TTULO I

DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

CAPTULO I
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

Artculo 1
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.

ANALISIS

La Constitucin de 1993 se inicia con este artculo, que contiene una declaracin
general que, en trminos jurdicos, se convierte en un principio general del
Derecho, es decir, en un medio de interpretacin sistemtica para el conjunto del
texto constitucional, as como sobre otras normas de menor jerarqua. Sirve,
asimismo, para la integracin de soluciones hermenuticas. Su contenido no
representa innovacin sustantiva respecto de la Constitucin de 1979; en realidad,
responde a la misma concepcin, aunque tiene la desventaja de una redaccin
menos clara que su precedente.

Es una declaracin general de vocacin personalista en el mbito filosfico, en el

sentido de la primaca que reconoce a la persona humana. Tambin coincide con
la denominada "naturaleza social del ser humano" propugnada principalmente por
la .

Doctrina Social de la Iglesia Catlica.

Dos ideas centrales de esta concepcin son las siguientes:

A) La persona se realiza dentro de la sociedad. Es decir, pertenece a una

definicin que por su propia naturaleza la hace social. La pura individualidad del
ser humano, vale decir, el ser humano aislado de los dems, no existe sino
analticamente, mediante la ubicacin conceptual del medio natural en el que
existe.
B) La persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado, tanto en
lo que se refiere a su defensa, como en el respeto de su dignidad. Es por tanto el
referente concreto de la accin del Estado y de la sociedad. No obstante, un
manejo ms conveniente y completo del concepto hubiera debido incluir la
proteccin, defensa y promocin, conjuntamente con el respeto a la dignidad de la
persona humana. Adicionalmente, esta declaracin contradice aquellas
concepciones segn las cuales el Estado -o incluso la sociedad- deben ser
preferidas en ciertas circunstancias, postergando los derechos de las personas.

Al respecto, se puede sostener que el artculo es un principio de interpretacin,

que sirve como criterio para iluminar el significado de las dems normas de la
Constitucin, particularmente los derechos constitucionales, cuando ello es
necesario. Igualmente, el artculo es un principio que sirve para hacer
hermenutica; es decir, que en ausencia o deficiencia de normas, puede ser un
elemento para extraer normas a partir de procedimientos de integracinjudica54.

Segn la cuarta disposicin final de la Constitucin, los derechos y libertades en

ella reconocidos se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. El artculo 1 de esta Declaracin dice:

"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,

dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros"55.

Rasgo esencial de este artculo es la declaracin iusnaturalista de que la libertad e

igualdad de los seres humanos son anteriores al Estado y la persona humana,
como tal, superior a ste. Las cualidades que analizamos son anteriores y
superiores, en el sentido que se ostentan por el hecho del nacimiento y no porque
son dadas por el poder humano, o sometidas al imperio de ste. La consecuencia
evidente es que no pueden ser retiradas por el Derecho positivo.

La vinulacin de este artculo con el tema de los derechos humanos es de por s

evidente. Estos llevan ya casi medio siglo como categoa jurdica, y constituyen
una de las materias que ms ha evolucionado. Se puede observar, de inicio, que,
como disciplina -ms propiamente como Derecho Internacional de los Derechos
Humanosha ingresado rpidamente al interior de un sistema protectivo
internacional. Como lo sostiene Daniel O'DONNELL "en materia de Derecho
Internacional, la de los Derechos Humanos es una de las ramas ms
codificadas"56.

Ello nos lleva a sostener que el concepto de los derechos humanos guarda
relacin directa con las normas protectivas para su ejercicio. Dice al respecto el
profesor Antonio PEREZ LUO: "Los derechos humanos aparecen como un
conjunto de fa cultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan
las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positi vamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e
internacional"57.

El mismo tratadista, a continuacin, ensaya una ampliacin de su tesis. Al

respecto, sostiene que "la definicin propuesta pretende conjugar las dos grandes
dimensiones que integran la nocin general de los derechos humanos, esto es, la
exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentacin y las tcnicas de
positivacin y proteccin que dan la medida de su ejercicio"58.

El profesor PEREZ LUO, en otra obra igualmente importante, apunta que de esta
definicin se pueden desprender algunos elementos, como la idea de concrecin
de exigencias que en realidad son valores, entendiendo por valores a modos de
preferencia conscientes y generalizables, as como criterios bsicos para enjuiciar
las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de ellas59.

Por su parte, Antonio TRUYOL y SERRA sostiene que "decir que hay 'derechos
humanos' o 'derechos del hombre' en el contexto histrico-espiritual, equivale a
afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de
ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y
que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han de ser por sta
consagrados y garantizados"6O.

En adicin a la orientacin principista que hemos recogido, el tratamiento de la

persona humana en el Derecho no es un asunto exclusivo del mbito
constitucional. Slo mediante el estudio de otras ramas del Derecho, y
particularmente el Derecho Civil, se puede alcanzar un conocimiento cabal de qu
significa la persona humana para el Derecho. En el Cdigo Civil se dictan varias
normas referentes a ciertos derechos humanos que completan el tratamiento
constitucional. Esto es especialmente claro en el caso de los llamados derechos
de la personalidad. Al tratar de ellos en las pginas sucesivas, iremos haciendo
referencia a las normas del Cdigo Civil.

En sntesis, la declaracin de este artculo primero es de la mayor importancia en .

cuanto delimitacin del marco conceptual de toda la Constitucin, precisin de sus
alcances y ubicacin de los contenidos orientadores para su interpretacin.

COMENTARIO

El artculo 1 de la Constitucin, al enunciar que la defensa de la persona

humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que prescribe es el
deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, as como de los
diversos rganos del Estado, de proteger de una manera preventiva, integral y
unitaria a la persona.
Esta proteccin comprende tanto su estructura psicosomtica como su libertad
proyectiva, fenomnica, hecha acto, conducta, comportamiento. Es decir, el
"proyecto de vida" de cada persona.

La defensa y proteccin de la persona humana, en primer lugar, debe ser

preventiva. El ordenamiento jurdico positivo debe contener normas que
permitan a la persona obtener pronta y eficaz proteccin frente a eventuales
amenazas a su integridad psicosomtica o a su libertad proyectiva. En el caso
peruano se cuenta con las acciones del hbeas corpus y de la accin de
amparo, recogidas por el artculo 200 de la Constitucin de 1993, as como por
la accin inhibitoria que se deduce del texto del artculo 17 del Cdigo Civil de
1984.
Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser unitaria e
integral.
Es unitaria en razn de que el ser humano es un todo inescindible de carcter
psicosomtico, constituido y sustentado en su libertad. De esta calidad
ontolgica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona
humana. No se debe prescindir, por ello, tanto de la proteccin de su esfera
psicosomtica como de su libertad fenomnica o fctica, la que se concreta en
el "proyecto de vida" de cada cual.
Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, se debe considerar a la
persona humana tal como ella es, como una unidad psicosomtica constituida y
sustentada en su libertad, por lo que no se puede prescindir de la proteccin de
cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es, como se ha
apuntado, la concrecin fenomnica de su libertad ontolgica6.
Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha preocupado
preponderantemente por la proteccin de la unidad psicosomtica del ser
humano, con ostensible y criticable descuido de la proteccin de su libertad
fenomnica, de su "proyecto de vida". Ello no obstante que en este se juega el
destino mismo de cada ser humano, el sentido y la razn de su existencia.
Felizmente, en lo que concierne a la proteccin integral de la persona humana,
la doctrina, en las dos ltimas dcadas, ha elaborado una nueva teora que es
la del "dao al proyecto de vida", la misma que, dentro de la genrica referida
al "dao a la persona", ha mostrado la importancia que tiene para el ser
humano la proteccin de su libertad hecha acto o conducta. Acto o conducta
que responde a una decisin personal desde que el ser humano es un ser
libertad. Esta creacin doctrinaria tiende a ingresar a los cdigos civiles.
Ejemplo de ello es el artculo 1985 del Cdigo Civil peruano de 1984 en el que
se hace referencia al "dao a la persona" y, dentro de l, al denominado "dao
al proyecto de vida"7.

La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado tambin a tener en

consideracin, por su trascendencia en cuanto a la realizacin integral de la
persona, la reparacin del "dao al proyecto de vida". Se conocen en este
sentido, por ejemplo, algunas sentencias emanadas de los tribunales de
Argentina y Per, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y
proteccin de la esfera espiritual de la persona humana, la misma que se
sustenta en su libertad ontolgica. Pero el impulso ms vigoroso en lo que
atae a la reparacin del "dao al proyecto de vida" proviene de
paradigmticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en especial en los casos peruanos "Mara Elena Loayza Tamayo" y
''Alberto Cantoral Benavides"8.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre

desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.

ANALISIS

El derecho a la vida es el centro de todos los valores y el supuesto bsico de la

existencia de un orden mnimo en la sociedad. HOBBES se imagin un estado de
naturaleza en el que los seres humanos no reconocan al otro ningn derecho.
Slo podan conservarse en virtud de su propia fuerza. En esa situacin no haba
derecho alguno: ni siquiera el derecho a la vida.
La vida tiene un reconocimiento negativo en la prohibicin de matar. Es una forma
de proteccin mnima. Pero lo central en sentido afirmativo es que tiene una
proteccin activa que se expresa en las diferentes formas de desarrollo que se da
a la persona. En sentido tcnico, "el pleno respeto del derecho a la vida implica la
prohibicin a cualquier agente, funcionario o autoridad estatal, o particular que
acte bajo las rdenes o con la aquiescencia directa, indirecta o circunstancial de
los agentes o autoridades del Estado, de atentar contra ella, por cualquier medio y
en cualquier circunstancia, con excepcin de la pena de muerte aplicada en
estricta concordancia con las normas del derecho internacional . de los derechos
humanos"67.

Muchas de las formas aludidas son tambin derechos constitucionales bajo la

denominacin de "fundamentales", que es la que emplea la Carta de 1993.
Citamos aqu a los siguientes:

- El derecho a la libertad de expresin, que es consustancial a la vida intelectual y

espiritual de la persona.

- Los derechos a la intimidad personal y familiar68, que estn estrechamente

vinculados al mantenimiento de la vida misma entendida no slo en el sentido
material sino tambin emocional e intelectual.

El inciso bajo comentario se refiere tambin al derecho a la identidad que

comprende distintos contenidos para la persona:

- En primer lugar a su identidad en el sentido de identificacin, lo que incluye su

nombre y seudnimo, sus registros legalmente establecidos (de seguridad social,
de ciudadana, etc.) y los ttulos y dems beneficios que contribuyen a darle
ubicacin y significacin en la sociedad (grados, ttulos, condecoraciones,
reconocimientos, etc). Cada uno de estos elementos conforman la identidad
individual en sociedad, que no es otra cosa que la manera de distinguirse de los
dems. Tanto el nombre como el seudnimo han sido extensamente tratados en el
Cdigo Civil69.
- En segundo lugar, a los aspectos familiares de su identidad, t;~ decir, a su
pertenencia aja sociedad porque forma parte de una familia, institucin natural y
fundamental de la sociedad, como dice el artculo 4 de la Constitucin.

- En tercer lugar, a los aspectos psicolgicos de la identidad; es decir, al derecho a

mantener una propia percepcin de s mismo, asumindola en su relacin con los
dems. Esto incluye identidades de sexo, raza, culturales, religiosas, familiares y,
en general, creencias, costumbres y modos de actuar que dan identidad propia a
la persona.

La identidad es, as, un fenmeno complejo que comprende diversos elementos

de dentificacin, todos importantes para el desenvolvimiento individual y de la vida
en iociedad de la persona.

La integridad en este inciso tiene tres contenidos expresos: moral, psquica y

fsica.

La integridad fsica es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los

diversos elementos que componen su dimensin fsica. Ellos son:

- La integridad corporal, es decir, la preservacin de sus rganos, partes y tejidos

tanto en cantidad como en calidad.

- La integridad funcional, que se refiere al mantenimiento de las funciones del

0rganismo de acuerdo con las capacidades, edad y dems elementos que
intervienen en ellas. La integridad fsica puede permanecer y, sin embargo,
haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de
alimentacin que inhibe determinadas habilidades o caractersticas del organismo.

- La salud integral, que atae a la integridad corporal y funcional, pero tambin al

funcionamiento y la previsin de un futuro positivo para el organismo humano.

As, un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las integridades

anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.
La integridad fsica ha sido tratada en el Cdigo Civil peruano. El arto 5 dice que
es irrenunciable y no puede ser objeto de cesin, an cuando puede hacerse
excepcin a la irrenunciabilidad en ciertas hiptesis previstas en el arto 6 de dicho
cuerpo jurdico 7O.

Sin embargo, los artculos 6 al12 del Cdigo Civil se refieren casi exclusivamente
a la integridad corporal. El art. 7, al tratar de la donacin de partes del cuerpo o de
tejidos que no se regeneran. establece que "(...) no debe perjudicar gravemente la
salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante". Esta es una
evidente alusin a la salud integral que, por su propia definicin, incluye a la
integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere slo a la donacin de tejidos que no se

regeneran, cuando el problema puede tambin presentarse en los regenerables:
basta imaginar la donacin de una cantidad significativa de sangre.

La integridad psquica se refiere a la preservacin de todas las capacidades de la

psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e
intelectuales.

Con el desarrollo de la tecnologa mdica y psicolgica hoy se pueden afectar o

hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a travs de
procedi mientas que son de uso pblico. Cualquier trato que conduzca a producir
estas incapacidades atentar directamente contra el derecho de integridad
psquica.

La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la

dimensin tica de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano
puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus
convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden
pblic071.

El libre desarrollo de la persona consiste en el desenvolvimiento de sus

potencialidades, de manera que logre su realizacin en el mundo. La realizacin
de la persona puede ser definida como el desarrollo de vida en que el ser humano
est en condiciones y alcanza los objetivos que se fija en funcin de sus
capacidades y de su esfuerzo.

La realizacin tiene tambin una dimensin subjetiva y es la autoapreciacin

positiva de la propia vida y de sus logros.

Los seres humanos tienen diversos obstculos para lograr su realizacin. Algunos
son de orden natural: un accidente o un defecto congnito que daan a alguien.
Son efectos que tradicionalmente se han llamado en el Derecho "hechos de Dios",
en el sentido que no son previsibles por el ser humano. Sin embargo, la ciencia, la
tcnica y sus mtodos, permiten disminuir el dao que producen. Colaboran al
libre desarrollo estas capacidades, que forman parte ahora del dominio humano y
la posibilidad de actuar para evitar que un dao se convierta en irreversible.

Otros son los obstculos que vienen de los dems seres humanos directamente:

agresiones variadas en los planos fsico, psicoigico o espiritual que disminuyen el

potencial de realizacin de las personas. Es lo que se llama violencia directa.

Finalmente, son identificables aquellos obstculos que no pone ninguna persona

en especial, pero que sin embargo existen en el orden social mismo: la falta de
oportunidades para acceder a la administracin de justicia, para ejercer un trabajo,
para obteI ner lo necesario para subsistir. Aqu no hay un culpable de la violencia
que se ejerce sobre las personas, pero sin embargo hay una disminucin del
potencial de realizacin. Estamos ante lo que se denomina violencia estructural72.

Como puede ser fcilmente comprobado, la violencia directa o estructural es un

obstculo al libre desarrollo de la persona. Por tanto, la garanta para el cabal
cumplimiento de este derecho es la disminucin o eliminacin de estos tipos de
violencia.

Por otro lado, el bienestar es una situacin de satisfaccin de las necesidades de

la persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la satisfaccin de
las necesidades es en gran medida subjetiva -la misma determinacin de
necesidades de cada persona tiene ese carcter- hay ciertos patrones globales de
medicin que pueden dar objetividad a la situacin de bienestar. Por ejemplo, la
persona estar adecuadamente alimentada si ingiere alimentos que le dan una
cierta cantidad de gramos de protenas, minerales, vitaminas y caloras por da.
Esto s es mensurable. Lo propio puede hacerse con la mayora de las
denominadas necesidades bsicas: salud, educacin, trabajo, transporte,
recreacin, vivienda, vestido y alimentacin. Una medida del bienestar para
permitir el funcionamiento objetivo del Derecho es precisamente el parmetro de
satisfaccin de necesidades bsicas 73.

Por otro lado, la proteccin del concebido corresponde a un antiguo principio del
Derecho que ya estuvo presente desde Roma. Lo esencial de esta norma consiste
en dar derecho de goce al concebido en todo aquel derecho del que puede
servirse mientras se halla en el tero de su madre. Para estos efectos es
indispensable saber quin es concebido:

la concepcin es el punto clave, es decir, el momento en que se produce la

fecundacin del vulo por el espermatozoide. As lo establece, por lo dems, el
artculo primero del Cdigo Civil: "La vida humana comienza con la concepcin".
El primero y ms elemental derecho es el de la vida. Es obvio que esta norma
constitucional impide el aborto, por ser un acto inconstitucional, adems de
contrario en s a la naturaleza y a la moral.

En este punto es conveniente citar el pensamiento de la Iglesia Catlica,

defensora de la vida humana existente en el concebido y contraria a las vas
ilcitas para la regulacin de los nacimientos. En efecto, dice PAULO VI: "El
problema de la natalidad, como cualquier otro referente a la vida humana, hay que
considerado, por encima de las perspectivas parciales de orden biolgico o
psicolgico, demogrfico o sociolgico, a la luz de una visin integral del hombre y
de su vocacin, no slo natural y terrena sino tambn sobrenatural y eterna". (...)
"En conformidad con estos principios fundamentales de la visin humana y
cristiana del matrimonio, debemos una vez ms declarar que hay que excluir
absolutamente, como va lcita para la regulacin de los nacimientos, la
interrupcin directa del proceso generador ya iniciado, y sobre todo el aborto
directamente querido y procurado, aunque sea por razones teraputicas' '74.

Los principales derechos constitucionales que corresponden al concebido son:

derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, a la
igualdad de derechos de los hijos, a la proteccin de su salud, entre otros. Debe
recordarse que todos estos derechos son tratados de manera taxativa por la
Constitucin.

El Cdigo Civil establece que la atribucin de derechos patrimoniales est

condicionada a que el concebido nazca viv075. La norma es razonable en la
medida que el goce de derechos patrimoniales slo puede ser ejercitado a partir
del nacimiento, cuando puede utilizar directamente y no a travs de su madre, los
bienes que produce la sociedad.

COMENTARIO

El artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del 10 de

diciembre de 1948, reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. En
tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del
artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San Jos de Costa Rica, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha proteccin, que se
inicia con la concepcin o fecundacin, se prolonga hasta la muerte de la
persona.
Hasta antes de la Constitucin de 1979, no exista ninguna norma del
ordenamiento jurdico positivo nacional que reconociera y protegiera
explcitamente el derecho a la vida. Ello debido, precisamente, a que se le
valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la
persona, por lo que no requera, necesariamente, de un expreso
reconocimiento legal. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado
contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Cdigo
Penal. El Cdigo Civil de 1936 no traa, tampoco, ninguna disposicin que
tutelas e la vida de la persona.
El artculo 5 del Cdigo Civil de 1984, actualmente vigente, consagra el
derecho a la vida y, al igual que todos los dems derechos fundamentales
inherentes a la persona, prescribe su indisponibilidad. Es por ello irrenunciable
y su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria.
Cabe sealar que tanto el derecho a la vida como los dems derechos de la
persona, son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. No obstante,
en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el ncleo
axiolgico de las Constituciones contemporneas. As, el artculo 2 de la
Constitucin italiana de 1947 enuncia que la Repblica "reconoce y garantiza
los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en las
formaciones sociales donde desarrolla su personalidad ...". La utilizacin del
verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida,
considerado entre los derechos inviolables del ser humano, es anterior al
derecho objetivo. Este ltimo solo lo "garantiza" o protege.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquiera otra ndole.

ANALISIS

La igualdad ante la ley fue un concepto subversivo hasta fines del siglo XV1II76.
Es la revolucin liberal iniciada en Francia la que modifica radicalmente una serie
de concepciones, consag I do a la igualdad como uno de los derechos
fundamentales del hombre y del ciudadano77. Hoyes considerada uno de los
derechos fundamentales.

que toda Constitucin democrtica reconoce. En sentido estricto, la igualdad es

uno de los derechos sociales la persona. Pero su ubicacin tradicional es sta, la
que la sita dentro del conjunto de los derechos individuales.

La igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales unos
a otros, en sentido material; ello sera simplemente negar la realidad. Al contrario,
es correcto decir que una de las grandes riquezas del ser humano es que cada
uno de nosotros es diferente en muchos elementos. Sin embargo, al propio
tiempo, la huma-nidad considera actualmente que la unidad bsica est en la
pertenencia a la misma especie, participando todos de las mismas condiciones y
calidades que configuran al ser humano. Este es el nucleo central determinante de
derechos. Entonces, la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino
que establece una igualdad bsica de derechos, a partir de la cual podemos
realizamos mejor en medio de nuestras diferencias.

La Constitucin se inspira en esta concepcin de la igualdad bsica, que contiene

al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos en funcin de la
diferencia de las personas. Nuestra Carta establece en concreto la no
discriminacin por el origen, la raza, el sexo, idioma, religin, opinin y condicin
econmica. Necesariamente este inc. 2 del art. 2 debe concordarse con el art. 103
de la propia Constitucin, que dice en su primera parte: "Pueden expedirse leyes
especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la
diferencia de las personas".

Por su parte, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en adicin a

estos elementos, que no son enumerados con detalle pero que se hallan
comprendidos en el enunciado general, aade el complemento indispensable del
"derecho a igual proteccin de la ley"78.
La discriminacin de origen hace diferencias segn la persona pertenezca a un
Estado o a otro. Hasta hace poco, se distingua a las personas por aplicacin
personal de la ley, esto es, que a cada cual se le aplicaba su ley de origen de tal
manera que quienes vivan en el extranjero eran necesariamente discriminados
por no aplicrseles la ley de dicho lugar, siendo en tal sentido marginados del
acceso a algunos derechos polticos y econmicos principalmente.

El concepto de raza implica aquellas caractersticas fsicas diferenciales del

cuerpo humano. La discriminacin por raza consiste en tratar diferenciadamente a
las personas, considerando a los miembros de una raza superiores a los de otra.
Tal fue, por ejemplo, el caso de las teoras que exaltaban la superioridad de la raza
aria. Este tipo de discriminacin no es desgraciadamente ajeno al Per. Criterios
discriminatorios han sido aplicados para perjudicar -fundamentalmente- a
connacionales de raza negra e india, as como a quienes tienen componentes de
dichas razas en mestizaje con otras. Tambin existen posiciones discriminatorias
al interior de estas razas. El problema es complejo y debe admitirse que es un
asunto no resuelt079.

La referencia al sexo tiene relacin con las caractersticas diferenciales de varn y

mujer. En nuestras sociedades la discriminacin por sexo ha perjudicado a la
mujer que, en general, fue puesta en condiciones de sometimiento al varn. La
discriminacin social de la mujer fue y es an hoy da muy extensa. La
discriminacin jurdica tambin lo fue, particularmente en la situacin sometida de
la mujer al marido hasta el advenimiento del Cdigo Civil de 1984, y en la
negacin de derechos polticos a la mujer, quien tericamente pudo participar en
elecciones municipales desde 1933 (tericamente porque no las hubo hasta
1963), aunque recin particip efectivamente con voto universal en las elecciones
generales nacionales desde 1956. Es, en rigor, a partir de las Constituciones de
1979 y 1993, que las normas internas del Per garantizan la igualdad formal
rigurosa entre varn y mujer.

Recientemente se han dado medidas importantes sobre esta materia. Una de ellas
es la promulgacin de la Ley N 26628, que incorpora a las mujeres a las escuelas
de oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Armadasso. Otra, igualmente
importante, es la creacin del Ministerio de Promocin de la Mujer y del Desarrollo
Humanos1, y, finalmente, se puede citar una norma ms bien protectiva, que es la
Resolucin Legislativa N 26583, del 25 de marzo de 1996, que aprueba la
Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer, Convencin de Belm do Par, adoptada el 9 de julio de 1994.
Al tratar de la no discriminacin por sexo, debemos necesariamente referimos a la
situacin de los homosexuales y lesbianas, cuya opcin de hacer explcita su
preferencia sexual y su eleccin libre y mutuamente consentida entre personas del
mismo sexo, tiene aspectos de no discriminacin y otros que, significando
aislamiento social y prohibiciones explcitas, tienen un carcter discriminatorio
desde un punto de vista jurdico. La no discriminacin se pueden entender como el
derecho de los homosexuales y lesbianas a tener acceso a los derechos humanos
propios del individuo en tanto tal y de la persona en sociedad. Los lmites son la
excepcin de su acceso a los derechos que suponen una relacin tpicamente
heterosexual. En concreto, en el Per no se reconocen ni el matrimonio ci vil, ni la
formacin de una familia de hecho entre homosexuales.

La no discriminacin por idioma consiste en que la persona no sufra trato

diferencial frente a la ley por razn de utilizar un idioma distinto. Este elemento es
muy - importante en el Per, habida cuenta de su realidad plurilingista.

La discriminacin por religin consiste en dar un trato desigual a aquellas

personas que practican diferentes religiones. En el mundo abundan ejemplos
sobre el particular.

As por ejemplo, el caso se Serbia y Bosnia en la desaparecida Yugoslavia es

pattico.

All se produjo una violenta segregacin entre cristianos y musulmanes. Tambin

se ha reconocido la existencia de discriminacin por religin en Irlanda del Norte
en perjuicio de los catlicos, aunque la gran violencia que existi en este territorio
del Reino Unido parece haber empezado a ceder en los ltimos tiempos.

La discriminacin por religin puede adquirir formas sutiles como por ejemplo, el
obligar a alguien a estudiar cursos de una religin que no es la suya. En este caso,
estar atentando contra la Constitucin, por ejemplo, el director o el profesor de un
centro educativo que exigen compulsivamente a los alumnos que profesan otros
credos, a llevar determinado curso que responda exclusivamente a una religin a
la que no pertenecen. Por ello, la Constitucin peruana otorga la libertad de
religin en consonancia con este principio de no discriminacin. As lo establece el
inc. 3 del art. 2, que luego comentaremos.
Otra forma de discriminacin por religin es aquella de persecucin del ejercicio
de la religin misma. Ha habido muchos casos en la historia. Tal vez el ms
reciente haya sido el de los pases comunistas liderados por la hoy desaparecida
Unin Sovitica.

Las personas, como dice la Constitucin peruana, tienen derecho al ejercicio

pblico de todas las confesiones, mientras no vayan contra la moral o el orden
pblic082.

La discriminacin por opinin se produce cuando las personas se ven privadas de

sus derechos por las opiniones que pudieran expresar en los ms diversos
campos de la vida. Casos de discriminacin por opinin ocurren, por ejemplo,
cuando un empleado es obligado a profesar determinadas ideas para aceptar un
trabajo, o cuando se le despide por las opiniones que tiene. Uno de los extremos
de esta discriminacin es la existencia del delito de opinin. Nuestra Constitucin
prohibe tanto limitar los derechos humanos de los trabajadores en la relacin
laboral83, como la existencia del delito de opinin84.

La discriminacin por condicin econmica consiste en dar trato diferenciado a las

personas por su capacidad econmica. En el pasado fue tradicional recortar por
estas . consideraciones los derechos ciudadanos. As por ejemplo, durante la
poca en que existi el voto censitario, los ciudadanos con menores recursos
estaban materialmente privados del derecho al voto. Otras formas sutiles de
discriminacin por este motivo son la imposibilidad de acceso a determinados
servicios esenciales, particularmente al educativo. En este sentido, nuestra
Constitucin establece la gratuidad de la enseanza pblica85, lo que siempre se
ha entendido como una forma de no discriminar en sus posibilidades a las
personas por su condicin econmica.

La Constitucin aade una disposicin adicional prohibiendo la discriminacin por

cualquier otra razn. Es una clusula general que pretende descartar cualquier
atentado contra la igualdad formal establecida86.

COMENTARIO
La igualdad como derecho no solo implica la interdiccin de la
discriminacin, sino la atribucin y disfrute igual de los derechos y libertades
reconocidos por el ordenamiento. As, en general, los ciudadanos somos
sujetos de derecho en la misma proporcin.
Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como
atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y
garantizados por las Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de
igualdad, libertad y dignidad, de acuerdo a circunstancias histricas.
Los derechos fundamentales -anotbamos antes- pueden ser exigidos al
Estado y opuestos a los particulares. Se trata de derechos subjetivos del
mximo rango y cualidad, siendo que toda persona que los detenta puede
accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes.
Vistas estas caractersticas, podemos concebir a la igualdad como un derecho
fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y
relaciones equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho subjetivo
a no sufrir discriminacin, a no ser tratado de manera dispar respecto de
quienes se encuentran en una situacin equivalente. Contrarium sensu, cabe
un tratamiento diferenciado frente a situaciones dismiles, para lo cual se debe
acreditar que la referida distincin es objetiva y constitucionalmente
razonable72.

Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su

aplicacin, forman parte del concepto de igualdad ante la ley. Ambas nociones
se suceden en la historia, de acuerdo a la evolucin del Estado moderno y del
constitucionalismo.
La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se
refera a la igualdad "en el contenido", esto es, a las caractersticas de la ley
como general, abstracta y atemporal, as como a la atribucin de una igual
capacidad jurdica a toda la ciudadana sin distincin. Con esta concepcin de
la igualdad se pretenda combatir los privilegios y arbitrariedades de la
monarqua, el clero y la nobleza, a travs de las leyes del parlamento que
deban encarnar la voluntad general. As considerada, la igualdad en el
contenido de la ley impone tambin un lmite constitucional a la actuacin del
legislador, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento,
para crear normas que, sin ms, contravengan la igualdad de trato.
Expresada esta garanta como derecho fundamental, implica la posibilidad de
que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan
diferencias irrazonables y que afecten su situacin jurdica o sus legtimas
expectativas.
13. No obstante, esta concepcin formal de la igualdad puede llegar a ser falaz
y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de
manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes.
Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa?
Cmo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se
advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos
derechos, est vinculada a situaciones fcticas y sociales de los individuos.
El Estado debera comprometerse, entonces, con la promocin de las personas
des favorecidas social y econmicamente, as como con la disminucin de
desigualdades materiales. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de
algunos mediante leyes especiales, en la medida en que no se afecte la
igualdad constitucional, sino que se busque alcanzada superando las ficciones
formales73.
Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciacin como
una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. As, es
inaceptable cualquier trato diferenciado; solo se tolerarn aquellos que
exclusivamente tengan base objetiva, es decir, comprobables en la realidad y
que, al propio tiempo, sean razonables, esto es, constitucionalmente
admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios
basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos74. Para
ello, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que la nocin de igualdad ante la
ley no se rie con la existencia de normas diferenciadoras, a condicin de que
se verifique:
(a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de
la diferenciacin.
(b) La acreditacin de una finalidad especfica.
(c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le
perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales.
(d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurdica
diferenciadora sea armnica y correspondiente con los supuestos de hecho y la
finalidad; y,
(e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de
hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue75.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

3. A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada.

No hay persecucin por razn de ideas o creencias. No hay delito de
opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que
no ofenda la moral ni altere el orden pblico.

ANALISIS

El desarrollo y perfeccin de la persona humana no se agota con el simple

respeto de sus libertades clsicas. El hombre es un ser racional, dotado de
conocimientos, ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran
tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo
impele a la bsqueda inagotable del conocimiento, de la verdad suprema. A
diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra, el hombre se sita en
el mundo partiendo de una concepcin del universo. A ella llega por medio de
las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educacin, la
prensa, la radio y la televisin; los libros, el arte y la poesa que lo cultivan. En
consonancia con todo ello, las libertades espirituales resultan imprescindibles
para garantizarle al hombre su condicin de ser racional y su dignidad como
persona.
2. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinin y pensamiento:
necesidad de precisiones conceptuales
La libertad de conciencia se garantiza en la Constitucin, copulativamente,
junto con la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecucin
por razn de ideas o creencias.
Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se est haciendo referencia a
un mismo fenmeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categoras
distintas que demandan del ordenamiento jurdico un tratamiento diverso?89.
Qu lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de
pensamiento, consagrada en la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(DUDH), en la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la
Convencin Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 Es la libertad de
pensamiento un concepto omnicomprensivo de las dems libertades, como lo
sostiene la doctrina francesa? O solo se trata de un vocablo que es sinnimo
de opinin y libertad de conciencia, segn un sector de la doctrina internacional
de los derechos humanos?91.
Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de
una larga tradicin histrica y de un creciente reconocimiento en distintos
textos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una
tarea fcil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra.
Existe dificultad -y diramos hasta confusin- para arribar a una aprehensin
cognoscitiva de vocablos dogmticamente prximos, pero no idnticos.
Un intento de definicin que parta de la propia Constitucin y de las
interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de
acomodacin en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los
vocablos.
Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad
de religin. Tambin como el derecho de creer en lo que se desee, sea en
materia poltica, social, filosfica o religiosa. VIadimiro Naranjo, magistrado de
la Corte Constitucional colombiana, considera correctamente que la libertad de
conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la proteccin
de una determinada forma de relacin con Dios, sino la facultad del
entendimiento de formular juicios prcticos en relacin con lo que resulta ser
una accin correcta frente a una situacin concreta que se presenta de facto.
En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el
mal moral, pero en relacin con lo que concretamente, en determinada
situacin debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento
prctico"92.
Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en
la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitucin es la
conciencia subjetiva y no la proteccin abstracta de un sistema moral
determinado, o en otras palabras, de una regla objetiva de moralidad.
3. La lnea conceptual divisoria entre la libertad de religin, las creencias y las
ideas
Deca Jos Ortega y Gasset, el filsofo espaol autor de La rebelin de /as
masas, "las ideas se tienen; en las creencias se est"93. A las creencias
estamos inseparablemente unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su
angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia.
Tiene la certidumbre plena sin saber cmo ni por dnde ha llegado a ella.
Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No
contamos con ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras
creencias. Se trata de una postura intelectual. En virtud de sus ideas, la
persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los ms
variados enfoques, sean estos polticos, filosficos, cientficos, artsticos, etc.
Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin ms
limitaciones que las que impone el orden pblico constitucional. Premunido de
su programa ideolgico, el individuo adopta una determinada posicin frente a
la vida y cuanto le concierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de
verla segn sus ideas.
Esta libertad, que en el derecho espaol se recoge como libertad ideolgica
(artculo 16.1 de la Constitucin espaola de 1978), no se agota en su faz
interna, en el mundo del pensamiento psquico, sino que tiene tambin una
dimensin externa, de agere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra
religin o nuestras creencias, sino tambin de conformidad con nuestras ideas,
lo que implica la interdiccin de cualquier obstculo, intromisin o injerencia de
los poderes pblicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la
adherencia a cualquier postulado ideolgico, incluido el democrtico y
constitucional.
La religin se presenta as como una creencia en la existencia de un Ser
Supremo, en tanto que las otras opciones -el agnosticismo, el atesmo y el
indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las
ideas (libertad ideolgica).
Desde este punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosficas,
antropolgicas, etc.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la
libertad religiosa.
La expresin "no hay persecucin por razn de ideas o creencias" exige que
ambos derechos -la libertad de ideas (o ideolgica) y la libertad de creenciasse
ejerzan con la mxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el
plexo de valores propugnados por la Constitucin y el resto del ordenamiento
jurdico, sino que va ms all; incluso para proteger los comportamientos,
actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o
ideas contrarios a los de la Constitucin, con excepcin, claro est, de la
violencia como un medio para imponer criterios.
La libertad de conciencia aparece aqu como la garanta jurdica de que el
sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religin,
sino tambin a sus creencias o ideas con exclusin de cualquier intervencin
del Estado. Como un complemento de estas libertades, la libertad de
conciencia no se confunde ni tiene por qu confundirse con ninguna de ellas.
Es una gua tica para la praxis y, en ltimo extremo, oponible frente a deberes
jurdicos a fin de alcanzar la dispensa o exencin de su cumplimiento, como
nica forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras
ideas o creencias (religiosas o no).
Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religin
determinada, ni en un sistema filosfico, humarustico o poltico, para emitir
juicios prcticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas
o las agnsticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es
un predicado necesario de la dimensin libre propia de la naturaleza humana,
que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades
racionales"94.
En esta propuesta de definiciones sistemticas, la libertad de pensamiento no
es libertad moral (conciencia) ni una categora genrica en la que podran
caber la libertad de opinin, de creencias, ideolgica y de conciencia; es solo
inmunidad de coaccin civil, prohibicin para el Estado de imponer
coactivamente una determinada concepcin del mundo. Desde esta
perspectiva, la libertad de pensamiento es una garanta que se traduce en el
94 NARANJO, VIaclimim. Ob. cit., p. 657.
respeto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en
consecuencia, afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus
convicciones polticas, filosficas y morales constituya la fase negativa de la
libertad de expresin, como lo tiene expresado el grueso de la doctrina
nacional. Se trata, en nuestra opinin, de una consagracin en negativo de la
libertad ideolgica y de creencias.
En conclusin, la libertad ideolgica en su fase externa es conducta arreglada a
nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la
entendemos, es decir, como un conocimiento prctico que nos dice lo que
debemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de
expresin, por el contrario, como su propio nombre parece indicar, es
bsicamente comunicacin, informacin; idea, pensamiento, opinin o creencia
exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se
niega a cantar el himno nacional o a respetar los smbolos de un Estado, no
quiere expresar ni comunicar; aspira ms bien a la coherencia entre su
conducta diaria y su ideologa que propugna la desaparicin del Estado y de
todo poder.
En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte
su conducta en una forma de expresin. Lo que quiere es comunicar, mejor
dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresin, a
una poltica del gobierno, etc.
4. La libertad de religin
No es fcil dar con un concepto inequvoco de religin. El propio Ortega y
Gasset se lamentaba de la vaguedad del trmino cuando adverta:
"Consideramos religin no solo toda creencia en algn Dios, sea este el que
sea, sino que llamamos tambin religin al budismo, a pesar de que el budismo
no cree en ningn Dios"95.
Esta misma indefinicin se puede observar en el Derecho Internacional. En
1993, por ejemplo, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
(CDHNU) expres que la libertad de religin protege no solo las religiones
tradicionales sino cualquier tipo de creencia. Segn el CDHNU, se hallan en el
mismo plano de proteccin las perspectivas testas, los no testas y las ateas,
as como el derecho a no profesar creencia o religin alguna. De acuerdo con
lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una
religin o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la
religin o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales
por otras o adoptar opiniones ateas, as como el derecho a mantener la religin
o las creencias propias"96.
Parece que una definicin jurdica de lo religioso solo puede darse por medio
de la exclusin, aun cuando esto supone un tratamiento completamente
diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos ms
conflictivos, como seala Amors Azpilicueta, no es la contraposicin
religinatesmo,
ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusin en
el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente
enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal97.
Aun cuando una definicin de este tipo queda librada a la voluntad del
legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como
tales, debern cumplir cuando menos las siguientes exigencias:
a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en
comunicacin.
b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo, generalmente a
travs de unas escrituras, que se traducen en un credo propio.
c) Un conjunto de mandamientos morales que son gua de conducta para los
fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al
mal).
d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prcticas, liturgias y oraciones
que se llevan a cabo, la mayora de las veces, en los templos o lugares de
culto.
e) Una organizacin diferenciada, sino permanente, estable; no
necesariamente jerrquica, pero s dotada de una estructura propia y definida
acerca de la posicin de los fieles y los criterios para la seleccin de sus
ministros.
Como se advierte, la libertad religiosa es algo ms que la libertad de creer.
Tambin comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias
religiosas; a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la
Constitucin declara que "el ejercicio pblico de todas las confesiones es libre,
siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico". Con este precepto el
constituyente prohbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier
comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre declaraciones
sobre sus ideas o sentimientos religiosos.
La libertad de religin puede llegar hasta la sumisin de los fieles a un poder
espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas
actitudes, juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son
impuestas por la autoridad civil.
5. La objecin de conciencia
Para Venditti la objecin de conciencia es la actitud de aquel que se niega a
obedecer un mandato de la autoridad, un imperativo jurdico, invocando la
existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar
el comportamiento prescrito98. El fin que se persigue es incumplir un
comportamiento ordenado por el Estado a travs de una norma legtima y
vlida, no importa si se trata de una ley o un reglamento; de una regla general
o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la
conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal.
El concepto hasta aqu apuntado resulta vlido para todos los tipos de
objecin99. Sin embargo, ningn Estado puede reconocer de forma genrica el
derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sera caer en el ms
puro anarquismo al renunciar al carcter obligatorio de las normas jurdicas, ya
que una vez establecido el principio cabran tantas formas de objecin como
contenidos de conciencia100. Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los
alcances del derecho. Y en caso de omisin legislativa el juez deber integrar
el ordenamiento jurdico caso por caso, pues los derechos fundamentales son
de inmediata aplicacin, no requirindose para su ejercicio de la interpositio
legislatoris.
La objecin de conciencia, como ha dicho el Tribunal Constitucional, "tiene una
naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y
democrtico de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado
libremente, la permisin de una conducta que se separa del mandato general e
igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepcin,
pues, de lo contrario, se estara ante el inminente e inaceptable riesgo de
relativizar los mandatos jurdicos. En atencin a lo dicho, la procedencia de la
eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada
caso y no podr considerarse que la objecin de conciencia garantiza ipso
facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101.
Cules son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de
rechazo a un deber jurdico? Se suelen distinguir hasta tres clases de
motivaciones, segn tengan su origen en creencias religiosas, tico-morales o
filosfico-polticas102.
No debe dejar de tomarse en cuenta, sin embargo, que estas distintas clases
de motivacin pueden converger en la conciencia del sujeto. A veces, lo
religioso, lo tico y lo poltico se entre cruzan en la concepcin particular del
mundo que es propia de cada individuo.
Cuando las motivaciones son religiosas, el sujeto rige su conducta por
preceptos evanglicos o teolgicos y prefiere la norma religiosa en funcin de
un compromiso personal con la divinidad, antes que obedecer el mandato
jurdico. La objecin de conciencia al servicio militar apareci con el
cristianismo. Lactancio deca: "Cuando Dios nos prohbe matar, no solo prohbe
el bandidaje que las propias leyes pblicas no permiten, sino que nos advierte
de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lcito. As, a un
hombre justo no se le permitir servir como soldado, ya que su servicio militar
es la justicia"103.
Las motivaciones ticas guardan relacin con los movimientos pacifistas y
humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace
en el uso de las armas. Desde esta postura destacan las ideas de hombres
preclaro s como Ghandi, Martin Luther King, Roman Rolland, Vctor Ral Haya
de la Torre, entre otros.
Las motivaciones polticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de
la posicin del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amrigo Cuervo
Arango, "en sentido amplio, podemos reconducir a este tipo las teoras
derivadas del anarquismo, del internacionalismo, del neutralismo y tambin las
convicciones de carcter politico-social contingentemente contrarias a una
determinada guerra"104.
El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas,
y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del
proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo terico de
ciertos objetores. Un anarquista belga expres: "Por qu hablar de servicio
cuando la obligacin es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante
todo espontaneidad, desinters, libertad de accin y pensamiento [...]. Nuestra
oposicin al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervencin del
Estado en la ocupacin normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried
sostena desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento
del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad
burguesa105.
De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el ticono
ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisin legal y doctrinal. En
cambio, el poltico no tiene una aceptacin pacfica. Para algunos autores las
motivaciones polticas no constituyen una base slida de ninguna objecin de
conciencia. Bertolino y Gmez de Ayala sostienen que en la objecin fundada
en motivaciones polticas no se verifica un autntico conflicto de conciencia,
sino que se trata ms bien de una simple opinin contingente, a propsito de la
particular situacin poltica que rodea al individuo. En otras palabras, si el
sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en funcin de una
conviccin general de su conciencia, vlida para todas las situaciones, sino
solo para aquellas que contradicen su ideologa poltica.
6. El fundamento jurdico de la objecin de conciencia
El derecho a objetar responde a la obligacin del Estado de brindar tutela a la
libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldra a afirmar que la
voluntad del Estado materializada en la ley, debe ser asumida como criterio
ltimo y exclusivo de la justicia, aun cuando estn en juego cuestiones de
principio; lo que significara en ltimo trmino sacrificar el valor del individuo
frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario.
Por el contrario, la objecin de conciencia -como observa Reina106 "produce un
enriquecimiento positivo del orden jurdico: humaniza el derecho, obliga al
Estado a no imponer una ideologa, respeta no ya a las minoras, sino al
hombre individual, atrae otras axiologas distintas a la dominante para
trascender de lo formalmente legtimo a lo materialmente justo". Reconoce a la
persona en su individualidad ms radicalmente humana: decidir su destino
conforme a sus convicciones morales, ideolgicas, polticas o filosficas ms
profundas.

COMENTARIO

El texto de este inciso es similar al inciso 3 del arto 2 de la Carta de 1979, aunque
se ha sustituido la expresin "no hay persecucin por razn de ideas o de
creencias" por la frmula "no hay delito de opinin". Es lo mismo pero dicho en
forma ms directa.

El comentario que se empleara para el texto anterior guarda actualidad:

"Es una antigua libertad, consustancial a la independencia del pensamiento y a la

naturaleza espiritual del hombre, que se asume en la tradicin de la cultura
occidental. En este sentido, la norma es una reafirmacin de principios
tradicionales que deben ser valorados y rescatados no slo como antecedentes,
sino en su proyeccin y permanencia histrica"87.

La libertad de conciencia es el derecho a mantener las propias convicciones

acerca de todos y cada uno de los asuntos de la vida. Es preciso distinguir la
libertad de conciencia de la libertad de accin. Esta ltima consiste en la
posibilidad de exteriorizar conductas en la vida social, es decir, en la relacin con
los dems. La libertad de I accin existe, pero tiene que ser ejercitada en
concordancia con las regulaciones de la I vida social. En este sentido si la libertad
de conciencia empujara a contrariar con acciones las normas de convivencia
social, se podr mantener la libertad de conciencia, pero no actuar legalmente de
acuerdo a ella. La proteccin de la libertad de conciencia llega al punto de prohibir
el delito de opinin. Esto equivale a decir que nadie puede ser condenado por las
ideas que cultiva.

Esto mismo sucede con la religin: todos tienen derecho a creer en aquella que
consideren vlida, y a no ser perseguidos por sus convicciones. Todas las
religiones -o confesiones como las llama la Constitucin- pueden ejercer sus
cultos con libertad, teniendo como nico lmite el no ofender la moral ni alterar el
orden pblico.

Sucede en este caso lo mismo que hemos dicho antes, a propsito de la diferencia
entre libertad de conciencia y libertad de accin.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del

pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni
impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de
comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero
comn.

Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o

le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de comunicacin.

ANALISIS

La primera parte de este inciso contiene cuatro libertades. Veamos por separado
cada una de ellas:

A) Informacin, que supone tanto el derecho de informar como el de recibir

informacin sobre los asuntos ms diversos. Los lmites son la informacin cuya
circulacin est restringida por razones de seguridad, y aquella otra que se refiere
a la intimidad de terceros. La libertad de informar, desde luego, implica la
posibilidad de negarse a hacerla en lo que concierne a los asuntos particulares y
que se desee mantener en reserva. El tema de la informacin, como puede
fcilmente verse, est relacionado con otros derechos de carcter constitucional:
el derecho

88 En relacin a la libertad de religin es preciso recordar el artculo 50 de la

Constitucin, que establece: Dentro de un rgimen de independencia y autonoma,
el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento importante en la formacin
histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El Estado respeta
otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas. a la
intimidad o la seguridad nacional. Pero existen otras excepciones puntuales, como
por ejemplo, la obligacin de presentar cierta informacin contable para efectos
tributarios89.

B) Opinin, que significa la libertad de adoptar pensamientos propios y criterios

particulares sobre las personas y las cosas. Es una libertad destinada a excluir la
manipulacin de las opiniones de las personas por terceros o por el poder pblico.
La libertad de opinin est reforzada por el inciso 3 del artculo 2 de la
Constitucin, que dice que no hay delito de opinin. Mientras la libertad de
informacin se refiere al conocer y dar a conocer situaciones diversas de la
realidad, la libertad de opinin consiste en formarse un criterio propio sobre
cualquier aspecto de la vida.

C) Expresin, que consiste en poder comunicar pensamientos, ideas y opiniones.

Mientras la libertad de informacin se refiere, en general, a los datos de la
realidad, la de expresin tiene que ver con comunicar las propias ideas. Desde
esta perspectiva, la libertad de expresin no es sino una de las especies de la
libertad de dar informacin y de formular opiniones.

D) Difusin, que es la posibilidad de dar mayor extensin a la libertad de dar

informacin y de expresarse. La difusin quiere decir dar mayor amplitud al
mensaje, es decir, hacer que ste llegue a mayor cantidad de destinatarios. Sirven
para este ejercicio los distintos medios de comunicacin: peridicos escritos, radio,
televisin, etc., en relacin al mensaje oral o escrito personal y directamente
comunicado.

Cada una de estas cuatro libertades es ejercitada "sin previa autorizacin, censura
ni impedimento algunos". La autorizacin previa consiste en la necesidad de pedir
un permiso antelado ante alguna autoridad para ejercitar el derecho, la que podr
autorizar o no dicho ejercicio. La previa censura consiste en la revisin de aquello
que se va a informar, opinar, expresar o difundir, de manera que quien revisa
puede vetar, esto es, impedir que el derecho sea ejercitado. El impedimento
consiste en la implementacin de algn obstculo o prohibicin para ejercitar los
derechos.

No obstante la prohibicin de estas limitaciones, la Constitucin dice que los

derechos se ejercen "bajo las responsabilidades de ley". Estas responsabilidades
pueden I ser tanto administrativas (por ejemplo multas), como civiles
(indemnizaciones por dao causado) y penales (penas de diversa naturaleza), en
concordancia con los tipos de sanciones previstos en la legislacin.

En el segundo prrafo del inc. 4 se establece que los delitos cometidos por la
prensa, el libro y dems medios de comunicacin se tipifican en el Cdigo Penal.
Ello para evitar que se dicten leyes especiales con sanciones drsticas y, a
menudo, orientadas recortar los derechos antes descritos. En el Per las hubo y
muy severas. Est el caso, por ejemplo, de las leyes de emergencia de los aos
treinta. Ms recientemente podemos citar una norma muy discutida9, que regula
el derecho de rectificacin, y que analizaremos en el comentario al inc. 7. Tambin
establece el inciso que estos delitos se juzgan en el fuero comn. Ello para evitar
que se instalen comisiones o tribunales especiales de juzgamiento que cumplan la
consigna de acallar a la opinin y la informacin91.

Segn la norma que dice que estos delitos se juzgan en el fuero comn, resulta
interesante revisar el caso de los generales (r) Carlos Mauricio y Walter Ledesma
y del Capitn de Navo (r) Luis Mellet, juzgados en el fuero militar por expresar
comentarios en torno a la conduccin militar en el conflicto con el Ecuador.
Ciertamente, ninguno de estos militares en situacin de retiro cometi delito
alguno. Pero el abuso fue doblemente inconstitucional, porque no existiendo delito
se les someti a la accin de la justicia militar que, como sostenemos lneas
arriba, no era competente para procesarlos; pero adems y sustantivamente,
porque la opinin es en s misma libre y est garantizada.

Los tribunales castrenses no pueden juzgar a los militares en situacin de retiro

por dos razones elementales. En primer lugar, porque al no formar parte activa de
los respectivos institutos, no cumplen ninguna funcin castrense y su conducta y
actos no se encuadran en los supuestos que configuran el delito de funcin,
deviniendo el Cdigo de Justicia Militar, para este caso, en inaplicable. La segunda
razn es que estos oficiales, al terminar el ejercicio activo de su carrera, recuperan
plenamente la condicin de civiles92.

El tercer prrafo del artculo es sumamente importante: "Es delito toda accin que
suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente".
Un caso que ha llamado la atencin de la opinin pblica y que puede servimos
para ampliar el comentario, es el referido a un canal de televisin, concretamente
a Frecuencia Latina. Como se sabe, el gobierno de turno le ha retirado la
nacionalidad peruana a su propietario, el seor Baruch Ivcher, aduciendo
inverosmiles argumentos, que trataremos cuando analicemos la parte referida a la
nacionalidad. Sin embargo, es evidente que se ha utilizado este pretexto para
intervenir este medio de comunicacin, particularmente crtico en contra del
gobierno, y variar su lnea informativa.

Evidentemente, se presenta en este caso una violacin al inciso constitucional

bajo anlisis, pues se est impidiendo, por la fuerza, la libertad de informar de un
rgano de expresin. La situacin, luego de consumarse el despojo ha afectado
objetivamente la libertad de expresin, que slo es tal si "circula libremente". .

Aade finalmente el inciso que comentamos que "los derechos de informar y

opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin". Obviamente que para
ejercitar este ltimo derecho son necesarios grandes capitales, no necesariamente
al alcance de todos los ciudadanos.

COMENTARIO

La Constitucin de 1993, siguiendo al texto de 1979, reconoce en su artculo 2

inciso 4) las "libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pensamiento". Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las
libertades de informacin y expresin, constituye un paso fundamental para
determinar cundo una norma o una conducta pueden afectados.
1. Las libertades de expresin e informacin
La libertad de expresin es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el
propio pensamiento107. As, consiste en la exteriorizacin de la libertad de
pensamiento a travs de las ms variadas formas de comunicacin, sea oral,
escrita, a travs de smbolos por radio, televisin o cualquier otra modalidad108.
De este modo, la libertad de prensa vendra a ser una especie del gnero
libertad de expresin109; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa solo
se est tomando en consideracin uno de los aspectos de la libertad de
expresin.
La teora constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la
libertad de expresin de la libertad de informacin. Esta "concepcin dual"110,
que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto
genrico de libertad de expresin, ha sido acogida, entre otros pases
europeos, por Alemania o Espaa, y en Amrica Latina -para solo citar un
ejemplo- en Colombia.
De esta manera, se afirma que la libertad de informacin comprende los
La distincin anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el
pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones
subjetivas, la transmisin de hechos o datos s pueden sedo, por ejemplo, para
determinar su veracidad. As lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N 10)
al sealar que "(...), aunque la Constitucin no especifique el tipo de
informacin que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto
de esta libertad no puede ser otro que la informacin veraz. Desde luego que,
desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la informacin no es
sinnimo de exactitud en la difusin del hecho noticioso. Exige solamente que
los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus
aspectos ms relevantes". No siempre ser fcil distinguir los hechos de las
opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta.
Por lo tanto, esta distincin habr que establecera en cada caso, efectuando
las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cul de los
derechos es el preponderante112.
Tambin se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su
contenido. En efecto, mientras la libertad de expresin solo protege la
comunicacin del pensamiento ti opinin, la libertad de informacin abarca,
adems, la preparacin, elaboracin, seleccin y difusin de las noticias113.
Sin perjuicio de lo sealado, cabe advertir que la distincin resulta ms clara en
su faceta pasiva. As, mientras que la libertad de expresin solo protege la
comunicacin sin trabas del pensamiento, el derecho a la informacin
comprende, adems, el derecho de todas las personas a recibir informacin
diligentemente producida.
2. El fundamento de la libertad de expresin
Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresin presenta, por un
lado, una dimensin subjetiva como manifestacin de la dignidad humana,
mientras que por otro, cuenta con una dimensin objetiva o institucional al
constituir un supuesto bsico para la vigencia de un Estado democrtico.
La dimensin institucional de este derecho denota su carcter esencial para la
vigencia de un rgimen democrtico. Como anota Juan Jos Solozbal, la
libertad de expresin "es condicin de la transparencia, la existencia efectiva
de alternativas, la responsabilidad y la participacin racional del ciudadano en
el sistema poltico". Agrega este autor que "La opinin pblica presupone
informacin sobre la cosa pblica"114.
En sentido similar, el Tribunal Constitucional (Expediente N 0905-2001AA/TC,
caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, FJ. N 13) ha sealado que
"tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantas
institucionales del sistema democrtico constitucional. Adems, en tanto
permiten la plena realizacin del sistema democrtico, tienen la condicin de
libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate
sobre la cosa pblica".
La comprensin de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carcter
esencial de la libertad de expresin, sino que permite definir su especial estatus
en un determinado rgimen constitucional inspirado en el principio democrtico.
Asimismo, contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia
suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales.
3. La libertad de expresin en los documentos internacionales
La libertad de expresin ha sido reconocida por diversos documentos
internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales, por lo general, no
adoptan una concepcin dual ya que no establecen una expresa diferencia con
la libertad de informacin. Ms bien, comprenden a este ltimo derecho como
parte del contenido de la libertad de expresin, acogiendo una tesis que
algunos autores han denominado "unificadora'115.
Cabe destacar que en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos y libertades de
la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo
dispuesto por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados
sobre la misma materia ratificados por el Per. De esta manera, dichos
instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para
determinar los alcances de la libertad de expresin.
Al respecto, el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos prev que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin.
Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el
de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundidas, sin
limitacin de fronteras por cualquier medio de expresin".
Por su parte, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos seala que la libertad de expresin comprende lila libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artstica, o por
cualquier otro procedimiento".
En el mbito regional, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin y
difusin del pensamiento por cualquier medio (artculo IV). En la misma lnea, el
artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece
que este derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin". Agrega,
adems, que el ejercicio de este derecho no est sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley.
Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresin, tal como lo
acogen las declaraciones y tratados internacionales, resulta til retomar lo
dispuesto por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En esta
direccin, puede sealarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho
comprende segn el texto de dicha declaracin: a) a no ser molestado a causa
de las opiniones; b) a investigar o buscar informaciones; c) a recibir
informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones116.
De esta manera, se seala que "la libertad de expresin no est diseada solo
en funcin de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de
hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el acceso a la
informacin, o a las opiniones o ideas de otro, es vctima de una violacin de la
libertad de expresin"117.
Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin
Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, sostuvo:
"31. En su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el
reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende
adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado
para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios.
Cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin
comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (...)
procedimiento', est subrayando que la expresin y la difusin del pensamiento
y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las
posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida,
un lmite al derecho de expresarse libremente (...).
32. En su dimensin social, la libertad de expresin es un medio para el
intercambio de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los
seres humanos. As como comprende el derecho de cada uno a tratar de
comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica tambin el derecho
de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta
importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que
disponen otros como el derecho a difundir la propia".
Las dos dimensiones de la libertad de expresin que han sido expuestas por la
Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho.
En consecuencia, puede afirmarse que la concepcin de la libertad de
expresin utilizada por los documentos internacionales citados, que orientan la
interpretacin constitucional en nuestro sistema jurdico, acoge una concepcin
unitaria al comprender a la libertad de expresin en sentido estricto, es decir, la
libre comunicacin de ideas u opiniones, as como a la llamada libertad de
informacin, que tiene por objeto la transmisin de hechos o datos.
4. La prohibicin de la censura previa
La libertad de expresin presenta como aspecto positivo la libre comunicacin
de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibicin de
cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibicin se trata de "no interferir
en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118. As lo seala
el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin vigente y tambin lo dispone el
artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al
establecer que el ejercicio de la libertad de expresin no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores.
Siguiendo a Nstor Sags, la censura previa consiste en "cualquier acto u
omisin que inhabilite la publicacin de algo (incluyendo la no provisin de
papel, la intervencin arbitraria a una empresa periodstica) o que tienda a
influir en esa publicacin (p. ej., propaganda discriminatoria del Estado o
presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue
normalmente a la sociedad"119.
Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia
internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibicin de
la censura previa es absoluta. En este sentido, la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos en la ya citada Opinin Consultiva OC-5/85 de 13 de
noviembre de 1985, indica que:
"38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el
menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin.
39. El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de
control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya
cometido".
Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Mart.rell (Informe N 11/96), reiter que "la interdiccin de la censura previa,
con la excepcin que prev el prrafo 4 del artculo 13, es absoluta. Esta
prohibicin existe nicamente en la Convencin Americana. La Convencin
Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos no contienen
disposiciones similares".
Sobre la base de dicho criterio, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, consider que "la decisin de prohibir la entrada, la circulacin y la
distribucin del libro 'Impunidad democrtica', en Chile, infringe el derecho a
difundir informaciones e ideas de toda ndole (.. .), tal decisin constituye una
restriccin ilegtima del derecho a la libertad de expresin, mediante una acto
de censura previa".
En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e
incluso de los jueces. As por ejemplo lo consider la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recada en el caso
''La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa
que ningn poder pblico -y menos un particular- puede impedir la libre difusin
de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sags: "El censor es,
generalmente, el Poder Ejecutivo; pero tambin puede ser el legislador,
mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o
sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de
hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fcticamente una
publicacin"121.
De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitucin a la luz de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, se concluye que no puede
establecerse una prohibicin judicial previa para difundir opiniones o
informaciones a travs de un medio de comunicacin122. De este modo, solo
resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan
inadecuadamente este derecho. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional
los actos de intimidacin de que han sido objeto algunos periodistas, la
restriccin de la propaganda oficial (como forma de presin econmica) y los
allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicacin"'124.
Hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones a la
libertad de expresin que no contribuyen al pluralismo informativo, a la
formacin de una opinin pblica libre y, en ltima instancia, al afianzamiento
de un sistema democrtico. Por ello se afirma que "la autocensura, en la cual
cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas, es otra
forma de afectar la libertad de expresin, la libertad de prensa y en especial el
derecho a la informacin de los ciudadanos"125.
5. La responsabilidad posterior
El artculo 2 inciso 4) de la Constitucin, en concordancia con el Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, ha optado por una
frmula segn la cual la justicia acta luego de cometido el exceso en el
ejercicio de la libertad de expresin, ms no previamente. Por ello, a titulo de
medida anticipada, no se puede impedir la difusin de noticias u opiniones
sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor
de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos.
En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debera estar
contemplada por la Constitucin, tal como sucede en otros pases. As por
ejemplo, la Constitucin italiana admite el secuestro de publicaciones de modo
excepcional por orden judicial (artculo 21), mientras que la Constitucin
espaola tambin admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros
medios de informacin en virtud de resolucin judicial" (artculo 20.5). En el
Per, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de
esta naturaleza, ms bien las impide.
De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya
producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de
comunicacin, tambin es necesario proteger la actividad informativa, en
consideracin a que es una garanta para la vigencia del sistema democrtico.
6.
Secreto profesional y clusula de conciencia
Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas.
As por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Expediente N 0134-2003-HD) ha
sostenido que el secreto profesional, reconocido por el artculo 2 inciso 18) de
la Constitucin, "protege a los titulares de la libertad de comunicar informacin,
en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicacin social",
quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N
2). En el citado caso, el demandante pretendi a travs del proceso de hbeas
data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de informacin. El
Tribunal fue contundente al precisar que "el hbeas data no es un proceso
destinado a obligar a los periodistas o empresas periodsticas a revelar sus
fuentes de informacin".
Por otro lado, la Ley de Radio y Televisin, Ley N 28278, publicada en el
Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la clusula de conciencia
sealando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodstica
tendr derecho a solicitar la resolucin de su contrato o el trmino de su vnculo
laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios
a su conciencia o al Cdigo de Normas ticas establecido por el titular del
servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institucin. Sin
embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la
libertad de conciencia disponer que cuando cambia la lnea editorial o se afecta
el Cdigo de tica, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de
solicitar la resolucin del contrato o dar por culminado el vnculo laboral. Y es
que en un pas donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada
tasa de desempleo, un periodista a quien le cambian la lnea editorial del
medio en que labora buscar otro trabajo o aceptar la nueva lnea impuesta
pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los
medios de comunicacin en el Per. Por ello, creemos que debi establecerse
que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del
medio de comunicacin y permanecer en l haciendo respetar su conciencia.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla
de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga
este pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del

juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso
con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

ANALISIS

El contenido y alcances del derecho de acceso a la informacin pblica han

sido desarrollados por la Constitucin, los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos y las leyes. En efecto, de acuerdo al artculo 2 inciso 5) de
la Constitucin, toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la
informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo
legal, con el costo que Suponga el pedido.
A pesar de este reconocimiento normativo, en el Per se constata una antigua
"cultura del secreto" que, como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126,
se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar informacin
sin una justificacin razonable, en la falta de respuesta a los pedidos
formulados o estableciendo restricciones para su acceso. Esta situacin no
solo es incompatible con la esencia de un rgimen democrtico, sino que ha
tenido negativas consecuencias, pues ha permitido la existencia de poderes
secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la
corrupcin en el pas, tal como ocurri durante el gobierno del ingeniero Alberto
Fujimori. Por ello, resulta esencial en una etapa de transicin a la democracia
fomentar el acceso a la informacin en poder de las entidades pblicas, pues
ello garantiza la transparencia en la actuacin administrativa127 y permite que la
ciudadana est informada de lo que acontece en el pas.
2. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la informacin pblica
Si bien la Constitucin de 1993 (artculo 2 inciso 5), la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (artculo 13) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo 19) reconocieron este derecho, fue recin a partir
del gobierno de transicin del Dr. Valentn Paniagua donde se visibiliz una
voluntad poltica de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el
Decreto Supremo N 0182001-PCM, publicado el 27 de febrero de 2001,
dise un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la
informacin, que se caracteriz por tratar de ser expeditivo y garantista.
Asimismo, dicho gobierno dict el Decreto de Urgencia N 035-2001, que
regul el acceso ciudadano a la informacin sobre finanzas pblicas128.
Durante el rgimen actual, un paso importante -aunque incompleto- para
garantizar el derecho de la ciudadana a estar informado, lo dio la Ley N
27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, publicada el 3
de agosto de 2002.
La ley contena varios aspectos positivos, sin embargo, introdujo ciertas
restricciones que condujeron a que la Defensora del Pueblo interpusiera una
accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos
dispositivos de dicha ley.
Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la Repblica decidi
reformada a travs de la Ley N 27927 publicada el4 de febrero de 2003.
La Ley N 27806, modificada por la Ley N 27927, Y cuyo Texto nico
Ordenado (TUO) fue aprobado a travs del Decreto Supremo N 043-2003-
PCM, publicado el 24 de abril de 2003, fue fruto de un trabajo singular en el
Congreso de la Repblica, pues para su elaboracin recibi y acogi
sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil,
por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad
formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensora del Pueblo contribuy
a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la
Repblica. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el
acceso ciudadano a la informacin y la transparencia en las entidades pblicas.
Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser
bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto"
pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas.
La primera disposicin transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que
el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de
noventa das. A nuestro juicio, no resultaba necesario dictar un reglamento
pues la ley es lo suficientemente precisa; sin embargo dicho dispositivo opt
porque exista uno. De esta manera, se dict el Decreto Supremo N 072-2003-
PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, reglamentndose as la Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Publica.
3. La doble dimensin del derecho de acceso a la informacin
El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensin -individual y
colectiva- del derecho de acceso a la informacin pblica. As, por ejemplo, lo
sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N 1797-2002-
HD/TC, caso Wilo Rodrguez Gutirrez, EJ. N 10) al precisar que:
"(...) se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie
sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin que guarden,
mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al
Estado, sin ms limitaciones que aquellas que se han previsto como
constitucionalmente legtimas. A travs de este derecho se posibilita que los
individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su
proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos
fundamentales.
Desde esta perspectiva (...) el derecho de acceso a la informacin se presenta
como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades
fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opinin o de
expresin, por mencionar algunas (...)".
En dicho considerando, el Tribunal tambin destaca la naturaleza relacional de
este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de
expresin, el derecho de participacin poltica, entre otros.
. Asimismo, en dicha sentencia (FJ. N 11) seal que el citado derecho "(...)
tiene una dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las
personas de recibir la informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda
formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad
autnticamente democrtica (...)". De ah la estrecha relacin entre el derecho
de acceso a la informacin y el principio democrtico.
Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza
Arellano Cerquen (Expediente N 2579-2003- HD /TC-Lambayeque), el Tribunal
Constitucional precis an ms esta dimensin democrtica (FJ. 5) al indicar
que "el derecho de acceso a la informacin pblica es consustancial a un
rgimen democrtico", agregando que "la publicidad en la actuacin de los
poderes pblicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con
cobertura constitucional, la excepcin".
De esta manera, un Estado democrtico debe reconocer y respetar el derecho
fundamental de las personas a solicitar y obtener la informacin que obra en su
poder y poner a disposicin de la ciudadana, en forma accesible, todos los
datos relacionados con la gestin de los asuntos pblicos y es que la
transparencia en la actuacin de la administracin pblica contribuye a
combatir la corrupcin y produce una mayor confianza de la ciudadana en sus
autoridades pblicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalizacin de la gestin
pblica, se logra una participacin informada y se fomenta una vigilancia
ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado.
4. Qu es informacin pblica y cmo se puede acceder a ella?
La informacin que se puede solicitar a una entidad pblica puede haber sido
producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido
directamente. As lo dispone el artculo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso
a la Informacin Pblica, segn el cual:
"Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la
informacin requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos,
fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro
formato, siempre que haba sido creada u obtenida por ella o que .le encuentre
en JU posesin o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta, se considera como informacin pblica
cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que
sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas
de reuniones oficiales".
El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerqun, Expediente N
2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. N 12) ha cuestionado los alcances del
segundo prrafo de dicha norma al sealar que:
"La exigencia de que la documentacin se encuentre financiada por el
presupuesto pblico es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe
considerarse como 'informacin pblica'. Lo realmente trascendental, a efectos
de que pueda considerarse como 'informacin pblica', no es su financiacin,
sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin
de decisiones administrativas, salvo, claro est, que la informacin haya sido
declarada por ley como sujeta a reserva".
Resulta importante esta precisin frente a la limitada redaccin del artculo 10
de la Ley, que circunscribe la informacin pblica a su financiamiento por el
presupuesto pblico, pues aclara que el citado criterio legal es importante ms
no determinante para decidir cuando una informacin es pblica.
Adems, el artculo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de informacin
no implica la obligacin de las entidades de la Administracin Pblica de crear
o producir informacin con la que no cuente o no tenga obligacin de contar al
momento de efectuarse el pedido". Y agrega que "tampoco permite que los
solicitantes exijan a las entidades que efecten evaluaciones o anlisis de la
informacin que posean". Es decir, este derecho comprende la posibilidad de
solicitar y obtener informacin que exista en una entidad pblica o que debera
existir, ms no permite exigir que se cree nueva informacin o que la misma
sea analizada por la entidad pblica.
De otro lado, la Ley regula en su artculo 11 el procedimiento de acceso,
precisando que la entidad pblica deber brindar la informacin solicitada en un
plazo no mayor de siete das tiles, el cual se podr prorrogar en forma
excepcional por cinco das adicionales, si existen circunstancias que hagan
inusualmente difcil reunir la informacin solicitada. De no mediar respuesta en
los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. Un
aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artculo 12 al indicar que
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, las entidades de la
Administracin Pblica permitirn a los solicitantes el acceso directo y de
manera inmediata a la informacin pblica durante las horas de atencin al
pblico".
Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artculo 17
de la Ley segn el cual el solicitante solo debe abonar "el importe
correspondiente a los costos de reproduccin de la informacin requerida" y,
adems, que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se
entender como una restriccin al ejercicio del derecho regulado por esta Ley,
aplicndose las sanciones correspondientes". De esta manera, no pueden
exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de bsqueda o de
informacin", sino que solo deber pagarse el costo real de la fotocopia o de la
impresin del documento solicitado. Esto lo reitera el artculo 13 del
Reglamento de la ley cuando seala que: "En ningn caso se podr incluir
dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda
implicar la entrega de informacin, ni cualquier otro concepto ajeno a la
reproduccin".
5. Excepciones al acceso a la informacin pblica
El derecho de acceso a la informacin pblica no es absoluto. De acuerdo con
el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, las excepciones a su ejercicio pueden
estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad
nacional y las que expresamente se excluyen por ley. As lo ha entendido el
Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo
Mundo Holding S.A., Expediente N 1219-2003, FJ. N 7) al sealar que:
"Evidentemente, ni siquiera la condicin de libertad preferida de la que goza el
derecho de acceso a la informacin hace de ella un derecho constitucional que
no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio
inciso 5) del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto,
sino que est sujeto a lmites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de
la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v.
gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar
bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre
que estas hayan sido expresamente previstas por ley".
En consecuencia, solo a travs de una ley pueden establecerse las
excepciones legtimas a este derecho fundamental. Esta ltima es,
precisamente, la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo
suficientemente precisa al regular las excepciones.

para el Congreso de la Repblica, el Poder Judicial el Contralor General de la

Repblica y el Defensor de/Pueblo". De esta manera se garantiza el control de
la informacin clasificada como secreta, reservada o confidencial.
6. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar informacin
El Decreto Supremo N 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de
acceso a la informacin publica -actualmente derogado-, seal que el
incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores
de las entidades del sector pblico daba origen a las sanciones establecidas en
la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico y en el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la
administracin y de las autoridades, funcionarios y servidores pblicos otorgar
la informacin requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha informacin
se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la
Constitucin o en leyes especiales.
- En la actualidad, la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
seala que: "Los funcionarios o servidores pblicos que incumplieran con las
disposiciones a que se refiere esta Ley sern sancionados por la comisin de
una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisin
de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del
Cdigo Penal".
El citado artculo del Cdigo Penal establece que: "El funcionario pblico que,
ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta dasmulta"
Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento
de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de
una "cultura del secreto". Por lo dems, nos parece que la norma no ha sido lo
precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos
casos resulte pertinente imponer.
7. Medidas para promover la transparencia en el Estado
La Ley N 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover
la transparencia en la administracin estatal. Y es que el Estado no solo debe
entregar la informacin que las personas le soliciten expresamente, sino
adems, debe dictar medidas que pongan a disposicin de la ciudadana la
informacin y que garanticen, de esa manera, el escrutinio pblico y la
vigilancia social130.
En esta direccin, se establecen diversas obligaciones a las entidades de la
Administracin Pblica. Entre ellas podemos mencionar:
La designacin de un funcionario en cada entidad que sea responsable de
entregar la informacin (artculo 3), as como de un funcionario responsable de
la elaboracin de los portales de Internet (artculo 5);
La obligacin de prever una adecuada infraestructura, as como la
organizacin, sistematizacin y publicacin de la informacin (artculo 3);
La obligacin de contar con Portales de Transparencia que difundan en los
plazos previstos por la ley a travs de Internet los datos generales de la entidad
que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organizacin,
organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que
realicen; y la informacin adicional que la entidad considere pertinente
(artculos 5 y 22);
La prohibicin de destruir la informacin que posea la entidad (artculo 18);
La obligacin de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe
anual al Congreso de la: Repblica dando cuenta de las solicitudes de
informacin atendidas y no atendidas. La presidencia del Consejo de Ministros
deber reunir de todas las entidades de la Administracin Pblica dicha
informacin (artculo 19);
La publicacin trimestral de informacin sobre finanzas pblicas y la obligacin
de remitida a la vez al Ministerio de Economa y Finanzas para que sea incluida
en su portal de Internet (artculos 20 y ss.).
En definitiva, para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe
superar una serie de barreras que an subsisten. Lamentablemente en los
hechos la informacin tiene un costo que no siempre corresponde al servicio
brindado, pues muchas veces las entidades pblicas exigen pagos exagerados.
Asimismo, la informacin se encuentra centralizada en Lima y no siempre es
fcil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. De otro lado, muchas
veces los funcionarios pblicos pretenden ampararse en interpretaciones
exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la informacin
previstas legalmente. Ello evidencia que todava un importante sector de
servidores pblicos consideran que la informacin es de su propiedad,
olvidando que ella pertenece al pblico. Se trata de un problema formativo y
cultural que es imprescindible cambiar.
A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la prctica
funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones pblicas, y
tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en
todas las entidades pblicas. Por lo dems, existe un gran desconocimiento de
importantes sectores de la poblacin de que el acceso a la informacin pblica
es un derecho humano y no una concesin graciosa de la administracin.
Para revertir esta situacin se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente
de las propias instituciones pblicas y de la ciudadana. Por un lado,
denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la
informacin solicitada. Para ello, el control a cargo de los jueces a travs del
hbeas data y, en su caso, de la Defensora del Pueblo resulta fundamental. De
otro lado, interiorizando en los propios funcionarios y servidores pblicos la
transparencia como regla esencial que debe guiar su actuacin y, adems,
fomentando la educacin y vigilancia ciudadana.
La adopcin de polticas pblicas que fomenten la transparencia en la
administracin y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes
-por ejemplo, pagando solo el precio real de la reproduccin del documento
solicitado- son imprescindibles para este propsito.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del

juez,
del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con
arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

Con ocasin de comentar el prrafo segundo correspondiente al artculo 2

inciso 5) de nuestra Constitucin, cremos conveniente desarrollar el marco
doctrinario y la regulacin legal en el Per referente a la privacidad econmica,
estableciendo sus lmites, as como los mecanismos de seguridad que debe
garantizar el poseedor de la informacin econmica proveniente de la actividad
bancaria o tributaria; precisando, adems, que el secreto bancario y la reserva
tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad
econmica, pues la intimidad corresponde al ncleo duro de los derechos
fundamentales, por lo que goza de una proteccin mayor y su limitacin es en
extremo excepcional.
1. Introduccin
1. La importancia de la privacidad econmica ha sido reconocida por nuestro
sistema legal e1evndola a estatus de derecho constitucional a travs de la
reserva tributara y el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la
informacin econmica de los particulares puede llegar a ser esencial para la
buena marcha del mercado, para el proceso de fiscalizacin tributaria,
indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delincuencia que suele
ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas.
La necesidad de informacin patrimonial por parte del Estado debe conciliarse
con el derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la
privacidad econmica. En los ltimos aos, esta institucin se ha puesto
nuevamente en debate debido, precisamente, a la cada vez mayor exigencia
de informacin y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad, y debido
tambin al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de
fortunas injustificadas.
Se trata entonces de conocer cules son los nuevos limites de la privacidad
econmica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva
tributaria, y cules son los mecanismos de seguridad que deber garantizar el
poseedor de la informacin econmica que constituye el objeto de dicho
derecho; para todo lo cual, desde luego, habr que hacer una relectura de esta
institucin a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una sociedad de la
informacin, de un creciente avance tecnolgico, de una apertura de las
economas nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de
democratizacin, no solo de las instituciones pblicas sino de las
organizaciones privadas. Este breve comentario pretende ser una aproximacin
al tema y problema que hoy representa esta figura.
11. Lo pblico y lo privado
2. El tema que estamos abordando exige una diferenciacin, por sumaria que
sea, entre lo pblico y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando
menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos
acudiendo ms al sentido comn que a su real contenido. Sucede que la
privacidad no es un concepto unvoco en la medida que ha venido cambiando
con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y
poca.
El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusin de lo ajeno a l,
una separacin de lo pblico, una frontera que impide el conocimiento de los
dems.
As, la intimidad y la privacidad son libertades personalsimas, pero que estn
diferenciadas por lo que representan y por el grado de proteccin que el
Derecho les confiere, temas de los cuales nos ocuparemos luego.
Lo pblico, por el contrario, es o debe ser sinnimo de transparente, de asunto
colectivo que involucra el inters de todos, y del que nadie puede estar
excluido. En el Derecho, lo pblico tiene que ver con los asuntos de Estado,
con el inters de la sociedad.
Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven
derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en
bienes que representan estados deseables, como expresa Habermas: un
mbito de libertad frente a la despiadada colonizacin del mundo de la vida.
III. Privacidad O intimidad econmica
3. Para encontrar el fundamento jurdico tanto del secreto bancario como de la
reserva tributaria, a menudo se ha apelado a la teora del derecho a la
intimidad. Esta teora se basa en que toda persona tiene un mbito de
privacidad, que le resulta indispensable para su realizacin, y del que estn
excluidos los terceros, salvo autorizacin expresa del titular de este derecho
para acceder a dicho mbito. Esta privacidad incluye cierta informacin
patrimonial del sujeto.
Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva
tributaria tengan su base jurdica en el derecho a la intimidad. Es ms,
sostenemos que no es coherente hablar de intimidad econmica o financiera131.
Para fundamentar nuestra disidencia, empezaremos por definir los alcances del
derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. No hay
duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado, vedado a
interferencia s ajenas; una zona de exclusividad y de exclusin, en la que se
despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos
ms personalsimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una
relacin de grado respecto a su proteccin, que se justifica por su distinta
naturaleza. En efecto, la intimidad de la persona est constituida por los
elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo definen. Se trata de
aspectos, experiencias, caractersticas del ncleo espiritual y material del
individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento.
Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusin de
los dems de ese mbito estrictamente personal.
El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un mbito que resulta
indispensable para que la persona pueda realizarse a s misma, ser ella en su
ms autntica expresin. Tal derecho est vinculado estrechamente con el
derecho al libre desarrollo de la personalidad; de ah que se afirme que las
personas jurdicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que
carecen tambin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto
lo que en realidad hacen es cumplir sus fines.
Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que
constituye el ncleo de intimidad, tambin lo estn ciertos datos, que si bien no
tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente
importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un mbito ms
dilatado que el de la intimidad, pero tambin menos protegido. Datos como
nuestra edad, estado civil, direccin, nmero telefnico, lugar de nacimiento,
rcord de notas en la universidad u otro tipo de informacin como nuestras
preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la
privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues
muchos de ellos figuran en registros pblicos, como el RENIEC, y se puede
tener acceso a ellos en caso de mediar algn asunto de inters general.
4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver
directamente con nuestras finanzas, nuestra economa, nuestro patrimonio, e
indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o
jurdicas, puede acaso afirmarse que su fundamento est en el derecho a la
intimidad? Cmo pueden justificarse estos derechos en las personas jurdicas,
si estas no tienen derecho a la intimidad? Es ms, puede afirmarse que la
informacin econmica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto?
La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base
jurdica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la
intimidad.
Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la
privacidad, y ms puntualmente en el derecho a la privacidad econmica. Dicha
figura es un gnero legal ms dilatado que el de la intimidad, pero menos
sensible. Aquel es ms amplio que este, pues en tanto la intimidad protege la
esfera en que se desarrollan las facetas ms singularmente reservadas de la
vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto ms amplio, ms global
de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden
carecer de significacin intrnseca pero que, coherentemente enlazadas entre
s muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho
a mantener reservado132.
Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva
tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la
intimidad. La confusin puede venir en el caso de las personas naturales, en
las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el trmino, olvidando
que en estas figuras hay una diferencia en el grado de proteccin. En efecto, si
bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad
del sujeto, el derecho a la intimidad est referido a ciertos aspectos en extremo
sensibles, y que en circunstancias ordinarias estara vedado su conocimiento
por parte de terceros salvo autorizacin expresa del titular. Como ya lo hemos
afirmado, las personas jurdicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de
ah que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad.
En ese sentido, la actividad econmica de los sujetos de derecho escapa de la
esfera de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta.
La actividad econmica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla
en l, por consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya
privacidad econmica, la que menudo est compuesto por un conjunto de
datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en
reserva debern respetarse como tales.
Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la
sociedad.
5. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciacin entre intimidad y
privacidad econmica; as por ejemplo, el secreto bancario ha venido
recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este rgano, lo cual
se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N 1219-
2003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que,
no obstante ser el derecho a la informacin una libertad preferida, el secreto
bancario es una limitacin a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar
con d de otros derechos de la misma clase.
Hasta aqu ningn problema; sin embargo, en el desarrollo de su
argumentacin el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como
fundamento jurdico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "...
el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurdica
de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A
diferencia de lo que sucede con la informacin pblica, en la que la regla es su
publicidad y transparencia, y la excepcin es el secreto, tratndose del
conocimiento de informacin vinculada a la vida privada de una persona, la
regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad
est sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y
excepcin".
Y ms adelante agrega: "Como antes se ha sostenido, mediante el secreto
bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las
operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria
sean manejadas con discrecin y confidencialidad".
He aqu nuestra discrepancia, el secreto bancario, as como la reserva
En la declaracin de principios de la CIDH sobre libertad de expresin se lee: el
acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los
individuos: los Estados estn obligados a garantizar este derecho. Este
principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas
previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas. En la lectura de
este principio hay que tener cuidado, pues no toda informacin en poder del
Estado es informacin pblica y, por tanto, de libre acceso. Es informacin en
poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un
colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa informacin en
manos del Estado es informacin pblica.
La Ley de Acceso a la Informacin Pblica ha intentado definir lo que ha de
entenderse por este tipo de informacin: "...se considera como informacin
pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico
que sirve de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las
actas de reuniones estatales" (Ley N 27806, artculo 10).
7. Como ya se dijo, no toda la informacin en manos del Estado es pblica,
mucha de esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en
cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El hecho
de que el Estado se encuentre en posesin de la informacin, cualquiera sea la
razn de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo que nos lleva a
reconocer, previamente, que toda informacin tiene un titular (propietario), y
que en principio ser quien determine los niveles de su conocimiento. La
informacin de que es titular una persona suele ser de distinta ndole, y no
siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. As, por ejemplo, si en
alguna ocasin me atend en un hospital pblico y como consecuencia de ello
se gener una historia clnica, pese a ser poseedor de dicha informacin el
Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella.
Igual puede suceder con la informacin econmica, pues gran parte de ella se
encuentra en manos del Estado. Informacin a la que ha accedido por diversas
vas declaraciones juradas de impuestos, informacin de los bancos y
financieras sobre movimientos econmicos de los particulares, informacin
aduanera de importacin y exportacin, etc. No toda esta informacin, pese a
estar en manos del Estado, es pblica, el Estado es solo su poseedor y hace
uso de ella solo en el mbito de la autorizacin legal.
Sin embargo, tal como veremos ms adelante, en nuestro medio, ms all de la
declaracin constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se
advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta
informacin.
Vnculo de la privacidad econmica con los conceptos de secreto bancario y
reserva tributaria
8. Detengmonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto
bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el
derecho de privacidad. Sobre el primero, diremos que se trata de una
obligacin omisiva a cargo del banco y con l de todos sus funcionarios o
empleados, referida al impedimento de revelar cierta informacin econmica
dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal
como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y
peligrosamente minimizado por la legislacin infraconstitucional.
Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurdica son, a menudo, en
extremo genricas, y no revelan la esencia misma de esta figura:
"El secreto bancario es la obligacin impuesta a los bancos de no revelar a
terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a
su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurdicas que los
vinculan"134.
"Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados
a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135.
Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos
esenciales de esta figura.
En cuanto a la reserva tributaria, esta tambin consiste en una obligacin
omisiva, pero esta vez por parte del Estado a travs del rgano de
Administracin Tributara, respecto a la informacin econmica del
contribuyente, obtenida directa o indirectamente de este. Se trata, entonces, de
una obligacin legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no revelar a
terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como
consecuencia del cumplimiento del deber de informacin de los contribuyentes
en el marco de las normas tributaras establecidas.
La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes trminos:
"(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los
precitados impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una
clusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su
desempeo, cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus
declaraciones juradas. Tal est regulado al consentir que las declaraciones
juradas, manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la
Direccin, son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los
magistrados, funcionarios o dependientes de dicha reparticin, con la sola
excepcin de sus superiores jerrquicos"136.
"El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la
aplicacin de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradiccin
entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el
funcionamiento del Estado mientras que la discrecin es propia de las
relaciones privadas"137.
9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas
instituciones:
Se trata de obligaciones omisivas.
El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso
de la reserva tributaria es el Estado a travs de su rgano de Administracin
Tributaria.
Siempre se trata de informacin de ndole econmica.
No obstante lo expresado, queda en pie la siguiente pregunta: son solo los
funcionarios o empleados del banco y de la Administracin Tributaria los
obligados a guardar la privacidad econmica o esta obligacin puede llegar a
extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho, en efecto, que los
agentes pasivos de esta obligacin son el banco y el rgano encargado de la
Administracin Tributaria, y con ellos todo el personal, directa e indirectamente
vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. En
tal sentido, si una persona ajena a la relacin banco-cliente o Estadocontribuyente
llegara a conocer dicha informacin y la revelara, no violara en
realidad el secreto bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no est
propiamente obligada a cumplir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aqu
no quiere decir que la persona que tenga informacin econmica proveniente
de una operacin bancaria o tributaria pueda sin ningn reparo legal revelar
libremente esa informacin. En nuestro sistema la violacin de la privacidad
-econmica en este caso- es una infraccin legal que puede llegar a tener
consecuencias patrimoniales para su autor, siempre que dicha conducta genere
un dao al titular de la informacin, ello amparado en el artculo 1969 del
Cdigo Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual:
"Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizado". En el mbito penal no es posible hallar un tipo que contemple
como delito la sola revelacin de la informacin econmica ajena. Sin embargo,
tal conducta puede alcanzar a ser delictiva, "si esta revelacin llegara a
perjudicar la reputacin econmica de la empresa...", tallo que establece el
artculo 240, inciso 2), del Cdigo Penal. Como se advierte, este tipo penal
reconoce como bien jurdico la reputacin econmica; sin embargo, dicho
reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas,
siendo deseable su ampliacin al de las personas naturales. Se advierte
tambin que en el mbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sancin
expresa para quien devela informacin econmica ajena.
Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad
econmica es un derecho vigente en todo momento para su titular. En este
sentido, no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario
o la reserva tributaria, esto no hace que la informacin se convierta en pblica;
el derecho a la privacidad econmica acompaa esa informacin y la protege,
de suerte que cualquier persona, funcionario pblico o no, que conoce esa
informacin se convierte en agente pasivo de la obligacin de guardar sigilo,
pero tal obligacin ya no se basara en las figuras aludidas sino en el derecho a
la privacidad econmica.
VI. Regulacin en nuestro ordenamiento jurdico
10. Hasta antes de la Constitucin de 1993 el secreto bancario, as como la
reserva tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no
de manera explcita- en el Per. Sin embargo, era fcil verificar su aplicacin, lo
cual era fruto de la costumbre y de la presuncin de una obligacin tcita tanto
del banquero como del Estado, en la relacin banco-cliente y Administracin
Tributaria-contribuyente, respectivamente. Se apelaba entonces a la obligacin
del secreto profesional como fundamento jurdico de estas obligaciones, figura
que s estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable.
Si bien es cierto que nuestra legislacin ha regulado la privacidad econmica a
travs de estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede
generar en la prctica una indefensin de este derecho, y que su
reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Como
veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para levantar la
privacidad econmica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de
conocer que se est procediendo a su levantamiento.
Conocer que la informacin que compone la privacidad econmica va a ser
trasladada a algn funcionario pblico es un mnimo derecho que podemos
exigir si se reconoce que somos titulares de dicha informacin. Por ltimo, no
se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la informacin
econmica a oponerse a la accin del levantamiento de tal reserva. Todo lo
cual hace que la informacin econmica de los clientes de los bancos, as
como la de los contribuyentes, tenga en la rea dad una proteccin dbil.
Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro pas tienen
estatus constitucional desde 1993, su desarrollo infraconstitucional es an
parcial y revela los defectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitucin aloja
estos derechos en el artculo 2 inciso 5), norma referida a los derechos
fundamentales de la persona.
Sabemos por esta norma quines tienen facultad de levantar el secreto
bancario y la reserva tributaria, sin embargo, no se conoce an en qu
circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. Tampoco
sabemos cul es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la Constitucin
no era el lugar para desarrollarlos, no obstante, siendo fundamental para una
economa de mercado, la circulacin de la informacin as como la proteccin
de la privacidad econmica, nuestro ordenamiento jurdico debi desde hace
mucho desarrollar los mencionados derechos.
11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones
jurdico-econmicas no son muchas, veamos cules son. En primer lugar, nos
referiremos al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N 26702), seccin
segunda, captulo segundo, titulado "Secreto bancario". Concretamente en el
artculo 140, que establece que las entidades conformantes del sistema
financiero, as como sus directores, funcionarios y servidores, estn prohibidos
de suministrar informacin sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes,
salvo que mediase autorizacin escrita de estos o en los casos previstos en los
artculos 142 y 143.
Esta normativa hace extensiva la obligacin del secreto bancario al
superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco
Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligacin a los directores y
trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras
de riesgo, extensin que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en
la institucin del secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los
auditores, as como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe
una relacin bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya hemos
dicho que el secreto bancario es la esencia de la relacin bancaria.
El artculo 142 de la norma ya mencionada seala los casos en los que no
opera el secreto bancario: informacin global que proporciona la
Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las
entidades del sistema financiero para usos estadsticos y la formulacin de la
poltica monetaria y su seguimiento. Se excluye tambin la informacin que
soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de
Banca y Seguros, as como la informacin requerida por las firmas
clasificadoras de cartera de riesgo.
A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que
consideraba que el secreto bancario comprenda todas las operaciones que
realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho
derecho a las operaciones pasivas. Se entiende por operaciones pasivas: todas
aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir,
aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas
pueden ser: depsitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia,
CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas
naturales o jurdicas.
Acpite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el
fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria seala en su artculo 256: "Son
obligaciones de la empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las
operaciones, actos, contratos, documentos e informacin que se relacionen con
los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el
secreto bancario".
Desafortunadamente este precepto difcilmente podr ser cumplido, en la
medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la
constitucin misma de este, requieren escritura pblica y en no pocas
ocasiones inscripcin en los Registros Pblicos, con lo cual toda la informacin
econmica en este tipo de operaciones ser revelada.
Por ltimo, probablemente con el nimo de fortalecer la proteccin de este
derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligacin, nuestra
normativa (artculo 141 de la Ley N 26702), ha calificado de falta grave la
conducta de un trabajador que incumple la obligacin de reserva bancaria,
siendo por lo tanto causal de despido, amn de las responsabilidades civiles y
penales que tal infraccin acarree.
12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa
infraconstitucional, al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; as,
podemos mencionar al artculo 85 del Cdigo Tributario, el cual se ocupa de la
referida figura indicando que: "Tendr carcter de informacin reservada, y
nicamente podr ser utilizada por la Administracin Tributaria, para sus fines
propios, la cuanta y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o,
cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estn contenidos en las
declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los
contribuyentes, responsables o terceros, as como la tramitacin de las
denuncias a que se refiere el artculo 192"138. A continuacin, el artculo se
refiere a una .larga lista de excepciones a la reserva tributaria, respecto a
expedientes de procedimientos tributarios, datos estadsticos, informacin que
se traslade entre rganos de la propia Administracin Tributaria, informacin
que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros pases en
cumplimiento de convenios internacionales. Y ms adelante aade que la
reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Informacin calificada
como reservada en virtud de lo establecido en el citado artculo, incluyendo las
entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la
Administracin Tributaria.
Hasta aqu puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y
cuidado, tratando de que se cumpla la obligacin de reserva. Sin embargo, el
desarrollo de la norma no est exento de crticas, pues, si bien es cierto que
nuestra legislacin fiscal la ha regulado con alguna extensin, no ha definido
propiamente sus alcances, habindose reducido solo a enumerar la
informacin que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador
tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qu consiste este
derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso,
pues puede generar en la prctica un total desamparo del mismo. Es ms, esto
se comprueba al leer en el citado artculo 85 que "a juicio del jefe del rgano
administrador de tributos, la Administracin Tributaria, mediante resolucin de
Superintendencia o norma de rango similar, podr incluir dentro de la reserva
tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro
nico de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra
informacin que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la
siguiente interrogante: Puede acaso un funcionario pblico, como el jefe de la
Administracin Tributaria, decidir qu est dentro o fuera de los alcances de un
derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor an, revela de
modo inmediato y palmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador
tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva
tributaria, y mucho menos del bien jurdico protegido por esta.
Qu forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cul es el bien
jurdicamente protegido? Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el
conocimiento que pueda obtener la Administracin Tributaria, de determinado
contribuyente, respecto del volumen de su clientela, procedimientos
comerciales, red de distribucin, contratos, secretos comerciales, industriales,
profesionales, proyectos de expansin, etc.? Forma parte de este derecho el
nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qu est compuesto, la
cantidad de empresas que tiene, los negocios de los que forma parte, etc.?
Definitivamente s. Cmo est compuesto entonces, este derecho y cul es la
expresin que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a
estos cuestionamientos sera entender la reserva tributaria -debido a su
amplitud- como una clusula constitucional abierta; en consecuencia, todo
intento de enumerar la informacin que la comprende, deber ser entendido
como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que s
resulta necesario precisar es el denominador comn con que cuenta toda esta
informacin, es decir, se trata de informacin econmica con relevancia
tributaria, y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la
privacidad econmica que es un derecho que se les reconoce tanto a las
personas naturales como jurdicas.
VII. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario,
as como de la reserva tributaria, es una excepcin que solo podr ser
solicitada por funcionario pblico autorizado por ley; tales como: el juez en el
ejercicio regular de sus funciones y con especfica referencia a un proceso
determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. La ley
no seala si necesariamente ser un juez penal, por lo tanto deber entenderse
que tal facultad se extiende a todo juez.
Tambin se halla facultado el Fiscal de la Nacin, para los casos de
enriquecimiento ilcito de funcionarios y servidores pblicos o de quienes
administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que
otorgue soporte econmico. De igual modo, esta facultad se extiende a los
presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo, con acuerdo
de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el inters
pblico. Por ltimo, tambin se faculta el levantamiento de estos derechos a
solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir,
reprimir y sancionar el narcotrfico, tratndose de operaciones sospechosas de
personas que se encuentren en investigacin.
14. Ya hemos adelantado que la legislacin sobre la privacidad econmica y su
develamiento es deficiente. No es suficiente que se seale taxativamente qu
funcionarios estn facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso
tambin sealar un procedimiento en el que el titular de la informacin tenga
oportunidad de defensa. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se
levantan sin mayor reparo, entonces estaremos frente a seudo derechos,
caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada la informacin a
un ente del Estado ser difcil su proteccin, de ah que el levantamiento de
estos no solo se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga
deber garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga
fundadas razones para ello; y en cualquier caso se deber designar al
funcionario responsable de mantener la reserva.
Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento
del secreto bancario, as como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en
el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en pblico. El
levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas,
autorizadas por ley, puedan conocer informacin econmica generada en la
relacin banco-cliente o bien Administracin-contribuyente. Cuando la
informacin se traslada al funcionario autorizado se traslada tambin la
obligacin de reserva. En este sentido, informacin y reserva son dos caras de
una misma moneda, el funcionario pblico que por cualquier razn o
circunstancia obtiene dicha informacin se convierte en agente pasivo de la
obligacin de reserva, pero no basado en el secreto bancario o en la reserva
impositiva sino en el derecho de privacidad econmica.
VIII. Conclusiones
1) El verdadero fundamento jurdico del secreto bancario y de la reserva
tributaria no se halla en la proteccin del derecho a la intimidad, sino en la
tutela jurdica del derecho a la privacidad econmica, reconocido en nuestra
Constitucin. Sin embargo, la proteccin de este derecho no se limita a la
exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver con el respeto del
orden pblico econmico, en la medida en que figuras legales como las
tratadas, fortalecen la seguridad jurdica, facilitan el funcionamiento del
mercado generando confianza en los actores econmicos. En este sentido,
debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria, no solo como derechos
a la privacidad econmica, con los que cuenta todo ciudadano y persona
jurdica, sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo
de informacin que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente.
2) La privacidad econmica no es absoluta, su limitacin es una clara expresin
del sometimiento de las libertades privadas a ciertos lmites impuestos por el
orden pblico econmico. En efecto, si bien es verdad que nuestro
ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artculo
58), seala tambin que tal libertad deber ejercerse en el marco de una
economa social de mercado, lo cual para este particular caso significa que
dicho derecho deber conciliarse con el inters pblico. Por tanto, siendo de
inters pblico que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus
posibilidades y sindolo tambin la seguridad pblica (lucha contra la
delincuencia y el terrorismo), as como la transparencia en el manejo de la cosa
pblica, la privacidad econmica deber coexistir y eventualmente ceder frente
a reglas superiores de convivencia social.
3) La necesidad de informacin que tiene el Estado para poder cumplir con sus
fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos,
tal como seala el Tribunal Constitucional espaol, no ha de ser resuelto a
travs de la anulacin de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en
colisiones del inters pblico frente a derechos individuales estos ltimos han
de ceder frente al primero; esta situacin ha darse de tal manera que se limiten
lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el
ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le
corresponde, es decir que nos presente un catlogo de lmites a la propia
obtencin de la informacin con el fin de armonizar los distintos derechos que
pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un
conjunto de garantas sobre la informacin en poder de la Administracin,
garantas que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un
sentido positivo en el nimo de residenciar en manos del interesado, su
autntico control139.
4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislacin no ha
creado un autntico mecanismo legal de proteccin de la privacidad
econmica.
Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto
bancario como la reserva tributaria deber necesariamente notificrsele al
titular de la informacin. Tal comunicacin deber contener en primer lugar, la
identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le
dar esa informacin; as como la identificacin del funcionario que deber
cuidar que se preserve la correspondiente privacidad econmica.
5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado
del manejo de su informacin por parte de un ente pblico, creemos que es un
derecho bsico, pues este necesita conocer no solo quines manejan esa
informacin sino quines eventualmente la requieren. Las razones son dos, de
un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa informacin, y conocer
quin o quines son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no
es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado
no se halla informado del manejo de su informacin.
Por ltimo, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a
ciertos niveles de informacin econmica de los ciudadanos, y en situaciones
excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece
a los agentes econmicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda
develar las formas jurdicas utilizadas por estos para la realizacin de sus
negocios (levantamiento de la personalidad jurdica), con el objeto de conocer
la real actividad econmica de los sujetos a quienes fiscaliza.

COMENTARIO
Esta es una disposicin nueva, que la Constitucin de 1979 no consider, a pesar
que l iniciativa concreta del Partido Socialista Revolucionario (PSR)93. Se trata
de un aporte sustantivo que consagra el derecho de las personas a ser informadas
por las autoridades pblicas.

Las personas tienen derecho a solicitar informacin de las entidades pblicas sin
expresin de causa, porque dichas entidades estn al servicio de la ciudadana.
La informacin del Estado es informacin de todos y no puede ser restringida. Los
lmites son el derecho a la intimidad personal, que tambin es de jerarqua
constitucional (artculo 2 inciso 7) y la informacin clasificada como reservada para
fines de seguridad nacional.

Este dispositivo debe concordarse con el inc. 3 del art. 200 de la Carta, que se
refiere al Hbeas Data. Como se sabe, esta es una garanta novedosa de la
Constitucin, tomada de la experiencia brasilea, que puede interponerse cuando
se vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el art. 2, incisos 5 y 6 de la
Constitucin. Esto quiere decir que, vulnerado el derecho a recibir informacin,
procede la interposicin del Hbeas Data.

La solicitud a la que se refiere el texto constitucional debe estar sujeta a un plazo

de respuesta, esto es, a un lapso dentro del cual hay que esperar que la autoridad
decida la entrega de la informacin, o se niegue aduciendo que con ella se afecta
la intimidad personal o la seguridad nacional. Mientras no se establezca plazo
especial, debe entenderse aplicable el del derecho de peticin, regulado por el inc.
20 del art. 2 de la Carta94.

El segundo prrafo del inciso bajo anlisis se refiere al secreto bancario. Este
implica la reserva a la que toda institucin financiera est obligada para con sus
clientes, en todo lo referente a sus operaciones econmicas y financieras. A su
vez, la reserva tributaria es la regla de secreto que tiene la Superintendencia de
Administracin Tributaria sobre la informacin que las personas le entregan a
propsito de sus relaciones jurdico-tributarias con el Estado.

La Constitucin garantiza ambas reservas pero hace la excepcin en tres tipos de

procesos investigatorios, realizados por entidades del Estado de manera oficial y
con conocimiento pblico, en los cuales puede levantarse dicha reserva de
acuerdo al mandato de la ley:

- En los procesos judiciales, cuando el juez ordena que se le entregue la

informacin para el caso que le toca investigar o juzgar.

En realidad, no existe mucha claridad sobre los plazos para responder a una
peticin. La Ley N 23600 o Ley de Participacin Ciudadana regula la demanda de
rendicin de cuentas, que podra implicar una peticin restringida, referida
solamente a materia presupuestal y al uso de recursos propios por parte de los
alcaldes y regidores, las autoridades regionales provenientes de eleccin popular
y los magistrados que tengan este mismo origen. En todo caso, el plazo fijado por
la ley para que las autoridades respondan la demanda, es de 60 das. Se podra
sostener que la solicitud de informacin es anloga al derecho de peticin, si bien
no es peticin en s misma. La doctrina establece que la peticin se hace cuando
ninguna otra norma autoriza a pedir aquello de lo que se trate.

- En las investigaciones que lleva a cabo el Ministerio Pblico, a pedido del Fiscal
de la Nacin.

- En las investigaciones de las comisiones del Congreso, a las que se ha dado

amplias facultades de recoleccin de informacin95.

En todos estos casos, la informacin proveniente de la reserva tributaria o del

secreto bancario debe estar directamente relacionada al caso investigado. Como
aqu se est restringiendo el derecho a la pri vacidad de estas informaciones, la
interpretacin de la situacin tiene que ser estricta. No caben ni la interpretacin
extensiva ni las analogas.

Por lo dems, debemos recalcar que el derecho de acceder a este tipo de

informaciones puede ser reclamado a travs del Hbeas Data, si es que la
autoridad llamada para hacerlo se niega a entregarlas.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicOs o

privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar.

ANALISIS

Generalidades
El desarrollo de la ciencia y la tecnologa en los ltimos 50-60 aos han
generado efectos contradictorios. As como han provocado un acelerado
progreso en el desarrollo de la humanidad, siendo indudable que hoy en da el
hombre vive ms y mejor, tambin han provocado una serie de interrogante s
de carcter tico, legal y poltico, por los daos que pueden ocasionar al propio
ser humano.
En efecto, as como la revolucin industrial provoc una gran transformacin
social a toda la humanidad, as tambin estamos viviendo en la actualidad una
revolucin que trae consigo una gran transformacin socio-econmica-cultural
en todo el orbe. El gran invento que est provocando esta transformacin, al
lado de otras, es la computadora. La mquina con "prtesis de inteligencia" ha
revolucionado la informacin. Pero, no podemos cegamos y as como
reconocemos el gran valor para el avance de la informacin, la informtica trae
consigo una serie de problemas de carcter tico, legal y poltico. De por medio
est en debate la libertad del ser humano.
John Diebold, a comienzos de la dcada del 70, presagiaba los problemas que
podran presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la
informtica.
Deca el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un
registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, quin ser
capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el
poder de control del comportamiento humano, quin decidir cmo
utilizarlo?(...)"140. El mismo sealaba: "En el curso de las tres prximas dcadas
pueden surgir ante nosotros, en cualquier momento, amenazas contra la
intimidad del individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad
para alterar el desarrollo gentico. Las dos primeras se hallan ya muy
promovidas a nosotros, y, en cuanto a la tercera, es post e que no se nos
plantee hasta finales de siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al
mismo mbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido
por las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados por sus
predecesores, para enfrentarse a los distintos desafos. Por todo ello, resulta
conveniente aadir a este estudio preliminar un anlisis del marco institucional
de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se
avecinan"141.
report, que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia
econmica y moral de las personas, llegando a informar respecto a los modos
de vida y hbitos de quienes solicitan crditos. Dicha informacin no siempre
es de buena fuente, por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresin
al derecho a la vida privada, sino que tambin puede distorsionar la identidad
de la persona. Asimismo, la difusin de los tests sicolgicos, de aptitud e
inteligencia, para acceder a determinados cargos pblicos o privados, donde
debe responderse a preguntas en torno a su vida privada, hbitos sexuales,
opciones religiosas o polticas, etc. Con estos datos se obtiene un perfil del
comportamiento de la persona, como hemos sealado anteriormente.
2. Informtica y vida privada
La informtica es el instrumento de la informacin; y as como hemos sealado
que constituye toda una revolucin cultural, por los profundos cambios
socioeconmicos
que genera en la sociedad, as tambin constituye un peligro
cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. La
comprensin de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre
singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garanta143, de tanta
trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad.
El elemento conceptual del derecho a la vida privada, denominado autonoma,
cobra especial desarrollo. En efecto, si bien el derecho en comentario fue
entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la
intromisin y posteriormente la divulgacin de hechos que la persona reserva
para s y su familia, hoy en da, se analiza desde un punto de vista positivo,
como garanta de la libertad de la persona. Habamos sealado que la
autonoma significa la posibilidad de adoptar las decisiones ms importantes de
la existencia de las personas. Ello implica una adecuada informacin pero, a su
vez, el ejercicio de una absoluta y plena libertad. No se cumple tal situacin si
la informacin es distorsionada, si no es divulgada con sentido de
responsabilidad, y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en
base a la invasin de su vida privada, la misma que es imperceptible, que no
requiere ser fsica, ya que con la recopilacin y sistematizacin de los datos
que uno deja a lo largo de su vida, se est capturando su libertad.
Como se puede observar existe una relacin estrecha entre los aspectos de la
vida privada y la informacin, relacin que se hace evidente en trminos
positivos en el elemento conceptual denominado autonoma. Apreciamos dos
aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garanta de una futura
decisin libre y certera y, por otro lado, el control que debe ejercer la persona
respecto de los datos proporcionados por l mismo a distintas Instituciones o
personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas
situaciones reales deben ser reguladas por la legislacin, a fin de proteger a la
persona frente al uso irresponsable que efectan algunos medios de
comunicacin masiva, tanto al brindar informacin como al recolectar
informacin respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por
medio ninguna situacin que justifique la divulgacin de hechos que corresponden
a la vida privada, as como frente al uso de datos existentes en
las entidades pblicas y privadas referentes a la existencia de las personas.
3. Fundamentos para la regulacin jurdica
La vida privada y la informacin son aspectos de la vida del ser humano que no
es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como
ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrtico
de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de
un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial,
porque como hemos vislumbrado en los prrafos que anteceden, se producen
con frecuencia conflictos entre ambos derechos.
El fundamento para regular los aspectos de la informtica en relacin al ser
humano en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en
el reconocimiento del derecho a la informacin como un derecho que
corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario
equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida
privada. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en Pars en 1948
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en dos pactos
internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por
separado los derechos civiles y los derechos econmicos, sociales y culturales.
En consecuencia, si la informtica puede poner en peligro la libertad del
hombre, reducindolo a una mera expresin de datos recolectados, rebajando
su dignidad, limitndolo como ser libre, constructor de su propio destino, es
indudable que debe establecerse los lmites en el uso de esta tcnica e impedir
que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser
humano. El ser humano es y debe ser un fin en s mismo, jams medio para
nada, conforme al imperativo categrico kantiano.
Este fundamento jurdico-filosfico constituye hoy en da la base de la mayora
de los cdigos civiles en el mundo. El ser humano como fin supremo de la
sociedad y del Estado fue recogido por la Constitucin Poltica del Estado
peruano de 1979. La Constitucin Poltica de 1993 establece que: "la defensa
de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado". Por su parte, el Cdigo Civil peruano de 1984 tiene un
desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona, como no lo
tiene ningn otro Cdigo, inspirado en la concepcin humanista que coloca al
ser humano como centro de preocupacin y proteccin. Este sustento ius
filosfico sirvi de base a los autores de la propuesta constitucional de
proteccin de la vida privada frente al poder informtico, conforme consta del
Diario de Debates.
El conflicto es cada vez ms clamoroso: "Los riesgos de violacin de derechos
y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas tcnicas informticas
se hacen ms evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles
(datos sobre creencias o convicciones religiosas, opiniones polticas, origen
racial, hbitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o
partidos polticos, etc.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por
parte de quienes tienen monopolios de informacin"144.
El avance de la informtica ha hecho tomar conciencia de la necesidad de
legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente
o que pudieran existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pblica o
privada.
Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles", como los
mencionados en el prrafo anterior. Sin embargo, algunos autores consideran
que no hay que hacer distingas entre informacin sensible de la que no lo es,
porque toda la informacin es relevante segn el contexto y finalidad con que
sea usada145. Estos ltimos son ms radicales en la proteccin de los derechos
fundamentales del ser humano.
Esto ha motivado un cambio en la concepcin del derecho a la vida privada, la
misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo, en
paz, concepcin que coincide con una poca caracterizada por un acentuado
individualismo, sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad
positiva de supervisar el uso de la informacin146.
4. Proteccin de datos
El problema ha sido encarado a travs de leyes que protegen los datos
referentes a la persona, y en algunos pases se ha logrado incorporarlos con
rango constitucional, como los casos de Brasil, Colombia, Paraguay y Per.
Segn Rodot147, para una regulacin eficaz debera contarse con los
siguientes elementos:
a) Una ley bsica que contenga principios generales.
b) Normas especficas destinadas a regular los conflictos que se plantean en
determinados sectores.
Un rgano independiente con funciones de supervisin.
Sistema de intervencin del Poder Judicial.
Se debe tener en consideracin que existen una serie de intereses que deben
ser protegidos:
a) Inters en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que
determinada informacin no sea revelada, evidentemente, con especial inters
respecto de las informaciones denominadas sensibles. Este derecho no puede
tener un sentido absoluto, por lo que deber determinarse en qu
circunstancias no ser amparable la oposicin del interesado.
b) Inters en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de
dependencias que pueden no tener al da los datos relativos a una persona, por
el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia, de tal suerte
que no puede manejarse una informacin que no est actualizada, que puede
distorsionar la identidad de la persona.
c) Inters de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos:
Los datos forman parte de la identidad personal, de tal suerte que es menester
que la persona est informada respecto a cul ser el uso que se dar a dicha
informacin.
Inters en contar con una administracin eficiente: Indudablemente que resulta
de especial inters para la persona que los datos sean administrados con
eficiencia, significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo, en
el acopio y en el uso en general que se dar a las informaciones contenidas.
Inters en que los datos no sean utilizados de manera ilcita: El peligro del uso
de los datos correspondientes a una persona lo hemos sealado anteriormente.
Las computadoras permiten un acopio y sistematizacin de la informacin que
pueden provocar gravsimos daos eventuales y permanentes, si es que los
datos van a ser usados ilcitamente. Aqu, encontramos el inters primario para
regular el poder informtico frente al ser humano.
5. Principios bsicos para una legislacin de proteccin de datos
En la dcada del 70 se sancionaron leyes en distintos pases, basadas en los
eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas.
Hilda Battd148, en un anlisis comparativo de las diversas legislaciones, resumi
los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para
futuras legislaciones:
5.1. Principio de la justificacin social
La recoleccin de datos deber tener un propsito general y usos especficos
socialmente aceptables. El artculo 1 de la ley francesa seala: "La informtica
deber estar al servicio de cada ciudadano. Su desarrollo deber tener lugar
dentro del marco de cooperacin internacional. No deber atentar a la dignidad
humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades
individuales o pblicas". Este artculo se explica por s solo, y traduce el
principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la
informtica en razn a los intereses del propio ser humano, nunca en contra de
l.
5.2. Principio de limitacin de la recoleccin
Existen una serie de datos que debe prohibirse su recoleccin, salvo
excepciones justificadas, como por ejemplo datos referentes a la raza, religin,
salud, costumbres sexuales, opiniones polticas, uso de estupefacientes, etc.
Fuera de estos datos sensibles, la recoleccin de otros datos debe ser con
autorizacin, conocimiento y consentimiento del interesado y debern limitarse
al mnimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recoleccin. La ley
francesa y austriaca exigen una habilitacin legal para la recoleccin de
cualquier tipo de datos personales.
5.3. Principio de la calidad o fidelidad de la informacin
Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal
suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Por ello es que las
legislaciones deben permitir el acceso para una verificacin, pudiendo
rectificarse, anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la
realidad.
5.4. Principio de la especificacin del propsito o la finalidad
Al recolectarse los datos debe especificarse la razn o finalidad de aquella, no
pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se seal como
razn para la recoleccin.
5.5. Principio de confidencialidad
El acceso a la informacin por parte de terceros solo ser posible si lo
consiente el propio sujeto de la informacin o por mandato judicial.
Indudablemente, debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin
especificar ni identificar al sujeto, y ello puede ocurrir cuando se realiza un
estudio de carcter estadstico, en cuyo caso no acarrear sancin alguna.
5.6. Principio de salvaguarda de seguridad
A travs de este principio se establece la obligacin, por parte del responsable
del registro, de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la
informacin contra posibles prdidas, destrucciones o acceso no autorizado.
Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la informacin en
circunstancias especiales, como en los casos de guerra, por ejemplo.
5.7. Principio de la poltica de apertura
Se garantiza a travs de este principio la transparencia de la accin de la
administracin pblica o privada respecto de los procedimientos y prcticas
concernientes al procesamiento de datos personales; por ello, debe ser de
conocimiento pblico la existencia, fines, usos y mtodos de operacin de los
registros de datos personales.
5.8. Principio de la limitacin en el tiempo

Los datos deben conservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la

cual fueron recolectados. Cumplida la finalidad, la informacin debe ser
cancelada, salvo casos excepcionales.
5.9. Principio de control
Se debe considerar un organismo de control, responsable de la efectividad de
los principios enunciados. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran
organismos especiales. La primera crea una Inspeccin de Registros, y la
segunda la Comisin Nacional de la Informtica y las Libertades.
5.10. Principio de la participacin individual
Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que
se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar.
a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a:
Obtener informacin de la entidad responsable de los datos acerca de la
existencia de datos que le conciernan;
b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible;
c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposicin quede
registrada;
d) Obtener que los datos relativos a su persona, en caso de prosperar su
oposicin, sean suprimidos, rectificados o completados.
e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de
acceso o este no se le conceda en lugar, tiempo y forma razonables;
f) Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas
precedentemente"149.
6. Banco de datos
La informacin se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia
que a travs de la informtica se ha ido desarrollando una industria de la
informacin, por medio de la creacin de bancos de datos. Hoy en da, la
informacin es una mercanca, y por un precio se puede tener acceso a los
bancos con los ms diferentes contenidos, tanto a nivel nacional como a nivel
internacional.
"Esta nueva industria -paradigmtica para algunos de la era de la informacin
pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos:
instituciones cientficas, universitarias, profesionales o empresas que
estructuran y actualizan datos concernientes a su rea de actuacin; los
149
distribuidores: empresas que disponen de gran capacidad de cmputo
situaciones- es preciso trabajar en aras de una democratizacin internacional
en la transmisin de datos, estableciendo como limitacin el respeto de la
dignidad del ser humano y especficamente a su vida privada, y la preservacin
del orden social y econmico de las naciones.

COMENTARIO

Esta es una forma de proteccin de la intimidad que se traduce en la prohibicin

de divulgar informacin sobre las personas y las familias.

La prohibicin alcanza a todos los servicios informticos, computarizados o no.

Por servicio informtico debemos entender, extensivamente -pues la frmula que
emplea el texto constitucional es confusa-, todo sistema de archivo de informacin
sobre el mbito personal y familiar. La informacin puede cubrir los aspectos ms
diversos de la vida: caractersticas personales (incluidas las historias clnicas, por
ejemplo), habilidades personales (registros de notas en materia de educacin en
general), capacidades laborales (hojas de servicios, pruebas de calificacin
laboral, etc), registros de vida (archivos policiales, de inteligencia o similares). La
norma constitucional no se restringe slo a este tipo de informacin. Al contrario,
su espritu es referirse a toda aquella que de una u otra manera afecte la intimidad
de la persona o su familia.

Entendemos que la norma no se refiere slo a los archivos de informacin

computarizados, sino a todos los que contengan informacin, al margen de la
tecnologa de acopio y registro que utilicen. Este enfoque supera el error de
formulacin en que incurrieron los constituyentes al emplear el trmino "servicios
informticos", en lugar de "servicios de informacin". La informtica, segn los
alcances aceptados por el Diccionario de la Lengua Espaola, es el "conjunto de
conocimientos cientficos y tcnicos que hacen posible el tratamiento automtico
de la informacin por medio de calculadoras electrnicas". As pues, no puede
haber un "servicio informtico" que no est computarizado, como
equivocadamente dice a la letra el inciso bajo comentario. Pero este error de los
constituyentes queda superado al interpretarse extensivamente que se trata de
una manera ms.

amplia y general de servicios de informacin, computarizados o no. En todo caso,

una reforma de la Constitucin debera modificar el texto e introducir la expresin
correcta: servicios de informacin. Se evitaran as confusiones y restricciones de
este derecho.

La prohibicin de divulgar la informacin se extiende a los servicios de informacin

privados o del Estado porque la violacin de la intimidad no es realizada slo por
quien tiene autoridad, sino por todo aquel que divulga informacin. Adems, en el
mundo moderno, muchas veces los archivos privados de informacin pueden ser
de calidad e intensidad igualo superior a los archivos pblicos.

Como es obvio, la proteccin de la intimidad personal o familiar se hace dentro de

los trminos en que dichas instituciones son tratadas en la legislacin, es decir,
con los lmites y excepciones que les son consustanciales. El cumplimiento de las
disposiciones de este inciso as como del precedente est garantizado por la
accin de Hbeas Data dispuesta por el inc. 3 del art. 200 de la Constitucin, que
la sita como garanta constitucional.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as

como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier
medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en
forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.

ANALISIS

La Constitucin se refiere en el primer prrafo de este inciso a cinco derechos

distintos que es necesario perfilar.

El honor es el sentimiento de autoestima, es decir, la apreciacin positiva que la

persona hace de s misma y de su actuacin. El honor es violentado cuando esa
autoestima es agraviada por terceros. Tales los casos de una ofensa -en pblico o
en privado-, o de una agresin fsica, psicolgica o espiritual. En este sentido, el
honor es un sentimiento eminentemente subjetivo que, sin embargo, es
susceptible de ser objetivamente defendido por el Derecho.

La reputacin es la idea que los dems tienen o presuponen de una persona. Es la

imagen que los dems tienen de cada uno nosotros como seres humanos. La
reputacin es agraviada cuando nuestra imagen en los dems es daada.
Importante es decir que el dao a la reputacin es producido tanto cuando se
dicen mentiras, como cuando se dicen verdades daosas. No es menos
atentatorio contra el derecho a la reputacin el imputar pblicamente algn defecto
o alguna condicin negativa que tenga determinada persona.

Honor y reputacin son derechos complementarios de la persona, pues se refieren

a su estimacin desde dos perspectivas confluyentes: la de ella misma y la de los
terceros para con ella.

La intimidad es el conjunto de hechos y situaciones de la vida propia que

pertenecen al ser humano como una reserva no divulgable. Entre otros estn sus
hbitos privados, sus preferencias, sus relaciones humanas, sus emociones, sus
sentimientos, sus secretos, sus caractersticas fsicas tales como su salud, sus
problemas congnitos, sus accidentes y las secuelas consiguientes, etc.
La Constitucin da dos dimensiones a la intimidad que, en realidad, son
complementarias: la personal y la familiar. La intimidad personal es el mbito
restringido en torno al individuo mismo. Es aquella intimidad que, incluso, puede
negarla a sus familiares. La intimidad familiar son todos los eventos y situaciones
que pe11enecen a las relaciones que existen dentro de la familia: las relaciones
conyugales, de padres e hijos, de hermanos, etc. Es lgico que la intimidad asuma
estas dos dimensiones y particulamente la ltima, en la medida que la familia es
una unidad natural de socializacin del ser humano, con alto contenido emocional
y sentimental, dentro de la cual se producen situaciones y relaciones de
incomparable intensidad en relacin a las que cada persona pueda tener con
terceros. Por ello mismo, es un mbito reservado a las invasiones externas.

Como sabemos, el Derecho no define a la familia. Se detiene simplemente en las

relaciones de parentesco con efecto jurdico96. -Por ello, determinar a qu
relaciones

96 Segn el arto 236 del Cdigo Civil, el parentesco consanguneo es la relacin

familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco
comn. As, existe parentesco consanguneo de lnea recta sin lmite; en lnea
colateral este parentesco produce efectos civiles slo hast el cuarto grado. Por
su parte, el parentesco por afinidad, segn el arto 237 del mismo Cdigo, subsiste
en el segundo grado de la lnea colateral.

se refiere la Constitucin cuando habla de la intimidad familiar, es algo que queda

sujeto a la determinacin de quien aplique el Derecho.

Desde luego, las tres clases de parentesco referidas en la nota anterior entrarn
en la definicin de familia, pero pueden no ser las nicas. En la sierra peruana, por
ejemplo, son muy importantes las relaciones consanguneas de mayor alcance
que el cuarto grado; las relaciones con los parientes del conviviente y, an, las
relaciones de parentesco espiritual (padrinazgo y compadrazgo). Todo esto tiene
que ser evaluado, segn las circunstancias y los grupos humanos de que se trate,
para determinar en qu consiste la intimidad familiar.

El derecho a la propia voz -aspecto que no consider la Constitucin de 1979-

consiste en que la utilizacin por parte de una persona de su voz slo puede
hacerla ella misma o aquel a quien autorice; en ese contexto, la voz es parte de
uno mismo y de la identificacin personal.
En realidad es como el cuerpo, la cara y, tambin, como la manera propia de
pensar.

El derecho a la propia voz es una proteccin no solamente sobre la utilizacin de

versiones grabadas, sino tambin contra quien quiera imitada y hacerla pasar
como propia siendo ajena. En este aspecto, lo importante no es slo que no se
use la voz emitida sino tambin, en sentido inverso, que no se use ese signo
distintivo hacindolo pasar como propio cuando en realidad es una imitacin de
otro.

El derecho a la propia imagen consiste en que la representacin corporal de una

persona slo puede ser utilizada por ella y por aquellos a quienes autoriza. El
derecho tiene que ver con la representacin corporal que es la imagen captada en
el cine, la televisin o el video, pero tambin la imitacin y, an, la caricatura. La
propia imagen es protegida porque identifica al titular como ser humano;
consecuentemente, ste tiene el derecho de prohibir su reproduccin97.

En materia de todos estos derechos estamos hablando de las dimensiones

privadas de las personas, porque cuando alguien tiene una responsabilidad
pblica y acta en ejercicio de dicha responsabilidad, entonces la proteccin de
estos derechos requiere matices: siempre estar protegida la privacidad de la
persona, no importa qu respon. sabilidad ostente, pero su imagen, su voz y los
hechos importantes que se refieran a su gestin pblica, o que perteneciendo a su
esfera privada influyan en la pblica (por ejemplo, un alto magistrado del Estado
que sufriera deterioro mental significativo) s pueden ser utilizados pblicamente,
desde luego, guardando el debido respeto por la persona. En esto, como resulta
obvio, hay lmites que en ciertas circunstancias son muy difciles de trazar. En los
casos lmite, tendremos que adecuarnos a los dos

principios que guan la actuacin pblica de las personas: respeto a la privacidad

pero informacin sobre los aspectos de su vida pblica o que perteneciendo a la
privada influyan decisivamente sobre aqulla.

El segundo prrafo del inciso otorga el derecho a la rectificacin gratuita y requiere

de varias precisiones.

La primera hiptesis en que procede este derecho es cuando se afecta a la

persona por afirmaciones inexactas. En este caso se ha producido un dao al
honor o a la reputacin.

Se trata de una desnaturalizacin o contradiccin de los hechos y, por tanto, hay

que dar la informacin correcta en sustitucin de la incorrecta. La afirmacin
inexacta no tiene que ser necesariamente un agravio a determinada persona.
Inclusive puede tratarse de lo contrario, por ejemplo, que se le atribuya un mrito
que no tiene. An en este caso es procedente el derecho de rectificacin.

La segunda modalidad ocurre cuando se agravia a la persona. Ntese que el

agravio puede ser producido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras. Lo
comn a las diversas hiptesis susceptibles de aplicar en este caso es que se est
produciendo un dao a la persona. Si el agravio fue inexacto, la procedencia de
rectificado es fcil de notar. Sin embargo, si el agravio fue cierto (por ejemplo se
indica que alguien tiene conductas reprobables socialmente y esto es verdad)
entonces se ha producido un dao a la reputacin (y tal vez al honor), pero en este
caso la rectificacin no va a ayudar de mucho, porque la nica manera de
contradecir lo ya puesto en conocimiento antes, es mintiendo al negado yeso no
parece adecuado en s mismo, ni tampoco soluciona el dao hecho a la persona.

Hay aqu una cierta deficiencia en la manera como est regulada la institucin en
la Constitucin, pues la rectificacin slo debe proceder cuando el agravio es
reparable. Cuando ya es irreparable, tienen que funcionar otros mecanismos,
como la sancin administrativa, civil o penal, segn las circunstancias y la
gravedad de los hechos.

Para que se cumplan debidamente los supuestos de la norma, la afectacin o el

agravio a la persona tienen que producirse por las afirmaciones realizadas en
cualquier medio de comunicacin social. Los medios de comunicacin social son
la prensa escrita, hablada y televisada. Recientemente, sin embargo, pueden
considerarse como medios de comunicacin social las redes telemticas, en las
cuales puede diseminarse informacin a millones de personas en todos los pases
del mundo, con I muy poco esfuerzo y costo (por ejemplo, a travs de Internet).

La rectificacin consiste en la correccin de la informacin que afect a la

persona.

Esta rectificacin es gratuita, sin costo para el perjudicado; inmediata, es decir, en

la edicin siguiente al pedido, del rgano en la que se realiz. Si se trata de diarios
o de

emisiones diarias, probablemente habr que tener una cierta tolerancia en relacin
a la inmediatez porque bien puede ocurrir que el pedido de rectificacin llegue
cuando ya est diseada la edicin siguiente. En todo caso, la demora en cumplir
con la rectificacin no debe ser ms que la indispensable.

La rectificacin proporcional quiere decir que la importancia que sta reciba debe
ser equivalente a la que tuvo la informacin que caus el dao. Por ejemplo, no se
cumple la proporcionalidad cuando la informacin daosa fue hecha en la primera
pgina de un peridico y la rectificacin se hace en pginas interiores. Tampoco se
cumple con la rectificacin cuando la dimensin de la noticia es notablemente ms
pequea, o cuando el titular de la noticia daosa era atractivo y el de la
rectificacin pasa desapercibido (sea por tamao. sea por contenido). Lo propio,
con las diferencias debidas, ocurrir en la radio y la televisin, por no mencionar
otros medios.

El inciso dice en Sl,l parte final, que la rectificacin se hace "sin perjuicio de las
responsabilidades de ley". Esto alude a que adems de efectuarse la rectificacin,
los autores del agravio pueden hacerse acreedores a sanciones de naturaleza
administrativa (generalmente multas); sanciones civiles (indemnizaciones a los
perjudicados) e inclusive sanciones penales. Algunas de las figuras aqu previstas,
como el derecho al honor, han sido tradicionalmente defendidas por el Derecho
Penal. Tipos penales como los delitos de calumnia, difamacin e injuria han sido
establecidos para proteger el honor y la buena reputacin de las personas98.

En abril de 1997 se promulg la Ley N 26775, denominada Ley de Rectificacin,

que pretende desarrollar la normativa constitucional bajo comentario. En verdad.
este inciso del artculo 2 no tiene necesidad de una ley que regule sus alcances. El
contenido de lo que dispone es de claridad meridiana y las responsabilidades para
quienes incurren en informaciones inexactas y agravios empleando medios de
comunicacin social, estn ya previstas en otras leyes. Adems, el contexto de la
citada norma da lugar a suspicacias, pues se expidi en un ambiente de
intranquilidad pblica debido a una serie de atentados contra la prensa,
registrados especialmente en el ao 1997 y cuya autora se presume proviene de
servicios de inteligencia que buscan intimidar a la prensa.

Un informe de la Asociacin Nacional de Periodistas da cuenta que en los seis

primeros meses de 1997, las agresiones a profesionales de prensa y medios de
comunicacin han sumado ms de 60 casos, estando entre los ms graves los
que sufrieron dos periodistas de Cerro de Pasco, que fueron asesinados sin que
las autoridades hayan esclarecido los hechos. Pero dentro de esas agresiones hay
hechos que marcan la difcil situacin por el que atraviesa el ejercicio de la prensa
en el pas, en cuya escalada se halla la campaa contra el diario La Repblica, el
Canal 2 y el programa En Persona. dirigido por el periodista Csar Hildebrant99.

Es dentro de este marco que la Ley de Rectificacin ha merecido severas crticas.

Ellas sealan que de manera antitcnica recorta el derecho de informacin y

otorga a los supuestamente agraviados una doble va para rectificar las
informaciones que juzguen agraviantes: ejercer la rectificacin mediante carta
notarial al director del rgano de comunicacin, o acudir a la Accin de Amparo.
Este extremo tambin es innecesario, pues la propia Constitucin establece el
Amparo para hacer valer determinados derechos, entre ellos, el de rectificacin.

Estas crticas y el rechazo de la opinin pblica, forzaron a un conjunto de

modificaciones parciales de la ley, contenidas en otra norma promulgada a fines
de julio de 1997: la Ley N 27847. La nueva disposicin modifica los siete primeros
artculos de la Ley de Rectificacin, eliminndose el llamado Comit de Etica, la
solicitud de rectificacin dirigida al propietario del medio, la rectificacin a la
opinin vertida, entre otros cambios. Por otra parte, la persona afectada que
quiera ejercer su derecho de rectificacin, deber dirigirse notarialmente al director
del rgano de comunicacin y dispondr para hacerlo de un plazo de quince das
posteriores a la publicacin que se propone rectificar. La nueva ley corrige algunos
de los notorios defectos de la Ley 26775, pero seguimos pensando que la norma
es innecesaria y su aplicacin peligrosa.

COMENTARIO

1.Derecho al honor y a la buena reputacin

La Constitucin se refiere al honor y a la buena reputacin, insinuando que se
trata de dos derechos, que tendran un contenido propio y diferenciado. Al
respecto, asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva,
que viene a ser la apreciacin que tenga la persona de s mismo; y una
objetiva, que viene a ser la apreciacin que tienen los dems de la persona. Lo
que ocurre es que, algunos autores152, asumen que se trata de dos derechos,
resultando que la faceta subjetiva sera el honor, mientras que la faceta objetiva
sera la buena reputacin, tal como lo estara sugiriendo la Constitucin Poltica
del Estado en el inciso que comentamos. Desde nuestro punto de vista, ambas
facetas corresponden al derecho al honor. El hecho de que nuestra legislacin
penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas
facetas, es decir, la injuria (subjetiva) y la difamacin (objetiva), no puede
constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. En realidad,
es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones.
Ni en la doctrina, ni en nuestra legislacin existe una idea precisa del derecho
al honor; sin embargo, una marcada tendencia doctrinaria, que la resalta el
jurista espaol Herrera Tejedor153, nos lleva a considerar al honor en sus dos
facetas, objetiva y subjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en
comentario en el sentido de que la buena reputacin forma parte del concepto
de honor, en su aspecto objetivo.
2. Derecho a la intimidad personal y familiar
Arribar a una definicin del derecho a la intimidad es una tarea complicada por
la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la
jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el
sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema
romanogermnico,
por tener un contenido muy amplio, siendo prcticamente imposible
encerrar todas sus posibilidades en una definicin.
Es posible encontrar, especialmente en el Derecho norteamericano, algunos
aspectos que conviene destacar. En efecto, comenz el derecho en comentario
siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su
seguridad personal, () ms comprensivo a una personalidad inviolada"154;
luego, como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en
paz"155; tambin, como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre
o su vida sean explotados para fines comerciales (...)"156; tambin, como el
"derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al
carcter, al esta tus social o reputacin"157.
A travs de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos, a pesar
de haber mencionado solo algunos aspectos. Sin embargo, a travs de las
definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la
soledad y el control de la informacin son los elementos reiterativos. Estos
mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la
intimidad en el sistema jurdico peruano, a pesar de que el artculo 14 del
Cdigo Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida
personal o familiar, debiendo interpretarse que la proteccin alcanza contra las
intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera
de la vida privada, aun cuando no se pongan de manifiesto.
En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto
a una definicin del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas
existentes, tanto en el Cdigo Civil de 1984, la Constitucin de 1993, como en
el Cdigo Penal de 1991, la definicin debe girar en torno a la proteccin de la
esfera de nuestra existencia que la persona reserva para s misma, libre de
intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la
informacin de esta faceta de nuestra vida. Sin embargo, ello es limitado por
cuanto las proyecciones mayores de este derecho estn en la posibilidad de
que el ser humano pueda adoptar las decisiones ms importantes de su
existencia, libre de interferencias y manipulaciones, con lo que se garantizara
su libertad y su formacin como ser humano.
Es importante sealar que el derecho a la intimidad, al igual que los dems
derechos de la personalidad, pese a su trascendencia e importancia para el ser
humano, no son absolutos y, por lo tanto, es necesario propender al equilibrio
entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que
tambin deben ser protegidos por el sistema jurdico. En ese sentido, debe
tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad, donde este
derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de inters
pblico, como seran los casos de seguridad nacional, en situaciones de guerra
u otra emergencia pblica, de desastre natural, bienestar econmico del pas,
prevencin de desrdenes o crmenes, proteccin de la salud y la propia
libertad de informacin, entre otras. Sin embargo, no debe confundirse los
intereses pblicos o generales con la curiosidad pblica. Se entiende que
estamos frente a un inters pblico o general cuando el acto o el hecho tienen
trascendencia social.
3. Derecho a la imagen y a la voz
Nuestro sistema jurdico establece el derecho a la imagen y a la voz como
derechos autnomos, diferencindolos del derecho a la intimidad, aun cuando
un mismo acto pudiera violentar simultneamente estos tres derechos, como
sera la captacin a travs de un vdeo con voz, de un acto ntimo.
. Hay necesidad de brindar proteccin a la imagen de una persona, porque la
misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares pblicos o privados,
incluyendo recintos ntimos, sin consentimiento de la persona. Tambin puede
captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes, gestos o
posiciones indecorosos, cuya captacin afecta la sensibilidad de la persona,
con mayor razn si estas son divulgadas.
Algunos programas de televisin han tenido y tienen la secuencia conocida con
el nombre de "la cmara indiscreta". Esta secuencia coloca a las personas en
situaciones difciles, muchas veces ridculas, provocadas expresamente,
mientras la cmara de televisin est captando la imagen y la voz de la
persona. Aqu se presenta un conflicto con el derecho a la imagen, y en
algunas ocasiones pudiera estar transgredindose la intimidad de las personas.
En ambos casos, es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso
de las personas comprometidas en la secuencia, caso contrario, tanto la
captacin como la divulgacin acarrearn responsabilidad a los autores.
Nuestra legislacin, a travs del artculo 15 del Cdigo Civil de 1984, reconoce
el derecho a la imagen y a la voz, requirindose el consentimiento de la
persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, establecindose, as
mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgacin, cuando se
trata de la imagen de un personaje pblico captada en una actuacin pblica,
salvo que esta utilizacin atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la
persona.
Haremos mencin a dos casos resueltos, uno por el Tribunal Supremo
norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Per. El precedente
norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. Graham. Una seorita
paseaba por un parque pblico, cuando un fuerte ventarrn levant su vestido,
en el preciso instante en que un fotgrafo de un diario de la localidad pasaba y
observ la escena y, de inmediato, tom una fotografa de la seorita con el
vestido levantado. Al da siguiente, dando cuenta del inusitado ventarrn, el
diario coloc en primera plana la indicada foto. La afectada seorita, interpuso
una demanda de daos y perjuicios contra el diario y, finalmente, la Corte
Suprema ampar su demanda, con el argumento central de que "an en
lugares pblicos hay ciertas cosas que aunque estn a la vista siguen siendo
privadas".
Es importante sealar que, para el derecho norteamericano, el righ of privary,
comprende -entre otros aspectos- el derecho a que no se utilice la imagen de
las personas sin su consentimiento, mxime cuando se les coloca en
situaciones embarazosas. En nuestro medio, como hemos sealado lneas
arriba, el derecho a la imagen es autnomo.
El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de
la televisin, doa Gisella Amparo Valcrcel Barreta, quien reclam
indemnizacin por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial,
sin su autorizacin. La Corte Suprema ampar la demanda y fij una
indemnizacin a favor de la demandante, con los siguientes fundamentos:
"Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s,
figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se
tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible
de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representacin de
su forma corporal, as como el de prohibir su desnaturalizacin; que este
derecho, tendiente a la proteccin de la imagen, se traduce en dos valores: uno
moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qu invadir la esfera de
la privacidad, exhibiendo a los dems, sin consentimiento del titular del
derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le corresponde
determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar
su difusin, coligindose -asimismo- que tampoco est permitido procurarse un
provecho econmico a expensas de la imagen de una persona sin su
consentimiento y, cuando as hubiere ocurrido, la obligacin de asumir el
resarcimiento del dao arrogado es su consecuencia (...)"158.
La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia
generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad
requerida.
Sin embargo, es notoria la confusin de derechos, especialmente con el
derecho a la intimidad. Como hemos sealado anteriormente, si bien un solo
acto puede comprender la violacin de varios derechos, ello no significa que se
trata de derechos autnomos, con sus propios contenidos.
Hacemos una especial referencia al uso de la imagen de determinadas
vedettes del medio peruano, va internet, con el agravante de colocadas en
situaciones o posiciones sugerentes, algunas de ellas totalmente desnudas, en
que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista, pero se le
colocan cuerpos que no les corresponde, sin autorizacin, ni consentimiento de
ellas. Aqu es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen, y en
algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farndula limea.
4. Afectacin a los derechos al honor y a la intimidad
Qu es lo que puede hacer una autoridad pblica que toma conocimiento de
que se est editando un programa, para ser propalado en los das siguientes a
travs de la televisin, en el que se hace un severo cuestionamiento a su
actuacin como funcionario pblico, acusndosele de haber incurrido en ilcito s
penales?
Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su
actuacin como funcionario pblico, no puede hacer nada judicialmente, sino
esperar la difusin del programa, y si considera que afecta su honor podr
solicitar la rectificacin de lo propalado, demandar civilmente por daos y
perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamacin. Ello porque la
libertad de expresin est garantizada por nuestra legislacin, que no hace sino
recoger las normas de carcter internacional que existen al respecto, en el
sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que
se derive de la de difusin de hechos que agravian el honor de la persona, ser
ex post. Por qu expost? Porque el informador puede hacer uso de la
excepcin de verdad, de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es
verdad, esta exento de responsabilidad y, esencialmente, porque no se admite
censura previa por ninguna autoridad, como lo hemos indicado. Por esta razn
no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalacin de la
informacin, como s ocurre en los casos de intimidad.
En efecto, qu ocurrira si a este mismo funcionario pblico le editan un
programa, no para cuestionar su actuacin como funcionario, sino en el que se
tratan situaciones que corresponden al mbito de su intimidad, por ejemplo,
relacionadas con su conducta amorosa u opcin sexual? En este caso, el
indicado personaje pblico s podra acudir al rgano jurisdiccional
pretendiendo se suspenda no solo la futura propalacin, sino que se suspenda
la propia investigacin y edicin. Indudablemente, el camino adecuado para
ello es la medida cautelar innovativa, prevista en el artculo 686 del Cdigo
Procesal Civil, que expresamente confiere este derecho a aquel que estima
vulnerado su derecho a la intimidad.
Cul es la razn por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no
lo es para los casos de honor? En primer lugar, la violacin a la intimidad no
solo se produce con la divulgacin de los actos o hechos, sino tambin por la
simple intromisin o captacin de los hechos correspondientes al mbito de la
intimidad, de tal manera que no se puede considerar que se trata de una
censura previa porque el derecho ya est siendo vulnerado desde el momento
que se coleccionan los datos y se procede a la edicin de los mismos. En
segundo lugar, no procede la excepcin de verdad porque aun cuando los
hechos capturados y revelados sean ciertos, ello no exonera de
responsabilidad al autor o autores. Por ello es que consideramos que el
legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa, como
una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneracin
del derecho e impedir la divulgacin por el medio de comunicacin masiva.
Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificacin de la
situacin de hecho o de derecho que viene ocurriendo. En este caso se
solicitara la cesacin de las investigaciones relativas a la intimidad de la
persona y el impedimento de su divulgacin.
Como apreciamos, son dos situaciones perfectamente diferenciadas, donde
existen razones de proteccin tanto para la libertad de expresin que se
privilegia frente al derecho al honor de un personaje pblico, como para el
derecho a la intimidad frente a la libertad de informacin.
5. Hacia un derecho general de la personalidad
Como lo habamos sugerido en una publicacin efectuada en el ao 1995159, la
idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la
doctrina y en la legislacin. De alguna manera lo asumimos en el Per cuando
en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado se seala que la
enumeracin de los derechos que se hace minuciosamente en el artculo 2 no
es taxativa, por lo que no deben excluirse otros de naturaleza anloga o que se
fundan en la dignidad del ser humano, o en los principios de soberania del
pueblo. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de
derechos no previstos en la normativa, pero sustentados en la dignidad del ser
humano y que demandan proteccin jurdica.
La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano, que la
podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una
dimensin ontolgica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad
y conciencia de s mismo y, b) dimensin tica, en el sentido de autonoma
moral y esfuerzo de liberacin frente a interferencia s o presiones alienante s y
manipulaciones cosificadoras160, tal como lo concibi Kant, al sostener que el
ser humano como persona era un fin en s mismo, jams medio para nada;
esta condicin de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161. El
pensamiento tico kantiano, basado en la dignidad del ser humano, ha ejercido
gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo.
Por interpretacin jurisprudencial, en Alemania, conjugando los artculos 1,
apartado 1 de la Constitucin Poltica que seala: "La dignidad del hombre es
inviolable. Respetarla y protegerla es el deber de todo poder del Estado", con el
artculo 2, apartado 1, que consagra: "El derecho de cada uno al libre
desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad", se llega a la conviccin de
la existencia de un derecho general de la personalidad, que lo definen como:
"El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y
del desarrollo de su personalidad individual".
La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideracin de un derecho
general de la personalidad, a travs del right of privary, toda vez que bajo el
manto de este derecho se protegen situaciones jurdicas bastante dismiles. Se
incluyen la imagen, el nombre, la identidad y el libre desarrollo de la
personalidad. Como ejemplo de ello, tenemos el precedente Donahue v:
Warner Brothers Pietures Inc., en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho
que tiene una persona comn de gozar de la existencia, sin que su nombre o
su vida sean explotados para fines comerciales, o con el uso de su nombre o
por la publicacin de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la
prensa, en peridicos, en boletines, circulares, catlogos o de cualquier otra
manera: debe ser prohibido, a menos que se obtenga para ello previamente su
consentimiento"162. Observamos que existe una intencin de proteccin general
de la personalidad, comprendiendo una serie de derechos tomos, pero en el
trasfondo es la proteccin de la libertad y la dignidad del ser humano.
Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurdico sobre la
trascendencia de la labor jurisdiccional, convirtiendo a la jurisprudencia en el
camino natural de la evolucin del Derecho. La labor judicial de los abogados y
magistrados, permitir que el Derecho se ponga al da con la poblacin, con la
sociedad, resolviendo las causas considerando los valores y principios que
inspiran la Constitucin Poltica del Estado.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

8. A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como

a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.

El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin.

ANALISIS

La libertad de creacin consiste en el derecho que tiene cada persona a

desarrollar sus ideas sin limitaciones ni prohibiciones. Este derecho incluye la
posibilidad de transmitir estas ideas mediante cualquier medio, incluidos los de
comunicacin social. Por ello, y en este ltimo aspecto, la libertad que
comentamos es complementaria a las contenidas en el inciso 4 del artculo 2,
referentes a la informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento por
cualquier medio de comunicacin social.

En un sentido ms amplio, la libertad de creacin debe concordarse con otros

derechos constitucionales, como la libertad de conciencia, la libertad de expresin,
el derecho a la cultura y el libre desenvolvimiento de la personalidad.

El presente inciso tiene una estructura semejante al inc. 6 de la Constitucin de

1979, pero intenta un horizonte ms amplio, al incluir por un lado a la libertad de
creacin tcnica y de otro lado a la propiedad sobre las creaciones y a su
producto.

Las cuatro libertades son las siguientes:

A) Creacin intelectual, que es cualquier aporte que la persona desee hacer al

acervo de los frutos de la inteligencia humana. En cierta medida, es el gnero que
abarca a todas las dems formas que tambin seala el inciso (artstica, tcnica y
cientfica), as como a otras no llamadas por su nombre especfico, por ejemplo, el
desarrollo de las ideas filosficas.

B) Creacin artstica, que se refiere a los aportes que se produzcan en todas las
artes reconocidas: literatura, msica, teatro, y en general las artes plsticas.

C) La creacin tcnica, que consiste en el desarrollo de las aplicaciones prcticas

del conocimiento humano. La produccin industrial e informtica contempornea,
que ha alcanzado bordes inimaginables hace poco tiempo, est basada en el
desarrollo de la creacin tcnica y, hoy por hoy, parece no tener lmites a la
creatividad.
D) La creacin cientfica, que es la produccin de conocimiento emprico puro
sobre los diversos aspectos de la realidad y que se diferencia del conocimiento
tcnico en que no es necesariamente aplicable en trminos prcticos. Sin
embargo, es obvio que el conocimiento cientfico fundamenta al conocimiento
tcnico porque, en realidad, ste no es sino la aplicacin de los principios de
aqul.

El inciso establece no slo estas libertades de creacin sino tambin la propiedad

sobe dichas creaciones y sobre su producto. Esto tiene relacin con los
denominados . Derechos de Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial que
teniendo aplicaciones en campos distintos de la realidad, sin embargo tienen una
naturaleza comn.

Ambos dan dos tipos de proteccin:

A) La proteccin moral a la creacin, que consiste en el derecho a ser reconocido

como el creador de la idea. Es un derecho llamado "moral" porque no tiene que
ver con ganancias de naturaleza material sino slo con la exigencia de que se
conozca quin es la persona creadora de determinada idea: el escritor tiene
derecho a que se diga que es el autor del libro; el pintor a que se le atribuya la
pintura

realizada; el inventor a que su nombre sea dado como el de quien cre aquello
que fue inventado, etc. El "creador" es pues, el genrico de autor, artista o
inventor.

B) La proteccin econmica a la creacin, que consiste en el derecho del creador

a recibir un beneficio econmico por el uso econmico de la idea; creador es en
este sentido un escritor, un pintor, un artista plstico o un inventor al que se le
reconoce un derecho econmico -normalmente una regala- por el uso de su
invento, y en general todo aquel que concreta sus ideas en un producto del cual es
su autor.

No obstante, la proteccin econmica tiene muchas formas de hacerse efectiva

porque no siempre los autores se benefician de ella. Esto ocurre, generalmente,
cuando el creador ha sido contratado por alguien para trabajar a su servicio. En
estos casos suele establecerse una clusula contractual por la cual los derechos
econmicos de la creacin pertenecen al empleador a cambio de la remuneracin
pactada.

Recientemente han sido expedidas dos normas que protegen la propiedad de las
creaciones intelectuales, artsticas, tcnicas y cientficas. La primera de ellas es el
Decreto Legislativo N 822, Ley sobre Derechos de Autor, promulgada el 24 de
abril de 1996100. En ella se fija que la proteccin del derecho de autor recae
sobre todas las obras de ingenio, en el mbito literario o artstico, cualquiera sea
su gnero, forma de expresin, mrito a finalidad 101. Fija, adems, un plazo de
proteccin de los derechos patrimoniales de hasta setenta aos despus de la
muerte del autor y otorga facultades al Indecopi para que, con autonoma tcnica,
administrativa y funcional, proteja los derechos y resuelva en primera instancia las
causas de su jurisdiccin.

La segunda norma es el Decreto Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial,

promulgada igualmente el 24 de abril de 1996102. Segn este dispositivo, gozan
de proteccin jurdica las patentes de invencin, los certificados de proteccin,
modelos de utilidad, diseos y secretos industriales; marcas de productos y
servicios, colectivas y de certificacin; nombres y lemas comerciales y
denominaciones de origen. En base a un amplio campo de accin, faculta al
Indecopi para actuar de oficio en casos de infraccin a los derechos de propiedad
industrial, como piratea de etiquetas y uso de envases registrados para otros
productos.

El segundo prrafo del inciso bajo anlisis trata, en realidad, de un asunto distinto
a las libertades que hemos comentado: se refiere a la cultura ya los deberes del
Estado frente a las personas que reclaman su acceso y fomento.

Puede verse que el acceso a la cultura, su desarrollo y difusin no tienen que ver
slo con el conocimiento propiamente dicho; en realidad, involucran aspectos
integrales de la vida de cada ser humano: su aproximacin a la realidad, su
manera de comprenderla, en definitiva, su cosmovisin global a la que hay que
sumar sus caractersticas individuales de pensamiento.

Que en la Constitucin hay esta idea de cultura puede verse en otras normas:

- El inciso 17 del artculo 2, que reconoce el derecho a participar en forma

individual o asociada en la vida cultural de la Nacin. El sentido de "vida cultural"
en esta norma trasciende al conocimiento intelectual para referirse a otras muchas
dimensiones de la vida humana en sociedad.

- El inciso 19 del artculo 2, que da a toda persona el derecho a su identidad tnica

y cultural, indicando que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y
cultural de la Nacin. Esta norma, indudablemente, tiene un concepto de cultura
que excede largamente al de creacin y conocimiento intelectual.

- El ltimo prrafo del artculo 14 indica que los medios de comunicacin social
deben colaborar con el Estado tanto en la educacin como en la formacin moral y
cultural, expresin que diferencia la adquisicin de conocimientos del desarrollo
cultural, haciendo de ste un concepto ms amplio.

-El ltimo prrafo del artculo 17, que establece como deber del Estado fomentar la
educacin bilinge e intercultural segn las caractersticas de cada zona, as como
preservar las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas.

- El artculo 18 en su primer prrafo, que hace discriminaciones interesantes a

propsito de los fines de la educacin universitaria que son: "(...) la formacin
profesional, la difusin cultural, la crecin intelectual y artstica y la investigacin
cientfica y tecnolgica". Es indiscutible que lo cultural tiene un mbito propio,
distinto de la transmisin de conocimientos. La mencin a la finalidad cultural de la
Universidad se repite en el artculo 19, pero esta vez sin especificaciones que
permitan entender su contenido.

- El artculo 21 que, al hablar del patrimonio cultural de la Nacin, se est

refiriendo a diversas muestras del espritu creativo de nuestros antepasados.

- El artculo 50 que, al reconocer a la Iglesia Catlica como elemento importante

en la formacin cultural del Per, est dando una perspectiva integral y abierta de
la relacin entre religin y cultura.

- El artculo 89 establece que el Estado respeta la identidad cultural de las

comunidades campesinas y nativas y, al hacerlo, da una idea de cosmovisin de la
cultura.

Como puede apreciarse, en todas estas normas la idea de cultura que transmite la
Constitucin es sumamente amplia y corresponde al concepto antropolgico que
hemos utilizado. Slo en este inciso que comentamos, por su cercana al
tratamiento de los derechos de propiedad intelectual, la cultura parece estar
tomada en el sentido vulgar de "acervo de conocimientos intelectuales". Pero,
luego de hacer el anlisis de comparacin sistemtica anterior, podemos concluir
que e] acceso a la cultura, su desarrollo y difusin est referida a ]a cultura en
genera], antropolgicamente entendida y no en el sentido restringido de conjunto
de conocimentos intelectuales.

Esta conclusin muestra que hubiera sido conveniente que los dos prrafos de
este inciso fueran dos incisos distintos, a fin de marcar claramente las diferencias
y no crear una equivocada asociacin de contenidos entre ]a creacin intelectual y
la cultura, porque sta es ms amplia que aqulla, an cuando la contiene.

COMENTARIO

1. Introduccin
El artculo segundo de la Constitucin -el artculo ms extenso de nuestra Carta
Magna- contempla los derechos fundamentales de la persona. Estos derechos
fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser
humano por ser tal siendo, por lo tanto, libertades intrnsecas e intransmisibles.
El inciso 8 del artculo 2 se refiere bsicamente a dos derechos. Por un lado, al
derecho a la creacin, en todas sus formas y manifestaciones, a la propiedad
sobre dichas creaciones y al producto de la explotacin de las mismas. Por otro
lado, el derecho de acceso a la cultura, su desarrollo y difusin.
Estos dos derechos, no solo por su extensin sino por su aparente oposicin,
debieron, en nuestra opinin, hacer parte de incisos distintos.
. En cuanto a la extensin, vemos que la referencia que hace la Constitucin
sobre la cultura es amplia y general, y no se limita nicamente a conocimientos,
por lo que la creacin est contenida en esta.
. En lo referido a la oposicin, podramos decir que, por un lado, la propiedad
intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las
creaciones por un tiempo establecido en la ley, es decir, existe un monopolio
legal del titular sobre su creacin. En cambio, la cultura, de la que estas
creaciones forman parte, debe ser accesible a todos.
Antes de colocarnos a favor de una u otra posicin analicemos el inciso en
cuestin para luego concluir.
2. Derechos humanos y fundamentales
El eje, el ncleo del Derecho Natural es el hombre mismo, la especie humana.
En el orden de este proceso de individualizacin se encuentra la integridad
fsica, sus atributos superiores y el derecho a la creacin.
El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitucin -as como
en la mayora de Constituciones de Occidente- es el derecho a la vida. Luego
estn los derechos de identidad e integridad, honor, reputacin, intimidad, voz e
imagen, y luego los de la esfera del intelecto, entre ellos, el ms grande de
todos, el derecho a crear.
En el Per, desde la Constitucin de 1823 se contemplaba ya el derecho a la
inviolabilidad de las propiedades intelectuales. La Constitucin actual no vara
de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales, tanto los
derechos del autor como los del inventor.
3. Naturaleza jurdica del derecho del autor y del inventor
Los derechos contenidos en el inciso 8 del artculo 2 de nuestra Constitucin
son los que estn protegidos por los derechos intelectuales, que comprenden
los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial, dentro de los
cuales se encuentran los derechos del inventor.
Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurdica que tiene por objeto la
proteccin de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido
creativo.
Estn comprendidos, entre otros, los siguientes derechos:
a. Las obras literarias artsticas y cientficas.
b. Las interpretaciones de los artistas intrpretes y las ejecuciones de los
g. La proteccin contra la competencia desleal.
h. Todos los dems derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos
industrial, cientfico, literario y artstico.
En esta lista -contenida en el artculo segundo del Convenio de Estocolmo
encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado, el que tiene a su
vez una lista enunciativa y no limitativa, abierta a las innovaciones de la
tecnologa y a las nuevas modalidades creativas.
Salvo la referencia a la competencia desleal-que ms bien es una obligacin de
abstencin respecto a conductas que afectan los derechos del consumidortodos
los objetos protegidos implican una creacin intelectual y generan un
derecho de exclusiva oponible a terceros.
4. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional
Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional, contemplados en
nuestra Constitucin a travs de los objetos protegidos, encontramos que, en
general, estos tienen caractersticas especficas como son presentar un aporte
creador, o sea, ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales.
En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creacin
intelectual con caractersticas de originalidad, susceptible de ser reproducida o
divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad se
refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas, lo que lo
hace diferente de los dems.
Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s,
que comprenden las interpretaciones de los artistas intrpretes y las
ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de
radiodifusin.
En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad,
es decir, que no deben haber accedido al pblico por una descripcin o por una
utilizacin antes de la presentacin de la solicitud. Adems, debe gozar de nivel
inventiva, es decir, que para alguien entendido en el oficio no deben resultar
obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la tcnica. Por ltimo,
deben ser susceptibles de aplicacin industrial, es decir, deben poder ser
producidos o utilizados en cualquier tipo de industria.
Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invencin, el modelo:
.utilidad y el diseo industrial. Por los dos primeros se recibe una patente y por
el ultimo un certificado de registro.
5. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional
. Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la
creacin Intelectual, el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea
o inventa.
El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que
nacen de sus creaciones, ya sean estos de orden moral o patrimonial.
Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a
personas naturales o jurdicas, segn indica la ley, ya sea por contrato de
cesin o por contrato de trabajo. Tambin pueden ser titulares de estos
derechos los herederos.
Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invencin, el derecho
corresponde a todas ellas en comn.
6. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional
Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado estn los
derechos morales, que ataen directamente al creador y que son perpetuos,
inalienables, irrenunciable s, imprescriptibles e inembargables. Uno de los
derechos morales aplicables a las dos creaciones, obra e invento, es el
derecho de paternidad, a travs del cual el creador tiene el derecho de ser
reconocido como tal, determinando que la creacin lleve su nombre o no. Por
otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho
exclusivo de explotar econmicamente la creacin y de obtener por ello
beneficios. Estos derechos prescriben en el tiempo, como lo veremos ms
adelante.
Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho
invencional es que la obra recibe la proteccin legal desde el momento en que
es creada; en cambio, la invencin debe pasar por el requisito del
reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. El
derecho de autor no necesita de ningn trmite de registro previo para hacerse
valer; el derecho invencional nace con la patente.
7. Excepciones
No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos
intelectuales.
En el mbito del derecho de autor estn excluidas las ideas contenidas en las
obras, los textos oficiales de carcter legislativo, administrativo o judicial, las
noticias del da y los simples hechos o datos.
En el mbito de la propiedad industrial no sern patentables las invenciones
que atenten contra el orden pblico, la moral o las buenas costumbres; las
invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o
animales, la preservacin de los vegetales y la preservacin del medio
ambiente; las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos
esencialmente biolgicos para su obtencin; las invenciones sobre las materias
que componen el cuerpo humano y su identidad gentica y las relativas a
productos farmacuticos que figuren en la lista de la Organizacin Mundial de
la Salud.
8. Duracin
El derecho de los autores en el Per dura toda la vida del autor y 70 aos
despus de su muerte, contados a partir del 1 de enero del ao siguiente a que
esta ocurra.
El derecho de los inventores dura 20 aos si se trata de una invencin, o 10
aos si es un modelo de utilidad o un diseo industrial, contados a partir del da
en que se present la solicitud de patente o registro.
Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio pblico, es decir, no se
necesitar la autorizacin previa y expresa que indica la ley ni debern de
pagarse regalas. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues
los derechos morales son perpetuos.
9. Cultura
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, cultura es el conjunto de
modos de vida y costumbres, conocimiento y grados de desarrollo, artstico,
cientfico, industrial, en una poca, grupo social, etc. El Diccionario de Ciencias
Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el
resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por
medio del ejercicio, las facultades intelectuales del hombre. JC Smith advierte,
en el mismo texto, que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y
general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo social o
de un pueblo en sus costumbres o modalidades, as como tambin a la riqueza
y extensin de su saber; y otro estricto y especfico, que alude a la realidad del
mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a travs de
las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir.
La Constitucin peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y
general del trmino, y esto lo podemos ver en otros artculos del mismo cuerpo
legal en los que se refiere a "vida cultural", "pluralidad tnica y cultural de la
Nacin", "formacin moral y cultural", "manifestaciones culturales y lingsticas
del pas", entre otras.
El acceso a la cultura es un derecho del hombre, reconocido por su importancia
en tratados, convenios y declaraciones internacionales, as como en la mayora
de las Constituciones latinoamericanas. Para la satisfaccin del acceso a la
cultura, es necesario el acceso a las obras del intelecto, ya que el acervo
cultural est nutrido por las obras de los creadores. Es por esta razn que
incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho
de los creadores.
10. Conclusiones
La aparente contradiccin que existe entre los dos derechos contenidos en el
inciso 8 del artculo 2 de nuestra Constitucin se centra en los siguientes
postulados:
1. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura, a la
informacin, al entretenimiento y al progreso cientfico y tcnico, y a los
beneficios que resulten de estos.
2. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la
proteccin moral y patrimonial de sus creaciones.
3. Pareciera que, por un lado, se defiende al autor, al inventor y a sus
creaciones; y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones
que satisfacen el acceso a la cultura.
4. Aqu no debe haber ms enfrentamiento. Si buscamos una tercera va de
solucin no tendremos que dar la razn o defender los derechos de unos frente
a los de los otros. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de
los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres, que se
fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles.
5. Universalmente se ha comprendido que la evolucin de la condicin
humana, el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento
socioeconmico -es decir, la cultura- tienen como uno de los pilares principales
a la creacin y al estmulo a los creadores. Todo esto en un marco en el que no
existen ms fronteras gracias a la tecnologa, y que nos permite el acceso
directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestin de
segundos.
6. La proteccin legal adecuada a las creaciones intelectuales, el
reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la
conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala
material y moral como personas. Por lo tanto, cambiando nuestra mirada en
relacin con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el
ejercerlos, podemos gozar de la satisfaccin de ser protagonistas de nuestra
propia evolucin como humanidad.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar

investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son
reguladas por la ley.

ANALISIS

El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza

instrumental, pues coadyuva a la proteccin de otros derechos fundamentales.
En tal sentido, fue concebido en sus orgenes como una garanta para la
libertad personal frente al Estado, referida principalmente a la prohibicin de
aprehensin domiciliaria sin que medie orden judicial. De ah que la temprana
doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una
extensin de la libertad individual, recomendando que sea formulada en
trminos que correspondan a este derecho. Inclusive hoy algunos definen a la
inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad", es decir, "como
derecho absoluto de defensa o reaccin frente a intromisiones en lo que
tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"163.
. No obstante lo dicho, en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del
domicilio no se reduce a la proteccin de la libertad personal, pero mantiene
an su carcter Instrumental respecto de otros derechos. As, a travs de este
derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como, y principalmente, el
derecho a la intimidad.
El derecho a la propiedad no se ve restringido a la proteccin de los bienes que
nos pertenecen, sino tambin implica la promocin estatal para acceder a
estos, as cama las garantas para su adecuado disfrute. Ello se aprecia con
mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado
de promocin para que la poblacin excluida acceda a una
vivienda digna y decorosa164, adems de la responsabilidad para garantizar el
uso y gozo de la misma165. En este sentido, la inviolabilidad del domicilio
entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda, sin
interferencias o agresiones exteriores ilegtimas, conlleva al disfrute de la
vivienda en condiciones dignas166.
Es ms directa la relacin entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el
derecho a la intimidad. En efecto, la inviolabilidad del domicilio protege ante
todo la privacidad de la persona pues evita la intromisin en aquel espacio en
el que los individuos ejercen su libertad ms ntima, en el que no tienen la
necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. Se evita con ello
no solo la lesin de la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de
la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar,
etc.
Visto as, la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada,
investigacin o registro del recinto que se habita, salvo los supuestos de
excepcin tasados expresamente por la Constitucin, a saber, autorizacin de
quien lo habita, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetracin. Si bien la enumeracin expresa de los supuestos de ingreso
legtimo al domicilio supone un mayor rigor garantista, dicha previsin no llega
a ser exhaustiva ya que la propia Constitucin permite al legislador la
posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo.
La nocin constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las
legislaciones civil, administrativa o penal. Aquella tiene perfiles propios, de
acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo
espacio fsico del que dispone la persona de manera privativa. Con lo anotado,
podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos167
que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada
destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo
concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, mvil o
inmvil, de uso permanente o transitorio.
Adems, el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio fsico
protegido en s, sino con lo que en este hay de emanacin de la personalidad.
Por ello, con este concepto amplio de domicilio constitucional, la garanta de la
Inviolabilidad incluir toda clase de invasiones, a pesar de que estas no se
realicen mediante el ingreso fsico y directo al domicilio. El domicilio
constitucional es tambin inviolable frente a intromisiones por medio de
aparatos electrnicos, mecnicos u otros anlogos.
Como anotamos en otra ocasin168, son tres los elementos que configuran al
domicilio constitucional:
(a) Elemento fsico o material.- El domicilio es el espacio en el que la persona
vive sin estar condicionada por las convenciones sociales, en la que puede
permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. En su
vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su
intimidad. Por ello, el domicilio constitucional no se refiere al rea fsica de
manera aislada, sino que incorpora lo que hay en ella de emanacin de la
persona y de su esfera privada.
Tampoco se trata de cualquier lugar, sino de uno que es de amplia
disponibilidad para la persona, excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad
de disposicin no corresponde en ltimo extremo al individuo.
(b) Elemento psicolgico.- Intencin de habitar el lugar como morada, aun
cuando no rena las condiciones normales para ello. Si bien la nocin de
domicilio constitucional implica habitacin, esta no exige que aquella sea
continua, de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios.
Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart.s de hotel, bungaloes,
camarotes asignados a una persona, casas rodantes, dormitorios de albergues.
Incluso un automvil, una carpa para acampar o una cueva natural podran
hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con
nimo de exclusin de manera privativa, con intencin de morar all.
(c) Elemento autoprotector.- Exclusin de terceros de la propia morada. El
dominio y la proyeccin personal sobre el domicilio constitucional excluyen,
prima facie, cualquier intervencin de entidades y personas ajenas a este. Es el
ius prohibiendi, que se ejerce erga omnes.
De la vinculacin entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se
desprende, sin dificultad, que los principales titulares de este derecho son las
personas naturales. No obstante, consideramos que dicha titularidad es
extensible a las personas jurdicas, en la medida que poseen un ncleo de
actividades reservadas. En tal caso, la inviolabilidad del domicilio se manifiesta
de manera anloga a como operan las garantas de la intimidad y la vida
privada en las personas naturales, aunque con menor intensidad. La actual
Constitucin no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a
las personas jurdicas, retrocediendo frente a lo dispuesto en el artculo 3 la
Constitucin de 1979; ello, sin embargo, no impide al Tribunal Constitucional
168 MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional.
Fondo
Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Lima, 2004, p. 121.
atribuirles la titularidad en la medida que le sean extensibles169 y siempre que
no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170.
La prohibicin de entrada, investigacin y registro alcanza tanto a agentes
estatales como a individuos particulares. Pero puede afirmarse que el objetivo
primordial de la garanta est dirigido frente a los poderes pblicos, ya que, a
diferencia de terceros particulares, sus agentes estn en capacidad de mostrar
documentos oficiales para ingresar al domicilio, aun con la disconformidad de
los habitantes del mismo.
Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una
garanta ante la entrada aparentemente legtima de los poderes pblicos,
nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es
posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio:
La entrada legtima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos
conflictivo de los supuestos. La Constitucin seala con acierto que el permiso
lo da la persona que habita el domicilio, sin distinguir el ttulo jurdico por el cual
ocupa la morada, pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad
de propietario, arrendatario, poseedor precario, encargado de la posesin, etc.
Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por
escrito ni que demande mayores formalidades, incluso podra no ser expreso,
pero, en todo caso, el permiso deber ser cierto e inequvoco. Probablemente
la nica complicacin aparece si el domicilio cuenta con mltiples titulares. En
tal supuesto, creemos que basta con la autorizacin de uno solo de ellos para
permitir la entrada en el domicilio comn.
El mandato judicial se presenta como una garanta para que una intervencin
en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes
constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. La
autorizacin judicial debe respetar adems los derechos fundamentales del
debido proceso, tales como la motivacin del mandato, competencia del juez,
jurisdiccin predeterminada, cosa juzgada, etc. La autorizacin prev, en la
mayora de los casos, los supuestos de investigacin en los que es necesario
el registro del domicilio o la detencin de personas en su interior. Visto as, una
de las principales consecuencias de esta garanta es la invalidez de las
pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal, con el ingreso al domicilio
sin autorizacin judicial.
La flagrancia delictiva es aquella situacin en la que el delincuente es
sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la
perpetracin del ilcito, mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. En
tal caso, solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar
los fines legtimamente previstos, como seran impedir la consumacin del
ilcito penal, la huida del delincuente o la desaparicin de los efectos o
instrumentos del delito.
A diferencia de otras Constituciones, que solo admiten el ingreso al domicilio en
los casos de flag rancia comprobada, nuestra Carta Fundamental tambin
prev como excepcin el peligro inminente de perpetracin de un delito. Este
grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser
precisado debido a la indeterminacin de los trminos empleados. As,
consideramos que solo nos encontramos ante l cuando se tiene el
conocimiento fundado de la comisin inminente de un hecho ilcito. Resultan
insuficientes las sospechas, mera presunciones o prejuicios. Con la frase
conocimiento fundado afirmamos que, para que opere la excepcin, es
necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes;
certeza clara, manifiesta y perceptible de la futura comisin de un ilcito penal.
No basta, entonces, que existan simples indicios sin posesin de pruebas
definitivas para acreditar la excepcin de la inminente perpetracin delictiva171.
Adems de las excepciones mencionadas, la Constitucin prev la posibilidad
de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave
riesgo. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio
inmediato, solicitado o no, cuando existan riesgos para la salud, vida o
seguridad de las personas, u otros supuestos anlogos que pueden
configurarse bajo reserva legal.
Cabe, por ltimo, recordar que la garanta de la inviolabilidad del domicilio
puede verse suspendida frente a graves sucesos, una vez declarado el estado
de emergencia o el estado de sitio, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 137 de la Constitucin.

COMENTARIO

La redaccin es semejante a la del inc. 7 del art. 2 de la Carta de 1979. La

inviolabilidad de] domicilio es el derecho del ocupante legtimo de utilizar exclu,
sivamente e] lugar donde vive o trabaja, de manera que slo l o quienes autorice
-salvo mandato judicial distinto- puedan ingresar a l. La inviolabilidad del domicilio
se relaciona, entre otros derechos, con la seguridad fsica, la intimidad y la libertad
personal. Constituciones anteriores de] Per dijeron que el domicilio era un asilo
inviolable, frase que resalta la finalidad y la importancia dadas a este derecho en
el pasadoLo3.

La inviolabilidad del domicilio supone tres restricciones para cualquiera, sea

persona individual, institucin o an autoridad pblica: ingresar al domicilio de otro,
efectuar investigaciones en l, y registrar su interior.

Sin embargo hay cinco excepciones a estas restricciones. Ellas son:

- Que haya mandato judicial autorizando cualquiera de las tres actividades

anteriores.

- Que se est cometiendo delito flagrante. Esto supone aquella situacin en la que
se lleva a cabo un ilcito penal. En el Derecho Penal este procedimiento es
conocido como iter criminis, esto es, la accin criminal propiamente dicha. En este
caso no se necesita permiso alguno para ingresar: cualquiera puede hacerlo para
solucionar la situacin delictiva y slo en la medida en que ello sea necesario.

Estamos ante un caso de lo que se denomina estado de necesidad. concepto

perteneciente tanto al mbito penal como al civil y que consiste en el
quebrantamiento de un derecho a fin de salvar otro de igualo mayor rango. Desde
luego, muchas veces el rango de los derechos es asunto que est sujeto a
discusin, por lo que para saber si hubo o no violacin ilegtima del domicilio,
habr que estar a la consideracin de cada caso.

- Que haya peligro inminente de la perpetracin de un delito, esto es, que en la

situacin dada se presenten conductas que hagan prever la comisin inmediata de
un ilcito penal. Tambin en este caso se puede ingresar al domicilio sin permiso y
la exclusiva finalidad de ello es la de conjurar el peligro grave presente. Caben los
comentarios sobre el estado de necesidad hechos en el prrafo previo.

- Que se presenten razones de sanidad. Estas son aquellas circunstancias en las

que el domicilio de alguien se convierte en una amenaza para la salud de quienes
lo rodean o, inclusive, de quienes habitan en l. Segn la Constitucin es la ley la
que establece las condiciones en que dicho ingreso se realiza.

- Que se presenten motivaciones de grave riesgo. Ello implica la presencia de un

conjunto de posibilidades de ingreso al domicilio de otro, para conjurar peligros
existentes. Indudables situaciones de este tipo son, por ejemplo, las de un
incendio, un accidente de personas, el peligro de cada de una construccin que
puede afectar a los vecinos. Segn la Constitucin, la ley regula esta excepcin.

En verdad, la mayor parte de los supuestos analizados corresponden o son

ubicados dentro del llamado estado de necesidad. Pero si esto es as, no se
entiende el criterio por el cual se fija slo el domicilio para aplicarlo; el estado de
necesidad es un principio que existe en cualquier situacin. Muchos derechos
pueden ser agredidos sin responsabilidad por quien se halla en estado de
necesidad. Es pertinente a este respecto el comentario que expusiramos en
Constitucin y Sociedad Poltica:

"(...) el estado de necesidad no tiene por nico requisito el que haya peligro
inminente de comisin del delito, o que inclusive ste se halle en curso. Tambin
son necesarios otros requisitos esenciales:

- Que el peligro inminente sea a la vez imposible de evitarse de otra manera que
violando el derecho ajeno;
- Que en las circunstancias en que se ha cometido tal violacin no podra
razonablemente exigirse al autor el sacrificio del bien amenazado; y

- Que el derecho violado al tercero sea de igualo menor jerarqua que el derecho
que a l le estaba amenazado.

Estas exigencias adicionales son razonables y reconocidas tradicionalmente por la

teora al hablar del estado de necesidad"I04.

Por lo dems, segn las normas sobre rgimen de excepcin, el ejercicio de este
derecho puede ser restringido o suspendido tanto-en el estado de emergencia
como en el de sitio105.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos

privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden

ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de
los asuntos ajenos al hecho que motiva el examen.

Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no

tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn

sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de
conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden
incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial.

ANALISIS

1. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad

Necesariamente debemos partir de una nocin del derecho a la intimidad, pese
a las graves dificultades que existen para tener una nocin que comprenda los
distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho172. La definicin del
derecho a la intimidad, cuando surgi all por el ao 1890 en los Estados
Unidos de Norteamrica, gir en torno a la proteccin de la esfera de la
existencia que la persona reserva para s, libre de intromisiones, tanto de
particulares como del Estado, as como el control de la informacin respecto de
dicha faceta. Sin embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en trminos
positivos la proteccin de la libertad de la persona, especialmente por el
vertiginoso desarrollo de la informtica y el peligro que ello puede implicar para
el ser humano, de tal forma que se agrega un elemento conceptual
importantisimo, que es la autonoma, entendindola como la posibilidad de que
172 Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad, revisar nuestra obra
El derecho a
la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Ed. Grijley, Lima, 1995.
el ser humano tome las decisiones ms importantes de su existencia, libre de
intromisiones y manipulaciones173.
El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las
personas, porque a travs de ellas puede estar revelndose aspectos
concernientes a aquel espacio que la persona reserva para s, y no existe
razn alguna que justifique la curiosidad de los dems. Por ello es que no solo
la Constitucin Poltica del Estado, sino el Cdigo Civil Y el Cdigo Penal
regulan y protegen la intimidad a travs de las diversas comunicaciones, como
la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, as
como las comunicaciones cablegrficas, telegrficas, telefnicas, va fax,
correo electrnico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisin y captura
de las mismas y, con mayor razn, a su divulgacin.
Refirindose al sistema jurdico espaol, Gmez Colomer seala lo siguiente:
"El derecho implica que cualquier persona, fsica o jurdica, nacional o
extranjera, tiene garantizado por la Constitucin que sus relaciones habladas o
escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser
escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas pblicas sin su
consentimiento, por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por
resolucin motivada de un juez"174.
Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto,
y que no existan razones que justifiquen socialmente la captacin y divulgacin
de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. Al igual que los
dems derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y deben
ceder ante determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar
preferentemente establecidas por la legislacin. Constituyen limitaciones al
derecho a la intimidad, cuando estamos frente a un tema de seguridad
nacional, en caso de guerra u otra emergencia pblica, caso de desastre
natural, la prevencin de desrdenes o crmenes, la proteccin de la salud,
etc., es decir, asuntos de inters pblico.
2. Control de la divulgacin de las comunicaciones, telecomunicaciones,
correspondencia epistolar, grabaciones de la voz y otras de cualquier gnero
Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen,
como hemos sealado, una proyeccin del derecho a la vida privada a que se
refiere el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado.
Efectivamente, como una proyeccin se reconoce a la correspondencia
epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz,
como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida
privada. El consentimiento es factor determinante para la configuracin o no de
la trasgresin del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los
herederos, si el autor o el destinatario de la correspondencia o comunicacin
han fallecido.
La proteccin que brinda este artculo comprende toda clase de documentos
privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicacin, sean
estas las cablegrficas, telegrficas, telefnicas, correo electrnico, etc., los
mismos que no pueden ser objeto de intromisin, interferencia o divulgacin
cuando tengan carcter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona.
Este inciso brinda una proteccin amplia a las comunicaciones en general, pero
no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto
tiene limitaciones que estn dadas por el inters general de la sociedad. En
efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del
derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros
que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorizacin de la
autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, segn sea el
caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicacin, incluyendo las
comunicaciones telefnicas. Este es un tema sumamente delicado que la
legislacin debe precisar con parmetros bien definidos, a fin de conjugar el
inters de la persona con el de la sociedad.
La Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1984 suprimi el artculo del proyecto
de la Comisin Reformadora que dispona que no fuera necesario el
asentimiento cuando la divulgacin obedezca a fines judiciales o a la defensa
del honor o de la reputacin personal o familiar del tenedor legtimo del
documento. El artculo 120 del Proyecto de la Comisin Reformadora deca lo
siguiente: "No ser preciso el consentimiento a que se refiere el artculo
anterior cuando la divulgacin de los documentos obedezca a fines judiciales o
de defensa de la honra o de la reputacin personal o familiar del tenedor
legtimo del documento".
Posteriormente, el ponente del Libro de Personas, Dr. Fernndez Sessarego,
propuso una variante a dicho proyecto, tratando de adecuado a la Constitucin
de 1979. La propuesta fue: "No ser preciso el consentimiento a que se refiere
el artculo 119 cuando la divulgacin de documentos o comunicaciones
obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar,
siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que
garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibicin".
Esta propuesta no fue aprobada por la Comisin Revisora.
Recordemos que la Constitucin de 1979 prohiba terminantemente la
interferencia o intervencin telefnica (artculo 2, inc. 8). La interrogante que
planteaba esta disposicin era si contena limitaciones que podran ser las
mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se
trataba de un derecho absoluto, al que ningn inters poda oponrsele. La
norma constitucional era categrica al prohibir las intervenciones telefnicas.
En cambio, la Constitucin de 1993 no hace distincin alguna. Protege las
comunicaciones en general, sealando que las mismas pueden ser
interceptadas, abiertas, incautadas o intervenidas por mandamiento del juez,
con las garantas previstas en la ley. Dentro de estos supuestos se comprende
claramente las comunicaciones telefnicas, los casetes, disquetes, vdeos y
registros de computadoras.
En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino que este
derecho a la proteccin de las comunicaciones, como una extensin del
derecho a la intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de
inters general las que deben ser sealadas por ley.
Recordemos las investigaciones policiales, hechas pblicas, del jefe de
Sendero Luminoso, cuando meses antes de su captura, se allan un domicilio y
se recogi valiosa informacin que constaba de documentos y vdeo-casetes,
que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. Es
evidente que, en este caso, la proteccin a la privacidad de los documentos e
instrumentos incautados qued pospuesta al inters general, que adquiri
prioridad. Esta misma reflexin es vlida para la incautacin de los vdeos y
dems documentos que estn facilitando la investigacin, y seguramente sern
determinantes para las sanciones correspondientes, por los casos de
corrupcin poltica, en el que estaran involucrados Vladimiro Montesinos,
asesor del ex presidente de la Repblica, Alberto Fujimori, quien durante los
diez aos de gobierno del indicado ex presidente se desempeo dirigiendo el
ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde all teji una red de
corrupcin, involucrando a polticos, empresarios, magistrados, artistas, etc.
Cmo interpretar lo que hemos sealado en el prrafo anterior con lo
establecido en el inciso en comentario, cuando seala que: "Los documentos
privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal"?;
significara que los vdeos obtenidos sin autorizacin de un juez, en los que
aparecen involucrados una serie de personajes, recibiendo dinero o
comprometindose en la comisin de determinados delitos, no tendran valor
legal y los jueces no deben tenerlos en consideracin en sus investigaciones y
menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningn
derecho es absoluto, la intimidad no lo es, este derecho debe ceder cuando de
por medio se encuentran intereses generales, superiores, como es el caso de
la investigacin de la comisin de delitos, mxime si se trata de delitos graves
y, con mayor razn, si se convierten en los medios de prueba fundamentales,
sin los cuales, probablemente, las investigaciones no se profundizaran,
corrindose el riesgo de que ello genere la impunidad. No es precisamente el
mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. La inmunidad es el
cncer de la democracia.
A diferencia del artculo 14 del Cdigo Civil, en caso de fallecimiento del autor o
del destinatario de la comunicacin, corresponde a los herederos prestar el
consentimiento para su publicacin, y si no existe acuerdo entre ellos decidir
el juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradacin excluyente entre los
familiares. La razn de considerar a los herederos y no a los familiares, es que
no existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos
implica una declaracin judicial que los reconozca como tales.
Finalmente, establece el dispositivo estudiado que la prohibicin de la
publicacin pstuma no puede extenderse ms all de 50 aos, a partir de la
muerte. La explicacin de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la
historia.
3. Las intervenciones telefnicas y el derecho a la intimidad
Una de las formas de comunicacin moderna es a travs de la lnea telefnica,
con mayor razn, en la ltima dcada, con la amplia difusin de la telefona
celular.
Este es uno de los medios ms usados para conocer de hechos concernientes
a la esfera de la intimidad de las personas. Los secretos mejor guardados se
revelan en una comunicacin telefnica, por lo tanto, constituye una proyeccin
del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175. La violacin de la
comunicacin telefnica puede tener diversas motivaciones, de orden poltico,
econmico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas
estar justificada si es que no existe un inters superior que est en juego y
que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Por todos es conocido
que en la ltima dcada, una de las formas de controlar y ejercer presin sobre
determinados personajes de la poltica nacional o del ambiente artstico no solo
han sido los videos que se grabaron, sino las interceptaciones telefnicas.
Nuestro sistema jurdico protege la comunicacin telefnica y lo hace a travs
de la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo, conviene recalcar que la
Constitucin de 1993 no hace distingo entre la comunicacin telefnica de las
dems formas de comunicacin, protegindolas igualmente a todas, pero
relativizndolas, esto es, permitiendo la interceptacin por mandamiento
motivado de juez, con las garantas previstas en la ley. Aade luego que los
documentos privados obtenidos con violacin del precepto anteriormente
mencionado, no tienen efecto legal. Debe entenderse que tambin comprende
la comunicacin telefnica interceptada sin mandato judicial.
Recalcamos este aspecto porque la Constitucin de 1979 haca el distingo
entre la comunicacin telefnica de las dems formas de comunicacin,
estableciendo para estas ltimas la posibilidad de la incautacin o
interceptacin, por mandato judicial, pero ello no era posible para las
comunicaciones telefnicas, las que prohiba terminantemente, brindndole un
tratamiento prcticamente absoluto, es decir, no exista circunstancia alguna
que justificara la interceptacin telefnica. La Constitucin de 1993 tiene otra
ptica, admitiendo, como hemos afirmado lneas arriba, la interceptacin
telefnica siempre que fuere con mandato judicial, lo que consideramos un
acierto, porque en la lucha contra la delincuencia, por ejemplo, el juez podra
autorizar a la Polica utilizar estos mtodos para descubrir a los autores de las
conductas ilcitas penales.
En los Estados Unidos de Norteamrica existe el precedente judicial Olmsted
vs. Estados Unidos176, en el que en una votacin de cinco contra cuatro, la
Corte Suprema confirm el poder del Gobierno para hacer grabar y usar
registros de conversaciones telefnicas, escuchadas secretamente con el
propsito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votacin de cinco contra
cuatro demuestra lo polmico del asunto, mxime cuando uno de los jueces,
Holmes, seal que tal mtodo era un "negocio sucio", proponiendo que la
nica sancin verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas
para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba
inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la polica y otros
sujetos sern definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto que
sabrn que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la
prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa prueba no tendr eficacia alguna
en juicio"177.
La jurisprudencia alemana ha seguido este ltimo planteamiento, aun cuando
ha establecido una excepcin, "en el sentido de que la prueba ilegtimamente
obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegtima resulte ser el 'nico
modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178.
Posicin que considero aceptable, porque est de por medio otro derecho
fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este
argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por
corrupcin en el Per.
4. Tratamiento en el Cdigo Civil de 1984 y en el Cdigo Penal de 1991
El Cdigo Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a travs de los artculos
14 y 16. El artculo 14 est referido a los elementos conceptuales del referido
derecho, pero es el artculo 16 el que se manifiesta como una proyeccin del
derecho a la intimidad, protegiendo la correspondencia epistolar, las
comunicaciones de cualquier gnero, entre ellas, la telefnica. En estos casos
se sanciona la intromisin, la captura de la conversacin telefnica, pero a su
vez, tambin se sanciona la divulgacin del contenido de la conversacin. A
pesar de que el artculo 14 se refiere solo a la divulgacin, debemos interpretar
dicho artculo en forma extensiva, comprendiendo la intromisin, en este caso,
la captura de la conversacin que, muchas veces, es el agravio mayor, porque
la persona vigilada, con prdida de su espacio privado, pierde su libertad, la
que es capturada por el interceptor.
Si bien, por la redaccin del artculo 16 del Cdigo Civil, parecera que se
tratara de una proteccin de carcter absoluto, ya que no establece limitacin
alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitucin Poltica del Estado
de 1993, que autoriza la interceptacin de las comunicaciones, entre ellas la
telefnica, siempre que de por medio exista un inters general superior y con
mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si
efectivamente el inters general que existe de por medio justifica una
autorizacin para la interceptacin telefnica.
Cules pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la
interceptacin de una comunicacin telefnica? Creemos que pueden ser
cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la
intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional,
situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez
puede disponer se intercepten las comunicaciones telefnicas de determinadas
personas.
De otro lado, el artculo 162 del Cdigo Penal de 1991 establece que "el que,
indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos
(...) Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36
incs. 1,2 Y 4".
El bien jurdico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales
orales, e implica necesariamente la interceptacin y escucha de la
conversacin por parte de un tercero, que sin autorizacin ni conocimiento de
los parlantes, se introduce en la lnea telefnica para captar el dicho de los
dialogante s, agravndose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados
y, an ms, cuando se utiliza algn medio de comunicacin social179. Sin
embargo, la norma seala "el que indebidamente", desprendindose de ello,
contrario sensu, que existirn interceptaciones debidas, legtimas, lo que ha
sido ratificado por la Constitucin de 1993 que, como hemos sealado, fija
lmites a las comunicaciones en general, permitiendo su interceptacin con
mandato judicial motivado.

COMENTARIO

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos

privados protege a la persona contra la intromisin en ellos de. otros particulares y
tambin de funcionarios o autoridades. Est relacionado con el derecho a la
intimidad, en la medida que impide que se tome conocimiento de las
informaciones u opiniones emitidas por uno mismo a un destinanario determinado,
o inclusive registradas en documentos no destinados a circulacin para el propio
uso futuro 106.

El segundo prrafo autoriza excepciones a los derechos de secreto e inviolabilidad

en relacin a las comunicaciones, telecomunicaciones o sus intrumentos. Si media
mandamiento motivado del juez y se cumplen las garantas previstas en la ley,
entonces pueden ocurrir las siguientes circunstancias:

- Es posible "abrir". Ello se puede hacer con los documentos en general y,

particularmente, con los contenidos en sobres y otras envolturas. Otras
comunicaciones no pueden ser "abiertas", como no sea que se trate de una cinta
grabada o de un disco de computadora que sea retirado de su envoltura. Sin
embargo, en estos

106 As por ejemplo, en el ao 1997, el Canal 2 de televisin denunci un caso de

interceptacin masiva de telfonos, que provoc un escndalo poltico de gran
magnitud (13/07/97, programa Contrapunto). Se trat de interceptaciones a las
conversaciones telefnicas sostenidas, especialmente, por polticos de oposicin
al rgimen, periodistas, empresarios e inclusive artistas. Todos los indicios
apuntan en responsabilizar a los servicios de inteligencia del Estado. El hecho en
s afecta lo dispuesto por el inciso constitucional que comentamos.
Adems, si se comprueba la participacin de los servicios de inteligencia del
Estado, quedara al descubierto una red nefasta de espionaje ilegal por parte del
Estado.

casos el abrir no es sino un fenmeno fsico; no estrictamente la violacin del

secreto o la comunicacin, pues ello slo ocurrir cuando el mensaje grabado sea
decodificado en el aparato correspondiente.

- Es posible "incautar". Ello puede ocurrir con los documentos, pero tambin con
los instrumentos que permiten comunicarse: pantallas, computadoras, telfonos,
radios, transmisores, etc.

- Es posible "interceptar". Esto se refiere tanto a los documentos como a las

comunicaciones por ondas electromagnticas.

- Es posible "intervenir". La intervencin normalmente es la conexin de un

receptor a una lnea de transmisin de informacin (por ejemplo un telfono).

Desde luego, los casos a los que se refiere el inciso 10 son todos de
comunicaciones privadas. No trata de las comunicaciones correspondientes a los
medios de comunicacin masiva, que se rigen por el artculo 2 inciso 4 y los
dems que les son especficamente aplicables 107.

El texto establece que se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. Esta norma est diseada en base al principio de que la nica
forma de incumplir I con el secreto y la inviolabilidad de comunicacines es
mediante mandamiento judicial.

Por consiguiente, el juez ser quien reciba la informacin as obtenida y, por

consiguiente, puede administrar su uso en funcin de las necesidades
jurisdiccionales.

El texto contina diciendo que los documentos privados obtenidos con violacin de
estas normas no tienen efecto legal; es decir, que no importa qu contenido
tengan: no podrn ser utilizados como prueba, ni considerados en ningn
procedimiento ni resolucin judicial. La Constitucin exige que la informacin as
obtenida se tome como si no existiera.

El ltimo prrafo establece la inspeccin y fiscalizacin de los libros,

comprobantes y documentos contables y administrativos por la autoridad
competente y de conformidad con la ley 108. Esto se refiere fundamentalmente al
control tributario. Sin embargo, ni an la autoridad tributaria puede sustraer o
incautar la informacin. Como ha sido establecido antes, ello slo puede ocurrir
por mandamiento judicial.
107 Principalmente los artculos 2 (inciso 7), 14, 35 Y 61. Adicionalmente los
artculos del rgimen econmico que se hallan comprendidos entre los artculos 58
y 73 de la Constitucin vigente.

108 Segn el nuevo Cdigo Tributario, promulgado el 23 de abril de 1996

mediante Decreto Legislativo N2 818, la SUPerintendencia Nacional de
Administracin Tributaria (SUNAT) tiene la facultad discrecional de determinar y
sancionar administrativamente la accin u omisin de los deudores que violen las
normas tributarias.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a

salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.

ANALISIS

Este derecho es tambin conocido como libertad de locomocin o de

desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por
donde quieran y asentarse donde les plazca. En otras palabras, es el atributo
que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado, permanecer en este,
fijar su domicilio y cambiarlo, movilizarse de un lugar a otro y salir del pas sin
mayores restricciones180, salvo las que respondan a razones de sanidad,
mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera
La libertad de trnsito y residencia debe considerarse como una proyeccin de
la libertad fsica, esto es, como el despliegue espacial de la libertad personal
reconocida por el inciso 24 del artculo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa
justa y de conformidad con la ley). Sin duda, de muy poco servira la libertad
fsica si no se encontrara acompaada de las libertades de movilizarse y salir e
ingresar del territorio nacional.
. Actualmente, la consagracin de la libertad de circulacin aparece como un
derecho que no genera mayor controversia, cuyo reconocimiento inclusive se
muestra como innecesario por evidente. Sin embargo, tal imagen de este
derecho es relativamente cercana. "La mayor parte de los seres humanos
-recordamos con Prez Royo- durante la mayor parte de la historia no han
gozado de esta libertad.
La adscripcin personal a un mbito territorial determinado ha sido la norma
para la inmensa mayora de los seres humanos en el continente europeo
180 LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional
argentino y comparado. Tomo III, Alfa S.A., Buenos Aires, p. 529.
durante la Edad Media y la Edad Moderna"181, situacin que se extendi al
continente americano durante la invasin y la conquista.
El derecho al libre trnsito y residencia, a pesar de ser en principio una libertad
negativa, esto es, una obligacin para el Estado de abstenerse frente al
albedro individual, tiene tambin una dimensin social que demanda acciones
positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. A nadie est oculto
que en nuestro pas la libertad de trnsito y residencia no puede ser ejercida
por igual por todos los ciudadanos. En tal sentido, como parte de un fenmeno
que lleva ya varias dcadas, existen sectores que se vieron obligados a migrar
debido a la falta de oportunidades y, sobre todo, a la violencia poltica que trajo
consigo insufribles consecuencias; asimismo, se observa el hacinamiento en
los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades ms prsperas del pas,
debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas ms cntricas.
La libertad de locomocin adquiere tambin relevancia debido a las
migraciones hacia otros pases, en lo que se refiere tanto a la posibilidad de
salida y retorno del territorio nacional, como a la situacin de los nacionales en
otros Estados y la de los extranjeros en nuestro pas; sin olvidar que el proceso
de integracin latinoamericana tambin pone el tema sobre el tapete al
flexibilizar la movilizacin de los pobladores entre pases vecinos.
Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o
domicilio. En efecto, la posibilidad de circular libremente por el territorio
nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. La expresin "a
elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. Mientras
este ltimo es la sede jurdica de la persona donde cumple sus derechos y
obligaciones, la residencia es el lugar donde la persona se encuentra
accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. Ambos
conceptos pueden coincidir, siendo que el concepto de residencia es ms
amplio que el de domicilio.
La libertad de locomocin no es un atributo exclusivo de los ciudadanos
peruanos, tambin alcanza a los extranjeros. El artculo 22 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos seala que "toda persona que se halle
legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y
residir en l con sujecin a las disposiciones legales", y, por su parte, el artculo
12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos afirma que "quien se
halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular
libremente por l y a escoger libremente en l su residencia". Sin embargo, la
claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia
corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por
todos los Estados.
En Espaa, por ejemplo, se considera que los extranjeros182 son titulares del
derecho, pero no en iguales condiciones que los espaoles. El Tribunal
Constitucional espaol incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulacin
a travs de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro
de ellas, no son derechos imprescindibles para la garanta de la dignidad
humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a
tales al margen de su condicin de ciudadano"183. Es cierto que los tratados y
las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y
residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitacin del contenido
constitucional del derecho que no permite su libre disposicin184, ya que
estamos frente un verdadero derecho fundamental.
En el Per, el Decreto Legislativo N 703, Ley de Extranjera, distingue para los
extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". La permanencia es
temporal y sujeta a plazo; la residencia es indefinida, salvo cuando se otorga
por motivos religiosos, de estudio o trabajo. En ambos casos los extranjeros se
convierten en parte de la poblacin del Estado y, por lo tanto, detentan los
derechos fundamentales que reconoce la Constitucin peruana y quedan
sometidos tambin a la jurisdiccin y leyes nacionales. La dificultad quiz
aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores
condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro pas.
Sobre las condiciones de los extranjeros, Rey Martnez sostiene que, a pesar
de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el
"ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la nocin
idealista de dignidad, el asunto tiene que ver ms con la distribucin de bienes
escasos185. En efecto, toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las
polticas de admisin que considere convenientes para su propia preservacin;
por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad
es la pertenencia a ella y esta es una decisin que compete ejercer al gobierno
de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros
legtimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus
derechos fundamentales -pues, como sealamos antes, todo extranjero
admitido en el pas se convierte en parte de la poblacin-, siendo el asunto
verdaderamente importante el de la poltica de inmigracin, esto es, el de
cules son los criterios de para admitir extranjeros en el pas.
Diferente parece ser la situacin de los extranjeros en condicin irregular. Al
respecto, compartimos lo anotado por Fernando Rey Martnez sobre los
extranjeros indocumentado s "quienes, por un lado, viven ya entre nosotros,
asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de
adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro lado, estn [en] el pas al
margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad,
violando el derecho de esta a definir las reglas de admisin. La cuestin es:
debera ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para
justificar la exclusin del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". A ello
respondemos sin duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen
alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona
humana186. As, sobre extranjeros en condicin irregular "pesa la posibilidad de
devolucin o expulsin del pas porque no tienen derecho a entrar. Pero nada
ms. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podran venir
directamente de este hecho, ciertamente nada desdeable. Una cosa es, como
advierte Manuel Aragn, que los extranjeros se hallen en situacin
administrativa irregular y otra muy distinta es que estn fuera del Derecho del
Estado que ejerce sobre ellos jurisdiccin"187.
Recapitulando, el trnsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del
pas con la posibilidad de circular, as como el derecho de salida y entrada en el
territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de
manera definitiva.
En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos:
Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del
pas (tales como presentacin de documentos, pago de tributos, medidas
sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o
naturaleza.
La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su
ejercicio, salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden pblico o los derechos y libertades de
terceros; asimismo, cuando sean compatibles con los dems derechos
reconocidos en la Constitucin y en los tratados sobre Derechos Humanos.
La expulsin de una persona no puede fundarse en su condicin de extranjero.
Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violacin de
la ley.
El artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone
que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte
[...] solo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada
conforme a ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se
opongan a ello, se permitir a tal extranjero exponer las razones que lo asistan
en contra de su expulsin, as como someter su caso a revisin ante la
autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas
especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal
fin a ellas".
Como se ve, la Constitucin y los tratados de derechos fundamentales prevn
algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar, residir y salir del
territorio de un Estado. Adems, a diferencia del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos que no se pronuncia al respecto, la Convencin
Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la
restriccin del derecho de locomocin por zonas determinadas y la prohibicin
de expulsar extranjeros en forma colectiva.
La Constitucin contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho
de locomocin por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicacin de la
ley de extranjera. Tambin prev la restriccin del ejercicio de derecho al
trnsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepcin.
Las razones de sanidad impiden, por ejemplo, el ingreso o salida del pas de
personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia,
asimismo el trnsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas
en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. En
tal sentido, podra limitarse el derecho a residir en algunas zonas, debido al alto
riesgo que estas significan para la salud humana.
El mandato judicial puede limitar la salida del pas y el desplazamiento de
quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia, con la medida del
impedimento de salida o del arresto domiciliario). Como no puede ser de otra
manera, la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus
funciones y con las garantas de la debida tutela procesal.
No cabe la expulsin de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial.
La Convencin Americana en su artculo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede
ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del
derecho de Ingresar al mismo", pese a lo cual el artculo 30 del Cdigo Penal
establece como pena restrictiva de la libertad la expatriacin de los nacionales,
el destierro, prctica felizmente superada en el mundo contemporneo.
En lo que corresponde a la ley de extranjera, all se fijan causales de expulsin
aplicables a forneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio
nacional, (b) por mandato de la autoridad judicial competente; (c) cuando ha
vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para
su regularizacin sin que haya abandonado el pas.
Finalmente, cabe restringir el ejercicio del derecho de circulacin bajo los
regmenes de excepcin. Si bien este derecho puede comprometer el orden
pblico, en todo caso, las limitaciones que se establezcan debern ser
proporcionales y guardar relacin exclusiva, directa y especfica con las causas
que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio.

COMENTARIO

Este inciso ha sido idnticamente recogido del inc. 11, art. 2 de la Constitucin de
1979. Contiene varios derechos, todos fundamentales para la libertad personal en
el sentido ms estricto de la palabra. Son los siguientes:

- El derecho a elegir el lugar de residencia, es decir, el lugar donde se centran las

actividades de la vida cotidiana de la persona. Nadie puede obligar a otro a fijar su
residencia donde no desea.

- El derecho de transitar por el territorio, es decir, de viajar libremente dentro de l

sin que dicho movimiento le pueda ser impedido y, tambin, de permanecer en el
lugar que se prefiera.

- El derecho de salir libremente del territorio nacional e ingresar en l. Este

derecho est estrechamente relacionado al que reconoce el inciso 21 del artculo 2
de la Constitucin1o9.

Sin embargo, su ejercicio puede sufrir limitaciones de dos tipos que son:

- La restriccin o suspensin en caso de decretarse estado de emergencia o

estado de sitiollO.

- Las limitaciones que pueden ser establecidas por tres razones: de sanidad, es
decir, cuando se afecta o pone en peligro la seguridad del pas en materia de
salud (por ejemplo ante la inminencia del ingreso de una enfermedad por personas
que puedan portarla del exterior, o de un lugar del territorio a otro, o de residuos
peligrosos)"'; por mandato judicial, es decir, cuando el juez ordena que se prohba
a alguien el ejercicio de alguno de estos derechos; y, por aplicacin de la ley de
extranjera, que es aquella situacin en la que una persona pretende salir del
territorio sin el cumplimiento de las normas del caso (por ejemplo no portar
pasaporte), o en la que ha ingresado o permanece en el territorio sin cumplir las
disposiciones vigentes en materia de inmigracin, visas, etc., caso por el que
puede, inclusive, ser expulsado.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

12. A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o

abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas
y vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede
prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad
pblicas.

ANALISIS

1. Introduccin
El hombre es ms que su dimensin vital y espiritual. La persona humana
aparece no solo uti singulis, sino tambin uti socius. Por donde quiera que lo
veamos, aparece formando parte de organizaciones sociales. Como trabajador,
integra sindicatos; como ciudadano es militante de un partido poltico; en su
comunidad, se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias.
En la visin individualista es una abstraccin, una monada aislada. Con la
llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada
por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y
grupos sociales de los que forma parte. Una visin ms real y concreta del
individuo se abre paso desde una comprensin integral de sus necesidades e
intereses, de tal modo que la propia nocin de las libertades ya no se agota en
y para s mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan
con los dems y en un contexto social, histrico Y cultural determinado.
En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre
desarrolla .libremente su personalidad, pero sin que ello suponga que tenga
que verse disminuida excesivamente su dimensin uti singulis.
2. El derecho de reunin
El derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene
la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en pblico privado, la
misma razn le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de ensear o
aprender, propagar idas o compartidas, peticionar ante las autoridades, orientar
la opinin pblica, acciones en comn o protestar pacficamente.
Sin derecho de reunin no puede hablarse de gobiernos democrticos. "La
mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunin -anota
Soler- son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y
democrtica y liberal de una sociedad y de un gobierno. Cuando ms dudosa
es la base de apoyo de un gobierno, ms necesario se hace para l la
restriccin de ese derecho(...)"188.
La libertad de expresin involucra necesariamente la libertad de reunin. Como
observa Duguit, "la libertad de opinin implica la libertad de manifestar su
pensamiento por medio de la palabra, y, por consiguiente, la libertad de
provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser
expuesto pblicamente"189. Es este, pues, un derecho vinculado ntimamente
con la libertad de prensa y, como esta ltima, absolutamente fundamental para
el Estado democrtico190.
Si la radio y la televisin no estn al alcance de todos, la nica forma de
garantizar el libre desenvolvimiento de la opinin pblica es reconociendo del
modo ms amplio posible el derecho de reunin. De ah que las reuniones no
pueden prohibirse por razn de los fines con que han sido convocadas, que no
deben ser contrarios a la Constitucin ni las leyes. El derecho de reunin se
ejerce de modo pacfico. No puede ser un ejercicio tumultuoso, desordenado ni
sedicioso. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas.
En 1937, en los Estados Unidos, el Estado de Oregon haba sancionado una
ley reprimiendo la preconizacin del cambio de gobierno por la fuerza y la
violencia. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una
reunin del partido comunista convocada para considerar un programa de paz,
partido poltico que la acusacin consideraba al margen de la ley, ya que
abogaba por la sustitucin del gobierno por mtodos violentos. Al resolver el
caso, el juez Hughes sentenci que aquella interpretacin era contraria a la
Enmienda XIV de la Constitucin. Sostuvo que "si los miembros del partido
comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia, podran ser
enjuiciados por ello, pero que la reunin a que asisti De Jonge fue convocada
por otro fin. Por consiguiente, el ciudadano citado no haba hecho sino ejercer
la libertad de reunin y de expresin de una manera pacfica por lo que no
poda ser enjuiciado por el Estado Oregn".
La libertad de reunin es un derecho colectivo que rene cuatro caractersticas:
1. Es una agrupacin concertada de personas, todas ellas vinculadas por una
intencin comn (aspecto subjetivo). La mera aglomeracin o confluencia de
transentes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. Ranelleti
Oreste define la reunin o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de
varias personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo
preestablecido para un fin dado191".
2. El derecho de reunin solo se configura si se persigue un fin lcito.
3. El derecho de reunin es siempre transitorio y temporal, a diferencia del
derecho de asociacin que tiene vocacin de permanencia.
4. Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de
ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la ms variada ndole.
El rgimen constitucional de la libertad de reunin:
reunin pblica y reunin privada
El hecho de que una reunin sea pblica o privada puede determinar la
aplicacin de un rgimen jurdico distinto. Importa, en consecuencia, distinguir
entre una y otra.
b) Una reunin es privada cuando rene las siguientes condiciones:
Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar tenga
que ser necesariamente privado. La reunin puede efectuarse en un lugar
pblico como un caf, un teatro o un estadio.
La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Concurren
como consecuencia de una invitacin individual, lo que hace posible controlar
la identidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunin privada
puede ser considerada como pblica por la gran cantidad de asistentes, por el
lugar en que se realiza o por los fines que se persigue.
c) La reunin privada no es numerosa.
Segn la Constitucin, el derecho de reunin no requiere aviso previo cuando
se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias,
departamentos, etc.) o en locales abiertos al pblico (teatros, oficinas, casas
comerciales, salas de conferencia, etc.).
Est amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresin.
a) Una reunin es pblica cuando rene las siguientes condiciones:
Si se realiza en un lugar destinado al uso pblico, como: las plazas, las calles o
los parques.
b) Si se realiza en un lugar abierto al pblico, pero al cual puede asistir
cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como: la
iglesia, un cinematgrafo o una discoteca.
c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera
sin necesidad de invitacin especial.
Por mandato de la Constitucin, las reuniones que se convocan en plazas y
vas pblicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o
sanidad pblica. La razn de ser de estas prohibiciones se comprende con
facilidad si el ejercicio de la libertad de reunin habr de incidir sobre los
derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilizacin exclusiva de
bienes que estn al uso y disfrute de todos, como: las veredas, los parques y
las plazas, los servicios pblicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc.,
lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden
pblico.
A nivel internacional el derecho de reunin est consagrado en los principales
instrumentos de proteccin de los derechos humanos:
1. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 20, declara:
"Toda persona tiene derecho ala libertad de reunin y de asociacin pacficas..
,".
2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), artculo 21,
reconoce el derecho de reunin pacfica, pero sujeto a ciertas restricciones
previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en
inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o
para proteger la moral pblica o del orden pblico, o para proteger la moral
pblica o lis derechos y libertades de los dems.
3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 15, contiene
disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP, pero aade el
requisito de que el derecho de reunin se ejerce en forma pacfica pero sin
armas.
Que las restricciones legtimas al derecho de reunin debern estar
previamente establecidas en la ley, debiendo ser compatibles con la
democracia.
Que el derecho de reunin no debe tener como motivo ms que la bsqueda
del inters comn de los reunidos.
2. Debe ser ejercicio de manera pacfica y sin armas.

COMENTARIO

El presente inciso ha sido tomado textualmente del inc. 10, arto 2 de la

Constitucin de 1979. El derecho de reunin es la libertad de las personas para
juntarse unas con otras. Es un derecho que tiene significado en prcticamente
todos los rdenes de la vida humana, desde que la vida social supone que los
seres humanos compartan sus vidas. As, y slo en va de ejemplo, sern
reuniones un servicio religioso, el dictado de una conferencia, una fiesta, una
asamblea sindical, la sesin de los socios de una empresa o un mitin poltico.

Las reuniones deben ser pacficas, tanto en sus finalidades como en sus mtodos.

Hay distintos conceptos de paz; entre ellos, consideramos que la Constitucin

utiliza aqu el de paz negativa que consiste en la ausencia de violencia. Vista la
situacin desde esa ptica, entendemos oportuno citar el concepto de violencia
trabajado en 1989 por la Comisin Especial del Senado de la Repblica:

'" La Ley N 26828, del 30 de junio de 1997, incorpora el arto 307-A al Cdigo
Penal, en los siguientes trminos: El que ilegalmente ingresare al territorio
nacional, en forma definitiva o en trnsito, creando un riesgo al equilibrio
ambiental, residuos o desechos resultantes de un proceso de produccin,
extraccin, transformacin, utilizacin o consumo (Oo.) ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento cincuenta
a trescientos das-multa.

"Violencia social es la que se expresa, en diversos grados y mltiples formas,

entre los individuos y grupos, producto de circunstancias sociales que, al
permanecer y reproducirse histricamente, estructuran y caracterizan a una
determinada forma de organizacin social que mediatiza la potencial realizacin
de sus miembros""2.

Este enfoque fue enriquecido por un equipo especializado dirigido por el R.p.
Felipe MAC GREGOR:
(La violencia es) "...una presin de naturaleza fsica, biolgica, espiritual,
ejercitada directa o indirectamente por el ser humano sobre el ser humano que,
pasado cierto umbral, disminuye o anula su potencial de realizacin, tanto
individual como colectivo, dentro de la sociedad de que se trate" 1 13.

Puede decirse que cualquiera de estas manifestaciones de violencia convierte a

una reunin en no pacfica y, al mismo tiempo, que no forma parte del derecho de
reunin el juntarse para ejercitar la violencia en cualquiera de sus formas.

La norma prohbe la asistencia con armas a las reuniones como medida de

seguridad.

Ntese que el requisito de no asistir con armas es distinto al de reunirse

pacficamente, y por lo tanto el slo cumplimiento de aqul no es equivalente a
ste. El requisito de que no haya armas es un presupuesto de la reunin, no de
que ella sea pacfica.

La Constitucin establece que cuando las reuniones se hacen en locales privados

no se necesita aviso previo a la autoridad. Esto porque, de un lado, existe el
derecho de reunirse y, de otro, quien acepta que dicha reunin se haga en su local
no est sino ejercitando las libertades y derechos que le otorga el ordenamiento
jurdico.

Tampoco se requiere aviso previo cuando la reunin se lleva a cabo en locales

abiertos al pblico, sean de propiedad privada o pblica. Tal el caso de un teatro o
de un colegio. Caso especial es, por ejemplo, el de una reunin convocada en un
edificio de oficinas pblicas que no es privado, que est abierto al pblico, pero en
el que se supone que las personas no se renen sino que son atendidas.
Consideramos que en este caso, una reunin tendra que ser aprobada por la
autoridad encargada, con lo que, en la prctica, estara asimilado por analoga al
tratamiento de los locales privados.

La tipologa de locales que hace la Constitucin en este artculo no es adecuada y

debera establecerse que tambin se requiere aviso anticipado para las reuniones
realizadas en locales pblicos no destinados a reuniones.
Las reuniones en plazas y vas pblicas exigen aviso anticipado a la autoridad,
pero esto no quiere decir que no haya derecho a reunirse en ellas. El derecho
existe y, precisamente por ello, no es de libre arbitrio de la autoridad dar el
consentimiento o no. Por el contrario, el principio es que debe autorizarlas, salvo
que existan motivos comprobados de seguridad o de sanidad pblicas que
impidan hacerlo. Estas seguridades son muy importantes porque el derecho de
reunin en plazas y vas pblicas es uno de los instrumentos de expresin poltica
del pueblo.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el derecho de reunin puede ser

restringido I o suspendido al decretarse estados de emergencia o de sitio 114.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin

jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No
pueden ser disueltas por resolucin administrativa.

ANALISIS

La Constitucin reconoce como uno de los derechos de la persona, en el inciso

13 de su artculo segundo, el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y
diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin
previa y con arreglo a ley.
El texto constitucional consagra, al ms alto nivel de jerarqua del ordenamiento
jurdico, el derecho de cualquier persona (natural o jurdica, pblica o privada,
nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurdicas sin fines de lucro.
La norma es riqusima conceptualmente, por cuanto muestra que para el
constituyente la asociacin y la fundacin son formas de organizacin social de
los individuos, que, como se indica, no persiguen fines de lucro. El precepto,
por otro lado, no desconoce que puedan existir otras modalidades de
conglomerados de temperamento no lucrativo. Tal es el caso, en el Derecho
Civil, de los comits y, fuera de esta especialidad, de las cooperativas, de las
universidades que no han optado por ser sociedades annimas, entre otros.
Esta caracterstica de no lucratividad debe ser bien entendida.
Hasta hace algunos aos, las asociaciones y, con mayor nfasis, las
fundaciones, para ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban
condenadas, por una inaceptable confusin, a no realizar actividades
econmicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que
perseguan fines utilitarios y especulativos.
Cuando presidamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace
algunos aos (1994), este organismo hizo pblica su posicin contraria a la
confusin existente a travs de reportajes o breves artculos periodsticos, en
los cuales se comparti la idea del profesor Javier de Belaunde, en el sentido
de que la no lucratividad de las fundaciones no est dada por el hecho de que
estas no realicen actividades econmicas. Prohibir la posibilidad de que las
lleven a cabo sera tanto como condenadas a depender exclusivamente de
terceros que quieran donades bienes, cortndoles la va de generar ingresos
propios. En verdad, la no lucratividad de una asociacin, de una fundacin o de
cualquier otra organizacin est dada por la circunstancia de que los ingresos
que obtenga del ms variado tipo de actividades que realice no se distribuyan
entre los miembros y/o administradores de ellas. Las utilidades se deben
aplicar a los fines institucionales para lograr su consecucin. En otros trminos,
tales organizaciones s pueden realizar todas las actividades econmicas que
les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines, sin
distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de
ellas. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y
producto de la liquidacin existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de
acuerdo con las normas civiles y otras, se destinan a instituciones que tengan
finalidades similares o anlogas.
Los objetivos ltimos no deben confundirse con las actividades que realicen
cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son
medios o vas instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones,
comits u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para
alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son, por lo general,
econmicas, pero estas actividades, por no ser los fines ltimos de estos entes,
no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de considerar que
estas personas jurdicas son formas organizativas de empresas, como ha
sealado el profesor Cados Fernndez Sessarego, en la medida que producen
bienes y servicios, parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles
ejercer cualquier actividad econmica e incluso lucrativa nicamente como
medios para satisfacer sus objetivos finales.
Curiosamente, la Constitucin no se refiere a la persona jurdica, pero ello no
es importante dado que recoge un concepto ms amplio, el de organizacin
jurdica. La idea de organizacin resulta gravitante pues ella no puede sino
referirse a la organizacin de personas, con lo cual -siguiendo a Alpa- se
revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el
patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres
humanos, que, como substrato material o sociolgico existencial, anan
esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podran
desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los
miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto
de creacin.
La Constitucin, por ende, contiene una definicin "humanizada" de las figuras
que se mencionan en la norma bajo comentario. Por otro lado, al no aludir a la
persona jurdica sino a la organizacin, la norma acoge a las organizaciones no
inscritas que actan como si fueran personas jurdicas, pero que an no tienen
esa condicin por no haber accedido al registro, que es el mecanismo de
obtencin de la denominada personalidad jurdica de acuerdo a nuestro
sistema.
concebible s, al menos en nuestro ordenamiento, fundaciones que persigan
objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran.
Usualmente se ha sealado que se debe conseguir resultados en favor de
categoras indeterminadas de personas, no con otro sentido que el de precisar
que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o sealados. La
fundacin, por ser producto de un acto de liberalidad, de desprendimiento, de
preocupacin del entorno, de los problemas que afectan a grupos o categoras
concretas de la poblacin, cumple un evidente fin social que no puede
disolverse en motivaciones particulares.
Entre las entidades sin fines de lucro, el artculo 111 del Cdigo Civil incorpora
la figura del comit a la que describe como la organizacin de personas
naturales o jurdicas, o de ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes
destinados a una finalidad altruista. El comit tiene caractersticas muy bien
definidas. Es, al igual que la asociacin, una organizacin de temperamento
asociativo. En esa medida, su constitucin exige la presencia de cuando menos
dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comit, un
vnculo de necesidad. Sus miembros tambin realizan actividades en comn,
parecindose, nuevamente, a la asociacin. No obstante, la participacin
excede ampliamente la actuacin de quienes hacen parte de l, pues el fondo
de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a
las contribuciones del pblico en la colecta que se lleva a cabo. Tambin se
asemeja a la asociacin (y se distingue, por ende, de la fundacin) por ser una
organizacin abierta a la afiliacin. El comit se distingue de las dems
personas jurdicas por su existencia efmera. Despus de la recaudacin de
fondos del pblico y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se
disuelve. Se organiza para una colecta pblica y nada ms.
Los objetivos del comit son caracterizado como fines altruistas que no
necesariamente son idnticos a los fines de inters social de la fundacin. Si
bien, en principio, todo fin altruista es de inters social, no siempre los fines de
inters social son altruistas. El altruismo del propsito se revela a travs de
acciones de corte humanitario, filantrpico. Una fundacin que, por ejemplo, se
constituye para la investigacin de las bondades de una especie vegetal y su
posible aplicacin a terapias curativas tiene un fin abiertamente social, ms no
filantrpico.
Dadas estas caractersticas, es claro que el comit persigue fines en bien de
terceros, que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran,
diferencindose as de la asociacin y asemejndose a la fundacin.
Como dijimos en precedencia, la Constitucin no contiene un numerus clausus
en relacin con las posibles formas de organizaciones jurdicas sin fines de
lucro. Esa tarea es encomendada al legislador y es, por ello, a nivel legislativo,
que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa
a la organizacin (rectius: persona jurdica) ya la que califique como
organizacin no lucrativa para que luego sea puesta a disposicin de los
particulares en atencin a los fines que se le asignen -como parte de su
tipicidad- para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propsito de colmar
ciertas expectativas.
Si bien en los diversos regmenes de las organizaciones sin fines de lucro que
coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una
autorizacin previa para su creacin, el mandato constitucional es decisivo.
Quiz con l se pueda corregir la impropia aplicacin que se suele dar al
segundo prrafo del artculo 81 del Cdigo Civil en el caso de las asociaciones
religiosas. La libertad consagrada por la Constitucin expresa, quiz desde una
perspectiva histrica, el rechazo del Estado de derecho por el control que
otrora se ejerca sobre los ciudadanos cuando estos decidan agruparse para
intentar realizar fines colectivos, control que tena como explicacin el temor
que se tena de las asociaciones polticas o de los estamentos intermediarios
entre el Estado y los sbditos que en no pocas ocasiones sirvi para inhibir
iniciativas reformistas o revolucionarias.
Tambin es importante recalcar que el texto constitucional impide que una
organizacin no lucrativa sea disuelta por medio de una resolucin
administrativa. Se deber recurrir a la jurisdiccin ordinaria como parte de la
garanta que asiste al derecho a la asociacin o creacin de cualesquiera de
estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia del control poltico sobre
dichas instituciones.

COMENTARIO

La Constitucin de 1979 (inc. 11 del art. 2) trataba sobre el derecho de asociacin

pero de manera restringida, refirindose de manera expresa solamente a la
creacin de asociaciones y fundaciones. La nueva Carta, mediante el inciso que
analizamos, ampla el concepto hacia la posibilidad de constituir "diversas formas
de organizacin jurdica sin fines de lucro". La extensin ha sido incorporada
teniendo en cuenta las nuevas configuraciones legales presentadas para este tipo
de asociaciones.

Este inciso establece el derecho que genricamente se llama de asociacin y

consiste en la libertad que tienen las personas de constituir diversas formas de
personas jurdicas sin fines de lucro; esto es, instituciones que no tienen la
finalidad de producir utilidades mediante el ejercicio de actividades econmicas. El
derecho referido est tambin amparado por la normativa internacional.
Concretamente, el art. 16.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos establece una garanta amplia para la asociacin: "Todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines , ideolgicos, religiosos, polticos,
econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole".

Las asociaciones son personas jurdicas que persiguen fines expresados por los
asociados en los estatutos y que pueden ser de lo ms variadas: culturales,
educativas, deportivas, sociales, etc. Estn reguladas en el Cdigo Civil. La
libertad de asociacin consiste, entonces. en la "facultad de las personas para
constituir agrupaciones permanentes encaminadas a la consecucin de fines
especficos. Sus caracteres tpicos y constantes son: la participacin de varias
personas, el fin comn de carcter permanente y la creacin de un nuevo sujeto
de derechos y obligaciones distinto a los asociados"'15.

Las fundaciones son personas jurdicas dedicadas a fines benficos y de inters

social. Pueden ejercer estas actividades mediante una donacin o un legado, o
mediante la adjudicacin de recursos o inmueble s a una obra de inters general o
piadoso.

Por lo dems, la libertad de asociacin se ejerce con ciertas caractersticas

establecidas en el mismo inciso constitucional:

- Sin autorizacin previa, es decir, que basta la sola expresin de voluntad de las
personas para que la persona jurdica exista.

- Se debe actuar con arreglo a ley, es decir, cumpliendo los requisitos y

procedimientos de creacin de instituciones que se establecen en las normas.

- No pueden ser disueltas por resolucin administrativa. Cuando ello sea

necesario, la disolucin forzada deber ser hecha por resolucin judicial.

Artculo.2.- Toda persona tiene derecho:

14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de

orden pblico.

ANALISIS

El derecho de contratacin ha sido importado del inc. 12, arto 2 de la Carta de 1979. Sin
embargo, el traslado no ha incluido la parte que se refera a los lmites del derecho de
contratacin. Estos eran, segn la referida Constitucin, la salvaguarda de los principios
de justicia y el impedimento del abuso del derecho.

Curiosa supresin; ms aun si se tiene en cuenta la generalidad adoptada por el inciso

bajo anlisis, que opone al ejercicio de la contratacin solamente la contravencin de las
leyes de orden pblicol16.

Se puede establecer, de otro lado, que la libertad de contratar sobre los ms diversos
asuntos en que tengan inters las personas es un derecho de fundamental importancia,
porque el contrato no es sino la formalizacin jurdica de las relaciones patrimoniales
entre los seres humanos y las instituciones.

La contratacin debe tener fines lcitos, esto es, no prohibidos por el Derecho. Al contratar,
las personas ejercitan su libertad de expresin de voluntad bajo el principio
constitucionalmente establecido de que "nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe" 117.

La contratacin, como los actos jurdicos en general, debe conformarse a las leyes de
orden pblico. Si las contraviene sufrir de nulidad. Esto es sealado por la parte final de
este inciso, pero tambin por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil 18.

COMENTARIO

Este artculo puede descomponerse en dos proposiciones. La primera de

ellas
es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos, con lo
cual se
coloca una barrera a la libertad de la contratacin, pues el objeto del
contrato
no puede exceder de tal lmite.
De conformidad con el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, toda
persona
tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie est
obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe. Esta
es la nocin de la libertad individual, que permite a las personas actuar
segn
su libre albedro, dentro de los cauces del ordenamiento jurdico.
Dicha nocin de libertad se llega a confundir con el de licitud, ya que de
conformidad con el Diccionario de Cabanellas192, dentro del criterio
predominante en el Derecho positivo, lcito es cuanto no se encuentra
prohibido
por la ley, todo lo autorizado o consentido, expresa o tcitamente, en
virtud de
ley o por silencio de la misma. No obstante, no todo lo lcito es honesto,
porque
cosas permitidas por la ley estn vedadas por la moral.
Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusin de que la
nocin de
libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea, la
libertad
concedida a las personas para que de comn acuerdo puedan crear,
regular,
modificar o extinguir entre s relaciones jurdicas patrimoniales. Tal es el
concepto de autonoma privada.
Empero, dado que el agente debe actuar con fines lcitos, esto es, dentro
del
ordenamiento jurdico, tal como lo precepta el inciso 14 del artculo 2
de la
Constitucin, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a
su solo
arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes:
del
particular, que se decide a formado, Y del Estado, que limita el poder
particular
para que discurra solamente dentro del campo de la licitud.
La segunda proposicin es que el derecho de contratar no debe
contravenir
leyes de orden pblico.
Siempre ha sido difcil definir el orden pblico. Existe una gran variedad
de
opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrs definiciones distintas en
la
doctrina y en la jurisprudencia).
Inicialmente, fue identificado con los principios jurdicos, polticos,
morales e
incluso religiosos que son necesarios para la conservacin del orden
social.
posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. La caracterstica,
pues,
De esta manera, se conjugara armoniosamente dicha disposicin
constitucional con el artculo 1354 del Cdigo Civil, que dispone que las
partes
puedan determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no
sea
contrario a norma legal de carcter imperativo.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.

ANALISIS

1. Introduccin
La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artculo 2 de
la
Constitucin, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una
segunda referencia en el artculo 59 de la misma Carta Poltica, por la
que se
consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo196, as como
su
vinculacin con el artculo 22, que despus de declarado como deber y
derecho
lo califica como "(...) base del bienestar social y un medio de realizacin
de la
persona".
El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar,
tanto del
trabajador como de su familia (medio de realizacin de la persona).
"(...)coincide con la vieja idea del derecho natural, segn la cual, a nadie
puede
impedir se el ejercicio de una actividad honesta(...)"197; siendo que el
trabajo es
adems una actividad inherente al ser humano, que recurre a su
esfuerzo
generalmente como principal o nico medio de subsistencia y
satisfaccin de
sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a
desarrollarse a
partir de la Constitucin francesa de 1793, como una reaccin contra el
Estado
corporativo, y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX
para
limitar la eventual ingerencia del Estado en la designacin de las
actividades a
que debe dedicarse el ciudadano.
El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con
arreglo a ley
tiene las siguientes formas de manifestarse:
a) La eleccin del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de
las
aptitudes del trabajador y a las caractersticas de su proyecto de vida.
Implica
tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicacin al trabajo
(tiempo
completo, tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes),
capacitacin
necesaria, riesgos que implica la ejecucin de cierto tipo de trabajos y
otras
consideraciones, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo,
como
podran ser educativas, familiares, etc.
b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo
estime
conveniente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la
ley
(comunicacin de preaviso en caso de los trabajadores contratados a
tiempo
indeterminado, o eventual pago de una indemnizacin por perjuicios en
caso de
incumplimiento contractual). Este precepto impide la continuacin
forzada o
coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuacin no
desea el
trabajador.
c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso198.
d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al
ordenamiento legal vigente, en cuanto este pudiera prohibir
determinado tipo
de actividades por ser contrarias al orden pblico (por ejemplo, el
trabajo que
implique una actividad delictiva en su ejecucin).
2. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral
autnoma o
dependiente
La libertad de trabajo se considera como un derecho de eleccin de la
actividad
que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a
travs de
los ingresos que genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha
eleccin. Significa, tambin, el derecho de descontinuar el ejercicio de
dicha
actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la
ejerce, y se
traduce en la libertad irrestricta para la terminacin de la relacin
laboral por
parte del trabajador, o en el derecho de cambiar de una ocupacin a
otra
cuando lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los
requisitos
establecidos por la ley.
2.1. Antecedentes en la legislacin nacional
La inclusin de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye
una
repeticin del mismo concepto, expresado en trminos no
necesariamente
iguales desde la Constitucin Vitalicia de Bolvar (1826)199 de efmera
duracin,
hasta la vigente que tambin lo contiene, tanto por las razones
histricas
sealadas como por el hecho de que se trata de un concepto
universalmente
reconocido.
En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas
(1920,
1933,1979 Y 1993)200, se reconoce este principio, que est tambin
plasmado
en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de
otros
pases, lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente.
2.2. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo
El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales
declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos:
a) El artculo 23.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
seala:
"Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo,
a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin
contra el
desempleo".
b) En el articulo XII de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del
Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en
condiciones
dignas y a seguir libremente su vocacin, en cuanto lo permitan las
oportunidades existentes de empleo".
c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales
y
Culturales (Resolucin 2200 A de 16 de diciembre de 1996), estableci
como
compromiso (acpite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto
reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda
persona a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar
este
derecho".
d) Tambin encontramos una referencia en el artculo 1.1 del Convenio
sobre la
Poltica del Empleo, 1964, adoptado por la Conferencia General de la
Organizacin Internacional del Trabajo (Ginebra, 1964) que seala
expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo
econmicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de
mano
de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo, todo
Miembro deber formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor
importancia, una poltica activa destinada a fomentar el pleno empleo,
productivo y libremente elegido".
e) El artculo 5 literal e, numeral i) de la Convencin Internacional sobre
la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, adoptado por
la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965,
que
declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos
sociales y culturales, en particular, el derecho al trabajo, a la libre
eleccin de
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la
proteccin
contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una
remuneracin
equitativa y satisfactoria.
f) Asimismo, encontramos una referencia similar en el artculo 10.A de la
Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada
por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969,
que
seala:
"La garanta del derecho al trabajo en todas las categoras y el derecho
de
todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a
negociar en
forma colectiva; el fomento del pleno empleo productivo, la eliminacin
del
desempleo y el subempleo, el establecimiento de condiciones de trabajo
justas
y favorables para todos, inclusive el mejoramiento de la salud y de las
condiciones de seguridad en el trabajo; la garanta de una remuneracin
justa
por los servicios prestados sin discriminacin alguna, as como el
establecimiento de un salario mnimo suficiente para asegurar
condiciones de
vida decorosas; la proteccin del consumidor".
g) En el artculo 12 de la Declaracin de los Derechos y Libertades
fundamentales, aprobada por el Parlamento europeo mediante
resolucin de
Constitucin de la Repblica Federal del Brasil, artculo 5: "Todos son
iguales
ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los
brasileos ya los extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del
derecho
a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en
los
siguientes trminos: (...) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo,
oficio o
profesin, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley
establece".
Constitucin de la Repblica de Costa Rica, artculo 56: "El trabajo es un
derecho del individuo y una obligacin con la sociedad. El Estado debe
procurar que todos tengan ocupacin honesta y til, debidamente
remunerada,
e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en
alguna
forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su
trabajo a
la condicin de simple mercanca. El Estado garantiza el derecho de libre
eleccin de trabajo".
Constitucin de Italia, artculo 4: "La Repblica reconoce a todos los
ciudadanos el derecho al trabajo y promover las condiciones que hagan
efectivo este derecho. Todo ciudadano tendr el deber de elegir, con
arreglo a
sus posibilidades y segn su propia eleccin, una actividad o funcin que
concurra al progreso material o espiritual de la sociedad".
Constitucin de Chile, artculo 19, inciso 16: La Constitucin asegura a
todas
las personas: la libertad de trabajo y su proteccin. Toda persona tiene
derecho
a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa
retribucin

COMENTARIO

Se consagra aqu la libertad en el ejercicio del derecho al trabajo. El inc. 13 del art 2 de la
Constitucin de 1979 consagr la libertad de eleccin y de ejercicio del trabajo, frase
reeemplazada por la de "trabajar libremente". Pese a este matiz, queda en claro que esta
libertad es consistente con la libertad humana entendida en sentido amplio, ya que es
positivo que siendo el trabajo una actividad esencial en la vida humana, pueda ser elegida
librementeII9. Tambin es consistente con el derecho a la realizacin personal, porque ella
se consigue en buena medida mediante el ejercicio del trabajo.

Desde luego, para la Constitucin el trabajo no es slo esta libertad que comentamos. El
artculo 22 dice que es un deber y un derecho, lo que otorga al trabajo no slo una
dimensin individua] sino social. El trabajo es un deber porque es la fuente de creacin de
riqueza ms importante de las que actan en un momento determinado, permitiendo e]
progreso material de la sociedad.

A su vez, el artculo 59 impone al Estado el deber de garantizar]a libertad de trabajo.

Es el aspecto institucional complementario a] derecho fundamental establecido en este

inciso, y a la dimensin social que el trabajo adquiere en el artculo 22.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

16. A la propiedad y a la herencia

ANALISIS

La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista:

econmico,
sociolgico, histrico, poltico y tambin jurdico.
Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan, desde el inicio de
los
tiempos. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La
condicin de
propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le
permite, adems, ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a
sus
sucesores aquello que acumul durante su vida.
En sentido jurdico, la propiedad es generalmente vista como la que
recae
sobre bienes singulares. Por esto se dice "soy propietario de mi casa".
Pero
tambin hay propiedad sobre los entes productivos, tales como las
fbricas, las
minas, las fundas, etc. Estos entes productivos agrupan numerosos
bienes
singulares, muebles e inmuebles, corporales e incorporales.
En este artculo 2 de la Constitucin la propiedad est garantizada como
un
"derecho de toda persona". Es necesario, por lo tanto, analizar la
propiedad en
sus aspectos jurdicos y, ms concretamente, como derecho
fundamental de
las personas.
Dicho sea de paso, la vulneracin o amenaza de este derecho habilita
para la
interposicin de la accin de amparo, conforme al artculo 200 de la
Constitucin.
La propiedad es el derecho real ms completo e importante. La
propiedad, dice
el Cdigo Civil, es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer
y
reivindicar un bien (artculo 923).
Usar es la facultad que permite servirse del bien. En esto no hay un
aprovechamiento econmico directo. Hay aprovechamiento indirecto
porque sin
duda el propietario que vive en su casa, por ejemplo, obtiene un
beneficio
econmico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar
la
renta. Lo mismo el dueo del carro que lo usa para ir a su trabajo.
Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Este es un
atributo
que confiere al propietario una clara ventaja econmica. Frutos son para
el
derecho los provechos econmicos que genera un bien, sin disminuir su
sustancia (artculo 890 del Cdigo Civil). En sentido ms estricto, frutos
son los
excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes.
Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o
terminar
con su propiedad. Hay actos de disposicin material y disposicin
jurdica. La
primera autoriza a consumir o destruir una cosa. As ocurre cuando el
propietario de alimentos los consume o cuando el dueo de un bien de
escaso
valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos casos el derecho de
propiedad
se extingue. Pero tambin hay disposicin jurdica, que se presenta
cuando el
propietario vende o dona el bien de su propiedad. Ac tambin la
propiedad se
acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha
adquirido.
No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas
facultades al
titular. Por esto el Cdigo Civil francs de 1804 defini el derecho de
propiedad
como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien "del modo
ms
absoluto". Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene lmites
cuando
est en juego el bien comn o el derecho de los dems. Por esto el
Cdigo
Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o
restricciones.
En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la
propiedad
circunscrita o limitada a las cosas singulares, tal como la define el
artculo 923
del Cdigo Civil. Debe entendrsela en su acepcin amplia, es decir,
vinculada
a la nocin de patrimonio, el cual es en realidad una universalidad
jurdica
integrada por activos (derechos, crditos) y pasivos (deudas)201. Pero la
nocin
econmica de patrimonio se aparta un poco de esta concepcin jurdica
y alude
ms bien a los activos patrimoniales. Por esto se afirma que
determinada
persona tiene "un patrimonio importante".
Lo que protege la Constitucin es la propiedad que recae sobre la masa
patrimonial. Todos los activos de una persona merecen amparo
constitucional y
cualquier acto u omisin de una autoridad, funcionario o persona, que
vulnere,
amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una
persona,
habilita, repito, para la interposicin de una accin de amparo
(Constitucin,
artculo 200, inciso 2).

La propiedad no es, en estricto, el nico derecho que ampara la norma

constitucional bajo comentario. Dada la nocin amplia de patrimonio que
se ha
asumido, debe incluirse tambin en la proteccin que confiere la Carta,
otros
derechos de carcter econmico que no son en rigor el de propiedad.
As, el
derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticio s, los
derechos
mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que re caen
sobre
ttulos valores, etc.
Si bien la accin de amparo protege el derecho de propiedad contra la
vulneracin o amenaza de cualquier autoridad, funcionario o persona
(Constitucin, artculo 200), no cabe recurrir a esa accin constitucional
cuando
entre particulares se discute sobre la propiedad, posesin u otros
derechos
reales en un caso determinado. Para esto existen las acciones reales,
como la
reivindicatoria, la posesoria ordinaria y los interdictos, entre otras.
Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino tambin a la
herencia.
En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia, o
sucesin, es un modo de transmisin de la propiedad.
La herencia se produce con ocasin de la muerte del titular. Por esto se
dice
que es una trasmisin mortis causa. La herencia se funda en el vnculo
familiar.
Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. La
herencia
trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carcter
patrimonial
del causante. As lo dice el artculo 660 del Cdigo Civil
Quines son los familiares que necesariamente heredan? De qu parte
de
su patrimonio dispone libremente el causante? Cules parientes
heredan con
exclusin de otros? Son todos asuntos que la Constitucin no aborda y
que
estn librados al Cdigo Civil
Ahora bien, los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio
de la
accin de amparo. Esos conflictos son de naturaleza civil y no
constitucional.
Deben ventilarse en esa va. Lo que podra dar lugar a la accin de
amparo es
la dacin de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho
u
omisin de una determinada autoridad que de algn modo desconozca
el
derecho a heredar.
Augusto Ferrero Costa:
El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el
de la
propiedad y la herencia. La primera est definida en el artculo 923 del
Cdigo
Civil como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un
bien.
Son las facultades del ius utendi, ius fruendi y ius abutendi del Derecho
Romano. La misma disposicin expresa que la propiedad debe ejercerse
en
armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
En lo que concierne a la herencia, tienen derecho a ella los sucesores,
quienes
pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designacin legal o
voluntaria.
La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en
el libro
de los derechos reales del Cdigo Civil, mientras la herencia es el
patrimonio
objeto de la sucesin regulada por el derecho de sucesiones del mismo
cuerpo
legal.
El fundamento de la sucesin lo encontramos en los dos principios
fundamentales en que se basa el Derecho Romano:
1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el
patrimonio de
una persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del
mismo.
Apartada significara una desposesin forzosa que se desdecira con la
justicia.
2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su
patrimonio en vida, a ttulo oneroso o gratuito, mal podramos impedirle
el
ejercicio de este derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o
presunta.
Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su
derecho: el testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su
cuota
legitimaria; y el Estado, recogiendo la herencia a falta de herederos.
Radbruch202 destaca la unidad econmica de la propiedad, relevando su
funcin social. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la
continuacin de su estado luego de la muerte de su propietario, pues
"significara un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que
las
unidades econmicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran
desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser
continuamente creadas por nuevos hombres"203. Concluye sealando
que "en
toda sociedad ha de estar, por eso, jurdicamente regulada la sustitucin
por
otro del propietario fallecido de una unidad econmica"204, necesitando
toda
sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista es el derecho
hereditario.
"Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado
del
trabajo personal, sino tambin el fruto de la colaboracin del cnyuge y
los
hijos. Este trabajo comn carecera de aliciente si, al morir el padre, los
bienes
fueran a parar a manos del Estado"205. Y es que desde la antigedad, la
propiedad tiene un carcter familiar. "De all una frecuente preferencia a
los
hombres respecto a las mujeres, a la cual se agregaba la preferencia del
primognito respecto a los dems, con el fin de mantener la unidad del
patrimonio"206. Como nos dicen Ripert y Boulanger207, el jefe de familia
ejerce
los derechos de la comunidad familiar, siendo a su muerte reemplazado
por
uno de los miembros de la familia, convertido a su vez en jefe. "La
familia es la
agrupacin natural y el Estado est interesado en la estabilidad de las
familias.
No hay mejor medio de asegurada que la transmisin de los bienes" 208.
Hemos dicho que la sucesin es la transmisin patrimonial y de otros
derechos
por causa de muerte. El patrimonio objeto de la transmisin constituye
la
herencia. En sentido lato, esta significa transmisin y patrimonio. En
otras
palabras, se le identifica con el concepto sucesin y con el objeto de la
misma.
Fue en ese sentido que se legisl la herencia en el Cdigo Civil de 1852,
cuyo
ttulo correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por
herencia.
A pesar de ello, su comentarista Samanam209 reconoca que sucesin y
herencia eran trminos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle210.
En su
nota al artculo 3279 del Cdigo argentino, Vlez Sarsfield deca que
herencia y
sucesin eran sinnimos en Derecho. Bien acota Arias211, en crtica a
esta
afirmacin, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podra
referirse,
como lo hace, a la sucesin a ttulo singular, que no es herencia. El
Cdigo
uruguayo us estos trminos como sinnimos, mereciendo la crtica
certera de
Barbot212.
En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio,
concepto al
que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra
nuestro
Cdigo, siguiendo los lineamientos del Cdigo anterior. Sin embargo,
notamos
la utilizacin equvoca del vocablo en el artculo 875 del actual
ordenamiento,
cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la
sucesin.
En cuanto al trmino herencia, queremos precisar los siguientes
conceptos:
1. Herencia
Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, comn o ilquido. Est
constituida
por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular
al
momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o
sea, el
activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. "Se caracteriza este acervo
porque
en l se confunden los bienes propios del difunto con bienes que
pertenecen a
otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras
personas"213.
La herencia as entendida no es objeto de particin, pues esta debe
hacerse
nicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con
todas las
obligaciones.
2. Herencia en sentido estricto
Llamada masa hereditaria neta, acervo lquido o partible. Est
constituida por
los bienes objeto de transmisin, una vez que se deducen los conceptos
que la
doctrina chilena214 denomina bajas generales, y que de acuerdo a
nuestro
ordenamiento son los siguientes:
a. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales
responden
de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Cdigo
Civil:
Artculo 317). As, deben pagarse en primer lugar las deudas contradas
en
beneficio de la sociedad conyugal.
b. Los gananciales del cnyuge suprstite: Conforme al artculo 318,
inciso 5
del Cdigo Civil, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno
de los
cnyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cnyuge
suprstite y
los herederos del cnyuge fallecido (artculo 323).
c. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la
responsabilidad civil por acto ilcito de un cnyuge no perjudica al otro
en sus
bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden
en caso
de liquidacin (Cdigo Civil: artculo 309).
d. Los derechos innatos y las obligaciones personalsimas: Estos no son
trasmisibles. Los bienes innatos, como seala De Gsperi215, son los
derechos
que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la
libertad, el
honor, la integridad fsica, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni
trasmisibles por sucesin, as sea singular o universal.
e. Cargas de la herencia: El artculo 869 del Cdigo Civil determina que
son de
cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de
incineracin, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes
de la
ltima enfermedad del causante y los de administracin. Por otro lado, el
artculo 870 del mismo Cdigo faculta a las personas que hayan vivido
en la
casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al
albacea o a los herederos que continen la atencin de estos beneficios
con
cargo a la masa hereditaria durante tres meses.
En nuestro ordenamiento jurdico, no son deducible s otros conceptos
como los
gastos en que incurren los sucesores para tomar posesin de los bienes
hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores.
3. Acervo imaginario
Esta denominacin la acu Miguel Luis Amuntegui en Chile, y segn
nos
informa Manuel Somarriva Undurraga216, no es del todo exacta. No
obstante,
agrega que se ha vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una
impropiedad del lenguaje, es imposible desterrarla217. Tambin se le
denomina
acervo reconstruido.
Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de
los
sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para
efectuar la
particin deben tomarse en cuenta los anticipos de legtima o
donaciones que
el causante otorg en vida sin dispensa de ser colacionados.
Por ello, el acervo imaginario est constituido por la herencia en sentido
estricto
ms los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de
ser
colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la divisin.
La
frmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Dicho clculo
no es
otra cosa que una reunin ficticia. "Es importante hacer notar enseguida
que
las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el
orden
indicado: o sea, que el debitum debe ser sustrado del relictum antes de
agregarle el donatum. Si aritmticamente es lo mismo agregar antes el
donatum y sustraer despus el debitum, jurdicamente la conclusin
puede
variar por el hecho de que los acreedores, en la hiptesis de que el
debitum
superase al relictum, no pueden pretender la reduccin del donatum en
satisfaccin de sus crditos"218. En este sentido, las donaciones y los
anticipos
de legtima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo
imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es
forzoso que
exista. "En toda sucesin habr un acervo ilquido y uno lquido, pero no
siempre existirn acervos imaginarios"219. La sabia acepcin acervo
imaginario
la utiliz Andrs Bello en el Cdigo Civil de Chile (artculos 1185 y 1193).
Como elemento inherente al afn permanente de superacin, existe en
los
sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. Pero tambin hay una
motivacin diversa de ndole afectiva: querer mantener dentro de un
ncleo el
acervo del que era titular el causante que, en muchos casos, deriva de
alguna
o algunas generaciones anteriores. El derecho de la trasmisin sucesoria
nace
as como una extensin del derecho de propiedad. Sin el derecho de
sucesin,
la propiedad privada no se hallara completa; seramos meros
usufructuarios
vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razn Theodor Kipp 220.
"Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen
recprocamente"221. Es por ello que nuestra Constitucin consagra que
toda
persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artculo que
comentamos.
Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge
Basadre, de
quien me precio haber sido amigo, en La vida y la historia: "No ignoro
que en
nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los aos futuros, valores
provenientes
del trabajo, del talento y del poder poltico arrinconan y arrinconarn
todava
ms el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de
cierto en
quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de
frvolas vanidades o torpes engaos, es dable observar en ella, mejor
que en
cualquier otro dominio, la prolongacin de nuestra breve existencia en el
mbito
ms vasto de la especie. As se explica que, segn Goethe, el hombre
puede
concebirse como un ser colectivo"222.

COMENTARIO

La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir,
percibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y,
reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artculo no
se establece el tratamiento detallado de la propiedad en el plano constitucional-lo que
ocurre en los artculos 70 y siguientessino el derecho de toda persona a acceder a ella.
En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque
formula una aproximacin directa al derecho de acceso a la propiedad y a la proteccin
jurdica que sobre ella recae. Desde luego, aqu se consagra una posibilidad abierta a
todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la
posibilidad de ser propietario.

En relacin al concepto mismo del derecho a ]a propiedad, es interesante comentar la

posicin de ]a Doctrina Social de ]a Iglesia Catlica. PA ULO VI dijo:

"Sabido es con qu firmeza los Padres de la Iglesia han precisado cul debe ser la actitud
de los que poseen, respecto de los que se encuentran en necesidad:

'no es parte de tus bienes -dice San Ambrosio- lo que t des al pobre; lo que le das le
pertenece. Porque lo que ha sido dado para el uso de todos t te lo apropias. La tierra ha
sido dada para todo el mundo y no solamente para los ricos'. Es decir, que la propiedad
privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna
razn para reservarse en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los
dems les falta lo necesario.

En una palabra: 'el derecho de propiedad no debe jams ejercitarse con detrimento de la
utilidad comn', segn la doctrina tradicional de los padres de la Iglesia y de los grandes
telogos"120.

Consideramos importante esta reflexin sobre el derecho personal a la propiedad.

Este derecho, como todos a los que el hombre tiene acceso, tiene que ser, en principio,
un derecho humanizado y no una concepcin que excluya totalmente de su mbito a la
solidaridad humana.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica,

social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos
de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de
referndum.

ANALISIS

El derecho de participacin ciudadana constituye un derecho

fundamental
recogido en la Constitucin peruana de 1993, y como tal un derecho de
los
individuos frente al Estado, as como un componente estructural bsico
del
ordenamiento jurdico objetivo y expresin jurdica del sistema de
valores que
este conlleva. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a
los
ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos mbitos de la esfera
pblica, no solo porque ello resulta una manifestacin directa de la
dignidad
humana, sino porque tal participacin supone una garanta
indispensable para
la realizacin de otros derechos fundamentales y condicin bsica para
el
control de la actuacin del Estado.
. En el mbito poltico este derecho faculta a las personas para intervenir
en la
formacin de la voluntad estatal y en los rganos e instituciones del
Estado, lo
que comprende el derecho a elegir y ser elegido, as como a recurrir a
mecanismos de participacin directa como la remocin o revocacin de
autoridades, iniciativa legislativa y referndum.
Resulta pertinente tener en cuenta que la participacin ciudadana y en
particular la participacin poltica constituyen derechos humanos
reconocidos
en diversos instrumentos internacionales. As, la Declaracin Universal
de los
Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurdico por
Resolucin Legislativa N 13282 seala en su artculo 21: ''Toda persona
tiene
derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio
de
representes libremente escogidos". Este derecho tambin ha sido
reconocido
por el artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
el
artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Por otro lado, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a
travs de
sus diversos pronunciamientos, ha ido fijando una valiosa doctrina sobre
los
alcances del derecho de participacin poltica y los requisitos que deben
reunir
los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido
artculo 23 de
la Convencin Americana. As, en su Informe sobre Haiti (1990) expuso
que las
condiciones generales de un proceso electoral deban conducir a que las
diferentes agrupaciones polticas participen en condiciones de igualdad
o
equivalencia; y que con relacin al sistema legal e institucional, este
deba
garantizar la adecuada emisin del voto y su recuento correcto,
enfatizando las
facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las
acciones
propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecucin como
sus
resultados.
En consecuencia, existen puntuales criterios reconocidos por los
documentos
internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos
electorales para que estos sean considerados vlidos. Tales criterios no
pueden ser desconocidos por leyes internas, as sean de naturaleza
electoral.
Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia
representativa
y el respeto al derecho de participacin poltica no pueden entenderse al
margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. Esto
se
ratifica con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,
que
establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente
que
obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los
derechos reconocidos por ella.
Como puede apreciarse de la redaccin del artculo en comentario,
nuestro
ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia
directa, con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de
participacin
poltica, tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central.
De
esta manera, el principio de soberana del pueblo y su correlato, el
derecho a la
participacin poltica, dos caras de la misma moneda, se han visto
reforzados
con la regulacin de instituciones como el referndum, la iniciativa
legislativa, la
remocin o revocacin de autoridades y la demanda de rendicin de
cuentas,
esta ltima prevista en el articulo 31 de la Carta del 93, desarrolladas en
la Ley
N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos.
El referndum busca complementar el sistema representativo mediante
un
procedimiento que permite que la misma poblacin interesada adopte
directamente sus decisiones polticas. La naturaleza de esta institucin
de
democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios
polticos
como los congresistas, naturaleza que fue desconocida por las Leyes
Ns.
26592 y 26670, dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto
Fujimori,
y que entre otros aspectos, dispusieron que "todo referndum requiere
de una
iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso", y que haya contado
"con el
voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del nmero
legal de los
miembros del Congreso". Estas leyes abiertamente inconstitucionales
por
desnaturalizar un mecanismo constitucional de participacin directa
fueron
derogadas por la Ley N 27520 de 25 de setiembre de 2001, que
restituy la plena vigencia de Ley N 26300, Ley de los Derechos de
Participacin y Control Ciudadanos.
A diferencia del referndum que permite al cuerpo electoral adoptar
directamente decisiones polticas con fuerza de ley, la iniciativa
legislativa
permite que un sector del pueblo (no menos del 0,3% de la poblacin
electoral
nacional, segn el artculo 11 de la Ley N 26300) pueda presentar un
proyecto
de ley, quedando su aprobacin en manos del Congreso.
Por otro lado, mecanismos como la revocatoria y la remocin de
autoridades,
as como la rendicin de cuentas apuntan a permitir la participacin
directa de
la poblacin en el control de los responsables de la direccin poltica.
En todo estos supuestos, la efectiva realizacin de la voluntad popular
se
En nuestro ordenamiento jurdico el sistema de cuotas electorales para
elecciones parlamentarias fue incorporado en el artculo 116 de la Ley
N
26859, Ley Orgnica de Elecciones, de 29 de setiembre de 1997. Dicho
artculo estableca que "las listas de candidatos al Congreso deben
incluir un
nmero no menor de 25% de mujeres o de varones"225.
En octubre de 1998, se llevaron a cabo en el Per las primeras
elecciones
municipales en las que se aplic el sistema de cuotas. Dichas elecciones
demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que
accedi a
cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. As, en el caso de las
regidoras distritales, el porcentaje se increment del 7% al 25%226. En
abril de
2000, se aplic el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. El
nmero de mujeres congresistas aument de 13 a 26, es decir de un 11
% al
22%.
Ante el xito de la aplicacin del sistema de cuotas en las elecciones
municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000, la
Defensora
del Pueblo recomend al Congreso de la Repblica que se incrementara
la
cuota electoral a 30%. En diciembre de 2000, mediante la Ley N 27387,
se
modific el artculo 116 de la Ley Orgnica de Elecciones, elevando la
cuota de
mujeres de 25% a 30%227.
Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han
merecido
reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma
Constitucional, Ley
N 27680, publicada el 7 de marzo de 2002 que modific el Captulo XIV;
"De la
Descentralizacin", del Ttulo relativo a "Estructura del Estado". As, la
Constitucin regula en su artculo 191 la conformacin del Consejo
Regional y
las reglas para la eleccin de sus miembros, disponiendo que la ley
establecer
porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero,
entre
otros aspectos.

COMENTARIO

Aunque el enunciado es amplio y general, el inciso bajo comentario tiene un contenido

eminentemente poltico. El dispositivo establece el derecho a participar individual o
asociadamente en diversos aspectos de la vida social. La participacin individual es una
atribucin reconocida a cada persona para actuar por s misma, sin necesariamente
concordar con otras personas. La participacin asociada significa, en cambio, que las .
personas pueden reunirse entre s para fomentar una participacin comunitaria y,
generalmente, potenciada. En este aspecto, se puede subrayar una clara conexin con el
derecho de libre asociacin, analizado anteriormente.

La participacin en la vida poltica consiste en ejercitar los derechos que tienen relacin
directa con los asuntos pblicos de la sociedad. Tradicionalmente se ha tomado como
participacin poltica el elegir y ser elegido. Sin embargo, si bien ste es uno de los
aspectos ms importantes, no es el nico. Tambin la libertad de expresin y opinin son
participacin poltica como, a su turno, lo son el plantear aportes a la solucin de los
problemas sociales del ms diverso tipo. En general, la participacin poltica confiere a la
persona la ms amplia intervencin en los asuntos pblicos de la sociedad. Por su lado, la
participacin individual se produce como persona o como ciudadano. La participacin
asociada se hace en frentes, movimientos o partidos polticosl21.

La participacin en la vida econmica consiste en ejercitar las actividades

correspondientes: producir, comprar, vender, prestar servicios, etc. Esto quiere decir que
cada persona tiene el derecho de intervenir en las actividades econmicas de la sociedad,
sin ms limitaciones y con los requisitos que en cada caso establezca la ley. La ,
participacin individual ser la del propio trabajo. La participacin asociada consiste en la
participacin a travs de empresas.

La participacin en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas las

actividades de la sociedad, en su sentido ms amplio: laborales, de recreacin,
deportivas, etc. Ella puede ser individual-de la persona misma- y colectiva, a travs de
grupos, reconocidos jurdicamente o no, lo que, desde luego, no los convierte en ilegales.
Por lo dems, la participacin social debe hacerse de acuerdo a lo estipulado por la ley.

Por otro lado, la participacin en la vida cultural consiste en la intervencin individual o

asociada en los diversos aspectos que comprende la vida cultural de la sociedad. Esta
abarca sus manifestaciones externas (representaciones artsticas, por ejemplo), como sus
manifestaciones internas, que van desde el desarrollo de las expresiones propias a la
identidad cultural de cada persona, la creacin intelectual o artstica y la participacin en
las caractersticas y valores de la cultura social. Este ltimo aspecto est conectado con
aquel otro que reconoce el derecho a la identidad tnica y cultural, aunque es distinto de
l en tanto tambin podrn tener derecho a participar en la vida cultural quienes no
pertenezcan a nuestra cultura y residan en el Per.

Debe relevarse la importancia de una norma de este tipo, porque protege,

fundamentalmente, el derecho colectivo a la participacin en la vida cultural frente a los
intentos que muchas veces tiene el poder para negada autoritariamente, en todos o
algunos de los aspectos de la vida social sealados. Si bien la participacin est protegida
contra amenazas provenientes tanto de personas naturales como del Estado y sus
funcionarios, es mucho ms importante frente a estos ltimos, que son quienes pueden
obstaculizarla con mayor frecuencia.

Hemos sostenido anteriormente que cuando existan normas que establezcan condiciones
y procedimientos para la participacin, deben ser obedecidas en su integridad.
Sin embargo, es tambin importante sealar que el derecho participativo establecido en
este inciso es amplio y no requiere de leyes para ser efectivizado, sino en los casos en
que el inters pblico est de por medio; por ejemplo, en el caso de la organizacin de
partidos polticos o en las votaciones para fines de elegir o dar opinin poltica.

Para efectos de la participacin de las personas en los dems aspectos de la vida social
rige el principio general de la libertad, en el sentido que nadie est obligado a hacer lo que
la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbel22.

A manera declarativa de ciertos derechos polticos, la parte final del inciso establece que
los ciudadanos tienen los derechos de eleccin, remocin o revocacin de autorizades,
iniciativa legislativa y de referndum. El inciso se repite pero con mayor desarrollo en el
arto 31, que consagra los derechos polticos referentes a la participacin de los
ciudadanos en los asuntos pblicos, sea por va directa o a travs de los representantes
que elige.

Debe precisarse que la ciudadana es el vnculo poltico entre una persona natural y el
Estado. Esto quiere decir que, en materia de derechos polticos, cada ciudadano tiene una
igualdad bsica comn con todos los dems ciudadanos de dicho Estado. La idea de
ciudadana es la ms importante del derecho poltico y la gran creacin de la cultura
occidental; propugna la igualdad bsica en la vida poltica y es conquista de los ltimos
doscientos aos, en los que la democracia se ha desarrollado como modelo de
organizacin poltica en casi todos los sistemas polticos del mundo. La democracia, en
ese contexto, exige la ciudadana como igualdad bsica para la participacin poltica.

El artculo 30 de la Constitucin dice que son ciudadanos los peruanos mayores de

dieciocho aos, y aade que para el ejercicio de la ciudadana se requiere la inscripcin
electoral. El ejercicio de la ciudadana puede ser suspendido por las causales del artculo
33 de la Constitucin. Adicionalmente, el artculo 34 seala que los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad, no pueden elegir ni ser elegidos.

El primer derecho que se reconoce a los ciudadanos es el de eleccin, que supone tanto
elegir como ser elegido en comicios para cubrir los cargos representativos del pueblo en
sus diversos rangos y niveles (gobierno nacional, regional y local).

El derecho de remocin o revocacin de autoridades consiste en la posibilidad de que el

pueblo, mediante votacin, retire de un cargo electivo a quien considera inapto para
realizar dicha funcin. Mediante este dispositivo constitucional, slo se puede remover a
alcaldes y regidoresl23. No hay norma alguna que haga operativo remover al Presidente
de la Repblica, y segn el artculo 134 de la Constitucin, no se puede remover a los
congresistas si no es mediante la disolucin del Congreso.

La iniciativa legislativa es el derecho presentar proyectos de ley que deben ser tramitados
obligatoriamente por el Congreso. Es una atribucin popular de democracia directa que
les permite a los ciudadanos la participacin activa en el ejercicio del poder, no tomando
la decisin, pero s proponindola. Es obvio que si el Congreso no da trmite a los
proyectos de ley as presentados, incumple la Constitucin. Desde luego, que el trmite
del Congreso consistir en que la iniciativa sea enviada a la comisin respectiva para que
la estudie preferencialmente, formule el informe y que, luego, sea el Pleno la instancia que
la apruebe o no124. La iniciativa legislativa popular es retornada en el artculo 107 para la
proposicin de leyes comunes y en el 206 para la proposicin de reformas
constitucionales.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de

cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional.

ANALISIS

Este inciso ha sido tomado del inc. 17 del art. 2 de la Carta de 1979, con un importante
agregado: el que se refiere al secreto profesional. En sentido general, el texto bajo
anlisis otorga a la persona el derecho a mantener reserva sobre sus convicciones.
Mantener reserva quiere decir que la persona puede decidir libremente expresar o no sus
convicciones, en todo o en parte, a todos o a algunos. Las convicciones se refieren a
aquellas ideas que la persona se ha formado y profesa en los ms variados campos del
saber y del querer. Se trata de sus opiniones y posiciones intelectuales. No se trata del
conocimiento que se tenga de determinados hechos, porque de ellos no siempre podr
guardar silencio.

Por ejemplo, si es citado como testigo ante un tribunal, deber relatar lo que sabe bajo
juramento.

El artculo habla de convicciones de cualquier ndole, pero se refiere expresamente a tres

de ellas: polticas, que tienen que ver con las opiniones de la persona sobre los asuntos
pblicos y quienes intervienen en ellos; filosficas, que parecen referirse a sus
concepciones ms globales sobre la realidad, siendo ms propio hablar de convicciones
culturales porque se reflejara mejor lo que se pretende sostener; y religiosas, que
consisten en la fe que la persona profesa.

La parte final del inciso establece que la persona tiene el derecho a guardar el secreto
profesional que, por ser secreto, es tambin un deber. En otras palabras, se establecen
los dos aspectos del asunto: se le da el derecho y por la naturaleza I de la institucin, se
le establece la obligacin de guardar el secreto profesional I que es el conjunto de ideas y
conocimiento de hechos que el profesional recibe de quienes piden sus servicios. El
secreto profesional protege a quien consulta a un profesional, a fin de que pueda decirle
toda la verdad, o todas sus opiniones, sin que se vea amenazado porque el profesional
luego est obligado a decir lo que sabe. Dentro de la amplitud del concepto sobre el
secreto profesional, debe entenderse que tambin queda amparado el secreto confesional
de todas las religiones, cuyo culto se ejerce libremente125.
Igualmente sostenemos que este derecho al secreto profesional ampara al periodismo,
respecto de las fuentes empleadas para la informacin y la investigacin inherentes a este
oficio.

COMENTARIO

El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones

ideolgicas,
polticas, filosficas, religiosas o de cualquier otra ndole, es casi el nico
derecho fundamental que no tiene lmites. Nos encontramos, en nuestra
opinin, frente a la libertad de pensamiento, entendida como idea pura
que se
mantiene en la ms estricta intimidad del sujeto, sin posibilidad de
trascender
en el orden jurdico. Es todo lo contrario de la libertad de expresin, o de
la
expresin libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente,
sin
coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El
alcance de este derecho es inconmensurable. Incluye cualquier fase o
momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del
conocimiento de los dems aquellas ideas o sentimientos que la persona
no
desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o revelar a terceros"228.
Si la Constitucin garantiza el derecho de todos a expresarse y que
nadie
puede ser perseguido por razn de sus ideas o creencias, lo lgico es
que
tambin puedan calladas, sin que de ello se desprenda consecuencia
jurdica
alguna. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede
tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una
pregunta que
guarda relacin con las convicciones personales de cualquier ndole.
En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor
connotacin- el que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice
nada.
Desde la perspectiva del debido proceso, el derecho en mencin se
complementa, pero no se confunde, con la prohibicin de la tortura y la
obtencin de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un
alcance ms
genrico, es decir, en funcin de todo el ordenamiento jurdico, sirve de
proteccin personal frente a probables actos de discriminacin, acoso o
perjuicio por razn de las convicciones, que podran presentarse en la
vida
diaria.
El referndum es una votacin en la que el pueblo da una opinin favorable o
desfavorable sobre determinado asunto, en el entendido que lo aprobado no puede ya ser
modificado por los rganos del Estado. Ello es as porque el pueblo es la entidad de la
que el poder emana y nadie puede ir contra sus decisiones, si han sido producidas dentro
de los cnones que establece el sistema jurdico; es decir, cumpliendo los requisitos y
procedimientos establecidos. El art. 32 de la Constitucin indica qu materias pueden ser
sometidas a referndum.

Debe anotarse, finalmente, que en mayo de 1994 el Congreso expidi la Ley N 26300,
conocida como Ley de Participacin y Control Ciudadanos. Mediante este dispositivo se
fija como derechos de participacin de los ciudadanos los siguientes:

iniciativa de reforma constitucional, iniciativa en la formacin de las leyes, referndum,

iniciativa en la formacin de dispositivos municipales y regionales, y otros mecanismos de
participacin establecidos por ley para el mbito de los gobiernos regionales y
municipales.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad

tnica y cultural de la Nacin.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad.

ANALISIS

El reconocimiento de estos derechos es un aporte novedoso de la Constitucin de 1993.

La Carta de 1979 no consign estos asuntos como derechos formales. Cada persona
tiene un conjunto de caractersticas propias que constituyen su identidad, es decir, lo que
ella siente ser y la define como un ser nico en relacin a los dems.

Algunos elementos de la identidad son individuales y exclusivos de la persona (sus rasgos

genticos, su apreciacin de los valores, sus preferencias en todos los mbitos de la vida,
sus convicciones, etc). Otros son elementos de su identidad que comparte con otros seres
humanos y que la hacen formar parte de grupos ms amplios. Tales los casos de su
identidad tnica y de su identidad cultural.

La identidad tnica se refiere a los rasgos de raza que son propios del sujeto y que
comparte con los dems que pertenecen a ella. Desde luego, tambin las razas se
entremezclan y entonces aparecen muchas personas que tienen pertenencia tnica a
diversas formas de mestizaje. La raza mestiza particular ser tambin la identidad cultural
de quien pertenece a ella.

El concepto de identidad tnica tiene dos componentes fundamentales. El primero

consiste en que cada ser humano tiene derecho a mantener sus rasgos tnicos como un
valor propio, tanto en s mismo como en relacin a todos los dems seres humanos que
los comparten. El segundo, es que tiene derecho a que su etna sea considerada como un
valor particular y distinto, perteneciente al acervo de valores de la humanidad, tanto en la
sociedad en la que vive como en el mundo entendido globalmente.

La primera dimensin de la identidad tnica es de contenido correspondiente a quienes la

comparten: es subjetiva de cada uno de ellos. La segunda est referida al respeto que los
dems deben tener de las etnas a las que no pertenecen y est muy conectada al
principio de no discriminacin tambin contenido en la Constitucin 126.

La identidad cultural es anloga a la identidad tnica, pero se refiere esta vez a la

pertenencia cultural de la persona, es decir, a su cosmovisin de la vida. La cultura es en
definitiva la manera de vivir y, como tal, forma parte esencial de la persona, de su libertad
de opinin y de expresin, as como tambin de la cabal formacin de su personalidad.
Como hemos dicho ya al comentar otras disposiciones constitucionales, existen diversos
conceptos de cultura. Para los efectos de su inclusin como asunto constitucionalmente
reconocido y protegido, debe entenderse como la visin global de la vida y del entorno
que rodea a cada persona, contribuyendo a definir elementos bsicos de su identidad
personal y de su armnica inclusin social.

La cultura se hace en la historia y su acumulacin es bsicamente social. Es la sociedad a

la que pertenecen los individuos; cada cual recibe y toma los elementos que contribuyen a
su identidad, razonabilidad y socializacin. En esa perspectiva, identidad nacional y
cultura son dos cuestiones intrnsecamente vinculadas. Son las diversas aportaciones
populares surgidas en un espacio comunitario las que van configurando, en el tiempo, la
identidad nacional. La solidez de sta guarda relacin directa con los grados y formas de
adhesin y reconocimiento a los productos culturales . que vienen de la creacin
individual y grupal, siendo aceptados como elementos de comn identidad 127.

Establecida esta concepcin global, consideramos que lo dicho sobre la identidad tnica
es correspondiente a la identidad cultural: la dimensin subjetiva que pertenece a cada
uno de quienes comparten dicha cultura, y la del respeto de los dems para cada cultura
a la que no pertenecen, lo que a su vez tiene conexin con el principio de no
discriminacin establecido constitucionalmente.
El Per es un pas pluritnico y pluricultural desde su nacimiento republicano, y los
elementos esenciales de esta conformacin los hered ya desde la Colonia espaola. En
su formacin participaron y participan an activamente vadas tradiciones culturales
provenientes de diversos pueblos nativos, del espaol y de otros que, como la poblacin
africana y la china, inmigraron en diversas pocas. Durante siglos, nuestro pas ha sufrido
fenmenos de discriminacin tnica y racial y, si bien en los ltimos aos se notan
procesos sociales tendientes a superar este fenmeno, estudios recientes demuestran
que el racismo est an presente en nuestro medio con mucha fuerza y que, por la
configuracin particular de nuestra sociedad, racismo significa simultneamente
discriminacin tnica y cultural.

Gonzalo PORTOCARRERO sostiene que en el Per el racismo engloba dos hechos

concretos: la desvalorizacin de las culturas no occidentales y la deshumanizacin de las
personas de color. En esa medida, "el prejuicio etnocntrico est mucho ms extendido
que el racismo, y no se refiere a la inferioridad de una raza sino a la superioridad de la
cultura moderna-occidental:

mientras que el prejuicio racial reproduce la desintegracin social, el etnocntrico puede

llevar a la fusin de grupos en un contexto de subordinacin o desaparicin de las
culturas tradicionales"128.

Los estudios sobre pacificacin en esta materia recogen como opcin ms adecuada para
el desarrollo de sociedades plurales en tnia y cultura, el lograr una convivencia de mutuo
respeto a las diferenciasl29. No se debe pretender que un da todos y cada uno de los
peruanos compartan la misma raza y la misma cultura, sino que respetando diferencias,
se interacte creativamente, produciendo nuevas sntesis que enriquezcan a la sociedad
peruana y por ende a la humanidad.

Debe tenerse presente para este punto dos documentos internacionales de vigencia
incontestable. El primero de ellos es la Declaracin sobre la raza y los prejuicios raciales,
aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el27 de noviembre de 1978, cuyo
arto 2.1. afirma: "Toda teora que invoque una superioridad o inferioridad intrnseca de
grupos raciales o tnicos que d a algunos el derecho de dominar o eliminar a los dems,
presuntos inferiores, o que haga juicios de valor basados en una diferencia racial, carece
de fundamento cientfico y es contraria a los principios morales y ticos de la humanidad"
13.

El segundo documento es la Declaracin sobre las personas pertenecientes a minoras

nacionales o tnicas, religiosas o ligsticas, aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Resolucin 47/135 del 18 de diciembre de 1992. El art. 1 de la
Declaracin dice a la letra: "Los Estados protegern la existencia y la identidad nacional o
tnica, cultural, religiosa y lingstica de las minoras dentro de sus territorios respectivos
y fomentarn las condiciones para la promocin de esa identidad"131.

En este contexto, resulta acertada la norma que dice: "El Estado reconoce y protege la
pluralidad tnica y cultural de la Nacin". Que el Estado la reconozca quiere decir que
acepta su valor como un aporte a la sociedad en su conjunto. Que la proteja quiere decir
que debe desarrollar polticas de diverso tipo que permitan, precisamente, que todos
alcancen un plano de igualdad y de mutuo respeto en los ms diversos terrenos de la vida
social.

La segunda parte del inciso bajo comentario contiene una norma prctica y de justicia,
consistente en que todo peruano tiene derecho a utilizar su propio idioma ante cualquier
autoridad mediante un intrprete. Es una norma importante porque permite que la persona
se exprese y comprenda, de la mejor manera, en la relacin con las autoridades del
Estado. Por otro lado, es un refuerzo a los criterios constitucionales que proclaman la
igualdad ante la ley y que prohiben cualquier tipo de discriminacin. Tambin es una
garanta de trato justo, pues impedir que la incomprensin lingstica pueda conducir a
perjuicios para quien no sabe expresarse adecuadamente en castellano o en el idioma
oficial del lugar. Hay que recordar que el artculo 48 establece que son idiomas oficiales el
castellano y, en las zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el aimara y las
dems lenguas aborgenes, segn lo establezca la ley. No obstante, debe recordarse que
este importante dispositivo no se cumple cabalmente.

La dominacin del castellano es un hecho del cual derivan situaciones de desventaja para
quienes no hablan este idioma.

En el caso de los extranjeros se les permite utilizar su propio idioma mediante intrprete,
pero slo cuando son citados por la autoridad132. El beneficio no est extendido, como
en el caso de los peruanos, para cuando ellos recurran voluntariamente a la autoridad.

COMENTARIO

Uno de los mayores mritos de la Constitucin de 1993 (pero, a la vez,

uno de
los menos difundidos) es el hecho de que consagre, por primera vez, el
derecho a la identidad.
Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "tnica y
cultural", no
puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aqu una
consagracin
constitucional, recogindose as este derecho fundamental, originado en
la
jurisprudencia italiana, y que tuvo en nuestro medio como su gran
propulsor al
distinguido maestro universitario Carlos Pernndez Sessarego229, cuyo
aporte
en este tema ha sido reconocido tanto en el Per como en el extranjero,
habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial
jurdica
Astrea-, justamente un libro titulado "Derecho a la identidad",
Cabe decir que este derecho va ms all de la simple proteccin del
nombre
(incluyendo, por cierto, al seudnimo) o de la integridad sicosomtica,
pues se
refiere al derecho de cada uno a su propio ser, distinto del resto,
concepto
estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de
la
persona.
Toda persona tiene su propia identidad, la que tiene tanto una dimensin
esttica como tambin dinmica, abarcando en su amplio espectro al
derecho a
la identidad gentica, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la
identidad poltica, a la identidad racial, a la identidad social, etc.
Nuestra Constitucin, en la norma que antecede, enfatiza su dimensin
tnica y
cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino tambin la
proteccin que
debe brindarle el Estado, reforzando el concepto del articulo 89 in jine
cuando
seala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades
campesinas y nativas".
A primera vista, pareciera paradjico hablar de identidades locales
cuando el
mundo va siendo ganado cada vez ms por la globalizacin; sin
embargo, la
cuestin es al revs, pues la vorgine de la globalizacin es lo que
precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba.
En la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias
personales que le permitan encontrarse, siendo de tener presente
aquella frase
del genial pintor cataln Joan Mir: solo se puede participar de lo
universal a
travs de lo particular.
Como explica Peter Drucker230, justamente la globalizacin, con su
tendencia
homogenizante y masificadora, hace que los hombres sientan ms la
necesidad de reforzar sus races y encontrarse a s mismos; la misma
razn
acaso pueda explicar, al menos en parte, la vuelta a un nuevo debate
religioso,
expresado en casos extremos en peligrosas tendencias
fundamentalistas.
No corresponde a un texto de carcter jurdico como este detenerse en
ciertos
temas existenciales para el Per, mas no puede dejarse de hacer
presente que
el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra
agenda
social pendiente y sin cuya consideracin no podemos proyectamos
como
nacin. Tener identidad significa saber reconocerse; si no somos capaces
de
asumir y apreciar lo que somos, no es posible hablar de desarrollo real
alguno.
Es esencial, como dicen Antoni Biams y Jordi Xucl tener presente que
"en
plena era de la homogenizacin cultural (que a menudo es simplemente
imposicin del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas, la
persona
necesita ms que nunca dotarse de una identidad claramente definida,
desde
la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231.
La Constitucin es ms que una ley de leyes, pues define el proyecto
poltico y
social de una nacin. En ese marco, aunque para Touraine la idea de
nacin es
ms poltica que cultural o comunitarista232, la presencia del Estado con
un
sustento jurdico que no respete la identidad cultural de las
comunidades,
afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). El Per
sigue
siendo una nacin en formacin, un pas adolescente que se va
recreando a s
mismo; empero, queda clara nuestra naturaleza pluritnica y
multicultural; en
este aspecto, bien vendra ponemos a pensar en un desarrollo ms
preciso del
inciso bajo comentario, adecuando nuestro Cdigo Civil a los parmetros
institucionales, teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades
campesinas, nativas y tambin pueblos jvenes.
Con relacin al desarrollo de esta norma, es de resaltar la expedicin de
la
Directiva N 012-2000-PROMUDEH/SETAI, de fecha 21 de junio de 2000,
"Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad tnica y
Cultural
de los Pueblos Indgenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel
nacional", la cual define a la identidad tnica y cultural como el conjunto
de
valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un
pueblo
indgena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimismo,
que el
respeto a su identidad tnica y cultural, comprende: el derecho a decidir
sobre
su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organizacin; el derecho
a ser
escuchados y consultados en forma previa a toda accin o medida que
se
adopte y que pueda afectarles; el derecho a participar en la formulacin,
diseo, ejecucin, monitoreo y evaluacin de los planes, programas y
proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discriminados; el
derecho
a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un
determinado grupo tnico;
el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y
cosmovisin;
el derecho al reconocimiento, revaloracin (sic) y respeto de sus
conocimientos
tradicionales y prcticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho
a que
se respete su condicin de aislamiento voluntario, en los casos en que
as
proceda.
No cabe duda de la noble inspiracin que motiva a esta directiva; no
obstante,
deber tenerse siempre presente en su prudente aplicacin la
preservacin de
la unidad del Estado, la primaca de los derechos humanos y la
Constitucin233,
as como el innegable hecho de que cada da las comunidades estn
cada vez
ms integradas al entorno del pas, lo que hace discutible el reconocer a
veces
el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o
que,
acaso, ya lo perdieron. En este punto, conviene tener presente que si
bien el
Estado protege la pluralidad tnica y cultural, debe tenerse cuidado en
no caer
en proteccionismos que, a la larga, afectan a las propias comunidades.
Es necesario incidir aqu que la lectura de esta norma no debe solo
restringirse
al tema comunal. La sola referencia al trmino "identidad cultural" nos
da una
idea de su vasto contenido. En Francia se han prohibido recientemente
los
crucifijos en las escuelas pblicas por considerarse que el Estado no
debe
tomar partido por ninguna religin en particular y, como bien es sabido,
hoy se
discute el derecho de las nias musulmanes a usar el velo para asistir a
clases.
Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su
defensa el
derecho a la identidad cultural.
No cabe duda tampoco de que, alegando el derecho a la "identidad
cultural", en
un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado
amparo
para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo.
Finalmente, resulta lgico el corolario del tenor de la norma bajo
comentario,
que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma
ante
cualquier autoridad mediante un intrprete y que los extranjeros tienen
el
mismo derecho. Al respecto, solo cabe hacer votos para que el Poder
Judicial y
las instituciones pblicas en general puedan contar con las facilidades
para el
efecto. La idea es positiva y plausible, naturalmente, aunque tambin
evidencia
una cierta visin limitada respecto los alcances que este dispositivo
puede
implicar, ms an en estos tiempos, en los que se ha anunciado (y en
buena
parte se viene verificando) que los prximos grandes conflictos de la
humanidad ya no sern entre Estados sino entre civilizaciones o
culturas.
El inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin naci bajo la pretensin de
ser un
puente que nos permita preservar nuestro pasado; quien sabe si, con el
tiempo,
ser una norma por la que deberemos de transitar para poder definir
nuestro
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad

competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por
escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional slo pueden ejercer
individualmente el derecho de peticin.

ANALISIS

El derecho de peticin es un tema que tambin fue regulado por la Constitucin de 1979
(inc. 18, arto 2). La innovacin que trae la nueva Carta es la autorizacin para ejercer este
derecho a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, posibilidad
negada por la anterior Constitucin.

El derecho de referencia es tradicional y antiguo en la organizacin poltica de las

sociedades. Consiste en el derecho que se reconoce a toda persona para recurrir a la
autoridad, a fin de pedir aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio. En este
sentido, es largamente anterior al Estado de Derecho moderno y ha coexistido con las
ms diversas formas de organizacin del poder. Desde luego, su incorporacin en la
Constitucin es un paso muy importante para su existencia, consolidacin' y respeto, pues
en el pasado, si bien se reconoci formalmente su existencia, en la realidad muchas
veces no poda operar por falta de regulacin y, las ms de las veces, por falta de
voluntad poltica para darle validez y fuerza.

Se pide a la autoridad, no a personas privadas en cuanto tales, pues stas se hallan

regidas por el principio de libertad que consiste en que nadie est obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe. Por eS:;l razn, una persona
particular no est obligada a atender la peticin de un extrao. Sin embargo, la autoridad
en tanto tal, s tiene el deber de hacerla. Entendemos por autoridad tanto al funcionario
del Estado frente al particular, como a quien ejerce una funcin de naturaleza pblica
como, por ejemplo, el empleador frente al empleado, aunque ambos pertenezcan al sector
privado, pues el contrato de trabajo establece una relacin de naturaleza pblica, no slo
privada.

Se pide aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio porque todo derecho tiene
una accin y, adems, porque no se puede dejar de administrar justicia por defecto o
deficiencia de la ley. Si la persona tiene un derecho subjetivo emanado de una disposicin
jurdica, entonces no tendr que recurrir al derecho de peticin, sino a la va administrativa
o judicial.

La peticin puede ser formulada por una sola persona (individual), o por varias en
conjunto (colectivamente). Debe ser presentada ante la autoridad competente para
ejecutar lo que se est pidiendo. Debe entenderse que si no es activada de esta forma,
quien recibi la peticin debe redirigirla hacia el rgano competente, en cumplimiento de
las normas de procedimiento administrativo existente, a cuyas reglas, en lo que fuere
aplicable, deben ceirse este derecho de peticin. La peticin, asimismo, debe ser
formulada por escrito. '

La autoridad est obligada a dar respuesta al interesado, tambin por escrito y bajo
responsabiliad, dentro del plazo legal. La va procedimental aplicable a este plazo debe
estar regulada, necesariamente, por las normas de procedimiento administrativo.

Lo sostenido en los dos prrafos anteriores es muy importante porque, en realidad, el

derecho de peticin es una relacin administrativa entre la autoridad y la persona y, por
consiguiente, asume en el tipo de relacin, la naturaleza de procedimiento administrativo.
De ah que estimemos que las normas fijadas para los procedimientos administrativos
deben ser aplicadas al derecho de peticin133.

El segundo prrafo del inciso que comentamos niega el derecho de peticin colectiva y,
desde luego institucionalmente, a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional. La
autorizacin se da en trminos individuales. La peticin as entendida implica, por lo tanto,
la solicitud individual tanto dentro de las propias instituciones (por ejemplo, un oficial que
pide un prstamo a cuenta de su sueldo), como en la sociedad (por ejemplo, el polica que
como vecino, pide a la municipalidad la culminacin de determinada obra).

Negar el derecho de peticin a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional es una

garanta para la permanencia del sistema democrtico, en la medida que la peticin

hecha por estas instituciones probablemente podra deteriorar la situacin poltica interna,
si la aprobacin o desaprobacin sobre la peticin es negada o dilatada en el tiempo.

COMENTARIO

En el Per, este derecho ha sido reconocido prcticamente en todos

nuestros
textos constitucionales238. Sin embargo, podemos advertir recin en las
Constituciones de 1933239 y 1979240, una redaccin muy similar al texto
de
nuestra actual Carta Magna.
Los elementos comunes en estas tres ltimas Constituciones, han sido la
modalidad de ejercicio, individual o colectivamente; as como la
proscripcin de
su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el
caso
de las Constituciones de 1979 y 1993, un elemento comn adicional es
la
consagracin de la forma escrita como requisito para su ejercicio241.
2. Anlisis
2.1. Concepto y contenido
Desde una perspectiva histrico-doctrinaria, el derecho de peticin se
concibe
como una solicitud de obtencin de una decisin graciable; por lo tanto,
sujeta
a la discrecionalidad de un rgano competente de la administracin
pblica.
As, el derecho de peticin se agota con su solo ejercicio; la autoridad
pblica
solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la
solicitud planteada.
En otros trminos, se trata de una peticin graciable en la medida que la
autoridad pblica accede a lo solicitado no porque le asista derecho
alguno al
peticionante, o inters legtimo, sino por una concesin gratuita que esta
otorga.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha
contribuido
de manera decisiva en la delimitacin conceptual y en la formulacin del
contenido del derecho de peticin. As, ha sealado (Expediente N l042-
2002-
AA/TC - F).
N 2.2.4) que el contenido esencial est conformado por dos aspectos:
"El
primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad
reconocida a
cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad
competente; y,
el segundo, unido irremediablemente al anterior, est referido a la
obligacin de
la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante".
Asimismo, el colegiado precis que "la autoridad tiene la obligacin de
realizar
todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el
contenido de la peticin y expresar el pronunciamiento correspondiente,
el
mismo que contendr los motivos por los que se acuerda acceder o no a
lo
peticionado, debiendo comunicar lo resuelto al interesado o
interesados".
Esta ltima precisin del TC es de suma importancia, en la medida que
declara
que "no es admisible jurdicamente la mera puesta en conocimiento al
peticionante de la decisin adoptada por el funcionario pblico
correspondientes sino que se requiere de una motivacin debida; al
punto que
sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por
"omisin de un deber jurdico claro e inexcusable':
Esta respuesta, al igual que la peticin, como ya se ha mencionado,
deben
formularse por escrito; ms por una necesidad inexcusable de
acreditacin del
acto -entendemos-, que por una exigencia per se para su validez o
existencia
material. As por ejemplo, reconocemos que un vecino puede solicitar
verbalmente a su autoridad edil la instalacin de una caseta de
serenazgo en
su cuadra, y recibir de esta una respuesta verbal; o un soldado solicitar
permiso
a su superior para abandonar una formacin de desfile en razn de un
repentino malestar estomacal, y recibir tambin de este una respuesta
verbal; y
en ambos casos, aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de
peticin en
su expresin oral.
Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC, en lo que
respecta a la respuesta de la autoridad pblica, es la distincin entre el
contenido del pronunciamiento y la notificacin al peticionante de las
acciones
desarrolladas por ella en atencin a lo solicitado. As, seala que el
contenido
del pronunciamiento se refiere a la decisin de la Administracin que
favorece o
no lo peticionado; y, la notificacin, se refiere a la formalidad ineludible
para la
autoridad de poner en conocimiento del peticionante el resultado de su
peticin.
Evidentemente, el derecho de peticin no incluye el derecho a obtener
respuesta favorable a lo solicitado.
En resumen, podemos sealar que el derecho de peticin comprende las
siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relacin jurdica:
De parte del peticionante: a) formular la peticin por escrito, de manera
clara y
precisa, ante la autoridad competente; en caso de ser miembro de las
Fuerzas
Armadas y Policiales, a formularla de manera individual; y, b)
exteriorizar el
hecho de la recepcin de la respuesta remitida por la autoridad
competente.
De parte de la autoridad pblica competente, el Tribunal anota: a)
facilitar los
medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o
innecesarias; b) abstenerse de cualquier forma o modo de
sancionamiento al
peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho; c)
admitir y
tramitar el pedido, aadimos nosotros, o reexpedirlo al rgano
competente en
caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de
recibida la peticin; d) resolver en el plazo sealado por la ley de
materia la
peticin planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentacin de la
determinacin; aadiramos nosotros, en caso de ausencia de esta, en
un
plazo razonable en funcin de la naturaleza y complejidad de la peticin;
y, e) comunicar al peticionante la decisin adoptada dentro del plazo
legal;
agregaramos, o ponerla a su disposicin en caso de que no pueda
notificrsele debidamente.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser
privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del
territorio de la Repblica.

ANALISIS

El dispositivo repite textualmente el inc. 19 del art. 2 de la Carta de 1979. La nacionalidad

es el vnculo entre una persona y el Estado, al que pertenece, segn la teora del ius satis,
por haber nacido en su territorio. Tambin puede darse el caso que la nacionalidad sea
transmitida de padres a hijos, an cuando stos no hubieren nacido en el territorio
nacional. A este ltimo vnculo la teora ha denominado ius sanguinis. En los distintos
Estados, la nacionalidad se adquiere por uno, por otro, o por los dos principios.

El mundo est dividido territorialmente en Estados; en consecuencia, adquirir la

nacionalidad de uno de ellos resulta fundamental para cualquier persona.

Si no fuera as, sera un extranjero en todas las sociedades polticamente organizadas del
mundo y no podra ser protegido ni ejercer sus derechos polticos en ninguna de ellas. La
persona tiene siempre una nacionalidad y lo que dice la Constitucin es que ese derecho
est reconocido y protegido. Esto, en lo que atae al Estado peruano, significa que ste
no puede privar a los peruanos de su nacionalidad y que no puede obligar a los
extranjeros a perder la suya cambindola, por ejemplo, por la peruana, a menos que
exista una manifestacin expresa de voluntad. Por lo dems, el carcter amplio de la
normativa no hace distincin entre los peruanos que tienen la nacionalidad por origen y
los que la han adquirido por haberse nacionalizado voluntariamente como peruanos. De
acuerdo con este texto de la Constitucin, nadie, es decir, ni los unos ni los otros, pueden
ser despojados de la nacionalidad peruana.

Lo expuesto permite tratar la cuestin de la nacionalidad como un derecho humano

reconocido a cada persona. La Declaracin Universal de Derechos Humanos proclama en
su arto 15:

"l. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

I. 2. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiar de

nacionalidad".

Por su parte, el art. XIX de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en 1948, seala:

"Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde y el de

cambiarla, si as lo desea, por la de cualquier otro pas que est dispuesto a otorgrse1a".

La Constitucin de 1979, repetida aqu por el texto de 1993, recogi estos conceptos
provenientes del Derecho Internacional. Ambas contienen un aadido que responde a la
necesidad de impedir que se repita una situacin como la que se produjo durante el
gobierno militar de 1968-1975. Como se sabe, en aquella poca la dictadura despoj
condenablemente de su nacionalidad a dos ciudadanos opositores: Eudocio Ravines y
Manuel D'Ornellas. Mediante este acto de abuso fueron violados los artculos 7 y 123 de
la Constitucin de 1933, parcialmente vigente, que debieron ser observados por quienes
ejercan de hecho la funcin legislativa del Estado134. Estos casos han sido
particularmente ilustrados por Enrique CHIRINOS SOTO en su obra comentario a la
Constitucin de 1979135.

Pese a estos antecedentes nefastos, una nueva amenaza se ha hecho realidad en el

Per, pues se ha despojado su nacionalidad a otro empresario y periodista: el propietario
y accionista mayoritario de Canal 2, seor Baruch Ivcher. En un hecho sin precedentes y
cuando se crean superadas viejas prcticas, el gobierno del ingeniero Fujimori ha
utilizado insubsistentes argumentos legales para despojar de su nacionalidad al referido
ciudadano y utilizar este aparente impedimento para arrebatarle un medio de
comunicacin que ha sido particularmente crtico respecto de las acciones del gobierno.
Recordemos que existe legislacin que prohibe a los extranjeros ejercer propiedad sobre
medios de comunicacin aunque su vigencia es cuestionable, pues colisiona con el art. 71
de la Constitucin, que establece que los extranjeros estn en la misma condicin que los
peruanos en lo referido a los derechos inherentes a la propiedad.
Por lo dems, los criterios para asignar la nacionalidad peruana estn contenidos en sus
principios generales, en el artculo 52.

El inciso que comentamos termina diciendo que nadie puede ser privado del derecho de
obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica. Es esta
una norma dictada en favor de los nacionales peruanos y constituye un compromiso del
Estado de otorgar pasaportes; ello, naturalmente, cumpliendo los requisitos que las
normas jurdicas establezcan.

La garanta de otorgar un pasaporte es complementaria del derecho de libre trnsito

dentro y fuera del Estado, porque los viajes al extranjero, o los desplazamientos de un
peruano entre dos pases extranjeros, slo pueden ser hechos normalmente con la
presentacin de un pasaporte emitido por nuestras autoridades. Esta precisin viene de la
Constitucin de 1979 y fue establecida -como ya lo hemos anotado- porque durante el
gobierno militar de la dcada del setenta se priv a ciudadanos de su nacionalidad por
decreto ley, y tambin se neg la emisin de pasaportes para evitar que ciudadanos
perseguidos polticamente ejercitaran su derecho de libre trnsito. La norma,
evidentemente, es acertada.

COMENTARIO

Nuestra Constitucin ha consagrado en el artculo 2 numeral 21 el

derecho a la
nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma, y como
consecuencia
de dicho derecho fundamental, el derecho de todo nacional de obtener y
renovar al pasaporte.
El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho
fundamental
tiene su antecedente directo en el artculo 2, numeral 19 de la
Constitucin de
1979. Cabe sealar que la constituciones anteriores regulaban las
formas de
adquisicin de la nacionalidad peruana; pero no necesariamente
contenan la
clusula de proteccin del derecho a la nacionalidad. Por ejemplo, el
artculo 7
de la Constitucin de 1933 regulaba las causales de prdida de la
nacionalidad
peruana244.
El derecho a la nacionalidad es el vnculo jurdico entre una persona y un
manifestacin del derecho a la identidad, contenido en el artculo 2
numeral 1
de la Constitucin.
Pues, si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de
las
personas en el Registro Nacional de Identidad, a fin que estas sean
reconocidas jurdicamente, podemos afirmar que el pasaporte opera
como el
documento de identidad a nivel internacional. Por ende, mediante la
expedicin
del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus
nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es
importante que
el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al
pasaporte245.
Por otro lado, las formas de adquisicin de la nacionalidad peruana se
encuentran enunciadas en el artculo 52 de la Constitucin, en virtud de
las
cuales, se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos
dentro
del territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos
inscritos en
el registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la nacionalidad
peruana
tanto por naturalizacin como por opcin.
En virtud del derecho a la nacionalidad, todo peruano tiene el derecho a
la
libertad de trnsito, el mismo que supone el derecho a elegir libremente
su
lugar de residencia, a transitar libremente por el territorio de la
Repblica, y a
salir y entrar dentro de l, de conformidad con lo establecido en el
artculo 2
numeral 11 de la Constitucin.
El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad
peruana. Esta prohibicin opera tanto para los denominados peruanos
de
nacimiento, como de aquellos que han optado por la nacionalidad
peruana. Lo
que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a
actuaciones
arbitrarias de las autoridades246.
Por lo tanto, la nica forma de prdida de la nacionalidad peruana se
configura
por la voluntad individual de la ciudadano; el mismo que puede optar
por una
nacionalidad diferente a la peruana, renunciando a su nacionalidad de
origen.
De conformidad con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 53
de la
Constitucin, la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada
cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice
expresamente
ante la autoridad competente.
Ahora bien, el derecho a la nacionalidad tambin implica la posibilidad
que un
nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. Es decir, que
siendo
peruano pueda optar por una segunda nacionalidad, sin haber
renunciado
ante la autoridad competente peruana. En ese caso, el
ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen, pero ostenta
una
segunda nacionalidad, configurndose en ese caso una nacionalidad
activa (la
que se utiliza en las actuaciones jurdicas del individuo) y una pasiva (la
que se
mantiene latente).
Adicionalmente, el vnculo de la nacionalidad constituye el punto de
partida de
derechos y obligaciones, tanto de la persona como del Estado. Si bien es
cierto
que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras- pueden
ejercer
todos los derechos contenidos en la Constitucin, en los tratados
internacionales y en la leyes; podran existir ciertas limitaciones a
algunos
derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las
personas. Con
ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales
de los
extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la
nacionalidad en
s misma. Por el contrario, nicamente se podra regular el ejercicio de
dichos
derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que
legitimen dicha limitacin en algn aspecto del derecho.
Por ejemplo, el artculo 71 de la Constitucin es enftico al sealar que
no
existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al
derecho
de propiedad. El citado artculo constitucional tambin contiene una
excepcin
que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni
adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilmetros de las
fronteras.
Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la
nacionalidad de las personas. Por ejemplo, el ejercicio de los derechos
polticos, que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. Los extranjeros
no
pueden ni postular ni votar en las elecciones generales, en las cuales
nicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. No obstante, los
ciudadanos extranjeros s pueden participar en las elecciones
municipales.
. En consecuencia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones
establecidos en la Constitucin y las leyes son de aplicacin tanto para
nacionales como para los extranjeros, salvo que la Constitucin o la ley
los
reserven para los nacionales. El caso ms claro de ello se configura
cuando se
estudia la asuncin de cargos pblicos, algunos de los cuales se
encuentran
reservados nicamente para ciudadanos peruanos.
En el caso del Presidente de la Repblica, el artculo 110 de la
Constitucin
sealaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por
nacimiento, tener ms de treinta y cinco aos de edad al momento de la
postulacin y gozar el derecho de sufragio.
Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado, que deben ser
peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el
artculo 124
de la Constitucin. Asimismo, se requiere ser peruano de nacimiento
para
poder ser congresista, segn lo establecido en el artculo 90 de la
Constitucin,
as como para ser magistrado de la Corte Suprema, de conformidad con
el
artculo 147.

Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como

requisito
para acceder a dichos cargos pblicos ostentar la nacionalidad peruana
por
nacimiento, la Constitucin no se ha pronunciado sobre la posibilidad de
acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble
nacionalidad. Por
ejemplo, en el caso del ex presidente Fujimori, que postul y ocup el
cargo de
Presidente de la Repblica teniendo una doble nacionalidad247: la
nacionalidad
peruana y la nacionalidad japonesa.
En la medida que no existe una prohibicin expresa, un ciudadano
peruano que
ostente una doble nacionalidad podra ocupar cargos pblicos,
cumpliendo con
el requisito bsico de ser peruano de nacimiento. No obstante, si el
funcionario
cometiera algn acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones
pblicas, su
doble nacionalidad no podra sustraerlo de la accin de la justicia
nacional.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a

gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

ANALISIS

El inciso bajo anlisis es una de las innovaciones ms ricas de la Carta de 1993. Se

inspira en dos vertientes. En primer lugar, si bien la paz es una aspiracin universal, en el
Per se constituye en una reaccin directa contra la violencia producida en la dcada de
los ochenta; a esa paz perdida que fue idealizada por todos los peruanos. En segundo
trmino, los dems elementos del dispositivo no dejan de recordamos aquellos temas por
los cuales la comunidad internacional avanz en los ltimos tiempos, como nuevas
aspiraciones de los derechos humanos, y que estn referidos a la necesidad de impulsar
una cultura de la pazl36.

La paz es un estado de plenitud espiritual que permite el desarrollo de la vida en

condiciones de normalidad. La paz es lo opuesto a la violencia y se ubica en las antpodas
de ella. En pginas anteriores hemos hecho referencia al concepto de violencia trabajado
inicialmente por la Comisin Especial del Senado Y luego por la Asociacin Peruana de
Estudios e Investigacin para la Paz (APEP). En ese contexto, la violencia es una presin
de naturaleza fsica, psicolgica o espiritual. ejercitada directa o indirectamente por un ser
humano sobre otro ser humano, de manera que disminuye su potencial de realizacin.

Esta definicin no pretende ser solamente descriptiva, aunque esta caracterstica forme
parte consustancial de ella. Tambin delimita conceptos y lo hace, principalmente, en dos
aspectos.

- El primero, que slo reconoce violencia de humanos contra humanos. As, no ser
violencia la fuerza de un terremoto porque en caso alguno se trata de violencia humana.
Desde luego, si la sociedad estuviera peor preparada de lo que puede estar para
enfrentar el desastre natural, esa falla de capacidad de respuesta organizativa s puede
ser considerada violencia por omisin o por negligencia. Pero son dos cosas distintas: el
dao que en s mismo cause el "hecho de Dios" como sola decirse de las fuerzas
naturales en el Derecho, y el dao que cause la falta de preparacin de la sociedad.
Normalmente, en una sociedad preparada los daos de la naturaleza son mnimos
comparados con los que se producen en una sociedad desorganizada.

Los seres humanos pueden ejercitar la violencia directamente. Una agresin fsica puede
ser ejemplo de ello. Pero la violencia puede ser tambin indirecta. La creacin de
estructuras sociales que no estn organizadas para enfrentar los fenmenos naturales, es
otro ejemplo concreto.

A menudo somos muy concientes de la violencia directa y poco o nada de la violencia

indirecta (o estructural). Las dos son perniciosas y, muchas veces, la segunda lo es ms
que la primera.

- El segundo aspecto en el que esta definicin de violencia delimita conceptos, es aquel

que la mide por su efecto: reduccin de la posibilidad de realizacin del ser humano. Esto
es importante porque, de acuerdo a ello, no toda fuerza o presin ejercitada por un ser
humano sobre otro deviene en violencia. Sabemos que hay presiones o fuerzas que son
beneficiosas en el proceso de socializacin. Esta definicin pretende, por ello, diferenciar
los conceptos de fuerza positiva y de violencia, negativa por el resultado.

Otros aspectos importantes en los estudios sobre la violencia son los de considerar
presiones de naturaleza fsica (lesiones, muerte) que ocasionan daos personales o
materiales. Un ejemplo de este tipo de violencia es la causada por los grupos subversivos
o aquella otra, muy reciente y peligrosa, originada por la delincuencia callejera, que tiene
mltiples ramificaciones 137. Tambin est la violencia psicolgica (lavados de cerebro,
desestabilizacin emocional), o de naturaleza espiritual (por ejemplo, agresiones de
naturaleza cultural, racismo, etc., que si bien en un sentido podran ser tambin
psicolgicas, pueden ser identificadas con aspectos superiores de la vida humana).

Todo ello quiere decir que cuando hablamos de la violencia, no tratamos un tema pura o
bsicamente fsico. Probablemente, analizadas las cosas desde una visin integral, son
muchos y ms graves los casos de violencia psicolgica o espiritual que de violencia
fsica, y tambin es probable que la violencia directa sea igualo an menos importante
que la violencia estructural. Estudios empricos de largo aliento podrn despejar estas
incgnitas, pero lo cierto es que hoy en da no se tiene base segura para sostener que la
violencia fsica directa siga siendo la forma predominante de perjuicio a la realizacin del
ser humano.

Si la paz es la antpoda de la violencia, entonces el contraste con este concepto de

violencia nos dar algunas pistas sobre ella. Las que consideramos ms destacables son:

- La violencia surge de relaciones entre los seres humanos; por tanto, la paz, tendr que
construirse para cada ser humano, pero en el contexto de las relaciones sociales. Es
decir, es un concepto humano integral; toma a cada una de las personas tanto en su
dimensin individual como en su dimensin social. En otras palabras, la paz es una
construccin personal, individual y social; es integral y total.
- La paz es tambin presentada como la ausencia de presin negativa sobre los seres
humanos. Es lo que se llama paz negativa en la literatura especializada y consiste en una
definicin tambin negativa: la paz no consiste en un proyecto positivo. Es, simplemente,
la ausencia de violencia. No construye nada humano.

Es una ausencia, aunque una buena ausencia.

- La paz no tiene solamente relacin con la ausencia de presin negativa directa de un ser
humano contra otro. Puede en efecto existir esa situacin (ningn ser humano agravia
cara a cara a otro ser humano) pero, sin embargo, la sociedad est organizada de tal
manera que los seres humanos no pueden realizarse plenamente: por ejemplo, se les
niega toda participacin creativa en la vida social; tienen que conformarse con trabajar
acrticamente y sin participar en el diseo de la sociedad, es decir, sin participacin
poltica alguna.
- La paz, en su definicin humana ms completa, significa una situacin en la cual la
realizacin del ser humano es posible porque se dan las condiciones de relacin humana
y de estructura social que facilitan el desarrollo de las potencialidades de las personas.
Este concepto de paz es integral, porque combina la ausencia de violencia directa o
estructural, con la posibilidad de realizacin del ser humano.

Este concepto de paz, como conjunto de condiciones de realizacin del ser humano, es lo
que en la teora se suele denominar paz positiva. Creemos, por tanto, que es dentro del
contexto de este concepto de paz positiva que debe ser interpretada la primera parte del
inciso que comentamos.

La tranquilidad es tomar las cosas con tiempo y sosiego, es decir, dar a la vida un ritmo
moderado, que la haga ms saludable. La tranquilidad tiene que ver con la paz, pues son
como las dos caras de una misma moneda, y tambin con la salud de las personas. La
sociedad moderna urbana, sometida constantemente al denominado stress, limita la salud
de las personas. La tranquilidad colabora a una mejor vida humana y tambin a una mejor
salud del individuo.

Una de las necesidades esenciales de las personas es el descanso, que se verifica en el

tiempo que queda a libre disposicin. El Derecho reconoce desde hace mucho este
derecho en la legislacin laboral: jornada de ocho horas, descanso semanal, vacaciones y
jubilacin. Son todas especies distintas de este mismo gnero. Desde luego, la norma
pertinente de este inciso dice no slo que hay derecho al descanso: abarca tambin el
disfrute de dicho tiempo libre. Este derecho concuerda directamente con la libertad
individual. El tiempo libre y el descanso permiten que cada persona desarrolle aspectos
complementarios de s misma; en este sentido, ambos trminos se hallan tambin
relacionados al derecho al libre desarrollo y bienestar138.

El inc. 22 se refiere, en su ltima parte, al medio ambiente. Evidentemente, el derecho a

gozar de un ambiente equilibrado es un derecho paulatinamente reconocido a la
humanidad. Tiene relacin directa con la calidad de la vida no slo de las actuales sino de
las futuras generaciones. El ser humano, con sus capacidades intelectuales, puede
desarrollar sus fuerzas, el uso creciente de la energa y con todo ello la influencia directa
sobre el medio ambiente.

De los seres vivientes sobre la Tierra, slo el ser humano puede sobre explotar los
recursos naturales hasta hacerIos desaparecer; slo l puede contaminar por su propia
iniciativa la atmsfera hasta afectar las condiciones en que la vida se reproduce (incluida,
desde luego, la propia vida humana); slo l puede producir deshechos capaces de daar
extenssimas partes del planeta. El medio ambiente equilibrado Consiste en que los
equilibrios de la naturaleza y las cadenas de reproduccin de la vida no se alteren, de
manera tal que sean puestos en peligro la salud o la continuidad de la vida y de las
condiciones naturales que la permiten.
Contemporneamente se ve a la Humanidad como una interminable cadena de vida
cuyas generaciones son peldao de las siguientes, de manera que la vida de cada uno
depende de quienes lo precedieron: se nutre de sus experiencias y de sus
descubrimientos. El ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida incluye tratar
a la naturaleza no slo pensando en su relacin vital con el ser humano, sino tambin
dejando en herencia un mundo equilibrado para las generaciones futuras. Esto es
importante, porque las tecnologas de los siglos XIX y XX, Y particularmente las de este
ltimo, han desarrollado un poder de tal naturaleza que, por primera vez, el ser humano
tiene la capacidad de hacer prcticamente inviable la vida sobre la tierra. De all que en la
actualidad se reclame con insistencia la responsabilidad de la presente generacin frente
a la vida de las futuras y a su derecho de encontrar un mundo igualmente equilibrado y
adecuado para desarrollar su propia vidaI39.

COMENTARIO

Este inciso del artculo 2 de la Constitucin regula algunos derechos que,

segn la conocida clasificacin de los derechos, son considerados como
de
tercera generacin. En efecto, configurados en la segunda mitad del
siglo XX,
ser en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una
realidad.
Teresa Freixes Sanjun sostiene que: "Los derechos tienen una
estructura
jurdica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura
jurdica
como derechos subjetivos"250. Los derechos en comentario tiene una
estructura
jurdica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitucin y
tambin
son un derecho subjetivo, como veremos ms adelante. Del mismo
modo,
desde nuestro punto de vista, estos derechos tienen como finalidad
principal
sentar las bases del medio y de los elementos mnimos sobre las que se
debera desarrollar la vida de los seres humanos en esta "poca de
progreso".
Sin embargo, como podemos comprobar en el Per, an estamos lejos
de que
esto sea as.
Para el presente comentario, conforme a la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin251, utilizaremos algunos tratados
internacionales
de Derechos Humanos a fin de obtener una mejor aproximacin a estos
derechos. Del mismo modo, aunque no son tratados, emplearemos una
serie
de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, que
tambin
servirn en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales resoluciones
son la
base de lo que en el futuro sern tratados o acuerdos internacionales
sobre los
derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a
adoptar
por mltiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia
mundial
acerca de la regulacin de estos derechos.
2. Derecho a la paz
Para comprender este derecho debemos recordar el prembulo de la
Carta de
las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las
Naciones
Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de
la
guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad
sufrimientos indecibles". En efecto, el derecho a la paz no puede ser
comprendido sin su anttesis, la guerra, sea externa o interna y que an
hoy
afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. En el Per,
qu
duda cabe, hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista, y los
sectores de
nuestra poblacin ms pobre y vulnerable tambin sufrieron las
consecuencias
de la violencia estatal que luchaba, paradjicamente, para protegerlos
del
terrorismo.
La Carta dispone en su artculo 1 que son propsitos de este organismo
internacional mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal
fin
tomar medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas
a la
paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamiento s de la
paz; y
lograr por medios pacficos, y de conformidad con los principios de la
justicia y
del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de controversias o
situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz".
Asimismo, establece que puede tomar medidas adecuadas para
fortalecer la
paz universal. Del mismo modo, el artculo 39 de la Carta establece que
el
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinar la existencia de
toda
amenaza, quebrantamiento de la paz o acto de agresin, y har
recomendaciones o decidir qu medidas sern tomadas.
Por su parte, el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos
establece que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el
reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana. En el mbito
regional,
el artculo 1 de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos
establece
que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organizacin
internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de
justicia.
De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la
interpretacin constitucional del derecho a la paz, podemos concluir que
este
se constituye en un valor objetivo de nuestra Constitucin y tambin en
un
derecho subjetivo de cada ciudadano peruano, por lo que comprobamos
la
vocacin pacifista de nuestra Constitucin.
Como adelantamos anteriormente, aun cuando no son tratados,
researemos
brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz, pues nos
ayudarn a
tener una mejor comprensin de los aspectos que comprende este
derecho.
As, el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones
Unidas
adopt la Resolucin 39/11 relativa a la Declaracin sobre el derecho de
los
pueblos a la paz. En dicho documento se afirma que la Asamblea est
convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano
internacional el
requisito previo primordial para el bienestar material, el florecimiento y
el
progreso de los pases y la realizacin total de los derechos y las
libertades
fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas.
Aadimos,
nosotros, y de los derechos y libertades que reconoce nuestra
Constitucin.
En tal sentido la resolucin en cuestin proclama que los pueblos de
nuestro
planeta tienen el derecho sagrado a la paz, que proteger este derecho y
fomentar su realizacin es una obligacin fundamental de todo Estado y
hace
un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones
internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el
ejercicio del derecho de los pueblos a la paz, mediante la adopcin de
medidas
pertinentes en los planos nacional e internacional.
Por su parte la Resolucin 53/243 del 6 de octubre de 1999, relativa a la
Declaracin y Programa de accin sobre una Cultura de Paz, recuerda
que en
la Constitucin de la UNESCO se declar que "puesto que las guerras
nacen
en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde
deben
erigirse los baluartes de la paz". La Declaracin establece en su artculo
1 que
una cultura de paz es "un conjunto de valores, actitudes, tradiciones,
comportamientos y estilos de vida basados en:
a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promocin y la prctica
de la no
violencia por medio de la educacin, el dilogo y la cooperacin;
b) El respeto pleno de los principios de soberana, integridad territorial e
independencia poltica de los Estados y de no injerencia en los asuntos
que
son esencialmente jurisdiccin interna de los Estados, de conformidad
con la
Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional;
c) El respeto pleno y la promocin de los derechos humanos y las
libertades
fundamentales;
d) El compromiso con el arreglo pacfico de los conflictos
e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y
proteccin del
medio ambiente de las generaciones presente y futuras;
f) El respeto y la promocin del derecho al desarrollo;
g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades
de
mujeres y hombres;
h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad
de
expresin, opinin e informacin;
i) La adhesin a los principios de libertad, justicia, democracia,
tolerancia,
solidaridad, cooperacin, pluralismo, diversidad cultural, dilogo y
entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y
animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la
paz".
Como observamos, para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en
un
amplio catlogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del
planeta,
sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no ser ms que una
ilusin.
Por su parte, la misma Asamblea General, mediante la Resolucin 55/2
del 8
de setiembre de 2000 relativa a la Declaracin del Milenio, proclam que
no se
escatimarn esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra
-ya
sea dentro de los Estados o entre estos-, que en el ltimo decenio ha
cobrado
ms de cinco millones de vidas.
Asimismo, la Resolucin 57/6 de la Asamblea General del 27 de
noviembre de
2002, sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no
violencia para
los nios del mundo, 2001-2010, reconoce que "todas las actividades del
sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional
en su
conjunto en pro del mantenimiento de la paz, la consolidacin de la paz,
la
prevencin de los conflictos, el desarme, el desarrollo sostenible, la
promocin
de la dignidad humana y de los derechos humanos, la democracia, el
imperio
de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional, contribuyen
significativamente a la cultura de paz".
Ahora bien, todo este desarrollo jurdico de tratados y resoluciones que
tiene
relacin directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a
la paz
no queda en declaraciones escritas, sino que tiene plena efectividad
gracias a
la justicia constitucional. En efecto, como se encarg de hacernos
conocer
Nstor Pedro Sagus252, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Costa
Rica, mediante Resolucin N 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004,
entendi "(...) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no
Armada'
de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa
Rica en
el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional
de la paz
y que, por consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma
permanente
por el Gobierno costarricense (...)".
Por ello, adems de otras consideraciones que sera largo enumerar,
adems
de la "secular vocacin de paz de Costa Rica" descrita en su proclama
de
neutralidad perpetua, activa y no armada, la Sala Constitucional
concluy que
"los comunicados del diecinueve y veintids de marzo del dos mil tres,
del
Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la 'Coalicin' o 'Alianza' de
pases que
incurri en acciones blicas en Iraq, por ser contrarios a nuestro orden
constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que
pertenece
nuestro pas, son inconstitucionales, razn por la cual procede declarar
con
lugar las acciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al
acogerse
la accin pierden sus efectos jurdicos, y en ese sentido procede ordenar
al
Gobierno de la Repblica que debe respetar en el futuro los mecanismos
internacionales, para apoyar de cualquier forma, incursiones armadas
independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las
gestiones
necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusin de
nuestro pas de la lista de pases 'aliados' de la 'Coalicin o Alianza', que
consta en la pgina web de la Casa Blanca, por se efectos de los actos
anulados".
Finalmente, consideramos que para este derecho es plenamente
aplicable el
concepto de inters difuso, razn por la cual, al igual que en Costa Rica,
cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer
una
accin judicial para defenderlo.
3. Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso
La tranquilidad, la calma, la quietud, el reposo se pueden encontrar,
siempre y
cuando exista un ambiente de paz, interna y externa. Pero tambin el
mundo
contemporneo nos trae obstculos para llevar una vida tranquila. Por
un lado,
las condiciones econmicas y sociales, como por ejemplo la falta de
trabajo, de
proteccin ante el despido, bajos salarios, la falta de seguridad social y
un sin
nmero de problemas que padecemos los habitantes del mundo
subdesarrollado, determinan que nuestrO futuro sea incierto, impidiendo
as
una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos
vehicular
propio de las megametrpolis subdesarrolladas como Lima, la falta de
seguridad, la contaminacin ambiental y otros males de nuestra poca
contribuyen a que vivamos en constante exaltacin y no podamos
encontrar
esa tranquilidad a que tenemos derecho.
Con relacin al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar
que el
artculo 24 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
reconoce
que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre,
a una
limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas
pagadas. Por su parte, el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de
los
trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitacin
razonable de
las horas de trabajo y las vacaciones peridicas pagadas, as como la
remuneracin de los das festivos. El Protocolo adicional a la Convencin
Americana de Derechos Humanos en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artculo 7
inciso
h) que los Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales de
manera
particular el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones
pagadas, as
como la remuneracin de los das feriados nacionales.
Precisamente en nuestro pas, el Estado es el primer violador de este
derecho.
En efecto, segn declaraciones del Primer Ministro, existen 60,000
trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locacin de
servicios, pero que en realidad realizan labores propias de un contrato
de
trabajo (sea de rgimen pblico o privado), a quienes no se les reconoce
derechos laborales, como por ejemplo vacaciones pagadas. El Estado los
mantiene, supuestamente para no generar un problema social, pero en
realidad
los necesita y los mantiene subempleados y explotados.
4. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de su
vida
El Protocolo de San Salvador dispone en su artculo 11 que toda persona
tiene
derecho a vivir en un ambiente sano, a contar con servicios bsicos, y
que los
Estados promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del
medio
ambiente.
En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho
a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
Por
ejemplo, tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de rboles del
Campo
de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988, en que
se
orden la suspensin de la tala de rboles y se paralizaran las obras
civiles. En
aquella oportunidad se dijo:
"(...) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre, no
constituye un
proceso que se levanta sobre la base de la destruccin de la naturaleza;
por
cuanto as como no puede existir sociedad sin personas, de la misma
forma
tampoco podr existir sociedad sin naturaleza; toda vez que ambos
constituyen
un solo todo, es decir: el medio humano. Que en tal sentido, estando a
que la
vida de los hombres se encuentra ntimamente ligada a la naturaleza,
por
consiguiente, los derechos humanos, no solamente se .refieren al
desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social, sino tambin a la
coexistencia e interrelacin de este con la naturaleza; en ltima
instancia, el
derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente
equilibrado (...)"253.
Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados
del
Santa, declar la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretenda
modificar los lmites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de
Villa
Mara de Chimbote.
En esta sentencia, en la que se desarrolla ampliamente el tema
ambiental
desde la perspectiva constitucional, se dijo que el inciso 22) del artculo
2 de la
Constitucin Poltica del Estado reconoce: "(...) en calidad de derecho
fundamental, el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado
y
adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"254. Del mismo modo, a
partir
de la referencia a un medio ambiente "equilibrado", el Tribunal
Constitucional
"considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido
se
encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que
comprende, a su vez, sus componentes biticos, como la flora y la
fauna; los
componentes abiticos, como el agua, el aire o el sub suelo; los
ecosistemas e,
incluso, la ecsfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son
las
comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden
biolgico, fsico y qumico. A todo ello, habra que sumar los elementos
sociales
y culturales aportantes del grupo humano que lo habite".
Ahora bien, de la interpretacin conjunta de los artculos 2, inciso 22; 67
Y 69
de la Constitucin, podemos afirmar que el medio ambiente, para su
mejor
proteccin, debe ser relacionado con el concepto de desarrollo
sostenible, que
tambin se constituye en un bien jurdico constitucional.
A fin de determinar en qu consiste y los alcances del desarrollos,
consideramos conveniente tener en cuenta la definicin y las
declaraciones que
sobre l se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas, por cuanto,
como
se estableci en la Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo
Sostenible, se reconoci la funcin rectora de las Naciones Unidas que,
por ser
la organizacin ms universal y representativa del mundo, es la ms
indicada
para promover el desarrollo sostenible.
En 1987, la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de
las
Naciones Unidas, conocida tambin como la Comisin Brundtland, emiti
su
informe en el que defini el desarrollo sostenible como un desarrollo que
satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad
de las
generaciones futuras para atender sus propias necesidades, y que
consiste en
el proceso de cambio en el que la utilizacin de recursos, la direccin de
las
inversiones y la orientacin de los cambios tecnolgicos e institucionales
acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y
aspiraciones humanas255.
Dicha definicin puede ser complementada con las declaraciones de
Naciones
Unidas de los ltimos aos. En efecto, debemos recordar que la
Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
celebrada en
Ro de Janeiro, Repblica Federativa del Brasil, en junio de 1992,
adoptaron la
Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que recoge
entre
sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo
mundial. La declaracin proclama una serie de principios, entre los que
destacamos los siguientes:
Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones
relacionadas
con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y
productiva
en armona con la naturaleza (principio 1).

El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda

equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras (principio 3).
Todos los Estados y todas las personas debern cooperar en la tarea
esencial
de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo
sostenible,
a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor
a las
necesidades de la mayora de los pueblos del mundo (principio 5).
Los Estados debern cooperar con espritu de solidaridad mundial para
conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema
de la
Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la
degradacin del
medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades
comunes, pero
diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la responsabilidad que
les
cabe en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de
las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y
de las
tecnologas y los recursos financieros de que disponen (principio 7).
Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin
de los
costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en
cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los
costos de la
contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin
distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16).
. Del mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la
presencia de los jefes de Estado y de Gobierno, en setiembre del ao
2000,
aprob la Declaracin sobre el Milenio, que establece el respeto de la
naturaleza como uno de . los valores y principios que sustenta dicha
declaracin. Al respecto, se dispone que es necesario actuar con
prudencia en
la gestin y ordenacin de todas las especies vivas y todos los recursos
naturales, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible.
Solo as podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las
inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. Es preciso
modificar
las actuales pautas sostenibles de produccin y consumo en inters de
nuestro
bienestar futuro y en el e nuestros descendientes.
Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible,
celebrada
en Johannesburgo, Sudfrica, en setiembre de 2002, se adopt la
Declaracin
de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece
la
responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local,
nacional, regional y mundial, el desarrollo econmico, desarrollo social y
la
proteccin ambiental, pilares interdependientes y sinrgicos del
desarrollo
sostenible.
Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su
quincuagsimo
periodo de sesiones, con fecha 20 de diciembre de 2002 aprob la
Resolucin
(57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, en la
que se
reafirm la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo
econmico, el
desarrollo social y la proteccin del medio ambiente como pilares
interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan
mutuamente.
Tambin se reafirm que la erradicacin de la pobreza, la modificacin
de las
modalidades insostenibles de produccin y de consumo, as como la
proteccin
y ordenacin de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo
econmico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible
y los
requisitos esenciales para logrados.
En conclusin, podemos afirmar que todos estos derechos son
plenamente
efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

23. A la legtima defensa.

ANALISIS

1.- En el modelo de Estado esbozado por la Constitucin Poltica, el

derecho a
la legtima defensa, que se ejerce contra el injusto, puede
fundamentarse
desde dos puntos de vista.
Desde un punto de vista individual o de la necesidad de proteccin de
bienes
jurdicos individuales, cabe entenderlo como el derecho que corresponde
a
cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes
jurdicos contra la agresin antijurdica proveniente de otros. Desde un
punto
de vista social o colectivo, o del prevalecimiento del Derecho ante el
injusto,
cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacfico
general
puesto en cuestin por el ataque ilcito (generando as, adems, un
efecto
preventivo-general intimidatorio256.
En tal sentido, se suele afirmar, grficamente: "la legtima defensa
justificante
pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y
demostrar
con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"257.
Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restriccin
de la
legtima defensa a bienes jurdicos individuales (o de una persona
jurdica), su
admisin en caso se lesione un bien jurdico de mayor valor para
proteger uno
de menor valor, y aun en caso de agresiones de inculpables, o la
legtima
defensa de intereses de cualquier tercero, no puede prescindir de la
ponderacin que brinda esta fundamentacin mixta.
La conjuncin de ambos criterios logra, asimismo, explicar el
controvertido
hecho de que no sea jurdicamente exigible al agredido el soportar la
agresin
ilegtima o evitar la confrontacin, pero s el ejercer la defensa de la
manera
menos lesiva posible.
2.- El derecho a la legtima defensa lleva implcito un precepto permisivo
que
interfiere en las normas de carcter general, dando lugar -en el caso
ms
habitual- a que una conducta prohibida, que menoscaba un inters
tutelado por
el Derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurdico y, en
consecuencia, resulte lcita por exclusin de su antijuricidad258.
La antijuricidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser
contraria
al Derecho, es enervada por la legtima defensa; por ello, aunque sea la
sede
penal su mbito por antonomasia, el ejercicio del derecho constitucional
a la
legtima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el
ordenamiento
jurdico en su conjunto.
Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes
sectores de
nuestro ordenamiento jurdico; incluso algunos estn regulados
especficamente, como ocurre en el caso de las defensas posesorias
conforme
al artculo 920 del Cdigo Civil o el arresto ciudadano, segn el artculo
260 del
Cdigo Procesal Penal de 2004.
No obstante, la ms pormenorizada previsin es la que efecta nuestro
Cdigo
II. En mbito penal
1. Regulacin
El Cdigo Penal, en el inciso 3 de su artculo 20, regula determinados
presupuestos, requisitos y lmites del ejercicio de la legtima defensa, del
siguiente modo:
"Artculo 20: Est exento de responsabilidad penal: (...)
3.- El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros,
siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. Se
excluye para la valoracin de este requisito el criterio de
proporcionalidad de
medios, considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la
intensidad y
peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los
medios de
que se disponga para la defensa;
c) Falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa".
Aclarado ya que la naturaleza jurdica de la legtima defensa es la de
una
causa de justificacin, de entrada, la "exencin de la responsabilidad
penal" a
que hace referencia este precepto penal, debe entenderse como la
"exclusin
de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella.
Queda, sin
embargo, explorar ms al detalle algunos elementos objetivos y
subjetivos del
tipo (permisivo).
2. Bienes jurdicos
Cualquier bien jurdico individual es susceptible de proteccin al amparo
de
legtima defensa, sea de carcter penal (v. gr. la vida -incluso en
formacin-, la
integridad fsica, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal
(v. gr. la
posesin, las relaciones jurdico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello
incluye a
los intereses individuales pertenecientes a las personas jurdicas (v. gr.
el
patrimonio privado de una empresa).
Es legtima tambin la defensa de bienes jurdicos colectivos en tanto
una
persona individual resulte directamente afectada por la agresin; as
como la
de bienes jurdicos del Estado o de personas jurdicas de Derecho Pblico
cuando se trate de bienes jurdicos individuales (v. gr. la propiedad
estatal)261.
Titulares de los bienes jurdicos susceptibles de proteccin puede ser
uno
mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurdica) sin
ninguna
cualificacin especial 0egtima defensa de terceros, llamada tambin
auxilio
necesario).
3. La agresin
La agresin puede definirse como la conducta que pone en peligro262 o
lesiona
un inters protegido por el ordenamiento jurdico263.
La agresin, en principio, debe ser actual. Es actual la agresin
inminente, la
que se est produciendo y la que persiste an. Empero, puede
considerase as
la agresin cuando si bien an no es inminente la produccin del
menoscabo al
bien jurdico, si no se acta de inmediato y se espera hasta que
efectivamente
lo sea, ya no sera posible hacerle frente, perdindose la posibilidad de
defensa, o ello solo sera posible poniendo los bienes jurdicos en un
riesgo
mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas
remotas o
inciertas, no tan prximas, o que ya no subsisten ms.
Una agresin es una conducta humana. Consecuencia de ello es que no
quepa
legtima defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante
-inciso 4
del artculo 20 del Cdigo Penal-) en los siguientes supuestos:
Frente al ataque de un animal. Excepciones: el animal ataca i) al ser
azuzado
por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado
con
cualquier otro instrumento o arma), o ) a causa de la imprudencia del
competente para evitar el ataque.
Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de
ausencia de accin (v. gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos
y
fuerza fsica irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos
similares a
las excepciones del punto anterior.
Tampoco cabe legtima defensa frente a los "ataques" de las personas
jurdicas
(asociacin, fundacin o comit). Estas no pueden considerase por s
mismas
agresoras, aunque s sus representantes legales o sus rganos humanos,
cuya
agresin ilegtima faculta la defensa.
La agresin puede constituir una infraccin penal (poseer tipicidad
penal) o no:
puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Puede
consistir
en la afectacin de un bien jurdico constitucional (v. gr. la paz), civil (v.
gr. la
posesin), administrativo (v. gr. preferencia del paso en la circulacin
vial), etc.
Cuestin distinta es que la conducta justificada deba tener
necesariamente
relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena.
Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento
jurdico, el
momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de
relevancia
penal como la distincin entre actos preparatorios y ejecutivos del delito,
sino
por la puesta en peligro o lesin del inters (vide supra). En mbito
penal el
lmite (siempre difuso) mnimo de una agresin est marcado por la
satisfaccin del principio de ejecucin, entendido como la realizacin
una
conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esenciales) a
la
accin tpica264 265.
Si la agresin constituye una infraccin penal (delito o falta), esta puede
ser
dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o
inconsciente)
y comisiva u omisiva (omisin impropia266) y algunos casos
excepcionales de
omisin propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo
ni
culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legtima
defensa, sino
estado de necesidad justificante267.
Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresin ilegtima.
Pero
s las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v. gr.
poner
fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete.
Tampoco
cabe legtima defensa si la agresin fue consentida (consentimiento
excluyente
del tipo).
No cabe legtima defensa frente a otras causas de justificacin (v. gr.
frente a
otra legtima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente
al
consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales
(unidad
sistemtica del ordenamiento jurdico). Pero s -en la medida en que
subsiste lo
ilcito- contra una legtima defensa putativa, una legtima defensa
incompleta o
un exceso de legtima defensa.
Procede legtima defensa ante agresiones de personas que obran en una
causal de exculpacin (v. gr. estado de necesidad disculpante, miedo
insuperable, orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos
casos de
agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran
desconociendo
la ilicitud de su acto).
Cabe finalmente legtima defensa contra la agresin provocada
imprudentemente (la provocacin suficiente que en el literal c del inciso
3 del
artculo 20 del Cdigo Penal niega la eximente, es solo dolosa).
4. La necesidad
La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresin
ilegtima. El
agredido puede, en tal virtud, solo evitar o detener el ataque o
defenderse
ofensivamente contraatacando al agresor.
En la legtima defensa, adems, no rige el principio de ponderacin de
bienes,
por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser
menor,
igualo mayor que el que este le pretendi ocasionar u ocasion (el
exceso de
legtima defensa, por rebasar los lmites de necesidad, sin embargo, es
ilcito,
pero da lugar a atenuacin).
La defensa debe ser idnea, esto es, adecuada a su finalidad de evitar o
contrarrestar el ataque ilegtimo268. La necesidad de la defensa debe
evaluarse
desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente), y no ex post
(el
juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posicin del
autor al
momento del comienzo de su conducta defensiva).
De otro lado, afirmada la ilegitimidad de la agresin, jurdicamente no le
es
exigible al ofendido soportar el ataque. Incluso si puede elegir entre huir
y
defenderse, est facultado a optar legtimamente por esto ltimo. No
obstante,
la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos
perjudicial
posible, entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo
disponer; lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia
posibilidad eficaz de defensa.
En armona con ello, el Cdigo Penal alude a un criterio base para
enjuiciar la
satisfaccin del requisito de la necesidad racional del medio empleado
para
impedir o repeler la agresin: Que racionalidad de medios no significa
proporcionalidad de medios, sino que esta debe evaluarse conforme a
las
circunstancias del caso concreto, a la intensidad y peligrosidad de la
agresin,
a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que dispona el
agredido para su defensa.
Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legtima defensa
-como se ha anotado- no se rija por criterios de ponderacin de
intereses: el
menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este
amenazaba
producir, sin que ello tenga por qu afectar el efecto justificante de la
eximente.
Ejemplificando, si ante un peligro de lesin muy intenso y grave de la
integridad
fsica o del patrimonio, al agredido no le queda ms recurso que disparar
de
muerte al agresor, la conducta puede an permanecer en el mbito de
lo
justificable (no antijurdico).
Determinados supuestos de exceso de legtima defensa (v. gr. donde se
echa
de menos, en alguna medida, la denominada necesidad racional)
pueden an
tener, en todo caso, un tratamiento privilegiado como eximente
incompleta (vide
artculo 21 del Cdigo Penal: atenuacin facultativa de la pena).
5. La falta de provocacin
La legtima defensa exige, adems, que la agresin que se repele no
haya sido
provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que
realice
una agresin para as lesionado bajo la proteccin de la legtima
defensa. Esta
provocacin, que enerva el efecto justificante de la legtima defensa,
debe
constituir una conducta antijurdica y adems realizarse dolosamente269.
En este mbito deben distinguirse dos constelaciones principales.
Aquellos en
los que la provocacin antijurdica genera una reaccin defensiva
legtima;
casos donde debe negarse la legtima defensa del provocador, pues
-como se
anot antes- no cabe invocar legtima defensa contra legtima defensa.
El
provocador aqu se autopone en peligro dolosamente y no hace
prevalecer el
Derecho al poner en escena una agresin con fines dainos270. En estos
casos
debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los
bienes
jurdicos del provocado.
y aquellos en los que tanto la agresin del provocador como la reaccin
del
provocado son ilegtimas. Aqu pueden diferenciarse, a su vez, los casos
en
que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del
provocador que se defiende no puede valorarse como legtima, de los
casos en
que s podran quedar amparados en legtima defensa. El anlisis de esta
problemtica, sin embargo, merece un estudio particularizado.
La proscripcin de legtima defensa por "falta de provocacin suficiente
de
quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los
supuestos
en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresin del provocado
para
lesionarle en legtima defensa; casos en que la posibilidad de ampararse
en
legtima defensa completa, o al menos incompleta, est siempre abierta.
6. Elemento subjetivo
La accin defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de
defensa, pues solo as desaparece el disvalor de la accin. La voluntad
de
defensa puede concurrir con otros motivos como el odio, la indignacin o
la
venganza271.
No existir esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva
de la
legtima defensa. En estos casos, como desde el punto de vista ex ante,
el
agente realiza dolosamente una conducta ilcita y, adems, ex post se
comprueba la produccin de un resultado tpico, la conducta debera
sancionarse como un delito consumado; no obstante, la no-
desvaloracin ex
post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta,
haciendo el
hecho compatible con un ilcito de tentativa de delito272, conforme al
artculo 16
del Cdigo Penal (atenuacin obligatoria de la pena).
Por su parte, si el agente obra en la creencia errnea de que lo ampara
una
legtima defensa, que objetivamente no concurre, se da un error de
permisin o
error de tipo permisivo, que al ser una forma de error de prohibicin
(indirecto)
surte efectos -segn su vencibilidad o invencibilidad- a nivel de la
culpabilidad273.
COMENTARIO

La presente es una disposicin nueva, no considerada entre los derechos fundamentales

de la persona por la Constitucin de 1979, aunque el precepto est reconocido entre los
principios generales que informan al Derecho Penal.

La legtima defensa consiste en el empleo de la fuerza material para repeler una agresin
ilegtima contra determinados derechos. Normalmente, el Derecho exige que no se haga
justicia por propia mano sino que se recurra a la fuerza pblica, la que ser encargada de
restablecer el equilibrio de deberes y derechos entre las personas.

Sin embargo, suelen presentarse situaciones excepcionales en las cuales repeler la

agresin de inmediato puede evitar el perjuicio del derecho propio.

Existen diversos tipos de situaciones en las cuales puede ejercitarse la legtima defensa.
En el terreno penal, el inciso 3 del artculo 20 del Cdigo Penal considera como causa que
exencin de responsabilidad penal a la legtima defensa, que es normada as:

"Artculo 20. Est exento de responsabilidad penal: (oo.)

3. El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que

concurran las circunstancias siguientes:

a. Agresin ilegtima.

b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y,

c. Falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa",

Por consiguiente, no en todos los casos en que se produce una agresin de terceros se
puede actuar en legtima defensa. Esta es una situacin compleja y jurdicamente
regulada, que slo protege a la persona cuando cumple los requisitos, y en la medida que
se apegue a ellos.

Fuera del mbito penal, la legtima defensa funciona como el derecho de defender los
propios derechos frente a quienes pretenden arrebatarlos ilegtimamente. En estos casos,
puede estar reconocida expresamente o puede no estarlo; pero en cualquiera de las dos
circunstancias, en la medida que es una institucin de equidad, basta recurrir a este
artculo constitucional para ejercitarla. Si hay regulacin expresa para el caso habr que
cumplirla y, si no la hay, se deber acomodar la conducta a los criterios generales
presentados por el artculo antes transcrito del Cdigo Penal, inclusive si la situacin en
que es ejercitada la legtima defensa no es de naturaleza penal.

Lo sostenido en el prrafo precedente se fundamenta en que, cuando las normas no

penales regulan la legtima defensa, le conceden caracteres parecidos a los que tiene en
el mbito penal. Por ejemplo, en el artculo 920 del Cdigo Civil se establece:
"Artculo 920. El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el
bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse
de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias",

En este artculo se establecen las mismas condiciones que existen para admitir la legtima
defensa en el mbito penal: agresin ilegtima y necesidad racional de los medios
empleados. No se establece como requisito la falta de provocacin suficiente, pero puede
fcilmente ser entendida en la ratio legis de la norma. Es que la legtima defensa, utilizada
en el mbito penal o fuera de l, es en sustancia la misma institucin. Tal vez por la
naturaleza eminentemente pblica y de interpretacin estricta que tiene el Derecho Penal,
sus normas sean ms detalladamente elaboradas. No hay en nuestro concepto, sin
embargo, diferencia sustantiva en cuando a la naturaleza de la institucin en uno u otro
campo.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales.

El inciso 24 es el ltimo de los derechos considerados en el arto 2 de la Constitucin.

Consagra los derechos fundamentales a la libertad y a la seguridad personales. Son dos

derechos clsicos, establecidos en la llamada primera generacin de derechos
consagrada en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 14.

La libertad, tal como se la considera actualmente, es una condicin de la vida humana

individual privada y consiste en la atribucin de decidir qu se hace o no, sin ms lmites
que los que la ley imponga. Evidentemente, la libertad no slo tiene que ser ejercitada
dentro de los lmites expresos de la ley. La historia jurdica de los dos ltimos siglos ha
mostrado que la conducta humana tiene que ser siempre acomodada a ciertos patrones
de conducta social en los cuales se respete a los dems.

Por ello, no hay que olvidar que el artculo 103 de la Constitucin en su ltimo prrafo
establece: "La Constitucin no ampara el abuso del derecho". Desde luego, uno de los
derechos de los que es ms fcil abusar es precisamente la libertad, porque suele ocurrir
que por realizar nuestra voluntad, violentemos los derechos de los dems. En este caso,
el ejercicio de la libertad no quedar amparado. La existencia del abuso no puede ser
determinada exclusivamente por las partes. Tendr que haber intervencin jurisdiccional.

Contemporneamente, la libertad est des agregada en multitud de libertades que van

detallando los casos en los que se puede ejercitar el libre albedro con autorizacin
expresa de las normas vigentes. Estas especificaciones de la libertad no son de
naturaleza taxativa. Son, ms bien, especies de libertad que el legislador ha credo
conveniente sealar expresamente. La libertad es un gnero siempre ms amplio que la
suma de sus especies en el Derecho y as debe entenderse el conjunto de normas que la
regulan.

La seguridad, por su parte, fue originalmente concebida como la proteccin que el

Derecho haca de la persona frente a las arbitrariedades del poder pblico.As,
pertenecen a la Declaracin Francesa en lo que respecta a seguridad, los tres principios
bsicos del Derecho Penal moderno: no hay delito sin ley, no hay pena sin ley y no hay
pena sin juicio. Este es un concepto nuclear, esencial, pero correspondiente a los
primeros tiempos de la regulacin jurdica expresa de los derechos.

El concepto de seguridad ha evolucionado y hoy tenemos un concepto de seguridad

humana existente en la Carta de Naciones Unidas y desarrollado por recientes informes
de la misma organizacin internacional.

Como podemos apreciar, se trata de un concepto de seguridad significativamente ms

evolucionado. En la medida que la cuarta disposicin transitoria de la Constitucin
establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, tenemos base normativa para decir que el concepto de seguridad humana que
debemos encontrar en el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, es el que se desarrolla
en los trminos antedichos en la Carta de N aciones Unidas 141 .

Luego de estas precisiones conceptuales, queda claro a nuestro juicio que los literales
que contiene este inciso 24 no son sino especies declarativas de la libertad y la
Seguridad, pero en caso alguno constituyen una enumeracin taxativa de aquello por lo
que habr de tomarse cada uno de los dos conceptos.

Analicemos ahora los literales de este inciso.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohibe.

ANALISIS

En el contexto jurdico el Digesto indic con claridad que la libertad es la

facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por
la
fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus, quodcuique
facere libet,
nisi si quid vi, aut jure prohibetul', Florentino: Lib. 1, tt. V, ley 4'). El
Derecho
comparado moderno presenta como antecedente a la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que deca: "La ley
no
tiene el derecho de prohibir ms que las acciones nocivas a la sociedad.
Todo
lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede
ser
obligado a hacer lo que ella no ordena" (artculo 5). Qu duda cabe, es
una de
las consecuencias de la Revolucin Francesa cuyo lema principal
encierra
mucho ms que los trminos "Igualdad, Libertad y Fraternidad", frase
que
constituye la slida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba
Montesquieu: "Una Constitucin puede ser tal que nadie est obligado a
hacer
las cosas no preceptuadas por la ley, ya no hacer las permitidas"
(MONTESQUIEU. El espritu de las Iryes. Libro XI: De las leyes que dan
origen
a la libertad poltica en su relacin con la constitucin. Captulo IV). Para
llegar
a este principio Montesquieu consider que la nocin de libertad poltica
no
consiste en hacer lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad
donde
hay leyes, la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en
no
estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el
derecho de
hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano
pudiera
hacer lo que las leyes prohben ya no habra libertad, pues los dems
tendran
igualmente esta facultad" (Libro XI Captulo 1II).
El precepto normativo en anlisis tiene larga data en las Constituciones
peruanas. No se inicia con la Constitucin de 1979, a pesar que as los
sostengan algunos autores (por ejemplo GARCA TOMA. Anlisis
sistemtico
de la Constitucin peruana de 1993, p. 116). Un anlisis serio, mejor
dicho, con
meticulosidad de las fuentes histricas del Derecho Constitucional
peruano,
nos revela que consagracin la tenemos en la Constitucin de 1828
(artculo
150), 1834 (artculo 144), 1839 (artculo 176), el Estatuto Provisorio de
1855
(artculo 23), 1860 (artculo 14), 1867 (artculo 13), 1920 Y 1933
(artculo 19),
1979 (artculo 2, inciso 20, literal a).
Continuando con la tradicin constitucional, el Cdigo Civil de 1852
contena
dos normas en su Ttulo Preliminar - De las leyes en general con el tenor
siguiente:
"IlI.- A nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por la ley"
y "VIl.
Ningn pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es
permitido
renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente
privados, y que no interesen al orden pblico ni a las buenas
costumbre". La
ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la
autonoma de la voluntad y en la validez de los actos jurdicos (VIDAL
RAMREZ, pp. 245 Y 246), a la fecha estn reconocidos en el artculo V y
en
1354 de actual Cdigo Civil.
Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la
libertad
personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideracin, en otras,
la de
Brasil . (artculo 5- II), Ecuador (artculo 23-4), El Salvador (artculo 8),
Guatemala (artculo 5), Honduras (artculo 70), Nicaragua (artculo 32),
Paraguay (artculo 9), Uruguay (artculo 7). La Constitucin Nacional de
Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de
ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero,
estn
solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado
de lo que ello no prohbe" (artculo 19). En el caso concreto del Brasil, el
profesor Arnaldo Godoy, de la maestra en Derecho UNISUL/SC (Brasilia),
nos
dice que: "Este principio da legalidad, que vem senda reproduzido em
todos os
textos constitucionais brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de 1934, de
1937,
de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de
1988".
2. Conceptos
La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden
jurdico permita; es decir, es la prerrogativa que tiene la persona de
realizar, sin
obstculos, sus actividades en el mundo de las relaciones (BITIAR, p.
105). En
mayor rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad que nos
puede
llevar a alcanzar el bien comn y la justicia social (FERRERO, p. 35). La
persona progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e
intelectualmente
cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la
libertad. Esta
no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual
que la
justicia, la honradez y la verdad) que est vinculado a la confianza y al
orden
pblico. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y
trascendente para
el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener respaldo general, el
Estado
se ve en la obligacin de promoverlo y garantizarlo. Con mucha
propiedad se
dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad
humana.
Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es
potencialmente
expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que
orientan
el principio de la dignidad de la persona humana. Hablar de dignidad es
hablar
de vida y libertad (ANDRADE NERY, p.114). En similar sentido, se ha
sostenido
que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la
libertad y
la igualdad. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor
libertad, para H.L.A. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a
ser
libres", incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y
la
libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNNDEZ,
pp.
558 Y 559).
La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la
libertad
humana consiste fundamentalmente en el dominio de s -en el libre
albedroque
el hombre posee para realizar una accin, segn decida su voluntad,
informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por
su
conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p. 51).
Para Len Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el
deber
social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misin
social.
Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propsito, a
condicin,
bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la
libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad
del
hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que
tiendan
a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios"
(DUGUIT,
p. 186).
Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para
realizar
sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dae ni perjudique
al
resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres
sin
restriccin o sometimiento alguno, partiendo de la premisa que nuestros
derechos terminan donde comienzan los derechos de los dems o, como
dira
Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo est limitada por el
derecho a la
libertad de los dems, y cada individuo acepta espontneamente limitar
su
libertad para que coexista al lado de la libertad de los dems" (p. 93).
De Cupis (pp. 106 Y 107) hace una clara distincin entre las conductas
internas
y las conductas externas, siendo estas ltimas las que interesan al
Derecho;
pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurdica. Las
acciones externas -nos dice estn "normalmente" comprendidas en la
esfera de
la competencia del Derecho, aclarando que se dan situaciones excluidas
de
esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos
de la
no prohibicin del suicidio y de la autolesin).
Con este norte de pensamiento, la libertad ha de ser entendida en su
contenido
jurdico. Como todo derecho, la libertad es relativa en la medida que
tiene una
demarcacin y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el lmite
de la
libertad". Las acciones de las personas podemos representarlas como
caminos
paralelos asfaltados por la libertad, pero delineados por la igualdad.
Estos
senderos no pueden entrecruzarse; por el contrario, deben asumir los
lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la
igualdad.
La no distincin motivada por alguna razn ajena al hecho de ser
ciudadano
(credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad. En trminos sencillos,
los
hombres no son iguales, hay elementos fsicos, squicos y morales que
los
diferencian. Pero, ante la ley, todos somos iguales (...) iguales en la
diferencia.
Un sistema democrtico, un legtimo Estado de derecho, como hemos
referido,
est sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus
ciudadanos.
Libertad implica igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la
solidaridad,
conforman la libertades fundamentales (WEBER, p. 741), que se
encuentran
plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unin
Europea.
3. Delimitacin
La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a
hacer- y lo
que prohbe -y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHIRINOS SOTO, p. 38).
En
principio, la nica limitacin para el ejercicio de este derecho es el no
transgredir ni violar el derecho de las dems personas, parmetro
asumido por
la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de
legalidad, lo
que nos lleva a establecer que la leyes la nica que precisa lo que la
persona
est obligada a hacer, o en todo caso a no hacer. Entindase el trmino
ley en
sentido amplio (RUBIO CORREA, p. 56). En esta corriente, sostiene
Arnaldo
Godoy que "la materia tiene amplia discusin dado que la pregunta se
centra
respecto del sentido de la palabra ley. Ser ley en sentido formal o ley
en
sentido amplio (por ejemplo, decretos, resoluciones, las reglas
administrativas,
y con mayor razn, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la
exigencia
constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de
hombres
simples. En ese caso, naturalmente, ser ley en sentido amplio, y que no
recibe
aceptacin de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s, que
insisten que
la ley, en relacin al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y
fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho
Penal.
Gutierrez Camacho, analizando el criterio de Germn Bidart Campos,
(Tratado
Elemental de Derecho Constitucional argentino, tomo 1, p. 359) explica
que
existe una relacin entre el principio de legalidad y el de razonabilidad.
El
primero tiene un propsito de seguridad y responde al principio de
despersonalizacin o impersonalidad del poder y al de legitimidad
racional. No
es que el poder no sea ejercido por hombres, sino de que deben hacerla
ajustndose al orden consagrado en las normas legales. "O sea que el
mando
no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que
gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido.
De all,
entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry"
(GUTIERREZ CAMACHO, p. 51).
La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial
para la
realizacin de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta
el
Estado de Derecho. Es un atributo que permite un facere o non facere
sin ms
lmites que los legales. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido
y
respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados, lo que se
ve
reflejado en el principio penal nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege
poenali, en razn de que "los lmites de la libertad que traza el derecho
penal
no solo son lmites de la libertad individual, sino tambin lmites de la
intervencin estatal", argumento sostenido por el profesor alemn
Winfried
Hassemer, vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemn.
El principio de legalidad est consagrado en el articulo II del Ttulo
Preliminar
del Cdigo Penal, que dice: "Nadie ser sancionado por un acto no
previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni
sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella".
La
Exposicin de Motivos menciona que en el Ttulo Preliminar el Cdigo
Penal
enarbola un conjunto de principios garantistas, como es el principio de
legalidad, segn el cual la actividad punitiva del Estado debe tener
apoyo
pleno, claro y completo en la ley. A consideracin de Ral Pea Cabrera
"este
principio rector de todo el Derecho Penal democrtico tiene varios
cimientos:
garanta popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y
cuando
su comportamiento no est prohibido a titulo de hecho punible, y,
garanta
poltica, que asegura la creacin de la ley penal por el poder legislativo y
su
correspondiente aplicacin judicial" (p. 49). A mayor abundamiento se
considera que es la garanta penal ms importante en el Derecho Penal
contemporneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida
anticipacin y precisin qu conductas estn prohibidas y se encuentran
amenazadas con la imposicin de una sancin y qu comportamientos
son
licitas" (CASTILLO AL VA, p. 21); que representa un limite a la
arbitrariedad
estatal (URQUIZO, p. 64).
Bernales Ballesteros (p. 170) seala que la definicin de libertad en este
artculo es negativa porque no establece sus alcances, sino que niega
sus
limites, lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la
persona
sobre la base del cual puede desarrollarse. En efecto, el artculo trata la
materia sosteniendo que nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe; es decir, que en sentido
afirmativo,
todos estn obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer
lo que
ella prohbe.
Como se aprecia, este artculo es la mxima consagracin de la libertad.
El
maestro Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el Derecho es, por
ello,
libertario; creado por el ser humano para proteger bsicamente su
libertad. De
ah que el axioma jurdico que refleja y traduce esta finalidad medular
propone
en trminos positivos que: Todo est permitido, salvo aquello que
prohba
expresamente el ordenamiento jurdico o que atente contra el orden
pblico o
las buenas costumbres (cfr., p. 86). Se trata de un axioma jurdico
fundamental,
pues traduce la funcin principal del Derecho. Siguiendo la posicin de
Landa
Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la
Constitucin,
norma constitucional regla y norma constitucional principio, la que
analizamos
se encuadra en el primer tipo, pues se caracteriza por ser una obligacin
de
hacer o no hacer; a diferencia de la segundas que contiene un mandato
con un
alto grado de generalidad (LANDA ARROYO, p. 32).
Para Garca Toma (Teora del Estado y Derecho Constitucional, p. 249), es
una
norma declarativa en la medida que resume su contenido en la
declaracin de
una mera proclama. Diramos, por nuestra parte, un principio mediante
el cual
la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera,
siendo
que a travs de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la
norma
abarca mucho ms, indica que la persona podr hacer o no solo lo que la
ley
seale. En tal sentido, no sera solo declarativa sino tambin dispositiva
y
prohibitiva. De esta manera, es en los limites del sistema jurdico que se
ejercita la libertad; respetando el ordenamiento jurdico el individuo es
libre en
la prctica d los actos jurdicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA, p. 197).
La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espritu de la ley, al
mandato
de la misma. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurdica se integra con
lo
permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede
jurdicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho"
(p.
744); de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero
normativo fijado, tomando en consideracin lo tratado por el Digesto al
sealar
que la fuerza de la leyes mandar, prohibir, permitir, castigar (Legis virtus
haec
est: imperare) vetare} permittere} punire. MODESTINO: Lib. 1, tt.
III, ley 7").
4. Casustica
Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurdicas
imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibicin
(RUBIO
CORREA, p. 100).
Con algunos ejemplos prcticos podemos apreciar mejor las premisas de
trabajo que se vienen planteando en el anlisis de este artculo:
La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de
manera
que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en
vehculo. Por
el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando
obligado a
ello.
Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohbe el consumo de
tabaco. Por el contrario, en lugares pblicos este derecho est
restringido.
Otros casos sueltos:
Un cnyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a
pesar
del deber de cohabitacin. (La negativa al dbito conyugal puede 'dar a
lugar a
una sancin de injuria grave -PONTES DE MIRANDA, p. 224- o
infidelidades
justificadas, segn tratamiento del artculo 336 del CC: indubio pro
adulterum.
Como escribe Garca Mrquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene
cuando
no le alcanza el amor".
Memoria de mis putas tristes. la edicin, Mandadori, Barcelona, 2004, p.
70).
La ley no prohbe que la persona tenga ms de un prenombre. (puedo
llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramn Francisco Sal Marco con mis
respectivos apellidos o, incluso, tener uno nombre ridculo como Inxs
Candy.
Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el
honor de la
persona; imaginemos a un descansado seor Cama Alegre o un canino
amigo
del saln de clase, Pastor Alemn).
Algunos casos entran en juego lmites ticos.
Enas Castilho Chiarini Jnior, miembro del Instituo Brasilero de Derecho
Constitucional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de
gnero y
biotica que en Brasil, al no existir prohibicin legal, sera permisible el
matrimonio homosexual, la adopcin por homosexuales, la ciruga de
reasignacin de sexo con la posterior alteracin del registro y posibilidad
futura
de casamiento. Situaciones un poco ms complicadas en los que no
existe ley
expresa, pero en los que deben romarse en cuenta los principios
generales del
derecho para su valoracin son, a decir del autor, el aborto de fetos
anenceflicos, la utilizacin de clulas tronco y la objecin de conciencia
en los
tratamientos mdicos de los testigos de Jehov.
La jurisprudencia local, sustentada en el artculo 139 inciso 8 de la
Constitucin
y en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ("Los jueces no
pueden
dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales
casos,
deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente,
los que
inspiran el Derecho peruano"), ha venido fallando con un criterio amplio
aplicando el principio de libertad:
"Conforme el artculo 88 y siguientes del Cdigo de los Nios y
Adolescentes,
el rgimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones
personales con su hija, y de esta con su hermano; y para promover en
adelante
la relacin que debe existir entre madre e hija, se otorga un rgimen de
visitas
abierto, que si bien la ley no seala de manera expresa, tampoco lo
prohbe.
Este rgimen ser fijado teniendo en cuenta el inters del menor y su
derecho
a la opinin, promoviendo su relacin filial" (las cursivas son nuestras).
Vid
Casacin N 1426-03-Lima. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 72.
Gaceta
Jurdica. Lima, setiembre, 2004.
5. Lmites de la libertad
La legalidad y la equidad son los parmetros constitucionales a la
libertad: a)
nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda; b) nadie est
impedido de
hacer lo que la ley no prohbe y (sobre todo); c) no se ampara el abuso
del
derecho. Aclarando el parntesis, puedo hacer todo aquello que la ley no
me
impida, teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las dems
personas.
Es que la Constitucin (artculo 103) no ampara el abuso del derecho
(este
artculo recin citado debi ser un segundo prrafo del aqu comentado,
o
mejor -como dice BERNALES, p.171- hacerse referencia en l a su
aplicabilidad). En los trminos expuestos, las caractersticas del ejercicio
de
esta libertad son tres: "a) La declaracin de libertad lleva consigo la
posibilidad
de hacer todo lo que no dae a otra persona, b) el lmite del ejercicio de
la
libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la
sociedad, c)
la ley es el instrumento de que se vale el Estado para sealar los lmites
de
accin" (GARCA TOMA. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana
de
1993, p. 116).
Con estas reflexiones, tenemos que la libertad est supeditada al
principio de
legalidad, que se presenta como un parmetro para su ejercicio. Vase
que la
ley no siempre establece un lmite expreso -lo que no significa que
existan
facultades extremas- en la medida que no se ampara el abuso del
derecho
(instrumento del que se vale el operador jurdico para lograr una
correcta y
justa administracin de justicia, sostiene ESPINOZA, p. 129). Este es un
principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional
comparado, a
punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea
(2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta
podr
ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a
dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccin
de los
derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones
ms
amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente
Carta"
(artculo 54, Prohibicin del abuso del derecho).
Considrese que la ley no obliga sino una vez publicada, pues es
necesario
que la sociedad tome conocimiento de lo que seala la norma para
saber los
derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego
cumplida.
El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general.
Viene
funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de
comercio e industria, uno de los grandes principios del orden econmico
(KRESALJA, p. 499) mediante los que el hombre logra parte de su
realizacin.
Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento
oportuno
de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (...)
siendo al
caso aplicable el principio contenido en el artculo 2, numeral 24, literal
a de la
Constitucin Politica del Per, que establece que nadie est obligado a
hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Sin
embargo,
en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en
moneda
extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en
moneda
nacional, que es la que ser oficialmente tomada para efectos de
incrementar
el capital social" (HUNDSKOPF, p. 54).
6. Delito contra la libertad. La coaccin
El Cdigo Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. El artculo
222
tipificaba la violacin del artculo 2, inciso 20, literal a) de la Constitucin
Politica del Per de 1979, cuyo texto era similar al aqu analizado (cfr.
ESPINO,
pp. 284 Y 285).
El Cdigo Penal vigente en su Ttulo IV; Delitos contra la Libertad,
Captulo 1,
Violacin de la Libertad Personal, tipifica el delito de coaccin de la
siguiente
manera:
"Artculo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a
hacer lo
que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser
reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos".
En este delito el bien jurdico tutelado es la libertad personal entendida,
en
virtud del sustento constitucional antes citado, como "la libertad de
obrar o de
actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS
TORRES y
GARCA CANTIZANO, p. 183 Y SALINAS, p. 154) o el derecho a la
autodeterminacin (VILLA STEIN, p. 108).
Respecto a la tipicidad objetiva, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano
(p.
183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier
persona.
En este ltimo caso puede ser incluso un inimputable, pudindose dar
casos
limites (un nio recin nacido, un enfermo mental o en estado
catatnico) en
los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. La
conducta
tpica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo
que
ella no prohbe, lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia.
Si se
realizase por algn otro medio, digamos el engao, no se cometera este
delito.
La pena es privativa de libertad no mayor de dos aos.
7. mbito de aplicacin. Del principio de libertad al principio de
vinculacin
positiva de la Administracin Pblica
Este artculo constitucional tiene un mbito exclusivo de aplicacin cual
es el
Derecho Privado, es decir, solo es vlido en las relaciones pactadas entre
los
particulares, no as en las relaciones de Derecho Pblico, en las que est
de
por medio el Estado.
El funcionario pblico solo est facultad o a hacer aquello reseado en la
ley,
en su reglamento de funciones. No puede hacer ms de lo permitido de
acuerdo con las normas sobre la materia. Requiere, para actuar, de una
potestad, de una autorizacin legal. Es la exigencia sustentada en al
principio
de vinculacin positiva de la Administracin Pblica.
La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444)
consagra este
punto al considerar: ''Artculo IV, 1.1. Principio de legalidad.- Las
autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al
derecho,
dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los
fines para
los que les fueron conferidas"; y el artculo 61, que trata que la
competencia
administrativa que tiene como fuente la Constitucin y la ley. Asimismo,
por la
Ley Marco del Empleo Pblico (Ley N 28175): ''Artculo IV. 1. Principio de
legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo pblico
se
enmarcan dentro de lo establecido en la Constitucin Poltica, leyes y
reglamentos. El empleado pblico en el ejercicio de su funcin acta
respetando el orden legal y las potestades que la ley le seala".
El principio de vinculacin positiva de la Administracin Pblica tambin
es
conocido como principio de legalidad negativa, mediante el que un
funcionario
pblico no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo
autorice
expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la
jurisprudencia constitucional en los siguientes trminos: "[El] principio
invocado
por el demandante supuestamente conculcado (nadie. est obligado a
hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe) no se
aplica
en las relaciones jurdicas de orden pblico, en el cual el funcionario
tiene que
limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas.
Este
principio, en cambio, s es aplicable en las relaciones jurdicas de
Derecho
Privado Laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al
trabajador a
realizar algo, su omisin no es sancionable, solo debe limitarse a lo
explcitamente pactado. En el caso submateria, la ley especial
expresamente
prohibe la importacin de calzado y tiles de aseo para fines
comerciales".
Expediente N 0135-1996- AA/TC, fundamento jurdico 2. (Cit. SAR, p.
79).
Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdiccin de
la
arbitrariedad, que implica un lmite a la libertad de actuar de la
Administracin
Pblica, que toda accin de esta ndole requiere sustento legal y estar
debidamente motivada.
Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional se infiere que el principio de interdiccin de la
arbitrariedad es un
principio matriz, del cual se derivan los limites formales y materiales del
ejercicio del poder pblico. Uno de estos lmites es que el ejercicio de
toda
actuacin de la administracin debe estar sustentado en la atribucin de
una
competencia por parte del ordenamiento jurdico. Dicho en otros
trminos: las
administraciones pblicas estn vinculadas positivamente al
ordenamiento
jurdico, es decir, solo pueden hacer todo aquello que les est permitido,
a
diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les
est
prohibido" (PALMER OLIDEN, p. 49).
8. Terminando la reflexin
Como se ha indicado en ms de una oportunidad, este artculo recepta
el
principio de legalidad, que es una creacin del Estado moderno
(introducido por
Hobbes), como principio que no exista en el Derecho premoderno
(romano y
medieval), y que se presenta como un cambio esencial en la vida
jurdica
moderna. Expresa tambin el llamado principio de clausura del
ordenamiento
jurdico, que permite una interpretacin integrativa del sistema, esto es,
si una
conducta no est prohibida, est permitida.
Este sentimiento, compartido por Luis Moisset de Espans y Juan Vallet
de
Goytisolo (MOISSET DE ESPANS, La redaccin de la lry humana debe
encomendarse a unos pocos sabios, p. 164) nos permite entender que la
frmula del artculo bajo comentario es feliz en la medida que consagra
el
actuar pleno del hombre, dentro de ciertos limites que no
necesariamente estn
en la ley, que debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de
nosotros,
raiz de una sana convivencia.
Antes del punto final la enseanza potica de Thiago de Mello es
precisa:
Artculo 12
Decrtase que nada estar obligado ni prohibido.
Todo ser permitido, inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por
las
tardes con una begonia en la solapa.
Solo una cosa queda prohibida:
amar sin amor.
Los Estatutos do Homen Traduccin Pablo Neruda Sao Paolo, V&R,
noviembre
2001

COMENTARIO

Es lo que llamamos una definicin negativa de la libertad, porque no establece sus

alcances sino que niega sus lmites. De todas formas, desde el punto de vista jurdico es
una norma indispensable: slo se puede obligar a las personas en lo que la ley manda; y
slo se les puede impedir hacer lo que la ley prohibe expresamente 142.

Este concepto de libertad tiene que ser entendido necesariamente en el mbito de las
decisiones privadas, es decir, en la vida privada de la persona. No es la regla que regula
conductas pblicas. As por ejemplo, un ministro o un gerente no pueden recurrir a esta
norma para realizar algo que est fuera de sus competencias. En realidad, en las
decisiones de carcter pblico o de Derecho Pblico -y lo son tanto las de un ministro
como las de un gerente- no cabe aplicar el principio del artculo 2 inciso 24 literal "a". Se
debe entonces que diferenciar:

- En el mbito privado la norma aplicable a las decisiones es este literal.

- En el mbito de las funciones de carcter pblico, la norma aplicable es que slo se
ejecutan las atribuciones especficamente asignadas por las disposiciones existentes.

Es preciso sealar que la presente norma debe ser concordada con la parte final del
artculo 103 que establece: "La Constitucin no ampara el abuso del derecho". En otras
palabras, ste es un principio general aplicable a toda la Constitucin y, por consiguiente,
tambin a las normas que regulan la libertad de las personas.

Existe una extensa discusin sobre si se puede o no abusar del ejercicio de los I derechos
constitucionales. Nosotros consideramos que existe un ncleo de derechos estrictamente
personales de los cuales no puede abusarse: el derecho al nombre, a la realizacin
personal, a la intimidad, etc. Sin embargo, en materia de libertad s puede haber abuso y,
en realidad, esta afirmacin est largamente documentada en la historia del Derecho. Es
sabido que la libertad de una persona termina donde comienza la de los dems; ste es
un apotegma de aplicacin cotidiana en el Derecho. Pues bien, all est contenido el
principio de que esa persona no puede excederse en el ejercicio de su libertad si con ello
agravia la de los dems. Como es imposible que todas las hiptesis de agravio puedan
ser establecidas taxativamente por las normas jurdicas, tiene que existir una norma de
carcter hermenutico que cierre el sistema jurdico y permita evitar los excesos. Esa
norma es, precisamente, el inciso final del artculo 103. Tal vez al elaborar la Constitucin
debi hacerse mencin en el artculo 2 inciso 24 literal "a", a la aplicabilidad expresa del
103. Tal como ha quedado la redaccin final, la concordancia de las normas debe ser
hecha por la va interpretativa.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los

casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata
de seres humanos en cualquiera de sus formas.

ANALISIS

1. Premisa de estudio
Es un artculo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que, a
efectos de
proteger y dar seguridad a la libertad de la persona, se establece el
supuesto
denegatorio de todo acto tendente a limitada. A travs de una indicacin
normativa general se deslegitima la restriccin de la libertad personal,
reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa
(Nulla
regula sine excepcione: No hay regla sin excepcin), asumindose con
esta
premisa la caracterstica de la relatividad de los derechos de la persona.
Por
otro lado, y a manera de corolario, indica expresamente los casos ms
comunes de limitacin a la libertad, estableciendo tambin una
prohibicin.
Luego de dejar establecido en los comentarios del artculo precedente
(artculo
2, inciso 24, literal a) el marco de referencia institucional del principio de
legalidad y clausura -comprendido en el captulo relativo a los derechos
fundamentales de las personas- el literal en anlisis sienta, mediante
una
frmula de accin negativa, la regla respecto del ejercicio de la libertad
personal, explicitando el instrumento normativo como requisito de
legitimidad
de las eventuales limitaciones a la misma. Tal como surge de la
redaccin, es
claro el vnculo de la libertad personal con la dignidad de la persona
humana,
realidad plasmada en el artculo 1 de la Carta Magna.
La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la
persona,
reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones
internacionales. En este artculo, la Constitucin hace referencia a la
libertad
personal, que vendra a ser el concepto general, abarcando de esta
manera
todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia,
de
religin, de pensamiento, de informacin, de opinin, de expresin, de
difusin
del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creacin
intelectual,
artstica, tcnica, cientfica, y desde luego a la libertad de locomocin, lo
cual
es importante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado
este
tema se han centrado en la libertad de trnsito, obviando las dems
libertades.
Esto, suponemos, se debe a que los anteriores numerales del inciso 24
tratan
de cada una de estas libertades, pero consideramos que en este punto
tambin
es de vital importancia mencionados, pues se refiere a las restricciones
que
sufre este derecho.
2. Elementos histricos elementales
Desde el ideal libertario de la Revolucin Francesa y la Declaracin de
los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, un primer parmetro legislativo a
nivel
internacionallo encontramos en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (ONU, 1948), siendo ulteriormente incluida en todos los
tratados y
declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos
consecuentes. Estos documentos, con el paso del tiempo, fueron
explicitando
los distintos alcances de la nocin de libertad personal, desde la
prohibicin de
servidumbre y esclavitud, la proteccin contra la detencin arbitraria y
su
garanta, el hbeas corpus, hasta los tratados contra la trata de
personas, el
hbeas data y la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos.
2.1. Declaracin Universal
En el Per, el tema de la libertad personal fue tratado en relacin con el
problema de la esclavitud. Es abordado en la Constitucin de 1823,
sealando
que nadie naca esclavo y abolindose toda forma de comercio de
negros.
Marcial Rubio (Estudio de la Constitucin de 1993, pp. 444 y 445) seala
de
manera precisa cada acpite de las constituciones pasadas que hacen
referencia al tema, concluyendo que la esclavitud es el tema ms
desarrollado
por los autores. No es sino hasta la Constitucin de 1920 que se hace
referencia, en el artculo 22, a la libertad individual mediante la
siguiente
formula: "La ley no reconoce pacto ni imposicin alguna que prive de la
libertad
individual". Ya de ms reciente data, la Constitucin de 1979 ofrece un
tratamiento similar a la actual Constitucin.
La institucin en anlisis aviene como resultado de un largo proceso
evolutivo.
Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la poca medieval
ofrecan garantas a quienes pertenecan a una determinada comunidad,
frente
al ejercicio de la jurisdiccin de la corona y la justicia feudal, desarrollo
marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista, que se va
delineando
hasta la afirmacin del Estado liberal y las formas democrticas de
gobierno,
donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de
tutela: la
abolicin de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de
jurisdiccin,
s lo ha considerado Perlinger.
Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la
problemtica
de la libertad, sobre el plano terico de la doctrina italiana, a fin de
obtener el
reconocimiento en cuanto a su garanta: los enfoques pueden ser de tipo
historicista, individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a
presentarse de forma aislada).
La aproximacin historicista privilegia las libertades civiles llamadas
"negativas", como indica Fioravanti, que se traducen en la capacidad de
actuar
sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y
autnoma,
fundamentalmente en el confronte del poder poltico. Dentro de la
construccin
tradicional europea, resultan emblemticas en este esquema la
limitacin del
poder de imperium, la libertad personal y la propiedad privada.
La explicacin que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia
los
tiempos histricos prolongados, y en particular, tiende a mantener una
relacin
abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. Un ejemplo
es el
ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra, capaz de
demostrar
cmo es posible una transicin de la visin feudal de la libertad a
aquella
moderna, de manera gradual y relativamente indolora,
independientemente de
la presencia de un poder poltico concentrado, capaz de definir
autoritariamente
las esferas de libertad individual, primero de los sbditos y luego de los
ciudadanos.
El modelo individualstico se diferencia del historicista en el modo de
entender
la relacin con el pasado -con el cual polemiza- ubicando la relacin
entre
Medioevo y poca moderna en trminos de antagonismo y fractura total.
Se
sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las
declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales,
precisamente debido a una progresiva destruccin del medioevo y el
orden
feudal. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra
importancia el derecho a la jurisdiccin, entendindose como el primer ,
y ms
elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad
distinta de
la ley del Estado, nico titular monopolista del imperium y de la
capacidad de
legislar y coaccionar.
El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad
desde dos
lneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden
individual,
y la lnea llamada contractualista. Ambos presuponen una relacin dual
entre
libertad y poder: el poder pblico reconoce y afirma los derechos
presentes en
el orden natural, obligando de alguna manera al Estado a darse una
estructura
e identidad poltica en funcin de este hecho. As las cosas, el Derecho
natural
precede al Derecho positivo; dicho en otro modo, la libertad precede al
poder.
Contrariamente, la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a
un
orden natural. No hay 'sociedad' antes de la formacin del Estado. La
societas
de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a travs
de l.
En este caso el Estado no es un instrumento de tutela, sino la misma
condicin
necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas
subjetivas de los individuos, a decir de Fioravanti. Si bien se admite que
el
Estado nace de la voluntad de los individuos, esta no podra ser
considerada
como un esquema negocial y privado (el contrato), sino como un pacto
poltico,
deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. De
esta
manera, se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores,
ya que
ambas aparecen contemporneamente en la construccin estatista.
No nos explayaremos sobre las aristas filosficas, pues de suyo portan el
problema de la libertad personal en su relacin con el ordenamiento
jurdico,
pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de
importancia
para el legislador y el intrprete: la delimitacin precisa del bien
tutelado, esto
es, la formulacin de una nocin de libertad adecuada a los fines de la
norma.
Las posiciones doctrinarias son de lo ms variadas, distinguindose
entre
otras:
a) Aquella que parte de la consideracin histrica y normativa de las
hiptesis
de accin sobre la personalidad individual, esto es, libertad personal,
entendida
como la ausencia de restricciones conforme la legislacin vigente.
b) Una posicin ms tradicional que identifica la libertad personal con la
libertad
fsica en sentido estricto.
c) En confronte con la postura b), aquella que individualiza en cambio a
la
dignidad humana como bien tutelado (teora de la degradacin), segn
la que
la libertad asume una connotacin sobre todo moral.
En Italia, lo ha sostenido Perlinger, la Corte Constitucional no ha
aportado una
nocin unvoca de libertad personal, si bien se ha referido, en diversas
ocasiones, al ejercicio del poder de coercin sobre la persona (p. ej.
sentencias
N 23 de 5/2/75; sentencia N 99 del 25/6/80), o que afectaban la
dignidad de
la persona (p. ej. sentencias N 68 del 30/6/64 y N 32 de 23/4/65); o de
uno u
otro aspecto (p. ej. sentencias N 185 del 13/6/85 o N 312 del 6/12/85).
3. Prohibicin a las limitaciones del derecho a la libertad
3.1. Esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos
La prohibicin de la esclavitud, servidumbre y trata de personas
contemplada
expresamente en el literal b), inciso 24 del artculo 2 de la Carta Magna
tiene
una raigambre 'clsica'. Nos remite a la presencia abierta y extensa de
la
esclavitud como parte fundamental en la organizacin econmica y
social de la
antigedad, pasando por la servidumbre del periodo medieval, la masiva
proliferacin acaecida en la edad moderna con la conquista de Amrica
-con el
consecuente exterminio indgena y la sumisin a esclavitud o
servidumbre de
extensos grupos humanos-, hasta las luchas por su abolicin, generando
la
prohibicin de la esclavitud, impulsada en Amrica Latina por los
movimientos
independentistas que tomaron forma con la redaccin de las
Constituciones
clsicas de 1800.

Desgraciadamente en el siglo XXI, la trata de personas, la esclavitud y

sus
prcticas anlogas gozan de buena salud, por lo cual la veda
constitucional es
de una acuciante actualidad.
En las ltimas dcadas, el trfico de seres humanos ha alcanzado
proporciones
epidmicas de la que ninguna nacin es inmune. Ilustra lo dicho el
drstico
aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. Segn
cifras del
gobierno de los EE. UU., se calcula que cada ao, entre 800 y 900 mil
personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de
los
EE.UU. Informe sobre la trata de personas de 2003. Washington, 2003) e
investigaciones de la OIT calcularon que en el ao 2002, 1,5 millones de
nios
fueron traficados internacionalmente con fines de explotacin sexual o
laboral
(Datos de Antislavery Internactional. Noviembre 2003, http/ 1
www.antislavery.org).
La trata de personas es una actividad comercial ilcita, que consiste en la
intermediacin de personas, especialmente mujeres y nios, con un fin
lucrativo. Es una forma de colocacin en la que se dispone de personas
para
ciertas actividades.
En un intento por prevenir, sancionar y erradicar la trata, la Oficina
contra la
Droga y el Crimen (UNODC), en colaboracin con el Instituto de
Investigacin
Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU, lanzaron en
marzo
de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT
por
sus siglas en ingls), cuyo objetivo es detectar y erradicar las
organizaciones
criminales involucradas en esta actividad. El 15 de noviembre de 2000,
la
Asamblea General de la ONU adopt un grupo de instrumentos contra
varias
formas de crimen transnacional organizado, entre ellos, la Convencin
contra la
Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir,
Suprimir y
Sancionar el Trfico de Personas especialmente Mujeres y Nios. La
adhesin
a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los
Estados
parte, pues brinda un marco de cooperacin internacional que incluye
medidas
relativas a la extradicin, la cruza de datos y la persecucin
transnacional de
criminales.
La Convencin y el Protocolo fueron adoptados por la Resolucin AIRESI
para Prevenir Suprimir y Sancionar el Trfico de Personas especialmente
Mujeres y Nios, que la define como: "la captacin, el transporte, el
traslado, la
acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso
de la
fuerza u otras formas de coaccin, el rapto, el fraude, el engao, el
abuso del
poder o de una situacin de vulnerabilidad, o de la concesin o
recepcin de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga
autoridad sobre otra con fines de explotacin. Esa explotacin incluir,
como
mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de
explotacin
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas
anlogas
a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos".
Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo, gran cantidad
de
personas, mayoritariamente mujeres y nias, son atradas por las
perspectivas
de un trabajo bien pagado en servicio domstico, como camareras o
trabajadoras en fbricas. Los traficantes reclutan vctimas a travs de
falsos
anuncios, catlogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride
catalogue) y
contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas al
comercio
sexual, aunque tambin pueden verse expuestas a situaciones de
servidumbre
o trabajo forzado.
El trfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata
de un
negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. Se estima
ganancias en
torno a los 7 y 10 mil millones de dlares anuales. Los riesgos son bajos
porque los tratantes se valen de una combinacin de mecanismos
coactivos
para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus
vctimas no
puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas.
Estos
mecanismos incluyen: amenazas, violencia, confiscacin de sus
documentos
de viaje, aprovechamiento de la situacin migratoria ilegal, la
servidumbre por
deudas, el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio'
y
obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas, como pueden
ser el no
conocer el idioma o no tener dinero para vivir.
La trata de personas puede darse en un contexto de trfico interno
(dentro de
las fronteras de un mismo pas, por ejemplo, de zonas rurales o
marginales a
grandes centros urbanos) o bien internacional. A su vez, y segn lo ha
delimitado la ONU, el trfico de seres humanos puede presentarse bajo
la
forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organizacin de
inmigracin clandestina que implica el transporte y la introduccin ilegal
a un
pas-destino y, b) trfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el
reclutamiento, transporte, introduccin ilegal y explotacin de un ser
humano
(CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitit. 11 traffico degli esseri umani
nell'Italia del
XXI secolo. Riuniti. Roma, Italia 2002.)
El trfico de mujeres y la prostitucin en Amrica Latina se remonta a la
poca
de la conquista cuando espaoles, en cumplimiento de la 'ley de guerra',
tomaban o entregaban el 'botn de mujeres' al vencedor.
Segn datos de la Comisin Econmica Para Amrica Latina (CEPAL), el
trfico de mujeres en Amrica Latina se dirige a cubrir la demanda ms
amplia
en el mercado internacional. Se involucran redes europeas y asiticas,
sobre
todo del Japn. Se sabe de redes europeas de operacin y reclutamiento
de
mujeres en Brasil, Surinam, Colombia, Repblica Dominicana y las
Antillas,
para centros de distribucin ubicados en Espaa, Grecia, Alemania,
Blgica y
Holanda.
En los ltimos aos, a las mujeres trasladas desde pases en vas de
desarrollo
como el frica septentrional y central, Sudamrica y Asia se suman
aquellas de
los pases de Europa Central y Oriental.
3.3. Otras formas de trata
Si bien la trata de personas, el trfico ilcito de inmigrantes y la
migracin son
cosas distintas estn interrelacionadas. Segn la definicin del Protocolo
contra
el Trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, que contempla la
citada
Convencin de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
se
entiende:
a) por "trfico ilcito de migrantes" la facilitacin de la entrada ilegal de
una
persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o
residente
permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio
financiero u otro beneficio de orden material; y b) por "entrada ilegal" el
paso de
fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar
legalmente
en el Estado receptor.
La migracin puede tener lugar mediante conductos regulares o
irregulares, y
un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como
medio
de supervivencia (conflictos armados, desastre ambiental, etc.). Si el
modo es
irregular, seguramente el migrante recibir ayuda de un traficante que
facilitar
su ingreso ilcito a un pas a cambio de una suma de dinero; es probable
que
exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros
durante el
viaje, pero una vez llegado a destino, el mismo estar en libertad de
seguir su
camino y generalmente nunca volver a ver al traficante.
Cada ao, segn las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration
Poliry
develpment) de Viena, son introducidas ilegalmente en Europa alrededor
de
400 mil lnmigrantes.
Como podemos apreciar, la trata es distinta, ya que implica el traslado
de
personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. La inmensa
mayora
de las vctimas son trabajadores migrantes. Personas que intentan
escapar de
la pobreza y discriminacin para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus
familias. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero, y
por
medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con
gente que
se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje.
El
problema comienza al llegar al pas de destino, cuando se percatan que
el
trabajo no existe, el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados
a
trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. No es
coincidencia
que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de
trabajadores migrantes crece, aunque esta no haya sido reconocida y ni
facilitada (http/ / www.antislavery.com. El vnculo entre la migracion y la
trata.
Informe de noviembre de 2003).
La ausencia de oportunidades de migracin regular para conseguir
empleos en
el extranjero como medio de superviviencia, mas que como una
oportunidad de
mejorar el nivel de vida, han dejado a los migrantes pocas alternativas,
excepto
valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. Pese a
lo
anterior, muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo
controles
ms estrictos a la inmigracin, que generalmente aumentan la
rentabildad del
trfico ilcito de inmigrantes y de la trata de personas.
En la Unin Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que
prohban la trata con fines de explotacin laboral y/o sexual y que
contemplen
sanciones adecuadas. En conformidad con la Decisin Marco del Consejo
UE
relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002), todos los
Estados
miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las
respectivas
leyes penales internas.
3.4. Acciones para combatir la trata
(articulo 137 inciso 1 de la Constitucin) tambin se restringe este
derecho,
siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal
derecho.
La detencin se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por
flagrante
delito, lo cual ocurre al momento de la comisin de un delito, o cuando
la
persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue l
quien
perpetr el delito. La detencin, vale recalcar, es de carcter preventivo.
En
cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso
judicial, en
el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisin o
participacin de un delito. La condena, en estos casos, puede ser
privativa,
restrictiva o limitativa de libertad, tal como se seala en el articulo 28
del
Cdigo Penal. El Cdigo Procesal Civil (articulo 563) tambin seala una
figura
singular -el arraigo- como un forma limitativa al derecho de libertad.
La restriccin de la libertad de locomocin por razones de salud est
plasmada
en la Ley General de Salud (Ley N 26842) en el articulo 130, incisos a) y
b),
que trata de las medidas de seguridad sanitaria, y el articulo 132, inciso
c), en
el que se seala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar
el
principio de libre circulacin de las personas.
Las dems libertades no estn sujetas a ningn tipo de restriccin, por lo
tanto,
.la redaccin de este articulo debi centrarse solo en la libertad de
trnsito y no
generalizada.

COMENTARIO

El inciso transcrito en su primera parte prohibe la restriccin de la libertad personal

cuando no ha sido establecida por la ley. Aqu debemos entender que el trmino "ley" se
refiere a las normas con rango de ley, es decir, el texto en sentido estricto -adems,
naturalmente, de las normas de rango constitucional-. Se funda esta afirmacin en que
tradicionalmente la regulacin de los derechos humanos ha pertenecido a la reserva de la
ley porque, en la simbologa del Estado representativo, es el rgano legislativo que
representa al pueblo, el nico que puede lirnitarle su libertad. En otras palabras, la libertad
slo se la autolirnita el pueblo a travs de sus representantes legisladores. Este fue un
postulado esencial del Estado liberal que ha perdurado hasta hoy. Ello quiere decir que las
normas inferiores, decretos y resoluciones varias, no pueden restringir la libertad
personal.

Existen diversas formas de restringir la libertad personal. Estamos refirindonos, por

ejemplo, a las detenciones arbitrarias o al secuestro, este ltimo, quiz, la forma ms
cruel e inhumana de privarle la libertad a un ser humano. Lamentablemente, esta prctica
delictiva se ha incrementado en el Per durante los ltimos aos, lo que ha provocado el
endurecimiento de las medidas represivas 143.

Por otro lado, es preciso volver a sealar lo sostenido a propsito del inciso anterior: al
establecer el artculo 103 que la Constitucin no ampara el abuso del Derecho, debemos
entender que tampoco puede abusarse de la libertad personal. Este inciso, por tanto,
debe ser concordado con la parte final de dicho artculo, que constituye una limitacin
especfica al abuso de la libertad.

El inciso contina prohibiendo la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos

en cualquiera de sus formas.

La esclavitud fue legitimada en el Derecho antiguo y en el Per concluy definitivamente,

como bien se sabe, en 1854. En Roma la esclavitud fue la prdida de la libertad por caer
en el dominio de otro ser humano. En este sentido y slo en l, el esclavo era tratado
como una cosa en el comercio, aunque, en verdad, nunca perdi cierta consideracin
humana; ello se reflejaba, por ejemplo, en que una vez muerto, era enterrado y pasaba a
formar parte de las deidades familiares. JUSTINIANO justificaba la esclavitud en el
derecho de gentes y como contraria al derecho natural-el derecho de los seres vivos-
segn el cual todos nacemos libres. El Derecho emergente de la revolucin liberal de los
siglos XVIII Y XIX luch exitosamente contra la esclavitud; hoy es un derecho humano
consagrado internacionalmente el preservar jurdicamente la libertad y por consiguiente el
derecho de no caer en el dominio de otro.

La servidumbre, que en el lenguaje comn es correctamente identificada con la esclavitud

-pues el Diccionario de la Lengua Espaola dice que servidumbre es el "trabajo o ejercicio
propio del siervo", y que siervo es "esclavo de un seor"adquiere en el Derecho una
significacin diferente, que consiste, en esencia, en una carga sobre la libertad del ser
humano que, si bien no la elimina del todo, s la restringe en beneficio de un amo que, de
esta manera, adquiere ciertos privilegios sobre esa relacin de servidumbre. El caso ms
conocido de servidumbre es la prestacin de trabajo gratuito y obligado para con el amo.
Tambin ha solido ser carga de la servidumbre el permanecer obligatoriamente en la tierra
del amo y, eventualmente, el ser vendido como parte de la fuerza de trabajo de la tierra.
Fuera de estas obligaciones, generalmente de trabajo forzado y su entorno -pues no
poder salir de la hacienda del amo no tena otra finalidad que garantizar la existencia de
mano de obra- el siervo era una persona libre: dispona de su tiempo, tena su propia
vivienda, su familia y, dado el caso, sus derechos civiles y polticos aunque, desde luego,
muchas veces la postracin a la que lo conduca la servidumbre en trminos sociales,
econmicos y espirituales, significaba que sus derechos fueran slo nominales, sin
posibilidad de aplicacin real.

La prohibicin de la servidumbre reivindica la plena libertad jurdica de una persona para

s misma y tiene conexin con muchos otros derechos humanos, principalmente con el de
la libertad de trabajo y el de la libertad de trnsito.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

c. No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.

ANALISIS

Es un principio del derecho liberal moderno separar las obligaciones de carcter civil de la
pena de privacin de la libertad porque, a menos que se establezca de otra manera en la
legislacin penal, incumplir una obligacin no es un delito y en consecuencia al moroso no
le corresponde una pena de esta naturaleza.

Desde luego, existen formas de incumplir las obligaciones que estn tipificadas como
delitos. Tal es el caso, por ejemplo, de una estafa. Pero en estos casos, no estamos ante
un simple incumplimiento de obligaciones sino que, adicionalmente, se adopta una
manera determinada que supone la intencin de causar dao al acreedor o, cuando
menos, una gran negligencia en contra suya. Por tanto, la ley penal establece un tipo
delictivo especfico. Ntese, sin embargo, que en estos casos no es el incumplimiento de
las obligaciones lo que produce la privacin de la libertad sino la forma, la manera como
se ha producido este incumplimiento. Son dos cosas completamente distintas.

Sin embargo, establece el literal, el juez puede mandar la privacin de la libertad por
incumplimiento de deberes alimentarios. Este incumplimiento de obligacin s est
expresamente precisado como delito, porque el acto de no cumplir con las obligaciones
alimentarias se considera una conducta no slo censurable en el plano personal y familiar
sino tambin en el plano social.

Es fcil notar que la deuda alimentaria no es una cualquiera. Muchas veces, de ella
depende que los derechos elementales de una persona menor de edad o incapacitada
para el trabajo puedan cumplirse, al menos en su expresin mnima, pues los alimentos
cubren las necesidades bsicas de la persona. Al respecto, dice el artculo 472 del Cdigo
Civil:

"Artculo 472. Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento,

habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia.

Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su

educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo".

Es evidente que quien incumple obligaciones alimentarias est produciendo un grave

dao a otra persona, yeso resulta tanto ms grave si consideramos que quienes se deben
alimentos recprocamente -segn el artculo 474 del Cdigo Civil- son los cnyuges, los
ascendientes y descendientes y los hermanos. Por consiguiente en casos de
incumplimiento de pensin alimentaria no slo se pone en desamparo a una persona, sino
a una persona sumamente cercana.

Es por estas razones que el artculo 149 del Cdigo Penal dispone:

"Artculo 149. El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece
una resolucin judicial ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
aos, o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas, sin
perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra persona o

renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena ser no menor de uno ni mayor
de cuatro aos.

Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser no menor de
dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no menor de tres ni mayor de seis
aos en caso de muerte".
Como se aprecia, se trata de diposiciones duras para quien incumple obligaciones
alimentarias. La privacin de la libertad fsica es siempre una sancin de la mayor
gravedad, porque la libertad es intrnseca a la vida misma. No obstante, si la finalidad
sustantiva de la obligacin es la atencin alimentaria de personas que no tienen otro
medio de procurarse esa materia bsica, no se entiende cmo la privacin de la libertad
del obligado, que puede acarrearle prdida del empleo y disminucin de recursos -salvo
que viva de rentas- puede contribuir a resolver la cuestin de fondo. No hubiera sido
ms adecuado que la legislacin provea por otros medios el cumplimiento de la pensin
alimenticia?

La solucin de un problema como el que plantea el inciso constitucional bajo comentario

no necesariamente depende de la privacin de libertad de quien est en falta.

Para un caso de este tipo existen otras vas que incomprensiblemente la Carta no explor.
Sobre el punto, es til recordar tambin que la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, de la cual es signatario el Per, establece en el segundo prrafo de
su arto XXV: "Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carcter
netamente civil".
La Carta tambin se refiere a la prohibicin de la trata de seres humanos. Trata es el lucro
que se obtiene con la explotacin de las personas. Las formas principales que ha asumido
la trata en la historia son la venta de esclavos y la prostitucin de personas,
especialmente de mujeres. En la definicin de trata podra bien considerarse la venta de
hijos hecha por los padres a otras personas que se ofrecen a criarlos, cuidarlos o hacerlos
trabajar y que, desgraciadamente, ha sido tan frecuente en el Per. La prohibicin de la
trata significa que nadie podr lucrar por transferir a otro ser humano, o explotar su cuerpo
o su trabajo.

La legislacin internacional prohibitiva de estas prcticas es profusa. Debe anotarse que

el primer instrumento oficial reconocido por las Naciones Unidas fue la Convencin sobre
la Esclavitud adoptada por la Sociedad de Naciones en Ginebra el 25 de setiembre de
1926, cuyo antecedente inmediato fue la Conferencia de Bruselas de 1889-1890,
impulsada inicialmente para poner trmino a la trata de esclavos africanos. La Convencin
de 1926 defini concretamente lo que significaba la esclavitud y la trata de esclavos:

"Artculo 1.1. La esclavitud es el estado o condicin de un individuo sobre el cual se

ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos.

Artculo 1.2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisicin o cesin
de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesin por venta o cambio de un
esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de
transporte de esclavos"I44.

Posteriormente fueron aprobados una serie de instrumentos complementarios, como el

Protocolo Modificatorio de 1953, adoptado por la Asamblea General mediante Resolucin
794 (VIII); la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de
esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud, adoptada en Ginebra el
30 de abril de 1956; el Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, adoptado el 25 de
junio de 1957 por la OIT; y, el Convenio para la represin de la trata de personas y de la
explotacin de la prostitucin ajena, adoptado por la Asamblea General en su Resolucin
317 (IV), el 2 de diciembre de 1949.

COMENTARIO

1. El artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica establece una

declaracin con evidentes repercusiones en el mbito jurdico penal. Es
que la
jerarqua normativa que tiene la Constitucin como Carta Fundamental,
y la
ubicacin y trascendencia que dentro de ella tiene el artculo 2, en virtud
a su
condicin de derecho fundamental274, plantea un imperativo categrico
dirigido
tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal.
Este imperativo categrico al que hacemos alusin y que da plasmacin
a dos
derechos fundamentales de primera generacin como la libertad y
seguridad275,
contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de
justicia
penal recurrir al instrumento punitivo ms intenso, la prisin, para
satisfacer
intereses particulares de carcter meramente patrimonial.
A travs de esta declaracin, se fortalecen a nivel constitucional los
principios
de lesividad, intervencin mnima y fragmentariedad, elementales
dentro del
Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrtico276.
Bajo los parmetros propios de la idea de Estado de Derecho277 y del
respeto
de los derechos fundamentales, cuyo elemento ms importante es la
dignidad
humana278, la intervencin del Derecho Penal solo es legtima cuando
ella se
produce frente a la lesin (o puesta en peligro) de los intereses sociales
ms
elementales, esto es, de bienes jurdicos (principio de lesividad). Pero no
solo
ello, sino que esta intervencin punitiva protectora de bienes jurdicos
debe ser
subsidiaria y debe encontrarse referida nicamente a las ms graves (o
ms
potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurdicos.
Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilizacin de la
esfera
ms represiva del ordenamiento jurdico. Ahora, con esto no se quiere
decir
que los fines de la punicin y del Derecho Penal sean represivos; por el
contrario, en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que
solo
son admisibles fines de prevencin. Lo que se afirma es que la esencia
del
Derecho Penal es represiva279, los instrumentos a los que recurre el
sistema
penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues
suponen
siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano280, por lo que
se
plantea la necesidad de establecer una "relacin de recproco
condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho
Penal"281.
2. La existencia de la declaracin contenida en el artculo 2.24, literal c),
de la
Constitucin Poltica corrobora en cierta medida la existencia de un
"Programa
Penal" en la Constitucin282.
Es cierto que la Constitucin del Estado no establece un catlogo
cerrado de
bienes jurdicos penalmente relevantes -lo que supondra la aceptacin
de las
tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurdico-,
empero, es
referente obligado, no solo a partir de la jerarqua normativa que posee
y por
respeto al principio de unidad del ordenamiento jurdico283, sino porque
la Carta
Fundamental contiene -como ya se indic- un "programa" que fija las
orientaciones poltico criminales del Estado284.
Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente
del
Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales, en donde las
relaciones contractuales, el incumplimiento de obligaciones y la
complejidad de
la actividad econmica son dominantes285, debe recordarse que si en
esos
mbitos el legislador decide intervenir penalmente, ello no debe
encontrar su
ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de
deudas, sino
en la lesin o puesta en peligro de algn bien jurdico286.
3. El legislador constitucional plantea una excepcin a la regla: "Este
principio
no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios".
Una de las objeciones ms comunes a la tipificacin de la omisin de
asistencia familiar o, llamado tambin, abandono de familia, es su
consideracin como una mera criminalizacin de deudas287, lo que
supondra,
ulteriormente, su inconstitucionalidad288, en virtud a los trminos del
artculo
2.22, literal c, constitucional que ahora se comenta.
En esta lnea de ideas, por ejemplo, Polaino Navarrete sostena que el
tipo
espaol de abandono de familia no protega en realidad ningn bien
jurdico, ni
la conducta descrita en ese tipo legal reuna las caractersticas de
desvalor de
accin y de resultado, no teniendo en realidad mayor pretensin que la
de
castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289. Estas
objeciones haran suponer que la penalizacin del abandono de familia
respondera a criterios expansionistas y de "huda al Derecho Penal", lo
que
exige, bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien
jurdico
de gran relevancia"290 y, de este modo, desbaratar cualquier duda que
exista
sobre la justificacin de la intervencin punitiva estatal en la represin
de tal
conducta.
El merecimiento y necesidad de proteccin penal en este mbito, pues,
parece
justificarse plenamente a partir de la declaracin contenida en el artculo
sexto
constitucional: "(...) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar
y dar
seguridad a sus hijos..."291, y que parece estructurar un "programa
penal", que
en nuestro texto bsico contiene un mandato de tutela del aspecto
asistencial
en la familia.
Es inexacto considerar que el actual delito de omisin de asistencia
familiar
(artculo 149 del Cdigo Penal) sea la excepcin a que se refiere el
legislador
en el artculo 2.24, literal c), de la Constitucin Poltica292. En este
sentido,
conviene recordar las ideas expuestas por el catedrtico espaol Juan
Jos
Gonzlez Rus y puestas de manifiesto tambin por Carbonell Mateu &
Gonzlez Cussac, en el sentido de que resulta errada la consideracin
del
delito de impago de prestaciones econmicas como mera criminalizacin
de
deudas. Es que lo que castiga -en nuestro caso- el artculo 149 del
Cdigo
Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino el
incumplimiento de resoluciones judiciales293.
Si alguna razn se puede encontrar a la clusula constitucional del
artculo
2.24, literal c), de la Constitucin Poltica relacionada al incumplimiento
de
deberes alimentarios, esta sea quizs la antigua configuracin del delito
de
abandono de familia, introducida al ordenamiento jurdico penal peruano
mediante Ley N 13906 de 24 de enero de 1962.
Esta ley (Ley N 13906, artculo N 6) configuraba el delito de abandono
de
familia de una forma ciertamente ms "privatstica", en tal medida que
incluso
el otorgamiento de la libertad provisional requera, adems de los
requisitos
ordinarios previstos en el Cdigo de Procedimientos Penales, que el
inculpado
cancele el monto de la asignacin provisional o las pensiones
devengadas y
garantice el pago de las pensiones futuras. Esta medida, adems, poda
ser
revocada si se incumpla nuevamente con el pago de la pensin
alimenticia.
Del mismo modo se exiga, como requisito para la concesin de condena
condicional, el pago de la obligacin alimenticia.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de

cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

ANALISIS

1. Generalidades
En un Estado Constitucional de Derecho, los derechos fundamentales y
la
dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las
instituciones
jurdico-polticas294. Por ello, la Constitucin, en su artculo 1 establece
que: "La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo
de la sociedad y del Estado". Esto significa que la Constitucin, como
norma
jurdica y norma suprema, consagra la exigencia que la cultura de los
pueblos y
los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la
salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ah el mandato
constitucional que la
restriccin de los derechos fundamentales solo se realicen mediante
normas
un Derecho Penal cruel que no respeta la
dignidad del hombre296.
De esas exigencias surge el principio de legalidad; institucin que
constituye, si
no el ms, uno de los pilares o piedra angular ms importante del
Derecho en
general, y del Derecho Penal en particular, pues limita la arbitrariedad y
con ello
garantiza la libertad. Por ello, no le falta razn al profesor Roxin297
cuando
afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no
solamente
con el Derecho Penal, sino tambin del Derecho Penal. Esto significa que
el
principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por
disponer
de los medios o instrumentos ms eficaces para prevenir el delito y, por
el otro,
a encontrar -dentro del ordenamiento jurdico-limites a su actividad
punitiva.
De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedara en las ms
completa indefensin o desamparo, ya que, a falta de la ley, reinara la
inseguridad y con ella la arbitrariedad298, o simplemente la ley del ms
fuerte.
Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia299 - el ciudadano
estara a
merced de una intervencin irracional y arbitraria por parte del Estado.
Sus
esferas de libertad tendran una amenaza permanente de intervencin y,
de
esta manera, se restringira al mximo los procesos de participacin de
los
ciudadanos. Gracias al principio de legalidad, la institucin jurdico
poltica
llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano,
en virtud
de que cuando quiere hacerla como limitacin a la ley, la cual-mediante
sus
cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera
infranqueable que
permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas300, sino
tambin
el mantenimiento inclume de los fundamentos del mismo Estado
democrtico
de Derecho301.
Es por esta razn que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el
reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su
violacin
injustificable302, porque esta institucin jurdica -desde que fue
introducida al
Derecho Penal por Feubarch303 hasta la actualidad- representa la
plataforma
ms slida de todo el andamiaje de garantas que el ciudadano tiene
frente al
Estado. La vigencia del principio de legalidad es sinnimo de
cristalizacin
material del pargrafo 1 de la Carta Jurdico-Poltica, pues permite la
ampliacin y desarrollo de los mbitos de libertad del ciudadano y, por
tanto,
del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la
violacin, cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad
implica el
directo e inmediato aniquilamiento de las garantas penales y
constitucionales
de los ciudadanos, as como de los mismos fundamentos del Estado de
Derecho304.
Como se ha sealado lneas arriba, el principio de legalidad pertenece a
todo el
ordenamiento jurdico del sistema romano-germnico. Es decir -a
diferencia de
lo que ocurre en el sistema anglosajn (donde la tradicin jurdica y la
jurisprudencia son las que prevalecen305- dentro del mundo jurdico euro
continental, la leyes la principal fuente de derecho en cualquier
disciplina o
rama del ordenamiento jurdico.
En otras palabras, en nuestro sistema jurdico, nicamente la leyes la
fuente
vinculante de jueces, fiscales, polticos y ciudadanos. La jurisprudencia,
la
costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las
personas
ni a las instituciones, y por tanto, no pueden ser fuente creadora de
derecho306.
La leyes la nica institucin que tiene dicho seoro, por cuanto
condiciona a
los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a
Derecho.
En lo que sigue, realizaremos un anlisis constitucional del principio de
legalidad, as como de las repercusiones que tiene en el sistema
punitivo.
2. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurdico peruano
Desde su positivacin en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos
del
Hombre y del Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789,
el
principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de
carcter
internacional, tales como la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos
de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1976,
la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en
Colombia en el ao de 1948, etc.307 Asimismo, el principio de legalidad
ha sido
consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y
constitucional. Es as que este principio, expresin genuina del Estado de
Derecho, se introduce en el ordenamiento jurdico peruano tanto en la
Constitucin como en la legislacin ordinaria.
3. El principio de legalidad penal en la Constitucin
El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en
el
artculo 2 inc. 24, literal d)308, el cual establece que: "Nadie ser
procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley". De la presente redaccin
cabe
preguntarse hasta qu punto la Constitucin de 1993 recoge
genuinamente
los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional, propio de
un
Estado democrtico de Derecho?, de tal manera que se materialice
tambin en
el ius puniendi las exigencias del artculo 1 de la Penal? Veamos:
Desde una ptica literal, podemos decir que el artculo 2 inc. 24 literal d)
de la
encuentren establecidos en una ley previa que est vigente en el
momento de
la realizacin del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un
proceso
penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; y c) se
cambian, en
forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso.
Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la
Constitucin consagra el principio de taxatividad, el cual se expresa
mediante
la frase "de manera expresa e inequvoca". La Constitucin, a travs del
principio de taxatividad, exige que las normas 0eyes) creadoras de
delitos y
penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan
comprender el
mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella.
En
otras palabras, la Carta Poltica seala que: 1) si el Estado quiere
criminalizar
las conductas que son lesivas para l o para la sociedad, dicha
criminalizacin
no debe adolecer de ambigedades y, por el contrario, debe estar llena
de
claridad, certeza y sencillez; y 2) las sanciones diseadas para las
conductas
que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma
indubitable
en el Cdigo Penal, lo cual significa que el legislador est obligado a
establecer
con nitidez no solamente el quantum de pena, sino tambin la clase de
esta.
De lo manifestado, en relacin al principio de taxatividad, se colige que
se
violar el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se
catalogan
como delitos son descritas con imprecisin, vaguedad o
indeterminacin; o bien
cuando -pese a que el presupuesto (conducta tpica) se encuentra
establecido
en forma clara- el quatum o clase de pena adolecen de
indeterminacin309.
Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el
principio de
reserva de la ley mediante la expresin "ley"310. Este trmino,
aparentemente
irrelevante, es de singular importancia, pues de su contenido emana el
principio
antes indicado311, cuya presencia no solo es necesaria para mantener
garantizados los mbitos de libertad de los ciudadanos, sino sobre todo
para
hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional
de un
Estado de Derecho312. Gracias al principio de reserva de la ley, se
responde
satisfactoriamente a las interrogantes cul es el rgano del Estado que
se
encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y
penas?,
qu tipo de normas jurdicas son las que deben de prescribir las
conductas
delictivas y las sanciones correspondientes? y cul es el mecanismo
que
debe seguir la elaboracin de las normas que describen los delitos y las
penas?
Con relacin a la primera interrogante se debe dejar en claro que la
Constitucin de 1993 en su artculo 102 establece que es el Poder
Legislativo
la institucin encargada de dar leyes. De este precepto se infiere que el
Parlamento es el ente que tiene la primaca o competencia legisferante
sobre
los otros rganos constitucionales encargados de emitir normas jurdicas
de
carcter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial
-pese
a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- estn
impedidos de emitir normas que creen delitos y penas313.
El seoro del Poder Legislativo en la elaboracin de leyes que crean
delitos y
penas se debe a que a travs de l se expresa en mejor forma la
voluntad del
pueblo314 y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el
Poder
Legislativo la institucin mas idnea por medio de la cual se canalizan
politicamente los valores de la sociedad, logrndose de esta manera que
la
voluntad del Estado sea autntica manifestacin de la voluntad de la
sociedad.
Por otro lado, haciendo una interpretacin teleolgica del artculo 2
inciso 24,
literal d) de la Constitucin, se concluye que para crear delitos y penas
no es
suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la
Repblica siguiendo los mecanismos que establece la Constitucin, sino
que
adems, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y
pasiva.
Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras
normas
jurdicas de igualo menor rango y, por otro, tener la suficiente capacidad
para
no ser derogadas por normas jurdicas de menor jerarqua. Esta
exigencia
constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como
principio de
jerarqua normativa- se encuentra consagrada en el artculo 51 de la
Constitucin, el cual establece que la norma constitucional prevalece
sobre
toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua y as
sucesivamente. Por tanto, lo sancionado por la norma constitucional
exduye la
posibilidad de que otras normas jurdicas que tienen rango de ley (v.gr.
las
resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las
resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos
municipales, etc.) puedan crear delito y penas.
No obstante haber afirmado que en un autntico Estado democrtico de
Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y
descriminalizar
conductas mediante normas jurdicas distintas a la ley ordinaria,
debemos
precisar que en nuestro ordenamiento jurdico dicha exigencia no se ha
cumplido, pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido
por
va de los decretos legislativos, previa autorizacin del Poder
Legislativo315.
Esta modalidad de creacin de delitos y penas a travs del Poder
Ejecutivo le
quita legitimidad al principio de legalidad y, por tanto, menoscaba los
fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna
vertebral
o enratio essdi del Estado democrtico constitucional de Derecho. Los
decretos
legislativos no deben crear delitos ni penas pues, por un lado, no son
expresin
de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas
jurdicas
no representan a la Nacin316 (por ejemplo, el Consejo de Ministros), y
por otro,
no son objeto del debate pblico que se da en el Parlamento. En
consecuencia,
estn imposibilitados de dar normas jurdicas que restringen derechos
fundamentales.
Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretacin
gramatical del texto constitucional- se puede caer en el error de afirmar
que en
el ordenamiento jurdico peruano se encuentra permitida la creacin de
delitos
y penas a travs de los decretos legislativos, lo cual es inaceptable.
Pues,
haciendo una interpretacin teleolgica de la Constitucin -compatible
con el
respeto a las libertades individuales y los fundamentos democrticos
que
emanan del Estado de Derecho- sostenemos que los procesos de
incriminacin
y descriminalizacin nicamente son posibles mediante leyes ordinarias.
Ms
an, desde la perspectiva de lege ferenda, afirmamos que las normas
jurdicas
que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. gr. la
libertad, el
patrimonio, etc.) deben tener el carcter de ley orgnica317, pues resulta
incomprensible y fuera de toda lgica que, por un lado, la Constitucin
en su
artculo 1 seale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de
su
dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado", y por otro, no
solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es
peor,
atente contra sus bienes jurdicos bsicos mediante la creacin de
delitos y
penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318.
El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en
forma
expresa a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al delito
ya la
pena; por lo que una ligera interpretacin conducira a la conclusin
errnea de
considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las
medidas
de seguridad, lo cual es muy peligroso, porque implicara la aceptacin
de
restringir los mbitos de libertad de los ciudadanos mediante la
aplicacin de
medidas de seguridad que no estn previstas con antelacin en la ley de
manera, expresa, inequvoca e indubitable, lo cual se debe descartar de
plano.
La norma constitucional hace alusin al trmino "infraccin", el cual no
solamente abarca las consecuencias jurdicas (v.gr. la penas) que se
imponen
a un sujeto con capacidad de imputabilidad, que lesiona o pone en
peligro un
bien jurdico, sino que abarca tambin a las consecuencias jurdicas
(v.gr.. las
medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener
capacidad
de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurdicos tutelados por
el
Derecho Penal.
El simple hecho que la Constitucin no precise, en forma detallada, el
alcance
del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que
estas
quedan fuera de su mbito de aplicacin. Por el contrario, dichos
mecanismos
de control social se encuentran dentro del radio de accin del principio
objeto
de comentario, pues la Carta Magna correctamente ha optado por
utilizar el
concepto "infraccin" -que es de carcter general- con lo cual subsume a
las
penas y medidas de seguridad, que son de carcter especial. Asimismo,
la
Constitucin no tiene por qu ser un reglamento o catlogo de
prohibiciones y
permisiones, pues atentara contra su propia esencia. Por el contrario, la
Carta
Poltica -como suprema norma jurdica y poltica de un pas, que se
caracteriza
por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurdico-
solamente
consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado, por
ejemplo, el principio de legalidad cuando utiliza el trmino infraccin.
Exigir que
la Constitucin describa en forma detallada lo que regulan los otros
cuerpos
normativos de menor jerarqua (por ejemplo, en materia civil, penal,
tributaria,
etc.) sera atentar contra su esencia programtica.
Sabiendo que es el Parlamento el nico ente facultado para llevar
adelante los
procesos de incriminacin y despenalizacin, queda por analizar el
procedimiento que se sigue en la elaboracin de las leyes que restringen
derechos fundamentales de los ciudadanos. As, el principio de reserva
de la
ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que sealan la
Constitucin y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso)319. Al
respecto, la
Carta Poltica del Per en sus artculos 107, 108 Y 109 estipula que
dichas
normas jurdicas tienen que ser aprobadas por ms de la mitad del
nmero
legal de miembros del Congreso, despus de pasar por las fases de: a)
iniciativa legislativa320, b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el
Pleno". Por
tales consideraciones, lo sealado en el artculo 2 inciso 24 literal d),
tiene que
ser interpretado y desarrollado en forma sistemtica con los artculos
107, 108
Y 109 de la Constitucin, porque es indiscutible que de la norma
fundamental
se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los
procesos de incriminacin, en la imputacin del comportamiento o
asignacin
de la responsabilidad penal e, igualmente, el fin de la pena.
De lo sealado lneas arriba se deduce que la relacin Estado de
Derecho y
Estado constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la
ley, y en
concreto la ley penal, mediante su poder normativo somete a los
poderes
pblicos, esto es, la regulacin jurdica predeterminada forja la idea que
efectivamente existe un Estado Constitucional.
Otro punto no menos polmico es determinar si lo consagrado por el
artculo 2
inciso 24 literal d) se aplica tambin al campo del Derecho
Administrativo. Al
respecto, debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (ms
an
haciendo una interpretacin restrictiva)- resulta controversial-por decir
lo
menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho
Administrativo, pues
el dispositivo constitucional en estudio utiliza los trminos "infraccin
punible" y
"sancin penal". Si, de la primera frase se interpreta en forma aislada la
palabra
infraccin, se observa que, aparentemente, es posible la aplicacin del
principio
de legalidad en el campo del Derecho Administrativo, pues el trmino
infraccin
subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones
administrativa. No obstante, si se analiza la frase completa, se ve
claramente
que la Constitucin hace referencia solo a las infracciones penales
(delitos y
faltas), mas no a las infracciones del Derecho Administrativo, dado que
las
infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen
la
naturaleza de los delitos.
Asimismo, el anlisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo
resultado,
ya que el trmino "sancin" abarca a las sanciones penales y
administrativas,
por lo que, en esa lnea, se afirmara la vigencia del principio de
legalidad -que
se desprende de del artculo 2 inciso 24 literal d)- en el Derecho
Administrativo.
Sin embargo, eso no es as, porque la Constitucin se refiere a las
sanciones
de naturaleza penal, es decir, a las sanciones que se aplican a las
conductas
tpicas antijurdicas y culpables (pena), y en el peor de los casos, los
injustos
penales (medida de seguridad).
Ante esta controversia, la vigencia o no del principio de legalidad en el
Derecho
Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artculo 1 de la Carta
Magna, norma que nos permite hacer una correcta lectura de los
derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, los cuales no pueden ser
restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado, ya
que
impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad.
En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el
campo
penal o administrativo, deben estar vigiladas por la Constitucin. Todo el
sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha
parecido
indiscutible, y no como un prejuicio sino como consecuencia de una
lectura sin
apriorismos del artculo 1 de la Carta Magna- inciden directamente sobre
el
desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). El
Derecho
Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida
de
seguridad), as como el Derecho Administrativo con sus sanciones
administrativas (a veces ms duras que las penas) no solamente
protegen los
derechos fundamentales y las libertades pblicas sino, sobre todo, las
limitan.
De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad,
consagrado en la Constitucin, se extiende tambin al Derecho
Administrativo.
El artculo 104 de la Constitucin debe interpretarse, en materia penal,
en los
siguientes trminos: La concentracin de la facultad de expedir leyes por
parte
del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad,
como
es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. El Poder
Ejecutivo no puede excluir de su programa de poltica criminal los
criterios
fundamentales del pensamiento constitucional, por ejemplo, la
resocializacin
como criterio de prevencin especial a favor de los reos. Asimismo, bajo
la
forma de una ley penal, el Estado no puede menoscabar, bajo ningn
punto de
vista, la dignidad de la persona humana.
3.1. Fundamento
Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad no solo se
debe
hacer un anlisis en funcin a lo sealado en el articulo 2 inciso 24 literal
d) de
la Constitucin (texto principal), sino que se debe tener en cuenta los
diversos
preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en
estudio.
As -a nivel constitucional- es indispensable tomar en consideracin el
articulo
103, segundo prrafo (prohibicin de la retroactividad desfavorable), el
articulo
139 inciso 9 (prohibicin de analoga in malam partcm), y el articulo 102
(funciones legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener
observancia
de los dispositivos que se encuentran en el Cdigo Penal y en el Cdigo
de
Ejecucin Penal. En el primero tenemos a los articulas II, III y VI del Ttulo
Preliminar y 6 de la parte general. En el segundo, al articulo VIII del
Ttulo
Preliminar.
De lo dicho, se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de
diversa naturaleza. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista
consenso. As, por ejemplo, autores como Roxin consideran que el
fundamento
es tanto jurdico poltico como jurdico penal322; mientras que Maurach o
Mir
Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho323. En nuestro
criterio, es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad
de
diverso sentido y carcter. Por un lado, se tiene el fundamento poltico,
que
descansa en la democracia y en la divisin de poderes;
por otro, un fundamento axiolgico o de estimativa jurdica que reposa
en la
seguridad jurdica, y que finalmente, debe incorporarse un fundamento
preventivo general.
El primero es de naturaleza poltico constitucional, el segundo de
naturaleza
filosfico constitucional y el tercero de naturaleza jurdico penal.
a) Fundamento poltico constitucional
El fundamento poltico constitucional del principio de legalidad se
encuentra
ligado a la divisin de poderes y a la democracia. La divisin de poderes,
en el
Estadoconstitucional, significa que la organizacin y funciones del
Estado se
encuentran a cargo de determinados rganos o instituciones
constitucionales,
los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad
poltica del
Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades
pblicas324. De esta divisin de funciones surge la exigencia de encargar
al
rgano legislativo la formulacin de leyes.
El principio de divisin de poderes, y con ello la emisin de leyes por el
rgano
legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histrico
en la
vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas
jurdicas
sean legtimas deben emanar y ser expresin de la voluntad popular325.
No
pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene
la
soberana estatal y puede delegar al Parlamento la emisin de leyes.
El depositario de la voluntad popular es el Parlamento, cuyos
representantes
son elegidos libremente por el pueblo. Por ello, solo aquel est
legitimado para
dictar leyes. Ningn otro poder del Estado puede asumir dicha potestad,
pues
de hacerlo estara usurpando funciones que no le competen. Esto se
debe a
que el pensamiento filosfico, propio de la Revolucin Francesa326, que
confront a la sociedad civil y al poder absoluto, llev a concluir en la
necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para
evitar
que los jueces las instituyan327. Es decir, el imperio de la ley es expresin
democrtico-representativa de la voluntad general y de la separacin de
poderes, que es consustancial al Estado de Derecho328.
El fundamento democrtico del principio de legalidad es notorio pues
-como ya
se ha sealado- si las normas jurdico penales se caracterizan por
imponer las
mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad,
patrimonio, etc.) de todo el ordenamiento jurdico, es necesario que
dichas
normas provengan del centro de la representacin popular: el
Parlamento329. La
democracia y el principio de divisin de poderes permiten una
legitimidad por el
origen de las leyes, en especial de las penales330.
El fundamento poltico del principio de legalidad tiene, pues, dos
aspectos
principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes
penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden
sobrepasar y afectar mas all de lo prudente los derechos individuales.
El
resultado de la conjugacin de ambos puntos es la "seguridad jurdico-
penal".
Por esta razn, de no aceptarse el fundamento democrtico del principio
de
legalidad y su asiento en el principio de divisin de poderes, se estara
admitiendo de manera implcita que las leyes, y en especial las de
carcter
penal, pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna
clase de
control tanto poltico como jurdico.
b) Fundamento axiolgico (seguridad jurdica)
Una de las principales caractersticas del principio de legalidad es el de
orientarse a crear seguridad jurdica, ms an si se la entiende como un
valor y
fin del orden jurdico, referido a la realizacin de una funcin de
organizacin y
de una funcin de realizacin331. La primera funcin se vincula a la
ventaja que
se le ofrece a los ciudadanos, y la otra a los requerimientos que impone
a los
tribunales de justicia. La seguridad jurdica se opone a la incertidumbre,
al azar,
a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situacin jurdica
dada,
que en materia penal viene representada por la comisin de un ilcito.
La seguridad jurdica presta una funcin de garanta a los ciudadanos
pues
permite, sino eliminar, s restringir el mbito de la discrecionalidad del
Poder
Judicial en el momento de la emisin de una sentencia condenatoria.
Logra que
el ciudadano sepa a qu atenerse, ya sea cuando comete un hecho
como
cuando lo omite, y sepa adems la naturaleza (pena o medida de
seguridad),
clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o das-
multa) y
duracin de la sancin. Las consecuencias cuando se emprende una
conducta
o cuando se est a punto de ejecutada se vuelven ms calculables. La
legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del
contenido de la prohibicin, sino tambin de los lmites de la misma. Es
fcil ver
la derivacin del principio de taxatividad o determinacin de la ley penal
de los
criterios de seguridad jurdica333, pues nicamente las normas claras,
sencillas
y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las
relaciones y
procesos sociales.
La seguridad jurdica se entiende solo dentro del marco penal. As, la
norma
penal, en cuanto proceso de comunicacin, debe crear confianza al
sujeto libre
en trminos objetivos. Es decir, el aspecto psicolgico de la confianza
del
sujeto -lo cual no es comprobable empricamente- no tiene que ser
resuelto por
el Derecho Penal.
A lo que el Derecho Penal est obligado es a no degradar el sistema de
comunicacin y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o
imaginarias;
o aceptar que el Derecho Penal cumple una funcin de atemorizar a los
individuos. Por el contrario, la seguridad jurdica, o proteccin de la
confianza334
sern fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo335.
Para el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminacin y la
posibilidad de calcular sus procesos de comunicacin, esto es, su
comportamiento, en lo posible, ajustado a la norma. El ciudadano confa
en el
legislador y en sus decisiones.
La "traicin", el "abuso", o la "arbitrariedad" a travs del Derecho Penal,
es
responsabilidad del legislador.
En virtud de la seguridad jurdica no se pueden aplicar las leyes penales
a
supuestos no comprendidos en su tenor literal, por ms semejantes o
parecidos que sean a los abarcados por la ley, o a pesar de su mayor
lesividad
prevaricato. Solo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y
concede
validez a las decisiones judiciales.
De lo dicho se colige, como correctamente afirma Garca Maynes, que la
seguridad jurdica tiene un doble aspecto: de orientacin y de realizacin
o
confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientacin o certeza
del
orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un
sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de
tales
normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de
acuerdo
con ellas"337.
En sntesis, el principio de legalidad, al establecer la ley escrita, requiere
descubrir una conducta humana determinada dirigindose al conjunto
de los
ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones penales
que son
parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurdica y, como
tal, en
orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse segn las
exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o
situaciones de la
vida, y qu comportamiento puede esperarse o pretender de los otros;
con
otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l, y qu
consecuencias
jurdicas de su comportamiento se tiene que contar"338.
e) Fundamento jurdico penal: prevencin general
La ley -y en especial la ley penal- desempea como toda norma jurdica,
pero
con un valor especial en razn a su propia jerarqua normativa. Una
tarea
pedaggica e instructiva en las diversas capas y estratos de la poblacin
respecto a cules son los ilcitos ms graves y de mayor lesividad social
que
deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de
responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad.
El efecto preventivo general queda destacado cuando la poblacin
puede
conocer razonablemente los hechos (injustos) ms graves, que por la
profunda
perturbacin social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de
realizar,
o que por su especial situacin de dominio o posicin de garanta, deben
tratar
de impedir realizando la conducta que la norma manda. El precepto
jurdico,
llamado tambin supuesto de hecho, constituye el ncleo de la
prohibicin que
describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca
determinar
o motivar a una persona a que acte de una manera o de otra.
Por su parte, la consecuencia jurdica (pena o medida de seguridad)
pretende
brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo
normativo no
se cumple por el ciudadano, sealndole para ello que por cometer un
hecho o
abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sancin jurdica
negativa,
consistente en la privacin de derechos esenciales. Todo esto nos lleva a
concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las
costumbres.
Representa la Constitucin negativa de un pueblo, con lo que permite el
desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurdica de la poblacin.
El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en
sus
contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que
se
debe hacer u omitir. Es un punto de orientacin cierto, confiable y claro.
La
confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del
contenido
del injusto penal
La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de
comunicacin y realizacin del ciudadano en cuanto a proyecciones
psicolgicas de ella, que solo puede ser alcanzadas mediante el principio
de
legalidad. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento
igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del
Poder
Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el
mejor
punto de orientacin del ciudadano en sus contactos sociales.
Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razn de la
punibilidad.
Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la
aptitud
del Estado ante conductas lesivas.
4. El principio de legalidad penal en el sistema jurdico penal
propiamente dicho
Consideraciones de ndole constitucional y de lgica jurdica establecen
que el
principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho
que
estn relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. Por
tanto, el
mbito de aplicacin del principio de legalidad, dentro del sistema
punitivo, no
abarca solamente el Derecho Penal sustantivo, sino tambin el Derecho
Procesal Penal y el Derecho Penitenciario.
Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitucin, pues la Norma
poltica y
jurdica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un
ordenamiento jurdico para juristas. La Constitucin es un instrumento
de vida
dentro de un contexto espacial, temporal y cultural determinado. Como
norma
de normas, no solamente es fuente del Derecho, sino tambin faro
orientador
de la construccin e interpretacin del Derecho339. Por ello, el principio
de
legalidad y toda su problemtica ---en tanto es Derecho e instrumento y
modelo
de vida- tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitucin.
En
consecuencia, la delimitacin del mbito de su vigencia no es otro que el
que la
Constitucin ordena; esto es: el Derecho Penal, el Derecho Procesal
Penal, el
Derecho Penitenciario, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario,
y en
general en todos aquellos sectores donde la aplicacin del Derecho
restringe
derechos fundamentales.
4.1. El principio de legalidad penal en el artculo 11 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal
Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra ms
importancia,
por cuanto las prohibiciones o mandatos implica lmites al libre
desarrollo de la
personalidad. La regulacin de determinadas conductas implica la
restriccin
de derechos fundamentales. Por ello, la vigencia del mismo nicamente
se
realiza y debe realizarse a travs de la ley, mas no mediante la
jurisprudencia,
el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. Esto implica que
solamente
se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos
mediante la
aplicacin de una pena cuando una ley as lo establezca en forma previa,
expresa, clara, inequvoca e indubitable340.
Para el principio de legalidad, la "ley" no significa la aceptacin expresa
de toda
ley penal, sino nicamente de aquellas que reflejan los intereses y las
necesidades del pueblo. Es decir, la ley penal no 'puede ser obra del
capricho
del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de
profundo e
inestimable valor, como son el dao social, el merecimiento y la
necesidad de
pena341.
De lo anteriormente sealado se colige que el principio de legalidad
tiene, en
su seno, un contenido de carcter material que protege al ciudadano de
las
garras del Leviatn por cuanto no exige nicamente que los delitos y las
penas
se creen mediante una ley, sino que consagra otras clusulas no menos
importantes como: 1) la prohibicin de crear delitos y penas mediante
leyes
indeterminadas; 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el
derecho consuetudinario; 3) la proscripcin de crear delitos y penas a
travs de
la analoga o con leyes que no son estrictas y; 4) la creacin de delitos y
penas
mediante la aplicacin retroactiva de las leyes342.
La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen,
nulla
poena sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de
dar leyes
claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a
Derecho, ya que de no ser as dichas leyes seran nulas e
inconstitucionales343.
La segunda -que consagra el principio nullum crimen, nulla poena sine
lege
scripta- exige al Estado que las normas jurdicas que crean delitos y
penas
sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nacin o pas
tengan la
posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas344,
pues
sera ilgico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se
comporten de
acuerdo a Derecho si no conocen cul es el margen de lo permitido y de
lo
prohibido. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla
poena
sine lege slrcta- establece que el presupuesto (el delito), la
fundamentacin y
la agravacin de la sancin (pena, medida de seguridad o consecuencia
accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley, mas no
fuera de
su significado literal-teleolgico basado en una insignificante semejanza
entre
un caso regulado y otro distinto no regulado345. La cuarta -que patentiza
el
principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia- exige que tanto
las
consecuencias o sanciones jurdicas como los presupuestos de estas
cobren
vida, nicamente, despus de la entrada en vigor de una ley, en virtud a
que
esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346, ya que
de
aplicar retroactivamente las leyes y, en especial las leyes penales,
estaramos
menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la
seguridad
jurdica.
El Cdigo Penal, en su artculo II del Ttulo Preliminar establece que:
"Nadie
ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley
vigente al
momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad
que no se
encuentren establecidas en ella". De la presente redaccin es
imprescindible
responder la siguiente pregunta: el principio de legalidad, consagrado
en el
Cdigo Penal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal
regulado en la Constitucin, de tal modo que permita garantizar
exitosamente
los mbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad
estatal, y
conseguir, de esta manera, la materializacin de los fundamentos que
inspiran
al Estado democrtico de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de
carcter
general, dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente
pregunta:
a qu categoras del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad?
Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar
analizando la
redaccin que posee el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal y
compararlo con la redaccin que posee el principio de legalidad en la
Constitucin. De dicha interpretacin comparada se colige que el
principio de
legalidad en el ordenamiento jurdico penal peruano -en virtud de una
interpretacin sistemtica y teleolgica conforme a la Constitucin- s
cumple
con las exigencias del Estado democrtico de Derecho. Veamos por qu.
Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o mbito de
aplicacin del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que
analizar
el principio de legalidad no solo atendiendo al artculo II del Ttulo
Preliminar del
Cdigo Penal, sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros
pargrafo s de dicho cuerpo legislativo. "El principio no hay delito sin
ley" es un
postulado estructural del Estado de Derecho, cuya plasmacin ms
importante
despus del artculo II del Titulo Preliminar del Cdigo Penal -la
prohibicin de
agravacin retroactiva de la pena- se formula expresamente en el
artculo 6 del
mismo cuerpo normativo, el cual establece que: "La ley penal aplicable
es la
vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante se
aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de
leyes
penales. (...) si durante la ejecucin de la pena se dictare una ley ms
favorable
al condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que
corresponda,
conforme a la nueva ley". Por tanto - atendiendo a lo sealado y en pro
de una
respuesta dogmtica correcta sobre cules son las categoras del
Derecho
Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha
institucin jurdica se tienen que analizar en dos mbitos. Estos mbitos
son los
pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen, sine lege (no hay
delito sin
ley); y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley).
4.1.1. El principio nullum crimen sine lege347
a) El principio nullum crimen sine lege en el delito
El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se
aplica tanto
a la Parte general como a la Parte especial del Cdigo Penal348. Dentro de
la
Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de
ausencia de accin, las reglas de la auto ra y participacin, las
condiciones
objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la
tentativa,
los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad
(v. gr.
las causas de justificacin), los elementos de la culpabilidad (por
ejemplo, las
causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tpicos que inciden
directa
o indirectamente en los mbitos de libertad de los ciudadanos.
En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en
todos y
cada uno de los elementos tpicos de los respectivos tipos penales. En
los
puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte
especial- el
principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid
supra)
como son la prohibicin de aplicar retroactivamente la ley penal, la
prohibicin
de dar y aplicar leyes indeterminadas, la prohibicin de aplicar el
derecho
consuetudinario y la prohibicin de aplicar la analoga. Claro est que
dichas
prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, ms
no
cuando lo favorecen, situacin en la cual s se aplican retroactivamente.
b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas
El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica
tambin a las
faltas349. Es totalmente lcito y legtimo sostener que si el principio de
legalidad
protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto
en
peligro bienes jurdicos fundamentales que estn tutelados por el
Derecho
Penal- con mucha ms razn el principio de legalidad debe proteger al
ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan
grave. De
no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violara el principio
de
justicia material, por cuanto se estara protegiendo a quienes realizan
conductas ms graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejara en total
desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.gr. la
sustraccin
de 20 dlares).
4.1.2. El principio nulla paena sine lege
El principio nullum crimen sine lege se completa con la frmula nulla
poena
sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no
solo la
conducta tpica o presupuesto debe estar previamente establecida en la
ley -en
forma expresa, inequvoca e indubitable- sino tambin las consecuencias
jurdicas del delito (v. gr. las penas, las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias).
Si el fin del Derecho Penal es la creacin de libertad jurdica para que los
ciudadanos puedan partcipar en forma activa en los procesos de
intercomunicacin individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad
jurdica,
la cual -en el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la
prescripcin de
conductas tpicas, sino tambin de las correspondientes consecuencias
jurdicas. No puede haber seguridad jurdica -y por tanto, no se protege
al
ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si nicamente se
prescriben
supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de
consecuencia
jurdica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como
efectivamente
ocurre) a travs de la imposicin de consecuencias jurdicas que no
estn
establecidas con antelacin al hecho.
Las consecuencias jurdicas a las cuales se aplica el principio de
legalidad,
como ya se ha sealado, son la pena, las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias. Veamos cada una de ellas.
a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del
delito (en
la pena)
En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar
prescrita con
anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisin del
mismo350.
La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, ya que
la
restriccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede
realizar
por cualesquiera de las dos vas. Por ejemplo, a travs del quantum, el
legislador se podra sentir motivado y aumentar la pena prevista para un
determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las
conductas
delictivas de la misma naturaleza jurdica que han sido realizadas antes
de la
vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposicin
implicara la
violacin del principio de legalidad.
De igual forma, la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades
individuales mediante la clase de pena. Por ejemplo, mediante ley, en un
delito
ya existente se puede cambiar la clase de pena; no obstante, la nueva
clase de
pena no se podr aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la
vigencia de la ley anterior, por los impedimentos sealados en el
quantum de
pena. Estas exigencias de no aplicar, a una conducta humana, penas
que no
estn establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio
no hay
delito sin ley, sino del postulado no hay pena sin ley, pues ya haba un
tipo
penal en el momento de la comisin del hecho; nicamente el principio
nulla
poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia
jurdica
que se le va a imponer.

COMENTARIO

Se establece en esta norma dos principios del Derecho Penal moderno, englobados por el
principio de legalidad de la ley penal, que fueron considerados elementos fundamentales
de seguridad personal desde el siglo XVIII.

El primero de ellos comienza diciendo que "nadie ser procesado ni condenado", es decir,
que si no se cumplen los supuestos establecidos en la norma, a nadie se puede condenar
penalmente, ni siquiera abrirle juicio penal. El criterio es aplicable siempre que aquello
que se imputa a la persona sea una conducta calificada como infraccin punible. No se
trata del hecho que para abrir el proceso penal todo est comprobado debidamente; en
realidad, es en dicho proceso en el que se debe investigar todos los detalles de hecho y
de Derecho para llegar a la condena o la absolucin.

Dice a continuacin el inciso que nadie ser procesado ni condenado "(...) por acto u
omisin (...)". Como se sabe, la conducta originadora de la sancin penal puede ser tanto
de accin como de omisin.
Un delito accin consiste en la decisin conciente del agresor para la realizacin de un
acto que conduce al resultado daoso para la vctima. Por ejemplo, disparar un arma
contra el cuerpo de otro. Un delito por omisin consiste en no realizar una conducta
razonablemente esperada para las circunstancias, razn por la cual se produce el dao
en la vctima. Es el caso de quien no socorre a un accidentado y, por esa razn, dicho
accidentado fallece.

Contina el literal sealando que nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin
"(...) que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley (...r. Este
requisito quiere decir que la conducta de una persona slo puede ser considerada
delictiva cuando al momento de ser cometida ya era considerada penalmente sancionable
por la ley. Esto es importante porque bien puede ocurrir que la ley considere delito una
accin -u omisin- con posterioridad a la comisin del acto declarado indebido. En este
caso podra alguien sostener que como esa conducta ha pasado a considerarse delictiva,
quien la cometi debiera ahora sufrir una pena. Esta interpretacin es errnea, porque
equivaldra a aplicarretroactivamente la ley penal cuando el principio es exactamente el
inverso: slo es aplicada retroactivamente cuando favorece al reol45. Esto, a su vez, se
complementa con aquel otro principio segn el cual en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales, se aplica la que es ms favorable al reol46.

Contina el inciso diciendo que la conducta debe estar previamente calificada en la ley
"(...) de manera expresa e inequvoca como infraccin punible". Es parte consustancial de
este principio de Derecho Penal que la tipificacin de delitos no puede ser interpretada
extensivamente y menos por analoga. Ello est expresamente prohibido en el inciso 9 del
artculo 139 de la Constitucin, del cual emana, en realidad, la obligacin de hacer
interpretacin estricta. Sostenemos esto porque se es el sentido de la interpretacin
penal: en esta rama no se puede hacer interpretacin extensiva de las normas que
establecen los tipos delictivos.

La parte final del literal dice que nadie ser "(...) sancionado con pena no prevista en la
ley". Este es otro principio del Derecho Penal moderno que la Constitucin considera
como derecho: el nulla pena sine lege. Consiste en que no pueden aplicarse penas que la
ley no haya predeterminado al momento de cometerse el delito. Forma parte de las
garantas de los seres humanos, para que no sean sancionados con crueldad o severidad
particulares, determinadas ex post por alguna razn que no sea la aplicacin misma de la
ley.

Por ltimo, los derechos y principios establecidos en este literal deben ser concordados
con el inciso 10 del artculo 139 de la Carta, que contiene el tercer gran principio
reconocido al Derecho Penal moderno: no hay pena sin juicio, acepcin que trae consigo
el derecho al debido proceso que posteriormente se analizar. Asimismo deben ser ledos
conjuntamente con el art. 11.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el art.
15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el art. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos 147.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado

judicialmente su responsabilidad.

ANALISIS

1. El artculo 2.24.e) de la Constitucin contempla el principio de

presuncin de
inocencia, y lo hace en trminos similares al artculo 8 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un
delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad".
Se trata, pues, de un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino
que ha
sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos.
2. Solo merced a una sentencia judicial, sostiene la Constitucin, se
puede
desbaratar la presuncin de inocencia. Esto es coherente con las normas
constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y
los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional. As, por ejemplo, el
artculo
138 de la Carta Poltica establece que: "La potestad de administrar
justicia (...)
se ejerce por el Poder Judicial (...) con arreglo a la Constitucin y a las
leyes".
Y el artculo 139.1 que la unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional es
un principio y derecho de la funcin jurisdiccional. En este orden de
ideas, una
declaracin judicial de responsabilidad penal no debe entenderse
agotada en la
forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el
Poder
Judicial; sino que, adems, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de
los
derechos de las personas, adquiriendo as idoneidad para desvirtuar la
presuncin de inocencia.
Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y
conforme
a l, ha sealado que las garantas constitucionales no solo se respetan
cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un
juez
competente, sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de
todas
las garantas que comprende el derecho al debido proceso354. El
concepto de
proceso regular, por su lado, est ligado de manera inescindible al
desarrollo
normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal,
como el
de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y, con ellos, a todos los
derechos que los conforman355.
3. La presuncin de inocencia rige tambin para la jurisdiccin militar.
Ello, de
conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional356, no
debera
generar dudas, aunque las crticas a la violacin de la presuncin de
inocencia
del artculo bajo comentario en la jurisdiccin militar podran venir por la
forma
cmo dicha justicia est estructurada. Para decido en otras palabras, si
la
Constitucin establece que solo con una resolucin judicial se puede
enervar la
presuncin de inocencia y, como se ha visto, una declaratoria judicial de
responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino tambin los
derechos
de las personas, entonces, si la configuracin actual de la jurisdiccin
militar,
segn el propio Tribunal Constitucional, vulnera los principios de la
unidad de la
funcin jurisdiccional357, de exclusividades358, independencia judicial359,
imparcialidad360, la garanta de inamovilidad de los jueces361, parece
claro que
la presuncin de inocencia en la jurisdiccin militar no se respeta a
cabalidad.
4. La respuesta a si la presuncin de inocencia tiene vigencia tambin en
mbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal
Constitucional, al menos de manera implicita. En efecto, se ha
sostenido362 que
el establecimiento: "de una garanta en respaldo de las obligaciones y
sanciones derivadas de la aplicacin de la ley, as como en resguardo de
los
derechos de los usuarios y el Estado (...) tiene por objetivo iniciar ciertas
actividades econmicas que suponen riesgo o que requieren de un
tratamiento
especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no
constituye
ninguna anticipacin de sancin alguna o presuncin de responsabilidad
sobre
eventuales faltas que an no han sido juzgadas". En todo caso, resulta
razonable que se presuma la inocencia ah donde es posible que se
imponga
una sancin, con independencia de que esta sea de naturaleza penal o
administrativa.
2. Segunda parte
1. La presuncin de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado
como
inocente durante el proceso penal. Consecuencia directa de este
postulado es
que las medidas restrictivas de la libertad que prev nuestro
ordenamiento
jurdico (v.gr. prisin preventiva) solo podrn ser decretadas cuando
sean
necesarias. En estos casos no es que la presuncin de inocencia
desaparezca,
sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas
limitaciones, una
de las cuales es, precisamente, permitir a los poderes pblicos cumplir
con sus
objetivos en la investigacin de delitos, garantizando la permanencia de
la
persona investigada, evitando as que eluda o perturbe la accin de la
justicia.
2. Si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra.
La
culpabilidad, en su acepcin ms amplia, es el juicio que permite
imputar a una
persona un hecho antijurdico363 (injusto). En otras palabras, le compete
al juez
acreditar y explicar en la sentencia cul es el razonamiento y las
pruebas de las
que se vale para imputar el injusto a su autor. La presuncin de
inocencia es
una iuris tantum, e impide que en terreno penal tengan cabida otras
presunciones para demostrar la culpabilidad. Esta garanta se ampla en
el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal para las analogas: "No
es
permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir
un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que
les
corresponda".
3. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria
se
establezcan las circunstancias en que se cometi el delito y la valoracin
de la
prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto.
Aqu
juega un rol importante el principio de libre valoracin del juez, que es
un
derivado de su independencia (artculo 146.1 Constitucin). Pero ello no
quiere
decir que el juez no est sujeto a determinadas reglas de la lgica
jurdica que
orienten su razonamiento. En este sentido, la Corte Suprema ha
establecido
que: "La presuncin de inocencia (. . .) constituye un principio de la
funcin
jurisdiccional que exige para ser desvirtuada, una mnima actividad
probatoria,
producida con las debidas garantas procesales que de alguna manera
puede
entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del
procesado"364. Y que se atenta contra la seguridad jurdica -cuando en
realidad
se vulnera un extremo de la presuncin de la inocencia-, cuando en el
fallo
condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el
acusado
al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su
inculpabilidad365.
3. Tercera parte
1. La delimitacin entre la presuncin de inocencia y el llamado in dubio
pro reo
consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener
por
culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su
responsabilidad,
mientras que el segundo importa la existencia de una actividad
probatoria que,
en el caso concreto, resulta insuficiente, y deja duda en el juez.
2. El in dubio pro reo se consagra en el artculo 139.11 de la
Constitucin: "Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La aplicacin de la ley
ms
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales".
As,
despus de llevar a cabo una prctica probatoria ajustada a los patrones
judiciales de verosimilitud y responsabilidad, el juzgador puede abrigar
la duda
en torno a qu ley debe ser la aplicable; debiendo decantare por la
menos
aflictiva al procesado. Pero cabe tambin que la duda del juez no sea de
ndole
normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputacin. En este
caso el
juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado
debidamente
comprobados en el proceso penal.

COMENTARIO

La declaracin judicial de responsabilidad equivale a que la persona encausada haya sido

condenada por una sentencia penal expresa, dictada por los tribunales en el ejercicio de
sus funciones. Mientras ello no suceda, y aunque el juicio siga su curso procesal, toda
persona es considerada inocente 148.

Es importante subrayar el carcter amplio y total del principio. Por lo tanto, considerando
que la autorizacin del Congreso para que un congresista sea procesado (artculo 93
segundo prrafo de la Constitucin), y la acusacin constitucional del Congreso
(antejuicio, artculos 99 y 100 de la Constitucin), no tienen el carcter de sentencias
judiciales, la autorizacin o acusacin hecha no convierte en culpable al encausado. Por
el contrario, se le deber continuar teniendo por inocente hasta la sentencia judicial
definitiva.

Si nos atenemos a los principios que hemos comentado en el pargrafo anterior -incluida
la referencia al inciso 10 del artculo 139-, podremos fcilmente ver que slo el Poder
Judicial mediante acto jurisdiccional autnomo podr establecer penas, esto es, condenar
a las personas. Por consiguiente, y no importando qu pruebas existan -incluida la
eventual confesin pblica del sospechoso, inculpado o acusadola Constitucin ordena
que sea tenido por inocente hasta la sentencia que lo condene. Este derecho es
coherente con los derechos al honor y la buena reputacin establecidos antes en este
mismo artculo 2 de la Constitucin.

La norma es de cumplimiento obligatorio por todos. Y particularmente los medios de

comunicacin social deben tener especial cuidado en observarla por su gran capacidad
de difusin, que podra originar -como de hecho as ha sucedido- daos a veces
irreparables a la reputacin de las personas. Cuando un medio de comunicacin da por
delincuente a quien an no ha sido condenado, se est configurando un abuso del
derecho a informar u opinar que no queda amparado por el artculo 103 ltimo prrafo.
Esta es una afirmacin que contradice lo que en la prctica ocurre en muchos casos, pero
estimamos que es la interpretacin correcta de la situacin que podra presentarse.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por
las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de

las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de

drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin
preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das
naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumir
jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.

ANALISIS

1. Primera parte
1. En el artculo 2.24. e) de la Constitucin se plasma el derecho que
toda
persona tiene a la libertad ambulatoria. Como todo derecho, su ejercicio
encuentra sus lmites ah donde el inters comn lo exige. As, al
derecho que
todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido
nicamente
en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado;
y en
caso de delito flagrante por las autoridades policiales. Cualquier otra
hiptesis,
que no sea la privacin de libertad como pena impuesta en una
sentencia
condenatoria, deviene en inconstitucional y, por ende, queda expedito el
camino para interponer una demanda de hbeas corpus, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 25.7 del Cdigo Procesal Constitucional.
2. Segunda parte
1. El primer caso de detencin que prev la Constitucin es la facultad
que
tiene el juez de ordenar la detencin de una persona. Dicha facultad es
inherente a su funcin y se encuentra detallada en el artculo 135 del
Cdigo
Procesal Penal de 1991. La prisin preventiva (detencin) responde a la
necesidad de garantizar la actuacin de los poderes pblicos en la
investigacin y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal.
El Tribunal Constitucional ha sealando366 que por el hecho de tratarse de
una
medida que restringe la libertad locomotora, dictada cuando no existe
sentencia
condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma
su
inocencia. De ah que cualquier restriccin de la libertad debe siempre
considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es,
susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente
excepcionales y
no como regla general.
En trminos similares se pronuncia el artculo 9.3 del Pacto Internacional
de
Derechos Civiles y Polticos: "La prisin preventiva de las personas que
hayan
de ser juzgadas no debe ser la regla general". Se trata pues, como
sostiene
San Martn367, que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir
eficazmente el delito en el mbito del proceso penal y, de manera
simultnea,
neutralizar la situacin de hecho que pone en peligro el fin esencial de la
comunidad.
2. Como medida cautelar, la prisin preventiva no persigue fines
punitivos. De
hecho, en tanto medida cautelar, la detencin judicial preventiva es una
medida
provisional y, como tal, su mantenimiento solo debe persistir entre tanto
no
desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su
dictado
(rebus sic stantibus); de lo contrario su mantenimiento tendra que
considerarse
como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar368.
Este
principio se encuentra recogido por el artculo 135 in fine del Cdigo
Procesal
Penal de 1991, al estipular que el:
"juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin
previamente
ordenado cuando nuevos elementos de investigacin pongan en
cuestin la
suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida".
Sin embargo, solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de
la
detencin preventiva. As lo ha establecido el Tribunal Constitucional en
reiteradas sentencias. Ello, no obstante, en alguna sentencia reciente se
aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el
principio de
proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detencin
dictado contra
el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de
la
suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultado
plausible
optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su
libertad
fsica, lo que no importa, en modo alguno, un pronunciamiento sobre su
responsabilidad penal, la que deber ser determinada por el juez
ordinario
competente369.
Este criterio, que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al
proceso de
hbeas corpus en una tercera instancia judicial, trae por tierra una idea
que el
366

motivacin se gana pues en seguridad y se acotan las posibilidades de

actuaciones arbitrarias.
6. La resolucin judicial de detencin habr de contener una correcta
evaluacin jurdica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan
la
detencin. Ello no significa que se garantice una determinada extensin
de la
motivacin, ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre
cada
uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni se
excluye la
posibilidad de recurrir a la motivacin por remisin373. No obstante, el
propio
Tribunal Constitucional374 ha sentado que toda motivacin judicial que
ordena la
detencin de una persona tiene que ser suficiente y razonada. Solo de
esta
manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin
judicial,
a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de
conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de
la
detencin judicial preventiva.
Dos son, en ese sentido, las caractersticas que debe tener la motivacin
de la
detencin judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente,
esto es,
debe expresar por s misma las condiciones de hecho y de derecho que
sirven
para dictada o mantenerla. En segundo trmino, debe ser razonada, en
el
sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la
medida
cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por
injustificada.
7. La cuestin suscitada con el mximo de duracin de la detencin
preventiva
ha sido tambin resuelta por el Tribunal Constitucional. El artculo 137
del
Cdigo Procesal Penal de 1991 establece los plazos mximos de
detencin en
funcin al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento
ordinario y
dieciocho meses para el procedimiento especial) y prev tambin la
posibilidad
de que dicho plazo se duplique (tratndose de procedimientos por
delitos de
trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza
compleja
seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de
personas, o del Estado). Este plazo de detencin duplicado puede
incluso
prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o
una
especial prolongacin de la investigacin y que el inculpado pudiera
sustraerse
a la accin de la justicia.
Estas reglas responden a la necesidad de que la detencin tenga una
duracin
razonable. En efecto, el articulo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles
y Polticos establece que toda persona detenida: "Tendr derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad"; y el
articulo
7.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce el
derecho de toda persona: "Detenida o retenida ... a ser juzgada dentro
de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine
el
proceso". En este orden de ideas, la libertad que se otorga por exceso de
detencin: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la
lentitud o
ineficacia en la administracin de justicia, optando por el mal menor de
que un
culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de
que un
inocente permanezca encarcelado en espera de su tarda absolucin
definitiva"375. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el
derecho
de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de
anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el articulo 1 de la
Constitucin.
En la STC Expediente N 2915-2004-HCjTCL, de veintitrs de noviembre
de
dos mil cuatro, el Tribunal Constitucional ha establecido una clara lnea
divisoria entre duplicacin y prolongacin del plazo de detencin. De
acuerdo
con dicha sentencia, el plazo mximo de detencin en los procesos
ordinario y
especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses,
respectivamente376, lo
cual no es ms que el resultado de duplicar el plazo primigenio de
detencin.
La posibilidad de prolongar dicho plazo en atencin a alguna "especial
dificultad" o "especial prolongacin de la investigacin" en el caso de los
delitos
de trfico ilicito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra
ms de
diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado,
solo se
fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequvocamente al propio
interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una
supuesta
"complejidad del asunto"377.
La razn es que, en primer lugar, la complejidad del proceso es ya un
argumento para duplicar el plazo de detencin; en segundo lugar, el
derecho a
la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido
judicialmente
declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial
que
-aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad
que
pueda ser atribuida a un proceso concreto- rebasa todo margen de
razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia; y, en
tercer
lugar, porque el propio artculo 137 del Cdigo Procesal establece que:
"No se
tendr en cuenta para el cmputo de los plazos establecidos en este
artculo, el
tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al
inculpado o
su defensa".
3. Tercera parte
1. El segundo caso de detencin que prev el artculo 2.24. f) de la
Constitucin est referido a la facultad de la que est investida la Polica
Nacional del Per (PNP) para detener a una persona en caso de delito
flagrante. La flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca el
momento en
que el autor o los partcipes estn cometiendo el delito, lo que incluye a
todos
los actos punibles del iter criminis. De ah que los actos de inicio de
ejecucin
(aquellos posteriores a los actos de preparacin y con los cuales
empieza la
tentativa) son actos que tambin quedan abarcados por el concepto de
flagrancia. La razn es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de
ejecucin, a diferencia de los actos de preparacin, son ya punible s de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 16 del Cdigo Penal.
Aquellos
actos realizados inmediatamente despus de la consumacin del delito
deben
ser igualmente incluidos en la flagrancia. Agudas razones de poltica
criminal
indican que, por ejemplo, la PNP tiene que tener la facultad de detener a
quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botn.
2. La apreciacin de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la
detencin,
es decir, al miembro de la PNP que efecta la detencin. Por eso, cuando
el
efectivo de la PNP cree errneamente que concurre flagrancia, se dar el
supuesto del error de tipo del artculo 14 primer prrafo del Cdigo
Penal, cuya
consecuencia jurdica es tornar en imprudente la infraccin.
4. Cuarta parte
1. El artculo 2.24. f) de la Constitucin establece que el detenido tiene
que ser
puesto a disposicin del juzgado correspondiente dentro de las
veinticuatro
horas de procedida la detencin o, en su defecto, en el trmino de la
distancia.
Las excepciones vienen dadas cuando la detencin se origina en la
presunta
comisin de delito de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de drogas. La
inclusin del trmino de la distancia como criterio a tener en cuenta
para
determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona
hasta que
tiene que ser puesto a disposicin del juzgado indica que no siempre
existir un
juez competente ah donde se produzca la detencin. Con todo, le
corresponde
al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Trminos de
la
Distancia (artculo 8 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder
Judicial, Decreto Supremo N 017 -93-JUS, modificado por el artculo 2 de
la
Ley N 27465), Y determinar, en consecuencia, cuntos das habr que
adicionar a las 24 horas de detencin en aquellos casos en que no exista
un
juez competente para asumir competencia.
2. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley
N
25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de trfico ilcito de drogas en los
artculos 296 y siguientes del Cdigo Penal. En cuanto al delito de
espionaje,
en puridad de trminos, existe uno solo, tipificado en el artculo 331 del
Cdigo
Penal, que seala:
"El que espa para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado
extranjero o al pblico, hechos, disposiciones u objetos mantenidos en
secreto
por interesar a la defensa nacional, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince aos". Ms all de que no se establezca
lmite
mximo de la pena de privacin de libertad, y que deba entenderse
entonces
que es de treinta y cinco aos378, lo cierto es que el delito de espionaje
no es el
nico que forma parte del Captulo 1: Atentados contra la seguridad
nacional y
traicin a la patria, del Ttulo XV: Delitos contra el Estado y la Defensa
Nacional
del Cdigo Penal (CP), sino que existen otros que incluso se encuentran
conminados con una pena superior (por ejemplo, el delito de inteligencia
con el
extranjero del artculo 329 del citado Cdigo, que tiene una pena
privativa de
libertad no menor de veinte aos). Resulta pues ilgico que en el caso
del
espionaje no se haya procedido como en los supuestos de trfico ilcito
de
drogas y terrorismo, en los que se hace referencia al gnero de delito y
no al
delito en particular379.
3. Las hiptesis de concurso ideal (artculo 48 CP) o concurso real
(artculo 50
CP), e incluso el delito continuado (artculo 49 CP) podrn dar lugar a la
detencin del investigado por no ms de quince das siempre y cuando
uno de
los delitos en concurso sea de terrorismo, espionaje o trfico ilcito de
drogas.
Pero, adems, habr que exigirse que la investigacin que realiza la PNP
y por
la que el sujeto permanece detenido, se origine en el delito de
terrorismo,
espionaje o trfico ilcito de drogas, y no en el otro u otros delitos que
entran en
concurso.

COMENTARIO

Mediante el dispositivo bajo anlisis se establece la proteccin de la libertad fsica de la

persona en su sentido ms directo: no ser detenido ni impedido de movilizarse libremente,
salvo la hiptesis de mandato judicial o flagrante delitol49. Se aplica, del mismo modo,
una excepcin de plazos diferentes para la detencin en casos calificados. Es correcto
decir que al protegerse este aspecto material de la libertad, se sienta las bases de la
libertad en todos sus sentidos.

El primer prrafo establece dos formas de detencin constitucionalmente correctas:

- La primera es el mandamiento escrito y moti vado del juez, que debe ser producido no
arbitrariamente, sino de acuerdo a procedimientos preestablecidos. Se exige
mandamiento escrito para que quede constancia y, adems, para que el interesado pueda
ser informado de l al ser aprehendido. Mandamiento motivado porque la libertad no
puede ser conculcada sin motivo. El detenido se informar al leer la orden de las razones
por las que ello ocurre. Esto, dado el caso, le permitir defenderse mejor.

- La segunda es la detencin directa por la autoridad policial en caso de flagrante delito, el

que no es sino el momento en el cual el agresor comete la accin criminal.
Esto quiere decir que, constitucionalmente, en el Per slo se puede detener a una
persona si se ha cumplido alguna de las dos exigencias. De lo contrario, esa detencin es
inconstitucional y quedara abierto el camino para interponer una accin de Hbeas
Corpus.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido particularmente cuidadoso en

determinar lo que constituye una detencin arbitraria, que es la forma ms comn de
atentar contra la libertad personal. Conviene al respecto transcribir una opinin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, referida a las situaciones . limitativas de la libertad
personal:

"Segn el primero de tales supuestos normativos, nadie puede ser privado de la libertad
personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley
(aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos
objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se est
en presencia de una condicin segn la cual nadie puede ser sometido a detencin o
encarcelamiento por causas y mtodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse
como incompatibles con respecto a los derechos fundamentales del individuo por ser,
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad" 15.

De lo anterior se puede concluir que "la detencin arbitraria es aquella que, aun
amparndose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido sustancial
al Estado de Derecho. Lo 'arbitrario' constituye, de esta manera, un concepto ms amplio,
que incluye supuestos tanto de legalidad como de ilegalidad de la detencin. En este
orden de ideas, existen detenciones que pueden ser legales pero que de vienen en
arbitrarias, pues son llevadas a cabo segn los procedimientos, requisitos y condiciones
formalmente establecidas en el ordenamiento jurdico pero que contradicen el fin ltimo de
todo Estado: el reconocimiento y respeto de los derechos humanos"151.

Si ocurriera que una persona haya sido detenida por las autoridades policiales en
flagrante delito, entonces el detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado
correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. La Polica
Nacional no tiene la potestad de retener a la persona ms tiempo que el necesario para
conducirla ante la justicia. El trmino de la distancia es un concepto procesal que est
referido al tiempo que debe demorar un viaje desde donde est la persona hasta donde
debe finalmente llegar. Los organismos judiciales aprueban una tabla de trminos de la
distancia, de tal forma que son cantidades de tiempo conocidas. Por lo dems, queda
claro que fuera de estas dos modalidades no existe otra; por ejemplo, no puede haber
detencin por parte de efectivos militares o de unidades especiales del Estado, como
podra ser el Servicio de Inteligencia Nacional.

El plazo de veinticuatro horas puede ser ampliado en los casos de terrorismo, espionaje y
trfico ilcito de drogas, tres patrones de conducta tipificados explcitamente como delitos
en las disposiciones penales. En estos casos la detencin preventiva dura quince das,
pero las autoridades tienen que dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez competente.
Esta norma se complementa con la que establece que el juez puede asumir jurisdiccin
antes de vencido el trmino de quince das. La intencin de esta ltima norma consiste en
permitir el control jurisdiccional de la investigacin cuando el juez lo considere
conveniente, bien por razones debidas estrictamente al desarrollo mismo de la
investigacin, bien por temores sobre la seguridad del detenido, bien por cualquier otra
razn surgida de la evaluacin discrecional del rgano jurisdiccional.

Tiene conexin con lo anterior la norma establecida en el literal "h" de este inciso, que
establece como beneficio para la seguridad personal 10 siguiente: "Cualquiera puede
pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aqulla imposibilitada
de recurrir por s misma a la autoridad".

Finalmente, la garanta establecida en el literal bajo anlisis puede restringirse o

suspenderse, segn 10 refiere el inc. 1 del arto 137 de la Constitucin, cuando el
Presidente de la Repblica declare el estado de emergencia o el estado de sitio.

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el

esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La
autoridad est obligada bajo responsabilidad a sealar, sin dilacin y por escrito, el
lugar donde se halla la persona detenida.

ANALISIS

1. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal

Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de
Francia y
Estados Unidos de Norteamrica, el proceso de incorporacin continu
conforme el constitucionalismo escrito iba expandindose,
constituyendo un
derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas.
A
partir de 1948 fue proclamada tambin en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; y en 1966 con carcter vinculante para los Estados,
en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Constituye un derecho bsico, a tal punto que entre los primeros
derechos que
enuncia la Declaracin Universal de Derechos Humanos se encuentran la
vida,
la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado,
primero
se enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a
torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el
derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. lugar
el
derecho a la libertad y a la seguridad personal380. Un lugar prioritario lo
ocupa
tambin en los tratados del mbito regional: el artculo 5 de la
Convencin
Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales; y el artculo 7 de la Convencin Americana sobre
Derechos
Humanos381.
Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal, aunque no
se
mencione explcitamente en los referidos tratados, aparece el derecho a
no ser
incomunicado, que es la medida ms grave luego de decretada la
detencin
preliminar. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de
defensa
de la libertad y seguridad personal, los que se hacen extensivos a la
incomunicacin. En el caso peruano, desde 1879 se introdujo el hbeas
corpus
como el mecanismo especfico de su tutela, el que se articula en defensa
del
derecho a no ser incomunicado, dada su estrecha conexin con la
libertad
personal.
En cuanto a la incomunicacin, en los cdigos procesales penales
modernos
se establece que es una medida excepcional, muy provisional, que se
decreta y
cumple bajo estricto control judicial, debiendo primar para su medida el
criterio
de la gravedad del delito imputado al detenido, en base al principio de
proporcionalidad. En nuestro pas, a la fecha se encuentra regulada por
el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, disposicin que ha sido
interpretada por el Tribunal Constitucional, otorgndole un contenido
garantista,
al vinculado estrechamente con el derecho de defensa.
El presente comentario est destinado al anlisis del derecho a no ser
incomunicado, que adems se vincula con el derecho a no ser sometido
a
tratos crueles, inhumanos y degradantes; y con el de trato digno, de
persona
humana; y en ltima instancia con el derecho a la vida.
2. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurdico peruano
La incomunicacin, en esencia, supone un rgimen de excepcin de la
detencin judicial. "... es una medida coercitiva de naturaleza personal,
por la
cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique,
sea
por escrito o verbalmente con terceras personas, cuando exista motivo
fundado
de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito"382.
Constituye una medida excepcional, como ya se ha dicho, provisional,
orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputacin.
De
acuerdo al principio de proporcionalidad se decretar tratndose de
delitos
graves, y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda
comunicarse
con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria.
En nuestro pas la regulacin del derecho a no ser incomunicado
adquiere
rango constitucional en 1979, pues la Norma Fundamental en su artculo
2
inciso 20 i) estableca en el artculo referido a la libertad y seguridad
personales, que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso
indispensable
para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos
por la
ley. La autoridad est obligada a sealar sin dilacin el lugar donde se
halla la
persona detenida, bajo responsabilidad." Con redaccin similar es
acogido en
la vigente Constitucin en el artculo 2 inciso 24 g); pero la redaccin
actual
aade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida
tiene
que ser expresado por escrito. Exigencia positiva que encuentra
explicacin en
los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos
desaparecidos.
La incomunicacin, segn la Constitucin, ser regulada mediante ley.
Mientras
no entre en vigencia el Cdigo Procesal Penal promulgado mediante
Decreto
Legislativo N 957 publicado el 29 de julio de 2004383, lo relativo a este
derecho
del detenido sigue rigindose por lo dispuesto en el artculo 133 del
Cdigo de
Procedimientos Penales, que establece lo siguiente: a) Es una medida
que
dicta el juez instructor; b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para
los
fines investigatorios, lo que puede ocurrir despus de prestada la
instructiva; c)
Es una medida de carcter temporal, ya que no puede prolongarse por
ms de de quince das naturales, debiendo la Polica dar cuenta al
Ministerio Pblico y
al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
c) El plazo de incomunicacin no ser mayor de diez das, siempre que
no
exceda el de la duracin de la detencin. Se dispone que el juez, ante el
pedido
del fiscal provincial, se pronuncie inmediatamente y sin trmite alguno
sobre la
misma, mediante resolucin motivada.
d) La incomunicacin no impide las conferencias en privado entre el
abogado
defensor y el detenido, las que no requieren autorizacin previa ni
podrn ser
prohibidas.
Un aspecto negativo es que pese a sta-disposicin constitucional, en
realidad
no existe un desarrollo legislativo adecuado, y en tal sentido Poder
Legislativo
no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que
se
pueden cometer en un plazo de detencin preliminar tan amplio. Al
respecto,
ver: REMOTII CARBONELL, Jos Carlos. Constitucin y medidas contra el
terrorismo. N 2 de la coleccin "Constitucin y Derechos Humanos",
dirigida
por CASTAEDA OTSU, Susana. Jurista Editores, Lima, 2005.
3. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional.
Pronunciamientos de los rganos supranacionales de proteccin de los
derechos humanos
Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ni la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma especfica
sobre el
derecho a no ser incomunicado, pero este aparente silencio no implica
que los
rganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto, dada la
conexin evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se
merece
toda persona.
En efecto, el artculo 8 inciso 2 d) de la citada Convencin --conocida
adems
como Pacto de San Jos- consagra el derecho del inculpado de
defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de
comunicarse libre y privadamente con este. En igual sentido, el artculo
14
inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
establece
como una garanta mnima del imputado: "Disponer del tiempo y de los
medios
adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un
defensor
de su eleccin."
Tanto el Comit de Derechos Humanos, como la Comisin y Corte
Interamericana de Derechos Humanos, establecidos en los tratados
antes
mencionados como los rganos que velan por el cumplimiento por parte
de los
Estados de los derechos consagrados en ellos; han establecido que la
incomunicacin viola el derecho de defensa y tambin el derecho del
privado
de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su
dignidad,
previsto en el artculo 10 del Pacto. As, en la Comunicacin N 43/1979
el
Comit observa que". .. mantener a un detenido incomunicado durante 6
semanas despus de su detencin no solo es incompatible con la norma
del
trato humano que figura en el prrafo 1 del artculo 10 del Pacto, sino
que se le
priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un
defensor
de su eleccin, tal como prescribe el apartado b del prrafo 3 del artculo
14,
por lo tanto, de uno de los elementos ms importantes para preparar su
defensa (.. .)386.
En igual sentido se pronunci en la Comunicacin N 49/1979, contra el
Estado
de Madagascar, en la que concluye". Se ha violado el artculo 7 y el
prrafo 1
del artculo 10, por las condiciones inhumanas en que Dave Maras, hijo,
ha
sido mantenido preso e incomunicado(...) y de los apartados b y d del
prrafo 3
del artculo 14, porque se le neg la posibilidad de comunicarse con su
abogado, Sr. Hamel, y porque las autoridades malgaches han
obstaculizado el
ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente
y
prepare su defensa"387.
Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos388;
sin embargo, en su tarea interpretativa este rgano supranacional de
proteccin de los derechos humanos, en el Comentario General N 13
establece lo siguiente: "Adems, este inciso (el prrafo 3, b) del artculo
14
exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que
garanticen plenamente el carcter confidencial de sus comunicaciones.
Los
abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de
conformidad
con su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna
restriccin,
influencia, presin o ingerencia indebida de ninguna parte"389.
En el mbito regional interamericano, la Comisin Interamericana de
Derechos
Humanos tambin se ha pronunciado, estableciendo que la prolongada
incomunicacin es una medida no contemplada como pena por la ley, y
por lo
tanto, nada justifica su frecuente aplicacin. Que esta medida no solo
afecta
seriamente el estado mental de las personas detenidas, sino que
importa,
adems, proyectar el castigo contra los miembros de sus familias,
quienes no
reciben ninguna clase de explicaciones y no saben la situacin del
detenido
incomunicado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Surez
Rosero,
estableci que la incomunicacin es una medida de carcter excepcional
que
tiene como propsito impedir que se entorpezca la investigacin de los
hechos.
Dicho aislamiento debe estar limitado al perodo de tiempo determinado
expresamente por la ley. Aun en ese caso el Estado est obligado a
asegurar al
detenido el ejercicio de las garantas mnimas e inderogables
establecidas en la
Convencin y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la
detencin y la garanta del acceso, durante su aislamiento, a una
defensa
efectiva390.
En el Caso Castillo Petruzzi la Corte tambin estableci que el "(...)
aislamiento
prolongado y la incomunicacin coactiva, son por s mismos,
tratamientos
crueles e inhumanos, lesivo s de la integridad psquica y moral de la
persona y
del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano... La
incomunicacin ha sido concebida como un instrumento excepcional por
los
graves efectos que tiene sobre el detenido, pues el aislamiento del
mundo
exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y
perturbaciones
psquicas, la coloca en una situacin de particular vulnerabilidad y
acrecienta el
riesgo de agresin y arbitrariedad en las crceles ''391.
4. Conclusin
Como se advierte, hay un especial cuidado en rodear de mayores
garantas al
detenido incomunicado, lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es
la
forma ms agravada de la detencin, y en la cual, lamentablemente,
ocurren
mayores afectaciones a los derechos fundamentales, como la
desaparicin de
personas, considerado un crimen de lesa humanidad392.

COMENTARIO
Este literal se refiere tambin a la seguridad de la persona pero, esta vez, en un aspecto
compiementario al de la libertad fsica. La incomunicacin del detenido consiste en
ponerlo en situacin jurdica de imposibilidad de tener relacin de tipo alguno con terceras
personas; es decir, que no puede hablar, ni escuchar, ni ser visto por nadie. Los
problemas ms evidentes que pueden aparecer de la incomunicacin del detenido son:

- Amenaza contra su salud o su vida ya que puede ser vejado fsicamente sin que los
dems se enteren o puedan defenderlo.

- Incapacidad de ejercitar su derecho de defensa, no slo por s mismo, sino inclusive por
abogado.

- Forzamiento para que acepte responsabilidades que en condiciones normales no

hubiera aceptado.

- Dao psicolgico producido por la incomunicacin, que constituye de por s un trauma

para el detenido.

Como se puede apreciar, la incomunicacin es una situacin jurdica que significa

amenazas sobre varios derechos constitucionales expresamente reconocidos. Por ello,
debe restringirse severamente su utilizacin.

El primer requisito que norma el supuesto de este literal es que la incomunicacin slo
puede ser establecida para el esclarecimiento de un delito. No hay forma de incomunicar
vlidamente si se trata de otras averiguaciones. En todo caso, la autoridad debe observar
la forma y el plazo de incomunicacin previstos en la ley. Estos requisitos dan forma
jurdica a esta medida.

El literal bajo comentario tambin indica que la autoridad est obligada a sealar el lugar
donde se halla detenida la persona, con una serie de requisitos adicionales. Esta forma de
redaccin parece indicar que este deber slo tiene que ser observado cuando el detenido
est incomunicado. A nuestro juicio, sin embargo, son dos normas independientes,
accidentalmente unidas por la redaccin. El derecho de saber dnde est el detenido es
un principio vlido est o no incomunicado de acuerdo a ley, y ello por la sencilJa razn de
que si una persona es detenida sin que se sepa su paradero, en realidad estar
incomunicada y esa ser una incomunicacin inconstitucional porque est al margen de
los procedimientos: ser una incomunicacin de simple hecho. Esto contradice no slo el
espritu sino el texto mismo de esta norma.

Se establece, seguidamente, que la autoridad est obligada a sealar el lugar donde se

halla la persona detenida. No hay, por consiguiente, posibilidad jurdica de realizar
detenciones clandestinas. Esta norma tiene como antecedente lo que en la jerga policial
se dio en llamar carrousel. Consista esta prctica en que el detenido era llevado a un
lugar donde permaneca un tiempo; luego era conducido a otro lugar de reclusin y as
sucesivamente, de manera que poda aparecer como que no estaba en ninguno.
La norma puede entenderse tambin como una precaucin al riesgo de un detenido de
convertirse en un "desaparecido", situacin que desgraciadamente se verific en diversas
ocasiones durante la dcada de los ochenta y primeros aos de la dcada de los noventa,
en el contexto de la violencia armada que afect al Per. Debe precisarse, en este
extremo, que la Asamblea General de las Naciones Unidas ha aprobado el18 de
diciembre de 1992 la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, instrumento particularmente importante para el anlisis de este
punto152.

La autoridad est obligada a sealar sin dilacin y por escrito el lugar de detencin.

Sin dilacin quiere decir en este caso que la informacin debe ser entregada tan pronto el
detenido cae en tal condicin. Para ello, las autoridades debern tener permanentemente
actualizado el registro correspondiente, Por escrito, para que quede constancia de lo
dicho por la autoridad. Ambas normas son seguridades perfectamente entendibles
teniendo en cuenta la importancia que tiene el derecho a la libertad personal. Adems, si
la persona est incomunicada, se evitan las amenazas concretas a sus derechos, pues se
pueden solicitar exmenes mdicos, segn el literal siguiente, que permitirn evaluar su
situacin.

Quin puede reclamar el aviso del lugar donde se halla la persona detenida? Adems
de los rganos pblicos con competencia -como por ejemplo el Ministerio Pblico o la
Defensora del Pueblo- de todas maneras corresponder este derecho a los parientes
consanguneos en lnea directa, a los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad colateral y segundo de afinidad, en la medida que entre ellos el
parentesco produce relacin jurdica como norma general.

A nuestro juicio, tambin podrn recibir esa informacin quienes integren la familia del
detenido aunque no estn comprendidos en el prrafo anterior, en la medida que la familia
no est predefinida en el Derecho peruano y los miembros de ella tienen entre s inters
moral comn, como dice el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Pero, ms
an, consideramos que los medios de comunicacin masiva tienen el derecho a recibir
esta informacin y tambin cualquier interesado sin que pruebe un inters especfico y
directo, en la medida que cualquiera puede interponer un Hbeas Corpus en beneficio de
otra persona, segn la legislacin vigente.

En resumen, y por las consideraciones antedichas, sostenemos que el derecho a ser

informado sobre el paradero de un detenido corresponde a todas y cada una de las
personas. En caso de no entregarse esta informacin, corresponder -tambin- la
interposicin de un Hbeas Data.

Por ltimo, consideramos que la incomunicacin no alcanza al abogado defensor, pues

est establecido claramente que siempre se tiene derecho a l aunque, desde luego, la
forma en que se realice la entrevista puede ser regulada por la ley para garantizar al
mismo tiempo su reserva y la imposibilidad de que se transmita informacin perjudicial
para la investigacin que se realiza.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

h. Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura
o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen
mdico de la persona agraviada o de aqulla imposibilitada de recurrir por s misma
a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien
la emplea incurre en responsabilidad.

ANALISIS

1. El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado

La principal obligacin de todo Estado es velar por la seguridad e
integridad de
sus ciudadanos, siendo esa la razn que justifica su existencia. Dos
tericos
del Estado moderno, Jhon Locke393 y Thomas Hobbes aseveraron de
distinto
modo que el fin ltimo de un gobierno es asegurar la libertad, seguridad
y
propiedad de los hombres, pues sin su intervencin no sera posible una
convivencia ordenada y pacfica. Valga resaltar que los razonamientos
que
motivan sus afirmaciones difieren claramente, mereciendo por ello un
detenido
estudio.
Si bien desde la creacin conceptual del Estado moderno se ha
positivizado el
derecho a la integridad personal, desde antiguo se ha perfilado ya la
existencia
de este precepto. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho
de los
comerciantes a no ver daadas sus personas ni bienes en caso de
guerra. Esta
proteccin a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill
of
Right de 1628, segn el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su
vida o su
integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra".
Recin entrado el siglo XVIII y -en gran medida- debido a los trabajos de
Beccaria, se proscribira la tortura como medio de castigo, empezando
desde
all su prohibicin internacional.
2. Integridad personal: concepto
Segn el Tribunal Constitucional espaol, mediante el llamado derecho a
la
integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona, no solo
contra
ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin toda clase
de
intervencin a esos bienes que carezca de consentimiento de su
titular"394.
La defensa de la integridad personal tiene su origen en la proteccin que
otorgamos al derecho a la vida. Sin embargo, dado que el pleno
desarrollo de
la personalidad es parte integrante de este derecho, podemos afirmar
que el
respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". Es
pertinente
recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar
en
primer orden, vulneraciones a la integridad personal.
Para Martnez Calcerada395, el derecho a la integridad se identifica con la
"tutela de inmunidad corporal, es decir garanta -aspecto sustancial
derivado de
la relevancia jurdica de todo derecho subjetivo- de no dao, perjuicio o
erosin
por detraccin o alteracin del cuerpo humano".
Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto dao a la
integridad
personal, no son consideradas como violaciones a este derecho. Tal es el
caso
de la mutilacin voluntaria (o la realizada por prescripcin mdica), el
trasplante
de rganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos,
actividades laborales extremas, etc.)396.
Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carcter
tanto
"como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo
del
orden institucional"397. En tal sentido, la proteccin que el Estado debe
brindar a
la integridad personal se encuentra fundada en el carcter objetivo de
los
derechos fundamentales que debe vincular todo acto que ste realice.
3. Elementos normativos
3.1. Violencia fsica
Definida como todo atentado ilcito a la integridad corprea de un
individuo,
tomada en cuenta la condicin primigenia en que este se encuentre.
Si bien se identifica este tipo de violencia con la produccin de lesiones
o
mutilaciones, la deficiente atencin que se preste a la salud de una
persona,
constituye tambin una forma de violencia, pues es obvio que las
enfermedades resultantes menoscaban en igual medida la integridad del
ser
humano398.
La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos
comisivos
u omisivos.
3.2. Violencia psquica
Entendida como toda perturbacin indebida que altera la normal
condicin de
las facultades emotivas, intelectuales o volitivas de una persona. Cabe
mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una
accin
directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al
reproducirse
constantemente persiguen el mismo fin.
3.3. Violencia moral
Podramos conceptuar este tipo de agresin como el conjunto de
acciones y
comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongacin
en el
tiempo persiguen provocar humillacin, dao e incomodidad en quien lo
padece. La violencia moral se expresa frecuentemente en
comportamientos o
prcticas que por s mismas resultaran inofensivas, pero que producidas
en
forma reiterada y sistemtica originan situaciones insostenibles. Como
ejemplo
de tales conductas podemos citar:
las calumnias sistemticas, el maltrato verbal u ofensa personal, las
crticas
injustificadas, las actitudes hostiles, etc. El acoso sexual en el trabajo
representa tambin una forma grave de violencia moral.
3.4. Tortura
Constituye la ms grave afrenta a la integridad personal, pero a la vez,
una
prctica comn extendida hasta nuestros das. La tortura ha sido
utilizada
histricamente como medio de disuasin, castigo, intimidacin, adems
de una
forma vlida para la persecucin del delito. Afortunadamente, la lucha
contra
esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular
relevancia a nivel internacional, considerndosele un crimen de lesa
humanidad399.
Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular, la
entrada en
rigor de la Convencin Internacional contra la Tortura ha unificado su
concepto400.
La tortura se encuentra indesligablemente relacionada -directa o
indirectamente- al accionar del Estado, diferencindolo ello de cualquier
otro
tipo de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan
desarrollar. El mvil con que se acta determina su comisin, pues como
se ha
sealado, este deber estar relacionado a la obtencin de fines polticos
determinados (represin de opositores, confesiones forzadas, castigos,
renuncia a ideales, etc.).
En consonancia a la dimensin objetiva del derecho a la integridad
personal, el
Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan
efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. En tal sentido,
mediante la
Ley N 26926 se introdujo a nuestro Cdigo Penal el artculo 321, que
crea el
tipo de "tortura", que en su estructura recoge bsicamente el contenido
de la
Convencin Internacional401.
Cabe indicar que segn la Convencin, ningn servidor o funcionario
pblico
puede argir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar
la
comisin de un hecho de esta naturaleza. En el mismo sentido, estipula
su
imprescriptibilidad.
3.5. Tratos inhumanos o humillantes
La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente
en la
intensidad del dao ocasionado, segn lo estima nuestro Tribunal
Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de
Derechos
Humanos402.
La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante
elaborado tambin por la Corte Europea en el caso Tyrer403.
Sostiene nuestro Tribunal Constitucional que el "trato degradante" se
identifica
con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la
dignidad
de la persona. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la produccin
de
daos y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad- el
nivel de
la tortura.
Segn distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada, "se est ante
un trato
inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o
severidad".
Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el dao
son
determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano.
Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta
una
pena, en especial a la privativa de libertad.
3.6. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia
El uso de mtodos de coaccin sobre la persona del imputado ha sido,
tristemente, frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales,
disolvindose con ello la dignidad del ser humano.
La evolucin experimentada a nivel mundial impide a los Estados
justificar que
la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. No
es
posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida, integridad y de la
libertad.
En tal virtud, no ser posible combatir el delito con pruebas obtenidas
mediante
el uso de la violencia, pues citando al juez Holmes, hay que procurar que
"el
Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el
delito sea
el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404.
La frmula constitucional que estudiamos se ampla y robustece en
virtud de
los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones
especializadas en la actividad judicial, que contienen normas expresas
sobre la
prohibicin de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes405.
En el plano legal, el Artculo VIII del Ttulo Preliminar del Proyecto de
Cdigo
Procesal Penal del 2003, establece que: "Carecen de efecto legal las
pruebas
obtenidas directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial
de los
derechos fundamentales de la persona".
4. Medios de defensa
La proteccin contra la tortura en el mbito nacional se encuentra
prevista por
medio de los artculos 321 y 322 del Cdigo Penal; sin embargo, la
posibilidad
de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza est
confiada al
hbeas corpus406, cuyas caractersticas de rapidez, sencillez y eficacia
deben
bastar para poner fin a toda agresin a la integridad personal407.
En caso la jurisdiccin nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una
afectacin a este derecho, es posible recurrir a la Jurisdiccin
Internacional de
los derechos humanos, tanto al sistema universal como al regional
americano.
En el sistema universal encontramos dos mecanismos de proteccin, el
Comit
contra la Tortura408 y el Comit de Derechos Humanos409, ambos de
Naciones
Unidas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal
rgano
de proteccin de derechos humanos en el sistema regional americano, y
en
torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa
jurisprudencia, que en muchos casos se ha relacionado directamente
con el
Per.
En el caso Castillo Pez , la Corte estim que la detencin arbitraria
padecida
por este ciudadano, al ser introducido en la maletera de un vehculo
oficial,
constituy una infraccin al artculo 5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, pues "aun cuando no hubiesen existido otros
maltratos
fsicos o de otra ndole, esa accin por s sola debe considerarse
claramente
contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
En otro proceso contra el Per, la Corte consider que las condiciones de
detencin afrontadas por la seora Loayza Tamayo constituan una
forma de
tratos crueles, inhumanos y degradantes410.
5. Conclusiones
Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la
tortura
en el pas, es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario,
se
profundice a fin de lograr su erradicacin definida.
Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situacin del
penal de
"Lurigancho", cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de
infraestructura
sobrepasan toda consideracin mnima aceptable411.

COMENTARIO

El literal transcrito protege a todas las personas de la violencia en sus distintas formas.
Ella atenta contra varios derechos humanos: la integridad, el libre desarrollo y an la vida.

La violencia moral debe ser entendida como aquella que se ejerce sobre la parte espiritual
de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias religiosas, etc. Este tipo de
violencia trata de desmoralizar a la persona, anulndola en sus concepciones ms
trascendentales y crendole conflictos internos.

La violencia psquica es la que se ejercita sobre las funciones psicolgicas de la persona,

quitndole capacidad de discernimiento. Es violencia psicolgica, por ejemplo, el
confundir a la persona, desorientarla en el tiempo, impedirle dormir y descansar
adecuadamente, etc.

La violencia fsica, por su lado, es el dao concreto al cuerpo de la persona, que se puede
materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresin ilegtima. Otro tpico caso de
violencia fsica es el de la agresin sexual, que se produce cuando se utiliza la violencia o
la grave amenaza para obligar a una persona a practicar el acto sexual u otro anlogo.
Las sanciones penales se han endurecido en los ltimos aos debido al incremento
peligroso de este tipo de violencial53.

Tambin se prohibe la tortura, que es el maltrato sistemtico, organizado y ejecutado

intencional y premeditadamente para ocasionar sufrimiento. Debemos anotar dos
diferencias entre la simple violencia y la tortura. La primera es aislada y eventual-aunque
a la vez sea intencional-, en tanto que la segunda es premeditada y organizada, no slo
para causar dao, sino tambin para hacer sufrir. Debe anotarse en este punto que el
Per es suscriptor desde 1988 de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas ello de diciembre de 1984154. El art. 1.1 de este instrumento internacional define
lo' que se entiende por tortura, que transcribimos la importancia de su contenido:

"A los efectos de esta Declaracin, se entender por tortura todo acto por el cual un
funcionario pblico, u otra persona a instigacin suya, infrinja intencionalmente a una
persona penas o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras (...)".

En cuanto a la vigencia efectiva del dispositivo bajo comentario, debe sealarse que
lamentablemente el Per es un pas donde agentes pblicos suelen protagonizar casos
de torturas. Viene precisamente a la memoria uno que tiene que ver con esta sombra
prctica. Nos referimos al caso de la ex agente del Servicio de Inteligencia del Ejrcito,
Leonor la Rosa, sometida a brutales torturas por parte de sus propios colegas. Los
hechos se remontan a 1996, ao en que la prensa denunci la existencia de un plan
elaborado por los servicios de inteligencia del Estado, preparado para el amedrentamiento
de los medios de comunicacin hostiles al gobierno y el asesinato y desaparicin de
algunos periodistas independientes. Este plan, denominado "Bermuda" (precisamente
para "ver-muda a la prensa"), pudo abortar debido, entre otras razones, a que se filtraron
documentos importantes sobre su contenido a la prensa.

Aparentemente esa fue la causa para acusar a Leonor la Rosa y asesinar y descuartizar a
otra agente de inteligencia, Mariella Barreto, que habra filtrado a un medio periodstico el
plan para asesinar al periodista Csar Hildebrant. La agente La Rosa fue sometida a
golpizas de tal calibre, que qued con el cuerpo semiparalizado. Probablemente hubiera
seguido el camino de su colega; sin embargo, pudo conocerse a tiempo que se
encontraba secuestrada en el Hospital Militar, hecho que permiti a la prensa y a las
organizaciones defensoras de los derechos humanos, impulsar una campaa nacional e
internacional para defender su vida. Posteriormente, la justicia castrense enjuici a los
militares supuestamente implicados en esta tortura, aunque excluyendo a los mandos
superiores, a los que la agente La Rosa responsabiliz de conocer y permitir tamaos
actos. El asunto no est definitivamente resuelto, por cuanto la sentencia fue apelada
habindose confirmado la competencia de los Tribunales militares para conocer y
resolver.

De otro lado, la Constitucin tambin prohibe los tratos inhumanos o humillantes. Trato
inhumano puede ser, por ejemplo, el dar a la persona condiciones de vida contrarias a sus
derechos elementales. Tal el caso del hacinamiento excesivo, la ubicacin en lugares con
condiciones ambientales especialmente inclementes o insalubres, etc. Trato humillante es
aquel que desmerece el honor de la persona como ser humano. Tal el caso, por ejemplo,
de presentarlo pblicamente en atuendo indecente o vergonzoso o en situaciones
degradantes 155. La humillacin, el trato degradante, la presin para que una persona se
sienta forzada a realizar actos contrarios a sus convicciones, creencias y conductas, :
deben ser considerados como violencia moral.

I I A continuacin, se establece que cualquiera puede pedir examen mdico en caso I que
se sepa o se sospeche que la persona puede estar sufriendo estas agresiones.

Cualquiera quiere decir que no es necesario que quien pide el examen mdico demuestre
inters directo en la persona presuntamente agraviada, por razn de parentesco o de
cualquier otra forma de relacin.
El examen puede ser pedido en favor de la persona agraviada o de aquella imposibilitada
de recurrir por s misma ante la autoridad. Ntese que no hay ningn requisito especial en
relacin a la situacin de la persona para que se pida el examen mdico.

Puede estar detenida o no; puede estar secuestrada o abandonada, etc. Desde luego,
esta forma de proteccin es especialmente importante cuando alguien est detenido o
incomunicado, pero no se agota en estas posibilidades.

Finalmente, se establece que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la

violencia, lo que es coherente con el principio de que esta ltima no puede ser ejercitada
sobre el ser humano. En muchas ocasiones la violencia se utiliza precisamente para
arrancar pruebas contra la voluntad del agraviado. Quien lo haga incurre en
responsabilidad, la que puede ser exigida administrativamente -por ejemplo con su
sancin o la destitucin del puesto- civil, con una reparacin, y an penalmente.