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APUNTES PARA UNA TEORA JURDICA DE LAS ACTIVIDADES DEL ESTADO

Jorge FERNNDEZ RUIZ *

SUMARIO. Teora de la funcin administrativa III. Teora jurdica del servicio pblico. IV. Teora
jurdica de la obra pblica. VI. Epifonema. VII. Bibliografa.

El ente estatal puede ser entendido como un fenmeno social producto de la convivencia humana,
dado en el tiempo y en el espacio; se trata de un fenmeno universal omnicomprensivo, de
vigencia permanente a nivel planetario para toda la poblacin del orbe; as, no hay un palmo de
terreno fuera de un territorio estatal ni asentamiento humano alguno que no constituya o forme
parte de una poblacin estatal, por cuya razn, cuando una extensin territorial dada deja de
pertenecer a un Estado, no por ello pierde su carcter de territorio estatal, sea por haberse
convertido en el territorio de un nuevo Estado o por haberse incorporado al de otro ya existente;
situacin semejante ocurrir con su poblacin, pues en ningn caso perder su ndole estatal.

Con un enfoque sistemtico hemos definido al Estado como un sistema integrado por un conjunto
humano asentado permanente en una circunscripcin territorial especfica, organizado mediante
la coincidencia constantemente renovada de las voluntades de los integrantes de la parte ms
fuerte de dicho conjunto, sujeto a un orden jurdico propio y a un poder soberano, cuyos fines,
bsicamente variables, son establecidos por la parte dominante del conjunto humano -no
necesariamente la ms numerosa-, aun cuando a veces influya otra o las dems partes.1

3. Teora de la funcin administrativa

A diferencia de la legislativa y de la jurisdiccional que se pueden considerar funciones pblicas


intermitentes, la funcin administrativa requiere de ejercicio permanente y constante; prueba de
ello es que los rganos legislativos se renen slo durante sus periodos de sesiones, y los rganos
judiciales actan dentro de ciertos horarios de determinados das de la semana en ejercicio de sus
funciones, en tanto que las funciones administrativas se desempean permanente y
constantemente, as las corporaciones policiales, por ejemplo, actan en el mantenimiento del
orden pblico y de la seguridad pblica las veinticuatro horas de los 365 o 366 das del ao.8
Empero, la funcin administrativa resulta ser de muy difcil acotamiento y precisin, lo cual ha
llevado a algunos autores a tratar de definir por exclusin de la funcin legislativa y de la
jurisdiccional, al decir que ser administrativa toda funcin pblica diferente de la legislativa y
judicial,9 lo que dista mucho de determinar su gnero prximo y diferencia especfica, aunado a lo
cual, la aparicin de funciones administrativas emergentes, como la contralora, la electoral, la de
regulacin monetaria y la registral, hacen actualmente inaceptable ese procedimiento definitorio.

La funcin administrativa, como todas las funciones pblicas tiene por objeto la satisfaccin de
necesidades pblicas, distintas de las necesidades de carcter general, suma de muchas
necesidades individuales, en las que podemos identificar o escindir nuestra propia necesidad; el
ejercicio de la funcin administrativa implica el cumplimiento del mandato legal con miras al logro
de los fines del Estado, concretamente del bien pblico, del establecimiento y mantenimiento de
la paz y del orden pblicos; en este sentido Hans Kelsen afirma: "Defnese la administracin como
aquella actividad del Estado encaminada al cumplimiento de los fines y tareas del mismo,
especialmente los fines de poder y de cultura".10

En principio, la funcin administrativa pertenece formalmente al rgano depositario del Poder


Ejecutivo, sin perjuicio de que los depositarios de los otros poderes la ejerciten materialmente,
como ocurrira si el Congreso determinara cambiar la residencia de los supremos poderes de la
Federacin, o como acontece cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nacin nombra a su
secretario general de acuerdos y dems funcionarios a que se refiere la fraccin XIV del artculo 11
de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin.

4. Teora de las funciones administrativas emergentes

Entre las funciones pblicas administrativas de nuevo cuo que emergen con identidad propia
como independientes, figuran la de fiscalizacin o control, la electoral, la de regulacin monetaria
y la registral, las cuales ya han cobrado entidad, identidad y autonoma en el constitucionalismo
moderno.

A. Funcin fiscalizadora o de control


Camino Benso, conde de Cavour y artfice de la unidad italiana, haca notar, a mediados del siglo
XIX, que los actos ms importantes del gobierno "son aquellos que se relacionan con el tesoro
pblico, y, por tanto, deben ofrecen a los contribuyentes, que significan parte de sus riquezas en
beneficio del Estado, la seguridad de que los dineros se recaudan legalmente y se invierten en sus
verdaderos destinos".11

Histricamente, uno de los peligros latentes en todo Estado es la posible corrupcin de los
servidores pblicos; el propsito de prevenirla y evitarla contribuye a considerar y reconocer a la
fiscalizacin o control patrimonial del Estado como una funcin pblica cuyo ejercicio requiere el
desempeo de una actividad tcnica y esencial del ente estatal dirigida a vigilar, verificar,
comprobar y evaluar las actividades de los rganos, dependencias y servidores pblicos a cuyo
cargo est el manejo de los fondos, valores, recursos, bienes y derechos del propio Estado. En
opinin de Jos Trinidad Lanz Crdenas:

...se pudiera afirmar, coincidiendo con algunos estudiosos de la materia, que en el campo de la
funcin pblica debe entenderse por control el acto contable o tcnico que realiza un poder, un
rgano o un funcionario que tiene atribuida por la ley la funcin de examinar la adecuacin a la
legalidad de un acto o una serie de actos y la obligacin de pronunciarse sobre ellos.12

Sin duda, toda la organizacin poltica o social necesita de rganos de control y vigilancia que
hagan posible descubrir las desviaciones de su actuacin respecto de las disposiciones establecidas
en las normas abstractas e impersonales fijadas para su desempeo y, en consecuencia, corregir
tales desviaciones, con el propsito de alcanzar los fines, objetivos y metas establecidos.

El propsito de la fiscalizacin o vigilancia, verificacin, comprobacin y evaluacin de las


actividades de los rganos, dependencias y servidores pblicos a cuyo cargo est el manejo de los
fondos, valores, recursos, bienes y derechos del propio Estado, consiste en determinar si su
actuacin se hizo con apego a la normativa jurdicas vigente, y puede efectuase desde el interior
de las instituciones pblicas encargadas de dicho manejo o desde el exterior de ellas; uno y otro
mbitos, lejos de excluirse, deben complementarse.

En el mbito federal mexicano, tanto las secretaras de Estado, como la Procuradura General de la
Repblica, los organismos descentralizados y las empresas de participacin estatal mayoritaria,
cuentan en un primer nivel de vigilancia, con rganos internos de control que, en ejercicio de la
funcin de fiscalizacin o control, tratan de descubrir sus fallas y adoptar las medidas necesarias
para corregirlas.

Adems, el titular del Poder Ejecutivo cuenta, en un segundo nivel de vigilancia, con la Secretara
de Contralora y Desarrollo Administrativo, rgano al que se atribuye en parte la funcin de
fiscalizacin o control, para supervisar la actuacin de todas las dependencias y entidades de la
administracin pblica, lo que le permite adoptar, dentro de los mrgenes previstos por la ley, las
medidas correctivas que considera convenientes.

En un tercer nivel existe en el mbito federal de nuestro pas un rgano independiente del Poder
Ejecutivo que desde el exterior del Poder Ejecutivo federal revisa su actuacin, dicho rgano es la
entidad de fiscalizacin superior de la Federacin, prevista en el artculo 76 constitucional, a la que
se atribuye el ejercicio de la funcin fiscalizadora.

Tanto la Cmara de Diputados como la de Senadores ejercen la funcin fiscalizadora o de control,


hacia su interior a travs de sus respectivas contraloras internas; respecto del Poder Judicial de la
Federacin su Ley Orgnica dispone:

Artculo 103. La Contralora del Poder Judicial de la Federacin tendr a su cargo las facultades de
control y la ins-peccin del cumplimiento de las normas de funcionamiento administrativo que
rijan a los rganos, servidores pblicos y empleados del propio Poder Judicial de la Federacin, con
excepcin de aqullas que correspondan a la Suprema Corte de Justicia.

Por su parte, la Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos dispone la
existencia de sendas contraloras internas en ambas cmaras, al disponer:

Artculo 53.

1. La Cmara (de Diputados) cuenta con su propia Contralora interna, la que tendr a su cargo
recibir quejas, rea-lizar investigaciones, llevar a cabo auditoras y aplicar los procedimientos y
sanciones inherentes a las responsabilidades administrativas de los servidores pblicos de la
misma. La Contralora se ubica en el mbito de la Conferencia para la Direccin y Programacin de
los Trabajos Legislativos y deber presentar a sta un informe trimestral sobre el cumplimiento de
sus funciones. Su titular ser nombrado a propuesta de dicha conferencia, por las dos terceras
partes de los individuos presentes en el pleno.

...

Artculo 112.

1. La Cmara (de senadores) tendr a su cargo la auditora interna del ejercicio del presupuesto de
egresos de la Cmara, incluyendo los recursos asignados a los grupos parlamentarios, los que
debern presentar a la Contralora un informe semestral con la debida justificacin del uso y
destino de los recursos que la Cmara les otorgue.

2. La Contralora presentar al pleno, por conducto de la mesa directiva, un informe semestral


sobre el ejercicio del presupuesto de egresos de la Cmara, el cual, una vez aprobado, ser
remitido por el Presidente de la Cmara a la entidad de fiscalizacin superior de la Federacin para
los efectos legales conducentes.

3. Las resoluciones del contralor se darn a conocer previamente a la mesa directiva.

De igual manera, los rganos constitucionales autnomos tienen su propio rgano investido de la
facultad de ejercitar la funcin fiscalizadora o de control; as lo demuestra el caso del Banco de
Mxico y el del Instituto Federal Electoral.

B. La funcin electoral

La funcin electoral admite varias interpretaciones, en una de las cuales predica la teora del
sufragio como funcin; en consonancia con ella la doctrina de la democracia popular pretendi
erigir al electorado en un rgano del Estado,13 al que se encomienda la funcin electoral en cuyo
ejercicio el cuerpo electoral designa a los ocupantes de los cargos electivos del Estado.
A la teora del sufragio como funcin se contrapone la que lo considera como un derecho; en esta
corriente doctrinal Carlos S. Fayt opina que el sufragio "consiste en el derecho poltico que tienen
los miembros del pueblo del Estado de participar en el poder como electores y elegidos, es decir,
el derecho a formar parte del cuerpo electoral y, a travs de ste, en la organizacin del Poder".14

Al repudio del sufragio como funcin se agrega el rechazo del cuerpo electoral como rgano del
Estado; en este sentido, Germn J. Bidart Campos enfatiza que dicho cuerpo ni siquiera es una
colectividad dado de personalidad, sino slo un conjunto de individuos con capacidad electoral
activa, a cuyo cargo queda una funcin electoral que no puede entenderse como una funcin
estatal.15

En el mismo sentido, Paolo Biscaretti di Ruffia niega que el cuerpo electoral integre un rgano
estatal, y a pesar de considerar a la funcin electoral como pblica, no la acepta como funcin
estatal, habida cuenta que los electores no actan en nombre del Estado sino en nombre
propio.16

En nuestra opinin, la funcin pblica es propia de las personas de derecho pblico: el Estado -
Federacin, entidades federativas, municipios- rganos constitucionales autnomos y organismos
descentralizados, por lo que la accin de elegir al ocupante de un cargo pblico slo implicar
ejercicio de funcin pblica, cuando la realice un rgano del Estado, mas no cuando los
sufragantes son los individuos integrantes del electorado, por no ser ste un rgano del Estado.

As, entendida como mecanismo de designacin de los ocupantes de los cargos pblicos, el
Congreso de la Unin ejercita materialmente la funcin electoral, en los casos previstos en los
artculos 73, fraccin XXVI, 84 y 85 de la Constitucin General de la Repblica, en cuyo
cumplimiento debe constituirse en colegio electoral para designar al ciudadano que debe sustituir
al presidente de la Repblica, ya sea con el carcter de sustituto, interino o provisional.

En otra acepcin, la locucin funcin electoralalude a la funcin estatal emergente atribuida a


rganos del Estado, consistente en organizar y conducir el proceso electoral mediante el cual se
designa a quienes hayan de ocupar determinados cargos pblicos; en este sentido, nuestra
Constitucin acoge la funcin electoral como funcin pblica estatal, al disponer en la fraccin III
de su artculo 41:
La organizacin de las elecciones federales es una funcin estatal que se realiza a travs de un
organismo pblico autnomo denominado Instituto Federal Electoral, dotado de personalidad
jurdica y patrimonio propios, en cuya integracin participan el Poder Legislativo de la Unin, los
partidos polticos nacionales y los ciudadanos, en los trminos que ordene la ley. En el ejercicio de
esa funcin estatal, la certeza, la legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad sern
principios rectores.

D. La funcin registral

Es dable afirmar que la funcin pblica administrativa registral consiste en dar certeza,
autenticidad y seguridad jurdica a hechos, actos y situaciones relacionadas con personas o bienes,
mediante la sistematizacin de inscripciones, anotaciones, catlogos e inventarios, que le permita
proporcionar informacin al pblico, a travs de la ejecucin del respectivo acto administrativo,
porque, como hace notar Andrs Serra Rojas "La funcin administrativa se concreta en actos
jurdicos, consistentes en una declaracin de voluntad en ejercicio de una potestad
administrativa",17 es decir se concreta a travs de actos administrativos.

En consecuencia, todo registro pblico debe ser una institucin de la administracin pblica a
quien se encomienda el ejercicio de la funcin pblica administrativa registral a travs de la
ejecucin sistemtica del acto administrativo que, en la definicin de Miguel Acosta Romero:

es una manifestacin unilateral y externa de voluntad, que expresa una decisin de una autoridad
administrativa competente, y en ejercicio de la potestad pblica crea, reconoce, modifica,
transmite o extingue derechos u obligaciones, es generalmente ejecutivo y se propone satisfacer
el inters general.18

En este orden de ideas sostenidas en la jurisprudencia y en la doctrina, cabe agregar que tales
actos administrativos registrales realizados en ejercicio de la potestad del Estado, implcita en la
funcin pblica registral, expresan una decisin de una autoridad administrativa cual es del titular
del Registro o del registrador competente, para reconocer derechos u obligaciones, e inscribirlos
en el Registro respectivo, con la inherente consecuencia de publicidad que ello implica.

La funcin pblica administrativa registral se desarrolla en dos vertientes, la primera, de


inscripcin, merced a la cual se facilita la prueba de los hechos inscritos; la segunda, de publicidad,
en cuya virtud podr conocerse lo inscrito por quien tenga inters en ello; la suma de ambas
general certidumbre y seguridad jurdicas.

Conteste con las anteriores ideas y principios, el Reglamento del Registro Civil del Distrito Federal,
publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 21 de septiembre de 1987 dispone:

Art. 1o. El Registro Civil es una institucin de orden pblico e inters social, que tiene por objeto
autorizar e inscribir los actos del estado civil de las personas.

Art. 2o. El Registro Civil tiene a su cargo, por conducto de los Jueces del Registro Civil, el
desempeo de la funcin registral del estado civil de las personas, en los trminos de lo dispuesto
por el Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia
Federal, este Reglamento y dems ordenamientos aplicables.

5. Consideracin final sobre la funcin pblica

Como reflexin final acerca de las funciones pblicas insistiremos en la importancia de


distinguirlas perfectamente de los servicios pblicos, para lo cual habremos de enfatizar el
carcter intransferible e indelegable de las primeras, a cuyo efecto el jurista espaol Jos Antonio
Garca-Trevijano Fos, sostiene que:

estn de tal forma unidas a la esencia del propio Estado que solamente l puede desarrollarlas
directamente. An aceptando un criterio pluralista, tanto social como jurdico, hemos de
considerar que tales funciones forman parte de la esencia estatal, y nicamente el grupo
soberano, es decir, el Estado, las asume y las ejercita directamente.19

III. TEORA JURDICA DEL SERVICIO PBLICO

Los servicios pblicos, por estar destinados a la satisfaccin de necesidades de carcter general,
vienen a ser actividades tambin muy importantes, mismas que, tratndose de servicios pblicos
propiamente dichos, estn atribuidas a la administracin pblica, quien las puede realizar
directamente, o de manera indirecta por medio de particulares, bajo un rgimen jurdico especial
exorbitante del derecho privado.

En su esencia, el servicio pblico entraa la aspiracin solidaria de poner al alcance de todo


individuo, al menor costo posible y bajo condiciones que garanticen su seguridad, el
aprovechamiento de la actividad tcnica satisfactora de la necesidad de carcter general, en la que
cada quien puede identificar su propia necesidad individual; mas esta idea no surge sbitamente,
sino que resulta ser producto de un laborioso proceso terico de elaboracin en el que
coparticipan la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina.

1. Principales vertientes tericas sobre el servicio pblico

Respecto del servicio pblico se han elaborado muchas teoras y propuesto un gran nmero de
definiciones, la similitud existente entre muchas de ellas permite advertir cuatro grandes
vertientes en la formulacin de la nocin de servicio pblico, cada una de las cuales le asigna
desigual dimensin y distinto peso; en razn de la importancia que confieren al servicio pblico,
tratamos de resumirlas a continuacin en orden decreciente.

a) Teora propuesta por Len Duguit, que considera al servicio pblico como toda actividad que
deba ser asegurada, reglada y controlada por los gobernantes.

b) Teora formulada por Gastn Jze, conforme a la cual el servicio pblico viene a ser toda
actividad de la administracin pblica.

c) Teora promovida por Maurice Hauriou, que entiende al servicio pblico como una parte de la
actividad de la administracin pblica.

d) Teoras que conceden escasa o ninguna importancia a la nocin de servicio pblico, entre las
que figura la presentada por Henri Berthlemy, para quien la nocin de servicio pblico carece de
importancia, por considerarla como un cajn de sastre donde se renen instituciones tan
dismbolas como "una corte de apelacin, una institucin de beneficencia, una caja de ahorro, un
ferrocarril metropolitano, la imprenta nacional, etc.".20
Dicha corriente doctrinaria, por cierto con escasos partidarios, se nutre principalmente en el
pensamiento de Berthlemy, quin, "no considera un progreso doctrinal la afirmacin de que el
elemento superior de toda organizacin administrativa resida en la nocin de servicio pblico".21

La tesis de Berthlemy es desmentida contundentemente por la realidad, porque la importancia


de la nocin del servicio pblico se acredita con las mltiples referencias que de ella se hace
cotidianamente en los medios masivos de comunicacin, as como por haber servicio de pauta
para el deslinde de competencias jurisdiccionales en el derecho francs, y su trascendencia se
acredita con el amplio espacio que le han dedicado el derecho positivo, la jurisprudencia y la
doctrina, aun cuando en las ltimas dcadas poco haya producido esta ltima sobre dicho tema.

Empero, pese a tanta controversia en torno a la nocin del servicio pblico, se da un realidad
innegable: el derecho positivo de muchos pases del mundo, acorde con la corriente doctrinaria
que considera servicio pblico a tan slo una parte de las actividades de la administracin pblica,
ha asignado dicho carcter a un nmero importante de actividades que son desempeadas
directamente por las instituciones pblicas, o se delega su realizacin a los particulares mediante
el rgimen de concesin u otro parecido.

2. Criterios para determinar el carcter pblico de un servicio

Existe una fuerte discrepancia doctrinal acerca del criterio para determinar el carcter pblico de
un servicio: para unos, el acento pblico lo pone el rgano a cuyo cargo corre su prestacin, pues,
a su juicio, slo los rganos pblicos pueden gestionar tal servicio: criterio orgnico; para otros, el
calificativo pblico lo aporta el rgimen jurdico exorbitante del derecho privado a que se somete
el procedimiento de su organizacin y funcionamiento: criterio jurdico; no son pocos los que
rechazan ambos criterios definitorios del carcter pblico del servicio, porque, en su opinin, tal
rasgo lo habr de imprimir el objeto del mismo: criterio funcional; o, en fin, su reconocimiento por
la ley: criterio legal.

En sntesis, podramos resumir los criterios empleados en la determinacin del carcter pblico de
un servicio dado, en el orgnico, el funcional, el jurdico y el legal, con la aclaracin de que suelen
emplearse varios criterios en la elaboracin de cada concepto o definicin de servicio pblico.
3. Servicios pblicos propios e impropios

El servicio pblico, como acabamos de ver, se ha tratado de explicar de acuerdo con diversos
criterios, entre los que destacan el orgnico y el funcional cuya contraposicin resolvi el profesor
italiano Arnaldo de Valles mediante la distincin de los servicios pblicos propios y los servicios
pblicos impropios.

A. Servicio pblico propio

El esquema del profesor Valles, el servicio pblico puede explicarse como una actividad tcnica
destinada al pblico para satisfacer una necesidad de carcter general, bajo un rgimen jurdico
especial, exorbitante del derecho privado; cuando tal actividad la reconoce la ley como servicio
pblico y la desempea directamente la administracin pblica o, indirectamente, por medio de
particulares en quienes delega su ejecucin, por ejemplo, bajo el rgimen de concesin, estaremos
frente a un servicio pblico propio o propiamente dicho.

B. Servicio pblico impropio

Mas, si la actividad tcnica satisfactoria de una necesidad de carcter general no est considerada
por la ley como servicio pblico y, por tanto, puede ser desarrollada directamente por
particulares, por no estar atribuida a la administracin pblica ni al Estado, estaremos entonces
ante un servicio pblico impropio o impropiamente dicho, tambin llamado servicio pblico
virtual, servicio de inters pblico o servicio reglamentado.

Importa enfatizar que el servicio pblico impropio no es una creacin de la ley, sino que deriva de
un permiso, de una licencia o autorizacin de carcter administrativo que destraba el ejercicio de
un derecho individual limitado, de realizar una actividad privada que, a diferencia de la actividad
comercial ordinaria, obliga a su titular a prestar el servicio a quienquiera que lo requiera y en el
orden en que se presente, con apego a una regulacin jurdica especial que incluye -salvo
excepciones- la fijacin de una tarifa obligatoria.

4. Caracteres esenciales del servicio pblico


En rigor, para que un servicio pblico lo sea, debe estar investido de ciertos caracteres jurdicos
esenciales, sin los cuales queda desnaturalizado, por cuya razn el Estado tiene la obligacin de
asegurar que dicho servicio resista tales rasgos distintivos o caracteres esenciales, con el fin de
garantizar la idnea satisfaccin de la necesidad de carcter general que trata de satisfacer, en
cualquier caso en que sta se individualice, pues como apunta Marcel Waline: "El servicio pblico
es el ms enrgico de los procedimientos de intervencin administrativa, ltima ratio del Estado
para asegurar la satisfaccin de una necesidad colectiva cuando la iniciativa privada, por una razn
cualquiera, no es suficiente para asegurarla".22

La doctrina reconoce como caracteres jurdicos esenciales del servicio pblico a la generalidad,
consistente en la posibilidad de que toda persona lo use, previa satisfaccin de los requisitos
respectivos, sin ms lmite que la capacidad del propio servicio; a la igualdad, que estriba en el
trato uniforme que debe darse a todos los usuarios, sin que ello impida establecer diversas clases
o categoras de usuario, siempre y cuando, dentro de cada categora se d el mismo trato a todos
los comprendidos en la misma; a la regularidad, en cuya virtud el servicio pblico se debe prestar
conforme a la normativa jurdica que lo regula; y a la continuidad, de acuerdo con la cual dicho
servicio no debe interrumpirse dentro del calendario, horarios y circunstancias previstos en su
propia regulacin.

5. Otros presuntos caracteres del servicio pblico

Algunos autores pretenden agregar a los cuatro caracteres esenciales del servicio pblico que
acabamos de explicar, otros que no han recibido el consenso generalizado de la doctrina, como la
obligatoriedad, la adaptabilidad y la permanencia, que muchos autores consideran modalidades
de la continuidad; y otros incluyen la gratuidad, la que, tratndose de servicios pblicos
concesionados, resulta inadmisible.

6. Elementos del servicio pblico

Figuran entre los elementos indispensables del servicio pblico: la necesidad que pretende
satisfacer el servicio, la actividad destinada a satisfacer dicha necesidad, el universo de usuarios
potenciales del servicio pblico, la intervencin estatal, el sujeto que desarrolla la actividad
satisfactora, los recursos empleados en la prestacin del servicio, y su rgimen jurdico especial.
A. La necesidad a cuya satisfaccin se destina el servicio

El servicio pblico es generado por la necesidad humana, mas no por cualquiera, sino por la
comn carencia insatisfecha que tienen una y muchas personas respecto de algo, lo que no
significa que sean todas las integrantes de una sociedad, pero s tantas, que la convierten en una
necesidad de carcter general cuya satisfaccin se inserta en el telosdel Estado, quien tiene el
deber tico de asegurar su satisfaccin, cuyo cumplimiento se logra precisamente mediante el
desarrollo de la actividad tcnica que implica la prestacin del servicio pblico.

Sostenemos que la necesidad cuya satisfaccin constituye la razn de ser del servicio pblico es de
carcter general, por tratarse de una necesidad individual que se generaliza, o sea, que adquiere
carcter general a fuerza de ser registrada simultneamente por muchas personas para quienes
viene a ser una necesidad comn, de la cual cada una de ellas puede escindir su necesidad
individual, por lo cual la satisfaccin puede darse de manera idntica para todas ellas, a travs de
la actividad que implica la prestacin del servicio pblico. Por ello, sin una necesidad de carcter
general qu satisfacer, no hay servicio pblico.

B. La actividad destinada a satisfacer la necesidad

Huelga afirmar que la actividad destinada a satisfacer la respectiva necesidad de carcter general
es un elemento indispensable del servicio pblico, porque sin el desempeo del conjunto de
operaciones o tareas que implica, ste no puede prestarse; lo que s importa es precisar la ndole
de tal actividad, pues su realizacin requiere de un procedimiento o conjunto de procedimientos
propios de ciencias, artes, industrias u oficios, especficos, as como del empleo de ciertos
elementos, tales como personal especializado, equipos, instrumentos y materiales determinados,
lo que significa que nos referimos a una actividad tcnica que est diseada para producir efectos
tiles en un mbito determinado, habida cuenta que la tcnica dirige la actividad hacia su fin
natural o reflexivo; de ah que las cosas producidas de acuerdo con la tcnica sean superiores a las
realizadas de manera emprica.

En consecuencia, la actividad adecuada del servicio pblico debe ser tcnica, porque su realizacin
requiere del desarrollo de un conjunto de operaciones o tareas cuya ejecucin se sujeta a
procedimientos privativos de determinadas artes, ciencias, industrias u oficios, de acuerdo con las
caractersticas y modalidades especficas del servicio pblico de que se trate.
La actividad del servicio pblico adems de tcnica habr de ser satisfactora, toda vez que la
finalidad a la que se destina dicho servicio consiste precisamente en la satisfaccin de una
necesidad de carcter general; y para que efectivamente resulte satisfactoria la actividad propia
del servicio pblico, se requiere, asimismo, que sea pertinente, en el sentido de que sea a
propsito de lograr su fin; del mismo modo, la actividad propia del servicio pblico habr de ser
apta, proporcionada y suficiente para alcanzar sus fines; por ltimo, la actividad satisfactora habr
de ser adecuada al servicio pblico correspondiente.

C. El universo de usuarios potenciales del servicio pblico

El servicio pblico, por definicin, se destina a satisfacer necesidades de carcter general, suma de
muchas necesidades individuales similares; quienes sienten dichas necesidades constituyen su
universo de usuarios potenciales que se convertirn en usuarios efectivos cuando accedan a su
beneficio o utilizacin, una vez cubiertos los requisitos correspondientes, en el caso de que los
haya; sin usuarios, la actividad satisfactora sera estril y, por tanto, el servicio injustificado.

D. La intervencin estatal

Otro elemento indispensable del servicio pblico viene a ser la intervencin estatal, porque slo
mediante ella se puede crear y someter al rgimen jurdico especial que le permite asumir sus
caracteres esenciales de generalidad, regularidad, uniformidad, continuidad, obligatoriedad,
adaptabilidad y permanencia.

Entre otras formas de intervencin estatal est la prestacin misma de los servicios pblicos,
cuando stos se encuentran a cargo directo de la administracin pblica; as como a travs del
otorgamiento de las concesiones para la instalacin, funcionamiento y explotacin de los
"propios"; o por medio de la expedicin, revocacin, cancelacin o anulacin de los permisos,
licencias o autorizaciones para el funcionamiento de los servicios pblicos "impropios" o virtuales.

En fin, sin la intervencin del Estado se perdera en el servicio pblico su rgimen jurdico
exorbitante del derecho privado que conlleva el aseguramiento de sus caracteres esenciales de
generalidad, regularidad, uniformidad, continuidad, obligatoriedad, adaptabilidad y permanencia,
por cuya razn, la intervencin estatal es indispensable para la configuracin y prestacin del
servicio pblico.

E. El sujeto que desarrolla la actividad

Resulta inimaginable operar un servicio pblico sin un sujeto a cuyo cargo est su prestacin,
quien viene a ser el prestador del servicio, sin cuya actuacin el servicio no puede funcionar, por lo
cual el sujeto a cuyo cargo est dicha prestacin tambin viene a ser uno de sus elementos
indispensables, por ser imposible una actividad sin un sujeto que la desarrolle.

Cabe aclarar que el sujeto a cuyo cargo queda la prestacin del servicio pblico puede ser de
derecho pblico o de derecho privado. Es de derecho pblico cuando el servicio est a cargo de la
propia administracin pblica; el sujeto prestador del servicio pblico ser de derecho privado
cuando opere bajo el rgimen de concesin, as como tratndose de los servicios pblicos
impropios.

F. Los recursos necesarios para la prestacin del servicio

Otro elemento indispensable para la prestacin de un servicio pblico lo constituyen los recursos
mnimos requeridos para tal efecto, los cuales pueden agruparse en recursos humanos -conjunto
de personas dedicadas a realizar las tareas imprescindibles para tal efecto-, recursos materiales -
bienes muebles e inmuebles, maquinaria, herramienta, mobiliario y equipo indispensables- y
recursos financieros, cuya obviedad no requiere comentarios adicionales.

G. El rgimen jurdico exorbitante del derecho privado

Como uno ms -el ltimo- de los elementos esenciales que analizamos del servicio pblico, figura
el rgimen jurdico especial; su inclusin dentro del grupo de elementos esenciales del servicio
pblico se comprueba aun en el servicio pblico impropio o virtual, por quedar tambin sujeto a
una normativa de derecho pblico que, entre otros aspectos, condiciona su prestacin al
otorgamiento previo de autorizacin o permiso. Para Enrique Silva Cimma, ese rgimen jurdico
especial:
consiste en el conjunto de disposiciones legales y reglamentarias, que dictan los Poderes del
Estado -con competencia para ello- cuando comprenden que una determinada necesidad general
debe satisfacerse mediante el procedimiento del servicio pblico. Se trata, generalmente, de un
rgimen de derecho pblico.23

El rgimen jurdico especial, exorbitante del derecho privado, como elemento indispensable del
servicio pblico, deriva de la indiscutible desigualdad de los principales intereses involucrados en
el servicio pblico, a saber: los intereses de los usuarios cuya necesidad de carcter general es la
razn de ser del servicio, los intereses del prestador del servicio, los intereses de la sociedad y los
intereses del Estado.

7. La definicin del servicio pblico

Tanto la legislacin como la jurisprudencia y la doctrina se han preocupado por definir al servicio
pblico, y como se puede comprobar fcilmente, es en la legislacin en donde se ha registrado el
menor nmero de intentos definitorios de esta categora jurdica, lo que contrasta con la doctrina
en la que existen tantas definiciones como autores se han ocupado del servicio pblico.

A. En la legislacin

Por lo general, la legislacin es poco dada a incluir definiciones en sus textos, por ello llama la
atencin la definicin de servicio pblico contenida en la Ley del Rgimen Patrimonial y del
Servicio Pblico, expedida por la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, publicada en el
Diario Oficial de la Federacin, de 23 de diciembre de 1996, cuyo tenor, inspirado en la definicin
del profesor Manuel Mara Dez, es el siguiente:

Artculo 128. Para efectos de esta ley, se entiende por servicio pblico la actividad organizada que
se realice conforme a las leyes vigentes en el Distrito Federal, con el fin de satisfacer necesidades
de inters general en forma obligatoria, regula y continua, uniforme y en igualdad de condiciones.

B. La definicin del servicio pblico en la jurisprudencia


En el sistema jurdico francs, la jurisprudencia desempea un papel estelar en la conformacin
tanto de la idea como del concepto y de la definicin del servicio pblico, mediante arrts tan
sonados como los relativos a los casos Rothschild, Dekeister, Blanco, Therond, Terrier, Feutry y el
de Radio Atlantic, para no citar sino algunos de los ms conocidos, cuya influencia ha trascendido
las fronteras de Francia, respecto de la institucin jurdica universal del servicio pblico.

En Mxico, la jurisprudencia ha tenido una participacin ms modesta en torno a la idea del


servicio pblico, lo cual no ha sido obstculo para hacer algunos pronunciamientos que incluyen
definiciones del servicio pblico, elaboradas con propiedad y acierto, como se comprueba en la
siguiente resolucin:

LEY DE VAS GENERALES DE LA COMUNICACIN, SERVICIO PBLICO EN RELACIN CON LA. El


artculo 124 de la Ley de Vas Generales de Comunicacin previene que las maniobras de carga,
alijo, estiba, etctera, que se presten en relacin con las vas generales de comunicacin y medios
de transporte, se consideran como servicio pblicos y se necesitar permiso para realizarlas... Y
estas operaciones estn confirmadas por la nocin de servicio pblico, consistiendo ste en la
actividad que se desarrolla para satisfacer una necesidad colectiva de carcter econmico o
cultura, mediante prestaciones que por virtud de norma especial del poder pblico, deben ser
regulares, continuas y uniformes.24

C. La definicin del servicio pblico en la doctrina

El prestigiado jurista argentino Manuel Mara Dez define al servicio pblico como "la prestacin
que efecta la administracin en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de inters
general".25

Adems del establecimiento del gnero prximo y de la determinacin de la diferencia especfica,


se aprecia su claridad, concisin y positividad; igualmente se cuida de incurrir en el vicio de incluir
lo definitivo en ladefinitio; sin embargo, esta definicin slo resulta vlida para el servicio pblico
propio o propiamente dicho, pero no abarca al impropio o virtual, cuya prestacin queda
directamente a cargo de los particulares, previa obtencin de la autorizacin o permiso
correspondiente.
Por nuestra parte, a la luz de los caracteres esenciales del servicio pblico y de la clasificacin de
las actividades estatales que las agrupa en funciones pblicas, servicios pblicos, obras pblicas y
actividades socieconmicas simples, hemos propuesto la definicin que resumimos en los
siguientes trminos: Servicio pblico es toda actividad tcnica destinada a satisfacer una
necesidad de carcter general, de manera uniforme, regular y continua, con sujecin a un mutable
rgimen jurdico exorbitante del derecho privado, en beneficio indiscriminado de toda persona.

8. La clasificacin del servicio pblico

El servicio pblico es clasificado por la doctrina en atencin a diferentes criterios, dentro de los
principales podemos agruparlos, por las caractersticas de sus usuarios, en de uti singuli y de uti
universi, segn se pueda o no identificar a los usuarios; por el tipo de prestador del servicio, se
distinguen los de gestin pblica y de gestin privada; por su aprovechamiento: en voluntarios y
obligatorios; por el carcter de la prestacin: tambin en voluntarios y obligatorios; por su
importancia: en indispensables, secundarios y superfluos; por el carcter de la necesidad:
constantes, cotidianos, intermitentes y espordicos; por razn de su cobro: gratuitos y onerosos;
por razn de la competencia econmica: de rgimen de monopolio y de rgimen de oligopolio; y
por razn de competencia, en federales, de las entidades federativas, municipales y concurrentes.

IV. TEORA JURDICA DE LA OBRA PBLICA

Entre otros significados, la palabra obra tiene el de todo objeto producido o transformado por
algn agente, lo mismo que cualquier edificio en construccin, a cuyo trmino ser una obra
terminada; tambin viene a ser toda produccin del entendimiento, ya sea en filosofa, ciencias,
letras o artes; al igual que medio, virtud o poder, como lo hecho por obra del "Espritu Santo". En
fin, obra tambin quiere decir accin moral, labor desarrollada por algn sujeto o trabajo
requerido para la ejecucin de una cosa, entre otras acepciones.

1. Concepto de obra pblica

La obra pblica puede explicarse como la realizada o producida por el ente estatal -Federacin,
entidad federativa, municipio-, o a su nombre, en un inmueble determinado con un propsito de
inters general, destinada al uso pblico, al desempeo de una funcin pblica o a la prestacin
de un servicio pblico.26
La obra relativa a la construccin, instalacin, reparacin, reconstruccin, mantenimiento,
conservacin, modificacin y demolicin de inmuebles puede ser pblica o particular; para los
efectos legales se suelen considerar obras pblicas las de uso y aprovechamiento generales, como
los caminos, puentes, presas, puertos -areos y martimos-, canales -de riego y de navegacin-,
pozos -de agua y petroleros-, desecacin de pantanos y saneamiento de terrenos; asimismo, los
edificios y las construcciones destinadas al desempeo de las actividades de los entes pblicos.

De acuerdo con lo previsto en el artculo 3o. de la Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados
con las mismas, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 4 de enero de 2000, para los
efectos de la misma se consideran obras pblicas los trabajos que tengan por objeto construir,
instalar, ampliar, adecuar, remodelar, restaurar, conservar, mantener, modificar y demoler bienes
inmuebles. Asimismo, quedan comprendidos dentro de las obras pblicas los siguientes
conceptos:

I. El mantenimiento y la restauracin de bienes inmuebles incorporados o adheridos a un


inmueble, cuando implique modificacin al propio inmueble.

II. Los trabajos de exploracin, geotecnia, localizacin y perforacin que tengan por objeto la
explotacin y desarrollo de los recursos petroleros y gas que se encuentren en el subsuelo y la
plataforma marina.

III. Los proyectos integrales o llave en mano, en los cuales el contratista se obliga desde el diseo
de la obra hasta su terminacin total, incluyndose, cuando se requiera, la transferencia de
tecnologa.

IV. Los trabajos de exploracin, localizacin y perforacin distintos a los de extraccin del petrleo
y gas; mejoramiento del suelo y subsuelo; desmontes, extraccin y aquellos similares, que tengan
por objeto la explotacin y desarrollo de los recursos naturales que se encuentren en el suelo o en
el subsuelo.

V. Instalacin de islas artificiales y plataformas utilizadas directa o indirectamente en la


explotacin de recursos naturales.
VI. Los trabajos de infraestructura agropecuaria.

VII. La instalacin, montaje, colocacin o aplicacin, incluyendo las pruebas de operacin de


bienes muebles que deban incorporarse, adherirse o destinarse a un inmueble, siempre y cuando
dichos bienes sean proporcionados por la convocante al contratista; o bien, cuando incluyan la
adquisicin y su precio sea menor al de los trabajos que se contraten.

VIII. Todos aquellos de naturaleza anloga.

2. Formas de gestin de la obra pblica

Diversas pueden ser las formas de gestin de la obra pblica, entre las cuales destacan la
administracin directa, el contrato de obra pblica y la concesin de obra pblica.

A. La administracin directa

Para la ejecucin de obra pblica de escasa cuanta y que no requiere de equipo complejo ni de
personal altamente especializado, como puede ser la referida al bacheo y mantenimiento del
pavimento de la calles, por ejemplo, es recomendable la administracin directa y el empleo de
mano de obra y materiales de la regin, sin perjuicio de alquilar el equipo y maquinaria adicionales
necesarios y contratar los servicios de fletes y acarreos de materiales que no pueda realizar la
administracin pblica con equipo de transporte propio.

B. El contrato de obra pblica

La ejecucin de obra pblica mediante el esquema contractual ortodoxo implica la celebracin del
contrato administrativo por antonomasia, cual es el de obra pblica, al que entendemos como el
negocio jurdico bilateral sujeto a un rgimen jurdico especial, celebrado por la administracin
pblica con un contratista con el propsito de que ste, mediante el pago de un precio, realice
ciertos trabajos de utilidad pblica encaminados a modificar o afectar al Estado, la forma o la
situacin fsica que guarda un inmueble al momento de celebrar dicho negocio contractual.

C. La concesin de obra pblica

Otra forma de gestin de la obra pblica viene a ser la concesin de la misma, en cuya virtud la
administracin encarga a un particular la ejecucin de la obra a costa y riesgo de ste y le confiere
su explotacin durante un plazo determinado con el fin de que recupere la inversin realizada, el
importe de los intereses respectivos, la suma de los gastos de operacin y mantenimiento
realizados, y obtenga, adems, una utilidad.

Trtese, en el fondo, de un contrato de obra pblica aunado a la concesin de un bien del dominio
pblico, cual es la obra pblica una vez concluida, esquema que permite al concedente realizar
dicha obra sin emplear sus recursos, habida cuenta que ser el concesionario quien realizar la
inversin requerida.

VI. EPIFONEMA

El carcter viene a ser la condicin, la ndole, el signo, el rasgo, o en fin, el conjunto de signos,
rasgos o circunstancias que distingue a una cosa u objeto y lo hace fcilmente reconocible entre
los dems; cuando varias cosas presentan los mismos caracteres, integran una categora de la que
se puede tener una nocin abstracta y general, por lo que todas y cada una de ellas se pueden
entender de la misma manera, por ser de igual condicin.

Como acabamos de ver, en el universo de actividades del Estado podemos distinguir las que son
de carcter esencial -sin cuya realizacin el Estado tiende a desaparecer-, y, adems, de carcter
unilateral -implican el ejercicio de la potestad, del imperio, de la autoridad, o, en alguna medida,
de la soberana del Estado-; y el inters que persiguen o las orienta es de carcter pblico; las
actividades estatales as caracterizadas conforman una categora jurdica especfica bajo la comn
denominacin de funcin pblica.

Al lado de la categora jurdica de la funcin pblica figuran, entre otras, la del servicio pblico y la
de obra pblica, distintas todas entre s, sin que una actividad estatal o municipal pueda ser
simultneamente funcin pblica, obra pblica y servicio pblico, porque dados los caracteres
diferentes de esas categoras jurdicas, si es servicio pblico no podr ser a la vez funcin pblica ni
tampoco obra pblica. La funcin pblica se ejerce o desempea, el servicio pblico se presta o
proporciona, en tanto que la obra pblica se realiza o ejecuta.

Empero, tales categoras no son propias de una cuestin puramente doctrinal o relativas a una
discusin meramente bizantina, sino que en la prctica la confusin de esas categoras puede
tener consecuencias jurdicas trascendentales, toda vez que las funciones pblicas, dado su
carcter de actividades esenciales propias del Estado y del municipio, son indelegables, por cuya
razn no pueden ser objeto de concesin a particulares, lo que s ocurre, en cambio, con los
servicios pblicos; as, en el mbito federal, de conformidad con lo previsto en el artculo 28
constitucional, la prestacin de los servicios pblicos, al igual que la explotacin, el uso y
aprovechamiento de los bienes de dominio de la Federacin, pueden ser concesionados por el
Estado, con sujecin a las leyes, salvo las excepciones que las mismas prevengan.

De lo anterior resulta que el ejercicio de la funcin pblica legislativa, al igual que el de la


jurisdiccional, el de la administrativa y el de las funciones pblicas emergentes, no se puede
concesionar, a diferencia del servicio pblico, respecto del cual s est prevista constitucional y
legalmente la posible concesin de su prestacin, y, de hecho, en diversos casos se encuentra
concesionado a particulares.

Muestra de semejante confusin es la reforma de 1983 al artculo 115 constitucional, al considerar


como servicios pblicos a las funciones pblicas de seguridad pblica y de trnsito, lo mismo que a
las obras pblicas de calles, parques y jardines, situacin que se complic con la reforma de 1994
al artculo 21 constitucional, que a partir de entonces reconoci a la seguridad pblica como una
funcin pblica, en contraposicin al artculo 115 constitucional que la sigui considerando como
un servicio pblico.

La desafortunada reforma de 1999 al artculo 115 constitucional, lejos de corregir los errores en
que incurri la de 1983 al considerar como servicios pblicos a las funciones pblicas de seguridad
pblica y de trnsito, lo mismo que a las obras pblicas de calles, parques y jardines, los magnific
y agrav, pues no slo sigui considerando como servicios pblicos municipales a dichas funciones
y obras pblicas junto con los autnticos, sino que adems incurri en el absurdo de considerarlos
simultneamente, a unos y otros, como funciones pblicas, toda vez que la fraccin III de dicho
numeral qued con la redaccin y sujeta a los artculos transitorios siguientes:
Artculo 115. Los Estados adoptarn, para su rgimen interior, la forma de gobierno republicano,
representativo, popular, teniendo como base de su divisin territorial y de su organizacin poltica
y administrativa, el Municipio Libre conforme a las bases siguientes:

...

III. Los Municipios tendrn a su cargo las funciones y servicios pblicos siguientes:

a) Agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposicin de sus aguas residuales;

b) Alumbrado pblico;

c) Limpia, recoleccin, traslado, tratamiento y disposicin final de residuos;

d) Mercados y centrales de abasto;

e) Panteones;

f) Rastro;

g) Calles, parques, jardines y su equipamiento;

h) Seguridad pblica, en los trminos del artculo 21 de esta Constitucin, polica preventiva
municipal y trnsito; e

i) Los dems que las legislaturas locales determinen segn las condiciones territoriales y
socieconmicas de los Municipios, as como su capacidad administrativa y financiera.
Sin perjuicio de su competencia constitucional en el desempeo de las funciones o la prestacin
de los servicios a su cargo, los municipios observarn lo dispuesto por las leyes federales y
estatales.

Los Municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, podrn coordinarse y asociarse para la
ms eficaz prestacin de los servicios pblicos o el mejor ejercicio de las funciones que les
correspondan. En este caso y tratndose de la asociacin de los municipios de dos o ms Estados,
debern contar con la aprobacin de las legislaturas de los Estados respectivos. As mismo, cuando
a juicio del ayuntamiento respectivo sea necesario, podrn celebrar convenios con el Estado para
que ste, de manera directa o a travs del organismo correspondiente, se haga cargo en forma
temporal de algunos de ellos, o bien se presten o ejerzan coordinadamente por el Estado y el
propio municipio.

...

ARTCULOS TRANSITORIOS

Artculo primero. El presente decreto entrar en vigor noventa das despus de su publicacin en
el Diario Oficial de la Federacin, salvo lo previsto en los artculos siguientes:

Artculo segundo. Los Estados debern adecuar sus constituciones y leyes conforme a lo dispuesto
en este decreto a ms tardar en un ao a partir de su entrada en vigor. En su caso, el Congreso de
la Unin deber realizar las adecuaciones a las leyes federales a ms tardar el 30 de abril del ao
2001.

En tanto se realizan las adecuaciones a que se refiere el prrafo anterior, se continuarn aplicando
las disposiciones vigentes.

Artculo tercero. Tratndose de funciones y servicios que conforme al presente decreto sean
competencia de los municipios y que a la entrada en vigor de las reformas a que se refiere el
artculo transitorio anterior sean prestados por los gobiernos estatales, o de manera coordinada
con los municipios, stos podrn asumirlo, previa aprobacin del ayuntamiento. Los gobiernos de
los Estados dispondrn lo necesario para que la funcin o servicio pblico de que se trate se
transfiera al municipio de manera ordenada, conforme al programa de transferencia que presente
el gobierno del Estado, en un plazo mximo de 90 das contados a partir de la recepcin de la
correspondiente solicitud.

En el caso del inciso a) de la fraccin tercera del artculo 115, dentro del plazo sealado en el
prrafo anterior, los gobiernos estatales podrn solicitar a la legislatura correspondiente,
conservar en su mbito de competencia los servicios a que se refiere el citado inciso, cuando la
trasferencia de Estado a municipio afecte, en perjuicio de la poblacin, su prestacin. La
legislatura estatal resolver lo conducente.

En tanto se realiza la transferencia a que se refiere el primer prrafo, las funciones y servicios
pblicos seguirn ejercindose o prestndose en los trminos y condiciones vigentes.

Artculo cuarto. Los Estados y municipios realizarn los actos conducentes a efecto de que los
convenios que, en su caso, hubiesen celebrado con anterioridad, se ajusten a lo establecido en
este decreto y a las constituciones y leyes estatales.

...

Dado en la Sala de Comisiones del Palacio Legislativo de San Lzaro a los catorce das del mes de
junio de mil novecientos noventa y nueve.

Como puede observarse, el rubro relativo a seguridad pblica y trnsito qued identificado como
"Seguridad pblica, en los trminos del artculo 21 de esta Constitucin, polica preventiva
municipal y trnsito". Cabe sealar, para enfatizar la confusin y contradiccin generadas por esta
modificacin del artculo 115 constitucional, que para el artculo 21 de la propia ley fundamental,
la seguridad pblica sigue considerada exclusivamente como funcin pblica.

Conforme a la nueva redaccin del encabezado de la fraccin III del artculo 115 constitucional:
"Los Municipios tendrn a su cargo las funciones y servicios pblicos siguientes:", la cual resulta
confusa e imprecisa, pues tanto puede inducir a considerar a todos sus items simultneamente
funciones pblicas y servicios pblicos -tal fue el criterio de la Comisin Dictaminadora del Poder
revisor de la Constitucin respecto de dicha reforma de 1999 del artculo 115 constitucional-,
como indicar que algunos de los items de la fraccin son servicios pblicos y otros son funciones
pblicas, sin aclarar cules son unos y cules son otras, pese a que las calles, como los parques y
jardines, y su equipamiento, no son ni unos ni otros, sino obras pblicas.

De lo anterior podemos concluir que por confundir las categoras jurdicas de funcin pblica,
servicio pblico y obra pblica, las reformas a la fraccin III del artculo 115 constitucional, y la
adicin a la misma de un prrafo tercero, efectuadas en 1999, vienen a agregarse a la ya larga lista
de modificaciones inconvenientes a nuestra ley fundamental

Importa pues enfatizar que funcin pblica, servicio pblico y obra pblica, lejos de ser sinnimos
o diversas maneras de llamar a una misma actividad, son categoras jurdicas diferentes, y tambin
distintas a las actividades econmicas, realizadas por el Estado que hemos calificado de residuales,
ya sean stas de inters pblico o simples.

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Notas:

1 Fernndez Ruiz, Jorge, El Estado empresario, Mxico, UNAM, 1982, p. 53.

2 Serra Rojas, Andrs, Ciencia poltica, 4a. ed., Mxico, Porra, 1978, p. 116.

3 Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, trad. de Jos Lin Depetre, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1948, p. 249.

4 Diez, Manuel Mara, Derecho administrativo, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1967, t. III, p.
187.

5 Vase Carr de Malberg, R., op. cit., nota 3, p. 249.

6 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 35a. ed., Mxico, Porra, 1997, p. 37.

7 Jellinek, Georg, Teora general del Estado, trad. de Fernando de los Ros Urruti, 2a. ed., Mxico,
Compaa Editorial Continental, 1958, p. 497.

8 Vase ibidem, p. 498.

9 En este sentido, Jellinek sostiene que "puede designarse como administracin toda la actividad
del Estado que queda, una vez separada la legislacin y la actividad jurisdiccional", ibidem, p. 499.

10 Kelsen, Hans, Teora general del Estado, trad. de Luis Legaz Lacambra, Mxico, Editora Nacional,
1979, p. 309.

11 Informe sobre el proyecto de la ley italiana del 23 de marzo de 1853. Citado por Granoni, Ral
A., El control de los gastos pblicos, Buenos Aires, Editorial Argentina de Finanzas y
Administracin, p. 12.

12 Lanz Crdenas, Jos Trinidad, La contralora y el control interno en Mxico, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1987, p. 468.

13 Vase Xifra Heras, Jorge, Curso de derecho constitucional, 2a. ed., Barcelona, Bosch, 1962, t. I,
pp. 424-426.

14 Fayt, Carlos S., Sufragio y representacin poltica, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1963, p. 7.

15 Vase Bidart Campos, Germn J., El derecho constitucional del poder, Buenos Aires, EDIAR,
1967, t. I, p. 143.
16 Vase Biscaretti di Ruffia, Paolo, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1973, p. 320.

17 Serra Rojas, Andrs, Derecho administrativo, Mxico, Porra, 1981, t. I, p. 237.

18 Subrayado mo. Acosta Romero, Miguel, Teora general del derecho administrativo, Mxico,
UNAM, 1975, p. 139.

19 Garca-Trevijano Fos, Jos Antonio, Tratado de derecho administrativo, 2a. ed., Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1971, t. II, vol. I, pp. 39 y 40.

20 Berthelemy, Henri, "Defense de quelques vieux principes", Melanges Mauricie Hauriou, Pars,
1929, p. 818.

21 Ibidem, p. 817.

22 Duguit, Len, Trait de Droit constitutionnel, 3a. ed., Pars, 1930, t. II, p. 61.

23 Silva, Cimma, Enrique, Derecho administrativo chileno y comparado, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, 1969, t. II, p. 51.

24 "Apndice de jurisprudencia de 1917 a 1965", Semanario Judicial de la Federacin, 3a. parte,


2a. sala, p. 191.

25 Diez, Manuel Mara, op. cit., nota 4, p. 198. Para Jos Luis Villar Palas, el servicio pblico "es el
fruto de un juego de tensiones contradictorias: la necesidad de que ciertas prestaciones lleguen a
todo el mundo de modo satisfactorio y al mnimo coste social, pero, al mismo tiempo, de que tal
cosa suceda con total respeto a lo que se puede hacer desde la sociedad (es decir, respetando el
principio de la libertad social del mercado y la regla comunitaria de la subsidiariedad, "Prlogo",
en Ario Ortiz, Gaspar, Cutara, J. M. de la et al., El nuevo servicio pblico, Madrid, Marcial Pons,
1997, p. 11.

26 Vase Serra Rojas, Andrs, op. cit., nota 17, t. II, p. 514.

CIBERGRAFA.

1. Fernndez Ruiz Jorge, Apuntes para una teora jurdica de las actividades del estado,
Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/cont/2/cnt/cnt2.pdf, fecha de consulta 1
de julio del 2014