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II

BREVE HISTORIA DEL JURADO


CRIMINAL EN LOS ESTADOS UNIDOS*

A L B E R T W . ALSCHULER* * Y ANDREW G . D E I S S * * *

A pesar de que la historia del jurado en Inglaterra ha sido ma-


teria de extensos y valiosos trabajos acadmicos, 1 y aun cuando

* Originalmente publicado en University of Chicago Law Reuiew, S u m m e r ,


1994 [61 U Chi L Reu 867). Traduccin realizada por Javier Leandro Maffucci
Moore
** Profesor Wilson-Dickinson de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chicago. El p r o f e s o r Alschuler present u n a p r i m e r a versin de este trabajo en
un simposio con motivo del bicentenario de la Declaracin de Derechos en la
Universidad de Valparaso. Desea expresar s u agradecimiento a los organiza-
dores de ese simposio y especialmente al decano E d w a r d M. Gaffney por inci-
tar, apoyar y alentar este estudio. Tambin desea agradecer el apoyo en la in-
vestigacin p o r parte del Russell J . Parsons Faculty Research Fund, el Arnold
a n d F r i e d a S h u r e R e s e a r c h Fund, el L e o n a r d S o r k i n Faculty F u n d , el
Sonnenschein Fund. y el B a r b a r a J. and B. Mark Fried Dearis Discretionary
Fund. Tanto el profesor Alschuler como el seor Deiss agradecen los comenta-
rios de M a r k u s D. Dubber, Richard H. Helmholz, Linda K. Kerber, J o h n H.
Langbein, Michael W. McConnelL Richard J. Ross y Stephen J. Schulhofer y el
increible t r a b a j o de los editores y revisores de citas de la University ofChicago
Law Reuiew.
*** Doctorando de Historia y Candidato J.D. 1995, de la Universidad de Chicago
1
Vase COCKBURN, J. S. y G R E E N , T h o m a s A. (eds.): Twelve Good Men and True:
The Criminal Trial Jury in England, 1200-1800 (Princeton, 1988); G R E E N ,
T h o m a s A.: Verdict According lo Conscience: Perspectives on the English Cri-
minal Trial Jury 1200-1800 (Chicago, 1985); HELMHOLZ, R. H . y G R E E N , T h o m a s
A.: Juries, Libel and Justice: The Role of English Juries in Seventeenth and
Eightecnth Century Triis for Libel and Slander (UCLA, 1984); CONSTABLE,
124 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

tambin el jurado de la poca colonial norteamericana ha atrado


una marcada atencin acadmica, 2 la historia del jurado en los
Estados Unidos durante los doscientos aos posteriores a la adop-
cin de la "Declaracin de Derechos" ha sido objeto de una incre-
ble negacin por parte de los estudiosos; con la excepcin de una
til "historia en perspectiva" que formaba parte de una coleccin
de ensayos sobre el jurado contemporneo, 3 y el encomio histri-
co del jurado por parte de un abogado litigante, 4 hemos sido inca-
paces de hallar nada que se parezca a una historia general del
jurado estadounidense durante los siglosxix y xx. Esperamos que
este esquema de la transformacin del jurado durante esas dos
centurias sea de utilidad. 5

Marianne: The Law ofihe Other: The Mixed Jury and Changeing Conceptions
of Citizenship, Law, and Knowledge (Chicago, 1994); POLLOCK, Frederick y
MAITLAND, Frederic W.: The History of English Law: Before the Time ofEdward
I (Cambridge, 1968); THAYER, J a m e s B.: A Preliminary Treatise on Evidence at
the Common Law 47-182 (Augustus M. Kelley, 1969); LANGBEIN, J o h n H.:
"Shaping the Eighteenth-Century Criminal Trial: A View f r o m the Ryder
Sources", 50 U Chi L Reu 1 (1983); LANGBEIN, J o h n H.: "The Criminal Trial
before the Lawyers", 45 U CM L Rev 263 (1978); LANGBEIN, J o h n H.: "The
English Criminal Trial J u r y on the Eve of the French Revolntion" y GREEN, T h o m a s
A.: "The English Criminal Trial J u r y and the Law-FindingTraditions on the Eve
of the French Revolution", a m b o s en PADOA SCHIOPPA, Antonio (ed.): The Trial Jury
in England, France, Germany: 1700-1900 13, 41 (Duncker & Humbiot, 1987);
LANDSMAN, Stephan: "The Rise of the Contentious Spirit: Adversary Procedure in
Eighteenth Century England", 75 Cornell L Reu 4 9 7 (1990).
2
Vase NELSON, William E.: Americanization of the Common Law: The Impact
of Legal Change on Massachusetts Society, 1760-1830 (Harvard, 1975);
STIMSON, S h a n n o n C.: The American Revolution in the Law: Anglo-American
Jurisprudence Bejore John Marshall (Princeton, 1990); RED, J o l m P: In a
Defiant Stance: The Conditions oj Law in Massachusetts Bay, the Irish
Comparison, and the Coming of the American Revolution (Penn State, 1977);
MANN, Bruce H.: Neighbors and Strangers: Law and Community in Early
Connecticut 67-100 (North Carolina, 1987); MURRIN, J o h n M.: "Magistrales,
Sinners, and a Precarious Liberty: Trial by J u r y in Seventeenth Century New
England", en HALL, David D.; MURRIN, J o h n M . , y TATE, Thad W . (eds.): Saints
and Revolutionaries: Essays on Early American History 152 (Norton, 1984).
3
HYMAN, Harold M., y TARRANT, Catherine M.: "Aspects of American Trial J u r y
History", en J A M E S SIMN, Rita (ed.): The Jury System in America: A Critical
Overview 21 (Sage, 1975).
4
Moore. Lloyd E.: The Jury: Tool of Kings, Palladium of Liberties (Anderson,
2 a ed., 1988).
Aun cuando nos dedicamos especialmente al j u r a d o criminal, h e m o s utiliza-
do t r a b a j o s referidos al j u r a d o civil c u a n d o nos ha parecido a d e c u a d o y
pertinente.
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 125

Nuestra proposicin principal es que, a medida que la composi-


cin del jurado se hizo ms democrtica, su rol en la vida civil estado-
unidense declin. 6 No sugerimos ni causa ni efecto, sino que slo
remarcamos la irona. 7 La primera parte de este artculo resume
brevemente los antecedentes de la poca colonial del derecho consti-
tucional a un juicio por jurado. Una segunda parte asume la crnica
de los cambios en la composicin del jurado. Los hombres blancos
sin propiedades, inicialmente excluidos del servicio de jurado,
devinieron elegibles como jurados rpidamente sin mayores inconve-
nientes. Los hombres afroamericanos, y los miembros de otros gru-
pos minoritarios, y las mujeres, fueron incluidos slo despus de
largas luchas. La tercera parte describe la desaparicin del poder de
iare del jurado de decidir sobre cuestiones de derecho. La conclusin
es que el abandono del poder del jurado para juzgar sobre cuestiones
de derecho debe ser vista como parte de un ciclo continuo de rechazo
y regreso al derecho formal.* El cuarto punto examina la radical re-
duccin del rol del jurado a travs de la prctica de la negociacin
sobre declaracin de culpabilidad (plea bargaining).
No hemos considerado todas las alteraciones importantes del
jurado durante los pasados doscientos aos. Entre los tems que no
hemos tratado estn:
1) los cambios en la manera en que los jueces profesionales han
controlado y encausado las decisiones del jurado mediante la
creacin y aplicacin de reglas probatorias, haciendo comen-
tarios sobre la prueba durante el juicio, aconsejando veredic-
tos absolutorios, instruyendo a los jurados, determinando
la extensin y condiciones de las deliberaciones del jurado,
interrogando a los jurados acerca de sus veredictos, y acor-
dando nuevos juicios;

J o a n Hoff h a elaborado u n a tesis similar acerca de la historia del status legal


de la m u j e r en los Estados Unidos. Ella sostiene que p a r a el m o m e n t o en que
la m u j e r consigue sus derechos, la importancia de esos derechos a m e n u d o ha
disminuido. Vase HOFF, J o a n : Law, Gender, and Injustice: A Legal History of
U.S. Women 3.9 (NYU, 1991).
La evidencia no permite u n a afirmacin m s fuerte. En la ausencia de cual-
quier confirmacin de que j u r a d o s m s democrticos deberan tener m e n o s
poderes, no q u e d a claro qu datos podran establecer u n a relacin causal en-
tre esas dos instituciones.
* Como contraposicin a un derecho no profesional o popular, hace referencia al
derecho que deriva de las leyes, la doctrina, la j u r i s p r u d e n c i a o que est conte-
nido en los libros de derecho.
126 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

2) el origen de la prctica de elegir un jurado para que atienda


un solo caso en vez de varios;
3) el rol asumido por los jurados durante el juicio, en especial a
travs del interrogatorio de los testigos;
4) la transformacin de las instrucciones al jurado de meras ge-
neralidades informales en directivas legales estandarizadas,
tcnicas, escritas y generalmente incomprensibles; 8
5J la expansin y contraccin del examen voir dir* de los po-
tenciales j ur ados ;9
6) la aparicin y desaparicin del jurado de cinta azul; **
7) la incorporacin del derecho al juicio por jurado en la clusu-
la del debido proceso de la Enmienda Catorce;
8) la autorizacin de jurados con menos de 12 miembros y de
veredictos no unnimes en casos criminales;
9) la sustitucin de mtodos aleatorios de eleccin de jura-
dos por la seleccin discrecional por parte de un oficial p-
blico;
10) la autorizacin del juicio sin jurado mediante un panel de
jueces profesionales como alternativa al juicio conjurado.
Quedan por escribirse libros sobre estos temas, as como so-
bre las cuestiones que s hemos considerado. Los cambios que han
ocurrido en el jurado desde la ratificacin de la Sexta Enmienda
han sido tan dramticos y significativos como los primeros pasos
que han sido estudiados ms cuidadosamente. Estaremos satisfe-
chos si nuestro trabajo ayuda a provocar que otros cuenten la his-
toria completa. 10

8
Para u n a discusin sobre esta transformacin, vase FRIEDMAN, Lawrence M.:
Crime and Punishment in American History 245-47 (Basic, 1993).
* Literalmente, decir la verdad, es el examen preliminar que de los potenciales
j u r a d o s hacen el tribunal y los abogados de las partes p a r a determinar si re-
nen las c o n d i c i o n e s p a r a ser tales, de ese examen p u e d e n re s u l t a r las
recusaciones con o sin causa Black's Law Dictionary, abridged 6 a ed., West
Publishing Co., St. Paul, 1991, p. 1088.
9
Vase dem nota 8, pp. 243-44.
** J u r a d o cuyos m i e m b r o s haban sido seleccionados por tener alguna califica-
cin especial, como tener una educacin superior, que supuestamente los ha-
bilitaba p a r a lidiar con asuntos legales complejos, tambin llamado panel de
cinta azul o j u r a d o especial. Vase The American Heritage Dictionary oj the
English Language, Houghton Miflin Co., 4 a ed., 2000.
10
Harold Hyman y Catherine Tarrant escribieron en 1975 que "la investigacin
de la historia del j u r a d o norteamericano ha estado lejos de ser adecuada,
sistemtica o sinttica... El resultado es que cualquier intento de relevar esa
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1. Los precedentes
de la Sexta Enmienda
En 1791, la Sexta Enmienda garantiz a cada acusado por un
delito federal el derecho a ser juzgado "rpidamente y en pblico
por un jurado imparcial del distrito y estado en que el delito se
haya cometido". Esta Enmienda fue esencialmente redundante. El
art. III, acpite 2, de la Constitucin ya prevea: "Todos los delitos
sern juzgados por medio de un jurado, excepto en los casos de
juicio poltico".11 El derecho a ser juzgado por un jurado en casos
criminales estaba entre las pocas garantas de los derechos indivi-
duales enumeradas en la Constitucin de 1789, 12 y fue la nica

historia del j u r a d o . . . es n e c e s a r i a m e n t e impresionista, discursiva y tentativa".


E s t o s a u t o r e s concluyeron que "Pocos aspectos de la historia del derecho
necesitan m s atencin que sta", HYMAN y TARRANT: "Aspects of American Trial
J u r y History", p. 24 (cit. en nota 3). Vase tambin MURRIN: "Magistrates, Sinners,
and a Precariuus Liberty...", p. 153 (cit. en nota 2) ("(El j u r a d o ] h a eludido
completamente la atencin acadmica adecuada").
11
A la luz del reconocimiento del derecho a u n juicio por j u r a d o en casos civiles
por la S p t i m a E n m i e n d a , los c r e a d o r e s de la Declaracin de Derechos pudie-
r o n h a b e r p e n s a d o que e r a p r u d e n t e reiterar en otra e n m i e n d a el derecho a u n
juicio por j u r a d o en c a s o s criminales. Como no lo hizo el art. III, acpite 2, la
Sexta E n m i e n d a e x p r e s a m e n t e i m p u s o que ese j u r a d o deba ser imparcial.
Agreg a d e m s , al r e q u e r i m i e n t o del art. III de que el juicio deba tener lugar en
el E s t a d o en el cual el c r i m e n se haba cometido, u n requisito adicional: que el
j u r a d o deba estar c o n f o r m a d o por c i u d a d a n o s del "distrito d o n d e el crimen se
h a b r a cometido". Los antifederalistas criticaron el lenguaje del art. III por s u
falla en definir la vecindad de m o d o m s acotado. Vase H E L L E R , Francis H . :
The Sixth Amendment to the Constitution of the United States: A Study in
Constitutional Development 25 (Kansas, 1951); HYMAN y TARRANT: "Aspects of
American Trial J u r y History", pp. 33-34 (cit. en nota 3).
12
Aparte de la garanta de juicio p o r j u r a d o del art. III, el art. I p r o h i b e tanto al
Congreso c o m o a los e s t a d o s sancionar leyes proscriptivas o ex post Jacto;
prohibe a los e s t a d o s m e n o s c a b a r las obligaciones que derivan de los contra-
tos; y prohibe la s u s p e n s i n del habeos corpus excepto c u a n d o "la seguridad
pblica as lo r e q u i e r a " US Const, art. I, acpites 9-10. El art. III, acpite 3
requiere el testimonio de d o s p e r s o n a s que hayan presenciado el m i s m o acto
p e r p e t r a d o a b i e r t a m e n t e o u n a confesin en audiencia pblica ante un tribu-
nal p a r a la c o n d e n a de u n a p e r s o n a por traicin, y declara que ninguna conde-
n a por traicin p o d r privar del derecho de h e r e d a r o de t r a n s m i t i r bienes p o r
herencia, ni p r o d u c i r la confiscacin de s u s bienes m s que en la vida de la
p e r s o n a condenada. El art. IV, acpite 1 requiere que cada estado d entera fe
y crdito a los actos pblicos, registros, y procedimientos judiciales de todos
los d e m s . El acpite 2 de art. IV establece que los c i u d a d a n o s de cada estado
poseen en los d e m s t o d o s los privilegios, derechos e i n m u n i d a d e s que los
c i u d a d a n o s de esos estados.
128 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

garanta en aparecer tanto en el documento original como en la


"Declaracin de Derechos". 13
En la Convencin Constitucional,14"15 el deseo de salvaguardar
al jurado debi haber sido el punto de acuerdo ms consistente
entre federalistas y antifederalistas. Hamilton escribi en "El Federa-
lista 83": "Los amigos y adversarios del plan de la Convencin, aun
cuando en desacuerdo en todo lo dems, convienen al menos en el
valor que otorgan al juicio por jurado; o si es que alguna diferencia
existe entre ellos consiste en que mientras stos la consideran una
preciosa salvaguarda de la libertad, para aqullos representa la mxi-
ma garanta de un gobierno libre".16
El apoyo entusiasta de los padres fundadores hacia el jurado
se desarroll en gran medida como respuesta al rol que los jurados
haban jugado en la resistencia a la autoridad inglesa antes de la
revolucin. 17 El ms famoso de los casos de la poca colonial fue el

13
Menos explcitamente, la P r i m e r a E n m i e n d a habra reiterado la prohibicin de
los tests de religin p a r a ejercer cargos pblicos del art. VI. Vase "Torcaso v.
Watkins", 3 6 7 US 488, 4 9 1 - 9 3 (1961).
14
Journals of the Continental Congress: 1774.1789 69 (Oct. 14, 1774) (US
GPO, 1904).
15
LEVY, Leonard W.: Bill ofRights, en L E W , Leonard W. (ed.)-.Essays on the Making
of the Constitution 258, 269 (Oxford, 2 a ed. 1987). La garanta del derecho a
u n juicio por j u r a d o fue de hecho m s antigua que la instalacin de la p r i m e r a
colonia en Amrica. La Carta otorgada por el rey J a m e s I a la Compaa de
Virginia en 1606 p r o m e t i a los colonos que estableceran J a m e s t o w n u n a o
d e s p u s que t e n d r a n t o d o s los derechos reconocidos a los ingleses, incluido
el derecho a u n juicio p o r j u r a d o . Vase HYMAN y TARRANT: "Aspects of American
Trial J u r y History", p. 24 (cit. en nota 3). Aun as, h a s t a m e d i a d o s del sigloXVIII,
el uso de j u r a d o s parece haber sido infrecuente en Virginia. Luego, el n m e r o
de juicios por j u r a d o en cada condado de Virginia se increment de 3 a 4 por
ao a a p r o x i m a d a m e n t e 20 a 30 p a r a igual perodo. R O E B E R , A. G.: Faithful
Magistrates and Republican Lawyers: Creators of Virginia Legal Culture,
1 6 8 0 . 1 8 1 0 128 (North Carolina, 1981).
16
"Federalist 83", en R O S S I T E R , Clinton (ed.): The Federalist Papers 491, 4 9 9
(Penguin, 1961).
17
Los juicios p o r j u r a d o criminales en Amrica se hicieron m s frecuentes en el
siglo XVIII de lo que lo haban sido el siglo anterior. Aun as, especialmente
d u r a n t e el siglo xvn, las colonias n o r t e a m e r i c a n a s variaban g r a n d e m e n t e en el
uso de los j u r a d o s criminales. Entre las colonias de Nueva Inglaterra, en u n
extremo estaba la Rhode Island extremadamente r e s p e t u o s a de los derechos,
rutinariamente, a s e g u r a n d o juicios p o r j u r a d o en t o d a s las c a u s a s criminales
p a r a todos aquellos delitos m s serios que la ebriedad. Vase M U R R I N : "Magis-
trales, Sinners. and a Precarious Liberty...", p. 167 (cit. en nota 2). En el otro
extremo, los m a g i s t r a d o s de New Haven b u s c a b a n reemplazar la ley inglesa
con "las leyes judiciales del Seor" y as lo hicieron en juicios por j u r a d o h a s t a
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 129

de J o h n Peter Zenger, un editor de New York, acusado de desacato


por publicacin de injurias, ocurrido cuarenta y un aos antes de la
redaccin de la Declaracin de Independencia. 18
El peridico de Zenger, New York Weekly Journal, fue el pri-
mer diario que ejerci la crtica poltica en Norteamrica. Luego
que William Cosby, el recin nombrado gobernador de New York,
removi de su puesto de presidente de la Corte a Lewis Morris, ste
y sus seguidores crearon el peridico y contrataron a Zenger como
su editor e impresor. 19

cerca de 1665. dem, pp. 170, 173. La mayora de las colonias de Nueva
Inglaterra r u t i n a r i a m e n t e e m p l e a b a n j u r a d o s en los casos capitales. A p e s a r
de las declaraciones formales acerca de que el juicio por j u r a d o se extenda a
"todas las p e r s o n a s en casos criminales" los juicios por j u r a d o en Nueva Ingla-
t e r r a en casos que no conllevaban p e n a de m u e r t e fueron poco frecuentes. (En
el common law, la categora de delitos capitales inclua todos los delitos gra-
ves, p e r o algunas colonias excluan la mayora de los delitos contra la propie-
d a d p e r o s incluan aqullos como el adulterio, m a s t u r b a c i n en pblico, e
insultar o escupir a u n progenitor.) J o h n Murrin observ: "En ios registros de
los tribunales de Nueva Inglaterra, u n o lee poco acerca de delitos y contravencio-
nes, pero m u c h o acerca del pecado, el mal, crueldad, obscenidad, poluciones, y
cosas por el estilo... La r e s p u e s t a apropiada p a r a el pecado en Nueva Inglaterra
era la confesin y el arrepentimiento, no la denegacin de culpabilidad." Aun el
requerimiento de u n a copia de s u acusacin por parte de u n imputado era a
veces valorado como "un ataque a la autoridad de Dios", pp. 174, 188. Compa-
rar las prcticas sobre negociacin de declaracin de culpabilidad descriptas en
el texto de las notas 2 7 6 - 3 0 5 . Aun c u a n d o el uso de j u r a d o s en casos criminales
en las colonias de Nueva Inglaterra se fue incrementando con el tiempo, el u s o de
j u r a d o s p a r a resolver casos civiles en Connecticut fue m e n o s frecuente en el
siglo xviii de lo que lo haba sido en el siglo anterior. MANN: Neighbors and
Strangers..., pp. 6 7 - 1 0 0 (cit. en nota 2 ) . Riera de Nueva Inglaterra, los j u r a d o s
fueron frecuentemente u s a d o s en el siglo XVII en Pennsylvania, West Jersey, y
North Carolina, pero no en Maryland, New Netherland, y Virginia. M U R R I N :
"Magistrates, Sinners, a n d a Precarious Liberty...", p. 154.
18
Los registros que han sobrevivido del juicio a Zenger son p r o b a b l e m e n t e par-
ciales, pero sean equitativos o no, esos relatos influyeron e n o r m e m e n t e en los
p u n t o s de vista de los p a d r e s f u n d a d o r e s acerca del j u r a d o . Las fuentes prima-
rias son ALEXANDER, J a m e s : A BrieJ Narrative oj the Case and Trial oj John
Peter Zenger, Printer oj the New York Weekly Journal (Harvard, 1 9 6 3 ) ;
B O T E I N , Stephen (ed.): Mr. Zenger's Malice and Falsehood: Six Issues oj the
New York Weekly Journal, 1733-34 (American Antiquarian Society, 1 9 8 5 ) .
T a m b i n n o s a p o y a m o s en e s t a s f u e n t e s s e c u n d a r i a s : K A T Z , Stanley N . :
"Introduction", en A L E X A N D E R : A BrieJ Narrative..., at 1 ; B O T E I N , S t e p h e n :
"Introduction", en B O T E I N (ed.): Mr. Zenger's Malice and Falshood, at 5 ;
FINKELMAN, Paul: "The Zenger Case: Prototype of a Political Trial", en BELKNAP,
Michal R. (ed.): American Political Triis 2 1 (Greenwood, 1 9 8 1 ) .
19
K A T Z : "Introduction" at 4 - 8 . El juez Morris fall en contra de Cosby en u n a
d i s p u t a financiera. dem, at 4.
130 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

El diario dirigi la mayora de sus cidos comentarios hacia


Cosby y sus aclitos. Las quejas de Zenger (incluyendo la objecin
de que los juicios por jurado eran dejados de lado segn la volun-
tad del gobernador) estaran dentro de la legtima crtica poltica de
hoy en da, pero en el siglo X V I I I constituan desacato mediante pu-
blicacin de injurias, un acto criminal. A pesar de la evidente culpa-
bilidad de Zenger, tres grandes jurados* se rehusaron a realizar
una acusacin formal en su contra. Luego, en una accin amplia-
mente condenada, el fiscal general de New York, instituy una acu-
sacin formal por injuria contra Zenger. 20
Zenger permaneci detenido durante ocho meses antes del
juicio. J a m e s de Lancey, el sucesor de Morris como presidente de
la Corte, le concedi la excarcelacin bajo una caucin real sin
precedentes e inalcanzable de 400 libras esterlinas. 21 Poco antes
de que el juicio comenzara, los abogados de Zenger recusaron a
De Lancey argumentando que toda vez que permaneca en su car-
go en tanto gozara del favor de la Corona, careca de la indepen-
dencia que requera la ley inglesa. 22 De Lancey rechaz la recusa-
cin y separ a los abogados de la defensa, nombrando en su lugar
a J o h n Chambers, un partidario de Cosby, para que representara
a Zenger en el juicio.
Luego que Chambers realizara su discurso de apertura, un hom-
bre "se levant dramticamente de su silla en la sala de juicios del City
Hall y anunci... que l asumira la defensa de Zenger".23 Quien sali al
rescate era Andrew Hamilton, de Filadelfia, reconocido como el ms

* El gran j u r a d o es aquel que examina denuncias y acusaciones contra u n a


p e r s o n a y decide si la p r u e b a r e u n i d a amerita formular u n a imputacin formal
p a r a que esa p e r s o n a sea llevada a juicio. Veas zMerriam Websler's Dictionary
o/Law. Springfield, Mass., 1996, p. 217.
En el common law no poda tener menos de 12 ni m s de 23 miembros, se lo
llama as en contraposicin al pequeo j u ra d o petit jury o common jury que
es aquel que juzga cuestiones de hecho compuestos por h o m b r e s y m u j e r e s
elegidos conforme la ley, de entre los ciudadanos de un distrito en particular, y que
prestan juramento juratipara decidir esas cuestiones. BLACK: ob. cit., p. 596.
20
Idem, pp. 17-19. P a r a la m i s m a poca, el Consejo del gobernador o r d e n que
se confiscaran y q u e m a r a n varios n m e r o s de la publicacin. dem, p.18.
21
dem, pp. 18-19.
22
El Parlamento, quizs motivado p o r la insuficiencia de los jueces profesionales
en las colonias y por su ansia de independencia, deneg a los jueces coloniales
el carcter de vitalicios generalmente acordado a los jueces ingleses. dem,
pp. 18-21.
23
dem, p. 22.
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 131

famoso abogado de las colonias y descripto como "poseedor de una


seguridad en s mismo que ningn temor poda amilanar". 24
Hamilton admiti la publicacin de los escritos por parte de
Zenger pero argument que la verdad que ellos contenan era una
defensa. 25 Conforme "la ley formal" ese argumento era inconsisten-
te. La norma claramente establecida era: cuanto ms grande la ver-
dad, peor la injuria. 26 El juez De Lancey respondi "una injuria no
puede ser justificada, aunque sea verdad". 27
Hamilton sostuvo que no era una cuestin que De Lancey debie-
ra resolver. Y el juez contraargument: "El jurado puede determinar
que Zenger imprimi y public esos escritos, y deferir al tribunal la
decisin de juzgar si ellos son injuriosos; usted sabe que esto es muy
comn, hace a la naturaleza de un veredicto especial en el cual el
jurado deja la cuestin de derecho en manos del tribunal". 28
Hamilton contest: "Yo s... que el jurado puede hacerlo; pero
igualmente s que puede hacer lo contrario. Yo s que ellos tienen el
derecho indiscutible de determinar tanto las cuestiones de hecho
como de derecho, y si ellos no tienen dudas acerca del derecho, as
deberan hacerlo... Dejar a decisin del tribunal el juzgar si las pa-
labras son injuriosas o no, transformara a los jurados, en efecto,
de escasa utilidad...". 29
De Lancey, aparentemente, dio aquiescencia a la postura de
Hamilton en cierto punto. Si bien seal a los jurados que la ver-
dad no era una defensa, les permiti que emitieran un veredicto
general. El anuncio de la absolucin de Zenger arranc tres ihurras!
del pblico en la sala de juicio. 30
Crnicas del juicio aparecieron en los diarios de todas las co-
lonias y en el panfleto que Zenger public, Narrative of the Case
and Trial of John Peter Zenger, Printer of the New York Weekly

24
dem, p. 21. J a m e s Alexander, u n o de los abogados originales de Zenger apa-
r e n t e m e n t e retuvo a Hamilton. Vase tambin ALEXANDER: A Brief Narrative...,
p. 61 (cit. en n o t a 18).
25
ALEXANDER: A BrieJNarrative..., p. 6 2 ; KATZ: "Introduction", p. 2 3 (cit. en nota 1 8 ) .
26
Vase HAWKINS, William: 1 A Treatise of the Pleas of the Crown 194 (Garland,
1978) (reimpreso del original de 1716) ("Est lejos de ser una justificacin de
u n a i n j u r i a el que su contenido sea verdad... desde que cuanto mayor es la
apariencia de v e r d a d de u n a invectiva maliciosa, mayor es la provocacin.").
27
ALEXANDER: A Brief Narrative..., p. 69.
28
dem, p. 78 (nota al pie omitida).
29
Ibdem (nfasis omitido).
30
d e m , 101.
132 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

Journal.31 En el medio siglo que transcurri entre el juicio a Zenger y


la ratificacin de la Sexta Enmienda, ese panfleto fue reimpreso ca-
torce veces. 32 Ms que cualquier libro de derecho, se convirti en el
principal libro de texto estadounidense acerca del rol y deberes del
jurado.
El juicio a Zenger no fue una aberracin; durante el perodo
prerrevolucionario, los jurados y grandes jurados declararon nula
la ley sobre desacato por injuria en las colonias. Cientos de imputa-
dos fueron condenados por ese delito en Inglaterra durante los si-
glos X V I I y XVIII, 33 pero parece no haber habido ms que seis acusa-
ciones y slo dos condenas en Norteamrica durante el perodo
colonial. 34 Los grandes jurados eran renuentes a instituir acusa-
cin y los pequeos jurados eran renuentes a condenar.
Los jurados tambin impidieron la aplicacin de otras leyes
inglesas. 35 Un gobernador de Massachusetts seal: "Un funciona-
rio de aduana no tiene chance con un Jjurado" ' 36 vJ protest:
JT "un
juicio p e r j u r a d o aqu es slo el juzgamiento de un contrabandista
por sus colegas o, al menos, sus admiradores". 37
As como los jurados exoneraban a aquellos que resistan la
poltica colonial inglesa, acosaban a aquellos que la cumplan. En
un caso, cuando un barco acusado de contrabando fue apresado, el
dueo lleg a un acuerdo en un tribunal de almirantazgo (un tribu-
nal sin jurado), pagando 500 libras esterlinas para recuperar su
barco. Luego, el dueo de la embarcacin, Erving, demand al fun-
cionario de la Aduana, Cradock, que haba apresado su barco. En
una causa civil por apropiacin indebida el jurado acord a Erving

31
KATZ: "Introduction", p. 26.
32
CHAFEE, Z e c h a r i a h J r . : "Freedom of S p e e c h in War Time", 32 Haru L Reu 932,
9 4 6 - 4 7 (1919).
33
SEATON S I E B E R T , Frederick: Freedom oj the Press in England 1476.1776: The
Rise and Decline oj Gouernmenl Controls 3 6 5 (Illinois, 1952).
34
L E W , Leonard W . : Emergence oJaFree Press 1 7 (Oxford, 1 9 8 5 ) ; N E L S O N , Harold
L.: "Seditious Libel in Colonial Amrica", 3 Am J Legal Hist 1 6 0 ( 1 9 5 9 ) .
35
Vase R E D : In a Dejiant Stance..., pp. 27-40 (cit., en nota 2); R E D , J o h n R : In
a Rebellious Spirit: The Argument ojFacts, the Liberty Riot, and the Corning
oj the American Reuolution, 3 0 - 3 3 (Penn State, 1979).
36
Quincy's Massachusetts Bay Reports, 1761.1772 5 5 7 n 4 (Little Brown, 1865)
(carta del g o b e r n a d o r Francis B e r n a r d a los j u e c e s de Comercio, Aug 21, 1761),
citada en R E E D AMAR, Akhil: "Fourth A m e n d m e n t First Principies", 107 Haru L
Reu 757, 7 7 7 (1994).
37
Governor William Shirley, cit. en B O T E I N , Stephen: Early American Law and
Society 5 7 (Knopf, 1983).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 133

una indemnizacin por 600 libras esterlinas. El tribunal de apela-


cin revoc el veredicto con el argumento de que "la decisin del
Tribunal de Almirantazgo, en materia de su competencia, no puede
ser dejada sin efecto en un tribunal de common law".36 Aun as, un
segundo jurado, haciendo caso omiso de esas instrucciones nueva-
mente acord a Erving una reparacin y Erving slo cej en su re-
clamo cuando Cradock estaba por llevar la cuestin a conocimien-
to del Consejo de la Corona britnico. 39 *
Los ingleses respondieron en parte a esas dificultades con los
jurados norteamericanos extendiendo la jurisdiccin de los tribu-
nales de Almirantazgo, cuya competencia antes de 1767 se li-
mitaba a los casos de derecho del mar. Las leyes Townshed de ese
ao acordaron a esos organismos sin jurado la facultad de hacer
cumplir las normas impositivas inglesas. 40 El Parlamento tambin

38
Presidente de la Corte T h o m a s Hutchinson, cit. en R E D : In A Dejiant Stance...,
p. 3 1 (cit. en n o t a 2).
39
E s t a descripcin de "Erving v. Cradock" est t o m a d a de R E D : In a Dejiant
Stance..., pp. 30-32.
* Hace r e f e r e n c i a al Privy Council, u n o de los rganos de gobierno m s antiguos
del Reino Unido. La Oficina del Privy Council, es p r e s i d i d a por el Presidente
del Consejo que, u s u a l m e n t e , es el Primer Ministro y a la vez lder de la C m a r a
de los C o m u n e s . U n a de las funciones esenciales del Consejo Privado es ejerci-
d a a travs del Comit Judicial. En la actualidad el Comit Judicial es el tribu-
nal de apelaciones de ltima instancia p a r a u n gran n m e r o de pases de la
C o m u n i d a d Britnica de Naciones, las Islas del Canal, la Isla de Man y otros
territorios britnicos de ultramar, y tambin de cuerpos disciplinarios mdi-
cos y veterinarios, y en ciertos casos eclesisticos. E s t c o m p u e s t o de lores
jueces y algunos j u e c e s s u p e r i o r e s de pases de la C o m u n i d a d , y tambin exa-
m i n a cuestiones r e l a c i o n a d a s con las competencias de las novsimas adminis-
traciones a u t n o m a s de Irlanda del Norte, Escocia y Gales. El Comit Judicial
trata u n o s 65 a 75 casos p o r ao, y se rene en Downing Street (la residencia
del p r i m e r ministro). La jurisdiccin judicial del Consejo Privado nace de la
antigua prerrogativa del rey como fuente de toda justicia en s u s dominios. S u
jurisdiccin d e n t r o del reino fue abolida en el siglo xvn p e r o su competencia
como instancia de apelacin p a r a las posesiones de u l t r a m a r y dominios con-
tinu. E n la poca de la dinasta Tudor las funciones eran ejercidas por el Royal
Council. Desde 1696 a 1833 las apelaciones eran tratadas p o r comits de apela-
ciones, y en 1833 se estableci por ley su actual constitucin, es decir, mediante
jueces vitalicios. Aun c u a n d o su jurisdiccin se fue reduciendo con el tiempo
an hoy m u c h o s pases, incluso republicanos, de la Comunidad Britnica de
Naciones mantienen la posibilidad de apelar ya no, en ese caso, alRey en Conse-
jo, sino al Comit Judicial directamente. Vase www.privy-council.org.uk
40
Vase T J B B E L O H D E , Cari: The Vice Admiralty Courts and the American Revolution
2 0 8 (North Carolina, 1960).
134 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

permiti que algunos funcionarios ingleses acusados de cometer


delitos fueran juzgados en Inglaterra antes que en Norteamrica. 41
Es ms, resucitando una ley promulgada durante el reinado de
Enrique VIII (antes de que hubiera colonias en Amrica o alguien
siquiera las imaginara), el Parlamento declar que los colonos acu-
sados de traicin seran juzgados en Inglaterra. 42 Edmund Burke
protest que un entorno ingls podra, efectivamente, privar a los
imputados norteamericanos de su derecho a un juicio por jurado.
Transportar a travs del Atlntico a acusados norteamericanos
podra, ciertamente, importar su condena sin haber sido escucha-
dos "llevado en el calabozo de la bodega de un barco... luego vomi-
tado en un calabozo en tierra, rodeado de barrotes, sin dinero, sin
apoyo de los amigos, a tres mil millas de cualquier posibilidad de
confrontar la prueba u ofrecer testigos...". 43
En 1776, la Declaracin de Independencia coloc en la lista de
agravios contra Jorge III el "habernos privado de los beneficios del
juicio por jurado". Quince aos despus, la Sexta Enmienda pro-
meti al pueblo de los Estados Unidos lo que ya les haba asegura-
do la Constitucin de 1787, y sus estados, que en todos los casos
criminales tendran el derecho a un juicio por jurado. 44

2. Los cambios en la composicin del jurado


En 1835 Alexis de Tocqueville describi al jurado estadouni-
dense en trminos que los padres fundadores habran aprobado.
El jurado, dijo, era "una institucin poltica... una forma de expre-
sin de la soberana popular...". 45 Junto al sufragio universal (un
trmino usado sin ningn dejo de irona para describir el empadro-
namiento de hombres blancos adultos) el jurado es "una forma de
hacer prevalecer la mayora". 46 Tocqueville llam al jurado una "es-

41
MORRIS, Richard B . (ed.): Encyclopedia oj American History 8 2 (Harper & Row,
rev. ed. 1965) (descripcin de la Ley sobre Administracin de J u s t i c i a de 1774.
14 Geo IU, ch 39, 1, 3 0 GB Stat 367, 368).
42
BURKE. E d m u n d : "Letter to the Sheriffs of Bristol", en The Works oJThe Right
Honorable Edmund Burke 189, 192 (Little Brown, 9 a ed., 1889).
43
dem, pp. 192-93.
44
No solamente las constituciones de los estados originales garantizaban el jui-
cio p o r j u r a d o , sino que la "constitucin de cada estado que e n t r a r a a la Unin
de a h o r a en adelante... garantizaba el derecho al juicio por j u r a d o en casos
criminales", "Duncan v. Louisiana", 391 US 145, 153 (1968).
45
D E TOCQUEVILLE, Alexis: 1 Democracy in America 283 (Knopf, 1945).
46
dem, p. 287.
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 135

cuela de libertad... en la cual cada jurado aprende sus derechos" y


dijo que "los jurados ensean a los hombres la equidad puesta en
prctica".47
La doctrina divide las normas constitucionales en dos grupos.
Algunas son estructurales y en ellas se establecen los poderes gu-
bernamentales. Otras garantizan los derechos individuales. Como
Akhil Amar ha enfatizado, la Sexta Enmienda entra fcilmente en
ambas categoras. 48 El juicio por jurado es un derecho muy valo-
rado por las personas acusadas de un delito, y es tambin el otor-
gamiento de poder poltico a la ciudadana.
En aos recientes, los estudiosos han enfatizado el elitismo de
los forjadores de la Constitucin, 49 a pesar de haber establecido la
Nacin-Estado ms democrtica del mundo. 50 El jurado fue una
parte importante de su experimentacin de la democracia. Thomas
Jefferson seal: "Llamado a decidir si el pueblo debe mejor ser
omitido del Poder Legislativo o del Judicial, yo dira que es mejor
dejarlo fuera del Legislativo".51
El jurado en 1791 pareca democrtico, sin embargo, slo lo
era en el contexto histrico. Todos los estados limitaban el servicio

47
d e m . pp. 285, 284. Las observaciones de otro visitante francs ai final del
siglo e r a n similares: "Los n o r t e a m e r i c a n o s consideran y evalan al j u r a d o
m u c h o m s que como u n a institucin judicial; ellos piensan que el j u r a d o es la
m e j o r escuela poltica en u n gobierno popular. S u operacin pone al pueblo en
contacto repetido con la elite de los pases democrticos, los abogados y la
m a g i s t r a t u r a . En este instructivo negocio [el j u r a d o ] es iniciado en los ideales
de la ley y la justicia; desarrolla respeto por las leyes y por el sentimiento de
d i g n i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d individual". H E I B R O N N E R , Horace: Le Pouvoir
Judiciaire Aux tats-Unis: Son Organisation et Ses Attributions 10 (Imprimerie
de A. Parent, 1872), HYMAN y TARRANT: "Aspects of American Trial J u r y History",
p. 4 0 (cit., en n o t a 3).
48
R E E D AMAR, Akhil: "The Bill of Rights as a Constitution", 100 Yate L J 1131,
1183-85 (1991).
49
Vase, p o r ejemplo, NEDELSKY, Jennifer: Prvate Property and the Limits oj
American Constitutionalism: The Madisonian Framework and Its Legacy
(Chicago, 1990).
50
Pocos gobiernos nativos a m e r i c a n o s h a n sido tan democrticos en estos as-
pectos, p a r t i c u l a r m e n t e en la extensin en que h a n permitido a las m u j e r e s el
participar en los a s u n t o s g u b e r n a m e n t a l e s . Vase MORGAN, Lewis H .-.League of
the Iroquois (Citadel, 1 9 6 2 ) ; WALLACE, Anthony F. C.: The Death and Rebirth of
the Seneca 2 8 - 3 0 (Vintage, 1 9 7 2 ) ; T O O K E R , Elisabeth: "The League of the
Iroquois: Its History, Politics, and Ritual", enTRiGGER, Bruce G. ( t . ) : H a n d b o o k
of North American Indians: Northeast 4 1 8 , 4 2 4 - 2 9 (Smithsonian, 1 9 7 8 ) .
51
"Letter to the Abb. Arnoux", J u l y 1 9 , 1 7 8 9 , en BOYD, Julin P (ed.): The Papers
of Thomas Jefferson 2 8 2 , 2 8 3 (Princeton, 1 9 5 8 ) .
136 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

de j u r a d o a los hombres; todos los estados excepto Vermont res-


tringan el servicio de j u r a d o a aquellos que eran propietarios o
contribuyentes; tres estados slo permitan hombres blancos, y un
estado, Maryland, descalificaba a los ateos. 52

2.1. Por qu h o m b r e s blancos?


Aun cuando en Inglaterra los requisitos para ser elegido como
jurado eran menos severos que los requeridos para obtener un asien-
to en la Cmara de los Comunes, o para poder cazar, las exigencias
referidas a la necesidad de ser propietario descalificaban, al me-
nos, a tres cuartos de la poblacin adulta masculina. 53
En Norteamrica, sin embargo, donde la tierra era m s bara-
ta y disponible, la historia fue diferente. Aun antes del triunfo del
sufragio universal, al menos la mitad y quizs tres cuartos de la
poblacin blanca masculina adulta estaba calificada para votar. 54

52
E s t a afirmacin d e s c a n s a en n u e s t r a suposicin de que los requisitos d e los
e s t a d o s p a r a ser j u r a d o e r a n tan exigentes como aquellos p a r a votar. S a b e m o s
de algunas calificaciones c o n t e n i d a s en leyes estatales que d u p l i c a b a n los re-
q u e r i m i e n t o s p a r a votar o d e varias que exigan m s calificaciones. No conoce-
m o s ninguna, sin embargo, que haya autorizado a servir c o m o j u r a d o s a quie-
n e s n o p o d a n votar. Al t i e m p o de la independencia t o d o s los estados, excepto
Vermont, exigan a los votantes que f u e r a n p r o p i e t a r i o s o contribuyentes. Los
e s t a d o s m s liberales (aparte de Vermont) e r a n cinco que a p a r e n t e m e n t e au-
torizaban a votar a los h o m b r e s adultos contribuyentes. Vase F O N E R , Eric, y
GARRATY, J o h n A. (eds.): The Reader's Companion to American History 1 0 4 4
(Houghton Muffin, 1 9 9 1 ) . Las exigencias de tener p r o p i e d a d e s de los r e s t a n t e s
siete e s t a d o s exigan la tenencia de d i v e r s a s extensiones de t i e r r a s . Vase
WILLIAMSON, Chilton: American Sufjrage: From Property to Democracy, 1760-
1 8 6 0 1 2 - 1 3 (Princeton, 1 9 6 0 ) . Tres e s t a d o s S o u t h Carolina. Georgia, y Virgi-
nia d e n e g a r o n el voto a los a f r o a m e r i c a n o s . dem, p. 15. E n el siglo xvm, las
leyes d e varias j u r i s d i c c i o n e s n o r t e a m e r i c a n a s establecieron que los j u d o s ,
c u q u e r o s , ateos y/o los catlicos n o podan votar, p e r o slo la descalificacin
d e Maryland hacia los ateos persista en 1789. E s t a descalificacin religiosa
d e s a p a r e c i en 1 8 2 6 . M O R R I S : Encyclopedia of American History, p. 1 6 5 (cit.
en n o t a 4 1 ) . Vase t a m b i n MCKINLEY, Albert E.: The Sufjrage Franchise in the
Thirteen English Colonies in America 4 7 5 - 7 6 (Penn, 1 9 0 5 ) .
53
Vase KING, P J. R . : '"Illiterate Plebeians, Easily Mislead'": J u r y Composition,
Experience, and Behavior in Essex, 1 7 3 5 - 1 8 1 5 " , y HAY, Douglas: "The Class
Composition of the Palladium of Liberty: Trial J u r o r s in the Eighteenth Century",
a m b o s en COCKBURN y G R E E N (eds.): Twelve Good Men and True..., pp. 2 5 4 ,
2 6 1 ; 305, 349, 3 5 7 (cit. en n o t a 1).
54
Vase ADAMS, Will P: The First American Constitutions: Republican Ideology
and the Making oj the State Constitutions in the Reuolutionary Era 199 (North
Carolina, 1 9 8 0 ) . Las cifras de A d a m s concuerdan con el material p r e s e n t a d o
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 137

Muchos, si no todos ellos, eran probablemente elegibles como ju-


rados tambin. 5 5
La Ley de Organizacin de la Justicia Federal de 1789 deleg a
los estados la facultad de determinar los requisitos para ser jurado
ante los tribunales federales 56 y, frecuentemente, esos requerimien-
tos eran los mismos que se exigan para poder votar. Muchos esta-
dos, sin embargo, impusieron exigencias adicionales, tanto genera-
les inteligencia, buen carcter, y cosas por el estilo57 como
especficos ser contribuyente o poseer bienes inmuebles. 58
Los primeros aos del siglo xix vieron un rpido movimiento
de abandono de las calificaciones referidas a la propiedad inmue-
ble en cuanto al voto de los hombres blancos, 59 aunque la liberali-

en el autorizado estudio s o b r e las exigencias p a r a votar e s t a d o u n i d e n s e s de


WILLIAMSON, Chilton: American Sujjrage..., pp. 2 0 - 3 9 (cit. en nota 5 2 ) . Otro
estudioso, sin embargo, h a p r e s e n t a d o cifras muy diferentes. M C K I N L E Y : The
Sujjrage Franchise..., pp. 4 8 7 - 8 8 (cit. en nota 52).
55
Vase nota 52.
56
Una ley que estableci los t r i b u n a l e s de los E s t a d o s Unidos # 29, 1 Stat 73, 88
(1789) ("Los j u r a d o s deben r e u n i r los m i s m o s requisitos que se exige p a r a ser
j u r a d o c o n f o r m e las leyes del e s t a d o del cual son ciudadanos...").
57
Por ejemplo, u n a ley de Delaware de 1811 estableca que el comisario deba
citar "propietarios sobrios, discretos y juiciosos, h o m b r e s rectos y de carcter
justo, y h a b i t a n t e s de su jurisdiccin, p a r a servir como p e q u e o s jurados...."
An Act to Reglate the Summoning and Returning Juries # 4, 4 Del Laws
444, 4 4 7 (1811), codificado en Rev Del Laws 118 (1829).
58
Illinois entr a la Unin en 1818 estando vigente el requisito de ser contribuyen-
te p a r a poder ser j u r a d o . Vase An Act Prescribing the Mode of S u m m o n i n g
Grand and Petit J u r o r s , and DefiningTheir Qualifications and Duties # 1 (1827),
codificado en III Reu Stat 378-79 (1833). Aun asi el estado no exiga ese requi-
sito, ni ser propietario, p a r a votar. P O R T E R , Kirk H.: A History of Sujfrage in the
United States 48-49 (Greenwood, 1969). En la poca en que ingresaron a la
Unin, Alabama, Kentucky e Indiana permitan votar a todos los h o m b r e s blan-
cos adultos. dem, pp. 50, 110. Sin embargo esos estados requeran ser propie-
tario p a r a ser j u r a d o . Vase Digest of the Laws of the State of Alabama # 4 at
2 9 6 (Aiken, 1833); Act of Dec 17, 1796, en Digest of the Statute Laws of
Kentucky (Morehead & Brown, 1834): Lad Rev Laws, ch 5 3 # 1 at 291 (1831).
59
En 1777, Vermont fue el p r i m e r estado en establecer el voto universal mascu-
lino p a r a los blancos. WILLIAMSON, Chilton: Property, Sujfrage and Voting, en
WINDHAM, 2 5 Vt Hist 135 (1957). El siguiente estado en a d o p t a r el voto univer-
sal p a r a los h o m b r e s blancos fue Kentucky, que haba entrado a la Unin en
1792 r e q u i r i e n d o p a r a ello ser propietario y contribuyente. Durante ese mis-
m o ao, New H a m p s h i r e a b a n d o n s u exigencia de ser contribuyente. Missi-
ssippi e n t r a la Unin en 1817 con requisito de ser contribuyente, pero el voto
universal m a s c u l i n o p a r a los blancos fue la regla p a r a los estados admitidos
en la Unin de all en adelante. A u n q u e algunos requerimientos acerca de ser
contribuyente p e r s i s t i e r o n h a s t a el siglo xx, North Carolina fue el ltimo estado
CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14
138

zacin de los requisitos para votar no siempre estuvo acompaada


de una liberalizacin similar en cuanto a la capacidad de ser jura-
do. Como este trabajo explicar en detalle, la reforma de los requi-
sitos para ser jurado siempre fue detrs de la reforma electoral. En
varios estados, los hombres blancos que no posean bienes inmue-
bles, los afroamericanos, y las mujeres, no pudieron servir como
jurados hasta mucho tiempo despus que consiguieran el voto.
En Georgia, una ley de 1797, describa a los jurados como
aquellos calificados para votar, 60 y la adopcin del sufragio univer-
sal un ao despus 61 estableci la elegibilidad de todos los hom-
bres blancos como jurados. Connecticut, aun cuando abandon su
requisito de ser propietario para votar en 1818, 62 aun continu exi-
gindolo para los jurados hasta 1836. 63 New York dej de lado las
exigencias de ser propietario para votar en 1821, y cinco aos des-
pus abandon el requisito de ser contribuyente. 64 Aun as, el esta-
do continu imponiendo la necesidad de poseer propiedades por al
menos 250 dlares para ser jurado hasta 1967. 65 Un tribunal fede-
ral declar inconstitucional ese requisito en 1949. 66 Eventualmen-
te, en el siglo xx, prcticamente los tribunales anularon los efectos
de las disposiciones de los pocos estados que aun reclamaban el
ser contribuyente, considerndolo cumplido mediante el pago del
impuesto a las ventas por cualquier compra e incluso el pago de un
impuesto federal. 67
En 1946 la Suprema Corte invoc su poder de superintendencia
sobre la administracin de justicia federal y dej sin efecto la exclu-

en a b a n d o n a r las exigencias vinculadas con la propiedad p a r a poder votar en


1 8 5 6 . P O R T E R : A History of Suffrage..., p. 1 1 0 .
60
An Act to Revise and Amend the J u d i c i a r y System # 27 (Feb 9, 1797), Digest of
the Laws of the State of Georgia 271, 2 7 8 (Marbury y Crawford, 1802).
61
P O R T E R : A History of Suffrage..., p. 110.
62
Ib dem.
b3
An Act of J u n e 2, 1836, 1836 Corin Puh Acts 5, ch 6.
64
P O R T E R : A History of Suffrage..., p. 110.
65
Vase An Act to Amend the J u d i c i a r y Law, en Relation to Qualifications of
Jurors # 1 , 1967 NY Laws 68, ch 49.
66
' United States v. Foster", 8 3 F S u p p 197, 2 0 8 (S D NY 1949). Vase "Gibson v.
Mississippi", 162 US 565, 5 8 0 (1896) (confirmando el requisito de propiedad
exigido p o r Mississippi). Fallos posteriores declararon la inconstitucionalidad
de exigencias relacionadas con la propiedad como las de New York. Vase "Clark
v. Ellenbogen", 319 F S u p p 623, 626 ( W D P a 1970), aff'd, 402 US 935 (1971);
"Leggroan v. Smith", 4 9 8 F2d 168, 171 (lOtli Cir 1974).
67
Vase "Clark", 319 F S u p p at 6 2 7 .
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 139

sin como posibles jurados de aquellos que slo reciban un pago


diario (changas). La Corte se rehus a "brindar aliento vital a cual-
quier tendencia latente para instaurar al jurado como un instru-
mento de los social y econmicamente privilegiados". 68 Hacia 1946,
las calificaciones de base clasista como aquellas aceptadas por los
forjadores de la Constitucin, aparecan como inconsistentes con el
verdadero concepto de juicio por jurado. 6 9
Especialmente en la primera mitad del siglo xix, las calificacio-
nes formales no ofrecan un claro indicio acerca de quines servan
como jurados en la realidad. Los miembros de un grupo elegible
como jurados podran no serlo nunca, porque no se los elega al
azar. Por el contrario, los oficiales pblicos llamados selecciona-
dores, supervisores, o comisarios de la parroquia, ejercan lo que
Tocqueville llamaba "muy extensos y arbitrarios" poderes en cuan-
to a la citacin de jurados. 7 0
As como la elegibilidad formal para ser jurado no siempre
significaba una elegibilidad de hecho, una descalificacin legal no
siempre implicaba una real. Cuando los jurados calificados no se
presentaban, las leyes permitan que los secretarios de los tribuna-
les o ujieres llamaran a cualquier "persona del pblico" aun cuando
no estuviera calificada. En varias jurisdicciones, la no comparecen-
cia de jurados calificados y el uso de "personas del comn" fue ha-
bitual. 71
En los casos en que los extranjeros eran parte, los tribunales
estadounidenses ocasionalmente ponan en el panel jurados de
medietate linguete, jurados compuestos mitad por estadouniden-
ses y mitad por connacionales de la parte extranjera. 72 La ley ingle-

68
"Thiel v. S o u t h e r n Pacific Co.", 3 2 8 US 217, 223-24 (1946).
69
Sin llegar a t r a t a r la cuestin, la opinin en "Thiel" dio a entender que todas las
exclusiones p a r a ser j u r a d o con base impositiva eran inconstitutionales. d e m ,
Pero vase "Peoplev. Cerrone", 8 6 7 P2d 143, 14-7 (Cob App 1993) (permitiendo
la exclusin c o m o m i e m b r o del Gran J u r a d o de quienes reciban pagos p o r
hora).
/0
TOCQUEVILLE: 2 Democracy in America, pp. 359-60 (cit. en nota 45).
71
Vase, p o r ejemplo, BODENHAMER, David J . : The Pursuit of Justice: Crime and
Law in Antebellum Indiana 83-88 (Garland, 1986); G R E E N B E R G , Douglas: Crime
and Law Enforcement in the Colony ofNew York, 1691-1776, 172-73 (Cornell,
1974).
72
Vase R A M R E Z , D e b o r a h A.: "The Mixed J u r y and the Ancient Custom of de
medietate linguae..." (indito 1994) (fichado en U CM L Reu); CONSTABLE: The
Law of the Other (cit. en nota 1).
140 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

sa autorizaba este procedimiento, que se desarroll durante sete-


cientos aos inicialmente para proteger los intereses de los presta-
mistas judos y comerciantes extranjeros, por lo menos desde fines
del siglo xn y hasta 1870. 73 En Norteamrica, el presidente de la
Suprema Corte, Marshall, una vez lo us para elegir jurados en un
caso en el cual un extranjero estaba acusado de piratera y homici-
dio. 74 Es ms, tan slo en 1911, un ciudadano francs acusado de
homicidio en Louisville, Kentucky, consigui se respetara su dere-
cho a un jurado de medietate linguae. La Suprema Corte de
Kentucky, para su sorpresa, descubri que esta clase de jurado es-
taba aun expresamente autorizada por la ley y concluy que un juez
de juicio de Kentucky estaba habilitado para escoger un jurado de
ese tipo. 75
A lo largo del siglo xix, las objeciones acerca del carcter elitista
del jurado fueron menos frecuentes que las crticas acerca de la falta
de preparacin de los jurados. Ya en 1802, la influyente edicin nor-
teamericana de los Comentarios de Blackstone, por St. George Tucker,
sealaba "luego del primer o segundo da" los jurados de causas civi-
les en reas rurales de Virginia eran "formados, generalmente, a par-
tir de vagabundos o pedigeos que rondaban el edificio del tribu-
nal... las p e r s o n a s menos adecuadas p a r a decidir sobre las
controversias de las paites". 76 En los casos penales, los jurados eran
elegidos por ayudantes del comisario cuya falta de preparacin fre-
cuentemente "alentaba el intento de... corromperlos". 77

73
El p r i m e r reconocimiento legal del j u ra d o de medietate linguae ocurri en 1353,
pero el procedimiento se haba usado en varios tribunales locales desde haca
m u c h o tiempo antes. Ese derecho fue confirmado por varios ordenamientos le-
gales. Vase CONSTABLE: The Law of the Other..., pp. 4-5, 18, 96-97, 145.
74
Vase "United States v. Cartacho", 25 F Cases 312, 312-13 (D Va 1823). Vase
tambin "Respublica v. Mesca", 1 US 73, 75 (Pa 1783) (acordando un j u r a d o d e
medietate linguae); "People v. M'Lean", 2 J o h n s o n 380, 380-81 (NY 1807)
(igual). Pero vase "State v. Antonio", 11 NC 200, 2 0 6 (1825) (no haciendo
lugar); "Richards v. Commonwealth", 3 8 Va 723, 731 (1841) (igual). Comparar
J O H N S O N , Sheri Lynn: "Black Innocence and the White Jury", 83 Mich L Rev
1611, 1695-1708 (1985) (argumentando que los a c u s a d o s afroamericanos,
nativo-americanos, o h i s p a n o s deberan tener derecho a la inclusin de jura-
dos "racialmente similares").
75
"Wendling v. Commonwealth", 143 Ky 587, 593, 137 SW 205, 2 0 8 (1911). La
ley, sin embargo, era permisiva y el tribunal de juicio no a b u s de su discrecio-
nalidad denegando la peticin del imputado. 137 SW at 206.
76
BLACKSTONE, William: Commentaries, App 64 (St. George Tucker, ed.) (Birch
and Small, 1803). Agradecemos a Linda K. Kerber p o r esta referencia.
77
dem, p. 66.
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 141

Tucker registr un caso de homicidio en 1800 en el cual el juez


suspendi el proceso tras descubrir que el ayudante del comisario
haba citado jurados de una lista de veinticuatro personas enviada
por el padre del acusado. En otro caso, once o doce personas que
estaban en la sala de juicios esperando ser juzgadas por "alterar el
orden pblico" formaron la mayora del jurado para juzgar a otro
sujeto acusado del robo de un caballo. Los imputados que espera-
ban se aseguraron as de que les pagaran por parte del tiempo que
pasaron en tribunales. 78
Tucker concluy que los jurados frecuentemente eran sobor-
nados. Resalt la multiplicidad de absoluciones frente a la existen-
cia de pruebas positivas, particularmente en los casos de homici-
dio y lesiones dolosas, y ofreci para ello dos explicaciones alternativas:
o hubo un falso testimonio absoluto por parte de los testigos, o una
imperdonable falta a sus deberes por parte de los jurados. 7 9
En 1858 en Kentucky un crtico describi a los jurados como
escorias miserables80 Un peridico de Georgia ios llam vagabun-
dos.81 Un observador de Indiana antes de la guerra civil describi a
los jurados como personas disolutas y pedigeos, y borrachos y
holgazanes.82 Recorriendo el Oeste luego de la guerra civil, Mark
Twain coment irnicamente un caso en el cual "cuando las posibi-
lidades de recusar sin causa a los jurados estaban ya agotadas, se
integr un panel de doce hombres, que juraron que nunca haban
odo, ledo o hablado ni expresado una opinin acerca de un homi-
cidio del cual hasta el ganado de los corrales tena conocimiento...
Despus result que uno de los jurados pensaba que incesto era lo
mismo que estrago". 83

78
dem, p . 6 6 n .
79
dem, pp. 66-67.
80
Vase A Y E R S , E d w a r d L.: Vengeance and Justice: Crime and Punishment in
the Nineteenth Century American South 1 1 3 (Oxford, 1 9 8 4 ) .
81
Ibdem.
82
BODENHAMER: The Pursuit oj Justice..., p. 8 4 (cit. en n o t a 7 1 ) . A p e s a r de esas
crticas, la legislatura de Indiana c o m o modo de reducir los costos judiciales
hizo m s fcil el u s o de p e r s o n a s del pblico como j u r a d o s . dem, pp. 8 3 - 8 5 .
83
TWAIN, Mark: Roughing It 3 4 2 - 4 3 (American, 1 8 7 2 ) . J o h n T . Morse, Jr., descri-
bi u n caso en el cual "al final, t r a s u n a larga y puntillosa b s q u e d a , se j u n t
u n g r u p o de doce h o m b r e s , p r e s u m i b l e m e n t e las criaturas m e n o s inteligentes
de California, tan excepcionalmente imbciles que eran no excepcionales". Ci-
tado en H O W E B A N C R O F T , Hubert: The Works oj Iiubert Howe Bancrojt 3 0 1
(History, 1 8 9 0 ) . En 1 8 8 5 , S. Stewart Whitehouse se quejaba: "Los c i u d a d a n o s
142 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

Twain dijo haber observado: "Tenemos un sistema de juicio


por j u r a d o que es superior a cualquier otro en el mundo, y su efi-
ciencia est solamente perjudicada por lo difcil que resulta hallar
todos los das doce hombres analfabetos y que no sepan nada". 84
Estos crticos y agudos comentarios probablemente tenan al-
gn sustento. Los nombres de ms de un tercio de la gente que sirvi
como jurado en el condado Whiteld, Georgia, en 1853 no aparecen
en las listas de contribuyentes ni en los censos. Es ms, el patrimo-
nio de los jurados que s aparecen como contribuyentes estaba por
debajo del promedio del condado. 85 En el 60 % de los juicios crimi-
nales antes de la guerra civil, en el condado Marin, Indiana, la ma-
yora de los jurados eran personas escogidas del pblico presente. 86

2.2. Afroamericanos
Los hombres blancos con pocas propiedades, conocimiento o
distincin fueron abrindose, camino hacia los j u r a d o s estadouni-
denses. El camino hacia la igualdad en el j u r a d o fue mucho ms
arduo para los afroamericanos y las mujeres. 8 7 Para ellos, el viaje
aun no haba terminado.

m e j o r calificados no son j u r a d o s . De algn m o d o particular ellos no son elegi-


dos..., o si de casualidad lo son, se las arreglan p a r a ser excusados. Todos los
abogados s a b e n que esto es as... Como resultado de esto slo quedan p a r a
cumplir este i m p o r t a n t e servicio publico un residuo de las especies estpidas
e i n c o m p e t e n t e s del gnero h u m a n o . Es como si fuera razonable y a p r o p i a d o
en t i e m p o s de g u e r r a excusar a los h o m b r e s mejor p r e p a r a d o s y llamar a los
d i s c a p a c i t a d o s fsicos e inservibles", W H I T E H O U S E , S. Stewart: "Trial By Jury, As
It Is and As It Should Be", 31 Albany L J 504, 505-06 (1885).
84
Citado en ALSCHULER, Albert W.: "The S u p r e m e Court and the J u r y : Voir Dir,
Peremptory Challenges. and the Review of J u r y Verdicts", 56 U Chi L Reu, 153,
1 5 4 ( 1 9 8 9 ) . Luego de la publicacin de ese artculo, que dio cuenta de la creen-
cia del autor en la veracidad de la cita a pesar de su inhabilidad p a r a localizar-
la, u n generoso lector le escribi aportndole la fuente, que Alschuler ha perdi-
do. La frecuente disparidad de los j u r a d o s en el siglo xix en Norteamrica con-
tinu u n a larga tradicin nacida en Inglaterra. Vase dem, p. 1 5 4 n. 3 ; LANGBEIN,
50 U CM L Reu, p. 1 2 0 (cit. en nota 1 ) ; KJNG: "'Illiterate Plebeians, Easily
Misled'...", pp. 2 5 6 - 5 8 (cit. en nota 5 3 ) .
85
A Y E R S : Vengeance and Jusice..., p. 113 (cit. en nota 80).
86
BODENHAMER: The Pursuit of Justice..., p. 8 6 (cit. en n o t a 7 1 ) . Mucha de esa
gente del pblico o seleccionada al p a s a r cumplan los requisitos de propiedad
exigidos en Indiana, pero m u c h o s no. En promedio, el valor de las p r o p i e d a d e s
de los ocasionales t r a n s e n t e s era m e n o r a aquel de los j u r a d o s regulares por
al m e n o s 4 . 0 0 0 dlares, p. 87.
87
La historia del progreso de los m i e m b r o s de otros g r u p o s raciales o tnicos en
p r o c u r a de u n lugar en el j u r a d o es a n m s incompleta que aquella de los
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 143

a f r o a m e r i c a n o s . Sin e m b a r g o , c o m o la negativa de la c i u d a d a n a f e d e r a l
a u t o m t i c a m e n t e i m p o r t a b a la exclusin del servicio federal del j u r a d o , el de-
sarrollo de las leyes s o b r e c i u d a d a n a cuenta parte de la historia. Una descrip-
cin histrica sobre la ciudadana nacional debera enfocar por s e p a r a d o aquella
concedida p o r naturalizacin de aquella obtenida p o r nacimiento. La Ley de
Naturalizacin de 1790 estableca que slo "personas blancas libres" e r a n ele-
gibles p a r a naturalizacin. 1 Stat 103, ch 3, 1. En 1827, el canciller Kent hizo
n o t a r que esta ley a p a r e n t e m e n t e exclua de la naturalizacin no slo "a los
habitantes de Africa, y s u s descendientes" sino tambin a "los pieles r o j a s na-
tivos de Amrica" y "las r a z a s amarillas y aleonadas de los asiticos" K E N T ,
J a m e s : Commentaries on American Law 38-39 (Little Brown, 10 a ed. 1860).
Durante los p r i m e r o s a o s de la Repblica, la ciudadana federal de las p e r s o -
n a s n a c i d a s en los E s t a d o s Unidos p e r m a n e c i en la nebulosa, en gran p a r t e
p o r q u e la relacin entre los estados y el Gobierno federal era incierta. Vase en
general K E T T N E R , J a m e s H.: The Deuelopment oj American Citizenship, 1608-
1870 2 1 3 - 3 2 (North Carolina, 1978). En "Dred Scott v. Sandford", 60 US 3 9 3
(1857). La S u p r e m a Corte declar que la ciudadana nacional estaba limitada
a los blancos que h a b a n sido c i u d a d a n o s de los trece estados originales en
1789, aquellos que h a b a n sido n a t u r a l i z a d o s por el Congreso, y s u s descen-
dientes. dem, pp. 406, 4 1 9 . El principio "slo blancos" fue invocado p o r los
tribunales p a r a inferir exclusiones de d e r e c h o s polticos que las legislaturas
no haban sancionado. En 1854, la S u p r e m a Corte de California dijo que u n a
ley prohiba a "los negros, m u l a t o s , o indios" testificar en u n caso en el cual
u n a p e r s o n a blanca f u e r a parte. "People v. Hall", 4 Cal 399, 399 (1854). Aun
c u a n d o la ley no m e n c i o n a b a a los asiticos, la Corte sostuvo que tambin
exclua a los chinos c o m o testigos. "La m i s m a n o r m a que admitira a los chi-
n o s como testigos, les a s e g u r a r a los m i s m o s derechos a s e g u r a d o s a t o d o s los
c i u d a d a n o s , y p r o n t o los veremos en las elecciones, en el j u r a d o , en el e s t r a d o
y en las legislaturas." dem, p. 4 0 4 . Luego de la g u e r r a civil, la E n m i e n d a
Catorce extendi la c i u d a d a n a de los E s t a d o s Unidos a "todas las p e r s o n a s
nacidas en los E s t a d o s Unidos y lugares sujetos a su jurisdiccin". Sin e m b a r -
go, c u a n d o la Ley de Naturalizacin fue e n m e n d a d a en 1870 p a r a incluir a los
africanos, los congresistas de los estados del Oeste se a s e g u ra ro n de que no
permitiera la naturalizacin de los asiticos. Vase FUKUDA, Moritoshi: Legal
Problems of Japanese. Americans: Their History and Deuelopment in the
United States 6-8, 10 (Keio Tsushin, 1980) (conservando la p a l a b r a "blanco"
la ley tambin permiti la naturalizacin de las "personas de origen africano y
s u s descendientes"). Una serie de decisiones estatales y federales luego de
1870 interpretaron la referencia de la ley a "personas blancas" p a r a prevenir la
naturalizacin de p e r s o n a s . d e China, J a p n , Birmania, Hawaii e India. d e m ,
pp. 13-14. C o n f o r m e con la E n m i e n d a Catorce, las p e r s o n a s de ascendencia
oriental nacidos en los E s t a d o s Unidos eran incuestionablemente c i u d a d a n o s ,
pero en 1872, el s e n a d o r Henry Corbett se o p u s o a la legislacin antidiscrimi-
natoria en la seleccin del j u r a d o . Legislacin que el Congreso finalmente san-
cion como parte de la Ley de Derechos Civiles de 1875. Corbett objet que
conforme el proyecto: "El estado no p o d r a excluir a los chinos del j u r a d o . El
S e n a d o debe decidir a h o r a si va a llenar los asientos del j u r a d o con gente que
no tiene en cuenta b a j o ningn concepto la religin cristiana como se la recono-
ce en este pas. Yo creo que lo nico que ellos reconocen como j u r a m e n t o es
j u r a r en presencia de la cabeza cortada de u n pollo y juzgar c o n f o r m e ese
144 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

Slo tres de los trece estados originales formalmente denega-


ron el voto a los afroamericanos 88 y, por un tiempo, los negros libertos
votaron en nmero considerable tanto en el Norte como en el Sur. 89
Hacia 1830, sin embargo, muchos estados haban quitado a los
negros el derecho al voto por ley, y "no hubo ms voto negro en
ningn lugar". 90 Es ms, para la poca de la guerra civil slo seis
estados permitan votar a los afroamericanos. 91 Uno de esos esta-
dos, New York, tena requerimientos sobre residencia y propiedad
distintos para los afroamericanos. 92

j u r a m e n t o . Me parece, seor presidente, que estamos extendiendo demasiado


este privilegio. Creo que no estamos preparados para permitir que nuestros
j u r a d o s se conformen con doce chinos, que pueden ser c o m p r a d o s y vendidos.
Si se les permite ser jurados, el h o m b r e que los importa al pas mediante un
contrato podra venderlos, y hacer que respondieran a su voluntad. Pueden ir a
cualquier pueblo donde ellos habitan, como he sido informado creblemente por
inteligentes
O abobarlos
O me
"i vivieron la exne.riAlicia,
1 - J
v r o m n r a r un chino nara
- - - L- - 1* nue
i -

testifique conforme s u s deseos...". Cong Globe, 42d Cong, 2d Sess at 8 9 8 (Feb 8,


1872). Aun despus de la ratificacin de la Enmienda Catorce, la S u p r e m a Corte
sostuvo que los nativos americanos que retuvieran su pertenencia a u n a tribu no
eran ciudadanos d l o s Estados Unidos. "Elkv. Wilkins", 112 US 94, 109 (1884).
Estos indios "no asimilados" fueron excluidos del servicio de j u r a d o federal has-
ta que el Congreso los declar ciudadanos en 1924. An Act to Authorize the
Secretary of the Interior to Issue Certifcales of Citizenship to Indians, 4 3 Stat
253, c h 2 3 3 ( J u n e 2, 1924), eventualmente codificada en 8 USC 1401 (b) (1988).
Por s u p u e s t o la r u t a a la ciudadana signific slo u n t r a m o de la travesa hacia
el j u r a d o . E n algunos lugares los mexicanos americanos, a u n q u e no descalifica-
dos p a r a servir como jurados, eran excluidos a travs del sistema del "hombre
clave" y otros mecanismos discriminatorios. Vase "Hernndez v. Tex." as, 347
US 475, 4 7 6 n 1, 480-81 (1954); "Castaeda v. Partida", 430 US 482, 484-88
(1977). Para u n a descripcin del sistema del "hombre clave" mediante el cual los
secretarios de los tribunales y los comisionados invitaban a lideres polticos y
cvicos prominentes p a r a que n o m i n a r a n potenciales jurados, vase VAN DYKE,
J o h n M.: Jury Selection Procedures: Our Uncertain Commitment to Represen-
ta.tiue Panels 8 6 (Balinger, 1977).
88
Vase nota 52. Con la excepcin de Tennessee, sin embargo, cada estado sure-
o que ingres a la Unin d e s p u s de 1789 formalmente descalific como vo-
tantes a los a f r o a m e r i c a n o s . FRANKLIN, J o h n Hope: From Slauery to Freedom: A
History oj the American Negroes 217 (Knopf, 1947).
89
Vase d e m (destacando que los negros votaron "en n m e r o considerable" en
Maryland, New York, North Carolina, y Pennsylvania "durante varios aos");
S H U G G , Roger W.: "Negro Votingin the Ante-Bellum South", 21 J Negro Hist 357,
357-64 (1936) (North Carolina, Tennessee, y Louisiana).
90
FRANKLIN: From Slauery to Freedom p. 2 1 8 .
91
Los estados eran Maine, Massachusetts, New Hampshire, New York, Rhode
Island, y Vermont. Vase "Oregon v. Mitchell", 400 US 112, 156 (1970) (Haran
parte concurriendo y parte en voto disidente).
92
Ibdem,
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 145

Quizs, as como a veces los afroamericanos votaron, tal vez unos


pocos hayan servido como jurados en los primeros tiempos de la
Repblica. Hasta donde sabemos, sin embargo, los primeros
afroamericanos en ser jurados en los Estados Unidos fueron dos
en Worcester, Massachusetts, en 1860. Su labor fue descripta como
la primera de este siglo en la historia del estado, 93 y fue lo suficien-
temente inusual como para provocar comentarios en todos lados.
Un congresista por Indiana declar atnito que Massachusetts "per-
mitira que un hombre blanco sea acusado de delinquir por un ne-
gro, arrestado a raz de la denuncia de un negro, por un polica
negro, ser acusado por un abogado negro, que declaren en su con-
tra testigos negros, ser juzgado por un juez negro, condenado por
jurados negros y ejecutado por un verdugo negro; y aun ms, cual-
quiera de esos negros podra convertirse luego en esposo de su
viuda o su hija!". 94
En 1864 el Congreso sancion legislacin que permita a los
afroamericanos ser testigos en los tribunales federales, 95 y al final
de la guerra civil aprob leyes reconociendo el derecho de los
afroamericanos a testificar tambin en los tribunales estatales. 96
Quienes se oponan a estas medidas argan que permitir que los
afroamericanos testificaran contra los blancos inevitablemente lle-

93
Vase LINVACK, Len E: North of Slavery: The Negro in the Free States, 1790-
1860 94 (Chicago, 1961). Litwack concluy que ningn estado que no f u e r a
n o r t e o eligi j u r a d o s a f r o a m e r i c a n o s antes de que estos dos j u r a d o s negros
sil-vieran en 1860. Aun c u a n d o las leyes de los estados del Norte no les prohi-
ban ser j u r a d o s , la c o s t u m b r e y el prejuicio jugaron su parte.
94
d e m , pp. 96-97.
95
Vase An Act Making Appropriations for Civil Expenses of he Government # 3 ,
13 Stat 351, ch 2 1 0 (1864).
96
Civil Rights Act of 1866 # 1 , 1 4 Stat 27, ch 31. Antes de la guerra civil, las leyes
de n u m e r o s a s jurisdicciones p r o h i b a n a los negros ser j u r a d o s si u n a de las
p a r t e s era u n blanco. Vase FORMAN, J a m e s Jr.: "History and the Right to J u r y
Trial: From Abolition to Reconstruction" 4 6 xi 121 (manuscrito indito, Yale
Law School, 1992) (archivado en U Chi L Rev). La S u p r e m a Corte de Ohio
declar en 1846: "No i m p o r t a cuan p u r o sea el carcter, si el color no es el
correcto, el h o m b r e no p u e d e testificar. La verdad no debe ser recibida de u n
negro, p a r a decidir u n a controversia d o n d e un h o m b r e blanco es parte. Deja al
h o m b r e ser cristiano o infiel, djalo ser turco, judo o m a h o m e t a n o ; djalo ser
de b u e n carcter o malo; djalo aun que se ahogue en la m s baja degradacin;
l slo p o d r ser testigo en n u e s t r o s t r i b u n a l e s slo si no es negro". ' J o r d n v.
Smith", 14 Ohio 199, 201 (1846), citado en en FORMAN: "History and the Right
to J u r y Trial...", p. 46, n 2 1 .
146 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

vara a la inclusin de ellos como jurados. Quienes favorecan la


legislacin, sin embargo, desecharon esas objeciones haciendo no-
tar que aun cuando los nios y las mujeres podan ser testigos, no
podan ser jurados, con lo cual los legisladores negaron cualquier
conexin entre la capacidad para ser testigo y la de servir como
jurado. 9 7
Luego de la guerra, los lderes afroamericanos en el sur pusie-
ron nfasis en la importancia de ser integrados a los jurados. En
una convencin poltica en Carolina del Norte, el reverendo James
W. Hoode declar que los negros merecan: "Primero, el derecho a
testificar en los tribunales en orden a defender nuestros bienes y
derechos. Segundo, estar representados en los jurados. Cada hom-
bre acusado de un delito tiene ese derecho, el de ser juzgado por un
jurado integrado por sus pares... Tercero, y ltimo, los negros de-
beran tener el derecho a ejercer el voto. stos son los derechos que
queremos, por los cuales luchamos y que, con la ayuda de Dios,
habremos de obtener...". 98
Durante la Reconstruccin* en algunas jurisdicciones los
afroamericanos sirvieron como jurados. En 1867, el comandante
militar de Carolina del Sur indic que todo contribuyente o votante
registrado sera elegible como jurado. Dado que la milicia misma
haba registrado virtualmente a todos los hombres negros adultos,
los jurados integrados fueron comunes en ese distrito. 99 Dos aos
despus, la Legislatura de Carolina del Sur estableci que no slo
los grandes y pequeos jurados fueran integrados sino que su com-
posicin racial deba reflejar la composicin del condado en los
cuales se formaran, 100 como describi un observador: "La sensa-
97
Cong Globe. 38th Cong, l s t Sess 40 (Feb 26, 1864) (discurso del senador Haran);
Cong Globe, 39th Cong, lst Sess 941 (Mar 8, 1866) (discurso del representante
Wilson). Vase FORMAN: "History and the Right to J u r y Trial", pp. 46-48.
98
Litwack, Len F.: Being in the Storm. So Long: The Aftermath of Slauery 505
(Vintage Books, 1980) (nfasis omitido).
* Se d e n o m i n a as al perodo posterior a la guerra civil durante el cual, en los
estados sureos, se designaron gobernadores interinos por parte del Gobierno
federal, se enviaron t r o p a s federales, y se llev adelante una poltica destinada
a abolir en esos estados la esclavitud, desconocer las d e u d a s de la Confedera-
cin, a p r o b a r la E n m i e n d a Catorce y volver lo m s pronto a la normalidad, cfr.
J O H N S O N , Paul: Estados Unidos. La historia, Javier Vergara (ed.), Barcelona,
2001, pp. 470 y ss. Muchos s u r e o s vivieron este perodo como u n a poca de
persecucin y revanchismo.
99
WILLIAMSON, Joel: AJter Slauery: The Negro in South Carolina During Recons-
truction, 1861-1877 3 2 9 (North Carolina, 1965).
100
dem. p. 334.
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 147

cin es peculiar... ver un tribunal en sesin, donde ex esclavos se


sientan codo a codo con sus antiguos dueos en el jurado, donde
hombres blancos son juzgados por jurados mixtos, donde litigan
abogados de color, y donde oficiales blancos y de color mantienen
el orden en la sala". 101
Casi un tercio de los ciudadanos llamados para el servicio de
Gran J u r a d o en New Orleans, entre 1872 y 1878, fueron afroame-
ricanos, un porcentaje similar a la poblacin negra del distrito de
Orleans. 102
Sin embargo, algunas jurisdicciones sureas mantuvieron a
los afromericanos fuera del jurado aun durante la Reconstruccin. 103
En 1876, un diario para afroamericanos de Savannah, seal: "No
existe la ms mnima constancia de que un jurado de color haya
servido como tal en esta ciudad o en este condado. Durante los
ltimos ocho aos se nos ha dicho que los nombres de hombres de
color estaban entre los elegibles como jurados, pero a pesar de ha-
berse usado esas listas una y otra vez, ningn hombre de color ha
sido elegido".104
Los aos siguientes a la guerra civil vieron cuatro notables
desarrollos legales que afectaron al jurado criminal. En 1868, la
Enmienda Catorce constitucional estableci que ningn estado poda
sancionar o aplicar ninguna ley limitando los derechos y garantas de
los ciudadanos de los Estados Unidos. La Enmienda tambin prohi-
bi a los estados denegar a cualquier persona la proteccin de la ley,
igual para todos. Dos aos despus, la Enmienda Quince estableci:
"Ni los Estados Unidos ni ninguno de sus estados podrn descono-
cer ni menoscabar el derecho al voto de los ciudadanos de los Esta-
dos Unidos por motivos de raza, color o previa condicin de servi-
dumbre". La Ley Federal de Derechos Civiles de 1875 prevea que

101
dem, pp. 329-30, citado en NY Times 5 ( J u n e 14, 1869). Un juez federal,
Alexander Rives, dijo en 1878 que l "siempre orden j u r a d o s mixtos" y "no
d e s c u b r i que d a o alguno derivara de ello..." FAIRMAN, Charles: History of the
Supreme Court of the United States: Reconstruction and Reunin, 1864-88
pt 2, 4 4 2 (Macmillan, 1987), citando u n a declaracin a p a r e c i d a en The
Richmond Dispatch (Dec 12, 1878).
102
KERSHEN, Drew L.: "The J u r y Selection Act of 1879: Theory and Practice of
Citizen Participation in the Judicial System", 1980 U 111L F.
103
Vase DRAGO, E d m u n d L . : Black Politicians and Reconstruction in Georgia: A
Splendid Failure 40-41, 96-97 (Louisiana State, 1982).
104
Colored T r i b u n e ( J u n e 3, 1876), citado en FORMAN: "History and the Right to
Jury.Trial...", p. 9 3 (cit. en nota 96) (nfasis omitido).
148 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

"ningn ciudadano ser descalificado para servir como miembro de


un Gran o Pequeo Jurado en ningn tribunal de los Estados Uni-
dos, o de cualquiera de sus estados, con motivo de su raza". 105 Cua-
tro aos despus, la Ley Federal sobre Seleccin de Jurados de 1879,
revirti el curso de la accin congresional anterior, facilitando la dis-
criminacin en la seleccin de jurados de los tribunales federales,
poniendo as fin al perodo de Reconstruccin en cuanto al jurado. 106
Aun cuando la Suprema Corte concluy que la discriminacin
racial en la seleccin de los jurados violaba los derechos estableci-
dos por la Enmienda Catorce, 107 esta interpretacin de la enmienda
probablemente no reflejaba la interpretacin original. Ni la Clusula
de Igual Proteccin Legal ni la Clusula sobre Derechos y Garantas
fueron entendidas, al tiempo de su redaccin, como que extendan
los derechos polticos (como el de votar y ser jurado) a los
afroamericanos. 108
La prueba de ello aparece en la propia^Enmienda Catorce. La
segunda parte prevea que si un estado deniega el voto a cualquier
hombre adulto, excluyendo a los indios no contribuyentes, aquellos
excluidos no seran tenidos en cuenta como parte de la poblacin
del estado a los fines de determinar su nmero de representantes
en el Congreso. Esta norma daba un mnimo estmulo para otorgar
el voto a los afroamericanos pero al mismo tiempo confirmaba que
eso era un asunto que cada estado poda resolver por s mismo.
Aun ms claramente, la aprobacin de otra enmienda para garanti-
zar el voto a los afroamericanos, revel el entendimiento de que la
Enmienda Catorce no lo haba hecho. 109

105
18 Stat 335, 336, ch 114, # 4, codificado en 18 USC # 2 4 3 (1988).
106
21 Stat 43, ch 52, # 2 (1879).
107
"Powers v. Ohio", 499 US 400, 407-08 (1991).
108
Vase CURRIE, David P: The Constitutiori in the Supreme Court: The First
Hundred Years, 1789-1888 384 & 11118 (Chicago, 1985); "Oregon v. Mitchell",
4 0 0 US 112, 152 (1970) (Haran en voto concurrente y parte en disidencia).
109
Vase "Mitchell", 400 US at 152 (Haran parte concurriendo y parte en disi-
dencia) (reviendo otra p r u e b a tambin). Para los f o r j a d o r e s de la Enmienda
Catorce, la igual proteccin de las leyes aparentemente no significaba lo que
p a r a m u c h o s significa hoy en da. Igual tratamiento p o r parte del gobierno en
t o d o s los aspectos. Ello significa igual proteccin legal por cualquier dao civil.
Si esta lectura de la clsula parece extraa, piensen en el status de la m u j e r y
los extranjeros. Slo la ratificacin de la E n m i e n d a Diecinueve en 1920 acord
el voto a las mujeres, y parece poco probable que los forjadores de la Enmienda
Catorce entendieran que esa e n m i e n d a acordaba a las m u j e r e s lo que la En-
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 149

El Senado y la Cmara de Representantes aprobaron proyectos


diferentes de la Enmienda Quince extendiendo el derecho al voto no
slo a los afroamericanos sino tambin el derecho a ser elegidos.
Cuando la Enmienda emergi de un Comit bicameral, sin embargo,
las normas sobre el derecho a ser elegidos haban desaparecido. El
senador E d m u n d s sugiri que aun cuando los Republicanos desea-
ban asegurar a los afroamericanos la oportunidad de votar por los
republicanos, no los entusiasmaba mucho la perspectiva de que los
candidatos afroamericanos fueran sus oponentes. 110 La Enmienda
Quince extendi el voto a los afroamericanos pero no les concedi
otros derechos polticos (incluyendo el de servir como jurado). 111
Desde 1871, inmediatamente despus de la ratificacin de la En-
mienda Quince, el senador Charles Sumner y otros republicanos in-
tentaron aprobar leyes federales prohibiendo la discriminacin en
la seleccin de jurados a nivel estatal, as como en otros mbitos de
accin estatal. 112 Estos legisladores republicanos no discutan la in-
terpretacin generalizada de que la Enmienda Catorce solo extendi
derechos civiles y no polticos o sociales hacia los afroamericanos.
No obstante, argumentaban que la Enmienda Catorce autorizaba a

m i e n d a Diecinueve les dio medio siglo despus. Vase "Minor v. Happersett",


8 8 US 162, 170-71 (1874) (en la cual se decidi que aun c u a n d o las m u j e r e s
p o d a n ser c i u d a d a n c , ello no las haca a c r e e d o r a s del derecho a votar). Los
extranjeros "personas" conforme el significado de la Clusula de Igual Pro-
teccin Legal no p u e d e n votar ni ser j u r a d o s hoy en da. El Congreso aparen-
t e m e n t e d u d en incluir a los a f r o a m e r i c a n o s p a r a la poca de la E n m i e n d a
Catorce p o r q u e m u c h o s estados n o r t e o s no queran hacerlo. Los republica-
nos, sin embargo, confiando que los votantes a f r o a m e r i c a n o s apoyaran a su
partido, a s e g u r a r o n la ratificacin de la E n m i e n d a Quince d o s a o s despus.
L E W , L e o n a r d W . ; KARST, Kenneth L . , y MAHONEY, Dennis (eds.): Encyclopedia of
the American Constitution 725-26 (Macmillan, 1986).
110
Cong Globe, 4 0 t h Cong, 3d S e s s 1626 (Feb 26, 1869). Vase MALTZ, Earl M .
Civil Rights, the Constitution, and Congress. 1863-1869 154 (Kansas, 1990).
111
Algunos p a r t i d a r i o s de la E n m i e n d a Quince a r g u m e n t a r o n , a u n as, que la
e n m i e n d a confera implcitamente el derecho a ejercer cargos electivos. Dijeron
que el "derecho a votar por cargos pblicos lleva consigo el inalienable e indiso-
luble d e r e c h o de ser elegido." Vase G R I M E S , Alan P: Democracy and the
Amendments to the Constitution 5 7 (Lexington Books, 1978) (citando al re-
p r e s e n t a n t e Butler). Vase tambin AMAR: 100 Yale L J at 1203 n 3 1 3 (cit. en
nota 48).
112
Vase M C C O N N E L L , Michael W . : "Originalism a n d the Desegregation Decisions"
( m a n u s c r i t o indito fichado en U Chi L Rev). El Congreso a u t o r i z a los
a f r o a m e r i c a n o s a servir como j u r a d o s en el distrito de Columbia en 1869.
Vase An Act for the Further Security of Equal Rights in the District of Colum-
bia, 16 Stat 3, ch 3 (Mar 18, 1869).
150 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

legislar la integracin de los jurados locales. Desde su punto de vista


la discriminacin en la seleccin de los jurados no violaba el derecho
de los afroamericanos a servir como jurados, sino que violaba su
derecho a la proteccin igualitaria de la ley. Sostenan que los dere-
chos procesales de los acusados y otros litigantes eran civiles y no
polticos, as que estaban protegidos por la Enmienda Catorce.113
Sumner y otros que estaban de acuerdo con l, reconocan que blan-
cos y negros no estaban libres de prejuicios respecto de los acusados
negros. Estos legisladores no eran ciegos, y prevean que jurados
solamente blancos podan ser instrumentos de opresin racial. El
senador Edmunds dijo: "De qu valdra declarar que un hombre de
color tiene el mismo derecho a un juicio por jurado y el mismo dere-
cho a ser juzgado por sus pares, si ese jurado va a estar compuesto
por miembros del Ku-Kux-Klan...? Eso es ponerlo en manos de sus
enemigos para ser juzgado". 114
La posibilidad de que jurados blancos discriminaran a los acu-
sados afroamericanos y otros litigantes afroamericanos, fue el ar-
gumento crucial para alegar que legislar sobre la integracin de los
jurados de los tribunales estatales (locales) era constitucional. Aun
as los republicanos tambin tenan en cuenta que jurados blancos
se rehusaran a condenar a acusados blancos que cometieran crme-
nes contra afroamericanos o blancos republicanos. 115 Una epidemia

113
Ver, por ejemplo, Cong Globe, 42d Cong, 2d S e s s 8 4 5 (Feb 6, 1872) (declara-
cin del s e n a d o r J o h n Sherman): "Es mi parecer que, no es el derecho de un
h o m b r e servir c o m o j u r a d o , sino que es el derecho de todos los h o m b r e s el
tener u n a ley j u s t a por medio de la cual doce h o m b r e s de su m i s m a raza y color,
sirvan como j u r a d o s . Es un derecho del a c u s a d o y no del que lo juzga". Los
opositores de la discriminacin racial en la seleccin del j u r a d o ocasionalmen-
te a v a n z a r o n en u n reclamo que se focaliz en los d e r e c h o s de los j u r a d o s
excluidos en s m i s m o s . Sostuvieron que, en vez del d e r e c h o a votar o ser
elegido, el d e r e c h o a ser j u r a d o no era u n derecho poltico. Los j u r a d o s en
Inglaterra fueron en u n tiempo testigos citados p a r a que dieran cuenta de lo
que suceda en s u s comunidades. El derecho a servir como j u r a d o debe enton-
ces ser caracterizado corno un derecho civil anlogo al d e r e c h o a testificar.
Vase 2 Cong Rec 9 4 8 . 43d Cong, l s t Sess ( J a n 27, 1874) (comentario del
s e n a d o r S u m n e r ) ; 3 Cong Eec 1866. 4 3 d Cong, 2d S e s s (Feb 27, 1875)
(comentario del s e n a d o r E d m u n d ) . Casi u n a decada antes de que declarara
ilegal la discriminacin racial en la seleccin de j u r a d o s estatales, el Congreso
haba p r o h i b i d o que los tribunales estatales r e h u s a r a n t o m a r testimonios a
los a f r o a m e r i c a n o s . Vase Civil Rights Act of 1866. 14 Stat 27. ch 31.
114
Cong Globe, 4 2 d Cong, 2d Sess 900 (Feb 8, 1872).
115
Vase FORMAN: "History and the Right to J u r y Trial...", pp. 28-46 (cit. en nota 96).
El material de este prrafo y del siguiente deriva en gran parte del trabajo de
Forman.
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 151

de violencia de esos grupos llev a la sancin de la ley sobre el Ku-


Kux-Klan de 1871. Esa norma prevea que cada jurado que sirviera
en un caso regido por la ley deba jurar que "nunca, directa o indi-
rectamente, aconsej, ayud voluntariamente, o asesor" a esa aso-
ciacin ilcita que la ley prohiba. 116 El senador Sherman, que apo-
yaba la ley, luego de citar una serie de atrocidades ocurridas en el
Sur, seal que "desde principio a fin en todo este extenso territorio
ningn hombre ha sido jams condenado o sancionado por ninguna
de esas ofensas". 117 Sherman aport como prueba de ello las decla-
raciones de varios jueces sureos. Uno, por ejemplo, haba dicho:
"En nueve de diez casos los hombres que cometen crmenes son
parte del Gran J u r a d o , per se o a travs de parientes o amigos,
simpatizantes, colaboradores o cmplices, y si uno es procesado es
imposible asegurar una condena enjuicio. No he escuchado nun-
ca que una condena de este tipo haya tenido lugar en Carolina del
Norte".118
Las quejas de las autoridades federales acerca de los veredictos
de nulidad de los jurados sureos luego de la guerra civil, se parecan
a las quejas de las autoridades sureas acerca de las anulaciones
por los jurados norteos antes de la guerra 119 y a aquellas de las

110
17 Stat 13, 15, ch 22, # 5 (1871). El j u r a m e n t o del Ku-Klux-Klan exiga de s u s
m i e m b r o s el conseguir ser elegidos como j u r a d o s y votar en favor de s u s com-
p a e r o s cualquiera f u e r a la evidencia reunida. Vase Cong Globe, 4 2 d Cong,
I s t Sess 158 (Mar 18, 1871) (declaracin del s e n a d o r S h e r m a n ) .
117
Cong Globe, 4 2 d Cong, l s t S e s s 157-58 (Mar 18, 1871).
118
dem, p. 158, citando al j u e z Russel.
119
La Fugilive Slave Act de 1793, 1 Stat 302, estableca la devolucin de los escla-
vos f u g a d o s c o n t r a la exhibicin ante u n magistrado de p r u e b a suficiente de
propiedad, p e r o algunos e s t a d o s n o r t e o s s a n c i o n a r o n legislacin s o b r e liber-
tad p e r s o n a l q u e g a r a n t i z a b a a los fugitivos el derecho a u n juicio p o r j u r a d o .
Vase M O R R I S , T h o m a s D.: Free Men All: The Personal Liberty Laws oj the
North, 1 780-1861 7 3 ( J o h n s Hopkins, 1974). Henry B. Stanton dijo en la So-
ciedad Antiesclavista A m e r i c a n a en 1889: "Den a cada j a d e a n t e fugitivo este
inestimable d e r e c h o en cada estado norteo, y l estar seguro..." Aun as, la
S u p r e m a Corte de Pennsylvania declar inconstitucional la ley s o b r e libertad
personal en "Priggv. Pennsylvania", 41 US 536, 624-25 (1842). Luego de "Prigg",
algunos e s t a d o s proveyeron alguna ayuda a los esclavos fugitivos a travs de
los recursos-accin de habeos corpas y de homine replegiando (un complejo
procedimiento q u e a s e g u r a b a el acceso a u n jurado). Vase M O R R I S : Free Men
All..., pp. 10-12, 76-79, 169-70. E s t a prctica finaliz c u a n d o la S u p r e m a
Corte decidi que los t r i b u n a l e s s u p r e m o s estatales carecan de competencia
p a r a interferir con las n o r m a s federales que provean ejecutividad a la Ley
s o b r e Esclavos Fugitivos. "Ableman v. Booth", 62 US 506, 5 2 3 - 2 6 (1859).
Vase t a m b i n M O R R I S : Free Men All..., p . 145-46, 178-80. L a s f u e r z a s
152 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

autoridades inglesas en el perodo colonial.120 Los jurados del Sur,


sin embargo, parecan dejar sin efecto las leyes contra la violencia
personal antes que las leyes que requeran la cooperacin para la
captura de esclavos fugados o que imponan multas por un gobierno
no representativo. 121 Como dijo un comentarista afroamericano de
un perodo posterior, el problema no "era tanto que los negros no
consiguieran justicia en los tribunales" sino que "a menudo los blan-
cos no eran alcanzados por ella".122

antiesclavistas l u c h a r o n sin xito por incluir el derecho a u n juicio por j u r a d o


en la ley de 1850, 9 Stat 462. Un senador se opuso, p o r q u e no slo los j u r a d o s
n o r t e o s se r e h u s a r a n a devolver a los esclavos fugitivos, sino p o r q u e las
d e m o r a s y gastos de los procedimientos del j u r a d o h a r a n prcticamente im-
posible p a r a los d u e o s de los esclavos recobrar su p ro p i e d a d . Cong Globe,
3 l s t Cong, l s t Sess, App 1584 (Aug 19, 1850) (discurso del s e n a d o r Masn).
Especialmente en los aos posteriores a 1850, las abolicionistas denunciaron
lo Pnnfr?c;n pn mi1rsr!7T)r !oS jUCOS por jurado en IOS CaSOS de fuga
de esclavos. S e a l a r o n que a u n c u a n d o la Constitucin estableca la devolu-
cin de los esclavos fugitivos, no deca n a d a acerca del u s o del j u r a d o p a r a
d e t e r m i n a r el status de las p e r s o n a s a c u s a d a s de ser fugitivos. Apuntaban la
hipocresa que significaba u s a r j u r a d o s p a r a determinar la propiedad de va-
cas, bueyes y tierras p e r o no respecto de seres h u m a n o s . Argumentaron que
privar a u n a p e r s o n a de libertad sin asegurarle el derecho a u n a audiencia
frente a u n j u r a d o era inconcebible, c u a n d o el derecho al juicio por j u r a d o se
haba extendido a t o d a s las c a u s a s p o r d a o s civiles s u p e r i o r e s a 20 dlares.
Vase FORMAN: "History and the Right to J u r y Trial...", pp. 6-10, 16-24 (cit. en
nota 96). La Ley sobre Esclavos Fugitivos de 1850, parte del C o m p r o m i s o de
1850 [quel no slo autorizaba que los casos de esclavos fugados se ventilaran
frente a u n magistrado, 9 Stat 462, ch 60, # 4, sino que tambin permita que
los r e p r e s e n t a n t e s de los d u e o s de los esclavos c a p t u r a r a n a los fugitivos sin
control judicial alguno. dem, p. 463, ch 60, # 6 . A veces los abolicionistas
r e s p o n d i e r o n r e s c a t a n d o a los esclavos recapturados. En algunas jurisdiccio-
nes, fue imposible p a r a los fiscales asegurar la condena de estos "rescatadores"
por parte de j u r a d o s que simpatizaban con la causa antiesclavista. LEW, Leonard
W.: Judgments: Essayson American Constitutional History 3 1 2 n 48 (Quadrangle
Books. 1972). Vase tambin M O R R I S : Free MenAll pp. 148-58; COVER, Robert
M.: Justice Accused: Antislavery and the Judicial Process 175-225 (Yale,
1975).
120 Vase texto a d j u n t o n o t a s 35-44.
121
Discutiendo si la anulacin del j u r a d o estaba justificada, Herbert Wechsler dijo
u n a vez: "Qu salsa va con el ganso depende de quin haya sido el buey con que fue
corneado", Citado por UVILLER, H. Richard: Proceedings ojthe FiJ'ty-Third Judicial
Conference of the District of Columbio. Circuit, 145 FRD 149, 180 (1992).
122
T H O M A S , William H . : "The Negro a n d C r i m e " 7 ( s p e e c h at the S o u t h e r n
Sociological Congress, Nashville, May 7-10, 1912), citado en AYERS: Vengeance
and Justice..., p. 179 (cit. en nota 80) (nfasis omitido). Vase generalmente
HEFFERNAN, William C.: "Comments: The Majoritarian Threat Posed bv the Jury",
2 5 Crim L Bull 79 (1989).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 153

Como observ Michael MeConnell, el reclamo de que el Congreso


poda prohibir la discriminacin en los juzgados estatales gener "se-
rios reparos constitucionales entre los miembros [del Congreso] ge-
neralmente simpatizantes de la causa de los derechos civiles".123 El
senador Matthew Carpenter, por ejemplo, favoreci la legislacin fe-
deral que ilegalizaba la segregacin en las escuelas pblicas pero se
opuso a la legislacin antidiscriminatoria en la seleccin de jurados.
Segn Carpenter la Enmienda Catorce autorizaba al Congreso a ter-
minar con la segregacin en las escuelas pero no en el jurado. 124
Luego de cinco aos de idas y venidas legislativas, la posicin
del senador Sumner prevaleci. La Ley de Derechos Civiles de 1875
prohibi la descalificacin para servir como jurado en base a la
raza y convirti en delito que un estado o cualquier autoridad fede-
ral discriminara en base a la raza al elegir jurados. 125
Dos aos antes, una ley de Virginia Occidental haba descalifi-
cado a los afroamericanos del servicio de jurado. 126 Al sancionar
esa ley, la Legislatura estatal no haba burlado ningn requisito
federal, por el contrario, esa legislacin discriminatoria pareca que

La tolerancia de los j u r a d o s s u r e o s hacia la violencia contra los afroamericanos


no h a sido la nica evidencia que sugiere que los f o r j a d o r e s h a b r a n e r r a d o al
visionar a los j u r a d o s como los n a t u r a l e s defensores de las libertades indivi-
duales. Lo que los f o r j a d o r e s vieron c o m o u n espritu libertario civil de los
j u r a d o s fue t a m b i n el a u t o i n t e r e s a d o sentimiento mayoritario de los colonos
o p u e s t o s a u n gobierno p a r t i c u l a r m e n t e antidemocrtico. Quizs esta conjun-
cin fue a b e r r a n t e ; en aos posteriores, c u a n d o el espritu libertario civil y el
sentimiento mayoritario e s t a b a n m e n o s ligados, los derechos individuales ha-
bran sido m e n o s v a l o r a d o s p o r el j u r a d o . De hecho los j u r a d o s seran m e n o s
afectos que profesionales de la ley en proteger a parias de la sociedad, f u e r a n
ellos librepensadores, carpetbaggers (*), terratenientes, la c o m p a a telefni-
ca, las p e r s o n a s gordas, e s p o s o s a b u s a d o r e s , convictos fugados, inmigrantes,
homosexuales y lesbianas, o Rodney King.
Es imposible de traducir, ya que se refiere a aquellos polticos que i n t e n t a b a n
activar en poltica en z o n a s a j e n a s a las suyas, en beneficio propio, especial-
m e n t e aquellos del Norte que lo intentaron en el Sur, de los E s t a d o s Unidos,
entre 1860 y 1870. Vase Longman Dictionary of Contemporary English,
Suffolk, 3 a ed., 1995.
123
M C C O N N E L L : "Originalism...", p. 75 (cit. en nota 112).
124
dem, p. 75 n 2 7 9 . Carpenter pregunt: "Podemos fijar los requisitos p a r a ser
j u r a d o en u n t r i b u n a l estatal m s all de los requisitos que p o d e m o s i m p o n e r
p a r a servir c o m o m i e m b r o de u n t r i b u n a l estatal?" Cong Globe, 4 2 d Cong, 2d
Sess 760 (Feb 1, 1872).
125
18 Stat 335, 336, ch 114-, # 4 (1875), originalmente codificado en 8 USC-44
(1925), actualmente codificado en 18 USC # 2 4 3 (1988).
126
1872-73 W va Acts 102, ch 47, # 1 (1873).
154 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

sera avalada. 127 En 1880, sin embargo, la Suprema Corte en


"Strauder v. West Virginia"128 la declar inconstitucional. Siguiendo
el argumento de los senadores Sumner y Sherman y otros legislado-
res, la Corte dijo que la ley no violaba el derecho de los afroamericanos
a servir como jurados, sino su derecho a la proteccin igualitaria de
la ley.129
En "Strauder" el imputado haba sido acusado y juzgado por el
homicidio de su esposa en los dos aos que iban entre la sancin de la
ley de Virginia Occidental, y la aprobacin de la Ley Federal de Dere-
chos Civiles de 1875. Su juzgamiento por un jurado compuesto slo
por blancos no violaba entonces la ley federal. Sin embargo, en un
caso similar a "Strauder", la Corte sostuvo la constituciona-lidad de la
ley al prohibir la discriminacin racial en la seleccin de jurados. 130
Para la poca de la decisin en "Strauder", el temperamento del
Congreso haba variado y el perodo de la "Reconstruccin" casi ha-
ba terminado. Durante la guerra civil el Congreso sancion normas
requiriendo a los jurados federales que juraran su lealtad pasada y
futura hacia los Estados Unidos, descalificando as a la mayora de
los hombres que haban luchado o apoyado a la Confederacin. 131
Los congresistas demcratas se resintieron por esta exclusin, as
como la impresin de que los jurados se conformaban con emplea-
dos y funcionarios republicanos. 132 Un congresista por Ohio se que-

127
Vase AVINS, Alfred: The Fourteenth Amendmenl and Jury Discrimination:
The Original Understanding, in Civil Rights: Hearings bejore the Subcom-
mittee on Constitutional Rights of the Seale Committee on the Judiciary,
89th Cong, 2d S e s s 615, 641 (1966) (rechazando la conclusin de la Supre-
m a Corte en "Ex parte Virginia", 100 US 339 (1880), a r g u m e n t a n d o que "las
leyes federales d e s a u t o r i z a n d o la discriminacin en los j u r a d o s de tribunales
estatales exceden los p o d e r e s constitucionales de legislar que posee el Congre-
so").
128
100 US 3 0 3 (1880).
129
dem. pp. 308-10.
130
"Ex parte Virginia", 100 US 339, 344-49 (1880).
131
An Act Defining Additional Causes of Challenge for Grand and Petit J u r o r s , 12
Stat 430, ch 103, # 1 - 2 ( J u n e 17, 1862). El art. I o de la ley (descalificacin por
haber servido en la Confederacin) fue derogada por la ley p a r a hacer efectivas
las provisiones de la E n m i e n d a Catorce, 17 Stat 13, 15, ch 22, # 5 (Apr 20.
1871). C u a n d o el Congreso codific todas las leyes federales en el Revised
Statutes de 1874, sin embargo, incluy ese art. I o , aparentemente por error.
Hubo gran confusion acerca de si estaba a no vigente. Vase K E R S H E N , 1980
U III L F at 7 1 2 - 1 5 (cit. en nota 102).
132
Vase K E R S H E N , 1980 V III L F at 7 1 7 - 2 1 .
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 155

j, pues la gente elegida para jurado en su estado usualmente eran


"ignorantes y prejuiciosos hombres de color". Un senador por
Alabama clam que los ujieres federales slo elegan a afroame-
ricanos o blancos del Norte. Un representante por Alabama sostuvo
que los jurados federales eran generalmente empleados del gobier-
no republicanos. Y un senador por Tennessee denunci que los ujieres
federales extraan promesas de los jurados para decidir en favor del
gobierno. 133
Quejas de este tipo llevaron a la sancin de la Ley sobre Selec-
cin de J u r a d o s Federales de 1879. 134 Los tribunales federales pre-
viamente se regan por los procedimientos de eleccin de jurados
que usaban los tribunales locales de los estados donde se consti-
tuan. 135 En lugar de esas reglas, la ley de 1879 autoriz a los tribu-
nales federales a emplear dos mecanismos diferentes. Ambos ten-
dan a dejar sin efecto, en la realidad, lo que la ley afirmaba en
teora, esto es, que ningn ciudadano poda ser descalificado para
ser jurado con motivo de su raza, color, o anterior condicin de
servidumbre.
Antes que permitir a los funcionarios federales el uso de las
reglas procesales locales para elegir jurados, la ley, por un lado,
permiti que fueran elegidos de las listas utilizadas por los tribuna-
les estatales. Alternativamente, autorizaba a que dos funcionarios
aportaran cada uno de ellos la mitad de los nombres. Uno deba
ser el secretario del tribunal y el otro un comisionado nombrado
judicialmente que "deba ser un miembro reconocido del partido
poltico contrario a aquel al cual perteneca el secretario". 136 Los
tribunales federales continuaron eligiendo sus jurados a travs de
estos mecanismos hasta la sancin de una nueva ley en 1968, que
estableci que deban ser "elegidos aleatoriamente a partir de una
seleccin fielmente representativa de la comunidad". 137
Con "Strauder" y la Ley de Derechos Civiles de 1875, la Supre-
ma Corte y el Congreso efectiva, aunque indirectamente, reconocie-

133
dem, p. 733, citando 9 Cong Rec 783, 2 0 3 5 - 3 6, 1901, and 1791 (1879).
134
21 Stat 43, ch 52, # 2 (1879).
135
Vase texto n o t a s 56-58.
136
21 Stat 43, ch 52, # 2.
137
Pub L No 90-274, # 101, 8 2 Stat 53, 54, codified at 2 8 USC # 1861 (1988). La
ley de 1968 tambin prevea que "ningn c i u d a d a n o ser excluido... en b a s e
a... s u raza, color, religin, sexo, origen nacional o posicin economica". Pub L
No 90-274, # 101, 8 2 Stat 54, codified at 2 8 USC # 1862 (1988).
156 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

ron el derecho de los afroamericanos a servir como jurados. Aun as,


ese derecho no fue ejercido por ms de un siglo.138 Booker T. Was-
hington seal a fines del siglo xix: "En toda Georgia y Alabama, y
otros estados del Sur, no se permiten jurados negros en los tribuna-
les estatales". 139 Un estudio de 1910 determin que raramente los
afroamericanos eran jurados en Florida, Louisiana, Mississippi,
Missouri, Carolina del Sur y Virginia, y que nunca lo fueron en
Alabama y Georgia. 140 Acerca del perodo que va desde el fin de la
Reconstruccin hasta el New Deal* Benno Schmidt escribi: "La
sistemtica exclusin de los hombres negros de los jurados sureos
fue tan comn como cualquier discriminacin legal poda serlo aun-
que no estuviera incluida en las leyes estatales o fuera admitida por
los oficiales pblicos estatales". 141
Un observador contemporneo en Georgia seal que los nom-
bres de los libertos parecan haber sido empujados alfondo de las
urnas de aonue se extraan los nombres de los jurados. 142 Aun a
mediados del siglo xx se pidi a la Suprema Corte que declarara la
inconstitucionalidad de disposiciones agrantemente discriminatorias
como la identificacin mediante un cdigo de color por raza (a travs
de marcas colocadas en las urnas de donde se elegan los jurados) 143

138 v a s e SCHMJDT, Benno C. Jr.: 'Juries, Jurisdiction, and Race Discrimination: The
Lost Promise of 'Strauder v. West Virginia", 61 Tex L Reu 1401, 1414, 1432-33
(1983). La exclusin de afroamericanos de los jurados sureos fue en parte la
causa del gran n m e r o de afroamericanos encarcelados en esa regin. En cinco
e s t a d o s del S u r en 1865, slo 150 negros y 150 blancos e s t a b a n p r e s o s .
T r e i n t a a o s despus, el n m e r o de blancos segua igual, pero el n m e r o de
a f r o a m e r i c a n o s h a b a crecido a 1500. A Y E R S : Vengeance and Justice..., p. 180
(cit. en n o t a 80) (grfico). Algunos republicanos se quejaron de que "los tribu-
nales de justicia son u s a d o s p a r a reesclavizar a la gente de color." F O N E R , Eric:
Reconstruction: America's Unfinished Revolution, 1863, 1877 5 9 4 (Harper
and Row, 1988).
139
Citado en SCHMIDT, 61 Tex L Reu at 1406. 140 S T E P H E N S O N , Gilbert T.: Race
Distinctions in American Law 253-72, CAMS Press, 1969.
140
S C H M I D T , 61 Tex L Reu at 1406. La exclusin de afroamericanos del servicio de
j u r a d o fue, p o r supuesto, slo u n a parte del extenso e influyente rgimen de
s u b o r d i n a c i n racial, u n rgimen que inclua otras flagrantes violaciones del
d e r e c h o al voto de los a f r o a m e r i c a n o s consagrado por la Enmienda Quince.
141
Ibdem.
* Se d e n o m i n as a la poca posterior a la crisis de 1930. iniciada con la p r i m e r
p r e s i d e n c i a de Franklin D. Roosevelt en 1933, y que import la recuperacin
econmica m e d i a n t e la aplicacin de m e d i d a s de corte intervencionista inspi-
r a d a s en las teoras keynesianas.
142
F O N E R : Reconstruction..., p. 5 9 5 (cit. en nota 138).
143
Vase "Avery v. Georgia", 345 US 559, 5 6 2 - 6 3 (1953).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 157

y la eleccin efectuada entre los amigos y conocidos de los comisio-


nados blancos encargados de elegirlos. 144
En 1940 un estudio de la Fundacin Carnegie sobre los negros
en los Estados Unidos, supervisado por Gunnar Myrdal, descubri
que los afroamericanos frecuentemente servan como jurados en las
grandes ciudades sureas y en los tribunales federales del Sur, sin
embargo, "la vasta mayora de los tribunales de las zonas rurales
en el Sur... no tenan la menor intencin de poner negros en sus
listas de potenciales jurados, y mucho menos de elegirlos como ta-
les". 145
En el verano de 1955 en Money, Mississippi, Emmett Till, un
afroamericano de Chicago de 14 aos, que estaba de visita, salud
a una mujer blanca dicindole "adis, nena". Varios das despus,
el cuerpo mutilado de Till fue descubierto en el ro Tallahatchie.
Roy Bryant, el esposo de la mujer blanca, y J. W. Milam, el herma-
no de ella, fueron acusados del asesinato de Till. La principal prue-
ba en su contra era el testimonio de un afroamericano, Mose Wright.
Luego de la absolucin de los acusados por un jurado compuesto
slo por blancos, ellos vendieron la historia a un periodista por
4.000 dlares. Bryant y Milam explicaron que slo haban querido
asustar a Till pero que "tuvieron" que matarlo cuando l se rehus
a suplicar por piedad. El incidente focaliz la atencin nacional
sobre el racismo y los jurados sureos. 146
En 1957 J a c k B. Weinstein entrevist abogados en ciudades
del Norte y del Sur. Los abogados dijeron que aun cuando los
afroamericanos servan en pequeos jurados, nunca haban sido
miembros de grandes jurados en San Francisco y St. Paul. 147 En

144
Vase "Cassell v. Texas", 339 US 282, 2 9 0 (1950); "Hill v. Texas", 3 1 6 US 400,
4 0 2 (1942).
145
MYRDAL, Gunnar: An American Dilemma: The Negro Prohlem and Modern
Democracy 5 4 9 - 5 0 (Harper and Row, 2 a ed. 1962), citando a RAPER, Arthur:
Race and Class Pressures 79, 80 (1940) (manuscrito indito p r e p a r a d o p a r a
el estudio de Myrdal).
146
Vase WILLIAMS, J u a n : Eyes on the Prize: America's Civil Rights Years, 1954-
1965 39- 5 7 (Viking, 1987).
147
El estudio de Weinstein est descripto en GREENBERG, J a c k : Race Relations
and American Law 328-29, 4 0 5 . 1 2 (Columbia, 1959). En m u c h o s lugares, los
g r a n d e s j u r a d o s se elegan por comisionados y jueces de m o d o m s informal
que los p e q u e o s j u r a d o s , y en algunos lugares, servir como gran j u r a d o era
algo as c o m o u n h o n o r social. Vase, por ejemplo, CARP, Robert A.: "The Harris
County G r a n d J u r y - A Case Study", 12 Houston L Rev 90, 98-97 (1974).
158 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

Chicago, fiscales y abogados defensores slo recientemente abando-


naron el acuerdo que tenan de usar la recusacin sin causa para
dejar afuera del jurado a los afroamericanos. 148
De manera constante y consistente la Suprema Corte ha soste-
nido que la Constitucin no requiere una seleccin aleatoria del jura-
do. Por ejemplo, en 1970 la Corte sostuvo la constitucionalidad del
requisito que el estado de Alabama impona a los jurados de ser
"generalmente conocidos como honestos e inteligentes y... estimados
en su comunidad por su integridad, buen carcter y buen juicio".149
Aun as, desde 1935, en casos de condados en los cuales no se tena
memoria que los negros hubieran servido en los grados y pequeos
jurados, la Corte permiti ciertas inferencias de discriminacin in-
constitucional a partir de las disparidades inadecuadamente expli-
cadas entre la composicin de los jurados y la poblacin de esos
condados. 150 Los parmetros de la Corte referidos a esta relacin
estadstica fueron cada vez ms exigentes. 151
Aun cuando los miembros del jurado eran legalmente elegi-
dos, una forma de discriminacin encubierta contra los afroame-
ricanos persisti hasta 1986. En 1865 en "Swain v. Alabama" 152 la
Suprema Corte reconoci a los fiscales y abogados defensores vir-
tualmente una irrestricta discrecionalidad para eliminar afroame-
ricanos a travs de la recusacin sin causa. En "Swain" un jurado

148
G R E E N B E R G : Race Relations and American Law, pp. 4 0 6 - 0 7 .
149
"Crter v. J u r y Commission of Greene County"-, 3 9 6 US 3 2 0 , 3 3 1 , 3 3 5 - 3 7
( 1 9 7 0 ) . Vase tambin "Turner v. Fouche", 3 9 6 US 3 4 6 , 3 5 4 - 5 5 ( 1 9 7 0 ) (acep-
t a n d o u n a ley de Georgia que autorizaba a los comisionados a eliminar a cual-
quier potencial j u r a d o que no hallaran "correcto" o "inteligente").
i5 v a s e "Norris v. Alabama", 2 9 4 US 5 8 7 , 5 9 1 - 9 3 ( 1 9 3 5 ) . Norris fue el segundo
juicio de u n o s de los "muchachos de Scottsboro" (*) P a r a l a historia del primer
juicio vase "Powell v. Alabama", 2 8 7 US 4 5 ( 1 9 3 2 ) . Vase tambin CRTER, Dan
T.- Scottsboro: A Tragedy oj the American South (Louisiana State, 1 9 6 9 ) ;
GOODMAN, J a m e s : Stories of Scottsboro (Pantheon, 1 9 9 4 ) .
* Se llam as a los jvenes acusados de integrar u n a b a n d a a c u s a d o s de violar a
dos n i a s b l a n c a s en 1931. El juicio dio lugar a u n a larga serie de fallos, ape-
laciones. revocatorias y nuevos juicios, que provocaron que m u c h a s p e r s o n a s
a n n i m a s se hicieran famosas, que los negros e n t r a r a n a los j u r a d o s sureos,
que m u c h a s c a r r e r a s profesionales t e r m i n a r a n y otras comenzaran, dividi a
las opinin pblica, arruin m u c h a s vidas y cre algunos hroes, vase Lindar,
Douglas O. A Trial Account, 1999, en la pgina electrnica de la University of
Missouri-Kansas City, School of Law. www.law.umkc.edu
151
Vase Turner, 3 9 6 US at 3 5 7 - 6 0 ; "Alexander v. Louisiana", 4 0 5 US 6 2 5 , 6 2 9 - 3 2
( 1 9 7 2 ) ; "Castaeda v. Partida", 4 3 0 US 4 8 2 , 4 8 8 n 8 , 4 9 5 - 9 8 ( 1 9 7 7 ) .
152
380 US 202 (1965).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 159

slo compuesto por blancos, en el condado Talledega, Alabama, ha-


ba condenado a un hombre negro de 19 aos, por la violacin de una
mujer blanca de 17, y lo sentenci a la pena capital. Por lo menos
hasta 1950, ningn afroamericano fue jurado en juicios penales o
civiles en ese condado, y en "Swain", el fiscal us la recusacin sin
causa para remover del panel a.los nicos seis afroamericanos que
podan haber sido elegidos.153
Con el voto del juez White, la Suprema Corte confirm la con-
dena y la pena. Reconoci que el uso de la recusacin sin causa
"por motivos totalmente desconectados del resultado del caso en
particular... (simplemente) para denegar a los negros el derecho y
la oportunidad de participar en la administracin de justicia" sera
inconstitucional, pero la Corte sostuvo que la exclusin por parte
del fiscal de todos los potenciales jurados afroamericanos en ese
caso no obedeci a esa motivacin. 154
En 1986, la Corte cambi la doctrina sentada en "Swain" al
fallar en "Batson v. Kentucky", y sostuvo que el uso por parte del
fiscal de las recusaciones sin causa para eliminar afroamericanos
por motivos raciales (aun cuando fuera por razones de estrategia
vinculadas al caso) es violatoria de la Clusula de Igual Proteccin
Legal.155 Sin embargo, el mecanismo creado por la Corte fue sinuo-
so y la decisin dej un nmero de aparentes lagunas legales.156 En
1991, la Corte aclar algunos de esos vacos, afirmando que un
acusado no necesita ser de la misma raza que el jurado excluido
para cuestionar esa exclusin. 157 En 1992 la Corte llen otro espa-
cio en blanco al sealar que la exclusin de afroamericanos por
parte de la defensa violaba la Clusula de Igual Proteccin Legal
como suceda con los fiscales. 158 Sin embargo, an quedan otros
aparentes espacios vacos y la historia de los esfuerzos por asegu-
rar un lugar igualitario en el jurado a los estadounidenses de ascen-
dencia africana aun no ha concluido. 159

153
dem, pp. 205-07.
154
dem, pp. 224, 226.
155
4 7 6 US 79, 97 (1986).
156 v a s e ALSCHULER, 5 6 U Chi L Reu at 167-211 (cit. en n o t a 84).
157
Vase "Powers v. Oliio", 4 9 9 US 400, 416 (1991).
158
Vase "Georgia v. McCollum", 112 S Ct 2348, 2354-56 (1992).
159
Por ejemplo, los r e q u i s i t o s de "Batson" de no discriminacin se satisfacen
m e d i a n t e la articulacin de u n a razn plausible no racial, "Batson", 476 US at
97, y la invencin d e e s a s razones no parece muy difcil. Un tribunal federal
apoy la exclusin de u n j u r a d o afroamericano pues fall en sostener la m i r a d a
160 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

2.3. Las mujeres


Mucho despus que en "Strauder v. West Virginia" se sostuviera
que la exclusin de los hombres negros del jurado era inconstitucio-
nal, la exclusin de las mujeres por mandato legal persisti. Linda K.
Kerber est preparando una historia del tortuoso progreso de las
mujeres estadounidenses hacia la igualdad en el voto, el servicio mi-
litar y el jurado, 160 y Kerber ha compartido parte de su investigacin
con nosotros. Lo que resta de este captulo es, esencialmente, un
adelanto de su importante trabajo.

con el fiscal, vase "United States v. Cartlidge", 808 F2d 1064, 1070-71 (5th
Cir 1987), m i e n t r a s otro confirm la exclusin de u n afroamericano por que
m i r fijo al fiscal d u r a n t e un buen lapso. Vase "United States v. Mathews",
8 0 3 F2d 325, 3 3 0 - 3 1 (7th Cir 1986). Ms aun, un tribunal acept la explica-
cin de que u n j u r a d o fue excluido pues era u n aliado ferviente de la causa por
los d e r e c h o s civiles. Vase "United States v. Payne", 962 F2d 1228, 1233 (6th
Cir 1992).
Otros dispositivos a d e m s de la recusacin sin causa excluyeron efectivamente
a los a f r o a m e r i c a n o s del servicio de j u r a d o . Uno de ellos atrajo atencin in-
ternacional cuando, el 29 de abril de 1992, un j u ra d o compuesto por 10 blan-
cos, un hispano y u n asitico-americano, no p u d o condenar a ninguno de los
cuatro policas blancos de Los Angeles por inconducta a pesar de que haban
sido grabados en vdeo pateando y golpeando a Rodney King, u n sospechoso
afroamericano, c u a n d o estaba tirado en el suelo. El cambio del lugar del juicio
change of venue del condado de Los Angeles al condado Ventura, California,
provoc casi con seguridad la ausencia de afroamericanos en el jurado. Vase
O ' N E I L L , Timothy E: "Wrong Place, Wrong Jury", NY Times 23 (May 9, 1992);
MARGOLICK, David: "As Venues Are Changed, Many Ask How Important a Role
Race Should Play", NY Times 7 (May 23, 1992). El accionar del j u r a d o del
condado Ventura desencaden dos das de disturbios en Los Angeles que costa-
r o n 58 vidas y cerca de mil millones de dolares en daos a la propiedad. Vase
MYDANS, Seth: "After the Riots", NY Times A20 (May 14, 1992); P E I R C E , Neal R.:
"Look Homeward, City of Angels", 24 NaIJ 1250 (May 23, 1992). El intendente
de Los Angeles, Tom Bradley, expres el sentimiento de m u c h o s norteamerica-
nos cuando dijo respecto del vdeo, "Vimos lo que vimos, y lo que vimos fue un
crimen". BOYARSKY, Bill: "Ashes of a Mayor's Dream", LA Times B2 (May 1, 1992).
Para un debate p r o f u n d o acerca de los mritos del veredicto del jurado, vase
PARLOFF, Roger: "Maybe the J u r y was Right", Am Lawyer 7 (June, 1992); MORAN,
Terence: For Simi Valley Jurors, Cop Creclihility was a Given, NJ L 1 1 7 (June
15, 1992); PARLOFF, Roger: "That J u r y in California Still May Have Been Right",
NJ L J 15 (July 6, 1992). Un j u ra d o de un tribunal federal compuesto por nueve
blancos, dos afroamericanos y un hispano, luego, conden a dos de los oficiales
involucrados en la violacin de los derechos chales de Rodney King. Vase NEWTON,
J i m : "Racially Mixed J u r y Selected for King Trial", LA Times Al (Feb 23, 1993);
NEWTON, J i m , POWELL, Koon: "Get 2 1/2 Years in Prison", LA Times Al (Aug 5,
1993).
I6O VASE K E R B E R , Linda K . : "A Constitutional Right to be Treated Like. Ladies':
Women, Civic Obligation and Military Service", 1 993 U CML Sch Rowidtable 95.
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 161

Aun antes de la ratificacin de la Enmienda Diecinueve en 1920,


las mujeres votaban y eran jurados en varios estados. 161 La primera
mujer jurado en los Estados Unidos (y, adems, la primera en un pas
del common law) tuvo lugar en el territorio de Wyoming en 1870. Este
hito provoc el envo de un telegrama de congratulacin de parte del
rey de Prusia al presidente Grant, pero el presidente de la Corte
Suprema del nuevo territorio puso punto final al experimento igua-
litario de Wyoming, en la sala de juicios, a los dos aos. 162 Las
mujeres siguieron votando en Wyoming y cuando el territorio fue
admitido como estado en 1890, la Constitucin estatal estableci:
"los ciudadanos hombres y mujeres ...gozarn de iguales derechos
civiles, polticos y religiosos" 163 y "los derechos polticos... sern sin
distincin de raza, color, sexo, ni estarn sujetos a ninguna cir-
cunstancia o condicin...". 164 Aun as las mujeres no fueron jurados
en Wyoming hasta los aos '40. 165
As como la Enmienda Quince asegur a los afroamericanos el
voto sin garantizarles el derecho a ser jurados, la Enmienda Dieci-
nueve asegur el voto a las mujeres y nada ms. En muchos estados,
algunas leyes que establecan los requisitos para ser jurado los des-
criban en parte como "electores". Una vez que la Enmienda Diecinue-
ve convirti a las mujeres en "electores", devinieron tambin poten-

161
Kerber a p u n t a Utah, Washington, Kansas, y New Jersey. En algunos estados,
las m u j e r e s votaban p e r o no p o d a n ser j u r a d o s .
162
H E B A R D , Grace: "The First Woman Jury", 7 JAm Hist 1 2 9 3 , 1 3 0 1 - 0 4 , 1 3 2 5 - 2 6
( 1 9 1 3 ) . Un dibujo a n i m a d o m o s t r a n d o a las primeras m u j e r e s j u r a d o s fue acom-
p a a d o p o r el jingle "Bebe, bebe, no te pongas furioso; tu m a m se va s e n t a r en
el j u r a d o " . Id at 1313.
163
Wyo Const of 1889, Art VI (Suffrage), # 1 (Equal Rights).
164
d e m Art I (Declaration of Rights), # 3 (Equal Political Rights). Vase t a m b i n
H E B A R D , 7 J Am Hist at 1 3 3 7 (describiendo u n a "convencin de m u j e r e s " que
p r e s i o n p a r a obtener la aprobacin de esas provisiones constitucionales).
es v a s e "McKinney v. State", 3 Wyo 719, 30 P 293, 2 9 5 (1892) (sosteniendo que
slo las m u j e r e s que h a b a n litigado tenan capacidad procesal de objetar la
exclusin de las m u j e r e s del j u r a d o ; y en u n dicta (*) que el derecho al voto no
inclua el d e r e c h o a ser j u r a d o ; y r e h u s n d o s e a decidir si el servir como j u r a -
do era u n "derecho o u n privilegio").
E s "cualquier enunciado ju r d i c o f o r m u l a d o por u n tribunal a ttulo de m e r a
ilustracin, argumento, analoga o sugerencia"... "los enunciados y comenta-
rios, contenidos en u n fallo, sobre alguna regla de derecho o proposicin jurdi-
ca que no est n e c e s a r i a m e n t e en juego ni sea esencial p a r a la solucin del
caso, son obiter dicta y carecen de fuerza obligatoria", Black's Law Dictionary,
4 a ed., p . 5 4 1 cit. en L E V I , E d w a r d H.: Introduccin al razonamiento jurdico,
n o t a s del t r a d u c t o r Genaro R. Carri, nota 2.
162 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

cales jurados. 166 En 1925, sin embargo, la Suprema Corte de Illinois


desech esa interpretacin directa de la ley. Observ que cuando la
Legislatura de Illinois us las palabras "votantes" y "electores" en
1874, esas palabras incluan slo a los hombres. Si ahora el Legisla-
tivo deseaba incluir a las mujeres deba decirlo expresamente. 167 As
lo hizo la Legislatura, catorce aos despus. 168
En otros estados, las normas sobre calificaciones para ser jura-
do no usaron la palabra "electores". En vez de ello, copiaron los mis-
mos requisitos que se imponan para poder votar y as definieron a
los jurados en parte como "hombres". En esos estados, se necesit
una nueva legislacin para permitir que las mujeres sirvieran como
jurados. En 1930, la secretaria ejecutiva de la Liga de Mujeres Votan-
tes se quej de que "tratar de eliminar la palabra hombre de las leyes
sobre jurados est requiriendo algo as como una segunda campaa
por el sufragio: trabajosa, costosa y exasperante". 169
Al tiempo que la palabra "hombre" desapareca de las leyes
sobre jurados, algo ms, aveces, entr en ellas. Una ley de Massachu-
setts de 1949 exceptuaba a las mujeres de servir como jurados en
cualquier caso en que el juez tuviera razones para creer que una mu-
jer podra "sentirse avergonzada por algn testimonio o por la discu-
sin del caso durante la deliberacin del jurado". 170 Una ley de Oregon
de 1921 prevea que "en todos los casos que involucren menores de
18 aos, sea ste el acusado o la vctima, por lo menos la mitad del
jurado deben ser mujeres...". 171

166
Kerber seal que en 1923, 18 estados y el territorio de Alaska permitan a las
m u j e r e s servir en los j u r a d o s .
167
Vase "People v. Barnett", 319 fli 403, 150 NE 290, 290-92 (1925). Vase tam-
bin "Commonwealth v. Welosky", 276 Mass 398, 177 NE 656, 658, 661 (1931)
(sosteniendo que a p e s a r del e m p a d r o n a m i e n t o de mujeres, la frase "persona
calificada p a r a votar" en u n a ley estatal sobre requisitos para ser j u r a d o se
refera slo a los hombres).
168
An Act to Amend Section 1 of An Act Concerning J u r o r s , 1939 fli Laws 691,
codified at ill Rev Stat ch 78, # 1 (1941).
169
HARRISON, Gladys: "Re-Fighting an Od Battle", NY Herald Trib Mag 1 0 (Feb 9 ,
1 9 3 0 ) . Para u n r e s u m e n de los argumentos ofrecidos contra la proposicin de
que las m u j e r e s fueran elegibles como jurados, incluyendo aquel de que el asistir
a la exhibicin de prueba inapropiada y estar secuestrada junto a h o m b r e s daa-
ra la pureza femenina, vase BABCOCK, Barbara A.: "A Place in the Palladium:
Women's Rights and J u r y Service", 61 U Cm L Rev 1 1 3 9 , 1 1 6 6 - 6 8 ( 1 9 9 3 ) .
170
An Act Regulating J u r y Lists and Making Women Liable to Serve as J u r o r s ,
1949 Mass Acts and Resolves 306, ch 347, # 2 .
171
An Act Relating to J u r i e s , 1 9 2 1 Or Laws 5 1 3 , 5 1 5 , ch 2 7 3 , # 1 0 . Vase M I L L E R ,
R. J u s t i n : "The Woman J u r o r " , 2 Or L Rev 3 0 , 3 8 - 3 9 ( 1 9 2 2 ) . Es de n o t a r que
la m i s m a ley permita a las m u j e r e s reclamar u n a excepcin automtica del
servicio de j u r a d o . 1921 Or Laws 514, # 6 (11).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 163

La forma ms frecuente de trato especial hacia las mujeres fue


una excepcin que las mujeres podan reclamar slo en base al sexo.
Kerber seala que la primera ley de New York que permiti a las
mujeres ser jurados tambin permita exceptuarse a quienes fueran
"sacerdotes o ministros religiosos..., mdicos practicantes con pa-
cientes que reclamen su atencin diariamente, embalsamadores au-
torizados... abogados en ejercicio de la profesin, y ...mujeres". 172
En algunos estados no se requera que las mujeres reclamaran ser
eximidas, slo eran jurados si estaban registradas en el tribunal y
cumplan con otros pasos para ofrecerse como voluntarias. 173
En "Hoyt v. Florida", la Suprema Corte consider la constitucio-
nalidad de un sistema de jurados en el cual las mujeres slo servan
si se ofrecan como voluntarias, y para los hombres era obligatorio.174
Era el ao 1961, John E Kennedy era presidente, y la igualitaria Cor-
te Warren declar sin disenso alguno que "la mujer es an conside-
rada el centro del hogar y la vida familiar. De all que nosotros no
podemos decir que est constitucionalmente prohibido a un esta-
do... establecer que la mujer debe ser relevada del deber civil de
servir como jurado a menos que ella misma determine que ese ser-
vicio es consistente con sus especiales responsabilidades". 175 La Cor-
te Burguer efectivamente dej de lado la doctrina sentada en "Hoyt"
en 1975. 176 *
La ltima gran barrera legal contra la igual participacin de la
mujer como jurado ha sido la recusacin sin causa. En los prime-
ros aos de la dcada del '70 un manual de entrenamiento para
fiscales de Dallas deca "no me gustan las mujeres jurados porque
no confo en ellas. Ellas pueden, sin embargo, ser los mejores jura-
dos en casos de delitos contra nios. Es posible que su intuicin
Jemenina te ayude cuando no puedas ganar el caso en base a los

172
An Act in Relation to the Qualifications and Exemption of Women as J u r o r s ,
1937 NY Laws 1171, 1172, ch 513, # 3 .
173
Ver, p o r ejemplo, "Taylor v. Louisiana", 4 1 9 US 522, 5 2 5 (1975) (anulando esa
norma).
174
3 6 8 US 5 7 (1961).
175
Idem, p. 62. Kerber hizo notar que el fiscal general de Florida argument que
las especiales r e s p o n s a b i l i d a d e s de las m u j e r e s persistan a pesar de tener a
s u disposicin comidas p r e p a r a d a s listas p a r a calentar.
176
"Taylor", 4 1 9 US at 537.
* Earl Warren presidi la S u p r e m a Corte entre 1953 y 1969, y Burguer entre
1969 y 1986. BLACK: ob. cit., apndice.
164 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

hechos probados". 1 7 7 En 1994, en "J. E. B. v. T. B."178 la S u p r e m a


Corte estableci que la Clusula de Igual Proteccin Legal impide el
uso de las recusaciones sin causa para excluir potenciales jurados en
base al gnero. 179

3. La desaparicin de la facultad del jurado


para decidir sobre cuestiones de derecho
3.1. La separacin e n t r e el derecho y los h e c h o s en Inglaterra
En 1628 el juez Coke describi la divisin bsica de poderes
entre los jueces y los j u r a d o s ingleses: los jueces no responden

177
SPARLING, J o n : ' J u r y Selection in a Criminal Case" (indito, m a n u s c r i t o sin
fecha fichado p a r a U Chi L Rev), cit. en ALSCHULER, 56 U Chi L Reu, p. 2 1 0 (cit.
en nota 84).
178
114 S Ct 1419 (1994).
179
'J. E. B." fue u n a accin de p a t e r n i d a d en la cual la abogada del actor se
a s e g u r u n j u r a d o totalmente c o m p u e s t o por m u j e r e s m e d i a n t e la recusa-
cin de t o d o s los h o m b r e s . Reflexiones s o b r e el caso sugieren cmo a veces
los a b o g a d o s eluden lo resuelto en J. E. B., as como, a veces, evaden lo deci-
d i d o en su precursor, "Batson v. Kentucky", 4 7 6 US 79 (1986), vase n o t a
159, y c m o a u n a b o g a d o s bien intencionados e n c u e n t r a n difcil c o n f o r m a r
los r e q u i s i t o s i m p u e s t o s por la decisin de la Corte. Imaginen que u n aboga-
do en u n a accin p o r p a t e r n i d a d cree, c o m o a p a r e n t e m e n t e lo hizo el aboga-
d o del actor en "J. E. B.", que las m u j e r e s como j u r a d o s s e r n m s favorables
a su p o s t u r a que los h o m b r e s , y s u p o n g a n que ese abogado carece de cual-
quier b a s e clara s o b r e la cual intentar la recusacin. Luego, consideren cmo
ese a b o g a d o h a b r de u s a r s u s c h a n c e s en el p e r o d o posterior a "J. E. B." El
a b o g a d o p o d r a : 1) concluir que, careciendo de todo s u s t e n t o salvo el gnero,
p a r a la r e c u s a c i n , no d e b e u s a r ese r e c u r s o ; 2) e m p l e a r un sistema de c u o t a
m e n t a l y cuestionar u n a m u j e r por c a d a h o m b r e p a r a evitar la d i s c r i m i n a -
cin en b a s e al gnero; 3) emplear u n s i s t e m a de cuota.mental diferente y
cuestionar d o s m u j e r e s por cada tres h o m b r e s p a r a evitar u n a d i s c r i m i n a -
cin evidente en b a s e al gnero; o 4) cuestionar" algunos o todos los j u r a d o s
potenciales que h a b r a cuestionado antes de "J. E. B." (es decir, aquellos que
ella r e a l m e n t e quiere recusar) al tiempo que t r a t a r a de explicar que su recu-
sacin no es en b a s e al gnero. Por ejemplo, si el abogado selecciona los
h o m b r e s m e n o s bien vestidos aquellos sin corbatas p u e d e decir que s u s
r e c u s a c i o n e s estn b a s a d a s e n t e r a m e n t e , en principio, o p a r c i a l m e n t e en la
vestimenta o elegancia de los j u r a d o s . Ello p o d r a incluso ser v e rd a d ; y a
m e n o s que u n a m u j e r desaliada, y no r e c u s a d a , q u e d a r a en el panel, ello
p o d r a ser incluso creble. Imaginar cul de e s a s opciones (u otras) el aboga-
do p o d r a elegir b r i n d a un test acerca de cmo ve u n o la naturaleza h u m a n a
(o quizs, slo la n a t u r a l e z a de los abogados). Requerir u n a ceguera en cuan-
to al gnero en un caso como "J. E. B.", sin embargo, como a p a r e n t e m e n t e lo
hizo la S u p r e m a Corte, es p r o b a b l e m e n t e pedir lo imposible.
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 165

cuestiones de hecho, los jurados no entienden en cuestiones de de-


recho. 180
La afirmacin de Coke no zanj la discusin. Veintin aos
despus de su pronunciamiento, J o h n Lilburne, que estaba siendo
juzgado por traicin, pidi permiso para dirigirse al jurado sobre
cuestiones de derecho. El juez que presida el juicio, lord Keble, citan-
do a Coke se lo deneg. Lilburne, el ms prominente de losLevellers *
luego denunci a Keble y a otros jueces como intrusos normandos,181
Y declar: "el jurado por ley es no slo el juez de los hechos, sino
tambin del derecho". 182
Lilburne no cit ningn autor o fuente en apoyo de su postura,
y conforme un prominente historiador del jurado ingls, Thomas
A. Green, no haba ninguno. 183 Lilburne de hecho parece haber afir-
mado varios derechos inexistentes durante su juicio y lord Keble
ridiculiz su presentacin per se:** "se ha tomado su tiempo, pero
se ha hecho un flaco favor; pienso que ha entendido la ley mejor de
lo que yo creo lo ha hecho". 184
Lilburne, sin embargo, s se hizo un gran favor. El jurado lo
absolvi en menos de una hora. Fuegos artificiales, repicar de cam-

180
Sir C O K E , E d w a r d : The First Part of the Institutes of the Laws of England, Lib
2, Cap 12 # 2 3 4 at 155(b) (Hargrave and Butler, 16 a ed. 1809) ("Ad questionem
facti non r e s p o n d e n t judices ...ad q u e s t i o n e m j u r i s non respondent juratores.").
Coke invoc e s a f r m u l a en varias ocasiones, en u n a atribuyndola errnea-
m e n t e al t r a t a d o de Bracton del siglo XIII. La f r m u l a a p a r e n t e m e n t e t o m
f o r m a en el siglo xvi. Vase THAYER, J a m e s B.: "Law a n d Fact' in J u r y Triis", 4
Haru L Rev 147, 148-49 (1890).
* Movimiento poltico originado en Inglaterra hacia 1645, en la poca de la gue-
r r a civil, se los p u e d e definir como los p r i m e r o s libertarios y objetores de con-
ciencia. Vase M O O R E , Roderick: The Levellers: A Chronology and Bibliography.
Fueron u n a alianza informal de agitadores y panfletistas que se unieron d u r a n -
te la G u e r r a Civil inglesa (1642-1648) p a r a d e m a n d a r u n a r e f o r m a constitu-
cional y la igualdad de derechos, crean que todos los h o m b r e s nacen libres e
iguales y que s u s d e r e c h o s individuales les son p r o p i o s y no d a d o s por el Esta-
do, y que la libertad de cada uno slo est limitada por la de los dems. "Leveller"
fue u n trmino a c u a d o p o r sus oponentes p a r a exagerar el temor c a u s a d o por
s u s ideas. Vase History of the Levellers en www.levellers.org
181
G R E E N : Verdict According to Conscience..., p. 173 (cit. en nota 1). Han pasado,
d e s p u s de todo, slo 5 8 3 aos desde la conquista de los N o r m a n d o s .
182
Ibdem,
183
dem, p. 175.
* * E s u n a p r e s e n t a c i n o accin i n t e n t a d a p o r el a c u s a d o p o r s m i s m o sin
asistencia tcnica, Merriam Websters..., ob. cit., p. 392.
184
dem. p. 174.
166 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

panas y mucha comida y bebida reflejaron la celebracin pblica de


su absolucin. Poco despus de la victoria de Lilburne, se acu
una medalla con los nombres de los jurados y el retrato de Lilburne.
La inscripcin rezaba "John Lilburne, salvado por el poder del Se-
or y la integridad de su jurado, que es juez del derecho y de los
hechos". 185
Dos aos despus, el Parlamento orden el exilio de Lilburne, y
dos aos m s tarde, Lilburne desafi al Parlamento regresando a
Londres. Llevado a juicio por este hecho, de nuevo aleg que el
j u r a d o deba decidir sobre los hechos y sobre el derecho. Argy
que el exilio y la acusacin eran nulos. Una vez ms un jurado lo
absolvi. Poco despus de su absolucin, Lilburne se hizo cuque-
ro. Sus puntos de vista acerca de las facultades del jurado fueron
adoptados por los cuqueros y otros en las dcadas posteriores,
pero nunca obtuvieron aceptacin oficial. 186

3.2. La facultad de los jurados


n o r t e a m e r i c a n o s de juzgar los hechos y el derecho
Aun cuando en Inglaterra los jurados a menudo no tenan en
cuenta las instrucciones de los jueces, nunca adquirieron de iure
esa facultad. En los Estados Unidos, luego de la revolucin, sin
embargo, la facultad de los jurados de resolver cuestiones legales
fue frecuentemente confirmada por constituciones, leyes y decisio-
nes judiciales.
Cundo y cmo los jurados norteamericanos obtuvieron la au-
toridad de resolver cuestiones de derecho es poco claro. 187 Es ms,
la cuestin parece no haber sido advertida hasta que hizo su apari-
cin en casos polticos en los cuales los jurados desafiaron la auto-

185
dem, pp. 175-76.
186
dem, pp. 192-99. En 1771, E d m u n d Burke ridiculiz el reclamo aun asegu-
r a d o en los casos de injurias de que los j u r a d o s deban juzgar cuestiones de
derecho. Burke p e n s a b a que era a b s u r d o p a r a u n j u r a d o decirle a un juez "Ud.
es tan ignorante, que yo, con m i s perros, mi arado, mi mostrador, o mi telar,
estoy p r e p a r a d o p a r a guiarlo a Ud. en su p r o p i a profesin". BURKE: "Speech on
the Powers of J u r i e s in Prosecutions for Libis", en The Works of Edmund
Burke, pp. 105, 119 (cit. en nota 42).
187
Una ley de la colonia de Plymouth en 1623 declaraba que "todos los hechos
criminales... deben ser [juzgados) mediante el veredicto de doce h o m b r e s ho-
nestos elegidos por la autoridad en la forma de u n j u r a d o juramentado". Cita-
do en MURRIN: "Magistrales, Sinners, and a Precarious Liberty...", p. 157 (cit. en
nota 2) (nfasis agregado).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. D E I S S 167

ridad inglesa en el siglo XVIII. 188 As, cuando Andrew Hamilton dijo
durante el juicio a Zenger que el jurado "tiene el derecho... de deter-
minar tanto el derecho como los hechos", e insisti que ese poder
"estaba fuera de discusin189 La posicin de Hamilton probable-
mente reflej una prctica establecida en al menos algunas colo-
nias.
En Inglaterra, durante el perodo colonial estadounidense, los
jueces se consideraban a s mismos como miembros de una profe-
sin letrada, y otros incluidos los jurados tambin los perci-
ban de esa manera. Pocos abogados con experiencia y poco dere-
cho poda hallarse en las colonias, a pesar de ello,190 el poder del
jurado norteamericano de decidir cuestiones de derecho pudo ha-
ber surgido en gran medida a partir de esa circunstancia. Frente a
la ausencia de un gran desarrollo del derecho y de abogados con
gran experiencia, los jurados pudieron haberse sentido tan capaci-
tados como cualquiera para resolver cuestiones legales.191
El conde de Bellomont inform en 1699 al Gobierno ingls
que en la colonia de Rhode Island los jueces "no dan instrucciones
al jurado ni hacen una resumen de la prueba producida para ellos".192
Aparentemente los jueces de Rhode Island empezaron a dar ins-
trucciones acerca del derecho slo hacia 1833. 193 Antes de ello los

188
E n s u g r a n m a y o r a , los c o l o n o s n o r t e a m e r i c a n o s p a r e c a n s u s t a n c i a l m e n t e
m e n o s i n t e r e s a d o s en los p o d e r e s del j u r a d o en el siglo XVII q u e en el xvin,
c u a n d o los j u r a d o s a s u m i e r o n u n rol poltico m s activo. Vase n o t a s 15 y 17.
189
Vase texto d e n o t a 2 9 .
190
Vase, p o r ejemplo, M U R R I N , J o h n M . : "The Legal T r a n s f o r m a t i o n : T h e B e n c h
a n d B a r of E i g h t e e n t h - C e n t u r y M a s s a c h u s e t t s " , en K A T Z , Stanley N. y M U R R I N ,
J o h n M. (eds.): Colonial America: Essays in Politics and Social Deuelopment
5 4 0 (Knopf, 3 a ed. 1983).
191
E s m s . los n o r t e a m e r i c a n o s p a r e c a n s o s p e c h a r de los a b o g a d o s a u n c u a n d o
e r a n difciles de hallar en las colonias. El M a s s a c h u s e t t s Body of Liberties de
1641 p r o h i b a q u e c u a l q u i e r a a c e p t a r a u n pago p o r asistir a o t r a p e r s o n a en
u n t r i b u n a l . Aun c u a n d o la Legislatura omiti esa n o r m a del Cdigo de 1648,
luego, en 1663, p r o h i b i a c u a l q u i e r "abogado q u e a c t u a r a en los t r i b u n a l e s
inferiores" servir en la Legislatura. d e m , pp. 5 4 1 - 4 2 .
192
Citado en EATON, A m a s a M.: "The Development of the J u d i c i a l S y s t e m in R h o d e
Island", 14 Yale L J 148, 1 5 3 n (1905).
193
A m a s a Eaton lleg a esa conclusin a partir de la declaracin hecha por el juez de
juicio al j u r a d o en el juicio por el homicidio de E p h r a i m K. Avery en 1833: "Hasta
la sancin de la ley, hace pocos aos, imponiendo como deber del juez que preside
el juicio el instruir al j u r a d o s o b r e la ley aplicable, ningn tribunal en este estado
ha a d o p t a d o esa prctica...". Eaton explic que antes de 1833 el juez "si era lego"
difcilmente p u d i e r a instruir al j u r a d o p o r q u e "no saba cmo hacerlo".
168 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

jueces eran usados "no con el propsito de decidir en las causas...


sino meramente para preservar el orden, y ver que las partes tuvie-
ran una oportunidad equitativa frente al jurado". 194
Durante el siglo xvn, en los casos civiles en Connecticut, la ha-
bitual divisin de poderes entre los jueces y jurados fue reconocida
oficialmente pero dejada de lado en los hechos. 195 El estudio de
Bruce H. Mann de esos casos concluy que: "No hay evidencia de que
los jueces instruyeran a los jurados acerca de la ley aplicable al caso,
aun as, hacia finales de siglo, los jueces podran haber hecho una
instruccin generalizada destinada a identificar ante el jurado cules
eran las cuestiones que deban considerar... No haba hechos que
debieran ser preparados para el jurado pues la disputa como un
todo integrado estaba en manos del jurado". 196
En Massachusetts, aun cuando a veces los jueces ofrecieron
sus puntos de vista acerca del derecho, los jurados estaban capaci-
tados oara rechazarlos, y muy a menudo lo hacan. 197 Es ms, has-
ta los p r i m e r o s aos del siglo xix, el tribunal de juicio de
Massachusetts estaba constituido por al menos tres jueces. Cuan-
do esos jueces brindaban opiniones encontradas sobre la ley, los
jurados no tenan otra opcin que resolver per se las cuestiones de
derecho. 198
Nueve de los once jueces de la Suprema Corte de Massachusetts,
entre 1760 y 1774, no haban ejercido el derecho, y seis de nueve,
no tenan ninguna preparacin legal.199 El presidente de ese tribu-
nal, Thomas Hutchinson, confes en 1771: "Nunca presum de lla-
marme abogado... lo mximo que puedo pretender, cuando escu-
cho a las partes, es decidir quin tiene razn". 200
El primer abogado que integr la Suprema Corte de Vermont
ocup su lugar en 1781. 201 Pocos aos antes, slo uno de los tres

194
Daniel Chipman, citado en D E W O L F E H O W E , Mark: "Juries as J u d g e s of Crimi-
nal Law", 52 Haru L Reu 582, 591 (1939).
195
MANN: Neighbors and Sirangers..., p. 70 (cit. en nota 2). .
196
dem, pp. 74, 85.
197
Vase NELSON: Americanization of the Common Law..., pp. 3,13-35 (cit., en nota 2).
198
dem, p. 3.
199
dem, p. 33.
200
Carta de T h o m a s Hutchinson a J o h n Sullivan, Marzo 2 9 , 1 7 7 1 , citada en W R O T H ,
Kinvin L,, y Z O B E L , Hiller B.: "Introduction", en Legal Papers of John Adams
(Belknap. 1 9 6 5 ) .
201
FRIEDMAN, Lawrence M.: A History of American Law 126 (Simn and Schuster,
a
2 ed. 1985).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 169

jueces del Tribunal Supremo de New Hampshire tena alguna prepa-


racin en derecho; los otros jueces eran un mdico y un clrigo.202
Inmediatamente despus de la revolucin, la Suprema Corte de New
Jersey estaba conformada slo por un juez, no letrado. 203 De 1814a
1818 un herrero ocup un lugar en el Tribunal Supremo de Rhode
Island, y de 1819 a 1826 el presidente de esa Corte fue un granje-
ro. 204
Aun cuando abogados capaces y con conocimiento aparecan
como jueces, aveces tenan un acceso limitado al derecho. El canci-
ller J a m e s Kent dijo acerca de su anterior desempeo judicial en
New York: "No haba registros ni antecedentes estatales... No tena-
mos nuestras propias leyes ni derecho y nadie saba de qu se tra-
taba". 205
Aun cuando la facultad de los jurados estadounidenses de deci-
dir cuestiones de derecho pudo haberse originado a partir de una
prctica azarosa, en un momento en que la mayora de los jueces
carecan de una adecuada preparacin en derecho, ese poder se
convirti en un smbolo de confianza en el sentido de justicia del
pueblo. Un juez granjero de la Suprema Corte de New Hampshire
instruy al jurado a que usara el sentido comn antes que elcommori

202
POUND, Roscoe: The Spirit of the Common Law, 1 1 3 (Marshall J o n e s , 1 9 2 1 ) .
203
WHITEHEAD, J o h n : The Supreme Court of New Jersey, 3 Green Bag 401, 4 0 2
(1891).
204
POUND: The Spirit of the Common Law p. 1 1 3 . En New York en 1 7 6 3 , el 5 0 % de
los jueces de paz no tenan ninguna preparacin en derecho, y algunos eran
analfabetos. G R E E N B E R G : Crime and Law Enforcement..., p. 1 7 5 (cit. en nota
71). En los p r i m e r o s aos del siglo xvm en Massachusetts: la prctica regular de
la abogaca recaa en u n a multitud de "insignificantes" cuya conducta fcilmente
c o n f i r m a b a el serio temor provinciano de que la vida p a r a los abogados podra
significar la muerte de la ley. En el condado Hampshire, u n ex sastre, Cornelius
J o n e s , escandaliz al tribunal con su inigualable talento p a r a posponer la ejecu-
ciones. En el condado York, los pocos abogados regulares eran en algunos casos
a p e n a s alfabetos... La falta de n m e r o entre los p r e p a r a d o s y la falta de prepa-
racin en los n u m e r o s o s que ejercan la abogaca dej un vaci que generalmente
era llenado por caballeros a m a t e u r s a m e n u d o en casos individuales, quizs
m s a m e n u d o como u n favor hacia s u s amigos. Unos pocos ministros acepta-
r o n ocasionalmente casos de los m i e m b r o s de sus congregaciones religiosas.
M U R R I N : "The Legal Transformation...", p. 5 4 4 (cit. omitidas) (cit., en nota 1 9 0 ) .
205
Citado en POUND: The Spirit of the Common Law, p. 1 1 3 . El reclamo de Kent
p u e d e haber sido exagerado, vase LANGBEIN, J o h n H.: "Chancellor Kent a n d the
History of Legal Literature", 93 Colum L Reu 5 4 7 , 5 7 1 n 1 1 7 ( 1 9 9 3 ) , pero las
opiniones escritas y las publicaciones legales eran escasas en los ltimos a o s
del siglo xvm y los p r i m e r o s del xix en los E s t a d o s Unidos. Vase pp. 5 7 1 - 8 4 .
170 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

law diclndole "una mente clara y un corazn honesto son ms [bene-


ficiosos] que todas las leyes y el derecho de los abogados". 206 En 1771,
J o h n Adams seal que era "absurdo suponer que la ley puede obli-
gar (al jurado) a llegar a un veredicto, conforme las directivas del
tribunal, que vaya en contra de su propio juicio, opinin y concien-
cia".207

3.3. La disputa acerca de la facultad


del j u r a d o de decidir sobre cuestiones de derecho
Luego de la revolucin, el punto de vista de J o h n Adams acer-
ca del j u r a d o fue ampliamente seguido. J o h n Langbein escribi:
"En los primeros aos de la independencia norteamericana hubo
una lucha titnica acerca del carcter del derecho estadouniden-
se... De un lado estaban quienes eran hostiles hacia los abogados y
la doctrina legal. Estimaban que el sistema legal deba servir esen-
cialmente una funcin arbitral: gente comn, aplicando nociones
de sentido comn acerca de lo que estaba bien o mal, poda resol-
ver todas las disputas vitales... En contra de esta visin popular de
la ley estaban aquellos que pensaban que la intrnseca complejidad
de los asuntos humanos causaba inexorablemente leyes y procedi-
mientos complicados. De la complejidad del derecho viene el
profesionalismo legal".208
Ningn asunto mostr ms claramente esta lucha entre justicia
popular y justicia profesional que la facultad del jurado de resolver
cuestiones de derecho. Ambos bandos obtuvieron victorias desde los
primeros das de la Repblica hasta el final del siglo xix. De hecho,
fue slo durante la segunda mitad del siglo xx, que los adalides del
profesionalismo legal lograron una clara preeminencia.
El ltimo juicio por jurado en la Suprema Corte de los Esta-
dos Unidos tuvo lugar tempranamente, antes del fin del siglo XVIII. 2 0 9
En 1744 (durante el segundo de los tres juicios por jurado ocurri-
dos ante la Suprema Corte) se eligi un jurado especial para escu-
char parte de los procedimientos en "Georgia v. Brailsford". 210 El

206
Vase E L L I S , Richard E . : The Jejfersonian Crisis: Courts and Polilics in the
Young Republic 115 (Oxford, 1971).
207
W R O T H y Z O B E L (eds.): Legal Papers of John Adams, p. 230 (cit. en nota 200).
208
LANGBEIN, 93 Colum L Reu at 566 (cit. en nota 205) (nota al pie omitida).
209
CARSON, Hampton L . : The History oj the Supreme Court of the United States
169 n 1 (Ziegler, 3 a ed. 1902).
210
3 US 1 ( 1 7 9 4 ) .
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 171

presidente de la Suprema Corte, J o h n Jay, se asegur la aprobacin


de sus colegas para la instruccin que dirigi a los jurados. 211 Les
expres: "Se presume que los jurados son los mejores jueces de los
hechos, por otra parte, se presume que el tribunal es el mejor juez
del derecho...". 212 Jay enfatiz, sin embargo, que los jurados podan
desechar esta presuncin: "Debe tenerse en cuenta que, conforme el
derecho que reconoce esta razonable distribucin de competencias,
ustedes tienen aun as el derecho de resolver por s mismos ambas
cuestiones, y determinar el derecho as como los hechos en controver-
sia".213
El presidente de la Suprema Corte, J o h n Marshall, en el juicio
por traicin contra Aaron Burn, en 1807, se dirigi al jurado sea-
lando: "El jurado ha escuchado las opiniones de la Corte sobre la
ley aplicable al caso. Aplicarn esa ley a los hechos y llegarn a un
veredicto de culpabilidad o no, segn se los dicte su conciencia". 214
En 1835, la cuestin haba variado lo suficiente como para
que el juez de la Suprema Corte, Joseph Story, rechazara el argu-
mento de un abogado respecto de que "los jurados son jueces del
derecho as como de los hechos". Sobre el punto Story dijo que l
haba mantenido "una decidida opinin a lo largo de su carrera
profesional". 215 Aun cuando Story reconoci que el veredicto gene-
ral del jurado estaba "compuesto por la ley y por los hechos" neg
"que en cada caso, civil o penal (los jurados) tuvieran el privilegio
(moral) de decidir acerca del derecho conforme sus propias nocio-
nes o deseos. Por el contrario, sostengo que es uno de los derechos
constitucionales ms sagrados de toda persona acusada de un de-
lito, que el jurado responder por los hechos, as como el tribunal

211
WARREN, Charles: The Supreme Court in United States History 104 (Litlle
Brown, 1923).
212
3 US at 4.
213
Ibdem,
214
Citado en "Sparf a n d I i a n s e n v. United States", 156 US 51, 6 7 (1895) (nfasis
omitido). Los dichos de Marshall de que los j u r a d o s "arribarn a u n veredic-
to... c o n f o r m e se los dicten s u s conciencias" puede ser interpretado como u n a
afirmacin de hecho antes que como u n a declaracin acerca de la autoridad
legal del j u r a d o . Los j u r a d o s que e s c u c h a r o n las instrucciones de Marshall,
sin embargo, difcilmente hayan analizado sintcticamente sus p a l a b r a s tan
detalladamente. En vista del enjuiciamiento poltico del juez Samuel Chase por
la C m a r a de R e p r e s e n t a n t e s dos a o s antes, vase texto notas 2 1 7 - 2 2 1 ,
Marshall p u d o h a b e r elegido s u s p a l a b r a s con s u m o cuidado.
"United States v. Battiste", 24 F Cas 1042, 1043 (D Mass 1835).
172 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

sobre el derecho. Es deber de esta Corte instruir al jurado acerca del


derecho, y es deber del jurado aplicar la ley conforme las instruccio-
nes del tribunal". 216
Los puntos de vista del juez Samuel Chase, de la Suprema
Corte, junto con la oposicin que engendraron, marcaron el cam-
bio ms importante del rol del jurado. En 1805 Chase fue acusa-
do enjuicio poltico por la Cmara de Representantes y juzga-
do por el Senado. Aun cuando la mayora de los senadores votaron
por su condena, la votacin no alcanz los dos tercios necesarios
para su destitucin. Uno de los cargos que se le imputaron fue
que, cuando era juez de un tribunal inferior, trat denodadamente
de "quitar al jurado su indiscutible derecho a escuchar y decidir
acerca de cuestiones de derecho, as como sobre los hechos, que
se ven involucrados en el veredicto que se requiere que ellos brin-
den".217
La respuesta de Chase a estas acusaciones fue ambigua. Ini-
cialmente dijo que nunca haba intentado minimizar u obstruir el
poder del jurado de emitir un veredicto general, facultad que deno-
min "una parte sagrada de nuestros derechos legales".218 Luego,
agreg: "Es deber del jurado guiarse por las leyes del pas, sobre
las cuales no tiene poder de disposicin, y su derecho el esperar y
recibir del tribunal toda la asistencia que pueda darle para la co-
rrecta interpretacin de la ley. Privar de esta asistencia de cualquier
manera posible, o prohibir que se le brinde de la manera ms
efectiva para preservar al jurado de incurrir en error, sera un
incumplimiento u olvido de los deberes...". 219
Las palabras de Chase rechazaban el punto de vista de que el
jurado poda basar su veredicto en las inclinaciones personales antes
que en las leyes del pas, pero no revelaba quin deba resolver las
cuestiones legales en caso de controversia. La referencia de Chase a
la opinin legal del tribunal como una asistencia (antes que cargo,
admonicin, instruccin o directiva) sugiere que no quera atacar
tan directamente lo que la Cmara de Representantes denominara

216
Ibdem.
217
Articles of Impeachment, art. I, ac. 3, en Report oj the Trial of the Hon.
Samuel Chase App 3 (Butler and Keating, 1805) ("Chase Trial"). Vase tam-
bin 24 F Cas at 1043.
218
"Chase Trial". App 12. Sobre el poder del j u r a d o de emitir un veredicto general
vase texto de las notas 245-46.
219
"Chase Trial", App 12 (puntuacin modernizada).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 173

indiscutible: esto es, la facultad del jurado de resolver cuestiones de


derecho. 220
El voto del Senado sobre este aspecto parcial de la acusacin
estuvo lejos de alcanzar los votos necesarios para la remocin del
cargo. Slo diecisis de los treinta y cuatro senadores votaron por
la condena. 221 Antes, y durante mucho tiempo, el "indiscutible" po-
der del jurado de resolver cuestiones de derecho, fue ampliamente
confrontado en los tribunales, legislaturas y convenciones constitu-
cionales estatales. Ciertos acontecimientos en Massachusetts reve-
lan la atencin brindada a la cuestin.
En 1808 la Legislatura local instituy el derecho de los jura-
dos a juzgar la ley y los hechos en los casos criminales. 222
En 1820 una convencin constitucional estatal rechaz, por
redundante, la propuesta de declarar que los jurados eran jueces
de los hechos y el derecho. La proposicin, se dijo hubiera mera-
mente "establecido lo que ya es hoy ley del pas". 223
En 1836 la Legislatura local derog la ley de 1808 que autoriza-
ba a los jurados a juzgar cuestiones de derecho. 224
En 1845 el presidente de la Suprema Corte, Lemuel Shaw, en
su voto en "Commonwealth v. Porter" manifest que los jurados no
tenan la facultad de resolver cuestiones de derecho. 225
En 1853 un proyecto de Constitucin propuesto por una con-
vencin estatal reiteraba el derecho del jurado a decidir tanto cues-
tiones de hecho como de derecho. 226 Cuando otra provisin del pro-

220
Siete aos antes, d u r a n t e el debate anterior a la aprobacin de la Ley sobre
Sedicin de 1798, el congresista Robert Goodloe Harper dijo: "Era sabido que,
en este pas, los j u r a d o s eran siempre jueces del derecho as como de los hechos,
en causas por injurias as c o m o en cualquier otro caso." 8 Annals of Cong 2135
(July 9, 1798), citado en HOWE: 52 Haru L Reu, p. 586 (cit. en nota 194).
221
"Chase Trial", App 62.
222
Una ley regulando la seleccin, emplazamiento y servicio de los j u r a d o s , 4 Mass
Laws 382, 389.90, ch 139, # 15 (1808), citado en HOWE, 52 Haru L Reu,
p. 6 0 6 (cit. en n o t a 194).
223
Journal of Debates and Proceedings in the Conuention of Delegates Chosen
to Reuise The Constitution of Massachusetts, 1820-21 539-42 (Boston Daily
Advertiser, 1853), citado en N O T E : "The Changing Role of the J u r y in the
Nineteenth Century", 74 Yale L J 170, 175 (1964).
224
The Repealing Act, 1 3 Mass Laws 5 8 2 , 6 0 8 , ch 7 ( 1 8 3 6 ) , cit. en HOWE, 5 2 Haru
L Rev, p. 6 0 6 n94.
225
5 1 Mass (10 Metcalf) 263, 285-86 (1845).
226
Debates and Proceedings of the Massachusetts Constitutional Conuention of
1853 430-31, 499-500, 5 0 4 (White & Potter. 1853), cit. en HOWE, 5 2 Haru L
Reu, pp. 608-09.
174 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

yecto se torn controversial, sin embargo, los votantes no la ratifica-


ron. 227
En 1855 la Legislatura retom la postura adoptada en 1808, y
de nuevo reconoci el poder del jurado para resolver cuestiones de
derecho. 228
Luego, en 1855, la Suprema Corte Judicial priv de efectividad
a la decisin de la Legislatura, interpretndola solamente como la
codificacin del poder del jurado de emitir un veredicto general.229
Hacia 1851 al menos nueve estados haban reconocido en sus
constituciones o leyes la facultad del jurado de resolver cuestiones
de derecho: Connecticut, Georgia, Illinois, Indiana, Louisiana,
Maryland, Massachusetts Pennsylvania, y Tennessee. 230 En al me-
nos otros seis estados Maine, New Hampshire, New York, Rhode
Island, Vermont y Virginia la autoridad de los jurados de resolver
cuestiones legales haba sido establecida, ya fuera mediante deci-
siones judiciales o a travs de la costumbre. 231
Despus de 1850, sin embargo, la mayora de ios tribunales
que trataron el asunto concluyeron que los jueces deban decidir
las cuestiones de derecho. Entre 1850 y 1931, los tribunales de al
menos once estados (Connecticut, Georgia, Illinois, Louisiana, Maine,
Massachusetts, New York, Pennsylvania,Tennessee, Vermont y Virgi-
nia) rechazaron la posibilidad de que los jurados pudieran juzgar
cuestiones de hecho como de derecho. 232
El evento que ms claramente marca el fin del poder del jura-
do norteamericano de juzgar cuestiones de derecho, fue la decisin
de la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Sparf and Hansen
v. United States" en 1895. 233
Como lo estableci el voto del juez Haran expresando la
opinin de la mayora de la Corte, en las dcadas anteriores los
jueces federales a menudo dijeron a los jurados que ellos eran los

227
HOWE, 52 Haru L Reu, p. 609.
228
Ib dem.
229
"Commonwealth v. Anthes", 71 Mass (5 Gray) 185, 187 (1855).
230
HOWE, 5 2 Haru L Reu, pp. 5 9 6 . 6 1 3 , 614 a 125-26.
231
dem, pp. 590-96, 596 n 57. Antes de la guerra civil, el debate acerca de la
autoridad del j u r a d o p a r a juzgar la ley, tuvo lugar contra la resistencia nortea
a las m e d i d a s tendientes a hacer efectivas las leyes federales que apoyaban la
esclavitud. Vase nota 119.
232
HOWE, 5 2 Haru L Reu, p. 592-613.
233
1 56 US 51 (1895).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 175

jueces de los hechos y el derecho. 234 La Corte, sin embargo, sostuvo


que los jurados deban estar obligados por las instrucciones judicia-
les acerca de la ley. Aun a fines del siglo xix, el asunto era controverti-
do, dos jueces votaron en disidencia mediante fundadas y extensas
opiniones. 235
Hoy en da las constituciones de tres estados Georgia, India-
na y Maryland establecen que los jurados juzgarn cuestiones de
derecho as como de hecho. 236 En esos tres estados, sin embargo, las
decisiones judiciales prcticamente han privado de efectividad a las
disposiciones constitucionales. 237 La regla clara en otras jurisdiccio-

234
dem, pp. 89. Vase, p o r ejemplo, "United States v. Wilson", 28 F Cases 699,
712 (E D Pa 1830) ("Ustedes tienen el poder de decidir sobre el derecho as
como s o b r e los h e c h o s de este caso," y no estn obligados a decidir conforme
n u e s t r a opinin acerca del derecho..."). Vase tambin 52 Haru L Reu, p. 5 8 9
nn 32-33 (que ofrece u n a larga lista de citas de instrucciones similares).
235
"Sparf a n d Hansen", 156 US at 110-83 (Gray y S h i r a s en disidencia).
236
Vase Ga Coast, art. 1, ac. I, # 11 ("En los casos criminales... el j u r a d o ser el
juez del d e r e c h o y de los hechos."); Lid Coast, art. I, # 19 ("En todos los casos
criminales, cualesquiera sean, el j u r a d o tendr el derecho de d e t e r m i n a r la ley
y los hechos."); Md Coast, Deci of Rts, art. 2 3 ("En el juzgamiento de t o d a s las
c a u s a s criminales, el j u r a d o ser el juez del derecho, as como de los hechos,
excepto q u e el tribunal se b a s e en lo suficiente de la p r u e b a p a r a sostener u n a
condena."). La Constitucin de Oregon contiene esta confusa n o r m a : "En todos
los c a s o s criminales, cualesquiera sean, el j u r a d o t e n d r el derecho de deter-
m i n a r la ley, y los h e c h o s b a j o la gua del tribunal conforme a derecho..." Or
Const, art. I, # 16. Vase generalmente "Fauvre v. Roberts", 309 Or 691, 791
P2d 128, 130.31 (1990) (en pleno).
237
Vase p o r ejemplo, " S p a r k s v. State", 91 Md App 35, 603 A2d 1258, 1277
(1992) ("El d e r e c h o j u r i s p r u d e n c i a l ha dejado claro que esta curiosa reliquia
constitucional, a travs del proceso de interpretacin, h a sido desecada h a s t a
casi extinguirse."); "Conklin v. State", 254 Ga 558, 331 S E 2 d 532, 5 4 3 (1985)
(citando la d o c t r i n a de "Berzy v. State", 105 Ga 683, 31 SE 592, 592 (1898), en
cuanto que las p a l a b r a s de la Constitucin hacen a los j u r a d o s jueces del dere-
cho slo en el sentido de que son "absoluta y exclusivamente" los jueces de los
hechos). En los t r e s estados, u n juez puede r e c o m e n d a r u n veredicto absoluto-
rio c u a n d o la p r u e b a es insuficiente como p a r a servir de b a s e legal p a r a la
c o n d e n a de u n i m p u t a d o . En los tres estados, m s an, los jueces instruyen a
los j u r a d o s acerca del derecho. En Maryland, el tribunal informa al j u r a d o que
s u s instrucciones no son obligatorias slo cuando las cuestiones legales estn
g e n u i n a m e n t e en disputa, "Medley v. State", 52 Md App 225, 4 4 8 A2d 363,
365 - 6 6 (1982), y el rol del j u r a d o se limita a resolver la d i s p u t a legal especfica
que se le h a p r e s e n t a d o . "Stevenson v. State", 289 Md 167, 4 2 3 A2d 558, 564-
6 6 (1980). Tanto en Georgia como en Indiana, el tribunal habla al j u r a d o de su
poder de resolver cuestiones de derecho slo cuando alguna de las p a r t e s as
se lo pide. "Reddick v. State", 11 Ga App 150, 74 SE 901 (1912); "Bridgewater
v. State", 153 Lid 560, 55 NE 737, 739 (1899). Aun as, el tribunal, aparente-
176 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

nes estadounidenses es que las cuestiones de derecho deben ser deci-


didas por el tribunal. Los jurados deben tomar la ley tal como el juez
de juicio la establece. 238

3.4. Cul era la cuestin?


Los protagonistas de la controversia acerca de la facultad del
jurado p a r a decidir cuestiones de derecho tenan mucho en comn.
Primero, ninguno pona en duda el principio de incoercibilidad del
jurado que estableci el juez Vaughan en Inglaterra al fallar en el
caso "Bushell" en 1671. 239
Este caso paradigmtico surgi a partir de las acusaciones for-
muladas contra William Penn luego fundador de Pennsylvania y
un influyente arquitecto del derecho estadounidense. 24 A raz de
su prdica pblica de la doctrina cuquera* se lo acus de partici-
par en una reunin ilegal y alterar el orden pblico. Los hechos no

mente, agreg que el j u r a d o est obligado a aceptar la ley tal como le es presen-
tada p o r el juez que p r e s i d e el juicio. "Moyers v. State", 58 Ga App 237, 198 SE
2 8 3 (1938); X a r m a n v. State", 2 7 2 lad 76, 396 NE2d 344, 3 4 6 (1979).
238
Vase KADISH, Mortimer R . y KADISH, S a n f o r d H . : Discretion to Disobey: A Study
ojLawful DeparturesJrom Legal Rules 50 (Stanford, 1973).
239
Vaughan 135, 124 E n g Rep 1006 (1671).
240
La contribucin de Penn fue especialmente significativa en la consagracin de
la libertad religiosa n o r t e a m e r i c a n a y un derecho penal n o r t e m e r i c a n o h u m a -
nitario. Vase COMFORT, William W.: William Penn, 1644-1718: A Tercentenary
Estmate 172-73 (Pennsylvania, 1944).
El g r u p o religioso Sociedad de los Amigos se inici en Inglaterra hacia 1650,
por varias p e r s o n a s , el m s famoso de ellos fue George Fox. Intentaron crear
un movimiento que unificara las diversas confesiones cristianas antes que crear
u n a secta. E r a n e n c e n d i d a m e n t e fanticos de su fe y n o r m a s de c o n d u c t a
entre las cuales estaban: la prctica del pacifismo, la h o n e s t i d a d estricta, la
negacin al pago de contribuciones a cualquier iglesia (incluyendo la propia) y
el no reconocimiento de los sacramentos siendo severamente vigilados en la
observancia por s u s propios correligionarios. Rechazaban toda intermediacin
con la deidad y de all su negativa a aceptar la liturgia tradicional. Los cuqueros
s u f r i e r o n con el t i e m p o el m i s m o destino de i n n u m e r a b l e s s e c t a s de la
Norteamrica colonial: fueron diseminados, s u b s u m i d o s en la cambiante reli-
giosidad del espritu norteamericano, otras confesiones tomaran su lugar, fen-
m e n o constante en la vida religiosa de los Estados Unidos. No obstante, algunos
preceptos defendidos por los cuqueros como el antiesclavismo y el igualitarismo
(hombres y m u j e r e s tenan los mismos deberes y derechos) permanecieron y
fueron de capital importancia p a r a conformar la identidad cultural norteameri-
cana. Otras caractersticas del culto cuquero importantes fueron la verbosidad
de sus m i e m b r o s y la desobediencia civil, cfr. www.faqs.org/faqs/Quaker-faq/
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 177

estaban seriamente en disputa, y el caso se redujo a ver si la habili-


dad de Penn para obtener una tumultuosa respuesta de la audien-
cia a su predicacin, era suficiente para establecer su culpabilidad.
El jurado se rehus a condenarlo, influenciado quizs por el sentir
popular de que los jurados deban juzgar cuestiones de hecho y de
derecho (sentimiento generado en parte por los juicios de J o h n
Lilburne una generacin antes). 241 El tribunal mult a los jurados
por dejar de lado la prueba y las instrucciones recibidas. Uno de los
jurados, Edward Bushell, fue encarcelado por negarse a pagar la multa.
Interpuso una accin de habeos corpus, y en una decisin que, efecti-
vamente, puso punto final a la larga controversia, el juez Vaughan
dijo que los jueces no pueden sancionar ni amenazar con sanciones a
los jurados en razn de sus veredictos. 242
En los Estados Unidos nadie, ms de un siglo despus, pona
en crisis lo resuelto en el caso "Bushell", y as como los norteameri-
canos s discutan si los jurados deban decidir cuestiones de dere-
cho, estaba fuera de toda duda la posibilidad de que los jurados no
desobedecieran las instrucciones judiciales por temor a represa-
lias. De modo similar, los contendientes del siglo xix concordaban
en que los jueces no podan obligar a los jurados a emitir veredictos
de culpabilidad en casos criminales ni revisar absoluciones resuel-
tas por un jurado. 2 4 3 Estaban de acuerdo, tambin, en que los jue-
ces no deban requerir a los jurados veredictos especiales en casos
criminales veredictos que resolvan cuestiones de hecho plantea-
das por el tribunal y que facultaban al tribunal a determinar las
consecuencias legales de los hechos establecidos por el jurado.
Porque los veredictos especiales aparentemente habran reducido a
los jurados a un rol estrecho de meros establecedores de hechos, el

241
Vase texto notas 181-86.
242
Vase relato de T h o m a s A. Green s o b r e el caso "Bushell" en Verdict According
to Conscience..., pp. 2 0 0 - 2 6 4 (cit. en nota 1) y el recuento de J o h n H. Langbein
en 45 U Chi L Rev, p. 2 9 8 n 105 (cit. en nota 1) (enfatizando el carcter d u d o s o
del reclamo de Vaughan acerca de que ningn veredicto poda ser emitido en
contra de la p r u e b a p o r q u e los j u r a d o s podran conocer p r u e b a no p r e s e n t a d a
ante el tribunal; como Langbein anot el "carcter autoinformativo del j u r a d o "
haba desaparecido m u c h o antes de 1671).
243
Vase KADISH y KADISH: Discretion to Disobey..., p. 46 (cit. en nota 238). Reiterada-
mente la S u p r e m a Corte reconoci la finalidad de las absoluciones a d o p t a d a s
en virtud del principio constitucional contra el doble juzgamiento. Vase "United
States v. BalT, 163 US 662, 669.71 (1896); "Kepner v. United States", 195 US
100, 129-30 (1904); "United States v. Scott", 4 3 7 US 82, 90-91 (1978).
178 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

inescrutable veredicto general de culpable o no culpable que


usualmente hace imposible saber si los jurados han juzgado los
hechos, el derecho o la posicin de los planetas permaneci in-
cuestionable. 244 Finalmente, los protagonistas de ambos bandos
concordaban en que los jueces deberan brindar a los jurados ins-
trucciones sobre la ley aplicable al caso. En suma, el principal pun-

244
C u a n d o u n tribunal federal de distrito requiri u n veredicto especial en el caso
de Benjamn Spock y otros agitadores de la poca de la Guerra de Vietnam, el
tribunal de segunda instancia (United States Court of Appeals for the First
Circuit) sostuvo que ese procedimiento violaba el derecho constitucional de los
a c u s a d o s a un juicio p o r j u r a d o . "United States v. Spock", 4 1 6 F2d 165, 183
( l s t Cir 1969). Otros tribunales, sin embargo, sostuvieron que el veredicto
especial era constitucional en ausencia de indicios de presin por parte de los
jueces. Vase "United States v. O'Looney", 5 4 4 F2d 385, 392 (9th Cir 1976). El
a p a r t a m i e n t o m s importante, en la historia angloamericana, del uso de vere-
dictos generales en casos criminales ocurri en el caso de "Regina v. Dudley
and Stevens", 14 Queex's Bench Dec 273 (1884), un caso en el cual se sostuvo
que los m a r i n e r o s nufragos de un barco no podan matar y comer a u n o de
los m i e m b r o s de la tripulacin sin importar cuan hambrientos estuvieran. El
b a r n Huddleston alent al j u r a d o p a r a que emitiera u n veredicto especial en
este caso p o r q u e los procedimientos usuales no hubieran conseguido el resul-
tado que l esperaba. Vase SIMPSON, A. W. Brian: Cannibalism and the Common
Law: The Story of the Tragic Last Voyage of the Mignonette and the Strange
Legal Proceedings to V/hich It Gaue Rise 208-10 (Chicago, 1984). A p e s a r del
u s o de un veredicto especial en "Dudley and Stevens" y ocasionalmente en
o t r o s casos del common law, las autoridades generalmente acordaron que "el
j u r a d o p u e d e [.1 insistir en emitir u n veredicto general". KADISH y KADISH:
Discretion to Disobey..., p. 52. Si los j u r a d o s estaban autorizados a insistir en
emitir un veredicto general en los casos de injurias fue materia de discusin.
En 1792, a u n as, la ley sobre injurias de Fox estableci que en esos casos, "el
j u r a d o . . . poda emitir u n veredicto general de culpable o no culpable acerca de
la cuestin bajo examen...". The Libel Act of 1792, 32 Geo 3, ch 60, # 1. Vase
KADISH y KADISH: Discretion to Disobey, p. 47. Aun cuando los jueces no se lo
pidan, los j u r a d o s p u e d e n emitir veredictos especiales por s m i s m o s . En
Massachusetts en 1667, Bethjah Bullojne fue a c u s a d a de cometer adulterio
(un delito castigado con p e n a de muerte) con Peter Turpin. El j u r a d o encontr
a Bullojne culpable slo "de yacer en la cama con Peter Turpin". El tribunal
pidi al j u r a d o que se r e t i r a r a a deliberar nuevamente y emitiera u n veredicto
general por la acusacin de adulterio, pero el j u r a d o insisti en emitir su
veredicto especial: "Si conforme la ley que Bethjah Bullojne yaciera en el lecho
con Peter Turpin es adulterio la hallamos culpable. Si conforme la ley que
Bethjah Bullojne yaciera en el lecho con Peter Turpin no es adulterio la declara-
m o s no culpable". El tribunal sentenci Bullojne a permanecer de pie en la
h o r c a con un trapo alrededor de su cuello, recibir diez latigazos o pagar u n a
m u l t a de diez libras. Esta condena fue la m s benigna impuesta por adulterio
en M a s s a c h u s e t t s h a s t a 1686. Vase MURRIN: "Magistrales, Sinners, a n d a
Precarious Liberty...", p. 191 (cit. en nota 2).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 179

to de diferencia en esta centenaria disputa fue si los jueces deban


describir sus instrucciones como obligatorias o slo como meros
consejos.
Los jurados estadounidenses del siglo xx, formalmente obliga-
dos por las instrucciones obligatorias, ms que ocasionalmente,
sin dudar dejaron de lado esas instrucciones; y los jurados de los
primeros aos del siglo xix, que tenan la posibilidad formal de no
atender a instrucciones no vinculantes, sin duda obedecan esas
instrucciones con considerable frecuencia. Denominar a las instruc-
ciones judiciales obligatorias o no vinculantes no permite determi-
nar cun a menudo esas instrucciones eran o no acatadas. En ese
sentido, la consecuencia primaria ms significativa de la desapari-
cin del poder de iure del jurado de resolver cuestiones de derecho
fue simblica. Procedimientos incuestionables el veredicto gene-
ral, el principio de incoercibilidad del jurado, y la imposibilidad de
ordenar veredictos de condena aseguraron a los jurados estado-
unidenses tanto del siglo xx corno uelxx, en la prctica, el poder de
"absolver en contra de las instrucciones recibidas". 245 El veredicto
general y el principio de incoercibilidad, frecuentemente asegur
tambin la facultad de "condenar en contra de las instrucciones
recibidas". 246
Es ms, el modo en que se planteaba el asunto en palabras
si los jueces o los jurados deban resolver las cuestiones de dere-
cho tenda a enmascarar la cuestin de fondo. Ese modo de plan-
tear el problema sugera que todo se reduca a determinar cul de
las dos agencias deba llevar adelante la tarea que el otro deba
completar. Los jurados, sin embargo, raramente juzgaron el dere-
cho del mismo modo en que lo hacan los jueces. El tema que divi-
da a jueces, legisladores y constituyentes no era quin deba cum-
plir esa labor, sino qu tarea deban llevar a cabo.
Un jurado que tuviera que resolver cuestiones de derecho por
s mismo, probablemente no contratara un asistente letrado, no
aprendera Lexis, ni pasara horas en una biblioteca especializada
en derecho, ni (como los jueces usualmente lo hacen) consultara c-

245
Vase "Horning v. District of Columbia", 2 5 4 US 135, 138 (1920) (Holmes)
("[E]l j u r a d o tiene el poder de emitir veredicto acerca tanto del derecho como
los hechos").
246
E n f a t i z a el h e c h o de que la habilidad de los j u r a d o s p a r a d e s a t e n d e r las ins-
t r u c c i o n e s p u e d e significar u n a desventaja antes que una ventaja p a r a los
imputados.
180 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

digos o manuales. 247 Probablemente, no considerara que fuera su


deber realizar una investigacin suficiente para determinar si las ins-
trucciones del juez de juicio haban malinterpretado la ley. Por el
contrario, ese jurado probablemente vera la instruccin del tribunal
como una invitacin a hacer lo que John Marshall invit a hacer a los
jurados en el caso de Aaron Buril "llegar a un veredicto de culpable o
no culpable conforme se los dicte su propia conciencia".248
En suma, hay dos maneras d e j u z g a r , una tcnico-legal y otra
intuitiva. 249 Inicialmente, la diferencia entre estas clases o formas
de decidir y su relacin con las responsabilidades de los jueces y
jurados pudo no haber sido evidente, o aun inexistente. En los Es-
tados Unidos colonial, mientras los requerimientos bsicos de im-
parcialidad y sus procedimientos fueran observados, la identidad
de la agencia encargada de resolver las cuestiones de derecho no
importaba demasiado. Esta agencia fuera un juez, un jurado o
cualquier otra habra consultado lo que se conoca como la ley
positiva relevante (no muchas tpicamente) y luego habra intentado
llenar los intersticios o lagunas de esa ley (usualmente grandes)
mediante el sentido comn y un espritu salomnico. Qu rgano
tena asignada la tarea no habra afectado la naturaleza del trabajo
a realizar.

247
Irnicamente, si un j u r a d o tuviera que hacer alguna de esas cosas, su uso de
material "extrao" sujetara el veredicto del j u r a d o a impugnacin. Vase, por
ejemplo. "Tanner v. United States", 4 8 3 US 107, 118-20 (1987) (sosteniendo
que el a b u s o de alcohol, m a r i h u a n a y cocana por parte de j u r a d o s federales en
el t r a n s c u r s o del juicio no conlleva la impugnacin de su veredicto, pero slo
p o r q u e el alcohol, la m a r i h u a n a y la cocana no eran influencias "externas").
Aun d e s p u s del a b a n d o n o del rol del j u r a d o como juez del derecho, los jueces
no abogados en los tribunales municipales norteamericanos, tribunales de con-
dado, y juzgados de paz resolvan cuestiones de derecho. El a b a n d o n o de la
a u t o r i d a d de iure del j u r a d o de decidir cuestiones legales no reflej la decisin
de que resolver esas cuestiones es siempre un trabajo especializado que slo
los abogados pueden hacer. Vase PROVINE, Doris Marie: Judging Credentials:
Nonlawyer Judges and the Politics of Professionalism xi-xii (Chicago, 1986)
(dando cuenta que a p r o x i m a d a m e n t e 13.000 no abogados fueron jueces en 4 3
estados). Vase tambinSILBERMAN, Linda J.: Non-Attorney Justice in the United
States: An Empirical Study (Institute of Judicial Administration, 1979).
248
Vase texto nota 214.
249
Vase National Commission on Law Observance and Enforcement, Report on
Criminal Procedure 26-27 (US GPO, 1931) ("En u n cierto n m e r o de jurisdic-
ciones los j u r a d o s son jueces del derecho en casos criminales... El j u r a d o es
hecho juez del derecho no p a r a decir cul es, sino para juzgar si la ley se con-
f o r m a a s u s ideales personales...").
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 181

A medida que el volumen de legislacin positiva accesible se


increment, sin embargo, la tensin entre estas dos maneras de juz-
gar probablemente tambin aument, y los dispositivos institu-
cionales quizs no se adaptaron rpidamente. Ocasionalmente, se
pudo haber requerido a los jurados que resolvieron cuestiones tcni-
co-legales. A veces los abogados discutan estos tpicos frente a los
jurados de la misma manera o similar en que lo haran frente a los
jueces. 250 As, una entrada del diario de John Adams revela su pare-
cer de que "el derecho del jurado" y "el derecho de los abogados" no
eran muy diferentes en 1771.
"Las reglas generales del derecho y las normas comunes que
regulan la sociedad, conforme las cuales se negocian las transac-
ciones ordinarias, son suficientemente conocidos por los jurados
ordinarios. Los grandes principios de la Constitucin son ntima-
mente conocidos, son sentidos profundamente por cada britnico,
es poco extravagante decirlo, ellos son absorbidos desde la cuna a
travs de la leche del ama y el primer soplo de aire".251
Para la poca de las disputas sobre el poder del jurado en el
siglo xix, sin embargo, fue evidente que "el derecho de los jueces" y
"el derecho de los jurados" eran distintos. Los protagonistas en
ambos lados de la controversia reconocan que los jueces deban
estudiar sus libros mientras que los jurados deban como Adams
escribi en la misma entrada de su diario consultar "su propia
opinin, juicio y conciencia". 252
El derecho del jurado no era el derecho formal. A lo largo del
siglo xix, la sociedad estadounidense creci diversificndose y la
composicin del jurado ms an (as como que las cuestiones lega-
les planteadas ante los tribunales fueron cada vez ms complica-
das), la creencia de que la conciencia de los jurados dara respues-
tas sustentables y consistentes a cuestiones legales sin dudas, se
esfum. Al abandono de la autoridad del jurado para decidir sobre
cuestiones de derecho, seguramente contribuy el sentimiento cada
vez ms dbil de que los principios naturales de justicia eran "ab-
sorbidos desde la cuna a travs de la leche del ama y el primer
soplo de aire".

250
Vase N E L S O N : Americanization of the Common Law..., p. 3 (cit. en nota 2).
251
Diary Notes on the Right of Jues, Feb 12, 1771, en W R O T H y ZOBEL. (eds.):
Legal Papers of John Aclams, pp. 228, 230 (cit. en nota 200).
252
Ibdem.
182 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

3.5. Algunas posibles interpretaciones


Mientras el tema de la facultad del jurado de resolver cuestiones
de derecho pudo haber sido en principio meramente simblico, ese
simbolismo implicaba una suerte de elementos que hacen a la defini-
cin de un sistema legal. La desaparicin de la autoridad del jurado
estadounidense de resolver asuntos legales es materia de varias in-
terpretaciones.
Para los m i e m b r o s del movimiento de estudios legales crti-
cos,* la teora de la decisin pblica** y los marxistas, esta trans-
formacin sera el producto del propio inters econmico de los
profesionales de la ley estadounidenses (as como tambin, qui-
zs, su elitismo, poder poltico, y poco naturales reclamos de exper-

Teora que p r o p o n e que la lgica y la e s t ru c t u ra del derecho nace de las relacio-


nes de poder de la sociedad. El derecho existe p a r a sostener los intereses del
partido o clase que la f o r m a y es m e r a m e n i e u n conjunto de creencias y prejui-
cios que legitiman las injusticias de la sociedad. Es u n instrumento de opre-
sin de los m s favorecidos p a r a m a n t e n e r su posicin. La idea bsica es que
el derecho es poltica, no es neutral. Se inici oficialmente en 1977 en u n a
conferencia en la Universidad de Wisconsin-Madison, pero s u s races se ex-
tienden h a s t a 1960 c u a n d o m u c h o s de sus f u n d a d o r e s eran activos luchado-
res p o r los derechos civiles y contra la Guerra de Vietnam. Muchos ingresaron
a las facultades de derecho en esos aos y comenzaron a aplicar las ideas,
teoras, y filosofas de la p o s m o d e r n i d a d al estudio del derecho, t o m a n d o pres-
t a d o de la teora social, la filosofa poltica, la economa y la teora literaria. Su
influencia h a sido m u y notoria y h a influido en el cambio p e r m a n e n t e de la
teora del derecho. E n t r e s u s representantes m s prominentes cabe mencio-
nar a Roberto Mangabeira Uber, Robert W. Gordon. Morton J. Horwitz, Duncan
Kenney y Katharine Mac Kinnon. Aunque norteamericana, la teora ha recibido
la influencia de Karl Marx, Friedrich Engels, Max Weber, Max Horkheimer,
Herbert Marcuse, la Escuela de Frankfurt, Antonio Gramsci, los posestruc-
turalistas como Michel Foucault o J a c q u e s Derrida. Tambin ha t o m a d o mu-
cho del realismo jurdico, la doctrina que floreci entre 1920 y 1930, cuyos
cultores tambin se revelaron contra las teoras legales aceptadas y sugirieron
se p r e s t a r a m s atencin al contexto social. El CLS incluye subgrupos, algu-
n o s contradictorios entre s, como: el feminismo legal, la teora crtica racial, el
p o s m o d e r n i s m o . Conf. sitio en la red Legal Information Institute, Cornell Law
School, Cornell University.
* * La escuela d e l p u b l i c choice emergi en los ltimos aos de la dcada del '40 y
en los '50 en r e s p u e s t a al creciente sentimiento de que los economistas orto-
doxos, a travs de su aceptacin de la benevolencia gubernamental, negaban la
i m p o r t a n c i a del proceso poltico en la formacin e implementacin de la polti-
ca; conforme con esta teora, el anlisis del incremento de la tasa impositiva, el
gasto pblico y otras f o r m a s de accin colectiva no puede hacerse sin u n a
consideracin realista hacia el proceso poltico mediante el cual esas m e d i d a s
son adoptadas; uno de sus cultores es el Premio Nobel J a m e s Buchanan.
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 183

ticia). 253 Morton J. Horwitz, por ejemplo, ha descripto la subyu-


gacin de los jurados como parte de una negociacin implcita en-
tre los profesionales de la ley y los intereses comerciales en las
cuales los abogados hicieron que los procedimientos judiciales fue-
ran m s favorables a los intereses de los comerciantes, mientras
stos permitieron que los abogados restringieran el uso de modos
extra-legales de resolver las disputas, como el arbitraje. 2 5 4
Pero el reemplazo de los jurados por los jueces en la resolucin
de las cuestiones legales ha sido igualmente sujeto de una explicacin
ms simple y benigna. Los jurados inicialmente resolvieron esos te-
mas cuando los textos legales y los abogados eran escasamente dis-
ponibles. Aun cuando algunas personas resistieron el desplazamien-
to del poder del jurado luego de que "la ley y el derecho" reales se
hicieron accesibles, la mayora de los consumidores de los servicios
gubernamentales de resolucin de disputas prefera la gua de nor-
mas legales, antes que las incertidumbres de los juzgamientos comu-
nitarios ad hoc. Los intereses comerciales deben haber valorado apre-
ciablemente la gran certidumbre que ofreca el profesionalismo legal,
pero fueron los nicos.

253
D e b a t e s r e m i n i s c e n c i a de la lucha a c e r c a del rol del j u r a d o c o m o juez del
d e r e c h o r e a p a r e c i e r o n en los a o s '60 y '70 c u a n d o los activistas contra la
g u e r r a a r g y e r o n que los jueces deban i n f o r m a r a los j u r a d o s acerca de su
"derecho de absolver... a p e s a r de la ley o la prueba". Vase en particular el
i n t e r c a m b i o entre el juez Leventhal y el p r e s i d e n t e de la Corte, Bazelon en
"United States v. Dougherty", 4 7 3 F 2 d 1 1 1 3 , 1 1 3 0 4 7 (DC Cir 1972). Aun hoy
el p r e s i d e n t e A d a m s tiene sus seguidores. The Fully Informed J u r y Association,
u n g r u p o f u n d a d o en Montana en 1989, h a a d o p t a d o c o m o su motivacin
p r i n c i p a l la revocacin de lo decidido p o r la S u p r e m a Corte en "Sparf and
Hansen". Vase texto de las notas 233-35. T a m b i n ha p e r s u a d i d o a los legis-
l a d o r e s estatales p a r a que inicien proyectos de leyes que i m p o n g a n a los jue-
ces el d e b e r de i n f o r m a r a los j u r a d o s a c e r c a de su "derecho histrico, cons-
titucional y n a t u r a l " de juzgar c u e s t i o n e s de derecho. C o n f o r m e el New York
Times, el g r u p o h a atrado el apoyo de u n a "extraa coalicin" incluyendo
Operacin Rescate, algunos m i e m b r o de la National Rifle Association, protec-
cionistas a m b i e n t a l e s c o n t r a la tala de rboles, los activistas c o n t r a los im-
p u e s t o s , a q u e l l o s que apoyan la legalizacin de la m a r i h u a n a , y los ciclistas
que se o p o n e n a las n o r m a s que los obligan a llevar cascos. Vase B I S H O P ,
Katlierine: "Diverse G r o u p Wants J u r i e s to Follow Natural Law", NY Times
B16 (Sept 27, 1991); DAM. Dick: " G r o u p Aims for 'Conscienlious' Juries",
Mass Lawyers Weekly 35 (Mar 4, 1991).
254
Vase H O R W I T Z , Morton J.: The Transjormation of American Law, 1780-1860
140-59 (Harvard, 1977).
184 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

Ambas hiptesis conllevan ciertas verdades, 255 as como otras


tambin. Hemos sugerido que una fe declinante en el derecho natu-
ral, la gran diversidad de la composicin del jurado, y la compleji-
dad creciente de la vida estadounidense jugaron su parte en esta
historia. 256 Adems, Forrest McDonald hizo notar que, en la poca
de la Colonia, los jurados eran los rganos gubernamentales ms
representativos de sus comunidades. Con independencia, las legis-
laturas estatales y otras agencias, probablemente representaron me-
jor a toda la sociedad. Una democratizacin en el proceso legislativo
rest legitimidad al jurado en sus funciones de intuicin y defini-
cin de la ley. Los propsitos democrticos inicialmente servidos
por los jurados coloniales fueron mejor apuntalados por otras ins-
tituciones. 257
La prdida del poder del jurado de decidir cuestiones de derecho
puede ser vista tambin como parte de un ciclo recurrente de rechazo
y retorno a la ley. Roscoe round observ en 1913:
"La historia del derecho muestra un constante movimiento de
marcha y contramarcha entre una amplia discrecionalidad judicial...
y la severa limitacin de la magistratura mediante leyes muy deta-
llistas... De vez en cuando... la reversin hacia una justicia sin ley
deviene necesaria en orden a poner a la administracin de justicia
en contacto con nuevas ideas morales o cambiantes condiciones
sociales y polticas...
Aun los estadounidenses de la poca colonial, quienes por
amarga experiencia conocan la relacin entre normas legales du-
ras y expeditivas y la libertad, no queran perseguir el ideal de una
justicia natural dispensada sin ley por un jurado o un hombre co-

255
Esto es, la profesin legal habra buscado promover sus intereses econmicos
a travs del proceso poltico, y ello habra tenido xito p o r q u e ofreci al pblico
algo valioso a cambio.
256 v a s e texto de la nota 253.
257
Vase MCDONALD, Forrest: Novus Ordo Seclorwn: The Intelleclual Origins of
lhe Constitution 41 (Kansas, 1985). C o m p a r a r "Duncan v. Louisiana", 391 US
145, 188 (1968) (Haran en disidencia) ("Nosotros ya no vivimos en una... so-
ciedad colonial. Los jueces aplican las leyes s a n c i o n a d a s mediante u n a deci-
sin democrtica, no por voluntad del soberano. Ellos son elegidos por el pue-
blo o designados por funcionarios elegidos popularmente, y no son r e s p o n s a -
bles ante u n m o n a r c a distante y solitario sino ante tribunales superiores, in-
cluido ste."). Una hiptesis m s cnica que la de McDonald es que los lderes
n o r t e a m e r i c a n o s favorecieron j u r a d o s antiautoritarios m i e n t r a s ellos resistan
al establishmenl britnico. Los lderes requirieron m e n o s de esos j u r a d o s
antiautoritarios u n a vez que ellos m i s m o s se establecieron como la autoridad.
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 185

mues. Extravagantes poderes se conceden a los jurados en muchas


jurisdicciones porque la aplicacin de simples parmetros de justi-
cia y la apelacin a las emociones que conllevan esos poderes, son
fuertemente aprobadas por el pblico... Hay otras razones para esto
antes que las intrnsecas ventajas de esa clase de administracin de
justicia. Una es la creencia popular ampliamente difundida de que
cualquiera es capaz de administrar justicia... Otra es, quizs, esa
exaltacin de la incompetencia y la desconfianza en las competencias
especiales en campos especficos que parecen ser un producto poco
feliz de la democracia... Cuando, en ciertos perodos del desarrollo
del derecho, alguna reversin hacia la justicia sin ley ha sido necesa-
ria... una evolucin de nuevas reglas ha seguido siempre fuertemente
sobre sus ruedas". 258
El lamento de que la profesin legal ha fallado, es un concomi-
tante usual en los movimientos revolucionarios. En el momento de
un triunfo revolucionario, la ley formal es siempre aquella del anti-
guo rgimen, y los abogados generalmente han sido los mensajeros
de esa ley.259 Un revolucionario siempre estara tentado de procla-
mar: "La primera cosa que haremos ser matar a todos los aboga-
dos". 260 Los acontecimientos en los Estados Unidos y otros lugares
en los aos posteriores a los dichos de Pound apoyan sus tesis.
Como resultado del liderazgo y empuje del Che Guevara, el Go-
bierno cubano estableci numerosos tribunales populares, con el
poder de juzgar tanto los hechos como el derecho luego de la Revolu-
cin de 1958. La competencia de estos tribunales populares estaba
limitada a disputas menores y, como los tribunales vecinales de otros
pases socialistas, parecen haber operado como la teora socialista
sugera deban hacerlo. La gente comn que juzgaba los casos tam-
bin llenaba las salas de los tribunales, y aun cuando el gobierno
central provey a estos jueces de copias de un viejo cdigo, eran im-
pulsados a no usarlos. La ley provena no de la cima de una jerar-
qua hacia abajo sino desde abajo, de la gente de una vecindad. Por
principios y en la prctica, los tribunales comunitarios se basaban
bsicamente en educacin, mediacin y persuasin antes que en el
uso de sanciones coercitivas para resolver disputas.

258
POUND, Roscoe: "Justice According to Law", 13 Colum L Rev 6 9 6 , 6 9 9 , 7 0 1 ,
7 0 6 ( 1 9 1 3 ) (notas al pie omitidas).
259
Que n o i m p o r t a decir que t o d o s lo abogados hayan sido los m e n s a j e r o s de esa
ley.
260
Vase S H A K E S P E A R E , William: Henry VI, Parte I I , 4 . 2 . 8 6 - 8 7 .
186 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

Escritores de izquierda visitaron los tribunales populares cu-


banos y describieron sus procedimientos con entusiasmo. 261 Aun
as, hoy en da, esos tribunales han desaparecido. 262 La gente some-
tida a su jurisdiccin aparentemente no estaba contenta con ellos.
Los tribunales que operaban sin la ley tenan jurisdiccin sobre
cada aspecto de la vida de una persona que aquejara o agraviara a
los dems. La "distincin pblico/privado" (ahora desfavorecida por
algunos estudiosos estadounidenses) 263 se diluy.264 Una retrica
bien intencionada en apoyo de una justicia informal deviene una
frmula para la tirana. Al abolir los tribunales comunitarios Fidel
Castro confes que esos tribunales haban sido un exceso revolu-
cionario. 265 Algunos aspectos de los procedimientos de esos tribu-
nales, sin embargo, persisten aun hoy en los tribunales profesiona-
les de Cuba. 266
Un panorama ms dramtico del abandono y retorno del im-
perio de la ley apareci cuando los autores de la Revolucin Cultu-
ral en China concluyeron que la nacin estara mucho mejor sin
abogados. Hoy, los abogados que fueron separados de sus familias
por los Guardias Rojos y enviados a los campos de arroz han regre-
sado y estn proyectando nuevos cdigos y estructurando joint
ventares.267
Un ejemplo menos "franco" est dado por el movimiento esta-
dounidense de justicia juvenil (o de menores) de principios del si-
glo xx. En lugar de jurados y jueces tradicionales, figuras parentales
en un ambiente tipo living podan considerar mejor los intereses
de los menores. En un sistema de justicia de menores donde el
objeto era ayudar antes que penar, una pelea entre adversarios acerca
de la comisin de hechos delictivos especficos o procedimientos de

261
Vase, p o r ejemplo, BRADY, J a m e s : "The Revolution Comes of Age: J ust i ce and
Social Change in Contemporary Cuba', en SUMNER, Cohn: Crime, Justice, and
Underdevelopment 2 4 8 (Heinemann, 1982).
262 v a s e SALAS, Luis: "The Emergence and Decline of the Cuban Popular Tribunals",
17 L & Society Reu 587 (1983).
263 v a s e p o r ejemplo, P E L L E R , Gary: "The Metaphysics of American Law", 73 Cal L
Reu 1151 (1985).
264
Vase SALAS, 17 L & Society Reu, pp. 604-606.
265
dem, p. 607.
266
dem, p. 610.
267
Vase BAKER, Beverly G.: "Chnese Law in the Eighties: The Lawyer and the
Criminal Process", 46 Aibany L Reu 751, 753-64 (1982); F O O K - L U N L E U N G ,
Frankie: The Re-Emergence oj the Legal Projession in the People's Republic
of China, 6 NY L Sch J Intl & Comp L 2 7 5 (1985).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 187

salvaguardia parecan innecesarios. 268 Cincuenta aos despus, sin


embargo, la mayora de los estudiosos de los tribunales de menores
respiraron con alivio cuando decisiones como in re "Gault"269 o in re
"Winship"270 llevaron substancialmente ms normatividad formal a
los procedimientos de menores.
Hasta cierto punto, luego de la revolucin americana, el ro-
manticismo de la justicia informal y popular ilustrada por los co-
mentarios de J o h n Adams acerca del jurado dieron lugar, despus
de un lapso, a la aceptacin ms madura, y menos exuberante, de las
leyes formales.
Como observ Roscoe Pound, la cuestin se replantea frecuen-
temente. Con evidente pena, algunos estudiosos de izquierda han
reconocido los peligros de la justicia informal; 271 y luego de un pe-
rodo inicial de amplio entusiasmo acadmico, otros estudiosos
hicieron saber de su preocupacin acerca del procedimiento infor-
mal de mediacin y otras formas alternativas de resolucin de dis-
putas. 272 Aun cuando stos proclamaron su aprobacin respecto de
la ley formal, sin embargo, otros dijeron que el derecho es mascu-
lino273 y que una femenina tica del cuidado* deba reemplazar la

2cs v a s e PLATT, Anthony M.: The Child Savers: The Inuention of Delinquency
137-75 (Chicago, 2 a ed. 1977).
269
3 8 7 US 1 (1967).
270
3 9 7 US 3 5 8 (1970).
271
Ver, p o r ejemplo, ABEL, Richard L.: "Introduction", en ABEL, Richard L. (ed.): The
Politics of Informal Justice: Comparative Studies 1-13 (Academic Press, 1982).
Vase tambin DELGADO, Richard: "Critical Legal Studies and the Realities of
Race-Does the F u n d a m e n t a l Contradiction Have a Corollary?", 23 Haru CR-
CL L Rev 4 0 7 ( 1 9 8 8 ) .
272
Vase, p o r ejemplo. GRILLO, Trina: "The Mediation Alternative: Process Dangers
for Women", 100 Yale L J 1 5 4 5 ( 1 9 9 1 ) ; BRYAN, Penelope E.: "Killing Us Softly:
Divorce Mediation and the Polities of Power", 40 BuffLReu 4 4 1 ( 1 9 9 2 ) ; WOOD,
Diane P: "Court-Annexed Arbitration: The Wrong Cure", 1990 U CM Legal F
4 2 1 ; DELGADO, Richard, et ai: "Fairness and Formality: Minimizing the Risk of
Prejudice in Alternative Dispute Resolution", 1985 Wis L Reu 1359.
273
Vase O L S E N , Francs: "The Sex of the Law", en KAJRYS, David (ed.): The Politics
of Law: A Progressive Critique 4 5 3 (Pantheon, rev ed 1990); FINLEY, Lucinda
M.: "Breaking Women's Silence in Law: The Dilemma of the G e n d e r e d Nature
of Legal Reasoning", 64 Notre Dame L Reu 8 8 6 (1989).
* En oposicin a las teoras tradicionales que se enfocan en los derechos individua-
les, la tica del cuidado enfatiza a la p e r s o n a como parte de u n a relacin
interdependiente que afecta el modo en que las decisiones son adoptadas. En
esta teora la situacin especfica y el contexto en el cual la persona est inmersa
deviene parte del proceso de t o m a de decisiones. Seala que es importante tener
siempre en m e n t e que n u e s t r a s decisiones pueden afectar a m s de u n a persona.
188 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

masculina tica de los derechos.274 Estos estudiosos argumentaron


que un sistemaad hoc ms contextualizado de resolucin de dispu-
tas debera reemplazar nuestro actual sistema de administracin de
justicia mediante leyes. Ellos aveces escriben pensando que han in-
ventado la cuestin como si el tpico no tuviera historia.
Nuestra conclusin no es que una tica de los derechos es
superior a una tica del cuidado, que la ley y el derecho son prefe-
ribles a la discrecionalidad, que la administracin profesional de
justicia es ms justa y correcta que la justicia popular, o que los
hombres son mejores que las mujeres. Bleak House,*27b la mayora
de las instrucciones al jurado, y la regla del testigo de odas,** nos
recuerdan lo atravesado y desfavorable que puede ser el derecho
que los abogados estn dispuestos a producir cuando se los deja
actuar a su gusto. La leccin es, ms bien, que empujar fuertemen-
te el timn para alejarse de la ley formal es tomar un rumbo peli-
groso. Un sistema legal maduro debe conciliar la ley y la discre-
cionalidad, los derechos y el cuidado, y la administracin profesional
y popular de la justicia.
Nuestro propio sistema legal, creemos, es esquizofrnico. Tie-
ne demasiada ley formal en la sala de juicio y casi ninguna en los
procedimientos ocultos que efectivamente llevan a resolver la ma-
yora de los casos. La historia de este sistema y su radical aparta-
miento del modelo diseado por sus creadores es el objeto de la
ltima parte de este artculo.

274
Vase, por ejemplo, SCALES, Ann C.: "The Emergence of Feminist J u r i s p r u d e n c e :
An Essay", 95 Yale L J 1373 (1986). Los trminos "tica del cuidado" y "tica
de los derechos" son de Carol Gilligan. Vase GILUGAN, Carol: In a DiJJerenl
Voice: Psychological Theory and Women's Development 17-19 (Harvard,
1982).
* Novena novela de Dickens que ilustr los males c a u s a d o s p o r los largos y
o s c u r o s juicios llevados a cabo en las Courts of Chancery. Dickens haba ob-
servado el trabajo en los tribunales como periodista en su juventud y seal
"El gran principio rector del m u n d o del derecho ingls es hacer negocios p a r a
u n o mismo".
275
DICKENS, Charles: Bleak House (Oxford, 1966).
** La regla del hearsay bsica es que el testimonio o los d o c u m e n t o s que citan
a p e r s o n a s que no estn en el tribunal no son admisibles. Porque la p e r s o n a
que s u p u e s t a m e n t e s a b a acerca de los hechos no est all p a r a expresar s u s
p a l a b r a s exactas, quien juzga los hechos no puede decidir el valor o disvalor y
la credibilidad del testigo de p r i m e r a m a n o alegado, y el abogado de la contra-
parte no puede interrogarlo. Conf. www.dictionary.law.com
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 189

4. El rechazo de la Sexta Enmienda


por la multitud en la sala de juicios276
J o h n Langbein se ha preguntado si podran encontrarse hipop-
tamos en la ciudad de New York. La respuesta es s.277 Langbein tam-
bin se ha preguntado si es posible hallar en los Estados Unidos
juicios por jurado. De nuevo la respuesta es s. Los tribunales pro-
veen ejemplos para su examen pblico cada ao. Es ms, hay sufi-
cientes juicios por jurado como para mantener una red de televisin
por cable en el aire dedicada a ellos.
Aun as, hoy en da, una estadstica domina cualquier discu-
sin realista acerca de la justicia criminal. El 93 % de los condena-
dos por delitos graves en los tribunales estatales se ha declarado
culpable. 278 El porcentaje de condenas mediante admisiones de
culpabilidad es an mayor en el caso de delitos menores o contra-
venciones. 279 Ms an, cerca de la mitad de los condenados, en ca-
sos que van ajuicio, son el producto de juicios sin jurado (slo con
iueces). 280
La Constitucin establece: "Todos los delitos sern juzgados
por medio de un jurado, excepto en los casos de juicio poltico".281
Tambin prev: "En todos los casos penales, el acusado tiene dere-
cho a ser juzgado rpidamente y en pblico por un jurado impar-

276
En s u mayor parte, este captulo se b a s a en ALSCHULER, Albert W.: "Plea Bargai-
ning and Its History", 79 Colum L Reu 1 (1979) Aun cuando el captulo contie-
ne algunos d a t o s nuevos, lo h e m o s incluido p a r a r e d o n d e a r la historia del j u r a -
do criminal n o r t e a m e r i c a n o en los siglos xix y xx y poner as los otros captulos
de este artculo en perspectiva. Los lectores interesados en un estudio acad-
mico m s p r o f u n d o deberan consultar el artculo de 1979.(*)
277
LANGBEIN, J o h n H.: "On the Myth of Written Constitutions: The Disappearance
of Criminal J u r y Trial", 15 Haru J L & Pub Pol 119, 121 (1992).
* Traduccin al castellano por Javier L e a n d r o Maffucci Moore en CDyJP, Ao VII,
n 12, Ad-Hoc, pp. 18 y ss.
278
SOLARI, Richard: National Judicial Reporting Program, 1988 47, Table 4.2a
(US Dept of Justice, Bureau of J u s t i c e Statistics, 1992). En los 75 c o n d a d o s
m s grandes, 94 % de todas las c o n d e n a s por delitos graves son a travs de
declaraciones de culpabilidad. Tabla 4.2b.
279
Vase p o r ejemplo, FEELEY, Malcolm: The Process is the Punishment 9 (Russell
Sage, 1979) (Aun c u a n d o cada i m p u t a d o en el tribunal inferior de New Haven,
Connecticut, tena derecho a u n juicio p o r j u r a d o , en 1640 casos ninguno invo-
c ese derecho).
280
LANGAN, Patrick A. y DAWSON, J o h n M.: Felony Sentences in State Courts, 1988
1 (US Dept of Justice, Bureau of J u s t i c e Statistics, 1990).
281
US. Const, art. III, 2.
190 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

cial...".282 Langbein sugiere que los estadounidenses deben reempla-


zar la palabra "todos" por "virtualmente ninguno" en ambos textos
constitucionales. Nuestro sistema de resolucin de disputas penales
difiere enormemente de aquel que la Sexta Enmienda diseara para
preservar. 283
En la poca en que la Sexta Enmienda fue aprobada los casos de
juicio sin jurado, en causas criminales graves, eran desconocidos. Los
juicios sin jurado se permitieron en los tribunales federales slo en
1930.284 Es ms, la Suprema Corte declar, en 1874, que un acusado
"no puede ser juzgado de otra manera que no sea mediante un jurado
de doce hombres, aunque haya dado su consentimiento pblico, en la
sala de juicio, de ser juzgado por un jurado de once hombres". 285
Aun en 1791 un acusado poda declararse culpable. Lejos de
alentar estas declaraciones de culpabilidad en casos de delitos gra-
ves los tribunales las desalentaron activamente. Poco antes de la
revolucin, en los Comerf arios de Blackstone se deca que los tri-
bunales eran "poco proclives a recibir y aceptar (una declaracin de
culpabilidad)... y generalmente aconsejaban al prisionero que se
retractara...". 286 La actitud reluctante de los tribunales en cuanto a
aceptar esas declaraciones de culpabilidad aparece en los tratados
estadounidenses a lo largo del siglo xix.287

282
US. Const, Ainend VI.
283
Vase LANGBEIN, 15 Harv J L & Pub Pol at 119.20 (cit. en nota 277).
284
Vase "Patton v. United States", 281 US 276, 298.99 (1930).
285
"Insurance Co. v. Morse", 8 7 US 445, 451 (1874). Vase tambin " T h o m p s o n v.
Utah", 170 US 343. 3 4 9 (1898).
286
BLACKSTONE. William M.: Commentaries. Ms que ningn otro libro de derecho,
los Commentaries f o r j a r o n la conciencia legal norteamericana. Un aos antes
de la Declaracin de Independencia, E d m u n d Burke seal en el Parlamento
que se haban vendido tantas copias del libro de Blackstone en el lado america-
no como en el lado ingls del Atlntico. BURKE, E d m u n d : "Speech on Conciliation
witli the Colonies", en The Works of the Right Honorable Edmund Burke,
pp. 99, 125 (cit. en n o t a 42).
287
Vase, por ejemplo, ARCHBOLD, J o h n Frederick: Pleading and Evidence in Cri-
minal Cases 73.74 (New York, l s t Am ed. 1824); DAVIS: J o h n C. B., The
Massachusetts Justice: A Treatise upon the Powers and Duties of Justices oj
the Peace 232 (Warren Lazell, 1847). Vase tambin "Hallinger v. Davis", 146
US 314, 3 2 4 (1892) ("El tribunal [de juicio] se r e h u s a aceptar en principio la
declaracin de culpabilidad [del imputado), le asign u n abogado, y d o s veces
llam a u n cuarto intermedio por perodos de varios das, en o r d e n a q u e l
estuviera completamente i n f o r m a d o acerca de la veracidad, fuerza y efecto de
su admisin de culpabilidad."); "Green v. Commonwealth", 94 Mass (12 Alien)
155, 175-76 (1866) (dando cuenta de la "prctica bien establecida" de recibir
las declaraciones de culpabilidad con "gran precaucin y cierta aversin").
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 191

J o h n Beattie revis los registros de los tribunales de Inglaterra


parala poca de la Constitucin estadounidense y concluy que "vir-
tualmente cada prisionero acusado de un delito grave insista en ir a
juicio, con el obvio apoyo y aliento del tribunal. No haba declaracio-
nes de culpabilidad en esos casos en el siglo xvm".288
El caso ms antiguo registrado en los Estados Unidos de decla-
racin de culpabilidad negociada revela que esas prcticas, del lado
americano del Atlntico, no eran diferentes. En Massachusetts en
1804, un hombre negro de 20 aos fue acusado de violar a una joven
mujer blanca de 13, haberla golpeado en la cabeza con una piedra, y
haber arrojado su cuerpo al ro provocndole de ese modo la muerte.
Cuando el acusado se declar culpable de violacin y asesinato; el
tribunal le inform de las consecuencias de su declaracin, y que no
estaba bajo ninguna obligacin moral o legal de declararse culpable,
pero que s tena el derecho de negar las imputaciones y obligar a que
el estado las probara. Como l no se retract el tribunal decidi en-
viarlo a prisin por un tiempo razonable para que reconsiderara qu
era lo que le haba sido explicado, y se le indic al secretario que no
registrara sus dichos. 289
Cuando fue nuevamente llevado a la sala de juicio volvi a decla-
rarse culpable: por lo cual el tribunal recibi testimonio, bajo jura-
mento, a los funcionarios judiciales que haban tenido a cargo la in-
vestigacin preliminar, para indagar acerca de la salud mental del
encausado, y determinar que no hubiera mediado ninguna promesa,
persuasin o esperanzas de perdn. Tras un exhaustivo interrogato-
rio nada de eso surgi, por lo cual el imputado fue nuevamente encar-
celado y se orden al secretario del tribunal que registrara la declara-
cin de culpabilidad respecto de las dos imputaciones. 290
El informe concluye que el acusadofinalmenteJue ejecutado.291
En el otro nico caso anterior a la guerra civil en que se trat extensa-
mente acerca de la negociacin la persuasin del tribunal fue exitosa
y el acusado se retract de su confesin. 292
El estudio de Raymond Moley1928 "The Vanishing Jury", 293
indic el porcentaje de condenas por jurado y por confesin en el

288
BEATTIE, J . M.: Crime and the Courts in England, 1660-1800 336-37
(Princeton, 1986). Vase tambin pp. 446-47.
289
"Commonwealth v. Battis", 1 Mass (1 Williams) 95, 95-96 (1804) (nfasis omiti-
do).
290
dem, p. 96.
291
Ibdem.
292
Vase "United States v. Dixon", 1 DC (1 Cranch) Cir Ct Rpts 4 1 4 (DC 1807).
293
2SCal L Reu 9 7 (1928).
192 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

estado de New York para un perodo de ochenta y un aos comen-


zando en 1839. Al principio slo el 21 % de las condenas por deli-
tos graves eran a travs de confesiones, y en Manhattan y Brooklyn
la cifra era an menor, 15 %. Luego un incremento gradual en esa
cifra hasta llegar al 80 % a nivel estatal al final del siglo, y al 90 % en
1926.294 En los aos siguientes al estudio de Moley, la cifra sigui
creciendo. Hoy es del 96 %.295
A medida que los casos de declaraciones de culpabilidad nego-
ciadas comenzaron a llegar a los tribunales de apelacin en las dca-
d a s posteriores a la guerra civil, la reaccin mayoritaria fue
desaprobatoria. 296 A pesar de ello, la "negociacin" devino aparente-
mente el mtodo dominante de resolver aun los casos ms graves en
los Estados Unidos urbanos al fin del siglo xix y comienzos del xx
una poca en la cual el otorgador de fianzas, el poltico local, el
reportero grfico, el carcelero, y el abogado con buenas conexiones
polticas que poda "arreglar" causas, ejercan una influencia diaria
en la administracin de justicia penal,297 Varias comisiones para el
estudio del crimen demostraron en los aos '20 que la negociacin
era muy comn, y muchas de ellas indicaron que el uso de esa ruta
para llegar a la condena se haba incrementado considerablemente en
las dcadas inmediatamente precedentes. Por primera vez, la prcti-
ca llam la atencin del pblico. De nuevo, la reaccin general de
los estudiosos, la prensa, y las comisiones mismas fue de desapro-
bacin. 298 La Suprema Corte no aprob la constitucionalidad de la
renuncia negociada al derecho a ser juzgado por un jurado hasta
1970. 299

294
dem, p. 108.
295
New York State Divisin of Criminal J u s t i c e Services, 1990, Crime and Justice
Annual Reporl 162 (Bureau of Criminal J u s t i c e Statistical Services, 1991).
29G V A S E A L S C H U L E R , 79 Comm L Reu at 19-24 (cit. en nota 276).
297
dem. pp. 24-26.
298
dem, pp. 26-32.
299 v a s e "Brady v. United States", 397 US 742, 7 5 3 (1970) ("no podemos sostener
que es inconstitucional que el Estado otorgue u n beneficio a aquel procesado
que a su vez beneficia al Estado poniendo de manifiesto, mediante su declara-
cin, que desea admitir su delito y est listo p a r a entrar en el sistema correccio-
nal en u n estado de conciencia tal que asegura u n a rehabilitacin exitosa m u c h o
antes de lo que, de otra manera, sera necesario".); (*)"Santobello v. New York",
4 0 4 US 257, 260 (1971) ("Si cada uno de los hechos delictivos tuviera que ir a
u n juicio 'normal', los estados y el Gobierno federal necesitaran multiplicar por
miles el n m e r o de jueces y los edificios p a r a los tribunales... ")(**)
* Traduccin al castellano por Javier L. Maffucci Moore en CDyJP, Ao IV, n 8-
A, Ad-Hoc, pp. 7 1 2 y ss.
* * Ibdem.
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 193

El procedimiento criminal norteamericano ha devenido un pro-


ceso administrativo antes que el adjudicativo que supo ser. Sin em-
bargo, cuando el juicio por jurado era la rutina, era un proceso razo-
nablemente sumario. 300 En la dcada de 1890 un tribunal para delitos
graves poda llevar adelante una media docena de juicios con jurado
por da. 301
El siglo del intervencionismo ha visto una proliferacin de pro-
cedimientos en casos contenciosos y, como resultado, una inhabi-
lidad p a r a llevar la mayora de esos casos a j u i c i o . En 1990 el
juicio por jurado criminal ms largo de la historia estadounidense
lleg a su fin, dos aos y nueve meses despus de haber comenza-
do. Ese juicio no trataba de complicadas maniobras financieras,
ni se juzgaba a un ejrcito de imputados de cuello blanco, sino que
los acusados eran miembros del personal de u n a escuela acusa-
dos de abusar sexualmente de los alumnos. De los dos acusados
cuyas causas llegaron a j u i c i o , uno haba pasado cinco aos en
prisin preventiva, y el otro dos anos. La audiencia preliminar dur
dieciocho meses. El jurado escuch 124 testigos, y luego de redu-
cir algunos cargos, el juez admiti que se formulara acusacin por
65 casos de abuso sexual y asociacin ilcita. El jurado absolvi a
uno de los acusados, pero no se puso de acuerdo por el otro. Cuando
un nuevo juicio produjo ese mismo veredicto no unnime, un ao
despus, el fiscal desech la acusacin. El caso del establecimien-
to preescolar McMartin arruin la vida de varias personas y cost
a los contribuyentes 14 millones de dlares. 302
Aunque ese caso fue el producto de graves errores poco usua-
303
les, una sobreabundancia de procedimientos ha infectado al juicio

300
Vase LANGBEIN, 45 U Clii L Reu 2 6 3 (cit. en nota 1) (describiendo la prctica
inglesa); A L S C H U L E R , 79 Colum L Reu at 4 0 4 1 (cit. en n o t a 2,76).
FRIEDMAN: Crime and Punishment.., p. 2 4 5 (cit. en n o t a 8) (describiendo la
prctica en el c o n d a d o Len, Florida, p e r o n o t a n d o que los juicios en el conda-
do Almeda, California, eran m s largos). C o m p a r a r HYMAN y TARRANT: "Aspects
of American Trial J u r y History", p. 2 6 (cit. en nota 3) (dando cuenta que en la
Virginia colonial "los juicios p o r delitos graves d u r a b a n u n da").
302
TIMNICK, Lois: "Buckey J u r y Deadloc.ks; Mistrial is Declared; McMartin: D.A.
Reiner Says He Won't Seek a T h i r d Trial. Longest Criminal Case in History
C o m e s to an End", LA Times Al (July 28, 1990); BUURSIVIA, Bruce: "LA Child
Abuse Case E n d s in Acquittals", Clii Trib Cl (Jan 19, 1990).
303
Vase E B E R L E , Paul y E B E R L E , Shirley: The Abase of Innocence: The McMartin
Preschool Trial (Prometheus, 1993).
194 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

por jurados estadounidense. Procedimientos prolongados, la inva-


sin de la privacidad a travs del sistema de seleccin de jurados,
reglas sobre prueba ambiguas, el reexamen repetitivo de los testigos,
las batallas entre peritos en la sala de juicio (que a veces son llama-
dos saxofones ya que tocan las notas que quieren or aquellos que les
pagan), instrucciones hacia los jurados que stos no entienden segn
todos los estudios, y otras circunstancias, han hecho a los juicios
inaccesibles para todos los acusados, salvo una minora.
Los abogados exaltan las reglas de nuestro proceso judicial el
Da del Derecho* y en las celebraciones del bicentenario. Luego nos
dicen que los tribunales se veran abarrotados si las usramos.
Esa necesidad prctica requiere entonces que se ejerza presin
sobre la apabullante mayora de los acusados para que renuncien a
su derecho a un da ante el tribunal.
Robert H. recientemente pas seis meses en una prisin de
Atlanta sin que ninguna imputacin formal se dirigiera en su contra
y sin que nunca compareciera ante el tribunal o siquiera fuera en-
trevistado por un abogado. El da qire se encontr con la defensora
oficial que lo representaba, ella le sugiri que se declarara culpa-
ble. El caso de Robert fue uno de los 35 casos de delitos graves que
esa defensora oficial atendi ese mismo da y uno de los ms de
500 que atendi durante el ao. Robert sigui su consejo.
Luego, las autoridades advirtieron que Robert no era culpable
de los cargos respecto de los cuales se confesara culpable: por un
error burocrtico, lo haban confundido con otra persona. A pesar
de su inocencia, la defensora oficial no le haba dado un mal conse-
jo. Ella le dijo que, si se declaraba culpable, se ira a su casa ese
mismo da, en cambio si elega ir ajuicio, tendra que esperar uno
o dos aos en prisin. 304 Alguien debera decirle a Robert H. que
recientemente los Estados Unidos celebraron el bicentenario de la
Declaracin de Derechos.
Si Paul Lewis Hayes puede ser localizado en alguna crcel de
Kentucky, alguien debera tambin avisarle del bicentenario. Hayes
fue un imputado reiterante a quien se acus de la emisin de un

* Celebracin establecida en 1957 en los E s t a d o s Unidos p a r a c o n m e m o r a r la


herencia legal estadounidense, especialmente la defensa de los derechos indi-
viduales.
304
FREEDMAN, Monroe: "For the Poor. Criminal Defense a Matter of Third World
Justice", Legal Times 3 4 (Feb 11, 1991).
DOCTRINA - ALBERT W. ALSCHULER Y ANDREW G. DEISS 195

cheque falso por un monto de 88 dlares. El fiscal le ofreci que se


declarara culpable a cambio de recomendar al tribunal una condena
de cinco aos. Hayes respondi que era inocente y que quera ir a
juicio. El fiscal entonces concret la amenaza que le haba hecho du-
rante la negociacin. Volvi al Gran Jurado y obtuvo que se instituye-
ra una acusacin formal contra Hayes bajo las provisiones de la Ley
sobre Habitualidad Criminal de Kentucky. Hayes fue condenado en
juicio y el tribunal le impuso una condena de reclusin perpetua con-
forme esa ley. En "Bordenkircher v. Hayes" la Suprema Corte de los
Estados Unidos confirm la condena que obtuvo Hayes al ejercer su
derecho consagrado en la Sexta Enmienda. 305
La Constitucin le dijo a Paul Hayes que tena derecho a un
juicio por jurado. Los tribunales (incluida la Suprema Corte) le di-
jeron que el ejercicio de ese derecho era un delito. De hecho, fue un
crimen ms serio que dar un cheque falso. El cheque falso slo
"ameritaba" cinco aos de prisin. El delito de ir ajuicio ante un
jurado "amerit" prisin de por vida.

5. Conclusin
El derecho estadounidense a un juicio por jurado ahora nos
recuerda el hipoptamo en la ciudad de New York. Como observara
J o h n Langbein, ya fue. Los blancos no propietarios, los afroame-
ricanos, los miembros de otros grupos minoritarios, y las mujeres
han tomado sus lugares en la sala de concierto, pero la orquesta se
ha desbandado. Los protagonistas de ambos lados en la batalla del
siglo xix acerca de la facultad del juez o del jurado de resolver cues-
tiones de derecho han sufrido una estrepitosa derrota. Hoy los fis-
cales son los jueces de los hechos y del derecho.
Jefferson pensaba que el jurado era un instrumento vital para
la democracia ms an que la eleccin de los legisladores mediante
el voto popular. 306 Tocqueville llam al jurado una forma de expre-
sin de la soberana popular y una escuela en la cual los ciudada-
nos aprendan sus derechos. 307 Slo una sombra de esta institu-
cin comunitaria ha sobrevivido en los urbanizados Estados Unidos
del siglo xx.

305
4 3 4 US 357, 3 6 4 . 6 5 (1978).
306
Vase texto de n o t a 5 1 .
307
Vase texto de las n o t a s 45-47.
196 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N 14

Hace poco uno de nosotros recibi una citacin para servir como
jurado, pas luego un da junto a una docena de sus conciudadanos
en una sala de jurados, junto a dos televisores mostrando diferentes
canales. Uno de los conciudadanos, un taxista, cont que se haba
comprado una camisa nueva para la ocasin. Ni el taxista ni nadie
ms, sin embargo, fue llamado a la sala de juicio para ofrecer su
parecer en temas de importancia para la comunidad. Quizs algunos
de los que esperaron ese da vivieron la experiencia con un sentido de
gratificacin al cual tiene derecho todo ciudadano que participa en un
asunto de inters pblico. La frase final de la hoja informativa que
recibimos al llegar nos recordaba que as deba ser. En ella se poda
leer:
"Por favor, d por seguro que aun cuando Ud. no llegue a servir
en el juicio, slo por estar disponible ha hecho necesario que todas
las partes trataran de concertar un juicio sin jurado, un acuerdo de
juicio abreviado, una declaracin de culpabilidad negociada, un
desistimiento voluntario, etc., ahorrando as tiempo al tribunal, y
haciendo posible que nuestro sistema de justicia funcione". 308

308
J u r o r Information, Circuit Court of Cook County, Doc No CCL-0524 (1993).