfico.

(PRESIDENTE) - Sim, mas, mesmo ao trfico, eu penso..., porque o
trfico hoje feito em geral, em comunidades mais humildes, mais
pobres, onde coabitam vrias pessoas numa mesma casa, residncia, com
crianas, com mulheres grvidas, etc. Eu acho que esse ingresso violento
sem uma justificativa mais elaborada, tal como ocorre aqui na Smula
Vinculante 11, em que preciso justificar por escrito. claro que no se
pede uma tese do policial, mas ele tem que fazer um boletim dizendo:
aqui houve flagrante de delito, perigo de fuga, etc., sob pena de
responsabilidade disciplinar, penal e civil do agente ou da autoridade de
nulidade do ato. Acho que aqui ns obramos muito bem na Smula 11. O
que no podemos deixar isso ao alvedrio do policial militar.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Veja Vossa Excelncia o

seguinte: no momento da audincia de custdia, se o juiz verificar que
houve um abuso, extrai peas para promover a persecuo penal do
abuso de autoridade. Da esse controle, essa reviso judicial imediata
atravs da audincia de custdia. O que ocorre? Na prtica - talvez eu
esteja transmitindo aqui uma experincia do Ministrio Pblico -, se o
flagrante no for realizado de imediato, perpetua-se uma leso muito
mais grave. Ningum duvida de que a invaso do Morro do Alemo no
foi avisada a ningum, evidentemente. Se tivesse sido avisada, no teria
ocorrido aquela operao exitosa.

(PRESIDENTE) - Ministro Fux, se Vossa Excelncia me permite mais uma
Aditamento ao Voto
RE 603616 / RO
observao, eu acompanhei quase trinta audincias de custdia em todo o

Brasil. E os juzes fazem questo de dizer que no se vai discutir a
materialidade ou a autoria, de forma mais aprofundada, na audincia de
custdia. O que se v apenas se o flagrante est ou no hgido, do ponto
de vista formal, e depois parte-se para aquela segunda parte, que
justamente a verificao se o ru deve responder preso o processo
criminal ou se pode ser libertado mediante condies.
Eu no vejo como o juiz possa, na audincia de custdia, que algo
que dura cerca de dez minutos, aferir justamente se houve ou no
flagrante delito na ocasio, porque ele no poder examinar,
eventualmente, o objeto ilcito apreendido. Acho que temos de ter alguma
salvaguarda para permitir essa medida extrema que o Ministro Gilmar
Mendes est propondo. Eu at adiro tendo em conta, como disse hoje, a
dinmica e a sofisticao do crime organizado, do trfico de drogas, acho
que necessrio uma medida mais enrgica, mas penso que a sociedade
precisa tambm ter uma segurana, uma salvaguarda, sobretudo, os mais
pobres, os mais humildes, de no terem a sua residncia invadida com
truculncia por um agente policial.
Debate
05/11/2015 PLENRIO
DEBATE
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu no

estava aqui na poca. Como foi elaborada essa medida que garantiu a
prtica do uso de algemas? Isso foi justificado antes? Exigiu-se uma
justificao prvia? isso?

(PRESIDENTE) - Diz assim:
"S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de

fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou
alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do
ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil
do Estado".
Isso pelo simples uso de algema.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, fui Relator

desse habeas corpus, se no me falha a memria. O caso mostrou-se muito
emblemtico. Um pintor, no artista plstico, mas pintor de parede, foi
julgado por crime doloso contra a vida, portanto, pelo Tribunal do Jri, e
permaneceu o tempo todo algemado. A defesa pediu que as algemas
fossem tiradas para ele no ser percebido pelos leigos como um fera e j
ser, a princpio, condenado.

(PRESIDENTE) - Exatamente.
Debate
RE 603616 / RO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A Smula

Vinculante n 11/STF, que reflete construo jurisprudencial firmada por
esta Corte no tema concernente ao uso de algemas, encontra ressonncia na
Lei n 11.689/2008 que, ao tratar do julgamento no plenrio do jri, vedou
o uso de algemas no acusado durante o perodo em que este ali
permanecer, salvo se essa medida de restrio pessoal se fizer
absolutamente necessria ordem dos trabalhos, segurana das
testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes
(CPP, art. 474, 3).
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu tenho a impresso, Senhor

Presidente, de que essa redao que foi dada - s algemas -
perfeitamente adaptvel aqui tese do Ministro Gilmar, porque s licita
a entrada forada em domiclio sem mandado judicial, desde que
amparada em fundadas razes que indiquem que, dentro da casa, ocorre
situao de flagrante delito. A acrescentada aqui: justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena..... perfeitamente adaptvel.

(PRESIDENTE) - Eu acho que precisamos de uma salvaguarda at para
os cidados, em geral.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - perfeitamente adaptvel.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - s

vezes, so aes imediatas.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Seno no adianta nada.
Debate
RE 603616 / RO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Ns

estamos aqui a fazer um exerccio, tendo em vista essas vrias situaes,
tudo nos crimes permanentes, como esse caso de depsito de drogas, ou
porte de drogas, ou extorso mediante sequestro, crcere privado. Ento,
todas essas situaes exigem uma ao imediata da Polcia.
Aqui ns estamos falando exatamente da possibilidade de um
necessrio controle a posteriori que vai permitir, ento, fazer essa aferio
para evitar exatamente os abusos que se perpetram sistematicamente.
No tenho dificuldade de...
A proposta de Vossa Excelncia, ministro Fux, ento, ...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ento, a minha proposta seria

exatamente a conjugao da smula das algemas com a sua: s lcita a
entrada forada em domiclio sem mandado judicial, mesmo no perodo
noturno, desde que amparada em fundadas razes que indiquem que,
dentro da casa, ocorre situao de flagrante delito, justificada
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do
ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do
Estado. A, cerca da mesma maneira.

(PRESIDENTE) - A, eu penso, porque o domiclio um valor to
importante, como disse o Ministro Marco Aurlio, protegido...

Justificada a posteriori?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Essa justificao

pode dar-se antes ou, dependendo das circunstncias, depois do ingresso em
domiclio alheio.
Debate
RE 603616 / RO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A posteriori, .

(PRESIDENTE) - Sim, pode ser.

Podendo ser justificada a posteriori?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - , exatamente.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Porque

do contrrio...

(PRESIDENTE) - Eu no me oporia a isso. O importante que fique
documentado.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, era preocupao at do

prprio Ministro Gilmar que tivesse uma redao bem adstrita.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - A

preocupao aqui no criar um modelo procedimental burocrtico que
dificulte a ao, mas que tambm no estimule prticas abusivas.
Acredito que chegamos a um bom termo.
Debate
RE 603616 / RO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Justificada a posteriori a

excepcionalidade.

(PRESIDENTE) - E, a, isso sindicvel perfeitamente por qualquer
magistrado, at na audincia de custdia.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Claro,

podendo ensejar at anulao.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, e evidentemente que o

agente policial vai ter muito cuidado, porque saber que ter que
justificar, sob todas essas penas.

(PRESIDENTE) - Isso.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Agora, Ministro, tudo

muito bonito, no ? Mas qual o caso concreto? Flagrante? No.

flagrante.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A mais no poder, no

ocorreu o flagrante. O que houve foi uma indicao do corru,
surpreendido, transportando a droga, de que essa droga estaria sendo
transportada a mando do recorrente.
Debate
RE 603616 / RO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) No. E

havia oito quilos...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E, ento, em vez de se,

como disse, bater na porta do Judicirio para pedir, como est no inciso
XI do artigo 5 da Constituio Federal, um mandado de busca e
apreenso, os policiais resolveram invadir a casa e fazer essa busca e
apreenso. A, sim, encontraram, em um carro que estava na garagem,
uma poro de droga. Houve flagrante, Presidente? No. Houve
indicao e a capacidade intuitiva, a partir dessa indicao, de que o
proprietrio da casa teria drogas.
No posso dar esse passo, esvaziando, Presidente, o que se contm
no inciso XI do artigo 5 da Constituio Federal. Daqui a pouco, no vai
haver mais a garantia constitucional da inviolabilidade, que a regra, e a
exceo tem que ser interpretada de forma estrita, da inviolabilidade da
casa. No se avana culturalmente assim. Creio que o Brasil precisa
combater esse mal maior que o trfico de entorpecentes, mas, em
Direito, o meio justifica o fim e no o inverso.
Esclarecimento
05/11/2015 PLENRIO
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O art. 33 da Lei de

Drogas encerra tipo penal de contedo varivel ou de conduta mltipla, uma
das quais consiste em manter em depsito substncias entorpecentes, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Esse particular comportamento do agente traduz hiptese de crime

permanente, como reconhece a doutrina e proclama a jurisprudncia dos
Tribunais.
Isso significa que, por tratar-se de delito permanente, o seu momento

consumativo protrai-se no tempo, o que permite considerar o agente em
flagrante delito enquanto no cessar a permanncia (CPP, art. 303).
Na hiptese ora referida, cuida-se de flagrante em sentido prprio

(CPP, art. 302, I), possibilitando o ingresso forado de terceiros em
residncia alheia, pois tal situao ajusta-se a uma das excees
constitucionais derrogatrias da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5,
inciso XI).
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Flagrante imprprio tambm.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A hiptese de

flagrante real ou em sentido prprio, pois, nos delitos permanentes, a
legislao considera estar o agente, enquanto se prolongar o momento
consumativo do crime, cometendo a infrao penal, situao que se ajusta
ao conceito de flagrncia prpria (CPP, art. 302, I).
E, como se sabe, tal como tem decidido o Supremo Tribunal Federal,

Cuidando-se de crime de natureza permanente, a priso do traficante, em sua
Esclarecimento
RE 603616 / RO
residncia, durante o perodo noturno, no constitui prova ilcita, a tornar

desnecessria, em consequncia, a expedio de prvio mandado judicial
de busca e apreenso domiciliar (HC 84.772/MG, Rel. Min. ELLEN
GRACIE), pois insista-se orientao desta Corte ser dispensvel o
mandado de busca e apreenso quando se trata de flagrante de crime permanente,
podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
(RHC 121.419/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI grifei).
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Celso, Vossa

Excelncia me permite? No me consta que tenha havido reforma legal,
mas diz o art. 303 do Cdigo de Processo Penal:
"Art. 303 - Nas infraes permanentes, entende-se o agente
em flagrante delito enquanto no cessar a permanncia."
E a jurisprudncia da Casa.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Como Vossa

Excelncia pode constatar, a partir do precedente que venho de referir,
essa a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
No caso em exame, o agente foi surpreendido mantendo, em seu

poder, uma larga quantidade de droga. Salvo engano, aproximadamente
quase 10kg.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - So vinte e trs.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: V-se, portanto, que o

agente em questo foi surpreendido na prtica de crime permanente, o
que tornou legtimo o ingresso forado, em seu domiclio, da Polcia, eis
que, naquele momento, o delinquente estava cometendo uma infrao
penal.
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Eu apenas iria

asseverar que, pelo que eu tenho compreendido, primeiro ns debatemos
o provimento no Recurso Extraordinrio e, em seguida, debatemos a tese.
Esclarecimento
RE 603616 / RO
E eu acho que nessa direo que estamos indo.

(PRESIDENTE) - Eu estou propenso a acompanhar o belo voto do
Ministro Gilmar Mendes, mas realmente eu tenho muita preocupao
com a tese enunciada.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Agora, Presidente, isso uma
marca de Vossa Excelncia: a de se preocupar sempre que a justia seja
caridosa, e a caridade seja justa. Ento, a casa das pessoas pobres...
Mas, na verdade, o seguinte: no h muito tempo, passou um
filme, "Meu nome no Johnny", que mostra que no s a casa de
pessoas miserveis que serve de "almoxarifado" de drogas, no.
(PRESIDENTE) - Mas, de qualquer maneira, o que no possvel que
haja uma invaso de domiclio e depois no se encontre nada, e a Polcia
simplesmente pea desculpas depois de arrombar a porta do barraco ou
da casa de luxo de algum, ou o ingresso num condomnio fechado, que
seja. Ento, preciso que ns cerquemos de todos os cuidados essa
discricionariedade policial.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pelo menos, ns chegamos
aqui, a quatro mos, a uma soluo.
(PRESIDENTE) - Pois no, Ministro Fux.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, ns chegamos a quatro
mos, que foi retransmitido ao Ministro Gilmar.
(PRESIDENTE) - Ah, j foi retransmitido ao Ministro Gilmar? Est bom.

Presidente, eu recebi aqui a sugesto da lavra do ministro Fux e do
ministro Teori e o ministro Teori tem-se revelado um grande tesista
aqui, na ausncia do ministro Barroso que diz o seguinte:
A entrada forada em domiclio sem mandado judicial s

lcita, mesmo em perodo noturno, quando amparada em
Esclarecimento
RE 603616 / RO
fundadas razes, devidamente justificadas a posteriori - que

uma dessas preocupaes -, que indique que, dentro da casa,
ocorre situao de flagrante delito, sob pena disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos
praticados.
Acho que, com isso, ns estamos incorporando...

(PRESIDENTE) - Eu estou de acordo com essa tese.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: reconhecendo-se,

ainda, na formulao da tese, a ilicitude da prova penal que resulte de
situao de inexistente flagrncia, apta, por si s, a configurar
comportamento revelador do crime de abuso de autoridade
(Lei n 4.898/65, art. 3, b).
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Com

isso, incorporamos aquilo que estava na Smula n 11.

(PRESIDENTE) Perfeito.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - O

ministro Fachin, acho, queria votar sobre o mrito.
Antecipao ao Voto
05/11/2015 PLENRIO
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, ao

contrrio, j percebo que, em boa medida, ao recurso extraordinrio, j se
est negando provimento.
E, ento, nessa linha, Senhor Presidente, eu tambm estou me
manifestando, at porque, desse riqussimo debate, percebe-se que
qualquer soluo plebiscitria entre a arbitrariedade policial e o asilo
inviolvel da casa um redutor da complexidade. preciso encontrar um
ponto de equilbrio que seja, ao mesmo tempo, uma garantia da casa e,
portanto, tambm uma possibilidade da realizao de atividades policiais
que sejam legtimas.
nessa ordem de compreender essa complexidade que eu estou,
Senhor Presidente, antes de tudo, enaltecendo o brilhante voto de Sua
Excelncia, o eminente Relator, e louvando a iniciativa da Corte em
pautar e enfrentar um tema deste relevo, que consiste na necessria
imposio de limites ao ingresso de agentes estatais na casa do cidado.
Eu irei juntar, ao feito, um voto. E estou aqui, nessa declarao de
voto, asseverando que eu tenho a honra de acompanhar o eminente
Relator em suas razes quanto ao resultado do julgamento, tambm em
relao tese com as achegas que aqui foram introduzidas.
Acredito relevante a sinalizao de limites atividade policial, mas
tambm a ressalva de atividades que sejam legtimas, inclusive, aquelas
que exijam sigilo. O eminente Relator deu dois exemplos que acredito
serem relevantes: dentre eles, as situaes das chamadas aes
controladas, do art. 3 da Lei n 12.850, de 2013, nas quais o sigilo um
elemento fundante da potencial eficincia ou eficcia da atividade
policial, que tambm visa, em ltima ratio, segurana e garantia dos
direitos da prpria cidadania da sociedade, de um modo geral.
O outro elemento exemplificador a questo atinente ao chamado
"disque-denncia". Como se sabe, a vedao constitucional do inciso IV
Antecipao ao Voto
RE 603616 / RO
do art. 5 do anonimato no permite, evidentemente, que se d, a essa

denncia annima, fonte primria, mas, ao mesmo tempo, seja ela motivo
de verificao e de aferio de eventual verossimilhana.
Por essas razes, Senhor Presidente, nesse voto que vou juntar - e
por esses exemplos -, eu estou acompanhando Sua Excelncia o eminente
Relator e o fao integralmente pelo substancioso voto proferido. Ressalto
a importncia desta Corte ter pautado este tema, especialmente nesta
quadra que vive a sociedade brasileira, sinalizando, luz da tese que aqui
ser aprovada, de modo inequvoco, que no compactua com
arbitrariedade, mas, ao mesmo tempo, exige o espao para a atividade
policial legtima e que os policiais tambm prestem contas a posteriori
das chamadas, e corretamente chamadas, fundadas razes para o
flagrante, que, na hiptese do caso concreto, o ter em depsito, na
condio de crime permanente, funda o flagrante que justifica a
afirmao da tese.
Portanto, tenho a honra de acompanhar Sua Excelncia, o Relator.
Voto - MIN. EDSON FACHIN
05/11/2015 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Senhor Presidente, ao tempo

em que ressalto o brilhante voto de Sua Excelncia, o eminente Relator,
louvo iniciativa desta Corte em enfrentar tema da mais alta relevncia
consistente na necessria definio de limites ao ingresso de agentes
estatais na casa do cidado, - asilo inviolvel proclamado pelo art. 5,
XI, da Constituio -, a pretexto de averiguar situao excepcional de
flagrante delito, que dispensa mandado jurisdicional.
Tenho a honra de acompanhar o eminente Relator em suas razes,
quanto ao resultado do julgamento pela improcedncia do presente
recurso extraordinrio, bem como quanto interpretao que prope seja
fixada como tese em sede de repercusso geral.
Da anlise que fiz do caso, tambm preocupou-me sinalizar a
necessidade de se impor limites atividade policial, mas tambm
ressalvar como vlidas informaes de flagrncia obtidas por agentes
policiais em situaes onde deles se deva exigir o sigilo ou mesmo em
situaes onde seja razovel que o agente policial mantenha o sigilo
quanto origem do crime noticiado.
O exemplo citado pelo eminente Relator, na linha do que decidiu a
colenda Segunda Turma no RHC 117988, Rel. Min. Gilmar Mendes, Rel.
p/ Acrdo: Min. Celso de Mello, Dje 26.02.2015, de atividade
persecutria estatal vlida tendo como ponto de partida informaes
decorrentes dos assim denominados disque denncias significativo.
hiptese de obteno de informaes oriundas de pessoas que preferem
ficar no anonimato, como ocorre a muitos cidados, temerosos quanto a
eventuais represlias, que no se animam a prestar depoimentos formais
sobre prticas criminosas, mas encontram em canais de comunicao
entre a sociedade e a Polcia, como os disque denuncias, conforto para o
exerccio da cidadania, em ato de colaborao com o Poder Pblico para
coibir prticas delituosas.
RE 603616 / RO
Por certo que, a vedao ao anonimato (art. 5, IV, da CF) de acordo

com a jurisprudncia desta Corte, no se permite que as denominadas
denncias annimas se prestem a, como fonte primria de prova,
fundar restrio a direitos fundamentais. Entretanto, permite que, a partir
delas, se faa uma averiguao para aferir verosimilhana e, a partir da,
se iniciem procedimentos restritivos.
Na linha da jurisprudncia desta Suprema Corte, tambm entendo
que uma informao obtida por fonte annima, desde que averiguada
pelos agentes policiais frise-se -, pode validamente fundar o ingresso
em residncia alheia onde se constata o flagrante delito.
Ainda, tenho em mente hipteses de aes controladas, meios
sigilosos de obteno de prova previstos no art. 3 da Lei n 12.850/2013,
mediante os quais, por autorizao judicial, a ao policial pode ser
retardada quanto a alguns integrantes de organizaes criminosas, para
que se concretize em momento mais eficaz formao de provas e
obteno de informaes.
Em tais situaes, no raro, o agente policial de posse de informao
ainda sob sigilo (art. 8, 3, da Lei 12.850/2013) prende em flagrante
determinados integrantes de uma dada organizao criminosa e mantm
sob sigilo a origem da informao sobre o estado de flagrncia, at que o
momento mais eficaz formao de provas quanto aos demais integrantes se
faa presente. S ento que a origem das informaes se tornam
pblicas e o agente policial est dispensado do sigilo.
Esses dois exemplos, j mencionados do voto do eminente Relator,
indicam a diversidade e riqueza dos casos concretos que podem
apresentar inmeras especificidades, as quais melhor podem se
analisadas singularmente e submetidas s instncias recursais.
Ressalto, nada obstante, uma vez mais, a importncia de esta
Suprema Corte sinalizar, como estar a fazer caso este egrgio Plenrio
aprove a tese proposta pelo eminente Relator, de modo inequvoco, que
no compactua com a arbitrariedade e exige que os agentes policiais
prestem contas e por escrito, ainda que a posteriori, das razes pelas quais
entenderam presentes as fundadas razes para crer que, dentro da casa,
RE 603616 / RO
h situao de flagrante.
Em quais hipteses essas razes so ou no fundadas, creio ser mais
adequada a formao de uma jurisprudncia de base que possa, no
futuro, vir a ser, caso a caso, sindicada perante esta Corte.
Acompanho, portanto, integralmente o voto do eminente Relator.
como voto.
Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
05/11/2015 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Presidente, tambm

vou acompanhar o eminente Relator. Conforme Sua Excelncia fez ver no
seu aprofundado voto, embora muitas questes perifricas ao instituto
ainda comportem apreciao em outras oportunidades a verdade que o
cerne da tese aqui proposta compatvel, no s com a Constituio,
como tambm com os tratados e convenes internacionais a que estamos
submetidos.
De modo que eu acompanho Sua Excelncia.
Voto - MIN. ROSA WEBER
05/11/2015 PLENRIO
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, eu

tambm desprovejo o recurso, acompanhando o eminente Relator.
Da mesma forma, endosso a tese proposta - e que, a meu juzo, tem
um carter mais abrangente do que aqui se fazia necessrio -, por todas as
razes que j explicitadas. Ela no se cinge higidez da prova obtida
mediante busca e apreenso em residncia sem autorizao judicial, mas
se manifesta sobre a forma como h de proceder a Polcia para que se
reconhea validade sua diligncia.
Estou acompanhando e louvando o eminente Relator.
Voto - MIN. LUIZ FUX
05/11/2015 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, j

colaborei o quanto pude para acompanhar o eminente Relator.
Apenas citarei um caso que foi mencionado, pelo Ministro Gilmar
Mendes, nos debates, que comprova a assertiva da tese. Um cidado
sequestrado s pode ser liberado se adotada a tese que ns acabamos de
firmar.
Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
05/11/2015 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhor Presidente, tambm louvo o voto trazido pelo eminente
Relator e o acompanho na ntegra, inclusive quanto tese.
Voto - MIN. MARCO AURLIO
05/11/2015 PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, a rigor,

dos integrantes do Colegiado, eu que devo sustentar o voto, porque
estarei a divergir. Por isso, creio que tenho crdito no uso do tempo.
Presidente, comeo assentando uma premissa: quanto mais grave a
imputao, maior deve ser o cuidado na observncia das franquias
constitucionais. Caso contrrio, vamos construir, na Praa dos Trs
Poderes, um paredo e ento corrigiremos o Brasil consertaremos o
Brasil com "s" e com "c".
O que nos vem da Constituio Federal, mais precisamente do inciso
XI do artigo 5, uma regra. Vou ler o dispositivo, para meu governo e
documentao no voto:
Art. 5 [...]
[...]
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinao judicial;
A regra a inviolabilidade da casa; a exceo corre conta do

consentimento do morador, da configurao do flagrante delito que
hoje j no mais nem sequer ttulo para a priso, o que se dir para uma
condenao, porque, na priso provisria, pelo flagrante, o juiz deve
substitu-la, quanto ao ttulo especfico, pela preventiva ou desastre e
para prestar socorro, e por ordem judicial durante o dia, por
determinao judicial.
O que houve na espcie, Presidente? O corru, que confessou
inclusive o crime que no o Paulo Roberto, o Reinaldo Campanha ,
foi surpreendido, numa estrada federal, pilotando, conduzindo um
caminho, em cujo interior havia drogas. Ele, ento, como corru,
apontou que aquela droga seria de um terceiro, o recorrente deste
RE 603616 / RO
extraordinrio, que tinha recebido R$ 200,00 para fazer o transporte. Os

policiais, ento, imaginaram: bem, se a droga era desse terceiro, na
respectiva residncia, no domiclio, seno mais um tanto da droga, pelo
menos apetrechos indispensveis comercializao. Foram ao Judicirio
os policiais buscar um mandado de busca e apreenso? No,
simplesmente entraram na casa sem um mandado e procederam a essa
busca e apreenso, localizando, em um automvel que estava na
garagem, uma poro de droga.
Indaga-se, Presidente, tendo em conta as definies prprias ao
Direito Penal, e o Direito Penal se rege pelo princpio da legalidade
estrita: podemos cogitar de crime permanente? No, Presidente. O trfico,
quanto ao delito em si, exaurira-se na apreenso da droga que estava no
caminho. Poderiam os policiais no ter encontrado, na residncia,
qualquer indcio do trfico, mas encontraram. Ser que esse resultado
justifica a invaso, olvidando-se o disposto no inciso XI do artigo 5 da
Constituio Federal? No.
E no se tem, Presidente, qualquer elemento a no ser a palavra do
corru, e esta no serve condenao , no se tem no acrdo proferido
estamos em sede extraordinria, estamos julgando a partir dessas
premissas constantes do acrdo, no podemos inovar nas premissas
fticas , no se tem uma linha quanto a um outro elemento probatrio
que levasse concluso da culpabilidade, seno a apreenso ocorrida,
embora com transgresso ao inciso XI do artigo 5 da Constituio
Federal, e a palavra do corru. Por isso, o ministro Cezar Peluso
estimaria que Sua Excelncia ainda estivesse entre ns, um grande Juiz,
um sensvel Juiz proveu o agravo interposto para a subida deste
Extraordinrio.
Presidente, no posso por mais que queira, como disse, corrigir
rumo no Brasil, chegar a dias melhores desconhecer esses parmetros
inafastveis, porque estamos em sede extraordinria, e que esto no
acrdo impugnado. No tenho como dizer que o caso revela crime
permanente, porque estaria a olvidar o exaurimento quanto ao delito
perpetrado, no que surpreendido, um dos corrus, conduzindo a droga
RE 603616 / RO
em rodovia federal.
Por isso, peo vnia para, no caso, prover o recurso e ressaltar que a
garantia constitucional tem eficcia. No estou aqui a dizer que no cabe
polcia invadir uma casa quando esteja sendo realmente cometido
considerado o flagrante, portanto um delito. No isso. Estou
considerando as balizas objetivas do caso concreto e, a partir dessas
balizas, tenho que no se sustenta a condenao do recorrente.
Provejo o recurso e, no caso, absolvo-o.
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
05/11/2015 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peo vnia, Senhor

Presidente, para acompanhar o voto do eminente Relator, aderindo,
tambm, tese formulada que mereceu o beneplcito de Sua Excelncia.
Ao assim votar, tenho em considerao as razes que longamente

expus em precedentes de que eu prprio fui Relator (HC 82.788/RJ, Rel. Min.
CELSO DE MELLO RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.),
referentes ao tema sensvel da inviolabilidade domiciliar que traduz, como
todos sabemos, um dos mais significativos direitos fundamentais da pessoa.
Sendo assim, conheo do presente recurso extraordinrio para

negar-lhe provimento.
o meu voto.
Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
05/11/2015 PLENRIO
VOTO

(PRESIDENTE) - Vou pedir vnia ao Ministro Marco Aurlio para
tambm negar provimento ao recurso, acompanhando integralmente o
voto do Ministro Gilmar Mendes.
Eu entendo que o art. 5, inciso XI, da nossa Constituio prev, sim,
a possibilidade de se penetrar, sem consentimento do morador, em sua
residncia, quando existir a hiptese de flagrante delito. E, como j foi
dito aqui, o nosso art. 33 da Lei 11.343, de 2006, estabelece que ter em
depsito drogas constitui um crime permanente, portanto, d ensejo
exatamente a essa condio de flagrncia. Eu lembro que esta expresso
flagrante vem de flagrare, que significa queimar, portanto, exige-se uma
atuao imediata da autoridade policial para evitar que o crime se
consuma ou que o crime se perpetue. Logo, neste caso, est justificada a
invaso do domiclio sem a autorizao competente do magistrado.
Eu tambm estou de acordo com a tese formulada, agora com as
achegas do Ministro Teori Zavascki e do Ministro Luiz Fux. Penso que
essa um salvaguarda suficiente para prevenir eventuais abusos das
autoridades policiais.
Esclarecimento
05/11/2015 PLENRIO
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, a

tese proposta: a entrada forada em domiclio sem mandado judicial
lcita, mesmo em perodo noturno, quando amparada em fundadas
razes, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro
da casa, ocorre situao de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos
atos praticados.
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 603.616

PROCED. : RONDNIA
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE RONDNIA
AM. CURIAE. : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
AM. CURIAE. : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PBLICO-GERAL DO ESTADO DE SO PAULO
Deciso: Aps o relatrio e a sustentao oral, pelo amicus

curiae Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, do Dr.
Denis Sampaio, Defensor Pblico do Estado, o julgamento foi
suspenso. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso.
Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio, 04.11.2015.
Deciso: O Tribunal, apreciando o tema 280 da repercusso

geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou
provimento ao recurso e fixou tese nos seguintes termos: A
entrada forada em domiclio sem mandado judicial s lcita,
mesmo em perodo noturno, quando amparada em fundadas razes,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da
casa ocorre situao de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade, e de nulidade dos atos praticados, vencido o Ministro
Marco Aurlio quanto ao mrito e tese. Ausentes,
justificadamente, a Ministra Crmen Lcia, participando como
palestrante do XVI Encuentro de Magistradas de los ms Altos
rganos de Justicia de Iberoamerica, em Havana, Cuba, e o Ministro
Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo
Lewandowski. Plenrio, 05.11.2015.
Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes

sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio,
Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki
e Edson Fachin.
Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Odim Brando Ferreira.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte

Assessora-Chefe do Plenrio

Paradigma - Tema 280

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Supremo Tribunal Federal

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RECURSO EXTRAORDINRIO 603.616 RONDNIA

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

Recurso extraordinrio representativo da controvrsia. Repercusso

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 2 de 63

proteger contra ingerncias arbitrrias no domiclio (Pacto de So Jos da

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do

Braslia, 5 de novembro de de 2015.

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 3 de 63

Ministro GILMAR MENDES

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 4 de 63

RECURSO EXTRAORDINRIO 603.616 RONDNIA

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de

Nas razes do extraordinrio, sustenta que so ilcitas as provas

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 5 de 63

judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM RE.

Foi admitida a repercusso geral em relao alegao de violao

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 6 de 63

RECURSO EXTRAORDINRIO 603.616

Deciso: Aps o relatrio e a sustentao oral, pelo amicus

Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes

Vice-Procuradora-Geral da Repblica, Dra. Ela Wiecko Volkmer

p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 7 de 63

RECURSO EXTRAORDINRIO 603.616 RONDNIA

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): O presente

O direito das pessoas a estarem seguras em suas ()

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 8 de 63

no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath

Analisando as declaraes de direito em vigor, podemos classific-

Constituio italiana, art. 14:

Art. 14 O domiclio inviolvel. Nele no podem ser

Constituio chinesa, art. 39:

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 9 de 63

Artigo 39. O domiclio dos cidados da Repblica

Constituio argentina, art. 18:

Articulo 18.- El domicilio es inviolable como tambien la

Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de So Jos da

Artigo 11 - Proteo da honra e da dignidade

Conveno Europeia dos Direitos do Homem, art. 8:

Direito ao respeito pela vida privada e familiar

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 10 de 63

Uma segunda categoria cria reserva judicial para a busca a

Artculo 11 .- El hogar es un sagrado inviolable. De noche

Um terceiro grupo de texto vai alm, criando reserva judicial para a

Lei Fundamental Alem, 13:

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 11 de 63

Constituio portuguesa, art. 34:

1. O domiclio e o sigilo da correspondncia e dos outros

Constituio espanhola, art. 18:

Constituio japonesa, arts. 33 e 35:

Art. 33. Ningum ser preso exceto por ordem judicial

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 12 de 63

Constituio do Paraguai, art. 34:

Artculo 34 - DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD

Constituio da Repblica de Angola, art. 33:

Artigo 33. (Inviolabilidade do domiclio)

A exceo de relevo parece ser a Constituio francesa, que remete a

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 13 de 63

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos