ISAE UNIVERSIDAD

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

LICENCIATURA EN DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

DERECHO CONSTITUCIONAL II

Garantismo Procesal y La Constitucin

 ndice

1. Teora del garantismo por Luigi Ferrajoli

2. Los Principios Procesales
3. El Debido Proceso
4. Garantismo Procesal.
5. Activismo Judicial
6. Sistema Penal Acusatorio y Garantismo Procesal
7. Sistema Penal Acusatorio Caractersticas
8. Sistema Inquisitivo y sus caractersticas.
9. Conclusin
10. Bibliografa

Introduccin
El garantismo o garantista procesal es un movimiento que promueve el debido
proceso y el respeto por las garantas constitucionales y los derechos
fundamentales proclamados en la misma.

Esta corriente tiene su mayor precursor en el jurista italiano, Luigi Ferrajoli, teora
que desarrollo inicialmente en el mbito penal y luego fue tomado de base para los
dems.

Podramos ubicar al garantismo en el paradigma neo constitucionalista 1, el cual

nace posterior a la segunda posguerra. Durante el siglo XIX, y parte del XX, no se
conceba a la Constitucin de acuerdo a principios y valores debido al esquema
formalista normativista en el que estaba sumergida la teora del derecho. De esta
manera, la tutela y proteccin de los derechos fundamentales se ha vuelto uno de
los ejes rectores y fundamentales de la concepcin de Estado Constitucional. 2

Este trabajo tiene como objeto principal, analizar la estructura, naturaleza, que
tiene el garantismo procesal en todos los mbitos jurdicos, adems de la relacin
que existente con el debido proceso y los principios del mismo. Adicionalmente,
aportaremos algunas crticas que se le da al activismo judicial con respecto a los
sistema penales actuales.

De la misma manera, desde los puntos de vista de la filosofa poltica y la teora

del derecho, concluiremos con nuestros puntos de desigualdad con ciertos
ideales, como la ausencia en el garantismo de tcnicas de la argumentacin y la
prevalencia del constitucionalismo de reglas ms que de principios.

Teora del Garantismo

1 PRIETO SANCHS, Luis, Derechos fundamentales, Neo constitucionalismo y

ponderacin judicial, Palestra, Lima, 2002. p 121.

2 DE VEGA, Pedro: Constitucin y Democracia en La Constitucin de la

Monarqua Parlamentaria, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, Madrid, 1983.
La teora jurdica de Luigi Ferrajoli tiene sustento las ideas pertenecientes a la
Escuela analtica italiana (Escuela de Turn), cuyo fundador fue Norberto Bobbio,
dentro de la cual, se form una nueva generacin de filsofos del derecho, los
cuales lograron conciliar la tradicin que haba separado la filosofa jurdica de la
ciencia del derecho y de la prctica judicial. 3

Desde ste plano, la teora garantista lleva a cabo un riguroso anlisis del lenguaje
normativo dentro del universo del discurso de la dogmtica jurdica y la teora del
derecho, as mismo se ha propuesto toda una arquitectura terica compuesta por
trminos, definiciones y teoremas, a la cual denomina: Teora axiomatizada del
derecho, sobre la que reposa su Garantismo.4

Segn Ferrajoli, existen tres maneras de las cuales podemos entender el

garantismo, las cuales mencionaremos:

Modelo Normativo de Derecho: se caracteriza como un sistema de poder

mnimo que concibe a los derechos fundamentales como lmites, a travs
del cual se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad, por parte del
gobernante. Propone una reestructuracin de la democracia, escindindola
en dos dimensiones: democracia formal (relacionada con el procedimiento)
y democracia sustancial (ligada al contenido de esas decisiones). Esta
ltima concepcin se relaciona directamente con la legitimidad formal y
sustancial, creada a partir de la redimensin del concepto de democracia y
relacionada directamente con el cumplimiento de las clusulas del Estado
Social y Democrtico de Derecho.5

3 FERRAJOLI, Luigi, La filosofa analtica en El garantismo y la filosofa del

derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 29.

4 FERRAJOLI, Luigi, Expectativas y garantas, primeras tesis de una teora

axiomatizada del derecho enEpistemologa jurdica y garantismo, Fontamara, Mxico,
2004. p. 141.

5 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Teora del Garantismo Penal, Trotta,

Madrid, 1998, pp.854-868
 Teora del Derecho y Crtica del Derecho: el aporte de la positivizacin de
los derechos es propia del positivismo jurdico la cual se relaciona
directamente con el garantismo, argumentando que mediante la creacin
del Estado Liberal de Derecho se brind seguridad jurdica al gobernado.
Partiendo de la concepcin clsica de validez, vigencia y eficacia de las
normas jurdicas6, propone un iuspositivismo crtico, frente al iuspositivismo
dogmtico. El iuspositivismo dogmtico sigue el esquema rgido de vigencia
de la norma, donde se privilegia la forma de produccin de la misma, en
lugar de su contenido. Por otro lado, el iuspositivismo crtico retoma las tres
caractersticas ya referidas, aqu el juez se encuentra obligado a emitir
juicios de validez de las normas, dotando de sustancia a las mismas leyes
ante la existencia de lagunas y antinomias en la ley, procurando la
discrecionalidad en los juicios de validez que emite. 7

Una Filosofa de la Poltica: sta ltima concepcin concibe al Estado

como un instrumento o fin legitimado para garantizar los derechos
fundamentales. El garantismo como doctrina filosfica-poltica permite la
crtica de las instituciones jurdico positivas, conforme a la clsica y rgida
separacin (propia del positivismo), entre derecho y moral, o entre validez y
justicia.8

Despus de un breve anlisis, de la teora del garantismo, propuesta por Ferrajoli,

adems de los tres planos que utiliza para su entendimiento, nos situaremos en el
significado del garantismo procesal, para ello, utilizaremos de referencia al

6 BOBBIO Norberto, El positivismo jurdico, Debate, Madrid, 1998, p. 239

7 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, p. Cit., pp. 868-880

8 FERRAJOLI, Ibd., p. 880.

catedrtico argentino Adolfo Alvarado Velloso, uno de los mximos precursores de
esta corriente a nivel hispanoamericano.

Para poder lograr un mejor entendimiento de lo que es el garantismo procesal, es

de suma importancia, saber que es un proceso, la razn de su existencia y cules
son sus principios.

Para Adolfo Alvarado Velloso: slo es un mtodo pacfico de debate dialogal y

argumentativo. y para explicar ello creo que el punto de partida debe estar en la
inicial determinacin de su causa: la existencia de un conflicto intersubjetiva de
intereses en el plano de la realidad de la vida, que hay que solucionar lo antes
posible para mantener la cohesin del grupo social en un lugar y tiempo dados. 9

Creo que en tales trminos puede afirmarse que la razn de ser del proceso es la
erradicacin de toda fuerza ilegtima dentro de una sociedad dada para mantener
un estado perpetuo de paz y de respeto a normas adecuadas de convivencia que
todos deben acatar. 10

Un principio es el inicio de lo que se pretende hallar o lograr al llegar, por eso es

necesario formular los principios necesarios para lograrlo, mediante lneas
directivas fundamentales que deben ser respetadas para lograr el mnimo de
coherencia que supone todo sistema.11

Los principios procesales son los siguientes:

Imparcialidad del juzgador: que sera el principio ms importante con

respecto a la defensa de esta corriente que es el garantismo. Donde indica,
que el tercero, implica ser neutral, es decir ajeno al objeto de la discusin y
a las partes que se discuten.

9 Adolfo Alvarado Velloso. El Garantismo Procesal, Editorial Adrus. S.R.L p. 21.

10 Adolfo Alvarado Velloso. El Garantismo Procesal, Editorial Adrus. S.R.L p. 22

11 Adolfo Alvarado Velloso. El Garantismo Procesal, Editorial Adrus. S.R.L p. 28

 La igualdad de los parciales, o partes que litigan: en el rea procesal,
igualdad es sinnimo de paridad de oportunidades y de audiencia. Por esa
razn, no puede existir ningn tipo de ventaja o privilegio de parte de la
tercera persona en cuestin. Ni tampoco, puede dar un procedimiento
distinto en ambas partes. Si esta igualdad, no se respeta, solo existir una
apariencia del proceso, no el proceso en su esencia como tal.

La transitoriedad del proceso como medio de debate deber ser

adecuadamente equilibrada para que actu como remedio sin ocasionar
nuevo conflicto. Todo proceso de ser necesariamente transitorio, es decir,
que alguna vez ha de terminar sin posibilidad de reabrir la discusin.

La eficacia de la serie procedimental prevista por el legislador constituida

por los pasos siguientes: afirmacin, negacin, confirmacin y evaluacin.

La moralidad en el debate: la regla moral debe presidir el desarrollo del

proceso, al igual que debe hacerlo en todos los dems actos de la vida
jurdica.

Por ltimo, vamos brevemente a explicar lo que es el debido proceso, con la

finalidad de poder lograr un mayor entendimiento de lo que es garantismo
procesal.

El debido proceso es un principio legal, por el cual los Estados deben respetar
los derechos fundamentales del individuo frente a las actuaciones de las
autoridades pblicas, como se encuentra establecido en nuestra Constitucin,
Titulo III, Derecho y Deberes Individuales y Sociales, que habla de nuestras
garantas fundamentales.
El garantismo procesal es una corriente o posicin filosfica que nace con el
Derecho Penal, que se denomina solidaria, creadora del solidarismo penal, y
este a su turno del solidarismo o decisionismo judicial, que se caracteriza por la
tendencia doctrinal que procura denodadamente que los jueces sean cada vez
ms activos, viriles y a la par piadosos, comprometidos con su tiempo y decididos
a vivir con la verdad y la justicia.12

Como movimiento filosfico que en definitiva es, lo que el garantismo pretende es

el irrestricto respeto de la Constitucin y de los Pactos internacionales que se
encuentran en su mismo rango jurdico. Los autores as enrolados no buscan a un
juez comprometido con persona o cosa distinta de la Constitucin, sino a un juez
que se empee en respetar y hacer respetar a todo trance las garantas
constitucionales.13

Con la definicin de este movimiento, podemos indicar que no es lo mismo hablar

de garantismo procesal y de solidarismo judicial, ya que el mismo, no admite el
castigo del individuo, hablando especficamente en el mbito penal, sin el debido
proceso que debe efectuarse, adicional no pretende que no existan presos,
simplemente que se encuentren en esa calidad por razn de una sentencia
judicial.

El proceso judicial es la gran y mxima garanta que otorga la Constitucin para la

defensa de los derechos individuales desconocidos por cualquiera persona.
Comenzando por el de libertad y, muy particularmente, por la propia autoridad, con
la cual el individuo puede igualarse jurdicamente slo en el proceso, ya que all
hay un tercero que le otorga un trato absolutamente igualitario desde su propia
imparcialidad. De ah el nombre de garantista o libertaria (por oposicin a la
antagnica, claramente totalitaria).14

12 Adolfo Alvarado Velloso. El Garantismo Procesal, Editorial Adrus. S.R.L p. 75

13 Adolfo Alvarado Velloso. El Garantismo Procesal, Editorial Adrus. S.R.L p. 78

14 Adolfo Alvarado Velloso. El Garantismo Procesal, Editorial Adrus. S.R.L p. 77

El garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental
(que, en el caso, prohbe la tortura en cualquiera de sus manifestaciones) por lo
contrario, se contenta modestamente con que los jueces insisto que
comprometidos slo con la ley declaren la certeza de las relaciones jurdicas
conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y
resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional para, as,
hacer plenamente efectiva la tutela legal de todos los derechos y ello,
particularmente en el campo de lo penal, pues las garantas constitucionales son
como el sol, que sale para todos. Muy especialmente, para quienes ms las
necesitan: los sometidos a juzgamiento.15

El garantismo postula y pretende la irrestricta y plena vigencia del sistema

acusatorio o dispositivo de enjuiciamiento, tanto penal como civil, mientras que el
activismo acepta y mantiene el sistema inquisitorio o inquisitivo para todo tipo de
juzgamiento. Y, como luego se ver, ambos son claramente antagnicos e
incompatibles, lgica, jurdica y moralmente.

El activismo judicial se refiere a el protagonismo que se le brinda a la persona

encargada de administrar justicia (juez), adems de que las sentencias sean
creadoras de Derecho, sobre limitndose un poco ms que solamente la
interpretacin.

El profesor Morello realiza una aproximacin a ella al referirse a la creatividad de

las sentencias, al protagonismo del tribunal y al agiornamento del servicio de
justicia.

El primer uso del trmino se asigna al juez federal estadounidense Wayne, el cual
destaca dos formas de ver el fenmeno. La primera de manera jurisprudencial, al
declarar judicialmente ciertos valores o conferir determinados derechos a ciertos
grupos sociales o, de otra forma, al tomar la decisin del juez para defender un

15 Adolfo Alvarado Velloso. El Garantismo Procesal, Editorial Adrus. S.R.L p. 79

derecho vulnerado al sealar que ese remedio judicial invade la competencia de
otros rganos, como el caso de la poltica.16

Llevamos este tema a colacin, ya que, existe un conflicto de ideologas entre

ambos movimientos.

El Sistema Penal Acusatorio y el Garantismo Procesal

Es un mtodo bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten

pacficamente en situacin de igualdad jurdica asegurada por un tercero que
acta al efecto en carcter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para,
llegado el caso, sentenciar la pretensin discutida. 17

Un acusador y un acusado un pretendiente y un pretendido un actor y un

demandado y un tercero que, por ser tal, no puede ser ni el primero, ni el
segundo. El tercero que, siendo juez hace su profesin y ms un medio de vida su
calidad de tercero no puede ser ni uno ni otro. Ello llevo algn da a sostener que
la primera calidad del juzgador es su impartialidad, no es parte del proceso
porque, si lo es, es acusador o acusado. Es demandante o demandado. Pero
adems de ser impartial ese juez para ser tal, esencialmente tal debe tener una
segunda calidad ms la imparcialidad, es decir: no tener inters, inmediato, ni
mediato en el resultado del litigio. Imparcialidad e impartialidad son dos supuestos
que no pueden funcionar sin un tercero que, es la independencia del juzgador
respecto de las partes en litigio es decir: que el juzgador no est en una situacin
de obediencia debida con respecto al acusador y al acusado porque en ese caso
pasa a ser acusador o acusado.

16 https://es.wikipedia.org/wiki/Activismo_judicial

17 Adolfo Alvarado Velloso. El Garantismo Procesal, Editorial Adrus. S.R.L p. 46

Entonces se llega al garantismo, por medio de estas figuras de tres sujetos
actuando contempornea y conjuntamente en orden a conseguir un resultado. 18

Caractersticas del Sistema Penal Acusatorio

El proceso solo debe ser iniciado por el particular interesado, nunca por el
juez.
El impulso procesal solo es dado por las partes, nunca por el juez.
El juicio es pblico salvo casos excepcionales.
Existe paridad absoluta de derechos e igualdad de instancias entre
acusador y reo, en caso penal, en lo civil, se conoce como actor y
demandado.
El juez es un tercero que, como tal, es impartial, imparcial, e independiente
de cada uno de los contradictores. Por tanto, el juez es persona distinta de
la del acusador.
No preocupa ni interesa al juez la bsqueda de la verdad real, sino que,
procura lograr el mantenimiento de la paz social fijando hechos para
adecuar a ellos una norma jurdica, tutelando as el cumplimiento del
mandato de la ley.
Nadie intenta lograr la confesin del demandado o imputado, pues su
declaracin es un medio de defensa y no de prueba, por lo que se prohbe
su provocacin.
Correlativamente exige que, cuando la parte desea declarar
espontneamente, lo haga sin mentir. Por tanto, se castiga la falacia.
Se prohbe la tortura.
El imputado sabe siempre de que se le acusa.
Y quien lo acusa.
Y quienes son los testigos del cargo.

Estas caractersticas, muestran un alto grado de garanta procesal de la plena

19
libertad civil para el demandante o reo.

18 Conferencia pronunciada en el I Congreso nacional de Derecho Procesal Garantista,

Azul, 4 y 5de noviembre de 1999.

19 Adolfo Alvarado Velloso. El Garantismo Procesal, Editorial Adrus. S.R.L p. 53

A diferencia del sistema inquisitorio, se tienen muchas crticas por que se viola en
cierta manera el debido proceso con respecto a las garantas de los individuos,
algunas de las caractersticas del sistema inquisitorio son:

El juicio de haca por escrito y en total confidencialidad

El juez era la misma persona que el acusador y, por tanto, el que iniciaba
los procedimientos, bien porque al el mismo se le ocurra, o porque admita
una denuncia nominada o annima.
Como el mismo acusador deba juzgar su propia sancin, a fin de no tener
cargos de conciencia, buscando las pruebas de sus afirmaciones, tratando
por todos los medios de que el resultado coincidiera con lo que el sostena,
que haba acaecido en el plano de la realidad social.
Por ello comenz con la bsqueda de la verdad real, que crey solo era
factible encontrarla con la confesin, de ah que se ella se convirtiera en un
medio de prueba y, luego en la reina de todas las pruebas.
Y para lograrla, se instrument y regulo la tortura.

En la actualidad este es el mtodo que se practica en casi toda Amrica para el

juzgamiento penal.

El garantismo procesal que no debe confundirse con el abolicionismo penal, ni con

ninguna teora que predique favores para ciertos sujetos procesales en cambio, se
preocupa por la persona que recurre a la justicia y busca, a partir de ella, edificar
un modelo de enjuiciamiento donde el proceso es garanta y herramienta de
efectivizacin de derechos humanos. La mirada se posa en el derecho de defensa
que las partes ejercen en el proceso ante un juez imparcial e independiente. Esta
lnea de pensamiento viene tomando fuerza en los ltimos aos, pero necesita ser
mejor explicada: el adjetivo garantista tiene frecuente utilizacin peyorativa sobre
todo en medios de comunicacin para subrayar casos donde los imputados son
beneficiados por alguna medida en procesos penales. Sin embargo, el garantismo
procesal es algo muy distinto, desde que propone un proceso como mtodo de
debate respetuoso de dos principios bsicos: igualdad jurdica de las partes e
imparcialidad e independencia del juzgador.20

Conclusin

El garantismo procesal es un movimiento filosfico que empez en el mbito penal

por su principal precursor, el jurista italiano, Ferrajoli.

Tiene como misin, el cumplimiento de las garantas constitucionales del individuo,

partiendo, con el hecho que se cumpla el debido proceso, y los encargados de
administrar justicia (jueces) sean imparciales en las sentencias adems de
apegarse, exclusivamente a las normas jurdicas.

Una caracterstica que me pareci interesante, fue el hecho que se le brinda ms

garantas a el reo o demandado, evitando el parcialismo por parte del juez y la
apariencia de un debido proceso, sin embargo, no el real.

El sistema en que est basado este movimiento es el sistema penal acusatorio, ya

utilizado hace poco en nuestro pas. Aunque existen, muchas crticas con
respecto a este tipo de proceso, ya que se le considera, un poco dbil a la hora de

20 TEORA DEL GARANTISMO PROCESAL: Efectivizacin de los DD.HH. en

Democracia
declarar las sentencias, muchos piensan, que les da la libertad a los reos de poder
seguir delinquiendo y dndole mayor inseguridad a la poblacin.

En lo personal, el tema me pareci, sumamente importante e interesante, me

siento bastante complacida que este proceso del sistema penal acusatorio se est
proyectando en Panam, ya que nos obliga, como fiscales o defensores, a tener
un mejor conocimiento del caso y llegar a un acuerdo del mismo, de manera
armnica si se pueda dar el mismo.

El garantismo procesal, promueve el respeto hacia las personas acusadas, por lo

general, de bajos recursos que muchas veces no cuentan con un abogado
interesado en ayudarlos y velar por que se cumplan las garantas del individuo.
Ocasionando, en la mayora de las veces que el mismo, sea castigado antes de
ser juzgado por un personal competente, quizs por un delito que no cometi o
pudo haber terminado de una forma menos traumtica para la persona.

La contraparte del garantismo procesal es el activismo judicial, que promueve el

sistema inquisitivo, donde por lo general, se rompen todas las garantas hacia el
individuo.

Me gustara prontamente que este sistema pueda darse tambin en el mbito civil,
para llegar a un mejor Estado de Derecho, y un mejor desempeo de todos los
encargados de administrar justicia.
 Bibliografa

1. Adolfo Alvarado Velloso, Garantismo Procesal. Editorial Adrus, S.R.L. San

Jos, N 311, Of. 314. Edicin septiembre 2010.
2. El Garantismo Procesal. Conferencia pronunciada en el I Congreso
nacional de Derecho Procesal Garantista, Azul, 4 y 5 de noviembre de
1999.
3. Los Derechos Fundamentales en la Filosofa Jurdica Garantista de
Luigi Ferrajoli. Rafael Enrique Aguilar Portales & Rogelio Lpez Snchez.
4. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Teora del Garantismo Penal, Trotta,
Madrid, 1998.
5. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn.