Voces: ADOPCION ~ ADOPTANTE ~ ADOPTADO ~ CODIGO CIVIL ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL

CODIGO CIVIL ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ MAYORIA
DE EDAD ~ EMANCIPACION ~ MATRIMONIO ~ HIJO DEL CONYUGE ~ INCAPAZ ~ ALTERACION
DE LAS FACULTADES MENTALES ~ INSANIA ~ FECUNDACION ASISTIDA ~ CRIOCONSERVACION
DE EMBRIONES ~ CONCEPCION EN EL SENO MATERNO
Ttulo: Personas que pueden ser adoptadas en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil
Autor: Sambrizzi, Eduardo A.
Publicado en: DFyP 2013 (mayo), 01/05/2013, 7
Cita Online: AR/DOC/1423/2013

Sumario: 1. Introduccin. 2. Como norma general, pueden ser adoptados los menores de edad no
emancipados. 3. Excepciones al principio de que slo pueden ser adoptados los menores de edad no
emancipados. 4. Con respecto a la necesidad de la declaracin judicial de adaptabilidad. 5. Con respecto a
la persona concebida y todava no nacida que se halla en el seno materno. 6. En cuanto a la adopcin de
un embrin crioconservado, 7. El supuesto de la pluralidad de adoptados. 8. Todas las adopciones
practicadas por el o los mismos adoptantes, pueden no ser del mismo tipo. 9. Supuesto de la existencia de
otros hijos del o de los adoptantes.

Abstract: Si se aprobara el Proyecto de Reformas, no sera posible la adopcin de un embrin crioconservado,

ya que de conformidad con lo establecido en el artculo 19, en el caso de tcnicas de reproduccin humana
asistida, la existencia de la persona comienza con la implantacin del embrin en la mujer. De donde resultara
que el embrin implantado no es persona.
1. Introduccin
Hemos credo de inters ocuparnos del anlisis de las disposiciones que en el Proyecto de Reforma de los
Cdigos Civil y de Comercio de 2012 fueron proyectadas con respecto a las personas que pueden ser adoptadas,
dado las diferencias que se disponen en parte en comparacin con la legislacin actualmente vigente,
incorporada al Cdigo Civil por la ley 24.779.
2. Como norma general, pueden ser adoptados los menores de edad no emancipados
Del artculo 597 del Proyecto resulta el principio general sobre las personas que pueden ser adoptadas, que
consiste en que pueden serlo los menores de edad no emancipados declarados en estado de adoptabilidad o
cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental.
De lo que resulta, por de pronto, que la persona debe ser menor de diez y ocho aos, en que se llega a la
mayora de edad. Adems, en virtud de que la nica forma que se admite en el Proyecto para emanciparse es la
celebracin de matrimonio (art. 27, 1 parte), y que la edad mnima de dieciocho aos que la ley establece para
contraerlo puede ser dispensada por el juez (arts. 403, inciso f) y 404, 1 parte), en la prctica sern escassimos
los casos en los que un menor no podr ser adoptado en razn de encontrarse emancipado. Cabe asimismo
sealar que en el supuesto de que el matrimonio celebrado por una persona menor de edad -y como
consecuencia de ello, emancipada-, hubiera sido anulado, si la persona contina siendo menor de edad, podr ser
adoptada, pero ello, nicamente con respecto al cnyuge de mala fe, ya que de acuerdo a lo que dispone la
tercera parte del artculo 27 del Proyecto,... la nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipacin,
excepto respecto del cnyuge de mala fe para quien cesa a partir del da en que la sentencia pasa en autoridad de
cosa juzgada.
La limitacin que establece el artculo 597 con respecto a la edad que, en principio, las personas pueden ser
adoptadas, tiene su explicacin en el hecho de que el objetivo principal de la adopcin consiste en lograr que
una persona de corta edad que ha sido abandonada o dada en adopcin por sus padres o que no tiene filiacin
establecida o sus padres han fallecido, se inserte en calidad de hijo en una familia que tenga la posibilidad de

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llevar adelante su cuidado, crianza y educacin, colmando a su vez el vaco que la afecta, resultante por lo
general del hecho de una paternidad frustrada.
Tanto el lmite de edad como el requisito de no estar el menor emancipado, deben existir a la fecha del
otorgamiento de la guarda con fines de adopcin, que -salvo que se trate del hijo del otro cnyuge- es desde
cuando tiene efecto la adopcin, que se otorga con efecto retroactivo a ese momento (art. 618 del Proyecto). (1)
3. Excepciones al principio de que slo pueden ser adoptados los menores de edad no emancipados
El principio general al que antes nos hemos referido, sobre que pueden ser adoptadas las personas menores
de edad no emancipadas, admite las dos siguientes excepciones enumeradas en el artculo 597 del Proyecto, de
acuerdo a las cuales tambin se puede adoptar a una persona no obstante haber llegado a la mayora de edad:
a) Cuando se quiere adoptar al hijo del cnyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar
Con buen criterio, la norma permite que uno de los cnyuges pueda adoptar al hijo del otro, aun cuando
fuera mayor de edad o estuviera emancipado. Desde ya que el adoptado debe prestar conformidad con la
adopcin, pues sin la misma no podra emplazrselo en el estado de hijo adoptivo de otra persona (conf., art.
595, inc. f).
Adems, excepto causas graves debidamente fundadas, deben ser escuchados los progenitores de origen (art.
632, inc. a). Y aunque el Proyecto nada establece al respecto, entendemos que tambin deben ser escuchados el
cnyuge del adoptado y el del adoptante, por cuanto, tal como se ha sealado, de otra manera podra producirse
un fraude a la legtima o al derecho de alimentos de stos. (2) Siguiendo esa pauta, cabe recordar que en las V
Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia y Sucesiones celebradas en Morn, se recomend que "en la
adopcin de personas mayores de edad resulta conveniente la intervencin en el juicio de adopcin de los padres
del adoptante y adoptado, y en su caso de los cnyuges del adoptado y adoptante a los fines de evitar fraudes a
la legtima o al derecho alimentario. Esta intervencin puede ser suplida con el consentimiento expresado por
escritura pblica, poder u otro medio fehaciente contemporneo con el requerimiento". (3)
b) Cuando hubo posesin de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada (art.
597).
Lo establecido en dicha norma tiende, segn manifiesta Belluscio al comentar el artculo 311 del Cdigo
Civil, a no hacer cargar al menor llegado a la mayora de edad, con las consecuencias de la negligencia de los
guardadores. (4) Debemos recordar que si bien esta excepcin no exista en las leyes 13.252 y 19.134 (Adla,
VIII, 122; XXXI-B, 1408), antes de la sancin de la ley 24.779 (Adla, LVII-B, 1334) la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (con un voto en disidencia de Belluscio por considerar que no haba existido arbitrariedad
en la sentencia apelada), haba autorizado la adopcin de un mayor de edad que haba sido entregado con esa
finalidad por su padre, al igual que su hermana, cuando ambos eran menores de edad, habiendo ambos
compartido el mismo grupo familiar, recibido similar trato y educacin y siendo conocidos como hijos de la
adoptante. (5)
Como se advierte, el artculo 597 corrige la omisin en la que incurre el actual artculo 311 inciso b) del
Cdigo Civil, que no aclara que la posesin de estado de hijo se debi haber producido durante la menor edad
del adoptado, o al menos, durante una parte prolongada de la misma, lo que ya la doctrina haba aclarado
debidamente. (6) Tal como se ha dicho, de no haber sido as, se desnaturalizaran los fines de la adopcin. (7)
Al igual que en el supuesto que antecede, el adoptado deber prestar conformidad con la adopcin.
Cabe sealar que son varios los Cdigos que admiten esta excepcin, entre los cuales recordamos el Cdigo
Civil espaol, en su artculo 178, como tambin los Cdigos Civiles de Costa Rica (art. 123) y de Colombia (art.
272). Similar es lo dispuesto en el artculo 266 del Cdigo Civil suizo, que establece que una persona mayor de
edad puede ser adoptada cuando durante su minoridad los padres adoptivos le han cuidado y provisto a su
educacin al menos por cinco aos.
c) Supuesto de la persona mayor de edad incapaz

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 Si bien las excepciones a una disposicin de carcter general -como es aquella que dispone que pueden ser
adoptadas las personas menores de edad no emancipadas- deben ser interpretadas en forma restrictiva, y que
nada establece el Proyecto ni tampoco el Cdigo Civil vigente sobre la adopcin de una persona mayor de edad
declarado incapaz, queremos recordar que durante la vigencia de la ley 19.134 se present el caso de una
persona mayor de edad interdicta por demencia, en que se resolvi que su curador poda adoptarla.
Se sostuvo al respecto que "resulta contrario a la razn considerar comprendido al demente en la previsin
contenida en el artculo 30 de la ley 19.134 que establece la nulidad absoluta de la adopcin acordada respecto
de personas que no cumplen el requisito de la edad, pues la mera aplicacin del principio lgico de no
contradiccin impide que sea considerado mayor de edad aquel a quien la ley confiere los caracteres y situacin
jurdica propios de un menor impber". (8) Al comentar el fallo, y, en particular, al referirse a la misin de los
jueces en la interpretacin de la ley, Martnez Ruiz record la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin sobre que "la misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley. Los jueces, en efecto, en
cuanto servidores del derecho para la realizacin de la justicia no pueden prescindir de la significacin jurdica
de las normas aplicables al caso, que consagre su versin tcnica elaborada y adecuada a su espritu. El natural
respeto de la voluntad del legislador no requiere, por lo dems, la admisin de soluciones notoriamente injustas
que no parecen compatibles con el fin, comn a la tarea legislativa y judicial, de la determinacin de principios
acertados para la adjudicacin del derecho de los litigantes en las causas concretas a decidir".
4. Con respecto a la necesidad de la declaracin judicial de adoptabilidad
Como resulta del artculo 597 del Proyecto, adems de, en principio, tener que ser menor de edad no
emancipado, para poder ser adoptada la persona tiene que haber sido declarada en estado de adoptabilidad -que
debe haber sido decretado por un juez-, o haber sido los padres privados de la responsabilidad parental (o sea, de
lo que la legislacin vigente conoce como patria potestad).
Como se advierte, esta declaracin constituye un agregado inexistente tanto en la actual como en las
anteriores leyes de adopcin, debiendo sealar que, a nuestro juicio, el trmite establecido para declarar
judicialmente la situacin de adoptabilidad constituye un requisito que creemos sobreabundante e innecesario,
que debi haber sido dejado a cargo del Organismo administrativo y que, en la prctica, llevar a una demora en
el otorgamiento de la adopcin, por lo que creemos que debi de haber sido evitado.
a) Supuestos en los que se debe decretar la situacin de adoptabilidad
De la manera en la que se encuentra redactada la primera parte del artculo 607 (La declaracin judicial de la
situacin de adoptabilidad se dicta si...), de darse cualquiera de los supuestos que all se enumeran, el juez no
tiene la facultad sino que debe declarar el estado de adoptabilidad, siendo dichos casos los siguientes:
1) si el menor no tiene filiacin reconocida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la bsqueda de
familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo mximo de treinta -30- das,
prorrogables por un plazo igual slo por razn fundada.
Quizs no est de ms poner de relieve -aunque el artculo no lo aclara- que el solo hecho de haber fallecido
los padres del menor y no tener ste familiares de origen, no implica que el mismo se encuentre en estado de
adoptabilidad, pudiendo el menor estar sujeto a tutela, e inclusive tener bienes suficientes como para poder vivir
holgadamente y bien atendido.
En lo relativo a los familiares de origen a que hace referencia la norma, stos no son sino los padres -a
quienes debi haberse hecho referencia en forma explcita-, por lo que el supuesto del inciso en cuanto al hecho
de haberse agotado la bsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo, slo comprende
a aquellos menores que no tienen filiacin reconocida, y no, como es natural, a los que sus padres fallecieron, ya
que la filiacin de stos, por hiptesis, se conoce.
Nos parece razonable establecer la posibilidad de poder prorrogar el plazo legal de treinta das, aunque el
tiempo de la prrroga debi a nuestro juicio haberse dejado a la discrecin de la autoridad administrativa, ya que

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ciertas indagaciones con relacin a la filiacin de menores que no tienen filiacin conocida, pueden demorar
inclusive mayor tiempo que el fijado por el artculo para la prrroga. Como resulta de la norma, para renovar el
plazo debe haber una razn fundada, habiendo afirmado Marisa Herrera al respecto que la ampliacin est
prevista "para casos excepcionalsimos, ya que es sabido que en la prctica, los casos de adopcin provienen de
otras causas, no de las previstas en este inciso a) del artculo 607...". (9)
2) si los padres tomaron la decisin libre e informada de que el nio o nia sea adoptado, siendo dicha
manifestacin vlida slo si se produce despus de los cuarenta y cinco -45- das de producido el nacimiento.
Coincidimos en la fijacin de un plazo -el de cuarenta y cinco das nos parece adecuado- para considerar
vlida la manifestacin de ambos padres -no de uno solo- de dar al nio en adopcin, como tambin en declarar
invlida la voluntad expresada en tal sentido antes del transcurso de dicho plazo. Lo que no nos parece claro es
en qu consiste la informacin que se debe transmitir a los padres para poder considerar que adems de libre, la
decisin de stos ha sido informada.
Es sin duda positivo fijar un plazo mnimo desde el nacimiento a fin de otorgar el consentimiento para dar el
nio en adopcin, ya que en los momentos inmediatos posteriores al parto pueden presentarse en la mujer
depresiones transitorias que exterioricen un estado de inestabilidad psicolgica que pueden llevar a la
inexistencia de un libre consentimiento en el otorgamiento de la conformidad para dar al hijo en adopcin. (10)
Esa circunstancia llev a que en las III Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones celebradas en Morn en el
ao 1993, de lege ferenda se recomend que el asentimiento de que trata el precitado artculo 317 slo ser
vlido si es otorgado luego de transcurridos cuarenta y cinco das a contar desde el parto.
En algunas legislaciones extranjeras se fija un plazo mnimo para que los progenitores puedan decidir la
entrega del hijo en adopcin, como, por ejemplo, en Alemania, en que dicho plazo es de ocho semanas a contar
del nacimiento; o en Gran Bretaa, que el plazo es de seis semanas. En Espaa es de treinta das, mientras que
en Suecia se establece que el consentimiento de la madre puede ser dado cuando hubiera podido reponerse
suficientemente del parto.
La conformidad para la adopcin de un hijo debe ser expresada por ambos padres, dado que la titularidad y
el ejercicio de la responsabilidad parental sobre el hijo corresponde a los dos, conforme resulta de los artculos
638 y 641 del Proyecto. (11) Por otra parte, para que el consentimiento de los padres resulte vlido, debe ser
practicado por personas capaces de prestar ese consentimiento, no pudiendo serlo por aqullos por s solos
durante la minora de edad, debiendo al respecto recordar que el artculo 644 del Proyecto limita implcitamente
su accionar para un acto de esa naturaleza, al disponer en su primera parte que los progenitores adolescentes,
estn o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por s mismos las
tareas necesarias para su cuidado, educacin y salud; pero no mucho ms. Tampoco el consentimiento para la
adopcin puede ser prestado nicamente por el o los representantes legales de los progenitores menores de edad,
por cuanto se trata de un acto personalsimo, que solo estos ltimos pueden tomar. (12) No obstante, dicha
norma permite que en el supuesto considerado, el nio puede efectivamente ser dado en adopcin, aunque ello
es as siempre que el consentimiento del progenitor adolescente sea integrado por el asentimiento de cualquiera
de sus propios progenitores, lo que expresamente resulta de la tercera parte del precitado artculo 644 del
Proyecto. (13) Y si se presenta un conflicto al respecto, dicha norma establece que en tal caso el juez debe
decidir a travs del procedimiento ms breve previsto por la ley local. La solucin admitida en el supuesto de
padres menores de edad por el recin referido artculo 644, es la misma pregonada por Lidia Beatriz Hernndez
con referencia a la normativa actualmente vigente. (14)
Puede ocurrir que los padres del menor se arrepientan con posterioridad a la manifestacin efectuada en el
sentido de dar a su hijo en adopcin, supuesto en el cual pensamos que no es factible declarar al nio en
situacin de adoptabilidad. Pero si el arrepentimiento de los padres es posterior a la entrega de la guarda y
entretanto se ha consolidado la relacin entre el menor y los guardadores, consideramos que la revocacin de la
voluntad no puede tener efectos, puesto que muy posiblemente le causara al mismo un dao que debe a toda

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costa evitarse. (15) Se ha resuelto al respecto que "para la revocacin de la guarda preadoptiva no basta con que
el arrepentimiento de la madre biolgica se haya producido al poco tiempo de la entrega del nio, pues sta debe
recurrir a la alzada aportando la prueba de las circunstancias fcticas que avalen su pedido y que signifiquen un
cambio -favorable al menor- de la situacin imperante al momento de la entrega". (16)
3) si las medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o adolescente permanezca en su familia de
origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo mximo de ciento ochenta (180) das. Vencido el plazo
mximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de proteccin de los
derechos del nio, nia o adolescente que tom la decisin debe dictaminar sobre la situacin de adoptabilidad.
Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro -24- horas.
Este inciso se ocupa de una situacin en la que el menor tiene una filiacin establecida y al menos vive uno
de sus padres, puesto que, de no ser as, resultara aplicable el inciso a).
Si bien no resulta explicitado en la norma, el inciso parecera contemplar un caso de desamparo (17) o
abandono del menor por parte de aqullos (18), en que no obstante los esfuerzos hechos al respecto, no se ha
logrado su reinsercin familiar, lo que hace que, como seala Graciela Medina, el menor permanezca en
situacin de riesgo conforme a las previsiones de la ley 26.061 (19), contempladas en los artculos 32 y
siguientes de esa ley.
No obstante que de la norma no surge en forma expresa cules seran las medidas excepcionales tendientes a
que el menor permanezca en su familia de origen o ampliada, parece claro que son las contempladas en los
artculos 39 a 41 de la ley 26.061 (20) -a la que, por otra parte, se hace mencin en los Fundamentos del
Proyecto-, disponiendo el primero de dichos artculos que se trata de aquella medidas "que se adoptan cuando
los nios, nias y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo
superior inters exijan que no permanezcan en ese medio. Tienen como objetivo la conservacin o recuperacin
por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias".
Agrega dicha norma que "estas medidas son limitadas en el tiempo y slo se pueden prolongar mientras
persistan las causas que les dieron origen". Adems, de acuerdo al artculo 40 de la precitada ley 26.061, esas
medidas excepcionales slo procedern cuando en forma previa se hayan cumplimentado debidamente las
medidas de proteccin integral de derechos dispuestas en el artculo 33 de esa ley, que como ha puesto de
relieve Lidia B. Hernndez, "no cuentan con ningn tipo de control judicial, por lo que quedan sujetas solamente
a la autoridad administrativa, as como su continuidad y ante su fracaso recin corresponde la medida
excepcional". (21)
Slo despus de la realizacin de las "medidas excepcionales" debe comenzar a computarse el plazo de
ciento ochenta das, luego de lo cual, si no se logr que el menor permanezca con su familia de origen o
ampliada, el Organismo administrativo de proteccin de los derechos del nio deber dictaminar sobre la
situacin de adoptabilidad del mismo -para lo que no se establece plazo alguno-, lo que deber ser comunicado
al juez dentro de las veinticuatro horas, se supone que de producido el dictamen.
Si tenemos en cuenta la experiencia existente sobre la actuacin de los Organismos administrativos, no
debemos dejar de lado sino por el contrario, la posibilidad de que el referido plazo de ciento ochenta das se
alargue, como tambin, que se demore el dictamen que debe emitir. Con posterioridad el juez tiene que decretar
la situacin de adoptabilidad del menor, discernir la entrega de la guarda con fines de adopcin, y tramitarse el
juicio para adoptar al menor. Como se advierte, son demasiados los pasos para llegar a la adopcin, y muy largo
el tiempo que llevar para finalizar la totalidad del trmite.
Lidia Hernndez ha afirmado la existencia de ciertas contradicciones en el Proyecto, en razn, dice dicha
autora, a que en los casos de procreacin asistida se privilegia la voluntad procreacional para la determinacin
de la filiacin, mientras que en casos de abandono como los del inciso c) del artculo 607, se insiste durante un
largo plazo en la revinculacin, aun ante la falta de voluntad procreacional. (22)
b) Supuestos en que resulta innecesario declarar la situacin de adoptabilidad del menor
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 Varios son los supuestos, que seguidamente analizaremos, en los que entendemos que no resulta necesario
que el juez declare la situacin de adoptabilidad del menor para que pueda seguirse adelante con los trmites
necesarios hasta llegar a la adopcin.
1) En caso de que algn familiar o referente afectivo ofrezca asumir su guarda o tutela
De conformidad a lo dispuesto en el penltimo prrafo del artculo 607, el juez no puede declarar que el
menor se encuentra en situacin de adoptabilidad, en caso de que algn familiar o referente afectivo del nio
ofrece asumir su guarda o tutela, y el pedido es considerado adecuado al inters de ste.
Pues bien, aunque resulta indiscutible que la guarda a la que se refiere la norma no es la guarda con fines de
adopcin legislada en los artculos 611 a 614, el familiar o referente afectivo puede iniciar en algn momento
los trmites necesarios tendientes a obtener la adopcin del menor. En el supuesto de que dichos trmites sean
iniciados luego de un cierto tiempo de convivencia con el menor, nos parece clara la innecesariedad de que el
juez deba previamente declarar la situacin de adoptabilidad del menor, ya que en ese caso -dado la relacin con
el guardador o tutor-, se le estara causando un evidente perjuicio al menor, por la demora en el trmite de
adopcin, debiendo actuarse de acuerdo al inters superior del mismo.
2) En caso de adopcin de integracin
Tampoco corresponde la declaracin de que se trata, en el caso de la adopcin de integracin, lo que resulta
de lo normado en el inciso d) del artculo 632.
3) En el supuesto de privacin de la responsabilidad parental
Asimismo, el juez no debe declarar la situacin de adoptabilidad en el supuesto de que existiera una
sentencia contra los padres del menor por la que se los priva de la responsabilidad parental, circunstancia que el
artculo 610 del Proyecto declara equivalente a la declaracin judicial de situacin de adoptabilidad.
Debemos sealar al respecto que en el supuesto de encontrarse pendiente un juicio por privacin de la
responsabilidad parental -que puede demorar un tiempo prolongado-, deber esperarse a su finalizacin para
poder tomar una decisin con relacin a la posibilidad de adopcin del menor.
5. Con respecto a la persona concebida y todava no nacida que se halla en el seno materno
Debemos ante todo y como una cuestin previa sealar que, tal como hemos recordado en otras
oportunidades (23), la vida humana comienza desde la concepcin, en atencin a lo cual, cabe preguntarse sobre
la posibilidad de manifestar judicialmente la voluntad de dar en adopcin a una persona concebida pero todava
no nacida, que se halla en el seno materno, o, dicho de otra manera, sobre lo que habitualmente es denominado
adopcin prenatal. Si bien ello es actualmente vlido por el carcter de persona de quien se encuentra concebido,
y la inexistencia de una disposicin que lo prohba, la situacin es distinta por aplicacin de las normas
proyectadas, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 607 inciso b) del Proyecto, la manifestacin de los
padres de dar en adopcin a su hijo es vlida slo si se produce despus de los cuarenta y cinco das de
producido el nacimiento.
Queremos asimismo recordar lo expresado al respecto por la Iglesia en la Instruccin vaticana Dignitas
personae, del mes de diciembre de 2008, en el sentido de que la propuesta de la adopcin prenatal, basada en la
loable intencin de respetar y defender la vida humana, presenta problemas ticos no diferentes de los que
resultan de la procreacin asistida (n 19).
6. En cuanto a la adopcin de un embrin crioconservado
Este supuesto es distinto del recin analizado, donde nos ocupamos de la persona no nacida que se encuentra
en el seno materno. En este inciso, en cambio, se trata del embrin crioconservado que todava no ha sido
transferido al tero de la mujer, y de si es posible su adopcin, lo que ha sido admitido por la legislacin
francesa, tal como resulta del contenido de la ley 94-654, adems de constituir una prctica cada vez ms en
boga en varios pases, entre otros, en distintos Estados de los Estados Unidos de Amrica. (24)
Sin embargo, ello no es posible si se aprobara el Proyecto de Reformas, ya que de conformidad con lo
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establecido en el artculo 19, en el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, la existencia de la persona
comienza con la implantacin del embrin en la mujer. De donde resultara que el embrin implantado no es
persona.
7. El supuesto de la pluralidad de adoptados
En igual sentido que la primera parte del artculo 313 del Cdigo Civil, de acuerdo a lo previsto en el
artculo 598, pueden ser adoptadas varias personas, simultnea o sucesivamente.
a) Adopciones simultneas
Al permitirse la adopcin de varias personas en forma simultnea, la norma facilita la adopcin de los
hermanos biolgicos, evitando de tal manera su separacin, con el perjuicio que ello podra con probabilidad
producirles, sobre todo si se advierte que los mismos vienen ya de otra ruptura, resultante de la separacin de
sus padres de sangre. (25) La solucin es plausible, y con la misma se reconoce el principio establecido en la
primera parte del inciso d) del artculo 595, de preservar los vnculos fraternos, al priorizarse la adopcin de
grupos de hermanos en la misma familia adoptante.
Queda de todas maneras en claro que la conveniencia de que los hermanos sean adoptados por los mismos
adoptantes no significa la necesidad de que ello ocurra, debiendo sealar que el mantenimiento de la
convivencia entre hermanos hace al inters de los menores. (26) Y es a ello, precisamente, a lo que se tiende con
la posibilidad que admite el artculo 598, de poder adoptarse a varios menores en forma simultnea.
Pero lo que debe dejarse en claro es que no por el hecho de conseguir que los hermanos sean adoptados por
la misma persona -o el mismo matrimonio o pareja de convivientes- debe demorarse por un tiempo prolongado
la entrega de alguno de los hermanos en guarda con fines de adopcin; se ha resuelto al respecto que "resulta
improcedente imponer como condicin para la adopcin de varios hermanos, que la misma sea respecto a todos
a fin de mantener la unidad del grupo familiar pues sin perjuicio de que se realicen los intentos posibles para
ubicar postulantes que requieran la guarda con fines de adopcin de todos ellos, la atencin provisoria de los
menores en institutos oficiales o particulares debe ser del menor tiempo posible, puesto que alargar la situacin
de transitoriedad perjudica no slo a las personas que los atienden, sino tambin a la salud psicolgica de los
menores cuya tutela resguarda el Estado". (27)
b) Adopciones sucesivas
El precitado artculo 598 tambin permite la adopcin de menores en forma sucesiva con respecto a una
misma persona, pero slo en determinados casos, debiendo aclarar que lo que no se admite es -salvo en el caso
de los cnyuges o de las parejas convivientes- que una persona sea adoptada encontrndose vigente la adopcin
anterior.
En efecto, segn resulta de la ltima parte del artculo 599, en caso de muerte del o de los adoptantes u otra
causa de extincin de la adopcin, se puede otorgar una nueva adopcin sobre la persona menor de edad.
Debemos hacer notar que a diferencia del artculo 312, que slo contempla el supuesto de la muerte del o de los
adoptantes, la disposicin recin transcripta tambin se aplica en el supuesto de que la adopcin se hubiera
extinguido por una causa distinta de la muerte.
No obstante que el actual artculo 312 slo se refiere al supuesto de muerte del o de los adoptantes, la
doctrina ha llegado a igual solucin que la que ahora se admite en forma expresa en el artculo 599 del Proyecto.
(28) En igual sentido, Zannoni manifiesta que de no permitirse una nueva adopcin en caso de extincin de la
adopcin por una causa distinta a la muerte, se estara colocando al adoptado en una situacin de inferioridad
con respecto al hijo de sangre, al que s podra adoptarse cuando sus progenitores pierden la patria potestad por
el incumplimiento de los deberes y obligaciones emergentes de la misma. (29)
Inclusive durante la vigencia de la ley 19.134 se resolvi que "a pesar de que el artculo 2 de la ley 19.134
se refiere exclusivamente al caso de muerte del adoptante o adoptantes, tambin podr otorgarse una nueva
adopcin si se configura, en el futuro, una situacin de hecho que permite a un tercero solicitar la adopcin;

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como, por ejemplo, en el caso de que los adoptantes incurran en abandono del adoptado". (30)
8. Todas las adopciones practicadas por el o los mismos adoptantes, pueden no ser del mismo tipo
En efecto, contrariamente a lo establecido por la segunda parte del actual artculo 313 del Cdigo Civil, que
dispone que si se adoptase a varios menores todas las adopciones sern del mismo tipo, en el Proyecto no existe
una disposicin similar, por lo que las adopciones que practique un mismo adoptante, pueden ser de distinto
tipo, o sea, unas de carcter pleno, y otra u otras, simples.
La solucin admitida por el Proyecto de reformas -con la que coincidimos- se fundamenta en la eventual
conveniencia que puede resultar para los adoptados, de mantener o no -segn cada caso- el vnculo jurdico con
la familia de origen, debiendo recordar al respecto que por aplicacin del inciso a) del artculo 627, uno de los
efectos de la adopcin simple consiste en mantener dicho vnculo, sin perjuicio de transferirse al o a los
adoptantes la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental.
En cambio, la solucin establecida por el actualmente vigente artculo 313 del Cdigo Civil ha sido
criticada, habiendo afirmado Belluscio que lo razonable habra sido en todo caso establecer que "cuando estn
reunidos los requisitos para el otorgamiento de la adopcin plena no cabe conceder la adopcin simple". (31)
Zannoni, por su parte, pone de relieve que en razn de que la situacin de cada menor puede ser distinta
respecto de sus vnculos familiares preexistentes, hace que en un caso deba preferirse la adopcin simple, y en
otro, la plena, lo que no resulta posible por aplicacin del artculo 313. Y agrega que "no hay razn para que en
ambos casos los adoptantes no puedan ser los mismos si el juez advierte que existe una adecuada integracin en
el ncleo familiar". (32) Tambin Graciela Medina coincide con las crticas efectuadas al artculo 313, en cuanto
ste exige que todas las adopciones deban ser del mismo tipo. (33) En cambio, Goyena Copello se muestra de
acuerdo con la norma, en razn de la finalidad que resulta de la misma, de tratar de evitar distingos entre los
hermanos. (34)
Las crticas practicadas al respecto han llevado a resolver que "corresponde interpretar el artculo 313 del
Cdigo Civil en consonancia con el artculo 325 del mismo cuerpo legal, de modo tal que todas las adopciones
sern del mismo tipo en el supuesto de que se configuren situaciones semejantes con relacin a los adoptados,
pues el mismo artculo en cuestin permite la coexistencia de la adopcin simple con la plena, en el supuesto de
que se adopte al hijo del cnyuge". (35)
9. Supuesto de la existencia de otros hijos del o de los adoptantes
De existir dicha circunstancia, la misma no impide la adopcin, habiendo establecido el artculo 598 del
Proyecto en su segunda parte, que la existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin. En este
caso, deben ser odos por el juez, valorndose su opinin de conformidad con su edad y grado de madurez.
Una opinin que entendemos aislada, es la de Mazzinghi, quien considera desaconsejable la adopcin por
quien ya tiene hijos propios, lo que fundamenta adems de en la proteccin de la porcin sucesoria de estos
ltimos, en que con la adopcin los hijos propios tendran que "compartir el cario, las preocupaciones, los
desvelos de los padres". (36) La crtica a la adopcin por quien tiene otros hijos -que no compartimos- ha sido
dejada de lado por la generalidad de la doctrina, no obstante lo cual, se ha sostenido que en cada caso el juez o
tribunal deber asegurarse de que estn dadas las condiciones familiares, econmicas y ambientales adecuadas
para la incorporacin del hijo a la familia. (37)
La solucin admitida en el Proyecto en el artculo 598 ha ido evolucionando a travs de las distintas leyes de
adopcin, a lo que seguidamente haremos referencia.
a) Ley 13.252
El hecho de que el o los adoptantes tuvieran otros hijos constituy, en un principio, un impedimento para
proceder a la adopcin, habindose establecido en los dos primeros incisos del artculo 5 de la ley 13.252, que
"no podrn adoptar: a) quien tenga descendientes legtimos concebidos o nacidos, salvo que estos ltimos se
encontraran ausentes con presuncin de fallecimiento; b) quien tenga hijos naturales reconocidos, salvo que

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estuviesen ausentes con presuncin de fallecimiento".
A pesar de lo cual, durante la vigencia de dicha ley, un fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil dictado con fecha 16 de diciembre de 1959, admiti, en determinadas condiciones, la adopcin por
personas que ya tenan hijos. En efecto, en dicho fallo se resolvi que "puede admitirse el pedido de adopcin de
un menor no obstante tener el adoptante hijos legtimos o extramatrimoniales reconocidos si todos ellos son
mayores de edad y prestan su consentimiento". (38)
No obstante el contenido del plenario, con posterioridad a su dictado la jueza en lo Civil Mara Luisa
Anastasi de Walger dict dos sentencias en las cuales hizo lugar a la adopcin de otros hijos -en un caso,
nacidos de un matrimonio anterior de uno de los esposos, y en el otro, de un hijo extramatrimonial de uno de
ellos-, por parte de un matrimonio que tena hijos menores de edad; uno de esos fallos fue revocado por la
Cmara, en tanto que el otro fue consentido. (39)
b) Ley 19.134
En cambio, de acuerdo al artculo 4 de la ley 19.134, "la existencia de descendientes, legtimos o no, del
adoptante no impide la adopcin, pero en tal caso aqullos podrn ser odos por el juez o tribunal, si lo
considerasen necesario y fuesen mayores de 8 aos. Ello no obstante, cuando existiere ms de un hijo legtimo o
ms de un hijo adoptivo slo podr acordarse la adopcin con carcter de excepcin, establecindose en la
sentencia que la acuerde, que beneficia al menor adoptado y no crea perjuicios al ncleo familiar del adoptante".
Con respecto a dicha disposicin cabe sealar que la primera parte de la misma se refiere a los descendientes
-que adems de los hijos, tambin son los nietos y los bisnietos, entre otros posibles descendientes-, mientras
que en la ltima parte, en lugar de descendientes, la norma se refiere a los hijos, lo cual es ciertamente ms
limitado. Por lo cual, si el adoptante tuviera, por ejemplo, un solo hijo, pero, adems, uno o ms nietos, tal
circunstancia no hubiera podido impedir la adopcin durante la vigencia de la ley 19.134.
Al comentar la norma transcripta, Lpez del Carril criticaba la posibilidad de poder adoptar por parte de
quien ya tiene hijos legtimos, as como tambin la falta de elementos de valoracin que poda brindarle al juez
la opinin de un nio de tan solo ocho aos, que carece de discernimiento para apreciar la conveniencia de la
adopcin de un extrao que se convertir en su hermano. (40) Borda coincida con la crtica, como tambin
criticaba el hecho de que el juez se encontrara facultado (ya que la disposicin no creaba una obligacin) a no
or a una persona de 18 o ms aos de edad, cuya opinin poda ser valiosa para la decisin a tomar sobre la
conveniencia de la adopcin que se solicita. (41)
c) Cdigo Civil (ley 24.779)
El actual artculo 314 del Cdigo Civil dispone que la existencia de descendientes del adoptante no impide la
adopcin, pero en tal caso aqullos podrn ser odos por el juez o el Tribunal, con la asistencia del asesor de
menores si correspondiere.
Nos parece que el criterio correcto sera que el juez estuviera obligado a or a los descendientes del o de los
adoptantes, siempre, naturalmente, que tuvieran suficiente discernimiento. (42) Siguiendo igual tesitura,
Zannoni critica el hecho de que el juez no tenga la obligacin sino la facultad de orlos antes de resolver el
otorgamiento de la adopcin requerida por sus ascendientes. (43) Aunque lo cierto es que por aplicacin tanto de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, como de la ley 26.061, el juez tiene la obligacin de or a los otros
hijos del adoptante. (44)
Adems y como se advierte, a diferencia de la ley 19.134, el Cdigo Civil no hace referencia alguna a la
cantidad de descendientes del adoptante como una circunstancia obstativa a la posibilidad de poder ste acceder
a adoptar, sea que se trate de hijos o de otros descendientes distintos a los hijos, como los nietos, por ejemplo.
d) Proyecto de Reformas
Como se advierte de su sola lectura, el Proyecto innova en dos aspectos con relacin a la actual normativa,
uno de los cuales consiste en la obligatoriedad de or a los descendientes del adoptante, que como recin

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recordamos, en la actualidad es simplemente una facultad del juez.
La otra modificacin consiste en que el Proyecto dispone que la obligatoriedad por parte del juez de or a los
descendientes que pudieran tener el o los adoptantes, se encuentra limitada por la edad y grado de madurez de
los mismos -que debern ser determinados por el propio juez-, mientras que nada dispone al respecto el Cdigo
Civil en su artculo 314.
(1) Conf. al comentar el Cdigo Civil, BELLUSCIO, Augusto Csar, Manual de Derecho de Familia, 8 ed.,
Buenos Aires, 2008, t. 2, p. 323, pargr. 493; POSSE SAGUIER, Fernando, en Cdigo Civil Anotado, de
LLAMBAS, Jorge Joaqun, Buenos Aires, 2002, t. I-B, p. 181, 3.; ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil.
Derecho de Familia, 5 ed., Buenos Aires, 2006, t. 2, p. 620, pargr. 1192, b); CSJN, ED, 122-411.

(2) MEDINA, Graciela, Cdigo Civil Comentado. Derecho de Familia, dirigido por FERRER, Francisco
A.M., MEDINA, Graciela y MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Santa Fe, 2004, t. II, p. 113, c); POSSE
SAGUIER, Fernando, en Cdigo Civil Anotado, cit., t. I-B, p. 182.

(3) Cit. por POSSE SAGUIER, Fernando, en Cdigo Civil Anotado, cit., t. I-B, p. 182.

(4) Manual de Derecho de Familia, 8 ed., cit., t. 2, p. 323, pargr. 493, b).

(5) La Ley, 1987-E, 45, con nota aprobatoria de BARBERO, Omar U., "Procede la adopcin aunque el
adoptando ya sea mayor a la fecha de promocin de la accin, siempre que la guarda date su minoridad".

(6) Conf. en la existencia de la omisin referida, BELLUSCIO, Augusto Csar, Manual de Derecho de
Familia, 8 ed., cit., t. 2, p. 324, pargr. 493; POSSE SAGUIER, Fernando, en Cdigo Civil Anotado, cit., t. I-B,
p. 181, B); MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, 4 ed., Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 157,
pargr. 744, a). De acuerdo al art. 639 del Proyecto de Cdigo Civil del ao 1998, para poder adoptar a una
persona mayor de edad, sta debe haber tenido la posesin de estado de hijo desde antes de cumplir los catorce
aos de edad.

(7) ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5 ed., cit., t. 2, p. 622, pargr. 1193.

(8) 1 Instancia Juzgado Nacional Civil N 29, firme, con nota aprobatoria de MARTNEZ RUIZ, Roberto,
"La adopcin de dementes mayores de edad y la interpretacin de la ley".

(9) "El declogo de la adopcin a la luz de la reforma del Cdigo Civil", en Internet, p. 8. Justifica Marisa
Herrera el plazo de 60 das para la bsqueda de familiares del nio, en el avance tecnolgico habido en los
ltimos tiempos en todo lo relativo a la identidad y registracin, y consecuente mayor seguridad y celeridad en
las actividades de bsqueda de familiares.

(10) MINYERSKY, Nelly y LEVY, Lea, "La autonoma de la voluntad y la adopcin", Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 15, ao 1999, p. 71.

(11) Conf. al analizar el Cdigo Civil, HERNNDEZ, Lidia Beatriz, "La guarda con fines de adopcin y
los padres biolgicos del menor", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 27, p. 61, V;
MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, 4 ed., cit., t. 4, p. 171, pargr. 751, c).
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 (12) Conf. en cuanto a que se trata de un acto personalsimo, MINYERSKY, Nelly y LEVY, Lea, "La
autonoma de la voluntad y la adopcin", cit., Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 15, ao
1999, p. 72. Vase, asimismo, BIGLIARDI, Karina A., "Del consentimiento de los menores de edad para dar a
su hijo en adopcin", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, ao 4, n 2, marzo de 2012,
p. 79, III.

(13) Conf., SANTI, Mariana, "Capacidad y Competencias de las personas menores de edad en el Proyecto
de Nuevo Cdigo Civil", en Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, ao 4, n 10, noviembre de 2012, p.
231.

(14) "La guarda con fines de adopcin y los padres biolgicos del menor", cit., Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, n 27, p. 66, VII.

(15) Conf., MEDINA, Graciela, Cdigo Civil Comentado. Derecho de Familia, cit., t. II, p. 145, 3.

(16) CApel. del Noroeste del Chubut, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, 2005-I-189, con nota de BONAPARTE, Carolina A., "Adopcin. Arrepentimiento de la madre
biolgica. Improcedencia. El sombrero seleccionador de Hogwarts".

(17) Segn afirma Graciela Medina, el desamparo "comprende tanto el abandono material como el
espiritual, es decir, aquellas situaciones en que el menor no est protegido como necesita en esa etapa de su
vida" ("Las diez grandes reformas al derecho de familia", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas,
ao 4, n 6, julio de 2012, p. 21, d).

(18) Graciela Medina sostiene, en cambio, que en el Proyecto el abandono "deja de ser una causal de
entrega en guardas con fines de adopcin" ("Las diez grandes reformas al derecho de familia", cit., en Revista
de Derecho de Familia y de las Personas, ao 4, n 6, julio de 2012, p. 19, n 8).

(19) "Las diez grandes reformas al derecho de familia", cit., Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, ao 4, n 6, julio de 2012, p. 20, c).

(20) Conf., HERRERA, Marisa, "El declogo de la adopcin a la luz de la reforma del Cdigo Civil", en
Internet, pp. 5 y sig.

(21) "Una primera mirada a la institucin de la adopcin plena en el Proyecto", en Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, ao 4, n 6, julio de 2012, p. 162.

(22) "Una primera mirada a la institucin de la adopcin plena en el Proyecto, cit., p. 161, III.

(23) Vase, entre otros, nuestros trabajos La procreacin asistida y la manipulacin del embrin humano,
Buenos Aires, 2001, p. 129 y ss.; y Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2010, t. VI, p. 711, c).

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 (24) Conf. al respecto, Agencia de Noticias Zenit, del 03/12/2005.

(25) Conf., POSSE SAGUIER, Fernando, Cdigo Civil Anotado, cit., t. I-B, p. 199, 1.

(26) Conf., entre otros, MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, 4 ed., cit., t. 4, p. 161,
pargr. 745; MEDINA, Graciela, Cdigo Civil Comentado. Derecho de Familia, cit., t. II, pp. 121 y sig., 2.

(27) CNCivil, sala B, LA LEY, 2001-F, 64.

(28) Vase al respecto, BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, 10 ed., Buenos Aires,
2008, t. II, p. 95 y sig., n 771-1; BELLUSCIO, Augusto Csar, Manual de Derecho de Familia, 8 ed., cit., t. 2,
p. 324, pargr. 494.

(29) ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5 ed., cit., t. 2, p. 626, pargr. 1196.

(30) CNCivil, Sala E, ED,165-295. Sostuvo asimismo el Tribunal que "si es posible sustituir el vnculo con
los padres de sangre a travs de la adopcin plena o privar a stos de la patria potestad en caso de adopcin
simple, con mayor razn esto ha de ser posible si se configuran los mismos supuestos fcticos en relacin a
quienes no son los padres de sangre, sino extraos que obtuvieron la adopcin".

(31) Manual de Derecho de Familia, 8 ed., cit., t. 2, p. 326, pargr. 497.

(32) ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5 ed., cit., t. 2, p. 650, pargr. 1211.

(33) MEDINA, Graciela, Cdigo Civil Comentado. Derecho de Familia, cit., t. II, p. 122, 3. Conf., POSSE
SAGUIER, Fernando, Cdigo Civil Anotado, cit., t. I-B, p. 199, 2.

(34) GOYENA COPELLO, Hctor Roberto, "Meditaciones sobre la nueva ley de adopcin", La Ley, 143-
983.

(35) CNCivil, sala F, ED, 190-85, con nota aprobatoria con el seudnimo de "El Bho", "Una opcin
acertada".

(36) MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, 4 ed., cit., t. 4, p. 149, pargr. 739.

(37) PERRINO, Jorge Oscar, Derecho de Familia, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 1511, n 1091.

(38) LA LEY, 97-72.

(39) LA LEY, 133-825, con nota crtica en cuanto a la revocacin, de BELLUSCIO, Augusto Csar, "La
adopcin por quien tiene descendientes".

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 (40) LPEZ DEL CARRIL, Julio J., "Las nuevas leyes de adopcin 19.134 y 19.216", La Ley, 144-997, V.

(41) Tratado de Derecho Civil. Familia, 10 ed., cit., t. II, p. 94, n 769.

(42) Conf., BELLUSCIO, Augusto Csar, Manual de Derecho de Familia, 8 ed., cit., t. 2, p. 325, pargr.
496. MAZZINGHI, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, 4 ed., cit., t. 4, p. 149, pargr. 739.

(43) ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5 ed., cit., t. 2, p. 633, pargr. 1199.
Conf., POSSE SAGUIER, Fernando, Cdigo Civil Anotado, cit., t. I-B, p. 206, 2.

(44) En realidad, por aplicacin de la Convencin, la obligacin existe hasta la edad de 18 aos, y en
funcin de la edad y madurez del nio.

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