Art. 144 Bis: Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin
especial por doble tiempo:
1. El funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades
prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal..-
2.- El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier vejacin
contra las personas o les aplicare apremios ilegales.-
3.- El funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones o
apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del
artculo 142, la pena privativa de la libertad ser de reclusin o prisin de dos a seis aos.
1
Con anterioridad a la referenciada legislacin, los delitos previstos en el actual artculo 144 bis, C.P., en sus tres incisos,
integraban el art. 143 original, respectivamente en los incisos 1, 8, y 5. Era duramente cuestionado hasta ese entonces
por la doctrina, considerando principalmente la diferencia punitiva de sus antecedentes fundantes, no obstante a entender
de Soler tal dolencia solo fue superada con la sancin de la ley n 17.567 -que llevara la escala a oscilar entre seis meses a
tres aos de prisin- (Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, T.E.A., Buenos Aires, 2000, pg. 44).-
2
Esta circunstancia es a entender de Rafecas una omisin involuntaria fcilmente subsanable en la pertinente y eventual
discusin parlamentaria.-
1
Sujeto Activo.-
Nuevamente se trata de un delito especial impropio, donde se requiere la calidad de
funcionario pblico, agravando la penalidad del tipo bsico del artculo 141 del Cenal, aunque
partiendo de los especiales modos tpicos comisivos que indica la norma, necesariamente deber
encontrarse en ejercicio de sus funciones.-
3
Soler denomina a la figura en estudio como Detencin ilegal, mientras que llama Irregularidades en la forma de
ejecutar la detencin a las infracciones que han quedado agrupadas en el art. 143 CP.-
4
En palabras de Soler, se adiciona el inters del Estado en la correccin formal y sustancial de los rganos
ejecutivos, para cuyos abusos o inconductas nadie puede conceder consentimiento vlido. (autor y obra aludida, pg.
52). De manera conclusiva al analizar el bien jurdico protegido se ha dicho que en el lenguaje analtico hay dos
bienes jurdicos en juego, la libertad y la Administracin Pblica (su correcto funcionamiento); en el lenguaje dinmico
y sensible nos enfrentamos a la libertad republicana en tanto que necesariamente vinculada a la relacin entre
ciudadanos y poderes del Estado: la libertad contextualizada con el actuar pblico respetando sus competencias como
correlato necesario, equilibrio bsico que hace posible la alianza entre las libertades y el monopolio estatal de la fuerza
legitima. (Federico Delgado - Juan Seco Pon - Mximo Lanusse Noguera, en Baign - Zaffaroni, obra citada, pg.
354).-
5
As lo reconoci la C.I.D.H. en numerosos precedentes, al mencionar que en esos casos la persona se encuentra en una
situacin agravada de vulnerabilidad, de la cual surge riesgo para la integridad fsica y su dignidad (entre otros, en los
casos Juan Humberto Snchez, Bmaca Velsquez, Cantoral Benavides), o en otros trminos la Corte observa
que un incorrecto actuar de esos agentes estatales en su interaccin con las personas a quienes deben proteger,
representa una de las principales amenazas al derecho a libertad personal, el cual, cuando es vulnerado, genera un
riesgo de que se produzca la vulneracin de otros derechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida.
(caso Torres Millacura Vs. Argentina, del 26/08/2011).-
2
En directa relacin con lo expresado, debe decirse que la exigencia funcional que recae
respecto del autor en esta norma, implica que no puedan serlo:
a) los funcionarios extranjeros, quienes debern ser considerados autores de delitos comunes
o cmplices primarios del delito cometido por funcionarios nacionales7;
b) el ciudadano comn, cuando por expreso mandato legal y en situaciones de
excepcionalidad se lo equipara al funcionario pblico8. Esta afirmacin comprende tambin al
personal de seguridad privada, quienes al igual que los particulares son extraos a la funcin
pblica, y por lo tanto las consecuencias de sus conductas en el cumplimiento de su empleo, a todo
evento, darn lugar a la atribucin de responsabilidad por un delito comn.-
Sujeto Pasivo.-
La letra de la ley apunta al funcionario pblico que privase a alguno de su libertad
personal..., presentndose controvertidas opiniones que giran en torno al grupo de personas que
resultan protegidas por la norma.-
6
Rafecas, quien llega a esta conclusin valorando el bien jurdico protegido, y especialmente la exigencia legal de que la
privacin de la libertad lo sea con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescritas por ley. Siguiendo esta
postura, el autor expresa, aclarando que no se trata de una enumeracin taxativa, que pueden postularse vlidamente para
este delito: los funcionarios judiciales, los integrantes de las fuerzas de seguridad y fuerzas armadas, y los jueces. Sin
embargo, la mayora de los autores tradicionales sostienen que solo es necesario que est en ejercicio de sus funciones.-
7
Rafecas, obra citada, pgs. 286. En cuanto a la primera de las soluciones posibles el autor indica el precedente
jurisprudencial dimanado del TOCF in re Arancibia, Clavel; mientras que para la segunda salida terica menciona el
fallo de la JFCyC en el caso Automotores Orletti.-
8
Claros ejemplos resultan los arts. 284 del CPPN, y 154 del CPPBA, y en igual sentido el art. 240 del C.P..-
3
Tipo Objetivo.-
Alcance y delimitacin de la prohibicin normativa.-
El fondo de la figura consiste en privar de la libertad a otro, lo que tiene repercusin en la
restriccin de la libertad fsica, de movimiento o locomocin16: esto implica colocar a la persona en
9
La mayora de la doctrina nacional opta por esta postura conceptual. Entre ellos, Creus, Rafecas, Soler, Donna, Estrella-
Godoy Lemos, Buompadre.-
10
Mencionado por Rafecas, obra citada, pg. 293.-
11
Buompadre, Rafecas.-
12
Creus. Buompadre, alude al nio de pocos das (autor y obra citada, pg. 515). Rafecas seala la sentencia dictada
por la CCCFed in re Acosta, causa ESMA, donde se considero a los nios nacidos en cautiverio como sujetos
pasivos de este tipo penal.-
13
Buompadre.-
14
Buompadre, Soler, Creus.-
15
Rafecas.-
16
Buompadre la resume como la facultad de todo individuo de poder conducirse de un modo u otro, o de abstenerse
de hacerlo, conforme con sus propias determinaciones, as como el derecho a que nadie (persona o Estado) interfiera
4
arbitraria o ilegtimamente en la esfera de reserva o intimidad personal, con la sola limitacin que imponen el ejercicio
de la libertad del otro y el imperio de la ley... (autor citado, Derecho Penal Parte Especial, T. I, Mave, Buenos Aires,
2000).-
17
Soler, Buompadre, Estrella-Godoy Lemos. Es clarificador el concepto citado por Donna- de Landrove Daz,
definindolo como el despojo coactivo de toda iniciativa personal en cuanto a la libertad de movimientos o
posibilidad de desplazamiento.-
18
Soler, Creus, Donna, Nez, Estrella-Godoy Lemos.-
19
Por la claridad que denota el caso, vale mencionar el ejemplo al que alude Rafecas para aclarar la atipicidad de
conductas que tiendan exclusivamente a obstaculizar la libertad de movimientos sin ms, el que atribuye a Landrove Daz
(1999:440), relativo al baista a quien se le sustrae la ropa de la que se ha despojado para baarse.-
20
As, seala Soler en comentario al delito del art. 141 del C.P. -al que remite- que puede privarse a alguien de la
libertad sin afectar la libertad de locomocin, como ocurrira si a un sujeto se le colocaran esposas cerradas en las
muecas. Por eso, es ms exacto hablar de libertad de movimientos, como lo hacen Binding y Manzini, o incluso
cuando el medio elegido por al autor implica en s mismo un desplazamiento no querido por la victima: La detencin
puede tener lugar a pesar del desplazamiento en el espacio. Puede producirse en un vagn de tren. Puede consistir en
conducir un automvil ms all de los deseos de la persona conducida sin derecho ni consentimiento, de modo que
liberarse importe, cuando menos, el riesgo de tirarse del vehculo en movimiento (obra citada, pg. 35).-
21
Rafecas, Creus, Soler.-
22
Rafecas, Nez, Buompadre, Soler, Estrella-Godoy Lemos. Buompadre menciona -entre otros- como ejemplo tpico el
caso del usuario que no puede abandonar el medio de transporte por negarse el conductor a parar y abrir la puerta.-
23
Son incluidos en general, sin perjuicio de las circunstancias que agravan la figura (art. 144 in fine): la coercin, el
engao, el encierro, la atadura, la sorpresa.-
5
24
Ntese que a diferencia de los trminos utilizados en la figura bsica del 141 del C.P., aqu el legislador omite
remarcar expresamente el carcter ilegal que debe revestir la conducta evitando la expresin ilegalmente-, lo que
resulta de toda lgica atento los modos de comisin que a continuacin exige para su tipicidad. Las modalidades
comisivas empleadas por el artculo, colman lo que a criterio de la Corte Interamericana conforman las garantas
especficas en torno a la prohibicin de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, ello en el marco del artculo 7 incs.
2 y 3 de la CADH respectivamente. Ha indicado el aludido organismo internacional que Segn el primero de tales
supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente
tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos
en la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se est en presencia de una condicin segn la cual nadie puede
ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que -an calificados de legales- puedan reputarse
como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o faltos de proporcionalidad. (Caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala,
considerando n 131).-
25
Cuando la autoridad estatal ejerce coaccin directa sobre las personas o los bienes para hacer cumplir las normas
jurdicas su intervencin est justificada porque se trata del cumplimiento de un deber jurdico que excluye la imputacin
(tipicidad objetiva conglobante), por ello el que sufre la accin del funcionario no puede resistirse ni defenderse
legtimamente; por el contrario puede justificarse la resistencia del habitante cuando la conducta del funcionario sea
contraria a su deber, porque actuando ilcitamente incurrira en una agresin ilegtima habilitante de la defensa del
agredido. (Zaffaroni-Alagia-Slokar, obra citada, pgs. 638/639).-
26
Rafecas, Creus, Estrella-Godoy Lemos. Se ha indicado como parmetro separativo del tipo penal calificado, la
exhibicin de un exclusivo y particular inters del funcionario en el atentado contra la libertad (Cmara Penal de
Morn, Sala II, 08/10/91. Citado por Donna en Derecho Penal Parte Especial, pg. 267).-
6
27
Cierta parte de la doctrina considera que estos conceptos introducidos por el legislador configuran especies del gnero
abuso funcional (Donna, Nez, Creus).-
28
Creus, Donna, Soler, Nez, Buompadre. El primero cita como ejemplo tpico el supuesto del inspector municipal que
para labrar un acta de infraccin priva de la libertad al infractor para hacerle firmar la constancia respectiva. Asimismo,
Soler al explicar que este abuso puede asumir tanto un aspecto jurisdiccional, como uno substancial, Hay abuso en el
primer sentido cuando ordena o dispone la privacin de la libertad un funcionario pblico que no tiene facultades para
ello. Pero el hecho de tener facultades genricas no quiere decir que el funcionario munido de ellas sea dueo de tomar
cualquier medida. El hecho de ste puede ser sustancialmente abusivo tambin, como ocurre cuando un comisario enva
al calabozo a un citado no infractor, no detenido en virtud de alguna expresa disposicin procesal (testigo) (autor y
obra citada, pg. 51).-
29
Rafecas. Parte de considerar que el ejercicio coercitivo privativo de la libertad llevado adelante por el poder estatal
resulta ser parte de lo que denomina actividades estatales toleradas, en tanto son consideradas indispensables para el
desempeo de instituciones vinculadas a la administracin de justicia, las que solo se justifican en la medida que sean
acotadas dentro de ciertos lmites.-
30
Rafecas, obra citada, pg. 328. Es tambin usual en la doctrina, la clasificacin que divide entre incompetencia
absoluta o incompetencia relativa del funcionario para detener, segn ste carezca de esa facultad, o tenindola la ley no
la prevea para el caso en que la ejercita (Estrella-Godoy Lemos, Soler).-
7
31
Rafecas, Soler.-
32
En igual sentido, Rafecas, Buompadre, Fontn Balestra, Estrella-Godoy Lemos, Soler y Donna. Se remite en lo
medular a las consideraciones expuestas al explicar las caractersticas del bien jurdico protegido segn las distintas
posibilidades del conjunto de normas penales objeto del cometario, y a la apuntada finalidad del legislador sealada en
los antecedentes del artculo (en relacin a la necesidad de brindar acabado respeto prctico del art. 18 CN). No obstante,
no es pacficamente admitido este posicionamiento, encontrndose en una opinin opuesta Creus, quien sostiene
recurdese que no estamos en presencia de un delito contra la Administracin pblica, sino de delitos contra la libertad,
cuyo ataque no se puede dar contra quien, voluntariamente, auto limita esa libertad. El que voluntariamente concurre a
una oficina pblica acompaando al funcionario que requiere su presencia en ella, no puede decirse que haya sido
privado de su libertad (obra citada, T. II, pg. 301).-
8
Consumacin y Tentativa.-
Es un delito de resultado y de carcter permanente.-
Por lo tanto esto determina, que se consuma con la efectiva privacin de libertad del sujeto
pasivo, siempre considerando la afectacin al bien jurdico protegido, y se prolonga mientras no cesa
el estado de sometimiento36.-
Vinculado con este ltimo extremo debe sealarse que, por imposicin del principio de
lesividad, se exige una mnima continuidad temporal de la accin restrictiva37.-
En general, es admitida la tentativa, la que acontecer cuando el funcionario despliegue las
maniobras tendientes a la restriccin de la libertad del individuo, aunque sin llegar a su cometido por
razones ajenas a su mbito decisorio38. Pinsese en un caso en que el agente sin motivo alguno
comience una persecucin sin lograr a concretarla por resistencia del otro.-
Autora y Participacin.-
33
Soler. Ensea el autor que el que encierra a un sujeto que permanecer cerrado exactamente mientras duerma, no
comete el delito de privacin de la libertad.-
34
Rafecas, Donna. Buompadre, puntualiza que basta con dolo comn.-
35
Rafecas, Donna, Nez, Creus. En esta lnea lo entendi la CSJN en causa "Abraham Jonte, Ronaldo Fabin s/ Recurso
de Casacin", sentencia del 07/12/2011, fallo que ser comentado en el apartado pertinente.-
36
Nez al abordar la figura bsica del 141 del C.P., alude que eventualmente ser de carcter permanente, pues
verificada la privacin de libertad, sta puede o no prologarse (Nez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, 2 edicin
actualizada, Editora Crdoba, 1999, pg. 152, pg. 149). En igual sentido pareciera expresarse Buompadre al sostener
que slo en ciertos momentos lograr tener esa cualidad (obra citada, pg. 517).-
37
Rafecas, obra citada, pgs. 80 y 313. En contra, Buompadre (obra citada, pg. 518). Desde la perspectiva en ciernes,
vale traer a colacin que tiene dicho la CIDH que slo basta que haya durado breve tiempo para que se configure dentro
de los estndares del derecho internacional de los derechos humanos una conculcacin a la integridad psquica y moral
(Casos Juan Humberto Snchez, Bmaca Velsquez, Cantoral Benavides, entre otros).-
38
Creus, Muoz Conde, Donna, Estrella-Godoy Lemos, Nez.-
9
39
Rafecas, pg. 321. El requerimiento sealado dominio del suceso en virtud del plan criminal y su funcin especfica
decisiva en la ejecucin total-, resulta determinante para construir la coautora funcional, siempre que se den sus
restantes requisitos admitidos por la doctrina (es decir: decisin comn y ejecucin segn el plan seleccionado). Es por
eso, que verificada su participacin en la decisin delictiva, a pesar que el acto no implique ejecutar especficamente la
ilicitud reprimida por la norma, ser coautor cuando su aporte sea esencial al consorcio delictivo (Ej. El custodio del
cautivo, o el jefe del grupo de secuestro). En el mismo sentido Buompadre (pg. 515).-
40
Son diversas las posiciones para el caso de ausencia del requisito autoral, propicindose la impunidad del hombre de
atrs, o solucionarlo por la va de aplicacin de los delitos contra la libertad (coaccin art. 149 bis del CP). Otras
posturas admiten la complicidad del agente extraneus, y tambin se alzan aquellas que resuelven los problemas
acudiendo a la figura del "determinador" (Creus Carlos, obra citada, pg. 406). Para el caso del juez como autor mediato
de este ilcito, sostiene Rafecas que para un verdadero dimensionamiento disvalor de la conducta deber imputarse
juntamente las normas del delito de prevaricato (obra citada, pg. 327).-
41
Rafecas, obra citada, pg. 318.-
10
Particularidades de la figura.-
Referencia a las detenciones por averiguacin de identidad.-
Partiendo del proceder abusivo tpico de la figura, y enmarcadas en las facultades que
disponen los integrantes de las fuerzas policiales, deben ser mencionadas -a modo de introduccin
del lector en el tema, excediendo el eje de esta nota y sin intensin de concluirlo- las llamadas
detenciones por averiguacin de identidad del ciudadano.-
El tpico se liga de forma directa con un conjunto de supuestos de hecho que se caracterizan
por ubicarse en un delgado lmite separativo de la configuracin del delito analizado. Dentro del
escenario detallado, no podrn perderse de vista adems las aprehensiones llevadas a cabo en
supuestos encuadrados como de flagrancia, o para certificar antecedentes o en el marco de
requisas personales, como as tambin las privaciones de libertad en el marco de procedimientos
falsos.-
Nos interesa puntualizar, atento la multiplicidad de casos que suelen presentarse en la prctica
y el empobrecido -cuando no nulo- contralor judicial, aquellas hiptesis en las que la demora se
oculta bajo los ropajes de indagar meramente la identidad personal de un ciudadano que circula en la
va pblica.-
Circunscripto al territorio bonaerense, la materia es regida por la Ley n 13.482 (promulgada
por decreto n 1391/06 del 20/6/06, publicada el 28/6/06 BO N 25439)44, denominada de Ley de
42
Fue condenado en calidad de partcipe necesario del delito de Privacin Ilegal de la libertad agravada (art. 144 bis, inc.
1, en funcin del 142, CP) en concurso con Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Pblico, al agente que en el
marco de una privacin ilegal libertaria dispuesta por un polica respecto de un ciudadano que fuera recogido en la va
pblica en estado de ebriedad, no procedi a dar anoticiamiento a sus familiares, ni a brindar comunicabilidad telefnica,
omitiendo prestar especial cuidado al estado que presentaba la vctima (enfermedad psiquitrica); cuando revesta en ese
contexto secretario de las actuaciones prevencionales y posea las llaves de los calabozos [T.O.C. n 3 de La Plata,
25/09/12, B.L.P., N.L.A. s/ Torturas seguida de muerte Encubrimiento agravado, causas n 3950 y 3548].-
43
Se ha considerado encuadrada en esta figura a ttulo de instigador la situacin de quien imparti la orden de detencin,
habiendo excedido el marco territorial de sus funciones e incumplido las formalidades prescriptas para dicho
procedimiento (CNCorr. Sala VI, 10/10/86, citado por Donna, pg. 273).-
44
La citada legislacin deroga la ley n 12.155 que haba entrado en vigencia el 05/08/98-, la que a su vez aboli el
cuestionable decreto-ley n 9551/80 que en su artculo 13 prevea: Sin perjuicio de las restantes atribuciones que por
esta ley y su reglamentacin se otorgan a la Polica de la Provincia para el ejercicio de su misin, podr proceder a la
detencin de toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida, en circunstancias que lo
11
justifiquen o cuando se niegue a identificarse. Esta detencin no podr prolongarse ms tiempo que el indispensable para
aquellos fines, sin exceder el plazo de veinticuatro (24) horas -el subrayado es propio-. Es la llamada comnmente en la
jerga doble A.-
45
Contina esta norma reglamentado el procedimiento y el plazo aplicable, al referir: Tales privaciones de libertad
debern ser notificadas inmediatamente a la autoridad judicial competente y no podrn durar ms del tiempo mnimo
estrictamente necesario, el que no podr exceder el trmino de 12 (doce) horas. Finalizado este plazo, en todo caso la
persona detenida deber ser puesta en libertad y, cuando corresponda, a disposicin de la autoridad judicial
competente. -el subrayado es propio-.-
46
Esta seleccin penalizante presente en todas las sociedades contemporneas que institucionalizan o formalizan el poder
con el fin de imponer una pena, es el denominado proceso de criminalizacin. Ubicndonos en etapa secundaria
(criminalizacin secundaria), esto es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las
agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realizacin de cierto acto criminalizado primariamente,
12
se la investiga, en algunos casos la priva de su libertad ambulatoria, y la somete a la agencia judicial, quien en su caso
admite la imposicin de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de la libertad ambulatoria de la persona, es
ejecutada por una agencia penitenciaria (prisionizacin). Colocndose en una funcin descollante a este respecto a
las agencias policiales (Zaffaroni-Alagia-Slokar, obra citada, pg. 7 y 13).-
47
Si bien el artculo 18 de la C.N. reza textualmente arrestado, no debe ser acotado al concepto tcnico procesal de la
palabra. A entender de Donna, deber ser abarcativo de las distintas formas reguladas en los cdigos procedimentales
locales que en cualquier caso impliquen la restriccin de ese derecho (obra citada, pg. 173).-
48
En este segundo caso, nos referimos a la necesidad de verificar una causa razonable para proceder a la detencin,
justificada en circunstancias, datos, indicios que hagan presumir la comisin de un ilcito y la participacin en el mismo,
sumado a la urgencia en la efectivizacin de ese poder coercitivo como pilares bsicos. Sobre los lmites que deben regir
estas intervenciones en uso de las facultades policiales resulta de suma utilidad los parmetros sentados por la C.S.J.N. in
re Daray (fallos, 317:1985, 22/12/1994) donde se aludi a llamada la causa razonable como valladar legal y
constitucional. Ello sin perjuicio de la mutacin del criterio a la se arriba ulteriormente en el caso Fernndez Prieto
(fallos, 321:2947, 12/11/1998), donde la elevada vara sentada en el precedente aludido fue atenuada. Se trata de una
temtica compleja y extensa cuya profundizacin sobrepasa el objeto del presente. Ver detalladamente sobre la evolucin
jurisprudencial y dems alcance de la garanta, en Carri, Alejandro, Garantas constitucionales en el proceso penal,
Hammurabi.-
49
En tal sentido, lo sostuvo la CIDH, indicar Particularmente, el artculo 7.2 de la Convencin establece que nadie
puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. La reserva de ley debe
forzosamente ir acompaada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea
posible y de antemano, las causas y condiciones de la privacin de la libertad fsica. De este modo, el artculo 7.2
de la Convencin remite automticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley
nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generar que tal privacin sea ilegal y contraria a la
Convencin Americana. Al respecto, el Tribunal considera pertinente recordar que el artculo 7 de la Convencin
Americana protege contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad fsica. En tal sentido, para los efectos del
artculo 7 de la Convencin, una demora, as sea con meros fines de identificacin de la persona, constituye una
privacin a la libertad fsica de la persona y, por lo tanto, toda limitacin a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que
la Convencin Americana y la legislacin interna establezcan al efecto, siempre y cuando sta sea compatible con la
Convencin. En tal sentido, la detencin del seor Torres Millacura, an si fue realizada para fines de identificacin, tuvo
que haber sido debidamente registrada en el documento pertinente, sealando con claridad las causas de la detencin,
quin la realiz, la hora de detencin y la hora de su puesta en libertad, as como constancia de que se dio aviso al juez de
instruccin competente, en su caso, como mnimo. Al no haber sido registrada la detencin del seor Torres Millacura, la
Corte considera que los policas incumplieron
uno de los requisitos previstos en la Ley 815 y que, por lo tanto, el Estado viol los artculos 7.1 y 7.2 de la Convencin
Americana, en relacin con el artculo 1.1 de este instrumento. (Caso Torres Millacura Vs. Argentina, considerandos
n 74 y 76, fecha sentencia 26/08/2011).-
13
50
Es que de otra manera, si la actividad administrativa no pudiera ser controlada en una instancia judicial ulterior, la
exigencia se tornara ilusoria. A la misma conclusin se arriba, si se alivianaran para el privador perteneciente a aquella
fuerza de seguridad los requisitos impuestos a los jueces para coartar idntico derecho.-
51
En estos trminos lo ha sostenido la Sala II de la Excma. Cmara de Apelaciones de Mar del Plata, al afirmar: "
deben limitarse dichas facultades policiales, por cuanto la averiguacin de identidad no constituye una carta en blanco
para que la polica prive de libertad a cualquier ciudadano que les resulte sospechoso, ya que ello constituye un agravio
para el Estado de Derecho y una injerencia arbitraria y abusiva en la intimidad de las personas [art. 7 inc. 3ero CADH;
art. 17 inc 1 PIDCyP]." (CAyGMdP, Sala 2da c. 10852 "Wekesser, Martn s/ incidente de nulidad", de fecha 4.10.2006,
reg. 246).-
52
La salvedad se asienta en la previsin de la Constitucin de La Rioja la que prohbe expresamente la posibilidad de
detener personas por averiguacin de antecedentes (art. 24).-
53
Tal el caso resuelto por el Sr. Juez titular del Juzgado de Garantas n 4 de la ciudad de Mar del Plata, Dr. Juan
Francisco Tapia, en causa G. Lucas Oscar s/ Habeas Corpus Preventivo, en fecha 30/06/2008, en relacin al inc. 3 de
la ley n 13.482, destacndose la violacin de la garanta primaria libertad, los principios de igualdad, de razonabilidad,
de legalidad y control judicial efectivo, en tanto tal facultad puede ejercerse mediante una simple consulta informtica a
la Jefatura Departamental respectiva desde la va pblica. Destac el magistrado aludido que de lo obrado en el supuesto
examinado, la practica demuestra que, a pesar que el interceptado detente su cdula identificadora, la detencin se
practica para la averiguacin de la existencia de medidas impeditivas, lo que en definitiva sera asimilable al derogado
instituto de averiguacin de antecedentes (punto e, del considerando VI del decisorio). En igual sentido, con citas al
mentado precedente, en la Capital de la provincia de Catamarca, en fecha 03 de abril de 2013, en el legajo caratulado
bajo Expte. N 043/13 Actuaciones referentes a irregularidades s/ procedimientos policiales y detenciones arbitrarias,
a cargo del Dr. Mario Rodrigo Morabito -Juez de Menores de Segunda Nominacin de Catamarca- declarando la
inconstitucionalidad del inciso b del art. 8 del Decreto-Ley Provincial N 4663, en tanto faculta al personal policial a la
detencin de toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo
justifiquen o cuando se nieguen a identificarse.-
54
Se remarc en el aludido fallo de la Pcia. de Catamarca los medios telefnicos y tcnicos que la ciencia ha puesto a
disposicin de todo el mundo, en especial del Estado, permiten averiguar rpida y prcticamente sin molestias los datos
que la polica, segn su proceder, necesitaba investigar, por lo que la falta de los mismos o la falta de coordinacin del
Estado para realizar este tipo de procedimientos de identificacin no puede recaer en un perjuicio concreto de ningn
ciudadano catamarqueo..-
55
En este sentido, se ha mencionado Un funcionario no puede detener con fines de identificacin personal cuando no
hay razones serias para sospechar la comisin de un delito (ley n 23.950); por ende, la privacin del derecho a la
libertad ambulatoria con pretexto de mera identificacin constituye una agresin ilegtima, pues de lo contrario ello
significara la supresin de la orden judicial requerida por la Constitucin (art. 18). (Zaffaroni, Alagia y Slokar,
Derecho Penal, Parte General, Ediar, 2002, pgs. 639).-
14
56
En este sentido, sobre esta temtica especfica minoril el fallo resuelto en fecha 30/10/2008 por el Juzgado Contencioso
Administrativo n 1 de La Plata, en los autos Defensora Oficial de Responsabilidad Juvenil n 16 s/ Habeas Corpus
(causa n 15918), donde se hubo declarado la inconstitucionalidad del art. 15 inc. C de la ley n 13.482 en lo que
respecta a la detencin de personas menores de 18 aos de edad. As, luego de ocuparse con igual solucin de las
infracciones contravencionales pautadas en el decreto-ley n 8031/73, partiendo de la incompatibilidad de tal facultad con
el nuevo sistema de responsabilidad juvenil inaugurado con ley n 13298 y 13634, y valorando los principios receptados
en los actuales estndares internacionales (CDN); consider que resulta desproporcionada, tildndolas de arbitrarias,
ilegales y por ello inconstitucionales. Asimismo, igual solucin procesal se adopt en el fallo dictado en autos RAVINO,
JUAN MANUEL S/ HABEAS CORPUS-HABEAS DATA (Expte. N 915/10, del Juzgado de Garantas del Joven n 2 de
Mar del Plata, sent. de julio del 2011) con relacin al ltimo prrafo del art. 15 de la ley n 13482, en cuanto prev el
plazo de 12 horas para la detencin en casos de jvenes que fueran fehacientemente identificados, toda vez que la
constatacin de capturas o paradero puede realizarse en escasos minutos y desde la va pblica; y del inc. c) del art. 15 de
la ley 13.482 -prev la posibilidad de detener a los jvenes en los casos que se nieguen a ser identificados o no tengan la
documentacin que acredite la identidad- ya que la misma podra corroborarse por medios alternativos.-
57
Soler, Rafecas. Ver lo analizado infra en el delito reprimido en el art. 144 bis inc. 2, C.P..-
58
En estos casos, debe mencionarse que el art. 119 del C.P. prev entre sus agravantes -para los supuestos de abuso
sexual gravemente ultrajante y con acceso carnal-, en el apartado e), que la pena se elevar si El hecho fuere cometido
por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones, ser de ocho a veinte
aos de reclusin o prisin. Rafecas, expone que si la comisin de este delito implica un grave sufrimiento en el sujeto
pasivo, y se dan los dems requisitos de la tortura, ser la figura del art. 144 ter, C.P., la aplicable desplazando aquella
figura; considerando la mayor escala penal y el bien jurdico protegido (obra citada, pg. 191).-
15
59
Art. 248, CP, prev: Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, el
funcionario pblico que: a) dictare resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o
provinciales, o b) ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes, o c) no ejecutare las leyes cuyo
cumplimiento le incumbiere. Pero exclusivamente, tal confusin acontecer cuando el proceder infraccionario del agente
recaiga en el acto mismo privativo de la libertad (Ej. El funcionario que priva de la libertad sin orden judicial ni con los
motivos excepcionales que estipula la legislacin procesal, no podr ser responsabilizado paralelamente por no ejecutar
las leyes cuyo cumplimiento le incumbe). Se trata de lo que la doctrina llama delito complejo.-
60
Se ha decidido: La unicidad de la accin no es idnea para fusionar en un solo hecho, dos elementos subjetivos y dos
resultados: si los coautores quisieron detener a dos personas, y ejecutaron esa resolucin criminosa, ofendiendo dos
libertades, resulta indiferente que ejecutaran esa determinacin simultneamente con un solo accin o sucesivamente
con un pluralidad de acciones Concurren esos hechos real y no idealmente (TS Crdoba, 28/03/69, Carino
Armando Victorio, en igual sentido CNCrim. y Corr., 4/11/52; mencionados por Estrella-Godoy Lemos, pg. 103,
puntos 5 y 6).-
16
Jurisprudencia de la C.S.J.N..-
CSJN, "Abraham Jonte, Ronaldo Fabin s/ Recurso de Casacin" (sent. del 07/12/2001,
Expte. A.17.XXXVI.REX).-
Al dictarse sentencia condenatoria respecto de Ronaldo Fabin Abraham Jonte, imponiendo la
pena de un ao de prisin en suspenso e inhabilitacin especial por el trmino de dos aos, al
considerarlo penalmente responsable del delito de Privacin ilegal de la Libertad -art. 144 bis, inc.
1, del Cdigo Penal-, la interposicin contra dicho pronunciamiento de recurso extraordinario,
gener el abocamiento en la cuestin del mximo tribunal. En lo que interesa a este anlisis, la Corte
realizo consideraciones atinentes al elemento subjetivo requerido por la figura. Los embates
defensistas alegaban que la sentencia del tribunal sentenciante careci de un anlisis adecuado de la
conducta intimada, al omitir un razonamiento comprensivo de circunstancias relevantes entre ellas,
en qu radicaba la ilicitud, en base a qu elementos se le adjudica el dolo requerido por el tipo penal,
y por qu motivo se descartan las explicaciones que el acusado mismo diera-61.-
En este fallo, dictado en fecha 07/12/2011, la C.S.J.N. se expide en torno al tpico referenciado,
mencionando la necesidad que se confirme el conocimiento del autor que la privacin libertaria
resultaba arbitraria o abusiva en el caso concreto; estableciendo el Procurador Fiscal de la Nacin
en su dictamen, cuyos fundamentos hizo propios el Tribunal, que no resulta pertinente deducir
el dolo solamente del resultado de la accin gravosa. Conviene recordar en este punto, que esta
clase de privacin ilegal de la libertad exige la conciencia de que la conducta es sustancial o
formalmente arbitraria y el conocimiento positivo de la ilegalidad del acto.-
61
En este contexto, debe sealarse que el imputado, funcionario policial, argument como versin alterna haber detenido
a los nombrados en virtud del legtimo ejercicio de su cargo, pues concurra la situacin prevista en el art. 1 de la ley n
23.950, esto es, existan circunstancias debidamente fundadas que hacan presumir que los jvenes haban cometido, o
estaban por cometer un delito o una contravencin y, por otro lado, no haban acreditado fehacientemente su identidad.-
17
Por lo dems, en relacin a los parmetros que deben guiar la actuacin de las fuerzas de
seguridad en materia de detenciones sin orden judicial, en los momentos iniciales del proceso,
alecciona el tema la profundizacin en la doctrina sustentada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en distintos precedentes jurisprudenciales en los cuales tuvo oportunidad de encarrilar estos
asuntos, especialmente en cuanto a la validez de la prueba obtenida en ese contexto. Un anlisis de
tales criterios, excedera el trmite del presente trabajo, de modo tal que slo se mencionaran algunos
precedentes que, siempre que se tenga precaucin en reparar en la mutabilidad de las posturas
adoptadas por el tribunal en el decurso de sus plurales composiciones y cada contexto fctico que
sirvi de escenario, constituirn materia que no puede dejar de consultarse.-
Cabe resaltar en este sentido, lo resuelto en las causas: Daray (Fallos 317:1985), Fernndez
Prieto (Fallos 321:2947), Tumbeiro (Fallos 325:2485), Peralta Cano (Fallos
333:1674), Monzn (Fallos 325:3322) y Szmilowsky (Fallos 326:41).-
Art. 144 bis:- Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos, e
inhabilitacin especial por doble tiempo:
2.- El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier vejacin
contra las personas o les aplicare apremios ilegales.-
3.- El funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones o
apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del
artculo 142, la pena privativa de la libertad ser de reclusin o prisin de dos a seis aos.
18
Bien Jurdico.-
Se ha opinado que el inters que se pretende proteger se orienta hacia el remanente de
libertad del que dispone todo detenido en virtud de ser sujeto de derecho, y que atae directamente a
su dignidad como persona, y a aquel derecho, como atributo de la personalidad. Es decir que, tanto
en el inciso 2 como en el 3 del artculo 144 bis, y ms enfticamente en el artculo 144 ter del
Cdigo Penal, deja de ser castigado puntualmente el ataque directo a la libertad de desplazamiento o
locomotiva, y ms all de la denominacin que pueda drsele, la figura se asocia puntualmente a las
pautas que imponen ciertos estndares mnimos establecidos por la Constitucin Nacional
juntamente con los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos en relacin a la forma en
que debe llevarse a cabo toda medida de encierro62.-
En este sentido, tambin se ha sostenido que la libertad individual que se intenta resguardar
mediante la disposicin, se ve conmovida a raz de ciertos procedimientos que se caracterizan por su
carcter mortificante que se imponen al sujeto pasivo, la que encuentra asiento en su derecho de
evitar tales sufrimientos, y en no ver agravada con ellos la detencin preventiva o por condena- que
ya sufren63.-
En fin, el ncleo de defensa se acerca a mantener la incolumidad de la integridad personal de
todo ciudadano que, aunque sea de manera ocasional y momentnea, se encuentre condicionada por
el proceder ilegtimo, menospreciante y humillante de un funcionario al que el Estado le ha conferido
el uso de la fuerza pblica para que oficie como fiel guardin de sus derechos constitucionales64.-
62
Rafecas, Daniel Eduardo, La Tortura y otras prcticas ilegales a detenidos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2010,
pgs. 217/221. Debe recordarse la diferenciacin que hace el autor, como estrategia expositiva de su tesis doctoral, al dar
tratamiento conjunto a los delitos cuyo objeto de castigo recae en las caractersticas que presenta esa privacin de libertad
(delitos que hacen al cmo de la detencin por oposicin a la otra categora que llama delitos que hacen al s de la
detencin); y en este contexto, la necesidad que las conductas reprimidas tengan lugar en un marco de cautiverio de la
vctima.-
63
Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, pg. 302. Puede advertirse la diferencia que el
autor propone en su concepto en funcin de cada una de las hiptesis tpicas del artculo.-
64
Ha dicho la CIDH: La Convencin Americana reconoce expresamente el derecho a la integridad personal, bien
jurdico cuya proteccin encierra la finalidad principal de la prohibicin imperativa de la tortura y penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Este Tribunal ha considerado de forma constante en su jurisprudencia que dicha
prohibicin pertenece hoy da al dominio del ius cogens. (Caso Torres Millacura vs. Argentina, considerando n 84,
fecha sentencia 26/08/2011)
19
Sujeto Activo.-
La literalidad de la norma habla del funcionario que desempeando un acto de
servicio cometiere las vejaciones o aplicare los apremios ilegales.-
Abarca entonces en primera medida, como potencial autor de la conducta criminosa,
conforme hemos venido diciendo hasta aqu, al funcionario pblico cuyo concepto fuera abordado
oportunamente.-
65
Su prohibicin ha sido consagrada reiteradamente con un carcter absoluto, inderogable y ajenizado de cualquier tipo
de circunstancias que pretendan justificarlas, tales como guerras, amenazas de guerra, lucha contra el terrorismo, estado
de sitio o emergencia, conmocin o conflicto interno, inestabilidad poltica interna u otras emergencias o calamidades
pblicas (Cfr. C.I.D.H., en Caso Tibi, Caso de los hermanos Gmez Paquiyauri, Caso Maritza Urrutia).-
66
En esta direccin, refiere Donna que el bien jurdico protegido en el precepto legal en estudio se asienta en el
cumplimiento de las garantas dimanantes del art. 18 C.N.-
67
Estrella-Godoy Lemos, Creus, Buompadre, Donna. Mencionan los primeros que comprende a cualquier funcionario,
aunque no tenga facultades para detener a las personas o guardar presos, an a aquel cuya actividad en la
administracin ninguna vinculacin tenga con la prevencin o represin de delitos o contravenciones, o con el
mantenimiento del orden pblico. (Oscar Alberto Estrella y Roberto Godoy Lemos, Cdigo Penal Parte Especial, 2
Edicin, Hammurabi, 2007, pg. 99).-
20
Sujeto Pasivo.-
La delimitacin del segmento afn a las personas que son abarcadas por la figura como
vctimas, atae forzadamente a la anticipada discusin doctrinaria en torno a la necesidad que la
conducta tpica est vinculada -o no- a un acto funcional privativo de libertad. Es que el artculo
alude en su texto a personas de manera genrica sin brindar ms datos.-
Por lo que partiendo de este contexto se identifican dos criterios antagnicos:
1.- Una tesis que se asienta en la ausencia de referencia expresa en el pasaje del articulo a la
necesidad de que se trate de una persona detenida, y que por lo tanto, no exige que la conducta del
funcionario este conectada con un accionar coactivo69.-
Por este motivo, la accin vejatoria o apremiante debera recaer sobre una persona que no
est detenida, pues en tal caso la hiptesis sera absorbida por el supuesto legal que a continuacin
reprime el inciso siguiente70; o bien se afirma que resultara indistinto que est o no en esa condicin
pues el criterio diferencial entre ambos apartados recaera en que el funcionario careciera o tenga
respectivamente la guarda del sujeto pasivo71.-
2.- Una teora que se sostiene en la existencia entre los apremios o severidades de una
vinculacin con la privacin de la libertad cometida por un funcionario, es decir que ese estado es el
que sirve de marco a las conductas criminalizadas, sea por estar el sujeto pasivo detenido o porque
aquellas sean ejecutadas en el mismo acto de su detencin72.-
68
Rafecas, Soler. Menciona el primero de los doctrinarios una necesidad que recaera en la vinculacin entre el autor y
sus especficas actividades funcionales con el bien jurdico protegido, que lo posicionan en calidad de garante de su
proteccin; vale decir, de evitar que la libertad del otro, ahora restringida vlidamente o no por su accionar, sea afectada
ms all de los lmites constitucionales permitidos. Slo esa especial relacin de poder lo har pasible de la atribucin de
responsabilidad penal que corresponda (obra citada, pg. 221 y ssgtes.). Debe adelantarse que este dato se vincula a la
discusin que ms adelante ser expuesta, en cuanto a la necesidad que exista una privacin de libertad que sirva de
marco a las modalidades comisivas en cuestin.-
69
Entre sus sostenedores debe agregarse a Buompadre, Donna, Nez y Creus.-
70
Nez, expresando en ese sentido: No se trata de relaciones entre la autoridad y un detenido o preso, sino de las que
presupone todo acto de autoridad respecto de un particular, cualquiera que sea la ocasin en que se produce. (Nez,
Ricardo, Manual de Derecho Penal, 2 edicin actualizada, Editora Crdoba, 1999, pg. 155). As lo resolvi la CNCrim.
y Corr., Sala VI, 07/06/05, en causa n 25243, al procesar como presunto autor del delito previsto en el art. 144 bis inc.
2, a un suboficial por haber asestado un bastonazo en una manifestacin a un camargrafo de televisin (citado por
Estrella-Godoy Lemos, pg. 112, punto 25).-
71
Buompadre, Donna, Estrella-Godoy Lemos.-
72
Rafecas, Soler. El primero de los autores define al sujeto pasivo como todo aquel que se encuentre sometido a una
relacin funcional de poder, que por mnima extensin que tenga en el tiempo, implique una restriccin de su libertad
locomotiva. Sostiene su postura en una interpretacin sistemtica e histrica del tipo, en el principio de lex stricta;
21
Tipo Objetivo:
Los verbos tpicos empleados por la norma.-
Se castiga, como se transcribi al comienzo, al funcionario pblico que desempeando actos
de servicios, cometiere vejaciones o aplicare apremios ilegales.-
Siendo de este modo entonces, la cita verbal tpica estar constituida por las siguientes
maniobras: a) cometer vejaciones, o b) aplicar apremios ilegales; esto es en cualquier caso un
mismo comportamiento: imponerlos, ejecutarlos o infligirlos.-
excluyendo aquellos supuestos de hecho que no guardan relacin con el carcter protectorio que ha querido dar el
legislador en este ttulo ni con la esencia de las conductas que se han querido castigar en esta figura, los que a todo
evento debern reconducirse a otros delitos comunes (vgr. la represin policial de manifestaciones, los tratos verbales
denigrantes en el ingreso de espectculos pblicos o en declaraciones testimoniales, en las academias de instruccin
militar, en allanamientos). Asimismo, seala de manera crtica a la postura antagnica que se intentan superar los
cuestionamientos relativos al bien jurdico y a la sistematicidad del ttulo, recurriendo a un sentido laxo del mismo o
aludiendo a la proteccin de otros intereses (obra citada, pgs. 221/222 y 225).-
73
En el apartado fronteras del comportamiento tpico, el autor inicia el segmento considerando tales extremos como un
piso y un techo respectivamente, que delimitan el alcance del tipo penal en tratamiento (obra citada, pgs. 226/228).-
22
actu conforme lo ordena la normativa legal vigente ante la comisin de un delito in fraganti, sino que
increp al nio y lo someti a esos actos vejatorios, pese a que desde un primer momento al decir del damnificado y
sus amigos- le pedan que lo dejara pues S. no estaba sustrayendo objeto alguno, tal como tambin en ese
momento le dijera el comerciante. De este modo, la actuacin de B. merece un reproche penal y, por ello, debe
continuar sometido a proceso. (Causa 35.801 caratulada: B., I. N. Sobreseimiento. Cmara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional sala I, rta. 21 de mayo 2009).-
78
Rafecas, obra citada, pg. 235. Indica que el fundamento de su inclusin radica en abarcar los momentos iniciales del
proceso, particularmente la aprehensin policial y las maniobras desplegadas a fin de encarrillar la investigacin
mediante la obtencin de datos sobre el ilcito pesquisado, contexto en que destaca las llamadas confesiones
espontneas.-
79
La figura del artculo 144 bis inciso 3 del Cdigo Penal contiene dos clases de conductas: los premios ilegales y las
vejaciones. Los primeros, se cometen con el fin de la obtencin de algo. En cambio, las vejaciones se agotan en s
mismos, ms all del mvil que los gue, puesto que slo intentan humillar o denigrar a quien los padece, conforme la
Sala III del TCPBA en fecha 29/10/2009, en la causa N 5.926 caratulada G., J. F. s/ Recurso de Casacin.-
80
De un modo ejemplificativo pueden mencionarse los comparendos judiciales de detenidos para cumplimiento de actos
procesales. Ensea Rafecas que se trata de un elemento de recorte normativo, que permite al funcionario pblico llevar a
cabo tales comportamientos coertio-, que son en principio tpicos, los que se rigen por la normativa que regulan el
ejercicio del poder penitenciario (obra citada, pg. 242). En palabras de la cmara 5 Apel. Criminal Mendoza, 09/04/91,
autos Fiscal c. R.P.M.W. y M.G., V.G.: El adjetivo ilegal que califica el apremio evidencia que ciertas medidas
apremiantes pueden ser legales pero se tornan ilegales cuando no aparecen justificadas de hecho. Medidas legales pero
injustas. (citado por Estrella-Godoy Lemos, pg. 106, n 15).-
81
Soler expone sobre el tema: Bajo estas figuras caen dos clases de acciones: aquellas que la ley no consiente en
ningn caso y aquellas que, siendo legalmente posibles, son arbitrarias en el caso concreto. Con respecto a la primera
categora, ciertas formas de mortificacin estn prohibidas por preceptos constitucionales: toda especie de tormento y
los azotes, C. N., art. 18. En realidad, la misma disposicin constitucional fija, adems, el lmite de la coercin: la
estrictamente necesaria como precaucin. Todo exceso, aunque sea "a pretexto de precaucin" genera responsabilidad.
Las medidas lcitas son las contenidas en los reglamentos. En consecuencia, cualquier transgresin de esos lmites
constituye delito, siempre que, de acuerdo con el precepto constitucional, represente una mortificacin para el detenido.
Pero el delito puede tambin ser cometido aplicando una medida legal en s misma; pero no justificada de hecho. La
palabra "ilegal" est empleada aqu en un sentido muy amplio, comprensivo tanto de la ilegalidad formal como de la
sustancial. (Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, T.E.A., Buenos Aires, 2000, pg. 53).-
24
Tipo Subjetivo.-
Se trata de un delito doloso, en el que sera suficiente con la verificacin de un dolo eventual
en el agente83.-
La finalidad perseguida en el caso de los apremios ilegales debe haber sido querida para
permitirse ser tpica la conducta aflictiva constituye un elemento subjetivo distinto del dolo-,
emergiendo en este punto serias dificultades probatorias de tal extremo, ello sin perjuicio de la
posibilidad de atribuir en esos casos la misma figura penal aunque en su modalidad vejatoria
considerando que la penalidad resulta ser idntica.-
Autora y Participacin.-
Los actos apremiantes o vejatorios pueden ser impuestos mediante la actuacin individual o
grupal de funcionarios en el desempeo de su cargo. Cuando estos obren conjuntamente,
conservando el dominio funcional y siguiendo un plan previo, su aporte activo a la empresa criminal,
podr ser punible a todos ellos en calidad de co-autores. La imputacin de la maniobra a una
multiplicidad de personas, depender pura y exclusivamente de cada supuesto de hecho, de las
caractersticas y contenido de las conductas ilegales84.-
Pero debe indicarse que la infraccin penal podr ser cometida mediante comisin por
omisin, siendo reprochable la inaccin del agente frente al conocimiento de un acto tpico
practicado por otro, cuando se encuentre en ejercicio de su cargo y este imponga facultades de
resguardo de la integridad fsica del damnificado.-
82
Ver sobre este concepto, Carlos Mahiques, La nocin jurdica de tortura, Educa, 2003.-
83
Rafecas, Buompadre. Seala no obstante el primero de los autores, diferencias en virtud de la naturaleza y las
caractersticas de cada modalidad, as mientras que en las vejaciones habr de apreciarse dolo directo; en los apremios
ilegales el dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado -debido a la finalidad del autor- (obra citada, pg. 234).
Para Creus y Donna solo es admisible el dolo directo.-
84
La responsabilidad penal no necesariamente deber implicar la ejecucin de propia mano de parte del agente de la
conducta tpica, ej. la aplicacin del golpe, sino que podr ser reprochable tambin la actitud consistente en realizar otras
conductas imprescindibles para el designio delictivo colectivo. Se considero coautores del delito de vejaciones en
concurso ideal con lesiones leves, a funcionarios policiales que procedieron a golpear a un conductor ante su negativa a
descender del rodado, pese a que no se mostrara agresivo ni intentara huir del lugar, considerando que su conducta no se
adecu a los principios de razonabilidad, sino que eligieron un uso abusivo de la fuerza que entra fuerza fsica,
valorando que el uso de la misma slo es legtimo cuando su despliegue es necesario e imprescindible, y que siempre
debe ajustarse y ser proporcional a las particularidades del caso (STJ de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico
Sur, 12/05/2011, O.,L.A. y otro. Citado por Donna en El Cdigo Penal y su Jurisprudencia, pg. 219).-
25
Consumacin y Tentativa.-
La ilicitud penal en tratamiento se consuma en el mismo momento de la afectiva aplicacin
del acto sobre el sujeto pasivo, tratndose de un delito de consumacin instantnea.-
A partir de ese hito, segn la clase de apremio o vejacin de que se trate, la antijuridicidad del
injusto se mantiene hasta tanto opere su agotamiento en virtud del cese del padecimiento, tanto sea
por una decisin voluntaria o no del ejecutor delito permanente-.-
Se trata de un delito de resultado, pero no obstante para su consumacin no es necesaria la
verificacin de lesiones de ningn tipo86, aunque si servirn como parmetro para la categorizacin
de la agresin y para la medicin de la pena, ello sin perjuicio de la posibilidad de la concurrencia
formal entre ambas figuras penales.-
Se admite la tentativa.-
Particularidades de la figura.-
Relaciones concursales del ilcito con otras penalidades.-
En cuanto a la privacin ilegal de la libertad, es posible admitir el concurso material tanto
con el art. 144 bis inc. 2 y 3 (art. 55 CP), aunque necesariamente deber verificarse que la
afectacin al bien jurdico no resulte exclusivamente de la conculcacin que aquella lleva nsita en s
misma87.-
85
El art. 144 ter, CP, inc. 1, segundo prrafo, estipula: Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los
hechos descriptos. -en relacin a los previstos en el primer prrafo para el tipo doloso bsico-. Soler ensea para los
casos del inciso 2 y 3 en estudio que: En todas estas hiptesis, aunque se trata de delitos especiales, es posible la
participacin accesoria de sujetos que no revistan la calidad de funcionarios, o que sean funcionarios de una jerarqua
distinta a la requerida para el autor principal..-
86
En este sentido, el ST Rio Negro, 30/09/99, Alcaraz (citado por Estrella-Godoy Lemos, pg. 119, punto 37).-
87
Sostiene Soler que Nada tiene que ver con la privacin misma de la libertad el hecho de imponer al que ya est
preso -legal o ilegalmente- vejaciones, apremios o severidades ilegales. Si el autor de stas es, adems, autor de la
ilegal privacin de la libertad, debe responder por las dos infracciones en concurso real. (autor y obra citada, pg.
52).-
26
88
CNCrim. y Corr., Sala VI, 29/12/00; Cm. Apel. Crim. Concepcin del Uruguay, 12/11/57; TOC n 9, 04/04/06;
CNCrim. y Corr., Sala I, 04/03/05, Estrada (citados por Estrella-Godoy Lemos, pg. 103 y ssgtes., puntos 7, 13, 24,
27).-
89
Rafecas, obra citada, pg. 232. Quien propugna la misma solucin an para el caso de que opere el agravamiento del
art. 80 inc. 9 del C.P, en funcin del art. 92 que prev el aumento si el autor abusare de su funcin o cargo, cuando fuere
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.-
90
Rafecas, obra citada, pg. 233.-
27
Jurisprudencia de la C.S.J.N..-
Vinculados a los actos iniciales de la investigacin penal, y al significado que desde un plano
histrico-etimolgico se les ha dado a los apremios ilegales, en tanto parmetro apreciativo en el
contexto de la valoracin judicial como elemento de prueba cargoso, no pueden dejar de
mencionarse las llamadas confesiones espontneas.-
Suelen ser la esencia perseguida de este delito cuando es cometido por funcionarios policiales
en los albores de la pesquisa, obteniendo valiosos pero ilegales datos para encarrilarla, valindose de
opresiones sobre el detenido. Informaciones sobre otros intervinientes en el ilcito o ubicacin de la
res furtiva desapoderada, son el norte pretendido mediante su aplicacin.-
De tal modo, resulta de suma utilidad al menos aludir de forma enumerativa la jurisprudencia
emanada del mximo tribunal argentino en los fallos Montenegro (303:1938) y Francomano
(310:2384), en los cuales se evalu el valor convictivo y la principalmente la validez de aquellas
expresiones, propicindose la inadmisibilidad de la prueba obtenida ilegtimamente por ser la
concrecin de la violacin de garantas constitucionales.-
Art. 144 bis: Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos, e
inhabilitacin especial por doble tiempo:
91
Ibdem, pg. 247.-
28
Sujeto Activo.-
Tambin el sujeto activo de la figura debe lucir la calidad de funcionario pblico (art. 77,
C.P.), pero el crculo de postulantes resulta ms acotado. La consecuencia anida en la expresin
a los presos que guarde seguida al tiempo verbal tpico imponer empleado por la norma. La
introduccin indica que: slo podr serlo un agente estatal que tenga a su cargo la guarda del
preso.-
Siendo as el alcance de la voz cobra absoluta relevancia. De tal modo implica que slo los
funcionarios pblicos cuyas funciones consistan en la custodia de la integridad del detenido directa
o indirectamente- podrn serlo92.-
Esto comprende tanto aquella guarda que se ostente de forma permanente, como la que sea
detentada de hecho u ocasionalmente, en tanto esa tarea sea abarcada dentro de sus competencias
funcionales93.-
Pero no slo aquellos que guardan de manera inmediata o directa pueden ser autores, sino
tambin quienes lo hagan de forma mediata o indirecta, en tanto se verifique una vinculacin entre
aquel como garante de la proteccin integral del detenido.-
Es decir conclusivamente, que tanto puede cometer el delito aquel guardia o custodio, como
el director o Alcaide del establecimiento penal en el que el preso se encuentra alojado.-
Va de suyo, que para el caso en que el funcionario que lo aplique, no est guardando al
detenido -en los trminos referenciados-, quedara cubierto su proceder igualmente por el supuesto
anterior (CP, inc. 2, del art. 144 bis).-
92
El art. 9 de la ley n 24.660, prescribe que La ejecucin de la pena estar exenta de tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se har pasible de las sanciones previstas en el Cdigo Penal,
sin perjuicio de otras que le pudieren corresponder..-
93
Estrella-Godoy Lemos, Rafecas, Soler, Creus, Buompadre, Donna, Nez.-
29
Tipo Objetivo:
Identidad del verbo tpico y las modalidades comisivas. Remisin.-
Tanto las acciones tpicas como los conceptos de vejaciones y apremios ilegales, no difieren
de lo analizado oportunamente en ocasin de afrontar el estudio del inciso 2.-
94
Como fuera mencionado en el marco del abordaje del art. 143 inc. 5, C.P., resultan incluidos los menores de edad
internados en Institutos. En igual sentido para la figura en anlisis, lo sentenciado por CNCrim. y Corr. Sala IV,
23/03/05, Fernndez Ral (citado por Estrella-Godoy, pg. 120, punto 44). En cambio, no son abarcados los detenidos
en comisarias por ser ajenos al concepto.-
95
Rafecas, obra citada, pg. 254.-
30
El choque de la medida con el estatuto que rige la materia puede tener diverso origen. Se dijo
ya que se abarca toda orden que aumente la afliccin del detenido, lo que en general puede provenir
tanto desde una perspectiva sustancial como formal:
a) por ser contraria a la reglamentacin: por ausencia de previsin absoluta, o en particular
para determinado supuesto, o bien por estar directamente prohibida por esas disposiciones;
b) por ser abusiva de aquella: por su aplicacin ms intensa, sea durante ms tiempo que el
estipulado o en condiciones ms severas;
c) por ser impuesta por autoridad no competente para disponerla97.-
Particularidades de la figura.-
Escenarios fcticos tpicos de comisin.-
96
Estrella-Godoy Lemos las definen como privaciones innecesarias y abusivas, privaciones abusivas de derechos o
beneficios. Nez y Buompadre la caracterizan como tratamientos rigurosos y speros que se aplican al preso.-
97
Explica Soler que toda vejacin es antirreglamentaria, de acuerdo con el art. 18 de la C.N. Por lo cual tanto puede
cometerse este delito azotando a un preso (castigo prohibido) como ponindolo en celda especial o privndolo de visitas
(castigos lcitos). En estos ltimos casos, la delictuosidad puede derivar de la incompetencia misma del funcionario que
los aplica. Un guardin tiene menos facultades que un inspector, ste menos que un alcaide y ste menos que un
director. Pero inclusive tomada la medida por el funcionario competente, aqulla puede constituir vejacin si de hecho
no est justificada, y ha sido dispuesta en conocimiento de su injusticia..-
31
98
En esta senda valorativa, la C.I.D.H. ha sentado en reiteradas ocasiones que toda persona privada de libertad tiene
derecho a vivir en situacin de detencin compatible con su dignidad personal (cfr. lo resuelto en los casos Tibi,
Instituto de Reeducacin del Menor, Bulacio, Neira Alegra y otros, Cantoral Benavides, entre otros).-
99
En el derecho interno est determinado por el art. 77 de la ley n 24660, y el art. 205, que estipula que los programas de
formacin, actualizacin y perfeccionamiento del personal penitenciario contendr el estudio de las Reglas Mininas para
el Tratamiento de Reclusos y el Cdigo de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.
Particularmente este ltimo reglamento, adoptado por Asamblea General (resol. 34/169, del 17/12/1979), prev que
ningn funcionario encargado de hacer cumplir la ley podr infligir, instigar o tolerar ningn acto de tortura u otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 5, en concordancia con el art. 2), y en su artculo 3, reza que Los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrn usar la fuerza slo cuando sea estrictamente necesario y en la
medida que lo requiera el desempeo de sus tareas (en el mismo sentido, ver los comentarios incorporados al propio
reglamento). Tambin resulta provechoso la mencin de los Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas
de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (celebrado en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al
7 de septiembre de 1990). Finalmente, tambin en el mbito internacional, se ha mencionado que todo uso de la fuerza
que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la
dignidad humana en violacin del art. 5 de la Convencin Americana (CIDH, 17/09/97, Caso Loayza Tamayo vs.
Per).-
100
As, Zaffaroni, Alagia y Slokar El derecho a la integridad fsica se afecta cuando el empleo de fuerza o violencia
contra el sospechoso de la comisin de un delito o contra la persona cuya conducta es necesario interrumpir, supere los
lmites de la racionalidad en el ejercicio del deber de coaccin directa. El funcionario actuar violando su deber y, por
ende, se legitimar de defensa contra l cuando aplique fuerza innecesaria, lo arrastre de los cabellos o lo golpee cuando
ya no pueda ofrecer resistencia, o lo haga en la cabeza cuando pueda golpear una parte no vital. Sin duda que configura
una agresin ilegtima el uso indebido del arma reglamentaria, por su mayor entidad lesiva. Ms all de cualquier
disposicin reglamentaria, es una agresin ilegtima el uso de un arma con poder letal slo para detener a quien se fuga
sin ejercer violencia o habiendo cesado en ella. (autores citados, en obra referenciada, pg. 640).-
32
Agravantes comunes para todas las figuras del art. 144 bis.-
Se trata del prrafo final del artculo que reza de la siguiente manera: Si concurriere alguna
de las circunstancias enumeradas en los incs. 1, 2, 3 y 5 del art. 142, la pena privativa de la
libertad ser reclusin o prisin de dos a seis aos..-
104
Seala Rafecas, el caso del aislamiento en reas de separacin en el marco de una detencin legtima llevada a cabo en
establecimientos penitenciarios destinados al alojamiento de reclusos, cuya reglamentacin establece la delimitacin
temporal mxima por el cual puede imponerse (quince das, art. 87 inc. E, ley n 24660), concluyendo el jurista que
iniciando en una sancin legal permitida puede derivar en una severidad, y cuando supera excesivamente en das o meses
aquellos bordes, ingresar en el terreno de los apremios ilegales o incluso del art. 144 ter del C.P., y siendo que los bienes
jurdicos involucrados son absolutamente homogneos esta figura siempre absorber el disvalor de aquellas conductas
previas.-
34
Jurisprudencia de la CSJN.-
CSJN, "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la
causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", 3/05/2005 (V. 856. XXXVIII).-
El fallo resulta dictado a raz de la interposicin por parte del C.E.L.S. (Centro de Estudios
Legales y Sociales) de un habeas corpus colectivo en amparo de todas las personas privadas de su
libertad en jurisdiccin de la provincia de Buenos Aires detenidas en establecimientos policiales
superpoblados, y de todas aquellas detenidas en tales lugares pese a que legal y constitucionalmente
su alojamiento debera desarrollarse en centros de detencin especializados.-
Su fundamento resida en la superpoblacin y el consecuente hacinamiento que stas deban padecer,
sumado a la existencia de un estado edilicio deplorable de conservacin e higiene, careciendo de
105
Rafecas, obra citada, pg. 269. En este sentido, el Registro Nacional de Casos de Tortura y/o Malos Tratos (creado en
el ao 2010 por acuerdo entre la Procuracin Penitenciaria de la Nacin, el Comit contra la Tortura de la Comisin por
la Memoria de la provincia de Buenos Aires, y el Grupo de Estudios sobre Sistema Penal y Derechos Humanos del
Instituto Gino Germani de la Facultad de Ciencias Sociales, UBA), en su informe final del 2012, identific al aludir
agresiones fsicas, como el segundo contexto ms frecuente, a aquellas que tienen lugar frente a denuncias o reclamos
de los detenidos en los establecimientos penitenciarios federales.-
106
Por ejemplo el confinamiento en celdas de aislamiento independientemente de los motivos que se aleguen de parte del
que las imponga (seguridad, sancin, etc.) que se prolonga por ese tiempo o ms, debiendo recordarse la evolucin
cuantitativa de las tres figuras que fue analizada.-
35
107
El rgano original receptor, Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, rechaz en el
inicio el hbeas corpus, al considerarse incompetente invocando que la reparacin de las agravaciones en las condiciones
de detencin denunciadas en la presentacin deban encontrar remedio en los respectivos rganos jurisdiccionales. Ante
ello, la actora interpuso recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley, declarados inadmisibles por la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y contra ese pronunciamiento se interpuso un recurso
extraordinario, que fue denegado, y finalmente dio lugar a un recurso de queja.-
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