La fiscala est en la obligacin de probar

la condicin econmica del imputado en el

delito de omisin a la asistencia familiar?
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Legis.pe
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Marzo 16, 2017
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Un interesante debate se ha producido a partir del extracto de una sentencia que el penalista
David Panta comparti en redes sociales. Segn esta sentencia, dictada por una Sala del
distrito judicial de Tumbes, el Ministerio Pblico est en la obligacin de probar la
condicin econmica del imputado en el delito por omisin a la asistencia familiar. El
extracto dice lo siguiente:

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D. Que esta Sala Penal Superior no comparte el argumento esgrimido por el representante
del Ministerio Pblico, quien considera que en los delitos contra la Familia en su modalidad
de Omisin a las Prestaciones Alimentarias, en el proceso penal instado, no es necesario
la realizacin de mayores actos de investigacin, pues afirma, que la obligacin alimentara
ya estara debidamente acreditada. No obstante ello, aceptar dicha postura, arribara a
considerar que en cuanto a este delito, la instancia judicial se convierta en un mero rgano
tramitador o ejecutor de decisiones extrapenales; lo cual desnaturalizara por completo las
funciones del rgano Fiscal como defensor de la legalidad y adems responsable de la carga
de la prueba, igualmente como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional[1].

E. Que en tal sentido, al no haberse demostrado el verdadero estado de salud del imputado,
quien asevera que sus males fsicos le impiden desarroll actividad econmica alguna que
le posibilite cumplir con la obligacin alimentaria, la Fiscala debi desarrollar una
actividad investigatoria orientada a destruir dicho argumento, a fin de que no existe duda
sobre la existencia del elemento subjetivo del tipo, situacin que deviene en favorable para
el procesado en virtud del principio constitucional de presuncin de inocencia, contenida
adems en la norma adjetiva -artculo ll del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal-
que seala que Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada
inocente, y debe ser tratada como tal. mientras no se demuestre lo contrario y se haya
declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos
efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con
las debidas garantas procesales. [].

Publicado el extracto, el dilogo no se hizo esperar. Posiciones a favor y en contra, y otras

posturas matizadas, desfilaron una a una. Aqu las reproducimos para extender la discusin:

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cometidos por funcionarios pblicos o particulares

Omar De Lama Dioses: Lo que sucede es que en la prctica el delito de omisin a la

asistencia familiar se viene tratando como un delito de desobediencia a la autoridad
jurisdiccional, si verificar la posibilidad real de poder cumplir con la pensin. La pregunta
es de cuando es esta resolucin porque tengo entendido que el ao pasado tenan un criterio
distinto.

Santiago A. Gutirrez Rodrguez: Sin embargo, tampoco sera correcto convertir al

proceso penal en una instancia de Grado que sirva al reexamen de la decisin del juez
extrapenal, mxime si la resolucin que la soporta tiene la calidad de cosa juzgada
(principio de inmutabilidad). De ah que, como he venido sosteniendo, la necesidad de
considerar a la posibilidad econmica del procesado como hecho objeto de prueba estara
condicionada a la presencia de dos elementos: a) que la imposibilidad econmica
sobrevenga a la decisin contenida en una sentencia civil firme; y b) que la imposibilidad
surja por causa no imputable al procesado (caso fortuito o fuerza mayor).

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Laurence Chunga: No es un elemento del tipo porque se entiende que esas condiciones
fueron evaluadas en el proceso de alimentos. Empero podra ser alegada como causal de
justificacin o de exculpacin por parte del imputado, lo que supone exigencia de probanza.

Freddy Alexander: De la presuncin de inocencia se deriva la presuncin de que si el

sentenciado (civil) incumple el pago de la pensin alimenticia, lo hace inocentemente,
esto es, por falta de capacidad econmica? Creo que no. La sentencia de condena en el
proceso extra penal se basa en las necesidades del alimentista y la capacidad del obligado
para otorgar la pensin. La ausencia de esa capacidad puede ser alegada por el procesado
como un medio de defensa, pero no bastara que lo afirme (no basta su dicho) tendra que
aportar medios de prueba que acrediten ello. La carga de la prueba en este caso no reside en
el MP sino en el procesado, sin embargo eso no exonera al Fiscal de su deber de defender la
legalidad, profundizando la investigacin cuando exista elementos de juicio de que el
procesado podra no estar actuando con dolo (no tener capacidad para pagar la pensin),
para evitar que se imponga una condena en ausencia de todos los elementos del tipo, esto
ltimo es lo que al parecer subyace en la sentencia superior publicada por el Dr. David,
pero no parece estar dicindonos que para una sentencia condenatoria el MP debe probar
que el procesado si est en capacidad de pagar la pensin, lo cual sera muy grave

Alcides Chinchay: Pero no olvidemos que el fiscal nunca prueba los elementos negativos.
Por ejemplo, ninguna acusacin fiscal dice: Fulano mat a Mengano con un arma de
fuego, Y NO est demente, Y NO actu en legtima defensa, Y NO fue estado de
necesidad, etc. Legtima defensa, estado de necesidad e imposibilidad material son cosas
que debe probar el imputado. (ver el FJ 4.6 de la Casacin 353-2011-Arequipa.)
Revisemos, por favor: NINGN CONTROL DE LA ACUSACIN le pide al fiscal que
revise si NO SE DAN algunas de las causales que eximen de responsabilidad. Al estilo:
Pero seor fiscal, no me diga que NO HA REVISADO si el acusado NO EST en error
de prohibicin, NO EST en error de tipo, NO SE ENCUENTRA en el art 15 Por qu
tendra que ser diferente en este caso con la imposibilidad material de pagar? Creo que esto
va en la linea que observ don Laurence Chunga.

Csar Augusto Nakazaki Servign: Como siempre sealo; los hechos constitutivos del
delito tienen que probarse para destruir presuncin de inocencia; la capacidad individual de
accin, es decir la capacidad econmica para cumplir la obligacin alimentaria, es un hecho
constitutivo de este delito de omisin propia.

Planteo del MP que rechaza Sala es inconstitucional; la garanta de presuncin de inocencia

impide condenar si no se ha probado uno solo de los hechos tpicos.

Alcides Chinchay: Sugiero ver este vdeo y atender esa secuencia: 1:18:06 1:18:45

La idea es clara: el fiscal debe probar el hecho positivo (en OAF: no pag). El hecho
negativo (pero es que me era imposible pagar) lo debe sostener el acusado y probarlo.

El razonamiento del folio 20 de la sentencia colgada por don David incurre en dos yerros:
1) Pretender que el Fiscal pruebe algo que corresponde probar al procesado (como dije: lo
que sucede en todos los delitos. En ningn homicidio, el fiscal tiene que demostrar que el
reo no est demente, no actu en legtima defensa, no procedi en estado de necesidad,
etc., etc., etc.). El fiscal slo sustenta que el reo caus la muerte (en OAF: que el reo no
pag). Sustentado ello, si se actu por legtima defensa, o si el imputado obr bajo
enfermedad mental (en OAF: que tiene otras cargas familiares, o que fue despedido de su
trabajo), es la defensa la que tiene que probar ello.

2) Hablar de mero rgano tramitador (que lo penal sera eso, si no hiciera un nuevo
procesamiento de lo que ya se vio en el proceso de alimentos), como si el proceso de
alimentos fuera un proceso de juguete, que no tiene seriedad, consistencia, donde no se ha
garantizado el debido proceso y el derecho de defensa. Parece no repararse que ese
razonamiento expresa un profundo desprecio por todos los fueros que no son el penal.
Para esta lgica todo lo extrapenal es mero papeleo vacuo, es burocracia judicializada, es
un divertimento judicial. Slo lo penal es en serio, slo lo penal garantiza derechos, slo lo
penal concede su lugar propio a la defensa. Por favor! Ms respeto (y espero que no se
exprese contra esto la larga fila de errores que cometen los jueces extrapenales porque
los penales no se quedan atrs!).

Csar Nakazaki: Capacidad econmica se

debe probar en sede penal
El proceso civil, como su finalidad es proteger al alimentista, establece que la capacidad
econmica del alimentante no se tiene que investigar rigurosamente, osea, una excepcin a
la regla de la certeza: sentencio sobre la base de la probabilidad. Bueno, es el proceso civil,
pero cuando vamos al proceso penal, lo hemos deformado y lo hemos convertido en un
proceso de desobediencia a la autoridad: la sentencia civil, su notificacin, la liquidacin y
el no pago; y cuando dicen capacidad individual de accin, elemento del tipo de omisin
propia, dicen textualmente el juez y el fiscal: no, la capacidad econmica no se debe
probar en el proceso penal, eso se hace en el proceso civil, incluso sera inconstitucional
porque sera violar la prohibicin de avocamiento indebido []. Esto tiene que corregirse.

[1] Este Tribunal considera necesario sealar que el Ministerio Pblico es titular del
ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba,
asumiendo la conduccin de la investigacin desde su inicio, para lo cual, previo estudio de
los hechos, determinar si la conducta incriminada es delictuosa: es decir, si hay razones
atendibles sobre la comisin de hechos constitutivos de un delito, para luego determinar y
acreditar la responsabilidad o inocencia del imputado: de ocurrir la primera, calificar su
procedencia formalizando la correspondiente denuncia penal: en caso contrario, archivar
la denuncia. Sin embargo, en caso de no reunir la prueba suficiente sobre la constitucin del
hecho delictuoso o la del presunto infractor, dispondr la realizacin de una investigacin
preliminar para reunir la prueba que considere necesaria: para tal efecto, practicar u
ordenar practicar los actos de investigacin que correspondan, as como las dems
diligencias pertinentes. Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de
investigacin que realiza la Polica Nacional. (EXP. N. 3960-2005-PHC/TC JUNN.
JUSTO ANTONIO COLONIO ARTEACA). Fuente: Pagina Oficial del Tribunal
Constitucional.