Anda di halaman 1dari 526

29/05/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. AYRES BRITTO


REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
REQDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPBLICA
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
REQDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
INTDO.(A/S) : CONECTAS DIREITOS HUMANOS
INTDO.(A/S) : CENTRO DE DIREITO HUMANOS - CDH
ADV.(A/S) : ELOISA MACHADO DE ALMEIDA E OUTROS
INTDO.(A/S) : MOVIMENTO EM PROL DA VIDA - MOVITAE
ADV.(A/S) : LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO
INTDO.(A/S) : ANIS - INSTITUTO DE BIOTICA DIREITOS
HUMANOS E GNERO
ADV.(A/S) : DONNE PISCO E OUTROS
ADV.(A/S) : JOELSON DIAS
INTDO.(A/S) : CONFEDERAO NACIONAL DOS BISPOS DO
BRASIL - CNBB
ADV.(A/S) : IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS E OUTROS

CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE


BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 a DA LEI N 11.105, DE
24 DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA) . PESQUISAS COM CLULAS-
TRONCO EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA.
CONSTITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM
PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO
ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL
A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO
FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE INTERPRETAO
CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES DESNECESSRIOS
QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS.
IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO.

I - O CONHECIMENTO CIENTFICO, A CONCEITUAO JURDICA DE


CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE

*jp
ADI 3.510 / DF

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANA. As "clulas-tronco


embrionrias" so clulas contidas num agrupamento de outras,
encontradias em cada embrio humano de at 14 dias (outros
cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente
em torno de 5 dias depois da fecundao de um vulo feminino por um
espermatozide masculino). Embries a que se chega por efeito de
manipulao humana em ambiente extracorpreo, porquanto produzidos
laboratorialmente ou "in vitro", e no espontaneamente ou "in vida".
No cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas
formas de pesquisa bsica a mais promissora: a pesquisa com
clulas-tronco adultas e aquela incidente sobre clulas-tronco
embrionrias. A certeza cientfico-tecnolgica est em que um tipo
de pesquisa no invalida o outro, pois ambos so mutuamente
complementares.

II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS


PARA FINS TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa
cientfica com clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei n
11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e
traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam,
desesperam e no raras vezes degradam a vida de expressivo
contingente populacional {ilustrativamente, atrofias espinhais
progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a
lateral amiotrfica, as neuropatas e as doenas do neurnio motor).
A escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo
ou desapreo pelo embrio "in vitro", porm a mais firme
disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do
infortnio alheio. Isto no mbito de um ordenamento constitucional
que desde o seu prembulo qualifica "a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia" como valores
supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que j
ADI 3.510 / DF

significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal s


relaes humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida
social em clima de transbordante solidariedade em benefcio da sade
e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria
natureza. Contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade
que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados
embries "in vitro", significa apreo e reverncia a criaturas
humanas que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao
direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com
clulas-tronco embrionrias (inviveis biologicamente ou para os
fins a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida e
alento aos que se acham margem do exerccio concreto e inalienvel
dos direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso
de Mello).

III - A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS


INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIO PR-IMPLANTO. O Magno Texto Federal
no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em
que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um
autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma
concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em
contraposio s teorias "concepcionista" ou da "personalidade
condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e
at dos "direitos e garantias individuais" como clusula ptrea est
falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz
destinatrio dos direitos fundamentais " vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade", entre outros direitos e
garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade
(como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo
constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder
normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para
ADI 3.510 / DF

se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la,


infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de
obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades
no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa
humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana
embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido na Lei
de Biossegurana ( "in vitro" apenas) no uma vida a caminho de
outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades
de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser
humano no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e
irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado
cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos
da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo
pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido,
mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a
Constituio.

IV - AS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO.


MATRIA ESTRANHA PRESENTE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
constitucional a proposio de que toda gestao humana principia
com um embrio igualmente humano, claro, mas nem todo embrio humano
desencadeia uma gestao igualmente humana, em se tratando de
experimento "in vitro". Situao em que deixam de coincidir
concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j
fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. O modo de
irromper em laboratrio e permanecer confinado "in vitro" , para o
embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo
do reconhecimento de que o zigoto assim extra-corporalmente
produzido e tambm extra-corporalmente cultivado e armazenado
entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser humano em estado
de embrio. A Lei de Biossegurana no veicula autorizao para
ADI 3.510 / DF

extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou


desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele
j fixado. No se cuida de interromper gravidez humana, pois dela
aqui no se pode cogitar. A "controvrsia constitucional em exame
no guarda qualquer vinculao com o problema do aborto." (Ministro
Celso de Mello).

V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTONOMIA DA VONTADE, AO


PLANEJAMENTO FAMILIAR E MATERNIDADE. A deciso por uma
descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade
individual que a prpria Constituio rotula como "direito ao
planejamento familiar", fundamentado este nos princpios igualmente
constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade
responsvel". A conjugao constitucional da laicidade do Estado e
do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro
Joaquim Barbosa. A opo do casal por um processo "in vitro" de
fecundao artificial de vulos implcito direito de idntica
matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever
jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os embries
eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. O
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo
binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de
adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a
fertilizao artificial ou "in vitro". De uma parte, para aquinhoar
o casal com o direito pblico subjetivo "liberdade" (prembulo da
Constituio e seu art. 5) , aqui entendida como autonomia de
vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes
da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas
condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art. 226 da
CF) . Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da livre
deciso do casal", "fundado nos princpios da dignidade da pessoa
ADI 3.510 / DF

humana e da paternidade responsvel" ( 7 desse emblemtico artigo


constitucional de n 226). 0 recurso a processos de fertilizao
artificial no implica o dever da tentativa de nidao no corpo da
mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever
(inciso II do art. 5a da CF), porque incompatvel com o prprio
instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da
"paternidade responsvel". Imposio, alm do mais, que implicaria
tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em
contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5a
da Constituio. Para que ao embrio "in vitro" fosse reconhecido o
pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a
um tero. Proposio no autorizada pela Constituio.

VI - DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL


VIDA DIGNA. O 4 do art. 199 da Constituio, versante sobre
pesquisas com substncias humanas para fins teraputicos, faz parte
da seo normativa dedicada "SADE" (Seo II do Captulo II do
Ttulo VIII). Direito sade, positivado como um dos primeiros dos
direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm
como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social
(cabea do artigo constitucional de n 194). Sade que "direito de
todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da Constituio),
garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como "de
relevncia pblica" (parte inicial do art. 197). A Lei de
Biossegurana como instrumento de encontro do direito sade com a
prpria Cincia. No caso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas,
diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel
do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental.

VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL LIBERDADE DE EXPRESSO


CIENTFICA E A LEI DE BIOSSEGURANA COMO DENSIFICARO DESSA
ADI 3.510 / DF

LIBERDADE. O termo "cincia", enquanto atividade individual, faz


parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso
IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como
clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de
personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica,
at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do
indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia
que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para
prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo
VIII). A regra de que "O Estado promover e incentivar o
desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas"
(art. 218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1 do
mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do
art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de
expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das
cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os
indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a
Constituio Federal dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei
11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer
invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia).

VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI


DE BIOSSEGURANA NA CONDUO DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS. A Lei de Biossegurana caracteriza-se como regrao
legal a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia protetiva ou
do vcio da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e
eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da
gentica humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do
pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou
que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurana no
conceitua as categorias mentais ou entidades biomdicas a que se
ADI 3.510 / DF

refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus
textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as
que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito
das cincias mdicas e biolgicas.

IX - IMPROCEDENCIA DA AO. Afasta-se o uso da tcnica de


"interpretao conforme" para a feitura de sentena de carter
aditivo que tencione conferir Lei de Biossegurana exuberncia
regratria, ou restries tendentes a inviabilizar as pesquisas com
clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos pressupostos para a
aplicao da tcnica da "interpretao conforme a Constituio",
porquanto a norma impugnada no padece de polissemia ou de
plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada
totalmente improcedente.

A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os


Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente a ao
direta, o que fazem nos termos do voto do relator e por maioria de
votos, em sesso presidida pelo Ministro Gilmar Mendes, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas.
Vencidos, parcialmente, em diferentes extenses, os Ministros
Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e o
Presidente.
Braslia, 29 de maio de 2008.
05/03/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : HIN. AYRES BRITTO


REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
REQDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPBLICA
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
REQDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
INTDO.(A/S) : CONECTAS DIREITOS HUMANOS
INTDO.(A/S) : CENTRO DE DIREITO HUMANOS - CDH
ADV. (A/S) : ELOISA MACHADO DE ALMEIDA E OUTROS
INTDO. (A/S) : MOVIMENTO EM PROL DA VIDA - MOVITAE
ADV.(A/S) : LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO
INTDO.(A/S) : ANIS - INSTITUTO DE BIOTICA DIREITOS
HUMANOS E GNERO
ADV.(A/S) : DONNE PISCO E OUTROS
ADV.(A/S) : JOELSON DIAS
INTDO.(A/S) : CONFEDERAO NACIONAL DOS BISPOS DO
BRASIL - CNBB
ADV. (A/S) : IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS E OUTROS

R E L A T R I O

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR)

Cuida-se de ao direta de inconstitucionalidade,

proposta pelo ento Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos

Fonteles, tendo por alvo o artigo 5 a da Lei Federal n 11.105 ("Lei

da Biossegurana") , de 24 de maro de 2005. Artigo assim

integralmente redigido:

"Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e


terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias
obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao
in vitro e no utilizados no respectivo procedimento,
atendidas as seguintes condies:
I - sejam embries inviveis ; ou
ADI 3 . 5 1 0 / DF

II - sejam embries congelados h 3 (trs) anos


ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j
congelados na data da publicao desta Lei, depois de
completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o
consentimento dos genitores.
2o Instituies de pesquisa e servios de
sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco
embrionrias humanas devero submeter seus projetos
apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica
em pesquisa.
3o vedada a comercializao do material
biolgico a que se refere este artigo e sua prtica
implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de
4 de fevereiro de 1997."

2. O autor da ao argumenta que os dispositivos

impugnados c o n t r a r i a m "a inviolabilidade do direito vida, porque o

embrio humano vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado

democrtico de direito, que radica na preservao da dignidade da

pessoa humana" (fl.12).

3 . Em s e q n c i a , o s u b s c r i t o r da p e t i o i n i c i a l sustenta

que: a) "a v i d a humana a c o n t e c e na, e a partir da, fecundao",

desenvolvendo-se continuamente; b) o zigoto, constitudo por uma

nica clula, um "ser humano embrionrio"; c) no momento da

fecundao que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe


ADI 3.510 / DF

propiciando um ambiente prprio para o seu desenvolvimento; d) a

pesquisa com clulas-tronco adultas , objetiva e certamente, mais

promissora do que a pesquisa com clulas-tronco embrionrias.

4. De sua parte, e em sede de informaes (fls. 82/115),

o Presidente da Repblica defende a constitucionalidade do texto

impugnado. Para tanto, acata, por inteiro, pea jurdica da autoria

do professor e advogado pblico Rafaelo Abritta. Pea que tambm

mereceu a irrestrita adeso do ministro lvaro Augusto Ribeiro

Costa, ento Advogado Geral da Unio, e da qual extraio o seguinte e

conclusivo trecho: "com fulcro no direito sade e no direito de

livre expresso da atividade cientifica, a permisso para utilizao

de material embrionrio, em vias de descarte, para fins de pesquisa

e terapia, consubstancia-se em valores amparados

constitucionalmente'' (fl. 115). A mesma concluso, registre-se, a

que chegou o Congresso Nacional em suas informaes de fls. 221/245.

5. No , todavia, como pensa o atual Chefe do Ministrio

Pblico Federal, Dr. Antnio Fernando de Souza, que, atuando na

condio de fiscal do Direito (custos juris), concluiu pela

declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos legais sob a

ala de mira da presente ao direta. Assim procedeu mediante

aprovao de parecer da lavra do mesmo professor Cludio Fonteles.


ADI 3.510 / DF

6. Prossigo para anotar que admiti no processo, na

posio de "amigos da Corte" (amici curiae), as seguintes entidades

da sociedade civil brasileira: CONECTAS DIREITOS HUMANOS; CENTRO DE

DIREITO HUMANOS - CDH; MOVIMENTO EM PROL DA VIDA - MOVITAE;

INSTITUTO DE BIOTICA, DIREITOS HUMANOS E GNERO - ANIS, alm da

CONFEDERAO NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB. Entidades de

saliente representatividade social e por isso mesmo postadas como

subjetivao dos princpios constitucionais do pluralismo

genericamente cultural (prembulo da Constituio) e especificamente

poltico (inciso V do art. 1 da nossa Lei Maior). O que certamente

contribuir para o adensamento do teor de legitimidade da deciso a

ser proferida na presente ADIN. Estou a dizer: deciso colegiada to

mais legtima quanto precedida da coleta de opinies dos mais

respeitveis membros da comunidade cientfica brasileira, no tema.

7. No tudo. Convencido de que a matria centralmente

versada nesta ao direta de inconstitucionalidade de tal

relevncia social que passa a dizer respeito a toda a humanidade,

determinei a realizao de audincia pblica, esse notvel mecanismo

constitucional de democracia direta ou participativa. O que fiz por

provocao do mesmssimo professor Cludio FonteLes e com base no

1 o do artigo 9 da Lei n 9.868/99, mesmo sabendo que se tratava de


ADI 3.510 / DF

experincia indita em toda a trajetria deste Supremo Tribunal


Federal 1 . Dando-se que, no dia e local adrede marcados, 22 (vinte e
duas) das mais acatadas autoridades c i e n t f i c a s b r a s i l e i r a s subiram
tribuna para d i s c o r r e r sobre os temas agitados nas peas j u r d i c a s
de origem e desenvolvimento da ao c o n s t i t u c i o n a l que nos cabe
julgar. Do que foi lavrada a extensa ata de fls., devidamente
reproduzida para o conhecimento dos senhores ministros desta nossa
Corte Constitucional e Suprema I n s t n c i a J u d i c i r i a . Reproduo que
se fez acompanhar da gravao de sons e imagens de todo o desenrolar
da audincia, cuja durao foi em torno de 8 horas.

8. Pois bem, da reproduo g r f i c a , auditiva e visual


dessa to alongada quanto substanciosa audincia pblica, o que
afinal se percebe a configurao de duas n t i d a s correntes de
opinio. Correntes que assim me parecem delineadas:

I - uma, deixando de reconhecer s clulas-tronco


embrionrias v i r t u a l i d a d e s , ao menos para fins de t e r a p i a
humana, superiores s das clulas-tronco adultas. Mesma
c o r r e n t e que a t r i b u i ao embrio uma progressiva funo de

1
A r t . 9 , 1 da Lei n 9.868/99 - "Em caso de necessidade de esclarecimento de
matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes
existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar
perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar
data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e
autoridade na matria".
ADI 3.510 / DF

auto-constitutividade que o torna protagonista central do

seu processo de hominizao, se comparado com o tero

feminino (cujo papel de coadjuvante, na condio de

habitat, ninho ou ambiente daquele, alm de fonte supridora

de alimento). Argumentando, sobremais, que a retirada das

clulas-tronco de um determinado embrio in vitro destri a

unidade, o personalizado conjunto celular em que ele

consiste. O que j corresponde prtica de um mal

disfarado aborto, pois at mesmo no produto da concepo

em laboratrio j existe uma criatura ou organismo humano

que de ser visto como se fosse aquele que surge e se

desenvolve no corpo da mulher gestante. Criatura ou

organismo, ressalte-se, que no irrompe como um simples

projeto ou u'a mera promessa de pessoa humana, somente

existente de fato quando ultimados, com xito, os trabalho

de parto. No! Para esse bloco de pensamento (estou a

interpret-lo), a pessoa humana mais que individualidade

protrada ou adiada para o marco factual do parto feminino.

A pessoa humana em sua individualidade gentica e

especificidade ntica j existe no prprio instante da

fecundao de um vulo feminino por um espermatozide

masculino. Coincidindo, ento, concepo e personalidade

(qualidade de quem pessoa), pouco importando o processo


ADI 3.510 / DF

em que tal concepo ocorra: se artificial ou in vitro, se

natural ou in vida. 0 que se diferencia em tema de

configurao da pessoa humana to-somente uma quadra

existencial da outra. Isto porque a primeira quadra se

inicia com a concepo e dura enquanto durar a gestao

feminina, compreendida esta como um processo contnuo,

porque abrangente de todas as fases de vida humana pr-

natal. A segunda quadra, a comear quando termina o parto

(desde que realizado com xito, j dissemos, porque a j

se tem um ser humano nativivo) . Mas em ambos os estdios ou

etapas do processo a pessoa humana j existe e merecedora

da mesma ateno, da mesma reverncia, da mesma proteo

jurdica. Numa sntese, a idia do zigoto ou vulo feminino

j fecundado como simples embrio de uma pessoa humana

reducionista, porque o certo mesmo v-lo como um ser

humano embrionrio. Uma pessoa no seu estdio de embrio,

portanto, e no um embrio a caminho de ser pessoa.

II - a outra corrente de opinio a que investe,

entusiasticamente, nos experimentos cientficos com

clulas-tronco extradas ou retiradas de embries humanos.

Clulas tidas como de maior plasticidade ou superior

versatilidade para se transformar em todos ou quase todos


ADI 3.510 / DF

os tecidos humanos, substituindo-os ou regenerando-os nos

respectivos rgos e sistemas. Espcie de apogeu da

investigao biolgica e da terapia humana, descortinando

um futuro de intenso brilho para os justos anseios de

qualidade e durao da vida humana. Bloco de pensamento que

no padece de dores morais ou de incmodos de conscincia,

porque, para ele, o embrio in vitro uma realidade do

mundo do ser, algo vivo, sim, que se pe como o lgico

incio da vida humana, mas nem em tudo e por tudo igual ao

embrio que irrompe e evolui nas entranhas de u'a mulher.

Sendo que mesmo a evoluo desse ltimo tipo de embrio ou

zigoto para o estado de feto somente alcana a dimenso das

incipientes caractersticas fsicas e neurais da pessoa

humana com a meticulosa colaborao do tero e do tempo.

No no instante puro e simples da concepo, abruptamente,

mas por uma engenhosa metamorfose ou laboriosa parceria do

embrio, do tero e do correr dos dias. O tero passando a

liderar todo o complexo processo de gradual conformao de

urna nova individualidade antropomrfica, com seus

desdobramentos tico-espirituais; valendo-se ele, tero

feminino ( a leitura que fao nas entrelinhas das

explanaes em foco), de sua to mais antiga quanto

insondvel experincia afetivo-racional com o crebro da


ADI 3.510 / DF

gestante. Qui com o prprio cosmo, que subjacente

cientificidade das observaes acerca do papel de liderana

do tero materno transparece como que uma aura de exaltao

da mulher - e principalmente da mulher-me ou em vias de

s-lo - como portadora de um sexto sentido existencial j

situado nos domnios do inefvel ou do indizvel. Domnios

que a prpria Cincia parece condenada a nem confirmar nem

desconfirmar, porque j pertencentes quela esfera ntica

de que o gnio de William Shakespeare procurou dar conta

com a clebre sentena de que "Entre o cu e a terra h

muito mais coisa do que supe a nossa v filosofia"

(Hamlet, anos de 1600/1601, Ato I, Cena V ) .

9. Para ilustrar melhor essa dicotomia de viso dos temas

que nos cabe examinar luz do Direito, especialmente do Direito

Constitucional brasileiro, transcrevo parte da explanao de duas

das referidas autoridades que pessoalmente assomaram tribuna por

ocasio da sobredita audincia pblica: a Dr Mayana Zatz,

professora de gentica da Universidade de So Paulo, e a Dr Lenise

Aparecida Martins Garcia, professora do Departamento de Biologia

Celular da Universidade de Braslia. Disse a primeira cientista:

"Pesquisar clulas embrionrias obtidas de


embries congelados no aborto. muito importante
ADI 3.510 / DF

que isso fique bem claro. No aborto, temos uma vida


no tero que s ser interrompida por interveno
humana, enquanto que, no embrio congelado, no h
vida se no houver interveno humana. preciso
haver interveno humana para a formao do embrio,
porque aquele casal no conseguiu ter um embrio por
fertilizao natural e tambm para inserir no tero.
E esses embries nunca sero inseridos no tero.
muito importante que se entenda a diferena".

10. J a Dr Lenise Garcia, so de Sua E x c e l n c i a as

seguintes palavras:

"Nosso grupo traz o embasamento cientfico para


afirmarmos gue a vida humana comea na fecundao, tal
como est colocado na solicitao da Procuradoria. (...)
J esto definidas, a, as caractersticas genticas
desse indivduo; j est definido se homem ou mulher
nesse primeiro momento (...). Tudo j est definido,
neste primeiro momento da fecundao. J esto definidas
eventuais doenas genticas (...). Tambm j estaro a
as tendncias herdadas: o dom para a msica, pintura,
poesia. Tudo j est ali na primeira clula formada. O
zigoto de Mozart j tinha dom para a msica e Drummond,
para a poesia. Tudo j est l. um ser humano
irrepetvel".

11. derradeira, confirmo o que j estava suposto na

marcao da a u d i n c i a em que e s t e Supremo T r i b u n a l Federal abriu suas

p o r t a s p a r a d i a l o g a r com c i e n t i s t a s no p e r t e n c e n t e s r e a j u r d i c a : o
ADI 3.510 / DF

tema central da presente ADIN salientemente multidisciplinar, na medida

em que objeto de estudo de numerosos setores do saber humano formal, como

o Direito, a filosofia, a religio, a tica, a antropologia e as cincias

mdicas e biolgicas, notadamente a gentica e a embriologia; suscitando,

vimos, debates to subjetivamente empenhados quanto objetivamente

valiosos, porm de concluses descoincidentes no s de um para outro

ramo de conhecimento como no prprio interior de cada um deles. Mas

debates vocalizados, registre-se, em arejada atmosfera de urbanidade e

unssono reconhecimento da intrnseca dignidade da vida em qualquer dos

seus estdios. Inequvoca demonstrao da unidade de formao humanitria

de todos quantos acorreram ao chamamento deste Supremo Tribunal Federal

para colaborar na prolao de um julgado que, seja qual for o seu

contedo, se revestir de carter histrico. Isto pela envergadura

multiplamente constitucional do tema e seu mais vivo interesse pelos

meios cientficos de todo o mundo, desde 1998, ano em que a equipe do

bilogo norte-americano James Thomson isolou pela primeira vez clulas-

tronco embrionrias, conseguindo cultiv-las em laboratrio.

12. o relatrio.
05/03/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator)

De partida, assento a legitimidade do Procurador Geral da

Repblica para a propositura de aes diretas de

inconstitucionalidade, porque tal legitimidade processual ativa

procede da melhor fonte de positividade: a Constituio Federal,

pelo inciso VI do seu art. 103. Como tambm consigno a adequao da

via eleita, por se tratar de pedido que pe em suposta situao de

incompatibilidade vertical com a Magna Carta dispositivos

genricos, impessoais e abstratos de lei federal. O que provoca a

incidncia da parte inicial da alnea a do inciso I do art. 102 da

Constituio.

14. No mrito, e conforme relatado, a presente ao

direta de inconstitucionalidade manejada para se contrapor a todos

os dispositivos do art. 5 Lei Federal n. 11.105, de 24 de maro de

2005, popularizada como "Lei de Biossegurana". Dispositivos que

torno a transcrever para um mais demorado passar de olhos sobre as

suas questionadas inovaes. Ei-los:

"Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e


terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias
obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao
in vitro e no utilizados no respectivo procedimento,
atendidas as seguintes condies:
I - sejam embries inviveis; ou
II - sejam embries congelados h 3 (trs)
anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j
congelados na data da publicao desta Lei, depois de
completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o
consentimento dos genitores.
2 Instituies de pesquisa e servios de
sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco
embrionrias humanas devero submeter seus projetos
apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica
em pesquisa.
3 vedada a comercializao do material
biolgico a que se refere este artigo e sua prtica
implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de
4 de fevereiro de 1997" ("Comprar ou vender tecidos,
rgos ou partes do corpo humano: pena - recluso, de
trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa"). "

15. V-se, ento, que os t e x t o s n o r m a t i v o s em c a u s a se

d i s t r i b u e m p o r q u a t r o i n d i v i d u a l i z a d o s r e l a t o s ou n c l e o s d e n t i c o s ,

a saber:
I - a parte inicial do artigo, autorizando, para fins de

pesquisa cientfica e tratamento mdico, o uso de uma

tipologia de clulas humanas: as "clulas-tronco

embrionrias"; que so clulas contidas num agrupamento de

outras, encontradias em cada embrio humano de at 14

dias (opinio que no unnime, porque outros cientistas

reduzem esse tempo para a fase de blastocito, ocorrente em

torno de 5 dias depois da fecundao de um vulo feminino

por um espermatozide masculino ) . Mas embries a que se

chega por efeito de manipulao humana, porquanto

produzidos laboratorialmente ou in vitro, e no

espontaneamente ou in vida. Noutro falar, embries que

resultam do processo tecnolgico de retirada de vulos do

corpo feminino (assim multiplamente produzidos por efeito

de injeo de hormnios) para, j em ambiente extra-

corpreo, submet-los a penetrao por espermatozides

masculinos. Mais ainda, pesquisa cientfica e terapia

humana em paralelo quelas que se vm fazendo com clulas-

tronco adultas, na perspectiva da descoberta de mais

eficazes meios de cura de graves doenas e traumas do ser

humano. Meios que a literatura especializada estuda e

comenta por esta forma: "0 principal foco atual de

interesse da terapia celular a medicina regenerativa, em

que se busca a substituio de clulas ou tecidos lesados,


senescentes ou perdidos, para restaurar sua funo. Isso

explica a ateno que desperta, porque as molstias que

so alvos desses tratamentos constituem causas de morte e

de morbidade das sociedades modernas, como as doenas

cardacas, diabete melito, cncer, pneumopatias e doenas

genticas"1;

II - a parte final do mesmo artigo 5, mais os seus

incisos de I a II e 1, estabelecendo as seguintes e

cumulativas condies para o efetivo desencadear das

citadas pesquisas com clulas-tronco embrionrias: a) o

no-aproveitamento para fim reprodutivo (por livre deciso

do casal, bvio) de qualquer dos embries empiricamente

viveis; b) a emprica no-viabilidade desse ou daquele

embrio enquanto matria-prima da reproduo humana (como

explica a antroploga Dbora Diniz, professora da

Universidade de Braslia e pesquisadora da Anis

Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero, "0

diagnstico de inviabilidade do embrio constitui

procedimento mdico seguro e atesta a impossibilidade de o

embrio se desenvolver. Mesmo que um embrio invivel

venha a ser transferido para um tero, no se desenvolver

em uma futura criana. 0 nico destino possvel para eles

1
Texto de Marco Antonio Zago, inserido na coletnea "Clulas-tronco, a nova
o congelamento permanente, o descarte ou a pesquisa

cientfica") ; c) que se trate de embries congelados h

pelo menos 3 anos da data da publicao da lei, ou que, j

efetivamente congelados nessa data, venham a complementar

aquele mesmo tempo de 3 anos. Marco temporal em que se d

por finda - interpreto - quer a disposio do casal para o

aproveitamento reprodutivo do material biolgico at ento

mantido in vitro, quer a obrigao do respectivo

armazenamento pelas clnicas de fertilizao artificial,

quer, enfim, a certeza da ntegra permanncia das

qualidades biolgico-reprodutivas dos embries em estado

de congelamento; d) o consentimento do casal-doador para

que o material gentico dele advindo seja deslocado da sua

originria destinao procriadora para as investigaes de

natureza cientfica e finalidade teraputico-humana;

III - o obrigatrio encaminhamento de todos os projetos do

gnero para exame de mrito por parte dos competentes

comits de tica e pesquisa, medida que se revela como um

ntido compromisso da lei com exigncias de carter

biotico. Mas encaminhamento a ser feito pelos servios de

sade e instituies de pesquisas, justamente, com

fronteira da medicina", Atheneu editora, p. 110, ano de 2006.


2
Em "O STF e as clulas-tronco", jornal "Correio Braziliense", coluna "Opinio",
edio de 29 de fevereiro de 2008).
clulas-tronco embrionrias, o que redunda na formao

tambm obrigatria de um to especfico quanto controlado

banco de dados. Banco, esse, inibidor do aleatrio

descarte do material biolgico no utilizado nem reclamado

pelos respectivos doadores;

IV - por ltimo, a proibio de toda espcie de

comercializao do material coletado, cujo desrespeito

equiparado ao crime de "Comprar ou vender tecidos, rgos

ou partes do corpo humano" (art. 15, caput, da Lei 9.434,

de 4 de fevereiro de 1997). Vedao que tambm ostenta uma

clara finalidade tica ou de submisso da prpria Cincia

a imperativos dessa nova ramificao da filosofia, que a

biotica, e dessa mais recente disciplina jurdica em que

se constitui o chamado "biodireito" (ver, no particular, o

livro "Reproduo Assistida - Aspectos do Biodireito e da

Biotica", da autoria de Roberto Wider, desembargador do

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Lmen

Jris Editora, ano de 2007).

16. Daqui se infere - a minha leitura - cuidar-se de

regrao legal a salvo da mcula do aodamento ou dos vcios da

esdruxularia e da arbitrariedade em matria to religiosa,

filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da


medicina e da g e n t i c a humana. Ao inverso, penso t r a t a r - s e de um
conjunto normativo que p a r t e do pressuposto da i n t r n s e c a dignidade
de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para
tanto, ainda que assumida ou configurada do lado de fora do corpo
feminino (caso do embrio i n v i t r o ) . Noutro d i z e r , o que se tem no
art. 5 da Lei de Biossegurana todo um bem concatenado bloco
normativo que, debaixo de explcitas, cumulativas e razoveis
condies de i n c i d n c i a , favorece a propulso de l i n h a s de pesquisa
cientfica das supostas propriedades teraputicas de clulas
extradas dessa heterodoxa realidade que o embrio humano n
vitro3.

17. Com mais c l a r e z a , t a l v e z : o que temos sob exame de


validade constitucional todo um necessrio, adequado e
proporcional conjunto de normas sobre a r e a l i z a o de p e s q u i s a s no
campo da medicina c e l u l a r ou r e g e n e r a t i v a , em p a r a l e l o quelas que
se vm desenvolvendo com outras fontes de c l u l a s - t r o n c o humanas
(porm a d u l t a s ) , de que servem de amostra as situadas no cordo
umbilical, no lquido amnitico, na medula ssea, no sangue da
menstruao, em c l u l a s de gordura e a t mesmo na p e l e ou epiderme

L-se em Lus Roberto Barroso que "A f e r t i l i z a o in vitro um mtodo de


reproduo a s s i s t i d a , destinado a superar a i n f e r t i l i d a d e conjugal. A fecundao
f e i t a em l a b o r a t r i o , u t i l i z a n d o - s e o smen doado e os vulos obtidos mediante
aspirao f o l i c u l a r . A p r t i c a mdica consolidada retirarem diversos vulos para
serem fecundados simultaneamente. Implantam-se de dois a t r s embries fecundados
no tero da me e o remanescente congelado" (nota de rodap da p . 2 do memorial
assinado em data de 3 de maro de 2008.
( a mais nova das descobertas, com potencialidades que se anuncia

como prximas daquelas que so inerentes s clulas-tronco

embrionrias, conforme se v de ampla matria que a Editora Trs fez

publicar na revista semanal "ISTO " de n 1987, ano 30, em data de

28 de novembro de 2007, pp. 90/94). Por conseguinte, linhas de

pesquisa que no invalidam outras, porque a essas outras vm se

somar em prol do mesmo objetivo de enfrentamento e cura de

patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam,

infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de

expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias

espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla

e a lateral amiotrfica, as reuropatias e as doenas do neurnio

motor, alm das precedentemente indicadas). Contingente em torno de

5 milhes, somente para contabilizar os "brasileiros que sofrem de

algumas doenas genticas graves", segundo dados levantados pela

Revista poca, edio de 29 de abril de 2007, pp. 13/17. E quanto

aos portadores de diabetes, em nosso Pas, a projeo do seu nmero

varia de 10 a 15 milhes, segundo elementos que Luis Roberto Barroso

(p. 9 de sua petio em nome da "MOVITAE - Movimento em Prol da

Vida") aponta como oriundos da seguinte fonte: "Nardi, Doenas

Genticas: gnicas, cromossmicas, complexas, p. 209-226".

18. Ainda assim ponderadamente posto (a meu juzo),

todo esse bloco normativo do art. 5 a da Lei de Biossegurana que se


v tachado de contrariar por modo frontal o Magno Texto Republicano.

Entendimento que vai ao ponto de contrabater a prpria abertura ou

receptividade da lei para a tese de que as clulas-tronco

embrionrias so dotadas de maior versatilidade para,

orientadamente, em laboratrio, "se converter em qualquer dos 216

tipos de clula do corpo humano" (revista Veja, Editora Abril,

edio 2050 - ano 41 - n9, p. 11), de sorte a mais eficazmente

recompor a higidez da funo de rgos e sistemas da pessoa humana.

Equivale a dizer: a presente ADIN consubstancia expressa reao at

mesmo abertura da Lei de Biossegurana para a idia de que

clulas-tronco embrionrias constituem tipologia celular que acena

com melhores possibilidades de recuperao da sade de pessoas

fsicas ou naturais, em situaes de anomalias ou graves incmodos

genticos, adquiridos, ou em conseqncia de acidentes.

19. Falo "pessoas fsicas ou naturais", devo explicar,

para abranger to-somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e

por isso mesmo contempladas com o atributo a que o art .2 do Cdigo

Civil Brasileiro chama de "personalidade civil", literis: "A

personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a

lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro".

Donde a interpretao de que preciso vida ps-parto para o ganho

de uma personalidade perante o Direito (teoria "natalista",

portanto, em oposio s teorias da "personalidade condicional" e da


"concepcionista"). Mas personalidade como predicado ou apangio de

quem pessoa numa dimenso biogrfica, mais que simplesmente

biolgica, segundo este preciso testemunho intelectual do publicista

Jos Afonso da Silva:

"Vida, no texto constitucional (art. 5,


caput), no ser considerada apenas no seu sentido
biolgico de incessante auto-atividade funcional,
peculiar matria orgnica, mas na sua acepo
biogrfica mais compreensiva (. . . ) "4.

20. Se assim, ou seja, cogitando-se de personalidade

numa dimenso biogrfica, penso que se est a falar do indivduo j

emprica ou numericamente agregado espcie animal-humana; isto ,

j contabilizvel como efetiva unidade ou exteriorizada parcela do

gnero humano. Indivduo, ento, perceptvel a olho nu e que tem sua

histria de vida incontornavelmente interativa. Mltipla e

incessantemente relacional. Por isso que definido como membro dessa

ou daquela sociedade civil e nominalizado sujeito perante o Direito.

Sujeito que no precisa mais do que de sua prpria faticidade como

nativivo para instantaneamente se tornar um rematado centro de

imputao jurdica. Logo, sujeito capaz de adquirir direitos em seu

prprio nome, alm de, preenchidas certas condies de tempo e de


sanidade mental, tambm em nome prprio contrair voluntariamente

obrigaes e se pr como endereado de normas que j signifiquem

imposio de "deveres", propriamente. 0 que s pode acontecer a

partir do nascimento com vida, renove-se a proposio.

21. Com efeito, para o indivduo assim biograficamente

qualificado que as leis dispem sobre o seu nominalizado registro em

cartrio (cartrio de registro civil das pessoas naturais) e lhe

conferem uma nacionalidade. Indivduo-pessoa, conseguintemente, a se

dotar de toda uma gradativa formao moral e espiritual, esta ltima

segundo uma cosmoviso no exatamente darwiniana ou evolutiva do ser

humano, porm criacionista ou divina (prisma em que Deus tido como

a nascente e ao mesmo tempo a embocadura de toda a corrente de vida

de qualquer dos personalizados seres humanos). Com o que se tem a

seguinte e ainda provisria definio jurdica: vida humana j

revestida do atributo da personal idade civil o fenmeno que

transcorre entre o nascimento com vida e a morte.

22. Avano no raciocnio para assentar que essa reserva

de personalidade civil ou biogrfica para o nativivo em nada se

contrape aos comandos da Constituio. que a nossa Magna Carta

no diz quando comea a vida humana. No dispe sobre nenhuma das

formas de vida humana pr-natal. Quando fala da "dignidade da pessoa

4
Em "Curso de Direito Constitucional Positivo", 20 edio, p. 196, Malheiros
humana" (inciso III do art. 1), da pessoa humana naquele sentido

ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual (o Estado

confessionalmente leigo, sem dvida, mas h referncia textual

figura de Deus no prembulo dela mesma, Constituio) . E quando se

reporta a "direitos da pessoa humana" (alnea b do inciso VII do

art. 34), "livre exerccio dos direitos (...) individuais" (inciso

III do art. 85) e at dos "direitos e garantias individuais" como

clusula ptrea (inciso IV do 4 a do art. 60), est falando de

direitos e garantias do indivduo-pessoa. Gente. Algum. De

nacionalidade brasileira ou ento estrangeira, mas sempre um ser

humano j nascido e que se faz destinatrio dos direitos

fundamentais " vida, liberdade, igualdade, segurana e

propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente

distinguidos com o timbre da fundamentalidade (art. 5). Tanto

assim que ela mesma. Constituio, faz expresso uso do adjetivo

"residentes" no Pas (no em tero materno e menos ainda em tubo de

ensaio ou em "placa de Petri"), alm de complementar a referncia do

seu art. 5 "aos brasileiros" para dizer que eles se alocam em duas

categorias: a dos brasileiros natos (na explcita acepo de

"nascidos", conforme as alneas a, b e c do inciso I do art .12) e

brasileiros naturalizados (a pressupor formal manifestao de

vontade, a teor das alneas a b do inciso II do mesmo art. 12).

Editores, 2001.
23. Isto mesmo de se dizer das vezes tantas em que o

Magno Texto Republicano fala da "criana", como no art. 227 e seus

l, 3 (inciso VII), 4 e 7, porque o faz na invarivel

significao de indivduo ou criatura humana que j conseguiu

ultrapassar a fronteira da vida to-somente intra-uterina. Assim

como faz o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal n

8.069, de 13 de julho de 1990), conforme este elucidativo texto:

"Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa

at 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre

12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade". Pelo que somente tido

como criana quem ainda no alcanou 12 anos de idade, a contar do

primeiro dia de vida extra-uterina. Desconsiderado que fica todo o

tempo em que se viveu em estado de embrio e feto.

24. Numa primeira sntese, ento, de se concluir que a

Constituio Federal no faz de todo e qualquer estdio da vida

humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de

uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa condio, dotada de

compostura fsica ou natural. como dizer: a inviolabilidade de que

trata o artigo 5 exclusivamente reportante a um j personalizado

indivduo (o inviolvel , para o Direito, o que o sagrado para a

religio). E como se trata de uma Constituio que sobre o incio da

vida humana de um silncio de morte (permito-me o trocadilho) , a

questo no reside exatamente em se determinar o incio da vida do


homo sapiens, mas em saber que aspectos ou momentos dessa vida esto

validamente protegidos pelo Direito infraconstitucional e em que

medida. Precisamente como esclareceu Dbora Diniz, na mencionada

audincia pblica, verbis:

"Quando a vida humana tem incio? O que vida

humana? Essas perguntas contm um enunciado que remete

regresso infinita: as clulas humanas no vulo antes da

fecundao, assim como em um vulo fecundado em um

embrio, em um feto, em uma criana ou em um adulto. 0

ciclo interminvel de gerao da vida humana envolve

clulas humanas e no humanas, a tal ponto que

descrevemos o fenmeno biolgico como reproduo, e no

simplesmente como produo da vida humana,

I s s o no impede que nosso ordenamento jurdico

e moral possa reconhecer alguns estgios da Biologia

humana como passveis de maior proteo do que outros.

o caso, por exemplo, de um cadver humano, protegido por

nosso ordenamento. No entanto, no h como comparar as

protees jurdicas e ticas oferecidas a uma pessoa

adulta com as de um cadver. Portanto, considerar o marco

da fecundao como suficiente para o reconhecimento do

embrio como detentor de todas as protees jurdicas e

ticas disponveis a algum, aps o nascimento, implica

assumir que: primeiro, a fecundao expressaria no

apenas um marco simblico na reproduo humana, mas a


resumiria euristicamente; uma tese de cunho

essencialmente metafsico. Segundo, haveria uma

continuidade entre vulo fecundado e futura pessoa, mas

no entre vulo no fecundado e outras formas de vida

celular humana. Terceiro, na ausncia de teros

artificiais, a potencialidade embrionria de vir a se

desenvolver intra-tero pressuporia o dever de uma mulher

gestao, como forma a garantir a potencialidade da

implantao. Quarto, a potencialidade embrionria de vir

a se desenvolver intra-tero deveria ser garantida por um

princpio constitucional do direito vida".

(fls. 1.118/1.119)

25. Convergentemente, essa constatao de que o Direito

protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do

ser humano o prprio fio condutor de todo o pensamento de Ronald

Dworkin, constitucionalista norte-americano, exposto ao longo das

347 pginas do seu livro "Domnio da Vida" (Editora Martins Fontes,

So Paulo, 2003). Proteo que vai aumentando medida que a tais

etapas do evolver da criatura humana vai-se adensando a carga de

investimento nela: investimento natural ou da prpria natureza,

investimento pessoal dos genitores e familiares. o que se poderia

chamar de tutela jurdica proporcional ao tamanho desse investimento

simultaneamente natural e pessoal, dado que tambm se faz

proporcionalmente maior a cada etapa de vida humana a carga de


frustrao com a f a l n c i a ou b a n c a r r o t a do r e s p e c t i v o processo (a

c u r v a a s c e n d e n t e de e x p e c t a t i v a s somente s e t r a n s m u t a em d e s c e n d e n t e

com a chegada da v e l h i c e ) . C o n f i r a - s e e s t a e l u c i d a t i v a passagem:

"Como afirmei, acreditamos que uma vida humana


bem-sucedida segue um certo curso natural. Comea com o
simples desenvolvimento biolgico - a concepo, o
desenvolvimento do feto e a primeira infncia - e depois
prossegue pela educao e pelas escolhas sociais e
individuais e culminando na capacidade de estabelecer
relaes e alcanar os mais variados objetivos. Depois de
um perodo de vida normal, termina com a morte natural. O
desperdcio dos investimentos criativos naturais e
humanos que constituem a histria de uma vida normal
ocorre quando essa progresso normal se v frustrada pela
morte, prematura ou no. Quanto lamentvel isso , porm
- o tamanho da frustrao -, depende da fase da vida em
que ocorre, pois a frustrao maior se a morte ocorrer
depois que a pessoa tiver feito um investimento pessoal
significativo em sua prpria vida, e menor se ocorrer
depois que algum investimento tiver sido substancialmente
concretizado, ou to substancialmente concretizado quanto
poderia ter sido".
( p . 122)
26. Sucede que - este o fiat lux da controvrsia - a

dignidade da pessoa humana princpio to relevante para a nossa

Constituio que admite transbordamento, Transcendncia ou

irradiao para alcanar, j no plano das leis infraconstitucionais,

a proteo de tudo que se revele como o prprio incio e

continuidade de um processo que desge, justamente, no individuo-

pessoa. Caso do embrio e do feto, segundo a humanitria diretriz de

que a eminncia da embocadura ou apogeu do ciclo biolgico justifica

a tutela das respectivas etapas. Razo porque o nosso Cdigo Civil

se reporta lei para colocar a salvo, "desde a concepo, os

direitos do nascituro" (do latim "nasciturus") ; que so direitos de

quem se encontre a caminho do nascimento. Se se prefere

considerado o fato de que o fenmeno da concepo j no

exclusivamente intra-corpreo -, direitos para cujo desfrute se faz

necessrio um vnculo operacional entre a fertilizao do vulo

feminino e a virtualidade para avanar na trilha do nascimento. Pois

essa aptido para avanar, concretamente, na trilha do nascimento

que vai corresponder ao conceito legal de "nascituro". Categoria

exclusivamente jurdica, porquanto no-versada pelas cincias

mdicas e biolgicas, e assim conceituada pelo civilista Slvio

Rodrigues (in Direito Civil, ano de 2001, p. 36): "Nascituro o ser

j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno".


27. Igual proteo jurdica se encontra no relato do 3

do art. 9 da Lei 9.434/97, segundo o qual " vedado gestante

dispor de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando

se tratar de doao de tecido para ser utilizado em transplante de

medula ssea e o ato no oferecer risco sade do feto (negritos

parte). Alm, claro, da norma penal de criminalizao do aborto

(arts. 123 a 127 do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940),

com as excees dos incisos I e II do art. 128, a saber: "se no h

outro meio de salvar a vida da gestante" (aborto teraputico); se "a

gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento

da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal" (aborto

sentimental ou compassivo). Dupla referncia legal ao vocbulo

"gestante" para evidenciar que o bem jurdico a tutelar contra o

aborto um organismo ou entidade pr-natal, quer em estado

embrionrio, quer em estado fetal, mas sempre no interior do corpo

feminino. No em placa de Petri, cilindro metlico ou qualquer outro

recipiente mecnico de embries que no precisaram de intercurso

sexual para eclodir.

28. No que a vedao do aborto signifique o

reconhecimento legal de que em toda gravidez humana j esteja

pressuposta a presena de pelo menos duas pessoas: a da mulher

grvida e a do ser em gestao. Se a interpretao fosse essa, ento

as duas excees dos incisos I e II do art. 128 do Cdigo Penal


seriam inconstitucionais, sabido que a alnea a do inciso XLVII do

art.5 da Magna Carta Federal probe a pena de morte (salvo "em caso

de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX"). 0 que traduz essa

vedao do aborto no outra coisa seno o Direito Penal brasileiro

a reconhecer que, apesar de nenhuma realidade ou forma de vida pr-

natal ser uma pessoa fsica ou natural, ainda assim faz-se portadora

de uma dignidade que importa reconhecer e proteger. Reconhecer e

proteger, aclare-se, nas condies e limites da legislao ordinria

mesma, devido ao mutismo da Constituio quanto ao incio da vida

humana. Mas um mutismo hermeneuticamente significante de transpasse

de poder normativo para a legislao ordinria ou usual, at porque,

segundo recorda Srgio da Silva Mendes, houve tentativa de se

embutir na Lei Maior da Repblica a proteo ao ser humano desde a

sua concepo. o que o que noticiam os anais da Assemblia

Nacional Constituinte de 1986/1987, assim invocados por ele, Srgio

da Silva Mendes (mestre em Direito e doutorando em filosofia pela

Universidade Gama Filho - RJ) : "0 positivismo-lgico apela para os

mtodos tradicionais de interpretao, entre eles o da vontade do

legislador. A averiguao, se no vinculante, ao menos conduz a

hermenutica sobre caminhos objetivveis. A primeira sugesto na

Constituinte acerca da matria foi feita no captulo DA FAMLIA, com

a seguinte preocupao: 'sugere normas de proteo vida desde sua

concepo'"5. Sugesto de n 421, de 7 de abril de 1987, feita pelo

5
Refiro-me ao texto, ainda indito, que Srgio da Silva Mendes escreveu sob o
ento parlamentar Carlos Virglio, porm avaliada como no

convincente o bastante para figurar no corpo normativo da

Constituio.

29. No estou a ajuizar seno isto: a potencialidade de

algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para

acobert-lo, infraconstitucionalmente, contra tentativas esdrxulas,

levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica.

Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o

feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se

antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o produto final

dessa metamorfose. 0 sufixo grego "meta" a significar, aqui, u'a

mudana tal de estado que implica um ir alm de si mesmo para se

tornar um outro ser. Tal como se d entre a planta e a semente, a

chuva e a nuvem, a borboleta e a crislida, a crislida e a lagarta

(e ningum afirma que a semente j seja a planta, a nuvem, a chuva,

a lagarta, a crislida, a crislida, a borboleta). O elemento

anterior como que tendo de se imolar para o nascimento do posterior.

Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa

humana, passando necessariamente por essa entidade a que chamamos

"feto". Este e o embrio a merecer tutela infraconstitucional, por

derivao da tutela que a prpria Constituio dispensa pessoa

ttulo de "0 CONSTITUINTE, A CONSTITUIO E A INVIABILIDADE GENTICA DO


POSITIVISMO LGICO", elaborado com base no banco de dados da nossa ltima
Assemblia Nacional Constituinte, disponvel no site do Senado Federal.
humana propriamente dita. Essa pessoa humana, agora sim, que tanto

parte do todo social quanto um todo parte. Parte de algo e um algo

parte. Um microcosmo, ento, a se pr como "a medida de todas as

coisas", na sempre atual proposio filosfica de Protgoras

(485/410 a.C.) e a servir de inspirao para os compositores

brasileiros Tom-Z e Ana Carolina afirmarem que "O homem sozinho a

casa da humanidade". E Fernando Pessoa dizer, no imortal poema

"TABACARIA":

"No sou nada.

Nunca serei nada.

No posso querer ser nada.

parte isso, tenho em mim

todos os sonhos do mundo".

30. Por este visual das coisas, no se nega que o incio

da vida humana s pode coincidir com o preciso instante da

fecundao de um vulo feminino por um espermatozide masculino. Um

gameta masculino (com seus 23 cromossomos) a se fundir com um gameta

feminino (tambm portador de igual nmero de cromossomos) para a

formao da unitria clula em que o zigoto consiste. Tal como se d

com a desconcertante aritmtica do amor: um mais um, igual a um,

segundo figurao que se atribui inspirada pena de Jean Paul

Sartre.
31. No pode ser diferente. No h outra matria-prima da

vida humana ou diverso modo pelo qual esse tipo de vida animal possa

comear, j em virtude de um intercurso sexual, j em virtude de um

ensaio ou cultura em laboratrio. Afinal, o zigoto enquanto primeira

fase do embrio humano isso mesmo: o germe de todas as demais

clulas do homindeo (por isso que na sua fase de partida chamado

de "clula-ovo" ou "clula-me", em portugus, e de "clula-madre",

em castelhano). Realidade seminal que encerra o nosso mais

rudimentar ou originrio ponto de partida. Sem embargo, esse

insubstituvel incio de vida uma realidade distinta daquela

constitutiva da pessoa fsica ou natural; no por efeito de uma

unnime ou sequer majoritria convico metafsica (esfera cognitiva

em que o assunto parece condenado aporia ou indecidibilidade), mas

porque assim que preceitua o Ordenamento Jurdico Brasileiro.

Convenhamos : Deus fecunda a madrugada para o parto dirio do sol,

mas nem a madrugada o sol, nem o sol a madrugada. No h

processo judicial contencioso sem um pedido inicial de prolao de

sentena ou acrdo, mas nenhum acrdo ou sentena judicial se

confunde com aquele originrio pedido. Cada coisa tem o seu momento

ou a sua etapa de ser exclusivamente ela, no mbito de um processo

que o Direito pode valorar por um modo tal que o respectivo clmax

(no caso, a pessoa humana) aparea como substante em si mesmo.

Espcie de efeito sem causa, normativamente falando, ou positivao


de uma fundamental dicotomia entre dois planos de realidade: o da

vida humana intra-uterina e o da vida para alm dos escaninhos do

tero materno, tudo perfeitamente de acordo com a festejada

proposio kelseniana de que o Direito tem a propriedade de

construir suas prprias realidades6.

32. Verdade que a Lei de Biossegurana no conceitua as

categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere. Nem por

isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se

presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas

com o significado que elas portam no mbito, justamente, das

cincias mdicas e biolgicas. Significado que desponta no glossrio

que se l s pp. 18/19 da coletnea que a editora Atheneu fez

publicar, no recente ano de 2006, com o nome de "Clulas-Tronco, A

Nova Fronteira de Medicina" (j o dissemos em nota de rodap) , sob a

coordenao dos professores Marco Antonio Zago e Dimas Tadeu Covas7.

Glossrio que reproduzo nos seguintes verbetes:

"Clula-tronco embrionria: Tipo de clula


tronco pluripotente (capaz de originar todos os tecidos

6
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 edio, pgs. 269/273.
7
Marco Antonio Zago, membro titular da Academia Brasileira de Cincias,
professor titular de Clnica Mdica da Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto da
Universidade de So Paulo e coordenador do Centro de Terapia Celular de Ribeiro
Preto, alm de diretor cientfico do Hemocentro de Ribeiro Preto. J o segundo
coordenador, Dimas Tadeu Covas, professor-associado de Clnica mdica da
Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo, alm de
de um indivduo adulto) que cresce in vitro na forma de
linhagens celulares derivadas de embries humanos";

"Clula-tronco adulta: Tipo de clula-tronco


obtida de tecidos aps a fase embrionria (feto, recm-
nascido, adulto). As clulas-tronco adultas at agora
isoladas em humanos so tecido-especficas, ou seja, tm
capacidade de diferenciao limitada a um nico tipo de
tecido ou a alguns poucos tecidos relacionados";

"Embrio: O ser humano nas primeiras fases de


desenvolvimento, isto , do fim da segunda at o final da
oitava semana, quando termina a morfognese geral";

"Feto: Organismo humano em desenvolvimento, no


perodo que vai da nona semana de gestao ao
nascimento".

3 3 . Retomo a t a r e f a de d i s s e c a r a l e i p a r a d e i x a r ainda

mais explicitado que os embries a que e l a se refere so aqueles

derivados de uma fertilizao que se obtm sem o conbio ou

acasalamento humano. Fora da relao sexual. Do l a d o externo do

corpo da mulher, e n t o , e do l a d o de d e n t r o de p r o v e t a s ou tubos de

ensaio. "Fertilizao in vitro", tanto na expresso vocabular do

pesquisador do Centro de Terapia Celular de Ribeiro Preto e d i r e t o r - p r e s i d e n t e do


diploma legal quanto das cincias mdicas e biolgicas, no curso de

procedimentos de procriao humana assistida. Numa frase, concepo

artificial ou em laboratrio, ainda numa quadra em que deixam de

coincidir os fenmenos da fecundao de um determinado vulo e a

respectiva gravidez humana. A primeira, j existente (a fecundao),

mas no a segunda (a gravidez) . Logo, particularizado caso de um

embrio que, alm de produzido sem cpula humana, no se faz

acompanhar de uma concreta gestao feminina. Donde a proposio de

que, se toda gestao humana principia com um embrio igualmente

humano, nem todo embrio humano desencadeia uma gestao igualmente

humana. Situao em que tambm deixam de coincidir concepo e

nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no

for introduzido no colo do tero feminino.

34. Acontece - insistimos na anotao - que o emprego de

tais clulas-tronco embrionrias para os fins da Lei de

Biossegurana tem entre os seus requisitos a expressa autorizao do

casal produtor do espermatozide e do vulo afinal fecundado.

Fecundado em laboratrio ou por um modo artificial - tambm j foi

ressaltado -, mas sem que os respectivos doadores se disponham a

assumi-los como experimento de procriao prpria, ou alheia. Pelo

que no se cuida de interromper gravidez humana, pois assim como

nenhuma mulher se acha "mais ou menos grvida" (a gravidez

Hemocentro de Ribeiro Preto.


radical, no sentido de que, ou j fato consumado, ou dela no se

pode cogitar), tambm assim nenhum espcime feminino engravida

distncia. Por controle remoto: o embrio do lado de l do corpo, em

tubo de ensaio ou coisa que o valha, e a gravidez do lado de c da

mulher. Com o que deixa de haver o pressuposto de incidncia das

normas penais criminalizadoras do aborto (at porque positivadas em

poca (1940) muito anterior s teorias e tcnicas de fertilizao

humana in vitro) .

35. Nesse ritmo argumentativo, diga-se bem mais : no se

trata sequer de interrromper uma producente trajetria extra-uterina

do material constitudo e acondicionado em tubo de ensaio,

simplesmente porque esse modo de irromper em laboratrio e

permanecer confinado in vitro , para o embrio, insuscetvel de

progresso reprodutiva. Impossvel de um reprodutivo

"desenvolvimento contnuo", ao contrrio, data venia, da afirmao

textualmente feita na petio inicial da presente ao. Equivale a

dizer, o zigoto assim extra-corporalmente produzido e tambm extra-

corporalmente cultivado e armazenado entidade embrionria que, em

termos de uma hipottica gestao humana, corresponde ao ditado

popular de que "uma andorinha s no faz vero". Pois o certo que,

falta do hmus ou da constitutiva ambincia orgnica do corpo

feminino, o vulo j fecundado, mas em estado de congelamento,

estaca na sua prpria linha de partida gentica. No tem como


a l c a n a r a f a s e que, na mulher g r v i d a , c o r r e s p o n d e q u e l a "nidao"

que j a ante-sala do f e t o . Mas embrio que c o n s e r v a , p e l o menos

durante algum tempo, a totipotncia para se diferenciar em outro

tecido ( i n c l u s i v e neurnios) que nenhuma c l u l a - t r o n c o a d u l t a parece

deter. Da o s e n t i d o i r r e c u s a v e l m e n t e i n s t r u m e n t a l ou u t i l i t r i o da

Lei de Biossegurana em sede cientfico-teraputica, melhor

compreendido a partir das seguintes lucubraes de Marco Antonio

Zago ( a i n d a uma vez c i t a d o ) 8 :

"Apesar da grande diversidade de clulas que


podem ser reconhecidas em tecidos adultos, todas derivam
de uma nica clula-ovo, aps a fecundao de um vulo
por um espermatozide. Essa nica clula tem, pois, a
propriedade de formar todos os tecidos do indivduo
adulto. Inicialmente, essa clula totipotente divide-se
formando clulas idnticas, mas, muito precocemente na
formao do embrio, os diferentes grupos celulares vo
adquirindo caractersticas especializadas e, ao mesmo
tempo, vo restringindo sua capacidade de diferenciao''.
(ob. c i t . , pp. 3 e 4, sem destaque no o r i g i n a l )

6
L-se em Cludio Fonteies ("A vida humana dinamismo essencial inesgotvel", p .
1) : "A vida humana dinamismo e s s e n c i a l . Na fecundao - unio do espermatozi de
com o vulo - e a p a r t i r da fecundao a clula autnoma - zigoto - que assim
surge, por movimento de dinamismo prprio, independente de qualquer i n t e r f e r n c i a
da me, ou do pai, r e a l i z a a sua prpria constituio, bipartindo-se,
quadripartindo-se, no segundo dia, no t e r c e i r o dia, e assim por d i a n t e .
36. Convm repetir, com ligeiro acrscimo de idias. 0

embrio vivel (vivel para reproduo humana, lgico), desde que

obtido por manipulao humana e depois aprisionado in vitro, empaca

nos primeiros degraus do que seria sua evoluo gentica. Isto por

se achar impossibilitado de experimentar as metamorfoses de

nominizao que adviriam de sua eventual nidao. Nidao, como

sabido, que j a fase de implantao do zigoto no endomtrio ou

parede do tero, na perspectiva de sua mutao em feto. Dando-se

que, no materno e criativo aconchego do tero, o processo

reprodutivo da espcie evolutiva ou de progressivo fazimento de

uma nova pessoa humana; ao passo que, l, na glida solido do

confinamento in vitro, o que se tem um quadro geneticamente

contido do embrio, ou, pior ainda, um processo que tende a ser

estacionrio-degenerativo, se considerada uma das possibilidades

biolgicas com que a prpria lei trabalhou: o risco da gradativa

perda da capacidade reprodutiva e qui da potipotncia do embrio

que ultrapassa um certo perodo de congelamento (congelamento que se

faz entre trs e cinco dias da fecundao). Donde, em boa medida, as

seguintes declaraes dos doutores Ricardo Ribeiro dos Santos e

Patrcia Helena Lucas Pranke, respectivamente (fls. 963 e 929);

"A tcnica do congelamento degrada os embries,


diminui a viabilidade desses embries para o implante;
para dar um ser vivo completo (...). A viabilidade de
embries congelados h mais de trs anos muito baixa.
Praticamente nula";

"Teoricamente, podemos dizer que, em alguns


casos, como na categoria D, o prprio congelamento acaba
por destruir o embrio, do ponto de vista da viabilidade
de ele se transformar em embrio. Para pesquisa, as
clulas esto vivas; ento, para pesquisa, esses embries
so viveis, mas no para a fecundao".

37. Afirme-se, pois, e de uma vez por todas, que a Lei de

Biossegurana no veicula autorizao para extirpar do corpo

feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou

aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No

isso. O que autoriza a lei um procedimento externa-corporis:

pinar de embrio ou embries humanos, obtidos artificialmente e

acondicionados in vitro, clulas que, presumivelmente dotadas de

potncia mxima para se diferenciar em outras clulas e at produzir

cpias idnticas a si mesmas (fenmeno da "auto-replicao"),

poderiam experimentar com o tempo o risco de u ' a mutao redutora

dessa capacidade mpar. Com o que transitariam do no-aproveitamento

reprodutivo para a sua relativa descaracterizao como tecido

potipotente e da para o descarte puro e simples como dejeto clnico

ou hospitalar. Dejeto tanto mais numericamente incontrolvel quanto


inexistentes os referidos bancos de dados sobre as atividades de

reproduo humana assistida e seus produtos finais9.

38. Se a realidade essa, ou seja, se o tipo de embrio

a que se refere a lei no precisa da cpula humana nem do corpo

feminino para acontecer como entidade biolgica ou material gentico

(embrio que nem saiu de dentro da mulher nem no corpo feminino vai

ser introduzido), penso que uma pergunta se impe ao equacionamento

jurdico da controvrsia nodular que permeia o presente feito. Ei-

la: h base constitucional para um casal de adultos recorrer a

tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao

artificial ou in vitro? Casal que no consegue procriar pelo mtodo

convencional do coito? Respondo que sim, e sem nenhuma hesitao

que o fao.

39. Deveras, os artigos 226 e seguintes da Constituio

brasileira dispem que o homem e a mulher, seja pelo casamento

civil, seja pela unio estvel, so as clulas formadoras dessa

fundamental instituio que atende pelo nome de "famlia". Famlia

de pronto qualificada como "base da sociedade" e merecedora da

"proteo especial do Estado" (caput do artigo 226). Famlia, ainda,

que se expande com a chegada dos filhos, referidos 12 vezes, ora por

9
De se registrar que a presente ao direta no impugna o descarte puro e simples
de embries no aproveitados "no respectivo procedimento". A impugnao quanto
ao emprego de clulas em pesquisa cientfica e terapia humana.
forma direta, ora por forma indireta, nos artigos constitucionais de

ns. 226, 227 e 229. Mas que no deixa de existir quando formada

apenas por um dos pais e seus descendentes ( 4 do art. 226),

situao em que passa a receber a alcunha de monoparental. Sucedendo

que, nesse mesmo conjunto normativo, o Magno Texto Federal passa a

dispor sobre a figura do "planejamento familiar". Mais exatamente,

planejamento familiar que, "fruto da livre deciso do casal",

" fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da

paternidade responsvel" ( 7 desse emblemtico artigo 226,

negritos parte). Donde a inteleco de que:

I - dispor sobre o tamanho de sua famlia e possibilidade

de sustent-la materialmente, tanto quanto de assisti-la

fsica e amorosamente, modalidade de deciso a ser

tomada pelo casal. Mas deciso to voluntria quanto

responsavelmente tomada, tendo como primeiro e explcito

suporte o princpio fundamental da "dignidade da pessoa

humana" (inciso III do art. 5);

II - princpio fundamental da dignidade da pessoa humana,

esse, que opera por modo binrio ou dual. De uma parte,

para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo

"liberdade" (prembulo da Constituio e seu art. 5),

aqui entendida como autonomia de vontade ou esfera de


privacidade decisria. De outra banda, para contemplar os

porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles

optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e

assistncia fsico-afetiva.

40. D-se que essa figura jurdico-constitucional do

planejamento familiar para o exerccio de uma paternidade

responsvel ainda servida pela parte final do dispositivo sob

comento (inciso 7 do artigo 226), que impe ao Estado o dever de

"propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio

desse direito" (direito ao planejamento familiar com paternidade

responsvel, repise-se), "vedada qualquer forma coercitiva por parte

de instituies oficiais e privadas" (original sem destaque).

41. O que agora se tem, por conseguinte, j o Poder

Pblico to proibido de se contrapor autonomia de vontade

decisria do casal quanto obrigado a se postar como aparelho de

suprimento dos meios educacionais e cientficos para o mais

desembaraado e eficaz desfrute daquela situao jurdica ativa ou

direito pblico subjetivo a um planejamento familiar que se volte

para a concreta assuno da mais responsvel paternidade. Sendo

certo que:
I - a fertilizao in vitro peculiarizado meio ou

recurso cientfico a servio da ampliao da famlia como

entidade digna da "especial proteo do Estado" (base que

de toda a sociedade);

II - no importa, para o Direito, o processo pelo qual se

viabilize a fertilizao do vulo feminino (se natural o

processo, se artificial). O que importa possibilitar ao

casal superar os percalos de sua concreta infertilidade,

e, assim, contribuir para a perpetuao da espcie humana.

Experimentando, de conseguinte, o xtase do amor-a-dois na

paternidade responsvel.

42. Uma segunda pergunta ainda me parece imprescindvel

para a formatao do equacionamento jurdico-constitucional da

presente ao. Formula-a nos seguintes termos: se legtimo o apelo

do casal a processos de assistida procriao humana in vitro, fica

ele obrigado ao aproveitamento reprodutivo de todos os vulos

eventualmente fecundados? Mais claramente falando: o recurso a

processos de fertilizao artificial implica o dever da tentativa de

nidao no corpo da mulher produtora dos vulos afinal fecundados?

Todos eles? Mesmo que sejam 5, 6, 10? Pergunta que se impe, j se

v, pela considerao de que os procedimentos de procriao

assistida no tm como deixar de experimentar todos os vulos


eventualmente produzidos pela doadora e delas retirados no curso de

um mesmo perodo mensal, aps induo por injees de hormnios.

Coleta e experimento que se impem para evitar novas prticas

invasivas (incmodas, custosas, arriscadas) do corpo da mulher em

curto espao de tempo.

43. Minha resposta, no ponto, rotundamente negativa.

No existe esse dever do casal, seja porque no imposto por nenhuma

lei brasileira ( "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa seno em virtude de lei", reza o inciso II do art. 5

da Constituio Federal), seja porque incompatvel com o prprio

instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da

"paternidade responsvel". Planejamento que s pode significar a

projeo de um nmero de filhos pari passu com as possibilidades

econmico-financeiras do casal e sua disponibilidade de tempo e

afeto para educ-los na senda do que a Constituio mesma sintetiza

com esta enftica proclamao axiolgica: "A educao, direito de

todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada

com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da

pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao

para o trabalho" (sem negrito e sub-linha, no texto original).

44. Recolocando a idia, planejamento familiar que se

traduza em paternidade responsvel , entre outras coisas, a


projeo de uma prole em nmero compatvel com as efetivas

possibilidades materiais e disponibilidades fsico-amorosas dos

pais. Tudo para que eles, os pais, sem jamais perder de vista o

horizonte axiolgico do citado art. 205 da Constituio, ainda

possam concretizar um outro conjunto de desgnios igualmente

constitucionais: o conjunto do artigo 227, impositivo do dever de

"assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o

direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,

profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade

e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo

de toda de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,

violncia, crueldade e opresso".

45. Tudo isto, em verdade, tenho como inexcedvel modelo

jurdico de planejamento familiar para o concreto exerccio de uma

paternidade ou procriao responsvel. Modelo concebido diretamente

pela Constituio brasileira, de que este Supremo Tribunal Federal

o guardio-mor. Despontando claro que se trata de paradigma

perfeitamente rimado com a tese de que no se pode compelir nenhum

casal ao pleno aproveitamento de todos os embries sobejantes

("excedentrios") dos respectivos propsitos reprodutivos. At

porque tal aproveitamento, revelia do casal, seria extremamente

perigoso para a vida da mulher que passasse pela desdita de uma

compulsiva nidao de grande nmero de embries (a gestante a ter


que aceitar verdadeira ninhada de filhos de uma s vez) . Imposio,

alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo

desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se

l no inciso II do art. 5 da Constituio, l i t e r i s : "ningum ser

submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". Sem

meias palavras, tal nidao compulsria corresponderia a impor s

mulheres a tirania patriarcal de ter que gerar filhos para os seus

maridos ou companheiros, na contramo do notvel avano cultural que

se contm na mxima de que "o grau de civilizao de um povo se mede

pelo grau de liberdade da mulher" (Charles Fourier).

46. Por outro aspecto, importa reconhecer que na base

dessa ausncia do dever legal de aproveitamento de grande quantidade

de embries in vitro est o fato de que tais embries no mantm com

as pessoas de cujo material biolgico provieram o mesmo vnculo de

proximidade fsica e afetividade que si acontecer com o zigoto

convencional. Vale dizer, a identidade fsica, psicolgica e amorosa

do casal, especialmente a identidade da mulher, compreensivelmente

maior com o zigoto in natura ou no-artificial. Com o corpo que se

vai formando no interior de outro corpo, de maneira a criar para a

gestante (falo a partir do que ordinariamente ocorre nas gestaes

voluntrias) toda uma difana atmosfera de expectativas, sonhos,

planos, desejos, risos, cuidados, sustos, apreenses e dores que a


poeta Adriene Rich assim traduziu em relato da professora Catharine

MackKinnon, da Faculdade de Direito de Michigan;

"A criana que trago comigo durante nove meses

no pode ser definida nem como eu nem como no-eu".

47. o trecho que se divisa s pp. 77 do mencionado

livro "Domnio da Vida". Mesma pgina em que o prprio Dworkin

retoma o testemunho de Adriene Rich para dizer que:

"Ao ignorar a natureza nica da relao entre a

mulher grvida e o feto, negligenciar a perspectiva da

me e comparar sua situao do proprietrio de um

imvel ou de uma mulher ligada a um violinista, a

afirmao da privacidade obscurece, em particular, o

especial papel criativo da mulher durante a gravidez. Seu

feto no est meramente 'dentro' dela como poderia estar

um objeto inanimado, ou alguma coisa viva mas estranha

que tivesse sido transplantada para o seu corpo.

"dela', e dela mais do que de qualquer outra pessoa"

porque , porque ela fez com que se tornasse vivo. Ela j

fez um intenso investimento fsico e emocional nele,

diferente do que qualquer outra pessoa possa ter feito,

inclusive o pai; por causa dessas ligaes fsicas e


emocionais, to errado dizer que o feto est separado
dela quanto dizer que no est (...)".

48. Realmente, o feto organismo que para continuar vivo

precisa da continuidade da vida da gestante. No subsiste por conta

prpria, seno por um timo. Cresce dentro de um corpo que tambm

cresce com ele. Pulsa em par com outra pulsao e respira igualmente

a dois. No sabe o que solido, porque desmente a lei da Fsica de

que dois corpos no podem ocupar ao mesmo tempo o mesmo espao. Se

desde os seus primeiros sinais de formao neural j reconhece a voz

e o riso de quem o transporta e alimenta, quem o transporta e

alimenta fica para sempre com o seu retrato sentimental na parede do

tero. Impossvel esquec-lo! Se o homem esgota o seu constitutivo

papel na formao de um novo ser com o ato em si da produo do

smen fecundante, a mulher no exaure esse papel com a produo do

vulo fecundado. Esse ovcito ou clula-ovo apenas o incio de uma

trajetria intestina que tanto pode dar no esplendor da vida c de

fora, passando pelo tero, naturalmente, como acabar na escurido de

uma urna morturia ("o absoluto e terrvel colapso da luz", na

precisa metfora do mesmo Ronald Dworkin, pgina 280 do seu precioso

livro). Se a partir de um certo perodo de vida o feto experimenta o

que os telogos chamam de animao ou presena da alma, essa alma

junta-se da parturiente para um tipo de coabitao to inescapvel

quanto aquela de ordem corporal. Duas almas vizinhas de porta, no


interior de uma s casa maternal. No d, ento, pra fazer

comparao com um tipo de embrio que tem sua dignidade intrnseca,

reafirme-se, mas embrio irrompido distncia e que nenhuma chance

tem de se aproximar daquela que o tornaria um filho, e ele a ela,

me. Proximidade que seria at bem mais do que um estar ali do lado,

fisicamente, para se tornar um estar aqui por dentro, amorosamente.

Mas um dentro to misteriosamente incomensurvel quanto intimista,

que ser voluntariamente me esse dom de fazer o seu ventre do

tamanho do mundo e no entanto colocar esse mundo na palma da sua

mo.

49. Entenda-se bem: o vislumbre da maternidade como

realizao de um projeto de vida o ponto mais estratgico de toda

a trajetria humana. ele que verdadeiramente assegura a consciente

busca da perpetuao da espcie. Por isso que nesse preciso lapso

temporal a gestante ama a sua criatura com as foras todas do seu

exttico ser. Ama na totalidade do seu corao e da sua mente, dos

seus rgos e vsceras, instintos e sensaes. Monumentaliza por tal

forma esse amor que se torna a encarnao dele. 0 amor a tomar o

lugar dela, gestante, arrebatando-a de si mesma no curso de um

processo em que j no h seno o amor a comandar objetivamente as

coisas e a fluir por conta prpria. Sem diviso. Sem ningum no

comando. Livre de qualquer vontade em sentido psicolgico, assim

como acontece com a circulao do sangue em nossas veias e a


corrente dos rios em direo da sua sempre receptiva embocadura (o

rio se entrega ao mar por inteiro e a cada instante, e ainda

agradecido por viver assim de se entregar).

50. So dois fenmenos concomitantes ou compresentes, mas

de carter distinto. Um a gestao em si, como elemento ou

objetivo dado da natureza. Investimento que a natureza faz em um

novo exemplar do mais refinado espcime do mundo animal, que o ser

humano. Outro a maternidade consentida, como subjetivo dado do

mais profundo benquerer. Investimento que uma criatura humana faz

em outra, planejada ou assumidamente, e que o Direito sobrevalora

como expresso da paternidade responsvel ( 7 do art. 226 da

Constituio, relembre-se). Ali, um criativo investimento de ordem

fsica. Aqui, um criativo investimento de ordem ao mesmo tempo

fsica, psicolgica e afetiva. Anmica, verdadeiramente.

51. Passa por este ponto de inflexo hermenutica,

certamente, uma das razes pelas quais o sempre lcido ministro

Celso de Mello assentou que a presente ADIN a causa mais

importante da histria deste Supremo Tribunal Federal (ao que se

sabe, a primeira vez que um Tribunal Constitucional enfrenta a

questo do uso cientfico-teraputico de clulas-tronco

embrionrias). Causa cujo desfecho de interesse de toda a

humanidade. Causa ou processo que torna, mais que todos os outros.


esta nossa Corte Constitucional uma casa de fazer destino. Pois o

que est em debate mais que a natureza da concepo ou do

biolgico incio do homo sapiens. Mais do que a precisa conceituao

jurdica de pessoa humana, da procriao responsvel e dos valores

constitucionais da sade e da liberdade de expresso cientfica.

Tudo isso multo, muito mesmo, porm ainda no tudo. tambm

preciso pr como alvo da nossa investigao de Direito Positivo a

natureza mesma da maternidade. Essa disposio de gerar um novo ser

dentro de si que total disponibilidade para acolh-lo como parte

essencial de uma famlia e de toda a existncia (categoria inda

maior que a de sociedade) . Pelo que a interpretao do Direito no

tem como deixar de valor-la como a parte mais criativa de todo o

processo gestacional. 0 hermeneuta a se render evidncia de que

maternidade assumida e amor absoluto se interpenetram para agir como

elemento complementar da formao psico-fsica e anmica de uma nova

criatura, envolvendo-a na mais arejada atmosfera de empatia com o

mundo c de fora (nas barrigas ditas "de aluguel", por exemplo, de

se presumir que a gestao no se faa acompanhar da maternidade

como categoria de um estruturante benquerer). Tirante, claro,

situaes em que a prpria natureza que incide em anomalias ou

desvarios, falhando no aporte de sua peculiar contribuio para a

sade fsico-mental de um ser em estado pr-natal.


52. o que tenho como suficiente para, numa segunda

sntese, formular os seguintes juzos de validade constitucional:

I - a deciso por uma descendncia ou filiao exprime um

tipo de autonomia de vontade individual que a prpria

Constituio rotula como direito ao planejamento familiar,

fundamentado este nos princpios igualmente

constitucionais da dignidade da pessoa humana e da

paternidade responsvel;

II - a opo do casal por um processo in vitro de

fecundao de vulos implcito direito de idntica

matriz constitucional, sem acarretar para ele o dever

jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os

embries eventualmente formados e que se revelem

geneticamente viveis.

53. Remarco a tessitura do raciocnio : se todo casal tem

o direito de procriar; se esse direito pode passar por sucessivos

testes de fecundao in vitro; se da contingncia do cultivo ou

testes in vitro a produo de embries em nmero superior

disposio do casal para aproveit-los procriativamente; se no

existe, enfim, o dever legal do casal quanto a esse cabal

aproveitamento gentico, ento as alternativas que restavam Lei de


Biossegurana eram somente estas: a primeira, condenar os embries

perpetuidade da pena de priso em congelados tubos de ensaio; a

segunda, deixar que os estabelecimentos mdicos de procriao

assistida prosseguissem em sua faina de jogar no lixo tudo quanto

fosse embrio no-requestado para o fim de procriao humana; a

terceira opo estaria, exatamente, na autorizao que fez o art. 5

da Lei. Mas uma autorizao que se fez debaixo de judiciosos

parmetros, sem cujo atendimento o embrio in vitro passa a gozar de

inviolabilidade ontolgica at ento no explicitamente assegurada

por nenhum diploma legal (pensa-se mais na autorizao que a lei

veiculou do que no modo necessrio, adequado e proporcional como o

fez). Por isso que o chanceler, professor e jurista Celso Lafer

encaminhou carta ministra Ellen Gracie, presidente desta nossa

Corte, para sustentar que os controles estabelecidos pela Lei de

Biossegurana "conciliam adequadamente os valores envolvidos,

possibilitando os avanos da cincia em defesa da vida e o respeito

aos padres ticos de nossa sociedade".

54. H mais o que dizer. Trata-se de uma opo legal que

segue na mesma trilha da comentada Lei 9.434/97, pois o fato que

um e outro diploma normativo se dessedentaram na mesma fonte: o 4

do art. 199 da Constituio Federal, assim literalmente posto:


"A 1ei dispor sobre as condies e os
requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e
substncias para fins de transplante, pesquisa e
tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso
de sangue e seus derivados, vedado todo tipo de
comercializao".

55. Providencial regra constitucional, essa, que, sob

inspirao nitidamente fraternal ou solidria, transfere para a lei

ordinria a possibilidade de sair em socorro daquilo que mais

importa para cada indivduo: a preservao de sua prpria sade,

primeira das condies de qualificao e continuidade de sua vida.

Regra constitucional que abarca, no seu raio pessoal de incidncia,

assim doadores vivos como pessoas j falecidas. Por isso que a Lei

n 9.434, na parte que interessa ao desfecho desta causa, disps que

a morte enceflica o marco da cessao da vida de qualquer pessoa

fsica ou natural. Ele, o crebro humano, comparecendo como divisor

de guas; isto , aquela pessoa que preserva as suas funes

neurais, permanece viva para o Direito. Quem j no o consegue,

transpe de vez as fronteiras "desta vida de aqum-tmulo ", como

certa feita disse Guimares Rosa. Confira-se o texto legal:

"A retirada 'post mortem' de tecidos, rgos ou


partes do corpo humano destinados a transplante ou
tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte
enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no
participantes das equipes de remoo e transplante,
mediante a utilizao de critrios clnicos e
tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal
de Medicina" (art. 3, caput).

56. O paralelo com o art. 5 Lei de Biossegurana

perfeito. Respeitados que sejam os pressupostos de aplicabilidade

desta ltima lei, o embrio ali referido no jamais uma vida a

caminho de outra vida virginalmente nova. Faltam-lhe todas as

possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas que so o

anncio biolgico de um crebro humano em gestao. Numa palavra,

no h crebro. Nem concludo nem em formao. Pessoa humana, por

conseqncia, no existe nem mesmo como potencialidade. Pelo que no

se pode sequer cogitar da distino aristotlica entre ato e

potncia, porque, se o embrio in vitro algo valioso por si mesmo,

se permanecer assim inescapavelmente confinado algo que jamais

ser algum. No tem como atrair para sua causa a essencial

configurao jurdica da maternidade nem se dotar do substrato

neural que, no fundo, a razo de ser da atribuio de uma

personalidade jurdica ao nativivo.

57. 0 paralelo mesmo este: diante da constatao mdica

de morte enceflica, a lei d por finda a personalidade humana,


decretando e simultaneamente executando a pena c a p i t a l de tudo o
mais, A vida to-s e irreversivelmente assegurada por aparelhos j
no conta, porque definitivamente apartada da pessoa a que p e r t e n c i a
(a pessoa j se foi, juridicamente, enquanto a vida exclusivamente
induzida teima em ficar). E j no conta, pela inescondvel
r e a l i d a d e de que no h pessoa humana sem o aparato neural que lhe
d acesso s complexas funes do sentimento e do pensar (cogito,
ergo sum, sentenciou Descartes), da conscincia e da memorizao,
das sensaes e a t do i n s t i n t o de quem quer que se eleve ao ponto
mega de toda a escala animal, que o caso do ser humano. Donde a t
mesmo se presumir que sem e l e , aparato neural, a prpria alma j no
tem como cumprir as funes e finalidades a que se preordenou como
hspede desse ou daquele corpo humano10. Em suma, e j agora no mais
por modo conceitualmente provisrio, porm d e f i n i t i v o , vida humana
j rematadamente adornada com o a t r i b u t o da personalidade c i v i l o
fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte
cerebral.

10
Enquanto Santo Agostinho (sculo V d.C.) se d e c l a r a v a i n s e g u r o quanto
e x i s t n c i a da alma desde o momento da concepo. Santo Toms de Aquino ( s c u l o
X I I I d.C.) "afirmava, c a t e g o r i c a m e n t e que o f e t o no tem uma alma i n t e l e c t u a l ou
r a c i o n a l no momento em que concebido, mas que a a d q u i r e em algum momento
p o s t e r i o r - q u a r e n t a d i a s no caso de um f e t o masculino, segundo a d o u t r i n a
c a t l i c a t r a d i c i o n a l , e mais t a r d e no caso de um f e t o feminino" (Dworkin, ob.
c i t . , pp. 5 5 / 5 6 ) . D i s s e mais Ronald Dworkin sobre o a u t o r da Suma T e o l g i c a : "As
i d i a s de Santo Toms sobre o desenvolvimento do f e t o , que e l e foi b u s c a r em
A r i s t t e l e s , eram e x t r a o r d i n a r i a m e n t e p r e s c i e n t e s em a l g u n s a s p e c t o s . O s a n t o
entendeu que o embrio no uma c r i a n a extremamente pequena, mas plenamente
formada, que simplesmente aumenta de tamanho a t o nascimento, como c o n c l u r a m
a l g u n s c i e n t i s t a s p o s t e r i o r e s , u t i l i z a n d o - s e de microscpios p r i m i t i v o s , mas sim
um organismo que p r i m e i r o s e desenvolve ao longo de um e s t g i o e s s e n c i a l m e n t e
v e g e t a t i v o , entrando a s e g u i r em um e s t g i o em que j e s t o p r e s e n t e s o i n t e l e c t o
e a razo ( . . . ) (pp. 5 6 / 5 7 ) .
58. J diante de um embrio rigorosamente situado nos

marcos do art. 5 da Lei de Biossegurana, o que se tem? Uma vida

vegetativa que se antecipa a do crebro. 0 crebro ainda no chegou,

a maternidade tambm no, nenhum dos dois vai chegar nunca, mas nem

por isso algo oriundo da fuso do material coletado em dois seres

humanos deixa de existir no interior de cilndricos e congelados

tubos de ensaio. No deixa de existir pulsantemente (o ser das

coi sas o movimen to, assentou Herclito ), mas sem a menor

possibilidade de caminhar na transformadora direo de uma pessoa

natural. A nica trilha que se lhe abre a do desperdcio do seu

acreditado poder de recuperar a sade e at salvar a vida de

pessoas, agora sim, to cerebradas quanto em carne e ossor msculos,

sangue, nervos e cartilagens, a repartir com familiares, mdicos e

amigos as limitaes, dores e desesperanas de uma vida que muitas

vezes tem tudo para ser venturosa e que no . Donde a

inevitabilidade da concluso de que a escolha feita pela Lei de

Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio

in vitro, menos ainda um frio assassinato, porm u'a mais firme

disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do

infortnio alheio. Um olhar mais atento para os explcitos dizeres

de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica

"a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a

igualdade e a justia" como valores supremos de uma sociedade mais


que tudo "fraterna". 0 que j significa incorporar s imperecveis

conquistas do constitucionalismo liberal e social o advento do

constitucionalismo fraternal, tendo por finalidade especfica ou

valor fundante a integrao comunitria. Que vida em comunidade

(de comum unidade) , a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida

social em clima de transbordante solidariedade. Trajetria do

Constitucionalismo que bem se retrata no inciso I do art. 3 da

nossa Constituio, verbis: "Art. 3. Constituem objetivos

fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma

sociedade livre, justa e solidria".

59. Como o juiz no deve se resignar em ser uma traa ou

caro de processo, mas um ser do mundo,abro as minhas vistas para o

cotidiano existencial do Pas e o que se me depara? Pessoas como

Isabel Fillardis, fundadora de duas ONGs e conhecida atriz da Rede

Globo de Televiso, a falar assim da sndrome neurolgica de que

padece o seu filhinho Jamal, de quatro anos de idade: "0 Jamal tem

West, uma sndrome neurolgica degenerativa, que provoca crises

compulsivas capazes de destruir reas do crebro. Quando voc se

depara com uma questo como essa, a primeira preocupao vai alm do

diagnstico: o pai quer saber se o filho vai morrer ou ser dado

como louco. Ele chegou a ter 15 crises num dia. Comecei uma corrida

contra o tempo, at achar a medicao prpria para interromper as

crises. Esse um tempo de incerteza, que no nosso caso perdurou


pelos dois primeiros anos de vida. impossvel no questionar a

vida" (Correio Braziliense, "Revista do Correio", 27 de janeiro de

2008, ano 3, nmero 141, p. 32).

60. Assim tambm o conhecido jornalista e escritor Diogo

Mainardi, a prestar depoimento sobre um pequeno filho com paralisia

cerebral. Leia-se: "A paralisia cerebral uma anomalia motora. Meu

filho anda errado, pega errado, fala errado. Quando para soltar um

msculo, ele contrai. Quando para contrair, ele solta. O crebro

d uma ordem, o corpo desobedece. o motim do corpo contra o

crebro". E depois de descrever os duros testes de fisioterapia a

que sua criana tem que se submeter, arremata o testemunho com esta

frase em que a profundidade potica s no maior do que a

profundidade amorosa: "Meu filho nunca se interessou por trens

eltricos. Mas ele tem um Grande Boto Vermelho conectado em mim.

Ele me liga e desliga quando quer. E me faz mudar de trilho, soltar

fumaa, apitar" (revista "Veja", editora Abril, 7 de maro de 2007,

p. 115).

61. Chego a uma terceira sntese parcial: se lei

ordinria permitido fazer coincidir a morte enceflica com a

cessao da vida de uma dada pessoa humana; se j est assim

positivamente regrado que a morte enceflica o preciso ponto

terminal da personalizada existncia humana, a justificar a remoo


de rgos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para

fins de transplante, pesquisa e tratamento; se, enfim, o embrio

humano a que se reporta o art. 5 da Lei de Biossegurana constitui-

se num ente absolutamente incapaz de qualquer resqucio de vida

enceflica, ento a afirmao de incompatibilidade deste ltimo

diploma legal com a Constituio de ser plena e prontamente

rechaada. afirmativa inteiramente rf de suporte jurdico-

positivo, sem embargo da inquestionvel pureza de propsitos e da

franca honestidade intelectual dos que a fazem.

62. Como se no bastasse toda essa fundamentao em

desfavor da procedncia da ADIN sob judice, trago ribalta mais uma

invocao de ordem constitucional. que o referido 4 do art. 199

da Constituio faz parte, no por acaso, da seo normativa

dedicada "SADE" (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Sade

j precedentemente positivada como o primeiro dos direitos sociais

de natureza fundamental, a teor do art. 6, e tambm como o primeiro

dos direitos constitutivos da seguridade social, conforme a cabea

do artigo constitucional de n 194. Mais ainda, sade que "direito

de todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da Constituio) ,

garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como "de

relevncia pblica" (parte inicial do art. 197). Com o que se tem o

mais venturoso dos encontros entre esse direito sade e a prpria

Cincia. No caso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas,


diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel

do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental. Sendo de

todo importante pontuar que o termo "cincia", j agora por qualquer

de suas modalidades e enquanto atividade individual, tambm faz

parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Confira-se:

"Art. 5.

(...)

IX - livre a expresso da atividade


intelectual, artstica, cientfica e de comunicao".

63. E aqui devo pontuar que essa liberdade de expresso

clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de

personalidade, oponvel sobretudo ao prprio Estado, por

corresponder vocao de certas pessoas para qualquer das quatro

atividades listadas. Vocao para misteres a um s tempo

qualificadores do indivduo e de toda a coletividade. Por isso que

exigentes do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida em

comum civilizada. Alto padro de cultura jurdica de um povo.

64. Acresce que o substantivo "expresso",

especificamente referido atividade cientfica, vocbulo que se

orna dos seguintes significados: primeiramente, a liberdade de


tessitura ou de elaborao do conhecimento cientfico em si; depois

disso, igual liberdade de promover a respectiva enunciao para alm

das fronteiras do puro psiquismo desse ou daquele sujeito

cognoscente. Vale dizer, direito que implica um objetivo subir

tona ou vir a lume de tudo quanto pesquisado, testado e comprovado

em sede de investigao cientfica.

65. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa

vocao para os misteres da Cincia que a Constituio mesma abre

todo um destacado captulo para dela, Cincia, cuidar por modo

superlativamente prezvel. o captulo de n IV do ttulo VIII, que

principia com a peregrina regra de que "O Estado promover e

incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao

tecnolgicas" (art. 218, caput) . Regra de logo complementada com um

preceito ( 1 do mesmo art. 218) que tem tudo a ver com a

autorizao de que trata a cabea do art. 5 da Lei de

Biossegurana, pois assim redigido: "A pesquisa cientfica bsica

receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem

pblico e o progresso das cincias".

66. Sem maior esforo mental, percebe-se, nessas duas

novas passagens normativas, o mais forte compromisso da

Constituio-cidad para com a Cincia enquanto ordem de

conhecimento que se eleva dimenso de sistema; ou seja, conjunto


ordenado de um saber to metodicamente obtido quanto objetivamente
demonstrvel. 0 oposto, portanto, do conhecimento aleatrio, vulgar,
arbitrrio ou por qualquer forma insuscetvel de objetiva
comprovao.

67. Tem-se, neste lano, a clara compreenso de que o


patamar do conhecimento cientfico j corresponde ao mais elevado
estdio do desenvolvimento mental do ser humano. A deliberada busca
da supremacia em si da argumentao e dos processos lgicos ("No me
impressiona o argumento de autoridade, mas, isto sim, a autoridade
do argumento", ajuizou Descartes), porquanto superador de todo
obscurantismo, toda superstio, todo preconceito, todo sectarismo.
O que favorece o alcance de superiores padres de autonomia
cientfico-tecnolgica do nosso Pas, numa quadra histrica em que o
novo eldorado j unanimemente etiquetado como "era do
conhecimento".

68. "Era do conhecimento", ajunte-se, em benefcio da


sade humana e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da
prpria natureza, num contexto de solidria, compassiva ou fraternal
legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos
congelados embries in vitro, significa apreo e reverncia a
criaturas humanas que sofrem e se desesperam nas nsias de um
infortnio que muitas vezes lhes parece maior que a cincia dos
homens e a prpria vontade de Deus. Donde a lancinante pergunta que

fez uma garotinha brasileira de trs anos, paraplgica, segundo

relato da geneticista Mayana Zatz: - por gue no abrem um buraco em

minhas costas e pem dentro dele uma pilha, uma bateria, para que eu

possa andar como as minhas bonecas?

69. Pergunta cuja carga de pungente perplexidade nos

impele formulao de outras inquiries j situadas nos altiplanos

de uma reflexo que nos cabe fazer com toda maturidade: deixar de

atalhada ou mais rapidamente contribuir para devolver pessoas assim

plenitude da vida no soaria aos mdicos, geneticistas e

embriologistas como desumana omisso de socorro? Um triste concluir

que no corao do Direito brasileiro j se instalou de vez "o

monstro da indiferena" (Otto Lara Resende)? Um atestado ou mesmo

confisso de que o nosso Ordenamento Jurdico deixa de se colocar do

lado dos gue sofrem para se postar do lado do sofrimento? Ou, por

outra, devolver plenitude da vida pessoas que tanto sonham com

pilhas nas costas no seria abrir para elas a fascinante experincia

de um novo parto? Um heterodoxo parto pelos heterodoxos caminhos de

uma clula-tronco embrionria que a Lei de Biossegurana ps

disposio da cincia? Disponibilizando para ela, Cincia, o que

talvez seja o produto de sua mais requintada criao para fins

humanitrios e num contexto familiar de legtimo no-aproveitamento

de embries in vitro? Situao em que se possibilita ao prprio


embrio cumprir sua destinao de servir espcie humana? Seno

pela forja de uma vida estalando de nova (porque no mais possvel),

mas pela alternativa estrada do conferir sentido a milhes de vidas

preexistentes? Pugnando pela subtrao de todas elas s tenazes de

u'a morte muitas vezes to iminente quanto no-natural? Morte no-

natural que , por definio, a mais radical contraposio da vida?

Essa vida de aqum-tmulo que bem pode ser uma dana, uma festa, uma

celebrao?

70. assim ao influxo desse olhar ps-positivista sobre

o Direito brasileiro, olhar conciliatrio do nosso Ordenamento com

os imperativos de tica humanista e justia material, que chego

fase da definitiva prolao do meu voto. Fazendo-o, acreso s trs

snteses anteriores estes dois outros fundamentos constitucionais do

direito sade e livre expresso da atividade cientfica para

julgar, como de fato julgo, totalmente improcedente a presente ao

direta de inconstitucionalidade. No sem antes pedir todas as vnias

deste mundo aos que pensam diferentemente, seja por convico

jurdica, tica, ou filosfica, seja por artigo de f. como voto.


05/03/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL

E X P L I C A O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Senhora Presidente,

no proferirei, ainda, o meu voto, mas, se Vossa Excelncia e o

Tribunal me permitirem, desejo fazer um breve registro a propsito

do voto do eminente Relator, Ministro CARLOS BRITTO.

O Supremo Tribunal Federal acaba de ouvir um voto

antolgico, digno de constar dos anais da histria desta Corte

Suprema, e que honra, profundamente, o seu ilustre prolator, o

eminente Ministro CARLOS BRITTO, cuja deciso ser certamente

lembrada no apenas pelas presentes, mas, tambm, pelas futuras

geraes.

O notvel voto que acabamos de ouvir representa, na

verdade, a aurora de um novo tempo, impregnado de esperana para

aqueles abatidos pela angstia da incerteza. Significa a celebrao

solidria da vida e da liberdade. Restaura, em todos ns, a certeza

de que milhes de pessoas no mais sucumbiro desesperana e

amarga frustrao de no poderem superar os obstculos gerados por

J-v
ADI 3.510 / DF

patologas gravssimas, irreversveis e incurveis at o presente

momento.

Em uma palavra, Senhora Presidente, o luminoso voto

proferido pelo eminente Ministro CARLOS BRITTO, se acolhido por esta

Suprema Corte, permitir, a esses milhes de brasileiros hoje postos

margem da vida, o exerccio concreto de um direito bsico e

inalienvel - o direito busca da felicidade e o de viver com

dignidade - de que ningum, absolutamente ningum, pode ser privado.

este o registro, Senhora Presidente, que no poderia

deixar de fazer depois de ouvir o magnfico voto proferido pelo

Ministro CARLOS BRITTO.


05/03/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL

VISTA

O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:


Senhora Presidente, como disse o Ministro Celso de Mello,
acabamos de ouvir um precioso voto, substantivo na qualidade e na informao.
Tambm conforme disse Sua Excelncia, a matria extremamente controvertida,
matria de alta complexidade. O dever da Suprema Corte de um pas, quando tem de
julgar temas dessa natureza, fazer uma reflexo profunda, com tempo, com a anlise
dos autos, para que possam ser sopesados todos os argumentos apresentados,
includa, no caso, a audincia pblica realizada.
So essas as razes pelas quais, insistindo no aplauso que fao ao
magnfico voto do Ministro Carlos Britto, secundando as palavras do nosso Decano,
peo vnia para Sua Excelncia para ter vista dos autos.
05/03/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO


FEDERAL

VOTO
(Apartes)

A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente) - Peo licena


ao Ministro Carlos Alberto Direito, se o Tribunal assim me permitir, para,
desde logo, adiantar o meu voto.

O Senhor Ministro Marco Aurlio - Com alguma


tristeza, porque Vossa Excelncia acaba de sinalizar que procede o que
veiculado pela imprensa no sentido de que talvez nos deixe nos prximos
dias.

A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente) - No,


Ministro Marco Aurlio, em absoluto. O motivo que me leva a adiantar o
meu voto - o Ministro Carlos Alberto Direito o compreender
perfeitamente - muito pragmtico.

Esta ao direta ingressou no Tribunal no dia 30 de maio


de 2005. So, portanto, passados quase trs anos, independente da gesto
que deu ao processo o eminente Relator, o qual fez criteriosamente todas as
diligncias necessrias, inclusive uma muito divulgada audincia pblica,
onde tiveram oportunidade de se manifestar cientistas de um lado e de
outro. Inobstante tudo isso, o processo hoje em julgamento ser trazido por
Sua Excelncia, tenho certeza, em breve.

O Sr. Ministro Menezes Direito - Se Vossa Excelncia


me permite, h, inclusive, o aspecto particular de no ter sido deferida
medida cautelar. Portanto, no h nenhum bice quanto ao prosseguimento
do processo, independentemente de qualquer pedido de vista Suprema
Corte.
ADI 3.510/DF

A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente) - Inobstante a


inexistncia de uma medida liminar, de conhecimento geral que as
pesquisas, se no foram paralisadas, sofreram um sensvel desestmulo
durante esse perodo. Tenho certeza de que Vossa Excelncia, com a sua
diligncia, trar o processo dentro em breve. No entanto, esta cadeira me
traz, infelizmente, a tarefa de rememorar aos Colegas que temos, na fila,
para serem chamados a julgamento por este Plenrio, nada menos que 565
outros processos.

Desse modo, peo novamente escusas ao Ministro


Carlos Alberto Direito e aos Colegas para adiantar o meu voto no sentido
de acompanhar o eminente Relator.

Tenho algumas razes do meu convencimento - e as


farei juntar posteriormente - que coincidem, em larga medida, com as que
foram brilhantemente desenvolvidas pelo Ministro Carlos Britto.

Afirmo, em sntese, nessas linhas, que a Casa no foi


chamada a decidir sobre a correo ou superioridade de uma corrente
cientfica ou tecnolgica sobre as demais. Volto a frisar, pois j o disse em
outra ocasio, que no somos uma academia de cincias. O que nos cabe
fazer, e essa a provncia a ns atribuda pela Constituio, contrastar o
artigo 5o da Lei n 11.105 com os princpios e normas da Constituio
Federal.

Com todas as vnias ao ilustre proponente da ao, o


Procurador-Geral da Repblica - agora com uma outra identidade pessoal -
e aos ilustres juristas que secundam a sua posio, no constato vcio de
inconstitucionalidade na referida norma. No se lhe pode opor, segundo
entendo, a garantia da dignidade da pessoa humana - artigo 1, inciso III -,
nem a garantia de inviolabilidade da vida, pois, conforme acredito, o pr-
embrio no acolhido no seu ninho natural de desenvolvimento - o tero -
no se classifica como pessoa. A ordem jurdica nacional atribui a
qualificao de pessoa ao nascido com vida. Por outro lado, o pr-embrio
- ou ao menos aqueles de que aqui tratamos - ou seja, os inviveis e
destinados ao descarte - tambm no se enquadra na condio de nascituro,
pois a esse - a prpria denominao o esclarece bem - se pressupe a
ADI 3.510 / DF
possibilidade, a probabilidade de vir a nascer, o que no acontece com
esses embries inviveis ou destinados ao descarte.

Fao referncia, tambm, neste voto, regulamentao da


matria, tal como ela se deu na Gr-Bretanha, aps um extenso debate
cientfico. E verifico que a norma brasileira e a sua regulamentao cercam
a utilizao de clulas embrionrias das cautelas necessrias a evitar a sua
utilizao viciosa.

Por essas razes, que estaro bem explicitadas nas


palavras que escrevi, concluo pela improcedncia da ao, conforme o voto
do Relator.
05/03/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3,510-0 DISTRITO


FEDERAL

VOTO

A Senhora Ministra Ellen Gracie - (Presidente):


Senhores Ministros, indiscutvel o fato de que a propositura da
presente ao direta de inconstitucionalidade, pela delicadeza do
tema nela trazido, gerou, como h muito no se via, um leque sui
generis de expectativas quanto provvel atuao deste Supremo
Tribunal Federal no caso ora posto.

Equivocam-se aqueles que enxergaram nesta Corte a


figura de um rbitro responsvel por proclamar a vitria
incontestvel dessa ou daquela corrente cientfica, filosfica,
religiosa, moral ou tica sobre todas as demais. Essa seria,
certamente, uma tarefa digna de Ssifo.

Conforme visto, ficou sobejamente demonstrada a


existncia, nas diferentes reas do saber, de numerosos
entendimentos, to respeitveis quanto antagnicos, no que se refere
especificao do momento exato do surgimento da pessoa humana.

Buscaram-se neste Tribunal, a meu ver, respostas


que nem mesmo os constituintes originrio e reformador propuseram-
se a dar. No h, por certo, uma definio constitucional do momento
inicial da vida humana e no papel desta Suprema Corte estabelecer
conceitos que j no estejam explcita ou implicitamente plasmados
na Constituio Federal. No somos uma Academia de Cincias. A
introduo no ordenamento jurdico ptrio de qualquer dos vrios
marcos propostos pela Cincia dever ser um exclusivo exerccio de
opo legislativa, passvel, obviamente, de controle quanto a sua
conformidade com a Carta de 1988.
ADI 3.510 / DF
2. Por ora, cabe a esta Casa averiguar a harmonia do
artigo 5 da Lei 11.105, de 24.03.2005, (Lei de Biossegurana) com o
disposto no texto constitucional vigente.

Para tal intento, foram apontados na presente ao,


como parmetros de verificao mais evidentes, o fundamento da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III), a garantia da
inviolabilidade do direito vida (art. 5, caput), o direito livre
expresso da atividade cientfica (art. 5o, IX), o direito sade (art.
6o), o dever do Estado de propiciar, de maneira igualitria, aes e
servios para promoo, proteo e recuperao da sade (art. 196) e
de promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a
capacitao tecnolgica (art. 218, caput).

No h como negar que o legislador brasileiro,


representante da vontade popular, deu resposta a uma inquietante
realidade que no mereceu maiores consideraes na pea inicial da
presente ao direta..

A fertilizao in vitro, como tcnica de reproduo


humana assistida, tem ajudado, desde o nascimento da britnica
Louise Brown, h quase trinta anos, a realizar o sonho de milhares de
casais com dificuldade ou completa impossibilidade de conceber
filhos pelo mtodo natural.

Porm, a utilizao desse procedimento gera,


inevitavelmente, o surgimento de embries excedentes, muitos deles
inviveis, que so descartados ou congelados por tempo indefinido,
sem a menor perspectiva de que venham a ser implantados em algum
rgo uterino e prossigam na formao de uma pessoa humana.

Penso que o debate sobre a utilizao dos embries


humanos nas pesquisas de clulas-tronco deveria estar
necessariamente precedido do questionamento sobre a aceitao
desse excedente de vulos fertilizados como um custo necessrio
superao da infertilidade.

Todavia, conforme registrado nas manifestaes


juntadas aos autos, essa relevantssima questo sobre os
ADI 3.510/DF
procedimentos de reproduo assistida, apesar da tramitao de
alguns projetos de lei, nunca foi objeto de regulamentao pelo
Congresso Nacional, havendo, nessa matria, to-somente, uma
resoluo do Conselho Federal de Medicina (Resoluo 1.358, de
11.11.1992). Recorde-se que a primeira brasileira fruto de uma
fertilizao in vitro nasceu em 7 de outubro de 1984.

Portanto, esse era o cenrio ftico e lacunoso com o


qual se deparou o legislador brasileiro em 2005, quando foi chamado
a deliberar sobre a utilizao desses mesmos embries humanos,
inviveis ou j h muito tempo criopreservados, nas promissoras
pesquisas cientficas das clulas-tronco, j desenvolvidas, em
diversas e avanadas linhas, nos mais importantes pases do mundo.

3. No Reino Unido, o Human Fertilisation and


Embrilogy Act, legislao reguladora dos procedimentos de
reproduo assistida e das pesquisas embriolgica e gentica naquele
pas, foi aprovada pelo Parlamento britnico em 1990, aps amplo
debate social, poltico e cientfico iniciado em 1982.

O referido Diploma permitiu a manipulao


cientfica dos embries oriundos da fertilizao in vitro, desde que
no transcorridos 14 dias contados do momento da fecundao.

Conforme demonstrou. Letcia da Nbrega Cesarino


no artigo Nas fronteiras do "humano" os debates britnico e
brasileiro sobre a pesquisa com embries1, esse limite temporal
presente na lei britnica teve como razo a prevalncia do
entendimento de que antes do dcimo quarto dia haveria uma
inadequao no uso da terminologia "embrio", por existir, at o
final dessa etapa inicial, apenas uma massa de clulas indiferenciadas
geradas pela fertilizao do vulo.

Segundo essa conceituao, somente aps esse


estgio, pr-embrionrio, com durao de 14 dias, que surge o
embrio como uma estrutura propriamente individual, com (1) o
aparecimento da linha primitiva, que a estrutura da qual se

1
CESARINO, Letcia. Nasfronteirasdo "humano": os debates britnico e brasileiro sobre a pesquisa
com embries. Mana v. 13, n. 2, Rio de Janeiro, out 2007.
ADI 3.510/DF
originar a coluna vertebral, (2) a perda da capacidade de diviso e
de fuso do embrio e (3) a separao do conjunto celular que
formar o feto daquele outro que gerar os anexos embrionrios,
como a placenta e o cordo umbilical. Tais ocorrncias coincidem
com a nidao, ou seja, o momento no qual o embrio se fixaria na
parede do tero.

Essa formulao cientfica, que diferencia o pr-


ernbrio do embrio, coincide com o pensamento de Edward O.
Wilson, que ao discorrer, na aclamada obra On Human Nature2 sobre
o instante imediatamente posterior fecundao do vulo humano,
assim asseverou, verbis:

"The newly fertilized egg. a corpuscle


one two-hundredth of an inch in diameter, is not a
human being. It is a set of instructions sent floating
into the cavity of the womb. Enfolded within its
spherical nucleus are an estimated 250 thousand or
more pairs of genes, of which fifty thousand will
direct the assembly of the proteins and the remainder
will regulate their rates of development. After the
egg penetrates the blood-engorged wall of the
uterus, it divides again and again. The expanding
masses of daughter cells fold and crease into ridges,
loops,, and layers. Then, shifting like some magical
kaleidoscope, they self-assemble into the fetus, a
precise configutation of blood vessels, nerves, and
other complex tissues. "

A professora Letcia Cesarino, acima referida,


corroborando pensamento de Michael Mulkay, conclui que a
agregao deste conjunto de 'fatos' na nova categoria 'pr-embrio'
permitiu, assim, remover o objeto da experimentao cientfica do
escopo do discurso moral para inseri-lo num universo tcnico.

4. No Brasil (aps incluso em projeto que


objetivava a urgente regulamentao do processo de liberao dos
2
WILSON, Edward Osborne. On Human Nature. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press.
Tenth printing, 1998, p. 53.
ADI 3.510/DF
organismos geneticamente modificados), surge o art. 5o da Lei
11.105/2005, que autoriza o manejo das clulas-tronco embrionrias
de uma maneira restrita, com a precauo sempre recomendada nos
primeiros passos dados nos terrenos ainda pouco conhecidos e
explorados,

A primeira restrio imposta diz respeito indicao


do uso das clulas embrionrias exclusivamente nas atividades de
pesquisa e de terapia.

Outra limitao relevante a definio de qual


universo de embries humanos podero ser utilizados: somente
aqueles que, produzidos por fertilizao in vitro - tcnica de
reproduo humana assistida - no so aproveitados no respectivo
tratamento. Fica clara, portanto, a opo legislativa em dar uma
destinao mais nobre aos embries excedentes fadados ao
perecimento. Por outro lado, fica afastada do ordenamento brasileiro
qualquer possibilidade de fertilizao de vulos humanos com o
objetivo imediato de produo de material biolgico para o
desenvolvimento de pesquisas, sejam elas quais forem.

Alm de excedentes no procedimento de fertilizao


in viiro, os embries de uso permitido ainda devero estar dentre
aqueles considerados inviveis para o desenvolvimento seguro de
uma nova pessoa ou congelados h mais de trs anos. Presente,
assim, a fixao de um lapso temporal razovel, que leva em conta
tanto a possibilidade dos genitores optarem por uma nova e futura
implantao do embrio congelado quanto a improbabilidade de sua
utilizao, para esse mesmo fim, aps decorrido um trinio de
congelamento.

As restries no param por a. preciso, ainda, para


que os embries possam ser regularmente destinados pesquisa, o
expresso consentimento dos genitores e que os projetos das
instituies e servios de sade, candidatos ao recebimento das
clulas-tronco embrionrias, sejam anteriormente apreciados e
aprovados pelos respectivos comits de tica em pesquisa.
ADI 3.510/DF
Saliente-se que a Lei de Biossegurana,
reconhecendo a dignidade do material nela tratado e o elevado grau
de reprovao social na sua incorreta manipulao, categorizou como
crime a comercializao do embrio humano, com base na lei de
doao de rgos (art. 5o, 3o), bem como a sua utilizao fora dos
moldes previstos no referido artigo 5o. Tipificou, ainda, como delito
penal, a prtica da engenharia gentica em clula geminal, zigoto ou
embrio humano e a clonagem humana (arts. 6o, 25 e 26).

5. Assim, por verificar um significativo grau de


razoabilidade e cautela no tratamento normativo dado matria aqui
exaustivamente debatida, no vejo qualquer ofensa dignidade
humana na utilizao de pr-embries inviveis ou congelados h
mais de trs anos nas pesquisas de clulas-tronco, que no teriam
outro destino que no o descarte.

Alis, mesmo que no adotada a concepo acima


comentada, que demonstra a distino entre a condio do pr-
embrio (massa indiferenciada de clulas da qual um ser humano
pode ou no emergir), e do embrio propriamente dito (unidade
biolgica detentora de vida humana individualizada), destaco a plena
aplicabilidade, no presente caso, do princpio utilitarista, segundo o
qual deve ser buscado o resultado de maior alcance com o mnimo de
sacrifcio possvel, O aproveitamento, nas pesquisas cientficas com
clulas-tronco, dos embries gerados no procedimento de reproduo
humana assistida infinitamente mais til e nobre do que o descarte
vo dos mesmos.

A improbabilidade da utilizao desses pr-embries


(absoluta no caso dos inviveis e altamente previsvel na hiptese
dos congelados h mais de trs anos) na gerao de novos seres
humanos tambm afasta a alegao de violao ao direito vida.

6. Ante todo. o exposto, julgo improcedente o


pedido formulado na presente ao direta de inconstitucionalidade.

E como voto.
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0
PROCED.: DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO
REQTE.(S): PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
REQDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPBLICA
ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIO
REQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL
INTDO. (A/S) : CONECTAS DIREITOS HUMANOS
INTDO.(A/S): CENTRO DE DIREITO HUMANOS - CDH
ADV.(A/S): ELOISA MACHADO DE ALMEIDA E OUTROS
INTDO.(A/S): MOVIMENTO EM PROL DA VIDA - MOVITAE
ADV.(A/S): LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO
INTDO.(A/S): ANIS - INSTITUTO DE BIOTICA, DIREITOS HUMANOS E
GNERO
ADV.(A/S): DONNE PISCO E OUTROS
ADV.(A/S): JOELSON DIAS
INTDO.(A/S): CONFEDERAO NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB
ADV.(A/S): IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS E OUTROS
Deciso: Aps os votos do Senhor Ministro Carlos
Britto (relator) e da Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente),
julgando improcedente a ao direta, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro Menezes Direito. Falaram: pelo Ministrio Pblico Federal,
o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva
de Souza; pelo amicus curiae Conferncia Nacional dos Bispos do
Brasil - CNBB, o Professor Ives Gandra da Silva Martins; pela
Advocacia-Geral da Unio, o Ministro Jos Antnio Dias Toffoli; pelo
requerido, Congresso Nacional, o Dr. Leonardo Mundim; pelos amici
curiae Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos - CDH,
o Dr. Oscar Vilhena Vieira e, pelos amici curiae Movimento em Prol
da Vida - MOVITAE e ANIS - Instituto de Biotica, Direitos Humanos e
Gnero, o Professor Lus Roberto Barroso. Plenrio, 05.03.2008.

Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie.


Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco
Aurlio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Menezes
Direito.

Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando


Barros e Silva de Souza.

Luiz Tomimatsu
Secretrio
28/05/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.51041 DISTRITO FEDERAL

VOTO - VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO MENEZES DIREITO:


Ao pedir vista deste processo para melhor estudar e refletir sobre tema
da mais alta relevncia para a vida nacional, como de praxe nesta Suprema Corte,
lendo e ouvindo tudo quanto se disse em seguida, na melhor expresso de nossa
sociedade plural, lembrei-me de Arthur Schopenhauer. Nascido em 1788, no mesmo
ano que Kant escreveu a sua fundamental Crtica da Razo Prtica, o filsofo de
Dantzig ensinou.

"Pois o que algum para si mesmo, o que o acompanha


na solido e ningum lhe pode dar ou retirar, manifestamente para ele
mais essencial que tudo quanto puder possuir ou ser aos olhos dos
outros" (Aforismos para a sabedoria da vida. So Paulo, Martins
Fontes, 2002. pgs. 8/9).

Tenho certeza de que esse o sentimento dos Juzes desta Suprema


Corte do Brasil neste e em todos os feitos que so submetidos ao seu julgamento.
Trata-se de Ao Direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica
apontando a inconstitucionalidade do art. 5o, caput e pargrafos, da Lei n 11.105, de
24 de maro de 2005, que tem a redao que se segue:

"Art. 5e permitida, para fins de pesquisa e terapia, a


utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo
procedimento, atendidas as seguintes condies:

I - sejam embries inviveis; ou


II - sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais,
na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da
publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a
partir da data de congelamento.
ADI 3.510/DF
1- Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos
genitores.
2 instituies de pesquisa e servios de sade que
realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas
devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos
respectivos comits de tica em pesquisa.
3 vedada a comercializao do material biolgico a
que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art.
15 da Lei n0 9.434. de 4 de fevereiro de 1997."

Sustenta que violariam o disposto nos arts. 1 o e 5o da Constituio da


Repblica, notadamente as garantias da inviolabilidade do direito vida e dignidade
da pessoa humana, com a redao a seguir transcrita:

"Art. 1o A Repblica Federativa do Brasil, formada pela


unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
( ) " ;

"Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de


qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...)".

O ncleo da impugnao a afirmao de que "a vida humana acontece


na, e a partir da, fecundao" (fl. 3) e que, portanto, a utilizao do embrio para
retirada de clulas-tronco, com sua conseqente destruio, importaria na violao do
direito vida.
Questiona, ainda, a importncia das pesquisas com clulas-tronco
embrionrias, diante dos "avanos muito mais promissores da pesquisa cientfica com
clulas-tronco adultas, do que com embrionrias", e solicita a designao de audincia
pblica para oitiva de especialistas que apresenta.
Manifestaram-se nos autos o Senhor Presidente da Repblica, por meio
da Advocacia-Geral da Unio, o Congresso Nacional e a Procuradoria-Geral da
ADI 3.510 /DF
Repblica. Tambm foram recebidas as manifestaes das seguintes entidades, todas
admitidas como amici curiae: CONECTAS - Direitos Humanos; Centro de Direitos
Humanos - CDH; Movimento em Prol da Vida - MOVITAE; ANIS - Instituto de
Biotica, Direitos Humanos e Gnero e CNBB - Confederao Nacional dos Bispos do
Brasil.
Atendendo sugesto formulada pela Procuradoria-Geral da Repblica,
o eminente Ministro Carlos Britto, Relator, convocou uma audincia pblica (fls.
448/449), designada para o dia 20/4/2007, que contou com a participao de diversos
especialistas no tema tratado nesta ao, indicados pela autora e pelos defensores da
lei.
Em sua manifestao (fls. 82 a 115), o Senhor Presidente da Repblica
sustenta que o caso requer uma interpretao prpria para o termo "vida" na
Constituio, destacada de sua conceituao biolgica, antropolgica, religiosa, fsica,
qumica ou mdica, fazendo aluso ao caso julgado no HC n 82.424 em que se
interpretou o vocbulo "raa" de forma diversa de sua acepo cientfica.
Em seguida, menciona a situao do nascituro, que, segundo
Washington de Barros Monteiro, seria mera pessoa em potencial, mas distinto do
embrio que no esteja implantado no ventre materno que "no pode ser tido como um
fato futuro e certo". Compara tambm a cessao da vida na morte cerebral com a
ausncia dessa atividade no embrio, para concluir que "no comporta debater,
tambm, se existe ou no vida humana a ser protegida pelo Direito nos embries, uma
vez que a tutela jurdica ptria, como visto, recai sobre a vida da pessoa humana".
Quanto dignidade da pessoa humana, afirma que:

"(...) a prpria terminologia empregada no principio afasta,


per si, a possibilidade do enquadramento almejado. Veja-se.

O princpio da dignidade da pessoa humana protege,


inquestionavelmente, o ser humano enquanto considerado como pessoa
humana, ou seja, o ser humano detentor de personalidade jurdica."

Cuida, ainda, da natureza do embrio como pessoa em potencial, cujo


ADI 3.510/DF
estatuto jurdico deve distinguir-se daquele baseado na personalidade, e da
potencialidade das pesquisas com clulas-tronco, pedindo o reconhecimento da
constitucionalidade da Lei.
Por sua vez, o Congresso Nacional (fls. 222 a 245) defendeu a
constitucionalidade da lei, destacando os seguintes pontos: (i) a possibilidade de que
os direitos constitucionais sejam conformados pelo legislador, no sendo diferente o
caso do direito vida, citando o art. 128 do Cdigo Penal; e (ii) a autorizao, por parte
do Estado, para uso de tcnicas de eliminao do embrio antes da ocorrncia da
nidao, representada nos atos que disciplinam o uso do DIU (Dispositivo Intra-Uterino)
e da "Plula do Dia Seguinte". Descreveu o que atualmente feito com embries e a
superioridade das clulas-tronco embrionrias, para as pesquisas teraputicas, em
relao s clulas-tronco adultas.
Em sentido contrrio, a Procuradora-Geral da Repblica, reforando os
argumentos da inicial, ofereceu parecer (fls. 357 a 380) com a ementa que se segue:

"Ementa:
1. O conceito jurdico do incio da vida no se esgota no
campo do direito civil.
2. O direito civil, parte do sistema jurdico ordenado,
dado o carter de regulao interpessoal no plano familiar, sucessrio e
negocial, que lhe prprio, com coerncia estabelece no nascimento
com vida da pessoa a aptido a que as relaes interpessoais
aconteam.
3. O direito constitucional, tambm ocupa-se do tema
vida, em perspectiva diversa e fundamental porque ao exigir sua
proteo, como inviolvel, expressamente no artigo 5o, caput, considera
a vida em si e convoca o Supremo Tribunal a definir o momento do
incio da vida.
4. A petio inicial dessa ao, calcada exclusivamente
em fundamentos de ordem cientfica, sustenta que a vida h, desde a
fecundao, para que se preserve sua inviolabilidade.
5. No h, pois, enfoques contraditrios: enquanto no
plano do direito constitucional considera-se a vida em si, para proteg-la
desde a fecundao no enfoque do direito civil o nascimento com vida
que enseja aconteam as relaes interpessoais: consideraes outras.
6. Pela procedncia do pleito. "
ADI 3.510 /DF
Includo em pauta, o julgamento da presente ao foi designado para o
dia 5/3/2008. Nessa ocasio, aps o relatrio, sustentaram oralmente o Senhor
Procurador-Geral da Repblica, a CNBB, a Advocacia-Geral da Unio, o Congresso
Nacional e os amici curiae.
Votou o douto Ministro Carlos Britto pela improcedncia do pedido.
Gostaria de registrar, desde logo, minha maior admirao pelo belo voto proferido, a
revelar, por inteiro, sua sensibilidade, humanismo e cultura.
Entendeu o eminente Relator:

(i) sobre o conjunto normativo da Lei n 11.105/2005:

"16. Daqui se infere - a minha leitura - cuidar-se de


regrao legal a salvo da mcula do aodamento ou dos vcios da
esdruxularia e da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e
eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da
gentica humana. Ao inverso, penso tratar-se de um conjunto
normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de
toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto,
ainda que assumida ou configurada do lado de fora do corpo
feminino (caso do embrio in vitro)" - grifou-se.

(ii) sobre a argumentao da autora no que se refere ao


questionamento da eficincia do tratamento com clulas-tronco:

"18. (...) Entendimento que vai ao ponto de contrabater


a prpria abertura ou receptividade da lei para a tese de que as
clulas-tronco embrionrias so dotadas de maior versatilidade
para, orientadamente, em laboratrio, 'se converter em qualquer
dos 216 tipos de clula do corpo humano' (revista Veja, Editora Abril,
edio 2050 - ano 41 - n9, p. 11), de sorte a mais eficazmente
recompor a higidez da funo de rgos e sistemas da pessoa humana.
Equivale a dizer: a presente ADIN consubstancia expressa reao at
mesmo abertura da Lei de Biossegurana para a idia de que clulas-
tronco embrionrias constituem tipologia celular que acena com
melhores possibilidades de recuperao da sade de pessoas fsicas ou
naturais, em situaes de anomalias ou graves incmodos genticos,
adquiridos, ou em conseqncia de acidentes" - grifou-se.

(iii) sobre a relao entre personalidade e nascimento (ou "vida


ADI 3.510/DF
biogrfica"):

"19. Falo 'pessoas fsicas ou naturais', devo explicar, para


abranger to-somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por
isso mesmo contempladas com o atributo a que o art. 2o do Cdigo Civil
Brasileiro chama de 'personalidade civil', Uteris: 'A personalidade civil da
pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a
concepo, os direitos do nascituro'. Donde a interpretao de que
preciso vida ps-parto para o ganho de uma personalidade perante o
Direito (teoria 'natatista', portanto, em oposio s teorias da
'personalidade condicional e da 'concepcionista'). Mas personalidade
como predicado ou apangio de quem pessoa numa dimenso
biogrfica, mais que simplesmente biolgica, segundo este preciso
testemunho intelectual do publicista Jos Afonso da Silva:

'Vida, no texto constitucional (art. 5o,


caput), no ser considerada apenas no seu sentido
biolgico de incessante auto-atividade funcional, peculiar
matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais
compreensiva (...)'."

(iv) sobre a relao entre "vida biogrfica" e a proteo


constitucional:

"22. Avano no raciocnio para assentar que essa reserva


de personalidade civil ou biogrfica para o nativivo em nada se
contrape aos comandos da Constituio. que a nossa Magna Carta
no diz quando comea a vida humana. No dispe sobre nenhuma
das formas de vida humana pr-natal. Quando fala da 'dignidade da
pessoa humana' (inciso III do art. 1o), da pessoa humana naquele
sentido ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual (o Estado
confessionalmente leigo, sem dvida, mas h referncia textual
figura de Deus no prembulo dela mesma, Constituio). E quando se
reporta a 'direitos da pessoa humana' (alnea b do inciso VII do art. 34),
livre exerccio dos direitos (...) individuais' (inciso III do art. 85) e at dos
'direitos e garantias individuais' como clusula ptrea (inciso IV do 4o
do art. 60), est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa.
Gente. Algum. De nacionalidade brasileira ou ento estrangeira, mas
sempre um ser humano j nascido e que se faz destinatrio dos direitos
fundamentais ' vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade', entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos
com o timbre da fundamentalidade (art. 5o). Tanto assim que ela
mesma, Constituio, faz expresso uso do adjetivo 'residentes' no Pas
(no em tero materno e menos ainda em tubo de ensaio ou em 'placa
ADI 3.510/DF
de Petri'), alm de complementar a referncia do seu art. 5o 'aos
brasileiros' para dizer que eles se alocam em duas categorias: a dos
brasileiros natos (na explcita acepo de 'nascidos', conforme as
alneas a, b e c do inciso I do art. 12) e brasileiros naturalizados (a
pressupor formal manifestao de vontade, a teor das alneas a b do
inciso II do mesmo art. 12).

23. Isto mesmo de se dizer das vezes tantas em que o


Magno Texto Republicano fala da 'criana', como no art. 227 e seus
1, 3o (inciso VII), 4o e 7, porque o faz na invarivel significao de
indivduo ou criatura humana que j conseguiu ultrapassar a fronteira da
vida to-somente intra-uterina. Assim como faz o Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990), conforme
este elucidativo texto: 'Art, 2o Considera-se criana, para os efeitos desta
Lei, a pessoa at 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescentes
aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade'. Pelo que somente
s tido como criana quem ainda no alcanou 12 anos de idade, a
contar do primeiro dia de vida extra-uterina. Desconsiderado que fica
todo o tempo em que se viveu em estado de embrio e feto.

24. Numa primeira sntese, ento, de se concluir que a


Constituio Federai no faz de todo e qualquer estdio da vida humana
um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma
concreta pessoa, porque nativiva e, nessa condio, dotada de
compostura fsica ou natural. como dizer: a inviolabilidade de que
trata o artigo 5o exclusivamente reportante a um j personalizado
indivduo (o inviolvel , para o Direito, o que o sagrado para a
religio)".

(v) sobre a existncia de graus diversos de proteo do ser


humano:

"25. Convergentemente, essa constatao


de que o Direito protege por modo variado cada etapa do
desenvolvimento biolgico do ser humano o prprio fio
condutor de todo o pensamento de Ronald Dworkin,
constitucionalista norte-americano, exposto ao longo
das 347 pginas do seu livro 'Dominio da Vida' (Editora
Martins Fontes, So Paulo, 2003). Proteo que vai
aumentando medida que a tais etapas do evolver da
criatura humana vai-se adensando a carga de
investimento nela: investimento natural ou da prpria
natureza, investimento pessoal dos genitores e familiares.
ADI 3.510/DF
o que se poderia chamar de tutela jurdica proporcional
ao tamanho desse investimento simultaneamente natural
e pessoal, dado que tambm se faz proporcionalmente
maior a cada etapa de vida humana a carga de frustrao
com a falncia ou bancarrota do respectivo processo (a
curva ascendente de expectativas somente se transmuta
em descendente com a chegada da velhice)".

(vi) sobre o alcance do principio da dignidade da pessoa humana,


este sim, base para o reconhecimento de algum grau de proteo ao embrio e
ao feto:

"26. Sucede que - este o fiat lux da controvrsia - a


dignidade da pessoa humana principio to relevante para a nossa
Constituio que admite transbordamento. Transcendncia ou
irradiao para alcanar, j no plano das leis infraconstitucionais, a
proteo de tudo que se revele como o prprio incio e continuidade de
um processo que desage, justamente, no indivduo-pessoa. Caso do
embrio e do feto, segundo a humanitria diretriz de que a eminncia da
embocadura ou apogeu do ciclo biolgico justifica a tutela das
respectivas etapas. Razo porque o nosso Cdigo Civil se reporta lei
para colocar a salvo, 'desde a concepo, os direitos do nascituro' (do
latim 'nasciturus'); que so direitos de quem se encontre a caminho
do nascimento. Se se prefere - considerado o fato de que o fenmeno
da concepo j no exclusivamente intra-corpreo -, direitos para
cujo desfrute se faz necessrio um vnculo operacional entre a
fertilizao do vulo feminino e a virtualidade para avanar na trilha
do nascimento. Pois essa aptido para avanar, concretamente, na
trilha do nascimento que vai corresponder ao conceito legal de
'nascituro'. Categoria exclusivamente jurdica, porquanto no-versada
pelas cincias mdicas e biolgicas, e assim conceituada pelo civilista
Slvio Rodrigues (in Direito Civil, ano de 2001, p. 36): 'Nascituro o ser
j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno'."

(vii) sobre, esclarecendo, o reconhecimento de algum grau de


proteo ao embrio e ao feto, mas desde que no interior do corpo feminino:

"27. igual proteo jurdica se encontra no relato do 3o


o
do art. 9 da Lei 9.434/97, segundo o qual ' vedado gestante dispor
de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar
de doao de tecido para ser utilizado em transplante de medula ssea
e o ato no oferecer risco sade do feto' (negritos parte). Alm,
ADI 3.510 /DF
claro, da norma penal de criminalizao do aborto (arts. 123 a 127 do
Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940), com as excees dos
incisos I e II do art. 128, a saber: 'se no h outro meio de salvar a vida
da gestante' (aborto teraputico); se 'a gravidez resulta de estupro e o
aborto precedido de consentimento da gestante, ou, quando incapaz,
de seu representante legal' (aborto sentimental ou compassivo). Dupla
referncia legal ao vocbulo 'gestante' para evidenciar que o bem
jurdico a tutelar contra o aborto um organismo ou entidade pr-natal,
quer em estado embrionrio, quer em estado fetal, mas sempre no
interior do corpo feminino. No em placa de Petri, cilindro metlico ou
qualquer outro recipiente mecnico de embries que no precisaram de
intercurso sexual para eclodir."

(viii) sobre a proteo infraconstitucional do feto, confirmando a


incidncia do princpio da dignidade da pessoa humana e a inaplicabilidade da
norma constitucional:

"28. No que a vedao do aborto signifique o


reconhecimento legal de que em toda gravidez humana j esteja
pressuposta a presena de pelo menos duas pessoas: a da mulher
grvida e a do ser em gestao. Se a interpretao fosse essa, ento as
duas excees dos incisos I e II do art. 128 do Cdigo Penal seriam
inconstitucionais, sabido que a alnea a do inciso XLVII do art.5 da
Magna Carta Federal probe a pena de morte (salvo 'em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX'). O que traduz essa vedao do
aborto no outra coisa seno o Direito Penal brasileiro a reconhecer
que, apesar de nenhuma realidade ou forma de vida pr-natal ser
uma pessoa fsica ou natural, ainda assim faz-se portadora de uma
dignidade que importa reconhecer e proteger. Reconhecer e proteger,
aclare-se, nas condies e limites da legislao ordinria mesma, devido
ao mutismo da Constituio quanto ao incio da vida humana."

(ix) sobre, mais uma vez confirmando a fonte infraconstitucional da


proteo do embrio e do feto, suas distines com a pessoa humana e o carter
metamorfico da passagem de uma a outra fase:

"29. No estou a ajuizar seno isto: a potencialidade de


algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para
acobert-lo, infraconstitucionalmente, contra tentativas esdrxulas,
levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas
as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o
feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se antecipa
ADI 3.510 /DF
metamorfose dos outros dois organismos. o produto final dessa
metamorfose. O sufixo grego 'meta' a significar, aqui, u'a mudana tal
de estado que implica um ir alm de si mesmo para se tomar um outro
ser. Tal como se d entre a planta e a semente, a chuva e a nuvem, a
borboleta e a crislida, a crislida e a lagarta (e ningum afirma que a
semente j seja a planta, a nuvem, a chuva, a lagarta, a crislida, a
crislida, a borboleta). O elemento anterior como que tendo de se imolar
para o nascimento do posterior. Donde no existir pessoa humana
embrionria, mas embrio de pessoa humana, passando
necessariamente por essa entidade a que chamamos 'feto'. Este o
embrio a merecer tutela infraconstitucional, por derivao da tutela que
a prpria Constituio dispensa pessoa humana propriamente dita."

(x) sobre o incio da "vida":

"30. Por este visual das coisas, no se nega que o incio


da vida humana s pode coincidir com o preciso instante da
fecundao de um vulo feminino por um espermatozide
masculino (...).

31. No pode ser diferente. No h outra matria-prima


da vida humana ou diverso modo pelo qual esse tipo de vida animal
possa comear, j em virtude de um intercurso sexual, j em virtude de
um ensaio ou cultura em laboratrio. Afinal, o zigoto enquanto primeira
fase do embrio humano isso mesmo: o germe de todas as demais
clulas do homindeo (por isso que na sua fase de partida chamado de
'clula-ovo' ou 'clula-me', em portugus, e de 'clula-madre', em
castelhano). Realidade seminal que encerra o nosso mais rudimentar ou
originrio ponto de partida. Sem embargo, esse insubstituvel incio de
vida uma realidade distinta daquela constitutiva da pessoa fsica ou
natural."

(xi) sobre a distino entre os embries referidos na lei e o embrio


introduzido no tero feminino:

"33. Retomo a tarefa de dissecar a lei para deixar ainda


mais explicitado que os embries a que ela se refere so aqueles
derivados de uma fertilizao que se obtm sem o conbio ou
acasalamento humano. Fora da relao sexual. Do lado externo do
corpo da mulher, ento, e do lado de dentro de provetas ou tubos de
ensaio. 'Fertilizao in vitro', tanto na expresso vocabular do diploma
legal quanto das cincias mdicas e biolgicas, no curso de
procedimentos de procriao humana assistida. Numa frase, concepo
ADI 3.510 / DF
artificial ou em laboratrio, ainda numa quadra em que deixam de
coincidir os fenmenos da fecundao de um determinado vulo e
a respectiva gravidez humana. A primeira, j existente (a fecundao),
mas no a segunda (a gravidez). Logo, particularizado caso de um
embrio que, alm de produzido sem cpula humana, no se faz
acompanhar de uma concreta gestao feminina. Donde a proposio
de que, se toda gestao humana principia com um embrio
igualmente humano, nem todo embrio humano desencadeia uma
gestao igualmente humana. Situao em que tambm deixam de
coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovocito
(vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino.

(...)

35. Nesse ritmo argumentativo, diga-se bem mais: no se


trata sequer de interrromper uma producente trajetria extra-uterina do
material constitudo e acondicionado em tubo de ensaio, simplesmente
porque esse modo de irromper em laboratrio e permanecer
confinado in vitro , para o embrio, insuscetvel de progresso
reprodutiva. Impossvel de um reprodutivo 'desenvolvimento contnuo',
ao contrrio, data venia, da afirmao textualmente feita na petio
inicial da presente ao. Equivale a dizer, o zigoto assim extra-
corporalmente produzido e tambm extra-corporalmente cultivado e
armazenado entidade embrionria que, em termos de uma hipottica
gestao humana, corresponde ao ditado popular de que 'uma
andorinha s no faz vero'. Pois o certo que, falta do hmus ou da
constitutiva ambincia orgnica do corpo feminino, o vulo j fecundado,
mas em estado de congelamento, estaca na sua prpria linha de partida
gentica. No tem como alcanar a fase que, na mulher grvida,
corresponde quela 'nidao' quej a ante-sala do feto."

(xii) sobre o carter utilitrio da Lei em razo da totipotencialidade


conservada pelos embries nela referidos, na seqncia do texto anterior:

"Mas embrio que conserva, pelo menos durante algum


tempo, a totipotncia para se diferenciar em outro tecido (inclusive
neurnios) que nenhuma clula-tronco adulta parece deter. Da o sentido
irrecusavelmente instrumental ou utilitrio da Lei de Biossegurana em
sede cientfico-teraputica, melhor compreendido a partir das seguintes
lucubraes de Marco Antonio Zago (ainda uma vez citado):

'Apesar da grande diversidade de clulas


que podem ser reconhecidas em tecidos adultos, todas
derivam de uma nica clula-ovo, aps a fecundao de
ADI 3.510 /DF
um vulo por um espermatozide. Essa nica clula tem,
pois, a propriedade de formar todos os tecidos do
indivduo adulto. Inicialmente, essa clula totipotente
divide-se formando clulas idnticas, mas, muito
precocemente na formao do embrio, os diferentes
grupos celulares vo adquirindo caractersticas
especializadas e, ao mesmo tempo, vo restringindo
sua capacidade de diferenciao'."

(xiii) sobre a constitucionalidade e a legalidade das tcnicas de


inseminao in vitro, para reconhec-las:

"38. Se a realidade essa, ou seja, se o tipo de embrio a


que se refere a lei no precisa da cpula humana nem do corpo feminino
para acontecer como entidade biolgica ou material gentico (embrio
que nem saiu de dentro da mulher nem no corpo feminino vai ser
introduzido), penso que uma pergunta se impe ao equacionamento
jurdico da controvrsia nodular que permeia o presente feito. Ei-la: h
base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de
reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou in vitro?
Casal que no consegue procriar pelo mtodo convencional do coito?
Respondo que sim, e sem nenhuma hesitao que o fao."

(xiv) sobre a inexistncia de um hipottico dever de introduo dos


vulos fecundados oriundos de processo de fertilizao in vitro:

"42. Uma segunda pergunta ainda me parece


imprescindvel para a formatao do equacionamento jurdico-
constitucional da presente ao. Formula-a nos seguintes termos: se
legtimo o apelo do casal a processos de assistida procriao humana in
vitro, fica ele obrigado ao aproveitamento reprodutivo de todos os vulos
eventualmente fecundados? Mais claramente falando: o recurso a
processos de fertilizao artificial implica o dever da tentativa de
nidao no corpo da mulher produtora dos vulos afinal
fecundados? Todos eles? Mesmo que sejam 5, 6, 10? Pergunta que
se impe, j se v, pela considerao de que os procedimentos de
procriao assistida no tm como deixar de experimentar todos os
vulos eventualmente produzidos pela doadora e delas retirados no
curso de um mesmo perodo mensal, aps induo por injees de
hormnios. Coleta e experimento que se impem para evitar novas
prticas invasivas (incmodas, custosas, arriscadas) do corpo da mulher
em curto espao de tempo.
ADI 3.510/DF
43. Minha resposta, no ponto, rotundamente negativa.
No existe esse dever do casal, seja porque no imposto por nenhuma
lei brasileira ('ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei', reza o inciso II do art. 5o da Constituio
Federal), seja porque incompatvel com o prprio instituto do
'planejamento familiar na citada perspectiva da 'paternidade
responsvel'. Planejamento que s pode significar a projeo de um
nmero de filhos pari passu com as possibilidades econmico-
financeiras do casal e sua disponibilidade de tempo e afeto para educ-
los na senda do que a Constituio mesma sintetiza com esta enftica
proclamao axiolgica: 'A educao, direito de todos e dever do Estado
e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho'" (sem
negrito e sublinha, no texto original).

(xv) sobre, mais uma vez, a distino entre os embries referidos


na lei e o embrio introduzido no tero feminino:

"56. (...) Respeitados que sejam os pressupostos de


aplicabilidade desta ltima lei, o embrio ali referido no jamais uma
vida a caminho de outra vida virginalmente nova. Faltam-lhe todas as
possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas que
so o anncio biolgico de um crebro humano em gestao. Numa
palavra, no h crebro. Nem concludo nem em formao. Pessoa
humana, por conseqncia, no existe nem mesmo como
potencialidade. Pelo que no se pode sequer cogitar da distino
aristotlica entre ato e potncia, porque, se o embrio in vitro algo
valioso por si mesmo, se permanecer assim inescapavelmente confinado
algo que jamais ser algum. No tem como atrair para sua causa a
essencial configurao jurdica da maternidade nem se dotar do
substrato neural que, no fundo, a razo de ser da atribuio de uma
personalidade jurdica ao nativivo."

(xvi) ainda sobre o incio da "vida humana":

"57. O paralelo mesmo este: diante da constatao


mdica de morte enceflica, a lei d por finda a personalidade humana,
decretando e simultaneamente executando a pena capital de tudo o
mais. A vida to-s e irreversivelmente assegurada por aparelhos j no
conta, porque definitivamente apartada da pessoa a que pertencia (a
pessoa j se foi, juridicamente, enquanto a vida exclusivamente induzida
teima em ficar). E j no conta, pela inescondvel realidade de que no
h pessoa humana sem o aparato neural que lhe d acesso s
ADI 3.510/DF
complexas funes do sentimento e do pensar (cogito, ergo sum,
sentenciou Descartes), da conscincia e da memorizao, das
sensaes e at do instinto de quem quer que se eleve ao ponto mega
de toda a escala animal, que o caso do ser humano. Donde at
mesmo se presumir que sem ele, aparato neural, a prpria alma j no
tem como cumprir as funes e finalidades a que se preordenou
como hspede desse ou daquele corpo humano. Em suma, e
agora no mais por modo conceitualmente provisrio, porm definitivo,
vida humana j rematadamente adornada com o atributo da
personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o
nascimento com vida e a morte cerebral.

58. J diante de um embrio rigorosamente situado nos


marcos do art. 5o da Lei de Biossegurana, o que se tem? Uma vida
vegetativa que se antecipa a do crebro. O crebro ainda no chegou, a
maternidade tambm no, nenhum dos dois vai chegar nunca, mas nem
por isso algo oriundo da fuso do material coletado em dois seres
humanos deixa de existir no interior de cilndricos e congelados tubos de
ensaio. No deixa de existir pulsantemente (o ser das coisas o
movimento, assentou Herclito), mas sem a menor possibilidade de
caminhar na transformadora direo de uma pessoa natural"

(xvii) sobre, mais uma vez, a utilidade da soluo dada pela Lei ao
embrio de que trata, na seqncia do nmero 58:

"A nica trilha que se lhe abre a do desperdicio do seu


acreditado poder de recuperar a sade e at salvar a vida de pessoas,
agora sim, to cerebradas quanto em carne e ossor msculos, sangue,
nervos e cartilagens, a repartir com familiares, mdicos e amigos as
limitaes, dores e desesperanas de uma vida que muitas vezes tem
tudo para ser venturosa e que no . Donde a inevitabilidade da
concluso de que a escolha feita pela Lei de Biossegurana no
significou um desprezo ou desapreo pelo embrio in vitro, menos ainda
um frio assassinato, porm u'a mais firme disposio para encurtar
caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Um
olhar mais atento para os explcitos dizeres de um ordenamento
constitucional que desde o seu prembulo qualifica 'a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia'
como valores supremos de uma sociedade mais que tudo 'fraterna'. O
que j significa incorporar s imperecveis conquistas do
constitucionalismo liberal e social o advento do constitucionalismo
fraternal, tendo por finalidade especfica ou valor fundante a integrao
comunitria. Que vida em comunidade (de comum unidade), a
traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de
ADI 3.510/DF
transbordante solidariedade. Trajetria do Constitucionalismo que bem
se retrata no inciso I do art. 3o da nossa Constituio, verbis: 'Art. 3.
Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I
- construir uma sociedade livre, justa e solidria' (...)".

(xviii) sobre o direito de expresso dos cientistas atravs das


pesquisas e o respectivo incentivo pblico:

"62. (...) Sendo de todo importante pontuar que o termo


'cincia', j agora por qualquer de suas modalidades e enquanto
atividade individual, tambm faz parte do catlogo dos direitos
fundamentais da pessoa humana. Confira-se:

'Art. 5o.
(...)
IX - livre a expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao'.

63. E aqui devo pontuar que essa liberdade de expresso


clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade,
oponvel sobretudo ao prprio Estado, por corresponder vocao de
certas pessoas para qualquer das quatro atividades listadas. Vocao
para misteres a um s tempo qualificadores do indivduo e de toda a
coletividade. Por isso que exigentes do mximo de proteo jurdica, at
como signo de vida em comum civilizada. Alto padro de cultura jurdica
de um povo.

(...)

65. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa


vocao para os misteres da Cincia que a Constituio mesma abre
todo um destacado captulo para dela, Cincia, cuidar por modo
superlativamente prezvel. o captulo de n IV do ttulo VIII, que
principia com a peregrina regra de que 'O Estado promover e
incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao
tecnolgicas' (art. 218, caput). Regra de logo complementada com um
preceito ( 1o do mesmo art. 218) que tem tudo a ver com a autorizao
de que trata a cabea do art. 5o da Lei de Biossegurana, pois assim
redigido:'A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do
Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias'."

O tema, como sabido, relevante e pioneiro. Pedi vista para melhor


ADI 3.510 /DF
examin-lo. Impunha-se conhecer o cenrio em que se desenvolvem as pesquisas que
esto sendo realizadas. Tenha-se ainda presente que em matria de cincia e
tecnologia os avanos so to significativos que as afirmaes feitas em um momento
logo em seguida podem estar ultrapassadas.
A questo submetida ao julgamento desta Suprema Corte, sem dvida,
est em um plano de relevncia que exige uma prudente reflexo, que cada Juiz, no
ntimo de sua conscincia, deve realizar. Por outro lado, no se h de diminuir a
diversidade que apresenta, apontando solues e caminhos que bem revelam a
essncia da sociedade plural que todos devemos respeitar e estimular. No foi por
outra razo que escrevi em trabalho acadmico que uma compreenso do homem na
dimenso de corpo e alma, distante da idia de ser apenas uma energia que se esgota
no seu corpo, deve preceder resposta da pergunta sobre para que devem servir as
descobertas cientificas e tecnolgicas. E, mais ainda, essa concepo do ser do
homem permite que entendamos melhor que cada descoberta cientfica e tecnolgica
o resultado de um longo processo de amadurecimento, composto de passos e passos
de evoluo, que, muitas vezes, levam a vida inteira, expondo o homem a sacrifcios
inteis, em sntese, desrespeitando aquele valor infinito da vida. Veja-se que as
bactrias no foram descobertas por um cientista, mas, sim, por um dono de
armarinho, o holands Antony Van Leeuwenhoek, no sculo XVII, e ganhou o mundo
porque Regnier de Graaf, seu compatriota, mdico e anatomista, que descobriu o ponto
gerador de vulos no ovrio, escreveu ao Secretrio da Sociedade Real de Londres
que Leeuwenhoek havia construdo um microscpio que podia enxergar objetos muito
pequenos; e dessa descoberta at a primeira observao do mdico ingls John
Tyndall, com seus tubos de ensaio, sobre a luta entre as bactrias e o mofo, o
Penicillium, cerca de dois sculos se passaram; e, ainda, da at Alexander Fleming
perceber que os estafilococos no cresciam em torno do mofo, dando origem aos
antibiticos, termo criado por Selman Waksman, o descobridor da estreptomicina, mais
cerca de trinta anos se foram, passando pelo desastre de Robert Koch, o notvel
mdico alemo descobridor do bacilo da tuberculose, que, em decorrncia do
apressado anncio de uma vacina, provocou a morte de centenas de pacientes

Pgina 16
ADI 3.510/DF
(Estudos de direito pblico e privado. Rio de Janeiro, RENOVAR, 2005. pg. 288).
O mesmo se diga com relao descoberta do cdigo gentico a partir do cientista
americano Ross Granville Harrison, que descobriu, no incio do sculo XX, que a fibra
nervosa procedia da propria clula nervosa, inaugurando a era da cultura dos tecidos
(op.cit.,pg. 289).
Neste julgamento, penso que deve ficar claro que no se trata aqui de
buscar uma definio cientfica de determinado evento fazendo uma declarao de
princpios de natureza religiosa, cannica. No se pode pr a questo sob esse
ngulo. Trata-se, ao contrrio, de decidir uma questo sob o ngulo jurdico, o que no
afasta a necessidade de buscar perspectiva interdisciplinar considerando valores
apropriados que no se esgotam em um s segmento do conhecimento humano. Vale
lembrar nesse passo a eterna lio de Santo Toms de Aquino sobre a verdade no
intelecto e nas coisas, na ordem em que se relacionam com o intelecto divino (Summa
theologica. Tratado de Deus uno, traduo do Padre Raimundo Suarez, O.P. BAC,
Madrid, 1964. pgs. 633 a 651).
A partir dessa viso de mundo que prestigia a diversidade e a
pluralidade, as instituies polticas e sociais devem se organizar para estabelecer com
respeito e dignidade uma regular interao entre os homens. Nunca demais repetir o
magistrio do Chief Justice Holmes no caso Lochner vs New York (1905), assinalando
que a Constituio destina-se a pessoas de pontos de vista fundamentalmente diversos
e que a circunstncia de considerarmos algumas opinies naturais e familiares ou
inovadoras e mesmo escandalosas no pode influenciar nosso julgamento na questo
sobre se a lei que as corporifica conflita com a Constituio.
Francis Fukuyama e Franco Furger acentuaram que "cientistas
enquanto cientistas no tm qualquer autoridade especial para fazer julgamentos ticos
ou polticos acerca dos limites das pesquisas cientficas. Dados so dados: mesmo
quando obtidos atravs de experimentos deliberadamente infecciosos com agentes
biolgicos fatais em testes clnicos aleatrios, como foi feito por cientistas nazistas, os
resultados so sempre significativos (...). Praticamente todos os cientistas americanos
defendem a existncia de regras para proteger seres humano como objeto de
ADI 3.510/DF
pesquisas. Eles assim fazem, entretanto, no em sua capacidade como cientistas, mas
como cidados, agentes morais, crentes religiosos, ou simplesmente como seres
humanos" (Beyond bioethics: a proposal for modernizing the regulation of human
biotechnologies. Washington, Paul H. Nitze School, Advanced International Studies,
2006, pg. 42 - traduo livre).
O que h de se determinar se a Lei que autoriza a utilizao de
clulas-tronco extradas de embries humanos destinados gerao da vida, inteno
primeira dos genitores, ou no compatvel com a proteo dispensada ao direito
vida e dignidade da pessoa humana pelas normas constitucionais. E tudo porque se
alega, de um lado, que a simples manipulao de embries humanos para a pesquisa
atentaria contra essa dignidade e, de outro, que, para serem obtidas, as clulas-tronco
embrionrias dependeriam da destruio do embrio.
O que a Suprema Corte do Brasil est desafiando no , portanto, uma
questo religiosa. uma questo jurdica, posta no plano da interpretao
constitucional. A religio pertence intimidade do ser do homem e todos ns devemos
abrir nossos coraes com humildade e grandeza para proclamar nossa f no mais
ntegro respeito moral pela pluralidade que marca indissocivel das sociedades livres.
Tentar estabelecer a ideologizao da cincia ou enxergar obscurantismo nos que
crem e defendem sua f indigno desse trnsito da histria da humanidade.
por essa razo que devemos pr com toda claridade que estamos
julgando o alcance constitucional da proteo vida e dignidade da pessoa humana.
A beleza do tema est bem posta no dilogo epistolar entre o Cardeal
Carlo Maria Martini e Umberto Eco (Em que crem os que no crem. Record,
2002). Na correspondncia trocada em junho de 1995, Umberto Eco pergunta:
"Quando tem incio a vida humana?" (pg. 31). E responde afirmando que todos "j
consideram como ser humano o recm nascido ainda ligado ao cordo umbilical. De
quanto possvel retroceder? Se a vida e a humanidade j esto no smen (ou at
mesmo no programa gentico), podemos considerar que o desperdcio do smen um
delito comparvel ao homicdio?" (pgs. 31/32). Prossegue lembrando as posies de
Tertuliano, Santo Agostinho e Santo Toms em torno do momento em que a alma
ADI 3.510/DF
transmitida. E depois de anotar que o no-crente tambm se coloca o problema,
assevera que "talvez estejamos condenados a saber apenas que existe um processo,
que seu resultado final o milagre do recm-nascido e que o momento em que se teria
o direito de intervir nesse processo e em que no seria mais lcito faz-lo no pode ser
esclarecido nem discutido. Logo, tanto no tomar jamais tal deciso quanto tom-la
um risco pelo qual a me responde apenas ou diante de Deus ou diante do tribunal da
prpria conscincia e da humanidade" (pg. 33). E faz a terrvel advertncia: "O senhor
sabe que tais questes no implicam somente uma reflexo sobre o aborto, mas uma
srie dramtica de questes novssimas, como, por exemplo, a engenharia gentica e
a biotica discutidas hoje por todos, crentes ou no. Como se posiciona o telogo
diante do criacionismo clssico hoje?" (pg. 33), para terminar: "Definir o que seja, e
onde tem incio, a vida questo que est em jogo a nossa vida. Colocar-me estas
questes um duro peso moral, intelectual e emotivo - creia - para mim tambm"
(pg. 34). A resposta do Cardeal Martini mostra a complexidade do tema: "O senhor
se refere justamente s sutis reflexes de Toms sobre as diversas fases do
desenvolvimento do vivente. No sou filsofo nem bilogo e no quero adentrar-me em
tais questes. Mas todos sabemos que hoje se conhece melhor o dinamismo do
desenvolvimento humano e a clareza de suas determinaes genticas a partir de um
ponto que, pelo menos teoricamente, pode ser precisado. A partir da concepo nasce,
de fato, um ser novo. Novo significa diverso dos dois elementos que, unindo-se, o
formaram. Tal ser inicia um processo de desenvolvimento que o levar a tornar-se
aquela 'criana, coisa maravilhosa, milagre natural ao qual se deve aderir'. este o ser
de que se trata, desde o incio. H uma continuidade na identidade" (pgs. 38/39). E
aduz: "O senhor conclui dizendo: 'definir o que , e onde tem incio a vida questo em
que est em jogo a nossa vida'. Estou de acordo, pelo menos sobre 'o que ' e j dei
minha resposta. O 'onde' pode continuar misterioso, mas est submetido ao valor do 'o
que '. Quando alguma coisa tem valor supremo, merece supremo respeito. da que
precisamos partir para qualquer casustica dos casos-limite, que ser sempre rdua de
enfrentar mas que, partindo desse ponto, jamais ser enfrentada com leviandade" (pg.
40).
ADI 3.510/DF
Creio que importante, pelo menos para o desenvolvimento do meu
raciocnio, compreender o processo e as tcnicas de fertilizao in vitro, de seus
produtos e subprodutos e das linhas bsicas de pesquisa com clulas-tronco
embrionrias.
A chamada fertilizao in vitro (FIV) hoje, juntamente com a
inseminao artificial, a principal terapia para a infertilidade de casais em virtude de
fatores mecnicos, endometriose, subfertilidade masculina e outras causas no
detectadas. Em sntese, pode-se dizer que ambas envolvem a substituio da relao
sexual. Enquanto a inseminao artificial se limita a reproduzir, em condies
otimizadas, porm no prprio corpo da mulher, a ejaculao, a fertilizao in vitro
envolve a substituio de toda a biomecnica relativa fecundao (ejaculao,
migrao dos espermatozides, determinao natural do espermatozide fecundador e
penetrao do espermatozide no vulo) por uma manipulao fsico-qumica dos
gametas em cultura.
O processo pode ser descrito nas seguintes etapas: (i) a mulher
submetida a uma estimulao hormonal dos folculos ovarianos, de modo a produzir
uma ovulao mltipla; (ii) os vulos produzidos pela mulher so aspirados sob
monitorizao ecogrfica via transvaginal; (iii) os vulos so incubados e mantidos em
cultura por cerca de quatro horas; (iv) o esperma do homem colhido e manipulado
para a seleo de espermatozides; (v) os vulos so fertilizados com os
espermatozides selecionados; (vi) os vulos fertilizados (embries) so observados e
selecionados para implantao; (vii) os embries selecionados so implantados no
tero da mulher; (viii) os embries excedentes e em boas condies so congelados
(Disponvel em: < http://www.clinicadale.com.br/fertilizacao in vitro.htm>:
<http://www.bebedeproveta.com/transferencia.htm> e <http://www.arquivoshellis.com.br/
revista/03_O3O6O7/O3_030607_ahellis_01.pdf>. Acesso em 4abr.2008).
Na verdade, a denominao "fertilizao in vitro" encobre duas grandes
tcnicas utilizadas nas clnicas de reproduo assistida: a fertilizao in vitro
convencional e a ICSI (sigla em ingls para Intracytoplasmic Sperm Injection -
Injeo Intracitoplasmtica de Espermatozoide). Na primeira, o laboratrio coloca os
ADI 3.510/DF
espermatozides selecionados no mesmo meio de cultura dos vulos e a fecundao
ocorre semelhana do que se d no corpo da mulher; na segunda, um nico
espermatozide escolhido e ento injetado, atravs de um micromanipulador,
diretamente no interior do vulo.
Com a superestimulao dos folculos ovarianos chega-se a produzir at
15 (quinze) vulos por ciclo, embora normalmente obtenham-se de 5 a 10. Todos os
vulos produzidos so tratados da forma convencional ou com a ICSI, sendo que 70%
deles so fertilizados com sucesso. Considerando que para evitar o risco de gravidez
mltipla um mximo de 4 (quatro) embries implantado (item I.6 das Normas ticas
para a Utilizao das Tcnicas de Reproduo Assistida, baixadas pela Resoluo n
1.358/1992 do CFM - Conselho Federal de Medicina), no raro haver embries
excedentes (vulos fertilizados com sucesso e que no podem ser implantados).
Estes embries excedentes podem ser divididos em trs grupos:
embries de boa qualidade, de mdia qualidade e embries inviveis para fins de
reproduo. Os de alta qualidade e os de mdia qualidade, considerados viveis para
fins de reproduo, so em geral congelados para aproveitamento futuro ( comum a
paciente no engravidar em um ciclo, vindo a tentar novamente a gravidez com os
embries que foram congelados ou simplesmente desejar um segundo filho se a
primeira tentativa foi bem sucedida). Os inviveis so simplesmente descartados como
lixo biolgico (BACZKOWSKI et al. Methods of embryo scoring in in vitro
fertilization, in Reproductive Biology, v. 4. n 1. pgs. 5 a 22). No Brasil no
diferente, a despeito da proibio constante de norma deontolgica (Item V, 2, das
Normas ticas Para a Utilizao das Tcnicas de Reproduo Assistida - Resoluo n
1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina).
Da se v a importncia dos mtodos de classificao embrionria na
fertilizao in vitro, porque atravs deles que se determina o destino dos embries
produzidos.
O critrio mais comum o morfolgico e abrange o exame do aspecto
do embrio nas fases de zigoto, de suas primeiras divises e de blastocisto.
ADI 3.510/DF
Na fase do zigoto (assim chamado o vulo imediatamente aps a
fecundao e antes de suas primeiras divises), o estudo de Van Blerkom encontrou
relao entre as taxas de gravidez e a simetria e dimenses do proncleo, e tambm o
nmero e a localizao dos nuclolos. Scott e Tesarik se dedicaram formulao de
critrios classificatrios baseados nesses dados (cf. SCOTT et al. Morphology of
human pronuclear embryos is positively related to blastocyst development and
implantation, in Human Reproduction v. 15, 2000, pgs. 2.394 a 2.403; TESARIK et al.
Embryos with high implantation potential after intracytoplasmic sperm injection
can be recognized by a simple, non-invasive examination of pronuclear
morphology. in Human Reproduction v. 15, 2000, pgs. 1,396 a 1.399).

Nas primeiras divises do embrio (24 a 28 horas aps a inseminao


(FIV ou ICSI), a observao se volta para a simetria, a fragmentao e o nmero de
clulas. Um embrio considerado de boa qualidade para fins de reproduo deve ter
pelo menos 4 clulas (blastmeros) no segundo dia e 8 no terceiro. H critrios com
quatro e cinco graduaes. No Brasil, Donadio e outros (Caracterizao da
inviabilidade evolutiva de embries visando doaes para pesquisa de clulas-
tronco, in Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia. 2005; 27(11): 665-71)
adotam um critrio de 4 graduaes, A, B, C e D, conforme os embries sejam,
respectivamente, aqueles simtricos e sem fragmentao; assimtricos ou com at
25% de fragmentao; com 25 a 50% do seu volume ocupado por fragmentos; e
aqueles com 50% ou mais de fragmentao. A pgina da Clnica Magarinos Torres
mostra critrio similar, com fotografias (Disponvel em:

<http://www.bebedeproveta.com/transferencia.htm>). Por sua vez, o trabalho de Veeck


(Atlas of human gametes and conceptuses, 1988) exemplo de critrio com 5
graduaes, que tambm se vale do tamanho dos blastmeros.
Por fim, o embrio na fase de blastocisto (cerca de 4 ou 5 dias aps a
fecundao) apresenta caractersticas peculiares, como a formao de uma massa
central e uma concentrao perifrica de clulas e, em conseqncia, a sua anlise
morfolgica pode utilizar outras observaes, como a dureza do trofectoderma e a
compactao. Nesse sentido, Garner e outros (Blastocyst score affects implantation
ADI 3.510 /DF
and pregnancy outcome: towards a single blastocyst transfer in Fertility and
Sterility 73. pegs. 1.155 a 1.158) propem uma classificao que leva em conta a
massa central (ICM - inner cell mass), o nmero de clulas no trofectoderma e a
compactao do blastocisto.
Ainda que esses critrios tenham sido desenvolvidos para serem
utilizados de forma autnoma, praxe das clnicas de fertilizao a sua conjugao
como forma de obter uma seleo mais rgida.
Mais recentemente, os especialistas tm dedicado ateno velocidade
de diviso do zigoto, critrio que tem se mostrado bastante promissor para se chegar a
uma identificao precisa de viabilidade (VAN MONTFOORT et al. Early cleavage is a
valuable addition to existing embryo selection parameters: a study using single
embryo transfers in Human Reproduction v. 19, 2004. pgs. 2.103 a 2.108;
TERRIOU et al. Relationship between even early cleavage and day 2 embryo score
and assessment of their predictive value for pregnancy in Reproductive
Biomedicine Online v.14, 2007. pgs. 294 a 299).
E essa identificao precisa da viabilidade exatamente a meta dos
profissionais da reproduo assistida, uma meta que est cada vez mais prxima e que
possibilitar que se alcance a gravidez com a transferncia de um nico embrio,
evitando-se os riscos e as inconvenincias da gravidez gemelar ou mltipla.
No difcil perceber, todavia, que com a maior preciso na
identificao da viabilidade e com a possibilidade da transferncia de apenas um nico
embrio para o tero da paciente, um nmero ainda maior que o atualmente existente
de embries estar fadado ao congelamento, a no ser que os mtodos de obteno
de vulos sejam igualmente otimizados.
Esse prognstico no animador porquanto indica aumento futuro do
nmero de embries em criogenia e, em conseqncia, do nmero de embries
desviados de seu destino original.
Em paralelo s prprias tcnicas de reproduo assistida, um outro
servio oferecido rotineiramente pelas clnicas do ramo; o diagnstico gentico pr-
implantao. A PGD (da sigla em ingls para Reimplantation Genetio Diagnosis)
ADI 3.510/DF
uma tcnica que permite extrair uma nica ou duas clulas de um embrio gerado in
vitro de modo a submet-la a um teste gentico que capaz de identificar algumas
anomalias, todas cromossomiais e normalmente relacionadas com a formao dos
gametas, isso sem a destruio do embrio.
A tcnica utilizada no embrio que se encontra em suas primeiras
divises, quando suas poucas clulas so chamadas de blastmeros. Para fins de
diagnstico e quando no submetida a um exame na prpria clinica de reproduo, a
clula desidratada e enviada em uma placa para o laboratrio de anlise.
No padro atual, possvel identificar vrios tipos de anomalias, como
monoploidias (23 cromossomos em lugar de 46 cromossomos), pluriploidias (triploidias
- 69 cromossomos em lugar de 46 - e tetraploidias - 92 cromossomos em lugar de 46)
e aneuploidias. Estas, ao contrrio das demais, e talvez por no envolverem alteraes
numricas em todos os pares de cromossomos, no impedem o nascimento com vida e
geram indivduos com sndromes bem identificadas.
As mais comuns, e que podem ser diagnosticadas atravs da PGD, so
a monossomia do cromossomo sexual, e que leva sndrome de Turner (presente
apenas o item X, nascem apenas indivduos do sexo feminino); e as trissomias. Estas
so: (i) a trissomia do cromossomo 13 (sndrome de Edwards); (ii) a trissomia do
cromossomo 18 (sndrome de Patau); (iii) a trissomia do cromossomo 21 (sndrome de
Down); e (iv) as trissomias do cromossomo sexual: (a) a sindrome de Klinefelter
(cromossomo sexual XXY) e (b) a presena de um cromossomo sexual com a
composio XXX.
A pgina da autoridade inglesa responsvel pela regulamentao das
clnicas de reproduo e da pesquisa com embries (Human Fertilisation and
Embriology Authority - HFEA) mostra uma lista de 63 tipos de anomalias genticas
identificveis atravs de PGD. Os mtodos utilizados para o exame do blastmero so
o PCR (do ingls Polimerase Chain Reaction), que permite a replicao de uma
seqncia de DNA para anlise, e o FISH (do ingls Fluorescence in situ
Hibridization), no qual os cromossomos so marcados com reagentes luminescentes.
claro que a adoo dessa tcnica no deixa margem a iluso. Se os
ADI 3.510 / DF
embries cujo diagnstico negativo so implantados e nascero com a certeza de
que no sofrero das anomalias pesquisadas, certo que aqueles cujo diagnstico
positivo no sero escolhidos para implantao. Pior, sero, na grande maioria dos
casos, simplesmente descartados. a realidade da seleo gentica, um grande
fantasma da manipulao de embries.
As tcnicas de manipulao de gametas e embries desenvolvidas nas
clnicas de reproduo assistida permitem atualmente a realizao de diversos
procedimentos de interveno no processo de reproduo e desenvolvimento
humanos, dos quais a seleo gentica possibilitada pelo diagnstico pr-implantao
apenas um dos mais simples.
hoje possvel, por exemplo, a clonagem por diviso artificialmente
provocada de embries, a clonagem por intermdio da transferncia do ncleo de uma
clula somtica humana para um vulo humano, a clonagem por meio da transferncia
do ncleo de uma clula somtica humana para um vulo animal (sendo os dois
ltimos processos variaes do procedimento chamado SCNT (somatic cell nuclear
transfer), o transplante pro nuclear (transferncia do proncleo de um vulo fertilizado
para um vulo de terceiro cujo ncleo foi retirado), a partenognese de um vulo
humano, a criao artificial de quimeras (atravs da conjugao de blastmeros obtidos
de diferentes embries), a ginognese (transplante pronuclear utilizando apenas o
ncleo da me) e a andrognese (transplante pronuclear utilizando apenas o ncleo do
pai) (cf. AUSTRALIAN GOVERNMENT NATIONAL HEALTH AND RESEARCH
COUNCIL. Human Embryo - A Biological Definition, 2005. pgs.16 a 19).
O estudo de Fukuyama e Furger reporta o caso de um casal que
concebeu trs filhos com a tcnica da co-cultura, pela qual o vulo fertilizado in vitro
foi cultivado por vrios dias em tecido animal, o que provavelmente ter transferido
material gentico animal para as crianas. Outro experimento envolveu a produo
artificial de uma quimera humana atravs da fuso de blastmeros de dois embries,
um masculino e outro feminino. O teste, segundo o autor do estudo, visava demonstrar
a possibilidade de uma correo gentica, mas foi considerado um engodo (op.cit.,
pg. 87).
ADI 3.510/DF
Tudo isso mostra que a experimentao cientfica parece no se conter
em limites auto-impostos. As repercusses do uso prtico dessas tcnicas transbordam
do plano jurdico e das dificuldades de identificao parental para atingir o marco
definidor da espcie humana, com conseqncias sequer imaginadas.
claro que para o cientista, no recndito de sua curiosidade intelectual,
aberto a experincias de toda ordem, o ideal a ausncia de qualquer tipo de limitao
para o desenvolvimento de suas pesquisas. Mas preciso no esquecer que ao lado
da cincia biolgica e das demais cincias exatas outras cincias interagem no existir
do homem. o que ocorre com a filosofia, a tica, o direito. A interao dessas
cincias que enseja a plenitude da vida humana. Por essa razo que muitos
estudos so dedicados hoje biotica, considerando-se necessariamente que a
descoberta de hoje ser ultrapassada no futuro, se ns admitirmos, ao contrrio de
muitos filsofos, a diviso do tempo fora da existncia do tempo presente. Ademais, as
limitaes ticas ou filosficas no significam reduo da liberdade de pesquisar. Ao
reverso, podem significar confiana ilimitada na capacidade dos cientistas de alcanar
resultados com menor risco, relevando que a reduo do risco imperativa quando se
trata de vida humana a partir da unio dos cromossomos ou, se assim preferirmos, a
partir da necessidade de assegurar a dignidade humana.

Quando o decreto regulamentar da lei sob exame menciona, por


exemplo, a qualificao da inviabilidade do embrio com alteraes genticas ou
alteraes morfolgicas, abre campo minado para a eugenia, que sob nenhum aspecto
pode ser tolerada. Admitir que as clnicas de reproduo assistida sejam as
responsveis pela identificao das alteraes genticas e morfolgicas para descartar
os embries, equivale a investi-las de poder absoluto sobre o que pode, ou no,
desenvolver-se autonomamente at o nascimento com vida. Esse poder, certamente,
no nos pertence.
O conceito de clulas-tronco no objeto de controvrsias na
comunidade cientfica, podendo ser adotada a definio dada pelo National Institute
of Health, rgo governamental americano responsvel pelas polticas federais de
sade: so clulas no especializadas, que tm a faculdade de se renovar mediante
ADI 3.510/DF
um processo autnomo de diviso e se caracterizam pela possibilidade de, sob certas
condies fisiolgicas ou experimentais, transformarem-se em clulas de funo
especializada, como clulas cardacas ou produtoras de insulina (Stem cell basics.
Disponvel em: <http://stemcells.nih.gov/info/basics/basics1.asp>. Acesso em 6mar.2008).
O conceito fundamentalmente o mesmo do Glossrio da International
Society for Stem Cell Research - ISSCR:

"Clulas que tm a dupla capacidade de se auto-renovar


(produzir mais clulas-tronco por diviso celular) e de se transformarem
em clulas maduras e especializadas" (Disponvel em:
<http://www.isscr.org/public/glossary.htm#stem>. Acesso em
7mar.2008).

E tambm da European Molecular Biology Organisation - EMBO:

"Clula-Tronco - Clula que pode produzir continuamente


clulas-flhas idnticas e tem a capacidade de produzir clulas-flhas
com diferentes e mais especficas propriedades" (cf. SMITH, Austin. A
glossary for stem cell biology, in Stem Cell Research - Status,
Prospects, Prerequisites. EMBO, 2006. pg. 75).

Dois so os tipos de clulas-tronco de acordo com sua origem, ou fonte:


as clulas-tronco embrionarias e as clulas-tronco adultas. Estas, importante que se
diga, so extradas de tecidos j desenvolvidos, como a pele, sangue, intestinos e
msculos e tambm do cordo umbilical. Tm sido assim chamadas exatamente para
diferenci-las das clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries. Quanto s ltimas,
vale anotar que so obtidas de embries oriundos de processos de fertilizao
assistida e no de fertilizao natural.
Vale transcrever a definio do NIH no j citado Stem Cell Basics
mostrando que as clulas-tronco embrionrias "so derivadas de embries. Mais
precisamente, clulas-tronco embrionrias so derivadas de embries que se
desenvolveram de vulos fertilizados in vitro - em uma clnica de fertilizao in vitro - e
posteriormente doados para fins de pesquisa com o consentimento informado dos
doadores. Elas no so derivadas de vulos fertilizados no corpo de uma, mulher. Os
ADI 3.510/DF
embries dos quais derivam as clulas-tronco embrionrias tm, em regra, cinco ou
seis dias de existncia e so uma microscpica bola de clulas chamada blastocisto"
(Disponvel em: < http://stemcells.nih.gov/info/basics/basics3.asp>. Acesso em
7mar.2008). Na Enciclopdia Eletrnica Medline Plus, as clulas-tronco embrionrias
"so obtidas tanto de fetos abortados quanto de vulos fertilizados decorrentes da
fertilizao in vitro (FIV). Elas so teis para finalidades mdicas e de pesquisa pois
so capazes de produzir clulas para quase todos os tecidos do corpo". As clulas-
tronco adultas, por sua vez, "no so to versteis para fins de pesquisa por serem
especficas de certos tipos de clula, como as sanguneas, intestinais, epidrmicas e as
musculares (Disponvel em: <http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/ency/article/007120.htm>.
Acesso em 7mar.2008). E no Glossrio do ISSCR, as clulas-tronco adultas so
"encontradas em diferentes tecidos do organismo adulto desenvolvido e que
permanecem em um estado de no especializao. Essas clulas podem gerar clulas
especializadas do tecido do qual foram obtidas, ou seja, uma clula-tronco cardaca
pode gerar uma clula de funo muscular cardaca, mas ainda no est claro se
podem gerar todos os tipos de clula do corpo". As clulas-tronco embrionrias,
segundo o Glossrio, "so clulas derivadas do aglomerado interior de clulas do
blastocisto. Uma clula-tronco embrionria auto-renovvel (pode se auto-replicar),
pluripotente (pode formar todos os tipos de clula encontrados no corpo) e, em tese,
imortal' (Disponvel em: <http://www.isscr.org/public/glossary.htm#stem>. Acesso em
7mar. 2008).
A obteno da primeira linhagem de clulas-tronco de embrio humano,
em 1998, atribuda a James Thomson e sua equipe (THOMSOM et al. Embryonic
stem cell lines derived from human blastocysts. in Science, v. 282, 1998). A fonte
das clulas das quais derivaram as linhagens obtidas o embrio na fase de
blastocisto, quatro ou cinco dias aps a fertilizao.
O mtodo para obteno derivado daquele utilizado em camundongos
desde 1981 e descrito com detalhes no requerimento da patente ao Registro de
Patentes dos Estados Unidos da Amrica, envolvendo a extrao de parte da massa
central celular (ICM - inner cell mass) do blastocisto (Claim. Item 9. United States
ADI 3.510/DF
Patents Office, appl. n 09/106390, 26/6/1998). Com isso, o trofectoderma removido e
o embrio desagregado, destrudo.
Esse o mtodo comumente utilizado para a obteno de clulas-tronco
embrionrias. Pode-se dizer que o mtodo padro e atravs dele que foi obtida a
grande maioria das linhagens atualmente disponveis. Por isso que a obteno de
clulas-tronco embrionrias associada destruio do embrio.
Como se v, a principal diferena apontada entre as clulas-tronco
embrionrias e as adultas, no que se refere a sua capacidade teraputica, reside na
flexibilidade ou plasticidade. O art. 3 o da Lei n 11.105/2005, sob exame, indica essa
caracterstica ao conceituar as clulas-tronco embrionrias como "clulas de embrio
que apresentam a capacidade de se transformar em clulas de qualquer organismo"
Sem sombra de dvida, h praticamente um consenso quanto s
expectativas despertadas pelas clulas-tronco embrionrias, mas bom deixar claro
que a promessa a elas atribuda no tem, pelo menos ainda, garantia de concretizao.
Nesse sentido, o respeitado cientista Stevens Rehen, em entrevista concedida ao
Instituto Virtual de Clulas-Tronco, acredita "ser precoce qualquer sugesto de
aplicao teraputica de clulas-tronco embrionrias humanas" (Disponvel em:
<http://www.ivct.org/index.php?option=com_content&task=view&id=38&Itemid=2>. Acesso
em 26mai. 2008).
So pertinentes as palavras do Deputado da Assemblia Nacional
francesa, Pierre-Louis Fagniez, ao assinalar que as "clulas-tronco adultas, as
clulas-tronco embrionrias e a clonagem teraputica so incontestavelmente os
grandes personagens da pesquisa atual. Eles cativam a sociedade e alimentam um
imaginrio que fascina os homens desde a Antigidade: o da regenerao, caminho
para a imortalidade. Um grande prmio literrio no foi atribudo a um romance que
versava justamente sobre o tema da clonagem? As pesquisas nesse domnio bastante
sensvel suscitam reaes passionais, constitudas de esperana e de angstias.
Chamadas a revolucionar a medicina regenerativa, elas poderiam levar a terapias de
um novo sculo. Mas predies no so antevises: ainda que verossimilhantes,
bem difcil de antecipar seus resultados. A razo e a emoo se misturam sempre,
ADI 3.510 / DF
confundindo os argumentos que derivam de verdades cientficas ou meras convices"
(Cellules souches et choix thiques - rapport au premier ministre. pg. 5, grifou-
se).
importante afirmar e reafirmar que a qualidade das pesquisas com
clulas-tronco embrionrias para a investigao cientfica no pode ser
desconsiderada. Nem nos cabe fazer, sob nenhum ngulo, avaliaes cientficas sobre
o assunto. Isso quer dizer, no meu entender, que a comparao entre as duas fontes
de clulas-tronco no argumento a ser considerado para o julgamento da presente
ao. Muito menos a tentativa de desqualificao da pesquisa com clulas-tronco
embrionrias, considerando que os cientistas trabalham com a perspectiva de melhores
resultados com esse tipo celular.
O que se examina, repita-se, se o mtodo de obteno dessas clulas
atravs da destruio do embrio pode ser admitido. A meno comparativa das
clulas-tronco diante do estado atual das pesquisas com cada um de seus tipos releva
apenas para o cumprimento do dever de esclarecimento que entendo necessrio no
desenvolvimento do meu raciocnio.
Um levantamento das ltimas notcias publicadas em pginas
especializadas da internet, como Publimed, Nature, New Scientist e Bio-Medicine,
mostra que algumas pesquisas com clulas-tronco adultas j resultam em
determinadas terapias, enquanto que as pesquisas com clulas-tronco embrionrias
humanas, mesmo que bastante promissoras, ainda se encontram, at mesmo pelo
curto tempo de existncia, em fase inicial.
No caso de clulas-tronco adultas, alm do transplante de medula
ssea, que serve para combater a leucemia e os linfomas, j se noticiam resultados,
ainda que modestos, no tratamento de algumas doenas cardacas, foi o que constatou
o Dr. Richard K. Burt, da Faculdade Feinberg de Medicina da Northwestern University,
ao analisar centenas de estudos realizados entre janeiro de 1997 e dezembro de 2007,
dos quais 323 avaliaram viabilidade e toxicidade e 69 avaliaram resultados em
pacientes. Em 17 estudos envolvendo 1.002 pacientes que sofreram ataques
cardacos, 16 deles, com 493 pacientes, mostraram evidncias sugerindo que o
ADI 3.510/DF
transplante de clulas-tronco adultas levou a modestas melhoras na funo cardaca
(Disponvel em: <http://www.bio-medicine.org/medicine-news-1/Adult-Stem-Cells-Help-
Those-With-lmmune-Disorders--Heart-Disease-12798-1/>; v. tb. The Journal of
American Medical Association. v. 299. n 8, de 27 de fevereiro de 2008).
No Brasil, o Dr. Julio Csar Voltarelli, defensor das pesquisas com
clulas-tronco embrionrias, avana no tratamento do diabetes mellitus, como ele
mesmo teve a oportunidade de registrar na audincia pblica de 20/4/2007. Alm dele,
e dentre outros: (a) o Dr. Adalberto Luiz Rosa, na Universidade de So Paulo, unidade
de Ribeiro Preto, investiga a utilizao de clulas-tronco derivadas de medula ssea
na reparao de tecidos sseos; (b) o Dr. Alfredo de Miranda Ges, na Universidade
Federal de Minas Gerais - UFMG, tenta promover a Osteognese usando clulas-
tronco mesenquimais humanas; (c) no Centro de Pesquisa Gonalo Muniz, da
FIOCRUZ, busca-se a terapia com clulas-tronco de medula ssea em indivduos
portadores de mielopatia associada infeco por HTLV-1 e de traumatismo agudo; (d)
na Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN, o Dr. Clodomiro Alves Jnior
tenta a diferenciao, a adeso e a proliferao de clulas-tronco de cordo umbilical
em biomateriais com superfcies modificadas; (e) o Dr. Hans Jurgen Fernando
Dohmann pesquisa, no PROCEP (Centra de Ensino e Pesquisa do Pr-Cardaco), o
transplante autlogo de clulas mononuclears da medula ssea - angiognese na
cardiopatia isqumica; (f) o Dr. Ibsen Bellini Coimbra tenta a induo de condrognese
a partir de clulas-tronco de cordo umbilical; (g) na PUC do Rio Grande do Sul, o Dr.
Jaderson Costa Dacosta busca o transplante de clulas-tronco da medula ssea para
tratamento do processo neurodegenerativo induzido por epilepsia, enquanto o Dr.
Jefferson Luis Braga da Silva tenta a utilizao de clulas-tronco adultas no tratamento
de cicatrizes queloidianas e de leses nervosas perifricas; (h) o Dr. Ricardo Ribeiro
dos Santos, da FIOCRUZ, trabalha com clulas-tronco adultas do fgado com vistas
reparao de tecidos desse rgo; (i) a Dra. Maria Eugnia Leite Duarte, na
Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, tenta utilizar clulas-tronco
mesenquimais no reparo da osteonecrose e reconstruo de perdas sseas; e (j)
tambm relacionada a cardiopatias, a pesquisa de Renato Abdala Karam Kalil
ADI 3.510 / D F
(transplante autlogo de clulas-tronco da medula na miocardiopatia dilatada no-
isqumica - Instituto de Cardiologia do Rio Grande do Sul/Fundao Universitria de
Cardiologia - IC-FUC).
A imprensa noticiou h poucos dias que cientistas da PUC do Paran,
em parceria com a Santa Casa de Misericrdia de Curitiba e a Fundao Oswaldo
Cruz, do Rio, conseguiram criar vasos capilares atravs do uso de clulas-tronco
adultas extradas do cordo umbilical (O Estado de So Paulo, edio de 14/5/2008,
pg. A47).
No que concerne s clulas-tronco embrionrias, em um dos artigos
mais citados pelos estudiosos na rea biotcnica, os autores do conta de que, no
perodo entre 1/1/1998 e 31/12/2005, 315 (trezentos e quinze) relatos de pesquisas
com essas clulas foram publicados, dos quais 28% diziam respeito sua
diferenciao em clulas ou tecidos especializados, enquanto outros 27,5% sua
caracterizao molecular. Outros 33% relacionavam-se derivao de linhagens ou ao
desenvolvimento de melhores tcnicas de cultura (GUHR, Anke et al. Current state of
human embryonic stem cell research: an overview of cell lines and their use in
experimental work. Stem Cells, 2006).
As notcias acerca de pesquisas com clulas-tronco embrionrias
extradas da pgina Bio-Medicine, em 13/3/2008, confirmam esse quadro, anunciando
experimentos em fase de testes que podem levar a terapias para inibir melanomas;
curar a diabetes, tendo sido criadas clulas producentes de insulina; tratar derrames;
reparao do tecido muscular cardaco; recriar cartilagem; e contra a catarata
(exemplos foram retirados da pgina Bio-Medicine.org. Disponvel em: <http://news.bio-
medicine.orq/medicine.asp?s=Stem%20Cell%20Research&w=Stem%20Cell&paqe=1&i
=1>).
No Brasil, atualmente so desenvolvidas as seguintes pesquisas
relacionadas com clulas-tronco embrionrias humanas: (a) no Instituto Nacional de
Cardiologia de Laranjeiras e na Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, o Dr.
Antonio Carlos Campos de Carvalho busca mecanismos de diferenciao e uso
teraputico; (b) na Universidade Federal de Gois, a Dra. Ldia Andreu Guillo testa o
ADI 3.510/DF
uso de nanopartculas magnticas na expanso in vitro dessas clulas; (c) a Dra.
Lygia Pereira, no Laboratrio de Gentica Molecular da Universidade de So Paulo -
USP, tenta estabelecer novas linhagens; (d) tambm na USP, a Dra. Mari Cleide
Sogayar testa o uso de clulas-tronco embrionrias no reparo de leses em doenas
degenerativas (diabetes, hepatopatias, neuropatias, leses sseas e leses renais); e
(e) no Rio de Janeiro, o Dr. Stevens Kastrup Rehen, no Laboratrio de Neurognese e
Diferenciao Celular da UFRJ, busca o controle da aneuploidia e a diferenciao
neural. Alis, importante que se registre o empenho e a seriedade dos respeitados
pesquisadores que atuam na Universidade Federal do Rio de Janeiro, vencendo
dificuldades materiais, como o prprio Dr. Stevens e os Doutores Radovan Borojevic e
Cludia Maria de Castro Batista, Ps-Doutora em Neurocincias pela Universidade de
Toronto, Canad, e responsvel pelo estudo de clulas-tronco neurais em modelos pr-
clnicos e em doenas neurodegenerativas.

Muito importante o registro da descoberta de Shinya Yamanaka,


cientista da Universidade de Kioto, Japo. Ele conseguiu, em novembro de 2007,
transformar clulas-tronco adultas em clulas de carter pluripotente, ou seja,
equiparveis s clulas-tronco embrionrias, atravs do que se chamou de
"reprogramao celular'', um mtodo alternativo que vem sendo considerado bastante
promissor e capaz de suplantar, como fonte de clulas-tronco pluripotentes, o mtodo
corrente. Algum tempo depois, cientistas americanos igualaram o feito, um deles o
prprio Dr. James Thomson.
Embora ambos afirmem que ainda levar certo tempo para que essas
clulas possam ser usadas da mesma forma que as clulas-embrionarias, James
Thomson, que confessou ter sempre se preocupado com as implicaes ticas das
pesquisas com embries, prev que "daqui a uma dcada, isso [a problemtica das
pesquisas com clulas-tronco embrionrias] ser apenas uma histrica nota de
rodap". A propsito das descobertas, o Dr. Ian Wilmut, criador da ovelha "Dolly",
acabou declarando que iria abandonaras pesquisas com transferncia nuclear para se
dedicar reprogramao celular.
De todos os modos, no razovel, como j acentuei, sob nenhum
ADI 3.510/DF
ngulo, desqualificar a qualidade das clulas-tronco embrionrias, reconhecidas
cientificamente como de maior espectro para as pesquisas com objetivo teraputico. A
circunstncia de oferecerem maior risco carcinognico do que as clulas-tronco adultas
no quer dizer que estas no sejam suscetveis de riscos assemelhados. A questo,
portanto, est assentada no plano cientfico, a cargo dos pesquisadores, no nos
cabendo analisar ou avaliar.
No atual contexto, os avanos e resultados diariamente obtidos nas
pesquisas com clulas-tronco adultas e embrionrias ora aumentam, ora reduzem as
diferenas entre um e outro tipo e, por conseguinte, as suas reais possibilidades de
aplicao teraputica. Por isso, segundo boa parte dos cientistas, ainda no seria
interessante abandonar uma ou outra linha de pesquisa.
Permanece, ento, no presente estado da cincia, uma diviso
intransponvel, que subjaz a este julgamento: para serem obtidas as clulas-tronco
embrionrias, segundo o mtodo adotado como padro, o embrio humano
destrudo, o que inaceitvel para muitos.
Do debate que vem sendo travado em praticamente todo o mundo
ocidental, colhem-se argumentos de diferentes naturezas, favorveis e contrrios s
pesquisas com embries em geral e com clulas-tronco embrionrias em particular.
Os argumentos favorveis s pesquisas so geralmente:

(i) o custo da destruio do embrio coberto pelos benefcios a


serem obtidos;
(ii) o embrio no apenas um aglomerado de clulas, mas no
tem o mesmo valor que o ser humano vivo ou mesmo o feto;
(iii) considerando que so embries excedentes de um processo
de FIV e seriam de toda sorte destrudos, seu aproveitamento nas
pesquisas s traria benefcios;
(iv) as clulas-tronco embrionrias so mais flexveis que as
clulas-tronco adultas.
ADI 3.510/DF
Por sua vez, os argumentos contrrios s pesquisas amparam-se:

(i) na premissa de que o vulo fecundado (embrio), exatamente


por ser totipotente e poder gerar um ser humano integral e
completo, j vida humana;
(ii) na existncia de mtodos alternativos de pesquisa que
dispensariam a destruio do embrio;
(iii) na existncia de insubsistncias nas pesquisas com clulas-
tronco embrionrias;
(iv) na superestimao das potencialidades dessas pesquisas.

No meu entendimento, a valorao do embrio crucial para o debate.


De fato, a se entender que no tem nenhum valor especial, pelo menos um valor
diverso do que aquele de um conjunto de clulas em cultura, todos os empecilhos
ticos desapareceriam. A concluso no muito diversa se a medida desse valor
supera a de um grupo de clulas, mas no alcana aquela de um ser humano formado
ou mesmo de um feto. Sua destruio, nessa viso, no passaria da eliminao de um
material biolgico.
essa, por exemplo, a viso de Fukuyama e Furger quando anotam
que "ns no partimos de uma posio pr-vida. Ns acreditamos que os embries
humanos tm um status moral intermedirio. Eles no so moralmente equivalentes
aos recm-nascidos; a destruio de um embrio para ns no se compara a um
homicdio" (op.cit., pgs. 44/45).
O problema ganha corpo e substncia quando se entende que o embrio
tem um valor idntico ao de um ser humano j nascido.
Jrgen Habermas, como de hbito, estuda em profundidade esse tema,
merecendo destacado o trecho que exibe a polaridade que o assunto provoca:

"Um lado descreve o embrio no estgio prematuro de


desenvolvimento como um 'amontoado de clulas' e o confronta com a
pessoa do recm-nascido, a quem primeiramente compete a dignidade
ADI 3.510/DF
humana no sentido estritamente moral. O outro lado considera a
fertilizao do vulo humano como o incio relevante de um processo de
desenvolvimento j individualizado e controlado por si prprio. Segundo
essa concepo, todo exemplar biologicamente determinvel da espcie
deve ser considerado como uma pessoa em potencial e como um
portador de direitos fundamentais" (O Futuro da natureza humana. So
Paulo, Martins Fontes, 2004. pg. 44).

Uma alegoria filosfica bem antiga torna-se apropriada neste tema: o


Paradoxo Sorites, atribudo ao filfoso de Mgara Eubulides de Mileto e popularizado
pelos esticos, talvez inspirado por Zeno de Elia, tambm referido por Aristteles,
que autoriza um questionamento sobre a fluidez dos conceitos. Um gro de areia forma
um monte de areia? Dois gros? Trs? Um milho? Talvez sim. Indaga-se, ento, em
que momento a adio de um nico gro de areia origina o monte.
Os problemas que se encaixam nesse paradoxo podem ser geralmente
resolvidos adotando-se uma conveno.
E isso que muitos se propem a fazer, com base em alguns eventos
bem identificados durante o processo de reproduo humana: blastocisto, formao da
linha primitiva, nidao, movimento, nascimento etc.
Em Roe vs Wade, Justice Harry Blackmun adotou uma dessas
convenes. No para determinar o incio da vida, mas para estabelecer em que
momento passaria a existir um direito do feto vida, inviolvel mesmo em contraste
com o direito da me.
De certa forma, foi o que fez o douto Ministro Carlos Britto ao comparar
a vida do embrio preservado em laboratrio com a vida do embrio implantado no
tero de uma mulher e a vida de um recm-nascido (vida biogrfica), para no
reconhecer ao primeiro um direito absoluto sua preservao. Leia-se:

"(...) as trs realidades no se confundem: o embrio o


embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta
no se antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o produto
final dessa metamorfose" (grifos originais).

A idia da metamorfose, contudo, desafiada pelos que valorizam o


ADI 3.510/DF
embrio. Um dos principais argumentos em contrrio amparado em estudos que
indicam haver diversos estgios contnuos no processo de desenvolvimento
embrionrio e fetal, no sendo possvel isolar as etapas e, portanto, considerar
algumas mais importantes que outras.
Essa viso no seria, assim, fruto de uma crena ou de um dogma, mas
de uma inferncia lgica a partir dos dados que informam o processo de reproduo
humana.
Nessa linha, fixar um marco por conveno, ao meu sentir, no passaria
de uma escolha arbitrria.
A dificuldade do problema fica clara quando so analisadas as decises
tomadas pelos diversos pases do mundo sobre o tema, o que mostra sua
universalidade e sua desvinculao da dogmtica religiosa.
O dissenso em escala global impediu que a Organizao das Naes
Unidas - ONU regulamentasse as pesquisas com clulas-tronco embrionrias,
limitando-se a divulgar, em 8/3/2005, uma declarao sobre a clonagem humana, que
foi rejeitada por diversos pases, dentre os quais o Brasil, por conta da alegada
ambigidade do termo "vida humana", que poderia impedir a clonagem teraputica,
mtodo adotado por algumas naes e do qual deriva, segundo muitos, um organismo
em nada diferente de um embrio (Declarao das Naes Unidas sobre Clonagem
Humana, 59a Assemblia Geral; 82a Reunio, item 150 - Disponvel em:
<http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/493/06/PDF/N0449306.pdf?
OpenE!ement>).
A Unio Europia no fugiu ao debate, mas tampouco obteve o
consenso de seus membros quanto a uma posio nica e, por deciso de 25/4/2007,
deixou os estados-membros livres para autorizar ou proibir as pesquisas com clulas-
tronco embrionrias, o que se interpretou como estmulo ao desenvolvimento de
pesquisas inovadoras (cf. Le Monde, edio de 27/4/2007).
Assim, a Europa se divide exatamente entre os pases que probem e os
que autorizam as pesquisas com clulas-tronco embrionrias, sendo que estes ltimos
praticam diferenciados graus de interveno na respectiva regulamentao.
ADI 3.510/DF
Alinham-se entre os pases que probem as pesquisas, a Alemanha, a
Itlia, a ustria e a Polnia (Cellules souches et choix thiques. pg. 140-3; e
Beyond bioethics - a proposal for modernizing the regulation of human
biotechnologies. Tambm <http://www.mbbnet.umn.edu/scmap.html>).
Na Alemanha, a proibio a regra, mas, excepcionalmente, admitida
a importao e a utilizao de clulas-tronco embrionrias, desde que: (i) tais clulas-
tronco tenham sido obtidas at determinada data no pas de origem, de acordo com a
legislao respectiva, e tenham sido preservadas em cultura ou por meio de mtodos
criognicos (a data limite prevista originalmente era a de 1 o de janeiro de 2002, tendo
sido revista recentemente para 1 o de maio de 2007 ("Parlamentares Alemes
Diminuem Restries Sobre Clulas-Tronco", O Estado de So Paulo, 11/4/2008); (ii)
os embries dos quais se originaram tenham sido obtidos atravs de fertilizao in
vitro conduzida por mdico e com o propsito de induzir a gravidez, no servindo mais
a esse fim por razes inerentes ao prprio embrio; (iii) nenhum pagamento ou outra
vantagem patrimonial tenha sido prometido em troca da doao desses embries; (iv) a
pesquisa seja aprovada pela agncia competente, mediante anlise da descrio do
projeto e da compatibilidade de suas razes cientficas com o objetivo de (a) gerar
conhecimento em pesquisa bsica ou (b) desenvolver mtodos diagnsticos,
preventivos ou teraputicos a serem aplicados a seres humanos; (v) o objeto da
pesquisa j tenha esgotado todos os meios envolvendo clulas animais ou
experimentos com animais; (vi) o conhecimento cientfico a ser obtido no possa ser
alcanado seno atravs do uso de clulas-tronco embrionrias; (vii) tais clulas-tronco
sejam aquelas registradas em um registro pblico, cientificamente reconhecido,
mantido por agncias governamentais ou agncias autorizadas pelo respectivo
governo; e (viii) receba a aprovao de um comit tico (Stem Cell Act -
Stammzellgesetz - StZG, 28 de junho de 2002). A autorizao ainda pode ser
concedida por tempo limitado.

De acordo com a Lei de Proteo ao Embrio, de 1 o de janeiro de 1991


(Gesetz Zum Schutz Von Embryonem), s permitida a fertilizao de trs vulos por
ciclo e tambm no se permite a implantao de mais de trs embries.
ADI 3.510/DF
A legislao alem foi novamente submetida ao Parlamento neste ano,
tendo sido elaborados quatro modelos bsicos de regulamentao: o que mantinha o
modelo atual; o que previa a liberao de todas as pesquisas e formas de manipulao
do embrio; o que buscava a proibio integral; e, finalmente, o que foi aprovado,
contendo apenas uma extenso do termo final de congelamento dos embries
admitidos para pesquisa (Germany eases stem cell restrictions, deutsche welle.
Disponvel em: <http://www.dw-world.de/dw/article/03259556,00.html?maca=en-
kalenderblatt_topthema_englisch-347-rdf>. Acesso em: 11abr. 2008).

A Frana, atravs de lei de 6 de agosto de 2004 (Lei n 2004-800 -


Relative la Biothique), adotou uma interessante posio. Embora mantendo o
princpio de proibio de pesquisas com clulas-tronco embrionrias estabelecido
desde a Lei de Sade Pblica de 1994, concedeu uma permisso temporria, uma
moratria de 5 (cinco) anos, contada da data de publicao do decreto regulamentar de
7/2/2006, ou seja, at 2011.
At l, as pesquisas dependem dos seguintes requisitos: (i) devem se
dar a partir de embries oriundos de FIV para fins de procriao, que no sejam mais
objeto de um projeto parental; (ii) devem se destinar a projetos teraputicos
significativos; (iii) no podem ser substituveis por mtodos alternativos de eficcia
comparvel; e (iv) devem ser autorizadas pela ABM - Agence de la Biomdecine aps
ouvido o conselho de orientao (Cellules souches et choix thiques. pgs. 174/175;
Agence de la Biomdecine - pgina na Internet: <http://www.agence-
biomedecine.fr/fr/index.aspx>).
Dentre os pases que autorizam a pesquisa, destacam-se, na Europa, a
Gr-Bretanha, a Blgica e a Sucia.
A Gr-Bretanha regula as pesquisas com clulas-tronco embrionrias
desde 1990, com a edio do "Human Fertilisation and Embriology Act" - HFE (
11(1)c e Anexo 2, 3), sobressaindo-se por j no proibir sequer a clonagem
teraputica e a criao de embries para fins de pesquisa.
Exerce papel fundamental no sistema britnico a autoridade criada pelo
HFE (Human Fertilisation and Embriology Authority - HFEA). Suas principais
ADI 3.510/DF
atribuies so: (i) conceder licenas para fiscalizar as clnicas de reproduo assistida
que utilizem de processos de fertlizao in vitro (FIV); (ii) conceder licenas para
funcionamento dos centros de pesquisa com embries humanos e fiscaliz-los; (iii)
conceder licenas e fiscalizar os bancos de estocagem de gametas e embries; (iv)
manter um registro de doadores de gametas, tratamentos de fertilizao e crianas
nascidas desses tratamentos; e (v) elaborar um cdigo de conduta a ser observado
pelas clnicas de reproduo assistida e centros de pesquisa.
Existem rigorosos controles de acompanhamento (relatrios peridicos
devem ser enviados s autoridades de seis em seis meses), de necessidade (as
pesquisas no sero autorizadas, por exemplo, se podem ser substitudas por aquelas
com clulas-tronco de animais ou adultas) e de objetivos (as pesquisas devem buscar
a implementao de tcnicas de tratamento de esterilidade ou de diagnstico de
doenas hereditrias, o conhecimento relativo a abortos espontneos, o
desenvolvimento de tcnicas de contracepo mais eficazes e de deteco de
anomalias cromossmicas hereditrias, o conhecimento do desenvolvimento dos
embries e o tratamento de doenas graves - Anexo 2, 3(2)).
A despeito da liberalidade do legislador, que admite at mesmo a
fertilizao de vulo animal com esperma humano (Anexo 2, 1(1)f e 3(5)), as
proibies no deixam de ser enumeradas, demonstrando a preocupao com o
sempre real e iminente perigo de utilizao indevida do material de pesquisa. Assim,
por exemplo: (i) introduzir no tero de uma mulher um embrio que no seja humano
ou gametas que no sejam humanos; (ii) guardar ou manipular embries aps o
aparecimento da linha primitiva (14 dias); e (iii) substituir o ncleo celular de um
embrio com o ncleo de outro embrio ou de outra pessoa ( 3(3)). Atualmente, est
em discusso no Parlamento uma reviso do HFE, apelidada de Human Fertilisation
and Embriology Bill, que pretende ampliar ainda mais as possibilidades de pesquisa
com embries. Uma das mais destacadas envolve a criao de embries hbridos
(DNA humano em citoplasma de vaca) para lidar com a escassez de clulas-tronco
para pesquisa, ensejando a criao de novas linhagens (Disponvel em:
<http://services.parliament.uk/bills/2007-08/humanfertilisationandembryology.html>).
ADI 3.510/DF
A Sucia tambm se destaca ao permitir, desde 1991, as pesquisas
diretamente com os prprios embries (tambm at o seu 14 dia de existncia e
vedada sua implantao) e a partir de 2005 com as clulas-tronco embrionrias, desde
que autorizadas por um comit tico que determina, antes de cada pesquisa, um
estudo sobre seus benefcios e riscos (Cellules souches et choix thiques. pg.137).
A Espanha, que em 2003 editou uma lei que restringia as pesquisas com
embries que j estivessem congelados at aquele ano, editou, em 26 de maio de
2006, a Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, levantando essas
restries e deixando aos pais biolgicos a deciso sobre sua utilizao. Esse pas foi
mais alm e se juntou Gr-Bretanha, Sucia e Blgica na lista de pases que
admitem a clonagem teraputica. Interessante a preocupao no sentido de que "e/
tratamiento deber evitar la gestacin mltiple, la prctica de la reduccin embrionaria y
la generacin de preembriones supernumerarios", limitando a implantao a 3 (trs)
pr-embries (considerados os vulos fecundados com at 14 dias de existencia). A
imposio da lei anterior, que limitava a fecundao a um mximo de 3 (trs) ovcitos
por ciclo foi retirada.
Na Blgica, a lei de 11 de maio de 2003 (loi relative la recherche sur
les embryons in vitro) admitiu a pesquisa com embries em cultura, desde que: (i)
tenha objetivo teraputico ou de contribuio para o conhecimento em matria de
fertilidade, de esterilidade ou de formao de rgos e tecidos; (ii) seja baseada nos
conhecimentos cientficos mais atualizados e satisfaa as exigncias de uma
metodologia correta de pesquisa cientfica; (iii) seja efetuada em um laboratrio
autorizado, ligado a um programa universitrio de medicina reprodutiva; (iv) seja
supervisionada por um mdico especialista ou um doutor em cincias; (v) os embries
tenham at 14 (quatorze) dias de existncia sem congelamento; e (vi) no existam
outros mtodos de pesquisa alternativos com eficcia comparvel. Exige-se, ainda, o
consentimento prvio dos doadores. A criao de embries in vitro somente
autorizada se o objetivo da pesquisa no for alcanvel com os embries excedentes
(Disponvel em: <http://www.staatsbladclip.be/lois/2003/05/28/loi-2003022592.html>).
Em Portugal, a Lei n 32/2006, de 26 de julho, permitiu atravs de seu
ADI 3.510/DF
art. 9o, as pesquisas com embries, sempre que observadas as condies ali
estabelecidas, como a proibio da criao de embries e da investigao cientfica
para fins outros que no a preveno, o diagnstico ou a terapia de embries,
aperfeioamento das tcnicas de reproduo assistida e para a constituio de bancos
de clulas-tronco para transplante ou quaisquer outras finalidades teraputicas. O uso
de embries para pesquisa somente ser admitido se for razovel esperar que resulte
em benefcio para a humanidade. A pesquisa, de todo modo, dever ser previamente
apreciada e aprovada pelo Conselho Nacional de Procriao Medicamente Assistida.
Nos Estados Unidos, como se sabe, os estados federados esto livres
para baixar suas prprias polticas, havendo restrio apenas no que se refere ao
financiamento pblico federal.
Nessa linha, probem quaisquer pesquisas envolvendo embries os
Estados da Flrida, Louisiana, Maine, Michigan, Minnesota, Dakota do Norte,
Pensilvnia e Dakota do Sul. Permitem-nas, com exceo da transferncia celular, os
Estados de Arkansas, Indiana, New Hampshire e Virgnia. Alm desses, e permitindo a
transferncia celular, os Estados da Califrnia, Connecticut, Illinois, Iowa, Maryland,
Massachussets, Missouri, Nova Jersey e Rhode Island. Financiamentos pblicos so
expressamente proibidos nos Estados do Arizona, Gergia, Michigan, Missouri e
Nebraska; e permitidos na Califrnia, Connecticut, Illinois, Maryland, Nova Jersey, Ohio
e Virgnia (Disponvel em: <http://www.hinxtongroup.org/usa_map.html>). H registro
de que a Califrnia tenha aprovado um investimento total de trs bilhes de dlares nas
pesquisas com clulas-tronco embrionrias (Disponvel em:
<http://www.mbbnet.umn.edu/scmap.html>).
O Canad editou, em 29 de maro de 2004, um ato (Assisted
Reproduction Act) que autoriza as pesquisas com embries e que tambm impe
alguns requisitos, destacando-se a exigncia de consentimento informado (Disponvel
em: <http://www.hc-sc.gc.ca/hl-vs/reprod/index_e.html>).
Na sia, Japo, China, Coria do Sul e Cingapura autorizam tanto a
pesquisa com embries quanto a clonagem teraputica, sendo que, no primeiro,
apenas uma instituio (a Universidade de Kioto, atravs de seu Stem Cell Research
ADI 3.510/DF
Center) est autorizada a produzir linhagens de clulas-tronco embrionrias.

A Austrlia, por fim, adota um critrio, chamado por Fukuyama e Furger


(op. c i t ) de "auto-regulamentao regulamentada" (pg. 153), que autoriza a pesquisa
com embries, mas restringe uma srie de tcnicas.
O que se verifica no direito comparado que h preocupao no
apenas quanto definio do estatuto do embrio, mas tambm quanto s
conseqncias do progresso das tcnicas de manipulao gentica e celular,
especialmente aquelas relacionadas ao uso de gametas e de embries.
Questes como seleo de sexo, comercializao de gametas e
embries, diagnstico gentico pr-implantao, clonagem reprodutiva,
aperfeioamento gentico, ciso de embries, criao de embries para fins de
pesquisa e experimentos com quimeras mostram que h um universo de possibilidades
e riscos que no pode ser desprezado.
Ser possvel deixar de enxergar a gravidade do cenrio montado, por
exemplo, pelas tcnicas de diagnstico gentico de embries, em que se torna possvel
selecionar geneticamente aqueles que meream seguir adiante, descartando os
demais porque portadores de defeito gentico? Isso quer dizer que possvel descartar
aqueles embries em que se diagnostica a trissomia do cromossomo 21, como se os
portadores da Sndrome de Down no tivessem o direito de viver.
A busca da eugenia, da raa pura, do ser humano programado em
laboratrios, no , certamente, um ideal para a humanidade. Ao contrrio, a
diversidade que torna iguais os desiguais e transplanta a noo de igualdade para o
tratamento jurdico dos desiguais como iguais na sua diversidade um valor tico que
no pode ser menosprezado.
Observo, desde logo, que na lei brasileira sob exame no existe nenhum
protocolo para orientar os procedimentos, que so hoje integralmente liberados
ensejando os grandes riscos da m utilizao que os contemporneos do sculo XX j
viveram, enlouquecidos pela purificao racial, na pior perspectiva para a grandeza
infinita do ser do homem.

Pgina 43
ADI 3.510/DF
No me parece que esse cenrio que estamos vendo autorize a
simplificao do controle de constitucionalidade que agora examinamos.
Com todo o maior respeito aos que entendem em contrrio, na minha
compreenso, no possvel declarar-se simplesmente constitucional ou
inconstitucional uma lei que desafia a cincia e diz diretamente com o futuro da
humanidade. Ser razovel acreditar que a cincia tudo pode e que por isso no se h
de impor limites, sem falar naqueles limites ticos que so essenciais convivncia
social?.
Ser que devemos pr no plano mais geral de absoluta liberdade das
pesquisas do poder dito incontrastvel da cincia ou da proibio terminante delas, a
catalogar os que se alinham na primeira como vanguardistas e os que se encontram na
segunda como obscurantistas? Ser que devemos fechar nossos olhos para os que na
dor, no sofrimento, na angstia, juntam a f para que um caminho seja descoberto
curando os enfermos que esto prximos de ns? Ser que devemos, nessa hora,
liberar uma paixo sem prover uma razo?.
Respondo, sem o ceticismo de David Hume, que no! Ao revs, a
impacincia deve ceder tolerncia com o tempo para buscar convergncias que nos
permitam encontrar iluminados amanheceres.
Estou convencido de que este tema que nos ocupa pe em evidncia a
necessidade de criar mecanismos adequados de controle, uma limitao, no campo
das pesquisas que avancem sobre o genoma humano. Limites no apenas decorrentes
do medo do desconhecido, do temor de nossa prpria irresponsabilidade. Limites que
no se originem somente de uma ponderao de benefcios e riscos, como parece ter
ocorrido em grande parte do mundo ocidental, mas que decorram de uma escolha
tica, livre e responsvel, consciente de nossa imperfeio. Uma conscincia que,
paradoxalmente, ter vindo tona apenas em virtude de nosso prprio progresso, de
nosso caminhar incessante na busca da perfeio.
Nesse sentido tenho como preciso o magistrio de Hans Jonas ao
afirmar "que os novos tipos e limites do agir exigem uma tica de previso e
responsabilidade compatvel com esses limites, que seja to nova quanto as situaes
ADI 3.510/DF
com as quais ela tem de lidar (...). O homo faber aplica sua arte sobre si mesmo e se
habilita a refabricar inventivamente o inventor e confeccionador de todo o resto. Essa
culminao de seus poderes, que pode muito bem significar a subjugao do homem,
esse mais recente emprego da arte sobre a natureza desafia o ltimo esforo do
pensamento tico, que antes nunca precisou visualizar alternativas de escolha para o
que se considerava serem as caractersticas definitivas da constituio humana"
(JONAS, Hans. O Princpio responsabilidade. Rio de Janeiro: Editora PUC, 2006.
pg. 57). E avanou afirmando que "(...) o homem quer tomar em suas mos a sua
prpria evoluo, a fim de no meramente conservar a espcie em sua integridade,
mas de melhor-la e modific-la segundo seu prprio projeto. Saber se temos o direito
de faz-lo, se somos qualificados para esse papel criador, tal a pergunta mais sria
que se pode fazer ao homem que se encontra subitamente de posse de um poder to
grande diante do destino" (op. c i t . pg. 61).

O ponto que se deve relevar agora e sempre que a biologia, o


desenvolvimento das pesquisas que mexem com a vida humana, a dignidade do ser do
homem, tudo isso deve necessariamente estar subordinado a valores ticos. Estes
valores devem prevalecer sobre os argumentos meramente utilitaristas ou sobre
aqueles que pretendem tornar ilimitada a busca cientfica. No foi outro propsito que
levou Edgar Morin a advertir que a "cincia, aventura desinteressada, cai nas malhas
dos interesses econmicos; a cincia, aventura apoltica, toma-se refm das foras
polticas, em primeiro lugar pelo Estado. (...) Foi muito difcil por muito tempo conceber
que a cincia, identificada razo, ao progresso, ao bem, podia ser profundamente
ambivalente em sua natureza. (...) Os espritos formados por um modo de
conhecimento que repudia a complexidade, logo a ambivalncia, no conseguem
conceber a ambivalncia inerente atividade cientfica, em que conhecimento e
manipulao so as duas faces um mesmo processo. (...) Como a cincia moderna,
pela prpria natureza, indiferente a qualquer considerao tica estranha tica do
conhecimento e tica do respeito s regras do jogo cientfico, h uma cegueira de
muitos cientistas em relao aos problemas ticos postos pela atividade cientfica.
Essa cegueira criada por um processo de cegamento inerente ao conhecimento
ADI 3.510/DF
objetivo. Husserl, numa clebre conferncia feita h 70 anos sobre a crise da cincia
europia, mostrou que havia uma mancha cega no objetivismo cientfico; era a mancha
da conscincia de si" (O Mtodo - 6. tica. Editora Sulina, 2005. pgs. 70 a 72).
claro que os cientistas no so apenas cientistas. Eles exercem suas
atividades a partir de uma condio de cidados e cidads, pais e mes de famlia,
maridos e esposas, filhos e filhas, muitos com suas prprias convices morais e at
mesmo religiosas. isso que pode coloc-los em condies ticas de discutir seus
prprios limites ou a ausncia deles; nunca a sua posio de cientistas.
A questo das relaes entre tica e cincia no nova. Os iluministas
Hume e Kant, no sculo XVIII, procuraram sentar as bases de uma moral secular livre
de conotao religiosa. A idia central era a de a moral no decorrer da mera
experincia, porque esta apenas nos fornece o ser, jamais o dever-ser. Kant escreveu
no seu clssico Fundamentao da Metafsica dos Costumes (1785) que a moral
no um fato, mas uma exigncia da vontade humana livre. Isso faz com que a moral
seja uma exigncia racional, embora sem experincias confirmadoras. Como assinala o
Prof. Jlio Cabrera, da Universidade de Braslia - UnB, em texto no publicado,
mesmo em um cenrio onde a totalidade da comunidade concordasse, por exemplo,
com prticas segregacionistas baseadas na raa, uma nica pessoa que se
manifestasse contra poderia estar representando a exigncia racional, mesmo se
opondo totalidade da evidncia factual. Uma verdade epistmica ou uma certeza
moral no dependem diretamente do clamor unnime das comunidades empricas por
mais insistente que tal clamor possa ser.

J no sculo XX, o austraco Ludwig Wittgenstein (Tratactus Logico-


Philosophicus, aforismo 6.52) resgata esse motivo iluminista e afirma que mesmo que
todos os problemas cientficos fossem resolvidos, o problema do sentido da vida
humana permaneceria o mesmo. Em nossos dias, o alemo Karl-Otto Apel retoma o
tema kantiano de a impossibilidade moral fundar-se na experincia, para pr a
exigncia moral na era da cincia (Necessidade, dificuldade e possibilidade de uma
fundamentao filosfica da tica na poca da cincia, 1980). Para ele, seguindo
os passos de Kant, a prpria idia de objetividade cientfica pressupe um ethos, ou
ADI 3.510/DF
seja, uma perspectiva filosfica sobre o real que sempre pode ser discutida e no
simplesmente aceita como dogma. De fato, o tema central da segunda crtica kantiana
deveria ser levado em considerao nessa poca quase totalmente dominada pelas
ticas utilitaristas, instrumentalistas e de resultados. Assim, toda a atitude diante da
finitude, da dor e da morte deveria ser repensada do ponto de vista da criao de
valores dos seres humanos em lugar de serem vistas apenas como problemas
tcnicos, segundo a viso dominante dos especialistas em sade. Disso resulta que
todos os argumentos tcnicos em favor da manipulao gentica e experimental em
geral no so relevantes por si mesmos, sem uma aguda e nada ingnua ponderao
pragmtica do que os humanos com o poder de experimentar sero capazes de fazer
em um mundo onde muitas idias aceitveis no plano semntico transformam-se, no
plano da pragmtica, em oportunidades de manipulao de grandes fontes de renda,
espaos de comercializao e de deturpao de valores.

Tratando das relaes entre cincia, tica e direito, Catherine Puigelier


e Jerry Sainte-Rose anotaram sobre duas tentaes contrrias natureza do direito:
"Uma incitando a ignorar os dados novos da cincia fundando as respostas apenas
sobre o peso da tradio, o que intil, inoportuno e mesmo perigoso. A outra
tentao, inversa, leva a inclinar-se passivamente diante das faanhas da cincia,
confundindo normas cientficas e normas jurdicas, tirando estas daquelas pela s
leitura de uma realidade constatemente renovada" (Juge et progrs scientifique. in
Science, thique et Droit. Paris: Odile Jacob, 2007. pg. 280).
necessrio considerar tambm que a cincia, na rea biolgica,
apresenta inovaes em espaos de tempo a cada vez mais curtos. O que
problemtico hoje, amanh j no mais; o que parece intransponvel, torna-se
superado rapidamente; o que complexo, torna-se simples e assim por diante. Os
meios disponveis aos cientistas acarretam uma tal modificao na estrutura dos
conceitos que h permanente substituio de uma dvida por outra. E assim se h de
reconhecer que inexistem certezas, salvo aquelas que esto no campo dos valores
ticos porque, estes sim, so revestidos da certeza do ser do homem, na projeo de
sua natureza, pouco relevando que sejamos materialistas ou crentes. Veja-se, por
ADI 3.510/DF
exemplo, as anotaes dos padres dominicanos sobre as Questes 118 e 119 de
Toms de Aquino na Suma Teolgica, em que se reconhece a evoluo da embriologia
a partir da antiga embriologia escolstica, a ponto de refutar-se a frase de Aristteles
que afirmanza ter o smen alma em potncia (Summa theologica, tratado do
governo divino do mundo, verso e introduo do Padre Jesus Valbuena, O.P., BAC,
Madrid, 1959. pgs. 1.041/1.042).
Por outro lado, indiscutvel que a partir da descoberta do cdigo
gentico a pesquisa cientfica alcanou resultados significativos. O avano da cincia
nesse campo traduz a expectativa de aumentar o nvel de invaso cientfica no mistrio
da vida. E a discusso que pode alcanar tanto representa esperana quanto
preocupao. Esperana, porquanto as pessoas humanas buscam expandir o seu
tempo de vida com a cura das doenas e a reduo do sofrimento, que so, sem
dvida, mananciais de felicidade. Claro que tantas doenas ainda permanecem,
embora muitas pesquisas h muitos anos estejam em andamento sem nenhuma
soluo, desde um simples resfriado at o flagelo da AIDS. Isso est a revelar que a
morte uma certeza da vida, e a cincia, por mais valiosa que seja, no o absoluto
para afast-la. E a discusso alcana a preocupao porque necessrio estabelecer
padres ticos, os nicos fortes o bastante para impedir riscos severos que toda a
humanidade no deseja mais correr. A manipulao gentica e a produo da raa
pura, no fantasma da gerao artificial da vida, so perigosas sombras para o existir do
homem.

Esperana e preocupao andam juntas e devem renascer para a


promoo do homem todo e de todos os homens, sob a regncia de valores ticos, que
no se confundem com a f, ato de vontade, que cada qual, nas sociedades
democrticas, deve professar com alegria e convico.
Parece-me necessrio, para enfrentar a questo da constitucionalidade
do art. 5o da Lei n 11.105/2005, adotar posio clara sobre o incio da vida, sem o que
ser impossvel definir a proteo constitucional que se invoca.
A idia de metamorfose, lembrada pelo culto Ministro Carlos Britto, no
pode, na minha avaliao, ser colocada em paralelo com a de potencialidade. No
ADI 3.510/DF
segundo Aristteles.
O que contribui para causar dificuldade quanto a esse termo que o
estagirita costuma usar muitos exemplos, que acabam sendo mal interpretados e
usados fora de seu contexto, fazendo com a que a potncia seja incorretamente
tomada por uma mera possibilidade. Tenha-se presente o comentrio de Julin Maras
mostrando em Aristteles a diviso do ser segundo a potncia e o ato, ao dizer que
um "ente pode ser atualmente ou apenas uma possibilidade. Uma rvore pode ser uma
rvore atual ou uma rvore em possibilidade, por exemplo uma semente. A semente
uma rvore, mas em potncia, como a criana um homem, ou o pequeno, grande.
Mas preciso ter em mente duas coisas: em primeiro lugar, no existe uma potncia
em abstrato, uma potncia sempre uma potncia para um ato; isto , a semente tem
potncia para ser carvalho, mas no para ser cavalo, nem sequer pinheiro, por
exemplo; isso quer dizer, como afirma Aristteles, que o ato anterior
(ontologicamente) potncia; como a potncia potncia de um ato determinado, o
ato j est presente na prpria potencialidade" (Histria da filosofia. Martins Fontes ,
2004. pg. 75).

Alm disso, o termo "vaui" (dnamis) pode ser encontrado em uma


dupla conotao. Uma, como fonte de mudana de algo ou de si mesmo, um
movimento. Outra, e esta sim a potencialidade, como um fator de atualizao, um ato.
Essa distino bem fixada pela Filosofia. Assim, Jos Ferrater Mora assinala que
como "tpico do Estagirita, acumulam-se os significados e os exemplos (...). Ainda a,
sem prejuzo, so vrias as significaes de 'potncia'. Sobretudo, existem duas.
Segundo uma, a potncia o poder que tem uma coisa de produzir uma mudana em
outra coisa. Segundo outra, a potncia a potencialidade residente em uma coisa de
passar a outro estado. Esta ltima significao a que Aristteles considera como a
mais importante em sua metafsica" (Dicionrio de filosofia T. II, Buenos Aires: Ed.
Sul Americana, 1971. pg. 459). O mesmo indica Nicola Abbagnano, mostrando que o
conceito "implica uma ambigidade fundamental porque pode ser entendido: A) como
possibilidade; B) como preformao e portanto predeterminao ou preexistncia do
atual" (Dicionrio de filosofia. So Paulo: Ed. Mestre Jou, 1970. pg. 751). Para a
ADI 3.510/DF
Stanford Encyclopedia of Philosophy, "a 'dnamis' nesse sentido no o poder de
algo para produzir uma mudana, mas uma capacidade de estar em um estgio
diferente e mais completo" (Disponvel em:
<http://www.science.uva.nI/~seop/entries/aristotle-metaphysics/#ActPot>).
O texto de Anne Fagot-Largeault (Embries, Clulas-Tronco e
Terapias Celulares: Questes Filosficas e Antropolgicas, in Revista de Estudos
Avanados da Universidade de So Paulo. 18a ed, 2004. pg. 234), mencionado pelo
Ministro Carlos Britto, na minha avaliao, revela essa dificuldade conceitual entre as
duas conotaes de "potncia". que no tenho por compatvel, na perspectiva
aristotlica, a afirmao de que a atualizao promovida por outrem de fora. A
atualizao, na verdade, est no prprio ente. ato prprio, independente. Isso quer
dizer que o embrio, mesmo in vitro, no se reduz a algo que depende de uma
interferncia externa para a sua transformao, como a madeira, ou o mrmore, caso
em que, de fato, nada obrigaria a essa atualizao. O embrio no um objeto de
transformao, mas o sujeito de sua prpria atualizao. A fertilizao in vitro no lhe
retira a potncia, mas apenas o meio em que no atual estado da cincia pode se
atualizar.
Penso que o prprio Aristteles revelou o alcance dos dois sentidos,
deixando clara a diferena. A escolha adequada de um trecho da Metafsica onde os
dois sentidos so abordados permite uma fcil distino entre um e outro:

"7. necessrio, contudo, distinguir quando uma coisa


particular existe em potncia, e quando no, uma vez que ela no existe
a qualquer tempo e em todo tempo. Por exemplo, a terra
potencialmente um homem? No, exceto quando j se tomou smen, e
talvez nem mesmo nessa ocasio, tal como nem tudo pode ser curado
pela medicina, ou at mesmo pelo acaso; havendo algum tipo definido
de coisa que disso capaz, sendo isso o que saudvel em potncia.
A definio daquilo que, como um produto do
pensamento, vem a existir em ato, a partir da potncia existente, que
quando foi desejado, se no houve o impedimento de qualquer influncia
externa, instaura-se; e a condio no caso do paciente, isto , na pessoa
que est sendo curada, que nela nada deve obstar o processo. Assim,
tambm, uma casa existe em potncia se nada na coisa que sofre a
ao, isto , na matria, a impede de vir a ser uma casa, e se no h
ADI 3.510/DF
nada que tenha que ser acrescentado ou subtrado, ou alterado: isso
potencialmente uma casa. E analogamente em todos os demais casos
nos quais o princpio gerador externo. E em todos os casos em que o
princpio gerador est contido na prpria coisa, uma coisa em potncia
uma outra quando - se nada externo o impede - tomar-se por si mesma
a outra. Por exemplo, o smen no ainda em potncia um ser humano,
pois necessita adicionalmente sofrer uma alterao em algum outro
meio. Mas quando, devido ao seu prprio principio gerador, chegou a
reunir os atributos necessrios, nesse estado ento um ser humano
em potncia, ao passo que no estado anterior necessitava de um outro
princpio; tal como a terra no ainda potencialmente uma esttua,
porque precisa sofrer uma mudana antes de tornar-se bronze"
(Metafsica. Bauru: EDIPRO, 2006. pg. 236).

Essa perspectiva aristotlica, por exemplo, contraria a afirmao de que


o fato de estar o embrio in vitro, posto que valioso por si mesmo, se assim
permanecer, jamais ser algum. De fato, Aristteles tem serventia para afastar essa
idia de que o embrio congelado no ser algum fora da recepo uterina.
possvel dizer o contrrio, ou seja, quando h a fecundao ele j , e se h
interrupo do que , a sim, ele no ser. Ele j ser porque foi gerado para ser, no
para no ser.
O embrio no ente que se transmuda para alm de sua essncia. o
prprio ser em potncia e, sobretudo, em essncia, em ininterrupta atualizao que em
seus primeiros estgios e, mesmo em cultura, representada por suas sucessivas
divises.
Como bem expe Aristteles, a atualizao somente deixar de se
verificar se algo externo se interpuser ao processo. O desenvolvimento do embrio
contnuo e progressivo. Nesse sentido a interveno do Dr. Dalton Luiz de Paula
Ramos na audincia pblica (fl. 1.063) ao afirmar que o desenvolvimento do embrio
" progressivo porque, se oferecermos a ele as condies necessrias, o amparo, a
acolhida de que precisa, ele sempre passar para o estgio seguinte. Ultrapassada
uma etapa de desenvolvimento, passa, em condies norvais, etapa seguinte, sem
regressos; evolues que vo compor uma biografia".
O corao e o sistema circulatrio existem porque esto presentes no

Pgina 51
ADI 3.510/DF
embrio em potncia; os movimentos somente so possveis porque os membros j
existem na essncia do embrio, assim como as propriedades da fala e tudo o mais
que forma e caracteriza o ser humano relacional. Da mesma forma, a estrutura neural
existe porque h no embrio em potncia. Dizer o contrrio, na minha avaliao,
contrariar a prpria natureza das coisas.
Procura-se achar abrigo com relao ao tema que est em julgamento
na legislao sobre a morte cerebral. Mas, embora o nascer e o morrer sejam
processos da existncia humana, no creio que se deva confundi-los.
De todos os modos, poucos se do conta da enorme controvrsia em
torno do diagnstico de morte cerebral a partir da introduo do termo "coma dpass",
coma irreversvel, introduzido por MoIlaret e Goulon em 1959. Basta ler o estudo
oriundo da Clnica Mayo advertindo para erros de diagnstico de morte cerebral diante
de circunstncias outras que no so reconhecidas, como a hipotermia ou a
intoxicao por drogas (WIJDICKS, Eelco F.M. The diagnosis of brain death.
Department of Neurology, Neurological Intensive Care.).
No Brasil, a Lei n 9.434, de 1997, atribuiu ao Conselho Federal de
Medicina a definio dos critrios para diagnstico da morte enceflica. E este regulou
a matria com a Resoluo n 1.480, de 1997, estabelecendo que a morte cerebral
"dever ser conseqncia de processo irreversvel e de causa reconhecida" (art. 3),
com os parmetros clnicos assim definidos: ''coma aperceptivo com ausncia de
atividade motora supra-espinal e apnia" e mencionando exames complementares a
serem observados.
V-se, portanto, que esses passos adiante no domnio cientfico da vida
e da morte no so dados sem o estabelecimento de regras com a previso possvel,
na melhor dimenso da humildade do cientista no trato desse mistrio.
Alis, a utilizao da analogia entre vida cerebral e morte cerebral no
mais que a representao de uma posio preconcebida acerca da dualidade do
homem no corpo e no pensamento. Essa dualidade, implcita na herana cartesiana,
deve, porm, ser superada. O homem complexo, mas uno. Sua compreenso exige
uma viso que no o divida, como assinalou Edgar Morin: "(...) a compreenso

Pgina 52
ADI 3.510/DF
complexa do ser humano no aceita reduzir o outro a um nico aspecto e o considera
na sua multidimensionalidade" (op. cit., pg. 114). Outra coisa dizer que o homem
rene um complexo de sistemas. Como escrevi em outra oportunidade, sendo
indivduos, "sem dvida, existe uma massa corporal de clulas geradas de outros
indivduos da mesma espcie animal. Enquanto clulas todos so, tambm energia, e a
massa corporal vive e se mantm porque diversos sistemas de clulas, geradas da
reunio de gametas, so produzidos a partir do momento em que ocorre a chamada
fecundao e do origem aos rgos que mantm o funcionamento sistmico do corpo.
Antnio Damsio, no livro O Erro de Descartes, tratando de organismos, corpos e
crebros, escreve que 'qualquer que seja a questo que possamos levantar sobre
quem somos e por que somos como somos, uma coisa certa: somos organismos
vivos complexos, com um corpo propriamente dito ('corpo', para abreviar) e com um
sistema nervoso ('crebro', para abreviar)', possuindo o organismo uma estrutura e
mirades de componentes com numerosos rgos combinados em sistemas" (Estudos
de direito pblico e privado, pgs. 286/287).

A questo em torno da natureza do embrio autoriza desafiar, desde


logo, a comparao que se procura fazer entre o embrio gerado em processo de
fertilizao in vitro e o embrio implantado no tero, ao argumento de que, sem este,
no h vida possvel. Essa interessante viso do problema est bem enunciada com
claridade notvel pela sria, respeitada e reconhecida pesquisadora Patrcia Pranke,
Professora da Faculdade de Farmcia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e
scia fundadora do Instituto de Pesquisa com Clulas (in O Terceiro Elemento da
Vida, texto ainda no publicado). Neste precioso trabalho acadmico, ela escreve que
a "implantao, e conseqente gestao, s ocorre graas s molculas que existem
no tero. A gravidez a sintonia entre o embrio e o prprio tero da mulher. A
ovulao prepara o tero para receber o embrio. Tanto que, se o embrio gerado in
vitro, crescido at o quinto dia, no for introduzido no corpo feminino enquanto
organicamente o tero estiver preparado, e for introduzido no organismo da mulher dias
mais tarde, a implantao no ocorre. Ou seja, aquele embrio s tem a potencialidade
de se transformar em um beb se for introduzido no tero em condies favorveis de
ADI 3.510/DF
implantao, o que, de forma natural, s ocorre em sincronismo com o processo da
ovulao, ou se, artificialmente, o endomtrio materno for 'preparado'. Isso ocorre
apenas durante a janela de implantao, em que todas as condies esto adequadas
para receber aquele embrio. Afora essa condio, o embrio, mesmo introduzido no
organismo materno, no tem como ser implantado. Ento, no basta apenas colocar o
embrio no organismo materno. Ele tem que estar l no momento em que o tero est
preparado para receb-lo. E isso ocorre quando seu endomtrio est secretando uma
srie de fatores que podero interagir com o embrio para ajudar na sua implantao e
transformao. Novamente, refora-se a idia de que sem as dezenas de molculas
envolvidas no processo no h como um embrio ter a potencialidade de se tornar 'ser
humano'".

Todavia, com o maior respeito e admirao que tenho pela Professora


Patrcia Pranke, entendo que essa posio inovadora deixa ainda mais ntida a
distino conceituai entre potncia e possibilidade que, como antes procurei mostrar,
considero conceitos diversos.
A possibilidade traz em seu mago o seu prprio opsito, j que uma
possibilidade sempre e ao mesmo tempo uma impossibilidade, o que no se d com
a potncia. Esta no encerra em si a sua negao e s no resulta em ato se, como
visto, um impedimento externo se interpe.
Mas mesmo um impedimento externo no capaz de privar o ser de sua
potncia e, conseqentemente, de sua essncia. Pode apenas impedir a sua
atualizao.
E esse empecilho que se constitui em artifcio, contrrio natureza e
essncia do ser.
importante lembrar que a "produo" dos embries nos processos de
fertilizao in vitro orientada teleologicamente. No lcita a fertilizao in vitro para
fins outros que no os da reproduo. Mesmo gerados atravs de um procedimento
artificial, o destino dos embries fertilizados in vitro a implantao no tero. Uma vez
criados, essa a sua vocao natural. Sua potncia, assim, em nada difere da
potncia encontrada naqueles embries engendrados pela reproduo sexuada.

Pgina 54
ADI 3.510/DF
Revela-se, aqui, segundo entendo, um desvio de perspectiva. Diz-se que
o normal que os embries produzidos na fertilizao in vitro e no utilizados nunca
venham a nascer, como se o curso natural a ser seguido fosse esse. Esquece-se de
que, quando gerados, foram gerados para a vida, pelo que a implantao o seu
destino.
Por terem sido criados artificialmente, dependem de que algo seja feito,
tambm artificialmente, para que voltem ao seu destino natural, sem o que no se dar
a sua atualizao. Isso confere ao destino dos embries no implantados por escolha
mdica uma aparncia de processo regular: como no h interferncia de cientistas
aps o congelamento desses embries, fica parecendo que o seu confinamento o
seu destino natural, o que contribui para facilitar a escolha, ao meu sentir apressada,
entre essa sina dita intil e a sua utilidade, com sua destruio, para pesquisa.
Esse ponto de vista turva a viso do fim essencial do embrio: a gerao
da vida humana seja ela natural seja ela artificial. Isso no um artifcio como alguns
parecem sustentar ou um desvio na trajetria do confinamento; o ato que compensa
a gerao no-natural do embrio, o resgate de sua natureza. Toda ao que no se
volta para esse fim impede a sua atualizao. O congelamento, diga-se, no
irreversvel, porque no pe termo definitivo atualizao. A destruio do embrio,
por seu turno, impedimento externo, que corta o seu desenvolvimento, tira-lhe a vida.
Ele deixa, por isso, de ter um vir a ser.
A vida humana a vida de um organismo autnomo, com movimento e
projeto prprios, que evolui de acordo com um programa contido em si mesmo e que
pode ser executado independentemente de impulsos externos.
Chama a ateno o descuido com que se invoca Toms de Aquino neste
tema, no ponto em que se afirma o reconhecimento do ser somente aps a animao.
O problema no to simples quanto parece, o que, de resto, caracterstico de tudo
aquilo que diga respeito ao Doutor Anglico, como j alertava Chesterton. Se de fato
ele entendia que a animao se dava algum tempo aps a fecundao (quarenta ou
noventa dias, conforme o sexo), isso dizia respeito alma racional, ao entendimento.
As outras faculdades, vegetativa e sensitiva, vinham anteriormente, decorentes da

Pgina 55
ADI 3.510/DF
matria germinal, como bem anota Jesus Valbuena O.P., em seus comentrios sobre
o "Tratado do Governo Divino do Mundo" (op. c i t , pgs. 1.042/1.043). Diga-se que em
se tratando de embriologia o que foi j no , da o cuidado de Padre Jesus Valbuena
ao encerrar a introduo s Questes 118 e 119 do Tratado com a lembrana da frase
de Agostinho de Hipona: "No sei se poderei chegar a saber quando comea o
homem a viver no seio materno" (op. cit., pg. 1.044).
Tudo isso s demonstra a potncia (totipotncia) presente no embrio
desde o incio e sua constante atualizao.
Mesmo assim, a se comparar o momento da animao racional e a
formao do sistema nervoso, o gnio de So Toms no impediu que chegasse
incrivelmente perto da cronologia moderna do desenvolvimento do embrio. E, como
sustenta Stephen J. Heaney, Professor de Filosofia da Universidade Saint Paul,
Minnesota, se tivesse os conhecimentos hoje disponveis ele teria revisto seu
entendimento para reconhecer a animao desde o momento da fecundao
(Disponvel em: <http://studentorqs.vanderbilt.edu/sfl/ThomistFertilization.htm>. Acesso
em: 27mar. 2008).
A embriologia moderna dispe de conhecimentos extraordinrios e um
dos mais importantes textos de referncia do mundo nessa rea, adotado em inmeras
faculdades de medicina, o de Moore e Persauit, ensina que o desenvolvimento
humano se inicia exatamente na fecundao (Embriologia clnica. Rio de Janeiro:
Elsevier, 7a ed., 2004). No mesmo sentido Jan Langman (Medical embryology.
Baltimore: Williams and Wilkins, 3 a ed., 1975. pg. 3) e Bruce M. Carlson (Patten's
foundations of embryology. N. York: McGraw-Hill, 6a ed., 1996. pg. 3). Assim
tambm sustenta o Doutor Gerson Cotta-Pereira, destacado mdico patologista,
Chefe do Servio de Imunoqumica e Histoqumica da Santa Casa de Misericrdia do
Rio de Janeiro, em trabalho ainda no publicado e no qual descreve detalhadamente o
processo de reproduo ("O Exato Momento em que se inicia a Vida Humana e a
Terapia com as Clulas-Tronco").
No se trata, portanto, de um "problema de regresso infinita", como foi
mencionado na audincia pblica. Em aluso sua conhecida alegoria, o rio de

Pgina 56
ADI 3.510/DF
Heraclito diferente em cada mergulho, mas no deixa de ser o prprio em sua
essncia.
No seu Ensaio Sobre o Homem, Ernst Cassirer j lembrava que "ao
tratar do problema da vida orgnica precisamos, antes e acima de tudo, livrar-nos
daquilo que Whitehead chamou de preconceito da 'localizao simples'. O organismo
nunca est localizado em um nico instante. Em sua vida, trs modos de tempo -
passado, presente e futuro - formam um todo que no pode ser dividido em seus
elementos individuais. 'Le prsent est charg du pass, et gros de l'avenir', disse
Leibniz. No podemos descrever o estado momentneo de um organismo sem levar
em considerao a sua histria e sem referi-lo a um estado futuro para o qual este
estado apenas um ponto de passagem" (Martins Fontes, So Paulo: 2001. pg. 86).
O embrio , desde a fecundao, mais precisamente desde a unio dos
ncleos do vulo e do espermatozide, um indivduo, um representante da espcie
humana, com toda a carga gentica (DNA) que ser a mesma do feto, do recm-
nascido, da criana, do adolescente, do adulto, do velho. No h diferena ontolgica
entre essas fases que justifique a algumas a proteo de sua continuidade e a outras
no. Como escreveu Vincent Bourget, o "uso do termo 'zigoto' (usualmente aplicado
da fecundao s primeiras mitoses), o de blstula, gstrula, feto (aplicado quando os
principais rgos j esto constitudos, ou seja, por volta da 7a semana... ou da 13 -
'de acordo com a obra') tem apenas um valor de baliza para o observador e tampouco
tem um alcance 'ontolgico': no se trata de modo algum de, por meio desses termos,
designar a emergncia de um novo ser, mas de um simples balizamento
'fenomenolgico' em um mesmo indivduo" (Ser em gestao, Trad. Nicols Nyimi
Campanrio. So Paulo: 2002. pg. 54). A individualidade decorre de sua distino
com o meio em que vive e de sua autonomia, principalmente de seu projeto de
individuao, de seu desenvolvimento, de sua renovao e atualizao, atravs de
uma atividade orientada por um programa, o programa gentico, "o que implica
conseqncias importantes referentes maneira de conceber a individualidade e,
portanto, tambm o estatuto do embrio" (op. c i t , pg. 27).

E no se diga que a individualidade no se sustenta por conta da


ADI 3.510/DF
possibilidade de formao de gmeos univitelinos atravs de diviso espontnea,
porque isso equivale a sustentar que algo que , no mais apenas porque pode
deixar de s-lo. Esse argumento apenas refora a tese que defende a proteo do
embrio. Se essa proteo devida quele que pode se tornar um sujeito de direitos, o
que se dir daquele que pode se tornar dois.
H uma dificuldade lgica a desafiar o raciocnio que coloca marcos
temporais no desenvolvimento do embrio para fixar o incio da vida aps a
fecundao. que se de um lado reconhece haver vida no embrio, mas uma vida
ainda no humana, para a qual no caberia a proteo do direito constitucional vida,
de outro, entende no haver pessoa (personalidade) no embrio, mas lhe reconhece a
proteo da dignidade da pessoa humana.
Com todo respeito, essa engenhosa soluo compartilhada por boa
parte do mundo ocidental para justificar a violao do embrio: um estatuto
intermedirio, fundado em uma dignidade tambm intermediria, geralmente associada
ausncia de capacidade moral ou racional.
Curiosamente, esse fundamento foi adotado a partir da obra de um dos
principais defensores da tica relacional, Kant. Ao mesmo tempo em que nos legou a
famosa segunda formulao do imperativo categrico, qual se deve uma importante
base da biotica ("age de tal maneira que uses a tua humanidade, tanto na tua pessoa
como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca como
meio"), ele no se preocupou em definir o que seria essa "humanidade", ensejando o
reconhecimento, por parte de alguns, da racionalidade como fundamento nico e
exclusivo da condio humana. Veja-se o que escreveu Susan M. Shell: "seres
humanos tm dignidade, para Kant, porque eles so capazes de agir moralmente. Mas
essa capacidade s pode ser realizada dialeticamente, atravs de nossas interaes
pragmticas com o mundo" (Kant's concept of human dignity in human dignity and
bioethics - essays comissioned by the president's council on bioethics.
Washington, 2008. pg. 347).
Aliou-se a essa interpretao de Kant a consolidao e a legitimao do
critrio para constatao da morte a partir da ausncia de impulsos eltricos no crebro
ADI 3.510 /DF
(morte cerebral). Foi essa construo que acabou levando concluso do relatrio
Warnock e fixao do termo inicial da proteo ao embrio no 15 dia de existncia.
Baseando-se na constatao da Embriologia no sentido de que a
estrutura neural no se forma antes do 14 dia de existncia do embrio, o relatrio do
Comit, presidido pela filsofa inglesa Mary Warnock, a pedido do Secretrio de
Sade britnico, entendeu que at essa data no poderia haver indcio de atividade
racional. Conseqentemente, at essa data, o embrio poderia ser objeto de pesquisas
(esse foi, na verdade, o segundo relatrio Warnock, j que a ilustre acadmica de
Oxford j presidira um grupo que discutiu os rumos da educao na Gr-Bretanha em
1978). O marco do 14 dia, como j se viu, veio a ser adotado por diversas legislaes.
Com a morte, hoje reconhecida por conveno ao trmino da atividade
cerebral, o homem perde a vida, mas no a sua dignidade. Essa dignidade seria,
contudo, uma dignidade reduzida, que protege o corpo, o nome e outros atributos da
pessoa humana, mas no impede sua violao em casos especficos. Analogamente,
diz-se, o embrio que ainda no desenvolveu uma mnima capacidade racional (sabe-
se l quando isso se d) tambm mereceria uma proteo diminuda (mas ainda uma
proteo) fundada exatamente em uma dignidade atinente sua condio de futuro ser
racional.
Esse seria, em suma, com todas as vnias devidas por conta da
necessria reduo, o discurso filosfico do estatuto intermedirio do embrio.
O que talvez no se queira perceber que essa soluo foi idealizada
por meio de uma analogia com situaes obrigatoriamente relacionadas morte, ou
seja, com situaes em que no h mais vida.
Existe a dignidade nessas situaes porque nelas se reconhece a
dignidade que passou a merecer a pessoa em vida. No se trata de uma dignidade do
cadver ou do nome do morto por si ss. A dignidade a dignidade do corpo da
pessoa que era viva e que morreu. A dignidade a dignidade do nome da pessoa que
era viva e que morreu. Apenas por isso se fala (enganosamente) em
"transbordamento". um transbordamento de efeitos, no de causas.
No caso do embrio, a se seguir essa linha, nenhuma dignidade poderia
ADI 3.510/DF
ser reconhecida, pois nenhuma dignidade teria sido ainda conquistada, o que afastaria
qualquer tipo de escrpulo quanto ao seu uso.
Na verdade, no h dignidade autnoma, isto , no h dignidade da
pessoa humana desligada da vida humana. Mesmo os defensores do estatuto
intermdio do embrio reconhecem essa vinculao, embora lidem com uma vida
qualificada de racional, moral. Toda essa discusso aponta para a inadequao da
dignidade da pessoa humana como fundamento para a proteo do embrio, porque,
repita-se, se a vida racional que justifica o reconhecimento da dignidade, no h
motivo para reconhecer dignidade no embrio. A construo do estatuto intermdio do
embrio, capitaneada, sobretudo, pelos filsofos dos pases da Common Law, acaba
revelando uma indevida aplicao do belo conceito de dignidade da pessoa humana, a
tanto custo desenvolvido pelo direito romano-germnico.

A constatao simples. Sem vida no h dignidade, e a dignidade


uma exigncia da vida humana. Logo, o estatuto intermdio do embrio conduz a uma
contradio, pois enquanto o reconhecimento do direito dignidade depende de um
"transbordamento", para o direito vida no se pede mais que reconhec-lo sobre o
que est vivo.
, pois, a vida que regular a proteo merecida pelo embrio.
No me parece razovel afirmar que a vida sem personalidade no
vida humana, como se a personalidade que atribusse a condio de vida e no que
fosse um atributo dela.
A pessoa (do art. 2o do Cdigo Civil) to somente uma sombra na
caverna das legislaes. O ser que a projeta que merece a ateno do jurista. de
se perguntar se o mutismo e a surdez da sombra, se a sua forma distorcida, que
definiro o tratamento a ser dado sua realidade. Na verdade, o direito vida tem
extenso abrangente, que enlaa a dignidade da pessoa humana, justificando-a. O
embrio vida, vida humana. Uma vida que se caracteriza pelo movimento de seu
prprio e autnomo desenvolvimento, representado nas suas seguidas divises, nas
suas clivagens.
O embrio j traz em si toda a carga gentica do futuro ser que
ADI 3.510 / DF
originar. E mais: traz em si o prprio patrimnio gentico da humanidade, toda a sua
potencialidade e toda a sua diversidade, sem a qual nenhum homem teria chegado at
aqui hoje, pelo que sua destruio muito mais at que a interrupo de uma vida; o
descarte da diversidade, da nossa prpria origem, da base que nos sustenta como
espcie.
Doris Lessing, em Shikasta, muito antes do Nobel, descreve uma bela
imagem dessa conscientizao:
"E essa a questo, essa sempre a questo que eles
tinham que lembrar: que toda criana tem a capacidade de ser tudo.
Uma criana era um milagre, uma maravilha! Uma criana detinha toda a
histria da raa humana, que se estendia para trs, para trs, muito
alm do que eles podiam imaginar. Isso mesmo, que esta aqui, a
pequena Otilie, tinha na essncia de seu corpo e de seu pensamento
tudo aquilo que j tinha acontecido com cada pessoa da humanidade.
Assim como uma fatia de po carrega em si a essncia de todos os
gros de trigo que o formaram, misturados a todos os gros da colheita
e a essncia do solo em que cresceu, tambm esta criana continha e
foi gerada por todas as colheitas da humanidade.(...) Lembrem-se disso,
lembrem-se... como se homens descessem daquela pequena estrela
logo ali, brilhando acima daquelas rvores escuras, sim, aquela mesmo!
E de repente trouxessem para esta pobre aldeia, to castigada pela
privao e pelo sofrimento, coisas boas e esperana. Lembrem-se que
esta criana no o que parece, mais, tudo e traz consigo, ou em si,
todo o passado e todo o futuro - lembrem-se" (Canopus in argos:
archives. Shikasta. v.1. New York: Vintage, 1992. pgs. 167/168).

Mas a concluso pela existncia de vida no embrio e o


reconhecimento, nele, de uma natureza humana, no pode significar, ainda, a soluo
da questo posta a julgamento. Ao contrrio do que ocorreria a partir da
desqualificao ontolgica do embrio, a soluo, na minha linha de raciocnio, no se
extrai in abstracto, de forma automtica, ou seja, no porque se reconhece a
qualidade da vida humana no embrio que se concluir necessariamente pela
procedncia ou improcedncia da presente ao.
que se deve apurar em sede constitucional o alcance da garantia da
inviolabilidade do direito vida e da dignidade da pessoa humana.
A doutrina do Direito Constitucional d conta de que o direito vida
ADI 3.510/DF
comporta duas acepes: o direito de permanecer vivo (v., por exemplo, Jos Afonso
da Silva, Comentrio Contextual Constituio, So Paulo: Malherios 4 a ed., S. Paulo,
2007, pg. 66; J . Cretell a Jr., Comentrios Constituio de 1988, Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1988, pg. 183; e Alexandre de Moraes, Constituio da
Repblica Federativa do Brasil Interpretada, S. Paulo: Atlas, 7a ed., 2003, pgs. 108 a
111); e o direito subsistncia (idem, com exceo de Jos Afonso da Silva).
De fato, s permanece vivo aquele que o . Ora, se o embrio, como se
viu, vida, e vida humana, a decorrncia lgica que a Constituio o protege.
No h termos inteis na Constituio. Estatuda a inviolabilidade do
direito vida, fica claro que o constituinte dos oitenta pretendeu evitar o aviltamento
desse direito fundamental.
A essa concluso chegou mestre Jos Afonso da Silva:

"'Vida', no texto constitucional (art. 5, caput), no ser


considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante auto-
atividade funcional, peculiar matria orgnica, mas sua acepo
biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa de difcil
apreenso porque algo dinmico, que se transfoma incessantemente,
sem perder sua prpria identidade. mais um processo (processo vital),
que se instaura com a concepo (ou geminao vegetal), transforma-
se, progride, mantendo sua identidade, at que mude de qualidade,
deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em
prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida"
(Comentrio contextual Constituio, pg. 38).

preciso assinalar que o Pacto de San Jose da Costa Rica, tratado ao


qual o Brasil aderiu e que tem fundamentado diversas decises desta Suprema Corte,
simplesmente garantiu, desde 1969, a proteo da vida desde a concepo (artigo 4 o ,
1).
Uma vez esclarecido que o embrio est protegido pela garantia prevista
na Constituio, h que se determinar em seguida se todo o texto do art. 5o da Lei n
11.105/05 encobre uma violao da vida do embrio e, portanto, da norma
constitucional que assegura a inviolabilidade do direito vida. Vale dizer, h que se
verificar se todas as formas de obteno de clulas-tronco embrionrias atentam contra
ADI 3.510/DF
a vida do embrio.
Do dispositivo atacado decorre que a utilizao de clulas-tronco
embrionrias humanas autorizada, desde que:

(1) venham a ser objeto de pesquisa ou meio de terapia;


(2) sejam obtidas de embries humanos que:

(2.a) tenham sido produzidos por fertilizao in vitro; e


(2.b) no tenham sido utilizados no respectivo procedimento; e
(2.c) apresentem qualquer das seguintes condies:

(2.C.i) sejam inviveis;


(2.C.ii) estejam congelados h trs anos ou mais na data da
publicao da Lei n 11.105/05 (28/3/2005); ou
(2.C.iii) estando congelados na data da publicao da Lei n
11.105/05 (28/3/2005), tenham completado trs anos de
congelamento; e ainda

(3) haja, em qualquer caso, consentimento dos genitores desses


embries.

Assim, todos os embries enumerados pela Lei como fonte de clulas-


tronco embrionrias devem ter sido produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados
no respectivo procedimento. A partir da, podem ser, alternativamente: (a) embries j
congelados na data da publicao da Lei h mais de trs anos; (b) embries j
congelados na data da publicao da Lei que tenham completado trs anos de
congelamento; ou (c) embries inviveis. Nenhum embrio congelado aps a data da
entrada em vigor da lei poder ser fonte de clulas-tronco.
Os embries congelados so embries preteridos para a implantao no
tero da paciente. J foi visto que no procedimento de fertilizao in vitro somente
ADI 3.510/DF
pode ser implantado um mximo de 4 (quatro) vulos fecundados (embries), sendo
normal haver embries excedentes que, longe de serem inviveis, podem ser utilizados
em uma nova tentativa de implantao ou para a gerao de outro filho, como acontece
com relativa freqncia (Disponvel em: < http://www.bebedeproveta.com/transferencia.htm>:
<http://www.clinicadale.com.br/fertilizacao in_vitro.htm> e http://www.arquivoshellis.com.br/
revista/03 030607/03 030607 ahellis 0l.pdfi. Acesso em: 4abr. 2008).
Da advm que os embries submetidos a congelamento so embries
com vida e no o prprio congelamento que lhes retira tal condio, ainda que
existam registros de queda nas taxas de nascimento, como mostram Donadio e outros,
que apontam uma queda mdia de 10 pontos percentuais no ndice de implantao
aps o congelamento (op.cit.).
Tampouco lhes retira essa condio o fato de estarem congelados h
mais de trs anos. H inmeros registros de nascimentos relacionados a embries
congelados h cinco, oito e at treze anos (Disponvel em: Folha de So Paulo, edio
de 22/3/2008; <http://veja.abril.com.br/220306/p 114.html>:
<http://www.folhape.corn.br/folhape/sc-segunda.asp?data edicao=8/2/2006&mat=15041> e
<http://www.ivf.net/ivf/woman gives birth after embryo frozen for 13 years-o 1537-en.html>).
Segundo o artigo de Tummon e outros (Frozen-thawed embryo
transfer and live birth: long-term follow-up after one oocyte retrieval), embries
descongelados representaram 39% de nascimentos com vida (249 em 639). A
sobrevivncia aps o descongelamento alcanou um ndice de 95% (2.129 de 2.247)
(Disponvel em: <http://www.sciencedirect.com/science?_ob=ArticleURL&_udi=B6T6K
-4K18VWK-5&_user=10&_rdoc=1&_fmt=&_orig=search&_sort=d&view=c&_acct=C000050221&
_version=1&_urlVersion=0&_userid=10&md5=362ecb3f0e331380b7f1fff7d008d5c8>).
Sendo assim, conclui-se que os embries congelados a que se refere o
inciso II do art. 5o da Lei n 11.105/2005 so embries com vida. O mtodo de extrao
de clulas-tronco embrionrias que acarrete a sua destruio violar, na minha
compreenso, o direito vida de que cuida o caput do art. 5o da Constituio da
Repblica. No ponto exato em que o autoriza, a lei inconstitucional.
preciso considerar que a fertilizao in vitro realizada, j-se disse,
ADI 3.510/DF
com o objetivo da gerao de uma vida. No foi destinada pesquisa cientfica pura ou
teraputica. claro que o argumento utilitarista valoriza o eventual descarte, o jogar
fora dos embries fertilizados in vitro e no utilizados pelos genitores. Assim, se estes
no pretendem mais utilizar a fecundao que procuraram, ento podem autorizar que
sejam usados para a pesquisa.
O argumento poderoso em duas frentes. A primeira, diz com a
mobilizao de pessoas portadoras de patologias para as quais se promete a cura. A
segunda, com a inutilidade de manter-se o congelamento indefinidamente.
Quanto primeira frente, no me parece correta. E assim pelo simples
fato de no ser possvel prometer cura quando ainda no se tem dados cientficos
disponveis que autorizem essa concluso. O processo longo e isso deve ser
reconhecido, mesmo para as pesquisas com clulas-tronco adultas. Por outro lado,
preciso compreender e acolher as angstias das pessoas que padecem de patologias
alcanadas pelo descortinar das pesquisas tanto com clulas-tronco embrionrias
quanto com clulas-tronco adultas. A esperana viva e devemos tudo fazer para
torn-la realidade. De fato, essa a razo pela qual afirmei antes e reafirmo agora que
no se est pretendendo enxergar soluo que no seja aquela capaz de tornar real a
esperana, de trazer para a prtica a teoria, de abrir o dom da vida pelo pensar e agir
do homem, preservando-se esse mesmo dom para os que vo nascer. assim o mais
belo encontro entre o que e o que est sendo. E por isso mesmo que merece
destacado que no Brasil, ainda este ano, existe forte possibilidade de o sistema pblico
de sade oferecer tratamento oriundo dessas clulas-tronco adultas para portadores de
algumas patologias: cardiomiopatia dilatada, cardiopatia chagsica, cardiopatia
isqumica e infarto agudo do miocrdio. Esse objetivo consta do Estudo Multicntrico
Randomizado de Terapia Celular em Cardiopatias - EMRTCC, um dos maiores
estudos do mundo envolvendo a avaliao da eficcia do implante autlogo de clulas-
tronco de medula ssea e que j se encontra em sua fase final, previstas para o
segundo semestre deste ano a anlise e a divulgao dos resultados (Disponvel em: <
http://portal.saude.gov.br/portal/aplicacoes/noticias/noticias detalhe.cfm?co seq noticia=13034
> e <http://www.incl.rj.saude.gov.br/incl/celula-tronco/laboratorio.asp>. Acesso em: 5mai.
ADI 3.510/DF
2008).
Quanto segunda frente, no o fato de existir o congelamento que
alivia a questo de modo a simplific-la ao ponto de afirmar que se o que foi fecundado
no for usado para gerar uma vida, ento deixe isso para a manipulao dos cientistas.
Ora, nenhum de ns pode ter o poder de manipular ao seu talante o que foi fecundado
para ser vida. como se ns dssemos aos cientistas desse ramo uma carta branca
para fazer da gentica um campo aberto para a sua curiosidade cientfica. claro que
devemos estimular o conhecimento de como uma clula-tronco embrionria se
transforma em um tecido do fgado e outra no pncreas e outra no pulmo. Mas
imperativo que isso seja feito com apropriado controle sem causar a morte do que
vida. Esse domnio da cincia deve tambm considerar a tica e a filosofia, cincias
que so inerentes existncia do homem e ao equilbrio da humanidade. Creio que a
razo nos autoriza a afirmar, respeitando com a mesma dignidade que todos os
contrrios devem exigir uns dos outros, que assim deve ser feito. E, ainda, assim ,
porque este um campo em que no h certezas, tantas so as interrogaes que nos
invadem a cada passo adiante.

No merecem considerao, portanto, os argumentos utilitaristas que se


assentam no aproveitamento de embries fertilizados in vitro e que sero descartados.
E desse modo entendo pela simples razo de que no h de se sacrificar o meio para
privilegiar o fim. Todas as vezes que a humanidade fica cega na busca de resultados,
resvala para a deformidade. Isso precisa ser repelido. O princpio da ponderao entre
meio e fim resulta sempre na afirmao de que os fins no justificam os meios. Por isso
que devemos retornar questo jurdica que estamos examinando. Simplificar a
soluo pela justificativa utilitarista criar para a humanidade opes que esmagam a
dignidade da pessoa humana. Se pelo bem praticamos o mal, se para salvar uma vida
negamos outra, ficar sem salvao o homem, que estar aguardando a sua vez de
ser sacrificado. Os cientistas, sejam os da rea mdica, sejam os da rea biolgica,
sejam os da rea jurdica, no podem, diante de seus compromissos com o futuro da
humanidade, cair no abismo do utilitarismo. As opes que fazemos no mundo
cientfico no sero exitosas pelos resultados que alcanarmos se esses resultados
ADI 3.510 / D F
ferirem valores ticos que no so contingentes. Para viver com esses valores ser
necessrio muitas vezes morrer por eles. Assim, para sermos dignos da vida, devemos
valorizar a vida.
Essa valorizao da vida que nos torna responsveis para abraar
aqueles que esperam renascer para a plenitude com a cura de suas patologias. E essa
responsabilidade que nos faz encontrar a sade sem sacrificar a vida. E a cincia em
todos os seus nveis dever construir esse caminho, na melhor expectativa de fazer o
bem a partir do bem e no a partir do mal.
Esse caminho j est aberto. A prpria cincia apresenta mtodo
alternativo de extrao de clulas-tronco de embries com vida que no resulta
necessariamente em sua destruio. Conseqentemente, no viola o direito
fundamental vida.
Trata-se da extrao de uma nica ou no mximo duas clulas
(blastmeros) de um embrio com oito clulas atravs de uma puno celular. Essa
extrao realizada rotineiramente no processo de fertilizao in vitro para possibilitar
o diagnstico pr-implantao que investiga, atravs de uma nica clula do embrio,
se ele portador de alguma anomalia gentica. Nesse procedimento, se o diagnstico
negativo, o embrio implantado e pode nascer, como tem ocorrido ordinariamente,
com vida e sade (tanto as informaes colhidas por correio eletrnico do Professor
Luiz Fernando Dale, Mdico Especialista em Reproduo Humana pela Universidade
de Paris V, quanto as concluses da Sociedade Europia para Reproduo Humana e
Embriologia - ESHRE do conta de que o diagnstico pr-implantao no acarreta
mais riscos do que o processo de fertilizao in vitro por meio de ICSI - HARPER et
al. ESHRE PGD consortium data collection VII: cycles from january to december
2004 with pregnancy follow-up to October 2005. in Human Reproduction, v. 23,
2008. pgs. 741 a 755).

J se levantou grande objeo a essa tcnica de extrao de clulas-


tronco, baseada na totipotncia que geralmente se reconhecia nas primeiras clulas do
embrio. Nesse sentido, por ter a capacidade de gerar um indivduo completo, o
blastmero extrado seria um verdadeiro embrio, pelo que seu uso para gerar uma
ADI 3.510 / D F
linhagem de clulas-tronco atentaria contra a sua vida da mesma maneira que o
mtodo padro na fase de blastocisto.
Essa objeo est, contudo, superada. que a pesquisa realizada pela
Doutora Magdalena Zernicka-Goetz identificou as duas primeiras clulas do embrio
atravs de colorao e constatou que cada uma gerava um tipo diverso de tecido,
permitindo a concluso de que, mesmo nessa fase, j h uma ntida especializao das
clulas, no podendo ser reconhecida a totipotncia seno no zigoto (PEARSON,
Helen. Developmental biology: your destiny from day one. in Nature. 418. pgs.
14/15.jul. 2002).
Diga-se que a possibilidade de extrao de uma nica ou duas clulas-
tronco de um embrio sem destrui-lo j constava de estudos de 2005 como informaram
Eric Scott Sills, Tackumi A. Takeuchi, Noriko Tanaka, Quennie V. Neri e Gianpero
D. Palermo (cf. Identification and isolation of embryonic stem cells in
reproductive endocrinology: theoretical protocols for conservation of human
embryos derived from in vitro fertilization):

"Blastmeros obtidos para PGD so geralmente fixados e


processados com fluoretos de cromo para a deteco de aneuplodias
atravs de anlise parcial do caritipo, ainda que o processo tenha
recentemente evoludo para permitir testes para desordens especificas
via PCR e para a amplificao do genoma de uma nica clula atravs
de deslocamento mltiplo amplificado. Esse processo altera
irreversivelmente o blastmero destinado para PGD - a viabilidade
dessa clula sacrificada em prol da obteno de informaes
genticas essenciais. Todavia, presumindo que dois blastmeros
distintos sejam extrados por uma bipsia para PGD e desde que na
ausncia de mosaicismo cada blastmero detenha potencial para se
tomar um organismo completo, existe a possibilidade de que um dos
blastmeros extrados possa ser mantido em cultura para a produo de
clulas-tronco embrionrias. "

E a gerao de clulas-tronco a partir dessa fonte foi confirmada


pelos trabalhos de Strelchenko (STRELCHENKO, N. et. al. Morula-derived human
embryonic stem cells reproductive biomedicine online 9(6), 623-629 2004);
Klimanskaya (KLIMANSKAYA et. al. Human embryonic stem cell lines derived from
ADI 3.510/DF
single blastomeres. Nature 444:481-485 2006, estes citados no Relatrio Alternative
Sources of Human Embryonic Stem Cells. The President's Council on Bioethics)
e Robert Lanza (CHUNG et. al. Human embryonic stem cell lines generated
without embryo destruction, in Nature 2(2): 113-117 2008).
Lanza mostra que a eficincia desse mtodo comparvel quela do
mtodo que envolve a destruio do embrio (20% dos embries dando origem a
linhagens), bem como que as caractersticas das linhagens obtidas em nada se
diferenciam daquelas obtidas da massa celular interior (ICM - inner cell mass) do
blastocisto, tendo as trs camadas germinais sido identificadas.
Um levantamento feito por iniciativa da autoridade inglesa responsvel
pela regulamentao das pesquisas com embries (HFEA - Human Fertilisation and
Embryonic Authority) d conta de que a equipe de Robert Lanza obteve 5 (cinco)
linhagens de clulas-tronco embrionrias humanas ao mesmo tempo que os embries
continuaram a se desenvolver, mas concluiu que ainda seriam necessrios mais
estudos para mostrar o bom desenvolvimento do embrio sujeito bipsia (RICHERS,
Helen. Alternatives to embryonic stem cells. HFEA. The Scientific and Clinical
Advances Group. Disponvel em: <http://www.hfea.gov.uk/docs/2008-02-21 SCAG paper -
Alternatives ES cells.pdf>).
De fato, o estudo menciona a adoo de um mtodo similar ao do
diagnstico pr-implantao e, portanto, no-idntco, o que poderia levar concluso
de que a diferena poderia acarretar mais riscos ao embrio do que aqueles gerados
por diagnsticos pr-implantao.
Para esclarecer esse ponto, entramos em contato direto com o Professor
Lanza Na resposta, este confirmou que o mtodo de retirada da clula do embrio o
mesmo utilizado nos diagnsticos pr-implantao e, por isso, o risco ao embrio
mnimo. Disse, ainda, no haver diferena de custo ou de eficincia.
Mesmo diante da ressalva de que seriam necessrios mais estudos
mostrando que os embries que sofrem essa interveno se desenvolvem
normalmente, e a despeito de ainda no ser adotado como mtodo regular de obteno
de clulas-tronco humanas, o mtodo de Lanza serve para demonstrar que possvel
ADI 3.510/DF
compatibilizar a Lei com a Constituio, abrindo espao para a pesquisa sem atentar
contra a vida do embrio.
Diante dos nascimentos saudveis aps o diagnstico pr-implantao,
especula-se que os genitores no estariam dispostos a correr riscos autorizando a
extrao de um blastmero de um embrio sobre o qual no pairasse uma razovel
probabilidade de anomalia gentica. A Lei, contudo, trata de embries congelados por
pelo menos trs anos e de embries inviveis. Assim, se a lei presume que os pais
autorizariam a destruio mesma desses embries, por que no autorizar a retirada de
uma nica clula sem feri-lo?
De todo modo, ainda que no haja risco maior para o embrio - e anote-
se que qualquer procedimento em matria mdica envolve sempre algum risco, ainda
que risco mnimo - , preciso averiguar eventual ofensa sua dignidade, que no
reduzida pelo s fato de estar o embrio congelado ou ser invivel. A extrao de um
blastmero para fins de produo de uma linhagem de clulas-tronco no deixaria de
constituir uma utilizao do embrio como meio para o atingimento de um fim, o que
faz lembrar a censura de Kant.
H que se ponderar, todavia, se essa no uma viso equivocada. No
se trata de um embrio produzido apenas para a extrao de clulas-tronco e, ao
contrrio do mtodo padro, essa extrao no resultar na sua destruio, o que no
inviabiliza os fins naturalmente concebidos para ele. Aps a extrao, que pode ser
comparada doao de uma clula epitelial ou de qualquer outro tecido renovvel, e,
ainda, doao de um rgo, como o rim, o embrio poder cumprir seu destino
natural, isto , a implantao e o nascimento.
De acordo com o padro que a Lei n 11.105/2005 pretendeu
estabelecer no Brasil, outra fonte de clulas-tronco embrionrias para fins de pesquisa
e terapia o embrio dito invivel.
A Lei, contudo, no o define, pelo que talvez fosse o caso de deixar tal
definio cincia.
Ocorre que a cincia no encontra, ainda, uma conceituao precisa.
Esse termo, em verdade, foi adotado e tem sido utilizado principalmente por
ADI 3.510/DF
profissionais envolvidos com os processos de reproduo assistida e tem servido para
designar o embrio inadequado para fins de reproduo, ou seja, aquele que tem
menos chance, no s de nascer, mas de vir luz como um indivduo saudvel.
Assim que no h um padro ou um protocolo rgido para a
identificao desse embrio invivel. Diversos critrios so hoje aceitos e costumam
ser aplicados em paralelo em uma mesma clnica ou laboratrio. So em geral visuais:
velocidade da diviso/clivagem, emparelhamento de ncleos, integridade do citoplasma
e da membrana envoltria.
H muitos conceitos utilizados pelo direito que so emprestados da
linguagem corrente e tambm de outras cincias, sem que alterem seu significado
preciso. Afinal, so necessrios para a formulao de uma regra precisa (hora, animal,
rio e aluvio, por exemplo, tm os exatos significados do colquio e da tcnica).
A matemtica essencial. No direito das obrigaes, na regra do
concursu partes fiunt, e no direito das sucesses, quando da sucesso por
representao, a aritmtica da diviso e as fraes so conceitos naturalmente
aplicados.
Outros termos, contudo, mesmo sendo idnticos aos utilizados em
outras esferas do conhecimento, geram conceitos bem mais restritos e at bem mais
distintos.
Esse fenmeno da apreenso de um termo lingstico pelo direito e sua
anexao aos domnios de sua cincia, com uma nada rara emancipao ou
independncia da filologia, tem grande importncia quando se trata de um termo com
mais de um significado e que vem a ser apreciado no mbito constitucional. Um deles
pode ser perfeitamente compatvel com o conjunto de normas constitucionais enquanto
que o outro no.
Embora a Lei no tenha definido o conceito de inviabilidade, o Decreto
n 5.591/2005 o fez no art. 3o.
O termo inviabilidade, portanto, um termo incorporado pelo direito
positivado e, diante de seu confronto com a Constituio, exige investigao
hermenutica para determinar se pode ser utilizado com seu significado original da
ADI 3.510/DF
origem tcnico-cientfica da medicina reprodutiva ou se requer uma interpretao
diversa ou, ainda, se pode ser utilizado com um ou alguns de seus significados
originais embora no com outros.
Na linha do Decreto n 5.591/2005, embries inviveis so aqueles que:

(i) apresentam alteraes genticas comprovadas por


diagnstico pr-mplantacional, conforme normas
estabelecidas pelo Ministrio da Sade;
(ii) sofreram ausncia espontnea de clivagem aps um
perodo superior a vinte e quatro horas; ou
(iii) apresentam alteraes morfolgicas que
comprometem o seu pleno desenvolvimento.

Cabe determinar, portanto, se a extrao de clulas-tronco desses


embries atenta contra a inviolabilidade do direito vida.
bom enfatizar que a inviabilidade de que trata o Decreto no
relacionada ausncia de vida. Como visto, o Poder Executivo parece ter incorporado
o conceito extrado da tcnica de fertilizao in vitro que, repita-se, diz respeito
probabilidade de gerar o nascimento de um indivduo saudvel da espcie humana.
Esse conceito no reflete uma preocupao com a condio atual de vida do embrio.
E, por isso, merece reparo. Vejamos.
Independentemente das normas a serem baixadas pelo Ministrio da
Sade, embries com alteraes genticas no so, por bvio, embries sem vida e
sem chances de subsistirem por si mesmos. Na rotina das clnicas de reproduo
assistida, como visto, so aqueles que, submetidos a um diagnstico pr-implantao,
recebem um resultado positivo quanto presena de determinada alterao gentica,
especialmente quanto s trissomias e s anomalias do cromossomo sexual.
Para as clnicas de reproduo assistida no interessa a sua
implantao, no interessa o seu nascimento. Seu destino o descarte ou, nas clnicas
que obedecem s regras deontolgicas, o congelamento. No h nenhuma distino
entre esses embries e aqueles classificados como bons para implantao. Esses
embries so submetidos ao teste gentico exatamente porque foram considerados
viveis para a implantao. Uma vez implantados, tm as mesmas chances de
ADI 3.510/DF
alcanarem gravidez e nascimento. Deve ficar claro que o diagnstico pr-implantao
no inviabiliza o embrio e muito menos lhe retira a vida, tanto assim que se o
diagnstico negativo, ele implantado no tero da paciente e pode vir a nascer,
como ocorre com freqncia.
Nesse caso, ento, tambm incide a proteo constitucional. A extrao
de clulas-tronco desses embries com a sua destruio atenta contra o direito vida.
Outra caracterstica da inviabilidade, segundo o Decreto, seria a do
embrio que apresenta alteraes morfolgicas que comprometem seu pleno
desenvolvimento.
Como j visto, a observao da morfologia dos embries permite a sua
classificao conforme graus de viabilidade. Aos graus mais elevados est associada
uma alta taxa de sucesso na gravidez e aos mais baixos, taxas muitas vezes irrisrias.
Em verdade, h, no que diz respeito a estes, uma baixa ou baixssima
viabilidade de gravidez e nascimento. Pelo critrio de Donadio e outros (op.cit), os
embries de classe A, B, C e D apresentam ndices de implantao de 28%, 25%, 12%
e 6%, respectivamente. Uma baixa ou baixssima viabilidade no , contudo, o mesmo
que nenhuma. Inviabilidade, propriamente, no h.
A inviolabilidade do direito vida no admite que a possibilidade de
alguns embries tornarem-se inviveis justifique o sacrifcio dos demais. A
inviolabilidade do direito vida no admite nem mesmo que a possibilidade de muitos
deles se tornarem inviveis justifique o sacrifcio dos remanescentes.
Aqui tambm vislumbro inconstitucionalidade.
Por fim, o Decreto regulamentar menciona embries que
espontaneamente deixaram de se dividir aps um perodo superior a vinte e quatro
horas.
A clivagem, para o embrio, o reflexo de seu desenvolvimento, de sua
atualizao. Deixar de clivar equivale a deixar de se desenvolver.
Os embries referidos na parte mdia do inciso XIII do art. 3 o do Decreto
n 5.591/2005 so aqueles que perderam a capacidade de se dividir, que no mais
apresentam uma potncia de atualizao, de movimento e desenvolvimento. Perderam,
ADI 3.510/DF
portanto, a sua essncia. Deixaram de ser. Quanto a estes no se vislumbra haver
violao do direito vida acaso deles se extraiam clulas-tronco. So, em verdade,
embries sem condies de ir adiante. So insubsistentes por si mesmos. A obteno,
deles, de clulas-tronco para pesquisa e terapia seria, a ttulo de comparao, como a
extrao de rgo de algum j morto.
E no se diga que o embrio imobilizado em termos de diviso no seja
fonte de clulas-tronco, pois a prpria legislao o colocou entre elas j em 2005.
Desde ento, a perspectiva de extrao de clulas-tronco aptas para a constituio de
uma linhagem se consolida.
A partir da proposta de Donald Landry e Howard Zucker, a
comunidade cientfica passou a considerar essa nova fonte. Diziam os autores:

"Aproximadamente 60% dos embries gerados da


fertilizao in vitro deixam de atender aos critrios de viabilidade e so
recusados para fins de transferncia para o tero. A 'inviabilidade',
definida como a incapacidade de chegar ao nascimento, difere da morte
orgnica; todos os embries mortos so, claro, inviveis, mas muitos
embries inviveis ainda no esto mortos. O critrio morfolgico de
inviabilidade inclui clivagem anormal, perda de clulas e do material
citoplasmtico. Mas o critrio functional - ausncia de clivagem aps
24 horas - que, mesmo no contendo em si a prova de irreversibilidade,
melhor se adequa. A ausncia de clivagem geralmente reflete graves
anormalidades genticas mas - e esse o ponto crucial - nem todas as
clulas de embries estagnados precisam estar anormais para que a
estagnao ocorra" (Embryonic death and the creation of human
embryonic stem cells, in The Journal of Clinical Investigation, v.
114, n.9. Disponvel em: <
http://www.jci.org/114/9/1184?content type=abstract>. Acesso em:
13mar. 2008).

A idia por detrs do trabalho de Landry e Zucker no complexa para


entendimento. O embrio mais que a soma de suas clulas. Assim, um embrio sem
vida no somente um embrio cuja totalidade de clulas esteja sem vida, sendo
possvel encontrar clulas ainda vivas (clulas-tronco). E o critrio para identificar essa
situao um critrio funcional: a ausncia de clivagem.
O estudo foi citado no j referido relatrio Alternative Sources of
ADI 3.510/DF
Human Embryonic Stem Cells, de maio de 2005, como uma das fontes alternativas
de clulas-tronco embrionrias. Essa e outras alternativas, como a extrao de clulas-
tronco na fase de blastmero sem prejudicar o desenvolvimento do embrio, foram
analisadas pelo relatrio, que buscou sua aceitao tica e sua factibitidade.
A proposta de Landry e Zucker foi considerada promissora, mas foram
levantadas dvidas quanto definio de um marco objetivo para determinar a morte
do embrio e a real possibilidade de obteno de clulas apropriadas para gerar
linhagens, que poderiam apresentar as mesmas dificuldades do mtodo de Lanza.
Uma das relatoras, Janet Rowley, esclareceu, em palavras que refletem
bem o interesse da comunidade cientfica apenas pela explorao da fonte de clulas-
tronco embrionrias que se mostre mais acessvel, que "seria estranho deixar grande
nmero de embries indesejados, porm normais, morrerem, e ao mesmo tempo pedir
aos cientistas que fizessem enormes esforos para extrair clulas de embries
potencialmente normais, mas tambm potencialmente anormais, apenas dentre
aqueles descongelados que deixaram espontaneamente de se dividir" (op. cit., pg.
21).
O relatrio, porm, e conforme anotado, de maio de 2005 e desde
ento muitos progressos foram feitos no que se refere a essa alternativa.
J em 2006, Landry e Zucker realizaram novo estudo, agora com a
contribuio de Mark Sauer, Michael Reznik e Lauren Wiebw, buscando encontrar
exatamente um critrio objetivo para o reconhecimento da interrupo de clivagem. O
trabalho envolveu a observao de um total de 142 embries classificados como
inviveis pelo Centro de Reproduo da Universidade de Columbia e que, no seu 5o
(quinto) dia de existncia, foram caracterizados como hipocelulares. Nenhum deles se
desenvolveu mais.
Concluram os autores que:

"(...) com base nesses dados, propomos que a


hipocelularidade e a falta de compactao no seu 5 dia de existncia
constituam um conjunto de critrios para diagnstico de uma interrupo
irreversvel do desenvolvimento do embrio humano e que, em
correspondncia direta com o paradigma da morte enceflica, seja
ADI 3.510 / D F
suficiente para diagnosticar a morte. O embrio humano que se
enquadre nesse critrio morreu como um organismo, ainda que algumas
clulas individualmente continuem vivas" (Hypocellularity and absence
of compaction as criteria for embryonic death. in Regenarative
Medicine 1, 3 pgs. 367 a 371).

Tambm em 2006, urn grupo formado por Xin Zhang, Petra Stojkovic,
Stefan Przyborski, Michael Cooke, lyle Armstrong, Majlinda Lako e Miodrag
Stojkovic demonstrou que embries com seu desenvolvimento estagnado tambm so
fontes de clulas-tronco. No estudo, os cientistas relatam:

"Muitas linhagens de clulas-tronco embrionrias


humanas foram obtidas at hoje e muitas delas j foram derivadas de
embries classificados como de baixa qualidade. At aqui, a maioria
derivou de massa celular interna (ICM - inner cell mass) ou de mrulas
ou blastcitos de diferentes qualidades, com 4 a 8 dias de existncia.
Este estudo descreve, pela primeira vez, a derivao de linhagens de
clulas-tronco embrionrias humanas de mrulas de alta e baixa
qualidade, assim como de embries que pararam de se desenvolver.
Ns demonstramos que esses embries, que nunca alcanaram a fase
de mrula ou blastocisto e so normalmente tidos por 'mortos' tm um
potencial de proliferao e podem ser utilizados para a derivao de
clulas-tronco embrionrias humanas sob condies apropriadas de
cultura" (Derivation of human embryonic stem cells from developing
and arrested embryos, publicado no peridico eletrnico Stem Cells,
em 21 de setembro de 2006. Disponvel em: <www.stemcells.com>.
Acesso em 18mar. 2008).

Em termos cientficos, essa no , em comparao com o embrio


excedente e mesmo com o embrio considerado invivel com 5 dias na forma de
blastocisto, a fonte primeira e privilegiada de clulas-tronco embrionrias. Isso o que
mostra o grupo capitaneado por Paul Lerou (Akiko Yabuch, Hongguang Huo,
Ayumu Takeuchi, Jssica Shea, Tina Cimini, Tan Ince, Elizabeth Ginsburg,
Catherine Racowski e George Daley) ao afirmar em seu estudo:

"Em analogia s regras utilizadas para obter rgos vitais


para transplante aps a morte cerebral, tem se defendido que embries
organicamente 'mortos', definidos por uma estagnao irreversvel da
diviso celular, so fontes aceitveis de ctulas-tronco embrionrias.
ADI 3.510/DF
Alguns dos embries de baixa qualidade insensveis para uso clnico no
terceiro dia aps a fertilizao cessaram sua diviso celular; todavia,
nossos dados indicam que esses embries so uma fonte pobre de
linhagens de clulas-tronco embrionrias. Em contraste, embries de
baixa qualidade que chegaram at o estgio de blastocisto so uma
robusta fonte de linhagens normais de clulas-tronco embrionrias"
(Human embryonic stem cell derivation from poor quality embryos,
in Nature Biotechnology, fevereiro de 2008, v. 26, n 2).

Curiosamente, nesse estudo, contudo, a nica linhagem de clulas-


tronco embrionrias humanas derivadas de um embrio de 3 (trs) dias (e invivel para
fins da clnica de reproduo assistida) resultou exatamente de um espcime de 6
clulas com desenvolvimento estagnado. Esse fato foi anotado em contato que fizemos
diretamente com o prprio Landry e registrado em seu mais recente estudo, em
conjunto com Svetlana Gavrilov, Robert Prossert Imran Khaltd, Joanne
MacDonald, Mark Sauer e Virginia Papaioannou. Esse trabalho, ainda no
publicado, demonstra, para alm de que os embries com desenvolvimento estagnado
no sexto dia (ED6) no tornam a se dividir, que estes so uma rica fonte de clulas-
tronco embrionrias humanas. Foram examinados 227 embries considerados
inviveis pelo centro de reproduo da Universidade de Columbia, dos quais 79 foram
escolhidos aleatoriamente para permanecerem em cultura, de modo a verificar seu
eventual desenvolvimento, que no ocorreu. Os outros 148 embries passaram por
uma contagem de clulas, dos quais 20 se encontravam totalmente desintegrados. Dos
128 restantes, 22 (17%) no tinham clulas vivas, 103 (80%) apresentaram entre 1 e
32 clulas vivas, enquanto que 3 (menos de 3%) tinham mars de 32 clulas vivas, o
que permitiu a concluso:

"Aqui ns mostramos que embries estagnados no


retomam seu desenvolvimento normal durante um perodo prolongado
de cultura, ainda que a maior parte deles contenha um nmero
substancial de clulas vivas no 6o dia de existncia (ED6) (72% tm
mais de 1 clula vivel, 47% tm mais de 5 clulas viveis), indicando
que esses embries inviveis poderiam ser uma rica fonte de clulas
viveis para fins de gerao de linhagens de clulas-tronco
embrionrias" (Irreversibly arrested, nonviable (organismically dead)
ADI 3.510/DF
human embryos as a source of viable cells for human embryonic
stem cell (hESC) derivation).

Confrontada com estudos como os de Lanza e Landry-Zucker, a


comunidade cientfica geralmente no valoriza a obteno das clulas-tronco assim
obtidas, sustentando que no so confiveis por ainda no terem sido replicados por
outros grupos. E depois de no lhes dedicar mais que um relance, volta os olhos para o
mtodo Thomson e nele persiste. claro, esse o mtodo padro. Mas isso no quer
dizer que no seja vivel a utilizao dos mtodos abertos pelas pesquisas de Lanza e
Landry-Zucker. O desenvolvimento das pesquisas nessa rea que vai autorizar a
evoluo do mtodo e sua prtica como meio de obteno de clulas-tronco
embrionrias.
O que merece relevado a circunstncia de o mtodo possibilitar o
avano da cincia nessa rea sem comprometer a vida e sem malferir a dignidade da
pessoa humana. Por isso, ao contrrio do que se d com um simples programa de
computador, a escolha dos mtodos a serem praticados no pode ser deixada a cargo
de usurios interessados apenas na eficcia e no custo-benefcio. Isso que
compatibiliza o mtodo com a disciplina constitucional. Assim, os mtodos Lanza e
Landry-Zucker, tal qual o de Yamanaka e qualquer outro que no acarrete a morte do
embrio, podem ser admitidos pela Constituio brasileira por cumprirem o objetivo de
estimular a pesquisa em rea sensvel para o desenvolvimento da humanidade sem o
sacrifcio da vida, valor que deve ser respeitado e preservado.
Nessa direo apontou o Dr. Rao Mahendra, renomado pesquisador
americano, em recente estudo sobre as fontes alternativas de clulas-tronco
embrionrias ou pluripotentes:

"Conclumos com um pensamento que para alguns pode


parecer hertico: talvez as restries impostas pela administrao Bush
tenham servido a um resultado positivo, intencional ou no, por levar a
um desenvolvimento de alternativas inovadoras. Mais ainda, talvez tanto
cidados quanto cientistas estejam mais preparados para essas
inovaes. A cincia ofereceu mais de uma possvel soluo para o
dilema tico que envolve as pesquisas com clulas-tronco. Agora hora
ADI 3.510/DF
de incentivar os criativos desenvolvimentos nas pesquisas que se
verificaram em diversas frentes e de receber aqueles dentre nossos
colegas que conseguiram, sozinhos e com reduzidos recursos, esses
avanos (. .)".

Por outro lado, torna-se relevante assinalar que no possvel manter


nessa rea uma autorizao independente de qualquer controle estatal centralizado
seja no que diz com a fiscalizao das clnicas de reproduo assistida, seja no
desenvolvimento das pesquisas com relao s clulas-tronco. No foram tomados
nem mesmo os mais bvios cuidados no trato de um procedimento to delicado, cujos
desvios ticos oferecem gravssimos riscos de manipulao da espcie humana e de
utilizao indevida do mais importante objeto da pesquisa cientfica na atualidade.
fcil perceber que o art. 5 foi inserido em lei que originariamente no se destinava a
cuidar das pesquisas com clulas-tronco embrionrias.

Tudo isso enseja a sua disciplina atravs da interpretao constitucional


em suas diversas modalidades. De nada adianta a existncia de comits ticos nas
universidades se no existir um sistema nico nacional capaz de concentrar os dados e
estabelecer registros apropriados para fiscalizao, autorizao e controle do que est
sendo feito, a exemplo do que ocorre na grande maioria dos pases que j esto
desenvolvendo essas pesquisas. E isso quer dizer, tambm, impedir a mercantilizao
que pode, como em qualquer setor, dominar essa rea crtica para o prprio
fortalecimento da humanidade. Como todos sabem, a disputa por patentes nesse
segmento assustadora e os recursos financeiros envolvidos so enormes.
No se pode, na minha compreenso, pr essa complexa questo em
termos to simplistas como aqueles que opem radicais de toda posio. E no fcil
reconhecer esse fato. necessrio evitar qualquer tipo de fundamentalismo. Seria, por
exemplo, o dizer da Antigidade em que a garantia do solo frtil ou da colheita
abundante exigia a oferta de presentes aos deuses. E o maior deles era o sacrifcio de
uma vida humana, que abriria as portas petas quais adentraria a abundncia
(BLAINEY, Geoffrey, Uma breve histria do mundo, Fundamento, 2a ed., 2007, pg.
38). Esse simplismo, que a histria da humanidade conhece, repete-se exaustivamente
de tempos em tempos e serve de alerta para que o crescimento humano do mundo no
ADI 3.510 /DF
se faa com preo que sacrifique a natureza humana.
Em nosso caso, a perspectiva do uso de clulas-tronco embrionrias a
partir dos embries ditos inviveis ou daqueles congelados nas clnicas de reproduo
assistida no pode, sob nenhum pretexto, resvalar para o absoluto sem a preservao
da vida. Impe-se estabelecer padro tico que nem deixe de considerar a bem-
aventurana da pesquisa, seja para fins puramente cientficos, seja para fins
teraputicos, nem deixe de privilegiar a importncia do destino desejado pelos
genitores ao procurar a continuidade biolgica por meio da fertilizao in vitro. O que
se h de buscar a preservao da vida e da dignidade do homem, assim, a
integridade da vida que nascer se no sofrer interrupo natural ou provocada e a
possibilidade de avanar na descoberta do prprio mistrio da vida.
De tudo o que foi exposto at aqui, so duas as concluses a que
forosamente se chega: (i) h uma urgente necessidade de controle da atividade das
clnicas de reproduo assistida, especialmente no que se refere aos procedimentos de
fertilizao in vitro em geral e aos diagnsticos pr-implantacionais; e (ii) as pesquisas
com clulas-tronco embrionrias so importantes e no merecem ser obstadas,
observados limites e controles e desde que no causem a destruio do embrio, vida
humana protegida pela Constituio Federal.
O que causa perplexidade e, mais do que perplexidade, representa fonte
de grande preocupao que a origem das pesquisas com clulas-tronco
embrionrias, nos termos da lei brasileira, est nas clnicas de fertilizao in vitro que
operam, independentemente da seriedade de seus respeitveis profissionais, sem
nenhuma fiscalizao ou controle. Veja-se que a ANVISA - Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria no fiscaliza nem controla as clnicas, salvo quanto aos aspectos
fsicos, das instalaes. Mas no h nenhum sistema organizado de superviso do
processo, com cadastro de embries e registros adequados, includa a identificao
gentica, assim, por exemplo, nos diversos casos em que so realizados os
diagnsticos pr-implantao.
De fato, com a Resoluo n 33, de 2006, da Diretoria Colegiada da
ANVISA, os chamados Bancos de Clulas e Tecidos Germinativos (BCTG), assim
ADI 3.510 / DF
entendidos como todos os estabelecimentos que possuam em seu poder gametas e
embries, neles includas as clnicas que guardam os embries congelados, devem
informar semestralmente dados como (i) quantidades de smen, ocitos e embries
congelados; (ii) tempo de congelamento; (iii) taxa de fertilizao; (iv) taxa de
clivagem; (v) procedimentos adotados; e (vi) processos de classificao de embries
(ou pr-embries), o que j alguma coisa. No entanto, segundo informao da prpria
agncia, atravs de sua Gerncia Geral de Sangue, Outros Tecidos, Clulas e rgos
- GGSTO, ainda no foi possvel, at o dia 10/4/2008, obter informaes consolidadas
sobre os servios dessas clnicas, at porque as vigilncias sanitrias estaduais e
municipais ainda esto sendo capacitadas para a fiscalizao. Apenas no dia 12 de
maio deste ano que a Agncia baixou a Resoluo n 29, pretendendo organizar um
banco de dados sobre os embries em poder dos Bancos de Clulas e Tecidos
Germinativos a ser alimentado pelos prprios bancos, com obrigatoriedade somente
aps o prazo de 60 (sessenta) dias. V-se, portanto, que atualmente no h nenhum
controle.
Tampouco h norma legal que proba ou impea a realizao de
procedimentos inadmitidos em diversos ordenamentos, como a fertilizao para fins
no reprodutivos, o uso do diagnstico pr-implantao para seleo de sexo, a
destruio de embries considerados inviveis, a gerao de grande nmero de
zigotos, a reduo embrionria etc.
Muito menos se v algum tipo de controle e reprimenda a procedimentos
que pem em risco os limites da prpria espcie humana, como a clonagem
reprodutiva, a transferncia nuclear, o transplante pronuclear, a fabricao de
quimeras, a conjugao de tecidos humanos e animais, tudo isso com conseqncias
ainda no vislumbradas.
A j citada Resoluo n 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina
serve como uma boa orientao ao estabelecer para a comunidade mdica "Normas
ticas Para a Utilizao das Tcnicas de Reproduo Assistida". Mas pouco. A
realidade mostra que o Conselho, por suas limitaes materiais e por suas prprias
atribuies, tem agido reativamente, por meio de sanes de ordem profissional. E o
ADI 3.510 /DF
que preciso uma ao preventiva, fiscalizadora.
Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado n 90, de
autoria do Senador Lcio Alcntara. Apensados a ele, esto os Projetos de Lei ns
2.855/1997; 4.664/2001; 6.296/2002; 120/2003; 2.061/2003; 4.889/2005; 5.624/2005; e
3.067/2008, este ltimo de autoria do Deputado Jos Aristodemo Pinotti, que tambm
estabelece algumas condies para a pesquisa com clulas-tronco ao propor a
alterao do prprio art. 5o da Lei n 11.105/2005. O Projeto de Lei n 90, contudo, de
1999 e recebeu parecer desfavorvel do Relator na Cmara dos Deputados (PL n
1.184/2003), Deputado Colbert Martins. Aguarda-se sua apreciao na Cmara para
que seja novamente submetido ao Senado Federal.

A existncia de um grande nmero de proposies legislativas sobre o


tema da reproduo assistida indicio mais que suficiente para demonstrar a
necessidade de regulamentao desse setor da atividade mdica. As inmeras
possibilidades propiciadas pela fertilizao in vitro e os grandes riscos da decorrentes
exigem que o Estado se faa presente. Impe-se, por isso, fixar limites que, ao mesmo
tempo em que ensejem o desenvolvimento cientfico nesse tema e a manuteno de
terapias eficazes para a infertilidade do casal, estabeleam um nvel de segurana
adequado para as futuras geraes e um grau mais elevado de respeito ao ser
humano, em todas as suas fases.
Entende-se que esse nvel e esse grau seriam alcanados atravs de
um procedimento de fertilizao in vitro que, mesmo no obrigando a transferncia de
todos os embries produzidos, observasse as seguintes regras: (i) emprego apenas
para fins reprodutivos; (ii) emprego somente na ausncia de outras tcnicas aptas para
solucionar o problema da infertilidade; (iii) proibio de seleo de sexo; (iv) emprego
de ICSI apenas quando ineficaz a fertilizao atravs da aproximao dos gametas; (v)
limitao do nmero de vulos a serem fertilizados; (vi) limitao do uso do diagnstico
pr-implantao, restringindo-o para investigao de determinadas anomalias com
vistas cura; (vii) limitao do nmero de embries a serem transferidos; (viii) proibio
de reduo embrionria; (ix) proibio de descarte de embries, independentemente de
sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critrio de classificao; (x) proibio de
ADI 3.510 /DF
comercializao de embries; e (xi) proibio de doao de embries, salvo daqueles
estagnados e registrados em registro nico constitudo para esse fim, com abrangncia
nacional, e somente para pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de
diferenciao celular e pesquisa com fins teraputicos que tenham sido aprovadas por
rgo com abrangncia nacional, sempre com o consentimento livre e informado dos
genitores, de acordo com as normas de deontologia mdica adotadas mundialmente, e
a superviso de mdico especializado.
Se a autorizao para utilizao de clulas-tronco embrionrias deve
alcanar apenas aquelas que preservem a vida do embrio, no ser admitida a
obteno de clulas-tronco de embries congelados, de embries com alteraes
genticas ou de embries com alteraes morfolgicas, quer comprometam ou no o
seu desenvolvimento, pelo mtodo Thomson, ou seja, pela aspirao de clulas da
massa central interna do blastocisto.
Pelo uso desse mtodo, somente poderia ser admitida a obteno de
clulas-tronco de embries estagnados, assim entendidos aqueles que tiveram seu
desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps perodo de
observao que permita caracterizar a irreversibilidade da estagnao, de acordo com
normas especiais estabelecidas pelo Ministrio da Sade. Neste caso, no se agride a
vida do embrio, porque esses embries so insubsistentes por si mesmos, j no
vivem.
Em qualquer hiptese, sempre com o prvio e expresso consentimento
informado por escrito dos genitores, podero ser utilizadas para pesquisa e terapia, nas
condies adiante definidas para estas e desde que no ameaada a sobrevivncia do
embrio, clulas-tronco obtidas de blastmeros, assegurada a restituio do embrio
ao meio de conservao em que se encontrava anteriormente para fins de reproduo
assistida.
O crime previsto no art. 24 da Lei n 11.105/05 inclui a autorizao para
utilizao de embries humanos em desacordo com as condies estabelecidas na lei,
alcanando, na minha compreenso, os responsveis pela autorizao e pela
fiscalizao.
ADI 3.510/DF
As investigaes com clulas-tronco embrionrias, repita-se, devem se
limitar pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de diferenciao celular
e pesquisa com fins teraputicos; devem ser autorizadas por rgo federal, integrado
por equipe multidisciplinar, composta por membros com larga experincia, inclusive em
pesquisa, nos ramos da medicina, da biologia e da qumica, alm de outras reas do
saber, como o direito, a sociologia, a teologia, a tica e a matemtica; devem ser
supervisionadas por especialistas com comprovada experincia nos mtodos de
manipulao dessas clulas; e devem ser devidamente registradas e autorizadas pelo
mencionado rgo federal.
Anote-se que a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana -
CTNBio, por sua composio e competncia, foi constituida com vistas regulao, ao
acompanhamento e autorizao das atividades relacionadas a organismos
geneticamente modificados - OGM e seus derivados, dentre os quais no se incluem
os embries humanos e as clulas-tronco embrionrias humanas (art. 3o, 1 o , Lei n
11.105/2005).
Destaco que at a presente data apenas o grupo da Doutora Lygia
Pereira, sria, respeitada e destacada professora da Universidade de So Paulo,
tentou a derivao de linhagens de clulas-tronco embrionrias no Brasil.
Destarte, com as razes acima deduzidas, julgo procedente, em parte, a
ao direta de inconstitucionalidade para, nos termos que se seguem:
1. no caput do art. 5o, declarar parcialmente a inconstitucionalidade,
sem reduo de texto, para que seja entendido que as clulas-tronco embrionrias
sejam obtidas sem a destruio do embrio, e as pesquisas devidamente aprovadas e
fiscalizadas peio Ministrio da Sade, com a participao de especialistas de diversas
reas do conhecimento, entendendo-se as expresses "pesquisa e terapia" como
pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de diferenciao celular e
pesquisa com fins teraputicos;
2. ainda no caput do art. 5, declarar parcialmente a
inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que a fertilizao in vitro seja
entendida como modalidade teraputica para cura da infertilidade do casal, devendo
ADI 3.510/DF
ser empregada para fins reprodutivos na ausncia de outras tcnicas, proibida a
seleo de sexo ou de caractersticas genticas, realizada a fertilizao de um mximo
de quatro vulos por cicio e igual limite na transferncia, com proibio de reduo
embrionria, vedado o descarte de embries, independentemente de sua viabilidade,
morfologia ou qualquer outro critrio de classificao, tudo devidamente submetido ao
controle e fiscalizao do Ministrio da Sade;
3. no inciso I, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem
reduo de texto, para que a expresso "embries inviveis" seja considerada como
referente queles insubsistentes por si mesmos, assim, os que comprovadamente, de
acordo com as normas tcnicas estabelecidas pelo Ministrio da Sade, com a
participao de especialistas em diversas reas do conhecimento, tiveram seu
desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps perodo no
mnimo superior a vinte e quatro horas, no havendo, com relao a estes, restrio
quanto ao mtodo de obteno das clulas-tronco;
4. no inciso II, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto,
para que sejam considerados os embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na
data da publicao da Lei n 11.105/2005, ou que, j congelados na data de publicao
da Lei n 11.105/2005, depois de completarem 3 (trs) anos de congelamento, dos
quais, com consentimento, informado prvio e expresso dos genitores, por escrito,
somente podero ser retiradas clulas-tronco por mtodo que no cause a sua
destruio;
5. no 1 o , declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo
de texto, para que seja entendido que o consentimento um consentimento informado
prvio e expresso, por escrito, dos genitores; e
6. no 2, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para
que seja entendido que as instituies de pesquisa e servios de sade que realizem
pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter
previamente seus projetos tambm aprovao do Ministrio da Sade, presente o
crime do art. 24 da Lei n 11.105/05 na autorizao para a utilizao de embries em
desacordo com o que estabelece a lei, nos termos da interpretao acolhida neste
ADI 3.510/DF
voto.
Por fim, torna-se necessrio examinar a aplicao do art. 27 da Lei n
9.868/1999, que autoriza a modulao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade. que j esto em curso diversas pesquisas com clulas-tronco
j obtidas por pesquisadores brasileiros. Para preservar o andamento dessas
pesquisas, entendo necessrio modular os efeitos da declarao parcial de
inconstitucionalidade a partir da data deste julgamento.
307

28/05/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Presidente, uma

explicitao apenas quanto ao alcance do voto de Sua Excelncia.

Pelo que percebi, haveria, no bojo, a prpria criao de um tipo

penal, pela deciso do Tribunal?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ministro Celso de

Mello (inserido ante o cancelamento do aparte por Sua Excelncia),

foi.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Est se

estendendo ao artigo 27?

O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:

No. Talvez tenha me explicitado mal. O que eu estou

dizendo que o artigo 24, que tem essa tipificao, deve considerar

tambm, para os efeitos do que est previsto no prprio artigo 5,

que esses autores da autorizao e fiscalizao sejam alcanados.

Foi s isso que eu disse.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO Na verdade, Sua

Excelncia est propondo, mediante interpretao que no objeto

da ao - do artigo 27, uma modalidade de controle da interpretao

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil.O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 522121
308
ADI 3.510 / DF

de constitucionalidade do artigo 5. Noutras palavras, ele est

recorrendo interpretao de outro artigo para assegurar uma

limitao inerente ao alcance da declarao de inconstitucionalidade

que reconhece. No est julgando o artigo 27, mas o artigo 5!

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas com conseqncias

penais? Porque, pelo que percebi, o artigo 5 somente contempla um

tipo penal, se houver a comercializao. Quer dizer, passaramos a

ter o tipo penal pelo no-respeito deciso do Tribunal quanto

interpretao conforme. Poderamos chegar a esse ponto?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ministro Celso de

Mello (inserido ante o cancelamento do aparte por Sua Excelncia), e

no uma clusula em branco.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) E o artigo

25 tambm, porque apenas a prtica de engenharia gentica em clula

germinal humana, zigoto humano ou embrio humano. Aqui sim.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministro, eu

ponderaria Corte e no apenas porque o voto de Sua Excelncia

foi, alm de erudito e brilhante, alentado que deixssemos todas

essas consideraes para depois de todos terminarem os votos,

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil.O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 522121
309
ADI 3.510 / DF

porque, se avanarmos intervenes e pedidos de esclarecimentos a

cada voto, no vamos sair daqui antes de uma semana.

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil.O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 522121
28/05/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510 DISTRITO FEDERAL

CONFIRMAO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Senhor

Presidente, a lei agora impugnada autoriza o uso de clulas-tronco

embrionrias produzidas in vitro, ou seja, em vidro, para fins de

pesquisa cientfica e tratamento mdico. Relembro, ela porta as

seguintes condies para as pesquisas:

Primeira: o no aproveitamento para fim reprodutivo do

embrio congelado in vitro (no aproveitamento por livre deciso do

casal).

Segunda: que o embrio se caracterize pela sua

inviabilidade reprodutiva, ou seja, ele j no detenha a capacidade

de clivagem ou de reproduo celular numa progresso verdadeiramente

geomtrica.

Terceira: que esteja congelado o embrio h pelo menos

trs anos da data da publicao da lei, ou que, j efetivamente

congelado nessa data, venha a completar trs anos. No particular, a

lei de eficcia exaurida, porque os trs anos de congelamento j

decorreram em qualquer das duas situaes do inciso II.


ADI 3.510 / DF

E, finalmente, quarta condio: o consentimento do

casal-doador do material gentico, biolgico ( preciso o

consentimento expresso do casal-doador).

Alm disso, a lei estabelece a obrigatoriedade de

encaminhamento de todos os projetos de pesquisas com clulas-tronco

aos comits de tica e pesquisa respectivos, que funcionam

basicamente nas universidades federais; e veda, tipificando como

crime, a comercializao do material biolgico.

No art. 6, a lei toma outras cautelas ou

sobrecautelas, como, por exemplo, proibir a prtica de engenharia

gentica em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural

ou recombinante.

A engenharia gentica proibida, tambm, no inciso

III do art. 6, com clula germinal humana, zigoto humano e embrio

humano.

Vai alm a lei. A lei probe, no inciso IV do art. 6a,

a clonagem humana.

Senhor Presidente, eu disse em meu voto e repito, a

Constituio Federal no faz de qualquer estdio da vida humana um

autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma

concreta pessoa, a vida de algum, de um indivduo j adornado da

personalidade civil. Vale dizer, nessa perspectiva que tenho como

rigorosamente constitucional, a vida humana ou a pessoa humana se


ADI 3,510 / DF

define como o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e

a morte cerebral.

Fui muito criticado por essa definio, mas as pessoas

que criticavam invariavelmente mutilavam o meu conceito. Em todas as

crticas a esse conceito, eu pude verificar isso. A pessoa humana, o

individuo biogrfico, o ser humano adornado de personalidade civil

o fenmeno que transcorre do nascimento com vida morte cerebral.

Muito bem, eu disse isso porque eu tentei fugir de uma

perspectiva analtica teolgica ou filosfica, ou mesmo cientfica

mais aprofundada, uma vez que esse terreno nos leva a uma discusso

interminvel. Ns vamos nos perder no infinito, dado que h

correntes ponderveis, consistentes de opinio em um sentido e de

opinio em outro sentido.

Eu, tambm, tentei evitar dizer que as clulas-tronco

embrionrias so mais promissoras para a Medicina do que as

clulas-tronco adultas, porque tambm h opinies ponderveis nos

dois sentidos.

Recentemente, um dos vencedores do prmio Nobel de

Medicina e Fisiologia, aqui, no Brasil, Oliver Smithies, prestou

depoimentos dizendo que o debate sobre o uso de clulas-tronco

embrionrias humanas, em pesquisa, tomou o rumo errado. Ou seja, uma

coisa no inviabiliza a outra. As duas so pesquisas vlidas e podem


ADI 3.510 / DF

caminhar pari passu. Falou sobre o Supremo Tribunal Federal, dizendo

o seguinte:

"Gostaria que o Supremo Tribunal Federal


pensasse em clulas-tronco de modo diferente. Imagine
que eu seja um jovem morto num acidente de carro. H
partes do meu corpo que ainda so teis e podem ser
dadas a outras pessoas para manter suas vidas. Ento,
parte de mim vive em outra pessoa. Se uma clula-
-tronco embrionria feita para terapia, aquele
embrio no morto, " - vale dizer, no h destruio
- "aquele embrio d vida a outra pessoa."

Quer dizer, um prmio Nobel de Medicina e Fisiologia

deixando claro que o que se chama de destruio do embrio no

seno, em verdade, o resgate de uma perspectiva de vida em uma

terceira pessoa, dentro de uma filosofia rigorosamente fraternal ou

solidria. Se aquele embrio no tem a menor chance de entrar no

tero feminino - no redundante dizer isso -, que ele seja

aproveitado para outros fins de terapia e assim servir humanidade.

O que se extrai dessas iniciais consideraes o

seguinte: a Constituio, no art. 1, inciso III, fala, sim, de

dignidade da pessoa humana, mas ela j se autoexplica: dignidade da

pessoa ou de um ser dotado de personalidade, porque s a pessoa

humana detm personalidade. A personalidade um atributo da pessoa

humana.

Quando a Constituio, no art. 5 a , fala "Dos Direitos

e Garantias Fundamentais", inclusive da vida, diz que assegura tais

direitos "aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas".


ADI 3.510 / DF

Ora, a toda evidncia, um embrio no um brasileiro. Ele no tem

nacionalidade. E, enquanto permanecer ali in vitro, fora do tero

materno, sem possibilidade de nidao, ele jamais vai ganhar uma

nacionalidade. Tambm no um estrangeiro. Esta categoria de

brasileiro e de estrangeiro como condio para gozo "Dos Direitos e

Garantias Fundamentais", essa condio, para o embrio, um

indiferente jurdico. 0 embrio jamais vai alcanar o status de

brasileiro ou de estrangeiro. Para que o embrio tenha direito

vida, nos termos da Constituio, preciso reconhecer a ele o

direito a um tero. E o embrio tem direito a um tero? Claro que

no! Eu estou falando do embrio in vitro, daquele embrio produzido

sem ato sexual, sem acasalamento, sem conbio, que no produzido

pela natureza, mas produzido pelo homem. No s a natureza que

produz o homem; o homem produz cientificamente o homem. Quer dizer,

um embrio que no saiu de nenhuma mulher. O que saiu do corpo da

mulher foi um singelo vulo desfecundado at ento. No saiu de

nenhum homem tambm. 0 que saiu do homem foi um jato, um jorro de

espermatozides. Esse embrio in vitro jamais entrar - nos termos

da lei - no corpo de uma mulher. Nem saiu do corpo feminino, nem vai

entrar. No h nidao; no h gravidez; no h maternidade no

sentido que eu expus; no h crebro.

isso o que est causando perplexidade aos juristas

de uma maneira geral. que ns estamos lidando com uma realidade


ADI 3.510 / DP

absolutamente insimilar. um embrio que no corresponde jamais ao

conceito de nascituro. No h nascituro, muito menos alma. de se

supor que a alma vem ao mundo para cumprir uma funo e ela

inteligente o suficiente para no ficar confinada em um vidrinho,

sob a forma de embrio.

De maneira que, luz da Constituio, a vida no pode

comear seno por um embrio e que o embrio humano , portanto, o

incio de toda a vida. Da no se pode derivar, extrair o raciocnio

de que embrio pessoa humana. Ele um bem a proteger

juridicamente. um interesse juridicamente protegido, mas, luz da

Constituio, no uma pessoa. At porque, Senhor Presidente, nos

trabalhos constituintes, houve trs propostas para se proteger o

embrio, para se proteger o ser humano desde a concepo: uma

proposta da ento Deputada Rita Camata; do ento Deputado Carlos

Virglio ; e da ento Deputada Sandra Cavalcanti, nos captulos "Da

Sade" e "Da Famlia". Todas as trs propostas foram rejeitadas. A

Comisso de Constituio e Justia remeteu o tema para a lei

ordinria.

0 Cdigo Civil diz, efetivamente, que "a personalidade

civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a

salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro" (art. 2 do

Cdigo Civil). Ora, sem o m do tero, sem a vis atrativa do tero,


ADI 3.510 / DF

sem o hmus do tero, no h nascituro. No h como algum nascer do

lado de fora dessa entidade mgica que o tero humano. Feminino.

Ento, derivar do raciocnio de que no h vida humana

que no comece pelo embrio a afirmativa de que o embrio j uma

pessoa no procede. No correto. No se pode confundir embrio de

pessoa com pessoa embrionria. No existe pessoa embrionria, mas

simples embrio de pessoa humana. No incorramos na falcia indutiva

de que falava David Hume, ou seja, as premissas no autorizam a

concluso.

Depois, a Constituio, no art. 6o, faz da sade um

direito fundamental. E ns sabemos quantos cadeirantes esto

espera das pesquisas com clulas-tronco embrionrias e sabemos o que

significa o Supremo Tribunal Federal cortar toda essa expectativa,

esse alento, ainda que a eficcia do tratamento s ocorra daqui a

cinco, seis, sete, oito anos, no interessa. preciso recomear o

processo que foi estancado h trs anos. E a sade um direito

fundamental que est no art. 6a da Constituio. No pode esperar.

Mas no s. A Constituio tambm, no art. 5 a ,

inciso IX, diz:

" livre a expresso da atividade intelectual,


artstica, cientfica e de comunicao"(...)

Ou seja, a inviolabilidade no para o embrio ia

vitro, mas para a atividade cientfica em si. Alis, a Constituio


ADI 3.510 / DF

prestigia tanto a liberdade acadmica, a liberdade de ctedra, a

liberdade de pesquisa, a liberdade cientfica, enfim, que abriu todo

um captulo com o nome de "Da Cincia e Tecnologia".

Como se no bastasse isso. Senhor Presidente. Olha,

no estou falando de filosofia nem teologia, nem de cincia pura,

nem de pesquisa bsica, estou falando da Constituio brasileira.

Estou desfilando pela passarela da Constituio, de ponta a ponta,

para, na Constituio, buscar os fundamentos de meu voto, porque,

como disse a ministra Ellen Gracie, no seu luminoso voto na primeira

assentada, o que nos cabe dar uma resposta jurdica constitucional

para a questo que nos posta. Porque, no plano do direito, no

devemos nos perder no infinito das discusses. H um ponto de

partida e h um ponto de chegada. A Constituio diz no art. 226,

7, com todas as letras, em alto e bom som:

"Fundado nos princpios da dignidade da pessoa


humana".

Agora, sim, a Constituio diz dignidade da pessoa

humana. No por ilao ; no por abstrao ; no por uma

construo cerebrina; estou lendo o texto:

"e da paternidade responsvel o planejamento


familiar livre deciso do casal".
ADI 3.510 / DF

Ou seja, a dignidade da pessoa humana tambm se

manifesta na liberdade decisrio-familiar. Planejar o nmero de

filhos, a quantidade de filhos, a possibilidade de assisti-los

afetiva e materialmente, tudo isso matria regrada pela

Constituio com este emblemtico nome de "paternidade responsvel".

O planejamento familiar responsvel liberdade, direito fundamental

do casal. Como se fosse pouco, a Constituio arremata o seu

discurso por esta forma:

"competindo ao Estado propiciar recursos


educacionais e cientficos".

Da a reproduo assistida; da a produo do embrio

in vitro, em placa de Petri. Enfim, diz a Constituio:

"para o exerccio desse direito".


E vai alm. No fica nisso no.

"vedada qualquer forma coercitiva por parte


de instituies oficiais ou privadas."

Ento, quando uma sentena "aditiva" proposta, fico

preocupado porque me remeto para essa parte final do dispositivo

constitucional:

"vedada qualquer forma coercitiva por parte de


instituies oficiais ou privadas."
ADI 3.510 / DF

Essa liberdade cientfica, signo de evoluo ou de

status civilizatrio avanado e de consolidao do processo

democrtico, est numa pesquisa recentemente feita pela ANIS dando

conta de que - Vossas Excelncias devem ter recebido o memorial -

dos vinte e cinco Estados com nvel de desenvolvimento tecnolgico

comparado ao Brasil, vinte e quatro fazem pesquisas com clulas-

-tronco embrionrias.

O estudo desenvolvido sob os auspcios do Ministrio

da Sade abrangeu vinte e cinco pases, nos quais se concentram

- isso muito importante - mais da metade da populao do planeta.

Noventa por cento das publicaes cientficas e onde se encontram

presentes todas as principais religies praticadas no mundo :

cristianismo, judasmo, islamismo, budismo e hindusmo. Nele se

constatou que um nico pas, a Itlia, probe as pesquisas; outros

dois apresentam restries que no impedem sua realizao: os

Estados Unidos, onde se limita o financiamento por parte do governo

federal, mas no dos Estados, que tm investido maciamente, e a

Alemanha, que probe a utilizao de embries produzidos em seu

territrio, mas no a importao; ou seja, no a importao de

linhagens embrionrias.

Fiz uma pesquisa sobre essa lei italiana e constatei

que ela, de to detalhista, praticamente engessa a cincia. Impe

metodologias rigorosas e especificao de procedimentos e definies


ADI 3.510 / DF

tcnico-cietficas nela prpria, na lei, e o fato que tudo isso

foi objeto de declarao de inconstitucionalidade por trs tribunais

italianos; quer dizer, uma lei que peca por excesso. Estamos a

falar de uma lei brasileira supostamente defeituosa por

insuficincia regratria, e temos, na Itlia, um caso absolutamente

inverso em que a lei - exatamente por engessar a cincia e trabalhar

com conceitos que a prpria cincia vai produzindo medida que as

novas tecnologias e o redimensionamento de novos quadros mentais vo

surgindo - sofreu um contraponto por parte de trs tribunais, o de

Cagliari, o de Firenze e o de Lazio, na Sentena 398, datada de 31

de outubro de 2007 e depositada em 21 de janeiro de 2008. Essas

decises suspenderam dispositivos da lei que vedavam a verificao

de m formao gentica do embrio antes do implante e a limitao

em trs do nmero de embries fecundados com a obrigatoriedade de

implante imediato deles; ou seja, obrigando as mulheres a

engravidarem. Tudo isso os tribunais decidiram com base na

Constituio italiana, que se aproxima muito da nossa.

Diz a Carta italiana: "Todos os cidados tm a mesma

dignidade social" e "so iguais perante a lei". Diz mais: "a sade

direito fundamental do indivduo". Logo, a l e i no pode, em nenhum

caso, atentar contra a dignidade da pessoa humana.

Por isso que, diante do risco ou do perigo de excesso

do poder do legislador, consignaram os tribunais: no h um direito

11
ADI 3.510 / DF

absoluto do embrio frente ao da "dona" ou mulher que o abrigue.

que os italianos vivenciaram recentemente o que estamos

experimentando aqui nesta sesso. Est-se a propor, aqui, uma

sentena de carter aditivo, mesclada com interpretao conforme,

para dotar a lei brasileira de uma exuberncia regratria que, em

matria cientfica e de sade, j foi considerada inconstitucional

pela Corte italiana; depois, a proposta de interpretao conforme

pressupe - todos ns sabemos - uma polissemia, uma

plurissignificatividade do texto legal sob exame que no me parece

prpria do artigo sob anlise. Pelo que no tenho como cabvel para

o caso a tcnica de interpretao "conforme a Constituio".

Senhor Presidente, concluo dizendo que nossa

Constituio, legitimadora da Lei de Biossegurana, s merece

elogios. A lei, em si, no de bioinsegurana, vamos atentar bem

para as coisas. Ao contrrio, a lei de biossegurana. Conforme

disse o ministro Celso Lafer, chanceler to respeitado por todos

ns, que um jusfilsofo de reconhecido peso cientfico no Brasil e

no mundo, a lei fez adequadamente a ponderao de interesses e de

valores pelo seu art. 5a, que estamos examinando, e est ancorada

numa Constituio da mais enxuta contemporaneidade.

Tenho para mim que, em matria de sade, em matria

de cincia, em matria de dignidade da pessoa humana e liberdade do

casal para procriar a seu modo e tempo, a nossa Constituio


ADI 3.510 / DF

homenageou dois luminares do pensamento ocidental. O primeiro foi

Goethe, que morreu dizendo "luz, mais luz ainda"; e o segundo foi

Victor Hugo, dizendo o seguinte: "nada to irresistvel quanto a

fora de uma ideia cujo tempo chegou". E a Medicina Celular ou

Regenerativa encontrou, nas palavras precisas de Druzio Varella,

tambm acatado mdico brasileiro, a seguinte emisso de juzo, com a

qual termino minha interveno.

O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:


Senhor Presidente, s queria registrar, com todo
respeito, que eu no vou redargir as observaes feitas pelo meu
eminente querido amigo Carlos Britto, includa a questo tcnica que
ns todos, o Ministro Carlos Britto sabe que, se estamos sentados
aqui, a conhecemos razoavelmente bem, em respeito ao tempo dos
Colegas e ao adiantado da hora, mas presto tambm as minhas
homenagens ao Ministro Carlos Britto.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Senhor

Presidente, renovo meu juzo de louvor ao voto proferido pelo

ministro Carlos Alberto Menezes.

que o ordenamento jurdico assim mesmo. Ele se

vaza numa estrutura de linguagem. Estamos aqui dissentindo no plano

das ideias, mas sem nenhum confronto de ordem pessoal.

Finalmente, Druzio Varella disse o seguinte:


ADI 3 . 5 1 0 / DF

"Ningum se engane, a Medicina celular ou


regenerativa vai cumprir no sculo XXI a mesma funo
revolucionria que o antibitico cumpriu no sculo
XX".

******

14
28/05/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL

E X P L I C A O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE)

Senhores Ministros, terminamos mais uma vez uma parte desta sesso,

mais uma assentada memorvel.

Gostaria, ao encerrar esta parte da sesso, de

registrar a importncia deste debate, e a importncia, inclusive, do

pedido de vista previsto regimentalmente e, tambm, no Cdigo de

Processo Civil.

No podemos olvidar que a jurisdio constitucional

legitima-se democraticamente pela reflexo e pela argumentao

produzidas segundo a racionalidade prpria das normas e

procedimentos que conduzem os julgamentos.

Trago tona as lies de Robert Alexy, para afirmar


que "o parlamento representa o cidado polticamente, o tribunal
constitucional argumentativamente".

o que ns estamos a fazer aqui. A sociedade

brasileira s tem a ganhar com a produo de um debate qualificado

argumentativamente, com a reflexo pormenorizada, com o julgamento

rigoroso por parte desta Corte.


28/05/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3 . 5 1 0 - 0 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente,

sejam de cumprimento as minhas primeiras palavras ao eminente

Ministro-Relator que, na assentada inicial - e hoje ainda -, ao

concluir pela total improcedencia da presente ao, apresentou um

primoroso pronunciamento.

Hoje, na seqncia do julgamento, o insigne Ministro

Menezes Direito igualmente apresentou um voto elaborado, profundo,

e, tal como o Ministro-Relator, debrua-se sobre as questes aqui

trazidas com percucincia e rigor, e demonstra, inclusive, a

necessidade desses estudos que se fazem aps a apresentao de

dados to srios como os que foram feitos na assentada inicial pelo

eminente Ministro-Relator. Por isso, inicio cumprimentando esses

votos pronunciados pelos nobres Pares que j apresentaram as suas

manifestaes.

Gostaria de pedir licena a Vossa Excelncia, antes

de adentrar os fundamentos do voto que proferirei, para, muito

breve, fazer algumas observaes preliminares para pontuar - muito

breve, como disse - alguns itens importantes que no se referem

apenas a uma postura relativa a este julgamento, mas a um dado

institucional que se torna, penso, relevante acentuar em face de

todo o grande, necessrio, positivo e muito democrtico debate

havido na sociedade sobre a matria discutida nesta ao.


Supremo Tribunal Federal
326

28/05/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510 DISTRITO FEDERAL

V O T O

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA: Senhor Presidente, como


observaes preliminares e antes de adentrar nos fundamentos do voto que
proferirei em seguida, gostaria de pontuar, brevemente, alguns itens
importantes, e que no se referem apenas a uma postura relativa a este
julgamento, mas a um dado institucional que se torna, penso, relevante
acentuar em face de todo o grande, necessrio, positivo e democrtico
debate havido na sociedade sobre a matria discutida nesta ao.

Tais observaes preambulares, Senhor Presidente, fao-as para realar


notas que, no trnsito democrtico das idias amplamente divulgadas sobre a
matria objeto da presente ao, devem ser perfeitamente interpretadas e
acreditadas segundo as balizas que conduzem os julgamentos por este Supremo
Tribunal.

A matria de que aqui se cuida tem traos que a distinguem daquelas que
comumente so trazidas a este Supremo Tribunal, donde a enorme gama de
opinamentos legtimos, seja realado de todos e que poderiam,
eventualmente, fazer supor que a conduo das idias e definies desta
Casa seguiriam opes forjadas segundo fatores momentneos externos.

Por isso que enfatizo que as manifestaes sobre as idias relativas


questo do uso das clulas tronco embrionrias em pesquisa so legtimas
e desejveis. Afinal, pesquisa cientfica diz com a vida, com a dignidade
da vida, com a sade, com a liberdade de pesquisar, de se informar, de ser
informado, de consentir, ou no, com os procedimentos a partir dos
resultados obtidos com as pesquisas. Logo, diz respeito diretamente a todos
e todos tm o legtimo e democrtico interesse e direito de se manifestar.

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
327
ADI 3.510 / DF

Entretanto, as manifestaes, dotadas repito - de profunda, legtima


e compreensvel emoo a envolver o tema e as suas conseqncias sociais,
no alteram, no desviam nem poderiam o compromisso do juiz do seu
dever de se ater ordem constitucional vigente e de atuar no sentido de
faz-la prevalecer.

Aqui, a Constituio a minha bblia, o Brasil, minha nica


religio. Juiz, no foro, cultua o Direito. Como diria Pontes de Miranda,
assim porque o Direito assim quer e determina. O Estado laico, a
sociedade plural, a cincia neutra e o direito imparcial Por isso, como
todo juiz, tenho de me ater ao que o ncleo da indagao constitucional
posta neste caso: a liberdade, que se h de ter por vlida, ou no, e que
foi garantida pela lei questionada, de pesquisa e terapia com clulas-
tronco embrionrias, nos termos do art. 5, da Lei 11.050/2005.

Tambm manifesto nestas ponderaes iniciais, Senhor Presidente, a


minha preocupao com as expectativas que parece ter sido suscitadas na
sociedade quanto aos efeitos prticos e imediatos deste julgamento. A
esperana um direito natural que as pessoas tm e que no podem perder,
para continuar a ter fora para lutar pelo que cada um e todos mais
precisam. Mas no se h confundir a esperana de cura com a iluso de uma
imediata cura. Nem est no Direito, nem neste Tribunal, nem no resultado
desta ao o blsamo curador de quem mais precisa dos efeitos de novas
terapias, que tm grande chance de poderem surgir em algum tempo (ainda
no precisado pela cincia) se as pesquisas, liberadas, chegarem aos
resultados hoje esperados pela comunidade cientfica dedicada ao tema. Mas
que nem se use desta ao para impedir as pesquisas, nem para falsear
iluses que no podem ser garantidas agora a quem quer que seja, conforme
a unnime opinio das pessoas srias e responsveis que trabalham com a
matria versada neste processo.

Fao questo de realar este ponto, Senhor Presidente, porque temo


que a palavra pela qual se afirma e faz realizar o Direito possa vir a ser
utilizada para iludir legtimas esperanas dos que dependem de solues

2
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
328

ADI 3.510 / DF

srias e que se quer benficas aos que mais diretamente dependem do xito
das pesquisas para sofrimentos que a s natureza (sem a mo do homem) no
pode curar.

Teo tais observaes, Senhor Presidente, porque assisti a


divulgaes das mais diversas fontes e dos mais diferentes matizes, que
poderiam ser lidos, ouvidos e at vistos como se a soluo desta causa
fosse o passaporte faltante para a salvao imediata daqueles que padecem
de males que podero vir a ser sanados ou diminudos em seus efeitos pelo
xito de pesquisas cientficas da medicina regenerativa. Entretanto, isso
uma promessa, mas certo que no ocorrer amanh, qualquer que seja o
resultado deste julgamento. Poder, certo, haver um amanh para aqueles
que padecem de males dependentes do xito que se espera a partir das
pesquisas com clulas tronco embrionrias. Iluso no esperana. E como
enfatiza Sophia de Mello Breyner, com fria e raiva acuso o demagogo, que
se promove sombra da palavra, e da palavra faz poder e jogo.... So
demagogos, Senhor Presidente, todos os que se valem da palavra para
enganar os que querem, mais ainda os que precisam acreditar para persistir
em suas lutas para viver ou para no morrer. Por isso tanto mais
inaceitvel a oferta fcil de falsas iluses, que no podem ser honradas e
que no ajuda a que se mantenham as esperanas, necessrias, reitero, para
que as pessoas no desanimem e persistam a acreditar que haver de haver
solues para os seus dilemas.

Finalmente, Senhor Presidente, e ainda como observao preliminar, a


se tomar no apenas quanto a esse, mas em relao a qualquer julgamento de
controle abstrato de constitucionalidade, preocupa-me o que foi aqui
afirmado por um dos timos advogados que assomaram a tribuna, na inicial
desse julgamento. Segundo o que anotei nas alegaes lanadas da tribuna,
afirmou um dos eminentes procuradores, que, no presente julgamento, no
teria muito a fazer este Supremo Tribunal, pois no haveria um vazio
legislativo sobre a matria. A questo resumir-se-ia na indagao que
poderia ser assim traduzida: que legitimidade teria o Poder Judicirio

3
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
329

ADI 3.510 / DF

para afirmar inconstitucional uma lei que o Poder Legislativo votou, o


povo quer e a comunidade cientfica apia?

No Estado Democrtico de Direito, os Poderes constitudos desempenham


a competncia que lhes determinada pela Constituio. No exerccio de
poder, cumprimento de dever. Ademais, no imagino que um cidado
democrata cogite querer um juiz-Pilatos dois mil anos depois de Cristo ter
sido crucificado porque o povo assim queria. Emoo no faz direito, que
razo transformada em escolha jurdica. Quantos Cristos a humanidade j
no entregou segundo emoes populares momentneas? E quem garante quem
ser o prximo, que poder sofrer uma injustia, evitada pelo que o leigo,
s vezes, considera ou apelida ser apenas uma firula legal? Anotava
Hamilton, em O Federalista, que a independncia dos juzes igualmente
necessria defesa da Constituio e dos direitos individuais contra os
efeitos daquelas perturbaes que atravs das intrigas dos astuciosos ou
da influncia de determinadas conjunturas, algumas vezes envenenam o povo
e que embora o povo rapidamente se recupere aps ser bem-informado e
refletir melhor tendem, entrementes, a provocar inovaes perigosas no
governo e graves opresses sobre a parcela minoritria da comunidade. ...
fcil imaginar que ser necessria uma forte dose de retido por parte
dos juzes para cumprirem seus deveres como guardies da Constituio se
as invases do legislativo tiverem sido instigadas pela maioria da
comunidade (HAMILTON, MADISON E JAY O Federalista. Traduo de Heitor
Almeida Herrera. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1984, p. 580).

com o s compromisso com a Constituio que h de atuar esse


Supremo Tribunal, neste como em qualquer outro julgamento. O juiz faz-se
escravo da Constituio para garantir a liberdade que ao jurisdicionado
nela assegurado.

Passo, ento, Senhor Presidente, aos fundamentos do meu voto.

No mrito

4
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
330
ADI 3.510 / DF

1. Nesta ao direta de inconstitucionalidade, pe-se em questo a


validade constitucional do art. 5 e seus pargrafos da Lei n. 11.105, de
24.5.2005, que dispe:

Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao


de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo
procedimento, atendidas as seguintes condies:

I sejam embries inviveis; ou

II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da


publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao
desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da
data de congelamento.

1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.

2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem


pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero
submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos
comits de tica em pesquisa.

3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere


este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da
Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

2. O Procurador-Geral da Repblica, autor da ao, afirma que seriam


inconstitucionais aqueles dispositivos e que a tese central desta petio
afirma que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao.

A partir de marco assim exposto, segundo o qual o vulo fecundado


o embrio em seus primeiros momentos seria vida humana, cujo uso para
pesquisa e terapia (nos termos dos dispositivos legais questionados)
configuraria agresso ao direito vida, nos termos constitucionalmente
postos no art. 5, da Constituio brasileira, o Procurador-Geral da

5
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
331

ADI 3.510 / DF

Repblica afirma ser o zigoto constitudo por uma nica clula -


biologicamente um indivduo nico e irrepetvel (fl. ). Sem mais,
conclui ele que, ao permitir o uso dos embries inviveis ou congelados h
mais de trs anos, nos termos dos incs. I e II do art. 5, da Lei n.
11.105/2005, com o consentimento dos genitores e sem fins comerciais (o
que constitucional e legalmente proibido), as normas em foco ofenderiam
o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III, da
Constituio) e a inviolabilidade do direito vida (art. 5).

3. A indagao posta ao exame deste Supremo Tribunal marcou-se por


densa manifestao da comunidade cientfica, de comunidade acadmicas e
religiosas, e da opinio pblica, nesta preponderando a legtima presena
daqueles que se vem como potencialmente beneficirios de resultados das
pesquisas que se podero levar a efeito se o dispositivo legal se mantiver
ntegro nos termos positivados.

Cogitou-se e divulgou-se que a ao teria o condo de transferir a


este Supremo Tribunal a obrigao de afirmar quando comea a vida...

Para o especfico fim de se ter a resposta questo de saber se


so, ou no, constitucionalmente vlidas as normas enfocadas na presente
ao, tenho que se h de afirmarem os princpios constitucionais e a sua
aplicao ao caso, sem que se tenha, necessariamente, de afirmar,
juridicamente, o momento de incio da vida para os fins de garantia de
direitos ao embrio ou ao feto.

No que essa no seja uma questo que no tenha de vir a ser


enfrentada por este Supremo Tribunal. Apenas para o desate da indagao
feita na presente ao, tenho como mister ponderarem-se os princpios
constitucionais que haveriam de ter sido respeitados pelo legislador e
verificar se o foram caso em que a norma jurdica constitucionalmente
vlida -, ou no.

A lei de biossegurana e a tica constitucional vigente

6
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
332
ADI 3.510 / DF

4. A lei n. 11.105/2005 cuida de mltiplas matrias. O nico


dispositivo argido como invlido constitucionalmente pelo Procurador-
Geral da Repblica, como antes transcrito, foi o art. 5 e seus
pargrafos, que cuidam, especificamente, da utilizao, para fins de
pesquisa e terapia, de clulas-tronco obtidas de embries humanos,
produzidos por fertilizao in vitro e que, no utilizados no respectivo
procedimento, a dizer, no tendo sido implantados no tero materno, podem
servir queles objetivos mediante o consentimento dos genitores e desde
que no se voltem comercializao do material biolgico.

Os embries a que se referem os dispositivos so apenas aqueles


tidos pela lei como inviveis (art. 5, inc. I) ou congelados h 3 (trs)
anos ou mais, na data da publicao ... (da) Lei, ou que, j congelados na
data da publicao (da) Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados
a partir da data de congelamento.

5. Tem-se, pois, nas normas havidas no art. 5 e seus pargrafos da


Lei n. 11.105/2005, que:

a) Objeto do procedimento legalmente permitido h de ser

a.1) embries produzidos in vitro (art. 5, caput);


a.2) embries inviveis ou congelados h trs anos ou mais, na
data da publicao da lei ou que, j congelados naquela data,
venham a completar trs anos, contados a partir da data do
congelamento (art. 5, incs. I e II);

b) So fins nicos da utilizao de clulas-tronco embrionrias a


pesquisa e a terapia (art. 5, caput);
c) So condies para a utilizao legalmente permitida:

c.1) o consentimento dos genitores (art. 5, 1);


c.2) a aprovao prvia do comit de tica da entidade
pesquisadora (art. 5, 2);

7
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
333

ADI 3.510 / DF

d) So vedaes legais expressas (no apenas no art. 5,


questionado, mas tambm no art. 6, daquele mesmo diploma legal):

d.1) a comercializao de embries, clulas ou tecidos (art. 5,


3);
d.2) a engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto e
embrio (art. 6, inc. III)
d.3) a clonagem humana (art. 6, inc. IV).

6. O caput do art. 5 da Lei n. 11.105 dispe ser permitida a


utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizadas no respectivo
procedimento para duas finalidades: pesquisa e terapia.

7. H que se distinguirem, pois, as finalidades pesquisa e terapia


para o especfico objetivo de se analisar a validade constitucional da
norma posta em exame. Especialmente porque os princpios constitucionais
relativos liberdade de pesquisa aliam-se, mas no se confundem com
aqueles que informam o legislador infraconstitucional na questo relativa
utilizao de terapias.

8. A tica constitucional vigente afirma o respeito ao princpio da


dignidade da pessoa humana, do que decorre a impossibilidade de utilizao
da espcie humana em qualquer caso e meio para fins comerciais,
eugnicos ou experimentais.

9. Ao escrever antes do advento da Lei n. 11.105/2005 sobre o


tema, acentuava que No h determinismo ou definitividade no sofrimento
do ser humano. Nem se h de admitir o sofrer pelo sofrer. O homem existe
para ser feliz. Quer ser feliz. Tudo o que tolhe, limita, dificulta ou
impede este estgio de realizao humana pode conduzir indignidade da
pessoa. Paralelamente, o que alargue as humanas condies tende a ser
benfico dignidade. ...Por isto o direito h de cuidar da vida do homem
com a indisponibilidade que o caracteriza, com a integridade que a
assegura, com a liberdade que a humaniza, com a responsabilidade que a

8
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
334

ADI 3.510 / DF

possibilita. Enfim, a dignidade humana no pode ser elemento de mnima


concesso. Cabe ao direito assegurar que assim se cumpra. Mas esta
garantia no se restringe a uma competncia estatal; h que se converter
em compromisso social. Na medida em que a cincia deixou de ser fechada e
esttica e passou a ser aberta e dinmica e a atuar no apenas para sarar
os homens, mas para transform-los ou at mesmo permitir a sua vida e a
sua morte em formatos forjados em laboratrios, a cincia ... passou a
constituir um fator de determinao social, at mesmo de organizao
poltico-social, pelo que passou a ser, paralela e necessariamente, objeto
de cuidados jurdicos. que a organizao social legitima-se pelo pleno
atendimento dos direitos humanos, os quais no podem ser sonegados,
menosprezados ou desprestigiados em benefcio de novos comportamentos que
venham a ser adotados, ainda que sob o signo da melhoria das condies de
vida de algumas pessoas. A cincia no pode, sozinha, legitimar-se como
fonte nova e exclusiva da organizao scio-poltica, nem pode pretender
que a dignidade humana seja subtrada de sua matricial importncia e
primado sobre todos os outros princpios, que se pem na base da ordem
segundo a qual se organiza a sociedade contempornea. O desenvolvimento
cientifico e tecnolgico no podem ser negados ou impedidos, nem o que
se prope, por ser ele elemento de melhoria das condies humanas. O que
no se pode admitir que o direito deixe de considerar este novo quadro
cientfico que faz valer os seus conhecimentos sobre o homem, sobre o seu
corpo, a sua vida psquica e o seu esprito. Chamar-se responsabilidade
de todos e de cada um no suficiente para garantir o pleno respeito
liberdade dos homens, menos ainda para assegurar a dignidade humana. A
fragmentao do corpo humano, a venda de rgos, ou, de maneira mais
geral, a comercializao do corpo humano esquartejado em vida e dissecado
como se fossem objetos soltos de um quadro e que, em certos casos, pode
no trazer mal imediato e direto sade do comerciante de si mesmo, pode
agradar ao negociador do laboratrio e permitir o uso que at mesmo
beneficie uma outra pessoa, mas agride, fragorosamente, o princpio da
dignidade da pessoa humana, no podendo ser aceita, menos ainda deixada ao
exclusivo cuidado particular (ou de particulares). Desconhecer que o
negcio de embries, a sua venda, a concepo para o uso posterior de

9
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
335

ADI 3.510 / DF

embries, indesejados como seres em fase de formao, buscados apenas como


bem a ser manipulado para fins cumprveis por laboratrios, desatender
as funes primrias dos Estados e das sociedades de proteger o princpio
da dignidade humana, que no se pode render a lucros materiais ou
imateriais dos pesquisadores ou mdicos encarregados dos
procedimentos....(O direito vida digna. Belo Horizonte: Frum, p. 82).

O estudo das normas questionadas na presente ao patenteia,


entretanto, a preocupao do legislador em atender, quanto pesquisa, de
um lado, a liberdade de permiti-la e, de outro, os limites que a
compatibilizam com os princpios constitucionais, na forma acima exposta,
pelo que se h de analisar as assertivas do Procurador-Geral da Repblica,
na pea inicial da presente ao, com todos os contornos postos na Lei, a
includas as vedaes expressas em outras normas daquele diploma e que se
compem com o estatudo no art. 5 e seus pargrafos, objeto da presente
ao. Desta composio que se conclui o quadro legal estabelecido e que
guarda consonncia com os princpios constitucionais, a includo,
primacialmente, o da dignidade da pessoa humana.

Quanto permisso para fins de terapia da utilizao das clulas-


tronco embrionrias, tambm h que se compatibilizar, por meio de rigorosa
interpretao, o quanto posto na lei questionada com os princpios
constitucionais vigentes.

De pronto cumpre realar a distino entre tratamento, cuja remisso


constitucional expressa como forma de acesso aos cuidados com a sade,
direito fundamental da pessoa (art. 6, 199, 4, da Constituio), e
terapia.

Palavras geralmente tomadas como sinnimas, a terapia pode ser tida


como a adoo de prticas e procedimentos que conduzam a formas de
tratamento. Entretanto, h terapias experimentais, o que poderia indicar,
se adotado aquele contedo normativo sem o conformar aos princpios
constitucionais, que tambm nestes e para estes casos estaria a lei
validando a imediata utilizao de embries e o que mais, a utilizao

10
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
336

ADI 3.510 / DF

das pessoas submetidas a tais procedimentos. Terapias feitas a ttulo de


experimentao com o uso do ser humano no se compatibilizam com os
princpios da tica constitucional, em especial, com o princpio da
dignidade da pessoa humana. E neste caso, nem tanto pela utilizao dos
embries, mas porque se utilizariam pessoas como verdadeiras cobaias,
serventes que seriam experimentao de tcnicas ainda sem qualquer
amparo em bases cientficas e resultados concretos obtidos nas pesquisas.

A literalidade do texto do art. 5, caput, da Lei examinada, na


referncia ali feita utilizao permitida de clulas-tronco embrionrias
para fins de terapia, poderia conduzir equvoca concluso de que ela
estaria agora ou desde a vigncia da norma autorizada.

Ocorre que no h pesquisa sobre clulas-tronco embrionrias


terminadas ou assentadas em slidas bases cientficas que pudessem admitir
tal concluso.

Em curso h apenas uma dcada, tais pesquisas no podem ainda ser


consideradas validadas para fins de utilizao como terapia, quando ento
no se teria tratamento, mas mera experimentao com seres humanos. E
isso que no se compatibiliza com o princpio da dignidade da pessoa
humana. Repita-se: no por causa da utilizao das clulas-tronco
embrionrias, da natureza de que ela se dote em face do ordenamento
jurdico (pessoa ou no), mas pela singela circunstncia de que a sua
utilizao seria no corpo daquele que precisa de qualquer alternativa para
buscar viver ou para no se deixar morrer, entregando-se a experimentos
ainda no completados em suas fases de viabilizao e utilizao nos seres
humanos. Da a necessidade de se interpretar a norma, quanto terapia,
como dotando-se de contedo estrito e coerente com a regra constitucional,
que assegura o direito ao tratamento. A terapia, como forma de tratamento
a partir de bases e resultados cientficos consolidados e aceitos pelos
rgos e instituies competentes, impede, assim, a auto-oferta do
paciente como experimentao com animal nobre, o que no h de ser tido
como compatvel com a dignidade humana.

11
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
337

ADI 3.510 / DF

Clulas-tronco embrionrias e princpios constitucionais: inviolabilidade


da vida e dignidade da pessoa humana

10. As clulas-tronco embrionrias, imaturas, primitivas e pluri ou


totipotentes, produzidas em laboratrios, que so, portanto, objeto do
dispositivo legal posto em questo.

Essas clulas so consideradas no atual estgio da pesquisa


cientfica potencialmente aptas a gerar quaisquer tecidos do organismo
humano, permitindo a renovao das clulas linfides e mielides e, assim,
a produo de clulas diferenciadas no tecido sanguneo.

essa aptido potencial das clulas-tronco embrionrias, no


repetida nas clulas-tronco adultas, havidas no organismo desenvolvido,
que distingue e valoriza as primeiras e torna-as especialmente atrativas
para a pesquisa a partir da qual possam surgir novos tratamentos
disponibilizados para o bem e a dignidade do ser humano.

Podendo tornar-se diferentes tecidos do organismo so elas que podem


conduzir a novos patamares de pesquisa em benefcio de todas as pessoas,
em especial das que padeam de doenas degenerativas (mal de Alzheimer,
mal de Parkinson, esclerose mltipla, diabetes, distrbios
cardiovasculares, dentre outras). E no so poucas as pessoas que sofrem
destes males e que tm nas pesquisas a possibilidade conquanto ainda no
a certeza de poder resgatar a sua condio de sade ou, ao menos, de
melhoria das condies para o viver digno.

Afirmou-se nas razes de apoiamento tese de inconstitucionalidade


do art. 5 e seus pargrafos da Lei n. 11.105/2005, argida pelo
Procurador-Geral da Repblica, que no haveria motivo para se admitir o
uso de clulas-tronco embrionrias, controvertido em razo de ponderaes
ticas, uma vez que a utilizao de clulas-tronco adultas demonstraria a
igual condio dessas quelas.

No o que a pesquisa cientfica at aqui levada a efeito mostra: a


clula-tronco embrionria tem a possibilidade de gerar todos os tecidos de

12
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
338

ADI 3.510 / DF

um indivduo adulto. Portanto, ao menos no plano das perspectivas das


pesquisas at o presente, essa clula poderia originar todos os tipos de
tecidos, razo pela qual ela denominada totipotente (ou pluripotente).
Em face desta sua caracterstica, a clula-tronco embrionria no pode
ainda ser substituda, sendo grande a expectativa suscitada de poder vir a
ser aproveitada nos procedimentos reparatrios de tecidos devido quela
sua qualidade, pois implantada no tecido lesado ela se diferenciaria em
clulas especficas do mesmo tecido, recuperando-o. certo que o seu
controle de diferenciao ainda no est completamente estudado, pois em
diversos estudos feitos deu-se a formao de teratomas (tecidos no
funcionais anmalos).

Da a importncia da pesquisa com esse tipo celular para a concluso


sobre o processo de diferenciao quando essas clulas so implantadas em
tecidos hospedeiros.

Diferentemente do que foi carreado aos autos, quanto s clulas-


tronco adultas no h dados cientficos a mostrar poderem elas ser
utilizadas para que se transformem em neurnios, o que necessrio para
que se tenha o tratamento de doenas denegerativas. O seu aproveitamento
assegurado em tratamentos para doenas do sangue, como leucemia e
talassemia, sendo comuns os procedimentos que delas se valem para a
recuperao de msculo e ossos. Com mais de trs dcadas de pesquisa, as
clulas-tronco adultas so utilizadas frequentemente nos procedimentos
voltados renegerao daqueles tecidos.

No Brasil, a Rede Sarah, por exemplo, utiliza clula-tronco adulta


mesenquimal para o reparo de tecidos que acometem o aparelho locomotor,
ossos e msculos h mais de dez anos. Mas elas no se transformam em
neurnios, portanto no servem para reabilitao de problemas neurolgicos
como leso cerebral, medular (paraplegia, tetraplegia) e doenas
neurodenegerativas (como, por exemplo, mal de Alzheimer, Parkinson,
miopatias, neuropatias perifricas, dentre outras).

13
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
339
ADI 3.510 / DF

A alegao, portanto, de que haveria desnecessidade de continuao


das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, para se dar cumprimento aos
princpios e regras constitucionais relativas ao direito sade e
dignidade da vida humana, no tem embasamento cientfico.

De resto, cumpre realar que a lei em causa no est excluindo a


utilizao das clulas-tronco adultas em pesquisa e, nesse caso, at mesmo
nas terapias j conhecidas e em outras novas, que possam vir a s-lo. No
se cuidam de linhas de pesquisa e utilizao em tratamento excludentes as
que se referem s clulas-tronco adultas e s clulas-tronco embrionrias.
Antes, elas devem ser auxiliares para o benefcio de quem necessite do
tratamento com que pode ser acudido o doente conforme o seu caso e a sua
necessidade.

11. Tem-se, na pea inicial da ao, que a vida humana acontece na,
e a partir da, fecundao ... a vida humana contnuo desenvolver-
se...estabelecidas tais premissas, o artigo 5 e pargrafos, da Lei n.
11.105, de 24 de maro de 2005, por certo inobserva a inviolabilidade do
direito vida, porque o embrio vida humana e faz ruir o fundamento
maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao da
dignidade da pessoa humana....

12. Quanto a ser a utilizao de clulas-tronco embrionrias uma


forma de violao do direito vida, talvez conviesse se partir do que
significa a violabilidade e o seu contrrio, vedado constitucionalmente em
relao ao direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (art. 5, caput, da Constituio brasileira1).

Violar tem o sentido de infringir com violncia, transgredir ou


ofender o que posto pelo direito. A inviolabilidade do direito vida, que
o Procurador-Geral da Repblica pe como estando descumprido pelo art. 5
e pargrafos da Lei n. 11.105/2005, no pode ser interpretada a partir da
idia de direito absoluto.

Todo princpio de direito haver de ser interpretado e aplicado de


forma ponderada segundo os termos postos nos sistema. Como acentuado pelo

14
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
340

ADI 3.510 / DF

Procurador-Geral da Repblica em sua petio, dignidade humana


princpio, e esse se aplica na ponderao necessria para que o sistema
possa ser integralmente acatado. Mesmo o direito vida haver de ser
interpretado e aplicado com a observao da sua ponderao em relao a
outros que igualmente se pem para a perfeita sincronia e dinmica do
sistema constitucional. Tanto assim que o ordenamento jurdico
brasileiro comporta, desde 1940, a figura lcita do aborto nos casos em
que seja necessrio o procedimento para garantir a sobrevivncia da
gestante e quando decorrer de estupro (art. 128, incs. I e II, do Cdigo
Penal).

Comentando aquelas normas penais (referentes ao aborto teraputico e


ao aborto necessrio), acentuava Nelson Hungria que o aborto teraputico
foi resolvido pelo nosso legislador penal com critrios de poltica
criminal, e no com princpios da religio catlica. Trata-se de um caso
especialmente destacado de estado de necessidade. ... Muito antes da
Reforma, quando a religio catlica era a religio do Estado e no sofria
contrastes, j o direito secular no vacilava em admitir a impunidade do
aborto teraputico. A palavra de Santo Toms de Aquino, de que innocentes
nullo pacto occidere licet, no teve repercusso na lei social, que
editada para o plano terreno, e no para a Civitas Dei. Do ponto de vista
humano-social, despropsito sacrificar a gestante e o feto, quando
aquela pode ser salva com sacrifcio deste. Semelhante absurdo no passou
despercebido ao padre Agostinho Gemelli, o maior sbio que a Igreja possui
na atualidade, e no Congresso Obsttrico reunido em Milo, no ano de 1931,
explicou ele, interpretando a encclica Casti Connubit, que era permitido
o aborto indireto, isto , conseqente ministrao de meios teraputicos
sem inteno positiva de eliminar o feto, ainda que este venha a morrer ou
ser expulso prematuramente. Ora, esse apelo ao aborto indireto apenas
uma acomodao com o cu, um expediente ardilosamente excogitado para
conciliar escrpulos religiosos com a imperativa necessidade prtica.
Tanto vale querer um resultado quanto assumir o risco de produzi-lo
(Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. V, p.
307/8).

15
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
341
ADI 3.510 / DF

De pronto se registre que o presente caso nada tem a ver com o


aborto, que interrupo da gravidez. Na hiptese prevista na lei em
foco, no h gravidez, logo no se h cogitar, sequer longiquamente, da
questo do aborto. A citao aproveitada acima, portanto, tem o condo
exclusivo de demarcar o estatuto jurdico-constitucional do direito vida
e sua aplicao a situaes diferentes.

A inviolabilidade do direito vida constitucionalmente positivada


, nos termos precisos de Jos Afonso da Silva uma determinante
normativa, como objeto da garantia, em que o artigo definido revela o
contedo intrnseco dos direitos enunciados, valendo dizer que eles contm
em si a qualidade essencial de serem inviolveis. No a Constituio que
lhes confere a inviolabilidade; ela reconhece essa qualificao conceitual
pr-constitucional, e, por isso, preordena disposies e mecanismos que a
assegurem...(Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 65).

Ao reconhecer a Constituio ser inviolvel o direito vida,


expressa ela, em todo o seu texto e no contexto traado em torno dos
direitos fundamentais, outros direitos, como o da liberdade e o da sade,
que tornam possvel a efetivao daquele primeiro. H de se interpretarem
todos eles para se concluir sobre a validade constitucional, ou no, do
art. 5 e seus pargrafos, da Lei n. 11.105/2005.

O art. 5, inc. IX, e art. 218, da Constituio brasileira e o art. 5, da


Lei n. 11.105/2005

13. Ao fixar a liberdade de pesquisar cientificamente, de informar e


de ser informado sobre as pesquisas cientficas e seus resultados, sobre
usufruir deles quando positivos, segundo padres ticos que se afinem com
os princpios democrticos, a Constituio garante a efetivao do direto
vida digna, propiciando que vivam melhor aqueles que, por qualquer
adversidade, no podem contar com a plena condio de sade fsica,
psquica e mental. Pem-se na esteira destes princpios as normas contidas

16
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
342
ADI 3.510 / DF

no art. 5 e pargrafos, da Lei n. 11.105, pelo que no h discordncia


entre o que neles contido e o que afirmado constitucionalmente.

A Constituio garante no apenas o direito vida, mas assegura a


liberdade para que o ser humano dela disponha; liberdade para se dar ao
viver digno. No se h falar apenas em dignidade da vida para a clula-
tronco embrionria, substncia humana que, no caso em foco, no ser
transformada em vida, sem igual resguardo e respeito quele princpio aos
que buscam, precisam e contam com novos saberes, legtimos saberes para a
possibilidade de melhor viver ou at mesmo de apenas viver. Possibilitar
que algum tenha esperana e possa lutar para viver compe a dignidade da
vida daquele que se compromete com o princpio em sua largueza maior, com
a existncia digna para a espcie humana.

14. Preceituam os arts. 5, inc. IX, e 218, da Constituio


brasileira:

Art. 5 - ...
IX. livre a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena;...
Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento
cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas.
1 - A pesquisa cientfica bsica receber tratamento
prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso
das cincias.

A liberdade de expresso da atividade intelectual e cientfica


considerada um dos fundamentos constitucionais do art. 5, da Lei n.
11.105/05. Bem assim o desenvolvimento cientfico e a pesquisa que podem
servir melhoria das condies de vida para todos. A compatibilizao de
tais regras com os princpios magnos do sistema, a assegurada, sempre e
em todo e qualquer caso a dignidade humana, dota-as do necessrio
fundamento constitucional, de modo a no se reconhecer nelas qualquer eiva
a invlid-las.

17
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
343

ADI 3.510 / DF

No h violao do direito vida na garantia da pesquisa com


clulas-tronco embrionrias, menos ainda porque o cuidado legislativo
deixou ao pesquisador e, quando vier a ser o caso, ao cientista ou ao
mdico responsvel pelo tratamento com o que da pesquisa advier, a
exclusiva utilizao de clulas-tronco embrionrias inviveis ou
congeladas h mais de trs anos. Se elas no se do a viver, porque no
sero objeto de implantao no tero materno, ou por inviveis ou por
terem sido congeladas alm do tempo previsto na norma legal, no h que se
falar nem em vida, nem em direito que pudesse ser violado.

Liberdade de pesquisa com clulas-tronco embrionrias e o direito vida

14. Alguns dos amici curiae fazem a defesa da tese de


inconstitucionalidade das normas questionadas pelo Procurador-Geral da
Repblica, com base no art. 4 do Pacto de So Jos de Costa Rica
tratado de direitos humanos firmado pelo Brasil , segundo o qual Artigo
4 - Direito vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua
vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o
momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.

Se de um lado garantido o direito vida e para os defensores da


tese sustentada na pea inicial desta ao haver inconstitucionalidade
nas normas questionadas exatamente porque essa garantia vale desde a
concepo e o embrio j seria vida garantida em sua inviolabilidade e no
poderia, ento, ser destrudo -, de outro lado aquela norma pactuada
internacionalmente h de receber interpretao a partir de todos os seus
termos, nos quais se contm proibio de que algum possa dela ser privado
arbitrariamente.

D-se que a lei e o arbtrio so incompossveis e, no caso agora


analisado, no se cuida do segundo arbtrio - exatamente porque os
termos da norma legal apreciada firmam o sentido contrrio a abuso levado
a efeito pela pesquisa com os embries. Nem se h de afirmar que haveria
arbtrio no aproveitamento de clulas-tronco embrionrias, porque ali se
tem uma substncia humana, que se prope seja utilizada para a

18
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
344

ADI 3.510 / DF

dignificao da vida daqueles que se podem ver tratados com os


procedimentos a que podem dar ensejo as pesquisas feitas.

A sua utilizao conforma-se aos cuidados e condies definidas na


lei, pelo que de arbtrio no se h de falar aqui. O embasamento
constitucional, neste caso, parece incontestvel.

15. Dispe o art. 199, 4, da Constituio brasileira:

Art. 199 - ...


4 - A lei dispor sobre as condies e os requisitos que
facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para
fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta,
processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado
todo tipo de comercializao.

A clula-tronco embrionria, mencionada na Lei n. 11.105/2005, tem


exatamente a natureza de substncia humana. Logo, no apenas no haveria
incompatibilidade entre a norma constitucional e a norma legal
questionada, como ainda se poderia afirmar que a lei cuida de um fator
humano que no mais pode ser utilizado para os fins a que inicialmente ele
se destinou, pois os incisos I e II do art. 5 daquele diploma legal
estabelecem que ser permitido pesquisa e terapia com clulas-tronco
embrionrias inviveis ou congeladas no perodo legalmente assinalado. O
perodo de trs anos de congelamento, registre-se, aquele que determina
um marco aps o qual a viabilidade do procedimento de implante da clula-
tronco embrionria torna-se pequena. As clnicas de reproduo assistida
dispem de estatsticas, apresentadas em trabalhos divulgados
cientificamente, a comprovar que, aps o trinio, a chance de o embrio
se viabilizar baixa. Apesar de congelado, as membranas tendem a oxidar-
se, no lhes garantindo o resultado desejado.

A substncia humana aqui considerada consiste no que se denominou


embrio, ou clula-tronco embrionria, que tem origem aps a fecundao de
um vulo por um espermatozide com a formao da clula ovo, que contm em

19
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
345
ADI 3.510 / DF

seu ncleo 46 cromossomos, sendo 23 originrios do espermatozide e os


outros 23 do vulo. Essa clula, substncia gentica, resultado da
juno de outras duas clulas humanas e tem a finalidade de gerar todos os
tecidos de um indivduo adulto devido a sua pluripotencialidade.

Nessa condio, resultado do que acima asseverado, pode-se dizer que


essa matriz humana h ser tida como uma das substncias humanas que a
Constituio permite possam ser manipuladas com vistas ao progresso
cientfico da humanidade e melhoria da qualidade de vida dos povos,
respeitados, como bvio, os demais princpios constitucionais afirmados
e que se compatibilizam com o quanto posto naquela norma constitucional.

O art. 225, 1, inc. II, da Constituio brasileira estabelece o


princpio da solidariedade entre as geraes, como forma de garantir a
dignidade da existncia humana, quer dizer, no apenas a dignidade do
vivente (agora), mas a dignidade do viver e a possibilidade de tal
condio perseverar para quem vier depois.

Reza aquele artigo:

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente


ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv - lo
para as presentes e futuras geraes.
1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe
ao Poder Pblico:
(...)
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio
gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa
e manipulao de material gentico;

Concebido como direito social fundamental do homem, o direito ao


meio ambiente ecologicamente equilibrado, est inserido em um contexto

20
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
346
ADI 3.510 / DF

constitucional segundo o qual ao Estado brasileiro compete atuar de modo a


assegurar a sua efetividade.

Para tanto, como assevera Jos Afonso da Silva, no 1 do art. 225


da Constituio da Repblica foram estatudos instrumentos de garantia da
efetividade do direito enunciado no caput, [que] no se trata[m] de normas
simplesmente processuais, meramente formais, pois, nelas, aspectos
normativos integradores do princpio revelado no caput se manifestam
atravs de sua instrumentalidade. So normas instrumentais da eficcia do
princpio, mas tambm so normas que outorgam direitos e impem deveres
... (Comentrio Contextual Constituio. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 838).

As normas impugnadas na presente ao direta de inconstitucionalidade


do cumprimento determinao de que se preserve a diversidade e a
integridade do patrimnio gentico do Pas e se fiscalizem as entidades
dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico.

Da a importncia em se afirmar que as pesquisas e o tratamento devem


pautar-se pelos princpios da necessidade, segundo o qual deve haver
comprovao real de que o experimento cientfico a ser realizado no
material gentico humano necessrio para o conhecimento, a sade e a
qualidade de vidas humanas; da integridade do patrimnio gentico,
proibindo-se a manipulao em genes humanos voltada para mudanas na
composio do material gentico com o fim de melhorar determinadas
caractersticas fenotpicas; da avaliao prvia dos potenciais e
benefcios a serem alcanados; e, ainda, o princpio do conhecimento
informado, que impe a garantia de manifestao da vontade, livre e
espontnea, das pessoas envolvidas, com a divulgao de informaes
precisas sobre as causas, efeitos e possveis conseqncias da interveno
cientfica.

Dignidade humana e utilizao de clulas-tronco embrionrias

21
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
347
ADI 3.510 / DF

16. Afirma-se que a dignidade da pessoa humana teria sido


contrariada pelas normas legais em exame, porque a permisso do uso de
clulas-tronco embrionrias, mesmo que inviveis e congeladas h mais de
trs anos, agrediria o direito vida digna, pois nelas vida j se contm.

H que se cuidar de sempre e sempre respeitar e resguardar o


princpio da dignidade da pessoa humana. Nem se cogita do contrrio em
qualquer situao. Mas h que se compreender esse princpio para o fim de
se esclarecer se estaria ele sendo agravado na espcie em pauta e como
aplic-lo em face das mltiplas possibilidades abertas, por exemplo, pela
liberdade humana, que com as suas pesquisas cientficas podem conduzir
melhoria de sua condio, o que uma forma de dignificao da vida.

17. Todos os homens tm garantida a vida digna (Constituio do


Brasil, art. 1, inc. III).

Diferentemente do texto colhido na Declarao dos Direitos do Homem


e do Cidado, proclamada pela Organizao das Naes Unidas, de 1948 - em
cujo art. 1o se contm que todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em
relao uns aos outros com esprito de fraternidade - a Constituio da
Repblica brasileira, de 1988, estabelece que todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes....

Todos os homens, expresso adotada pela Organizao das Naes


Unidas, significa cada um e todos os humanos do planeta, os quais havero
de ser considerados em sua condio de seres que j nascem dotados de
liberdade e igualdade em dignidade e direitos.

O que se verbaliza, ali, a certeza do direito que a condio


humana assegura a todos os que compem a sociedade dos homens.
Contrariamente ao que a histria perversamente demonstrou existir homem

22
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
348

ADI 3.510 / DF

versus homem, diferenciando-se um e outro em situao de submisso e de


imposio de uns sobre outros, aos mais fracos imputando-se status infra-
humano a Declarao estatui para todas as sociedades que o homem tem
status fundamental jurdico e poltico que o faz ser dignificado em seus
direitos fundamentais pela sua s natureza. A humanidade afirmada, no caso
daquele documento, com o nascimento faz reconhecer-se e assegurar-se o
status de liberdade e igualdade em dignidade e direitos a todos os homens.

A Constituio da Repblica brasileira, que se refere no apenas a


todos os homens, mas a todos os que traduzam a expresso do humano, deixa
mesmo em aberto a questo do momento em que se titularizam os direitos
fundamentais.

que a Declarao dos Direitos Humanos da Organizao das Naes


Unidas afirma que todos os homens nascem livres. A liberdade e o direito
igualdade em dignidade e direitos afirma-se, segundo o quanto ali se
expressa, com o nascimento.

bem certo que as Declaraes que se sucederam e se agregaram


quele primeiro documento da ONU estenderam a condio de humanidade e de
segurana dos direitos fundamentais a momentos antecedentes ao nascimento
(por exemplo, e em especial, a Declarao Universal sobre o Genoma Humano
e os Direitos Humanos, da UNESCO, de 1998), mas o que se tem que a
titularidade dos direitos fundamentais no pode ser questionada em sua
integridade e eficcia a partir da humana condio havida com o
nascimento.

No se tem, portanto, que a condio de ser humano no anteceda o


nascimento, nem que o Direito no atente e garanta estes momentos
anteriores ao nascimento. Mas busca-se afirmar que com o nascimento as
legislaes no podem questionar ou regulamentar a condio de cada um e
de todos os direitos que a humanidade do ser lhe garante.

23
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
349
ADI 3.510 / DF

No Brasil, a titularidade do direito que de todos havido em


sua positivao no art. 5o da Constituio da Repblica expressa a) que
todos os homens, tal como se tem tambm na frmula da Declarao Universal
dos Direitos Humanos da ONU, so sujeitos dos direitos fundamentais; b)
que no apenas aos seres humanos se estende o princpio da igualdade
jurdica, mas at mesmo aos seres criados no direito (pessoas jurdicas);
c) que no apenas os brasileiros e estrangeiros, previstos, expressamente,
no dispositivo, so titulares dos direitos fundamentais assegurados pelo
Estado nacional, mas que todos os seres humanos titularizam tais direitos,
porque o artigo tem de ser considerado em sua sistematizao e, no 2o,
do mesmo art. 5o, se contm que os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte.

Pode-se afirmar, portanto, que todas as pessoas so titulares de


direitos fundamentais.

O que solucionado pela norma constitucional brasileira com o termo


todos, com a qual se inicia o texto do art. 5o, da Lei Fundamental da
Repblica, no sentido da extenso ou da compreenso de todos os membros da
famlia humana, no bastante a resolver a questo posta na presente
ao. Persiste a controvrsia sobre a interpretao a ser conferidas aos
termos ali contidos quanto ao momento a partir do qual cada pessoa humana
titulariza o direito, vale dizer, se se tem esta condio humana apenas a
partir do nascimento, ou se se tem este estatuto antes mesmo deste fato.

Dota-se de importncia este ponto porque se todos so os que compem


a humanidade desde a concepo do ser que passaria a potencializar a
condio de pessoa humana, ento o direito vida, constitucionalmente
afirmado (o que se contm tambm em documentos jurdicos internacionais
declaratrios de direitos humanos), estende-se ao instante inicial da
existncia e no pode ser descuidado pelo Estado e pela sociedade.

24
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
350

ADI 3.510 / DF

18. O ponto salientado na questo posta na petio inicial desta


ao estaria, pois, na formulao expressa pelo Procurador-Geral da
Repblica, em se concluir se o embrio pessoa e se, em face de tal
qualificao, estaria vedada constitucionalmente a utilizao dos embries
produzidos in vitro. De se observar que mesmo que seja negativa a resposta
quanto personalidade antes do nascimento no se desapega do Estado a
condio de titular de obrigaes em relao ao embrio e ao feto, nem se
teria a ser negativa a resposta quela questo que a humanidade no
reconhecesse importncia ou necessidade de cuidados especficos e dotasse
de estatuto jurdico prprio o embrio e o feto.

Mas a resposta quela questo altera o tratamento do tema e a forma


de se dar direcionamento normativo especfico aos direitos reconhecidos
aos diretamente interessados na questo da concepo, fecundao, gestao
e nascimentos dos seres humanos. Diz-se, aqui, diretamente interessados,
porque todos os seres do planeta so interessados em qualquer ser novo que
desponta e potencializa uma existncia. O que muda em cada sistema
jurdico somente a forma de se cuidar do tema.

Como o direito vida no se dota, constitucionalmente, de contedo


hermtico ou identificado em sua integralidade pela expresso normativa,
conferiu-se, no caso brasileiro, sociedade a maturao do seu
entendimento sobre questes relativas ao nascimento, como, por exemplo, a
que se refere ao estatuto do embrio e do feto antes do nascimento,
observadas, como certo, as restries, limites e garantias que a
legislao de direito internacional estabelece, nos casos em que o Brasil
seja parte no tratado ou signatrio do acordo ou conveno. Ao legislador
infraconstitucional conferiu-se a competncia para estabelecer o cuidado
com as pesquisas, includas aquelas que decorressem da remoo de rgos,
tecidos e substncias humanas. E nessas que se incluem os embries, como
matrizes de que poderia decorrer a vida, mas que para essa no segue pela
sua no implantao no tero de uma mulher, como antes enfatizado.

Para garantir a existncia digna, o direito constitucional assegura


os direitos que a liberdade humana constri para a dignificao permanente

25
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
351
ADI 3.510 / DF

das condies do viver. E a que as pesquisas cientficas possibilitam


no apenas o exerccio da liberdade, mas o sentido da libertao, que as
descobertas e criaes podem trazer para todos os homens.

A utilizao de clulas-tronco embrionrias para pesquisa e, aps o


seu resultado consolidado, o seu aproveitamento em tratamentos voltados
recuperao da sade no agridem a dignidade humana, constitucionalmente
assegurada. Antes, valoriza-a. O gro tem de morrer para germinar. Se a
clula-tronco embrionria, nas condies previstas nas normas agora
analisadas, no vierem a ser implantadas no tero de uma mulher, sero
elas descartadas. Dito de forma direta e objetiva, e ainda que certamente
mais dura, o seu destino seria o lixo. Estaramos no apenas criando um
lixo gentico, como, o que igualmente gravssimo, estaramos negando
queles embries a possibilidade de se lhes garantir, hoje, pela pesquisa,
o aproveitamento para a dignidade da vida. A sua utilizao uma forma de
saber para a vida, transcendendo-se o saber da vida, que com outros
objetos se alcana. Conhecer para ser. Essa a natureza da pesquisa
cientfica com clulas-tronco embrionrias, que no afronta, mas busca,
diversamente, ampliar as possibilidades de dignificao de todas as vidas.

Escrevi em outra ocasio que a Justia somente passvel de


concretizar-se, tornar-se dia-a-dia de cada pessoa se a dignidade for
atendida em sua plenitude em relao humanidade. Afinal, toda forma de
aviltamento ou de degradao do ser humano includas aquelas que
decorrem de dados da natureza doente faz-se injusta com a aspirao
humana de viver bem e tentar ser feliz. E toda injustia indigna e,
sendo assim, desumana.

A dignidade mais um dado jurdico que uma construo acabada no


direito, porque se firma e se afirma no sentimento de justia que domina o
pensamento e a busca de cada povo para realizar as suas vocaes e
necessidades.

Pode-se mesmo afirmar que, ainda que um dado sistema normativo no


concebesse, em sua expresso, a dignidade humana como fundamento da ordem

26
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
352

ADI 3.510 / DF

jurdica, ela continuaria a prevalecer e a informar o direito positivo na


atual quadratura histrica. Mais ainda: pode-se mesmo acentuar que a
dignidade da pessoa humana contm-se explcita em todo sistema
constitucional no qual os direitos fundamentais sejam reconhecidos e
garantidos, mesmo que no ganhem nele expresso afirmativa e direta. Tal
como agora concebidos, aceitos e interpretados aqueles partem do homem e
para ele convergem e a pessoa humana e a sua dignidade no so concebidos
como categorias jurdicas distintas.2 Logo, onde aquela considerada
direito fundamental, tida como centro de direitos, igualmente essa
aceita como base de todo o ordenamento e includo como plo central
emanador de conseqncias jurdicas.

A dignidade distingue-se de outros elementos conceituais de que se


compe o Direito, at porque esse traz em si a idia da relao e toda
relao impe o sentido do partilhamento, conjugao e limitao.
Diversamente disso, contudo, a dignidade no partida, partilhada ou
compartilhada em seu conceito e em sua experimentao. Mostra-se no olhar
que o homem volta a si mesmo, no trato que a si confere e no cuidado que
ao outro despende. A dignidade mostra-se numa postura na vida e numa
compostura na convivncia. Por isso a referncia comum, hoje, dignidade
na morte, no processo que a ela conduz e no procedimento que se adota
perante o sofrimento que pode preced-la. E se diz mesmo que a vida
justa, ou injusta, quando trata de tal ou qual forma algum, sujeito a
experincias que no so consideradas compatveis com o que suporta o
homem com dignidade.

Para Kant, o grande filsofo da dignidade,3 a pessoa (o homem) um


fim, nunca um meio; como tal, sujeito de fins e que um fim em si, deve
tratar a si mesmo e ao outro. Aquele filsofo distinguiu no mundo o que
tem um preo e o que tem uma dignidade. O preo conferido quilo que se
pode aquilatar, avaliar at mesmo para a sua substituio ou troca por
outra de igual valor e cuidado; da porque h uma relatividade deste
elemento ou bem, uma vez que ele um meio de que se h valer para se
obter uma finalidade definida. Sendo meio, pode ser rendido por outro de

27
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
353
ADI 3.510 / DF

igual valor e forma, suprindo-se de idntico modo a preciso a realizar o


fim almejado.

O que uma dignidade no tem valorao; , pois, valor absoluto.


Pela sua condio sobrepe mensurao, no se d a ser meio, porque no
substituvel, dispondo de uma qualidade intrnseca que o faz sobrepor-se
a qualquer medida ou critrio de fixao de preo.
O preo possvel ao que meio porque lhe exterior e relaciona-
se com a forma do que apreado; a dignidade impossvel de ser
avaliada, medida e apreada porque fim e contm-se no interior do
elemento sobre o qual se expressa; relaciona-se ela como a essncia do que
considerado, por isso no se oferece medida convertida ou configurada
como preo.

De conceito filosfico que , em sua fonte e em sua concepo moral,


a princpio jurdico a dignidade da pessoa humana tornou-se uma forma nova
de o Direito considerar o homem e o que dele, com ele e por ele se pode
fazer numa sociedade poltica. Por fora da juridicizao daquele
conceito, o prprio Direito foi repensado, reelaborado e diversamente
aplicadas foram as suas normas, especialmente pelos Tribunais
Constitucionais.

Na espcie em apreo, a clula-tronco embrionria pe-se, na


legislao examinada, como uma dignidade, no havendo como se lhe atribuir
um preo. Ao contrrio. A busca to apaixonada dos pesquisadores pela
manuteno de liberdade de pesquisa com ela exatamente por ser cada uma
delas insubstituvel e, por isso, na compreenso da dignidade que lhe
dado conferir e realizar, pe-se ao cuidado do cientista para realizar o
nico fim agora para ela vislumbrada, no implantvel no tero como se
ter tornado. At porque se assim no fosse no seria ela aproveitvel
para os fins previstos na lei.

19. Toda pessoa humana digna. A humanidade mesma tem uma


dignidade, contida na tica da espcie. Essa singularidade fundamental e

28
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
354
ADI 3.510 / DF

insubstituvel nsita condio do ser humano, qualifica-o nessa


categoria e o pe acima de qualquer indagao.

Como as prticas contemporneas demonstram que o ser humano (e no


apenas o ser j dotado de personalidade, vale dizer, a pessoa humana) pode
ser objeto de comrcio ou de interesse do mercado, coube ao Direito
impedir que isto seja factvel e exercitvel pela negociao de embries,
pelo aluguel de teros para fecundaes tendentes a no se completarem em
gestaes, mas apenas para fornecer material humano, tecidos, rgos ou
substncias serventes a pesquisas e estudos, muitas vezes levados a cabo
para cumprirem interesses de lucro de empresas especficas.

20. Mas atenta a tudo isso que legislao brasileira em especial


a de que agora se cuida estabelece a necessidade de controle e
fiscalizao das pesquisas e procedimentos efetivados com clulas-tronco
adultas ou embrionrias por rgos e instituies responsveis pela
avaliao do cumprimento dos princpios ticos (art. 5, 3, da Lei n.
11.105).

bem certo que esse dispositivo no deixa suficientemente claro e


afirmado o rigor do controle determinado naquelas normas para a
constituio e o desempenho das atividades destes comits de tica e
pesquisa. Porm, no se tem, apenas por isso, uma inconstitucionalidade a
ser declarada. Talvez se pudesse afirmar declarao de dficit de
constitucionalidade, pois o atendimento do disposto no art. 225, 1,
inc. II, que outorga ao poder pblico o dever de fiscalizar as entidades
dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico reclama maior
severidade no regramento das formas de controle das instituies de
pesquisa e dos servios de sade que as realizem.

Mas esta competncia conferida ao Congresso Nacional, no qual j


tramita o Projeto de Lei n. ..., de 2008, apresentado pelo Deputado Jos
Aristodemo Pinotti, que busca estabelecer maior rigor legislativo na
matria. Naquele projeto se definem condies para a habilitao das

29
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
355

ADI 3.510 / DF

instituies especificamente voltadas s pesquisas mencionadas no caput do


art. 5, da Lei n. 11.105/2005, e da autorizao especial a ser concedida
pela Comisso Nacional de tica em Pesquisa (CONEP). A aprovao daquele
ou de outro projeto que restrinja e torne mais seguros os mecanismos de
controle de tica nas pesquisas e nos tratamentos com clulas-tronco
obviamente supriro aquele dficit de constitucionalidade e tornaro mais
seguros os direitos constitucionalmente afirmados.

Estes dados encarecem o resguardo pretendido quanto observncia


dos princpios da responsabilidade tica que h de marcar tais pesquisas
e, futuramente, as terapias que vierem a poder ser adotadas em benefcio
de doentes. Atende-se, aqui, no apenas o que se contm na Constituio
brasileira, mas tambm ao quanto determinado em normas internacionalmente
fixadas.

Assim que a Declarao dos Direitos sobre o Genoma Humano e os


Direitos Humanos da UNESCO estabeleceu, em seus arts. 10 e 11, que

Artigo 10
Nenhuma pesquisa ou suas aplicaes relacionadas ao genoma
humano, particularmente nos campos da biologia, da gentica e
da medicina, deve prevalecer sobre o respeito aos direitos
humanos, s liberdades fundamentais e dignidade humana dos
indivduos ou, quando for aplicvel, de grupos humanos
Artigo 11
Prticas contrrias dignidade humana, tais como a clonagem de
seres humanos, no devem ser permitidas. Estados e organizaes
internacionais competentes so chamados a cooperar na
identificao de tais prticas e a tomar, em nvel nacional ou
internacional, as medidas necessrias para assegurar o respeito
aos princpios estabelecidos na presente Declarao.. (O
direito vida digna. Belo Horizonte: Ed. Frum, 2004, os. 55 e
segs.)

Como acentuado antes, a Lei n. 11.105/2005 cuidou de estabelecer


limites e condies s pesquisas que impedem a desobedincia de tais
princpios, de modo a deixar a salvo de qualquer prtica conduta que

30
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
356

ADI 3.510 / DF

pudesse ultrapassar ou afrontar os direitos fundamentais


constitucionalmente tutelados.

21. O direito vida, expresso ou no, nos textos fundamentais nos


quais ele se articulava em tempos pretritos, garantia a intangibilidade
do existir (no da existncia) mais que a garantia da vida em sua
configurao ampla e, especialmente, em sua condicionante humana plena,
ntegra e intangvel, que dada exatamente pela dignidade.

Os desastres humanos das guerras, especialmente ao que assistiu o


mundo no perodo da Segunda Grande Guerra, como antes mencionado, trouxe,
primeiro, a dignidade da pessoa humana para o mundo do Direito, como uma
contingncia que marcava a essncia do prprio sistema scio-poltico a
ser traduzido no sistema jurdico. Agora, a tecnocincia amplia a dimenso
do princpio e o enfatiza para a dignidade da espcie humana, dignidade
que se faz, assim, da humanidade, de todos e de cada um dos homens.

Quando retorna com novo contedo e contornos fundamentais no Direito


contemporneo, o uso da palavra dignidade, referindo-se pessoa humana,
ganha significado indito, qual seja, passa a respeitar integridade,
intangibilidade e inviolabilidade do ser humano, no apenas tomados tais
atributos em sua dimenso fsica, mas em todas as dimenses existenciais
nas quais se contm a sua humanidade, que o lana para muito alm do
meramente fsico.

22. A Carta das Naes Unidas, de 1945, traz em seu prembulo a


referncia dignidade da pessoa humana, afirmando-se que ns, os povos
das Naes Unidas, resolvidos a preservar as geraes vindouras do flagelo
da guerra, que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe sofrimentos
indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos direitos fundamentais do
homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade dos direitos
dos homens e das mulheres, assim como nas naes grandes e pequenas....

Em idntica linha, a Declarao dos Direitos do Homem elaborada pela


ONU, em 1948, inicia o seu prembulo afirmando que considerando que o

31
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
357

ADI 3.510 / DF

reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana


e de seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da
liberdade, da justia e da paz no mundo.... Mais uma vez, pois, pe-se no
frontispcio de uma declarao o valor que centraliza a idia mesma de
justia prpria e inafastvel numa convivncia poltica.

E no art. 1o daquela Declarao se tem que: Todos os seres humanos


nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. So dotados de razo e
de conscincia e devem agir uns para com os outros num esprito de
fraternidade.4

A dignidade da pessoa humana passa a ser, pois, encarecida sobre


qualquer outra idia a embasar as formulaes jurdicas do ps-2a Grande
Guerra e acentua-se como valor supremo, no qual se contm mesmo a essncia
do direito que se projeta e se elabora a partir de ento.

Sendo valor supremo e fundamental, a dignidade humana transformada


em princpio de direito a integrar os sistemas constitucionais preparados
e promulgados, alterando-se, com essa entronizao do valor e a sua
elevao categoria de princpio jurdico fundamental, a substncia mesma
do quanto constitucionalmente construdo.

Como a Declarao dos Direitos do Homem da ONU tornou-se vertente de


muitos dos textos constitucionais subseqentes na parte relativa queles
direitos, foram eles formulados de maneira a expressar, tal como ali se
fizera, aquele enunciado como princpio fundante dos direitos fundamentais
e da prpria ordem poltica.

23. Ultrapassou-se, assim, o direito vida com o contedo que se


adotara desde os textos constitucionais setecentistas, reformulando-se e
fortalecendo-se essa definio jurdica, agora sob o influxo de um ncleo
de direito muito mais amplo do quanto antes se tivera.

32
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
358
ADI 3.510 / DF

O limite positivo e negativo de atuao do Estado e das autoridades


que o representam passou a ser base de todas as definies e de todos os
caminhos interpretativos dos direitos fundamentais, a partir do
entendimento ali esposado e tornado de acatamento obrigatrio porque
constitudo em norma-princpio matriz do constitucionalismo contemporneo,
exatamente o da dignidade da pessoa humana.

Alis, o princpio da dignidade da pessoa humana tornou-se, ento,


valor fundante do sistema no qual se alberga, como espinha dorsal da
elaborao normativa, exatamente os direitos fundamentais do homem. Aquele
princpio converteu-se, pois, no corao do patrimnio jurdico-moral da
pessoa humana estampado nos direitos fundamentais acolhidos e assegurados
na forma posta no sistema constitucional de cada povo.

24. A constitucionalizao do princpio da dignidade da pessoa


humana no retrata apenas uma modificao parcial dos textos fundamentais
dos Estados contemporneos. Antes, traduz-se ali um novo momento do
Direito Constitucional, o qual tem a sua vertente no valor supremo da
pessoa humana considerada em sua dignidade incontornvel, inquestionvel e
impositiva uma nova concepo de Constituio, pois a partir do
acolhimento daquele valor tornado princpio em seu sistema de normas
fundamentais, mudou-se o modelo jurdico-constitucional que passa, ento,
de um paradigma de preceitos, antes vigente, para um figurino normativo de
princpios.

Antes, estabeleciam-se modelos de comportamentos impostos ou defesos


para a ao do Estado e para a conduta dos indivduos. Tais modelos
continham-se nos preceitos constitucionais que os estabeleciam de maneira
contingente. Agora, estatuem-se princpios que informam os preceitos,
constitucionais ou legais, a partir dos quais e para a concretizao dos
quais se do a realizar os fins postos como prprios pelo povo no seu
sistema fundamental. Transformada a formulao bsica da Constituio,
tem-se como critrio de interpretao a finalidade que o povo busca
concretizar com a adoo do sistema positivo.

33
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
359
ADI 3.510 / DF

25. A constitucionalizao do princpio da dignidade da pessoa


humana modifica, assim, em sua raiz, toda a construo jurdica: ele
impregna toda a elaborao do Direito, porque elemento fundante da ordem
constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da
pessoa humana princpio havido como superprincpio constitucional,
aquele no qual se fundam todas as escolhas polticas estratificadas no
modelo de Direito plasmado na formulao textual da Constituio.

No inciso III do art. 1 da Constituio brasileira, ele posto


como fundamento da prpria organizao poltica do Estado Democrtico de
Direito nos termos do qual se estrutura e se d a desenvolver,
legitimamente, a Repblica Federativa do Brasil.5 A expresso daquele
princpio como fundamento do Estado brasileiro significa, pois, que esse
existe para o homem, para assegurar condies polticas, sociais,
econmicas e jurdicas que permitam que ele atinja os seus fins; que o seu
fim o homem, e esse fim em si mesmo, quer dizer, como sujeito de
dignidade, de razo digna e superiormente posta acima de todos os bens e
coisas, inclusive do prprio Estado. esse acatamento pleno ao princpio
que torna legtimas as condutas estatais, as suas aes e as suas opes.

Mais que pessoa humana, os sistemas constitucionais e as


declaraes internacionais de direitos humanos, nas ltimas dcadas,
passaram a considerar a dignidade da espcie humana como princpio. Quer
dizer, o contedo daquele princpio estendeu-se para alm do indivduo e a
intangibilidade e indisponibilidade da vida passaram a considerar cada um
e todos, como antes realado.

Da que relativamente s pesquisas e aos procedimentos mdicos da


embriologia ou dos tratamentos de doentes deles dependentes, a tica e o
direito passaram a considerar o princpio da dignidade humana, de cada um
dos diretamente interessados e do seu enlaamento a todos os outros que
convivem na mesma aventura humana. E at mesmo para os da espcie que
vierem depois.

34
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
360

ADI 3.510 / DF

A espcie humana agora constitucionalmente tomada em sua


integralidade, pelo que alguns direitos fundamentais so considerados em
sua potencialidade, quer dizer, em relao aos efeitos que poder carrear
para as geraes futuras (neste sentido o art. 225, caput, da Constituio
da Repblica brasileira, por exemplo; no plano do direito internacional,
art. 1o, da Declarao Universal sobre o Genoma e os Direitos Humanos;
tambm o item 6 da Declarao da Conferncia de ONU no Ambiente Humano, de
Estocolmo, de 1972, dentre outros).

A espcie humana h que ser, pois, respeitada em sua dignidade,


manifestada em cada um e em todos os homens, porque a condio digna de
ser membro desta espcie toca todos e cada qual dos que a compem.6 Por
isto que as Constituies mais recentes mencionam a humanidade como o
ponto que se busca atingir no respeito aos direitos.

Significa que o princpio constitucional da dignidade humana


estende-se alm de cada pessoa, considerando todos os seres humanos, os
que compem a espcie, dotam-se de humanidade, ainda quando o direito
sequer ainda reconhea (ou reconhea precariamente, tal como se tem na
frmula da Conveno Nacional de tica francesa de pessoa humana em
potencial) a personalidade. o que se d com o embrio e com o morto, que
no dispe das condies necessrias para titularizar a personalidade em
direito (pelo menos em todas as legislaes vigentes, hoje, no mundo), mas
que compem a humanidade e so protegidos pelo direito pela sua situao
de representao da humanidade.7

Da a adoo pelos sistemas jurdicos contemporneos, a includo o


brasileiro, do princpio da solidariedade entre geraes, que impe a uma
gerao que ela se comprometa com quem vier depois (art. 225 da
Constituio brasileira).

A expresso constitucional da dignidade da espcie humana o realce


mais bvio e denso daquele princpio, que se faz mais amplo do que a vida

35
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
361

ADI 3.510 / DF

humana digna (da porque algumas Constituies, como a brasileira,


referem-se existncia digna), chegando a ser observado antes que haja a
vida livre (dotada de autonomia, o que o embrio e o feto no tm) e
depois que a vida j se fez passar, mas que pode permanecer como substrato
jurdico para a tutela por meio de utilizao de rgos que vivem em
outros e at mesmo quando o crebro pra e o corao persiste em suas
batidas.

Da tambm porque o saber cientfico, que somente poder atingir


resultados concretos em benefcio da espcie humana se persistir em sua
labuta, de maneira livre e responsvel, compe o complexo de dados que
tornam efetiva a dignificao do viver. Portanto, a garantia de sua
continuidade no agride, tal como posto nas normas em foco, antes permite
que se venha a realizar o princpio constitucional.

26. Intangvel e inviolvel, a dignidade humana no permite


desconhecer o que a liberdade pode possibilitar em termos de dignificao
do homem. E por isso mesmo que, tambm em ocasio anterior, salientei
que como o direito no pode deixar de considerar o direito vida digna
como o direito fundamental excelente, aquele que se sobrepe
axiologicamente a qualquer outro e que informa o sistema constitucional e
infraconstitucional de modo determinante em toda a sua extenso, no se h
de desconsiderar a biotica para o cuidado normativo dos novos realces a
serem dados aos princpios que esto na base da concretizao daquele
direito, a saber, o da liberdade, o da igualdade e o da responsabilidade.
As questes biomdicas tangenciam, assim, diretamente, o princpio da
dignidade humana porque consideram o homem em seu fsico e em sua psique,
pelo que a proteo dos direitos humanos h que lhe conformar a quadratura
normativa.

Da normatividade que a biotica patrocinou, desde o incio dos anos


70 com esta denominao e compreenso objetiva, at o domnio jurdico da
matria, houve uma trajetria que fez entronizar o tema das questes
morais do direito vida digna nos textos normativo-jurdicos e na

36
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
362
ADI 3.510 / DF

doutrina, tendo conduzido alguns doutrinadores a apelidarem mesmo,


novidadeiramente, de biodireito o tratamento sistmico da matria e a sua
aplicao.8

Biotica e biodireito tm o seu fundamento na Constituio. a


constitucionalizao do direito vida e a nfase no princpio matricial e
substantivo da dignidade humana que asseguram o fundamento da
intangibilidade, da sacralidade, da inviolabilidade e da responsabilidade
da vida do ser humano. este fundamento que haver de ser considerado
pelas normas, doutrinas, decises jurisprudenciais e prticas de qualquer
natureza (includas as biomdicas particulares) que atinem vida humana.

A utilizao das clulas-tronco embrionrias, no aproveitadas no


procedimento de implantao, travada assim para a sua potencial
transformao em vida futura de algum, poder ter o destino da
indignidade, que a sua remessa ao lixo. E o mais nobre e o mais grave:
lixo de substncia humana. O seu aproveitamento, guardado o respeito s
condies afirmadas na legislao enfocada, permite a dignificao da
clula-tronco embrionria, que no ser ento descartada, antes, ser
transformada em matria dada vida.

27. Reafirme-se que a liberdade, princpio constitucional por


excelncia, inerente vida digna, no um gesto ou um momento, mas um
processo.

A biomedicina h de se comprometer mais do que com a liberdade, com


a libertao do ser humano. Sem a possibilidade de pesquisar e transformar
para melhorar o homem em suas condies de fragilidade e de dor, o homem
seria um ser dado escravido de sua prpria priso fsica, psquica e
mental. O que a liberdade de saber, que se expressa na liberdade da
pesquisa, garante a possibilidade de libertao do homem de seus limites
e a regenerao no apenas de suas condies fsicas, mas a recuperao de
condies que o dignifiquem em seu status de membro da famlia humana, com

37
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
363

ADI 3.510 / DF

a qual tem compromissos, especialmente o de continuar a viver para cumprir


os seus papis com os outros.

Se a pesquisa pode e quando a pesquisa chegar a resultados buscados


com as clulas-tronco embrionrias talvez ainda dependa de um longo
caminhar. O que no se h deixar de lhe garantir o andar, porque cada
passo dado pode ser em direo melhoria e dignificao da espcie
humana, tudo nos termos dos valores que animam os princpios
constitucionais.

E neste sentido que concluo que a legislao posta aqui em questo


no se desarvora da Constituio, nem se afasta do princpio da dignidade
da pessoa humana.

O princpio da justia, aliada ao da liberdade responsvel do homem


no caso, em especial do pesquisador, do cientista assim como de qualquer
outro ser humano -, fazem valer a autonomia e os benefcios que os
resultados das pesquisas podem levar aos que mais carentes de seus
resultados estejam.

Reafirmo, ento, que o princpio da dignidade humana no se atm a


quem seja ou no pessoa, mas o que constitucionalmente garantido no
sistema o dever do Estado e da sociedade de criarem condies para uma
existncia digna, observados os limites da tica constitucional acolhida
no sistema vigente.

parte o que antes acentuei, de que as clulas-tronco embrionrias,


obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e
inviveis ou congelados h mais de trs anos dos marcos temporais fixados
na lei, sero destrudas se no forem aproveitadas na forma ali
estabelecida, deve-se enfatizar que a dignidade informa o direito
existncia (art. 170), pondo-se a claro que o direito pensa o futuro, no
se apega ao passado; pensa o que se d a ser, e no o que se pe para o
no ser. As clulas-tronco embrionrias no utilizadas no procedimento
para o que se deu a fertilizao voltam-se ao no ser, a dizer, pem-se ao

38
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
364
ADI 3.510 / DF

descarte e destruio, pois o respeito liberdade do casal que


assegura a opo pelo seu no uso ou a prtica mdica que aconselha o seu
no aproveitamento.

Direito ao saber, direito de pesquisa, direito de se informar e de ser


informado

27. Afirma o Procurador-Geral da Repblica, em Memorial oferecido,


que a declarao de inconstitucionalidade do artigo 5, da Lei 11.105,
significa, to somente, o impedimento de uma e nica linha de pesquisa:
aquela que se vale de embries humanos. Permanece amplssimo o horizonte
de pesquisas com as chamadas clulas tronco adultas, nome esse, adultas,
inadequado, visto que o cordo umbilical fonte de pesquisa nessa
diretriz.

Duas observaes cabem nesse passo: a primeira a de que atalhar,


embaraar ou impedir qualquer linha de pesquisa, se jurdica e eticamente
vlida for, significa a, sim um constrangimento constitucionalmente
inadmissvel ao direito vida digna, sade, e liberdade de pesquisar,
de informar e de ser informado sobre as possibilidades que a vida pode vir
a oferecer, a depender dos resultados cientficos.

A segunda a de que conforme comprovam numerosos estudos expostos


na audincia pblica ocorrida no curso desta ao e nos trabalhos
apresentados pelos interessados das duas correntes contrrias de
pensamento sobre o tema aqui cuidado - a pesquisa com clulas-tronco
embrionrias abre possibilidades no obtidas com qualquer outra, sequer
com as clulas-tronco adultas, porque essas no dispem das
caractersticas de totipotncia que naquelas se contm, como antes
acentuado. A potencialidade teraputica das clulas-tronco embrionrias
decorrente da plasticidade que as caracteriza no h de ser impedida,
porque se estaria a estancar o que sequer plenamente conhecido nos
resultados possveis para a dignidade da espcie humana.

A pesquisa com clulas-tronco embrionrias no certeza de


resultados teraputicos promissores. Mas a no pesquisa a certeza da

39
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
365
ADI 3.510 / DF

ausncia de resultados, pois sem a tentativa no h a conquista no campo


cientfico.

Tambm em outra ocasio acentuei o cuidado que h de se ter com as


pesquisas cientficas, a fim de que a tica no seja desrespeitada e,
assim, a dignidade da espcie humana no seja ferida. Dizia ento ser
certo que a liberdade humana compreende a liberdade de pesquisas e de
avanos tecnocientficos, tais como os que esto se dando, com rapidez
indita, no campo da medicina. E tentar reprimir a pesquisa cientfica,
que pode ser conduzida no sentido do benefcio da humanidade, da
descoberta de formas consagradoras de melhoria das condies de vida das
pessoas, tarefa no apenas inglria, mas tambm nefasta no que concerne
vedao dos caminhos que podem conduzir ao aperfeioamento e melhoria
das condies de sade do homem. O medo que persiste a desumanizao das
tcnicas e das conseqncias de sua utilizao para a humanidade. ... Ao
lado da dignidade humana, h que se enfatizar a responsabilidade de todos,
uns em relao aos outros e em relao s geraes presentes e futuras, o
que determina a busca de equilbrio na equao liberdade de
pesquisa/liberdade individual. A experimentao feita com o corpo da
pessoa pode atingir a integridade humana que o faz um ser muito alm do
meramente fsico. Os direitos humanos fortalecem-se, pois, como fator
garantidor da humanidade contra a manipulao gentica que pode eliminar a
individualidade, a singularidade, a diversidade que se consagra na espcie
humana e a torna viva, contnua e plural em sua dinmica.

Da a nfase a ser posta no direito de obter informaes, que podem


ser conduzidas para o benefcio das pessoas por meio das pesquisas levadas
a efeito na forma legalmente prevista, a fim de que o saber para a vida
no esgote o saber da vida.

A Constituio brasileira garante a toda pessoa humana o direito de


se informar e de ser informado sobre o que diga respeito aos seus
direitos. E, em especial, h de se reconhecer e garantir tal direito
queles que esto em situao de sofrimento para alm da dor de viver, que

40
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
366
ADI 3.510 / DF

faz parte da aventura humana, e que podem ter a esperana de superar tal
situao por novos conhecimentos cientficos.

No se h negar o direito das pessoas de ver prosperarem as


condies para que a tanto se chegue e que do melhor resultado possam os
que carecem dele se aproveitar para submisso aos tratamentos que amainem
as adversidades fsicas, psquicas ou mentais que provoquem o sofrer.

28. Nem se afirme que a Constituio impede que os doadores do


material gentico no disponham de autonomia para consentir sobre o
aproveitamento das clulas-tronco embrionrias por delas no ser dono.
Tambm no se pretenda que a liberdade daquela substncia humana em
estado de congelamento seja superior daqueles que a ele deram origem e
que vero, nas condies legalmente estipuladas, uma de duas alternativas:
o descarte do material ou a sua utilizao para o que poder vir a ser o
bem da vida, por meio da pesquisa e, quando sobrevierem os resultados
cientficos consolidados, do tratamento que a partir de ento se ter.

As possibilidades vislumbradas nos resultados das pesquisas com


boas perspectivas de chegarem a bom termo somente puderam chegar a esse
estgio de momentos promissores porque at aqui houve a permisso de se
prosseguir com liberdade e responsabilidade na busca de melhorias
benficas ao ser humano. Disso decorre que pode at ser que a discusso
que aqui se pe possa ser superada por outras possibilidades at agora no
vislumbradas. Mas isso somente a continuidade das pesquisas livremente
levadas a efeito vai demonstrar, donde a imperiosidade de seu
prosseguimento livre e responsvel. Voltada utilidade para o ser humano,
dvida no me fica dever prevalecer tal permisso legal quanto ao
aproveitamento daquela substncia humana em pesquisas e, quando o momento
chegar, em tratamentos que tenham como base resultados cientficos
consolidados, ressalva feita, como antes anotei, a que no se prestem as
pessoas a meras experimentaes.

A importncia deste debate est em que nele se enfatiza e se decide


sobre a liberdade com responsabilidade tica da pesquisa cientfica, pois

41
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
367

ADI 3.510 / DF

sem ela o ser humano poderia ter impedido o seu desenvolvimento e a


melhoria de suas condies de vida. E em nome dele que se h de
assegurar a pesquisa cientfica livre, tica e responsvel para a garantia
da dignidade da vida.

Concluso

Indagava Norberto Bobbio se a histria, em si mesma, tem um


sentido, a histria enquanto sucesso de eventos, tais como so narrados
pelos historiadores? A histria tem apenas o sentido que ns, em cada
ocasio concreta, de acordo com a oportunidade, com nossos desejos e
nossas esperanas, atribumos a ela. E, portanto, no tem um nico
sentido. ... Concluo com Kant. O progresso para ele no era necessrio.
Era apenas possvel. Ele criticava os polticos por no terem confiana
na virtude e na fora da motivao moral, bem como por viverem repetindo
que o mundo foi sempre assim como o vemos hoje. ...Desse modo,
retardavam propositalmente os meios que poderiam assegurar o progresso
para o melhor. Com relao s grandes aspiraes dos homens de boa
vontade, j estamos demasiadamente atrasados. Busquemos no aumentar esse
atraso com nossa incredulidade, com nossa indolncia, com nosso ceticismo.
No temos muito tempo a perder (BOBBIO, Norberto A era dos direitos.
Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.64).

A cincia que pode matar, certo, tambm pode salvar, mais certo
ainda. E se o direito ajusta o que a cincia pode melhor oferecer para que
viva melhor quele que mais precisa do seu resultado, no h razes
constitucionais a impor o entrave desse buscar para a dignificao da
espcie humana. Creio que a utilizao da clula-tronco embrionria para a
pesquisa e, conforme o seu resultado, para o tratamento indicado a
partir de terapias consolidadas nos termos da tica constitucional e da
razo mdica honesta - no apenas no viola o direito vida. Antes, torna
parte da existncia humana o que vida no seria, dispondo para os que
esperam pelo tratamento a possibilidade real de uma nova realidade de
vida.

42
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
368
ADI 3.510 / DF

Pelo exposto,

voto no sentido de julgar improcedente a presente ao, para


considerar vlidos os dispositivos questionados, a saber, o art. 5 e
pargrafos da Lei n. 11.105/2005.

____________________________

1
Preceitua o art. 5, caput, da Constituio do Brasil:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes...

2
En France la majorit de la doctrine juridique continue affirmer que la
personne (humaine), cest le sujet de droits. Cest ltre qui le droit
objetctif accorde des droits subjectifs runis en un patrimoine. Or lindividu
humain nest pas ncessairement sujet de droit. Il le drevient et il ne bnficie
de cette qualit que si elle lui est attribue par le droit positif lequel peut
en subordonner lattribution aux conditions quil dfinit lui mme... Si la
remarque de Virally est incontestable en droit positif, elle signifie que le
sujet de droits est une catgorie indpendante de la notion de dignit de la
personnne humaine. Les droits nen dcoulent pas, mais bien du droit positif qui
rsulte du bom plaisir du Prince, roi, assemble, peuple ou dictateur. Ltre
humian-sujet de droit est un ayant-droit. La dignit na rien voir dans ce
concept. En positivisme strict, elle est strictement inutile. Le juriste est
ainsi conduit refuser le dbat le plus fondamental de notre poque. (BORRELLA,
Franois . Le concept de dignit de la personne humaine. In PEDROT, Philippe .
op. cit., p. 33)

3
Kant est le tmoin par excellence de cette rvolution copernicienne qui
fait dsormais tourner lunivers moral autour du sujet. Ce qui organise as
rflexion morale, ce nest pas la rfrence au bien commun, au bonheur mais la
volont pure como principe suprme de la moralit. ... Dans les fondements de
la mtaphysique des moeurs, Kant met ainsi le principe de dignit infiniment au-
dessus de tout prix.(PEDROT, Philippe. Op. cit., XVI)
Fosse correto ou, melhor diramos, aceitvel aquele entendimento e ter-se-ia
de considerar jurdico que o direito no tem como nico e necessrio fim o homem,
que o poder no emana do povo, seno que da boa vontade do poderoso de ocasio.
Todos estes dados, contudo, no so postulados, mas axiomas jurdicos.

4
A Organizao das Naes Unidas proclamou, tambm, em 9 de dezembro de
1975, a Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes, estabelecendo em seu
artigo 3o que: "As pessoas deficientes tm o direito inerente de respeito por sua
dignidade humana. As pessoas deficientes qualquer que seja a origem, natureza e
gravidade de suas deficincias, tm os mesmos direitos fundamentais que seus
concidado da mesma idade, o que implica, antes de tudo, o direito de desfrutar
uma vida decente, to normal e plena quanto possvel".

43
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
369
ADI 3.510 / DF

5
Com base naquele princpio, conforme observado acima, o Direito formula as
normas infraconstitucionais e os tribunais ptrios consideram todos os casos que
tenham como fundamento a aplicao ou a sua negativa. Nesse sentido, por exemplo,
o Supremo Tribunal Federal vem reforando a fundamentalidade daquele princpio:
STF - Pleno - HC n 70.389-5-So Paulo; Rel. Min. Celso de Mello; j.
23.07.1994.
A simples referncia normativa tortura, constante da descrio tpica
consubstanciada no artigo 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente,
exterioriza um universo conceitual impregnado de noes com que o senso comum e o
sentimento de decncia das pessoas identificam as condutas aviltantes que
traduzem, na concreo de sua prtica, o gesto ominoso de ofensa dignidade da
pessoa humana . A tortura constitui a negao arbitrria dos direitos humanos,
pois reflete (enquanto prtica ilegtima, imoral e abusiva) um inaceitvel ensaio
de atuao estatal tendente a asfixiar e, at mesmo, a suprimir a dignidade , a
autonomia e a liberdade com que o indivduo foi dotado, de maneira indisponvel,
pelo ordenamento positivo. O Brasil, ao tipificar o crime de tortura contra
crianas ou adolescentes, revelou-se fiel aos compromissos que assumiu na ordem
internacional, especialmente queles decorrentes da Conveno de Nova York sobre
os Direitos da Criana (1990), da Conveno contra a Tortura adotada pela
Assemblia Geral da ONU (1984), da Conveno Interamericana contra a Tortura
concluda em Cartagena (1985) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica), formulada no mbito da OEA (1969).

IF-114 / MT INTERVENCAO FEDERAL Relator: Ministro NERI DA SILVEIRA


Publicao DJ 27-09-96 p. 36154
Julgamento 13/03/1991 - Tribunal Pleno
EMENTA: - Interveno Federal. 2. Representao do Procurador-Geral da
Repblica pleiteando interveno federal no Estado de Mato Grosso, para
assegurar a observncia dos "direitos da pessoa humana", em face de fato
criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a inexistncia de
"condio mnima", no Estado, "para assegurar o respeito ao primordial
direito da pessoa humana, que o direito vida". Fato ocorrido em Matup,
localidade distante cerca de 700 km de Cuiab. 3. Constituio, arts. 34,
VII, letra "b", e 36, III. 4. Representao que merece conhecida, por seu
fundamento: alegao de inobservncia pelo Estado-membro do princpio
constitucional sensvel previsto no art. 34, VII, alnea "b", da
Constituio de 1988, quanto aos "direitos da pessoa humana". Legitimidade
ativa do Procurador-Geral da Repblica (Constituio, art. 36, III). 5.
Hiptese em que esto em causa "direitos da pessoa humana", em sua
compreenso mais ampla, revelando-se impotentes as autoridades policiais
locais para manter a segurana de trs presos que acabaram subtrados de sua
proteo, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado, sendo
mortos com requintes de crueldade. 6. Interveno Federal e restrio
autonomia do Estado-membro. Princpio federativo. Excepcionalidade da medida
interventiva.

44
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
370
ADI 3.510 / DF

7. No caso concreto, o Estado de Mato Grosso, segundo as informaes, est


procedendo apurao do crime. Instaurou-se, de imediato, inqurito
policial...

6
de Jrgen Habermas a lio segundo a qual: Nos conceptions de la vie
humanine antpersonnelle et la manire que nous avons de nous y rapporter
constituent pour ainsi dire, pour la morale raisonnable des sujets des droits de
lhomme, um environnement stabilisateur du point dune thique de lespce um
contexto denchssement quil ne faut pas briser si ln veut viter que la morale
elle-mme ne se mette drape ... cet gard, nous sommes appels distinguer
la dignit de la vie humaine et la dignit humaine que le droit garantit pour
toute personne une distinction qui, dailleurs, se reflte dans la
phnomnologie du rapport charge dmotions et de sentiments que nous avons au
morts.(HABERMAS, Jrgen Lavenir de la nature humaine.Paris: Gallimard, 202,
p. 102).

7
Ronald Dworkin salienta a sacralidade da dignidade da vida, construindo
vasto e fecundo trabalho sobre o seu domnio, no qual expe que A segunda
afirmao que se pode fazer mediante o uso da conhecida retrica muito
diferente: a vida humana tem um valor intrnseco e inato; a vida humana sagrada
em si mesma; o carter sagrado da vida humana comea quando sua vida biolgica se
inicia, ainda antes de que a criatura qual essa vida intrnseca tenha
movimento, sensao, interesses ou direitos prprios. ... Se as grandes batalhas
sobre o aborto e a eutansia so realmente travadas em nome do valor intrnseco e
csmico da vida humana, como acredito que o sejam, ento essas batalhas tm ao
menos uma natureza quase religiosa, e no chega a surpreender que muitas pessoas
acreditem que o aborto e a eutansia sejam profundamente condenveis e, ao mesmo
tempo, que no cabe ao governo tentar estigmatiz-los com a fora bruta das leis
penais(DWORKIN, Ronald Op. cit., p.18).

8
Comeam a aparecer ttulos de trabalhos sobre biodireito, acentuando-se
neles o contedo pertinente ao cuidado jusprivatista do direito vida em sua
conotao biolgica (o direito de escolher o momento da prpria morte), o direito
de ter, ou no, um filho em momento em que ele no desejado, aguardado, o
direito de dar um fim prpria vida, mesmo que para tanto se necessite de
auxilio de terceiro, o direito de escolher em laboratrio o filho que se deseja
ter, dentre outros). O biodireito seria, na concepo dos que se valem deste
termo, um ramo do direito civil. Afinal, o fundamento constitucional do direito
vida digna constitucionalmente protegido a liberdade. E no exerccio dos
direitos individuais livres que a pessoa leva a sua vida, expressando aqueles
direitos da forma que melhor lhe parea possvel para se fazer feliz. Como o
direito civil que cuida do exerccio particular do direito, daqueles que se
exercem entre particulares, no espao de sua vida privado, o biodireito seria uma
via aberta a partir do cuidado com a vida sob aquela tica privada.
Por isto que, a partir da constitucionalizao de alguns dos vislumbres do
direito vida, tem-se a situao do denominado biodireito em alguns recantos
estanques do direito, pensando-se mesmo numa autonomia ou numa dogmtica do
biodireito. Ainda cedo para tanto, mas bem certo que da biotica ao
biodireito j h um caminho palmilhado. To logo a legislao de um Estado, ou da
normativizao no plano internacional sobre os temas do direito vida digna se
pem, questes novas surgem a serem cuidadas pela doutrina e pela jurisprudncia
Em alguns Estados, como a Frana, por exemplo, autores costumam marcar at a data
da chegada ao outro lado da ponte: da biotica ao biodireito, tal como se v com

45
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
Supremo Tribunal Federal
371
ADI 3.510 / DF

a fala de Jean-Jacques Israel, segundo o qual on est donc, depuis fin juillet
1994, pass de la biothique um bio-droit (ISRAEL, Jean-Jacques Droits de
libertes fondamentaux. Paris: Librairie General de Droit et de Jurisprudence,
1998, p. 365).

46
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622
28/05/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor

Presidente, gostaria inicialmente de cumprimentar os eminentes

Colegas que me precederam no voto, o brilhante voto proferido pelo

ilustre Ministro Carlos Ayres Britto, o voto objetivo proferido

pela eminente Ministra Ellen Gracie, o aprofundado estudo que o

Ministro Carlos Alberto Menezes de Direito fez sobre o tema,

tambm agora o denso voto do ponto de vista jurdico, sobretudo,

da ilustre Ministra Crmen Lcia, mas peo vnia tambm

inicialmente para louvar de modo especial o pedido de vista do

eminente Ministro Carlos Alberto Direito, em especial a presteza

com que ele devolveu o seu voto vertical e que me permitiu

aprofundar as reflexes sobre este tormentoso tema ora sob

anlise, que traz profundos questionamentos no mbito da

Filosofia, da Medicina, do Direito e outros campos do saber

humano.

Senhor Presidente, o meu voto est dividido em quinze

tpicos. O primeiro diz respeito ao relatrio - que todos ns j


ADI 3-510 / DF

conhecemos e peo licena para no 1er - e o ltimo tpico, mais

curto, exatamente a parte dispositiva do meu pronunciamento.

Inicio, Senhor Presidente, com o segundo tpico do meu

voto que se intitula Clulas-tronco Embrionrias, em que fao

algumas reflexes sobre o tema do ponto de vista cientfico.

E digo o seguinte:

"O novo milnio trouxe consigo a promessa de


enormes avanos no campo das cincias biomdicas..." (l
voto e s c r i t o ) .
28/05/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI:

1. BREVE RELATRIO

Trata-se de ao direta, ajuizada pelo Procurador-Geral

da Repblica poca, doutor Cludio Fontelles, na qual se busca a

declarao de inconstitucionalidade do art, 5a da Lei 11.105, de

24 de maro de 2005, denominada "Lei de Biosegurana".

O referido diploma legal, segundo o seu art. I,

"estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre

a construo, o cultivo, a produo, a manipulao, o transporte,

a transferncia, a importao, o armazenamento, a pesquisa, a

comercializao, o consumo, a liberao no meio ambiente e o

descarte de organismos geneticamente modificados e seus derivados,

tendo como estmulo o avano cientfico na rea de biosegurana e

biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal,

vegetal, e a observncia do princpio da precauo para a proteo

do meio ambiente".
ADI 3.510 / DF

Os dispositivos impugnados versam sobre a utilizaco,

para fins de pesquisa e terapia, de clulas-tronco embrionrias,

obtidas de embries humanos produzidos por meio de fertilizao in

vitro, e no utilizados no respectivo procedimento.

Eis o teor do texto legal atacado:

"Art. 5s permitida, para fins de pesquisa e


terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias
obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao
in vi tro e no utilizados no respectivo procedimento,
atendidas as seguintes condies:
I - sejam embries inviveis; ou
II - sejam embries congelados h 3 (trs)
anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que,
j congelados na data da publicao desta Lei, depois de
completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de
conge1amento.
1 Em qualquer caso, necessrio o
consentimento dos genitores.
2a Instituies de pesquisa e servios de
sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-
tronco embrionrias humanas devero submeter seus
projetos a apreciao e aprovao dos respectivos
comits de tica em pesquisa.
3a vedada a comercializao do material
biolgico a que se refere este artigo e sua prtica
implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434,
de 4 de fevereiro de 1997".
ADI 3.510 / DF

De acordo com o autor, o dispositivo impugnado viola o

art. 1, III, que consagra o princpio da dignidade humana, e o

art. 5, caput, que garante o direito vida, ambos da

Constituio Federal (fl. 2).

2. CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS HUMANAS

O novo milnio trouxe consigo a promessa de enormes

avanos no campo das cincias biomdicas, com destaque para a

concluso do seqenciamento do genoma humano, a descoberta de

novos medicamentos e o emprego de terapias genticas por meio das

chamadas "clulas-tronco embrionrias humanas", uma linhagem

celular auto-renovadora que teria o potencial de reproduzir "todas

as clulas e todos os tecidos do corpo".1 Com isso seria possvel

Medicina superar a mera interrupo do avano de doenas agudas ou

crnicas, obtida com tratamentos convencionais, para lograr a

restaurao de funes orgnicas perdidas, como no caso de leses

nos tecidos cardacos ou cerebrais, causadas por hemorragias,

cogulos sanguneos ou outros processos traumticos.2

1
OKARMA, Thomas B. As clulas-tronco embrionrias humanas: elementos bsicos
sobre a tecnologia e suas aplicaes mdicas. In: HOLLAND, Suzanne, LEBACQZ,
Karen e ZOLOTH, Laurie (Coords.). As clulas-tronco embrionrias humanas em
debate. So Paulo: Loyola, 2006, p.3.
2
Idem, pp. 3-4.
ADI 3.510 / DF

As clulas-tronco embrionrias de que trata esta ADI so

aquelas obtidas a partir da fertilizao in vitro, primacialmente

um mtodo de reproduo assistida, que objetiva superar a

infertilidade de casais, mediante uma fecundao extra-corprea.3 A

tcnica consiste, grosso modo, na aspirao, mediante


4
laparoscopia, de alguns ocitos da cavidade abdominal feminina,

os quais so transferidos do corpo da mulher para um tubo de

ensaio ou uma "placa de Petri", que contm um meio de cultura,

adicionando-se, a seguir, os espermatozides. Aps a clivagem

celular dos zigotos,5 monitorada atravs de um microscpio, mais

precisamente, quando a diviso tenha produzido de quatro a oito

clulas, eles so transladados para o tero, va canal cervical.

Segundo sugerem alguns pesquisadores, as clulas-tronco

embrionrias no sofreriam as limitaes das clulas-tronco

somticas, retiradas de um organismo j formado, as quais somente

poderiam reproduzir determinados tipos de tecidos, enquanto

3
Cf. MOORE, Keith L. e PERSAUD, T.V.N. Embriologia Clnica. 5 ed. Rio de
Janeiro: Guanabara-Koogan, s/d, p. 32.
4
MELLO, Romrio de Arajo. Embriologia Humana. So Paulo: Atheneu, 2000, p. 7,
define o ocito ou ovcito da seguinte maneira: "Clula feminina animal em
processo de meiose durante a ovulognese".
5
MOORE, Keith L. e PERSAUD, T.V.N, op. cit., p. 13, definem o zigoto como o
resultado da unio de um gameta feminino, ou vulo, e um gameta masculino, ou
espermatozide, correspondendo ao primeiro estgio do desenvolvimento humano,
logo aps a fertilizao, e que j contm j os cromossomos e genes (unidades de
informao gentica) do pai e da me.
ADI 3-510 / DF

aquelas, ao revs, teriam o potencial de formar toda e qualquer

clula humana, em razo do que so chamadas de "pluripotentes".6

Essas verdadeiras "superclulas" resultam da diviso do

vulo humano fertilizado em clulas distintas, os chamados

blastmeros,7 que permitem a formao de um organismo completo,

totalmente novo, motivo pelo qual so tidas como "totipotentes".8

Nesse estgio, as clulas em processo de diviso formam uma esfera

oca, que recebe o nome de blastocisto.9

Para a obteno das clulas-tronco embrionrias,

cultivadas in vitro, destri-se a capa externa do blastocisto, que

formaria a placenta, caso fosse implantado no tero, cultivando-se

a sua massa celular interior.10 Outra fonte com potencial anlogo

o tecido gonadal de fetos abortados.11

6
COCHARD, Larry R. Atlas de Embriologia Humana de Netter. Porto Alegre: ARTMED,
2003, p. 44, define "pluripotncia" da seguinte maneira: "Capacidade das clulas
do blastocisto e do embrio inicial para diferenciarem-se em muitas linhas
celulares, mas no no indivduo todo".
7
De acordo com MOORE, Keith L. e PERSAUD, T.V.N., op. cit., p. 32, cerca de
trinta horas aps a fertilizao, o zigoto vai se dividindo em blastmeros, os
quais mudam de forma e se alinham, constituindo uma esfera compacta de clulas
denominada "mrula".
8
COCHARD, Larry R., op.cit., p. 45, define "cotipotncia" como; "Capacidade de
uma clula de se diferenciar em qualquer tipo de clula e, assim, formar um novo
organismo ou regenerar qualquer parte do organismo."
9
Idem, p. 43, em que consta a definio de blastocisto: "Bola de clulas
preenchida de fludo que consiste de uma massa interna de clulas destinada a
tornar-se embrio e um trofoblasto externo que ser a membrana envolvente
(crion) e a contribuio embrionria/fetal para a placenta."
10
DONADIO, Nilson e DONADIO, Nika Fernandes. Reproduo laboratorialmente
assistida. In: PIATO, Sebastio (Coord.). Ginecologia: diagnstico e tratamento.
So Paulo: Manole, 2008, p.238, explicam a tcnica: "Inicialmente os embries
ADI 3.510 / DP

O embrio, obtido por meio de fertilizao extra-


corprea, antes da implantao, submetido a uma inspeo, sob o
microscpio, quanto aos aspectos morfolgicos e funcionais, para
que se possa c o n s t a t a r suas chances de sobrevivncia no i n t e r i o r
tero receptor. Tambm possvel aplicar, nas clulas
embrionrias obtidas em l a b o r a t r i o , a tcnica conhecida como
Diagnstico Gentico Pr-implantacional (DGPI), em que se retira
uma ou duas c l u l a s dos zigotos, submetendo-as bipsia, para
verificar se a futura criana possui anomalias genticas
causadoras de doenas como sndrome de Down, hemofilia, fibrose
c s t i c a , doena de Tay Sachs, dentre o u t r a s . 1 2

Sem embargo das auspiciosas promessas reveladas pelas


pesquisas com c l u l a s - t r o n c o embrionrias, e l a s tm sido objeto de
acirradas controvrsias, quer porque a obteno desse material
gentico exige a d e s t r u i o de um organismo vivo, decorrente da
f e r t i l i z a o de gametas humanos - mesmo que, segundo alguns, esse

devem a t i n g i r estgio de b l a s t o c i s t o , para aps a digesto da zona perlcida e


destruio do trofoblasto, obter a massa c e l u l a r interna que, cultivada em
feeder layers de fibroblastos de embries de r a t o s , inativados por i r r a d i a o ,
dariam origem s clulas-tronco". Acrescentam, ainda, que trabalhos mais
recentes apontam para a possibilidade da u t i l i z a o de fibroblastos de placenta
humana.
11
I n t r o d u o . I n : HOLLAND, Suzanne, LEBACQZ, Karen e ZOLOTH, L a u r i e (Coords). As
clulas-tronco embrionrias humanas em d e b a t e . So P a u l o : Loyola, 2006, p . XVI.
12
Cf. MELLO, Romrio de Arajo, op. cit., pp. 48-49. V.,tambm, DONADIO, N i l s o n
e DONADIO, Nika Fernandes, op.cit., pp. 237-238.
ADI 3.510 / DF

conjunto primordial de clulas no constitua uma pessoa no sentido

moral ou jurdico da palavra -, quer porque podem levar, se livres

de qualquer controle, a resultados desconhecidos, colocando em

risco a prpria existncia da espcie humana tal como hoje a

conhecemos. Essas pesquisas, com efeito, ensejam profundas

interrogaes acerca da natureza e do fim da vida humana, dos

limites da manipulao do patrimnio gentico da humanidade e,

ainda, do significado de nossa existncia coletiva.13

3. REFLEXES EPISTEMOLGICAS ACERCA DA CINCIA

A propsito das interrogaes suscitadas pelas pesquisas

genticas, convm assentar que a cincia e a tecnologia, embora

tenham, de um modo geral, ao longo de sua histria, trazido

progresso e bem-estar s pessoas, no constituem atividades

neutras, nem incuas quanto aos seus motivos e resultados. Elas

tampouco detm o monoplio da verdade, da razo ou da

objetividade, valores, de resto, tambm cultivados por outras

reas do conhecimento humano.

13
Cf. Introduo. In: HOLLAND, Suzanne, LELACQZ, Karen e ZOLOTH, Laurie,
op.cit., p. XVII.
ADI 3.510 / DF

Diga-se, alis, que a f no progresso ilimitado da

cincia e da tcnica, bem como a crena em sua benignidade

intrnseca, representam uma herana do Iluminismo, no fundo um

racionalismo naturalista, que veio a lume no auge da prevalncia

do paradigma fsico-matemtico, cultivado no "Sculo das Luzes",

dentre outros, por Voltaire, D'Alembert, Diderot, Rousseau,

D'Holbach, como instrumento para a superao dos preconceitos e

supersties ainda remanescentes do medievo. Esse legado foi

potencializado, no sculo XIX, pelo naturalismo, evolucionismo e

positivismo, de Spencer, Darwin e Comte, respectivamente, ou seja,

por um "bando de idias novas", nas palavras de Slvio Romero, as

quais, na poca, tomaram conta do Pas e do mundo.14

Mas j no incio do sculo XX, uma malaise generalizada,

uma sensao de mal-estar vago e indefinido, um sentimento de fin

d'une poque, comea a tomar conta do mundo, refletindo, em grande

medida, o desencanto das pessoas com a civilizao centrada na

tecnologia e um certo ceticismo quanto viso panglossiana, ento

prevalente, segundo a qual scientia omnia vincit.

No plano filosfico, uma de suas expresses mais

significativas foi o existencialismo de Heidegger, Jaspers,

14
Cf. CRUZ COSTA, Joo. Contribuio histria das idias no Brasil. 2 ed. So
Paulo : Civilizao Brasileira, 1967, p. 98.
ADI 3.510 / DP

Merleau-Ponty e Sartre, legatrio, de um lado, da angstia vital

kierkegaardiana e, de outro, da fenomenologia de Edmund Husserl.

Deste ltimo, em especial, o existencialismo hauriu a primazia que

emprestou Lebenswelt, isto , ao "mundo da vida", apartado dos

"mundos" abstratamente construdos pelas cincias e por aquilo que

intitulou de "naturalismo ingnuo". Nesse sentido, muito

significativa sua afirmao de que a "cincia da natureza (como

toda a cincia em geral) designa uma atividade humana (menschliche

Leistung), a saber, a dos cientistas que cooperam entre si",

explicando que, "sob este aspecto pertence, como todos os

processos espirituais, ao crculo dos fatos que devem ser


15
explicados pelas cincias do esprito".

No preciso fazer um grande esforo intelectual, nem

mergulhar profundamente no passado, para listar os malefcios que

decorreram do uso indevido ou equvocado da cincia e do

instrumental tcnico por ela desenvolvido. Basta lembrar as

atrocidades cometidas nas duas Guerras Mundiais, o efeito estufa

motivado pela queima de combustveis fsseis, a contaminao do

solo, dos rios e dos oceanos fruto da industrializao

desenfreada, o buraco na camada de oznio, que circunda a Terra,

provocado pelo uso descontrolado dos clorofluorcarbonetos (CFCs),

15
Cf. HUSSERL, Edmund. A crise da humanidade europia e a filosofia. 3a ed.
Porto Alegre: EDIUFRS, 2008, p. 64.
ADI 3.510 / DF

empregados em equipamentos de r e f r i g e r a o , o a c i d e n t e ocorrido na


usina nuclear de Chernobyl, no n o r t e da Ucrnia, resultante do
emprego descuidado da energia atmica, as deformidades causadas em
crianas cujas mes tomaram o analgsico e antinflamatrio
Talidomida etc.

A cincia e a tecnologia, escusado d i z e r , nascem e


prosperam em um dado contexto s o c i a l , refletindo, portanto, uma
determinada viso de mundo, historicamente s i t u a d a , como revelou,
16
de forma pioneira, a crtica marxiana. Para esta, o
conhecimento c i e n t f i c o equipara-se a uma ideologia, pois abriga
valores e i n t e r e s s e s , nem sempre percebidos ou tornados e x p l c i t o s
por seus p r o t a g o n i s t a s . 1 7 Ideologia compreendida como o fenmeno em
que as i d i a s e representaes elaboradas pelos homens, a p a r t i r
de suas circunstncias, so t i d a s como o prprio real, embora

16
V. MARX, Karl e ENGELS, F r i e d e r i c h . A ideologia alem: Crtica da mais recente
filosofia alem em seus representantes Feuerbach, B. Bauer e Stirner e do
socialismo alemo em seus diferentes profetas (1845-1846). So P a u l o : Boitempo
E d i t o r i a l , especialmente, pp.29-39.
17
Nesse s e n t i d o , KOROBKIN, R u s s e l l . Stem cell century: law and policy for a
breaktrough technology. New Haven: Yale U n i v e r s i t y P r e s s , 2007, p . 4, a s s e n t a :
"Claro, a s p e s q u i s a s com c l u l a s - t r o n c o e m b r i o n r i a s tm a t r a d o enorme
i n t e r e s s e nos Estados Unidos e i n t e r n a c i o n a l m e n t e , no apenas em razo de seu
p o t e n c i a l c i e n t f i c o e mdico, mas tambm por suas promessas c o m e r c i a i s .
P r e v i s e s de mercado p a r a t e c n o l o g i a s d e s e n v o l v i d a s a p a r t i r de c l u l a s - t r o n c o
variam dos r e l a t i v a m e n t e modestos US$ 100 milhes a t os mais o t i m i s t a s US$ 10
b i l h e s em 2010" (traduo l i v r e ) .
ADI 3.510 / DF

constituam meros signos que no coincidem necessariamente com os

dados do mundo concreto.18

Essa tambm a linha trilhada pela crtica gramciana,

para a qual, "no obstante todos os esforos dos cientistas, a

cincia jamais se apresenta como uma noo objetiva; ela aparece

sempre revestida por uma ideologia e, concretamente, a cincia a

unio do fato objetivo com uma hiptese, ou um sistema de

hipteses, que supera o mero fato objetivo".19

Jrgen Habermas, em ensaio escrito sobre o tema, por

ocasio do septuagsimo aniversrio de Herbert Marcuse, renova a

reflexo sobre as bases epistemolgicas da cincia e da

tecnologia, salientando tambm o seu carter intrinsecamente

ideolgico.20 Nesse trabalho demonstra que a viso cientificista e

tecnocrtica do mundo, no apenas abriga interesses, no raro

bastante concretos, e nem sempre aparentes, mas logrou "penetrar

como ideologia de fundo tambm na conscincia da massa


despolitizada da populao e desenvolver uma fora legitimadora'".
Segundo ele, tal ideologia acaba por afastar "a autocompreenso

18
V., sobre o Cerna, LOWY, Michael. Mtodo dialtico e teoria poltica. 2ed. So
Paulo: Paz e Terra, 1978, pp. 9-29.
19
GRAMCI, Antonio. Concepo Dialtica da Histria. 2. ed. So Paulo:
Civilizao Brasileira, 1972, p. 71.
20
HABERMAS, Jrgen. Tcnica e Cincia como " I d e o l o g i a " . Lisboa : Edies 70,
2006, pp. 45 a 92.
ADI 3.510 / DF

culturalmente determinada de um mundo social da vida", que passa a


21
ser "substituda pela autocoisificao dos homens".

Para Habermas, essa ideologia, "um tanto vtrea, hoje

dominante, que faz da cincia um feitio, mais irresistvel e de


maior alcance do que as ideologias de tipo antigo" ,22 E, embora no
leve a uma completa "anulao de conexo tica", ela promove "a

represso da 'eticidade' como categoria das relaes vitais em


23
geral".

Tal preocupao com um "mundo totalmente administrado",

com uma completa robotizao dos seres humanos, foi o Leitmotiv

que animou a Escola de Frankfurt, qual pertenceram no apenas

Habermas e Marcuse, como tambm Theodor Adorno, Walter Benjamin,

Max Horkheimer e outros.

Horkheimer, um dos principais idealizadores da

denominada "Teoria Crtica", dedicou-se a desconstruir o que

chamou de "razo instrumental", que leva, segundo ele,

autodestruio da prpria razo e ao fim do indivduo, porquanto

prioriza critrios de eficcia na escolha dos meios para atingir

21
Idem, p. 74.
22
Idem, pp. 80 a 82
23
Idem, loc. cit.
ADI 3.510 / DF

fins, sejam eles quais forem. Nesse sentido, afirma: "Uma cincia

que em sua autonomia imaginria se satisfaz em considerar a prxis

- qual serve e na qual est inserida - como o seu Alm, e se

contenta com a separao entre pensamento e ao, j renunciou

humanidade" .24

0 fenmeno da "coisificao" das pessoas mencionado por

Habermas, j havia sido descrito antes por Georg Lukcs, pensador

e militante poltico hngaro, que aprofundou o conceito de

"reificao", segundo o qual as relaes sociais e a prpria

subjetividade humana vo se identificando, paulatinamente, com o

carter inanimado das mercadorias, num processo denominado de

"alienao", em que a pessoa se afasta de sua real natureza,

tornando-se estranha a si mesma.25

por isso que incumbe aos homens, enquanto seres

racionais e morais, sobretudo nesse estgio de evoluo da

humanidade, em que a prpria vida no planeta se encontra ameaada,

estabelecer os limites ticos e jurdicos atuao da cincia e

da tecnologia, explicitando e valorando os interesses que existem

por detrs delas, para, assim, escapar "coisificao" ou

24
HORKHEIMER, Max. Teoria tradicional e teoria crtica. In: Os Pensadores, vol.
XLVIII, So Paulo: Victor Civita, 1973, p. 162.
25
Cf. LUKCS, Georg. Histria e conscincia de classe: estudos de dialtica
marxista. Porto: Escorpio, 1974, pp. 97 a 126.
ADI 3.510 / DF

"reificao" de que falam Habermas e Lukcs, na qual as pessoas,

de sujeitos dessas atividades, passam a constituir meros objetos

das mesmas.

4. AVANOS CIENTFICOS E DIREITOS DE QUARTA GERAO

Em sede acadmica tive oportunidade de afirmar que o

reconhecimento dos direitos econmicos, sociais e culturais, no

sculo XIX, conhecidos como de "segunda gerao", com destaque

para o direito ao trabalho, previdncia social, sindicalizao

e greve, ao lado dos direitos individuais, de "primeira

gerao", em particular o direito vida, liberdade,

propriedade e participao poltica, positivados na centria

imediatamente anterior, no esgotou a produo legislativa no

campo dos direitos fundamentais.26

Sim, porque, com a exploso demogrfica, as guerras

mundiais, as agresses ao meio ambiente, a competio econmica

internacional, em suma, com a globalizao dos problemas do homem,

sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX, surgiu uma nova

classe de direitos, que se convencionou chamar de "direitos de

26
Cf. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Formao da Doutrina dos Direitos Humanos.
In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, vol. 98, 2003.
ADI 3.510 / DF

solidariedade" ou de "fraternidade", ou ainda de "direitos de

terceira gerao".27

Tais direitos sucedem no tempo os direitos resultantes

das revolues liberais do sculo XVIII e os direitos decorrentes

das agitaes operrias do sculo XIX. Dentre eles sobressaem o

direito paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento,

proteo do meio ambiente e do patrimnio comum da humanidade etc.

Esses direitos desenvolveram-se, mais do que nos ordenamentos

jurdicos internos dos Estados, em especial no plano do Direito

Internacional.28

Atualmente, assentei eu, j se cogita de "direitos de

quarta gerao", decorrentes de novas carncias enfrentadas pelos

seres humanos, especialmente em razo do avano da tecnologia da

informao e da bioengenharia. Assim que, hoje, busca-se

proteo contra as manipulaes genticas, antevistas por Aldous

Huxley em seu livro Admirvel Mundo Novo (1930) , as quais

permitem, por exemplo, criar clones humanos e de animais, e em

tese at mesmo - seja-me permitido o argumento ad terrorem -

centauros, minotauros e stiros, alm de outros seres fantsticos,

imaginados pela Mitologia Grega, ou contra a invaso da

27
Idem, loc.cit.
28
Idem, loc. cit.
ADI 3.510 / DF

privacidade, a massificao e o totalitarismo, prenunciados por

George Orwell em sua obra 1984 (1949), ou ainda contra a annima e

tentacular burocracia estatal e privada, prevista por Franz Kafka

em seu romance O Processo (1915).29

Pedi vnia acima para empregar um argumento, primeira

vista, ad terrorem, mas o fato que lei federal sua, datada de

18 de dezembro de 1998, que disciplina a reproduo humana

assistida, probe, expressamente, em seu art. 35, 1, a criao de

clones, quimeras ou hbridos, vedao reproduzida e ampliada no

projeto de lei daquele pas sobre a pesquisa com clulas

embrionrias, atualmente em discusso no parlamento.30

Trata-se, com efeito, de uma possibilidade real. Ainda

recentemente, a imprensa deu conta de que, na Universidade de

Newcastle, no Reino Unido, pesquisadores lograram fundir material

gentico humano com clulas de bovinos, resultando num embrio

hbrido (cytoplasmatic hybrid), alegadamente com o objetivo de

29
dem, loe.cit.
30
"Loi fdrale relative a la recherche sur les embryons surnumraires et sur
les cellules souches embryonnaires (...) Art. 3, 1, c, - Il est interdit: (...)
de crer um clone, une chimre ou un hybride (art. 36, al. 1, de la loi du 18 de
dcembre de 1998 sur la procration mdicalement assiste), de produire de
celules souches embryonnaires partir d'un clone, d'une chimre, ou d'un
hybride:, ou d'utilliser telles cellules'.
ADI 3.510 / DF

desenvolver novas clulas-tronco para o tratamento de doenas

degenerativas. 31

5. BIOTICA E DIREITOS HUMANOS NO PLANO INTERNACIONAL

Os enormes avanos logrados pela cincia no campo da

gentica e da biotecnologia nas ltimas dcadas despertaram a

preocupao da comunidade internacional, que entendeu ser

necessrio, sem prejuzo da liberdade de pesquisa, estabelecer

balizas ticas e jurdicas, de mbito universal, quanto aos seus

fins, resultados e procedimentos.

Nesse sentido, a 33a Conferncia Geral da Organizao

das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura - UNESCO,

aprovou, em 19 de outubro de 2005, por unanimidade, aps intensos

debates, a Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos,

que pretende constituir um marco inspirador de polticas, leis e

padres ticos no setor para os 191 pases-membros da ONU. A

minuta do documento foi redigida pelo Comit Internacional de

Biotica da UNESCO, estabelecido em 1993, o qual integrado por

31
Cf. Folha de So Paulo, 2 de abril de 2008, A 16. V., tambm,
<http: //www.guardian.co.uk/science/2008/apr/02/medicalresearch.ethicsofscience>.
Acesso em 03/04/08.
ADI 3.510 / DF

36 especialistas independentes que examinam as conseqncias

ticas das atividades cientficas, em especial no mbito da

proteo dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Essa Declarao invoca como fundamentos, alm de outros

textos normativos de abrangncia internacional e regional, a

Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), a Declarao

Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos (1997), a

Declarao Internacional sobre Dados Genticos Humanos (2003), a

Declarao sobre as Responsabilidades das Geraes Presentes para

com as Geraes Futuras (1997), a Declarao de Helsinque, da

Associao Mdica Mundial, sobre Princpios ticos para a Pesquisa

Biomdica envolvendo Sujeitos Humanos (1964, emendada em 1975,

1989, 1993, 1996, 2000 e 2002), as Diretrizes ticas

Internacionais para Pesquisas Biomdicas Envolvendo Seres Humanos,

do Conselho para Organizaes Internacionais de Cincias Mdicas

(1982, emendadas em 1993 e 2002), o Pacto Internacional sobre os

Direitos Civis e Polticos (1966) e a Conveno sobre Direitos

Humanos e Biomedicina do Conselho da Europa (1997).

A Declarao Universal do Genoma Humano e Direitos

Humanos, um dos documentos mais avanados no gnero,

especialmente enftica no tocante ao respeito que deve merecer o


ADI 3.510 / DF

genoma humano, definido como "patrimnio da humanidade", por

constituir "a base da unidade fundamental de todos os membros da


famlia humana, bem como de sua inerente dignidade e diversidade"
(art. 1). Por isso, assinala o documento, "a pesquisa, o

tratamento ou o diagnstico que afetem o genoma humano, devem ser


realizados apenas aps avaliao rigorosa e prvia dos riscos e
benefcios neles implicados e em conformidade com quaisquer outras
exigncias da legislao nacional" (art. 5).

Os valores e princpios da Declarao sobre o Genoma

Humano e da Conveno sobre Direitos Humanos e Biomedicina do

Conselho da Europa foram expressamente incorporadas pela

Declarao Ibero-americana sobre tica e Gentica, de 1996,

elaborada em Manzanillo, e revisada em Buenos Aires, dois anos

depois, que contou com a participao de representes do Brasil,

cujo texto enfatiza que o " desenvolvimento cientfico e

tecnolgico no campo da gentica humana deve ser feito levando em


considerao (. . . ) o respeito dignidade, identidade e
integridade humanas e aos direitos humanos reafirmados nos
documentos jurdicos internacionais".

Do Prembulo da Declarao Universal sobre Biotica e

Direitos Humanos da UNESCO, consta que ela deriva da ''capacidade


ADI 3.510 / DF

nica dos seres humanos de refletir sobre sua prpria existncia e


sobre o seu meio ambiente", bem como de especular "sobre os
rpidos avanos na cincia e na tecnologia, que progressivamente
afetam nossa compreenso da vida e a vida em si, resultando em uma
forte exigncia de uma resposta global para as implicaes ticas
de tais desenvolvimentos".

Os signatrios do documento reconhecem, ainda, em suas

consideraes exordiais, que "questes ticas suscitadas pelos


rpidos avanos na cincia e suas aplicaes devem ser examinadas
com o devido respeito dignidade da pessoa humana e no
cumprimento e respeito universais pelos direitos humanos e
liberdades fundamentais". Por essas razes, entendem "ser

necessrio e oportuno que a comunidade internacional declare os


princpios universais que proporcionaro uma base para a resposta
da humanidade aos sempre crescentes dilemas e controvrsias que a
cincia e a tecnologia apresentam espcie humana e ao meio
ambiente".

Dentre os objetivos listados no art. 2 desse diploma

internacional, cumpre ressaltar aquele estabelecido em seu item

iv, qual seja: "reconhecer a importncia da liberdade de pesquisa


cientfica e os benefcios resultantes dos desenvolvimentos
ADI 3.510 / DF

cientficos e tecnolgicos, evidenciando, ao mesmo tempo, a

necessidade de que tais pesquisas ocorram conforme os princpios

ticos dispostos nesta Declarao e respeitem a dignidade humana,

os direitos humanos e as liberdades fundamentais".

Por outro lado, dos varios princpios arrolados na

Declarao, merecem especial destaque os mencionados nos arts. 3 e

4. O primeiro assenta que a "dignidade humana, os direitos humanos

e as liberdades fundamentais devem ser respeitados em sua

totalidade", afirmando, ainda, que os "interesses e o bem-estar do

indivduo devem ter prioridade sobre o interesse exclusivo da

cincia ou da sociedade" . J o segundo, que incorpora os

fundamentos da tradicional tica hipocrtica, consigna que os

"benefcios diretos e indiretos a pacientes, sujeitos de pesquisas

e outros indivduos afetados devem ser maximizados e qualquer dano

possvel a tais indivduos deve ser minimizado, quando se trate de

aplicao e avano do conhecimento cientfico, das prticas

mdicas e tecnologias associadas" (grifei).

Visando a dar concreo aos valores e princpios que

integram a Declarao, o art. 22, a, consigna o seguinte: "0s

Estados devem tomar todas as medidas adequadas de carter

legislativo, administrativo ou de qualquer outra natureza" - e


ADI 3.510 / DF

aqui incluem-se, evidentemente, as de carter judicial - "de modo

a implementar os princpios estabelecidos na presente Declarao


em conformidade com o direito internacional e com os direitos
humanos".

O Brasil, pois, como membro da Organizao das Naes

Unidas para a Educao, Cincia e Cultura e signatrio da

Declarao elaborada sob seus auspcios, est obrigado a dar

concreo a seus preceitos no mbito dos trs poderes que integram

sua estrutura estatal, sob pena de negar conseqncia jurdica

manifestao de vontade, formal e solene, que exteriorizou no

mbito internacional.

Em outras palavras, a produo legislativa, a atividade

administrativa e a prestao jurisdicional no campo da gentica e

da biotecnologia em nosso Pas devem amoldar-se aos princpios e

regras estabelecidas naquele texto jurdico internacional,

sobretudo quanto ao respeito dignidade da pessoa humana e aos

direitos e garantias fundamentais, valores, de resto, acolhidos

com prodigalidade pela Constituio de 1988.

6. CONSIDERAES SOBRE O INCIO E A PROTEO DA VIDA


ADI 3.510 / DF

Mltiplas posies podem ser assumidas no t o c a n t e ao


exato momento em que se i n i c i a a vida, dependendo das convices
filosficas, religiosas ou c i e n t f i c a s daqueles que se debruam
sobre a questo. 3 2 Para os m a t e r i a l i s t a s , a vida resume-se a um
fato da natureza, experimentalmente v e r i f i c v e l , ao passo que para
a maioria dos crentes e l a representa um dom divino, transmitido
aos seres humanos no momento da concepo. Talvez no s e j a o
Judicirio o foro adequado para debater esse tormentoso tema,
v i s t o no e s t a r aparelhado - e nem vocacionado - para entreter
discusses que, no fundo, tm um c a r t e r eminentemente m e t a f s i c o ,
com relao s quais as i n s t i t u i e s acadmicas e as escolas de
t e o l o g i a , com c e r t e z a , encontram-se melhor preparadas.

No campo da cincia, alguns entendem que a vida comea


apenas no momento da implantao do embrio no t e r o materno, ou
seja, depois do stimo ou sexto dia da concepo, constituindo,
antes desse momento, um mero aglomerado de c l u l a s da espcie

32
V., s o b r e a s d i f e r e n t e s v i s e s r e l i g i o s a s e l a i c a s , DORFF, E l l i o t N. A
p e s q u i s a com c l u l a s - t r o n c o : uma p e r s p e c t i v a j u d a i c a ; FARLEY, Margareth A.
Concepes c a t l i c a s romanas sobre as p e s q u i s a s com c l u l a s - t r o n c o e m b r i o n r i a s
humanas; MEILAENDER, G i l b e r t . Algumas r e f l e x e s p r o t e s t a n t e s ; YOUNG, Ernl W. D.
Questes t i c a s : uma p e r s p e c t i v a s e c u l a r . I n : HOLLAND, Suzanne, LEBACQZ, Karen e
ZOLOTH, L a u r i e , op. c i t .
ADI 3.510 / DF

biolgica humana.33 J outros acreditam que o embrio somente se

transforma numa pessoa a partir do dcimo quarto dia. que, at

ento, "no se poderia falar em individuo humano propriamente

dito, pois existe a possibilidade de que um indivduo se converta

em dois (ou mais) ou de que dois (ou mais) indivduos se convertam

em um".34 Outros sustentam, ainda, que o embrio somente adquire

subjetividade no momento em que formado o sistema nervoso

central, permitindo a percepo do prazer e da dor, ou quando se

estrutura o crtex cerebral, epicentro da racionalidade. Estes

ltimos defendem a tese do paralelismo entre a "morte cerebral" e

a "vida cerebral", como marcos cruciais da existncia humana.35

A convico pessoal acerca do incio da vida, ademais,

pode variar em funo da perspectiva gnoseolgica adotada pelo

observador, que chega a concluses distintas, dependendo da tica

que adote com relao ao fenmeno: sincrnica, se o compreende

como um conjunto de fatos coincidentes no tempo; diacrnica, se o

considera em sua evoluo temporal.

O comeo da existncia humana pode, tambm, ser estudado

sob o prisma de lgicas distintas, baseadas quer no raciocnio


33
Para as distintas posies sobre o tema, no campo cientfico, v. PALAZZANI,
Laura. O debate sobre clulas-tronco na Itlia: problemas biojurdicos e
desenvolvimento normativo. In: MARTNEZ, Julio Luis, op. cit., pp. 172-175.
34
Idem, p. 173.
35
Idem, loc. cit.
ADI 3.510 / DF

analtico, quer no dialtico. Essas duas lgicas, historicamente,

trilharam caminhos paralelos e, como regra, contrapostos.36 Na

analtica predomina o exame das proposies e o sistema

silogstico de argumentao, ao passo que, na dialtica, busca-se

a "grande sntese", a partir do jogo dos opostos, em constante

evoluo. Dialticos e analticos, em geral, no se entendem, pois

empregam liguagens com sintaxes diferentes.

A dialtica tem origem em Herclito e Plato; a

analtica em Parmnides e Aristteles. A primeira foi cultivada

por Plotino, Proclo e, em parte, por Santo Agostinho, na

Antigidade. No perodo medieval, Johannes Scotus Eurgena e a

Escola de Chartres, bem como outros filsofos neo-platnicos,

debruaram-se sobre ela. Viu-se estudada, no Renascimento, por

Nicolaus Cusanus, Ficino, e Giordano Bruno. Na Modernidade, foi

empregada por Espinosa, Schelling, Hegel e Marx, dentre outros.

Lamark, Darwin e quase todos os grandes bilogos contemporneos,

como Richard Dawkins e Stephen Jay Gould, adotaram-na, igualmente,

como substrato metodolgico. Inclusive os renomados fsicos da

atualidade, a exemplo de Stephen Hawking, com suas teses sobre os

36
Para uma viso histrica das distintas lgicas e de seus conceitos bsicos,
aproveitados neste texto, cf. CIRNE-LIMA, Carlos Roberto. Dialtica para
principiantes. 3 ed. So Leopoldo: UNISINOS, 2005.
ADI 3.510 / DF

"buracos negros" e a teoria do Big Bang, podem ser considerados

neo-platnicos.

J a lgica analtica foi, na Idade Mdia, desenvolvida

por Alberto Magno, So Toms de Aquino, Duns Scotus e Guilherme de

Ockham, passando, na era Moderna, por Descartes, Leibnitz, Kant,

Frege e Wittgenstein. 0 raciocnio analtico ganhou espao,

predominando na lgica, matemtica e fsica contemporneas,

disciplinas que se fizeram credoras das idias de Galilei,

Copernico, Newton e Einstein.

No plano puramente jurdico-positivo, h fortes razes

para adotar-se a tese de que a vida tem incio a partir da

concepo. Dentre outras, porque a Conveno Americana de Direitos

Humanos, o denominado Pacto de San Jos da Costa Rica, aprovado em

22 de novembro de 1969, e ratificado pelo Brasil em 25 de setembro

de 2002, ingressou no ordenamento legal ptrio no como simples

lei ordinria, mas como regra de carter supralegal ou, at mesmo,

como norma dotada de dignidade constitucional, segundo recente

entendimento expressado por magistrados desta Suprema Corte.

De fato, em notvel voto proferido na sesso de 12 de

maro do corrente, no HC 87.585-TO, o Ministro Celso de Mello


ADI 3.510 / DF

defendeu, com o brilhantismo que lhe peculiar, o status

constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. E,

em no menos substancioso voto, o Ministro Gilmar Mendes, no RE

466.343-SP, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, cujo julgamento

ainda no foi concludo, sufragou a tese de que os tratados, nesse

campo, teriam a estatura de direito supralegal, ou seja, estariam,

hierarquicamente, acima das leis ordinrias, mas abaixo da

Constituio. Tudo indica, pelas manifestaes exteriorizadas por

vrios Ministros ao longo daqueles julgamentos, que o STF caminha

no sentido de ampliar o valor que vinha conferindo aos textos

internacionais relativos ao tema, atribuindo-lhes uma

classificao, no mnimo, superior s normas que integram a

legislao comum.

A se levar s ltimas conseqncias tal raciocnio, qual

seja, o da prevalncia dos tratados internacionais de direitos

humanos sobre as leis ordinrias, no h como deixar de concluir,

concessa venia, que a vida, do ponto de vista estritamente vista

legal, comea na concepo, ou seja, a partir do encontro do

espermatozide com o vulo. Isso porque o art. 4, 1, da Conveno

Americana de Direitos Humanos, sem cuidar da implantao ou no do

ocito fecundado em um tero humano - at porque poca de sua

aprovao no se cogitava, ainda, da tcnica da fertilizao


ADI 3.510 / DF

extra-corprea -, estabelece, tout court, o seguinte: "Toda a

pessoa tem direito que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde a concepo" (grifei).

Ainda que se queira relativizar a fora desse comando em

face da expresso "em geral" nele abrigada, tal locuo no afasta

a idia de que, para os efeitos legais, a vida comea na

concepo, iniciada quer in utero, quer in vitro, podendo a lei do

Estado signatrio da Conveno deixar, eventualmente, de proteg-

la, em situaes excepcionais, caso outros valores estejam em

jogo. Um exemplo tpico consiste na excluso da antijuridicidade

do chamado "aborto necessrio", contemplada no art. 128, I, do

Cdigo Penal Brasileiro, que corresponde quele praticado por

mdico, quando no h "outro meio de salvar a vida da gestante".

Da segue-se, a meu ver, que esse conceito jurdico,

abrigado em um tratado internacional de direitos humanos,

regulamente subscrito e ratificado pelo Pas, a saber, de que a

vida comea na concepo, no abalado, data venia, pelo

raciocnio arrimado, fundamentalmente, no Cdigo Civil, segundo o

qual a legislao ptria somente ampararia o nascituro, isto , o

ser aninhado no tero materno, garantindo-lhe a proteo do

Estado, antes mesmo do nascimento.


ADI 3.510 / DF

possvel, porm, que, no plano meramente ftico e sob

uma tica dialtica, a vida, assim como a morte, ao invs de

constituir um evento delimitado no tempo, corresponda a um

processo que se desenvolve por etapas. Mas ainda que se considere

o zigoto, que jaz em um tubo de ensaio ou numa "placa de Petri",

apenas um ser humano em construo, uma pessoa in fieri, uma vida

em formao, no h como deixar de conferir-lhe um tratamento

digno, atualmente reivindicado at para as cobaias de laboratrio.

Isso porque, como sublinha Laura Palazzani, "a negao

do estatuto pessoal do embrio no equivale negao de toda

obrigao de respeito e t u t e l a " . 3 7 Ademais, lembra Silmara Almeida,

a melhor doutrina encaminha-se no sentido de reconhecer que as

clulas embrionrias, mesmo no estgio pr-implantacional,

apresentam uma inegvel natureza humana, individua substantia

rationalis naturae, no dizer de Bocio.38 De fato, atualmente,

prevalece na comunidade cientfica e no meio jurdico dos pases

desenvolvidos, como se ver a seguir, a idia de que os embries,

qualquer que seja o seu estgio de desenvolvimento, e no

3
' PALAZZANI, Laura, op. cit., p. 176.
38
CHINELATO e ALMEIDA, Silmara J.A. Tutela Civil do Nascituro. So Paulo:
Saraiva, 2000, p. 162.
ADI 3.510 / DF

importando onde tenham sido gerados, merecem ser t r a t a d o s de forma


digna.

No obstante esse entendimento, penso que a discusso


travada nestes autos no deve l i m i t a r - s e a saber se os embries
merecem ou no ser t r a t a d o s de forma condigna, ou se possuem ou
no d i r e i t o s subjetivos na fase pr-implantacional, ou, ainda, se
so ou no dotados de vida antes de sua introduo em um tero
humano. Creio que o debate deve c e n t r a r - s e no d i r e i t o vida
e n t r e v i s t o como um bem c o l e t i v o , pertencente sociedade ou mesmo
humanidade como um todo, sobretudo tendo em conta os riscos
p o t e n c i a i s que decorrem da manipulao do cdigo gentico humano.

Sim, porque, em se tratando do d i r e i t o vida, que


compreende, por excelncia, o direito sade, aqui tambm
considerado um valor t r a n s i n d i v i d u a l , "a convico de que todos os
homens tm um destino comum, pois todos 'esto no mesmo barco',
tornou impossvel a existncia de riscos estritamente
individuais", como notam Sueli Dallari e Daisy Ventura. 39

39
DALLARI, Sueli Gandolfi e VENTURA, Deisy de Freitas Lima. Princpio da
precauo: dever do Estado ou protecionismo disfarado?. In : So Paulo em
Perspectiva, vol. 16, n 2, So Paulo, abril/junho 2002.
ADI 3.510 / DF

Nessa l i n h a , alguns pensadores contemporneos, dentre os


quais o socilogo Zigmunt Bauman, desenvolveram a i d i a de que
atualmente vivemos numa "sociedade de r i s c o " (Risk Society), em
que, como observa Ulrich Beck, "o reconhecimento da
imprevisibil idade das ameaas provocadas pelo desenvolvimento
tcnico-industrial exige a auto-reflexo em relao s bases da
coeso social e o exame das convenes e dos fundamentos
predominantes da 'racionalidade' ".40

Assim, cumpre p a r t i r do pressuposto de que o d i r e i t o


vida - bem essencial da pessoa humana, sem o qual sequer
possvel c o g i t a r de outros d i r e i t o s - no pode s e r encarado, ao
menos para o efeito da discusso que ora se trava, sob uma
perspectiva meramente individual, devendo, ao revs, s e r pensado
como um d i r e i t o comum a todos os seres humanos, que encontra
desdobramento, inclusive e especialmente, no plano da sade
pblica.

De fato, a n a l i s a r essa magna questo to-somente sob a


perspectiva de um eventual d i r e i t o vida dos zigotos produzidos
in vitro, considerados de per si, pode levar, data venia, a

40
BECK, Ulrich. A reinveno da p o l t i c a : rumo a uma t e o r i a da modernizao
reflexiva. In: BECK, Ulrich. GIDDENS, Anthony e LASH, Scott. Modernizao
reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna. So Paulo:
UNESP, 1997, p . 19.
ADI 3.510 / DF

posies maniquestas, contra ou a favor da vida, contra ou a

favor das pesquisas cientficas, desviando a discusso de seu foco

principal, que, segundo penso, deve centrar-se na extenso em que

se permitir a manipulao - ainda que revestida das melhores

intenes - do patrimnio gentico dos seres humanos, tema, a meu

ver, de transcendental importncia.

7, O PRINCPIO DA PRECAUO NO CAMPO DA SADE PBLICA

Quando se cogita da preservao da vida numa escala mais

ampla, ou seja, no plano coletivo, no apenas nacional, mas

inclusive planetrio, vem baila o chamado "princpio da

precauo", que hoje norteia as condutas de todos aqueles que

atuam no campo da proteo do meio ambiente e da sade pblica.

Ainda que no expressamente formulado, encontra abrigo nos arts.

196 e 225 de nossa Constituio.

0 princpio da precauo foi explicitado, de forma

pioneira, na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e

o Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, da qual

resultou a Agenda 21, que, em seu item 15, estabeleceu que, diante

de uma ameaa de danos graves ou irreversveis, a ausncia de


ADI 3.510 / DF

certeza cientfica absoluta no ser utilizada como razo para o

adiamento de medidas viveis para prevenir a degradao ambiental.

0 referido principio foi mais tarde ampliado na reunio

levada a efeito em Wingspread, sede da Johnson Foundation, em

Racine, Estado de Wisconsin, nos EUA, no ms de janeiro de 1998,

com a participao de cientistas, juristas, legisladores e

ambientalistas, cuja Declarao final consigna: "Quando uma

atividade enseja ameaas de danos ao meio-ambiente ou sade

humana, medidas de precauo devem ser tomadas, mesmo que algumas

relaes de causa e efeito no forem estabelecidas

cientificamente".

Dentre os principais elementos que integram tal

princpio figuram: i) a precauo diante de incertezas

cientficas; ii) a explorao de alternativas a aes

potencialmente prejudiciais, inclusive a da no-ao; iii) a

transferncia do nus da prova aos seus proponentes e no s

vtimas ou possveis vtimas; e iv) o emprego de processos

democrticos de deciso e acompanhamento dessas aes, com

destaque para o direito subjetivo ao consentimento informado.


ADI 3.510 / DF

Esse novo paradigma emerge da constatao de que a

evoluo cientfica traz consigo riscos imprevisveis, os quais

esto a exigir uma reformulao das prticas e procedimentos

tradicionalmente adotados nesse campo. Isso porque, como registra

Cristiane Derani, preciso "considerar no s o risco de

determinada atividade, como tambm os riscos futuros decorrentes

de empreendimentos humanos, os quais nossa compreenso e o atual

estgio de desenvolvimento da cincia jamais conseguem captar em

toda densidade".41

Com efeito, avanando para alm da antiga tica de

recomposio de eventuais prejuzos, "o princpio da precauo no

se compraz apenas com a caracterizao do dano a ser compensado,

pois ele abriga a convico de que existem comportamentos que

devem ser proibidos, sancionados e punidos".42 Em outras palavras,

"no basta determinar o montante da indenizao, pois existem

danos que no tm preo".43

41
DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonad, 1997,
p. 167.
42
DALLARI, Sueli Gandolfi e VENTURA, Deisy de Freitas Lima, op.cit., loc. cit.
43
Idem, loc. cit.
ADI 3.510 / DF

No se trata, evidentemente, de exigir uma total

absteno no tocante a aes que envolvam eventual risco, de

maneira a levar paralisia do desenvolvimento cientfico ou

tecnolgico. Cuida-se, ao contrrio, de exigir, "em situaes de

risco potencial desconhecido", a busca de solues que permitam

"agir com segurana", transmudando o risco potencial, "seja em

risco conhecido, seja ao menos em risco potencial fundado". 4 4

Isso implica a necessidade de alterar-se profundamente

os processos decisrios levados a efeito no mbito dessa

importante rea do saber humano, a comear pela ampliao do

crculo de pessoas credenciadas a participar dos mesmos, dotando-

as de "todas as informaes necessrias e indispensveis das

grandes decises pblicas ou privadas que possam afetar a


45
segurana das pessoas". Isso porque, "o princpio de precauo

impe uma obrigao de vigilncia, tanto para preparar a deciso,

quanto para acompanhar suas conseqncias".46

por essas razes que a Declarao Universal sobre

Biotica e Direitos Humanos da UNESCO, enfatiza, no art. 18, c,

44
Idem, loc.cit.
45
Idem, loc. cit.
46
Idem, loc. cit.
ADI 3.510 / DF

que se deve, nesse s e t o r do conhecimento, "promover oportunidades


para o debate pblico pluralista, buscando-se a manifestao de
todas as opinies relevantes".

8 . O POSTULADO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A questo s o b exame p o d e e deve ser, ainda, analisada

sob o p r i s m a da d i g n i d a d e da p e s s o a humana, que c o n s t i t u i o ncleo

axiolgico de todas as declaraes e tratados de proteo dos

direitos fundamentais vigentes no p l a n o internacional, assim como

da g r a n d e m a i o r i a dos textos legais que t r a t a m do tema no mbito

i n t e r n o dos E s t a d o s .

Mas preciso ter em mente, como advertem Gomes

Canotilho e Vital Moreira, que a dignidade da p e s s o a humana no

pode ser reduzida, simplesmente, " defesa dos direitos pessoais

tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou


invoc-la para construir uma 'teoria do ncleo da personalidade'
individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da
existncia humana".47

47
CANOTILHO, J J e MOREIRA V i t a l . Constituio da Republica Portuguesa Anotada.
3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1984, pp. 58/59.
ADI 3.510 / DF

Claro, porque, em sendo a dignidade humana a prpria

matriz unificadora dos direitos fundamentais, a comear do direito

vida, no pode ela ser considerada apenas um bem jurdico

atribudo determinada pessoa, enquanto indivduo, mas deve ser

tratada, tambm e especialmente, como um valor que diz respeito

coletividade em que esta se encontra integrada.

Entre ns, convm salientar, a dignidade humana, no s

constitui o cerne dos direitos fundamentais, como configura,

igualmente, um dos pilares da prpria Repblica, conforme

consigna, de modo solene, o art. 1, III, da vigente Carta Magna.

Da cuidar-se de um valor que transcende a pessoa compreendida

como ente individual, consubstanciando verdadeiro parmetro tico

de observncia obrigatria em todas as interaes sociais.

que, como assinala Ingo Wolfgang Sarlet, "a dignidade

humana implica tambm, em ultima ratio, por fora de sua dimenso

intersubjetiva, a existncia de um dever geral de respeito por

parte de todos (...) os integrantes da comunidade de pessoas para

com os demais e, para alm disso (...), at mesmo um dever das

pessoas para consigo mesmas". 48

48
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 114.
ADI 3.510 / DF

A dignidade da pessoa humana, nesse sentido, corresponde

a urna baliza axiolgica que deve reger as relaes entre

governantes e governados, administradores e administrados,

empregados e empregadores, pais e filhos, professores e alunos,

mdicos e pacientes, advogados e clientes, fornecedores e

consumidores etc.

Cumpre ressaltar, porm, que a dignidade da pessoa

humana, na qualidade de "ncleo essencial" da Carta de 1988, ou

seja, enquanto valor que ostenta a maior hierarquia em nosso

ordenamento jurdico, do ponto de vista axiolgico, no se resume

apenas a um imperativo de natureza tica ou moral, mas configura

um enunciado dotado de plena eficcia jurdica, achando-se,

ademais, refletido em diversas normas de carter positivo, formal

e materialmente constitucionais.

Esse enunciado, com efeito, no apenas empresta

significado a diferentes dispositivos da Carta Magna, sobretudo

queles que tratam dos direitos fundamentais em sentido estrito,

como tambm encontra meno expressa em vrios outros artigos

disseminados em seu texto. Por exemplo, quando estabelece: no art.

170, que a ordem econmica "tem por fim assegurar a todos

existncia digna"; ou no art. 226, 6, que o planejamento


ADI 3.510 / DF

familiar funda-se "nos princpios da dignidade humana e da

paternidade responsvel"; ou, ainda, no art. 227, caput, que a

criana e o adolescente tm, com absoluta prioridade, dentre

outros, o direito " dignidade" e "ao respeito".

Comandos desse jaez, enfatiza Jos Afonso da Silva, tm

lugar em nossa Constituio "no como meros enunciados formais,

mas como indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da

pessoa humana".49

No se afigura ocioso, ademais, lembrar que possvel

deduzir, desse preceito bsico, direitos fundamentais autnomos,

no explicitados no texto constitucional, seja por sua inegvel

densidade conceitual, seja por fora do que dispe o art. 5,

2, da Lei Maior.50

Assim, toda e qualquer a produo normativa dever estar

alicerada nesse fundamento. Em outras palavras, a nenhuma norma

ser conferida validade quando contrariar esse valor-fonte que, na

lio de Miguel Reale, "aquele do qual emergem todos os valores,

49
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 ed. So
Paulo: Malheiros, 2006, p. 108.
50
"Os direitos e garantias expressos nessa Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais que a Repblica Federativa do Brasil seja parte".
ADI 3.510 / DF

os quais somente no perdem sua fora imperativa e sua eficcia

enguanto no se desligam da raiz de que promanam".51

Qual seria, ento, o seu contedo? Para alm do belo

interesse filosfico da pergunta, necessrio fixar, em face do

caso sob exame, o que significa dignidade da pessoa humana, para

que se possa, na seqncia, responder se a norma impugnada nesta

ao direta de inconstitucionalidade vulnera ou no esse valor

essencial, mesmo porque, lembra Reale, "toda a interpretao

jurdica de natureza axiolgica, isto , pressupe a valorao

objetivada na proposio normativa".52 Mas, para tanto, primeiro,

ser preciso estabelecer a sua natureza jurdica.

Humberto D'vila, com arrimo nas idias de Karl Larenz,

Ronald Dworkin e Robert Alexy, dentre outros, distingue trs

modalidades de normas jurdicas : as regras, os princpios e os

postulados.53 As primeiras correspondem a comandos que determinam

condutas obrigatrias, permitidas ou proibidas. J as segundas

estabelecem condutas necessrias para a consecuo de determinados

fins. Os postulados, por sua vez, consubstanciam verdadeiras

51
REALE, Miguel. 0 Estado Democrtico de Direito e o conflito de ideologia. 2.
ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 18.
52
REALE, Miguel. O Direito como experincia (Introduo epistemologia
jurdica). So Paulo: Saraiva, 1968, p. 251.
53
Cf. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, especialmente quanto
aos postulados, pp. 121-166.
ADI 3.510 / DF

metanormas, isto , normas que estabelecem a maneira pela qual

outras normas devem ser aplicadas.

A partir dessa classificao possvel definir a

dignidade da pessoa humana como um postulado normativo, ou seja,

uma metanorma, que confere significado aos direitos fundamentais,

sobretudo ao direito vida, considerado, aqui, como j

assinalado, no apenas sob a tica individual, mas encarado,

especialmente, sob um prisma coletivo. E, para que se possa

apreender o contedo desse postulado preciso reportar-se quilo

que a doutrina alem denomina de Menschenbild, ou seja, a imagem

de pessoa que se encontra descrita, de modo amplo, no texto

constitucional.54

Helena Regina Lobo da Costa, amparada em Konrad Hesse,

assenta que "a imagem da pessoa delineada em nossa Constituio

a de um ser humano portador de direitos individuais, coletivos e

sociais, de nacionalidade e de direitos polticos, que lhe

garantem espao para o exerccio livre de sua personalidade, sem

ignorar que esta pessoa existe em relao com os demais (Mitsein,

54
Cf. COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade da pessoa humana e as teorias da
preveno geral positiva. Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo em 2003, p. 21.
ADI 3.510 / DF

55
em oposio a Selbstsein - existir isoladamente)". Essa pessoa,

prossegue ela, dever, portanto, ser compreendida sempre em sua

dupla acepo: como ens individuale e ens sociale.56

Colho das decises do Supremo Tribunal Federal dois

exemplos de aplicao do postulado da dignidade humana como

metanorma. O primeiro aquele em que a Corte ampliou a garantia

constitucional do devido processo legal para nela abarcar o rito

processual previsto para os crimes relacionados a entorpecentes. 57

Nesse caso, a Menschenbild empregada correspondia ao ens

individuale, retratando um ser humano dotado do direito de ver-se

processado em rigoroso cumprimento do princpio da legalidade.

J no segundo exemplo, a referida imagem assumiu os

contornos de ens sociale, na medida em que foi construda a partir

do confronto do indivduo com o "outro". Cuida-se de deciso que

entendeu ser impenhorvel o imvel residencial do devedor (a

pressupor, portanto, um credor), enquanto instrumento garantidor

de sua subsistncia pessoal, bem como a de seus familiares. Ou

seja, o direito propriedade, naquele caso, foi reconfigurado,

55
Idem, loc.cit.
56
Idem, p. 22.
57
RE 515.427, Rel. Min. Gilmar Mendes.
ADI 3.510 / DF

tendo corno fundamento a metanorma da dignidade da pessoa humana,

considerada em sua dimenso social.58

Diante dessas consideraes, entendo que o fulcro da

discusso, ora submetida a esta Suprema Corte, no se restringe

meramente ao estatuto jurdico do embrio gerado in vitro ou das

clulas-tronco que dele podem ser extradas, devendo abranger,

para muito alm desse estreito horizonte, a disciplina das

pesquisas genticas e das aes de todos os seus protagonistas,

sejam eles doadores de gametas, receptores de vulos fertilizados,

mdicos ou cientistas, tendo como parmetro a dignidade humana,

enquanto valor fundante do texto constitucional.

9. CLULAS EMBRIONRIAS HUMANAS NO DIREITO COMPARADO

Examinando o tema luz da legislao francesa, Brigitte

Mintier observa que o direito positivo francs faz uma distino

entre "pessoas" e "coisas".59 Enquadram-se na primeira categoria os

indivduos e os grupos de indivduos, que adquirem personalidade

jurdica ao preencherem determinados requisitos legais. J os

58
RE 439.003, Rel. Min. Eros Grau.
59
MINTIER, Brigitte Feuillet. Clulas-tronco embrionrias e o direito francs.
In: MARTNES, Julio Luis, op. cit., pp. 146-147.
ADI 3.510 / DF

animais, so considerados "coisas". Os integrantes de ambas as

categorias, porm, so merecedores de proteo legal. E explica:

"Os animais so juridicamente coisas e, no entanto, so objeto de

medidas protetoras. Existe, de qualquer modo, uma diferena

essencial: as pessoas so 'sujeitos de direito', enquanto as

coisas so 'objetos de direito'. Portanto, inevitvel que esta

diferenciao conduza a uma maior proteo para as pessoas". 60

Mais adiante assenta ela que, sem embargo da relativa

indefinio sobre o status jurdico do vulo fecundado in vitro, a

''legislao francesa regulamenta a maior parte das prticas

efetuadas com embries humanos". Isso permite concluir que, "

falta de textos especficos sobre as clulas embrionrias, o

estatuto do embrio parece aplicvel a essas clulas".62 Quer

dizer, ainda que no gozem de amparo integral, semelhana do que

ocorre com uma pessoa, os embries e as clulas embrionrias, na

Frana, so protegidos pela lei.

Veelke Derckx, estudando a legislao dos Pases Baixos,

revela que, l, entende-se que os direitos subjetivos so

60
Idem, p . 147.
61
Idem, p p . 147-149.
ADI 3.510 / DF

adquiridos no momento do nascimento da pessoa.62 E, embora um

embrio, com base nesse raciocnio, no seja sujeito de direitos,

ainda assim "considerado digno de proteo".63 Isso porque o

direito sanitrio daquele pas baseia-se na "teoria da proteo

jurdica progressiva", segundo a qual h um incremento gradativo

no nvel de proteo do embrio, "em funo de seu grau de

desenvolvimento".64

Aduz, ainda, que a "lei dos embries", a qual

"estabelece os limites ao uso que pode ser feito dos gametas e dos
embries, parte da dignidade humana e do princpio do respeito
vida em geral".65 Tais paradigmas, segundo explica, somente podem

ser atalhados "quando se deve outorgar um valor superior a outros


valores, como o bem-estar da futura criana, a cura de doenas ou
o benefcio para a sade e o bem-estar de casais estreis".66

J "a posio doutrinal majoritria na Alemanha",


refletida no direito positivo e na jurisprudncia daquele pas,

"defende que o embrio j sujeito ou - na medida em que a


dignidade no considerada um direito subjetivo, mas antes um

62
Veelke DERCKX, Veelke. Clulas-tronco: legislao e doutrina nos Pases
Baixos. In: MARTNES, Julio Luis, op. cit., p.163.
63
Idem, loc. cit.
64
Idem, loc. cit.
65
Idem, loc. cit.
66
Idem, pp. 163-164.
ADI 3.510 / DF

princpio fundamental constitucional, - que ele ao menos

'beneficiado' pelo princpio da garantia da dignidade humana",

como informa Walter von Plattenberg.67 Mesmo aqueles que entendem

que o embrio no possui direitos subjetivos, acrescenta, no

negam que ele, quer se encontre in utero, quer in vitro,


n
representa um bem que tem de ser objeto de proteo legal", ou

que, no mnimo, dotado de um "'pr-direito fundamental'

(Grundrechtsanwarschaft)",68

Nesse mesmo sentido, o Human Embryo Research Panel dos

Estados Unidos da Amrica, instado a pronunciar-se sobre o tema,

embora haja rejeitado a tese de que o conjunto de clulas

resultante da fertilizao in vitro tenha o estatuto moral - e, a

fortiori, legal - equivalente ao de uma pessoa, consignou, num

relatrio elaborado em 1994, que "o embrio humano faz jus a uma

sria considerao moral como forma de vida humana em

desenvolvimento".69 E como conseqncia desse entendimento - que

foi alvo de muitas crticas por sua pretensa ambivalncia -,

"sugeriu que se demonstrasse pelos embries o adequado respeito",

consubstanciado na limitao do "perodo de sua existncia at o

67
PLATTENBERG, Walther von. Clulas-tronco: legislao, jurisprudncia e
doutrina na Alemanha. In: MARTNES, op.cit., p. 202.
68
Idem, loc. cit.
69
PARENS, Erik. A tica e poltica de pesquisa com clulas-tronco embrionrias.
In: HOLLAND, Suzanne, LEBACQZ, Karen e ZOLOTH, Laurie, op. cit., p. 42.
ADI 3.510 / DF

qual se faz pesquisa com eles" e na restrio dos "propsitos para


cuja consecuo podem ser usados".70

Comentando as decises da Corte Constitucional da

Espanha sobre o assunto (especialmente as de n 53/1985 e n

116/1999), Jos Miguel Ruiz-Caldern, assenta que, para esta, "no

existe titularidade do direito subjetivo vida propriamente dito


antes do nascimento". No entanto, entende que deflui dos julgados
daquela Corte que "o bem Jurdico 'vida' deve ser protegido (...)
a partir do momento em que h uma vida humana, no necessariamente
pessoal, com uma proteo que no seja to insignificante que
produza de fato uma desproteo completa na fase de vida pr-natal''

(grifei) .71

10. LIMITES PRODUO E MANIPULAO DE EMBRIES

O caput do art. 5a da Lei de Biosegurana, impugnado

nesta ao direta de inconstitucionalidade, considerada a tcnica

deficiente com que foi redigido, a rigor, no veda a gerao de

embries humanos exclusivamente para a pesquisa. Tambm no impe

70
Idem, p. 43.
71
RUIZ-CALDERN, Jos Miguel Serrano. Sobre regulao da pesquisa com clulas-
tronco, clonagem, de embries humanos e utilizao de embries congelados
excedentes da FIV na Espanha. In: MARTNES, Julio Luis, op. cit., p. 5.
ADI 3.510 / DF

nenhum limite numrico sua produo, nem estabelece qualquer

restrio temporal manipulao destes. Simplesmente, permite a

"utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries


humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no
respectivo procedimento". Tampouco existe qualquer referncia

expressa a tais questes nas exigncias listadas nos dois incisos

e trs pargrafos do referido dispositivo para a extrao de

clulas-tronco de embries humanos.

Nada impede, com efeito, numa interpretao literal do

artigo atacado, que se produza, em laboratrio, tantos embries

quantos sejam requisitados pelos pesquisadores. Por razes

anlogas que a National Bioethics Advisory Comission dos Estados

Unidos, num relatrio produzido em 1999 sobre o assunto,

descartou, dentre as possveis fontes de obteno de clulas-

tronco, os "embries criados unicamente para finalidade de

pesquisa por meio da fertilizao in vitro" .72 A mencionada

Comisso, ademais, preocupou-se com a questo de uma possvel

"mercadificao" nessa rea, ressaltando ser necessrio informar,

de modo mais amplo possvel, os casais doadores de material

gentico, "a fim de evitar a potencial coero pelos mdicos ou

72
HOLLAND, Suzanne. Para alm do embrio: uma avaliao feminista do debate
sobre clulas-tronco embrionrias. In: HOLLAND, Suzanne, LEBACQZ, Karen e
ZOLOTH, Laurie, op. cit, p. 84.
ADI 3.510 / DF

pelas clnicas de fertilidade, que poderiam ver-se tentados a

incentivar a superproduo de ocitos e de embries".73

Da mesma forma, o Convnio sobre Direitos Humanos e

Biomedicina do Conselho da Europa veda a gerao de embries

humanos com fins de pesquisa (art. 18, 2), proibio adotada

pela maioria dos pases do continente.

Nos Pases Baixos, por exemplo, tal prtica

interditada, salvo se realizada para fins de reproduo

assistida.74 Na Frana, o Cdigo de Sade Pblica somente admite a

criao de embries in vitro "no marco da reproduo assistida",

vedando-se a sua produo "com fins comerciais ou industriais e

inclusive com fins de estudo, pesquisa ou experimentao".75 De

outra parte, uma das leis francesas que regula o assunto, datada

de 29 de julho de 1994, estabelece que os embries concebidos fora

do corpo humano - e sempre nos limites da reproduo assistida -

somente podem ser destrudos quando "deixam de responder a um

projeto de procriao e no puderem ser acolhidos por outro

casal ".76

73
Idem, p. 88
74
Veelke DERCKX, Veelke, op. cit. pp.164-165.
75
Mintier, Brigitte Feuillet-le, op. cit., p. 147-148, referindo-se aos arts. L
2141-2/3/7/8 do CSPub.
76
Idem, p. 149, art. 9 da lei.
ADI 3.510 / DF

Tambm na Alemanha, a "Lei de proteo do embrio"

(Embryonenschutzgesetz) , que "pretendeu refletir a opo da

Constituio em favor da dignidade humana e da vida", conforme von

Plattenberg, veda a fertilizao de um ocito com fim outro que

no o de possibilitar a gravidez da mulher do qual ele provm (

1,1), "razo pela qual estaria proibido produzir embries

excedentes" .77

No mesmo ciclo reprodutivo, continua, podem ser

fecundados no mximo trs ocitos para implantao ( 1, 4,

1,5), o que, na prtica, eliminou o debate sobre os embries

"extranumerrios", ao contrrio do ocorrido em outros pases. 78

Nesse sentido, informa que, no final de 2000, o registro oficial

de fertilizao in vitro acusava a existncia de 71 embries, dos

quais, segundo foi comunicado ao governo alemo, no comeo do ano

seguinte, apenas 15, aproximadamente, eram "excedentes".79

Na Espanha, ao contrrio, a vagueza com que Lei 35/1988

tratou do tema ensejou uma superproduo de embries, os quais

acabaram sendo congelados em grande nmero, atingindo, segundo

77
PLATTENBERG, Walter von, op. cit. p. 206.
78
Idem, p. 206-207.
79
Idem, p. 207.
ADI 3.510 / DF

80
algumas estimativas a cifra de 30 mil. O governo espanhol,

ento, confrontado com um verdadeiro fait accompli, viu-se

obrigado a editar a Lei 45/2003 para regular a matria, limitando

a trs os ocitos que podem ser implantados na mulher, em um mesmo

ciclo reprodutivo.

Na Exposio de Motivos dessa nova Lei, o Rei Juan

Carlos I, interessantemente, fez consignar que os 15 anos de

vigncia do primeiro diploma legal que regulou a reproduo

assistida, acabaram "dando lugar a situaes de certa insegurana

jurdica e a problemas de considervel dimenso tica e

sanitria", dos quais a mais importante seria "a acumulao de um

elevado nmero de pr-embries humanos excedentes, cujo destino

ainda est sem definio".81 Isso no obstante a alterao

promovida no Cdigo Penal Espanhol, em 1995, estabelecendo severas

sanes, em seu art. 160, 2, para "agueles que fecundem vulos

humanos com qualquer fim distinto da procriao humana". 82

80
Cf. RUIZ-CALDERN, Jos Miguel Serrano, op.cit., p. 233.
81
Extrado da Exposio de Motivos da Lei 45/2003, que faz expressa meno a
trechos do informe da Comisso Nacional de Reproduo Humana Assistida da
Espanha, datado de 2000, dentre os quais destaco os seguintes: 1) "aunque, desde
el punto de vista tcnico, la disponibilidad de ms preembriones (...) aumenta
la possibilidada de procreacin (...), no es menos cierto que el elevado nmero
de preembriones congelados sugiere que frecuentemente no es necessrio obtener
tantos" ; e 2)"no es deseable la acumulacin de preembriones congelados, cuyo
destino y posible utilizacin para la procreacin puede provocar graves
problemas de responsabilidad social".
82
" A r t c u l o 160, 2. Sern castigados con pena de prisin de uno a cinco aos e
inabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de seis a
ADI 3.510 / DF

Em seguida, outros diplomas foram promulgados na Espanha

para aperfeioar ainda mais a disciplina da matria, em especial

os experimentos cientficos com clulas embrionrias humanas,

sendo a ltima delas a Lei 14/2007, que, no art. 33, 1, para

dirimir eventuais dvidas que porventura ainda pudessem subsistir,

proibiu, em termos taxativos, a gerao de pr-embries e embries

humanos exclusivamente para pesquisa.83

Na Alemanha, alm do citado diploma normativo, editou-

se, ainda, a "Lei das clulas-tronco" (Stammzellgezetz) ,

inspirada, igualmente, na proteo da vida e no respeito ao

princpio da dignidade humana (art. 1), que admite a importao de

clulas-tronco embrionrias, para fins de pesquisa, sujeitando-a,

embora, a diversas condies, dentre as quais a de que tenham sido

"fruto de uma FIV realizada para uma gestao", alm de exigir que

haja certeza de que os embries resultantes no seriam mais

empregados para tal fim.84

Da mesma maneira, na Sua e no Canad est proibida a

produo de clulas embrionrias apenas para utilizao em

10 aos quienes fecunden vulos humanos com cualquier fin distinto a la


procreacin humana."
83
"Artculo 33, 1, Se probe la constitucin de preembriones y embriones humanos
exclusivamente com fines de experimentacin."
84
Cf. PLATTENBERG, Walter von, op. cit. p. 210.
ADI 3.510 / DF

pesquisas, as quais somente podem v a l e r - s e daquelas que sobejam


dos procedimentos de fecundao assistida, estando elas, ainda,
submetidas a diversas r e s t r i e s , t a i s como a p r v i a autorizao
das autoridades competentes e a anuncia do c a s a l doador. 8 5

No B r a s i l , o nico diploma normativo que regula as


t c n i c a s de reproduo a s s i s t i d a in vitro a Resoluo 1.358/92,
do Conselho Federal de Medicina, a qual busca, segundo os seus
consideranda, compatibilizar o "uso dessas tcnicas com os
princpios da tica mdica".

O item I, 5, da Resoluo probe "a fecundao de


ocitos humanos, com qualquer outra finalidade que no seja a
procriao humana''. E o item I, 6, e s t a b e l e c e que o "nmero ideal
de ocitos e pr-embries a serem transferidos para a receptora
no deve ser superior a quatro, com o intuito de no aumentar os
riscos j existentes de multiparidade". Da c o n c l u i - s e que, das
t c n i c a s de reproduo a s s i s t i d a devem r e s u l t a r , num plano i d e a l ,
apenas os ocitos ou pr-embries indispensveis para que
determinada p a c i e n t e s e j a fecundada.

85
ALLISON, Christine Rothmayr e L'ESPRANCE, Audrey. Courts and the
Biotechnology R e v o l u t i o n : Policy-making in Canada, t h e USA and S w i t z e r l a n d .
Trabalho a p r e s e n t a d o em junho de 2006 na Conferencia Anual da CPSA, r e a l i z a d a na
U n i v e r s i d a d e de York, em Toronto, Canad.
ADI 3.510 / DF

Outro aspecto digno de nota que a Resoluo somente

faz aluso a "ocitos" e "pr-embries", jamais mencionando

"embries", como o faz a Lei impugnada. Em outras palavras, o

diploma normativo do CFM estabelece, ainda que implicitamente, um

limite temporal para a manipulao do concepto,86 de forma

consentnea com a Embriologia, que distingue trs fases evolutivas

do ser humano em gestao: 1) um "perodo de diviso celular" ou

"pr-embrionrio", que abrange a primeira e segunda semana, aps a

fertilizao; 2) um "perodo embrionrio", que vai da segunda a

oitava semana; 3) e um "perodo fetal", que se estende da nona

trigsima oitava semana.87

Nesse sentido - e isso tem, a meu ver, importncia

crucial -, a Resoluo do CFM estabelece taxativamente, no item

VI, 3, o seguinte: "O tempo mximo de desenvolvimento de pr-

embries in vitro ser de 14 dias". o que tambm estabelece a

Lei espanhola 14/2006, que alterou a Lei 45/2005, acima

mencionada, definindo o "pr-embrio" como aquele que resulta da

fertilizao in vitro, e que constitudo por um grupo de clulas

86
COCHARD, Larry R., op. cit., p. 43, explica que "concepto* significa: "Todos
os produtos da fertilizao, incluindo o embrio, mnio, crio, saco vitelnico,
alantide e cordo umbilical".
87
Cf. COCHARD, Larry R. , op. cit., p.21.
ADI 3.510 / DF

decorrentes da diviso p r o g r e s s i v a do ocito a t o 14 dia, a


p a r t i r da fecundao. 8 8

Interessantemente, mesmo aqueles que defendem, com


ardor, as pesquisas com embries humanos concordam em l i m i t a r no
tempo a sua manipulao, fixando o prazo mximo de duas semanas
para a extrao das clulas-tronco mediante a destruio dos
r e s p e c t i v o s invlucros externos, como se v e r i f i c o u das audincias
pblicas r e a l i z a d a s no STF.89 que, no i n c i o da t e r c e i r a semana
de desenvolvimento do ocito fertilizado, comea o "perodo
embrionrio" propriamente dito, ''caracterizado pela formao da
linha primitiva, da notocorda e de trs camadas germinativas a
partir das quais todos os tecidos e rgos so formados".90 Nesse
momento, com e f e i t o , i n i c i a - s e o processo de g a s t r u l a o , 9 1 no qual
se d a " formao do sistema nervoso, do corao, da placenta, do
cordo umbilical e do celoma intra -embrionrio (cavidades
corpreas) ",92

88
" A r t c u l o 1, 2 - A los efectos de esta Ley se entiende por preembrin el
embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin
progresiva del ovcito desde que es fecundado hasta 14 dias ms tarde".
89
T r a n s c r i o dos d e b a t e s no STF, p . 9, passim.
90
MOORE, K e i t h e PERSAUD, T . V . N . , op.cit., p. 51.
91
Segundo COCHARD, Larry R., op. cit., p. 70, corresponde "produo do
mesoderma intra-embrionrio na terceira semana que torna o disco embrionrio
bilaminar em um disco trilaminar (gstrula)".
92
Cf. COCHARD, Larry R., op. cit., p. 57.
ADI 3.510 / DF

Ocorre que, a depender apenas do que dispe a Lei de

Biosegurana, a rigor, nada obsta que os embries humanos sejam

manipulados sem qualquer limite temporal. Com efeito, se a

sobrevivncia de embries fora do corpo humano, para alm de uns

poucos dias, preservados em um meio de cultura apropriado,

mostrar-se tecnicamente vivel, a redao do art. 5, caput, no

obstar a extrao de clulas-tronco em qualquer fase de seu

desenvolvimento, ficando, at mesmo, franqueada a manipulao

daqueles que, por qualquer motivo, tenham sido retirados ou

expelidos do tero no qual foram implantados.

Penso, portanto, que, luz da legislao comparada e,

em especial, da Resoluo do CFM sobre a reproduo assistida, que

o art. 5, caput, da Lei de Biosegurana precisa ser harmonizado

com o postulado da dignidade da pessoa humana e com o direito

vida, compreendidos na acepo que lhes conferi acima.

No se trata, evidentemente, de interpretar a norma

impugnada com base no direito estrangeiro, ou com outra de

hierarquia inferior, isto , de confrontar uma lei em face de uma

resoluo, o que seria de flagrante atecnia. Cuida-se, ao

contrrio, de extrair, a partir da disciplina que o mundo

civilizado e a corporao mdica brasileira emprestam ao tema, o


ADI 3.510 / DF

contedo tico-normativo dos comandos constitucionais que regem a

espcie, em particular o constante do art. 226, 6, da Carta

Magna, o qual estabelece que o planejamento familiar, arrima-se

"nos princpios da dignidade humana e da paternidade responsvel "


(grifei).

11. SIGNIFICADO DE "INVIABILIDADE" DOS EMBRIES

Outro aspecto relevante para o exame da

constitucionalidade da norma impugnada a total indeterminao do

conceito de "invivel", que figura no inciso I do art. 5 da Lei

de Biosegurana, a partir do qual ser definido o destino do

embrio gerado in vitro. Com efeito, a redao do referido

dispositivo permite que lhe seja conferida a mais elstica das

interpretaes, ao arbtrio do mdico, do bilogo, do geneticista

ou mesmo do tcnico de laboratrio encarregado da realizao do

diagnstico pr-implantacional.

A ttulo de confronto, ressalto que a Stammzellgezetz

alem muito rigorosa no tocante ao critrio de aproveitamento

dos embries para as pesquisas, vedando o seu uso caso tenham

"sido descartados por razes inerentes s clulas-tronco", como


ADI 3.510 / DF

por doenas, pretendendo-se, com isso, "rejeitar todo o apoio a

PID" - diagnstico pr-implantacional - "ou qualquer vontade

eugnica".93 que, como explica von Plattenberg, o tema suscita

"profundas emoes", porquanto a experimentao com clulas-tronco

e o diagnstico pr-implantacional "exemplificam um perigo de

'criao seletiva' (gentica), de eugnia, na qual o homem coloca-s

a si mesmo disposio para a suposta melhoria de sua espcie

por meios tcnicos".94

Na Espanha, por sua vez, a Comisso Nacional de

Reproduo Assistida, no j citado relatrio de 2000,95 estabeleceu

que "o significado de 'no-vivel' aplicado aos embries de

ndole biolgica, no sentido de que no sejam aptos para iniciar

ou continuar o processo de diviso celular".96

a mesma concluso a que chega o acima mencionado Jos

Miguel Ruiz-Caldern, o qual afirma que "no podem ser

considerados legalmente inviveis os embries crioconservados que

por diversos motivos ou circunstncias pessoais ou sociais

relacionados aos progenitores no podem ser destinados

reproduo (inviabilidade funcional), pois seria contrrio ao

93
Idem, loc.cit.
94
Cf. PLATTENBERG, Walter von, op. cit., p. 214.
95
V. nota de rodap n 81.
96
Cf. RUIZ-CALDERN, Jos Miguel, op. cit., p. 230.
ADI 3.510 / DF

esprito e letra da lei, independentemente do juzo que merea

essa considerao ". Tambm no se mostra admissvel, diz ele,

deixar a definio de inviabilidade ao alvedrio exclusivo do

pesquisador, permitindo que decida livremente sobre a

possibilidade de o embrio continuar ou no o seu desenvolvimento

no meio adequado, porquanto isso "'tornaria suprflua a limitao

protetora da l e i " . 9 7

J na Frana, embora o diagnstico pr-natal e o pr-

implantacional sejam lcitos, este ltimo sofre rigorosa

restrio, uma vez que admitido "apenas se um mdico certifica

que o casal, por sua situao familiar, tem grandes probabilidades

de procriar um filho vtima de uma doena gentica especialmente

grave, reconhecida como incurvel no momento do diagnstico". 9 8

Com efeito, no obstante constitua o diagnstico pr-

implantacional um valioso instrumento para detectar a presena de

anomalias genticas ou a possibilidade de desenvolvimento de

molstias graves, incurveis, que podem comprometer o embrio

durante a gestao ou mesmo aps o seu nascimento, trata-se de uma

metodologia que suscita inmeros questionamentos ticos e

jurdicos, pois, como adverte Renata da Rocha, "tem-se verificado

97
Idem, pp. 229-230.
98
Cf. MINTIER, Brigitte Feillet-le, op. cit., p.148, arts. L 1231-1/5 do CSPub.
ADI 3.510 / DF

que tal prtica vem sendo utilizada como um meio para a escolha de

determinados traos genticos, como por exemplo, a escolha do sexo

do beb, a cor de sua pele, o seu coeficiente intelectual, entre

outros atributos".99

Essa tcnica permite que sejam descartados, isto ,

deixem de ser implantados no tero receptor e tenham outro

destino, no apenas os embries considerados anormais ou

defeituosos, mas tambm aqueles tidos como indesejveis por razes

de preferncia, de carter absolutamente subjetivo, seja da equipe

mdica, seja dos genitores.

Por isso, mostra-se vlida a preocupao externada por

Stella Maris Martnez, a qual chama ateno para o perigo

representado pela possibilidade de estabelecer-se uma espcie de

"controle de qualidade" dos embries, incompatvel com o Estado

Democrtico de Direito, cujo cerne o respeito dignidade

humana, "que impede taxativamente todo tipo de discriminao"

(grifei).100

99
ROCHA, Renata da. O Direito vida e a pesquisa com clulas-tronco: limites
ticos e jurdicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 52.
100
Apud ROCHA, Renata da, op.cit, loc. cit.
ADI 3.510 / DF

Pelos mesmos motivos que a supra referida Conveno

dos Direitos do Homem e da Biomedicina do Conselho da Europa

probe, no art. 11, qualquer forma de discriminao decorrente do

patrimnio gentico de uma pessoa. Tambm a Declarao Universal

sobre o Genoma Humano taxativa nesse sentido, ao estampar, no

art. 6, que "ningum poder ser discriminado com base em suas

caractersticas genticas de forma que viole ou tenha o efeito de

violar os direitos humanos, as liberdades fundamentais e a

dignidade humana".

Atento a essas questes, o Congresso dos Estados Unidos

acaba de aprovar o Genetic Information Nondiscrimination Act, que

probe a discriminao de pessoas, com base em seus dados

genticos pelos empregadores ou por parte das seguradoras. Na

exposio de motivos, o novo diploma legal consigna que,

atualmente, algumas anomalias genticas so associadas a

determinados grupos raciais ou tnicos, sabendo-se tambm que

certos indivduos, em virtude da conformao de seus genes, esto

mais propensos a desenvolver dadas enfermidades, ensejando

eventual discriminao ou estigmatizao por aqueles que detm

tais informaes.101

101
CF. <http://www.congress.org/congressorg/headlines.tt#news2>. Acesso em
01/05/08.
ADI 3.510 / DF

Entre ns, a disciplina desse importantssimo aspecto da

Lei de Biosegurana foi relegado a um mero decreto, complementado

por instrues normativas das autoridades sanitrias, regras, por

definio, mutveis ad libitum de seus editores, sem qualquer

interveno dos representantes da cidadania congregados no

Parlamento. Mesmo assim, cumpre registrar que o Decreto 5.591, de

22 de novembro de 2005, em seu art. 3, XIII, o qual regulamenta

dispositivos da Lei 11.105/2005, prudentemente, define os

"embries inviveis" como "aqueles com alteraes genticas

comprovadas por diagnstico pr- implantacional, conforme normas

especficas estabelecidas pelo Ministrio da Sade, que tiverem

seu desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de

clivagem aps perodo superior de vinte e quatro horas a partir da

fertilizao in vitro, ou com alteraes que comprometam o pleno

desenvolvimento do embrio".

12. CRITRIOS PARA O USO DE EMBRIES CRIOPRESERVADOS

O inciso II do art. 5 tambm apresenta problemas do

ponto de vista de sua constitucionalidade, em especial quando

examinado sob o prisma do princpio da isonomia, estampado no art.

5, II, da Carta Magna, o qual se arrima no postulado da dignidade

da pessoa humana e tem como uma de suas vertentes o axioma da no-


ADI 3.510 / DF

discriminao. Sua i n t e r p r e t a o h de f a z e r - s e no s e n t i d o que l h e


d Celso Antnio Bandeira de Mello, ou s e j a , o de um comando que
determina que haja "uma correlao lgica entre o elemento
d i s t i n t i v o e o tratamento dispensado". 1 0 2

Mais especificamente, "se o tratamento diverso outorgado


a uns for justificvel, por existir `correlao lgica entre o
fator de discrmen tomado em conta e o regramento que lhe deu, a
norma ou a conduta so compatveis com o princpio da igualdade;
se, pelo contrrio, inexistir esta relao de congruncia lgica
ou - o que ainda seria mais flagrante - se nem ao menos houvesse
um fator de discrmen identificvel, a norma ou a conduta sero
incompatveis com o princpio da igualdade".103

Na mesma l i n h a , ensina Canotilho que "o princpio da


igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como
arbitrria", explicitando que h "uma violao arbitrria da
igualdade jurdica quando a disciplina jurdica: a) no se basear
num fundamento srio; b) no tiver um sentido legtimo; e c)
estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento razovel". 1 0 4

102
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Compostura jurdica do Princpio de
Igualdade. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional, v. 3, n. 11,
jan./mar. 2003, p. 27.
103
Idem, p. 24.
104
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1991, p.
577.
ADI 3.510 / DF

No caso sob exame, o discrmem empregado pelo

legislador, para permitir a destruio de embries a partir dos

trs anos de congelamento afigura-se infundado, sem sentido e

destitudo de justificativa razovel, pois no h qualquer

explicao lgica para conferir-se tratamento diferenciado aos

embries tendo em conta apenas os distintos estgios de

criopreservao em que se encontram.

Cuida-se, data venia, de uma deciso arbitrria que,

como tal, repugna ao Direito. Com efeito, a explicao que se

colhe da resposta a essa questo, apresentada no debate pblico

levado a efeito nesta Suprema Corte, a saber, a de que tal prazo

nada teria a ver com a viabilidade dos embries, mas constitui,

apenas, um lapso temporal para que o " casal tenha certeza se,

porventura, quiser doar aqueles embries para pesquisa".105 Tal

motivao, ao que consta, acolhida pelos legisladores, apequena-se

e deslegitima-se ante a informao de cientistas segundo a qual

embries com muito mais tempo de congelamento, at mesmo aps

treze anos de criopreservao teriam logrado sobreviver hgidos e

105
Transcrio dos debates no STF, pp. 113 e 219-220.
ADI 3.510 / DF

se transformado em crianas saudveis, depois de sua implantao

no tero receptor.106

Essa serssima preocupao encontra guarida no item V,

2, da Resoluo do CFM, que taxativo ao estabelecer que o

"nmero total de pr-embries produzidos em laboratrio ser

comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pr-embries

sero transferidos a fresco, devendo o excedente ser

criopreservado, no podendo ser descartado ou destrudo" (grifei) .

A propsito, em profundo e abrangente estudo sobre o

tema, que veio a lume em dezembro de 2005, a Comisso de Biotica

de Rheinland-Pfaltz, do Ministrio da Justia daquela unidade da

Federao alem, recomendou aos legisladores que garantissem aos

embries, que no pudessem ser implantados no tero das

respectivas mes genticas, ou seja, aos extranumerrios, como

alternativa preferencial sua destruio, a "chance de

sobreviverem no corpo de uma mulher" que se disponha a adot-

los. 1 0 7

106
Idem, p . 2 2 3 .
107
Fortplanzungmedizin und Embryonenschutz : Medizinische, ethische und
rechtliche Gesichspunkte zum Revisonsbedarf von Embryonenschutz und
Stammzellgresets. B e r i c h t d e r Bioethik-Kommission d e s Landes R h e i n l a n d - P f a l t z vom
12 Dezember 2005, p p . 54 (These 4) e 112 (Empfelung 5 ) .
ADI 3.510 / DF

O critrio para a utilizao de embries criopreservados

em pesquisas, pois, h de compatibilizar-se com a definio de

"inviabilidade" acima proposta. Quer dizer, enquanto tiverem

potencial de vida ou, por outra, enquanto for possvel implant-

los no tero da me de que provieram os ocitos fertilizados ou no

ventre de mulheres infrteis para as quais possam ser doados, a

destruio de embries congelados, a meu sentir, afigura-se

contrria aos valores fundantes da ordem constitucional. Quem deu

azo produo de embries excedentes, assepticamente denominados

de "extranumerrios", h de arcar com o nus no s moral e

jurdico, mas tambm econmico, quando for o caso, de preserv-

los, at que se revelem inviveis para a implantao in anima

nobi1e.

Nesse aspecto, causa espcie, do ponto de vista tico, a

lgica de cunho puramente voluntarista existente por detrs da

resposta oferecida pergunta por mim formulada, quando da

audincia pblica realizada nesta Suprema Corte, no tocante ao

destino dos embries congelados, segundo a qual sua utilizao nas

pesquisas estaria sujeita ao exclusivo alvedrio dos assim chamados

"genitores".108 O pragmatismo extremado de que se reveste tal

soluo parece-me deveras assustador. Lembro, a propsito, a

108
Transcrio dos debates no STF, p. 219.
ADI 3.510 / DF

observao de Horkheimer acima transcrita, para quem a cincia que

entroniza a prxis, separando o pensamento da ao, "j renunciou

humanidade".

Alis, esse tipo de tica, fundada em critrios de

utilidade, que avalia a conduta humana com base apenas em seus

resultados, foi superiormente refutada por Kant, j no sculo

XVIII, ao argumento de que "o valor moral de uma ao no reside

no efeito que dela se espera", mas num "bem supremo e

incondicionado" para o qual a vontade de um ser racional deve

convergir.109 Isso porque, para o filsofo de Knigsberg, a

utilidade constitui um predicado das coisas e no do homem, que

existe como um fim em si mesmo, razo pela qual defeso

subordin-lo, como simples meio, ao arbtrio de quem quer que

seja.110

Cumpre registrar, por oportuno, que alguns estudos

recentes apontam para a possibilidade de extrair-se uma ou duas

clulas dos zigotos produzidos in vitro, para a obteno de

clulas-tronco, sem danific-los ou com um risco mnimo de que

isso acontea, semelhana do que ocorre com o diagnstico pr-

109
Cf. KANT, Immanuel. Fundamental Principles of the Metaphysics of Morals. New
York: Dover Publications, 2005, p.17.
110
Idem, pp. 27 e segs.
ADI 3.510 / DF

implantacional.111 Caso tal mtodo se revele efetivamente vivel,

nada impede seja ele empregado em experimentos voltados cura de

doenas, desde que observados os parmetros ticos e legais

pertinentes.

13. NECESSIDADE DE CONSENTIMENTO LIVRE E INFORMADO

Tambm no se mostra compatvel, a meu ver, com o

postulado da dignidade humana, o mero consentimento, a simples

anuncia, dos genitores, isto , dos cedentes de material

gentico, a que se refere o 1 do art. 5, desacompanhada de

maiores esclarecimentos e formalidades, para viabilizar a

realizao de pesquisas com clulas embrionrias.

Isso porque, atualmente, as regras deontolgicas que

regem os experimentos com pessoas, universalmente adotadas,

baseiam-se na doutrina do " c o n s e n t i m e n t o livre e informado", em

ateno aos princpios da liberdade e da autonomia humanas, o qual

deve ser exteriorizado, prvia e expressamente, por todos aqueles

que se submetem a cirurgias e procedimentos de risco ou

experimentais, que sejam doadores de rgos e de tecidos, ou que

111
http://www.naturecom/stemcells/2007/0706/070614/full/stemcells.2007.28.htmle> .
Acesso em 12/05/08.
ADI 3.510 / DF

se sujeitam a pesquisas cientficas.112 No basta, pois, para esse

efeito, um trivial "sim", um banal "de acordo" ou um singelo

"xis", que alguns logravam - e ainda logram - extorquir dos

grafos, semiletrados ou hiposuficientes de outra natureza para

fraudar-lhes a vontade.

Alis, em se tratando de experimentos mdicos de

vanguarda, observa Henning Rosenau, o dever de informar h de ser

ainda mais abrangente do que no caso de terapias padronizadas,

visto que "implicam um risco ampliado cuja natureza e extenso

pode no ser claramente compreendido a seu tempo".113

preciso que a pessoa da qual se pretende obter o

consentimento esteja ciente e consciente de todas as conseqncias

ticas, jurdicas, sociais e materiais que dele decorrero, bem

como das possveis alternativas, alm de estar absolutamente livre

de quaisquer constrangimentos, sejam eles fsicos, morais,

psicolgicos ou econmicos. E mais: cumpre que o consentimento

possa ser retirado ou reformulado a qualquer tempo, sem nenhuma

conseqncia para quem o deu.

112
ROSENAU, Henning. Legal Prerequisites for Clinical Trials under the Revised
Declaration of Helsinki and the European Convention on Human Rigths. In:
European Journal of Health Law 7: 105-121, 2000.
113
Idem, p. 108.
ADI 3.510 / DF

o que dispe o art. 16, 2, da Declarao Universal de

Biotica e Direitos Humanos, verbis: "A pesquisa cientfica s


deve ser realizada com o prvio, livre, expresso e esclarecido
consentimento do indivduo envolvido, A informao deve ser
adequada, fornecida de uma forma compreensvel e incluir os
procedimentos para a retirada do consentimento. 0 consentimento
pode ser retirado pelo indivduo envolvido a qualquer hora e por
qualquer razo, sem acarretar qualquer desvantagem ou
preconceito".

As questes envolvidas no consentimento, em se tratando

de clulas embrionrias humanas, como evidente, no so simples.

Veja-se o que dispe, nesse sentido, a Resoluo do CFM, no item

V, 3, sobre o tema: "No momento da criopreservao, os cnjuges ou

companheiros devero expressar sua vontade, por escrito, quanto ao


destino que ser dado aos pr-embries criopreservados, em caso de
divrcio, doenas graves ou de falecimentos de um deles ou de
ambos, e quando desejam do-los".

preciso, portanto, informar aos doadores de material

gentico, com preciso e lealdade, acerca do que ocorrer com os

embries destinados s pesquisas, bem como as possveis

alternativas sua destruio, inclusive a possibilidade de sua


ADI 3.510 / DF

doao a casais infrteis. Russel Korobkin, insuspeito defensor

das pesquisas com clulas-tronco embrionrias humanas, inclusive

entende que os pesquisadores devem revelar eventuais interesses


114
financeiros envolvidos nos experimentos que desenvolvem. Tais

esclarecimentos por parte de mdicos, pesquisadores, instituies

e servios de sade, a s s i m como a a n u n c i a d o s g e n i t o r e s a que s e

refere a L e i s o b exame devero s e r exteriorizados sempre de

maneira e x p l c i t a e mediante a t o formal.

1 4 . INDEPENDNCIA E PLURALISMO DOS COMITS DE TICA

No s e m o s t r a , tambm, segundo penso, conveniente e nem

jurdico, permitir que projetos de pesquisa e d e t e r a p i a com

clulas-tronco embrionrias humanas s e j a m e x c l u s i v a m e n t e aprovadas

pelos comits de t i c a das prprias instituies e servios de

sade responsveis p o r s u a r e a l i z a o , a t e o r do q u e s u g e r e o 2 a

do a r t . 5 , a q u i a t a c a d o . que, s e j a - m e p e r m i t i d o o r e c u r s o a uma

conhecida parmia romana - e com o devido respeito que os

c i e n t i s t a s merecem - , l u p u s non curat numerum ovium.

114
Op.cit., p . 165: " ( . . . ) a proper understanding of the autonomy principle
underlying the doctrine of informed consent r e q u i r e s that they disclose their
incentives to potential subjects so that those individuals may incorporate that
information into their decision making process".
ADI 3.510 / DF

Caso prevalea essa orientao, de muito pouca valia

sero, evidncia, as recomendaes exaradas na Resoluo 196, de

10 de outubro de 1996, do Conselho Nacional de Sade, para regular

as atividades dos "comits de tica" de um sem-nmero de clnicas

de fertilizao assistida e "institutos de pesquisa" que

proliferaro no Pas, dentre os quais sobressairo apenas alguns

poucos de indisputada idoneidade, ligados a universidades e

instituies mdicas de maior renome.

Como se viu acima, nos pases desenvolvidos, as

pesquisas com clulas-tronco embrionrias humanas so

rigorosamente controladas pelas autoridades. Nesse sentido,

acrescento que, no Reino Unido, o Human Fertilization and

Embriology Act admite as pesquisas com embries, subordinado-as,

todavia, a severos controles. Segundo a lei britnica, qualquer

projeto que envolva a criao, o uso ou a conservao de embries

humanos criados por fertilizao in vitro tem de ser autorizado

pela Human Fertilization and Embriology Authority, constituindo

delito, punido com pena de at dez anos de priso, a realizao de

experimentos sem as devida permisso.115

115
Cf. PLOMER, Aurora. Direito, tica e poltica em relao pesquisa com
clulas-tronco no Reino Unido e nos Estados Unidos. In: MARTNEZ, Julio Luis,
op. cit., p. 128.
ADI 3.510 / DF

A Declarao Universal de Biotica e Direitos Humanos de

seu turno, cujos preceitos, como j se disse, o Brasil est

obrigado a observar, no tocante tomada de decises nesse campo,

estabelece, no art. 18, c que preciso "promover oportunidades

para o debate pblico pluralista, buscando-se a manifestao de


todas as opinies relevantes''.

E, especificamente, quanto aos comits de tica,

consigna, no art. 19, que estes precisam ser "independentes,

multidisciplinares e pluralistas". Ademais, devem "ser

institudos, mantidos e apoiados em nvel adequado, com o fim de:

i) avaliar questes ticas, legais, cientficas e sociais

relacionadas a projetos de pesquisa envolvendo seres humanos; ii)

prestar aconselhamento sobre problemas ticos em situaes

clnicas; iii} avaliar os desenvolvimentos cientficos e

tecnolgicos, formular recomendaes e contribuir para a

elaborao de diretrizes (...); iv) promover o debate, a educao,

a conscientizao do pblico e o engajamento com a biotica"

(grifei).

Da experincia do direito comparado e da legislao

internacional, segue-se que no razovel, nem conveniente,

permitir que os prprios interessados nas pesquisas tomem todas as


ADI 3.510 / DF

decises nessa importante rea da cincia, segundo os seus

prprios desgnios, sem a fiscalizao das autoridades pblicas e

de representantes da comunidade.

15. PARTE DISPOSITIVA DO VOTO

Em face de todo o exposto, pelo meu voto, julgo

procedente em parte a presente ao direta de

inconstitucionalidade para, sem reduo de texto, conferir a

seguinte interpretao aos dispositivos abaixo discriminados, com

excluso de qualquer outra:

i ) art. 5, caput : as pesquisas com clulas-tronco

embrionrias somente podero recair sobre embries humanos

inviveis ou congelados logo aps o incio do processo de clivagem

celular, sobejantes de fertilizaes in vitro realizadas com o fim

nico de produzir o nmero de zigotos estritamente necessrio para

a reproduo assistida de mulheres infrteis;

ii) inc. I do art. 5: o conceito de "invivel"

compreende apenas os embries que tiverem o seu desenvolvimento

interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps perodo


ADI 3.510 / DF

superior a vinte e quatro horas contados da fertilizao dos

ocitos;

iii) inc. II do art. 5: as pesquisas com embries

humanos congelados so admitidas desde que no sejam destrudos

nem tenham o seu potencial de desenvolvimento comprometido;

iv) 1 do art. 5: a realizao de pesquisas com as

clulas-tronco embrionrias exige o consentimento "livre e

informado" dos genitores, formalmente exteriorizado;

v) 2 do art. 5: os projetos de experimentao com

embries humanos, alm de aprovados pelos comits de tica das

instituies de pesquisa e servios de sade por eles

responsveis, devem ser submetidos prvia autorizao e

permanente fiscalizao dos rgos pblicos mencionados na Lei

11.105, de 24 de maro de 2005.


28/05/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL


VOTO

O SENHOR MINISTRO Eros Grau: Acompanhei atentamente a


leitura do voto do relator e, agora, o voto do Ministro Carlos
Alberto Direito, da Ministra Crmen Lcia e do Ministro Lewandowski.
O espao de tempo que passou desde o voto do Ministro Carlos Britto
permitiu-nos ponderar prudentemente argumentos, bem assim o acesso a
textos e esclarecimentos isentos de emoo. O pedido de vista feito
pelo Ministro Carlos Alberto Direito foi sbio. Sem esse espao de
tempo, necessrio ao exerccio da reflexo prpria phronesis
, e u no teria logrado alinhar as razes que conformam o
voto que passo a formular.

O tempo indispensvel ao exerccio da prudncia, ainda


que isso cause transtorno aos interessados mais estouvados.
Consumiremos, na prolao de nossos votos, as horas necessrias ao
correto desempenho do nosso ofcio. Nobre ofcio, em especial quando
diante de matria dotada de complexidade, qual a de que ora
cogitamos. No h nem deve haver limitao de tempo para a prolao
de nossos votos. Estou certo de que falo, neste momento, por toda a
Corte, que aqui est para prestar acatamento Constituio, no
comodidade dos interessados.

Tenho reiteradamente insistido em que o intrprete do


direito no se limita a compreender textos que participam do mundo
do dever ser; h de interpretar tambm a realidade, os movimentos
dos fatores reais do poder, compreender o momento histrico no qual
as normas da Constituio e as demais, infraconstitucionais, so
ADI 3.510 / D F

produzidas, vale dizer, o momento da passagem da dimenso textual


para a dimenso normativa.

Foras sociais manifestaram-se intensamente de modo


mesmo impertinente, algumas delas em relao matria objeto da
presente ao direta de inconstitucionalidade.

Estou convencido de que, ao contrrio do que se afirmou


mais de uma vez, o debate instalado ao redor do que dispe a Lei n.
11.105 no ope cincia e religio, porm religio e religio.
Alguns dos que assumem o lugar de quem fala e diz pela Cincia so
portadores de mais certezas do que os lderes religiosos mais
conspcuos. Portam-se, alguns deles, com arrogncia que nega a
prpria Cincia, como que supondo que todos, inclusive os que c
esto, fossernos parvos. Como todas as academias de cincia so
favorveis s pesquisas de que ora se cuida, j est decidido. Nada
mais teramos ns a deliberar. Mesmo porque, a imaginar que as
impedssemos, estaramos a opor obstculo cura imediata de
doenas. A promessa de que, declarada a constitucionalidade dos
preceitos ora sindicados, algumas semanas ou meses aps todas as
curas sero logradas. Tpica induo a erro mediante artifcio
retrico.

necessrio sopitarmos as expanses de infalibilidade de


quem substitui a razo cientfica por inesgotvel f na Cincia,
transformando-a em expresso de fanatismo religioso. Nem seria
preciso, no exerccio da prudncia que nos cabe, levantarmos o vu
que algo oculta sob o discurso que se diz ser cientfico. Quais
interesses a se manifestam, na escala que vai das patentes at o
biopoder? H um tom crptico nessas expanses [e fao uso aqui do
vocbulo com toda a sua carga de ambigidade] que cumpre afastarmos.
ADI 3 510 / DF

A amplitude do mercado no mbito do qual tais interesses predominam


referiu-se h pouco o Ministro Ricardo Lewandowski. No nos
iludamos : levantado o vu, o que h sob ele --- no obstante,
verdade, as melhores intenes de grande nmero dos que acompanham
este julgamento -- o mercado.

2. A esta Corte incumbe, no caso, controlar a


constitucionalidade do artigo 5 e pargrafos da Lei n. 11.105/05.
Estamos preparados para decidir a esse respeito. A deciso que vier
a ser aqui afirmada ser conformada pelas pr-compreenses de cada
um dos seus membros, pois a compreenso escapa ao mbito da cincia.
O compreender algo existencial, consubstanciando experincia. O
que se compreende, no caso da interpretao do direito, um
"objeto" que no pode ser conhecido independentemente de um
"sujeito". 0 processo de interpretao dos textos normativos
encontra na pr-compreenso seu momento inicial, a partir do qual
ganha dinamismo um movimento circular, que compe o crculo
hermenutico. Decidiremos sob sentimentos herdados da nossa histria
pessoal, sentimentos ticos e, mais ainda, em cada um de modo
diverso, de ordem religiosa (para afirmar ou negar). Porm a
fundamentao da deciso contemplada em cada voto ser literalmente
jurdica. Sopitamos as expanses de infalibilidade, atentos s
observaes de Gadamer: toda interpretao correta tem de proteger-
se contra a arbitrariedade das ocorrncias e contra a limitao dos
hbitos imperceptveis do pensar, orientando seu olhar " coisa
mesma" (que para o fillogo so textos com sentido, que por sua vez
tratam de coisas); o deixar-se determinar pela coisa mesma , assim,
"a tarefa primeira, constante e ltima" do intrprete.

Protegido contra todas as arbitrariedades retricas e as


demais, de ordem mltipla e variada, especialmente as
ADI 3. 510 / DF

criptoeconmicas, deixo-me determinar pela matria objeto da


p r e s e n t e ao d i r e t a de i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e , o direito vida e a
dignidade da pessoa humana [ a r t s . 1, I I I , e 5, caput, da
Constituio do B r a s i l ] .

3. O a r t i g o 1 da Consolidao das Leis Civis de T e i x e i r a de


1
F r e i t a s e s t a b e l e c e que "[a]s pessoas considero-se como nascidas
apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes-conserva seus direitos
de sucesso para o tempo do nascimento"2.

O novo Cdigo Civil b r a s i l e i r o define, em seu a r t i g o 2,


que "[a] personalidade c i v i l da pessoa comea do nascimento com
vida; mas a l e i pe a salvo, desde a concepo, os d i r e i t o s do
nascituro".

A proteo ao n a s c i t u r o era j assegurada pelo d i r e i t o


justinianeu. No B r a s i l , p r e v i s t a nas Ordenaes F i l i p i n a s 3 e
Afonsinas 4 , foi d e f i n i t i v a e expressamente consagrada no a r t . 4 do
Cdigo C i v i l de 1.916. Recorro a Clvis 5 :

"Realmente, se o n a s c i t u r o considerado s u j e i t o de
d i r e i t o , se a l e i c i v i l lhe confere um curador, se a l e i
criminal o protege comminando penas contra a provocao
do aborto, a lgica exige que se lhe reconhea o c a r t e r
de pessoa".

1
Typographia U n i v e r s a l de Laemmert, Rio de J a n e i r o , 1.957.
2
3
Reproduzo a o r t o g r a f i a do o r i g i n a l .
4
L i v r o I I I , T t u l o 18, 7.
5
Livro I I I , T t u l o 36, 7.
Citado p o r CARVALHO SANTOS, i n Cdigo C i v i l b r a s i l e i r o i n t e r p r e t a d o , cit., pg.
246.
ADI 3.510/DF

O nascituro no apenas protegido pela ordem jurdica, a


sua dignidade humana preexistindo ao fato do nascimento, mas
6
tambm titular de direitos adquiridos. Diz Pontes de Miranda :

"No intervalo entre a concepo e o nascimento, os


direitos, que se constituram, tm sujeito, apenas no
se sabe qual seja".

Os nascituros podem receber doaes [art. 542 do Cdigo


Civil], figurar em disposies testamentrias [art. 1.799 do Cdigo
Civil] e mesmo ser adotados [art. 1.621 do Cdigo Civil].

4. A ele assegurados direitos, no tenho dvida em afirmar


que o nascituro vale dizer, o embrio apenas formado no ventre
materno pessoa. Como est no artigo 16 do Esboo de Teixeira
7
de Freitas , "todos os entes suscetveis de aquisio de direitos so
pessoas". A capacidade de exerccio de direitos que lhe respeitam
enquanto personalidade jurdica apenas est sujeita condio
suspensiva do nascimento, de modo que, qual se l em um texto de
Cristiane Avancini Alves8, o vocbulo pessoa, presente no artigo 2
do Cdigo Civil, denota ser humano. O nascituro vale dizer, o
embrio faz parte do gnero humano. Recomende-se aos publicistas
que no transitam pelo direito privado tambm a leitura, v. g. , do
artigo 1.798 do Cdigo Civil: "[1]egitimam-se a suceder as pessoas
nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso".

O embrio insisto neste ponto faz parte do gnero


humano, j uma parcela da humanidade. Da que a proteo da sua
dignidade garantida pela Constituio, que lhe assegura ainda o
6
7
Tratado de direito privado, tomo I, Campinas, Bookseller, 1.999, p. 234.
Cdigo Civil - Esboo. Ministrio da Justia, Braslia, 1.983, pg. 9.
8
Embrio humano: proposio de um estatuto jurdico no direito privado brasileiro,
in Novos direitos. Mauro Nicolau Jnior [org.], Juru, Curitiba, 2.007, pp. 80 e
SS.
ADI 3.510/DF

direito vida. A autonomia do embrio manifesta-se de maneira


especial, na medida em que sua nica opo nascer. Mas
autonomia. H, no aborto, destruio da vida.

5. Bastam as razes que acabo de alinhar para encaminhar a


concluso de que a utilizao de clulas-tronco obtidas de embries
humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no
respectivo procedimento afronta o direito vida e a dignidade da
pessoa humana. No tenho a menor dvida : a pesquisa em e com
embries humanos e conseqente destruio afronta o direito vida e
a dignidade da pessoa humana. Temo, contudo, que essas razes no
conduzam convico de que os textos normativos objeto da presente
ao direta sejam inconstitucionais.
Explico-me.

6. O nome embrio conota, no contexto da frase que acabo de


pronunciar "a pesquisa em e com embries humanos afronta o
direito vida e a dignidade da pessoa humana" um ser em
processo de desenvolvimento vital, vale dizer, um ser vivente, vida,
movimento. Sucede que esse mesmo nome, embrio, poder, em diversos
contextos, estar a conotar outros significados, pois as palavras so
potencialmente ambguas e imprecisas.

que as linguagens consubstanciam sistemas ou conjuntos


de smbolos convencionais, isso importando em no exista nenhuma
relao necessria entre as palavras (de um lado) e os objetos,
circunstncias, fatos ou acontecimentos (de outro) em relao aos
quais as palavras cumprem suas mltiplas funes. H mais de vinte
ADI 3.510/DF

anos9 venho referindo, para exemplificar, o que diz Shakespeare, na


voz potica de Julieta: "What's in a name? That wich we call a rose
10
/ by any other name would smell as sweet" . Nomina non sunt
conseguentia rerum, de modo que a mesma palavra conota, em contextos
diversos, sentidos distintos. O significado de cada uma delas h de
ser discernido sempre no quadro do jogo de linguagem no qual elas
apaream. Dizendo-o de outro modo, no seu contexto de uso.

7. O vocbulo embrio aponta, em estado de dicionrio, ser


humano durante as primeiras semanas de desenvolvimento intra-
uterino. No obstante, nada impede dele se lance mo com menor
preciso, deliberadamente ou no de forma imprecisa, ou em sentido
figurativo.

No contexto do artigo 5 da Lei n. 11.105/05, embrio


vulo fecundado fora de um tero. A partir desses vulos fecundados
fertilizados in vitro que so obtidas as clulas-tronco
embrionrias referidas no preceito leal.

Para logo se v, destarte, que a, no texto legal,


embrio no corresponde a um ser em processo de desenvolvimento
vital, em um tero. Embrio a, no texto legal, vulo fecundado
congelado, isto , paralisado margem de qualquer movimento que
possa caracterizar um processo. Lembre-se de que vida movimento.
Nesses vulos fecundados no h ainda vida humana.

Nos embries [tomo o vocbulo em sentido corrente] sim,


neles h processo vital em curso. O embrio o que porque
9
Vide meu Direito, conceitos e normas jurdicas. Editora Revista dos Tribunais,
So Paulo, 1.988, pg. 57. Retomei o exemplo em meu Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. 4 edio, Malheiros Editores, So Paulo,
2.006, pg. 222.
10
Ato II, cena II.
ADI 3. 5 1 0 / D F

abrigado em um tero. A palavra grega ethos de onde provem, pelo


latim, tica porta, entre outros sentidos, o de estadia
habitual, local familiar, morada, como se pode ver no Dicionrio
11
Grego de Bailly . Da diremos exercendo liberdade de imagem de
que o fillogo no dispe desde o ponto de vista da raiz do
vocbulo tica, que o tero a morada da vida e que apenas no
mbito desta morada, que o local familiar do embrio, surge
efetivamente a vida. l que se d e s l a necessria
estadia da vida anterior ao nascimento.

8. No h vida humana no vulo fecundado fora de um tero


que o artigo 5 da Lei n. 11.105/05 chama de embrio. A vida
estancou nesses vulos. Houve a fecundao, mas o processo de
desenvolvimento vital no desencadeado.

Por isso no tem sentido cogitarmos, em relao a esses


"embries" do texto do artigo 5 da Lei n. 11.105/05, nem de vida
humana a ser protegida, nem de dignidade atribuvel a alguma pessoa
humana.

9. Dir-se- ainda, por outro lado, que o topos da dignidade


da pessoa humana pode ser tomado para afirmarmos coisas distintas,
inclusive antagnicas. Mas uma delas seria assim: a utilizao de
vulo fecundado congelado h mais de trs anos, com a prvia
autorizao dos que viriam a serem pais do embrio que poderia dele
decorrer, adequada afirmao da dignidade da pessoa humana na
medida em que potencialmente permitir a evoluo dos mtodos de
tratamento mdico do ser humano e o aprimoramento da sua qualidade
de vida.

Dictionnaire arec francais. Hachette, Paris, ####.


ADI 3 . 5 1 0 / DF

10. A linha de raciocnio jurdico que venho desdobrando


leva-me a concluir pela constitucionalidade do artigo 5 e
pargrafos da Lei n. 11.105/05.

Mas isso no se deve afirmar de modo singelo, sem


qualquer outra considerao. Cumpre a esta Corte enfatizar a
circunstncia de pesquisa e terapia a que refere esse artigo 5 no
poderem, em coerncia com a Constituio, ser praticadas de modo
irrestrito. A ela se impe estabelecer alguns limites. Seja para que
se impea a manipulao gentica, seja para que no se abra um
precedente, na deciso que aqui vier a ser tomada, para o aborto. H
ntida distino entre a destruio da vida [no aborto] e o que pode
vir a ser a construo da vida [na pesquisa em torno das clulas
tronco]. Essa construo h de ser empreendida com enorme cautela,
alm do que esse artigo 5 deixa em aberto questes cuja soluo,
margem dele, poder resultar incompatvel com a ordem jurdica
concreta instalada pela nossa Constituio.

11. No nos cabe seno o controle da constitucionalidade das


leis. Tenho reagido incisivamente a qualquer experincia de controle
da proporcionalidade ou razoabilidade delas, prtica das quais no
estamos habilitados. E tambm no nos cabe a censura do legislador,
salvo nos casos em que a constitucionalidade de qualquer ato
normativo estiver em pauta.

O fato, no entanto, que a amplitude da permisso


veiculada pelos preceitos que se examina no bojo da presente ADI,
permisso concedida sob mnimas reservas, incompatibiliza-a com o
bloco de constitucionalidade delineado pelo Supremo Tribunal Federal
no quanto tem decidido, no conjunto de suas deliberaes, em termos
de atribuio de fora normativa Constituio. Pois a Constituio
ADI 3 . 5 1 0 / D F

do Brasil no apenas o conjunto/sistema de normas situado, na


pirmide de hierarquia das normas, imediatamente abaixo da norma
fundamental. A Constituio do Brasil a representao mais
elevada, no plano do direito positivo, de uma ordem concreta
anterior ao direi to pos to pelo Estado ordem concreta que
arranca de um direito pressuposto e expressa a visibilidade de um
nomos. Da que o carter aberto da ao direta de
inconstitucionalidade nos autorizaria a declarar a
inconstitucionalidade do artigo 5 e pargrafos da Lei n. 11.105 por
afronta totalidade normativa que a Constituio ou, em outros
termos, por agresso ao bloco de constitucionalidade ao qual linhas
acima referi. 0 risco da manipulao gentica, o temor de que
estejamos prximos completa reificao da vida posta merc dos
desgnios e princpios sem princpios do mercado, isso nos
conduziria declarao dessa inconstitucionalidade.

12. No recomendvel, contudo, que tais riscos sejam dessa


forma combatidos. A prudncia indica d-se ao mal o tratamento a que
Toms de Aquino faz aluso na Segunda Parte da Segunda Parte,
12
questo 10, artigo 11 da Suma Teolgica , ao cuidar dos ritos dos
infiis :

" O governo humano deriva do governo divino e o deve


imitar. Deus, porm, ainda que seja onipotente e
sumamente bom, permite que aconteam alguns males no
universo, que poderia impedir, para que no suceda que,
uma vez supressos, suprimam-se tambm grandes bens ou
sigam-se males piores. Assim tambm no governo humano:
os que governam toleram, com razo, certos males, para
que alguns bens no sejam impedidos ou no sucedam males
piores, como diz Agostinho: 'Suprime as meretrizes da
sociedade humana e perturbars tudo com a libidinagem'.
Assim, pois, ainda que os infiis pequem em seus ritos,

12
Volume V, Edies Loyola, So Paulo, 2.004, pg. 173.
ADI 3. 510 /DF

eles podem ser tolerados ou por causa do bem que deles


provm ou por algum mal evitado".

O "mal", no caso e digo "mal" entre aspas esse


"mal", a amplitude da permisso veiculada pelo preceito legal, h de
ser combatido mediante a prolao, por esta Corte, de deciso
aditiva visando a superar a incompletude [o vocbulo est
incorporado ao vernculo] do artigo 5 e pargrafos da Lei n.
11.105/05.

Note-se bem que a deciso aditiva acrescenta novo sentido


normativo lei, a fim de que determinado preceito legal seja
depurado, adequado aos padres da constitucionalidade. A esta Corte
no cabe acrescentar nada Constituio, como j se fez,
indevidamente digo-o com as vnias de estilo, ainda que no
espontneas, ainda que no partam do meu ntimo como
indevidamente foi feito no julgamento do MS 26.602. A deciso
aditiva incorpora preceito novo legislao infraconstitucional
para, salvando-a de inconstitucionalidade, mant-la em coerncia com
o bloco de constitucionalidade. Algo acrescentado ao preceito
legal, a Constituio permanecendo intocada, intocvel. Ao
contrrio, porque a deciso aditiva como que captura o preceito
legal, trazendo-o para o mbito da constitucionalidade, a fora
normativa da Constituio afirmada nessas decises.

Declaro a constitucionalidade do disposto no artigo 5 e


pargrafos da Lei n. 11.105/05, estabelecendo, no entanto, em termos
aditivos, os seguintes requisitos, a serem atendidos na aplicao
dos preceitos:
ADI 3.510 / DF

[i] pesquisa e terapia mencionadas no caput do artigo 5


sero empreendidas unicamente se previamente autorizadas por comit
de tica e pesquisa do Ministrio da Sade [no apenas das prprias
instituies de pesquisa e servios de sade, como disposto no 2
do artigo 5];
[ii] a "fertilizao in vitro" referida no caput do
artigo 5 corresponde terapia da infertilidade humana adotada
exclusivamente para fim de reproduo humana, em qualquer caso
proibida a seleo gentica, admitindo-se a fertilizao de um
numero mximo de quatro vulos por ciclo e a transferncia, para o
tero da paciente, de um nmero mximo de quatro vulos fecundados
por ciclo; a reduo e o descarte de vulos fecundados so vedados;
[iii] a obteno de clulas-tronco a partir de vulos
fecundados ou embries humanos produzidos por fertilizao, na
dico do artigo 5 o , caput ser admitida somente quando dela no
decorrer a sua destruio, salvo quando se trate de vulos
fecundados inviveis, assim considerados exclusivamente aqueles cujo
desenvolvimento tenha cessado por ausncia no induzida de diviso
aps perodo superior a vinte e quatro horas ; nessa hiptese poder
ser praticado qualquer mtodo de extrao de clulas-tronco.
28/05/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL


VOTO

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhor Presidente,

como j ficou amplamente assentado na sesso precedente e nesta

sesso, discute-se, no presente caso, a permisso para a

pesquisa cientifica a partir da utilizao de clulas-tronco

embrionrias, na forma estabelecida no art. 5o da lei de

Biossegurana (lei federal 11.101/2005). Delimito assim a

questo posta nos autos porque no vejo a discusso sob a

perspectiva de uma eventual fixao por esta Corte do momento do

inicio da vida.

Como ficou demonstrado nos autos e nos debates, nem

mesmo a cincia est apta a afirmar, com preciso, o momento

exato em que a vida se inicia ou, ainda, que h vida. E creio

que a eventual definio desse momento biolgico, por si s, no

seria suficiente para solucionar adequadamente a importante

questo posta nos autos, que se restringe possibilidade de

utilizao de clulas-tronco embrionrias em pesquisas

cientificas no Brasil.

Com efeito, o ponto nodal da presente ao direta, a

meu sentir, consiste em verificar se a exceo legal tutela

conferida ao direito vida pela nossa Constituio Federal de


ADI 3.510 / DF

1988 legtima. Em outras palavras, se a opo do legislador

ordinrio, consubstanciada no art. 5o da lei 11.105/2006, est

ou no em consonncia com os ditames da Constituio Federal.

Conforme acentuei em outra oportunidade, "a tutela

da vida humana experimenta graus diferenciados. As diversas

fases do ciclo vital, desde a fecundao do vulo, com a

posterior gestao, o nascimento, o desenvolvimento e,

finalmente, a morte do ser humano, recebem do ordenamento

regimes jurdicos diferenciados. No por outra razo que a lei

distingue (inclusive com penas diversas) os crimes de aborto, de

infanticdio e de homicdio" (HC 84.025). Em outras palavras,

segundo nosso ordenamento jurdico o direito vida e a tutela

do direito vida so dois aspectos de um mesmo direito, o qual,

como todo direito fundamental, no absoluto nem

hierarquicamente superior a qualquer outro direito fundamental.

Por essa razo, insisto, no o caso de se tentar

delimitar aqui quando a vida tem incio. Cumpre, sim, verificar

se a exceo tutela ao direito vida tal como disposta no

art. 5o da lei 11.105/2006, ora atacado, atende aos princpios

estabelecidos na Constituio Federal del988.

E a resposta, a meu sentir, positiva.

Em primeiro lugar, no que se refere ao dispositivo

objeto da presente ao direta de inconstitucionalidade,


ADI 3.510 / DF

objetivo da lei bem claro: regulamentar a pesquisa cientfica

que utiliza clulas-tronco embrionrias. Essa lei, conforme

amplamente demonstrado nos autos e na audincia pblica

realizada em 2007 sobre o tema, foi fruto de debate social no

mbito prprio de discusso de questes dessa natureza que o

Congresso Nacional. Este, ao ponderar entre as vrias faces de

um mesmo direito - o direito vida -, optou por aquela que alia

a proteo da vida num sentido mais amplo e coletivo com o

desenvolvimento cientifico dentro de determinadas balizas.

Esclareo: a finalidade da lei foi regulamentar e

permitir o uso de clulas-tronco embrionrias em pesquisas

cientficas. Pesquisas, estas, que buscam tratamento e cura para

inmeras doenas hoje tidas por incurveis. H milhares de

pessoas no Brasil que sofrem dessas doenas e que poderiam ter

uma qualidade de vida melhor ou mesmo poderiam ter de volta sua

sade, se mdicos e cientistas, atravs de pesquisas srias,

utilizando, tambm, clulas-tronco embrionrias, puderem ter a

oportunidade de encontrar tratamentos eficazes para essas

doenas.

Contudo, descobrir novas formas de tratamento exige

trabalho rduo, dedicao, perseverana, enfim, exige tempo e

recursos para pesquisa. A cincia no traz respostas rpidas.

Entender o processo de formao do ser humano tarefa herclea


ADI 3.510 / DF

a ser desenvolvida por grupos de todos os povos e em todos os

lugares do mundo em prol de toda a humanidade. Os estudos

existentes a respeito das clulas-tronco embrionrias e de sua

potencialidade so recentes e, aparentemente, promissores.

Em outros termos, temos, de um lado, a tutela dos

direitos do embrio, fruto de tcnicas de fertilizao in vitro,

inviveis ou congelados por desinteresse dos genitores em

implant-los no tero, e, de outro, o direito vida de milhares

de crianas, adultos e idosos portadores das mais variadas

doenas ainda sem tratamento e sem cura. Nessa ponderao de

valores referentes ao mesmo principio - inviolabilidade da vida

-, o legislador brasileiro deu primazia vertente apta a trazer

benefcios de expresso coletiva, de preservao do direito

vida num espectro mais amplo, levando em considerao toda a

sociedade, beneficiria direta dos futuros resultados dessas

pesquisas.

Em segundo lugar, importante que se diga, o

dispositivo impugnado traz apenas uma permisso para que se

utilizem clulas-tronco embrionrias, decorrentes de processos

de fertilizao in vitro, em pesquisas cientificas. Trata-se,

portanto, de uma faculdade outorgada por lei a todas as pessoas

E essa permisso legal rigorosamente condicionada conjugao


ADI 3.510 / DF

de trs fatores: (1) que se trate de embrio invivel ou embrio

congelado h mais de trs anos; (2) que haja o consentimento

expresso dos genitores; e (3) que a doao seja gratuita

(proibio da venda de embries). Ademais, o art. 24 da lei

11.105/2005 criminaliza a utilizao de embries humanos em

desacordo com o que dispe o artigo 5o da mesma lei, ora

atacado.

Da anlise do texto legal, portanto, resulta

cristalino que no todo e qualquer embrio que poder ser

objeto de pesquisa cientifica, assim como no h obrigao

alguma a que os genitores doem os seus embries para a pesquisa.

E o mais importante: terminantemente vedada a criao de

embries destinados pesquisa.

Nesse ponto, creio que a lei respeita trs primados

fundamentais da Repblica Federativa do Brasil inseridos na

Constituio Federal: a laicidade do Estado Brasileiro (art. 19,

I da CF/88), traduzida tambm no respeito liberdade de crena

e religio (art. 5, VI), o respeito liberdade, na sua

vertente da autonomia privada (art. 5o, caput) e o respeito

liberdade de expresso da atividade intelectual e cientfica

(art. 5 o , IX).
Com efeito, como sabemos, com a instalao da

Repblica firmou-se entre ns a separao entre a Igreja e o


ADI 3.510 / DF

Estado, atravs do Decreto de 7 de janeiro de 1890 e, em

seguida, com a Constituio de 1891. Na Constituio de 1988, o

artigo 19, I estabelece que : "Art. 19. vedado Unio, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municipios: I - estabelecer

cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o

funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes

de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a

colaborao de interesse pblico;"

Ademais, o artigo 5 o , VI da Constituio de 1988

garante a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de

crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos

religiosos.

Assim, convivem em nossa sociedade os mais diversos

credos e prticas religiosas. E todos os praticantes e

seguidores das mais diversas religies tm o direito de ver suas

convices religiosas respeitadas.

Por outro lado, e valendo-me das palavras de Daniel

Sarmento, entendo que "a autonomia privada representa um dos

componentes primordiais da liberdade, tal como vista pelo

pensamento jurdico-poltico moderno. Esta autonomia significa o

poder do sujeito de auto-regulamentar seus prprios interesses,

de 'autogoverno de uma esfera jurdica ', e tem como matriz a

concepo de ser humano como agente moral, dotado de razo


ADI 3.510 / DF

capaz de decidir o que bom ou ruim para si, e que deve ter
liberdade para guiar-se de acordo com estas escolhas, desde que
elas no perturbem os direitos de terceiros nem violem outros
valores relevantes da comunidade. Ela importa o reconhecimento
que cabe a cada pessoa, e no ao Estado ou a qualquer outra
instituio pblica ou privada, o poder de decidir os rumos de
sua prpria vida, desde que isto no implique em leso a
direitos alheios. Esta uma idia essencial ao princpio da
dignidade da pessoa humana, que, na expresso de Canotilho,
baseia-se no 'princpio antrpico que acolhe a idia pr-moderna
e moderna da dignitas-hominis (pico della Mirandola), ou seja,

do indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo o


seu prprio projecto espiritual'",

A conjugao da laicidade do Estado e do primado da

autonomia privada conduz a uma importante concluso: os

genitores dos embries produzidos por fertilizao in vitro, tm

a sua liberdade de escolha, ou seja, a sua autonomia privada e

as suas convices morais e religiosas respeitadas pelo

dispositivo ora impugnado. Ningum poder obrig-los a agir de

forma contrria aos seus interesses, aos seus sentimentos, s

suas idias, aos seus valores, sua religio, e sua prpria

convico acerca do momento em que a vida comea. Preservam-se,


ADI 3.510 / DF

portanto, a esfera ntima reservada crena das pessoas e o seu

sagrado direito liberdade.

A meu sentir, portanto, a regulamentao do uso das

clulas-tronco embrionrias, mediante uma lei que preserva a

autonomia privada, dentro de parmetros objetivos pr-definidos,

no padece do vicio de inconstitucionalidade argido. Muito

pelo contrrio, tendo em vista a gravidade da utilizao de

embries humanos em pesquisas cientificas ou pesquisas de

qualquer outra natureza, imprescindvel que o legislador

estabelea os parmetros adequados proteo da autonomia

privada e ao desenvolvimento responsvel da cincia no pas,

mediante mecanismos eficazes de fiscalizao dessas pesquisas.

Nesse sentido, o dispositivo atacado concretiza o

princpio da liberdade de expresso da atividade cientfica, que

consiste, nas palavras de Jos Afonso da Silva, na "atividade

destinada a construir cincia, tomado o termo no sentido da

disciplina do esprito que estabelece resultados e princpios

rigorosos segundo as regras da causalidade, ou oposio Arte,

que executa suas criaes sob o imprio da livre inspirao'', e

da "disciplina do esprito que se infere num sistema de verdades

gerais verificveis (...) utilizando hipteses como proposies

provisoriamente necessrias para orientar as investigaes".


ADI 3.510 / DF

Gostaria de lembrar, ainda, que muitos pases vm

enfrentando ou j enfrentaram essa questo da pesquisa com

clulas-tronco embrionrias.

A Inglaterra inicialmente regulamentou o tema

atravs do Human Fertilization and Embryology Act 1990 (Chapter

37), permitindo a pesquisa cientfica utilizando embries com

at 14 dias 2 .

Na Frana, em 1994, o Conselho Constitucional foi

chamado a apreciar a constitucionalidade da "Loi relative au

respect du corps humain" e da "Loi relative au don et

l'utilisation des lments et produits du corps humain,

l'assistance mdicale la procration et au diagnostic

prnatal", e considerou ambas compatveis com a Constituio do


/
pas.
i

1
Comentrio Contextual Constituio, p. 98-99
2
Activities governed by the Act
3 Prohibitions in connection with embryos
(1) No person shall
(a) bring about the creation of an embryo, or
(b) keep or use an embryo,
except in pursuance of a licence.
(2) No person shall place in a woman
(a) a live embryo other than a human embryo, or
(b) any live gametes other than human gametes.
(3) A licence cannot authorise
(a) keeping or using an embryo after the appearance of the primitive streak,
(b) placing an embryo in any animal,
lc) keeping or using an embryo in any circumstances in which regulations
prohibit its keeping or use, or
(d) replacing a nucleus of a cell of an embryo with a nucleus taken from a
cell of any person, embryo or subsequent development of an embryo.
(4) For the purposes of subsection (3) (a) above, the primitive streak is to
be taken to have appeared in an embryo not later than the end of the period
of 14 days beginning with the day when the gametes are mixed, not counting
any time during which the embryo is stored.
ADI 3.510 / DF

A Espanha, atravs da lei 45/2003, que entrou em

vigor em 2005, passou a permitir a doao de embries excedentes

para pesquisas cientificas, desde que haja o consentimento dos

genitores (Disposicin final primera).

A Blgica regulamentou o tema em 11 de maio de 2003,

permitindo a pesquisa com embries decorrentes de processos de

fertilizao in vitro, desde que a pesquisa tenha um objetivo

teraputico ou vise ao avano dos conhecimentos em matria de

fertilidade, de esterilidade, "de greffes d'organe ou de

tissus", de preveno ou tratamento de doenas; que seja baseada

nos mais recentes conhecimentos cientficos e satisfaa s

exigncias de uma metodologia correta de pesquisa cientifica,

que seja feita dentro de um laboratrio ligado a um programa

universitrio de medicina reprodutiva ou gentica humana e

dentro de circunstncias materiais e tcnicas adaptadas; que

seja realizada sob a superviso de um mdico especialista ou um

doutor em cincias e por pessoas qualificadas; que seja

realizada com embries que tenham at 14 dias de desenvolvimento

(periodo de congelamento no includo) e que no exista outro

mtodo de pesquisa alternativa de eficcia comparvel (art. 3 o ) .


ADI 3 . 5 1 0 / DF

De t o d o modo, proibida a criao de embries in vitro para

f i n s de p e s q u i s a (art. 4)3.

A S u a tambm r e g u l a m e n t o u o tema em 2 0 0 3 , atravs

da "Loi fdrale relative la recherche sur ls cellules

souches embryonnaires - LRCS). Em s e u a r t i g o 3o, a lei probe a

p r o d u o de e m b r i e s p a r a f i n s de pesquisa.

Enfim, esses so apenas alguns exemplos, colhidos do

direito comparado, que demonstram a preocupao dos pases

europeus com a p e s q u i s a envolvendo clulas-tronco embrionrias

V-se que as legislaes estrangeiras tm ao menos trs pontos

3
Art. 3. La recherche sur l e s embryons in v i t r o est autorise si toutes l e s
conditions de la prsente l o i sont remplies et notamment s i :
1 e l l e a un objectif thrapeutique ou vise l'avancement des connaissances en
matire de f e r t i l i t , de s t r i l i t , de greffes d'organe ou de t i s s u s , de
prvention ou de traitement de maladies.
2 e l l e est base sur les connaissances scientifiques les plus rcentes et
satisfait aux exigences d'une mthodologie correcte de la recherche
scientifique;
3 e l l e est effectue dans un l a b o r a t o i r e agr l i un programme
u n i v e r s i t a i r e de soins de mdecine reproductive ou de gntique humaine et
dans les circonstances m a t r i e l l e s et techniques adaptes; la recherche
d c r i t e dans les programmes de soins de la mdecine reproductive non
u n i v e r s i t a i r e ne peut t r e excute qu'aprs la conclusion d'une convention
s ' i n s c r i v a n t dans un programme de soins de la mdecine reproductive
u n i v e r s i t a i r e ; c e t t e convention prvoit que l ' a v i s , t e l que dcrit
1 ' a r t i c l e 7, est rendu par le comit local d'thique de l ' i n s t i t u t i o n
universitaire;
4 e l l e est r a l i s e sous l e contrle d'un mdecin s p c i a l i s t e ou d'un
docteur en sciences et par des personnes possdant les q u a l i f i c a t i o n s
requises;
5 elle est excute sur un embryon au cours des 14 premiers jours du
dveloppement, priode de conglation non incluse;
6 il n'existe pas de mthode de recherche alternative ayant une efficacit
comparable;
Art. 4. 1er. La constitution des embryons in vitro des fins de recherche
est interdite, sauf si l'objectif de la recherche ne peut tre atteint par la
recherche sur les embryons surnumraires et pour autant que les conditions de
la prsente loi soient remplies.
ADI 3.510 / DF

embries sejam utilizados em pesquisas que visem ao bem-comum; o

segundo, que sejam utilizados apenas embries excedentes dos

processos de fertilizao in vitro, o que, em outras palavras,

significa a proibio de que sejam criados embries para este

fim; e, por ltimo, que haja o consentimento expresso dos

genitores.

Nessa ordem de idias, parece-me que a legislao

brasileira segue os critrios mnimos que tm sido exigidos por

outros pases que permitem a pesquisa envolvendo clulas-tronco

embrionrias.

Ademais, creio que a existncia de autorizao

expressa para pesquisa em diversos pases no mundo certamente

nos levar, mais cedo ou mais tarde, a outro dilema tico: se o

Brasil proibir a pesquisa com essas clulas-tronco poderemos

futuramente admitir que os tratamentos derivados de pesquisas

feitas em outros pases sejam aplicados no pas? Em outras

palavras, no aceitaremos que os embries brasileiros, dentro

dos limites objetivos fixados na lei de biossegurana, sejam

objeto de pesquisa no pas por ofensa ao direito vida, mas

aceitaremos, no futuro, os tratamentos que podem beneficiar

milhares de pessoas decorrentes de pesquisas feitas com embries

de outras nacionalidades?
ADI 3.510 / DF

Por fim, julgo importante fazer uma ltima

observao lateral. A pesquisa envolvendo seres humanos, sejam

eles embries, fetos, bebs, crianas, adultos ou idosos, deve

ser pautada pelos mais rigorosos critrios, tanto no momento em

que a pesquisa autorizada como durante o desenvolvimento dos

trabalhos. No direito comparado, o papel de fiscalizao das

pesquisas com seres humanos desempenhado com qualidade pelos

Comits ou Conselhos de Biotica, rgos multidisciplinares,

compostos por diversos integrantes da sociedade, cuja misso

avaliar, autorizar e fiscalizar as pesquisas envolvendo seres

humanos. Sem um Conselho ou Comit srio e responsvel,

comprometido com a preservao da sociedade e o desenvolvimento

da cincia, corre-se o risco da banalizao da pesquisa

envolvendo seres humanos.

Vivemos um momento histrico da mais ampla

significao, e no digo isso apenas em relao a este

julgamento. De fato, a evoluo da humanidade, era seus mltiplos

aspectos, requer respostas ticas diferentes dos modelos outrora

construidos sobre teorias filosficas, teolgicas e cientificas

fundamentadas numa viso de mundo (e de ser humano) agora

aparentemente ultrapassada. Ultrapassada no porque eram teorias

ruins, mas porque a sociedade evoluiu e surgiram questionamentos

para os quais elas no se aplicam a contento.


ADI 3.510 / DF

Assim, o melhor caminho para a proteo do direito

vida, em seus diversos e diferentes graus, uma legislao

consciente e a existncia de rgos dotados de competncia

tcnica e normativa para implement-la, fiscalizando

efetivamente a pesquisa cientifica no pas. A proibio tout

court da pesquisa, no presente caso, significa fechar os olhos

para o desenvolvimento cientfico e para os eventuais benefcios

que dele podem advir, bem como significa dar uma resposta tica

unilateral para uma problemtica que envolve tantas questes

ticas e to diversas reas do saber e da sociedade.

Essa Corte, em de seu papel de guardi da

Constituio Federal e dos direitos e garantias fundamentais,

tem o dever de proteger a democracia, a liberdade de crena

religiosa e a liberdade de investigao cientfica. A meu

sentir, pedindo vnia aos que pensam de maneira diferente, creio

que a permisso para a pesquisa cientifica, tal como disposta na

lei ora atacada, no padece de inconstitucionalidade.

Do exposto, senhor Presidente, acompanho o brilhante

voto do ministro Relator e daqueles que o acompanharam e julgo

totalmente improcedente o pedido.


28/05/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO


FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: 1. Est a Corte diante

da delicada e grave tarefa de decidir se deve mantida, luz da Constituio da

Repblica, a autorizao, dada pela Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005, no

art. 5s e , para fins de pesquisa e terapia, sob determinadas condies, ao uso

de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por

fertilizao in vitro.

Alega a demandante, a Procuradoria-Geral da Repblica, em

substncia, que tal autorizao violaria o direito vida e dignidade da pessoa

humana, objetos respectivos do art. 5a, caput, e do art. 1 a , inc. Ill, da Constituio

Federal.

A gravidade e a delicadeza da tarefa vm, no apenas da j em

si algo complexa questo jurdico-constitucional da causa, mas tambm do

conflito, que lhe subjaz, de opinies sobre os progressos e expectativas da

engenharia gentica e das tcnicas de fertilizao artificial, de um lado, e, de

outro, das justas inquietaes que, despertando a temtica em relao

dignidade da pessoa humana e ao futuro da humanidade, evocam, como


ADI 3.510/DF

paradigma perturbador do potencial escatolgico da tecnologia,1 os rumos

dramticos em que se transviaram os estudos sobre a fisso nuclear. E conflito

exacerbado, seno deturpado em boa medida, pelo contraste de posies que,

cada uma a seu feitio, no conseguem desvencilhar-se da forte carga de

irracionalidade sobre assunto que toca as profundezas mais obscuras do

psiquismo e do esprito humano.

1. Refutao dos argumentos impertinentes.

2. Antes de entrar a expor meu pensamento sobre a questo

central da causa, gostaria de, no apenas por intuitiva necessidade de mtodo e

de coerncia lgico-jurdica, seno tambm em homenagem a todos os ilustres

interlocutores deste nobre dilogo, refutar, posto que com brevidade, dentre os

principais argumentos apresentados por ambas as correntes, aqueles que, com

o devido respeito, me parecem menos slidos ou consistentes, e, como tais,

irrelevantes para a deciso.

2.1 Em primeiro lugar, embora reconhea d lugar a comparao

ilustrativa, tenho por insuficiente a analogia retrica que se intenta estabelecer

entre os momentos da chamada morte enceflica e, a contrario sensu, do incio

1
A expresso tomada a HANS JONAS, que, sintetizando toda a preocupao inspiradora de
sua notvel obra, advertiu: "Anteelpotencial casi escatolgico de nuestros procesos tcnicos, la
ignorancia de las consecuencias ltimas ser en s misma razn suficiente para una moderacin
ADI 3.510/DF

da vida, o qual se daria com a neurulao, ou estgio de esboo do sistema

nervoso.2

A opo legislativa, tomada pelo art. 3 da Lei federal n 9.434,

de 1997,3 pela morte enceflica como marco relevante do diagnstico de bito

para fins de transplante ou tratamento, bem como sua regulamentao, por via

da Resoluo do Conselho Federal de Medicina - CFM n 1.480/97, baseia-se

na tcnica normativo-operacional da fico jurdica, que reproduz mera

conveno, embora no despida de fundamentos mdico-cientficos. que

ningum disputa que o ser humano vtima de morte cerebral no est, deveras,

biologicamente morto.4 O fim da vida determinado, nesse caso, menos por

injunes intransponveis de natureza biolgica do que por especficas razes de

convenincia social e poltica, concernentes ao aproveitamento de tecidos e

rgos para transplante e doao, com o manifesto propsito de salvar vidas

alheias e reduzir os custos materiais e emocionais da manuteno de uma vida

responsable, que es lo mejor, tras la posesin de ia sabidura" (El princpio de responsabilidad. 2


ed. Barcelona: Herder, 2004. trad. Javier M Fernndez Retenaga. p. 56).
2
Argumento da AGU, fls. 87.
3
"Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a
transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e
registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a
utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de
Medicina."
4
LUS P. VILLARREAL, Professor de Biologia Molecular e Bioqumica da Universidade da
Califrnia em Irvine (EUA), explica de modo singelo o status da morte cerebral: "La vida tambin
puede entenderse como una propiedad emergente a partir de un conjunto de elementos inertes.
La vida y la conciencia constituyen ejemplos de sistemas complejos emergentes. Ambos
requieren un nivel crtico de complejidad o interaccin para alcanzar sus respectivos estados.
Una neurona por s sola (...) no posee conscincia; para ello se necesita la complejidad del
cerebro entero. Incluso un cerebro humano Intacto puede estar vivo y carecer de conscincia,
es decir, en estado de 'muerte cerebral'." (Tienen vida los virus?, In: Investigacin y Ciencia:
Edicin Espaola de Scientific American, n. 341, feb. 2005. g.n.).
ADI 3.510/DF

em estado vegetativo, sob prognstico fechado. No este o lugar para discutir

a bondade ou a validez dessa concepo normativa.5

2.2. Em segundo lugar, em absoluto no vem ao caso, nem releva

em nada a circunstncia ou a eventualidade de, para experimentos cientficos de

finalidades teraputicas, as pesquisas com clulas-tronco adultas (CTA) se

prefigurarem mais ou menos promissoras ou frutferas do que aquelas voltadas

para as clulas-tronco embrionrias (CTE).

Os objetos tericos de pesquisas no traam caminhos

mutuamente excludentes. Considerando-se que, ao propsito, nenhuma das

tecnologias conhecidas demonstrou cabal suficincia no sentido de esgotar as

potencialidades cientfico- teraputicas, fica desde logo claro que o estudo com

as CTE de todo em todo adequado e recomendvel, na medida em que pode

contribuir para promoo de objetivos e valores constitucionais legtimos, que

so o direito vida, dignidade, sade e liberdade de investigao cientfica.

E, porque decisiva para a cincia, a considerao de sua velocidade ou

aspecto temporal aparece ainda como manifestamente importante, at porque,

como h de ver-se, no sacrifica nenhum princpio jurdico nem direito algum,

sobretudo os que protegem a vida e a dignidade humanas, para realizao

daqueloutras altas finalidades, com a intensidade e amplitude desejveis.

5
Sobre a necessidade de prudncia jurdica no tema, cf. ASCENSO, Jos Oliveira. A
terminalidade da vida. n: GUSTAVO TEPEDINO e LUIZ EDSON FACHIN (coord.). O Direito e o
ADI 3.510/DF

2.3. Tampouco tm peso aqui recursos hermenuticos tendentes a

interpretar a Constituio da Repblica luz de normas subalternas. Os

conceitos de vida e de pessoa, enquanto constituam dados necessrios da

quaestio iuris da causa, devem ser reconstrudos, seno que construdos, nos

supremos limites materiais do ordenamento constitucional.

Tal a razo bvia por que j a nada serviria a postura

dogmtica que, debaixo do pretexto da relatividade dos direitos constitucionais,

pretende graduar o direito vida com a rgua impertinente de que, como, nos

termos do direito positivo, o crime de homicdio tem pena maior que a prevista

para o delito de aborto, ento teriam menor dignidade jurdico-constitucional a

vida intra-uterina e, a fortiori, as clulas embrionrias.

O erro aqui agravado e pouco sutil. As normas penais no

valoram de modo diverso, na cominao de penas em cada tipo, o bem jurdico

da vida em estado hipottico de violao, mas, sim, a reprovabilidade de cada

conduta tpica, segundo as modalidades e as circunstncias da ao humana

violadora. Cuida-se, a, de ntida orientao de poltica normativo-criminal, que

em nada deprecia o eminente grau de dignidade e tutela que a Constituio da

Repblica reserva ao chamado direito vida, que , antes, o pressuposto ou

condio transcendental da existncia de todos os direitos subjetivos.

Para v-lo em toda a nitidez, basta atentar na prpria figura do

homicdio, cujas penas variam em funo de diversos fatores objetivos e

subjetivos, inerentes, por exemplo, s hipteses de aumento ou diminuio, de

tempo. Rio: Renovar, 2008, p. 157-158,n2.


ADI 3.510 /DF

qualificao, etc..6 A ningum ter jamais ocorrido que, para o ordenamento

jurdico, valha menos a vida de uma vtima de homicdio simples do que a de

algum morto em emboscada! Mas expressivo, ainda, o caso o infanticdio (art.

123 do Cdigo Penal), que, em termos de sacrifcio do bem jurdico tutelado, em

nada difere do homicdio (art. 121 do Cdigo Penal), mas, em razo de

condies subjetivas especialssimas (estado puerperal da me), tem pena em

abstrato consideravelmente mais branda, sem isso signifique, para a ordem

jurdica, sobretudo a constitucional, que a vida do infante valha menos do que a

de qualquer outra pessoa.7

Poder-se-ia objetar que, neste segundo exemplo, a diferena de

penas decorre da menor capacidade de compreenso do agente. Mas, a

despeito de ser inconseqente em si a objeo, outros casos h em que a

cominao da pena est relacionada com a ponderao de elementos objetivos

do fato criminoso, como se d, v, g., com o furto de veculo automotor, que,

transportado para outro Estado, induz pena abstrata mxima no dobro (art. 155

do Cdigo Penal). O bem jurdico atingido e seu valor juridico-patrimonial so

exatamente os mesmos, mas so diversas as penas, porque diversos os graus

de desvalor normativo das condutas tpicas.

6
Cite-se, por exemplo, a agravante de o agente ter cometido o crime "contra criana, maior de
60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida" (art. 61, inc. Il, "h"). Alis, como no aborto a
capacidade de reao do feto nula, a legislao penal poderia at ter previsto pena maior que a
aplicvel ao homicdio, sem que isso significasse demrito da vida das pessoas.
7
Esse , no entanto, o argumento - incorreto no ponto - da CONECTAS, que, comparando a
pena do homicdio com a do aborto, sugere haja, em relao vida "da pessoa destinada a
nascer, (...) uma valorao pela metade' de seu valor" (fls. 158). A ilao, tirada de forma
automtica entre o valor da pena e o valor do bem jurdico tutelado, no colhe.
ADI 3.510/DF

Da se tira que a pena cominada, embora guarde certo nexo

lgico com o bem jurdico objeto da tutela criminal, nem sempre diretamente

proporciona ao valor normativo deste, por perceptvel necessidade de

concretizao de justia, como sucede, estritamente, fixao terica das penas

dos crimes de aborto e de homicdio, cuja diversidade, de modo e em sentido

algum se presta a sustentar peregrina teoria de que o direito vida seria

suscetvel de graduaes axiolgicas no seu status jurdico de fundante valor

objetivo constitucional.

Por razes at mais graves e intuitivas, que por isso no

merecem seno notas de rodap, parece, nesse sentido, no menos estril e

ilegtima a invocao de categorias da dogmtica e do direito civil, como, por

exemplo, remisso s idias de nascituro8, de nascimento com vida e de

personalidade jurdica9, todas as quais esto impregnadas de vcio metodolgico

radical e absoluto que, moda de pecado original, as invalida todas, enquanto

mal disfaradas tentativas de inverter a ordem escalonada das normas que se

estrutura a partir da Constituio da Repblica.

8
A AGU chega a concluso correta, empregando, contudo, raciocnio que se no remete
Constituio. verdade que h diferena entre vida intra-uterina e embries no-implantados ou
congelados, mas isso no decorre da incerteza do nascimento (relacionada idia de nascituro,
"ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro e certo", fls. 111). Deriva,
sim, do no enquadramento dos ltimos em nenhum conceito aceitvel de vida.
9
incua a afirmao da CGU s fls. 116 ("s tem direitos quem tem personalidade"), porque o
material embrionrio pode no ser sujeito de direitos, mas objeto de proteo jurdica.
ADI 3.510 /DF

2.4. Artificial, forosa e, como tai, imprestvel, a proposta de

equiparao ou analogia entre os procedimentos envolvidos nas pesquisas de

clulas embrionrias e prtica abortiva.

A caracterizao do crime de aborto tem por pressuposto

necessrio a preexistncia de vida intra-uterina, isto , de gravidez, pois a

gestao circunstncia elementar do tipo penal (arts. 124 e ss. do Cdigo

Penal). Ora, abstraindo-se por ora a questo de existir, ou no, vida no embrio

congelado, no h como nem por onde imaginar-se delito de aborto sem

gestante. Quem seria a gestante na hiptese das pesquisas? Os tanques de

nitrognio lquido?

Essa concluso cristalina e irrefutvel no permite a ningum de

bom senso descobrir afinidades entre aborto e pesquisa cientfica com clulas

embrionrias congeladas, nem sequer no plano da crtica extrajurdica, como o

advertiu a insuspeita MAYANA ZATZ:

"Pesquisar clulas embrionrias obtidas de embries congelados no


aborto. E muito importante que isso fique bem claro. No aborto, temos
uma vida no tero que s ser interrompida por interveno humana,
enquanto que, no embrio congelado, no h vida se no houver
interveno humana. E preciso haver interveno humana para a
formao do embrio, porque aquele casal no conseguiu ter um embrio
por fertilizao natural, e tambm para inserir no tero. E esses embries
nunca sero inseridos no tero".10

2.5. No colhe, ademais, por representar verdadeiro contra-senso, o

argumento ad terrorem centrado na possvel tendncia comercializao de


ADI 3.510/DF

embries que se desencadearia por conta da declarao de constitucionalidade

da lei de biossegurana.

Esta veda expressamente a mercantilizao de embries

excedentrios,11 tipificando-a como crime (art. 5a, 3), e, mediante a previso

de outras medidas de controle, ainda que algo tmidas na sua literalidade, mas

bastantes, na sua fora latente, para justificar e exigir a atuao efetiva dos

rgos e instituies responsveis por sua observncia, concorre para inibir

atividades abusivas clandestinas, que de outro modo poderiam ser ignoradas

pela indiferena oficial, sob pretexto de vcuo legislativo. As conseqncias

prticas supostas pela disciplina normativa e por sua correta interpretao

conforme Constituio da Repblica desacreditam o argumento, pois

transportam as pesquisas cientficas para o campo delimitado da licitude jurdica,

recobrindo de legitimidade e responsabilidade assim o trabalho dos

pesquisadores, como as fontes de financiamento e investimento, que j no pr-

excluem os estmulos e recursos pblicos. A ausncia de lei que incentivaria

experimentos abstrusos, antiticos ou abusivos, sombra de uma

clandestinidade que, conquanto inevitvel na medida da natural incontinncia

humana, o Estado j no pode tolerar sob o domnio de normas cogentes.

2.6. Estou, por fim, em que engenhosas referncias noo de

paternidade responsvel servem apenas justificao dos procedimentos de

fertilizao in vitro (IVF) e de um de seus efeitos colaterais, que a produo de


ADI 3.510/DF

excedentes embrionrios. Cuida-se de questo prvia mas autnoma, que no

guarda vnculo direto com a soluo do problema jurdico-constitucional agora

submetido Corte.

II. A ausncia de vida nos embries humanos congelados.

3. H, em tese, alguns - convenhamos predicar a todos eles,

mngua de outro mais preciso e curial, este termo - tericos sujeitos de direito

vida por considerar no quadro da causa: um o embrio congelado; outro, o

embrio implantado e o feto e, por fim, o ser humano, criana ou adulto, que

porta plenamente os atributos a cuja coexistncia a ordem constitucional atribui a

qualidade de pessoa. A pergunta nevrlgica a que deve a Corte responder se a

tutela constitucional da vida se aplica, na integralidade do seu alcance, classe

dos embries e, mais especificamente, dos embries inviveis e aos

crioconservados.

Meu esforo est em perquirir se existe diferena de graus de

proteo constitucional a que faam jus, de um lado, as pessoas dotadas de vida

atual e em plenitude, e, de outro, os embries. E comeo por identificar em

ambos esses conjuntos de organismos o predicado da humanidade, mas

somente no primeiro consigo discernir, luz de todos os critrios discretivos

disponveis, a presena de vida. Por isso, o nico ponto de semelhana que as

caractersticas e as distines biolgicas me autorizam a encontrar, no plano da

11
111
AA expresso,com ooneologismo,
expresso, neologismo,consta
constadodo
art.art. 1.597,
1.597, inc.inc. IV,vigente
IV, do do vigente Cdigo
Cdigo Civil. Civil.
ADI 3.510/DF

ordem jurdica, entre um embrio congelado e um adulto, que esse participa,

em grau primitivo, dos requisitos da proteo dignidade humana deste, e

apenas isso. o que me proponho a demonstrar.

4. Antes de declinar o extenso rol de direitos fundamentais do art.

5, cujo caput assegura o direito vida, a Constituio da Repblica enuncia

seus princpios fundantes no art. 1, fazendo constar do inc. Ill a dignidade da

pessoa humana. Harmonizam-se todas estas disposies, pois o vocbulo vida,

constante do art. 5, no pode dissociar-se do pressuposto de sua condio

humana. Quando se refere a todos, brasileiros e estrangeiros aqui residentes,

que so iguais perante a lei, a Constituio cuida, a toda a evidncia, de seres

humanos viventes.

Desta indiscutvel premissa, segundo a qual a vida objeto da

larga e genrica tutela constitucional apenas a vida da pessoa humana,

derivam duas tericas linhas de raciocnio, conducentes ambas ao

reconhecimento de permisso constitucional para pesquisas com clulas-tronco

embrionrias: a primeira baseia-se em que o embrio no , ou no ainda,

pessoa; a outra concebe que no embrio, congelado ou inservvel, no h vida

atual. E tais posies no so contraditrias, pois basta seja admitida a

consistncia lgico-jurdica de uma delas para ter-se por legtima a concluso de

constitucionalidade da norma ora impugnada. Como, para efeito da ampla e

integral tutela outorgada da Constituio da Repblica, deve haver vida, e vida


ADI 3.510/DF

de pessoa humana, a falta de qualquer um dos componentes desta conjuno

invalida o fundamento bsico da demanda.

H argumentos respeitveis na posio dos que sustentam que

embries isolados no se caracterizam nem definem como pessoas. , por

exemplo, a formulao da AGU, segundo a qual "a ofensa dignidade da

pessoa humana exige a existncia da pessoa humana, hiptese que no se

configura em relao ao embrio in vitro",12 e, ainda, a do amicus curiae

MOVITAE, que, ao afirmar no ser "o embrio umapessoa",13invoca esta lio

do Prof. ANTONIO JUNQUEIRA AZEVEDO:

"[D]o embrio pr- implantatno, resultante de processos de


fecundao assistida, ou at mesmo de clonagem, constitudo
artificialmente e que ainda est fora do ventre materno, por no estar
integrado no fluxo vital contnuo da natureza humana, difcil dizer
que se trata de 'pessoa humana'. verdade que, por se tratar da vida
em geral e especialmente da vida humana potencial, nenhuma atividade
gratuitamente destruidora moralmente admissvel, mas, no nosso
entendimento, a j no se trata do princpio da intangibilidade da vida
humana; trata-se da proteo, menos forte, vida em geral.."14

Na mesma direo, CLAUS ROXIN inclina-se a reconhecer certa

forma de vida ao embrio, ao tempo em que lhe nega, porm, condio anloga

do homem nascido, por consider-lo apenas uma forma prvia de pessoa:

" inquestionvel que, com a unio do vulo e do espermatozide,


surge uma forma de vida que j carrega em si todas as disposies para
tornar-se um homem futuro. Da deduzo que um tal embrio tem de

12
fls. 114.
13
p. 18 da manifestao data de 30.09.2005.
14
Caracterizao da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 91, n.
797. p. 21. mar/2002.
ADI 3.510/DF

participar, em at certo grau, na proteo e na dignidade do homem j


nascido. (...)
Por outro lado, parece-me igualmente inquestionvel que o embrio
seja somente uma forma prvia, ainda muito pouco desenvolvida, do
homem, que no pode gozar da mesma proteo que o homem nascido -
ainda mais enquanto o embrio se encontrar fora do corpo da me."15

De minha parte, estou convencido de que o atributo de

humanidade j est presente tanto no embrio, quanto nas demais fases do

desenvolvimento da criatura. Mais do que o carter e o sentido elementar da

identidade da matria-prima de que um e outro se compem, o embrio em si

constitui, como depositrio dos ainda misteriosos princpios da vida, mais que

procriao, a re-produo ou a multiplicao enquanto prolongamento mesmo

das pessoas que lhe do origem e, como tal, no pode deixar de ter a mesma

natureza biolgica e de compartilhar da mesma suprema dignidade moral e

jurdica do ser humano. Essa , alis, a razo por que no lcito reservar-lhe

tratamento menos respeitoso sequer no campo jurdico.

As divergncias tolerveis ao propsito, essas concernem e

restringem-se ao problema de sua caracterizao, em termos absolutos ou

relativos, como pessoa, pois, a despeito de o cdigo gentico completo,

enquanto conjunto das disposies suficientes para, sob certa condio externa,

se desenvolver e transformar em ser humano autnomo, j estar inscrito no

embrio, no se pode reduzir a complexidade da pessoa humana como

organismo vivo e, sobretudo, como sujeito de direito, ao aspecto puramente

15
A proteo da vida humana atravs do direito penai Trad. Lus Greco. Disponvel em <www.
mundojuridico.adv.br/cgi-bin/uploaoVtexto808.doc>, acesso em 31.03.2008, g.n.
ADI 3.510 / DF

biolgico de sua mera completude ou perfeio gentica, encravada na clebre

"escada torcida em formahelicoidal."16Nesta sede, onde pretensas concepes

cientficas e posturas racionais se confundem, menos no enunciado das teses

contrastantes do que na profundeza das motivaes inconscientes, com a

adeso apaixonada das crenas religiosas, preciso renunciar a toda busca de

consenso e de pontos de vista comuns, at porque, como verdadeiros atos de f,

no se acomodam a testes de refutabilidade, nem prometem concluses seguras

para a soluo da causa.

Menos discutvel, ou, quem sabe, menos incerto parece-me a via

da indagao dos critrios perante os quais se pode reconhecer, com o nvel de

certeza postulado pela resposta jurdica, que embries congelados no tm vida

suscetvel de tutela, na acepo do ordenamento constitucional.17

5. E, para tanto, tampouco mister disputar, aqui, a respeito do

momento exato em que comea a vida, pela mesmssima razo de que, por mais

convergentes e sedutoras que sejam as proposies revestidas de aparente

autoridade cientfica, esta tambm seara de opinies e teorias controversas,

16
TELLES JR., Goffredo da Silva. A Folha Dobrada - lembranas de um estudante. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 850.
17
evidente que, existindo vida de pessoa humana, sob qualquer forma e manifestao, deve
ser protegida pelo ordenamento. o caso, p. ex., dos fetos, sadios ou anencfalos, das pessoas
que, por infortnio, sejam vtimas de deformidades, das mais leves s mais teratolgicas, e ainda
daquelas em estado terminal, todas dignas do maior respeito e proteo constitucionais. Assim
tambm o caso dos embries implantados. No, porm, dos simples embries isolados, que,
posto corporifiquem patrimnio gentico humano, no tm vida no sentido e como objeto da
tutela constitucional.
ADI 3.510 /DF

que, incapazes de ser refutadas, guardam o estatuto lgico das profisses de f.

A deciso seria, muito provavelmente, arbitrria.

Para efeito do meu raciocnio, suficiente partir de uma eptrope,

figurada na concesso retrica de que o incio da vida ocorra deveras no preciso

instante da fecundao, entendida esta no estrito significado biolgico do mero

fato objetivo da juno dos gametas, abstrada a circunstncia de se perfazer, ou

no, no ventre de alguma mulher ou alhures. Noutras palavras, assumamos esta

premissa como verdadeira, consoante o fez o eminente Ministro Relator,18 e

concordemos integralmente com a assertiva da CNBB, segundo a qual "est

cientificamente comprovado que a vida comea com o zigoto. (...)

Cientificamente, a vida comea com aconcepo"19

Nessa moldura lgica pressuposta, a pergunta decisiva est em

saber se a idia de que a vida tem incio na fecundao, qualquer que seja o

focus onde acontea, capaz de legitimar juzo de inconstitucionalidade da

norma contestada, sob o fundamento e a inferncia imediata de que a

correspondente autorizao de pesquisas com embries ofenderia o primado

constitucional da tutela da vida humana. Ou, vista doutro ngulo, saber se a tese

proposta de reconhecimento da licitude constitucional de experimentos cientfico-

teraputicos com clulas-tronco embrionrias, subordinados a rigorosos

18
Est no voto do Min. CARLOS BRITTO, p. 22: "no se nega que o incio da vida humana s
pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino por um
espermatozide masculino (...). No pode ser diferente. No h outra matria-prima da vida
humana..."
19
p. 16 do memoriai datado de 14.04.2007. Grifos nossos.
ADI 3.510/DF

expedientes de controle e garantias legais, no estaria comprometida pela

admisso daquele postulado.

de todo em todo negativa a resposta.

A primeira objeo, mas talvez a menos grave, que,

desconsiderando o fator concorrente da presena e do papel decisivos do tero

materno na cadeia causal, essa difusa concepo sobre o ponto histrico

absoluto do incio da vida deveria, na prtica, sob pena de grosseira e

perceptvel contradio, levar necessariamente mesma concluso de franca

ilegitimidade constitucional da corriqueira produo de mltiplos embries para

fins reprodutivos, no obstante dirigida ao elevado fim dessa particular

modalidade de procriao assistida, que a fertilizao extracorprea, cujo

processo mdico-cientfico gera incontveis embries excedentes, condenados

todos a congelamento prolongado ou a destruio imediata que quase ningum

recrimina!

Pouco se d que esse resultado invarivel, a sobra de embries,

represente conseqncia da particular necessidade de produo mltipla, ditada

pela observao cientfica e emprica de todos os riscos de fracasso envolvidos

nas prticas e experimentos dos processos de fecundao para tratamento de

infertilidade. O fato incontornvel que se tm por lcitos, quando menos

naturais ou, at, moralmente legtimos, a formao e o estoque de uma multido

sempre crescente de embries excedentrios. Mais que isso, tal prxis , sob

pretexto de servir de boa garantia eficcia das tcnicas de fertilizao em

laboratrio, tolerada, seno at justificada, pela assombrosa indiferena de


ADI 3.510 / DF

quase todos os que, sustentando ser o embrio como entidade a se, portador de

vida nos mesmssimos termos em que a tm o feto e o homem nascido e, como

tal, merecedor de igual valorao tica e tutela constitucional, no lhe costumam

opor nenhum reparo de ordem moral nem jurdica. Mas no podem negar que se

trata de produo descontrolada de embries sem prstimo, que no tm, ao

perecimento certo, destino alternativo compatvel com a grandeza e a dignidade

reservadas ao ser humano, ao qual os equiparam na raiz da sua concepo

ideolgica.

Se, de regra, aos defensores dessa concepo no parece

eticamente censurvel, nem insultuosa Constituio da Repblica - antes, a

muitos se lhes afigura prtica legtima -, a produo de tantos embries

predestinados a longa crioconservao ou a pronta destruio consentida,

embora escusada peias exigncias tcnicas e finalidade mdico-reprodutiva do

processo em que se d, no lhes poderia aparecer inconstitucional, nem

censurvel que a lei tenha previsto a esses embries sorte diversa,

evidentemente til e nobre, que a de se prestarem a objeto de promissoras

investigaes cientficas em proveito da raa humana, cuja subsistncia,

integridade e aperfeioamento na histria o alvo ltimo das preocupaes da

Constituio e de todo o ordenamento jurdico.

Sobre trair-lhes de modo inconsciente as convices declaradas,

deixando entrever que admitem, no fundo, a licitude do sacrifcio dos embries

excedentrios como procedimento natural em relao a matria humana dotada

de certa dignidade tica, mas carente de vida plena, tamanha incoerncia dos
ADI 3.510/DF

defensores da teoria da vida embrionria j lhes desacredita a tese ou deprecia a

crena.

Manter congelado ou logo destruir organismo que j tenha vida

em plenitude seria to ou mais indigno e repulsivo do que destin-lo a frutuosas

pesquisas cientficas a bem da humanidade. Da porque, vergando-se talvez

recndita certeza de que clulas-tronco embrionrias isoladas no contm vida

no rigoroso sentido biolgico e jurdico-constitucional da palavra, no condena a

requerente, em nenhum passo de sua atuao na causa, a produo

necessariamente ilimitada, nem o anunciado e rotineiro sacrifcio de embries

excedentes. Nem pleiteia tampouco o que seria o mais conspcuo disparate de

obrigar a conserv-los congelados ad aeternum ou de submet-los

despoticamente a implantao sistemtica em teros de mulheres, mediante

aplicao simultnea de vis corporalis e de vis compulsiva, em prtica

inconcebvel e degradante que aviltaria a dignidade humana. Nisso guarda

coerncia.

Mas no posso deixar de insistir na inexplicvel contradio em

que se enreda essa atitude, a qual, como signo do antagonismo irracional s

pesquisas, condena a destruio das clulas embrionrias excedentes para fim

de desenvolvimento de experincias cientficas com propsitos teraputicos, mas

aquiesce ao seu intil sacrifcio no descarte final inexorvel, como se, em ambos

os casos, no houvera aniquilao ilcita da mesma vida pressuposta!


ADI 3.510 / DF

Convm referir e discutir, neste ponto, com RUSSEL

KOROBKIN,20 duas posturas que, pretendendo validar a cerrada oposio s

pesquisas com as clulas embrionrias, sintetizam de algum modo as

concepes comuns de que o blastcito constitui equivalente moral de pessoa e,

como tal, predica, nos planos tico e jurdico, o mesmo indiscutvel valor que

impede sejam ambos submetidos a experimentos cientficos, sobretudo capazes

de destruio. A primeira sustenta que blastcitos e pessoas so idnticos nas

qualidades que lhes atribuiriam e justificariam a mesma dignidade moral e o

conseqente tratamento jurdico. A segunda afirma que, conquanto se

diferenciem das pessoas sob importantes aspectos, os blastcitos guardam o

potencial de se transformarem em pessoas, donde gozarem do mesmo estatuto

moral e jurdico destas.

certo que, salvo o caso de gmeos idnticos, cada blastcito

contm, ativo, um genoma humano nico. Mas o reconhecimento da posse

desse material gentico de pessoa no suficiente para lhe fundar e estender

idntico valor moral e jurdico. que h hoje, ao propsito, relativo consenso

cientfico de que a presena de alguma estrutura de neurnios, que exige

transcurso de certo tempo no processo, requisito mnimo indispensvel para

induzir o status moral de uma pessoa. Ora, cinco dias depois da fertilizao, o

blastcito no tem nenhuma capacidade de interagir com o mundo exterior, nem

de experimentar afetos, de modo que no pode, sob esse ponto de vista,

20
Stem cell century. New Haven and London: Yale University Press, 2007. p. 29-34
ADI 3.510 / DF

equiparar-se em valor ao ser humano, do qual s apresenta uma caracterstica,

que o DNA.

Por outro lado, o termo potencialidade assume, no segundo

argumento, conotao muito mais larga do que pode semanticamente suportar,

pois, como expresso de propriedade conceitual, implica a idia de aptido de

tornar-se algo mais por si mesmo, sem interveno ou assistncia externa (self-

actualizability), ou j de elevado grau de probabilidade de tornar-se algo mais

(likelihood). Mas, fertilizado em laboratrio, o blastcito no tem nem uma coisa

nem outra, assim porque precisa ser transplantado para tero de mulher para

adquirir tal potncia ou capacidade, como porque, no passando, segundo as

estatsticas, de vinte a quarenta por cento suas chances de bom sucesso na

implantao uterina, muito baixo o nvel de probabilidade de transformao.

De mais a mais, e esta incisiva objeo de KOROBKIN, igual

potencialidade poderia ser reconhecida, com todas as conseqncias ticas e

jurdicas, ao esperma e ao vulo humanos:

"If a five-day-old in vitro blastocyst is inviolate because of its


potential (understood without any bounds) to develop into a human life, it
is hards to say why each individual egg or sperm cell does not have the
same potential and therefore deserve the same consideration. Under
appropriate conditions, with help from humans, and with a fair bit of luck,
these cells (which also possess human DNA) also have the potential to
develop into a person. If SCNT one day makes the cloning of humans
possible, then it might also become literally true that every human cell of
any type will have the potential to develop into a person, but it seems quite
a stretch to think that this potential would render the destruction of any
individual cell a moral transgression or that the value of a single skin cell
should be considered comparable to the value of a person."21
ADI 3.510/DF

(Se um blastcito invitrodecinco dias e inviolvel em virtude do seu


potencial (compreendido sem qualquer limite) de desenvolvimento em
uma vida humana, dificultoso dizer por que cada ovo ou clula de
esperma, individualmente, nao tenha o mesmo potencial e, portanto,
merece a mesma considerao. Sob condies apropriadas, com ajuda de
humanos, e com um pouco de sorte, essas clulas (que tambm possuem
DNA humano) da mesma forma tem o potencial para desenvolver-se em
uma pessoa. Se uma SCNT22 (transferncia do ncleo de clula somtica)
um dia tomar a clonagem de humanos possvel, ento tambm seria
literalmente verdadeiro que toda clula humana de qualquer tipo ter o
potencial de se desenvolver em uma pessoa, mas parece quase exagerado
pensar que este potencial faria com que a destruio de qualquer clula
individual fosse uma transgresso moral ou que o valor de uma nica
clula epitelial deveria ser considerado comparvel ao valor de uma
pessoa.)

Como se v, o argumento prova demais.

Em suma, a potncia ou potencialidade que, deveras, existe no

zigoto, enquanto capacidade para se modificar de tal forma que possa perfazer

todas as determinaes do programa de um ciclo vital que ainda se mantm

apenas virtuais, deve entendida em sentido mais restrito, que no basta para a

identificar ou definir como vida pr-natal, nem para reivindicar-lhe substncia,

por equivalncia ou analogia, o estatuto tico-jurdico de pessoa.

6. No tudo, porm. A condio de embrio congelado no se

deixa envolver nem abraar pelo prprio conceito de vida que, compondo o

substrato de opinies dominantes em diversos setores das cincias fsicas e da

prpria filosofia, deve ser recolhida pela reflexo dogmtica e pea inteligncia do

ordenamento jurdico, ainda que a ttulo de verdade provisria, mas como nica

22
Somatic cell nuclear transfer. Tecnologia utilizada para clonagem.
ADI 3.510 /DF

disponvel, no estgio atual do conhecimento, para julgar e decidir, luz de

critrios no arbitrrios, a questo posta de constitucionalidade.

No convm, aqui, deixar de acentuar a relativa submisso da ordem

jurdica s vises e juzos cientficos da realidade sobre a qual deve operar:

"Qualsiasi scelta di ordine giuridico dovrebbe presupporre una


considerazione obiettiva della realt sulla quale vorrebbe incidere. In
particolare, risulterebbe contraddittoria per il diritto, in quanto strumento
do organizzazione sociale, la pretesa di descrivere secondo esigenze
precostituite le situazioni di fatto nei confronti delle quali sia di volta in
volta chiamato ad operare.
Se ci vero, non pu in alcun modo configurarsi, rispetto al nostro
tema, un concetto giuridico autonomo di vita prenatale. Il diritto,
piuttosto, deve giustificare razionalmente le modalit del suo attegiarsi
rispetto alla tutela della vita humana intendendo ques'ultima quale dato
preesistente alla elaborazione normativa.
In questa propettiva, sar necessario muovere dalla definizione della
vita offerta dalla biologia, per poi considerare se possano ritemersi fondate
altre nozioni di esistenza umana e se eventualmente ad esse, invece che al
paradigma biologico, debba rifersi lordinamento giuridico." 23

Nenhum dos muitos e ilustres cientistas ouvidos de um modo ou

noutro nesta causa, favorveis ou contrrios promoo de pesquisas com

clulas-tronco de embries, negou que o fenmeno vida se apresenta e define,

em substncia, tipicamente como processo. Dos debates relevo, sobretudo

dentre os ferrenhos opositores das investigaes, que LENISE MARTINS

GARCIA, para descrever a idia bsica de vida, aludiu existncia de

"diferentes fases" do "ciclo da vida", reconhecendo-lhe carter cintico e

concordando em que, "para o embrio humano ir frente, ele precisa estar no

23
EUSEBI, Luciano. La tutela penale della vita prenatale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale. Milo. fase. 3, p. 1063-1064, luglio-settembre 1988.
ADI 3.510/DF

tero, precisa ser implantado".24 CLUDIA DE CASTRO BATISTA asseverou,

textualmente, que "a vida humana um processo contnuo, coordenado e

progressivo. A partir da fecundao, do vulo com o espermatozide, acontece,

logo em seguida, a primeira diviso e assim consecutivamente (...). Portanto, a

fecundao que permite que o desenvolvimento seja disparado e prossiga por si

mesmo."25 ANTNIO JOS EA, tambm adversrio das pesquisas, acentuou

que "a vida igualmente se d atravs de um processo que se inicia no momento

daconcepo."26 Foi ainda mais incisiva ELIZABETH KIPMAN CERQUEIRA, ao

advertir que ser vivo "aquele que tem um incio, segue processos (...) at a sua

morte. (...) aquele ser que tem um incio, a partir de seu prprio potencial, da

sua ipseidade, da sua imanncia, daquilo que lhe prprio, desenvolve-se num

programa recebido atravs de um materialgentico."27. E, logo mais adiante,

referiu-se vida como "processo de autoconstruo e de autodesenvolvimento,


28
(...), ontognese." E, por no alongar esclios em vo, ANTONIO CAMPOS DE

CARVALHO condensa as opinies de igual contedo, notando: "no pretendo

discutir a questo sobre a origem da vida. Conforme dito por vrios colegas que

me precederam, tanto a favor quanto contra as pesquisas com clulas-tronco

embrionrias humanas, entendo que a vida umcontnuo".29

24
Transcrio dos debates, p. 59. Todas as referncias e citaes dos cientistas que intervieram
na audincia pblica de 20.04.2007 tm por fonte essa transcrio.
25
Ibid., p. 64-66.
26
Ibid., p. 103.
27
Ibid., p. 108.
28
Ibid., p. 112.
29
Ibid., p. 194.
ADI 3.510 / DF

A convergncia dos cientistas, sobretudo da rea biolgica,

quanto identificao da vida como processo ou fenmeno dinmico, reflexo

do que j tinham percebido os filsofos, dentre cujas opinies transcrevo, por

todos, a de intelectual que dos mais isentos no quadro da causa:

"Il y a maintenait une classe de corps particulirement intressants, et


qui semble suprieurs tous les autres: ce sont les corps vivants, depuis le
plus humble microganisme jusqu' l'organisme humain. Une proprit les
distingue de tous les autres corps, c'est qu'ils se meuvent eux-mmes; le
sens comum, cause de cela, admet en eux une me ou principe de vie,
irrductible n'importe quels facteurs ou lments physico-chimiques"30
("Temos agora uma classe de corpos particularmente interessantes, e
que parecem superiores a todos os outros: sao os corpos vivos, desde o
mais humilde microrganismo at o organismo humano. Uma propriedade
os distingue de todos os outros corpos, que se movem por si mesmos;
por causa disso o senso comum admite neles uma alma ou princpio de
vida, irredutvel a qualquer fator ou elemento fsico-qumico"). 31

A natureza ou essncia da vida como sucesso de eventos foi

tambm percebida pelo nobre Min. Relator, CARLOS BRITO, que nos regalou

com expressiva descrio dos diferentes momentos e etapas da vida que se

aninham "no mbito de umprocesso".32

E , ao propsito, insuspeita a manifestao da CNBB, que,

talvez o mais ardoroso dos amici curiae antagonistas dos experimentos, no

30
MARITAIN, Jacques. Elments de philosophie. Tomo I. Paris: Pierre Tequi, 1994, p. 118-119,
n 40. Grifos do original. No mesmo sentido, entre ns, GOFFREDO TELLES JUNIOR diz: "A
vida, avidaemsimesma,que?(...) evidente que a palavra"vida",enquantopalavra,umsmbolo,como
todas as palavras. Portanto, essa palavra pode serusadaparasimbolizarasmanifestaesaqueopensad
levado por suas prprias tendnciasespirituais,quiser atribuir onomevida.No campo rigoroso da
cincia, porm, a palava vida - como logo aprendi - tem sentido restrito. Ela designa no o
movimento,masumaformaparticular do movimento." (Op. cit. P. 844. Grifos nossos)
31
Introduo geral filosofia, trad. Ilza das Neves e Helosa de Oliveira Penteado. 7 ed. Rio:
Agir, 1966, p. 111, nf40.
32
Seu voto, p. 23.
ADI 3.510/DF

destoa dessa percepo cientfica comum, ao sustentar que o embrio " um ser

humano, que, por fora da lei natural, continuar a crescer, amadurecer,


33
envelhecer e morrer, segundo o ritmo de tempo concedido a cada um."

Como substantivo inerente aos humanos e a outras espcies, a

vida, em qualquer de suas manifestaes tpicas, se prope desde logo ao

esprito como sucesso unitria e permanente de mudanas ou continuo

processar-se, que distingue dos entes inanimados os chamados seres vivos. Do

ponto de vista biolgico, que o que mais de perto interessa e serve

construo do correlato conceito jurdico-constitucional, no s "a formao e o

desenvolvimento do embrio humano" podem ser considerados "um processo

gradual, contnuo e coordenado desde o momento da fertilizao",34 mas a

prpria vida, enquanto fenmeno inteligvel, se reduz a essa idia e postula igual

conceito. Como acentua outra opinio no menos isenta, provinda aqui de

notvel jurista,

" oggi ampiamente riconscuto che, sotto il profilo biologico,


l'unico 'salto qualitativo' riferibile alla trasmissione della vita avviene
all'atto della fecondazione. Infatti, nel momento in cui il gamete machile
penetra nell'ovulo femminile, dando luogo al ed. sistema genomico, si
producono modificazioni molecolari tipiche della formazione di una nuova
vita, con le quali si instaura un processo destinato a svolgerei senza
soluzione di continuit e senza necessita di ulteriori stimoli
esterni".35

33
fls. 868.
34
CLUDIA BATISTA. Transcrio, p. 70
35
EUSEBI, Luciano, op. cit., p. 1064. Grifos nossos.
ADI 3.510 / DF

Como se v logo, todas as referncias cientficas e filosficas

noo genrica de processo, compreendido como sucesso contnua de

mudanas de acordo com diretriz unitria de desenvolvimento autnomo, para

caracterizar em teoria e identificar em concreto a vida, radicam-se, em ltima

instncia, na idia de movimento cujo princpio causal est no prprio movente,

que por conseqncia se define como vivo. Noutras palavras, no h vida no ser

que no tenha ou ainda no tenha capacidade de mover-se por si mesmo, isto ,

sem necessidade de interveno, a qualquer ttulo, de fora, condio ou

estmulo externo. o que me permito denominar aqui capacidade de movimento

autgeno.

E isso no o tm os embries congelados, cuja situao s

equiparvel de etapa inicial de processo que se suspendeu ou interrompeu,

antes de adquirir certa condio objetiva necessria, capaz de lhe ativar a

potncia de promover, com autonomia, uma seqncia de eventos, que,

biolgicos, significam, no caso, a unidade permanente do ciclo vital que

individualiza cada subjetividade humana.

Mas no esse algo simples mas esclarecedor critrio discretivo

da qualidade do movimento autgeno, adotado pela biologia e pela filosofia para

caracterizar os seres vivos, ou para, na sua falta, excluir de modo absoluto a

existncia de vida, que leva a neg-la aos embries congelados. Em situaes

empricas de emergncia, nas quais a necessidade de resposta no deixa tempo

a racionalizaes - compreendido o vocbulo aqui no significado prprio de

mecanismo psicolgico de defesa que cria um conjunto de explicaes


ADI 3.510 / DF

alternativas e logicamente satisfatrias, mas todas falsas, para justificar atitude

angustiante cujas verdadeiras motivaes no conhece ou inconscientemente

no aceita -, as pessoas surpreendem-se com reaes prontas que revelam

extraordinrio discernimento dessa diferena que parece custosa. o que

demonstra ainda KOROBKIN:

"The intuition that a blastocyst lacks the moral value of a person is


vividly demonstrated with the following hypothetica: Imagine that a fire
starts in a fertility clinic and you must choose between saving a Petri dish
containing two blastocysts and a five-year-old child. Is there any question
that you should (and would) save the chid? The appropriate answer to the
question is just as obvious if the blastocysts would be destroyed by the fire
and the chid only injured. The reason is that the child possesses not only
human DNA but also such qualities as sentience, consciousness, emotions,
the ability to interact with the environment, and the capacity to experience
pain.
Contrast this with a different hypothetical: Imagine that you must
choose between saving a five-year-old child and a twenty five year-old
adult in a fire. Here it is far from obvious that you either should or would
choose the twenty-five-year-old. If you did choose to save the adult, it
almost certainly would not be because she is at a more advanced stage in
human development. Beyond some point, a human's developmental stage
is irrelevant to her moral worth. But prior to some point, the
developmental stage does matter. The precise location of that point is
difficult to determine, but it is less difficult to recognize that blastocysts
have not reached it."36
(A intuio de que um blastcito desprovido do valor moral de
uma pessoa vividamente demonstrado pela seguinte hiptese: Imagine
que incendio tenha incio em uma clnica de fertilizao, e voc deva
escolher entre salvar uma placa de Petri que contem dois blastcitos e uma
criana de cinco anos. H alguma dvida de que voc deveria salvar a
criana (e a salvaria)? A resposta apropriada a esta questo igualmente
bvia, se os blastcitos fossem destrudos pelo fogo e, a criana somente
ferida. A razo que a criana possui no somente DNA humano, mas
tambm caractersticas tais como sensitividade, conscincia, emoes, a
habilidade de interagir com o ambiente, e a capacidade de sentir dor.
ADI 3.510/DF

Compare isso com hiptese diferente: Imagine que voc deva


escolher entre salvar, de incndio, uma criana de cinco anos e um adulto
de vinte e cinco anos. Neste caso, est longe de ser bvio que voc deveria
escolher ou escolheria o adulto de vinte e cinco anos. Se voc escolhesse
salvar o adulto, quase certamente no seria porque este se encontra em um
estgio mais avanado do desenvolvimento humano. Alm de certo ponto,
o estgio de desenvolvimento humano irrelevante para seu valor moral.
Mas, antes deste, o estgio de desenvolvimento significativo. A precisa
localizao deste ponto difcil de se determinar, mas menos difcil
reconhecer que um blastcito no o alcanou).

7. A demandante professa que a vida se d "na, e a partir da

fecundao (...) porque a vida humana um contnuo desenvolverse"37 E,

invocando a cincia, chama o embrio de "agente do seu prprio

desenvolvimento'", entendido este sob a expresso de "fluxo irreversvel de

eventos biolgicos ao longo do tempo que s para com a morte".38 E assevera

que a clula-ovo apresenta desenvolvimento contnuo, "porque o zigoto,

constitudo por uma nica clula, imediatamente produz protenas e enzimas

humanas, totipotente, vale dizer, capacita-se, ele prprio, ser humano

embrionrio, a formar todos os tecidos (...), constituindo-se um ser humano nico

e irrepetvel".

Ora, de um lado, tais afirmaes no dizem absolutamente nada

a respeito do autodesenvolver-se como ato ou processo em curso, pois to-s

reconhecem aos embries a potncia que, nos estritos termos e limites

semnticos tolerados no confronto com a hiptese, pode atualizar-se, ou no, na

37
Afirmao, alis, prontamente repelida pelo Min. Rel. CARLOS BRITTO, que considerou, com
acerto, a meu juzo, o embrio confinado in vitro "Insuscetvel de progresso reprodutiva" (p.
27 do voto), isto , incapaz por si s de desencadear o desenvolvimento contnuo do ciclo vital.
fls. 3 e 5.
ADI 3.510/DF

cadeia autnoma de transformaes biolgicas em que se traduz o fenmeno da

vida.

De outro lado, deixam transparecer o que me parece grave

desconsiderao ou depreciao da funo biolgica e da correspondente

condio jurdico-normativa que, no quadro das indagaes sobre o fato da

nidificao, desempenha o tero da mulher, reduzido, na inicial, s expresses

literais de mero "ambiente adequado" e de simples fonte de "nutrientes

necessarios" ao desenvolvimento do embrio.39

Se, por pressuposio, vida processo, tem-se de concluir sem

erro, como j antecipei, que, no caso das clulas-tronco embrionrias

congeladas, o ciclo subjetivo de mudanas iniciado no momento da concepo

foi suspenso ou interrompido, antes de lhes sobrevir a condio objetiva de

insero no tero, sem a qual no adquirem a capacidade de desenvolvimento

singular autnomo que tipifica a existncia de vida em cada uma. Ningum tem

dvida de que, sem esse fato objetivo, futuro e incerto, da introduo do embrio

em tero de mulher, o processo no retoma o curso geneticamente programado

e, pois, no chega ao estgio em que pode atualizar-se a potncia vital naquele

contida. Logo, a fixao do vulo fecundado na parede uterina condio sine

qua non de seu desenvolvimento ulterior e, como tal, constitui critrio de

definio do incio da vida, concebida como processo ou projeto. Nele, est

longe de ser coadjuvante ou secundrio o papel causal representado pela

participao do tero ou, antes, de todo o corpo feminino, que, como agente de
ADI 3.510 / DF

complexas e ainda mal conhecidas interaes fsicas, biolgicas e psicolgicas

com o feto, algumas das quais decisivas conformao da sua irrepetvel

estrutura unitria de pessoa dada luz, aparece como elemento intrinsecamente

constitutivo da vida humana. A mulher no , como a proveta, apenas um locus

de procriao. Esta , alis, uma das muitas razes por que j sustentei alhures

que "a vida intra-uterina tambm valor constitucional proeminente".40

O prognstico ou a profecia de contnuo desenvolvimento do

ciclo vital no convm, destarte, realidade biolgica dos embries congelados,

que, desde o instante do congelamento, deixam de reger-se pela lei natural que

lhes seria imanente.

8. Todas essas razes, segundo as quais os embries isolados no

so, j do ponto de vista biolgico, portadores de vida atual, nem podem

equiparar-se ou equivaler a pessoas in fieri ou perfeitas, sequer no plano moral,

no vejo como nem por onde a regra impugnada, que lhes d anlogo valor e

qualificao ao incorpor-los na experincia jurdica e autorizar-lhes a destruio

em experincias cientficas de finalidades teraputicas, mutile ou ofenda o

chamado direito vida, objeto da tutela constitucional. Os embries humanos

ditos excedentrios, no so, enquanto tais, sujeitos de direito vida, nem

guardam sequer expectativa desse direito.

39
fls. 5.
40
In ADPF n 54 - QO, j. 27.04.2005.
ADI 3.510 / DF

At que seja implantado, carece o embrio extracorpreo do

impulso que, brotando apenas da conjugao das foras acolhedoras do ventre

feminino, lhe reinfunde o sopro que perfaz a vida. Antes da supervenincia dessa

condio objetiva, a qual, independendo das aptides virtuais inscritas no

programa gentico do embrio, pode ou no implementar-se, no h lugar para

excogitao de paternidade em senso jurdico prprio mas genrico, seno

apenas de poder jurdico de disposio dos doadores sobre o material fertilizado.

O casal que forneceu os gametas para a formao do zigoto possui relativa mas

indiscutvel disponibilidade jurdica sobre ele.41

E este, a meu aviso, o ponto nodal da causa, cuja pretenso

tende, no fundo, a subtrair ou a mutilar esse poder jurdico de disposio dos

casais sobre os embries, que no negado nem contestado por ningum,

quando exercido com o propsito de determinar-lhes o destino de reproduo, de

congelamento ou de descarte. E, deveras, tal poder, inerente liberdade e ao

domnio plenos que o ordenamento jurdico sempre reconheceu s pessoas

sobre a produo e o uso das suas clulas reprodutivas presentes no esperma e

no vulo, ningum o pode contestar ou negar, sem claro e gravssimo insulto

dignidade humana.

41
Como afirmei, no julgamento da ADPF n 54-MC, "no instante em que o transformssemos [o
feto anencfalo] em objeto do poder de disposio alheia, essa vida se tornaria coisa (res)
porque s coisa, em Direito, objeto de disponibilidade jurdica das pessoas. Ser humano
sujeito de direito." Naquela hiptese, tratava-se de vida plena, posto que pr-natal; nesta, cuida-
se de algo sobre o qual o ordenamento jurdico franqueia disponibilidade, de um lado, e, de outro,
determina proteo. Pode, at, no sem abuso ou perigo, ser chamada de res, mas res
especialssima, matria-prima da vida, enquanto metaforicamente assimilvel ao barro, p da
terra ou solo (adamah, em hebraico) de que fala a tradio judaico-crist, no Antigo Testamento
(Gen. 2,7).
ADI 3.510/DF

Ora, assente que a natureza do estatuto moral e jurdico do

embrio isolado no muda segundo o destino prescrito pelo casal que o gerou,

porque guarda, em qualquer hiptese decisria, a mesma elevada dignidade

tica e jurdica de sua origem e do seu papel primordial na instaurao de todo

processo que se converte em vida humana, ento no se encontra fundamento

algum, nem puramente lgico, biolgico, nem jurdico, para, sob pretexto de

violao dessa dignidade, espoliar o casal do mesmo poder jurdico de dispor de

suas clulas-tronco embrionrias para pesquisas cientficas de cunho

teraputico, tal como pode licitamente faz-lo para fins no to nobres ou para

sorte de todo intil, como de as congelar sem limite ou destruir sem proveito. A

restrio preconizada arbitrria, ou supersticiosa.

Tal irracionalidade, que est em distinguir posies

substancialmente jurdicas idnticas sem razo palpvel, que, a meu aviso,

compromete, sem remdio, a tese da demanda. Respeitadas as condies

legais, prevalece no tema, sem bice nem limitao constitucional, a plena

autonomia jurdica da vontade dos genitores para, na destinao das clulas-

tronco embrionrias, adotar qualquer das alternativas que a lei contempla ou o

ordenamento no veda, quais sejam, implantao, doao para adoo,

congelamento, destruio por descarte, ou doao para pesquisas cientficas de

finalidade exclusivamente teraputica.

9. No me impressiona nem perturba a objeo de que, luz dessa

liberdade jurdica, poderia conceber-se a vida em teros artificiais criados pelo


ADI 3.510/DF

inventivo engenho humano. Este tenebroso e hipottico cenrio merece da

conscincia universal e de todas as ordens jurdicas a mais veemente repulsa,

porque supe admitir a reificao dos embries e do processo mesmo de

reproduo, em lucubrao de todo em todo incompatvel com a intangibilidade

tica e constitucional da dignidade humana. Se houvera viabilidade tcnica e

possibilidade prtica de vida humana exgena, independente da interveno do

tero, sua produo seria tica e juridicamente reprovvel, no apenas por sua

perversidade intrnseca, mas tambm porque aviltaria, seno que aniquilaria a

mulher, no s como pessoa, mas sobretudo como figura e funo maternas,

essenciais sobrevivncia da espcie, e, como tal, corromperia nosso senso de

civilizao e aprestaria o colapso da humanidade. Em suma, seria prtica

manifestamente alheia ao limites conceituais e ao alcance do poder jurdico de

disposio garantido aos genitores.

A mesma concluso aplica-se ao receio de risco, que no

prximo nem real, de se "classificar as pessoas entre aquelas que so normais,

aquelas que so adequadas e inadequadas nossa sociedade"42 A resposta

indagao terica de LENISE GARCIA - "se detecto uma doena gentica em

um embrio, eliminarei esse embrio?" - no pode deixar de ser, ainda nos

quadrantes do ordenamento jurdico, insofismavelmente negativa. Trata-se de

mera conjectura que, remetendo-se a prticas histricas hoje de todo em todo

condenveis, inauguradas em Esparta e retomadas pelo regime nazista, esbarra


ADI 3.510/DF

desde logo em proibio expressa da lei e na reprovao ltima da Constituio,

a ambas as quais repugna qualquer projeto eugnico.

10. Convm, alis, no perder de vista o objeto especfico da

questo de constitucionalidade da norma impugnada, cuja autorizao de uso

adscreve-se a embries j congelados data de publicao da Lei,43 com trs

anos completos ou por completar de congelamento, aps esse termo, ou, ainda,

j inservveis, que como tais no foram nem sero nunca implantados e, por

conseguinte, no geraro seres humanos. E seu uso lcito, devo adiantar e frisar,

, luz da Constituio, restrito a pesquisas e experimentos cientficos

preordenados exclusivamente a desenvolvimento de terapias. Nenhum tipo de

experincia eugnica a admitido, donde a ntida diferena entre material

congelado, de que se cogita na causa, e clulas-tronco embrionrias j

implantadas ou que devam s-lo em algum corpo feminino.

No caso, o blastcito pode ser utilizado para gerar linhagens

celulares, jamais para propiciar manipulao ou sondagem gentica e posterior

insero em tero. Por isso, cogita a lei apenas de embries produzidos

mediante tcnica de fertilizao in vitro e - note-se a conjuno - "no utilizados

no respectivo procedimento". E isso significa, com toda a clareza possvel, que

os embries destinados pesquisa, porque satisfeitas todas as condies

previstas no caput, incisos e pargrafos do art. 5 da Lei, no foram nem nunca


ADI 3.510/DF

podero ser usados para implantao. A par dos embries inservveis, que

jamais seriam implantados em razo de suas anomalias genticas ou

deformidades morfolgicas,44 tm-se os antigos, com mais de trs anos de

congelamento.

Tambm embries congelados h menos tempo, a rigor, j se

ressentiriam de presuno de aproveitabilidade reprodutiva. Mas aquele prazo foi

estabelecido por legtimo alvitre poltico-legislativo, que considerou no s

aspectos cientficos ligados a exigncias de um termo de provvel serventia

gentico-reprodutiva, mas tambm fatores de ordem sociolgica e psicolgica,

relacionados necessidade de tempo para amadurecimento da deciso dos

provedores de gametas, que detm o poder de disposio jurdica sobre o

material gentico que constitui prolongamento das suas prprias pessoas.

Como o que est em jogo, pois, no somente a probabilidade

de bom sucesso da fertilizao, so irrelevantes as referncias, feitas algures,45

a casos, alis conhecidos nos meios cientficos, de pessoas sadias geradas a

partir de embries congelados havia mais de trs anos, precisamente sete48 e,

at, doze anos.47 Eventual certeza cientfica de que embries com mais de trs

43
At os cientistas contrrios s pesquisas com CTE, como LENISE GARCIA, admitem que "a
Lei tentou evitar justamente que se faam embries especificamente para serem usados em
pesquisas, porque isso abre todo um campo para comrcio de embries" (p. 223).
44
Cf. as consideraes de PATRCIA PRANKE, especialmente p. 17 e ss. O Decreto
regulamentar n 5.591, de 22 de novembro de 2005, define como inviveis os embries com
alteraes genticas que tenham o desenvolvimento interrompido por falta espontnea de
clivagem aps vinte e quatro horas da fertilizao in vitro, e os que apresentem modificaes
morfolgicas que lhes comprometam o pleno desenvolvimento (art. 3o, inc. XIII).
45
E.g., no pronunciamento de ALICE TEIXEIRA FERREIRA, p. 76.
46
id., ibid.
47
RODOLFO ACATAUASSU NUNES, p. 133.
ADI 3.510 / DF

anos de preservao criognica no sejam sempre inviveis, embora

apresentem sobremaneira aumentadas as possibilidades de anomalias e

malformaes, no razo definitiva nem suficiente contra a realizao de

pesquisas com CTE.

No obstante embries antigos ou ainda inviveis possam,

tecnicamente, gerar pessoas, seu uso em pesquisas est sempre condicionado

autorizao dos provedores dos gametas, que, como se viu, tm relativa

disponibilidade jurdica sobre o produto da concepo antes de sua introduo

no tero. Assim, na hiptese concreta, no h dvida de que o consentimento

informado dos genitores, emitido na esfera desse poder jurdico, implica

autntica, automtica e irrevogvel renncia faculdade de produzirem vida a

partir do material gentico de que dispuseram. A doao para fins de pesquisa ,

numa metfora processual, verdadeira precluso lgica do poder de gerar filhos

com os embries doados. Em suma, com o ato de doao perdem aquele poder

jurdico.

11. A manterem alguma coerncia, os opositores das pesquisas com

clulas-tronco embrionrias deveriam, ademais, conceder que as prprias

tcnicas de fertilizao artificial so, do ngulo das suas premissas, em tudo e

por tudo inaceitveis.48

48
Diz LYGIA PEREIRA: "Aceitamos as geraes desses embries no dia em que aceitamos as
tcnicas de fertilizao in vitro. inerente dessas tcnicas (...) a produo de um nmero
excedente ou peto menos descontrolado desses embries, esses embries sobram (pp. 174-
175). J LENISE GARCIA assevera que "o marco tico era que eies nunca deveriam ter sido
ADI 3.510/DF

J que seu argumento baseado num principio, no poderiam

justificar a criao artificial de embries e dos conseqentes seres humanos por

via de raciocnio instrumental, mediante clculo entre meios e fins, tendo em

vista o objetivo da procriao. Afirmar, subentender ou supor que, para gerar

vida humana, a manipulao , moral e juridicamente, admissvel, mas, quando

se trate de empregar embries em pesquisas que podem salvar vidas, seja a

prtica condenvel, contradiz o princpio mesmo que alegam defender. O desvio

da ordem natural das coisas exatamente o mesmo em ambos as hipteses. De

modo que, sob sua tica, no faria sentido permitir que o ser humano pudesse

ousar criar a vida.49 E esta mais uma das contradies em que se enleiam e

perdem, at porque agora marginal e sem nenhuma ressonncia a crtica

indiscriminada da produo extracorprea de embries, a cujo respeito sintetiza

CLAUS ROXIN:

"No se questiona a legitimidade de um tal procedimento.


Afinal, o embrio no lesionado, mas conduzido a seu destino natural,
uma vez que, aps a sua implantao no corpo da me, o embrio se
desenvolve naturalmente at tomar-se um homem".50

congelados, e o foram sem que a legislao brasileira tenha qualquer definio a respeito (...). A
verdade que a reproduo assistida no Brasil est num vcuo legar (p. 224). Da, a
subordinao legal do uso do embrio em pesquisas forma pela qual foi esse concebido e ao
estado em que se encontra em dado momento (no caso, congelado).
49
Essa posio coerentemente defendida pela Igreja Catlica no documento "// rispetto della
vita umana nascente e la dignit della procreazione, istruzione della congregazione per la dottrina
della fede, 1987, donum vitae", que condena a IVF, de acordo com o MOVITAE (p. 22 de sua
manifestao).
50
Op. cit., p.. Grifos nossos.
ADI 3.510/DF

No custa insistir em que o s incio do processo, como etapa

estancada e destacada, no ainda o processo em ato que revela e define a

vida. Esta no pode reconduzir-se ao estgio inaugural do processo que foi

suspenso ou interrompido por uma causa artificial, nem se pode dizer que o uso

de embries em pesquisas equivalha a destruir a vida, enquanto indbita

interferncia externa no curso natural de seu desenvolvimento programado. O

processo a interrompido ou suspenso, pelo congelamento, de modo to

artificial quanto aquele mediante o qual comeou, pela fertilizao in vitro.51

Somente uma condio objetiva, futura e incerta, consistente na introduo do

embrio no tero materno, pode dar impulso concretizao da vida como

movimento autgeno. S essa interveno de fator externo, de certo modo

antinatural no contexto e aviada pelas mesmas mos que fundiram os gametas

no laboratrio e os armazenaram em receptculo criognico, capaz de

promover a coexistncia do embrio com a entidade que o transformar, a sim,

em vida: o tero materno52. Em sntese, ou a vida decorre da concepo natural,

51
A Resoluo n 1.358/1992, do CFM, cuida da matria. No que toca criopreservao de
embries, dispe: "V - CRIOPRESERVAO DE GAMETAS OU PR-EMBRIES. 1 - As
clnicas, centros ou servios podem criopreservar espermatozides, vulos e pr-embries. 2 - O
nmero total de pr-embries produzidos em laboratrio ser comunicado aos pacientes, para
que se decida quantos pr-embries sero transferidos a fresco, devendo o excedente ser
criopreservado, no podendo ser descartado ou destrudo. 3 - No momento da criopreservao,
os cnjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que
ser dado aos pr-embries criopreservados, em caso de divrcio, doenas graves ou de
falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam do-los."
52
No se est a defender, aqui, a teoria do incio da vida na nidao. O 14 dia apenas o
momento que marca o princpio da formao de rgos diferenciados. No o prazo em si que
confere a dignidade constitucional de pessoa humana, mas um contexto claro de existncia de
vida, no qual imprescindvel a associao com o tero. Os embries congelados, ainda que j
datem de cinco dias, no gozam da mesma proteo franqueada s pessoas, suposto tenham
certa dose de dignidade constitucional.
ADI 3.510 /DF

em que h um continuum definidor da existncia de processo vital em ato, ou

seu impulso fica subordinado a certa condio por realizar53.

12. Estou consciente de que tal postura introduz ou desperta, e no

apenas perante nosso ordenamento, alguns srios problemas jurdicos paralelos,

relacionados com mtodos contraceptivo-abortivos, designadamente a chamada

"plula do dia seguinte" e o dispositivo intra-uterino (DIU).54 Tais questes no

concernem causa, mas no h como no reconhecer aqui que essas tcnicas

provocam interrupo do fluxo contnuo do ciclo vital, que deixa de seguir o curso

autnomo geneticamente predeterminado da evoluo de uma subjetividade

singular.

Mais importante, no caso, do que fixar um ponto arbitrrio na

linha do tempo para situar o preciso momento do incio da vida, discernir, luz

das premissas postas, trs fatos incontestveis e decisivos: que se no verifica a

fluncia necessria para caracterizao da vida como movimento autgeno (i);

que a origem da matria-prima gentica considerada sua concepo in vitro

(ii); que tampouco se d interrupo do curso da vida, porque, antes de este

comear no ventre materno, lhe adveio a suspenso do processo pelo

congelamento.

Alis, no custa repetir que, nas pesquisas em questo, todos -

absolutamente todos - os embries foram criados como resultado de

53
Como bem notou, na audincia pblica, MAYANA ZATZ, "a fecundao uma condio
necessria, mas no suficiente para o embrio se desenvolver" (p. 08)
ADI 3.510/DF

manipulao gentica pelo homem. Essa manipulao, no contestada pela

requerente, teve como objetivo imediato a procriao, mas, dadas as

caractersticas da fertilizao in vitro, que recomenda a produo de mais

embries55 do que os efetivamente implantados - dos quais, alis, nem todos

sero bem-sucedidos - houve a formao de um contingente excedente de

embries, os supranumerrios. deles, e apenas deles, de que se trata.

III. Os embries humanos ostentam dignidade constitucional, embora em


grau diverso daquele conferido vida das pessoas humanas.

13. Pesa-me, no passo seguinte de meu raciocnio, divergir do

eminente Min. Relator, no ponto em que S. Ex proclama que a proteo

normativa dos embries residiria no nvel infraconstitucional,56 parecendo nisso

admitir, de maneira implcita, possibilidade de cenrio diverso, no qual pudera

faltar-lhes essa mesma tutela.

Prefiro confrontar a lei impugnada com a Constituio, porque,

como j antecipei, entendo provenha diretamente dela, ainda que em grau ou

predicamento mais reduzido em comparao com os das pessoas, o substrato

54
Sobre a questo na Itlia, p. ex., cf. EUSEBI, Luciano, op. cit., p. 1071-1072,
55
Alm da reduo dos custos dos ciclos de recolocao de embries no futuro, procura-se
contornar o fator estatstico, que indica, entre ns, taxas de bom sucesso de 28% (a fresco) ou
menos (na hiptese de congelamento) na obteno de gestao (cf. PATRCIA PRANKE, p. 17 e
ss.).
56
Mesma opinio tem a CONECTAS: "neste caso, so as leis ordinrias, em ponderao
legislativa, que dispem sobre a suposta vida de embrio congelado (...) e dimensionam a sua
proteo. (...) a Lei de Biossegurana reconhece que, mesmo que tais embries no estejam
sujeitos a mesma proteo constitucional do direito vida confera ao feto ou a pessoa j
nascida, trata-se de material sujeito a alguma proteo. (...) No bastaria ao legislador apenas
ADI 3.510/DF

jurdico para o reconhecimento e garantia de especfica tutela dos embries,

dada sua dignidade prpria de matriz da vida humana. Noutras palavras, estou

em que os embries devem ser tratados com certa dignidade por fora de

retilnea imposioconstitucional.E o fundamento intuitivo desta convico a

dimenso constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1 a , III), enquanto

supremo valor tico e jurdico, de que, posto no cheguem a constituir

equivalente moral de pessoa, compartilham os embries na medida e na

condio privilegiada de nica matria-prima capaz de, como prolongamento, re-

produzir e multiplicar os seres humanos, perpetuando-Ihes a espcie.

14. Porque embries congelados no tm vida atual, suscetvel de

proteo jurdica plena (art. 5 caput), elimin-los no constitui, em princpio,

crime, nem ato ilcito menos grave. Mas este juzo abstrato no dispensa o

intrprete de apurar se, em qualquer hiptese, independente do fim a que se

predestine, est sempre a salvo a compatibilidade entre o tipo de destruio de

embries excedentes ou inaproveitveis e a dignidade e o estatuto jurdico-

constitucionais de que se revestem. Nesta, como em outras tantas questes

jurdicas, preciso discernir.

Para reinfundir-lhes a embries isolados o impulso vital que

transforme em ato sua totipotncia, preciso implant-los em tero feminino.

Ora, assim no caso de desembarao puro e simples de clulas-tronco

relativizar a proteo jurdica da vida e da dignidade da clula-tronco embrionria para autorizar


fazer-se qualquer coisa com tais clulas" (fls. 157-160).
ADI 3.510/DF

embrionrias, como no de seu sacrifcio em experimento cientfico de finalidade

teraputica, a implantao jamais se dar, porque j tecnicamente impossvel ou

invivel, ou porque no desejada ou no consentida pelos genitores.57

certo, a meu aviso, que nem todo tratamento ou destinao

ltima de clulas embrionrias se harmonizam com o grau de valor tico e de

tutela constitucional que se lhes devem reconhecer, assumindo, em algumas

hipteses, como as de clonagem, projetos eugnicos e engenharia gentica, a

natureza criminosa de severos atentados dignidade humana, mas nelas no se

pode incluir o descarte de embries congelados. Por mais paradoxal que

primeira vista se revele, o raciocnio no sofre, porque em si o embrio, que no

pode vindicar sequer expectativa de direito vida, deveras protegido pelo

ordenamento jurdico, mas tal proteo lhe no assegura direito subjetivo de

evoluir e de nascer. Doutro modo, fora mister descobrir ou inventar absurda

obrigao jurdica de gerar filhos, com inconcebvel recurso a mtodos de

forada fertilizao em massa!

Ora, bem, se o despretensioso e rotineiro descarte de embries

congelados, como ato que no traz benefcio algum sociedade, autorizado

pela ordem constitucional, a fortiori -o seu emprego em pesquisas cientficas

dirigidas exclusivamente ao desenvolvimento de terapias. Cabe, aqui, estoutra

57
Pode, e verdade, ocorrer implantao em caso da adoo de embries, mas esse caminho
est igualmente subordinado deliberao dos genitores, porque tal possibilidade terica lhes
no subtrai nem reduz o poder decisrio. Ademais, embora se sugira, utopicamente, que seria
prefervel a alternativa da adoo de embries, como sustentaram, da tribuna, a CNBB e a PGR,
estas entidades no tm dados para se contrapor ao fato estatisticamente comprovado da
baixssima aceitao social dessa prtica.
ADI 3.510/DF

opinio de KLAUS ROXIN, invocada com toda a pertinncia por um dos amici

curiae:

"(...) enquanto um embrio destrudo nao cria qualquer valor


positivo, um embrio que no possa mais ser salvo, e que seja sacrificado
para fins de pesquisas pode contribuir consideravelmente para a futura
cura de doenas graves (...) Quem renuncia a esta possibilidade no serve
vida, mas a lesiona".58

15. A legislao infraconstitucional posta sobre o tema, qual os

crticos lhe no regateiam os atributos de "prudncia e moderao",59 cerca de

eficientes e compreensveis cuidados o manejo desse nobre material gentico,

alis em reverente e linear submisso s exigncias constitucionais. Veda-lhe a

comercializao. Probe a produo intencional de embries para pesquisas.

Obriga as instituies e servios de sade a obter autorizao dos respectivos

comits de tica e pesquisa. Tipifica como crime, punvel com deteno de um a

trs anos e multa, o uso de embries em desacordo com o disposto no art. 5.

Pune, com penas de recluso ainda mais acerbas, a engenharia gentica em

material gentico ou embrio humanos (art. 25), bem como a clonagem humana

(art. 26).

A racionalidade da lei inspira-se tambm em outros valores de

estatura constitucional, em particular o amplo direito vida com dignidade

daqueles cuja sade, sobretudo fsica, depende de tratamentos que possam,

58
CONECTAS, fls. 163.
59
MOVITAE, p. 06 de sua manifestao.
ADI 3.510/DF

eventualmente60, resultar das pesquisas com clulas-tronco embrionrias.61 o

caso, tambm, da admissibilidade da doao de embries para adoo

reprodutiva e do rigoroso controle biossanitrio de seu descarte. Da, alis, se

infere, logo, que sob nenhum aspecto esta causa envolve conflito de normas ou

de princpios constitucionais, nem, por conseguinte, necessidade de recurso ao

critrio mediador da proporcionalidade, cuja invocao, de todo modo, em caso

de algum contraste hipottico ou aparente, no excluiria lei as qualificaes de

adequada,62 necessria63 e proporcional em sentido estrito.64

60
No se v propsito em indagar acerca da suficincia, ou no, das pesquisas com clulas-
tronco adultas (CTA), pois, tratando-se de argumento prtico (practical reasoning), basta que a
rotina contida na premissa conjectural - no caso, as pesquisas com CTE - "possa contribuir para
a concluso prtica proposta, ou seja, foment-la, promov-la (no sentido do verbo alemo
frdern, cf. Virglio Afonso da Silva, 2002, p. 36)... Utilizamos a expresso "contribui para" ou
'lomenta" a fim de dar conta das mais variadas concepes sobre como uma ao pode
colaborar para a consecuo da meta. Seja necessria, indispensvel, ou apenas aumente o
grau de probabilidade de o agente conseguir atingir o fim, ser uma justificativa para a ao"
(SILVA NETO, Paulo Penteado de Faria E. Estratgias argumentativas em tomo da poltica de
cotas (...): elementos de lgica informal e teoria da argumentao. Dissertao (Mestrado em
Filosofia). Braslia: UnB, 2007, pp. 42-50). Por isso, no releva saber quais clulas-tronco,
adultas ou embrionrias, estejam em etapas mais avanadas de pesquisas ou abram mais
vastos horizontes teraputicos. Como ambas contribuem para a persecuo de um fim
prestigiado pela Constituio, sem ferir-lhe outras normas ou princpios, reputam-se ambas
adequadas, perdendo todo o sentido a discusso sobre a superioridade tcnica de uma sobre
outra.
61
Alis, do ponto de vista constitucional, o direito de uma famlia a ter filho no maior nem mais
nobre do que o de um doente a ter esperanas de salvar a vida ou aplacar o sofrimento, por meio
do desenvolvimento de terapia para seus males.
62
Cf. nota n 54, supra.
63
Porque, conquanto sejam tambm adequadas as pesquisas com CTA, no parecem elas
representar expediente capaz de promover com igual amplitudee, traduzida aqui pela velocidade,
plasticidade e versatilidade das CTE, a realizao dos mesmos bens jurdicos.
64
Insisto em que no h coliso alguma de princpios ou regras. Mas, se a houvera, a limitao
do direito suposta "vida" dos embries (que estes no tm, como penso estar demonstrado) ou
ao grau de sua dignidade tica e constitucional, seria suficientemente justificada pelo resguardo
do direito vida e dignidade de todas as pessoas suscetveis de serem beneficiadas pelos
resultados das pesquisas, aliada promoo da sade e livre expresso cientfica.
ADI 3.510/DF

16. Mas o direito posto, e aqui se confirma uma das minhas

divergncias mais relevantes com o brilhante voto do ilustre Min. Relator, no

poderia, a meu ver, ser diferente. Se a lei subalterna no previsse, nos

significados emergentes dos textos normativos interpretados luz da

Constituio, estratgias eficazes para resguardo da dignidade imanente aos

embries, seria inconstitucional.

18. E, nesse contexto, mister extrair-lhe, ainda com apoio na

tcnica da chamada interpretao conforme, todas as garantias inerentes

intangibilidade constitucional do genoma humano, na sua expresso e valor de

programa hereditrio que identifica, caracteriza e distingue, na sua irredutvel

singularidade, toda pessoa humana, sobretudo no plano prtico das limitaes

necessrias das pesquisas cientficas e da regulamentao de um sistema de

atribuio e controle de responsabilidades, sem as quais no se passa dos

apelos dos princpios gerais instaurao de uma prxis consentnea.

E a primeira e mais importante deduo respeita inteligncia

das expresses "para fins de pesquisa e terapia' e "pesquisa ou terapia',

constantes do capute do 2 da lei, cujo nico significado normativo afeioado

ao disposto no art. 6, III, que probe engenharia gentica em clula germinal,

zigoto e embrio humanos (art. 6, III), e prpria Constituio, que no toleraria

degradao destes organismos, de autorizao exclusiva de uso de clulas-

tronco embrionrias em pesquisas para fins exclusivamente teraputicos. Para

ser mais claro e preciso, nem a Constituio nem a lei permitem produo de
ADI 3.510/DF

embries humanos por fertilizao in vitro seno para fins reprodutivos no mbito

de tratamento de infertilidade, nem tampouco o uso de excedentes em pesquisas

ou intervenes genticas que no sejam de carter exclusivamente teraputico

(a).

A segunda observao est em que, no obstante haja a lei

institu