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Responsabilidad civil del escribano (Nota1)

por Carlos Alberto Calvo Costa (Nota2)

Quisiera agradecer a las autoridades del Instituto de Derecho Civil del Colegio Pblico
de Abogados de la Capital Federal por permitirme estar aqu hoy, en especial al Dr.
Miguel Federico DE LORENZO quien me cursara personalmente la invitacin.

El tema que debo exponer es la responsabilidad civil del escribano. Es una cuestin
compleja porque hay divergencias doctrinarias y tiene mltiples facetas. Por razones de
tiempo no vamos a poder encarar todas. Simplemente mi intencin es efectuar un
panorama general del mbito de la responsabilidad del notario y referirme s a alguna
cuestin puntual que considero que es de las ms complejas, tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia.

Considero que para emplazar correctamente la responsabilidad del escribano tenemos


que definir, a priori, qu sistema de notariado existe en nuestro pas.

Se conocen en el mundo al menos tres sistemas legislativos de notariado. Uno que es el


del notariado profesional puro, que impera en Estados Unidos, en Gran Bretaa y en
Suecia, en donde el nmero de profesionales es ilimitado y no hay demarcacin
geogrfica en torno a la circunscripcin del ejercicio profesional. En este sistema, los
instrumentos que emanan de los notarios tienen el principio de prueba por escrito y la
tarea del escribano es ms certificante que legitimadora.

El otro sistema que se conoce es el del notario funcionario estatal que tiene una
subdivisin: por una parte, el notario funcionario estatal judicial, sistema que impera en
Andorra y en Dinamarca, y, por otro, el del notario funcionario estatal administrativo,
que es el que rige en Rusia desde 1926, tratndose en ambos casos de funcionarios que
estn designados por el Estado, por lo cual la fuerza probatoria de los instrumentos que
de ellos emana es absoluta, toda vez que esa autenticidad emana del ente estatal.

Y, por ltimo, encontramos el sistema, que rige en nuestro pas, del notario profesional
investido de una funcin pblica que es el que impera en la mayora de los pases del
derecho continental, ya sea en Espaa, Francia, Italia y tambin en la mayora de los
pases latinos, como ser Colombia, Mxico, Uruguay y Argentina, que tambin
reconocen la subdivisin. Por lo general, este sistema es de ejercicio restringido, donde
el registro de profesionales es limitado y circunscripto a una determinada rea
geogrfica. Excepto en Uruguay, donde el nmero de profesionales es ilimitado y no
hay demarcacin geogrfica, con lo cual los notarios pueden ejercer el notariado en
cualquier parte del pas.
Una vez dicho esto, estimo que el primer problema que debemos plantearnos es si esa
funcin pblica que se le ha delegado al escribano lo convierte en un funcionario
pblico o, si por el contrario, el notario mantiene el carcter de profesional
independiente que despliega una funcin pblica. Y aqu es donde se plantea la primera
divergencia doctrinaria, lo cual, obviamente, nos lleva a analizar la naturaleza jurdica
de la actividad del escribano.

Una corriente de opinin, prestigiosa por cierto, sostenida entre otros por Jorge
MOSSET ITURRASPE y Elena HIGHTON DE NOLASCO, establece que el escribano
es un funcionario pblico y, por ende, juzga aplicable el artculo 1.112 del Cdigo Civil
a los eventuales daos que ocasiona el escribano en el ejercicio profesional, en cuanto
responsabiliza al Estado por los actos u omisiones de sus funcionarios. Obviamente, se
refiere al mbito extracontractual, toda vez que cuando se derivan daos de la relacin
escribano-cliente/requirente entienden que se trata de un contrato y, por lo tanto, la
responsabilidad sera contractual.

En qu se basan estos autores para decir que el escribano es un funcionario pblico?


Bsicamente en que: a) la funcin que tiene el escribano es dar fe pblica; b) si bien no
recibe sueldo del Estado, es ste el que reglamenta la percepcin de los emolumentos a
travs de los colegios de escribanos y la reglamentacin de stos; c) el notario tiene la
representacin del Estado en el ejercicio de otorgar esa fe pblica; y, d) el Estado es
responsable por los actos del escribano -y ac juzgan aplicable tanto el artculo 43,
como el 1.113 del Cdigo Civil y, obviamente, el 1.112 que antes mencion.

En el otro extremo del segmento se encuentra BUSTAMANTE ALSINA, quien


sostiene que el escribano es un profesional liberal y que el hecho que su actividad est
ligada a un inters social no lo convierte en funcionario pblico. Es una posicin
minoritaria, que no tiene prcticamente asidero ni en la jurisprudencia ni en la doctrina
imperante.

Hay una mayora doctrinaria, sin embargo, a la cual yo adhiero, que es intermedia y
establece que el notario es un profesional del derecho que desempea una funcin
pblica. Son varios los autores que sostienen esto: Adriano DE CUPIS, COUTURE,
TRIGO REPRESAS, SABRANSKY, BUERES, KEMELMAJER DE CARLUCCI,
PARELLADA, BLASETTI, ZAGO y Jorge ALTERINI, entre otros.

Sin duda que es una funcin pblica la tarea de dar fe que tienen los notarios, as como
la de ser custodios tambin de los registros, pero estimo -como lo hace esta doctrina-
que ello no es determinante para poder afirmar que el escribano es un funcionario
pblico. Por qu? Primero, porque el escribano no confecciona las escrituras en
representacin del Estado sino que lo hace a nombre propio. Segundo, porque el
escribano tiene libertad de actuacin en cuanto a que puede establecer la sede de su
escribana o elegir a su personal. Tercero, porque el cliente/requirente puede elegir al
escribano con libertad y no le es impuesto, como el caso del funcionario pblico. Y, por
ltimo, porque el escribano tiene el deber de guardar secreto profesional, pero respecto
de los negocios que celebran las partes, ms no de los asuntos del Estado.

Pues bien, luego de haber efectuado este escueto anlisis acerca de la naturaleza jurdica
de la actividad notarial, cabe decir que el escribano puede incurrir en responsabilidad
contractual o extracontractual, segn la probabilidad de las razones jurdicas que pueden
tener gnesis en su actividad. Cuando el escribano se contacta con el cliente/requirente
celebra un contrato y, de ah, el deber eventual de responder es siempre contractual.
Obviamente esto sin perjuicio de las posibilidades de la opcin que habilita el artculo
1.107 CC, en su ltimo prrafo, para acudir por la va extracontractual.

Por lo general, el tipo de negocio que celebra el escribano con el cliente es una locacin
de obra en los trminos del artculo 1493 CC, aunque de hecho tambin, en ciertos
casos, desempea el papel de mandatario cuando, por ejemplo, est habilitado para la
percepcin de un saldo de precio o los intereses de un hipoteca.

Ahora bien, cuando de la actividad del escribano se deriva un dao hacia terceros, la
responsabilidad sera extracontractual. Y ac se tornaran aplicables los artculos 1.109
y 1.113 del Cdigo Civil. Mayor inconveniente traera aparejada la situacin del co-
contratante del cliente porque para muchos autores la responsabilidad que surge -en
caso de que se ocasione dao al co-contratante del cliente- sera extracontractual, ya que
ste est fuera del negocio jurdico. As lo consideran, entre otros, BUSTAMANTE
ALSINA y SABRANSKY. Mientras que para otros autores, como BUERES y TRIGO
REPRESAS, la responsabilidad respecto del co-contratante del cliente tambin sera de
carcter contractual, ya que al prestar asentimiento ste en que el escribano intervenga
en el negocio jurdico ha quedado incorporado al mismo y, por lo tanto, son extensivas
las normas de la responsabilidad contractual.

Esto no es pacfico. Hay opiniones doctrinarias encontradas. Lo que s considero que


contina teniendo sideral relevancia en el mbito contractual, y ms precisamente en la
responsabilidad profesional, es la distincin entre obligaciones de medios y
obligaciones de resultado o de fines.

En palabras de DIEZ PICAZO, el objeto de la obligacin es el plan o proyecto de


conducta que desarrolla el deudor tendiente a dar satisfaccin a un inters del acreedor.
Cabe aclarar que cuando ese inters que persigue el acreedor es aleatorio, la obligacin
se convierte en una obligacin de medios en donde el deudor cumplir con la prestacin
asumida poniendo toda su diligencia, toda su prudencia, toda su pericia, a fin de tratar
de obtener el inters que aspira obtener el acreedor. En cambio, en una obligacin de
resultado, el inters no es aleatorio y por lo tanto solamente cumplir con la obligacin
el deudor si obtiene efectivamente el fin perseguido por el acreedor.

En qu tiene sideral importancia esta distincin? No solamente en la prueba de la


culpa, como muchos autores crean cuando analizaron las primeras discusiones respecto
de esta clasificacin que es de resorte doctrinario, sino en lo que respecta al factor de
atribucin aplicable a la cuestin. En una obligacin de fines segn mi parecer: la
responsabilidad es objetiva y el deudor es responsable a travs de un factor de
atribucin objetivo, que se puede basar, verbigracia, en un crdito a la seguridad
emanado del artculos 1.197 y 1.198 del Cdigo Civil.

Dicho esto, quiero s abocarme en particular a una actividad especfica del escribano
que es la cuestin de la fe de conocimiento. Se trata de un tema puntilloso y que ha dado
lugar a debate doctrinario. Si nosotros buscamos, en el diccionario de la Real Academia
Espaola, el significado de la palabra fe, habla de seguridad, aseveracin de que algo
es cierto. Y si buscamos fe pblica dice el diccionario que es la actividad legtima
atribuida a notarios, para que los documentos que autorizan en debida forma sean
considerados como autnticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras
no se haga prueba en contrario.

La fe notarial obviamente es una especie de fe pblica, por lo cual, sin fe notarial, el


notariado carece de razn de existir. Esto lo sostienen muchos autores y ha sido tambin
sostenido en la XXI Jornada Notarial Argentina, celebrada en Rosario, del 17 al 19 de
octubre de 1991.

En qu consiste la fe de conocimiento? En la conviccin del escribano respecto a la


entidad de las partes comparecientes al acto que l autoriza.

Aqu se plantea la primera discrepancia. El Cdigo Civil habla de fe de conocimiento y


nosotros, en un reciente artculo que publicamos en co-autora con el Dr. BUERES,
dijimos que es mucho ms idneo hablar de fe de identificacin y no fe de
conocimiento. Porque conocido es una persona con la cual se tiene trato, ms no
amistad; adems, la forma de tomar conocimiento o tomar nocin de la identidad de una
parte en la poca en que VELEZ sancion el Cdigo Civil, dista mucho de lo que ocurre
en las grandes urbes en las que habitamos hoy en da.

Sin embargo, el artculo 1.001 del Cdigo Civil expresa que el escribano debe dar fe de
que conoce a los otorgantes y el artculo siguiente, el 1.002, determina que si el
escribano no conociere a las partes, stas pueden justificar ante l su identidad mediante
dos testigos que el escribano tambin conozca, poniendo en la escritura sus nombres y
residencia y dando fe que los conoce.

Obsrvese la carga que se le impone al notario, puesto que el escribano ve al otorgante


de un acto quizs una sola vez en su vida y nunca ms. Sin embargo, segn lo vienen
sosteniendo las distintas Jornadas de Derecho Civil, como por ejemplo, la que se realiz
en San Juan en octubre de 1982 (en donde la Comisin que trat el tema se expidi por
unanimidad), la funcin fedataria de los escribanos reclama de estos un juicio de certeza
cuya inobservancia genera responsabilidad.
La primera cuestin que se plante en la jurisprudencia es si le basta al escribano
constatar nicamente el documento de identidad que presenta la parte al momento de
celebrar el acto. Adelanto que la respuesta es negativa, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia. Si bien es cierto que VELEZ no pudo conocer la letra de la ley 17.771,
creadora del Documento Nacional de Identidad, lo cierto es que el juicio de certeza que
se le exige al escribano no se puede conformar y adquirir con la sola exhibicin de
dicho documento.

En las Primeras Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Mercedes, en agosto de


1981, se estableci que la fe de conocimiento de identidad o de identificacin, an
cuando sea tortuoso o angustiante para la labor cotidiana del escribano, resulta ser un
pilar fundamental de la funcin notarial.

Una vez que tenemos establecido en qu consiste la fe de conocimiento y cul es el


problema frente al cual nos encontramos, debemos referirnos a qu tipo de
responsabilidad es la que le incumbe al escribano cuando no llega a lograr esa fe de
conocimiento. Es abrumadora la doctrina y la jurisprudencia que manifiesta que la
obligacin de dar fe de conocimiento es una obligacin de resultado y de fines porque el
escribano se compromete a identificar al interesado.

Y hasta dnde llegan entonces los riesgos que asume el escribano? Si nosotros
consideramos que la zona de riesgo est cubierta por una obligacin de seguridad, que
afianza cualquier hecho de un impostor que haya ingresado al acto notarial, es indudable
que el notario debe asumir los errores que se produzcan en el acto notarial, porque su
funcin es la de otorgar seguridad jurdica al acto celebrado.

Esto es absoluto? No. Hay una postura que, si bien establece que la responsabilidad es
objetiva, tratndose de una obligacin de resultado en cuanto a dar fe de conocimiento,
tambin es cierto que en determinados casos el hecho del impostor puede configurar el
casus de los artculos 513 y 514 CC. Incluso, hasta llevar a la teora de la imposibilidad
de pago del artculo 888 del Cdigo Civil. Nosotros sabemos que el casus es el nico
lmite de responsabilidad para todas las obligaciones, ya sean de medios o de resultado,
puesto que se convierte en un hecho inevitable para el deudor y, por lo tanto, lo exonera
de responsabilidad.

En un reciente fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D,


Chorbajian de Kasabian, Luca c/ Enriquez, Susana Teresa s/ ordinario, del 16 de abril
de 2004, que se encuentra publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros,
ao VII, nmero 2, de Editorial La Ley, correspondiente al mes de febrero de 2005,
pgina 43, se dieron una serie de circunstancias que tienen que ver con esto que estamos
debatiendo. Se demand a una escribana que otorg una escritura con mutuo de
hipoteca y el prestatario result ser un impostor. El juez de primera instancia rechaz la
demanda contra la escribana y, apelada por la parte actora, la Sala L de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil revoc el decisorio y obviamente conden a la
notaria.

Cules fueron los argumentos? Que la fe de conocimiento es un juicio de certeza y que


la sola exhibicin de un documento de identidad, como lo hizo el impostor, no es
suficiente para que el notario otorgue la fe de identificacin. Este fallo fue recurrido por
la parte demandada y lleg a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que decret la
nulidad del fallo al considerar que no se haban apreciado la totalidad de las pruebas
obrantes en el expediente. Finalmente, el expediente recay en la Sala D por sorteo,
quien tuvo que dictar sentencia en este caso.

Pues bien, la Sala D termina rechazando la demanda y liberando a la escribana con


argumentos que considero son convincentes. Surgen de los considerandos de la
sentencia, entre otros fundamentos, que: a) la fe de conocimiento o la fe de
identificacin es un juicio de certeza de recta razn que ha de realizar el escribano en
cada caso concreto; b) para concretar dicha operacin no basta la sola exhibicin del
documento de identidad; c) no obstante, en el proceso, la escribana realiz otros actos
tendientes a identificar al impostor como ser, por ejemplo, la tarea documentadora con
estudio de ttulos que fue satisfecha con correccin. La notaria tuvo a la vista el
testimonio original del ttulo de propiedad, pues el propietario autntico del bien lo
entreg a un tercero, que fue el sospechado como impostor, para que hiciera gestiones a
efectos de vender el inmueble falsamente hipotecado; d) un gestor de crdito, que
trabajaba para varios escribanos entre los que se contaba la demandada, hizo la
presentacin del impostor a la notaria; e) adems, el gestor fue al sitio donde se
encuentra el inmueble para observar sus caractersticas y precisamente en ese lugar fue
atendido por el impostor; f) el impostor, en calidad de prestatario, tena una edad
aproximada a la del verdadero propietario del bien y, por ende, los documentos de
identidad de ambos posean una numeracin aproximada; y g), la peritacin caligrfica
evidenci que la firma del impostor era una buena imitacin del titular del inmueble y el
documento de identidad exhibido no presentaba irregularidad alguna.

En este caso, si bien se estima que la obligacin de dar fe de conocimiento es una


obligacin de resultado, hay determinadas circunstancias en que el hecho del impostor
permite liberar al profesional, como vemos que sucedi en este caso.

Esto tiene su fundamento en una teora italiana que habla de inexigibilidad de la


obligacin elaborada a partir de los pensamientos de Luigi MENGONI y MOSCO,
quienes sostenan que cuando se le exige al deudor medios anormales a los corrientes
ordinarios, para poder cumplir con la obligacin, es susceptible de que el deudor sea
liberado de cumplimiento basndose en la inexigibilidad de la obligacin.

Giovanna VISINTINI brinda como ejemplo de esto, el caso de que si uno tiene que
entregar una mercadera y las carreteras estn bloqueadas por la nieve, an cuando se
pudiere entregar esa mercadera por otros medios, vgr. un medio areo, eso tornara
inequitativa la economa del contrato y afectara las expectativas legtimas que tienen
las partes al celebrarlo. Tambin deca BUERES del caso del barco que queda anclado
entre los hielos y que la nica forma de salir es contratando un rompehielos. Eso
tambin alterara la economa del contrato.
De tal modo, creo que tiene que quedar claro, al menos sta es mi postura, que la
obligacin de dar fe de conocimiento no puede ser una obligacin de medios en el
escribano. Si el escribano no recibiera por parte del Estado la fe pblica, pasara a ser un
mero confeccionador de documentos o sera sustituido por algn funcionario que integre
los rganos estatales, con lo cual perdera el carcter privilegiado de profesional liberal
que satisface una funcin pblica.

Como sostuvimos con el Dr. BUERES, en ese artculo que recin les he comentado,
creemos que hay que estar a las verdes y a las maduras. Es decir, que en cada caso en
concreto, hay que analizar el equilibrio de las dos situaciones que rondan en esta
cuestin. Una es que la fe pblica que posee el notario es una obligacin de resultado y
no se puede resignar. Pero tambin, en segundo lugar, hay que analizar las limitaciones
humanas con que cuentan los escribanos hoy en da para poder satisfacer esta mal
llamada fe de conocimiento, y bien llamada fe de identificacin, que tienen obligacin
de dar frente a cada caso que ellos otorgan.

Por ltimo, quisiera simplemente brindar mi opinin respecto a la potencial


responsabilidad del Estado por el actuar del notario. He manifestado, al analizar la
naturaleza jurdica de la actividad notarial, que los partidarios del funcionalismo, es
decir HIGHTON DE NOLASCO y MOSSET ITURRASPE, no tienen ningn problema
en alcanzar legalmente la responsabilidad del Estado por los hechos del escribano, sin
perjuicio del deber reparar personal que le corresponde al profesional.

No he encontrado en la jurisprudencia antecedentes que hayan extendido al Estado la


responsabilidad por hechos del escribano. Este tema tambin fue tratado por las
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, desarrolladas en 1982. Por mi parte, estimo
que el escribano, si bien es un profesional del derecho que cumple una funcin pblica,
no es un funcionario pblico. En segundo lugar, si no es un funcionario pblico, por
lgica consecuencia, no resulta de aplicacin el artculo 1.112 del Cdigo Civil. Y, en
tercer lugar, si el notario no es dependiente del Estado cuando desempea su funcin en
cumplimiento de un negocio jurdico, tampoco lo ser cuando cometa un acto ilcito en
perjuicio de un tercero. El Estado pues, creo, no es responsable de las ilicitudes del
escribano.

El de la fe de identificacin es un tema que preocupa a todos los escribanos. Basta con


leer las revistas de derecho notarial, por ejemplo, la que publica el Colegio de
Escribanos, y van a ver la importancia con que se toma esta cuestin. Muchos tratan de
buscar la derogacin incluso de la fe de identificacin porque es una carga pesadsima.
Pero la realidad es que, si le sacamos al escribano la obligacin de dar fe de
identificacin, estamos viendo que la funcin del notario pierde su esencia, pierde su
existencia.

No existen medios tasados que permitan decir qu se podra hacer. Obviamente ac


fjense en los hechos que yo les mencion, la Cmara valor otras circunstancias, como
que hubiera hecho un estudio correcto de ttulos, que la contraparte no hubiera
cuestionado la identidad de la otra parte o que el documento presentando coincidiera
tanto a lo mejor en la fisonoma. Al escribano no le podemos pedir que tome la huellas
dactilares.

Muchos escribanos, de hecho cuando uno va a ser un acto notarial, previo a que se
celebre el mismo, llenan un ficha en donde les hacen imprimir las huellas dactilares a
las partes. Pero eso no le da seguridad jurdica al acto, porque un impostor puede
tranquilamente fijar su huella dactilar y termina siendo un acto nulo. Despus uno s
tendr la posibilidad de rastrear quin fue el impostor. Pero al acto jurdico en s no le
da seguridad.

Yo en el trabajo que coment, consider -y lo sigo sosteniendo hoy en da- que hay que
darle mayor valor a los documentos de identidad. El Documento Nacional de Identidad
sirve para celebrar actos de importancia, como por ejemplo, la firma del acta de
matrimonio, la declaracin testimonial ante la justicia, la afectacin de un inmueble
como bien de familia, hechos en donde se acredita la identidad del firmante con la
simple presentacin del DNI. Y, sin embargo, para estos casos no parece alcanzar.

Otra cuestin que estimo que se podra efectuar es que las partes concurran al acto
notarial con un certificado expedido por el Registro Nacional de las Personas en donde
ya se constataran los datos filiatorios. Es una cuestin que tendramos que empezar a
elaborar y creo que es ms de resorte legislativo que judicial. Los jueces obviamente
valoran esta fe de conocimiento como obligacin de resultado, porque es obligacin del
escribano constatar la identidad de quienes son los comparecientes. Pero, as como es
una responsabilidad objetiva, tambin existen determinados casos como stos en los
cuales la actividad del notario no se limit nicamente a constatar el documento y a
decir doy fe. Por ello, los jueces deben valorar ms cuidadosamente la conducta
desempeada por el notario, a fin de lograr un justo equilibrio entre las dos posturas.

Les hago un ltimo comentario sobre este tema. Lo que se le exige al notario es que l
forme un juicio de certeza respecto de la identidad del otorgante. Y, cuando el escribano
no est convencido de la identidad del otorgante o de las partes, y tiene algn tipo de
duda, puede abstenerse a autorizar el acto hasta tanto no adquiera este conocimiento.

Por eso se lo castiga por lo general en la jurisprudencia cuando su actividad es


meramente mecnica de constatar un nmero de documento. Lo importante es ese juicio
de certeza que l debe adquirir, no solamente con el documento sino con todos los
medios supletorios. Cuando el escribano ha desarrollado una ardua actividad que se
traduce en hechos, tendientes a acreditar o convencerse de la identidad de los
otorgantes, puede llegar a ser liberado de responsabilidad como sucedi en el caso que
antes comentamos.

NOTAS

(1) Versin corregida por el autor de su exposicin en el Ciclo de Conferencias


Responsabilidad Civil, que se desarrollo el 13 de junio de 2005 en el Saln
Auditorio del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.

(2)Abogado, Universidad de Buenos Aires. Doctor de la Universidad de Buenos Aires


(Area de Derecho Civil). Su tesis referida al "Dao Injusto" fue calificada como
Sobresaliente con recomendacin al otorgamiento del Premio Facultad 2004. Master en
Derecho de la Universidad de Palermo, habiendo obtenido diploma de honor en la
categora "Cum Laude". Actualmente es Profesor de las asignaturas "Obligaciones
Civiles y Comerciales" y "Derecho Civil I" en las Facultades de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires y del Museo Social Argentino, respectivamente. Profesor
de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Autor de
numerosas monografas y artculos publicados en revistas jurdicas.