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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CONFERENCIA DICTADA POR RAFAEL BADELL MADRID EN LA UNIVERSIDAD


MONTEVILA EL 29 DE MARZO DE 2001
I. Introduccin
II. Referencia Histrica
III. Contratos Administrativos y Contratos de Derecho Comn
1. Tesis que niegan o admiten la existencia de contratos administrativos
2. Contratos Administrativos. Nocin General
2.1. Nociones doctrinarias
2.2. Nociones jurisprudenciales
2.3. Nociones legislativas
3. Elementos caractersticos
3.1. Ente pblico contratante
3.2. Criterio de servicio pblico
3.3. Clusulas exorbitantes
3.4. Preeminencia de la nocin de servicio pblico sobre las clusulas
exorbitantes como elemento identificador del contrato administrativo
IV. Formacin del Contrato Administrativo
V. Ejecucin de los Contratos Administrativos. Derechos y prerrogativas de la
Administracin
VI. Derechos y deberes del contratista
VII. El Contencioso de los Contratos Administrativos
1. Rgimen de competencias. Art. 42, numeral 14 LOCSJ
2. La teora de los actos separables
3. Procedimiento aplicable
VIII. La accin autnoma de amparo en materia de contratos administrativos

I. Introduccin
Para cumplir con el fin de satisfacer los intereses de la colectividad, el Estado[1],
por intermedio de los rganos de la Administracin, puede necesitar que otras
personas le proporcionen servicios, actividades personales o bienes patrimoniales.
En ocasiones, tales prestaciones se encuentran configuradas constitucional y
legalmente como deberes pblicos de prestacin, de manera que el Estado puede
imponer su cumplimiento en forma coactiva (vgr. servicio militar; prestacin de
ayuda en casos de calamidad pblica; Expropiaciones forzosas). Otras veces, el
Estado carece de ese poder coactivo, bien porque el sujeto llamado a colaborar es
otro ente estadal; o porque tratndose de un particular o administrado- no existe
el deber de soportar las prestaciones pretendidas por la Administracin. En ambos
casos, la colaboracin se ha de obtener en forma voluntaria, para lo cual puede la
Administracin acudir a la figura del contrato. El contrato se convierte as, en til
instrumento para la creacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas
entre dos entes estadales, o entre el Estado y los particulares.
Estas relaciones contractuales pueden concretarse a travs de convenios regidos
por el derecho comn o mediante acuerdos de voluntad en los que la satisfaccin
del inters pblico impone colocar a las partes en una situacin desigual de
preponderancia y sujecin- que excede las regulaciones del derecho privado y se
halla, por ende, sujeto a normas de derecho pblico.
A esta ltima categora contractual del Estado se le denomina contrato
administrativo. En l la actividad del contratista de la Administracin se encuentra
asociada a la nocin de inters pblico, y ms concretamente, de servicio pblico,
razn por la cual la relacin bilateral que nace a raz del contrato se somete a un
rgimen preponderante de derecho pblico. Este rgimen preponderante de
derecho pblico est referido no slo al aspecto sustantivo, sino al mbito adjetivo
o procesal, pues la materia de los contratos administrativos constituye, en efecto,
objeto del contencioso administrativo y los procesos que en relacin a ellos se
ventilen estn sujetos a normas procesales especiales, distintas de las que
regulan el proceso ordinario.
De all que se incluya este tema, como parte importante del tratamiento del
contencioso administrativos y los avances jurisprudenciales que se han producido
en esta especial jurisdiccin.
II. Referencia Histrica
a) Francia
La teora general de los contratos administrativos tiene su origen en el derecho
francs en el que los ms importantes y frecuentes contratos que celebra la
administracin bsicamente el de obras, suministros y concesin de servicio se
consideran como una categora especial, los llamados contratos administrativos.
La
unificacin de esos contratos en una determinada categora jurdica fue y es, en
opinin de Parada, consecuencia directa del sometimiento de los litigios que
ocasionaba su cumplimiento al conocimiento de la jurisdiccin administrativa
(Consejo de Estado y Consejos de Prefectura). Ms an, la creacin de la
jurisdiccin administrativa tuvo como razn fundamental la de impedir que los
tribunales civiles conocieran de los contratos de la administracin. No obstante, la
huida del Juez Civil se vena produciendo en Francia desde el antiguo rgimen a
travs del establecimiento de clusulas expresas de exclusin de la jurisdiccin
civil y de sometimiento a la jurisdiccin de los intendentes con apelacin ante el
Consejo Real.
Las razones de esa excepcin al sistema de distribucin de competencias
jurisdiccionales son -Garca de Enterra y Fernndez- puramente pragmticas y no
de naturaleza dado que se entiende que ciertos contratos, an siendo de
naturaleza civil, deben ser residenciados ante los Tribunales contencioso-
administrativos por el simple motivo de que stos conocen mejor el funcionamiento
de la Administracin que conviene no perder de vista al enjuiciar stas cuestiones
contractuales.[3]
Ahora bien, esa exclusin de la jurisdiccin civil mediante la creacin de una
jurisdiccin especial administrativa se concret en la clebre Decisin Blanco
dictada por el Tribunal de Conflictos en 1873 en la que se estableci finalmente la
existencia de una jurisdiccin especial, la administrativa, con normas especiales
distintas del derecho comn, a las que se someter la responsabilidad del Estado.
Sin embargo, si bien el Consejo de Estado Francs impuso inicialmente su
jurisdiccin sobre todos los contratos suscritos por la Administracin fueren stos
de naturaleza privada o pblica, es lo cierto que posteriormente reconoci cierta
competencia en la materia a los Tribunales Civiles respecto de aquellos contratos
que versaban sobre cuestiones patrimoniales, de propiedad.
Esta dualidad de jurisdicciones (i.e. Civil y Administrativa) oblig al Consejo de
Estado a determinar los elementos que permitiran identificar a un contrato como
administrativo a fin de determinar la competencia de la jurisdiccin administrativa.
As, los principios de raz extracontractual que haba establecido la decisin
Blanco de 1873 fueron llevados a las relaciones de la Administracin con sus
contratistas en la emblemtica decisin Terrier de 1903. En dicha decisin se
resolvi la controversia planteada a raz de la celebracin de un contrato verbal
por parte de la administracin con todo aquel que contribuyera a la caza de
serpientes quien sera recompensado con cierta cantidad de dinero por cada reptil
eliminado. El seor Terrier se present con las serpientes a cobrar su
remuneracin y la administracin se neg a pagar alegando razones
presupuestarias. El Consejo de Estado Francs consider el asunto como propio
de su competencia por estar estrechamente relacionado con la ejecucin de un
servicio pblico, en este caso, la eliminacin de serpientes que por virtud de ese
contrato verbal deba ser pagado al particular.
Se establece entonces la nocin de servicio pblico como elemento distintivo de
los contratos administrativos. Por consiguiente, un contrato ser administrativo
cuando tenga por objeto la organizacin o ejecucin de un servicio pblico y ser
civil en caso contrario.
Este criterio del servicio pblico fue ratificado en la famosa decisin Thrond del 4
de marzo de 1910 en la que se consider como administrativo y, por tanto, de la
competencia de la jurisdiccin administrativa, el contrato celebrado por la
Administracin para la captura, encierro y eliminacin de gatos errantes.
La nocin del servicio pblico como elemento caracterstico del contrato
administrativo fue posteriormente abandonada por el Consejo de Estado Francs
en la decisin Societ des Granits des Vosges del 31 de julio de 1912 en la que se
introduce la nocin de la clusula exorbitante como elemento distintivo del contrato
administrativo. As, se seala que no es suficiente que el contrato tenga por objeto
el funcionamiento de un servicio pblico, sino que deber atenderse a la
naturaleza del contrato independientemente de su objeto y de la persona que lo ha
celebrado.
Sin embargo, en la decisin Epoux Bertin del 20 de abril de 1956, se impone
nuevamente en la doctrina del Consejo de Estado la asuncin del criterio del
servicio pblico como elemento caracterstico de los contratos administrativos.
Dicha decisin se refiri al contrato verbal celebrado por los esposos Bertin con el
Jefe de un centro de repatriacin de refugiados soviticos en el que los
particulares se obligaron a suministrar alimentos a los afectados y la
administracin se oblig a pagar una suma de dinero determinada por la cantidad
de das y de hombres servidos. En esta sentencia el Consejo de Estado Francs
estim que [...] el citado contrato tiene por objeto la ejecucin misma del servicio
pblico (...) que sta circunstancia es suficiente por s sola para imprimir al
contrato de que se trata el carcter de un contrato administrativo (...) sin que sea
necesario buscar si el citado contrato lleva consigo clusulas exorbitantes del
derecho comn [...]. Esta posicin fue ratificada en el fallo Ministre de l
agriculture contre consorts grimaoud de la misma fecha.
En definitiva, en el derecho francs, como puede observarse de los criterios
jurisprudenciales precedentes, un contrato es administrativo bien cuando tiene por
objeto la ejecucin de un servicio publico o bien cuando posee clusulas
exorbitantes del derecho comn que configuran prerrogativas a favor de la
Administracin que de estar insertar en un contrato de derecho comn se
estimaran ilcitas. Sin embargo, si bien ambos criterios son utilizados para
distinguir un contrato como administrativo, en la actualidad, el criterio del servicio
pblico prevalece por sobre la nocin de las clusulas exorbitantes de derecho
comn.
Finalmente, como bien lo seala Parada citando a Benoit, el creciente nmero de
contratos celebrados por el Estado aunado a las complicaciones que apareja la
distincin entre contratos administrativos y civiles, han dado origen en Francia al
establecimiento de una presuncin favorable a la naturaleza administrativa del
contrato en caso de duda, por lo que slo en el supuesto de que exista una
clusula expresa de sumisin al derecho privado el contrato se someter a las
reglas del derecho civil.
b) Espaa
En el derecho espaol, el desarrollo de la teora general de los contratos
administrativos ha estado influenciado por las tendencias del Derecho Francs.
As, en un principio, se implant un sistema meramente judicialista en el que se
atribuy a los tribunales civiles la competencia sobre todas las controversias
contractuales en que la Administracin fuere parte, sistema ste que estaba
previsto en el Decreto del 13 de septiembre de 1813 aprobado por las Cortes de
Cdiz.
Posteriormente, fundamentados en al necesidad de proteger a la Administracin
de las intromisiones del Juez Civil, la legislacin de los liberales moderados de
1845 -evidentemente influenciada por el modelo francs- excluy de la
competencia contencioso contractual a los tribunales civiles, atribuyendo la misma
al Consejo de Estado y los Consejos Provinciales, salvo en aquellos casos de
contratos que versaran sobre la gestin de patrimonio privado o controversias
sobre propiedad, ajenos a un servicio u obra pblica.
c) Inglaterra
En el derecho ingls, si bien los contratos celebrados por la Corona Britnica
estn sujetos a las normas de derecho comn y a los tribunales ordinarios, es lo
cierto que sus privilegios como la police power, el privilegio de inejecutabilidad y la
prohibicin de dictar contra ella mandamientos de hacer dejaban sin eficacia al
contrato y sin garanta al contratista. En ese sentido en 1968 se cre el Review
Board for Government Contrats, organismo de arbitraje encargado de decidir todos
los conflictos contractuales que se presenten en el mbito de la Corona y ejercer
funciones consultivas, cuyas decisiones configuran la base de desarrollo de todo
un sistema de poderes exorbitantes de la Administracin y de compensaciones
econmicas al contratista que se pactan mediante la adhesin de ste a un pliego
de condiciones.
Esta particular regulacin ha llevado a la doctrina Ario, Parada- a considerar
que si bien tales contratos no han sido calificados expresamente por el derecho
ingls como administrativos la realidad de los casos permite afirmar que se trata
de una figura que no es contrato en absoluto, o que de serlo, impone deberes al
particular ms no le otorga derechos.
III. Contratos Administrativos y Contratos de Derecho Comn
1. Tesis que niegan o admiten la existencia del contrato administrativo
El tema de los contratos administrativos en Venezuela encuentra una paradoja
interesante, pues si bien hay que reconocerle l haber sido materia del ms
avanzado y prematuro tratamiento jurisprudencial, pues su reconocimiento data
del ao 44, antes que se produjera la decisin Bertin en Francia, se convirti,
posteriormente, en una nocin sobre la que han recado criterios contradictorios,
confusos y en algn momento distanciados del desarrollo doctrinario y legislativo
del derecho comparado que han contribuido a una poco clara definicin del mismo
as como, por va de consecuencia, de su justiciabilidad.
Sin embargo, no hay duda que los avances de nuestra jurisprudencia en la
materia, la legislacin y el valioso aporte realizado por la doctrina nacional y
extranjera permiten afirmar la existencia en Venezuela de contratos
administrativos como una modalidad concreta de los contratos celebrados por la
Administracin, perfectamente diferenciada del resto de los convenios suscritos
por sta. As, en la actualidad, no se discute la existencia del contrato
administrativo con caractersticas propias que lo diferencian de aquellos
celebrados en el mbito de derecho comn.
A pesar de ello, todava existen algunas corrientes doctrinarias que niegan
existencia al contrato administrativo, como ocurre en Alemania -Mayer y Fleiner-
donde algn sector seala que el contrato administrativo es un simple acto
administrativo cuya eficacia est sujeta al consentimiento del particular[1]; Francia
donde algunos autores Hariou y Duguit- sealan que los contratos
administrativos y los de derecho comn carecen de diferencias desde que tienen
elementos idnticos entre s; o Italia Cammeo y Ranneleti- donde se esgrime que
en la contratacin administrativa se evidencian dos manifestaciones unilaterales
de voluntad independientes entre s la del particular y la de la administracin- una
de las cuales -la del particular- condiciona la eficacia de la otra[2].
En Venezuela, algn sector de la doctrina -Perez Luciani y Melich Orsini- niega la
existencia de los contratos administrativos. As, el Dr. Prez Luciani sostiene que
los contratos que se llaman administrativos en Venezuela, por el traslado de
nociones similares de la dogmtica francesa, son un problema de eruditos que
nada tiene que ver con la realidad jurdica venezolana y que tampoco, tales
conceptos trasladados, tienen que ver con enunciados constitucionales
venezolanos como contratos de inters nacional y contratos de inters pblico,
cuyas connotaciones parecen ms propias de una poltica local, que de una
distincin jurdica que parece imposible de precisar[3]. Por su parte el Dr. Melich
Orsini previene acerca de las incertidumbres que crea la utilizacin de la teora
de los contratos administrativos por los tribunales nacionales
Asimismo, como punto intermedio entre las posiciones que niegan o apoyan la
nocin de contrato administrativo, aparece una tesis -originaria de los tratadistas
espaoles Eduardo Garca de Enterra y Tomas Ramn Fernndez conforme a la
cual, la distincin entre contratos administrativos y contratos de derecho privado
de la Administracin carece de base sustantiva y obedece, en verdad, a razones
pragmticas.
Incluidos entre quienes se niegan a admitir la existencia de los contratos
administrativos, como una categora diferenciada de los dems acuerdos
concluidos por la Administracin, ubicamos al Profesor Brewer Caras, quien
-luego de revisar su primigenia tesis- sostiene que toda la actividad de la
Administracin es de carcter administrativo. No hay contratos privados de la
Administracin. Todos los contratos de la Administracin tienen un rgimen mixto
de derecho pblico y de derecho privado. Una parte sustancial de dicho rgimen
es comn a todos los contratos y es de derecho pblico o preponderantemente de
derecho privado, segn la finalidad de servicio pblico perseguida por la
Administracin. Pero ello no autoriza a plantear una distincin y rgimen esttico.
La gestin del inters general puede hacer variar las condiciones de ejecucin,
segn la apreciacin de la Administracin, y, por tanto, la preponderancia del
rgimen. Tambin el Profesor Lares Martnez ha reexaminado su original posicin
sobre este tema, y se manifiesta -ahora- en un todo de acuerdo con la tesis que
predica la relatividad de la nocin de contrato administrativo.
Sin embargo, se insiste, la corriente mayoritaria de la doctrina se pronuncia a
favor de la existencia de los contratos administrativos y en la actualidad no se
discute la procedencia de esta figura con caractersticas propias que lo diferencian
de aquellos contratos celebrados en el mbito de derecho comn.
As, en Italia, Zanobini, admite la posibilidad jurdica de que existan contratos
administrativos, como instituto distinto de los contratos civiles, aunque refiriendo el
problema, en forma directa, a las previsiones que al respecto existan en el
derecho positivo, razn por la cual teniendo en cuenta la legislacin italiana,
desconoce el carcter de administrativos a los contratos de concesin, de
servicios pblicos, empleo pblico, emprstito, suministro y obra pblica. Vitta,
reconoce la posibilidad de que exista una categora de contratos entre la
administracin pblica y los particulares regidos por el derecho pblico, sealando,
as mismo, que en la relacin contractual ordinaria la posicin jurdica de las
partes se encuentra establecida desde el principio de la relacin contractual, pero
en los contratos en que es parte la Administracin pblica, esta acta con
supremaca dentro de la relacin en razn de la finalidad pblica involucrada. Sin
embargo, en lo tocante a los contratos de suministro y de obra pblica, dicho autor
los incluye dentro de los contratos de derecho privado, adhirindose a Zanobini.
En Espaa, partiendo del reconocimiento a la Administracin Pblica de la
capacidad para ser sujeto activo o pasivo en relaciones jurdicas en derecho
privado, resulta forzoso concluir para Garrido Falla, que la Administracin tenga
capacidad contratante; y resuelve este autor para explicar la contratacin
administrativa, aplicar directamente los principios de derecho civil en la materia, a
travs del anlisis de los elementos esenciales del contrato objeto posible, lcito,
determinable y cierto, sujeto capaz, causa y en algunos casos, la forma-,
concluyendo as que tales principios resultan planamente aplicables a los
contratos celebrados por la Administracin
Para Garca Oviedo, la contratacin constituye un medio de que dispone la
Administracin para el cumplimiento de sus fines de inters pblico (...) a travs
de una forma jurdica paccionada, convencional que es tpica del derecho
privado...[13], y Royo Villanova al admitir que la administracin pblica pueda
celebrar contratos con los particulares, da como ejemplo los contratos de
adquisicin de bienes o construccin de obras pblicas, los cuales, reconoce, se
regulan por normas distintas de las que se aplican a los contratos civiles.
En Francia Waline al pronunciarse a favor de esta categora contractual,
manifiesta que la teora general del contrato adquiere visos particulares en el
campo del derecho administrativo, e indica que el contrato administrativo cuya
existencia y validez se reconoce claramente- se caracteriza por tener un rgimen
jurdico especial, el cual a su vez origina en la existencia de un inters pblico de
la administracin que integra el objeto propio del contrato.
En Argentina Diez se pronuncia tambin en un sentido positivo respecto a la
existencia de los contratos administrativos, y al respecto seala que ...el contrato
es una institucin de carcter general, que corresponde a todo el derecho, aunque
sea en el derecho civil donde ha alcanzado una aplicacin ms depurada, pero no
por eso deja de ser una institucin de derecho administrativo.
En Venezuela, la mayora de los autores Faras Mata, Rondn de Sans,
Rodrguez- se inclina por aceptar la existencia de los contratos administrativos
como categora contractual distinta de los convenios de derecho comn.
Para el Profesor Faras Mata, los rasgos caractersticos del rgimen de los
contratos administrativos aparecen fundamentalmente concretados, (...) en (..)
dos direcciones: de una parte, el atentado que dicho rgimen supone contra los
principios bsicos de la tcnica contractual del derecho privado, el de la libertad
contractual y el de la igualdad de las partes, el ltimo tan tradicional como el
primero, pero que la mentalidad jusprivatista juzg con criterio menos dogmtico,
una vez que fue puesto en crisis por la innegable realidad (que los llamados
contratos de adhesin pusieron en evidencia) de las profundas diferencias
existentes entre los contratistas, desigualdad que en la prctica somete a uno de
ellos a la voluntad del otro. Esto de una parte, y de la otra -simultnea y hasta,
en principio, paradjicamente- la fidelidad que el contrato administrativo guarda,
sin embargo, hacia los principios de derecho privado, reflejada, sobre todo, en la
salvaguarda de los derechos y ventajas (especialmente econmicas) que en el
contrato se establece a favor del particular cocontratante. (...) Entre esos dos
extremos -sujecin a las normas de derecho civil y violacin de algunos de los
principios de derecho privado justificada por razones de inters pblico- encuentra
su adecuado y paradjico juego la peculiar teora del contrato administrativo.[3]

2. Contrato Administrativo. Nocin General


Precisada la existencia de los contratos administrativos, cabe hacer referencia a la
nocin dada a dicha figura en la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin.
2.1. Nociones doctrinarias
El contrato administrativo Bielsa- es el que celebra la Administracin pblica
con otra persona pblica o privada, fsica o jurdica, y que tiene por objeto una
prestacin de utilidad pblica.
Escola, por su parte, considera que los contratos administrativos son aquellos
celebrados por la administracin pblica con una finalidad de inters pblico y en
los cuales, por tanto, pueden existir clusulas exorbitantes del derecho privado o
que coloquen al cocontratante de la administracin pblica en una situacin de
subordinacin respecto de sta.
Para Beraitz, los contratos administrativos son aquellos celebrados por la
administracin pblica con un fin pblico, circunstancia por la cual pueden conferir
al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecucin,
pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn por la
cual estn sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho privado,
que colocan al cocontratante de la Administracin pblica en una situacin de
subordinacin jurdica.
Marienhoff, El contrato administrativo es el acuerdo de voluntades, generador de
obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado en ejercicio de las funciones
administrativas que le competen, y otro rgano administrativo o con un particular o
administrado, para satisfacer finalidades pblicas[6].
2.2. Nociones jurisprudenciales
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia seala que los contratos
administrativos son los negocios jurdicos por los que la Administracin
encomienda a otra persona la explotacin de un determinado servicio (concesin
de servicio pblico), mediante una remuneracin pactada, la cual puede ser fija o
determinada por los resultados financieros o por cualquier otra modalidad (...) o
...la entrega de un recurso (concesin de bienes o recursos) propiedad de la
Nacin, a un particular para que la explote. (parntesis nuestros).
Ahora bien, en nuestro pas, la nocin de contrato administrativo fue elaborada
por la jurisprudencia del Mximo Tribunal mucho antes de ser acogida por la
legislacin nacional y no tuvo por finalidad desviar la competencia sobre su
juzgamiento a favor de la jurisdiccin contencioso administrativa, sino la aplicacin
de reglas especiales distintas de las consagradas en los Cdigos Civiles y de
Comercio- sobre su ejecucin.
Ciertamente, en Venezuela, la teora de los contratos administrativos fue utilizada,
por vez primera, en la sentencia de la Corte Federal y de Casacin[7], de fecha 5
de diciembre de 1944, (Caso: Puerto de la Guaira). Para la fecha en que se
produjo la citada decisin, no existan en nuestro pas diferencias adjetivas en
torno a los contratos celebrados por la Administracin.
Tampoco exista texto legal alguno que estableciera diferencias entre ambas
modalidades contractuales, o que introdujera "modulaciones" al Derecho Privado,
cuando una de las partes contratantes era la Administracin.
El caso comentado, versaba sobre un contrato celebrado por el Ejecutivo Federal,
por rgano del Ministro de Obras Pblicas, con una compaa holandesa, el cual
tena por objeto la reconstruccin y mejoras del puerto de la Guaira. Frente a
reiterados incumplimientos de la compaa, el Ministerio dict una Resolucin,
declarando la rescisin del contrato. Posteriormente, habiendo agotado la
instancia amistosa, el Ministerio demand a la compaa ante la Corte para que
fuera condenada al pago de sumas de dinero por concepto de daos, intereses y
restituciones, entre otros conceptos que derivaron de su incumplimiento y de la
consecuente rescisin.
La ausencia de base legal que sirviera de apoyo para calificar el contrato como
administrativo y aplicar a la solucin del conflicto reglas distintas a las del
derecho civil, fue fcilmente superada por la Corte Federal y de Casacin. En
efecto, luego de recordar que la teora general de los contratos administrativos se
inici en el derecho extranjero sin ninguna base legislativa especial previa, sino
solo a favor de la doctrina de los grandes autores, consider la Corte que es
precisamente en esa doctrina de grandes autores modernos y no en preceptos
legales especiales en donde se establece que no deben aplicarse por analoga a
los contratos administrativos de suministros de provisiones ni a los de trabajos
pblicos las disposiciones del derecho privado sobre el contrato de venta ni sobre
el arrendamiento o locacin de obras. En opinin de la Corte Federal y de
Casacin, la aplicacin de este rgimen especial para la ejecucin del contrato
administrativo se justificaba porque el inters general del funcionamiento regular
del servicio pblico en relacin con el contrato no debe ser comprometido por el
inters privado del otro contratante.
Este criterio fue posteriormente ratificado en decisin de fecha 12 de noviembre
de 1954 (Caso: Machado Machado) en el que la Corte destac la existencia de los
contratos administrativos al establecer que cuando la Administracin pblica ...
celebra con otra persona pblica o privada, fsica o jurdica, un contrato que tiene
por objeto una prestacin de utilidad pblica, nos encontramos, sin duda frente a
un contrato administrativo (...) la especialidad de dichos contratos radica en el
objeto y en el inters general que envuelven, y tal inters general puede ser el de
la Nacin o Estado, de las Provincias o de las Municipalidades.

Sin embargo, es en fecha 14 de junio de 1983, cuando la Sala Poltico-


Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, al dictar la celebre decisin Accin
Comercial C.A., retoma, en forma definitiva, la teora general de los contratos
administrativos. En dicha sentencia, el Supremo Tribunal, a la par que reconoci la
existencia de contratos administrativos -distintos de los de derecho comn
celebrados por la Administracin-, ratific la nocin de servicio pblico como
identificadora de esta modalidad contractual. En este sentido, se indic:
Cuando requerimientos de inters colectivo as lo postulan, acude la
Administracin a la figura del contrato administrativo para asegurarse la
colaboracin del particular en la satisfaccin de determinadas necesidades de
inters general. La presencia de la Administracin dadas determinadas
condiciones- en el negocio jurdico, marca a ste inevitablemente de
caractersticas distintas a las de la contratacin ordinaria, para asegurar de esta
manera que aquella, depositaria del inters general o colectivo, pueda
comprometerse sin sacrificarlo en aras de intereses privados de los administrados,
por importantes individualmente considerados- que stos parezcan. (...).
Pero como la Administracin -o ms propiamente las Administraciones nacional,
estadal y municipal- acuden no slo a la va del contrato administrativo, con sus
reglas propias y caractersticas (...) sino tambin a la contratacin ordinaria
(contratos de `administracin, por oposicin a los anteriores, se los ha llamado) o
de derecho comn, regida por reglas jurdico-privadas, el punto nodal del asunto,
tanto en la teora como en el caso de autos, es el de determinar cuando nos
encontramos frente a una u otra especie contractual.
La jurisprudencia francesa pionera, como en tantas otras, en esta materia-
despus de comprensibles vacilaciones haba llegado a una prctica consolidacin
del criterio identificador del contrato administrativo a travs de las llamadas
clusulas exorbitantes (del Derecho comn se sobre entiende) considerando
como tales las que consagraban en el convenio a favor y an en contra- de la
Administracin un rgimen excepcional por comparacin al de Derecho privado.
(...)
Natural resulta, observa la Corte, que las clusulas exorbitantes, de una parte,
constituyan ndice evidente de la existencia de un contrato administrativo; pero (...)
dichas clusulas no hacen otra cosa que revelar con su existencia la nocin
-siempre presente en el contrato administrativo- de inters general o colectivo que
el servicio pblico entraa. Si bien importante para identificarlo, ausentes de ste
las clusulas exorbitantes, recobra la nocin de servicio pblico, presidida por la
de inters general o colectivo en ella implcita, su plena y absoluta vigencia.
Las consideraciones precedentes han sido reiteradas con posterioridad por el
Supremo Tribunal, al punto que hoy contamos con un extenso repertorio de
jurisprudencia en materia de contratos administrativos,[8] algunas veces
contradictoria, y con etapas en los que la nocin del contrato administrativo perda
toda certeza, con las implicaciones que ello tena respecto de la determinacin de
la competencia, de los medios de impugnacin y en definitiva de la va de acceso
a la justicia de quienes deban ventilar un conflicto relacionado con tal tipo de
contratos.
2.3. Nociones legislativas
Finalmente, en el mbito de la legislacin, cabe decir que nuestro ordenamiento
jurdico carece de un instrumento que regule y defina de modo uniforme la
contratacin administrativa como si ocurre en otros ordenamientos jurdicos en los
que existen un cuerpo de leyes que de manera ordenada regulan la materia.[9] No
obstante, es lo cierto que existen suficientes textos legislativos de los cuales se
deriva la existencia de los contratos administrativos.
La posibilidad de que las distintas administraciones pblicas se vinculen
contractualmente con otras personas pblicas o privadas- ha sido reconocida en
nuestro pas desde los inicios de su vida republicana. Ciertamente, el artculo 147,
numeral 5 de la Constitucin de 1830, confera a la Corte Suprema de Justicia
competencia para conocer de las controversias que resultaren de los contratos o
negociaciones que celebre el Poder Ejecutivo, por s solo o por medio de
agentes. Esta regulacin se mantuvo vigente en los textos fundamentales
posteriores, desapareciendo en la Constitucin de 1961.
Ahora bien, an cuando nuestra Constitucin de 1999 no define la nocin de
contrato administrativo pues en idntico sentido que la Constitucin del 61- slo
hace referencia a los contratos de inters pblico nacional, que en opinin de la
doctrina ms autorizada Lares Martnez y Faras Mata- constituyen una categora
de los contratos administrativos, es lo cierto que algunos de sus preceptos
permiten inferir las facultades contractuales de las administraciones pblicas.
En opinin de la profesora Hildegard Rondn de Sans, El Constituyente perdi
una oportunidad preciosa para esclarecer finalmente el concepto de contratos de
inters pblico, o de contratos de derecho pblico, o incluso de contrato de
derecho administrativo, designaciones que son relevantes para mltiples fines,
entre otros, para determinar la competencia jurisdiccional para la resolucin de los
conflictos que de los mismos surjan . (Cfr. Rond de Sans, Hildegard. Ad imis
fundamentis. Anlisis de la Constitucin Venezolana de 1999. Editorial Ex Libris.
Caracas 2000. Pg. 97).
En ese sentido, el artculo 145 de la Carta Magna prohibe la celebracin de
contratos entre la Repblica, los Estados, los Municipios y dems personas
jurdicas de derecho pblico o de derecho privado estatales, con los funcionarios
que se encuentran a su servicio, lo que a contrario sensu permite reconocer la
capacidad contractual de los entes pblicos. La misma conclusin se deduce de
las previsiones contenidas en los artculos 150 y 151 de la Constitucin que
regulan, respectivamente, el control parlamentario de los contratos de inters
pblico nacional y la clusula calvo en los contratos de inters pblico.
De otra parte, la expresin contratos administrativos se observa en el artculo 65
de la Ley Forestal de Suelos y Aguas de fecha 30 de diciembre de 1965, en la que
se califican como administrativos los contratos que otorgue el Ejecutivo Nacional,
por rgano del Ministerio de Agricultura y Cra, para el aprovechamiento de
productos forestales en terrenos baldos y cualesquiera otros de dominio privado
de la Nacin.
Asimismo, la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia al regular las
competencias del Mximo Tribunal (v. artculo 42, numeral 14), le confiere la
facultad para conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten
con motivo de la interpretacin, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o
resolucin de los contratos administrativos en los cuales sea parte la Repblica,
los Estados o los Municipios.
Salvo estas dos disposiciones legales, no conocemos en nuestro ordenamiento
jurdico otras leyes que hagan alusin expresa o definan el contrato
administrativo. Sin embargo, existen otros instrumentos que regulan tipos
contractuales que son evidentemente contratos administrativos. Tal es el caso de
la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, cuyo artculo 42 contiene las normas
bsicas sobre las concesiones de obras pblicas y servicios pblicos Municipales,
as como para el uso y aprovechamiento del demanio municipal; la Ley de
Licitaciones que regula la contratacin administrativa; el Decreto N 319 Rgimen
de Concesiones que regula la concesin de obras pblicas y Servicios Pblicos
Nacionales; la Ley de Telecomunicaciones que prev las concesiones para el uso
y aprovechamiento del espectro radioelctrico; la Ley del Servicio Elctrico que
regula el desarrollo de actividades de transmisin y distribucin de energa
elctrica; la Ley de Minas que regula las concesiones mineras y el Estatuto
Orgnico de la Renta Nacional de Fsforos que desde 1950 regula las
concesiones para ejercer la industria de de fabricacin de fsforos.
3. Elementos caractersticos
Ha sido la jurisprudencia la encargada de perfilar los elementos que caracterizan
a los contratos administrativos, a fin de distinguirlos de los contratos de derecho
comn. Estos elementos son:
(I) Que una de las partes contratantes sea una persona jurdica estatal;
(II) Que su objeto est relacionado con la prestacin de un servicio pblico; y
(III) Que contenga clusulas exorbitantes
Recientemente la Sala Poltico-Administrativa en decisin de fecha 16 de marzo
de 2000 (Caso: Constructora Pedeca, C.A. vs. Gobernacin del Estado
Anzotegui) ratific su reiterado criterio en torno a los elementos que permiten
calificar un contrato como administrativo, al sealar que poseen esta calificacin
aquellos contratos en los que una de las partes sea una persona jurdica estatal;
su objeto verse sobre la gestin de un servicio pblico y se encuentren presentes
en el
contrato clusulas que le otorgaban potestades a la Administracin contratante
que rebasaban el rgimen propio de los contratos que se rigen por el derecho
privado (i.e. clusulas exorbitantes). En idntica posicin se ha pronunciado la
Sala en decisiones del 27 de junio de 2000 (Caso: Giuseppe Spadaro), 27 de julio
de 2000 (Caso: Talleres Comar, C.A.), 10 de octubre de 2000 (Caso Manselva vs.
Municipio Miranda del estado Zulia) y 13 de febrero de 2001 Caso: Proyecto y
Construcciones Civiles, C.A.).
De otra parte, la Sala Poltico-Administrativa ha sealado que adems de los
tpicos elementos identificadores del contrato administrativo (i.e. ente pblico
contratante, servicio pblico y clusulas exorbitantes), existen otros rasgos propios
de los contratos administrativos que deben ser examinados en cada caso
concreto. As, la Sala ha establecido que:
[...] se pueden mencionar dentro del ndice de rasgos o caracteres propios de los
contratos administrativos (los cuales deben ser examinados en cada caso a fin de
concluir si se est o no en presencia de un contrato de esta naturaleza)
fundamentalmente los siguientes: a) que la actividad desarrollada sea
trascendente para la prestacin del servicio pblico; b) que una de las partes sea
Administracin Pblica bien descentralizada funcional o territorialmente; c) que la
actividad contratada sea de tal forma inherente o conexa con la actividad pblica o
de servicio pblico, que sin aqulla no se podra llevar a cabo esta ltima; d) que
el contrato suponga un subsidio evidente a favor del beneficiario del servicio y a
cargo de una de las partes contratantes.[1]
Nos referiremos a continuacin a estos elementos identificadores del contrato
administrativo.
3.1. Ente pblico contratante
La figura del contrato administrativo supone que una de las partes sea un ente
pblico. Esta nocin comprende tanto a las personas jurdicas territoriales como
los entes descentralizados funcionalmente en los tres niveles polticos, y en esta
categora se comprenden, tanto aquellos con forma de derecho pblico como los
que se creen conforme a las reglas del derecho privado (i.e. empresas,
asociaciones y fundaciones del Estado).
En efecto, mediante la descentralizacin de competencias administrativas, es
posible que, por intermedio de una disposicin legal, se transfiera a las personas
jurdicas de derecho privado la posibilidad de celebrar contratos en materias de
servicios pblicos, en cuyo caso el eventual contrato que celebre en ejecucin de
esa competencia pblica tendr carcter administrativo. Esa posibilidad ha sido
reconocida por la Sala Poltico-Administrativa en sentencia del 13 de marzo de
1997, en la cual se calific de administrativo el contrato de concesin de un
mercado pblico celebrado entre la compaa Comercial Ingra, S.R.L., y una
empresa Municipal (Imerca, C.A.) a quien una ley local (Ordenanza) le haba
descentralizado la competencia para otorgar concesiones.
En Francia, incluso -si bien excepcionalmente- se acepta la posibilidad de que se
considere administrativo el contrato celebrado entre dos particulares cuando el
objeto de dicho contrato guarde relacin con el servicio pblico confiado a uno de
los contratantes (Decisin Peyrot del 8 de julio de 1963). En el caso concreto
resuelto por el Consejo de Estado, se trataba del contrato celebrado por un
particular por una sociedad privada encargada de la construccin de ciertas obras
pblicas (construccin de autopistas), el cual fue considerado como contrato de
obra pblica. No obstante, la jurisprudencia ha limitado cada vez ms esta
posibilidad restringindola a los casos que versen sobre obras de vialidad.
Sin embargo, se acepta que un particular, como mandatario de una persona
pblica y por cuenta de sta, contrate con una empresa privada para la ejecucin
de un servicio pblico, caso en el cual el contrato se considera administrativo.
(Decisin del Consejo de Estado de 30 de mayo de 1975. St d equipement de la
regin montpelliraine).
3.2. Criterio de Servicio Pblico
El otro criterio bsico para determinar cules contratos de los celebrados por la
Administracin son administrativos es el que atiende al objeto de la contratacin.
En este sentido, se consideran administrativos los contratos celebrados por la
Administracin Pblica que tienen por objeto asociar o confiar al cocontratante una
actividad de servicio pblico, entendida sta en su sentido ms amplio o general[2]
(contratos de colaboracin, los denomina Marienhoff). El ejemplo tpico de ste
tipo de contratos es el llamado contrato de obra pblica.
En opinin de Parada, en la aplicacin del criterio de servicio pblico [...]se
aceptan diversas modalidades de relacin siendo las ms importantes: a) confiar
al contratista la tarea misma de hacer funcionar un servicio pblico (el ejemplo
ms tpico es la concesin); b) hacer partcipe al contratista en el funcionamiento
de un servicio pblico (contratos de arrendamiento de servicios como los que
suscriben los agentes o funcionarios contratados).[3]
No obstante, la asuncin del criterio de servicio pblico como elemento distintivo
de los contratos administrativos no ha recibido en nuestra jurisprudencia un trato
uniforme.
As, en un principio, la jurisprudencia asumiendo los criterios expuestos por Jze y
Duguit consideraba que un contrato era administrativo cuando la prestacin
asumida por el contratista era, precisamente, la gestin de un servicio pblico. Tal
fue la posicin asumida entre otras por las sentencias del 5 de diciembre de 1944
(Caso Puerto de la Guaira), del 12 de diciembre de 1954 (Caso: Machado
Machado)[4], del 3 de diciembre de 1959 (Caso: Domingo Muacciarelli)[5] y 13 de
agosto de 1964 (Caso: Leonardo Arduino y Giovanni Ferrero).[6]
Posteriormente, esta nocin de servicio pblico como criterio discriminador de los
contratos administrativos se estableci conforme a la amplia definicin asumida
por el profesor Garrido Falla y reproducida por el profesor Faras Mata en
Venezuela quienes sealan como contrato administrativo todo aquel en que el
inters pblico est en cierta manera, directamente implicado[7].
Bajo este criterio, la Sala Poltico-Administrativa de la antigua Corte Suprema de
Justicia en decisin de fecha 14 de junio de 1983 (Caso: Accin Comercial, S.A.)
calific como administrativo un contrato de compraventa de un terreno ejido. En
dicha sentencia, el Supremo Tribunal, a la par que reconoci la existencia de
contratos administrativos, distintos de los de derecho comn celebrados por la
Administracin, ratific la nocin de servicio pblico entendida en sentido amplio-
como identificadora de esta modalidad contractual. En ese sentido, se indic:
[...] a. (...) como la Administracin o ms propiamente las Administraciones
nacional, estatal y municipal- acuden no slo a la va del contrato administrativo,
con sus reglas propias y caractersticas (...) sino tambin a la contratacin
ordinaria (contratos de administracin, por oposicin a los anteriores, se los ha
llamado) o de derecho comn, regida por reglas jurdico-privadas, el punto nodal
del asunto, tanto en la teora como en el caso de autos, es el de determinar
cuando nos encontramos frente a una u otra especie contractual.
b. Natural resulta, observa la Corte, que las clusulas exorbitantes, de una parte,
constituyan un ndice evidente de la existencia de un contrato administrativo; pero
(...) dichas clusulas no hacen otra cosa que revelar con su existencia la nocin
siempre presente en el contrato administrativo- de inters general o colectivo que
el servicio pblico entraa. Si bien importante para identificarlo, ausentes de ste
las clusulas exorbitantes, recobra la nocin de servicio pblico, presidida por la
de inters general o colectivo en ella implcita, su plena y absoluta vigencia.
Este criterio fue ratificado por el Mximo Tribunal en otras decisiones en las que se
han calificado como administrativos los siguientes contratos:
(I) los contratos de compra-venta y arrendamientos de terrenos ejidos. (Sentencia
del 11 de agosto de 1983. Caso: Cervecera de Oriente. C.A.).
(II) la concesin para la explotacin de un cementerio (Sentencia de la Sala
Poltico-Administrativa del 11 de agosto de 1988. Caso: Cementerio Monumental
Carabobo).
(III) el arrendamiento de unas instalaciones hoteleras propiedad de un Estado con
el fin de promover la actividad turstica (Sentencia del 1 de abril de 1986. Caso
Hotel Isla de Coche), entre otros.
Sin embargo, en decisiones dictadas posteriormente se comenz a interpretar esta
nocin de servicio pblico en sentido estricto, que no amplio. As, se lleg a negar
el carcter de administrativo a los contratos de compraventa de terrenos ejidos por
considerar que los mismos no tenan como fin la prestacin de un servicio pblico
sino la satisfaccin de un inters privado de la municipalidad y los particulares al
contratar acudiendo al derecho privado para regular tal negocio jurdico.
(Sentencias de la Sala Poltico-Administrativa del 29 de abril de 1998. Caso:
Antonio Cuestas Cassis, y 22 de julio de 1998. Caso: Anibal Enrique Garca).
No obstante, en reciente decisin de fecha 11 de mayo de 2000 (Caso: Trino
Juvenal Prez vs. Alcalde Municipio Guanipa del Estado Anzotegui) la Sala
retom el criterio amplio de servicio pblico como elemento distintivo de los
contratos administrativos al establecer que son contratos administrativos, los
referidos o celebrados en relacin a los Ejidos, por su naturaleza, por su
regulacin un tanto exorbitante del derecho comn especial, y por el objetivo de
inters pblico en su conjunto (subrayado y resaltado de la Sala).
Esta posicin ha sido posteriormente ratificada por la Sala Poltico-Administrativa
en mltiples sentencias al sealar que:
los contratos celebrados por los Municipios, sin importar su naturaleza
(compraventa, arrendamiento, comodato, etc.) son verdaderos contratos
administrativos, toda vez que los mismos poseen las tres caractersticas bsicas
de todo contrato administrativo, a saber: 1.- Una de las partes es un ente pblico;
2.- el contrato tiene una finalidad de utilidad pblica o la prestacin de un servicio
pblico y; 3.- como consecuencia de lo anterior, se entiende la presencia de
ciertas prerrogativas de la Administracin en dichos contratos, consideradas como
exorbitantes aun cuando no se encuentren expresamente plasmadas tales
caractersticas en el texto del mismo.[8]
As, en la actualidad, la nocin de servicio pblico entendida en su sentido ms
amplio es la utilizada fundamentalmente por la jurisprudencia para distinguir un
contrato como administrativo. En ese sentido, se ha sealado:
[...] cuando la administracin Pblica, obrando como tal, celebra con otra
persona, pblica o privada, fsica o jurdica, un contrato que tiene por objeto una
prestacin de utilidad pblica, nos encontramos frente a un contrato administrativo,
y tal inters general puede ser de la Nacin o Estado, o de las Municipalidades. La
nocin de servicio pblico, en sentido amplio, ha sido criterio asumido y mantenido
por esta Sala en trminos tales que, al tener por objeto la prestacin de un servicio
de utilidad pblica, es y debe admitirse su naturaleza eminentemente
administrativa y, de ese modo, el objeto vinculado al inters general se constituye
como el elemento propio y necesario de la definicin en cuestin. Un servicio ser
pblico, cuando la actividad administrativa busque el desarrollo de una tarea
destinada a satisfacer un inters colectivo.[9]
De esta forma, la Sala Poltico-Administrativa ha calificado de administrativo,
entre otros, un contrato de concesin para la construccin, administracin,
explotacin y mantenimiento de un terminal de pasajeros por estimar que a travs
del mismo se concede la prestacin de un servicio pblico, en ese caso el
transporte pblico.
Asimismo se ha sealado que tienen carcter administrativo los contratos que
ponen a cargo de la Administracin determinadas prestaciones (contratos de
atribucin), siempre que, por razn de su objeto, quede jurdicamente excluida la
posibilidad de ser materia de contrato entre particulares, bien porque la finalidad
perseguida con el contrato es exclusiva del Estado o porque versa sobre una cosa
u objeto que pertenece, en exclusiva, al comercio o trato de derecho pblico[10].
El ejemplo tpico de estos contratos es la concesin de uso de bienes del dominio
pblico, los cuales, por su propia naturaleza, se encuentran excluidos del trfico
jurdico privado. La concesin de bienes o recursos y la de servicio pblico
constituyen, en efecto, las diferentes categoras que aunadas a la concesin de
obra pblica integran este mecanismo de contratacin administrativa.
3.3. Clusulas exorbitantes
La presencia de clusulas exorbitantes en el contrato es otro de los criterios que
se han invocado en la jurisprudencia para distinguir los contratos administrativos y
los de derecho comn. Esta figura tiene su origen en Francia en donde se las
define como estipulaciones cuyo objeto es conferir a las partes derechos u
obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser
libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o
comerciales o clusulas que por su naturaleza, difieren de aquellas que pueden
insertarse en un contrato anlogo de Derecho civil[11]. En Francia, incluso, se ha
llegado a expresar que un contrato ser administrativo cuando contenga una
clusula exorbitante sin que sea necesario que ste tenga por objeto la ejecucin
de un servicio pblico por el particular (C.E. 23 de diciembre de 1953. Dame Vve.
Lillo).[12]
En nuestro ordenamiento jurdico, las clusulas exorbitantes han sido definidas por
la jurisprudencia como aquellas que constituyen expresiones de potestades o
prerrogativas que le corresponden a la Administracin en cuanto ella ejercita su
capacidad para actuar en el campo del Derecho Pblico; se trata de clusulas
que insertas en un contrato de derecho comn, resultaran inusuales o ilcitas por
contrariar la libertad contractual[13].
En opinin de Parada el concepto de clusula exorbitante resulta de muy difcil
precisin ante la variedad de sentidos y definiciones con que lo caracteriza la
jurisprudencia, entre las que se encuentran:
[...] a) referencias inscritas por las partes en el contrato (se tratar de una
clusula exorbitante y, por consiguiente, de un contrato administrativo, cuando las
referencias lo sean a un texto o fuente de Derecho comn; b) clusula exorbitante
como prerrogativa de puissance publique (clusulas que prevn para la
administracin la posibilidad de emplear el prealable y el procedimiento de
decisin ejecutoria, derecho a intervenir unilateralmente en los derechos del
contratista o en la estructura de su empresa; estipulaciones referentes a los
derechos de control, direccin y vigilancia, o privilegios sustantivos que no se
pueden dar en los contratos civiles, como privilegios de exclusividad, de monopolio
de la Administracin); c) la clusula exorbitante como clusula ilcita en los
contratos civiles, imposible (en el sentido de impensable) o inhabitual en un
contrato civil (la anormal en relacin a un modelo ideal de relaciones privadas);
[...].[14]
La Teora de las Clusulas Exorbitantes ha sido, efectivamente, utilizada por la
Sala Poltico-Administrativa como criterio determinante a los efectos de establecer
cundo un contrato es administrativo. La significacin y contenido de las clusulas
de esa especie, fue analizada en la decisin de fecha 19 de noviembre de 1992
(Caso: Hotel Isla de Coche) en los siguientes trminos:
[...] dentro de los criterios utilizados para conceptuar el contrato administrativo y
distinguirlo de los contratos de derecho privado que celebra la Administracin se
encuentra en la Teora de las Clusulas Exorbitantes que como su nombre lo
indica, alude a las estipulaciones creadoras de privilegios de la Administracin que
rompen el principio de igualdad de las partes en la contratacin, de tal naturaleza
que de figurar en un contrato de derecho privado estaran afectadas de nulidad e
incluso incidiran en el mismo sentido sobre la totalidad del contrato. El motivo por
el cual se incluyen y justifican dichas clusulas radica en la necesidad de la
Administracin de ejercer su potestad de supremaca en una relacin contractual
especfica para as tutelar mejor los intereses que la han sido asignados
Ahora bien, debe aclararse que no siempre las clusulas exorbitantes del derecho
comn se traducen en beneficios, ventajas o privilegios para la Administracin.
As, se ha sealado que incluso las mismas podran estar reconocidas a favor del
particular contratante, si ello es requerido para la satisfaccin de su objeto.
En ese sentido, la Sala Poltico-Administrativa en decisin de fecha 11 de agosto
de 1983 (Caso: Cervecera de Oriente, C.A.) reconoci que son clusulas
exorbitantes las que consagraban en el convenio a favor o en contra de la
Administracin un rgimen excepcional por comparacin al de Derecho Privado.
Y es que, en algunos casos, la Administracin sacrifica su situacin privilegiada en
aras del fin del servicio, colocndose en una aparente situacin de desventaja
frente al particular cocontratante. Tales clusulas resultan igualmente exorbitantes
del derecho comn, y se justifican porque tal situacin de desventaja no traduce
otra cosa que las condiciones mediante las cuales la Administracin logra la
colaboracin del particular en la prestacin del servicio pblico. En efecto, en
determinadas situaciones, para fomentar la participacin de los particulares en la
gestin de una actividad de utilidad pblica, la Administracin otorga ventajas
especiales al administrado cocontratante, como sera, por ejemplo, el pacto de un
canon mnimo de arrendamiento de las instalaciones hoteleras propiedad del
Estado, con el objeto de promover la explotacin y desarrollo del turismo en una
isla apartada. Esas especiales condiciones contractuales son clusulas
exorbitantes, y revelan la nocin de servicio pblico que se encuentra nsita en la
contratacin.
Sin embargo, por lo general, las clusulas exorbitantes contienen ventajas a favor
de la Administracin. Bajo esta perspectiva, la doctrina y jurisprudencia han
considerado como clusulas exorbitantes tpicas de los contratos administrativos,
las siguientes prerrogativas que se otorgan a la Administracin Pblica[2]:
a) El poder de revocacin unilateral por motivos de orden pblico, a fin de permitir
la ruptura de un vinculo que se haba convertido en contrario a los intereses
tutelados por la Administracin;
b) La potestad de rescisin unilateral sin intervencin del rgano judicial, acordada
como sancin al cocontratante, fundada en el poder disciplinario que la
Administracin ejerce:
c) El ius variandi o derecho de la Administracin a modificar unilateralmente el
contrato; y
d) El poder de interpretar unilateralmente el sentido y alcance de las clusulas del
contrato.
3.4. Preeminencia de la nocin de servicio pblico sobre las clusulas exorbitantes
como elemento identificador del contrato administrativo
La teora de las clusulas exorbitantes, si bien resulta de gran utilidad para
identificar el contrato administrativo, es sin embargo mediata e insuficiente. Somos
de la opinin, que este elemento ms que causa debe considerarse efecto de la
condicin administrativa del contrato. La existencia de tales clusulas lo que hace
es revelar o poner en evidencia que el contrato se ha celebrado con criterio de
servicio pblico.
Decimos que es mediata, porque dichas clusulas no son la causa, sino el efecto
de que un contrato sea administrativo. Ciertamente, los contratos celebrados por
la Administracin Pblica, que contienen clusulas exorbitantes del derecho
comn, no se vuelven administrativos por ese hecho. Al contrario, la existencia de
tales clusulas lo que hace es revelar o poner en evidencia que el contrato se ha
celebrado con criterio de servicio pblico y que, por lo tanto, se trata de un
contrato administrativo. En otras palabras, el contrato es administrativo porque
tiene por objeto una prestacin de servicio pblico o de utilidad pblica, y las
clusulas exorbitantes slo ponen de manifiesto tal circunstancia.
As lo ha advertido reiteradamente la Sala Poltico-Administrativa, al recordar que
las clusulas exorbitantes no hacen otra cosa que revelar con su existencia la
nocin siempre presente en el contrato administrativo- del inters general o
colectivo que el servicio pblico entraa. Si bien importantes para identificar al
contrato administrativo, ausente ste de clusulas exorbitantes, recobra la nocin
de servicio pblico, presidida por la de inters general o colectivo en ella implcita,
su plena y absoluta vigencia.
De la caracterstica anterior surge tambin la insuficiencia de las clusulas
exorbitantes como elemento discriminador entre contratos administrativos y de
derecho privado. En efecto, es principio admitido doctrinaria y
jurisprudencialmente, que los contratos en los cuales no aparece incorporada en
forma expresa ninguna clusula exorbitante, adquieren carcter administrativo
cuando su objeto se relaciona con un servicio pblico.
Respecto de estas convenciones, rigen igualmente las potestades unilaterales de
direccin, interpretacin, incumplimiento, sancin y extincin de la relacin
contractual, facultades stas que detenta la Administracin como consecuencia del
Principio de Autotutela Administrativa, por lo que no requieren estar previstas en el
texto del contrato[4]. Tales poderes implcitos constituyen clusulas
exorbitantes, pues trascienden el rgimen de la contratacin ordinaria, pero dado
que no aparecen consignadas expresamente en el texto de estos contratos
administrativos, la doctrina (Marienhoff) las denomina clusulas exorbitantes
virtuales.
Idntica opinin sostiene Parada al sealar que la presencia expresa de clusulas
exorbitantes no es criterio determinante para identificar un contrato como
administrativo de tal manera que el contrato ser administrativo si cumple con la
condicin general de tener por objeto una relacin instrumental directa con el
servicio o la obra pblica, y no lo ser en caso contrario, por ms que incluya
clusulas exorbitantes.
Igualmente, Garca Trevijano seala que la teora de las clusulas exorbitantes
como elemento distintivo de los contratos administrativos es inaceptable 1 Por
su gran relatividad, que pone, en definitiva, la calificacin del contrato determina
que en manos de la Administracin, pues basta que sta imponga una tal clusula
exorbitante. 2 Porque en los contratos administrativos por naturaleza las
clusulas exorbitantes se entienden tcitamente incluidas como clusulas de
estilo. 3 Porque la clusula exorbitante no es la causa, sino la consecuencia de la
distincin.[6]
Esta pareciera, adems, ser la posicin asumida por nuestra jurisprudencia en la
que, a diferencia del derecho Francs, se evidencia la preeminencia de la nocin
de servicio pblico como criterio determinante para calificar un contrato como
administrativo.
As, en decisin de fecha 13 de abril de 2000 (Caso: Promotora Jardn Calabozo,
C.A.) la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia seal que:

[...] si bien es cierto que la presencia de las clusulas exorbitantes en un


contrato celebrado por la Administracin Pblica evidencia la existencia de un
contrato administrativo, stas no hacen ms que revelar la nocin de inters
general o colectivo que el servicio pblico tiene y, por tanto, la ausencia de stas
en una negociacin pblica no significa que el contrato no sea administrativo, en
virtud que la especialidad de stos contratos radica en el objeto, que es
precisamente la prestacin de un servicio pblico, y por ende, el inters general
que envuelven (Subrayado y resaltado nuestro).
En idntico sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Supremo Tribunal
en decisin del 8 de diciembre de 2000, al sealar que es la proteccin del inters
pblico que se satisface a travs del servicio dado en concesin lo que justifica los
poderes exorbitantes de la Administracin en la relacin contractual, el aspecto
reglamentario de la concesin y la existencia de potestades administrativas
relacionadas con el cumplimiento del fin del servicio.
IV. Formacin del Contrato Administrativo
La formacin del contrato administrativo como manifestacin de la voluntad
contractual de la Administracin est precedida de un procedimiento previo
regulado en la ley dirigido a seleccionar el particular que contratar con la
Administracin.
El texto legal por excelencia que regula todos los procedimiento relativos a la
contratacin administrativa es la Ley de Licitaciones, que contiene las directrices a
ser observadas por los rganos del estado para la seleccin de sus contratistas.
No obstante, la Ley de Licitaciones no constituye el nico texto normativo en la
materia. As, se observa como la Ley de Telecomunicaciones establece un
procedimiento previo para la concesin de uso y explotacin del espectro
radioelctrico (arts 76 y siguientes); de igual forma, el Decreto N 319 con rango y
fuerza de Ley Orgnica para la Promocin de la Inversin Privada bajo el Rgimen
de Concesiones prev el procedimiento licitatorio a seguir para el otorgamiento de
la concesin (Arts. 20 al 30).
Ahora bien, estos procedimientos de seleccin de contratista estn regidos por
ciertos principios a saber:
(I) En primer lugar, tal y como ocurre en las contrataciones ordinarias, el principio
que preside la seleccin del contratista es el de la libre contratacin; de all que
sea necesaria una disposicin expresa de la Ley, para que dicho principio ceda en
favor de un procedimiento (licitacin, concurso, etc.) enderezado a escoger el
cocontratante. En ausencia de esa norma expresa, se mantiene el principio de
libre contratacin.
(II) De otra parte, existen excepciones al principio de la libre contratacin que
afectan, por igual, la formacin de los contratos administrativos y de los otros
contratos de la Administracin.
As, por ejemplo, la Ley de Licitaciones se aplica a los procedimientos de
seleccin del contratista para la ejecucin de obras, la adquisicin de bienes
muebles y la prestacin de servicios de carcter comercial, por parte de los
organismos -centralizados o descentralizados- del sector pblico nacional. En tal
virtud, el procedimiento licitatorio previsto en la mencionada Ley, deber cumplirse
siempre que la contratacin resulte subsumible en su mbito (subjetivo, sustantivo
y cuantitativo) de aplicacin, sin que corresponda hacer distinciones respecto de
los contratos administrativos (vgr. construccin de hospitales, adquisicin de
armas o servicios de asesora y adiestramiento sobre uso de radares
aeronuticos) y los que adolezcan de tal carcter (vgr. contratos celebrados por
empresas del Estado y dems entes descentralizados con forma de derecho
privado; construccin de viviendas para los trabajadores de un instituto autnomo;
servicios de hotelera y agencia de viajes, etc.)
V. Ejecucin de los Contratos Administrativos. Derechos y prerrogativas de la
Administracin
Otro factor de relevancia en la contratacin administrativa es el relativo a la
ejecucin del contrato. Tal como lo destac en una oportunidad la jurisprudencia
nacional, entre [...] dos extremos -sujecin a las normas de derecho civil,
expresada en el respeto a la ecuacin econmica del contrato; y violacin de
algunos de los principios del derecho privado, motivada en razones de inters
pblico- encuentra su adecuado y paradjico juego la peculiar teora del contrato
administrativo, cuya regulacin queda sometida a reglas especiales distintas de
las que rigen los pactos jurdico privados
De los variados aspectos de la contratacin administrativa, es la ejecucin del
contrato donde ms claramente queda puesta en evidencia la violacin de
algunos de los principios de derecho privado a que alude tal jurisprudencia, toda
vez que, para asegurar la vigencia y cumplimiento del contrato administrativo, as
como para satisfacer el propsito de servicio pblico que le dio origen, se
reconoce que la Administracin goza de una serie de derechos y prerrogativas.
De este modo, se admite que la Administracin contratante goza de facultad para:
(I) controlar y dirigir el contrato; (II)introducir modificaciones unilaterales al contrato
(ius variandi); (III) interpretar unilateralmente las clusulas del mismo y (iv)
extinguirlo anticipadamente. Tales poderes constituyen clusulas exorbitantes
virtuales o implcitas[9] y, por tanto, se entienden incorporadas -tcitamente- en
todos los contratos administrativos.[10]

1. Direccin y control del contrato


Las potestades de direccin y control del contrato administrativo, se aprecian con
facilidad en los contratos de concesin de servicios pblicos, en los cuales la
Administracin concedente mantiene la competencia para organizar el servicio,
supervisar la gestin del concesionario, e intervenir la concesin en caso de
prestacin deficiente
En este sentido, el Decreto N 319 con rango y fuerza de Ley Orgnica sobre
Promocin de la Inversin Privada bajo el Rgimen de Concesiones confiere a las
entidades concedentes la facultad de dictar ordenes e instrucciones dirigidas a
los concesionarios, en el mbito de su competencia (art. 7, literal i); y ejercer el
seguimiento, la supervisin y el control de los contratos otorgados (art. 7 literal j).
Asimismo, en el artculo 12 de dicho Decreto establece que el seguimiento y el
control de la ejecucin [de los contratos] se regirn por este Decreto-Ley, su
reglamento, el pliego o bases de la licitacin de cada contrato y por las
resoluciones, ordenes e instrucciones expedidas por el ente concedente actuando
en el mbito de sus competencias.
Igualmente, el artculo 37 del Decreto prev que el ente concedente podr
disponer en todo momento las medidas de inspeccin, vigilancia y control
necesarias para asegurar el cumplimiento del contrato, y en particular, para
verificar el adecuado desempeo del concesionario y comprobar la conformidad
existente entre el proyecto o la obra ejecutados y las condiciones de calidad y
dems especificaciones tcnicas fijadas en el pliego de condiciones, en el
contrato, y en su caso, las que se desprendan de las instrucciones emanadas del
ente concedente.
Otro ejemplo lo encontramos en la Ley Orgnica de Rgimen Municipal que obliga
a incluir, como clusulas obligatorias de los contratos de concesin de servicios
pblicos municipales, las condiciones relativas a: (i) la forma de supervisin de la
gestin de concesionario, del mantenimiento del uso apropiado de los equipos e
instalaciones empleados en la explotacin de la concesin y (ii) el derecho del
Municipio a intervenir temporalmente la concesin y de asumir su prestacin por
cuenta del concesionario, cuando el servicio sea deficiente o se suspenda sin su
autorizacin. De igual modo, las Leyes Estadales que regulan la ejecucin de
determinados contratos administrativos prevn clusulas obligatorias que
garantizan el control y direccin del contrato.[11]
2. Ius Variandi
Esta potestad exorbitante marca una diferencia fundamental entre los contratos
administrativos y los contratos de derecho privado. En estos ltimos, rige el
principio de intangibilidad, de manera que ninguna de las partes puede incorporar,
unilateralmente, modificaciones a lo convenido, o dicho de otra manera, las
variaciones al contrato solo pueden hacerse mediante el mutuo consentimiento de
las partes (artculo 1.269 del Cdigo Civil). En los contratos administrativos, en
cambio, se reconoce que la Administracin puede modificar las condiciones
pactadas, para la mejor y ms eficiente satisfaccin de las necesidades pblicas.
La facultad de modificacin unilateral del contrato ha sido reconocida tambin en
el mbito legislativo. As, en el Decreto N 319 con rango y fuerza de Ley Orgnica
sobre Promocin de la Inversin Privada bajo el Rgimen de Concesiones, se
faculta al ente concedente para modificar, por razones de inters pblico y
mediante acto debidamente motivado, las caractersticas de las obras y servicios
contratados. (v. artculo 39)
Lo anterior no significa, sin embargo, que dicha potestad solo pueda ser utilizada
respecto de los contratos de concesiones y de obra pblica. Por el contrario, el
poder de modificar unilateralmente el contrato es una potestad natural, nsita a
todo contrato administrativo, de manera que no hace falta que exista una
disposicin legal ni contractual expresa que la contemple dado que la
Administracin Pblica en general- debe poder alterar los contratos
administrativos cuando ello convenga a la satisfaccin del inters pblico.
Ahora bien, debe tenerse presente que esta potestad exorbitante de la
Administracin no es absolutamente discrecional ni ilimitada desde que est
sometida a ciertos lmites, a saber:
(I) En primer lugar, la administracin est obligada a conservar la naturaleza del
contrato celebrado. De all que no pueda utilizarse esa extraordinaria potestad
para convertir un contrato de obras en contrato de concesin; o para obligar al
contratista a ejecutar prestaciones absolutamente extraas al convenio original.
(II) La modificacin introducida unilateralmente por la Administracin debe estar
dirigida a satisfacer los intereses y necesidades pblicas. De all que no pueda la
Administracin hacer uso de su facultad de modificacin con fines distintos al
expresado, so pena de incurrir en desviacin de poder.
(III) Siendo que el ius variandi se ejerce mediante actos unilaterales, y teniendo en
cuenta que tales actos son verdaderos actos administrativos, su emisin debe
efectuarse en un todo de conformidad con el ordenamiento legal.
Finalmente, debe destacarse que si las modificaciones incorporadas por la
Administracin al contrato originan un trastorno en la ecuacin econmico-
financiera del cocontratante, ste tiene derecho a ser indemnizado hasta que se le
restablezca su equilibrio financiero. El ius variandi no puede convertirse, entonces,
en un mecanismo para obtener la ejecucin de trabajos o prestaciones sin
contraprestacin alguna; en principio el cocontratante debe acatar las
modificaciones introducidas, pero todo ello sin sacrificar su situacin patrimonial
particular.

La necesidad de restablecer el equilibrio del contratista en estos casos, ha sido


igualmente reconocida por la legislacin venezolana. El Decreto N 319 con rango
y fuerza de Ley Orgnica sobre Promocin de la Inversin Privada bajo el
Rgimen de Concesiones resulta elocuente, al disponer que en tal circunstancia
[cuando se introduzcan modificaciones unilaterales] deber compensar al
concesionario en caso de perjuicio, acordando con aquel indemnizaciones que
podrn expresarse en el plazo de la concesin, en las tarifas, en los aportes o
subsidios o en otros factores del rgimen econmico de la concesin pactados,
pudiendo utilizar uno o varios de esos factores a la vez.
De igual forma, si el cocontratante se ve materialmente imposibilitado de atender
las modificaciones por no contar con los recursos necesarios para ello, puede
solicitar la rescisin del contrato y reclamar el pago de los daos y perjuicios que
la modificacin le ocasione. En ese sentido el artculo 39 del Decreto N 319 con
rango y fuerza de Ley Orgnica sobre Promocin de la Inversin Privada bajo el
Rgimen de Concesiones dispone que si las modificaciones alteran el valor del
contrato en un veinte por ciento (20%) o ms del valor inicialmente fijado en el
contrato, el concesionario tendr derecho a solicitar la rescisin y a reclamar la
indemnizacin de los daos y perjuicios que la modificacin le ocasione.
3. Interpretacin del Contrato
A la Administracin Pblica se le otorga, igualmente, facultad de interpretar,
mediante actos unilaterales y ejecutorios, los contratos administrativos por ella
celebrados. Precisamente a esta potestad de interpretacin, se refiere la decisin
de la Corte Federal del 12 de noviembre de 1954 (Caso: Machado Machado), al
considerar que la facultad de la administracin de adoptar decisiones ejecutivas
sobre su inteligencia, constituye uno de los efectos ms genuinos y
caractersticos de los contratos administrativos.
A los actos de interpretacin tambin alude la Ley Orgnica de la Corte
Suprema de Justicia, cuando atribuye competencias al Supremo Tribunal para
conocer de "las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de
la interpretacin (...) de los contratos administrativos en los cuales sea parte la
Repblica, los Estados o las Municipalidades". De igual forma, el artculo 38 del
Decreto N 319 con rango y fuerza de Ley Orgnica sobre Promocin de la
Inversin Privada bajo el Rgimen de Concesiones reconoce a la Administracin la
facultad de interpretar unilateralmente el contrato.
Esta facultad debe ser ejercida, sin embargo, y como toda potestad, en el marco
de la legalidad que limita y presupuesta el ejercicio del Poder Pblico. Los actos
de interpretacin de los contratos administrativos constituyen decisiones
ejecutivas de la Administracin, como tales materia del recurso contencioso
administrativo de anulacin ante el Mximo Tribunal, a quien corresponde
controlar su legalidad y sancionar su contrariedad a derecho.
Pero ese principio de legalidad que sujeta a la Administracin en cuanto a la
emisin de esa actividad de naturaleza administrativa y unilateral, rige, en el
derecho administrativo contemporneo, tambin respecto del procedimiento
administrativo previo. En efecto, logro del estado de derecho es no slo la sujecin
de la actividad administrativa a un marco de legalidad previa, sino tambin la
obligacin de esa Administracin de realizarla de acuerdo con un procedimiento
legal preestablecido.
De all que, so pena de violar el principio de legalidad y el derecho constitucional
de cocontratante a la defensa y al debido proceso garantizado por la Constitucin
en su artculo 49, la Administracin previamente al ejercicio de su potestad de
interpretar unilateralmente el contrato, est obligada a iniciar el correspondiente
procedimiento administrativo en el que se determina la interpretacin que se
proyecta efectuar, la expresin del mvil o los motivos de la misma, y el alcance y
extensin de los efectos jurdicos que producira.
4. Extincin Unilateral
La privilegiada situacin de la Administracin, le otorga tambin facultades para
extinguir unilateralmente el contrato administrativo, dotando de efecto ejecutorio su
decisin. Por ello, adems de los supuestos de terminacin normal (vencimiento
del plazo y cumplimiento del objeto) el contrato administrativo puede terminarse
anticipadamente cuando la Administracin contratante hace uso de esa potestad.
La extincin unilateral del contrato administrativo puede estar fundamentada en
diversas causas, a saber: (i) razones de mrito, oportunidad y conveniencia; (ii)
nulidad absoluta de la contratacin por razones de ilegalidad; (iii) incumplimiento
del contratista- y, en atencin a ellas, se distingue:
4.1. El rescate que tiene lugar cuando la Administracin invoca razones de mrito,
oportunidad y conveniencia para dar por terminado el contrato administrativo, ya
sea para asumir la prestacin del servicio en forma directa, o para poner fin al
servicio por estimar que de ste no se desprende beneficio alguno para la
colectividad.
Como quiera que la extincin del contrato por esta va constituye una facultad
discrecional, desvinculada de la conducta del contratista o de vicios en la
contratacin, su ejercicio supone la ntegra indemnizacin del lucro dejado de
percibir por el cocontratante, dado que el inters general que autoriza a la
administracin al rescate no implica potestad para disponer de la propiedad de los
particulares.
4.2. La revocacin por razones de ilegalidad, supuesto de extincin unilateral que
ocurre cuando la Administracin reconoce la ilegalidad del contrato administrativo.
La Administracin puede extinguir unilateralmente el contrato, cuando los actos
administrativos que contienen la voluntad de contratar se encuentran afectados de
nulidad. En ese supuesto, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo
que contiene la declaracin de voluntad de la Administracin, se produce la
extincin del contrato mismo, pues deja de existir uno de los elementos necesarios
para su validez.
Siendo que en esta materia se aplican las mismas reglas que regulan la revisin
oficiosa de los actos administrativos y habida cuenta de que el contrato genera
derechos subjetivos para el cocontratante, preciso es concluir que su ilegalidad
slo puede declararse, en sede administrativa, cuando el vicio que afecte la
contratacin sea de nulidad absoluta, tal como se desprende de la interpretacin
concatenada de los artculos 19, numeral 2, 82 y 83 de la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos.[2]
4.3. La caducidad o rescisin unilateral, puede definirse de manera general como
la decisin de terminar anticipadamente el contrato administrativo, adoptada por la
Administracin contratante en forma unilateral con efectos ejecutorios, y que se
produce como consecuencia de un incumplimiento grave de las obligaciones
asumidas por el cocontratante.
La rescisin unilateral o caducidad tiene un carcter sancionatorio, pues supone
una inobservancia grave y sistemtica de las obligaciones del cocontratante. En
ese sentido, antes de declarar la rescisin o caducidad del contrato administrativo,
es necesario iniciar y tramitar un procedimiento administrativo en el que se recojan
los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisin, se califique
la gravedad de la falta del concesionario y, finalmente, en caso de estimarse que
se trata de un incumplimiento que amerite la rescisin del contrato, se imponga la
sancin correspondiente.
No cabe duda que la imposicin de sanciones a los contratistas pblicos, requiere
un procedimiento previo que recoja los elementos de juicio necesarios para
adoptar una decisin y, en ese sentido, el procedimiento administrativo que se
inicie, a tal efecto, tiene sentido en tanto permita la participacin activa del
principal interesado (cocontratante) y se garantice el ejercicio de su derecho a la
defensa. Ello tiene por objeto, precisamente, asegurar que el contratista pueda
ejercer las defensas y oponer las excepciones que tenga a bien plantear en
resguardo de su posicin jurdica.
Especficamente en materia de contratos administrativos, y en relacin con la
necesidad de que se tramite un procedimiento previo en el cual el cocontratante
pueda ejercer eficazmente su derecho a la defensa, la Sala Poltico-Administrativa
de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que no basta que se produzca el
incumplimiento del contratista para que la Administracin declare, ipso facto, la
caducidad o rescisin del contrato. El acto extintivo debe estar, en estos casos,
precedido de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte
comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al cocontratante. Todo ello como
nico medio capaz de garantizar el derecho a la defensa del particular
cocontratante.
En idntico sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia al sealar que la rescisin unilateral del contrato sin la previa apertura
del procedimiento administrativo correspondiente resulta violatoria del derecho
constitucional a la defensa. As, en decisin de fecha 20 de junio de 2000 (Caso:
Aerolink International, S.A.), la Sala Constitucional dispuso:
[...] la Administracin frente a ese incumplimiento contractual como por ejemplo
falta de pago, falta de constitucin de las fianzas exigidas, falta de rendicin de
cuentas, etc., tiene la potestad de rescindir unilateralmente el contrato pero
respetando los derechos subjetivos o intereses legtimos de los concesionarios,
toda vez que el acto por el cual se rescinde la concesin es un acto administrativo
que debe estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la
defensa y al debido proceso del concesionario[...].
VI. Derechos y deberes del contratista
1. Principios Generales
Adems del derecho del contratista comn en los contratos administrativos y
privados- a obtener el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte,
el cual involucra naturalmente-el derecho a obtener el pago de las prestaciones
ejecutadas, existen una serie de principios y garantas aplicables exclusivamente
cuando el contrato celebrado tiene carcter administrativo.
Tales principios y garantas se vinculan, fundamentalmente, con dos aspectos del
contrato: (i) el primero de ellos se refiere al mantenimiento del equilibrio
econmico financiero del contrato; y (ii) el segundo atae a la inaplicabilidad de la
excepcin non adempleti contractus.
2. Equilibrio econmico del contrato
2.1.- Enunciado
La Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en decisin de
fecha 14 de junio de 1983, enunci en trminos generales el principio del equilibrio
o intangibilidad de la ecuacin econmica del contrato administrativo, al sealar
que en este tipo de contrataciones:
Los particulares contratantes quedan, a su vez, protegidos [...] gracias a la
intangibilidad de la ecuacin econmica del contrato, en virtud de la cual una
lesin a su patrimonio derivada del incumplimiento por la administracin de las
clusulas convenidas (rescisin por motivos supervinientes; hecho del prncipe,
circunstancias imprevisibles, fuerza mayor) es compensada con la
correspondiente indemnizacin de los daos y perjuicios que pudieren habrsele
ocasionado.
El principio de preservacin del equilibrio econmico financiero ha sido
consagrado tambin a nivel legislativo, y lo encontramos en el artculo 42 del
Decreto No. 319 con rango y fuerza de Ley Orgnica sobre Promocin de la
Inversin Privada bajo el Rgimen de Concesiones que establece que Es deber
del ente concedente realizar todos los esfuerzos dirigidos a prevenir y evitar el
encarecimiento de las obras ejecutadas en virtud de este Decreto-Ley. Con tal
propsito, corregirn en el menor tiempo posible los desajustes que pudieran
presentarse, gestionarn o asignarn oportunamente los recursos a cuyo aporte
se hubiere comprometido la Repblica y utilizarn los mecanismos o
procedimientos ms eficaces para precaver o solucionar los conflictos o
diferencias que puedan afectar la ejecucin de los contratos.
2.2.- Principios Generales
Es de la esencia de toda relacin contractual, y ello no escapa de ser as en el
caso de los contratos administrativos que el contratante, al celebrar su contrato
con la Administracin Pblica, lo hace con la intencin o propsito de obtener un
beneficio, que generalmente resulta calculado no slo sobre la ndole de la
prestacin que se propone realizar sino tambin sobre el capital a invertir.
El cocontratante es un particular que busca en el contrato administrativo su inters
financiero, que a su vez se concreta en una remuneracin que le reconoce el
contrato.
La mxima de que los contratos deben ejecutarse de buena fe no es exclusiva del
derecho privado; tratase de un principio general y por tanto aplicable tambin en el
derecho administrativo. De ah deriva que las potestades excepcionales que posee
la Administracin para adecuar la ejecucin de los contratos a los intereses
pblicos, no pueden significar el desconocimiento de los derechos de quienes han
contratado con ella. Ello se logra protegiendo el resultado econmico que
persegua el contratante, es decir, socorrindose de lo que en derecho francs, se
ha denominado ecuacin financiera del contrato.
El rgimen de contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: de
una parte se afirma la existencia a favor de la administracin de prerrogativas
exorbitantes del derecho comn de los contratos, y de otra se reconoce al
contratista al respeto del equilibrio financiero considerado en el contrato.
Cuando el beneficio que concierne al contratista, sea por causas imputables a la
Administracin Pblica o por causas que no conciernen a sta, sobrevivientes e
imprevisibles en el momento de contratar y que renan determinadas
caractersticas- sufre un menoscabo, el cocontratante tiene derecho a que el
beneficio previsto sea restablecido, o que los perjuicios ocasionados sean
atenuados, esto es lo que se denomina derecho al mantenimiento del equilibrio
econmico financiero del contrato, o restablecimiento de la ecuacin financiera.
En este equilibrio se expresa realmente la existencia del contrato.
Ciertamente, es un principio aceptado por la doctrina y la jurisprudencia extranjera
y patria el que en los contratos administrativos, adems de las obligaciones y
derechos establecidos en el texto del contrato, el contratista tiene derecho al
mantenimiento de la ecuacin o equilibrio econmico del contrato en caso de
ruptura de la misma.
As pues, el equilibrio financiero, o la ecuacin financiera del contrato, es una
relacin establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el
contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un cmulo de
obligaciones de ste, consideradas equivalentes y equitativas.
El contrato administrativo en el momento en que es celebrado, comporta para el
cocontratante una situacin general que es tenida en cuenta por l y que resulta
de cierto equilibrio econmico-financiero, y que surge de la idea de considerar el
contrato como un todo en el cual los intereses de las partes que en l participan se
condicionan; intereses que son, por un lado de la Administracin en satisfacer por
ese medio el inters pblico y, por el otro, el del particular en lograr un beneficio
inicialmente calculado.
En consecuencia, si bien es cierto que el cocontratante de soportar, como en todo
contrato, el riesgo normal propio de cualquier negocio, no es menos verdad que
est exento de responsabilizarse de un riesgo anormal, que lo privara de las
ganancias razonables que hubiera obtenido si la relacin contractual hubiera
podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.
2.3.- Fundamentos Jurdicos
El fundamento jurdico de este derecho reconocido al cocontratante particular, sin
perjuicio de las disposiciones constitucionales o legales que en cada pas pueden
darle sustento, se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de
inters pblico que dan lugar a la contratacin administrativa, y el rol que en ella
tiene aqul al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos fines,
resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una
equivalencia honesta, una relacin razonable, de modo que el particular no sea
indebidamente sacrificado en aras de una finalidad cuya atencin corresponde
prioritariamente a la administracin pblica.
En efecto, la idea de ecuacin financiera surgi por elaboracin pretoriana del
Consejo de Estado Francs que, el 11 de marzo de 1910, siguiendo las
conclusiones del Comisario de Gobierno Len Blum sostuvo: En todo contrato de
concesin est implcita una clusula, la equivalencia entre lo que se otorga al
concesionario y lo que se le exige. Si la economa financiera del contrato resulta
lesionada, por el uso que ha hecho la autoridad concedente de su poder de
intervencin, algo se ha perturbado en ese equilibrio de ventajas y cargas en las
obligaciones y derechos, ste debe restablecerse. Las ventajas y las cargas deben
balancearse de modo que formen la contrapartida de los beneficios probables y de
las prdidas previstas.
La decisin del Consejo de Estado se aplic a una concesin de servicios pblico,
ms sin embargo sugiere de su lgico contenido que es extensible a todos los
contratos administrativos. En todos ellos ha de respetarse la ecuacin financiera,
ocurriendo la Administracin en la ayuda del cocontratante cuando las cargas
provenientes de un acto suyo general imprevisible en el momento del contrato o
de un acto ajeno a la Administracin, tambin de carcter imprevisible e
irresistible, hubiera dado lugar a la ruptura del equilibrio del contrato.
2.4.- Ruptura del equilibrio financiero
El equilibrio econmico-financiero del contrato puede sufrir menoscabo por tres
circunstancias fundamentales: (I) Las imputables a la Administracin en cuanto
sta no cumple con las obligaciones especficas o haga uso del Ius variandi; (II)
por causa imputable al Estado inclusive, obviamente, a la administracin pblica,
sea sta o no la misma persona en nuestro caso Repblica, Estados y
Municipios- que intervino en la celebracin de contrato; y (III) por trastornos de la
economa en general del contrato, debido a circunstancias externas, no imputables
al Estado, y que inciden en el contrato por va refleja.
Sguese de lo expuesto que el primer supuesto se refiere al Poder de Modificacin
del Contrato y al de Responsabilidad Contractual del Estado; el segundo concierne
al Hecho del Prncipe y el ltimo atae a la Teora de la Imprevisin.
2.4.1.- Por causas imputables a la Administracin Pblica: Ius variandi.
a) Causas imputables a la administracin por responsabilidad contractual
La doctrina ha sido unnime en reconocer que cuando la Administracin Pblica
no cumple con las obligaciones que el contrato pone a su cargo, alterando por esa
va el equilibrio econmico financiero del mismo, ello determina un supuesto de
Responsabilidad Contractual del Estado, que se regir por los mismos principios
que la informan en el derecho civil.
Por tanto, debe la Administracin indemnizar al cocontratante, pues sera contrario
a toda lgica y a toda moral no responsabilizar al Estado por el incumplimiento
de un contrato. Una irresponsabilidad semejante chocara con el concepto mismo
de derecho.
As lo ha entendido adems nuestra jurisprudencia al reconocer la procedencia de
(I) la indexacin y (II) el pago de intereses moratorios en aquellos casos en los que
la Administracin incurren en retardo o se niega a cumplir con las obligaciones de
pago asumidas por va contractual.
(I) De la Indexacin:
Son variados los precedentes judiciales que han sealado la procedencia de la
indexacin sobre el monto original debido al contratista desde la fecha en que se
hizo exigible, hasta la fecha de su pago efectivo, como medio idneo para
compensar la depreciacin de la moneda producto del fenmeno inflacionario. En
este sentido, en sentencia del 5 de diciembre de 1996 (Caso: C.A. Dayco
Construcciones vs INOS), la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia sostuvo:
En sentencia de esta Sala Poltico-Administrativa del 23 de enero de 1993 (Caso
Hotel Isla de Coche) se acogi la tesis sostenida por la Sala de Casacin Civil en
sentencias de fechas 14 de febrero de 1990 y 30 de septiembre de 1992, que
admiten la indexacin en base al aumento o desvalorizacin de la moneda. Se
estima en este contexto que la indemnizacin constituye una obligacin de valor
cuyo monto debe ser reajustado desde la fecha del hecho daoso hasta el
momento del pago efectivo. Tambin en dicha sentencia se consider que la
inflacin es un hecho notorio, el cual no admite duda, su conocimiento fctico se
deriva de la experiencia comn, que puede deducir el Juez, por permitrselo as el
artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil. De todo ello es posible afirmar que
sin una tasacin actual, no existira una verdadera indemnizacin.
Y es que con la indexacin, como bien lo estableci la Sala Poltico-Administrativa
en su fallo del 17 de octubre de 1996 (Caso: Vincler C.A.), se pretende evitar que
el pago se efecte con un signo monetario envilecido, en relacin a una poca en
la que tena un valor adquisitivo superior.
De otra parte, conviene destacar que la indexacin o ajuste monetario, conforme a
la reiterada jurisprudencia del Mximo Tribunal, procede con independencia de
que la obligacin cumplida con retardo constituya una obligacin dineraria o una
obligacin de valor. As lo estableci la Sala de Casacin Civil del Supremo
Tribunal, en sentencia del 30 de Septiembre de 1992, al disponer que la correccin
monetaria procede incluso respecto de las obligaciones monetarias, pues la
indexacin no constituye una nueva indemnizacin de daos y perjuicios sino que
forma parte del cumplimiento de la obligacin principal cuando se incurre en mora.
Este criterio fue ratificado por la propia Sala en sentencia de fecha 17 de marzo
de 1993 (Caso: Camillus Lamorell vs Mechinery Care), en la cual se estableci lo
siguiente:
En sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, la Sala estableci que siendo
la inflacin un hecho notorio, el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la
moneda era un hecho que no poda inferir el Juez mediante la aplicacin de una
mxima de experiencia. En el citado fallo, la Sala examin tambin el contenido
del artculo 1.737 del Cdigo Civil, y lleg a la conclusin de que s poda ocurrir el
ajuste monetario de una obligacin que deba ser cancelada en dinero, cuando la
variacin en el valor de la moneda ocurre despus del trmino fijado para el pago,
con el objeto de restablecer el equilibrio roto por el aumento o disminucin en el
poder adquisitivo de la misma. Por consiguiente, al igual que el criterio sostenido
en Colombia y en Argentina, es posible aplicar el mtodo indexatorio en aquellos
casos
de obligaciones que deben ser canceladas en dinero, pero siempre que el deudor
haya incurrido en mora.
En idntico sentido la sentencia del 7 de junio de 1995 (Caso: DIMASA) dictada
por la Sala Poltico-Administrativa sostuvo:
...la actora solicit que se tomara en consideracin la depreciacin de la moneda
nacional para el pago de la deuda, lo que implica el pago del correspondiente
ajuste monetario, esta peticin se encuentra ajustada a derecho, todo vez que si el
pago no se ajusta a la desvalorizacin sufrida desde el 2 de noviembre de 1983,
se producira un claro enriquecimiento sin causa en cabeza del instituto
demandado. Ello con independencia de que se trate de una deuda dineraria y no
de una deuda de valor por indemnizacin, ya que an en los casos como el que
nos ocupa el pago oportuno y la posterior depreciacin de la moneda conllevan un
perjuicio mayor al acreedor que a todas luces no resulta compensado con el pago
de intereses. El dao que ocurre por depreciacin monetaria en caso de retardo
culposo en el pago de sumas de dinero es un dao cierto que es mayor del mero
perjuicio moratorio contemplado en el artculo 1277 del Cdigo Civil. Este dao
mayor es indemnizable ya que lo contrario supondra un enriquecimiento sin causa
del deudor, por tanto estima la Sala ordenar que el monto demandado de Bs.
13.009.362,24, sea reajustado en virtud de la prdida del valor de la moneda
experimentado desde el primer da de mora .. inclusive hasta la fecha del pago.
As se declara.
Igualmente, en sentencia del 24 de septiembre de 1998 (caso: Sajoven), la Sala
Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia expres:
...la doctrina, en criterio que esta Corte comparte concilia el principio segn el
cual las deudas de dinero slo darn lugar a daos y perjuicios moratorios, con el
principio segn el cual la reparacin debe ser ntegra, en el sentido de que si la
suma de dinero va perdiendo valor por efecto de la inflacin, el Tribunal deber
acordar su ajuste o correccin monetaria para la fecha de la sentencia.
No supone esto una indemnizacin compensatoria o de ninguna otra especie, sino
el aplazamiento para la fecha de la sentencia de la poca de la tasacin de la
indemnizacin (independientemente de que estemos en presencia de una
obligacin de dinero o de una obligacin de valor que habr de ser estimada en
dinero), en lugar de estimarse o establecerse la indemnizacin para la fecha del
vencimiento de la obligacin (en dinero) o de producirse el dao o prdida material
(estimable en dinero).
As, conforme a los criterios jurisprudenciales precedentes, la naturaleza jurdica
de la obligacin de pagar sumas de dinero (bien sea una obligacin de valor; o
una obligacin dineraria) carece de relevancia a los efectos de la indexacin, por
tanto, en todos los casos de mora de la Administracin, el monto de dicha
prestacin debe ser reajustado desde la fecha en que debi efectuarse el pago
hasta el momento en que ste efectivamente se produzca.
En cuanto al mecanismo que debe utilizarse a los fines de efectuar la actualizacin
monetaria, la Sala Poltico-Administrativa del Supremo Tribunal ha establecido
pacfica y reiteradamente el de la indexacin, la cual ha sido definida como sigue:
Indexar viene a constituir la accin encaminada a actualizar el valor del dao
sufrido, al momento de ordenar su liquidacin, corrigiendo as el poder adquisitivo
de la moneda, por su envilecimiento como efecto de los fenmenos inflacionarios
(Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha
30 de septiembre de 1992, en el juicio: Inversiones Franklin y Pal, S.R.L.;
ratificada por la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia
mediante decisin de fecha 5 de diciembre de 1996; en el juicio: C.A. Dayco
Construcciones)
De entre los distintos mtodos indexatorios utilizados, es el basado en el clculo
del promedio ponderado anual de tasas pasivas bancarias, pagadas en
colocaciones a plazo fijo a noventa (90) das, el escogido por la Sala Poltico-
Administrativa como el ms idneo para lograr la correccin monetaria de una
suma dineraria. As, lo dispuso la Sala en sentencia de fecha 14 de agosto de
1997 (Caso: Inversiones Orinoco, C.A.) al establecer:
Despus de asentar distintos criterios, ha reiterado este Alto Tribunal en sus ms
recientes decisiones el criterio de correccin monetaria basado en el clculo
promedio ponderado anual de las tasas pasivas bancarias pagadas en
colocaciones a plazos mximos.(...)
En el caso de autos, el Banco Central de Venezuela ha presentado tres clculos
relativos a la correccin monetaria que le fue solicitada en base a los distintos
mtodos reseados supra.
De entre ellos, es el primero el que se ajusta al criterio antes expuesto y en
funcin del cual se hizo el requerimiento ya que, como el mismo ente emisor lo
expone en su oficio es la que ms se asemeja a lo que una persona hubiese
obtenido de haber dispuesto los fondos entre las fechas indicadas.
Dicho criterio ha sido posteriormente ratificado en sentencias de fechas 4 de
febrero de 1998 (Caso: C.A. Administracin y Fomento Elctrico, CADAFE); 24 de
septiembre de 1998 (Caso: Sajoven, C.A.); 28 de enero de 1999 (Caso:
Constructora Manacon, C.A); y 6 de mayo de 1999 (Caso: Luis F. Bautista, C.A).
(II) De los intereses moratorios:
De igual manera, ante la negativa o retardo de la Administracin en cumplir con la
obligacin de pago, procede el clculo de los intereses moratorios causados sobre
las cantidades contractualmente convenidas, desde la fecha en que se hizo
exigible el pago de tales cantidades, hasta la fecha en que se produjo su pago
efectivo.
El fundamento legal de esta pretensin se encuentra en el artculo 1277 del
Cdigo Civil, el cual establece que el retardo en cumplir con el pago de una suma
de dinero hace nacer en el acreedor el derecho de exigir el pago de intereses, los
cuales se deben desde el da de la mora sin que el acreedor est obligado a
comprobar ninguna prdida.
Debe tenerse presente que la indexacin o ajuste monetario en nada afecta la
posibilidad de reclamar el pago de tales intereses moratorios. La nica limitacin a
tal posibilidad es que los intereses debern ser calculados sobre el monto original
de la obligacin debida y no sobre la cantidad que resulte de la actualizacin o
indexacin de ese monto. As, lo dej establecido la Sala Poltico-Administrativa de
la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 5 de diciembre de 1996
(Caso: C.A. Dayco Construcciones) al sealar que:
...procede la indexacin ... y puede validamente exigirse inters por esta misma,
mas sin embargo, no procede el pago de intereses sobre la obligacin de valor
una vez indexada.
La Corte sostiene esta tesis para evitar el anatocismo (artculos 518 y 524 del
Cdigo de Comercio, puesto que existe cierta similitud entre el cobro de intereses
sobre intereses y el cobro de intereses en base a la indexacin.
b) Ius variandi
No se discute que una de las caractersticas de los contratos administrativos es el
poder de la Administracin de modificar unilateralmente su objeto, pero es lo cierto
que existen ciertos lmites a tal potestad, entre los cuales se encuentra la
necesidad de mantener el equilibrio financiero a favor del contratante. En razn de
ello, si la modificacin del contrato por parte de la Administracin altera la
ecuacin econmica del mismo traer aparejada para el contratante una
indemnizacin.
As lo ha sealado la doctrina, entre ellos Manuel Mara Diez cuando expresa, que
si bien es cierto que el inters pblico exige la modificacin del contrato, no lo es
menos que los quebrantos que ello ocasiona deben ser resarcidos. Por su parte
Garca de Enterra, cuando analiza la legislacin espaola referida a este punto
indica, que la compensacin econmica inherente a las modificaciones directas
del objeto contractual debe ser integral y cubrir todos los perjuicios posibles, de
forma que quede plenamente restablecida la ecuacin financiera del contrato,
siempre naturalmente, que dichos perjuicios queden realmente probados.
2.4.2.- Teora del Hecho del Prncipe.
Por lo que se refiere al Hecho del Prncipe a pesar de sus dificultades iniciales
por ser ella el resultado de una elaboracin jurisprudencial antes que doctrinal, lo
cual ha conspirado contra su mejor sistematizacin- intentaremos un planeamiento
breve en orden a concretar sus caractersticas.
En sentido general y amplio, la expresin hecho del prncipe viene a designar
toda intervencin de los poderes pblicos que tenga por resultado afectar de una
manera cualquiera, las condiciones jurdicas o solamente las condiciones de
hecho en las cuales el contratante de la Administracin pblica ejecute su
contrato.
En primer lugar ese amplio concepto debe precisarse, sobre todo por lo que se
refiere a qu debe entenderse por poder o autoridad pblica.
En ese sentido, parte importante de la doctrina estima que el hecho prncipe debe
ser siempre una decisin o una conducta que puede imputarse a la misma
autoridad pblica que celebr el contrato Vedel, Rivero, Labaudere, Diez-. De tal
modo que no quedan comprendidos dentro del hecho del prncipe aquellas
decisiones y conductas que responden a autoridades pblicas distintas a aquella
que es parte en el contrato de que se trate, ya sea que pertenezcan al mismo
orden jurdico o a otro distinto.
Dentro de esta postura no constituira hecho del prncipe la ruptura del equilibrio
financiero de un contrato celebrado por un Instituto Autnomo, si el hecho proviene
de la Administracin Central, o viceversa.
Posicin contraria es la sostenida por Marienhoff para quien la responsabilidad
estatal por el hecho del prncipe, puede resultar del hecho o acto de cualquier
rgano del Estado con la sola limitacin que pertenezca a un mismo orden jurdico
al de la autoridad que celebr el contrato. Pensamos que ningn principio de
derecho se opone a ello; ms an, los fundamentos que soportan la Teora del
Hecho del Prncipe no hacen ni permiten hacer distincin alguna entre hechos y
actos procedentes de la propia autoridad pblica que intervino en la celebracin
del contrato o de otra autoridad estatal. As, tratndose de un contrato celebrado
por la Repblica, la medida lesiva puede emanar de cualquier rgano dependiente
de ella misma esto es, de la Repblica; lo mismo puede decirse respecto de los
distintos rganos que existen en el Poder Estatal y en el Municipal.
Reconocemos sin embargo, que el contrato administrativo puede resultar alterado
o vulnerado por una disposicin emitida por una autoridad perteneciente a orden
jurdico distinto. As un contrato celebrado por la Repblica, puede verse afectado
por una decisin proveniente de la autoridad municipal. En tales supuestos,
cuando el respectivo contrato resulta afectado o vulnerado por un hecho o acto
ajeno o extrao a la autoridad Nacional que lo celebr, es aplicable la Teora de la
Imprevisin, quedando regido por sta el acto lesivo del contrato.
En efecto, tratndose de esferas jurdicas diferentes la situacin es
completamente asimilable a la del acontecimiento perturbador extrao o ajeno
a la voluntad estatal; igual caso ocurrira si la medida o hecho perturbador
provinieren de un Estado extranjero.
Tal distincin es en extremo importante, pues la responsabilidad del estado por
hecho del prncipe permite que el cocontratante pueda requerir una reparacin
integral. Precisaremos posteriormente, que en la Teora de la Imprevisin la
reparacin que recibe el cocontratante no es integral y no es imputable
especficamente al Estado.
As mismo conviene observar que el agravio al derecho del cocontratante puede
resultar de una medida o actitud estatal negativa, por ejemplo derogacin o no
aplicacin de un texto legislativo o reglamentario con cuya vigencia el
cocontratante puede contar, ello ha permitido que un sector de la doctrina hable
del hecho del prncipe negativo.
2.4.3.- Teora de la Imprevisin.
a) Nocin
La teora de la imprevisin, si en algn momento apareci como una doctrina
novedosa, es hoy lugar comn, tanto en su aplicacin en el derecho pblico como
en el privado y constituye como seala Garca de Enterra- un ltimo paso en la
lnea evolutiva de la ejecucin de los contratos y sus tcnicas para el
mantenimiento del equilibrio financiero.
La Teora de la Imprevisin o Imprevisibilidad, que defiende la vida del contrato,
a diferencia de la fuerza mayor o el caso fortuito que producen su extincin, es
una creacin de la jurisprudencia del Consejo del Estado Francs y la sintetiza
Jze de la siguiente manera: Si a pesar de las circunstancias excepcionales,
imprevisibles o independientes de la voluntad de las partes, que trastornan la
economa del contrato, el contratante no interrumpe su colaboracin con el
servicio pblico y hace lo posible para proseguir dicha colaboracin en las
condiciones previstas en el contrato, tiene derecho a exigir, de la Administracin,
cierta participacin en las prdidas de la explotacin.
Como lo destaca Villar Palas la Teora de la Imprevisin nace como consecuencia
del proceso inflacionario que surge al finalizar la Segunda Guerra Mundial, cuya
incidencia en los contratos de larga duracin es fcil imaginar. Si se mantiene
estrictamente el principio de riesgo y ventura frase tan comn en la doctrina
espaola- el contratista haba de soportar los incrementos en los costos de los
elementos que utiliza, pudiendo llegar a hacer prcticamente imposible su
ejecucin a los precios inicialmente pactados.
De manera que podemos sealar que la Teora de la Imprevisin o riego
imprevisible o lesin sobreviviente es el medio que la ciencia jurdica proporciona
para que, ante circunstancias extraordinarias o anormales e imprevisibles
posteriores a la celebracin del contrato- pero temporales y transitorias, que
alteran la ecuacin econmica financiera del contrato, deteriorando dicha ecuacin
en perjuicio del cocontratante, ste pueda requerir la ayuda pecuniaria del Estado
para obviar esa crtica situacin y poder as, cumplir o seguir cumpliendo el
contrato. Obviamente, tales circunstancias han de ser ajenas a la voluntad del
cocontratante.
En principio, nada obliga a compensar al contratista, en razn de tales hechos
que causan un desequilibrio contractual y que son absolutamente ajenos e
independientes de la actividad administrativa. Nada se opone a la aplicacin del
taxativo riguroso principio de la lex-contractus y, en consecuencia, a la resolucin
del contrato, en el caso de que el contratista se vea obligado al incumplimiento de
lo pactado. Sucede sin embargo que esta solucin en nada beneficia al inters
pblico, que contrariamente, quedara vulnerado si se interrumpiera bruscamente
la gestin del servicio pblico.
La lgica del contractus lex, que impulsa la resolucin por incumplimiento, se
enfrenta as a la de servicio pblico, que aboga en pro de una solucin que
garantice la continuidad del mismo.
De ese conflicto, precisamente, nace la teora de la Imprevisin o del riesgo
imprevisible, conforme a la cual la administracin debe, en estos casos, acudir
tambin en ayuda del contratista, compartiendo con l los riesgos que de forma
imprevista hayan podido surgir a modo de evitar el colapso total del servicio
concedido.
El problema, como lo seala Garca de Enterra, se plante con toda su agudeza
en plena guerra Europea en relacin al servicio pblico del alumbrado y
distribucin del gas de Burdeos. La sociedad concesionaria de dicho servicio
estaba ligada al municipio de Burdeos por un pacto formal que, si bien prevea una
correlacin entre el precio del gas y el del carbn como materia prima, fijaba, sin
embargo, un tope mximo que el precio del gas no poda rebasar en ningn caso.
La guerra de 1914-1918 implic un alza enorme en el precio del carbn por
encima de todo clculo, hasta el punto de que la compaa concesionaria se vio
obligada a declarar que no podra seguir asegurando el servicio en tales
condiciones si el municipio no vena en su ayuda. Llevado el asunto al Consejo de
Estado, ste no slo no conden a la compaa concesionaria a continuar el
suministro de gas al precio mximo establecido en la concesin, sino que tampoco
admiti que el municipio pudiera rescindir el contrato. En lugar de ello, el Consejo
de Estado declar en la clebre decisin antes citada, del 30 de marzo de 1916,
que el municipio de Burdeos estaba en el deber de seguir soportando a la
compaa concesionaria y, ms an, el de abonarle una indemnizacin capaz de
compensarle en el aumento de precio del carbn, a menos de que ambas partes
no prefiriesen celebrar un nuevo convenio acordando la elevacin del precio de
suministros de gas a pagar por los usuarios.
La Jurisprudencia espaola recibi la Teora de la Imprevisin de manera tmida,
pues se acept tal medio para restablecer limitativamente el equilibrio de las
prestaciones si imperiosamente lo demandasen circunstancias muy calificadas...,
pero sin dejar de subrayar la conveniencia de proceder con cautela y prudencia en
esta materia, ya que una excesiva y generalizada aplicacin de la doctrina podra
afectar sin sobrada razn la estabilidad de las convenciones tal como inicialmente
se establecieron por la voluntad de las partes.
Asimismo, sabido es que dentro de la rbrica genrica de la teora de la
imprevisin la doctrina francesa incluye, de una parte, aquellos supuestos en que
la ejecucin de un contrato de obra pblica ofrece ciertas dificultades materiales
que no pueden preverse en el momento de su conclusin y, de la otra, los
supuestos en que un cambio general de las circunstancias de orden econmico
altera a tal punto las bases del contrato que determina la procedencia de una
indemnizacin a favor del contratista.
En relacin con el primero de los supuestos slo es aplicable, desde luego,
cuando las dificultades materiales de ejecucin del contrato presenten un carcter
anormal, y es incluso invocable por el contratista frente a una determinacin
expresa en contra de las clusulas contractuales. La segunda, como lo explica
muy bien el fallo del Consejo de Estado Francs, vino impuesta por una realidad
que sigui a las dos ltimas guerras mundiales, que convirti algunos contratos a
largo plazo celebrados con la Administracin en extraordinariamente onerosos
para el contratista: la solucin de equidad que arbitr la jurisprudencia, fue la de,
admitiendo la obligacin del contratista de seguir prestando el servicio, decretar
que el dficit de la explotacin se repartiera entre la administracin y aqul.
Los dos supuestos a que hemos hecho referencia anteriormente nos obligan a
diferenciar desde ya entre las dificultades materiales imprevistas e Imprevisin en
strictu sensu.
Las dificultades materiales imprevistas cuya ocurrencia es particularmente
tangible en los contratos de obra- se explica pues en la ejecucin de los contratos
puede acontecer un evento de la naturaleza totalmente imprevisible e imprevisto
que la dificulte en forma extraordinaria hacindola muy onerosa: la aparicin
inesperada de una capa de agua o de una capa rocosa bajo el terreno, en el
contrato de obra pblica; el cambio sorpresivo y anormal del curso de un ro que
haga ms onerosa la recoleccin o el transporte de los productos a proveer en el
contrato de suministro.
Tales eventos de la naturaleza, sin hacer imposible el cumplimiento del contrato, lo
afectan en forma directa e inmediata, haciendo excepcionalmente ms onerosa su
ejecucin.
Se diferencia de la Teora de la Imprevisin strictu sensu, ya que en esta ltima la
dificultad o la mayor onerosidad del cumplimiento del contrato, corresponde con
carcter general al alea econmica, es decir, provocada por causas ajenas a las
partes, pero originada por factores de tipo econmico; en tanto que la dificultad
material imprevista o los hechos imprevistos como los denomina Fiorini, ocurren
en el caso concreto del contrato de que se trate, por la aparicin anormal de un
elemento de la naturaleza imposible de prever al momento de celebrarse.
Producida la dificultad material imprevista, el cocontratante tiene derecho a ser
indemnizado mediante el pago de la mayor onerosidad resultante en la ejecucin a
un precio distinto del acordado en el contrato, conforme las erogaciones realmente
hechas para superar el obstculo.
Esta indemnizacin encuentra soporte en que la realizacin de la obra o de la
provisin a un costo mayor del previsto en el contrato, slo puede aceptarse a
cargo del Estado que se beneficie por el cumplimiento del cocontratante de la
prestacin pactada, previo el pago de una indemnizacin, lo contrario implicara un
enriquecimiento sin causa.
La Procuradura General de la Repblica en opinin de fecha 20 de mayo de 1980
se ha sumado a la doctrina espaola Garrido Falla- para considerar que tales
hechos imprevistos forman parte de la teora de la imprevisin, y, consideramos,
tiene que ser de ese modo, pues si bien en su origen la teora de la imprevisin
surge slo por variacin en los acontecimientos econmicos en los contratos de
concesin, su traslacin a los de obra y suministro obliga a considerar tambin
incluido dentro de su seno las variaciones concernientes a hechos de la
naturaleza.
Tenemos presente que la teora de la fuerza mayor tambin lleva de la mano los
acontecimientos de la naturaleza para explicar su fundamentacin, sin embargo,
producida la fuerza mayor, la rescisin del contrato libera al cocontratante de toda
responsabilidad por incumplimiento del plazo. Trtase pues de un evento de tal
entidad que impide la ejecucin del contrato en tanto que la circunstancia material
imprevista slo hace ms oneroso el cumplimiento del contrato sin que est
vedada su ejecucin.
Otro asunto que es menester precisar es el atinente a si continuamos dentro de
los lmites de la teora de la imprevisin cuando el quebrantamiento de la ecuacin
econmica financiera que afecta al cocontratante proviene de una actividad del
Estado. Ya precedentemente nos hemos ubicado cercanos al sector de la doctrina
que sostiene que cuando la medida que causa el desequilibrio econmico
financiero del contratista lesionado proviene de una autoridad estatal, cualquiera
fuera dicha autoridad, la situacin encuadra dentro de la teora del hecho del
prncipe, salvo que la autoridad pblica emisora de dicha medida pertenezca a
una esfera u orden jurdico distinto del correspondiente a la autoridad que intervino
en la celebracin del contrato. Como ejemplo de ello puede resultar adecuado el
del contrato celebrado por una municipalidad que resulta alterado por una medida
dictada por el Poder Nacional, en cuyo supuesto tratndose de esferas jurdicas
distintas, la situacin mencionada es completamente asimilada a la de
acontecimiento perturbador extrao o ajeno a la voluntad estatal, quedando ello
encuadrado dentro de la Teora de la imprevisin y no dentro de la del hecho del
prncipe.
Por tanto, para que sea procedente la Teora de la imprevisin el acontecimiento
causante del desequilibrio no debe ser atribuible especficamente a la esfera u
orden jurdico correspondiente a la autoridad que intervino en la celebracin del
contrato. Poder Nacional, Poder Estatal y Poder Municipal, pues si se inserta
dentro de la misma esfera jurdica que corresponde a la autoridad que celebr el
contrato no
existira el hecho imprevisible como tal, por el contrario emerge aplicable la teora
del hecho del prncipe.
De modo que lo que da lugar a la Teora de la Imprevisin son una serie de
imponderables que actan o se manifiestan por va refleja y que se especifican por
fluctuaciones del mercado, con las consiguientes alzas en los precios de costos y
productos, mano de obra, desvalorizacin de la moneda, restriccin en los gastos
o consumos por parte de la Administracin o particulares, lejos de serle imputable
al Estado, constituye en si mismo un fin no querido por ste, al cual en definitiva lo
perjudica.
b) Diferencia con la teora del hecho del prncipe
En cuanto a sus consecuencias, la diferencia esencial entre la Teora de la
imprevisin y el hecho del prncipe radica en la extensin del resarcimiento que
recibe el cocontratante. Cuando se aplica la teora de la imprevisin el
cocontratante slo tendr derecho a resarcimiento parcial ayuda estatal- en tanto
que cuando lo que procede es el hecho del prncipe el cocontratante se hace
acreedor de una indemnizacin integral; por ello resulta de fundamental
importancia distinguir debidamente entre una y otro figura.
a) Fundamentacin
Variadas opiniones se han vertido respecto de la fundamentacin de la teora que
se estudia, la mayora de las cuales se han formulado en el campo del derecho
privado, con relativa aplicacin al del derecho administrativo, pues en este ltimo
inters pblico que gestiona la administracin, juega un papel que no tiene igual
cabida en el derecho privado.
Como seala Escola, es justamente el inters pblico que tiene sitial especial en
todo el derecho administrativo- el que da basamento jurdico a la teora de la
imprevisin.
El contrato administrativo persigue un fin de inters pblico y el cocontratante
particular llega a l en busca de un inters propio, privado, pero se convierte, pese
a su particular inters, en un colaborador de la Administracin Pblica en el logro
de aquel fin. Ese colaborador ha aceptado la relacin contractual teniendo en
cuenta una relacin econmico-financiera- tangible en el momento en que se inicia
la relacin contractual y si ella llegase a quebrantarse, crendose un desequilibrio,
no sera justo que el cocontratante cargara con sus efectos, cuando l est
colaborando con el logro de un fin de inters general; sguese de ello que la
Administracin debe concurrir en su ayuda, para restablecer el alea normal del
contrato, tanto ms cuanto que el cocontratante ha sido ajeno a aquella situacin
que lo perjudica.
Una vez ms, la idea de inters pblico justifica y da basamento a una institucin o
estructura del derecho administrativo, que no encuentra tan adecuado asidero en
el derecho privado, donde es preciso atenerse a principios ms complejos.
Por su parte, Villar Palas considera que la fundamentacin de esta teora puede
encontrarse en la conocida clusula rebus sic stantibus o, si se quiere, y ms
generalmente, en los principios generales de la buena fe y de la equidad aplicados
a la contratacin administrativa. Lo cierto sin embargo, es que su admisin vendr
motivada por el propio inters de la administracin ya que de otra forma, no podra
encontrar particulares dispuestos a hacer frente a contratos de larga duracin en
el tiempo.
Autores como Marienohff le encuentran fundamentacin en el derecho positivo, es
decir, en las disposiciones que consagran la igualdad de los administrados frente a
las cargas pblicas y en las concernientes al derecho de propiedad. En efecto,
explica el susodicho autor, que exigrsele el cumplimiento de un contrato
administrativo, sufra detrimento en su patrimonio, siendo que su actividad propone
al inters pblico; si ello fuere as, estaramos ante la injusta circunstancia de que
las consecuencias de la variacin de la coyuntura econmica las habra soportado
slo el cocontratante y el resultado de su actividad se traducira en beneficio
pblico.
Tampoco sera concebible que en beneficio pblico, el cocontratante vea
menoscabado su patrimonio sin el correspondiente acto indemnizatorio, es decir,
en beneficio de la colectividad se lesionara el patrimonio del cocontratante.
b) Requisitos para que proceda
Para que la teora de la imprevisin se aplique a un caso concreto, deben concurrir
simultneamente diversos requisitos, stos son:
a.- Debe tratarse de un contrato administrativo. Los contratos de derecho privado
de la Administracin quedan al margen de la teora de la imprevisin. La razn es
simple y ostensible, es en los contratos administrativos strictu sensu, donde
aparece el inters general o pblico que hace evidente la teora de la imprevisin.
b.- El cocontratante no debe haber suspendido, por s, la ejecucin del servicio
desde que la teora de la imprevisin tiende, precisamente, a ayudar
econmicamente al cocontratante, evitando que ste suspenda la ejecucin del
contrato y facilitando el cumplimiento del mismo.
c.- El acontecimiento que causa el deterioro econmico del contrato, debe ser
extrao o ajeno a la voluntad de las partes. Va de suyo que la teora de la
imprevisin no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala
administracin que efecte el cocontratante o que sean hechos imputables al
mismo.
d.- El acontecimiento que provoca el trastorno debe ser temporario o transitorio y
en modo alguno definitivo.
e.- Debe tratarse de un contrato que ya est en curso. El acontecimiento
perturbador debe surgir y producir efectos despus de la celebracin del contrato,
hallndose ste pendiente de ejecucin o cumplimiento. Del mismo modo el
contrato no debe estar concluido o terminado antes de que surja el acontecimiento
perturbador.
f.- La ecuacin econmico financiera del contrato debe haber sufrido un trastorno
o quebranto con motivo del hecho o acto. Entre el acto y el trastorno debe existir
una ntima correlacin, la prueba de ello debe ser aportada por el cocontratante.
g.- El quebranto o trastorno ocasionado debe superar las previsiones normales,
slo el alea anormal da lugar al resarcimiento es decir, aquel que frustra o excede
de todos los clculos que las partes pudieron haber hecho en el momento de
formalizar al contrato. Las variaciones de precios provenientes de fluctuaciones
econmicas corrientes, constituyen aleas ordinarias; en cambio pueden
convertirse en extraordinarias cuando son de tal entidad que nunca pudieron estar
previstas: guerras, depreciaciones monetarias, crisis econmicas.
h.- El hecho que da lugar a la imprevisin debe ser un acontecimiento
razonablemente imprevisible, bastando a este objeto que la imprevisibilidad sea
aplicable a las consecuencias del acto, y no a ste en s mismo.
I.- Por lo general la teora de la imprevisin es aplicable a los contratos
administrativos de cierta duracin, que dan lugar a prestaciones sucesivas o
mltiples u obligaciones a trmino. Pero ello no impide que tambin pueda
aplicrseles a contratos de cumplimiento inmediato, si las circunstancias hicieren
equitativa su vigencia.
c) Quienes pueden invocar la Teora de la Imprevisin?
De otra parte cabe sealar que la teora de la imprevisin puede ser invocada por
todo cocontratante de la Administracin en un contrato administrativo. La
Administracin Pblica no puede invocar la teora de la imprevisin a su favor.
d) Caractersticas
a.- La teora de la imprevisin es de orden pblico, pues no representa nicamente
una ventaja econmica para el cocontratante, sino ante todo, es un medio de
asegurar, en beneficio del inters pblico o general, los contratos administrativos.
Por ello:
a.- Existe como principio general.
b.- Es implcita. No requiere estar pactada por las partes. Se aplica de pleno
derecho.
c.- No requiere de norma expresa que la consagre.
d.- No puede ser objeto de renuncia por las partes.
b.- No apareja una reparacin integral, es una mera ayuda del Estado para que se
restablezca el equilibrio financiero.
e) Principios que gobiernan la indemnizacin
La teora de la imprevisin como ya qued dicho no se traduce en una
compensacin completa, integral, sino la que sea necesario otorgarle para
asegurar la ejecucin del contrato.
Con ello estamos diciendo que la imprevisin no cubre ninguna ganancia, ni
siquiera tendra que cubrir todas las prdidas sufridas por el cocontratante sino tan
slo la que sea menester cubrir para que el alea del contrato pase de un lmite
extraordinario o anormal a un lmite normal.
f) Inflacin, teora de la imprevisin y clusulas de valor.
La experiencia de vivir en un pas con economa inestable, marcada con constante
inflacin, ha hecho que la Administracin Pblica y su cocontrante, puedan prever
tales cambios econmicos y, consecuencialmente, puedan incorporar en el
contrato clusulas de valor destinadas, precisamente, a establecer mecanismos
de ajustes de precios para contrarrestar el desequilibrio econmico que podran
originarse en tal eventualidad.
En este sentido, en sentencia del 30 de abril de 1998, la Sala Poltico-
Administrativa seal que la teora de la imprevisin no puede utilizarse para
reclamar indemnizacin alguna, sino en casos de extremo desequilibrio
contractual en materia de inflacin. Sostuvo, en efecto, el Mximo Tribunal que la
inflacin no es un acontecimiento absolutamente imprevisible y [...] solo se podra
decir que tiene tal condicin un salto brusco del ndice inflacionario, pero una
alteracin de los precios que se mantenga en el promedio de los ltimos 10 aos,
no puede ser considerado imprevisible en forma alguna.
Asimismo, aclar la Corte en el fallo citado que la teora de la imprevisin es
inaplicable cuando el contrato celebrado contiene clusulas de valor, mediante las
cuales las partes regulan anticipadamente los mecanismos destinados a
restablecer la ecuacin econmica, en casos de aumentos o variaciones de los
costos y gastos del contratista. En este sentido, se sostuvo:
...la imprevisin no es aplicable en aquellos casos, donde el contrato con la
Administracin Pblica, est sujeto a la Condiciones Generales de Contratacin
para la Ejecucin de Obras [...].
No se trata de la consagracin en un texto legal de la imprevisin, sino por el
contrario la consagracin de clusulas de valor. Los ajustes se hacen de acuerdo
con trminos contenidos en las propias Condiciones Generales de Contratacin
(artculo 62).
En vista de que las variaciones en los precios estn expresamente contenidas
dentro de las Condiciones Generales, cuando se celebran contratos con la
administracin pblica, que estn sujetos a las normas establecidas en estas
condiciones, ya no se puede hablar en el contrato de la teora de la imprevisin del
derecho administrativo, dado que las variaciones producidas por efecto de la
inflacin estn expresamente previstas.
1. Inaplicabilidad de la excepcin non adempletis contractus.
La doctrina y jurisprudencia sealan que en materia de contratos administrativos,
el cocontratante no puede ampararse en el incumplimiento de las obligaciones
asumidas por la Administracin, para dejar de cumplir las suyas.
Esta caracterstica fue considerada un principio general, por la extinta Corte
Federal y de Casacin en la sentencia del 5 de diciembre de 1944. Se sostuvo en
dicho fallo que en los contratos administrativos que interesan a un servicio
pblico, el particular contratista no puede oponer a la autoridad pblica con quien
ha contratado la regla inadimplenti non est adimplendum. El fundamento de la
inaplicabilidad de tal excepcin, se encuentra a juicio de la doctrina y tambin de
la decisin citada- no solo en el carcter de subordinacin de la actividad del
Contratista, al supremo inters del servicio [...] sino tambin partiendo de un nuevo
concepto de la causa en los contratos bilaterales cuando se trata de contratos
administrativos.
La doctrina moderna admite, sin embargo que este principio no es absoluto. Si
bien es cierto que -en obsequio de la continuidad del servicio pblico- el
cocontratante debe, en principio, mantenerse ejecutando el contrato a pesar del
retardo en el cumplimiento por parte de la Administracin, y que no puede negarse
a esa continuacin por el solo hecho de que se produzca tal retardo; es verdad
tambin que en los supuestos en los cuales el incumplimiento de la Administracin
sobrepasa los lmites razonables, el contratista queda facultado para dejar de
cumplir el contrato e incluso pedir su resolucin por incumplimiento de la
Administracin Pblica [1]. Se afirma, por lo tanto, con absoluta razn, que si el
incumplimiento de la Administracin es de tal magnitud que prctica y
razonablemente imposibilite a su cocontrante el cumplimiento de sus obligaciones,
el incumplimiento del contrato por parte del cocontratante debe considerarse como
un derecho de ste. La conducta omisiva de la Administracin se asimila en este
caso a la fuerza mayor
Marienhoff justifica grficamente esta posibilidad, al sealar que en homenaje a
la satisfaccin del inters pblico, no puede pretenderse el sacrificio de una sola
persona ni aceptarse, entonces, la ruina econmica del cocontratante; agregando
que el contratista, en el supuesto de una larga morosidad administrativa, no puede
ser constreido a cumplir igualmente el contrato por cuanto ello implicara
obligarlo a que acte como financiador de las obras estatales
VII. El Contencioso de los Contratos Administrativos
1. Rgimen de competencias
Los artculos 42, numeral 14, y 43 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de
Justicia otorgan a la Sala Poltico-Administrativa del Mximo Tribunal, competencia
para: Conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con
motivo de la interpretacin, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolucin
de los contratos administrativos
El alcance del referido precepto ha sido objeto de diferentes interpretaciones.
1.1. Interpretacin restrictiva y literal.
En un primer momento, se impuso en la Corte Suprema de Justicia una
interpretacin rigurosamente literal de la mencionada disposicin, y por lo tanto, la
Sala Poltico-Administrativa slo se declaraba competente para conocer de una
controversia vinculada a un contrato administrativo, cuando:
(I) La controversia estuviese referida, estrictamente, a la interpretacin,
cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolucin del contrato administrativo
en cuestin. En consecuencia, la Sala Poltico-Administrativa se declaraba
incompetente para conocer demandas de indemnizacin de daos y perjuicios
originados por la rescisin unilateral de un contrato administrativo[4]; e igualmente
se declaraba incompetente para conocer demandas de indemnizacin de daos y
perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato administrativo, por
considerar que tales cuestiones no coincidan con las previstas en el ordinal 14 del
artculo 42 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia[5].
(ii) Una de las partes del contrato administrativo fuere la Repblica, los Estados o
los Municipios. Por lo tanto, si el contrato administrativo haba sido celebrado por
otros entes del sector pblico, la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema
de Justicia se declaraba incompetente. En esos casos, para determinar el Tribunal
competente deba acudirse las normas ordinarias de distribucin de competencias
en el mbito contencioso administrativo, contenidas en la Ley Orgnica de la Corte
Suprema de Justicia.
1.2. Interpretacin extensiva: competencia universal en materia de contratos
administrativos.
Las posiciones restrictivas en cuanto al alcance de las competencias otorgadas en
materia de contratos administrativos, fueron progresivamente abandonadas por el
Mximo Tribunal, al punto que hoy, la jurisprudencia seala que el artculo 42,
numeral 14 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia consagra una
reserva universal a favor de la Sala Poltico-Administrativa para conocer y
decidir todas las controversias relacionadas con contratos administrativos. La
universalidad de esta reserva funciona tanto en sentido material u objetivo (I),
como en sentido orgnico o subjetivo (II).
(I) Ambito objetivo: cualquier controversia.
As, por lo que se refiere al mbito objetivo, la Sala Poltico-Administrativa
considera ahora que su competencia en materia de contratos administrativos es
suficientemente amplia para abarcar toda clase de controversias, sin que se
permita hacer -como haba ocurrido anteriormente- distinciones que conduzcan a
un fraccionamiento intil de las controversias suscitadas en relacin a dichos
contratos, ya que la norma es suficientemente amplia para abarcar toda clase de
litigios derivados de este especial tipo de contratos regidos por el Derecho
Administrativo.
(II) Ambito subjetivo: la Sala Poltico-Administrativa es competente para conocer
todas las controversias derivadas de contratos administrativos, cualquiera sea el
ente del sector pblico que funja como parte contratante.
Aunque el artculo 42, numeral 14, de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de
Justicia alude expresamente a los contratos administrativos en los cuales sean
parte la Repblica, los Estados y los Municipios, la Sala Poltico-Administrativa
de la Corte Suprema de Justicia, basada en una interpretacin finalstica de la
referida norma, ha sealado que tambin son de su competencia las controversias
vinculadas a contratos administrativos, cuando el ente pblico contratante es un
ente descentralizado funcionalmente y no un ente poltico-territorial.
La figura del contrato administrativo supone que una de las partes sea un ente
pblico. Esta nocin comprende tanto a las personas jurdicas territoriales como
los entes descentralizados funcionalmente en los tres niveles polticos, y en esta
categora se comprenden, tanto aquellos con formas del derecho pblico como los
que se creen conforme a las reglas del derecho privado (i.e. empresas,
asociaciones y fundaciones del Estado). En efecto, mediante la descentralizacin
de competencias administrativas, es posible que, por intermedio de una
disposicin legal, se transfiera a las personas jurdicas de derecho privado la
posibilidad de celebrar contratos en materias de servicios pblicos, en cuyo caso
el eventual contrato que celebre en ejecucin de esa competencia pblica tendr
carcter administrativo. Esa posibilidad ha sido reconocida por la Sala Poltico-
Administrativa en sentencia del 13 de marzo de 1997, en la cual se calific de
administrativo el contrato de concesin de un mercado pblico celebrado entre la
compaa Comercial Ingra, S.R.L., y una empresa Municipal (Imerca, C.A.) a quien
una ley local (Ordenanza) le haba descentralizado la competencia para otorgar
concesiones.
En definitiva, cuando se trate de controversias relacionadas con contratos
administrativos, independientemente de la naturaleza de la pretensin, e
independientemente de la naturaleza territorial o descentralizada- del ente
pblico contratante, la competencia para conocer y decidir tales controversias
siempre ser de la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia.
1. La teora de los actos separables
En Francia, y durante todo el siglo XIX, se mantuvo en vigor la teora del tout
indivisible, segn la cual, y conforme a la jurisprudencia sentada, se entenda que
no era posible admitir recursos de anulacin, por exceso de poder, contra los actos
que habran procedido o eran consecuencia de la conclusin de un contrato.[7]
Pero, fue a principios de este siglo, cuando el Consejo de Estado Francs,
rompiendo con su tradicin jurisprudencial, construy la teora de los actos
separables, como una manera de reconocer proteccin a los derechos de los
oferentes en una licitacin (C.E. Arret Martn 1905). Esta teora considera que los
distintos actos que han intervenido en el desarrollo de la licitacin hasta llegar a la
adjudicacin, son susceptibles de ser aislados y atacados por va del recurso por
exceso de poder. En consecuencia esta serie de actos unilaterales, que sirven de
sostn o soporte al contrato que se firma despus de la adjudicacin, tienen un
cierto matiz jurdico que permite impugnarlos cuando estuvieren viciados[8]
El profesor Enrique Iribarren, al tratar magistralmente este punto, elabora una lista
que destaca el alcance de la teora de los actos separables. En este sentido, la
primera sentencia del Consejo de Estado que admiti abiertamente la teora de los
actos separables fue en el caso Martn, el 4 de marzo de 1905, en el que se
seal que se consideraba un acto separable las deliberaciones de las Asambleas
locales decidiendo la celebracin de un contrato. Posteriormente, se ampli el
alcance de esta teora, que incluye: Las medidas de aprobacin de un contrato[9],
el acto mismo de la firma de un contrato[10], el acto de rechazo a declarar la
Resolucin del contrato[11], los contratos de derecho privado celebrados por la
Administracin[12], la posibilidad de que el recurso por exceso de poder pueda ser
ejercido por los propios contratantes[13]; y que los recurrentes puedan invocar
contra un acto separable la ilegalidad del contrato en si mismo.
La doctrina ms autorizada ha definido a los actos separables como decisiones
administrativas unilaterales que pueden ser aisladas de la conclusin misma del
contrato en el conjunto del procedimiento contractual y, por tanto, son susceptibles
de ser atacadas directamente.
Los propsitos originales de esta teora fueron ampliar el mbito del recurso por
exceso de poder, lo que se logr, de una parte, permitiendo que terceros extraos
a la relacin contractual ejercieran el recurso por exceso de poder contra el acto
separable, cuando el mismo violare disposiciones legales o clusulas
reglamentarias del contrato [17] y, de la otra, controlar mediante el recurso por
exceso de poder- los actos que preceden la celebracin de los contratos de
derecho privado y, cuando dicha celebracin est condicionada a un
procedimiento pblico (vgr. Licitacin, subasta, etc.) o sometida a aprobaciones
previas (vgr. Controles administrativos o parlamentarios).
Ello, sin embargo, no autoriza a negar la naturaleza separable de los actos
dictados en ejercicio de las prerrogativas que se acuerdan a la Administracin para
obtener la ejecucin del contrato (vgr. Actos de direccin y control, interpretacin
del contrato, modificaciones, terminacin por razones de mrito, ilegalidad o
incumplimiento, etc.).
En efecto, el rgimen que informa tales actos unilaterales es el mismo que regula
los dems actos administrativos. Puede ocurrir, por ejemplo, que un acto de
interpretacin sea dictado por una autoridad incompetente, que la rescisin sea
adoptada sin procedimiento previo, que la modificacin obedezca a una desviacin
de poder, etc.
En todos esos casos, resultar admisible la interposicin del recurso contencioso
administrativo de anulacin, toda vez que la nulidad del acto se verifica