[Doctrina] Ordenamiento jurdico y mercado (Derecho Pblico y Derecho Privado) (0)

Autor/es: Por Barra, Rodolfo C.. ED, 213-871

Introduccin

El gran jurista italiano Santi Romano adelant, hace ya tres cuartos de siglo, la idea del Derecho
como ordenamiento(1), es decir no slo normas, sino organizacin. Hoy diramos, en un ejercicio
de desarrollo de su pensamiento, un sistema, donde la organizacin es el elemento base, el dato
fundador.

En realidad, podramos corregirnos, el elemento base es siempre el ser humano, quien en definitiva
es el principio, el sujeto y el fin de todas las instituciones sociales, como lo recuerda el Concilio
Vaticano II en el n 25 de la Gaudium et Spes. Pero lo cierto es que el ser humano desde un
principio, al ser creado en complementacin conyugal tuvo una doble dimensin, individual y
social, donde as como lo segundo se encuentra en razn del bien de lo primero, aun para ello el
individuo debe actuar en beneficio de lo social.

Tan es as que el ordenamiento es el resultado de la organizacin de las mujeres y hombres que

persiguen, a partir de unas circunstancias determinadas pero con una clara definicin de futuro, una
finalidad comn. En el orden poltico, la organizacin debe hacerse Pueblo, y el Pueblo debe
constituirse, esto es darse su norma fundamental, establecer su centro de poder, definir su idea
directriz, los principios fundamentales que regirn sus relaciones jurdicas entre los miembros y
con el centro de poder. As, con estos elementos fundamentales que muy bien pueden ser
calificados como sistmicos, la organizacin deviene ordenamiento, es superada por ste y, en tal
proceso, la misma organizacin se convierte en un elemento del ordenamiento(2).

Nos interesa estudiar aqu slo un aspecto del fenmeno arriba descrito de manera tan sumaria: el
relativo a las relaciones jurdicas en tanto que ellas son el medio normal, genrico, de adjudicacin
de la riqueza producida en el seno del ordenamiento(3).

Claro est que el trabajo, adems de un medio trascendental de realizacin y expresin del hombre
como persona, es tambin la principal herramienta de creacin y adjudicacin de la riqueza, y por
consiguiente, la fundamental de todas las relaciones jurdicas con contenido econmico. Desde
esta perspectiva desarrollaremos este breve estudio.

La pluralidad de ordenamientos. El sector pblico y el sector privado

Un aspecto de gran importancia en la doctrina de Romano es la concepcin plural del ordenamiento

jurdico.

El hombre desarrolla su vida en una pluralidad de ordenamientos, desde el que genera la realidad
familiar hasta, diramos hoy aunque todava no en un sentido estricto, el de la comunidad
internacional, pasando por el poltico-nacional. En todos ellos se manifiestan los mismos elementos
fundamentales, claro que con las diferencias cuantitativas y cualitativas propias de cada tipo de
ordenamiento. En todos, entonces, encontramos el fenmeno de la agrupacin o asociacin
organizada aunque aquella puede ser voluntaria o forzada, segn los casos de acuerdo con una
determinada idea directriz, un principio de autoridad, relaciones de sta con los miembros y de los
miembros entre s y un cuerpo de normas destinadas a regir todo el sistema, ya se trate de normas
morales, religiosas, consuetudinarias o legales.
Lo caracterstico de esta concepcin plural de los ordenamientos es lo que podemos denominar el
principio de la inclusin plural relativa. Esto es: los ordenamientos mayores incluyen a los menores,
pero no de una manera absoluta ni exclusiva. La pluralidad hace que un ordenamiento menor
pueda estar incluido en diversos ordenamientos mayores (por eso la inclusin es plural) y puede
no estar incluido en otros, por lo cual la inclusin es relativa. Pero lo fundamental es la nota de la
inclusin, ya que sin ella se rompera el tejido social en cualquiera de los niveles en que queramos
considerarlo.

Hay que advertir que esta misma inclusin no es, tampoco desde el punto de vista de la
naturaleza de cada ordenamiento, absoluta. La inclusin a la que aqu nos estamos refiriendo no
diluye al ordenamiento menor en el mayor, sino que es sin mengua de los elementos propios de
cada uno. La naturaleza y medida de la relacin entre los ordenamientos menores y el mayor es
constitutiva de uno de los elementos normativos de aquel ltimo, as como, por ejemplo,la relacin
de los ordenamientos nacionales con el internacional es un elemento de este ltimo, regulado por el
Derecho Internacional.

En lo que interesa para nuestro estudio debemos detener nuestra atencin en la distincin que, en
el mismo ordenamiento mayor y totalmente inclusivo en el nivel nacional, nos permite identificar a
los que podemos denominar ordenamiento estatal o pblico, por un lado, y ordenamiento social o
privado, por el otro.

El primero se confunde con el centro de poder o Gobierno(4) que, por su complejidad es un

ordenamiento, que incluye, como ordenamientos menores, a cada uno de los rganos
constitucionales, y a toda la estructura de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada,
tanto rganos como personas jurdicas. En un sistema federal, adems, el Gobierno nacional es el
formado por el Gobierno federal y los gobiernos provinciales, cada uno en sus respectivas esferas
de competencias.

El ordenamiento social o privado, por su parte, se encuentra formado por las mujeres y hombres
miembros de una determinada comunidad nacional y por sus organizaciones-ordenamiento,
dotadas o no de personalidad jurdica. Reiteramos que ambos ordenamientos estatal y el social
forman parte del ordenamiento inclusivo totalizador (si no consideramos al internacional) que es el
nacional.

Entre estos dos grandes sectores del ordenamiento nacional, el pblico y el privado, existen
diversos mecanismos de conexin. El principal de ellos no consideraremos aqu otros
especficamente orientados a cuestiones de aplicacin jurdica es el de la subsidiariedad. El
ordenamiento pblico es subsidiario con relacin al privado, no slo en cuanto a la ocupacin de
distintas reas sociales sino con respecto a la misma aplicacin de las normas de creacin estatal.
Es decir, las normas de creacin estatal se aplican en forma subsidiaria a las normas que nacen en
el mismo sector privado o social del ordenamiento en razn de la interaccin de los distintos
sujetos que lo conforman.

La adjudicacin de la riqueza social

Limitamos aqu el concepto de riqueza social a aquella formada por los bienes de contenido
econmico, es decir aquellos susceptibles de ser medidos, y as intercambiados, por dinero.
Aquella riqueza social es el resultado del esfuerzo individual de los miembros del ordenamiento,
pero slo posible en razn de las condiciones generales o sectoriales creadas por el mismo
ordenamiento.
Lo anterior no es otra cosa que la concepcin del Bien Comn como un conjunto de
condiciones(5) ordenadas a posibilitar y facilitar el bien personal de cada uno de los miembros de
la sociedad. Es decir, la riqueza social reconoce una generacin individual-comunitaria sin
perjuicio de la natural(6), donada por el Creador al hombre, pero para que este la fructifique con su
propio sudor ya que es producto del esfuerzo individual con ocasin y en razn de las condiciones
comunitarias.

La riqueza puede tambin tener su origen en la produccin originada por la misma accin del
sector pblico del ordenamiento, ya se refiera aquella a bienes materiales como inmateriales. Los
primeros podran ser, entre otros, los producidos por organizaciones de propiedad estatal
(normalmente dotadas de personalidad jurdica propia) que tienen un objeto comercial o industrial, o
prestan los denominados servicios pblicos, los segundos los resultantes de la misma accin de
gobierno o conduccin comunitaria, incluyendo a las decisiones pblicas con efectos normativos
(leyes, decretos, etc.).

Nos hemos referido a la generacin de la riqueza, pero tambin debemos considerar su destino.
Este ltimo es un claro problema de adjudicacin, sin perjuicio de que, desde el punto de vista de la
obligacin pero tambin del derecho de la persona, la creacin de riqueza es tambin un problema
de adjudicacin.

Ambos aspectos, generacin y destino, en tanto que adjudicaciones de obligaciones y derechos,

son materia propia de la virtud de la justicia. Se trata de las dos caras de una misma moneda, el
derecho y la obligacin, la obligacin y el derecho. La obligacin y el derecho al trabajo creador de
riqueza, la obligacin y el derecho de su apropiacin por quienes tienen que ser sus destinatarios.
Es que el trabajo en s mismo es una riqueza social, un bien que precisa ser adjudicado en el seno
del ordenamiento. An as es posible advertir una importante diferencia. Es admisible que la
adjudicacin de la propiedad no siempre se vincule directa e inmediatamente con el trabajo del
propietario, pero no es admisible que el trabajo no genere apropiaciones en el trabajador suficientes
para llevar, l y su familia, una vida digna.

En cualquiera de sus aspectos, las adjudicaciones pueden tener diversos destinatarios: todas o
algunas de las categoras de productores directos de la misma; terceros individuales ajenos a la
produccin directa, la comunidad como un todo. Pero todas ellas debern realizarse siempre de
acuerdo con reglas conformes con la virtud de la justicia.

La diversa naturaleza de las relaciones jurdicas de adjudicacin segn el sector del

ordenamiento donde se originen

Las relaciones jurdicas son siempre de adjudicacin, y por tanto regidas por la virtud de la justicia.
Simplemente, toda relacin jurdica, en tanto que expresin de un intercambio de bienes o
derechos entre quienes tienen la calidad de partes de la misma (o en beneficio de un tercero a
quienes las partes nominen), tiene como objeto el derecho del otro (el suum cuique), por
consiguiente es un medio de adjudicacin que se concreta, o debe concretarse, en un acto que
pueda ser calificado como justo.

No obstante esta comn calificacin fundamental la adjudicacin del derecho del otro la
estructura propia de la relacin de justicia mostrar diferencias sustanciales segn pertenezcan al
ordenamiento pblico o al ordenamiento privado, de acuerdo lo analizaremos seguidamente.

3.a. Sector privado y justicia conmutativa

En el sector privado del ordenamiento las partes slo pueden adjudicarse recprocamente bienes
propios de cada una de ellas. En la relacin de empleo, el empleado adjudica en favor del
empleador la aplicacin o actualizacin de su disponibilidad o potencialidad para el trabajo
requerido (fsico o intelectual) a cambio, en principio, de una contraprestacin en dinero que,
entonces, el empleador adjudica a favor del empleado. Tambin en otros tipos de relaciones al
menos aquellas que intercambian bienes susceptibles de valoracin en dinero cada una de las
partes adjudica a la otra bienes de los cuales se haban ya apropiado previamente, seguramente a
partir de anteriores procesos de adjudicacin jurdica.

Lo primero que advertimos aqu es la apropiacin privada previa, y por tanto la naturaleza privada
de la totalidad de los bienes que se intercambian en la relacin. Pero tambin surge de forma
evidente por s misma que las partes de la relacin persiguen exclusivamente su propio inters
individual o particular, es decir, su inters en tanto que parte, individualmente considerada(7),
con abstraccin del todo al que integra(8). Entonces, en estos casos, el bien que se intercambia, el
derecho del otro que es el objeto de la virtud de la justicia(9), es siempre un bien susceptible de
apropiacin privada.

Por consiguiente, lo segundo que debemos sealar es que estas relaciones son voluntarias, tanto
en su origen como en su contenido, ya que es presumible que todo aquel que acte
voluntariamente es decir, con ausencia de vicios que excluyan la voluntad obtiene para s mismo
el bien objetivamente posible dadas las circunstancias correspondientes: volenti non fit injura.

Siendo ello as, la medida del acto justo ser el resultado del encuentro de voluntades de las
partes, donde prestacin y contraprestacin voluntariamente pactadas sern el precio justo del
intercambio.

El tercer aspecto constitutivo de este tipo de relaciones es que, en ellas, las partes slo pueden ser,
precisamente, particulares, esto es, sujetos pertenecientes al sector privado del ordenamiento ya
que, por las razones que luego veremos, son los nicos que pueden tener en propiedad bienes
privados no destinados directa e inmediatamente al Bien Comn y los nicos que, en justicia,
pueden disponer de ellos de una manera, en principio, absolutamente voluntaria.

Hemos mencionado as los tres elementos de la virtud de la justicia: 1) el otro como trmino, que
ser siempre, y recprocamente, un sujeto privado; 2) lo debido como objeto, siempre un bien
susceptible de apropiacin privada; 3) la igualdad como medida, la que vendr dada por el
acuerdo de voluntades de las partes. Es ms, el elemento voluntad con relacin a este tipo de
relaciones jurdicas no slo es el sustento de la medida del ajuste entre los bienes que se
intercambian, sino que es tambin el que da nacimiento a la misma relacin, a la eleccin de la
contraparte y del bien a someter al intercambio, a las reglas de este ltimo, incluso, una vez que las
necesidades ms elementales se encuentran satisfechas, a la seleccin de la exigencia o deseo a
satisfacer. Ciertamente, la inteligencia y la voluntad del agente debern someterse a la verdad y al
bien, pero an as, salvo excepciones fundamentales, aquellas sern exigencias de lmites
abiertos, en el sentido de que admitirn, de acuerdo con las circunstancias, y como no
contradictorias con ellas, a diversas opciones, con mayor o menor, pero siempre admisible,
capacidad de satisfaccin o, incluso, de valor neutro o indiferente con respecto a la verdad y bien
objetivos.

En tales condiciones nos estamos refiriendo a la especie de virtud de la justicia que

tradicionalmente es llamada conmutativa y que se refiere a las adjudicaciones producto de los
intercambios. Estas adjudicaciones se realizan mediante las, precisamente, conmutaciones que los
particulares realizan en el seno del sector privado del ordenamiento y cuyo objeto se encuentra en
sus propios bienes o derechos. Estos, antes del intercambio, ya se encontraban apropiados
personalmente, por el ttulo legtimo que sea, tanto por el trabajo originario(10) como por
intercambios anteriores, incluso (como veremos) entablados con sujetos pertenecientes al sector
pblico. Pero los titulares y destinatarios de tales bienes son los particulares, que realizarn el acto
justo si entregan a su contraparte, el bien comprometido. La igualdad como medida del
intercambio, su justo precio, ser de tipo aritmtico, pero siempre segn la convencin
voluntaria(11). En esta, y tomando al dinero como medio de cambio, X unidades dinerarias sern
iguales a Y bienes (cosas, servicios, horas de trabajo dependiente), en un estricto ajuste directo.

Por supuesto que el ordenamiento contiene una variedad indeterminada y heterognea de estas
relaciones. Es ms, ya hemos mencionado que las relaciones jurdicas son un elemento del
ordenamiento general o inclusivo, tanto en su sector pblico como en el privado. En este ltimo el
fenmeno mencionado es ms perceptible y significativo, precisamente por la gran variedad de
sujetos y la multiplicidad casi infinita de sus finalidades concretas intermedias.

El conjunto de relaciones jurdicas con contenido econmico que se producen en determinadas

circunstancias en un sector especfico, y susceptible de ser diferenciado, de la actividad generadora
de riqueza, es denominado mercado. Por consiguiente por la expresin mercado entendemos a
un conjunto sectorial de relaciones jurdicas de adjudicacin regidas por la virtud de la justicia
conmutativa.

3.b. Sector pblico y justicia distributiva

El sector pblico del ordenamiento tambin produce adjudicaciones en favor de los sujetos del
sector privado, las que sirven de conexin entre los dos subordenamientos integrantes del
ordenamiento nacional(12). Tales adjudicaciones pblicas pueden ser genricas o especficas.
Las primeras resultan de la accin de gobierno en general sin que se encuentren orientadas a un
determinado sujeto o grupo personificado de sujetos, aun cuando fuesen sectoriales. Las
adjudicaciones especficas, en cambio, se realizan a travs de relaciones jurdicas concretas
entabladas, necesariamente, con sujetos jurdicos determinados.

Las adjudicaciones genricas se producen mediante decisiones o acciones que, por s mismas,
generan riqueza (o la oportunidad de generarla) en beneficio exclusivo de determinados sectores
sociales, o bien para todo el sector privado, aunque, inevitablemente, con diferentes grados de
beneficio para los distintos sectores. Sealamos, al respecto, que la accin contraria (la generacin
de pobreza) inevitablemente provocar al menos un cierto aumento de la riqueza en algn sector
del ordenamiento privado, por lo que es una hiptesis que se encuentra ya incluida en el primer
caso mencionado. Tambin es una especie de adjudicacin genrica la mera presencia del
gobierno y de sus organizaciones. As la mera presencia de un sistema educativo, y segn su
calidad, enriquece el medio en el cual los particulares realizarn sus actividades, aun cuando
todava no lo disfruten especficamente lo que dara lugar, entonces, a una adjudicacin pblica
del tipo especfico o nunca lo hagan. Lo mismo cabe sealar con los sistemas de prestaciones de
salud, de seguridad, la estabilidad poltica, la independencia y calidad del servicio de justicia,
etctera.

Pero el centro de poder que en s mismo es ordenamiento, como lo hemos ya sealado tambin
adjudica la riqueza social mediante relaciones jurdicas especficas. Estamos aqu hablando de la
riqueza social es decir de bienes o servicios que han tenido por su naturaleza o por disposicin
del mismo ordenamiento una apropiacin pblica, esto es, en cabeza de un sujeto pblico. An
as, estos bienes, que forman parte del Bien Comn, no se encuentran destinados a satisfacer a los
sujetos pblicos que son slo instrumentales con respecto a la produccin del bien comunitario
sino a los sujetos privados, quienes son los acreedores naturales del Bien Comn. Se encuentran,
dichos bienes, destinados a ser adjudicados mediante su distribucin en los sujetos miembros del
ordenamiento privado. Mientras que las adjudicaciones genricas se disfrutan de manera
prcticamente inmediata (incluso la misma condicin u oportunidad posible de ser aprovechada
por el particular es, en s misma, una adjudicacin) las que aqu denominamos adjudicaciones
especficas requieren de una relacin jurdica tambin especfica y concreta cuya finalidad
sustancial sea, precisamente, el bien que se adjudica en razn distributiva. Llamamos aqu
finalidad sustancial a aquella que determina la sustancia de la relacin jurdica, en tanto que
conmutativa (para el caso visto en 3.a.) o distributiva, segn lo veremos luego.

Ntese que tales relaciones jurdicas, de ser tomadas desde el punto de vista de la adjudicacin,
tendrn siempre al sujeto pblico como obligado, aun cuando este sea el acreedor de la prestacin
principal. Por ejemplo, en la relacin tributaria, el particular o contribuyente es el obligado al pago
del impuesto o tributo prestacin principal de que se trate. Sin embargo la finalidad sustancial de
la relacin es la participacin del particular en las cargas necesarias para la realizacin del Bien
Comn y, por consecuencia, este contribuyente es el sujeto acreedor a una adecuada esto es
proporcional, como veremos imposicin de las cargas. Es acreedor a la parte de la carga que le
corresponde en la contribucin a la realizacin del Bien Comn, y el sujeto pblico (en el caso, el
Estado) es el obligado a establecer la carga proporcional justa. En estricto sentido la carga
proporcional justa es la finalidad sustancial de, en el ejemplo, la relacin jurdica tributaria.

Ocurre lo mismo, por supuesto, en los casos en que la relacin jurdica entre el sujeto pblico y el
sujeto privado relacin que, como sabemos, vincula a los dos respectivos subordenamientos
tenga como finalidad la adjudicacin de la parte de los beneficios que, a un determinado particular,
le corresponde en la distribucin del Bien Comn, lo que podr coincidir o no con la prestacin
principal comprometida en la relacin(13). Siempre el obligado ser el sujeto pblico, y el acreedor
a tal adjudicacin distributiva, no conmutativa, ser el particular. Por esto, las relaciones jurdicas a
las que nos estamos refiriendo pertenecen al sector pblico del ordenamiento, ya que los bienes
que en ellas se comprometen, el bien sustancial de la obligacin, son de apropiacin pblica.

Podemos, con los elementos que hemos mencionado en los prrafos anteriores, hacer una
comparacin con el supuesto del numeral 3.a. y, a la vez, disear el modelo de tipo de adjudicacin
estudiada en el presente.

Lo que se adjudica en este caso, es decir, la finalidad sustancial de la adjudicacin, es la parte del
Bien Comn que le corresponde a cada uno de los miembros de la comunidad como carga a
beneficio. Por lo tanto, lo que aqu est en juego es, exclusiva y sustancialmente, el Bien Comn en
su razn de ser participativa(14), mientras que el caso de las adjudicaciones internas del
ordenamiento privado compromete slo a los bienes apropiados individualmente por los miembros
o sujetos privados que lo componen.

En consecuencia la relacin de alteridad (relacin jurdica y de justicia) en este caso debe tener,
necesariamente, a un sujeto obligado (sustancial) pblico, que es el nico que puede ser
responsable de la adjudicacin de las participaciones en el Bien Comn, mientras que el otro sujeto
tiene que ser necesariamente salvo los casos de las relaciones instrumentales que mencionamos
en la nota 12 un sujeto privado, ya que es el nico con vocacin y derechos participativos en el
Bien Comn. Obviamente el derecho del otro que concreta la finalidad sustancial de la relacin
es, como ya lo dijramos, la parte del Bien Comn que al sujeto privado le corresponde como carga
o beneficio.

Una singularidad especial y definitoria de este tipo de relaciones jurdicas se manifiesta en la

medida de la igualdad, es decir, en la medida del acto justo. En la especie anterior la finalidad
sustancial del intercambio era la adjudicacin de bienes privados que ya haban sido apropiados
por los particulares merced a anteriores intercambios. As la igualdad o ajuste se estableca por la
estricta conmutacin voluntaria, donde las partes comparaban el valor que le atribuan a los
bienes conmutados.
En el caso de las relaciones jurdicas pertenecientes al ordenamiento pblico, por su parte, la
comparacin es mucho ms compleja, como veremos seguidamente.

Como ya sabemos, lo que el sector pblico adjudica es la parte del Bien Comn que a cada
miembro de la comunidad le corresponde como carga o beneficio. Podemos imaginar al Bien
Comn como un todo que requiere, para ser adjudicado a los miembros acreedores de porciones
de tal todo, ser dividido en partes. Si a algn miembro se le adjudica ms de lo que le corresponde,
a otro se le estar adjudicando de menos, o bien, si a alguien se le adjudica de menos, a otro se le
estar adjudicando de ms, siempre frente a circunstancias comparables.

Por consiguiente la igualdad en el caso deber medirse mediante una comparacin entre la
situacin del sujeto privado concreto en la relacin jurdica y la situacin de otros sujetos privados
resultante de relaciones jurdicas sustancialmente iguales efectivamente establecidas o
consideradas como hiptesis al mero efecto de la mencionada comparacin(15). Esta operacin
que es propia del procedimiento decisorio supone la pretensin de arribar en la relacin jurdica a
una igualdad de tipo comparativo, proporcional (lo que se ve claro en materia tributaria) y no
aritmtico, podramos decir, lineal. No se refleja en la ecuacin X=Y, sino en la ecuacin X/U = Y/Z.

Estamos hablando de una adjudicacin por distribucin y no por conmutacin. La accin de

conmutar hace referencia al cambio de una cosa por otra, mientras que la accin de distribuir
es relativa a la divisin de una cosa entre varios, o, lo que es lo mismo, dar a cada cosa su
oportuna colocacin(16). En definitiva, esto ltimo tambin indica la accin de ordenar u
organizar la que, precisamente, se encuentra en la base del ordenamiento.

Nos estamos refiriendo, entonces a relaciones de adjudicacin, de naturaleza jurdica, que se

encuentran regidas por la virtud de la justicia distributiva. Esta es la que tiene como objeto el
derecho de las partes a la correspondiente participacin, como carga o beneficio, en el Bien Comn
cuya realizacin es de responsabilidad del sector pblico del ordenamiento(17). Se trata de una
responsabilidad exclusiva, ya que exige la autoridad o poder para definir el contenido concreto del
Bien Comn (siempre en la relacin generacin-distribucin) la que slo puede ser invocada por el
Gobierno (en representacin del pueblo organizado en ordenamiento) y el resto de los sujetos
pblicos que de aqul dependen.

Adjudicaciones autnomas y adjudicaciones heternomas (derecho privado y derecho

pblico)

Las relaciones jurdicas, y por tanto las adjudicaciones de bienes que se llevan a cabo a travs de
aqullas, estn sometidas a reglas o normas que disciplinan la conducta de las partes. La primera
de estas reglas es la propia Constitucin que, entre otros aspectos delimita a los ordenamientos
privado y pblico, establece el procedimiento y contenido bsico para la validez de las decisiones
de los rganos supremos del Gobierno y, en lo que nos interesa, constituye a un Poder Judicial
destinado a resolver de acuerdo con todo el cuerpo normativo y con fuerza de verdad legal, los
conflictos intersubjetivos que se produzcan en el seno del ordenamiento nacional.

Por debajo de la Constitucin se encuentran otras normas no nos interesa aqu analizar ni la
ubicacin jerrquica ni la fuente de produccin de ellas destinadas a reglar genricamente ya sea
de manera directa o indirecta(18) a los distintos tipos o especies de relaciones jurdicas. Todas
ellas deben estar dotadas de una estructura acorde con la naturaleza de la relacin jurdica o de
justicia a la que deben reglar, es decir debe tratarse de normas aptas para reglar las conmutaciones
voluntarias, o bien para hacerlo con relacin a las distribuciones comparativas. Como lo veremos
seguidamente, tal diferente estructura se corresponde con la clsica divisin del Derecho (norma y
pretensin) en Derecho Pblico y Derecho Privado.

4.a. La adjudicacin autnoma. Justicia conmutativa y derecho privado. El derecho del mercado

Como hemos visto, en el seno del ordenamiento privado las adjudicaciones se realizan por
conmutaciones o intercambios autnomos, donde el acuerdo voluntario es la ley de las partes,
como lo dispone el art. 1197 del cd. civil argentino(19). Es decir, la norma que en primera instancia
regla las relaciones de las partes es el mismo acuerdo voluntario, que, naturalmente, es disponible
para aquellas. Las normas creadas por la autoridad pblica, especialmente la ley del Congreso o
Parlamento, son supletorias de aquellas reglas primarias, voluntarias. Incluso podemos decir que,
en cierto sentido, las normas creadas por la autoridad son tambin voluntarias, en tanto su misma
aplicacin depende de la voluntad de las partes, y as pueden tambin ser consideradas
autnomas aunque por su nacimiento sean heternomas. Lo expuesto ocurre incluso en el caso
de las relaciones jurdicas nacidas involuntariamente, como aquellas generadas por un hecho ilcito
civil. Si bien la obligacin de indemnizar, el sujeto obligado (que puede ser distinto al causante
material del dao) y la medida de la indemnizacin se encuentran establecidos en las normas
creadas por el legislador pblico, lo cierto es que se trata de normas disponibles tanto
unilateralmente para el acreedor (puede renunciar a su derecho, o dejarlo prescribir, etc.) como por
acuerdo de partes. En cualquier caso, relaciones voluntarias o involuntarias, las partes no pierden
la denominada libertad negocial o plena autonoma y libertad de negociacin, en la medida que ella
exprese una voluntad exenta de vicios, as definidos por el legislador civil.

Estamos, entonces ante un derecho autnomo, dispositivo, supletorio (con relacin a la norma de
nacimiento heternomo). En l, en la estructura de la norma, la consecuencia jurdica no sigue
necesariamente a una determinada circunstancia fctica, ya que la aplicacin de tal consecuencia
depender de la misma voluntad concordante de las partes. Esto es el derecho privado, es decir,
aqul que tiene en mira el inters de los individuos en cuanto tales.

El derecho privado es el derecho que rige a las adjudicaciones conmutativas y, por tanto, es el
derecho propio del mercado. Ya vimos que el mercado es el mbito virtual en el sentido de que
no se asienta en una base fsica, lo que no afecta a su realidad conformado por el conjunto de las
adjudicaciones conmutativas en un determinado sector econmico. All se realizan los intercambios
a travs de los cuales los agentes persiguen su propio beneficio, y al hacerlo, en la multitud de los
acuerdos voluntarios se conforma el aproximado justo precio de los bienes. Por lo tanto, desde la
perspectiva jurdica, el mercado es el mbito propio de la autonoma de la voluntad, donde los
sujetos ejercen su libertad negocial segn el principio de acuerdo al cual todo lo que no se
encuentra expresamente prohibido o impuesto queda sujeto a la libre voluntad de las partes, sin
que nadie pueda invocar su propia torpeza.

En tal sentido el art. 19, in fine, de la Constitucin Argentina declara: Ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley , ni privado de lo que ella no prohbe.

4.b. La adjudicacin heternoma.

Justicia distributiva y derecho pblico

La nota central de este tipo de relaciones jurdicas en lo que aqu nos interesa es que uno de sus
sujetos carece de la denominada libertad negocial. Su voluntad no es autnoma, ya que se
encuentra bajo la sujecin positiva a la ley debe hacer y decidir slo lo que la norma le ordene o
autorice a diferencia del particular, que, reiteramos, tiene un sometimiento negativo a la ley, esto
es, puede hacer y decidir o sus negativas todo lo que quiera, menos lo que la norma le prohbe, y
slo se encuentra obligado con relacin a lo que aquella le mande.
Como vimos, nos referimos aqu a relaciones de distribucin. Dado que la distribucin es
comparativa o proporcional con respecto a la situacin de terceros, el sujeto pblico no debe
adjudicar sin tener en cuenta dicha situacin, por lo cual, en estos casos, el acuerdo de voluntades
entre las partes de la relacin jurdica no podr ser considerada la ley particular de aqullas. De lo
contrario, las partes podran establecer, en su acuerdo voluntario, una determinada distribucin en
perjuicio de los restantes sujetos comparables, lo que, en definitiva, sera contrario al Bien Comn
y a las exigencias de la justicia distributiva.

Por consiguiente, las relaciones de adjudicacin distributiva se encuentran regladas, en lo

sustancial, por normas heternomas, es decir, ajenas a la voluntad legiferante de las partes. Se
tratar, entonces, de normas de creacin pblica, segn el procedimiento orgnico constitucional
relativo a su produccin(20), no dispositivas sino imperativas, de aplicacin inmediata y no
supletoria. Estamos aqu en el campo del derecho pblico, el que interesa a la cosa pblica segn
la clsica definicin de Ulpiano.

No existe en el sujeto pblico, reiteramos, libertad negocial, y es por ello que decimos que realiza
adjudicaciones fuera del mercado. Aun cuando ciertas contrataciones pblicas tengan como
referencia valores de mercado, lo cierto es que ninguno de los rganos y entes integrantes del
sector pblico podrn comprometer pagos ms all de lo autorizado por la ley anual de
presupuesto. Fuera del mercado quiere tambin decir en inters del Bien Comn, y no del propio
sujeto pblico(21).

Lo expuesto es tambin predicable cuando el sujeto pblico se encuentra ejerciendo una actividad
discrecional, es decir, aquella en la que la norma lo autoriza a elegir entre diversas opciones
igualmente vlidas, ya que, en todos los casos, tal validez ser considerada a partir de los
principios antes expuestos.

La justicia general y el orden pblico.

El mercado regulado

Pero aun en el seno del ordenamiento privado es imposible la desvinculacin del bien de las partes
con respecto al bien del todo. Si la accin es contraria al Bien Comn, es incapaz de generar el
bien individual. As el Bien Comn es el testigo a tenor del cual se deber apreciar la justicia de
toda conducta humana(22), y dentro de ellas, de las relaciones jurdicas establecidas por los
particulares (recordemos que los sujetos pblicos se encuentran obligados por las exigencias de la
justicia distributiva, y por tanto directamente comprometidos por el Bien Comn).

El Bien Comn obliga a todas las acciones, tanto las regidas por virtudes que tienen como fin el
propio bien del agente (p. ej. la templanza) como tambin en el caso de la justicia, que ordena al
bien del otro. Cuando de lo que se trata es del bien de otro sujeto, de otra parte, se dice que la
justicia es una virtud particular, ya sea conmutativa o distributiva. Pero la ordenacin de todas las
conductas humanas, incluso aquellas regidas por la justicia particular, es tambin objeto de la
justicia, en este caso considerada como virtud general(23).

La justicia general es as la causa universal de todas las virtudes (ver nota anterior) como el Bien
Comn, precisamente, es la causa de las causas de la sociedad y el Estado. Como la justicia
general tiene como objeto el Bien Comn, as tambin se la llama justicia del Bien Comn y
como la medida de la misma viene definida por el legislador, tambin es denominada justicia legal.

La justicia general tiene, por supuesto, una importante incidencia sobre las relaciones jurdicas,
esto es, sobre las adjudicaciones de los bienes. As es especialmente en aquellas regidas por la
justicia de las conmutaciones a las que, en s mismas y en su conformidad con el Bien Comn, el
legislador quiere garantizar.

Ntese que las distribuciones pblicas las relativas a las adjudicaciones regidas por el derecho
pblico segn lo vimos en el anterior nmero 4 aun cuando, en s mismas, se realizan fuera del
mercado no pueden dejar de tener incidencia sobre el mismo. Lo contrario sera suponer que los
intercambios se realizasen en compartimentos estancos, lo que es ajeno a la realidad. Las
distribuciones pblicas inciden sobre la conducta de los agentes econmicos en el mercado, aun
cuando en los prrafos precedentes las hemos estudiado a las distribuciones y a las
conmutaciones de manera aislada, con la intencin de destacar la diferente naturaleza de las
respectivas relaciones jurdicas.

Pero, regresando a la justicia general y con la misma intencin metodolgica antes aclarada,
podemos distinguir los distintos, y principales, niveles de su incidencia sobre las relaciones
conmutativas de adjudicacin(24):

A. La incidencia supletoria

Por la naturaleza misma de las adjudicaciones conmutativas, segn lo hemos visto, la incidencia
supletoria de la justicia general es la regla para la indefinida, indeterminada y heterognea cantidad
y calidad de transacciones que ocurren en el ordenamiento privado.

Ciertamente que las partes cumplan con lo pactado interesa al Bien Comn, y as incide sobre uno
de sus aspectos principales que es el de la paz y el orden en la vida social. Pero aquella, el
cumplimiento de lo voluntariamente acordado, es una conducta normal, habitual de los individuos,
de forma que las excepcionales violaciones no provocan un dao al Bien Comn que justifique, en
el balance entre libertad, privacidad y orden social, la necesidad de la intervencin pblica.

Por ello, el legislador, en la realizacin de la justicia general y en este nivel de incidencia, slo
promulga normas que pueden ser adoptadas por las partes en subsidio, o como reglas de
interpretacin de, las de creacin voluntaria. Igualmente establece y sustenta el legislador
organizaciones pblicas (sobre todo, el Poder Judicial), y sus normas de procedimiento, a las que
las partes, de ser necesario y siempre voluntariamente durante todo el proceso, pueden recurrir a
los efectos de lograr el cumplimiento forzado de la obligacin de la contraria. Podemos decir,
entonces, que en este estadio el contenido de las relaciones jurdicas y su cumplimiento slo
indirecta y mediatamente afectan al Bien Comn. En definitiva, como ya lo hemos dicho, el trabajo
diario de cada uno de los individuos es la mejor forma de realizacin del Bien Comn.

B. La incidencia meramente negativa.

El orden pblico civil

Pero existen conductas que pueden ser consideradas por el legislador como perjudiciales para el
Bien Comn, tanto porque lo sean por la propia naturaleza de ellas como porque as lo impongan
las circunstancias.

As el legislador argentino, en el art. 953 del cd. civil dispone: El objeto de los actos jurdicos
deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido
que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que sean imposibles, ilcitos, contrarios a las
buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de
la conciencia. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no
tuviesen objeto (subrayado agregado)(25).
Se protege as el que podemos llamar orden pblico civil. El acuerdo de voluntades es ley para las
partes, que llegan a l, lo interpretan y ejecutan, con plena libertad negocial, pero hasta el lmite
del orden pblico.

Cuando las partes traspasan aquel lmite el lmite de lo prohibido el legislador les quita la
proteccin de la ley supletoria y de la organizacin administrativa o judicial al servicio del
cumplimiento. El acuerdo es, simplemente, como si no tuviera objeto(26). As es que, invocado
ante la autoridad administrativa o judicial por una de las partes para exigir su cumplimiento,
aquella deber rehusar su intervencin al efecto.

C. La incidencia negativa y positiva coercitivas.

La polica y la regulacin administrativas

Cuando el objeto prohibido trasciende del mbito privado de las partes, normalmente el legislador
(incluso la Administracin Pblica, en algunos supuestos) los definir como infracciones de
polica, tambin denominadas contravenciones(27), objeto de las diferentes regulaciones de
polica administrativa y de las organizaciones que la ejercen.

En este caso, a diferencia del anterior, la autoridad no se limitar a desconocer el objeto

prohibido, sino que, de oficio, es decir por su propio impulso, inspeccionar o controlar y, de
verificar una infraccin a la norma de orden pblico policial aplicar las sanciones previstas en la
misma. Es que, precisamente, la norma de polica se encuentra destinada a la proteccin del orden
pblico dentro del marco del art. 953 del CC, pero, por la trascendencia pblica (normalmente, un
dao pblico) del objeto prohibido, castigar de diversas maneras al responsable.

Es fcil advertir que nos encontramos aqu frente a una limitacin al mercado de mucha mayor
severidad y efectos que en el caso anterior. En realidad, este ltimo provoca pocos efectos
econmicos, mientras que el presente se refiere, precisamente, a conductas expresadas en
relaciones jurdicas que ocurren para y por el mercado.

Debe notarse que la relacin jurdica continuar siendo conmutativa y regida por el derecho
privado, pero se encontrar incidida total o parcialmente por estas normas de polica, y sometidas al
juego prohibicin-verificacin-sancin. Esto es lo que ocurre, muy especialmente, con las relaciones
jurdicas laborales, y con la legislacin que las rige. Esta, tanto la de creacin legislativa como la
convencional colectiva, impone un mnimo de orden pblico en beneficio del trabajador (salario,
condiciones de trabajo, vacaciones, estabilidad, etc.) que no puede ser violado, aunque si puede
ser mejorado, siempre, por lo dems, en condiciones no discriminatorias.

Se orientan as a las adjudicaciones privadas, a los efectos de evitar que resulten violatorias del
orden pblico. Gran parte de estas disposiciones de polica tienen una directa incidencia econmica
y suponen una suerte de distribucin dentro de la conmutacin, una injerencia distributiva dentro
de la adjudicacin conmutativa. Es decir, volviendo al origen del presente estudio, toman en
consideracin que, aun en el mbito privado y en el intercambio de bienes de apropiacin privada,
el agente tambin, y al mismo tiempo, adjudica la riqueza social. Especialmente en el caso del
trabajo y su principal fruto: el bienestar del trabajador. Este es una riqueza social que se adjudica,
en principio, mediante intercambios conmutativos, pero sin que pueda dejar de garantizarse su
impacto distributivo, es decir, de adjudicacin distributiva.

Debemos notar que, en el nivel de la justicia general, no slo nos encontraremos ante prohibiciones
sino tambin con imposiciones de determinadas conductas, lo que puede significar incluir en la
misma relacin jurdica de derecho privado ciertos contenidos imperativos, que, en algunos casos,
se los considerar como vigentes con independencia de la voluntad de las partes(28).
Las regulaciones administrativas de ciertos sectores de la economa, y por tanto del mercado, son
imposiciones negativas y positivas, en tanto pueden, alternativamente o al mismo tiempo, prescribir
prohibiciones u obligar a determinadas conductas y as limitar, condicionar o forzar el objeto de las
relaciones jurdicas alcanzadas por aqullas. Reiteramos que responden a una razn de orden
pblico, pero de interpretacin restrictiva por cuanto tales regulaciones importan una, a la vez,
restriccin a los derechos garantizados por la Constitucin, lo que slo puede admitirse frente a una
sustancial exigencia del Bien Comn.

El mercado y el trabajo en los recientes

documentos sociales de la Iglesia (29)

El trabajo humano, dice el n 3 de la Laborem Exercens (LE), es una clave, quiz la clave esencial,
de toda la cuestin social, si tratamos de verla verdaderamente desde el punto de vista del bien del
hombre (subrayado en el original). Por supuesto que en el marco de esta afirmacin debemos
considerar al tratamiento del mercado, y en l lo relativo al denominado mercado de trabajo.

Ya hemos mencionado que el trabajo es la fuente de la apropiacin de los bienes, los que tienen un
origen y un destino comn. El trabajo es la expresin del dominio (LE, 6), y tambin es el
instrumento principal para las adjudicaciones producto del intercambio, en lo que la LE, 13,
denomina doble patrimonio, es decir, ...el patrimonio de lo que ha sido dado a todos los hombres
con los recursos de la naturaleza y de lo que los dems ya han elaborado anteriormente sobre la
base de estos recursos... el hombre, trabajando, al mismo tiempo se aprovecha del trabajo de
otros (lug. cit). En efecto, a partir del acto creativo y primigenio de Dios (Centesimus Annus CA
n 31), donde se encuentra la raz primera del destino universal de los bienes de la tierra (lug. cit.).
Para que la tierra (los bienes creados) produzca sus frutos (otros bienes e incluso la misma
posibilidad de aprovechamiento de aquellos primigenios donados) es necesario el trabajo del
hombre conectado con el de otros hombres: Hoy ms que nunca, trabajar es trabajar con otros y
trabajar para otros: es hacer algo para alguien (l.c., subrayado en el original). El trabajo es fuente
de la apropiacin y del intercambio de los bienes (CE, 32).

Pero el mismo trabajo es un bien (LE, 9) del hombre y para el hombre. Por consiguiente es un bien
tanto en su sentido subjetivo, propio de la dignidad personal, como en su sentido objetivo, es
decir, con relacin a los instrumentos (tambin bienes fruto del trabajo anterior, seguramente de
otros) y los frutos del nuevo trabajo que, en su misma especificidad, sern normalmente
aprovechados por otros (conf., LE, 5 y 6, especialmente).

En definitiva, la adjudicacin misma de los bienes, ya sea por intercambios distributivos o bien
conmutativos, supone y exige el trabajo humano. Por ello la LE, 12, enuncia el principio de la
prioridad del trabajo sobre el capital (subrayado en el original). Este principio contina se refiere
directamente al proceso mismo de produccin, respecto al cual el trabajo es siempre una causa
eficiente primaria, mientras el capital, siendo el conjunto de los medios de produccin, es slo un
instrumento (subrayado en el original).

Desde esta perspectiva cabe preguntarnos si el trabajo puede ser objeto de intercambio en el
mercado, es decir, si en un sentido propio es posible considerar la existencia de un mercado de
trabajo.

La Doctrina Social de la Iglesia nos ofrece una valoracin positiva del mercado como mbito de los
intercambios producto de la libertad negocial de las personas: los frutos del trabajo se destinan a
otros, para que puedan disfrutarlo despus de haber pagado el justo precio, establecido de comn
acuerdo despus de una libre negociacin (CE, 32; subrayado agregado). Esto es, el producido del
trabajo, tanto en el ordenamiento nacional como en las relaciones entre naciones, se adjudica en
los intercambios, en el libre mercado (el que parece ser) el instrumento ms eficaz para colocar
los recursos y responder eficazmente a las necesidades (CE, 34; subrayado en el original). Por
consiguiente, si el mercado es el conjunto de las relaciones de conmutacin, las relaciones jurdicas
regidas por la virtud de la justicia conmutativa derecho privado, sector privado del ordenamiento
es el mbito ms eficaz de produccin y adjudicacin de la riqueza. Claramente se seala as la
primaca de lo social o privado sobre lo estatal o pblico la economa de mercado o economa
libre (CE, 42) salvo y excepcionalmente cuando la subsidiariedad exija lo contrario. Por ello la CE
desconfa, no slo del socialismo, sino tambin del Estado asistencial (que) provoca la prdida de
energas humanas y el aumento exagerado de los aparatos pblicos, dominados por lgicas
burocrticas ms que por la preocupacin de servir a los usuarios, con enorme crecimiento de los
gastos (CE, 48).

Lgicamente la autonoma del mercado no es absoluta. Hay bienes que se producen y se

adjudican de acuerdo a una lgica distributiva, propia del sector pblico del ordenamiento y de sus
normas propias, el derecho pblico. Pero aun en el sector privado del ordenamiento, como lo
hemos visto, las exigencias del Bien Comn imponen a la voluntad de las partes restricciones
negativas y mandatos positivos, que deben ser respetados bajo pena de sancin. Es que, por de
pronto, la regla del mercado vale slo para aquellas necesidades que son solventables, con poder
adquisitivo, y para aquellos recursos que son vendibles, esto es, capaces de alcanzar un precio
conveniente. Pero existen numerosas necesidades humanas que no tienen salida en el mercado
(CE, 34), ya que requieren de las adjudicaciones, ya sean genricas o especficas, alcanzadas por
la justicia distributiva, sin perjuicio de todas aquellas que importan actividades estatales
adjudicables mediante relaciones jurdicas que por su naturaleza son tpicamente distributivas.
Tambin, reiteramos, la incidencia de la justicia general o del Bien Comn, que exige que (el
mercado) sea controlado oportunamente por las fuerzas sociales y por el Estado, de manera que se
garantice la satisfaccin de las exigencias fundamentales de la sociedad (CE, 35), siempre en una
sociedad basada en el trabajo libre, en la empresa y en la participacin (l.c.).

La participacin es la base del modelo de Estado de Derecho democrtico, el que, en las

circunstancias actuales, justifica y legitima la intervencin pblica. La empresa es organizacin de
personas (en su trabajo material e intelectual) y de capital (CE, 32) aunque su factor decisivo (sea)
cada vez ms el hombre mismo, es decir, su capacidad de conocimiento, que se pone de
manifiesto mediante el saber cientfico, y su capacidad de organizacin solidaria, as como la de
intuir y satisfacer las necesidades de los dems (l.c.).

Pero el fundamento principal, que no por caso el Papa lo coloca en el primer trmino de la triloga
que citamos de CE, 35, es el trabajo libre. Por de pronto el trabajo es un elemento constitutivo de la
dignidad humana: el primer fundamento del valor del trabajo es el hombre mismo, su sujeto (LE, 6;
subrayado en el original), y tal dignidad del trabajo libre debe constituir el fundamento de las
valoraciones y de las decisiones que hoy se toman al respecto, incluso las referidas a los derechos
subjetivos del hombre... (LE, 11, subrayado en el original). Naturalmente esta calidad tan especial
slo puede predicarse con relacin a una accin libre, decidida y realizada en el seoro de la
inteligencia y la voluntad.

Por la dignidad antes enunciada, no puede considerarse al trabajo como una mercanca (conf.
CE, 19; LE, 7) que pueda quedar sometida a las puras leyes del mercado. Por encima de la lgica
de los intercambios a base de los parmetros y de sus formas justas, existe algo que es debido al
hombre porque es hombre, en virtud de su eminente dignidad (CE, 34, subrayado en el original).
Seguramente, junto con la libertad, el respeto a la vida y a la familia, dentro de aqul algo se
destacar el trabajo.
As el salario no podr ser considerado como precio del trabajo, aun cuando entre el patrono y el
obrero se establece una relacin que sustancialmente puede ser considerada como conmutativa.

La justicia conmutativa deber, en todo caso, predicarse en la relacin entre el trabajador y el

empresario directo o empleador concreto (LE, 16) y con referencia a la variedad de intercambios
que pueden ocurrir entre tales partes, aunque limitadamente con relacin al salario. Pero, y este es
un gran enunciado de la LE, en la relacin laboral tambin hay que considerar al empresario
indirecto, concepto que se puede aplicar a toda la sociedad, y en primer lugar al Estado (LE, 17).

Se destaca aqu la importancia de las exigencias de la justicia general, de la regulacin del

mercado de trabajo. Podemos continuar utilizando esta expresin mercado de trabajo como
mbito donde se cruzan dos voluntades libres en la recproca relacin de oferta y demanda, pero
siempre que comprendamos que se trata de un mercado fuertemente regulado por el empresario
indirecto. Este ser el regulador que pondr en prctica a la justicia general, y lo har en la
persona del Estado pero tambin en la organizacin sindical y el fenmeno autoregulatorio de los
convenios colectivos de trabajo.

Naturalmente que la regulacin del mercado de trabajo se orientar muy especialmente a la

proteccin del trabajador ms humilde. En el caso de las principales jerarquas empresarias, que
tambin realizan un trabajo dependiente, la relacin conmutativa ser ms plena y el salario
tender a expresar una relacin ms aritmtica con respecto a la incidencia de la labor del
dependiente sobre el xito de la produccin y sobre el beneficio del empleador. Aqu se valorar la
singularidad del trabajo, sea o no profesional, el expertise de ese trabajador concreto y por ende, la
dificultad o inconveniencia de su reemplazo, lo que implica la incidencia de la competitividad como
un aspecto central del mercado de trabajo.

Pero en los niveles ms bajos, tambin desde el punto de vista de la competitividad, de la eficiencia
y eficacia, del beneficio empresario, del expertise del trabajador, el reemplazo ser ms sencillo y la
trascendencia de ese trabajador concreto sobre la produccin y el beneficio sern, en s misma,
mnima e indiferente.

Si fuese slo eso, el salario debera ser extremadamente bajo, slo un salario de subsistencia,
destinado a mantener funcionando la fuerza fsica del trabajador, como ocurra en las pocas del
capitalismo salvaje al que tuvo que enfrentarse el papa Len XIII con su encclica Rerum Novarum
.

Pero, recordemos, por encima del mercado existe algo que es debido al hombre porque es
hombre, en virtud de su eminente dignidad, y ese algo, en su nivel de dignidad fundamental es
igual para el empleado directivo como para el ms humilde e inhbil de los obreros.

En este punto bsico ser responsabilidad del empresario indirecto, mediante la regulacin laboral
de base legal o convencional colectiva y a travs del empresario directo, asegurar que el
trabajador reciba una justa remuneracin (LE, 19) no slo medida por la disponibilidad efectiva del
trabajador en el puesto productivo asignado, sino por la digna atencin de sus necesidades y de su
familia, el acceso a los niveles de consumo propios de la poca, el acceso a la educacin en todos
sus niveles, a la salud, a la vivienda, a la previsin de los infortunios y de la vejez, y al ahorro. De
aqu que precisamente dice la LE en el n 19 el salario justo se convierta, en todo caso, en la
verificacin autntica de la justicia de todo el sistema socio-econmico y, de todos modos, de su
justo funcionamiento (subrayado en el original). El salario justo es, entonces, el dato determinante
de la justicia del sistema, en sentido propio, de la justicia social, considerada como un concepto
sntesis de las tres clsicas especies de aquella virtud: la conmutativa, la distributiva y la general.
As ser el justo fruto del trabajo, entonces, una idea directriz del ordenamiento general por
ejemplo, el afianzar la justicia del prembulo de la Constitucin Argentina y como lo subraya
Juan Pablo II continuando la frase antes citada No es esta (la comprobacin del salario justo) la
nica verificacin , pero es particularmente importante y es, en cierto sentido, la verificacin-clave
(subrayado agregado).

voces: derecho - derecho internacional pblico - iglesia catlica - administracin pblica

0 - Conferencia pronunciada en el 3er Simposio europeo de profesores universitarios, Roma,

30-6 al 3-7-05. Pontificia Universidad Lateranense.
1 - Romano, Santi, Lordinamento giuridico, Firenze, Sansoni, 1945.
10 - Se trata este de un supuesto terico. En la realidad, el ttulo generado por una condicin de
"trabajo originario" en sentido estricto -es decir, ajeno a cualquier transaccin o intercambio
anterior- slo pudo ser invocado por Adn y Eva, sin perjuicio del origen divino de los bienes sobre
los que laboraban (en tal caso el "ttulo" de aquellos era su condicin de "hijos de Dios" y
donatarios de la Creacin). Ya para la primera descendencia, podra hablarse de una apropiacin
basada en un ttulo anterior, aquella originada en la paternidad "adnica".
11 - Es as en las relaciones nacidas del acuerdo voluntario de las partes. En las no voluntarias,
v. gr. las nacidas de un hecho ilcito civil, el ajuste estar dado por la estricta reparacin del dao
causado a la vctima. Para el autor del dao no habr una estricta contraprestacin ms all de su
liberacin de la obligacin de resarcir, aunque, segn alguna doctrina el ordenamiento normativo
"supone" iure et de iure -simplemente como hiptesis de fundamentacin terica- que el autor se
ha "enriquecido" en la medida del dao causado y debe, entonces, reintegrar tal "enriquecimiento"
a la "empobrecida" vctima.
12 - Dentro del ordenamiento pblico, y por tanto entre sujetos pblicos (personas jurdicas e
incluso rganos subjetivados) tambin se producen adjudicaciones pero stas son instrumentales
con respecto al buen funcionamiento del "centro de poder" y, por tanto, tambin instrumentales o
auxiliares con relacin al bien de los sujetos privados del ordenamiento. Es decir, deben ser
consideradas desde la perspectiva de las adjudicaciones en beneficio de los sujetos privados.
13 - Por ejemplo, la locacin de servicios que se establece entre un paciente de un hospital
pblico y el sujeto pblico titular del hospital. La "prestacin principal", que caracteriza a la
concreta relacin jurdica, se encuentra a cargo de aquel ltimo, que es el "locador", mientras que
la "finalidad sustancial", que es la participacin del paciente en el Bien Comn (el sistema de salud)
coincide obviamente en el mismo sujeto obligado. En cambio en un contrato de obra pblica, el
locador ser el particular constructor y la prestacin principal ser la ejecucin y entrega de la obra
en beneficio del locatario o comitente pblico, que se encuentra obligado al pago del precio
respectivo. Pero la "finalidad sustancial" sigue siendo la adjudicacin al particular de la parte del
Bien Comn que le corresponde. En este caso, tal "parte" se concreta en la misma contratacin
(que permite participar de poder de contratacin del "tesoro" pblico, seguramente en un tipo de
construcciones que por su magnitud o naturaleza slo el sector pblico es capaz de contratar) que,
por principio, debe respetar los mritos del particular demostrados en un procedimiento de
contratacin por licitacin pblica. Los dos ejemplos permiten tambin advertir la diferencia entre
las que hemos denominado adjudicacin genrica, por un lado, y adjudicacin especfica, por el
otro. La existencia de un buen hospital pblico en un determinado pueblo del interior del pas, y
una buena carretera que comunique a ese pueblo con los principales centros de consumo, pueden
dar razn a que una empresa instale su sede fabril en tal pueblo, y as aquellas realizaciones
pblicas son adjudicaciones genricas. En cambio, el poblador del lugar que es atendido en el
hospital y la empresa constructora que result adjudicataria del contrato de obra pblica para
construir la carretera, se encuentran, respectivamente, frente a adjudicaciones especficas
expresadas en relaciones jurdicas que a ellos tienen como sujeto.
14 - Recordemos que se trata slo de un aspecto del Bien Comn, ya que es de la sustancia de
ste el ser realizado en beneficio de los miembros de la comunidad (ver Gadium et Spes, cit., n
74). Realizacin y distribucin del Bien Comn son operaciones que estn sustancialmente unidas
(aunque podran presentarse accidentes temporales), como si fuesen, reiteramos, las dos caras de
una misma moneda.
15 - La primera hiptesis ocurre, por ejemplo, en los procedimientos de seleccin del contratista
destinados a las contrataciones pblicas; tambin en la relaciones tributarias. La segunda
hiptesis es un planteo que normalmente se hace, o debe hacerse, la Administracin con relacin
a los efectos de sus decisiones, ms all del destinatario concreto. Tambin en lo que respecta al
establecimiento de "precedentes", reclamos por daos y perjuicios que podran presentar terceros
afectados, etc. Naturalmente, se reitera, es un anlisis que la Administracin debera hacer previa
a la toma de una decisin (es decir, previo a comprometerse en una relacin jurdica, aun cuando
sta nazca de un acto administrativo unilateral) lo que no quiere decir que siempre lo haga.
16 - As en espaol como en italiano, con origen en el latn distribuere y commutare,
respectivamente.
17 - No consideramos aqu las relaciones de -para nosotros, aparente- distribucin que se
producen en el seno de otros grupos sociales. Slo tomamos en cuenta la relacin entre los
sectores pblico y privado del ordenamiento y la realizacin-distribucin del Bien Comn "poltico".

18 - Por ejemplo, las normas de organizacin para el sector pblico (v. gr., "ley de ministerios")
reglan indirectamente a las relaciones jurdicas con terceros al definir la competencia del rgano
que deber establecerlas; en el sector privado, por ejemplo, la ley de sociedades comerciales,
regla directamente a las relaciones jurdicas entre los socios y, desde un cierto aspecto,
indirectamente las relaciones jurdicas con terceros.
19 - La norma citada dispone: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".
2 - Podemos tomar como ejemplo el prembulo de la Constitucin de la Repblica Argentina de
1853, inspirado en su similar estadounidense de 1787. All se declara que es el pueblo de la
Nacin Argentina el que se rene a travs de sus representantes en el Congreso General
Constituyente. Es decir se trata del grupo fundador que se autoproclama Pueblo y Nacin; como
tal declara sus finalidades que justifican su accionar: con el objeto de constituir la unin nacional,
afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar
general, y asegurar los beneficios de la libertad.... Estos objetivos son los del grupo fundador con
vocacin de permanencia y de integralidad: ...para nosotros, para nuestra posteridad y para todos
los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino, contina esta declaracin
liminar. La organizacin, que est deviniendo ordenamiento, reconoce tambin una idea directriz,
la justicia, y por ello, para constituirse ahora y en el porvenir lo hace invocando la proteccin de
Dios, fuente de toda razn y justicia. As culmina estableciendo su norma fundamental:
ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin para la Nacin Argentina, donde se
regula la composicin orgnica y procedimiento de actuacin del centro de poder o gobierno
(con tres ramas y poderes y con una organizacin dividida entre el ordenamiento federal y los
ordenamientos provinciales) y tambin los principios que deben regir las relaciones entre el centro
de poder y cada uno de los miembros del Pueblo (declaraciones de derechos y garantas
fundamentales) como igualmente las bases para regular las relaciones jurdicas entre los mismos
integrantes del Pueblo (al que luego denominaremos sociedad). En la Constitucin de los
Estados Unidos la organizacin-ordenamiento se expresa en el prembulo de la siguiente manera:
We the People of the United States, in Order to form a more perfect Union, establish Justice, insure
domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the
Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and establish this Constitution for the
United States of America. Pero no se trata slo de principios aplicables a las
organizaciones-ordenamientos de carcter poltico; tambin los encontramos en un fenmeno de
distinta naturaleza como es el de la Iglesia Catlica. Esta tambin es, por voluntad de su Fundador,
Pueblo el Pueblo de Dios con Su plan salvfico como idea directriz, vocacin de permanencia
y, as, la Iglesia, adems de Cuerpo Mstico, es organizacin-ordenamiento.
20 - Es cierto que una de las partes en la relacin tiene que ser una persona pblica, pero
asumir tal carcter en ejercicio de la competencia dispuesta por la norma para ello. Es decir, para
comprometerse en tal tipo de relaciones jurdicas, y no en el ejercicio de la competencia de
creacin normativa, la que supone una funcin constitucional especialmente asignada al Poder
Legislativo y, en menor medida, al Poder Ejecutivo. Tambin decimos en el texto que las relaciones
jurdicas de distribucin se encuentran sustancialmente regidas por normas heternomas. Con
aquella expresin queremos remarcar que estamos haciendo referencia a la sustancia misma de la
relacin y su rgimen jurdico, y no a ciertos actos de aplicacin o instrumentales o accesorios con
respecto a aqulla, que podran definirse por acuerdo de partes.
21 - Nos referimos a un inters circunstancial del sujeto pblico, a veces denominado, en teora
de la organizacin, como el "inters del aparato".
22 - Santo Toms aclara que "...y como la parte, en cuanto tal es del todo, sguese que
cualquier bien de la parte es ordenable al bien del todo", Suma Teolgica, II-II q.58, a.5.
23 - Es virtud general no segn la esencia, en relacin de gnero a especie, sino segn,
precisamente la virtud, como la causa universal es general a todos sus efectos, Santo Toms,
Suma Teolgica, II-II, q.58,a.6.
24 - Por supuesto que existen otros medios genricos de intervencin en el mercado sobre los
que hemos hecho alguna mencin en los nmeros 2 y 3, especialmente 3.b., por ejemplo, la
propiedad pblica de empresas productivas o los mismos servicios pblicos, aun cuando fuesen
prestados por concesionarios privados. Aquellos medios genricos, reiteramos, pueden ser
estudiados en su incidencia sobre el mercado (que es importantsima) con independencia de las
relaciones jurdicas especficas a las que, incluso, pueden dar lugar. Como nuestro estudio se
refiere a las mencionadas relaciones jurdicas especficas, no nos detendremos en la cuestin
mencionada.
25 - Por supuesto que el legislador tambin sanciona con la anulabilidad a los actos jurdicos
con vicios excluyentes de la voluntad; art. 954: "Podrn anularse los actos viciados de error, dolo,
violencia, intimidacin o simulacin". Y agrega una importante disposicin con relacin a lo que, en
nuestro medio se denomina "vicio de lesin enorme": "Tambin podr demandarse la nulidad o la
modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal
explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones". Se trata tambin de un vicio de
la voluntad presumido iuris tantum, salvo que se demuestre, entonces, que la parte lesionada
quiso, con plenitud de informacin, pactar lo pactado. Ms que una limitacin al "mercado", la
norma, en este caso, parece homenajearlo.
26 - Aunque pueden continuar vigentes otros objetos del acuerdo en la medida que sean
separables de aquellos prohibidos.
27 - Si el legislador considerase dichas conductas como de una gravedad mayor -y algunas lo
sern por naturaleza- las tipificar como hiptesis de delitos penales.
28 - El legislador reaccionar ante el incumplimiento de la norma de orden pblico en forma
diferente segn la naturaleza de la relacin y el bien protegido. En el caso de la relacin laboral, el
contrato de trabajo donde se pacte un salario inferior al mnimo, por ejemplo, ser vlido, aunque
considerado de pleno derecho como convenido por tal mnimo al que el empleado tendr derecho
a percibir. En otros supuestos, la infraccin podr afectar a la misma validez de la relacin jurdica.

29 - Ver Barra, Tratado..., cit., t. I, Caps. II y III.

3 - Con respecto a la trascendencia y aplicacin jurdica de estos principios, ver Barra, Rodolfo
C., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, II y III; Buenos Aires, baco, 2002, 2003 y 2005,
respectivamente.
4 - Utilizamos la expresin "Gobierno" en el sentido en que se encuentra en las constituciones
estadounidense y argentina, como organizacin compuesta por las tres "ramas" o "poderes", y no
como suele ser empleada en los sistemas parlamentaristas. Desde la perspectiva aqu empleada,
lo "gubernamental" es sinnimo de lo "estatal" y, ya lo veremos, tambin de lo "pblico". Sin
perjuicio de ello, en un sentido estricto, el Estado es la personificacin jurdica del "Gobierno".
5 - Conf. Constitucin Pastoral Gadium et Spes, n 74.
 6 - Utilizamos en esta ocasin a la expresin "natural" en un sentido ms "fsico" (la naturaleza)
que estrictamente normativo (el derecho natural).
7 - Naturalmente la parte individual a la que nos referimos puede ser una organizacin dotada
de personalidad jurdica y, por tanto, actuar persiguiendo el beneficio de la pluralidad de individuos
que son sus miembros. Tambin puede ser el caso de una persona fsica que persigue beneficiar a
un grupo ms amplio, por ejemplo cada uno de los cnyuges con relacin a la prole.
8 - Se trata de una abstraccin meramente terica, ya que es imposible en la realidad. No slo
el Bien Comn, para ser tal, debe beneficiar a cada una de las partes en la medida a la que luego
nos referiremos, sino que el individuo, al realizar su propio bien, si acta de acuerdo con la justicia
(tambin luego indicaremos a cul especie de la virtud de la justicia hacemos mencin en este
caso) y an sin proponrselo (recordemos que la justicia es una virtud exterior, objetiva, que se
refiere al bien del otro, antes que al propio bien) beneficia al Bien Comn, como ocurre
habitualmente, por ejemplo, cuando cumplimos debidamente con nuestras obligaciones laborales
para el bien de nuestro sustento y de nuestra familia, con lo cual aportamos tambin, siquiera de
una manera indirecta y mediata, al Bien Comn.
9 - Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, II-II, q.57, a.1.