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NULIDAD SOCIETARIA.

CONCEPTO

El acto jurdico societario

Acto jurdico es el acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato la
adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas (art.
259Cdigo Civil y Comercial). En tanto lcito, debe conformarse objetivamente
a derecho, ya que no se concebira que el ordenamiento tutelara aquellos
contrarios al mismo, de lo que se infiere que la voluntad del sujeto debe
subordinarse a la norma.

El acto requiere de:

Un sujeto capaz e idneo, por cuanto la capacidad no es slo un


atributo de la persona sino tambin un elemento del acto jurdico, el
cual, para ser vlido, tiene que ser otorgado por quien pueda cambiar el
estado de su derecho;
Debe adems contar con un objeto, que no debe ser un hecho
imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas
costumbres, al orden pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo
especial se haya prohibido que lo sea (art. 279Cdigo Civil y
Comercial).
Requiere de forma, o sea la exteriorizacin de la voluntad del sujeto
respecto del objeto en orden a la consecucin del fin jurdico propuesto.
Si bien el principio general es el de la libertad de formas (art. 284Cdigo
Civil y Comercial), en el mbito de las sociedades se requiere para su
constitucin y modificacin formas determinadas, lo que se funda en el
afn del legislador de evitar la improvisacin, comprobar la seriedad del
acto, precisar la declaracin de voluntad y garantizar los intereses de
los terceros. En concordancia, el art. 285 del Cdigo Civil y Comercial
dispone que el acto que no se otorgue en la forma exigida por la ley no
queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento
previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a
cumplir con la expresada formalidad, excepto que sta se exija bajo
sancin de nulidad;
Debe contar con una causa fin subjetiva aquello que las partes se
propusieron al contratar (aquello jurdicamente relevante para
determinar la voluntad del sujeto a fin de celebrar el acto y en cuya
licitud est la licitud del negocio jurdico).

El acuerdo social, producto de la voluntad de los socios expresada a travs


de los procedimientos legales prescriptos, es tambin un acto jurdico. Que
ste sea reglado dentro de un medio tcnico la sociedad comercial no
importa que no sea, adems, un acto humano, distinto del hecho natural en
cuya produccin es ajena la accin del hombre. La voluntad de ste el
socio para la conformacin del acto jurdico societario imputable al ente
adquiere caractersticas propias y habr de juzgarse segn la particular
estructura interna de la voluntad correspondiente a las sociedades comerciales
y a la libertad de expresin, discernimiento e intencin de los sujetos
individuales que integran sus rganos. Adems, el acto jurdico societario as
obtenido, se sujeta al rgimen de nulidades propio de todo acto, con ms el
propio de la LGS y que resulta de aplicacin preferente.

Rgimen general de las nulidades y la LGS

Los actos jurdicos bilaterales tienen, con relacin a terceros, efectos


relativos producto de su no intervencin en su realizacin (res inter alios acta
aliis neque prodesse neque necere potest). La mayora de los negocios
comerciales importan actos de esta especie. En los actos unilaterales, en
cambio, el otorgante prev proyectar sus efectos respecto de los terceros hacia
quienes aqullos se dirigen. Algunos actos jurdicos societarios adquieren
frente a terceros tal carcter, por no tratarse de actos ordinarios del trfico
bilaterales en los que el ente busca relacionarse de manera directa con
aqullos, a travs de sus representantes. Pero en ambos casos, y en cuanto a
la declaracin de la voluntad, sus consecuencias y su objeto fin-social, las
leyes procuran dotar de estabilidad al acto mediante la aplicacin restrictiva de
nulidades. Si ordinariamente este principio se potencia en materia mercantil,
ms an sucede en el mbito societario. Ello no quiere decir que en aras de
esa estabilidad se deba sacrificar la regla moral (art. 279Cdigo Civil y
Comercial), como bien da cuenta la LGS al tratar, entre otras, la nulidad de las
llamadas clusulas leoninas (art. 13).

La nulidad societaria al igual que cualquier otra es la sancin legal que


priva de sus efectos normales a un acto jurdico aunque eventualmente no de
todos sus efectos, en virtud de una causa originaria, es decir, existente al
momento de su celebracin. La LGS distingue los actos as afectados en dos
categoras eliminadas en el Cdigo Civil y Comercial de
2015, nulos y anulables, y sin definir los mismos.

Con la sancin de la ley 26.944, el Cdigo Civil y Comercial (arts. 382 a


397) dispone dos categoras de ineficacia para los actos jurdicos:

en razn de su nulidad, la que puede sustanciarse como accin o como


excepcin;
o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas, supuesto en
que no tiene efectos respecto a terceros, excepto en los casos previstos
por la ley.

En cuanto a la nulidad, sta puede ser:

Absoluta si el acto contraviene el orden pblico, la moral o las buenas


costumbres. Puede ser declarada por el juez sin peticin de parte si es
manifiesta al momento de dictarse sentencia, y alegada por el Ministerio
Pblico y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la
propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la
confirmacin del acto ni por la prescripcin, y la accin es irrenunciable.
Relativa, si el acto es sancionado slo en proteccin del inters ciertas
personas. Se declara nicamente a instancia de las personas en cuyo
beneficio se establece, y excepcionalmente por pedido de la otra parte
si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Se sanea
por la confirmacin del acto y por la prescripcin de la accin, que es de
dos aos (art. 2562Cdigo Civil y Comercial) si no se dispusiera un
plazo mayor o menor. Quien obr con ausencia de capacidad de
ejercicio para el acto, no puede alegarla si lo hizo con dolo. El Cdigo
tambin dispone que la nulidad relativa puede ser confirmada por la
parte que puede articular aqulla, de manera expresa o tcita, dando
validez al acto despus de haber desaparecido la causa de nulidad con
efecto retroactivo a la fecha de celebracin del acto.
La ley tambin diferencia si la nulidad es total o parcial, segn afecte a
todo el acto viciado o a una o varias de sus disposiciones (art.
389Cdigo Civil y Comercial), en cuyo caso nulidad parcial ste
permanece vlido respecto de sus partes no afectadas cuando sean
separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin
cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en
caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su
naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse
perseguidos por las partes. La asamblea, en principio, no constituye un
acto jurdico en particular, sino que se trata de una conjuncin de ellos,
por lo que resulta posible escindir cul o cules de stos se encuentran
viciados de nulidad. De all que, por ejemplo, la nulidad de un acto
asambleario puede ser declarada respecto de solo algunos de los
puntos de su orden del da. Lo mismo sucede respecto de las nulidades
que afecten algunas de las clusulas estatutarias, caso en que, como
se dir, la regla es su pervivencia y la nulidad del contrato la excepcin.

El acto inexistente inaplicabilidad en materia societaria

Existe para parte de la doctrina una tercera categora de actos


denominados inexistentes suerte de no actos, a los que no son aplicables
las apuntadas reglas de los actos nulos o anulables. Para esta corriente, la
resolucin inexistente no produce efectos jurdicos en ningn caso podra
producirlos, por lo que debe distingursela de la resolucin nula, que si bien
por regla no produce efectos en ciertas condiciones s podra hacerlo, y de la
resolucin anulable, que, en tanto irregularidad o deficiencia imputable, no
produce nulidad.

De ello se derivara que los actos inexistentes:

no se confirman ni prescriben;
los actos nulos no se confirman si son de nulidad absoluta y
los actos anulables tienen existencia jurdica mientras no sean anulados
por sentencia, pudiendo en consecuencia prescribir los vicios que los
afecten. En el mbito del derecho societario, suelen citarse como casos
de actos inexistentes, entre otros: la no existencia del ente del cual la
resolucin hipotticamente emana; respecto de la asamblea, la falta
efectiva de reunin o de las formas esenciales para la convocatoria o la
votacin; o por defectos en la redaccin del acta, o por carecerse de
acta. Todos estos supuestos seran tambin de aplicacin para los
dems rganos colegiados.
Es obvio entonces que la aceptacin o rechazo de la teora de
la inexistencia del acto es de particular inters, habida cuenta de que, entre sus
efectos, encontramos que los derechos transmitidos o aparentemente
transmitidos no tienen valor y que la accin que la declare resultara
imprescriptible. Esta categora refiere, entonces, a situaciones que slo tienen
la apariencia de actos jurdicos, pero sobre los que, por no ser tales, no resulta
posible hablar de nulidad.

Por nuestra parte entendemos que el actual ordenamiento societario


argentino, y en el mbito particular de las decisiones de rganos colegiados,
las resoluciones asamblearias podrn ser nulas, de nulidad absoluta o relativa,
ms no inexistentes. Tal conclusin no resulta intrascendente en cuanto a sus
consecuencias, a poco que se repare en que, a diferencia de la accin de
nulidad cuando sta fuera relativa, la declaracin de inexistencia, no
prescribe ni precluye en trminos procesales y la cosa juzgada no obsta su
planteamiento.

LA ESPECIFICIDAD EN MATERIA SOCIETARIA

El contrato de sociedad, aparte de los vnculos intrasocietarios que genera,


da nacimiento a una persona de derecho que fuerza a diferenciar el vnculo
obligacional fundado en el contrato de los efectos de la actividad organizada
que da origen a la persona jurdica. Producto de tal distincin es que los vicios
que afectan el vnculo, incluso al punto de invalidar el contrato, no impiden que
se reconozca la actividad desarrollada pretendidamente en nombre de la
sociedad. Esta marcada diferencia respecto del rgimen general de nulidades
del acto jurdico previsto en el Cdigo Civil y Comercial ha sido expresamente
expuesto por el legislador al tiempo de sancionar la LS (actual LGS). En
materia de nulidades, "el proyecto [refiere la Exposicin de Motivos] innova, al
igual que el anteproyecto, modernizando la legislacin vigente. Es sabido que
con excepcin hecha de dispositivos referidos a situaciones particulares [ni los
derogados Cdigo Civil y Cdigo de Comercio] contienen disposiciones
orgnicas en punto a la nulidad del contrato de sociedad. Ello se torna ms
grave si se tiene en cuenta que la regulacin de la nulidad y de los vicios de
consentimiento contenidos [en los derogados Cdigo Civil y Cdigo de
Comercio] son de difcil aplicacin al contrato constitutivo de las sociedades,
ello como consecuencia de la naturaleza de contrato plurilateral de
organizacin que ste reviste, de las caractersticas peculiares de los distintos
tipos societarios, de las diversas causas de anulabilidad y de la distinta
posicin en que en ellos se encuentran los socios, los acreedores sociales y los
que lo son slo de aqullos. Persuadida de esa idea la Comisin organiz un
rgimen de nulidad que se concepta acorde con esas circunstancias, teniendo
en vista las soluciones dadas por la ms moderna legislacin comparada. En
tal sentido, y modificando el contenido del art. 6 del anteproyecto aunque
manteniendo sustancialmente su solucin, se establece que la nulidad,
anulabilidad o resolucin del contrato no se producir cuando la nulidad o
anulacin afecte el vnculo de alguno de los socios, salvo que la participacin o
la prestacin, con arreglo a las circunstancias, deba considerarse esencial. Es
decir que si la sociedad es de slo dos socios caer el contrato por carecer, de
acuerdo con el art. 1, de la exigencia del mnimo de dos socios (conf. arts. 93
y 94, inc. 8) [se refiere en todos los casos a la LS, actual LGS], y lo propio
acontecer cuando la prestacin sea fundamental para el logro del objeto
social. El art. 17 se prev un rgimen de subsanacin de la nulidad que cubre
la omisin de cualquier requisito esencial no tipificante, que de suyo haga
anulable el contrato. En este aspecto el proyecto ha buscado asegurar la
vigencia del principio de conservacin de la empresa, que resulta tambin del
art. 100, en la conviccin de que no importa ventaja alguna el impedir la
subsanacin del vicio mientras no medie impugnacin judicial. La solucin
contraria pecara de antieconmica, toda vez que no conjugara los distintos
tipos de intereses que convergen en el fenmeno societario y que deben ser
tutelados coherentemente".

El legislador tuvo en cuenta para la materia el rgimen del Cdigo


Civil italiano. ste fijaba un sistema propio del derecho societario, amn de
efectuar un reenvo a las normas generales segn el tipo de violacin de que
se trate, cuando el ordenamiento especial no bastase. Si la nulidad versaba
sobre la ley o el acto constitutivo, se aplicaba la especialidad societaria,
mientras que si la nulidad se derivaba de la ilicitud o imposibilidad del objeto, se
sujetaba a las disposiciones del derecho comn (arts. 2377 a 2379Cdigo
Civil italiano, en su versin de 1942). No obstante la inspiracin apuntada, el
legislador argentino no formul un rgimen de caracterstica dual, apartndose
deliberadamente del derecho comn, siendo en cambio su intencin la
aplicacin excluyente del derecho societario. Basta reparar para evidenciar la
apuntada diferencia en que el hoy derogado art. 2379 del Cdigo Civil italiano
determinaba que deban ser consideradas nulas aquellas deliberaciones que
tuvieran objeto imposible o ilcitoel resto slo es anulable, mientras que la
LGS, por el contrario, hace atacable de nulidad a toda decisin asamblearia
contraria a la ley, estatuto o reglamento lo que incluye las decisiones nulas y
anulables en trminos de la LGS, segn se viera supra. Ello responde al
propsito de no dejar supeditados los actos decididos por las asambleas a la
eventual contingencia de la promocin de acciones de nulidad absoluta, lo que
afectara la continuacin o subsistencia de la sociedad y la fijeza de sus
negocios.

La LGS, por tanto, impone un orden especial, particularmente en cuanto a


los efectos de las nulidades, con aplicacin supletoria del Cdigo Civil y
Comercial. Juicio que se refuerza si se tiene en cuenta que la LGS slo habla
de nulidad o anulacin, sin ms detalles, operando la remisin e integracin
al Cdigo Civil dispuesta en los arts. 207 y 384 LGS, y que la nulidad de las
deliberaciones y decisiones asamblearias del art. 251 LGS obedece a un
rgimen nico que se aparta del establecido en un Cdigo que regula la nulidad
del acto jurdico en general sin prever la del acto jurdico colegial. Slo cuando
la decisin asamblearia vulnera el orden pblico se violenta la especificidad de
la LGS, resultando entonces de aplicacin el del Cdigo Civil y Comercial, lo
que armoniza con el fin buscado por el rgimen societario el fortalecimiento
de la estabilidad y fuerza vinculante de las decisiones asamblearias.

A partir de tales pautas SALVATIERRA ha sistematizado los principios


orientadores que rigen a la invalidez e ineficacia societaria en terminologa
del autor, adaptando la teora general de las nulidades del derecho civil y
comercial a las especiales caractersticas de los actos jurdicos plurilaterales y
colegiados en materia societaria. Los mismos tambin atienden la certeza y
velocidad del trfico mercantil que la LGS tuviera especialmente en cuenta
en proteccin de los terceros de buena fe y de la economa en general, y se
resumen en:

interpretacin restrictiva de las nulidades absolutas, en caso de duda


deber entenderse a la nulidad como relativa y prescriptible;
interpretacin restrictiva de toda nulidad implcita;
un plazo de prescripcin breve para las nulidades relativas (art. 251
LGS);
la aplicacin de las consecuencias propias de los actos colegiados y
que se traduce en la especial legitimacin requerida para plantear la
nulidad de actos colegiados orgnicos, la limitacin de sus efectos
entre otros;
aplicacin de las consecuencias propias a los actos plurilaterales,
tendientes a la conservacin del mismo: nulidad parcial (vincular),
resolucin parcial, posibilidad de reconduccin, etc.;
interpretacin amplia de las formas de subsanacin del acto, en
concordancia con la subsanabilidad de las nulidades;
la irretroactividad frente a terceros de buena fe de los efectos de las
nulidades an las absolutas, sobre el contrato de sociedad.-

IRRETROACTIVIDAD DE LA NULIDAD SOCIETARIA

Mientras que el art. 16 LGS fija efectos especiales ante la nulidad vincular,
disponiendo la no afectacin del vnculo eventualmente devenido unipersonal y
en respuesta a la institucionalizacin de la personificacin jurdica y recepcin
de un mtodo o sistema de empresa, el art. 17 LGS no otorga efectos
nulificantes a la omisin de requisitos esenciales no tipificantes como s lo
haca el art. 17 LS, estableciendo que las sociedades en infraccin no
producen los efectos propios de su tipo sino aquellos dispuestos para el
general de la Seccin IV. Por su parte, el art. 195 LGS manda la cancelacin
de las suscripciones que nicamente hubieran correspondido al accionista
privado del derecho de suscripcin preferente, etc.; restringiendo la invalidez y
protegiendo la subsistencia del acto en cuanto fuera convalidable.

As, y a diferencia del rgimen general de nulidades del Cdigo Civil y


Comercial, el de la LGS restringido pero de aplicacin prioritaria no prev
la produccin del efecto tpico de aqul: la retroactividad de la nulidad. Slo
cuando la nulidad invocada sea absoluta por afectar el orden pblico, podr
eludirse la normativa particular de la LGS y la pauta general de preservacin de
los actos (y la del propio ente; arg. art. 100 LGS). Frente a la pretendida
existencia de una nulidad absoluta, debe entonces acreditarse que lo que est
en juego es la organizacin social, la moral o las instituciones fundamentales
del Estado, esto es, intereses superiores a los meramente patrimoniales de la
sociedad y de sus socios.

Nulidad vincular (art. 16 LGS)


El art. 16 LGS se ocupa de las nulidades relacionadas con el vnculo de
alguno de los socios, estableciendo que su nulidad o anulabilidad no produce
"la nulidad, anulacin o resolucin" del contrato, salvo cuando la participacin o
prestacin del socio involucrado deba considerarse esencial, o que se trate de
un socio nico. La positivacin de tal postulado import en su momento un
avance en la regulacin legal, que recoga as la opinin de la por entonces
doctrina mayoritaria en consonancia con el carcter de plurilateral del
contrato de sociedad y fijaba pautas especficas y limitativas de la nulidad
gentica por nulidad o anulacin del vnculo de uno o ms socios.

El precepto instaura un rgimen de nulidades propio, apartado del mbito


de regulacin del Cdigo Civil y Comercial, ya que lo contrario acarreara la
abrogacin del sistema especial del art. 251 LGS por el texto general del
Cdigo, pasando por alto al menos dos cuestiones:

que el derecho comercial, como categora histrica creada para regular


la conducta de sujetos especiales, es la base de la LGS lo que se
mantiene para la casi totalidad de su articulado, an luego de su,
escasa, modificacin por ley 26.994; y
la especificidad del rgimen societario. Adems, el art. 16 LGS, en su
parte final, dispone que si se trata de sociedades en comandita simple o
por acciones, o de sociedades de capital e industria, el vicio de la
voluntad del nico socio de una de las categoras de socios hace
anulable no nulo el contrato. Empero, ello queda salvado, segn se
ver ms adelante, con la transformacin de pleno derecho de stas en
annimas unipersonales para el caso de que en el trmino de tres
meses no se decidiera otra solucin (art. 94 bis LGS).

Atipicidad y falta de requisitos esenciales tipificantes (art. 17 LGS)

En su anterior redaccin, el art. 17 LGS declaraba nula la constitucin de


sociedades de tipos no autorizados, por lo que la ausencia de tipo importaba la
nulidad absoluta e insubsanable del contrato social. Adems dispona que la
omisin de cualquier requisito esencial no tipificante haca anulable el contrato,
si bien tal nulidad resulta subsanable hasta su impugnacin judicial. La no
subsanacin tempornea del vicio en cuestin importaba la liquidacin de la
sociedad, con la consecuente extensin de la responsabilidad solidaria e
ilimitada a los socios por las obligaciones sociales, salvo el caso de las
sociedades annimas.

Con la sancin de la ley 26.994, el original art. 17 LGS fue sustituido,


disponindose que las sociedades tpicas, esto es, todas aquellas previstas en
el Captulo II de la LGS "Sociedades en particular", no pueden omitir
requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el
tipo legal. En caso de infraccin a estas reglas, la sociedad constituida no
produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la
Seccin IV del Captulo I LGS y que se ocupa "De las sociedades no
constituidas segn los tipos del Captulo II y otros supuestos" (arts. 21 a 26
LGS).
De esta forma, la LGS mantiene el principio de tipicidad, aunque su
violacin ya no ocasiona la nulidad. Tambin mantiene la distincin entre
elementos tipificantes y no tipificantes, a los que ahora suma los "elementos
incompatibles con el tipo" y cuya infraccin priva a la sociedad de los efectos
previstos por sus socios aquellos propios del tipo elegido, sindole en
consecuencia aplicable el rgimen de las atpicas.

En cuanto a los requisitos esenciales tipificantes, son los que caracterizan


a cada tipo social o mezclan los requisitos propios de dos o ms tipos, mientras
que los no tipificantes son aquellos "comunes a todas las sociedades, no son
determinantes de la tipologa y [su] ausencia no se encuentra suplida por
alguna disposicin legal". Estos ltimos se encuentran por lo general en el art.
11 LGS incs. 1 a 5, y refieren, siempre segn el caso particular y su
gravedad, a defectos en las calidades personales de los contratantes, a la
denominacin del ente y su domicilio, a la determinacin del objeto, a
cuestiones relacionadas con el capital social, a la forma en que se efecte la
mencin de cada aporte, a la determinacin del plazo de duracin de la
sociedad y a la organizacin de la administracin, gobierno y fiscalizacin del
ente.

Los elementos incompatibles con el tipo seran aquellos cuyo agregado,


por extrao, desvirtan el tipo de manera insalvable.

ESTIPULACIONES NULAS (ART. 13 LS)

El art. 13 LGS enumera una serie de estipulaciones a las que declara


nulas, y que en doctrina son conocidas como clusulas leoninas. Por su
intermedio se procura evitar que se vulnere el principio distributivo consagrado
en el art. 1 LGS y resguarda la vocacin del contrato social de observar
siempre la igualdad entre los socios como elemento esencial del contrato.
Estas clusulas son:

Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se


los excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir en las prdidas
(art. 13 inc. 1 LGS). Se trata de un concepto absoluto de sociedad
leonina, que se extiende a todo supuesto en que la participacin en las
utilidades o contribucin en las prdidas sea irrisoria, resultando de ello
un verdadero fraude a la ley. Frente a tal supuesto, ser de aplicacin la
resolucin del art. 11 inc. 7 LGS, debiendo los socios distribuir
utilidades y soportar las prdidas en proporcin a sus aportes. Lo dicho
no importa la prohibicin de clusulas tendientes a restringir las
prdidas o a dar a unos socios mayor proporcin en las ganancias que
a otros;
Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un
premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o
no ganancias, o que se asegure al socio su capital o las ganancias
eventuales (art. 13 incs. 2 y 3 LGS). Esta previsin apunta al
mantenimiento de la intangibilidad del capital social, evitando que los
socios se garanticen la devolucin ntegra de sus aportes cualquiera
sea la suerte de los negocios del ente;
Que la totalidad de las ganancias y an de las prestaciones de la
sociedad pertenezcan al socio o socios sobrevinientes (art. 13 inc. 4
LGS), prohibicin que se orienta a la salvaguarda no ya de los derechos
del socio, sino de sus herederos, los que se veran privados de la
transmisin que en su favor se produce por el slo deceso de aqul. La
LS dispone as "explcitamente la nulidad del pacto para evitar cualquier
interpretacin que ante el silencio legal pudiera, an por va indirecta,
validarlo";
Que permitan la determinacin de un precio para la adquisicin de la
parte de un socio por otro, que se aleje notablemente de su valor real al
tiempo de hacerla efectiva (art. 13 inc. 5 LGS). La propia LS hoy
LGS en su Exposicin de Motivos justifica la sancin a este tipo de
clusulas refiriendo que si "la Comisin ha entendido que no obstante el
nuevo texto del art. 1654 del Cdigo Civil [ref. Cdigo de Vlez,
antecedente de la norma societaria] y la referencia que all se efecta al
principio de la excesiva onerosidad sobreviniente admitida por el nuevo
art. 1198 del Cdigo citado, la cuestin en materia mercantil deba ser
solucionada distintamente, en mrito a las caractersticas de las
sociedades comerciales y para asegurar la mxima proteccin de la
seguridad jurdica. En este sentido se han receptado los principios
admitidos por la jurisprudencia comercial, por lo que se ha reemplazado
el concepto de justo precio contenido en el inc. 5 del art. 13 del
Anteproyecto por el valor real, en la inteligencia de que este concepto
vinculado al requisito de la diferencia notable al tiempo de hacer
efectivo el precio, permitir la aplicacin de criterios ms estrictos y
objetivos".

El orden pblico y su relacin con el derecho societario

Segn hemos dicho, la nulidad absoluta, por involucrar actos que


contravienen el orden pblico, la moral y las buenas costumbres, no puede
sanearse por la confirmacin del acto ni por la prescripcin (arts. 386 y
387Cdigo Civil y Comercial). La aplicacin de este precepto, vlido, requiere
en materia societaria de varias precisiones en cuanto a sus alcances.

En trminos generales, se denomina orden pblico al conjunto de principios


eminentes fundamentales a los cuales se vincula y en los cuales se
cimienta la digna subsistencia de la organizacin social establecida, y su
positivacin dista de ser pacfica, su supresin resulta imposible. El orden
pblico societario, que aqu nos ocupa, no sera una especie de un gnero
orden pblico, sino una mera categora doctrinaria de reducido mbito de
aplicacin y contorno general indefinido, tendiente a simplificar su estudio.

Rechazo o inclusin del orden pblico en el derecho societario

Si la nulidad de un acto jurdico se origina en la violacin de una norma de


orden pblico, aqulla es absoluta, por tanto, imprescriptible. Contrariamente,
no toda nulidad absoluta importa per se la violacin de reglas de orden pblico,
principio este el de ligar nulidades absolutas con violaciones al orden
pblico propio del "derecho civil en donde adquiere fuerza de verdad
irrefutable, no obstante no existir ninguna norma que as lo exprese".

A partir de la ya apuntada especificidad del derecho societario, la


naturaleza jurdica del contrato de sociedad y el especial rgimen de nulidades
consagrado en la LGS, se ha llegado a afirmar la imposibilidad sin ms de que
una decisin societaria lesione el orden pblico. Si el contrato social en
definitiva propende al logro del inters particular del suscriptor del socio
aunque a travs del ente, una resolucin social tal la asamblearia no
ser de orden pblico, ni podr atentar contra normas de tal carcter. De all
que calificada doctrina sostenga la inexistencia de dichas normas en la ley de
sociedades, inexistencia que encuentra su explicacin en el inters particular
que se persigue a travs de un instrumento de contenido estrictamente
patrimonial el contrato social, sumado a la especificidad de la materia
societaria.

Por el contrario, la mayora de la doctrina se inclina por reconocer la


existencia en el derecho societario de ciertas previsiones legales que hacen al
orden pblico, si bien con diferencias en cuanto a las mismas y sus alcances.

Empero, lo que el ordenamiento societario en oportunidades contiene y


ms all de dispersas disposiciones de orden pblico son
normas imperativas, inderogables o indisponibles, destinadas a la proteccin
de derechos e intereses individuales, cuya violacin no acarrea una nulidad
absoluta. Leyes de orden pblico y normas imperativas no deben ser
confundidas, por no existir identidad conceptual entre ambas, las que trasuntan
una formalidad lgica diferente. "La imperatividad slo se predica de las leyes
cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los
particulares, en tanto que el carcter de orden pblico alude a los momentos o
fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad a la ley. En otros
trminos, cuando se habla de 'orden pblico' se mira en la causa que produce
la imperatividad irrefragable de ciertas leyes, mientras que cuando se
contempla esa imperatividad slo se verifica el efecto que aquella causa ha
provocado. De ah que cuando ambas calificaciones correspondan, de hecho, a
las mismas sanciones legales, no es posible por esa circunstancia admitir una
identificacin de dos conceptos formalmente diferentes, de los cuales uno es
efecto del otro". Desarticulada la inexistente sinonimia, el problema se centrar
en determinar cules normas son de cumplimiento imperativo y cules no.

Que la ley sea obligatoria no necesariamente implica que sea imperativa.


La obligatoriedad importa el deber de acatamiento de sus estipulaciones,
mientras que la imperatividad significa que no puede ser dejado sin efecto el
precepto por ella contenido por ninguna estipulacin contraria, legal o
convencional, sino a costa de la prdida de tal calidad a travs de un proceso
de sustitucin. "La inderogabilidad e indisponibilidad contractual de las normas
imperativas impone la renuncia in abtsracto a la proteccin de las mismas. Pero
ante una resolucin asamblearia que fuera contraria a una norma imperativa,
surge un derecho concreto de hacer valer aquella proteccin. Este derecho es
disponible por el sujeto protegido: est en juego nicamente su particular
inters referido al caso concreto y podra renunciarlo o transar sobre l. Por lo
tanto para ejercerlo es legtimo y lgico que la ley disponga que tiene la carga
de hacerlo conforme al rgimen (art. 251 y ss) y antes de expirar el plazo de
caducidad que ella fija".

Otra doctrina distingue el orden pblico del inters pblico, que hace a la
conveniencia de un pas en un momento determinado, pero que no se identifica
con aqul. El inters pblico prevalece sobre el inters privado pero no sobre el
orden pblico. Para estos autores, el rgimen de la sociedad es de inters
pblico pero no de orden pblico. As los derechos de voto acumulativo y de
receso son indisponibles y por ello indisputadamente de inters pblico, y son
ajenos al orden pblico y podran suprimirse sin afectar a las garantas
constitucionales o a la moral o las buenas costumbres. En el mismo campo del
inters pblico cabe ubicar a la estabilidad de los acuerdos asamblearios de la
sociedad annima. El plazo del art. 251 LGS protege al inters pblico y
prevalece sobre el inters privado de la sociedad y de los impugnantes, por ello
es de caducidad. Empero, si bien la caducidad como instituto destinado a
salvaguardar el inters pblico prima sobre el inters privado, no puede
contrariar el orden pblico. El inters pblico fincante en la estabilidad de los
acuerdos asamblearios est supeditado a que dichos acuerdos respeten el
orden pblico, "por ello es que interpreto [OTAEGUI] que el plazo de caducidad
del art. 251 de la LGS solo es aplicable a resoluciones asamblearias nulas por
lesionar un inters privado o sea de nulidad relativa pero no a las resoluciones
asamblearias nulas por afectar el orden pblico".

A partir del dictado del fallo "Abrecht c. Cacique Camping S.A. s. Sumario",
alguna doctrina ha sealado la existencia de una nueva categora de supuestos
en que aquellas normas, destinadas al conflicto en la formacin intrasubjetiva
de la voluntad, no corresponde sean aplicadas al rgimen de impugnacin del
art. 251 LGS por ser ajenas al mismo. En el caso de marras, ciertos accionistas
encubrieron mediante una maquinacin el despojo al resto de los socios de sus
tenencias bajo el ropaje de un aumento de capital, formalmente vlido,
supuesto de acto jurdico realizado con dolo y falsa causa un acto jurdico
societario slo aparentemente destinado reglar relaciones internas de la
sociedad usado para finalidades extrasocietarias.

En cuanto a la deteccin de normas de orden pblico en el rgimen


societario, la tarea tampoco encierra una dificultad menor. Si bien la tipicidad
parecera ser una de ellas, alguna doctrina se inclina por ver en sta slo una
regla destinada a mejorar la organizacin de los entes asociativos que la LGS
pretende regular. En punto a las nulidades dispuestas en el art. 13 LGS, stas
parecen tambin involucrar el orden pblico por exceder su finalidad la mera
proteccin de intereses particulares, si bien ser distinto el planteo cuando nos
refiramos a la nulidad de normas estatutarias que cuando lo hagamos respecto
de resoluciones de asamblea violatorias de aquellos principios.

LA NORMA DE INTERPRETACIN DEL ART. 100 LGS

Sin perjuicio del fin individual de la persona que suscribe el contrato que da
origen a una sociedad comercial o que la crea a partir de su manifestacin
unilateral, sta tambin existe porque el ordenamiento la autoriza teniendo
en mira los intereses de la comunidad, no siendo la satisfaccin de aquellos del
socio ms que la consecuencia de los de la colectividad. De all que tanto
"emprender, continuar o finiquitar una actividad econmicamente productiva,
afectan el llamado 'inters pblico', ya que la insuficiencia, extincin o
agotamiento de las fuentes productoras pueden implicar desocupacin o
merma de produccin con la lgica disminucin del producto bruto nacional, es
decir, afectando directamente el bienestar general del pas. Ante ese 'inters
pblico' comprometido por un eventual riesgo relacionado con la situacin
personal del empresario, el Estado tiende a intervenir mediante diversas
tutelas. Una de ellas es la conservacin de la empresa". El art. 100 LGS en su
anterior redaccin consagraba tal principio conservatorio, lo que se ha visto
reforzado con su reforma por ley 26.499.

Pauta general

El art. 100 LGS se erige como una norma de interpretacin que fija el
principio de conservacin, por lo que en caso de duda sobre la existencia de
una causal de disolucin, debe estarse a favor de la subsistencia de la
sociedad. En concordancia, al disponer la LGS que la resolucin que remueve
la causal de disolucin debe adoptarse antes de cancelarse la inscripcin de la
sociedad, se refrenda la pacfica y unnime doctrina y jurisprudencia en cuanto
a que la sociedad conserva su personalidad hasta operada tal cancelacin.

Este principio se resume en un conjunto de postulados que, atendiendo


razones econmicas y sociales, orientan la permanencia de la empresa
econmicamente viable y socialmente til, permitindole subsanar la ocurrencia
de ciertos hechos que comprometen la suerte de la sociedad organizadora el
empresario social. En sta lnea, el art. 100 LGS dispone lo que representa
una novedad respecto del texto anterior que la decisin de remocin de una
causal de disolucin requiere, adems de la voluntad de los socios, de la
acreditacin de la "viabilidad econmica y social de la subsistencia de la
actividad de la sociedad".

La previsin legal encierra un contenido econmico que excede los


supuestos de recomposicin de capital social o el levantamiento de quiebra
(art. 94 incs. 5 y 6 LGS), por lo que es probable que hasta tanto los tribunales
se expidan sobre su interpretacin, sta genere conflictos al tiempo de fijar los
socios sus alcances, ya sea que exista oposicin por parte de algunos con la
consecuente impugnacin judicial de la decisin o que el Registro Pblico
considere que no existen la viabilidad y subsistencia requeridas lo que se
dificulta al carecer el Registro Pblico del control de legalidad, segn
referimos supra.

NULIDAD DE LA DECISIN ASAMBLEARIA

Criterios generales de aplicacin

Ms de una vez se ha sostenido que la LGS ha pecado por omisin en


cuanto a una ms minuciosa reglamentacin del rgimen nulificatorio de los
actos societarios, y que ello fuerza a las partes a acudir mayormente a la
normativa civil y comercial. Empero, esto en modo alguno importa la aplicacin
lisa y llana del Cdigo Civil y Comercial; baste con reparar en la naturaleza del
contrato de sociedad plurilateral de organizacin para concluir que muchas
de sus previsiones en materia de nulidades fueron pensadas casi con
exclusividad para actos jurdicos bilaterales, incompatible con un derecho el
societario que, adems, guarda directa relacin con la seguridad del trfico
mercantil. Va de suyo entonces que los eventuales planteos de nulidad
debern contar con una justificacin que trascienda el cumplimiento de meras
formalidades, habida cuenta que:

la nulidad por la nulidad misma no puede ser receptada por los


tribunales comerciales;
no pueden acogerse favorablemente cuestiones relacionadas con
meros caprichos acadmicos;
y que la declaracin de invalidez no tiene como finalidad preservar
pruritos formales o satisfacer finalidades tericas o abstractas, en el
slo homenaje de la ley, sino a remediar perjuicios efectivos.

Existen simplificadamente dos maneras o especies de accin contra


acuerdos asamblearios:

la que surge del art. 251 LGS para el caso de resoluciones nulas de
nulidad relativa, acuerdos que sin la correspondiente declaracin de
invalidez se estiman vlidos por el transcurso del tiempo, y
la accin de nulidad basada en las previsiones del Cdigo Civil y
Comercial, para los casos que involucraran el orden pblico. Esta ltima
accin tiende a obtener la declaracin de nulidad absoluta o para
quienes sostienen esa categora la inexistencia del acto asambleario,
y puede ser iniciada por cualquier interesado siempre que demuestre la
existencia de un inters en sentido jurdico, resultando la misma
imprescriptible.

Accin de nulidad de decisiones asamblearias

Una parte minoritaria de la doctrina se inclina por la aplicacin irrestricta del


art. 251 LGS a todo supuesto de nulidad asamblearia, an en los casos de
nulidad absoluta. Para estos autores no cabe la invocacin de normas de
derecho comn con propsitos nulidicentes, razn mayormente fundada en la
salvaguarda de la seguridad jurdica y estabilidad que debe primar en las
resoluciones de los rganos sociales. Sin llegar a tales extremos, cabe
considerar que si bien la inderogabilidad e indisponibilidad de las normas
imperativas impide la renuncia in abstracto a su proteccin, ante una resolucin
asamblearia contraria surge un derecho disponible por el afectado, de hacer
valer aquella proteccin. Estando en juego nicamente el particular inters del
accionista referido al caso concreto ste podr ejercerlo, renunciarlo o
transar sobre l, antes de que expire el plazo de caducidad que fija el art. 251
LGS. Transcurridos los tres meses previstos por la norma, la resolucin
asamblearia violatoria de una disposicin de contenido imperativo queda firme,
insusceptible de ser atacada en el futuro, atento haberlo as dispuesto la parte
interesada al no ejercer temporneamente una eventual peticin en defensa de
sus derechos.

Legitimacin pasiva

Tratndose de una accin cuyo objeto es la impugnacin de un acto social,


la demanda deber ejercerse por ante el juez del domicilio del ente contra la
sociedad, ello sin perjuicio de que en ocasiones se incluya a los socios, por
aplicacin de los arts. 248 y 254 LGS.

Legitimacin activa

La LGS en su redaccin original legitimaba al socio que hubiera votado


favorablemente la resolucin a impugnar la misma cuando su voto fuera
anulable por vicios de la voluntad, o bien cuando la decisin resultara violatoria
del orden pblico. A partir de la modificacin del art. 251 LGS por la reforma del
ao 1983, y en concordancia con las disposiciones del art. 387 del Cdigo Civil,
no resulta posible para quienes hubieran realizado el acto invocar nulidades
absolutas, circunscribindose la legitimacin a accionistas ausentes, disidentes
o terceros perjudicados.

Se encuentran entonces legitimados para el ejercicio de la accin:

Accionistas que no hubieran votado favorablemente en la respectiva


decisin

La ley no refiere porcentaje mnimo para acceder a la accin de


impugnacin, por lo que cabra considerar que cualquier accionista, sin
importar su grado de participacin, se encuentra legitimado a tales fines. No
obstante, en oportunidades ser aconsejable atender como
jurisprudencialmente se hiciera que la participacin accionaria del
impugnante resultara prima facie apta para torcer la decisin asamblearia, a fin
de evitar que la nulidad slo satisfaga intereses tericos.

La LGS alude a los accionistas que, presentes en la asamblea, votaron en


contra de la resolucin aceptada por sus socios, sin que sea necesario que
stos efecten reserva de acudir a la justicia (incluso para alguna doctrina
tampoco se requiere fundamentar el voto negativo). Distinto es el caso de los
accionistas presentes que se hubieran abstenido de votar la respectiva
decisin. Al guardar silencio la norma, no cabra asignar a la abstencin el
carcter de voto negativo que legitima la pretensin impugnatoria, no pudiendo
por tanto de aceptarse tal interpretacin los accionistas abstenidos
peticionar la nulidad de la resolucin asamblearia en los trminos del art. 251
LGS.

Accionistas incorporados con posterioridad a la fecha en que la


decisin fue impugnada

El derecho de impugnacin de las decisiones de la asamblea, conferido a


los accionistas, no es un derecho incorporado al ttulo accin. Surge de la
lesin de uno o ms de los derechos de aqullos y compete al socio sin que
tenga influencia en ello el nmero de acciones por l posedas (101). Es que la
accin, como ttulo, enuncia una simple declaracin de verdad y declara la
calidad de socio, de la cual surgen derechos y deberes. Con su transmisin no
se transfieren los derechos de naturaleza personal de carcter potestativo, que
quedan excluidos de la posibilidad de una adquisicin a ttulo derivado, por lo
que la ley impone como condicin al accionista, que ste detente tal calidad
tanto al momento de la celebracin de la asamblea como al de la impugnacin,
no siendo el derecho en cuestin transmisible, por lo que no cabe al socio
incorporado con posterioridad ejercer la accin. La calidad de socio del
impugnante debe, por tanto, existir al momento de la celebracin de la
asamblea que se impugna. No obstante, s cabra reconocer como lo hace la
doctrina extranjera el derecho a impugnar al heredero devenido accionista,
siempre y cuando el causante hubiera contado con tal legitimacin en los
trminos del art. 251 LGS.

Qu sucedera en caso de que el accionista legitimado, una vez


promovida la accin de nulidad, perdiera tal calidad? Mayormente se ha
entendido que perdera tambin "en forma instantnea, total, definitiva e
ineluctable su estado y vinculacin con la sociedad", por tanto tambin el
inters en la marcha de los negocios sociales, y, consecuentemente, una
legitimacin activa que no transmite al nuevo accionista.

Accionistas preferidos sin derecho a voto

Podra sostenerse, a partir de los trminos de la ley accionistas que no


votaron favorablemente que los titulares de acciones con preferencia
patrimonial y sin derecho a voto se encuentran excluidos. La cuestin no ha
sido pacficamente resuelta, y algunos autores se inclinan por sostener su
legitimacin como remedio al accionar caprichoso y antijurdico de los dems
socios que s pudieran votar.

Sindicatos de accionistas

Los sindicatos de accionistas no gozan de legitimacin para ser parte


actora o demandada. La mera conjuncin de voluntades en el ejercicio del
derecho de sufragio no importa la existencia de asociacin que pudiera hacer
suponer se trate de una persona jurdica ni de ente capaz de adquirir derechos
y contraer obligaciones, por ende, insusceptible de ser parte de una
controversia judicial.

Directores

Cualquiera de los miembros del directorio, puede impugnar decisiones


asamblearias violatorias de la ley, del estatuto o del reglamentoart. 251
LGS. No nos encontramos ms all del equvoco trmino pueden del art.
251 LGS frente a una facultad de los administradores, sino de un deber, til
adems para evitar se les imputen los daos y perjuicios que su omisin
causare. El cargo de director debe detentarse al momento de demandar, no
afectando la legitimidad del sujeto su posterior alejamiento, ya que de lo
contrario las mayoras podran dar fin al reclamo con solo remover al director
accionante.

Cuando la accin sea intentada por la mayora de los directores o


miembros del consejo de vigilancia los accionistas que votaron
favorablemente deben designar por mayora un representante ad hoc, en
asamblea especial convocada al efecto conforme al art. 250 LGS. Si no
alcanzare esa mayora, el representante ser designado de entre ellos por el
juez (arg. art. 253, 2 prr. LGS). La solucin luce insuficiente si se repara en
que la misma no prev la suspensin del plazo para contestar demanda, el que
debiera computarse desde que el representante ad hoc hubiere aceptado su
designacin.

Gerentes

Si bien el art. 251 LGS no los incluye entre los sujetos legitimados para
impugnar acuerdos asamblearios, parte de la doctrina s lo hace. Para ello se
parte de que, en la medida en que el art. 270 LGS otorga a los gerentes por
delegacin del directorio funciones ejecutivas de administracin y los hace
responsables en idnticos trminos que a los directores, stos cuentan con
iguales derechos, cargas y obligaciones que aqullos, lo que implica tanto el
ejercicio de la oposicin (art. 254 LGS) como el de la impugnacin (art. 251
LGS) en salvaguarda de su responsabilidad.

Sndicos

Tambin se encuentra legitimada la sindicatura, que no podr excusarse


de iniciar accin de nulidad contra la decisin asamblearia que violare la ley, el
estatuto o el reglamento (art. 251 LGS), en razn de los especficos e
inexcusables deberes que le corresponden (art. 294 inc. 4 LGS). En igual
sentido entendemos debe incluirse al consejo de vigilancia.

Terceros

Conforme refiriramos ut supra, los terceros slo gozarn de legitimacin


para atacar las resoluciones de la asamblea cuando sta involucre una nulidad
absoluta. En tales casos, y de acuerdo prescribe el art. 387 del Cdigo Civil y
Comercial, se encuentran facultados todos aquel que cuente con inters para
hacerlo, con excepcin de quien ejecut el acto sabiendo o debiendo saber
del vicio invalidante. A partir de dicha previsin legal pueden identificarse dos
posiciones segn el grado de amplitud sujetos comprendidos que se
confiere a la norma. Para una parte de la doctrina el trmino "cualquier
interesado" alude a quienes tuvieran una relacin de carcter crediticio con la
sociedad. Una segunda lnea de pensamiento se inclina por entender que tal
derecho slo asiste a terceros que, por su particular relacin con la sociedad,
puedan participar en ocasiones de la misma, tal el caso de debenturistas,
tenedores de bonos convertibles, titulares de bonos de goce y participacin,
etc.

Accin de nulidad basada en el rgimen del Cdigo Civil y Comercial


Segn dijramos, aquellas decisiones asamblearias alcanzadas por
nulidades absolutas escapan al rgimen del art. 251 LGS, resultando
inconfirmables, por tanto, imprescriptibles. No obstante, tales supuestos,
cuanto menos opinables en la mayora de los casos, son excepcionales. As,
cierta jurisprudencia entendi que, entre los supuestos excepcionales que
habilitan una impugnacin asamblearia por fuera del plazo del art. 251 LGS
por lesin de orden pblico, se cuentan los casos en que la resolucin
importa extralimitacin del gobierno de la sociedad de manera desviada para
dirimir conflictos particulares.

Si bien parte de la doctrina ha reputado como nulas de nulidad absoluta las


decisiones adoptadas por asambleas en las que se rene una mayora de
personas que carece de la calidad de accionista, se ha sostenido lo contrario
concordantemente con lo que refiriramos en apartados anteriores, por
cuanto siendo que el qurum legal es imperativo para proteger a los accionistas
otorga garanta de representatividad de la voluntad social, stos pueden
convalidar las decisiones en defecto tomadas, de dejando transcurrir el plazo
legal para convalidar un acto slo anulable.

Supuestos de nulidad absoluta contractual o referidos al objeto

No obstante que la nulidad absoluta puede ser pedida por cualquiera que
tuviera inters en tal sentido, el art. 387 del Cdigo Civil y Comercial excepta
como sancin a aquel que invoque la propia torpeza para lograr un
provecho. Si bien esto inhibira al socio involucrado, el mbito de aplicacin de
la norma es muy reducido habida cuenta la obligacin del juez de declararla de
oficio al tiempo de dictar sentencia cuando la nulidad fuera manifiesta. Por
ejemplo, "si un miembro de una sociedad constituida para ejercer el
contrabando se presenta pidiendo la nulidad del contrato social, el juez, no
obstante la torpeza del accionante, debe declararla si aquel objeto apareciere
expresado en el instrumento acompaado en la demanda; en cambio, si el
contrato fuere aparentemente regular y la parte manifestara que, pese a esa
apariencia, el verdadero objeto es el contrabando, el juez debera desestimar la
demanda, porque el vicio no aparece manifiesto en el acto y se hace necesaria
una investigacin de hecho que el magistrado no est autorizado a hacer de
oficio".

Cuando la sociedad tuviera objeto lcito pero su actividad no lo fuera (art.


19 LGS), la ley expresamente prev que la peticin de nulidad podr ser
efectuada a pedido de parte o de oficio, aclaracin que no resulta ociosa pese
a tratarse de una nulidad absoluta, ya que la determinacin de la existencia de
actividad ilcita requiere de su previa investigacin.

NATURALEZA DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN. LMITES

La accin de impugnacin de las decisiones de la asamblea an cuando


fuera promovida por un socio contra el propio ente en salvaguarda de su
inters personal tiende a restablecer el normal funcionamiento de sus
instituciones, por lo que resulta ser una accin social. Tal naturaleza no muta
an en el caso en que sean directores, sndicos, miembros del consejo de
vigilancia o la autoridad de contralor quienes la ejerzan, ya que stos siempre
defienden los intereses permanentes y objetivos del ente.

PROCEDIMIENTO

Al derogar el art. 385 LGS los arts. 448 y 449 del Cdigo de Comercio, se
suplant el originario juicio rbitros previsto como mecanismo para la solucin
de conflictos societarios (para sociedades annimas), por el del procedimiento
sumario dispuesto por los respectivos cdigos de rito nacionales o provinciales
(art. 15 LGS). En el mbito de la Nacin, a partir de la sancin de la Ley
25.488, el proceso se ha ordinarizado, agregndosele en ms y por la
aplicacin de la Ley 24.573 la mediacin previa criterio fundadamente
rechazado por la doctrina. La demanda debe incoarse ante el Juez del
domicilio del ente, resultando dudosa la posibilidad de recusar al magistrado
cuando existieran diversas acciones que debieran acumularse.

Suspensin preventiva. Sustanciacin de la causa

El Juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y


no mediare perjuicio para terceros, la ejecucin de la resolucin impugnada,
previa garanta suficiente para responder por los daos que dicha medida
pudiere causar a la sociedad (art. 252 LGS). Salvo el supuesto de esta
cautelar, slo se proseguir el juicio despus de vencido el trmino de tres
meses al que alude el artculo 251 LGS, por lo que de existir a su trmino
pluralidad de acciones, stas debern acumularse. Para ello, el directorio tiene
obligacin de denunciar en cada expediente la existencia de las dems (art.
253 LGS).

Revocacin del acuerdo impugnado

Una asamblea posterior puede revocar un acuerdo impugnado. Tal


resolucin surte efecto desde entonces, obstando la iniciacin o la continuacin
del proceso de impugnacin. Sin perjuicio de ello, subsisten las
responsabilidades por los efectos producidos o que sean su consecuencia
directa (art. 254 LGS).

Responsabilidad de los accionistas

Los accionistas que votaron favorablemente resoluciones que


posteriormente se declaren nulas, responden ilimitada y solidariamente por sus
consecuencias, sin perjuicio de la responsabilidad que tambin corresponda a
los directores, sndicos e integrantes del consejo de vigilancia (art. 254 LGS).

PLAZO PARA PROMOVER LA ACCIN


Durante la vigencia del Cdigo de Comercio, y ante la falta de norma
especial, la doctrina se inclinaba por sostener que la accin de nulidad del art.
353 prescriba a los tres aos, segn resultaba del art. 848 inc. 1. A partir de la
sancin de la ley 19.550, el plazo para iniciar la accin de nulidad es el de tres
meses, mucho ms breve a fin de conciliar tanto la estabilidad de las relaciones
vinculadas con la estructura societaria y los derechos de los socios, como la
objetivamente necesaria certidumbre de perdurabilidad de la fuerza vinculante
de las decisiones asamblearias y sus consecuencias jurdicas.

El clculo del plazo principia con la clausura de la asamblea, esto es,


desde el momento en que la resolucin fue aprobada y no desde que se la
puso en ejecucin. Se trata de un plazo de caducidadno de prescripcin,
razn por la cual ste no se interrumpe ni suspende an en razn de feria
judicial, interpelacin en los trminos del art. 2541 del Cdigo Civil y Comercial,
obtencin de la medida dispuesta en el art. 252 LGS, o inicio del trmite de
mediacin previsto en la ley 24.573.

SUPUESTOS ESPECIALES DE ANULABILIDAD DE LAS DECISIONES


ASAMBLEARIAS

Impugnacin de la decisin que aprueba la remuneracin del directorio

Puede suceder que la aprobacin de la remuneracin del directorio hubiera


sido obtenida mediando el voto de accionistas que revistan el carcter de
administradores. En tales casos cabe reclamar la nulidad relativa del acto si el
inters del votante individual el administrador se impusiera al superior
inters social. Otro tanto sucede de aprobarse honorarios por sobre los topes
del art. 261 LGS, supuesto en que la sentencia que hiciera lugar a la demanda
habr de imponer a todos los directores y sndicos an a quienes no se
hubieran hecho de cantidad alguna en forma solidaria e ilimitada el reintegro
de toda suma en ms percibida. Tratndose ambos supuestos de violaciones a
normas imperativas, el reintegro de las sumas abonadas no podr ser intentado
transcurridos los tres meses del art. 251 LGS.

Impugnacin de la decisin que aprueba el aumento del capital

La decisin sobre la necesidad, conveniencia y oportunidad de efectuar un


aumento de capital, constituye una cuestin de poltica empresaria reservada al
directorio, no justiciable. Lo contrario importara transformar al tribunal en una
suerte de rgano superior a aquel al que naturalmente corresponde dirigir los
negocios del ente. Este principio general slo cede frente a hiptesis de
arbitrariedad extrema o de irracionalidad de las que resultara un perjuicio al
sujeto reclamante, a quien corresponde su prueba. As, no resulta lcito el
aumento de capital que oculte la intencin principal de licuacin de las
participaciones accionarias minoritarias, habindose reputado abusivo el
aumento de capital acordado en un momento de conocidas dificultades
financieras de la minora, si respetndose el derecho de suscripcin preferente,
las nuevas acciones o participaciones no se emitieran por su valor real,
reducindose de manera sustancial la participacin de quienes no suscriban las
nuevas acciones. Tambin se ha reputado nulo en el caso, de nulidad
absoluta el aumento que, aunque en apariencia justificado, se tradujo en un
reparto de utilidades por idntico monto tres meses despus de realizado.

Clusula del quntuplo

Conforme prescribe el art. 188 LGS, el estatuto puede prever la posibilidad


de aumentar el capital social hasta su quntuplo, decisin que corresponde a la
asamblea ordinaria y que no requiere de conformidad administrativa (art. 235
inc. 1 LGS). Este acrecentamiento no se vincula con disposiciones de orden
pblico, por lo que cualquier vicio que pudiera imputarse a la resolucin
impugnada importar una nulidad relativa, por afectar el inters particular de
algunos accionistas y no derechos inderogables de los socios. El aumento
hasta el quntuplo debe hacerse en concordancia con el art. 245in fine LGS y
que sanciona con la nulidad la decisin que excluya el derecho de receso de
los accionistas disconformes o agrave las condiciones de su ejercicio.

Una vez cubierto el quntuplo, en razn de uno o varios aumentos de


capital, la previsin estatutaria se agota, no siendo posible la insercin de una
nueva clusula de contenido similar, por estar aquel el quntuplo
indisolublemente ligado al capital determinado en el estatuto.

Impugnacin de la decisin de postergar el reparto de utilidades

La poltica de utilidades, esto es, la restriccin del derecho individual del


socio a percibir su porcin de dividendos en beneficio de la capacidad de
desarrollo del ente, corresponde a la asamblea. Para ello la LGS prev la
formacin de reservas legales, que no pueden ser inferiores al cinco por ciento
de las ganancias realizadas y lquidas que arroje el estado de resultados del
ejercicio ni superiores al veinte por ciento del capital social. Existe adems la
posibilidad de crear otras reservas, siempre y cuando sean stas razonables y
respondan a criterios de sana y prudente administracin. Su constitucin en
el caso de las sociedades annimas slo puede adoptarse por asamblea
especial (art. 244 prr. 4 LGS).

Al igual que para el caso de aumentos de capital, debe precaverse que los
criterios de razonabilidad o de prudente administracin que las justifiquen no
oculten manejos arbitrarios de las mayoras en perjuicio de determinados
socios. As se ha resuelto que de no existir justificacin suficiente, la sociedad
no podr retener sistemticamente las utilidades obtenidas, incurriendo en una
actitud impeditiva ilcita que justifica la impugnacin de tal decisin. Se sealan
como posibles indicios o sntomas de abuso, y que debern ser valorados
conjuntamente en cada caso concreto:

la existencia de otras remuneraciones alternativas distintas del


dividendo para el socio o grupo mayoritario (supuesto que suele
darse en las sociedades cerradas, cuando coincida la persona del
administrador con la del socio mayoritario);
la desproporcin de la medida frente al elevado nivel de reservas
existentes;
la intencin de la mayora de coaccionar a la minora para que venda su
participacin;
la prolongacin en el tiempo de la poltica de no distribucin;
as se ha resuelto la nulidad de las decisiones asamblearias que,
recurriendo a impropios arbitrios contables, coloquen utilidades
indefinidamente en cuentas nuevas o reservas facultativas, lo que
importa tanto como la expropiacin de los bienes del accionista.

Impugnacin de la decisin de emitir sin prima

Si bien la decisin sobre la necesidad, conveniencia y oportunidad de


efectuar un aumento de capital constituye en principio una cuestin no
justiciable, este principio cede frente a hiptesis de arbitrariedad extrema o
irracionalidad manifiesta. Al evaluar la cuestin, tambin debe tenerse en
cuenta que no existe norma expresa que imponga la obligacin de emitir con
prima. As se ha sostenido que el inters del accionista que no puede o no
quiere suscribir eventuales aumentos de capital, podra verse afectado
cuando ste se efecta con emisiones a la par, si el valor de las acciones es
superior al nominal de cotejarse con un incrementado patrimonio del emisor.
De all que la razonabilidad en el aumento debe juzgarse tanto en funcin de su
oportunidad con las limitaciones a las que aludiramos como de su forma.

Impugnacin de la decisin de aumentar qurums y mayoras

Fracasada la constitucin de la asamblea ordinaria en primera


convocatoria, sta se considerar vlidamente constituida en segunda
convocatoria cualquiera sea el nmero de acciones presentes (art. 243 LGS).
Pueden los accionistas resolver agravar dicho qurum? Pese al silencio
guardado por la LGS, entendemos que una decisin en tal sentido resultar
nula, por cuanto la LGS ha previsto expresamente aquellos supuestos en que
la alteracin de qurums y mayoras legales queda al arbitrio de los socios,
adems de porque la ley debe interpretarse de forma tal de garantizar el
funcionamiento de los rganos sociales.

Distinto resulta el caso de la asamblea extraordinaria, en el que


expresamente se autoriza a los socios a agravar o disminuir qurums. Sin
perjuicio de ello, la aludida autorizacin no puede ser utilizada de manera tal
que el aumento importe unanimidad, inhibiendo a los socios de ejercer el
derecho de veto del que gozan como remedio al principio mayoritario.

Impugnacin de la decisin asamblearia por violacin al derecho de


informacin

La posibilidad de impugnar acuerdos sociales adoptados a partir de la


lesin del derecho de informacin del socio resulta un mecanismo de defensa
ampliamente reconocido. El derecho de informacin se halla funcionalmente
orientado al suministro de elementos relevantes para la participacin del socio
en el debate y posterior formacin de la voluntad del ente, por lo que su
desconocimiento se traduce en un vicio o defecto de la fase deliberativa (lo que
no afecta la regularidad de la asamblea sino la de los acuerdos adoptados
sobre determinadas materias).

Impugnacin relacionada con la aceptacin y capitalizacin de aportes

Pueden sealarse entre otros motivos de impugnacin referidos a la


capitalizacin de aportes, que:

la decisin del directorio de aceptar aportes irrevocables, que tiene que


resultar justificada de igual forma que debe serlo la posterior de
aumentar el capital social, debe ser puesta en conocimiento de los
accionistas en oportunidad de elaborar la memoria del ejercicio, a
efectos de evitar que los no aportantes resulten sorpresiva o
imprevistamente licuados en sus participaciones al tiempo de la
capitalizacin;
frente al caso de desproporcin entre el valor nominal de las acciones y
su valor patrimonial, correspondera emitir stas con prima, por lo que
cabra plantear accin de impugnacin de la resolucin asamblearia
que capitalice los aportes a la par, y si existiera la referida
desproporcin. Quien no podra hacer planteos al respecto es el
aportante carece de legitimacin, no es socio. Adems, ste debi
en todo caso conocer el valor real de las acciones frente al
nominalmente expresado, previendo la posibilidad de la fijacin de una
prima. A ello se suma que, si de conformidad con la LGS los accionistas
disconformes con la fijacin de una prima no podran exigir que las
acciones se emitan a la par, no puede tener un mejor derecho quien
siendo tercero hace un aporte irrevocable.

Impugnacin por voto del administrador del sucesorio en exceso de sus


facultades

Para el caso de que el administrador del sucesorio votara en exceso de sus


facultades sin el consentimiento unnime de los sucesores ni autorizacin
judicial, la decisin asamblearia sera anulable. Ello por cuanto al apartarse
de las previsiones del art. 2325 del Cdigo Civil y Comercial "se pondra de
manifiesto su incapacidad para expresar la voluntad de la masa indivisa en ese
acto particular y, por consiguiente, la invalidez de su voto (arg. por analoga art.
1025 del Cdigo Civil y Comercial). Toda vez que la administracin de las
acciones de la sucesin est a cargo de todos los coherederos actuando
conjuntamente, no podr considerarse vlido el voto emitido por el
administrador sin solicitar aprobacin judicial que cuente con la
disconformidad de uno de ellos".