I. Principios generales
1. Explique el artculo 53 de la Constitucin Poltica de Colombia.
ARTICULO 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en
cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin
interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la
dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Hay que sealar que el Estatuto del Trabajo no sustituye al Cdigo Sustantivo del Trabajo. La
Honorable Corte Constitucional,en Sentencia C-262 de 1995, seal:
Principio protector
El principio protector es el principio ms importante del Derecho laboral. Es el que lo diferencia
del Derecho civil. Parte de una desigualdad, por lo que el Derecho laboral trata de proteger a
una de las partes del contrato de trabajo para equipararla con la otra, a diferencia del principio
de igualdad jurdica del Derecho privado.
El principio protector contiene tres reglas:
Regla ms favorable: cuando existe concurrencia de normas, debe aplicarse aquella que es
ms favorable para el trabajador.
Regla de la condicin ms beneficiosa: una nueva norma no puede desmejorar las condiciones
que ya tiene un trabajador.
Regla in dubio pro operario: entre interpretaciones que puede tener una norma, se debe
seleccionar la que ms favorezca al trabajador.
Principio de razonabilidad
Tanto el trabajador como el empleador deben ejercer sus derechos y obligaciones de acuerdo
a razonamientos lgicos de sentido comn, sin incurrir en conductas abusivas del derecho de
cada uno.
Principio de buena fe
El principio de la buena fe es una presuncin: se presume que las relaciones y conductas entre
trabajadores y empleadores se efectan de buena fe. Por el contrario, aquel que invoque la
mala fe, debe demostrarla. Derecho privado se ve severamente limitado en el Derecho laboral.
Son varios los artculos constitucionales que establecen la proteccin constitucional del empleo.
As, el artculo 25 superior constituye la clusula general de proteccin del derecho de acceso,
permanencia y estabilidad del empleo de los trabajadores; el artculo 26 regula, entre otros
temas, la libertad de escogencia de la profesin u oficio productivo; el artculo 39 autoriza
expresamente a los trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para
defender sus intereses; el artculo 40, numeral 7 establece como un derecho ciudadano el de
acceder a los cargos pblicos; los artculos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la
seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e
independientes; el artculo 53 regula los principios mnimos fundamentales de la relacin laboral;
el artculo 54 establece la obligacin del Estado de propiciar la ubicacin laboral a las personas
en edad de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde
con sus condiciones de salud; los artculos 55 y 56 consagran los derechos a la negociacin
colectiva y a la huelga; el artculo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado
a la propiedad accionaria; el artculo 64 regula el deber del Estado de promover el acceso
progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los
trabajadores agrarios; el artculo 77 que garantiza la estabilidad y los derechos de los
trabajadores de INRAVISIN; los artculos 122 a 125 sealan derechos y deberes de los
trabajadores al servicio del Estado; el artculo 215 impone como lmite a los poderes
gubernamentales previstos en los estados de excepcin, los derechos de los trabajadores,
pues establece que el Gobierno no podr desmejorar los derechos sociales de los trabajadores
mediante los decretos contemplados en este artculo; el artculo 334 superior establece como
uno de los fines de la intervencin del Estado en la economa, el de dar pleno empleo a los
recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos,
tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos y el artculo 336 de la Constitucin
tambin seala como restriccin al legislador en caso de consagracin de monopolios, el respeto
por los derechos adquiridos de los trabajadores.
La proteccin constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto
del empresario como la del trabajador o del servidor pblico, no est circunscrita exclusivamente
al derecho a acceder a un empleo o de exigirle al Estado el mnimo de condiciones materiales
que se requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el contrario,
es ms amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas,
para ejercer una labor conforme a los principios mnimos que rigen las relaciones laborales y a
obtener la contraprestacin acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeada.
4. Explique en qu consiste y cules son las denominadas Normas Internacionales del Trabajo
(NIT).
Tales como:
2. C087 - Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948
(nm. 87)
3. C098 - Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98)
4. C100 - Convenio sobre igualdad de remuneracin, 1951 (nm. 100)
5. C105 - Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105)
6. C111 - Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111)
7. C138 - Convenio sobre la edad mnima, 1973 (nm. 138)
8. C182 - Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (nm. 182)
Los Convenios y las Recomendaciones son preparados por representantes de los gobiernos, de los
empleadores y de los trabajadores, y se adoptan en la Conferencia Internacional del Trabajo de la
OIT, que se rene anualmente. Una vez adoptadas las normas, se requiere de sus Estados
Miembros, en virtud de la Constitucin de la OIT, que las sometan a sus autoridades competentes
(generalmente el Parlamento) para su examen. En el caso de los convenios, se trata de examinarlos
de cara a su ratificacin. Si un pas decide ratificar un convenio, en general ste entra en vigor para
ese pas un ao despus de la fecha de la ratificacin. Los pases que ratifican un convenio estn
obligados a aplicarlo en la legislacin y en las prcticas nacionales, y tienen que enviar a la Oficina
memorias sobre su aplicacin a intervalos regulares. Adems, pueden iniciarse procedimientos de
reclamacin y de queja contra los pases por violacin de los convenios que ratificaron.
En materia laboral el bloque de constitucionalidad est compuesto por: el prembulo, los artculos
1, 25, 26, 39, 53, 54, 55, 56, 57, 64 y 125 de La Constitucin (formal) de 1991 y por los ncleos
esenciales de los Convenios de la OIT nmeros 87, 98, y por ltimo, y en virtud del art. 94 superior,
por cualquier otra norma internacional de ius cogens no codificado, o no ratificado por Colombia,
relativa a materias laborales.
Los convenios y tratados internacionales del trabajo debidamente ratificados por Colombia son parte
del ordenamiento jurdico o prevalecen en l. Dentro de los que prevalecen, es decir los que hacen
parte del denominado Bloque de Constitucionalidad por tratarse de derechos humanos y adems
fundamentales, estn los Convenios 87 y 98 de la OIT sobre Libertad de Asociacin y Derecho de
Asociacin Sindical, Derecho de Negociacin Colectiva y Huelga, Eliminacin de Trabajo Forzado,
Protecciones laborales para nios y jvenes y Eliminacin de Discriminacin Laboral. Tambin los
Convenios de la OIT 100, 105, 111, 138 y 182 y de ratificarse el TLC con Estados Unidos, las
disposiciones laborales incorporadas al Tratado que se refieran a los derechos considerados
fundamentales internacionalmente.
Estas normas son normas de orden pblico internacional o ius cogens, ya que por s mismas
imponen obligaciones a los Estados, independientemente de ratificaciones o adhesiones formales a
los ordenamientos internos. Esto, por cuanto la Declaracin de la OIT establece para todos los
Estados miembros de la OIT, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, su obligacin
de observar los principios contenidos en los convenios relativos a la Libertad de asociacin y la
Libertad sindical, la Eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la Abolicin
efectiva del trabajo infantil y la Eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.
Las Normas Internacionales del Trabajo (NIT) que integran el bloque de constitucionalidad sern, 1)
preponderantes frente a las normas infraconstitucionales que le sean contrarias, por lo cual podran
ser impugnadas mediante accin pblica de inconstitucionalidad y ser
Con estas normas se busca: 1) Que una vez incorporadas al ordenamiento jurdico interno creen
directamente derechos subjetivos o comprometan internacionalmente al respectivo Estado a adoptar
las medidas necesarias para crearlos; 2) que contribuyan al fomento de la justicia social; 3) que Los
derechos fundamentales son derechos originarios o inherentes; no son creados por el Estado sino
reconocidos por l. Adems son inalienables, por lo que su ncleo esencial no podr ser limitado ni
suspendido ni siquiera en estados de excepcin.
6. Explique qu es la OIT, cules son las disposiciones que profiere y quines hacen parte
de esa organizacin.
Qu es la OIT? Es la Organizacin Internacional del Trabajo, la cual es es un organismo
especializado de las Naciones Unidas que se ocupa de los asuntos relativos al trabajo y las
relaciones laborales
quin hacen parte de esa organizacin? La OIT tiene un gobierno tripartito, integrado por
los representantes de los gobiernos, de los sindicatos y de los empleadores. Su rgano supremo es
la Conferencia Internacional, que se rene anualmente en junio. Su rgano de administracin es el
Consejo de Administracin que se rene cuatrimestralmente. El Consejo de Administracin es el
rgano ejecutivo de la OIT, y se rene tres veces al ao en Ginebra. Toma decisiones sobre polticas
de la OIT y establece el programa y presupuesto que posteriormente son presentados a la
Conferencia para su aprobacin. Tambin elige al Director General. En 2003 fue reelegido para el
cargo el chileno Juan Somava. La sede central se encuentra en Ginebra (Suiza). En 1969 la OIT
recibi el Premio Nobel de la Paz. Est integrado por 183 estados nacionales (2010).
Que disposiciones profiere? Convenios y tratados internacionales.
7. Explique por qu son importantes los convenios de la OIT como parte del derecho del
trabajo.
Las normas internacionales del trabajo son instrumentos jurdicos preparados por los mandantes de
la OIT (gobiernos, empleadores y trabajadores) que establecen unos principios y unos derechos
bsicos en el trabajo. Las normas se dividen en convenios, que son tratados internacionales
legalmente vinculantes que pueden ser ratificados por los Estados Miembros, o recomendaciones,
que actan como directrices no vinculantes. En muchos casos, un convenio establece los principios
bsicos que deben aplicar los pases que lo ratifican, mientras que una recomendacin relacionada
complementa al convenio, proporcionando directrices ms detalladas sobre su aplicacin. Las
recomendaciones tambin pueden ser autnomas, es decir, no vinculadas con ningn convenio.
Esta situacin es muy frecuente, muchos empleadores con el fin de evitar obligaciones laborales, de
manera errnea pacta con los trabajadores modalidades de contrato como "prestacin de servicios"
o intermediaciones con "cooperativas de trabajo asociado o "salarios integrales" sin que la
remuneracin siquiera supere el monto del salario mnimo; con el principio de la primaca de la
realidad sobre las formalidades garantiza que prevalezca las obligaciones laborales por encima de
lo que pacten las partes, del nombre que se le d a la relacin o a la remuneracin que reciba el
trabajador.
1. por la ley,
2. por el convenio colectivo, por el uso y la costumbre, y
3. por la voluntad de las partes.
Con respecto a la voluntad de las partes, debe tenerse en cuenta que en ningn caso, pueden
pactarse condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales,
convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las
mismas, y si es as, tales actos llevan aparejada la sancin prevista: es decir, sern nulos
El Cdigo Sustantivo del Trabajo en su artculo 21, contempla el principio de favorabilidad, as: "En
caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas vigentes de trabajo, prevalece la ms
favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces
del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma
situacin en forma diferente, evento en el cual habr de aplicarse la norma que resulte ms benfica
para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", segn el cual toda duda ha de
resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan slo existe un precepto que reglamenta
la situacin que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que
resulte ms favorable al trabajador La "condicin ms beneficiosa" para el trabajador, se encuentra
plenamente garantizada mediante la aplicacin del principio de favorabilidad que se consagra en
materia laboral, no slo a nivel constitucional sino tambin legal, y a quien corresponde determinar
en cada caso concreto cul norma es ms ventajosa o benfica para el trabajador es a quien ha de
aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situacin jurdica se
halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convencin colectiva, etc),
o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte
ms beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no slo cuando existe
conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idntica fuente, sino
tambin cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma as escogida
debe ser aplicada en su integridad, ya que no le est permitido al juez elegir de cada norma lo ms
ventajoso y crear una tercera, pues se estara convirtiendo en legislador.
Principio in dubio pro operario (en caso de duda apyese al trabajador) Valoracin de lo justo
por una sociedad que en caso de duda en cuanto a al sentido y alcance de todas las normas
jurdicas aplicables a las relaciones de trabajo y de seguridad deben ser interpretadas en la forma
que resulte ms beneficiosa para el trabajador o beneficiarios. Esto quiere decir: si la duda
recayese en la interpretacin o alcance de la ley, los jueces se decidirn en el sentido ms
favorable al trabajador, y en caso de duda sobre la aplicacin de normas legales o
convencionales prevalecer la ms favorable al trabajador.
Por ello el principio in dubio pro operario no es un principio judicial (por que si fuera as eljuez
creara derecho. El juez esta para aplicar Derechola leymas no para crearla, que es funcin
del legislador). Sino este principio quiere decir: el juez, en caso de duda sobre la aplicacin de
una u otra norma jurdica preexistente, puede aplicar la ms favorable al trabajador.
Finalmente, y la parte mas importante de este principio: la aplicacin del principio en materia
probatoria significa que si la duda recayese en la apreciacin de la prueba en los casos
concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirn en el sentido ms favorable al
trabajador.
Esta disposicin fue criticada con los siguiente: una cosa es la interpretacin de la norma para
valorar su alcance, y otra muy distinta es la apreciacin de una medida de prueba para decidir
la litis; sin embargo, en el terreno de los hechos la extensin del principio se justifica porque el
trabajador, por lo general, tiene mayor dificultad que el empleador para aportar una prueba
contundente.
12. Explique el principio de inescindibilidad.
El principio de la irrenunciabilidad de derechos. En materia laboral es nulo y sin valor toda convencin
de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en la ley, los estatutos profesionales o las
convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebracin o de su ejecucin, o del ejercicio de
derechos provenientes de su extincin. No debe confundirse con el abandono libre y voluntario de
beneficios, ni con la transaccin que tiende a solucionar conflictos o controversias en torno al
contrato, ni tampoco con la renuncia al empleo. En efecto, si un trabajador, injusta o arbitrariamente
despedido, no quiere iniciar, en tiempo y forma, la correspondiente reclamacin administrativa o
judicial, puede no hacerlo, pues es indudable que nadie est autorizado a constreirlo a que la haga;
adems, la propia ley establece que si no lo hace dentro de un trmino perentorio, pierde el derecho.
Siendo el Derecho Laboral un derecho protector, lo que dispone este principio es que al trabajador
se le garanticen las garantas y derechos mnimos pactados.
Art. 13 C.S.T.. Mnimo de derechos y garantas: Las disposiciones de este Cdigo contienen el
mnimo de derechos y garantas consagradas a favor de los trabajadores. No produce efecto alguno
cualquiera estipulacin que afecte o desconozca ese mnimo.
Este principio es el que desarrolla la teora de la buena fe-lealtad, del buen trabajador, del buen
empleador, de la honestidad y la honradez en las relaciones que implican el convencimiento del no
engao y no dao. Este principio se fundamenta en las obligaciones especiales y prohibiciones a
los empleados y a los empleadores (Arts. 57 y 60 C.S.T.). El art.55 del Cdigo seala:
Art. 55. Ejecucin de buena fe: El Contrato de Trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse
de buena fe y, por consiguiente, obliga no solo al que en el se expresa sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la relacin jurdica o que por ley pertenecen a
ella.`(Conc. Art. 1603 C.C.).
Este es un principio del Derecho Laboral y, a su vez un Derecho Fundamental consagrado en el Art.
13 de la Carta Magna. Este principio, es desarrollado por el art. 10 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, cuando seala:
Art. 10. Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tiene lo mimos derechos y garantas, y en
consecuencia, queda abolida toda distincin jurdica entre los trabajadores por razn de su carcter
intelectual o material de la labor, su forma o retribucin, salvo las excepciones establecidas en la
ley.Este principio se aplica en la prctica, con la no discriminacin de los trabajadores por razones
de edad, sexo, condicin social, filiacin poltica, credo religioso, etc.,
En desarrollo de este principio, se aplica el mismo con postulados tales como: a trabajo igual, salario
igual.
1.- A trabajo igual desempeado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia tambin iguales,
debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el
art.127.
2.- No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de sexo, edad, nacionalidad, raza,
religin, opinin poltica o actividades sindicales. (Art.143 C.S.T.)
Un derecho ser verdadero, real, manifiesto, cuando se haya producido el supuesto contemplado en
la norma laboral respectiva y no sea posible controvertir su existencia.
Igualmente ser indiscutible cuando, adems exista total certeza de que no hay ningn elemento
que impida su nacimiento o su exigibilidad, como podra ser la presencia de una prescripcin
extintiva, o la prueba efectiva del pago de la obligacin20. Ejemplo, jams se podr discutir el
derecho al salario, a las vacaciones y a las cesantas, pues son prestaciones irrenunciables
reconocidas en la Ley laboral.
La ley laboral rige a partir de su vigencia en el tiempo con efectos futuros, nunca retroactivos, es
decir, no pueden revivir situaciones jurdicas ya consolidadas. La retroactividad est vinculada a
aquel principio de que la ley [no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los
derechos de los trabajadores] . (Art.53 C.S.T.)
En el Derecho Laboral, la retroactividad tiene una excepcin, que es conocida como la rede la
ley derogada y que no estn terminadas. Ej: una norma favorable al trabajador se aplica a los
contratos vigentes al momento de la expedicin de la norma, y que iniciaron su vida jurdica en
vida de la ley derogada. Art. 16. C.S.T.: Efectos.-
1. Las normas sobre el trabajo, por ser de orden pblico, producen efecto general inmediato,
por lo cual se aplican tambin a los trabajos de trabajo que estn vigentes o en curso en el
momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no
afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.
2. Cuando una ley nueva establezca una prestacin ya reconocida espontneamente o por
Convencin o fallo arbitral por el patrono, se pagar la ms favorable al trabajador.a Ley Laboral
rige en todo el territorio nacional (dimensin espacial del derecho laboral) y para todos los
habitantes.
Se considera que la ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones ya definidas o
consolidadas de acuerdo con leyes anteriores. Normalmente las leyes no tienen efecto
retroactivo, porque ello implicara inseguridad jurdica, pero por razones de orden pblico
pueden tener este efecto si expresamente lo dice la ley.
Por su parte, el concepto de retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican
inmediatamente, a partir del momento de iniciacin de su vigencia, a los contratos en curso
La Relacin de Trabajo es la prestacin real del servicio, es el hecho real del trabajo, es la
materializacin del mismo.
Art. 24 C.S.T. Presuncin.- Se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por
un Contrato de Trabajo. La presuncin a la que hace referencia la norma, es de carcter legal,
es decir admite prueba en contrario, ya que puede darse perfectamente, relacin de trabajo, sin
que exista un contrato de trabajo.
Qu es presuncin? Presuncin. n.f. Es la suposicin, conjetura o hiptesis fundada en
indicios o seales.- Es la consecuencia que extrae el juez o magistrado de un hecho conocido
para averiguar la verdad de otro desconocido o incierto.
Relacin de Trabajo sin Contrato de Trabajo. Se inicia y se realiza el trabajo, sin la existencia de
un acuerdo de voluntades. La relacin predomino sobre la formalidad, y debe protegerse el
trabajo, ya que efectivamente se dio.
Contrato de Trabajo sin Relacin de Trabajo. Se celebra el contrato, pero la actividad contratada
no se efecta. El Contrato de Trabajo sin ejecucin de la labor genera consecuencias laborales:
se debe indemnizar el incumplimiento, tal como lo consagra el Art. 64 C.S.T. Art. 64.-
(Modificado, Art. 6, Ley 50 de 1990 y por el Art. 28 de la Ley 789 d 2002).- Terminacin del
Contrato sin Justa Causa.- En todo contrato va envuelta la condicin resolutoria por
incumplimiento de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte responsable.
Esta indemnizacin comprende el lucro cesante y el dao emergente.
Habra que considerar que la no prestacin efectiva del servicio (relacin de trabajo) no se prest
por culpa del empleador, el trabajador tiene derecho a percibir el salario.Art. 140 C.S.T. Salario
sin prestacin del servicio.- Durante la vigencia del contrato de trabajo el trabajador tiene derecho
a percibir el salario aun cuando no haya prestacin del servicio por disposicin o culpa del
patrono.
La historia del Contrato de Trabajo no es la historia del Derecho Laboral. El Contrato de Trabajo
surge a la vida jurdica a finales del siglo XX . Inicialmente estuvo ligada al Derecho Romano
como contrato de arrendamiento de servicios y arrendamiento de obra. Como tal pas al Cdigo
Napolenico y al Cdigo Civil de Andrs Bello.
Nuestra legislacin, consagra al Contrato de Trabajo como figura autnoma en el Art. 22 del
C.S.T., as: Art. 22. Definicin.-
1.- Contrato de Trabajo es aquel por la cual una persona natural se obliga a prestar un servicio
personal a otra persona natural o jurdica, bajo continua dependencia o subordinacin a la
segunda y mediante remuneracin.
2.- Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la
remuneracin, cualquiera que sea su forma, salario.
Nota: El Art. 107 d la Ley 50 de 1990, reemplaz la expresin patrono por la de empleador
El Cdigo Civil, refirindose a los contratos en general, los define as: Art.1495. C.C.- Contrato
o convencin es un acto por la cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
una cosa. Cada parte puede ser de una o varias personas. Importante resulta entender la
expresin un acto, referido a que todo contrato es un acto jurdico, generador de efectos
jurdicos no distintos a derechos y obligaciones mutuas o correlativas entre las partes siendo las
principales, (en el derecho del trabajo), la prestacin de un servicio, personal por una parte y, el
pago de una remuneracin por la otra.
a) Capacidad;
b) Consentimiento Libre de vicios (libre albedro);
c) Objeto lcito, y
d) Causa lcita)
CAPACIDAD: De acuerdo con la definicin del Diccionario Jurdico por capacidad debemos
entender la aptitud que se tiene, en relaciones jurdicas determinadas, para ser
sujeto activo o sujeto pasivo. Es la aptitud para actuar por si mismo, sin tener que depender de
la voluntad de alguien. Es decir, poseer autonoma.
Art. 1502 C.C.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad
es necesario: 1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto lcito; 4) que tenca causa
lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma sin el ministerio o
la autorizacin de otra. Art. 1503 C.C.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas
que la ley declara incapaces.Art. 1504 C.C., establece a quienes la ley ha declarado incapaces
y los clasifica en incapaces absolutos e incapaces relativos.
Incapaces Absolutos: Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y sordomudos
que no puedan darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni an obligaciones
naturales y no admiten caucin.
Incapaces Relativos: Son tambin incapaces los menores adultos que no han obtenido
habilitacin de edad y los disipadores que se hallen bajo interdiccin. Pero la incapacidad de
esas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos determinados por las leyes.
La capacidad jurdica para contratar en el campo laboral solo est restringida, prohibida o
limitada para algunas personas que deben ser protegidas, como el caso de los menores de edad,
o para otras con derechos restringidos, como el caso de los extranjeros en ciertos casos. La
capacidad de ejercicio laboral para los menores de edad, es relativa, pues para trabajar requieren
autorizacin y se debe dar cumplimiento a lo ordenado por el Art. 113 de la Ley 1098 de 2006
(Cdigo de Infancia y Adolescencia) que modific el Art. 30 del C.S.T.
Art. 30 C.S.T. Los menores de dieciocho (18) aos necesitan para trabajar autorizacin escrita
del inspector del trabajo, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y,
a falta de estos, del defensor de familia. Prohbase el trabajo a los menores de catorce (14) aos
y es obligacin de sus padres disponer que acudan a los centros de enseanza.
Excepcionalmente y en atencin a circunstancias
especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce (12) aos podrn ser
autorizados para trabajar por las autoridades sealadas en este artculo, con las limitaciones
establecidas en este Cdigo.
En sntesis:
Con 18 aos: Capacidad plena; Mayores de 14 y menores de 18: Requieren autorizacin para
trabajar.
El Art.5 del C.S.T. indica que el contrato de trabajo, es toda actividad humana libre que una
persona natural ejecuta conscientemente. Hay que tener en cuenta que la expresin
contrato lleva implcito el acuerdo de voluntades, libre y deliberado, es decir consentido. La
validez del consentimiento no esta regulada por la legislacin laboral, razn por la cual acudimos
a la legislacin civil. Si hay ausencia de consentimiento hay inexistencia del acto jurdico, y si
hay consentimiento, este debe estar libre de fuerza, dolo o error.
c) OBJETO LCITO: El objeto del contrato de trabajo, es el trabajo. Si el objeto es uno, las
prestaciones son recprocas, por el carcter sinalagmtico del contrato de trabajo.
El objeto del contrato de trabajo debe ser lcito, pero adems debe ser posible y determinado.
Es lcito el objeto del contrato, cuando no est prohibido por la ley, o no sea contrario al orden
jurdico y no sea contrario a las buenas costumbres. En caso de que el objeto sea ilcito, genera
una nulidad absoluta del mismo. Ej. Sicariato, narcotrfico, guerrillas, etc.
Es posible cuando el objeto este de acuerdo con las leyes de la naturaleza y de la sociedad.
Es determinado cuando las obligaciones son claras , cuando las prestaciones recprocas de las
partes estn determinadas osean determinables.
d) CAUSA LCITA: La causa es el motivo que induce a la celebracin de un acto o contrato. (Art.
1524 C.C.). La causa debe ser lcita, es decir, permitida por la ley y las buenas costumbres.
Se entienden por elementos naturales del contrato de trabajo, los sealados por el Art. 23 del
C.S.T., ellos son:
Si no se dan los tres elementos, no se puede afirmar que existe el contrato de trabajo.
a) Actividad personal del trabajador.- As lo establece el mismo Cdigo Sustantivo del Trabajo,
cuando en el art. 23, dispone inequvocamente: Contrato de Trabajo es aquel por el cual una
persona natural se obliga [], ello significa:
1.- Que exista efectivamente una actividad.- La actividad debe reunir todos los requisitos
expresados en el Art. 5 del C.S.T., es decir que la actividad puede ser material o intelectual,
permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta en beneficio de otra persona (natural
o jurdica).
2.- No puede concurrir una tercera persona.- Es esencia del contrato la actividad de una persona
determinada (el trabajador). Excepcionalmente, y por expresa disposicin legal contenida en el
art. 89 del C.S.T., no se desnaturaliza el contrato de trabajo cuando el trabajador al prestar el
trabajo lo hace con la ayuda de su familia, lo que se denomina trabajo a domicilio. Art. 89
C.S.T. Hay contrato de trabajo con la persona que presta habitualmente los servicios
remunerados en su propio domicilio, sola o con la ayuda de miembros de su familia, lo que se
denomina trabajo a domicilio.
Existir el contrato de trabajo, cuando solo hay una mera disponibilidad?. Esta hiptesis slo
es posible revisando la disposicin contenida en el Art.140 del C.S.T.Art. 140.- Salario sin
prestacin del servicio.- Durante la vigencia del contrato de trabajo tiene el derecho a percibir el
salario an cuando no haya prestacin del servicio por disposicin o culpa del patrono.
Qu es el Jus Variandi?
El Jus Variandi (derecho a variar) es el derecho que le asiste al empleador, para cambiar, bajo
ciertos lmites, las condiciones del Contrato de Trabajo. Este derecho est sustentado en el texto
del art. 23 C.S.T., que faculta ala empleador para exigir al trabajador el cumplimiento de rdenes,
en cualquier momento en cuanto, al modo, el tiempo o cantidad de trabajo, e imponer
reglamentos. Este derecho o poder del empleador no es absoluto, sino limitado.
Nocin del Jus Variandi: Es la potestad del empleador para variar, dentro de ciertos lmites, las
condiciones de la prestacin del servicio; de modificar clusulas accesorias en elContrato de
Trabajo, siempre y cuando no exista justa causa y no se cause perjuicio al trabajador.
Es una facultad o potestad del empleador: No habr jus variandi cuando las modificaciones se
hagan de mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador (si esa situacin se da, lo que hay
es una novacin del contrato).
Solo modifica clusulas accesorias: (tiempo, modo y lugar). Si modifica clausulas principales no
hay jus variandi. Lo accesorio est referido a circunstancias como el aumento en las horas de
trabajo, cambio de herramientas, pagar el salario mensualmente y no por quincenas, etc.
Que sea por justa necesidad de la empresa. El jus variandi no puede ejercerse por mero
capricho del empleador.
Que no cause perjuicio al trabajador. El jus variandi no puede perjudicar al trabajador, en su
dignidad, seguridad y honor.
Cuando el jus variandi cumple con todos los elementos, es legtimo y el trabajador debe
aceptarlo. La no aceptacin constituye una justa causa para dar por terminado el Contrato de
Trabajo.
Lmites: El Jus variandi tiene lmites externos e internos. Los externos se derivan de la naturaleza
conceptual: solo se pueden variar clausulas accesorias. Los internos son de naturaleza funcional
referidos al empleador y al trabajador. No puede obedecer al solo capricho del empleador.El jus
variandi no puede causar perjuicio al trabajador. Estos peligros al trabajador que pueden ser de
orden: personal, familiar, social y econmico. La clase de perjuicio, a su vez, puede ser:
Material presente o inmediato: Un traslado (jus variandi locativo) que implique nuevos costos y
prdida del colegio de los hijos del trabajador, causa perjuicios. Lo ideal es que el traslado
no represente desmejora de la situacin laboral, familiar o econmica del trabajador.
Son obligaciones especiales del trabajador []6.- Prestar la colaboracin posible en caso de
siniestro o riesgo inminente que afecte o amenace las personas o las cosas de la empresa o
establecimiento.
- Provisional. La variacin se da por tiempo determinado y ante una causa real. Ej. Se
termina el contrato del Gerente en Bogot, y se enva en su reemplazo a un
trabajador de Medelln.
S. De acuerdo con las normas que hemos visto, los servidores pblicos se clasifican en tres
categoras:
En primer lugar, los funcionarios de eleccin popular que determine la Constitucin Poltica.
En segundo lugar, los empleados pblicos, que son funcionarios nombrados por las autoridades
competentes, que cuentan con una vinculacin estatutaria o reglamentaria definida de manera
unilateral por el Estado, y que cumplen una determinada funcin pblica.
La tercera categora de servidores pblicos es la compuesta por los trabajadores oficiales. Se trata
de personas contratadas por el Estado y vinculadas laboralmente a l.
Cmo se accede al servicio de la Administracin Pblica?
Con el fin de prestar servicios personales a la Administracin Pblica, existen tres formas de
vinculacin: la modalidad estatutaria, la modalidad contractual laboral y la de los auxiliares de la
administracin.
1. La Modalidad Estatutaria
Esta modalidad de vinculacin a la Administracin Pblica, denominada tambin legal o
reglamentaria, da el carcter de empleado pblico a quien accede al servicio pblico mediante esta
figura, y el acto que la traduce es el nombramiento y la posesin.
Se deduce con facilidad que es esta la modalidad mediante la cual acceden a la Administracin
Pblica los Empleados Pblicos, bien sean de carrera administrativa o de libre nombramiento y
remocin, sobre los cuales se hizo referencia en el captulo anterior.
La caracterstica principal de esta forma de vinculacin es la de que el rgimen del servicio o de la
relacin de trabajo, si se prefiere el trmino, est previamente determinado en la ley y, por lo tanto,
no hay posibilidad de que el funcionario entre a discutir las condiciones de empleo, ni fijar alcances
laborales distintos de los concebidos por las normas generales y abstractas que la regulan.7
2. La Modalidad Contractual Laboral
Esta modalidad se predica para quienes se vinculan a la Administracin Pblica como trabajadores
oficiales. Se traduce en un contrato de trabajo que regula el rgimen del servicio que se va a prestar,
permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones que se aplican.
3. Los Auxiliares de la Administracin
Los auxiliares de la administracin prestan sus servicios en forma ocasional o temporal, y no estn
incorporados a las plantas de personal. Las formas usuales de auxiliares de la administracin son
los supernumerarios y los contratistas independientes.
La vinculacin laboral con el Estado, que normalmente surge de una relacin legal y
reglamentaria, adems de las reglas generales de proteccin a los derechos de los trabajadores,
tambin la Constitucin le estableci reglas particulares mnimas que buscan conciliar la
salvaguarda de los derechos laborales de los servidores pblicos y la defensa de los intereses
generales.
La relacin laboral con el Estado puede surgir de una relacin legal y reglamentaria o de un
contrato de trabajo, sin importar el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio
material respecto del criterio formal del contrato. As, independientemente del nombre que las
partes asignen o denominen al contrato, lo realmente relevante es el contenido de la relacin de
trabajo, y en consecuencia existir una relacin laboral cuando: i) se presten servicios
personales, ii) se pacte una subordinacin que imponga el cumplimiento de horarios o
condiciones de direccin directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestacin
econmica por el servicio u oficio prestado.
10. Explique las diferencias entre trabajadores del sector pblico y trabajadores del
Sector particular.
Sector Privado:
- Existe un salario mnimo pero se puede negociar un salario mayor entre patrono y trabajador sin
ningn lmite hacia arriba.
- Vacaciones: 2 semanas al ao mnimo, pero el patrono decide si da ms.
- Puede ser despedido en cualquier momento si se le pagan sus derechos. Su estabilidad no est
garantizada.
- El patrono decide si le pone requisitos al puesto o no, cunto va a pagar respetando el mnimo de
ley, horario, incentivos y otras condiciones del trabajo.
- Segn su capacidad y tipo de patrono, puede ascender rpidamente, incrementar su salario muy
a menudo y en porcentajes que decide el patrono.
- Puede llegar a ser socio de la empresa, o separarse y poner la suya propia.
- La experiencia adquirida le sirve para colocarse en otras empresas y valorar ms sus servicios.
- Puede colocarse con muchos otros patronos.
Sector Pblico:
- Su salario est determinado en una escala oficial y no lo puede negociar. El patrono nunca puede
pagar ms de lo establecido.
- Vacaciones de 2 semanas a un mes al ao, segn antigedad
- Tiene estabilidad en su trabajo y para ser despedido se debe seguir un debido proceso.
- Los requisitos del puesto estn determinados y no se pueden obviar, ni el patrono puede
modificarlos de ninguna forma, ni dar mayores incentivos. No pueden cambiarse los horarios.
- Los ascensos son muy escasos y difciles, se tienen que cumplir muchos requisitos, y no
dependen de la capacidad que tenga, sino ms bien de las posibilidades y necesidades del
sistema.
- Nunca puede ser parte de la empresa, y es muy difcil y a veces imposible poner una propia por el
tipo de servicio de que se trata.
- La experiencia adquirida no le sirve muchas veces para ningn otro tipo de trabajo. Al ser un
patrono nico, tiene muy pocas opciones de escogencia.
- Si sale del trabajo no es aceptado en la empresa privada, salvo algunos puestos especficos
especializados.
La norma supletoria, en cambio, brinda la posibilidad de que las partes fijen los efectos o
consecuencias, o la obligaciones y prohibiciones que gobiernen su relacin jurdica, y si las partes
nada dicen al respecto, la norma entra a suplir esa indefinicin, de modo que la ley slo tendr
efecto si las partes no han expresado su voluntad, por lo que se puede afirmar que una norma
supletoria permite que la voluntad de las partes prevalezca.
a. Jornada mxima legal La Jornada Ordinaria Mxima de Trabajo corresponde al tiempo mximo
que la norma permite, que el trabajador pueda laborar, al servicio de un empleador.
Esta jornada se encuentra dispuesta en el artculo 161 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que dice:
Por lo anterior, la Jornada Ordinaria de Trabajo Mxima, corresponde a 8 horas diarias, 48 horas a
la semana, de forma tal que, una jornada diaria o semanal superior a la ordinaria, supondra trabajo
suplementario o de horas extras.
c. Jornada flexible la Jornada Ordinaria Flexible de Trabajo, tiene las siguientes caractersticas:
Se aclara que el da de descanso obligatorio convenido, deber ser siempre el mismo, evitando que
se pueda pensar, que dependiendo de la jornada semanal programada por el empleador, el da de
descanso obligatorio sea uno diferente cada semana o cada mes, y, teniendo en cuenta que la
jornada de trabajo debe constar en el Reglamento Interno de Trabajo, el cambio de da de descanso
obligatorio de domingo a otro, tambin deber constar en aquel, por lo cual, se deber efectuar la
modificacin correspondiente.
d. Jornada por turnos cuando se establecen turnos de trabajo rotatorios entre los trabajadores que
forman equipos van alternando maana, tarde o noche donde la actividad no puede paralizarse, por
razones productivas o de servicio.
e. Jornada especial de 36 horas Para programar las jornadas respectivas hay dos posibilidades.
Programar jornadas de 8 horas diarias que se supone es la jornada laboral mxima y asignar un
turno diario a cada empleado.
Asignar jornadas de 6 horas por turno y asignar un turno diario a cada trabajador.
En el primer caso, al trabajador que le toque el turno de noche, hay que pagarle el respectivo recargo
nocturno. Si el turno le toca un domingo o un da festivo, igual hay que pagarle el respectivo recargo.
En el segundo caso, si los turnos semanales no superan las 36 horas, no hay lugar al pago de
recargos cuando el turno haya que cumplirlo en jornada nocturna, dominical o festiva.
Esto gracias a lo dispuesto por el literal c del artculo 161 del cdigo sustantivo del trabajo:
El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organizacin de turnos
de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solucin de
continuidad durante todos los das de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda
de seis (6) horas al da y treinta y seis (36) a la semana;
En este caso no habr a lugar a recargo nocturno ni al previsto para eltrabajo dominical o festivo,
pero el trabajador devengar el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando
siempre el mnimo legal o convencional y tendr derecho a un da de descanso remunerado.
De tal manera que este trabajador que se desempea en labores de vigilancia debe ajustarse a las
disposiciones del artculo 161 que establece como jornada mxima 8 horas sin exceder 48 a la
semana.
En todo caso, podra trabajar 2 horas ms al da, sin que se exceda en la semana 12 horas. Estas 2
horas diarias se consideran Horas Suplementarias.
Ojo. El Vigilante no es considerado personal de Confianza para evadir el pago de Horas
Suplementarias.
Como ya se anot, estas personas cumplen labores de vigilancia, pero si no vive en el mismo sitio
donde labora, se les aplica la jornada mxima legal y como horas extras slo podrn laboras 2 horas
mas, o sea, hasta 10 horas diarias, para un total de 60 a la semana.
El pago de estas 2 Horas Extras mximas que pueden laborar en el da, se pagan segn la hora que
se preste la labor, bien sea en el da, en la noche o da festivo.
g. Jornada de menores de edad La edad mnima de admisin al trabajo es los quince (15) aos.
Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 aos requieren la respectiva autorizacin expedida
por el Inspector de Trabajo o, en su defecto, por el Ente Territorial Local y gozarn de las
protecciones laborales consagrados en el rgimen laboral colombiano, las normas que lo
complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitucin
Poltica y los derechos y garantas consagrados en este cdigo.
Los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formacin y especializacin que los
habilite para ejercer libremente una ocupacin, arte, oficio o profesin y a recibirla durante el ejercicio
de su actividad laboral.
Pargrafo. Excepcionalmente, los nios y nias menores de 15 aos podrn recibir autorizacin de
la Inspeccin de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempear actividades
remuneradas de tipo artstico, cultural, recreativo y deportivo. La autorizacin establecer el nmero
de horas mximas y prescribir las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En
ningn caso el permiso exceder las catorce (14) horas semanales.
Quines por sus funciones pueden trabajar ms que la jornada mxima legal?
El Servicio Domestico.
Los que ejerciten labores discontinuas o intermitentes y los de vigilancia, cuando residan en el lugar
o sitio de trabajo. (Art. 162 Lit. C, CST)
13. Puede un trabajador que tiene jornada pactada de 6 horas, repetir jornada en un
mismo da?
No est permitido por la ley trabajar ms de 10 horas al da, incluyendo la jornada laboral ordinaria y
el trabajo suplementario.
Es una costumbre en nuestro medio, el que los empleados deban trabajar 12 o hasta ms horas al
da, prctica que contrara los preceptos legales.
Adicionase al Captulo II del Ttulo VI Parte Primera del Cdigo Sustantivo del Trabajo el siguiente
artculo:
En ningn caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrn exceder de dos (2) horas
diarias y doce (12) semanales.
Cuando la jornada de trabajo se ample por acuerdo entre empleadores y trabajadores a diez (10)
horas diarias, no se podr en el mismo da laborar horas extras.
Los contratistas independientes, que contraten una obra o labor con una empresa, y a la vez
contraten empleados para desarrollar el objeto contratado, son verdaderos empleadores y por tanto
debe asumir todas las responsabilidades laborales propias de un empleador, siempre y cuando se
cumplan los requisitos establecidos por el artculo 34 del cdigo sustantivo del trabajo.
2. El beneficiario del trabajo o dueo de la obra, tambin ser solidariamente responsable, en las
condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, an en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios
de subcontratistas.
Uno de los requisitos esenciales, es quizs el hecho que el contratista debe ejecutar sus labores con
sus propios medios, sin utilizar los de la empresa contratante. Quiere decir esto que si el contratista
hace uso de medios de produccin, herramientas, o recursos del contratante, no se podr considerar
como un empleador, sino que se convertir en un simple intermediario, segn como lo establece el
artculo 35 del cdigo sustantivo del trabajo:
Simple intermediario. 1. Son simples intermediarios las personas que contratan servicios de otras
para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono.
3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad
y manifestar el nombre del patrono. Si no lo hiciere as, responde solidariamente con el patrono de
las obligaciones respectivas.
Aqu vemos que la empresa contratante, es responsable solidario de las obligaciones laborales
adquiridas con los trabajadores contratados por el trabajador independienteen los trminos del
artculo 34 del cdigo sustantivo del trabajo, siempre cuando, la labor contratada sea propia de las
actividades normalmente desarrolladas por la empresa. Si la obra o labor contratada es extraa o
ajena al objeto social de la empresa, no existir tal solidaridad.
La Ley 789 de 2002 en su artculo 30, al sealar la naturaleza del contrato de aprendizaje, estableci
que ste es una forma especial dentro del derecho laboral mediante la cual una persona
natural desarrolla formacin terica prctica en una entidad autorizada, a cambio de que una
empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formacin profesional metdica y
completa requerida en el oficio, actividad u ocupacin y esto le implique desempearse dentro del
manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades
de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) aos, y por esto reciba un
apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningn caso constituye salario.
Esta ley fue reglamentada mediante el Decreto 933 del mismo ao en la cual se sealaron algunos
aspectos especficos del Contrato de Aprendizaje.
Existen carreras profesionales y tecnolgicas en las cuales se exige para graduarse una Prctica
Estudiantil, la cual se encuentra consignada en el currculo como una materia mas. Esto sucede en
la Contadura Pblica y su practica empresarial, en Derecho con el Consultorio Jurdico, en Medicina,
Odontologa, Comunicacin Social, etc.
La Prctica Estudiantil no es una vinculacin laboral regulada por el Cdigo Sustantivo del Trabajo,
ya que la persona participar en ella como un estudiante y no un trabajador, configurando un
Convenio entre la Entidad Educativa y la Empresa que recibe al Practicante Estudiantil.
El art. 7 del Decreto 933 de 2003, establece claramente que las prcticas educativas, los
programas sociales o comunitarios, NO constituyen un Contrato de Aprendizaje y son los siguientes:
Las actividades desarrolladas por los estudiantes universitarios a travs de Convenios suscritos con
las Instituciones de Educacin Superior en calidad de Pasantas que sean prerrequisito para la
obtencin del ttulo correspondiente.
Las prcticas asistenciales y de servicio social obligatorio de las reas de la salud y aquellas otras
que determine el Ministerio de la Proteccin Social.
Las prcticas que sean parte del servicio social obligatorio, realizadas por los jvenes que se
encuentran cursando los dos (2) ltimos grados de educacin lectiva secundaria, en instituciones
aprobadas por el Estado. (Conocido tambin como Alfabetizacin)
Las fuentes legales que regulan el trabajo de los menores en nuestro pas son: la Constitucin
Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, el Convenio de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) N 138, "Convenio Sobre la Edad Mnima de Admisin al Empleo", ratificado por
Ley N 24.650 y la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744, (t.o. 1976), (Ttulo VIII, "Del Trabajo de los
Menores", artculos 187 a 195).
ART. 32. REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR. Son representantes del patrono y como tales lo
obligan frente a sus trabajadores adems de quienes tienen ese carcter segn la ley, la convencin
o el reglamento de trabajo, las siguientes personas:
a) Las que ejerzan funciones de direccin o administracin, tales como directores, gerentes,
administradores, sndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan
actos de representacin con la aquiescencia expresa o tcita del patrono;
b) Los intermediarios. ( intermediario y contratista independiente. )
CONTRATISTA : Son aquellas personas naturales o jurdicas que se comprometen a realizar una
obra o a prestar un servicio a cambio de un precio, en forma autnoma, con medios y equipos propios
y asumiendo los riesgos.
El contratista puede prestar el servicio directamente o a travs de sus trabajadores, Cuando se trate
del segundo evento, si bien el empleador de los trabajadores que realizan la obra es el contratista
independiente y, por lo tanto es el quien debe asumir el pago de todas las obligaciones de tipo laboral,
debe tenerse en cuenta que segn la ley, cuando la actividad contratada es similar, conexa o
complementaria con el objeto de la empresa contratante, esta (es decir la duea de la obra o
beneficiaria del servicio) debe responder solidariamente frente a los trabajadores del contratista en
caso de incumplimiento de obligaciones laborales.
Ej.: los servicios de aseo o de vigilancia
INTERMEDIARIO SIMPLE: Son simples intermediarios: Aquellas personas naturales o jurdicas que
contraten servicios de otras personas para ejecutar trabajos en beneficio y x cuenta exclusiva del
empleador. Los que contratan servicios de otros pero se ejecutan en una empresa diferente. Debe
declarar en el contrato que el trabajo se realiza para otro, de lo contrario responde solidariamente
La finalidad directa es el suministro de trabajadores permanentes o temporales a terceros cualquiera
que sea su modalidad. Ojo: no son empleadores
Ej.: las bolsas de empleos.
Ojo: las agencias de servicios temporales si son empleadores puesto que contratan directamente a
los trabajadores para que colaboren en las actividades EJ: las contratadas para que realicen labores
de aseo
Determinarlo es ms difcil. En el caso de las personas jurdicas, se asume que es el representante legal
de la misma si no se dice lo contrario en el contrato de trabajo. Son:
Simples intermediarios: Los que contratan servicios de otros pero se ejecutan en una empresa
diferente. Debe declarar en el contrato que el trabajo se realiza para otro, de lo contrario responde
solidariamente.
Contratistas independientes: Personas naturales o jurdicas que contratan personas para ofrecer
servicios a un tercero por un precio determinado asumiendo todos los riesgos para realizarlos. Si las
actividades del contratista y de la empresa son conexas, hay solidaridad, de lo contrario responde el
contratista
El artculo 6 del Cdigo del Trabajo reconoce la existencia de dos tipos de contratos:
La ley slo permite que los contratos de plazo fijo sean renovados por una sola vez, es decir, el
contrato inicial al cual se le haya asignado un determinado perodo de duracin se podr repetir
por cualquier perodo, a condicin que no supere los plazos mximos permitidos y sin que se
entienda, como algunos suelen confundir, que se produzca una renovacin por igual perodo que
el inicialmente pactado.
Si el contrato se renueva por segunda vez, podr transformarse en contrato de duracin
indefinida. Para esto es necesario que la segunda renovacin se produzca inmediatamente
despus de la primera ya que si es aislada no se transformar en contrato indefinido.
El contrato a plazo fijo expira cuando llega el plazo que las partes han convenido para su vigencia
o duracin, es decir, slo podr terminar, en forma normal, por el vencimiento del plazo acordado,
no siendo pertinente cesarlo por un acto de mera voluntad del empleador.
Esto no impide que el contrato pueda cesar si concurre una causa legal de trmino de las
contempladas en los artculos 159 o 160 del Cdigo del Trabajo.
Los tribunales han sealado que: "la terminacin anticipada de un contrato de trabajo plazo fijo
por determinacin de la empleadora, sin causa que la justifique, hace procedente el otorgamiento
de una indemnizacin compensatoria que se concede no por despido injustificado sino por
infraccin a la ley del contrato".
Tambin se ha dicho que: "de acuerdo con la ley laboral, la duracin del contrato a plazo no
podr exceder de un ao, por lo que resultando clara la intencin de las partes en orden de
obligarse por un plazo determinado, en la especie por dos aos, debe entenderse que dicho
contrato se pact a plazo fijo y que su duracin no ha podido exceder el lmite sealado por la
ley. En estas condiciones, habindose puesto trmino anticipadamente a la relacin laboral
surgida entre las partes, por voluntad del empleador, el actor tiene derecho a que se le paguen
las remuneraciones por el tiempo que faltaba para el cumplimiento del plazo antes mencionado,
cuyas cantidades deben ser satisfechas con los reajustes e intereses que contempla la ley".
La presuncin legal establece que todo contrato de trabajo se tiene por celebrado por tiempo
indefinido. Es decir, que este es el supuesto general y las otras dos situaciones son especies de
carcter excepcional o accesorio, por lo que cuando no se dice plazo, debe entenderse que es por
tiempo indefinido.
Solamente cuando hay estipulacin lcita y expresa en contrario, se puede considerar como
celebrado a plazo fijo o para obra determinada. En consecuencia, los contratos clasificados en los
numerales 1.- y 2.- ya enunciados, cobran eficacia jurdica cuando as lo exija la naturaleza accidental
o temporal del servicio. Sin embargo, cuando las actividades de una empresa sean de naturaleza
permanente o continuada, si al vencimiento de dichos contratos excepcionales, la causa que les dio
origen subsisten, se debe entender el contrato por tiempo indefinido (Vase Art. 26 del C. de T.)
Las prestaciones sociales son los dineros adicionales al Salario que el empleador debe reconocer al
trabajador vinculado mediante Contrato de trabajo por sus servicios prestados. Es el reconociendo
a su aporte en la generacin de ingresos y utilidad en la empresa o unidad econmica.
Prima de servicios.
Toda empresa debe pagar a cada empleado un salario mensual, del cual, quince das se deben
pagar, por tardar el ultimo da del mes de junio y los restantes quince das en los primeros 20 das
del mes de diciembre.
Segn el artculo 307 del cdigo sustantivo del trabajo, la prima de servicios no es salario ni se
debe computar como salario en ningn caso, tratamiento que se le da a las dems prestaciones
sociales.
En el caso que el empleado opere con un Contrato de trabajo a trmino fijo, la prima de servicios
se calculara en proporcin al tiempo laborado, cualquiera que este sea.
La base para el calculo de la prima de servicios es el Salario bsico mas Auxilio de
transporte, horas extras comisiones y cualquier otro pago considerado salario.
En cuanto al auxilio de transporte, este no es factor salarial, pero por mandatoexpreso del el
artculo 7 de la ley 1 de 1.963, este se considera incorporado al salario para todos los efectos de
liquidacin de prestaciones sociales. Es de tener presente que este tratamiento del auxilio de
transporte es solo para las prestaciones sociales, mas no para los aportes parafiscales ni de
seguridad social (pensin, salud A.R.P.).
Cesantas.
El trabajador tiene derecho a que se le pague un Salario mensual por cada ao de trabajo o
proporcionalmente a la fraccin de ao trabajado.
Para liquidar el auxilio de cesanta se toma como base el ltimo salario mensual devengado por el
trabajador, siempre que no haya tenido variacin en los tres (3) ltimos meses. En el caso contrario
y en el de los salarios variables, se tomar como base el promedio de lo devengado en el ltimo
ao de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un ao.
En este caso tambin se tiene en cuenta el auxilio de transporte como base para el caculo de las
cesantas.
El empleador debe pagar por concepto de intereses sobre las cesantas un 12% anual, o
proporcionalmente al tiempo trabajado.
Dotacin.
Todo empleado que ocupe ms de 1 trabajador permanente debe suministrar al empleado como
dotacin, cada cuatro meses un par de zapatos y un vestido.
Esta obligacin es para con los empleados que devenguen un sueldo de hasta dossalarios
mnimos, y tendrn derecho los trabajadores que a la fecha de la entrega de la dotacin lleven
laborando en la empresa como mnimo 3 meses.
Las fechas de entrega de la dotacin sern el 30 de abril, el 31 de agosto y el 20 de noviembre de
cada ao.
Esta prohibido que el empleador compense en dinero el valor correspondiente a la dotacin,
aunque es costumbre entre los empleadores, especialmente en oficinas y almacenes en los que no
se requiere uniforme, entregar el dinero al empleado con el fin que este adquiera por su cuenta y a
su gusto las prendas que ha de utilizar en su lugar de trabajo.
Vacaciones
Las vacaciones son un derecho que tiene todo trabajador dependiente para disfrutar un tiempo de
descanso remunerado, que ser de 15 das hbiles consecutivos por cada ao de servicio. Tambin
puede ser pagado proporcionalmente por cualquier tiempo laborado si al finalizar el contrato de
trabajo el empleado no las disfrut.
I. Cesantas.
No tiene derecho a la remuneracin del descanso dominical el trabajador que deba recibir por ese
mismo da un auxilio o indemnizacin en dinero por enfermedad o accidente de trabajo.
Los das de fiesta no interrumpen la continuidad y se computan como si en ellos se hubiera prestado
el servicio por el trabajador, es decir, si entre semana cae un da de fiesta y por esa razn no se
trabaja, de todas formas el dominical se debe reconocer.
Cuando la jornada de trabajo convenida por las partes, en das u horas, no implique la prestacin de
servicios en todos los das laborables de la semana, el trabajador tendr derecho a la remuneracin
del descanso dominical en proporcin al tiempo laborado.
Como remuneracin del descanso, el trabajador a jornal debe recibir el salario ordinario sencillo, aun
en el caso de que el descanso dominical coincida con una fecha que la ley seale tambin como de
descanso remunerado.
La empresa y sus trabajadores pueden pactar que el descanso dominical se realice en otro da, por
ejemplo el sbado, con lo cual se entiende cumplida la obligacin de otorgar un descanso
remunerado al trabajador.
Por lo general el da sbado es laborable, pues los nicos das considerados no laborables son el
domingo y los festivos, entre los que no figura el sbado. Diferente es la situacin si el da estivo
coincide con el sbado, caso en el cual, por obvias razones es festivo y se convierte en un da de
descanso remunerado.
El hecho que por acuerdo de la empresa no se labore el da sbado, no afecta el derecho del
trabajador a recibir el descanso dominical remunerado.
El descanso dominical remunerado, en caso de laborarse, se debe pagar con un recargo del 75%
sobre el salario ordinario.
Es el caso de un plomero que se contrata para que en diez das arregle un tanque de agua o la
persona que se contrata por 20 das para que pinte la fabrica.
En este tipo de contratos los trabajadores no tienen derecho a cesantas, ni a prima de servicios, ni
a calzado y vestido de labor; adems, estn excluidos de la obligacin de afiliacin al sistema de
seguridad social (pensiones, salud, y riesgos profesionales).
No deben confundirse los contratos de los trabajadores accidentales o transitorios de corta duracin
no mayor a un mes, con los contratos de trabajo a trmino fijo inferior a un ao, ya que estos si
generan todas las prestaciones sociales y dan lugar al pago de vacaciones y prima de servicios,
cualquiera que sea su duracin.
Las empresas de servicios temporales estn autorizadas por la ley para colocar en las empresas
usuarias de sus servicios, el personal que estas soliciten para desempear, entre otras actividades,
aquellas ocasionales o transitorias inferiores a un mes.
Se considera que un despido es nulo cuando tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin
prohibidas en la Constitucin o legislacin (nacionalidad, sexo, raza, orientacin sexual) o bien
cuando se produzca con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador.
Adems, tambin se considera nulo el despido, excepto que pueda probarse su procedencia, en los
siguientes supuestos:
Si se despide a un trabajador durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo, por
maternidad, riesgo durante el embarazo, adopcin o acogimiento o el notificado en una fecha tal que
el plazo de preaviso finalice dentro de dicho perodo.
Si se despide a una trabajadora embarazada, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del
comienzo del perodo de suspensin, o a trabajadores que hayan solicitado permiso por lactancia de
hijo menor de nueve meses, por nacimiento de hijo prematuro o por cargas familiares debidas a la
guarda legal de menor de ocho aos o minusvlido, o si estn disfrutando de ellos, o en el caso de
que hayan solicitado la excedencia para el cuidado de hijos.
Adems, la Autoridad Judicial declarar nulo, de oficio o a instancia de parte, el acuerdo empresarial
de extincin colectiva de contratos de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas, de
produccin o fuerza mayor si no se hubiera obtenido la previa autorizacin administrativa para
extinguir dichos contratos.
En cualquier caso, el despido nulo implicar la readmisin inmediata del trabajador con el abono de
los salarios dejados de percibir.
la fundacin no est conformada por un grupo de personas, sino por un conjunto de bienes aportados
por empresa o personas, cuyo objetivo es propender el bienestar o beneficio de personas diferentes
a las pertenecientes a la fundacin, es decir, su objetivo es beneficiar a terceras personas.
Una fundacin, puede ser un conjunto de bienes y recursos aportados por los comerciantes del
mismo barrio, cuyo objetivo no es beneficiar a los comerciantes, sino a las personas de la tercera
edad, por ejemplo.
Por lo general, la constitucin o creacin de una fundacin puede llevarse a cabo tanto por personas
fsicas cuanto por personas jurdicas ya sea mediante acto inter vivos o mortis causa (en testamento).
La voluntad del fundador asume un extraordinario protagonismo, ya que la fundacin es una
estructura exclusivamente dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos de la fundacin
han de ser interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad del fundador. Ahora bien,
la voluntad del fundador no debe entenderse protegible de forma ilimitada, sino que queda sometida
a las exigencias derivadas del orden pblico interno del Ordenamiento jurdico y a la propia estructura
y finalidad de la persona jurdica fundacional. As pues, hay un minimun exigible al pretendido
fundador que, conforme a nuestro Derecho, debe observarse: La fundacin ha de servir a fines de
inters general para la colectividad, conforme requiere la Constitucin; debe estar presidida por la
idea del altruismo. Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la
voluntad del fundador, ste, por s mismo, no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la
fundacin una vez constituida. La pervivencia o extincin de la fundacin depender en exclusiva de
lo dispuesto en los Estatutos, y, a tal efecto, habrn de tenerse en cuenta con carcter general los
criterios establecidos en el artculo 39 del Cdigo Civil.
PRESTACIONES SOCIALES
Las prestaciones sociales son beneficios legales que el empleador debe pagar a sus trabajadores adicionalmente al salario
ordinario, para atender necesidades o cubrir riesgos originados durante el desarrollo de su actividad laboral.
Prima de servicios: Equivalente a 15 das de salario por el tiempo laborado durante el semestre. Esta prestacin se paga el 30
de junio y el 20 de diciembre, o a la terminacin del contrato de trabajo.
Vacaciones
Las vacaciones consisten en el descanso remunerado que debe el empleador al trabajador equivalente a 15 das hbiles de
vacaciones por cada ao de servicio. La mitad de las vacaciones puede ser compensada en dinero durante la vigencia del
contrato, previo permiso del Ministerio de Proteccin Social.
Si el contrato termina sin que el empleado haya disfrutado de su perodo de vacaciones, es obligatorio compensar en dinero
(sin necesidad de permiso) y de manera proporcional al tiempo trabajado.
Auxilio de cesanta: Este beneficio tiene como fin brindarle al trabajador un medio de subsistencia a la terminacin del contrato
de trabajo. Existen dos regmenes para la liquidacin y pago de las cesantas: los trabajadores vinculados con anterioridad al
primero de enero de 1991 estn sujetos al rgimen de retroactividad de las cesantas, de acuerdo con el cual stas se liquidan
en su totalidad a la terminacin del contrato de trabajo; y los trabajadores vinculados con posterioridad al primero de enero de
1991, y aquellos que, habindose vinculado con anterioridad a esta fecha, se hayan acogido al rgimen de esta ley, estn
sujetos a la liquidacin anual de las cesantas.
En este sistema el empleador liquida las cesantas el 31 de diciembre de cada ao y las deposita a ms tardar el 15 de febrero
del siguiente ao en las cuentas individuales de cada trabajador. Estas cuentas son manejadas por las sociedades
administradoras de fondos de cesantas.
Intereses de cesanta: En enero de cada ao, el empleador debe pagar directamente al trabajador intereses sobre las cesantas
a una tasa del 12% anual.
Subsidio familiar: Todas las empresas deben inscribirse en una caja de compensacin familiar. Esta inscripcin otorga al
trabajador el derecho a obtener subsidios en efectivo para sus hijos menores de edad, as como servicios de capacitacin,
vivienda y recreacin. De igual manera, los afiliados tendrn derecho a un subsidio de desempleo, manejado por las mismas
cajas de compensacin familiar, pero regulado y controlado por el gobierno. El empleador debe pagar, dentro de los 10 primeros
das de cada mes, una suma equivalente al 9% del monto de la nmina a la caja de compensacin que haya seleccionado.
Subsidio de transporte: Los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mnimos legales mensuales tienen derecho al pago
del auxilio de transporte fijado por el Gobierno Nacional.
Una de las razones por la cual tanto el empleador como el empleado pueden dar por terminado
el Contrato de trabajo, sin indemnizacin, es por lo que se llama justa causa.
El cdigo sustantivo del trabajo establece cuales son las causas que se pueden considerar justas
para dar por terminado un contrato de trabajo:
1. El haber sufrido engao por parte del trabajador, mediante la presentacin de certificados falsos
para su admisin o tendientes a obtener un provecho indebido.
2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el
trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los
compaeros de trabajo.
3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del
servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios,
jefes de taller, vigilantes o celadores.
4. Todo dao material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias
primas, instrumentos y dems objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que
ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.
5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de
trabajo o en el desempeo de sus labores.
6. Cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al
trabajador de acuerdo con los artculos 58 y 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta
grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos
individuales o reglamentos.
7. La detencin preventiva del trabajador por ms de treinta (30) das, a menos que posteriormente
sea absuelto, o el arresto correccional que exceda de ocho (8) das, o aun por un tiempo menor,
cuando la causa de la sancin sea suficiente por s misma para justificar la extincin del contrato
8. El que el trabajador revele los secretos tcnicos o comerciales o d a conocer asuntos de
carcter reservado, con perjuicio de la empresa.
9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relacin con la capacidad del trabajador y con el
rendimiento promedio en labores anlogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del
requerimiento del patrono.
10. La sistemtica inejecucin, sin razones vlidas, por parte del trabajador, de las obligaciones
convencionales o legales.
11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
12. La renuencia sistemtica del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilcticas o
curativas, prescritas por el mdico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o
accidentes.
13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.
14. El reconocimiento al trabajador de la pensin de jubilacin o invalidez estando al servicio de la
empresa.
15. La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no tenga carcter de profesional, as
como cualquier otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya
sido posible durante ciento ochenta (180) das. El despido por esta causa no podr efectuarse sino
al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales
y convencionales derivadas de la enfermedad.
En los casos de los numerales 9 a 15 de este artculo, para la terminacin del contrato, el patrono
deber dar aviso al trabajador con anticipacin no menor de quince (15).
1. El haber sufrido engao por parte del patrono, respecto de las condiciones de trabajo.
2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono contra el
trabajador o los miembros de su familia dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio
por los parientes, representantes o dependientes del patrono con el consentimiento o la tolerancia
de ste.
3. Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzcan al trabajador a cometer un
acto ilcito o contrario a sus convicciones polticas o religiosas.
4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan
en peligro su seguridad o su salud, y que el patrono no se allane a modificar.
5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador en la prestacin del servicio.
6. El incumplimiento sistemtico sin razones vlidas por parte del patrono, de sus obligaciones
convencionales o legales.
7. La exigencia del patrono, sin razones vlidas, de la prestacin de un servicio distinto, o en
lugares diversos de aqul para el cual se le contrat.
8. Cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al patrono, de
acuerdo con los artculos 57 y 59 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave
calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o
reglamentos
PAR- La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el
momento de la extincin, la causal o motivo de esa determinacin. Posteriormente no pueden
alegarse vlidamente causales o motivos distintos. (Art. 62, Cdigo sustantivo del trabajo)
Una de las justas causas que puede alegar un empresario para despedir a un trabajador, es su
deficiente rendimiento.
Este numeral se encuentra reglamentado por el artculo 2 del decreto 1376 de 1996:
Para dar aplicacin al numeral 9) del artculo 7o. del Decreto 2351 de 1965 [Hoy artculo 62 del
cdigo sustantivo del trabajo], el patrono deber ceirse al siguiente procedimiento:
a. Requerir al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito, mediando entre uno y otro
requerimiento un lapso no inferior a ocho (8) das.
b. Si hechos los anteriores requerimientos el patrono considera que an subsiste el deficiente
rendimiento laboral del trabajador, presentar a ste un cuadro comparativo de rendimiento
promedio en actividades anlogas, a efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos por
escrito dentro de los ocho (8) das siguientes; y
c. Si el patrono no quedare conforme con las justificaciones del trabajador, as se lo har saber por
escrito dentro de los ocho (8) das siguientes.
Para que el empleador pueda despedir al trabajador por bajo rendimiento, debe ceirse estrictamente
a lo dispuesto la norma anteriormente transcrita, recordando siempre que debe dejarse prueba
irrefutable de que el procedimiento adecuado se realiz, y ofrecerle al trabajador los mecanismos
pertinentes para que haga uso de su derecho a la defensa, de manera tal que el despido y todo el
proceso previo no resulte viciado.
Por ltimo, recordar que el proceso de evaluacin del nivel de rendimiento del trabajador debe ser
objetivo y estar sustentado en hechos reales, en estadsticas probables, ya que muchos utilizan esta
causal de forma caprichosa para poder despedir a un trabajador, lo que a la postre puede significarle
una demanda laboral.
El numeral 15 del Artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artculo 7
del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminacin del contrato de trabajo
en el sector particular, la siguiente: La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no
tenga carcter de profesional, as como cualquier otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el
trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta (180) das. El despido por esta
causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las
prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
As mismo, el artculo 4 del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario
nmero 2351 de 1965, dispone que De acuerdo con el numeral 15 del artculo 7 del Decreto
2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no tenga carcter profesional,
as como cualquier otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya
sido posible durante ciento ochenta (180) das, es justa causa para dar por terminado unilateralmente
el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podr efectuarse sino al
vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligacin prevista en el artculo 16 del mismo decreto,
cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y
convencionales derivadas de la enfermedad.
De conformidad con la normativa precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente
el contrato de trabajo, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 das, originada en enfermedad o
accidente de origen comn, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una
incapacidad que haga imposible la prestacin del servicio, es decir, que inhabilite al trabajador para
el desarrollo de sus funciones. En este caso, para la terminacin del contrato, el empleador deber
dar aviso al trabajador con una anticipacin no menor de quince (15) das calendario y dar
cumplimiento a lo dispuesto en el Artculo 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el Artculo 137
del Decreto 19 de 2012, el cual prev:
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su limitacin, sin el
cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artculo, tendrn derecho a una
indemnizacin equivalente a ciento ochenta (180) das del salario, sin perjuicio de las dems
prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Cdigo Sustantivo del Trabajo
y dems normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C 531 de 2000, se pronunci sobre el tema objeto de
estudio, manifestando en su parte considerativa, lo siguiente:
(...) En consecuencia, la Corte proceder a integrar al ordenamiento legal referido los principios de
respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), as como los mandatos
constitucionales que establecen una proteccin especial para los disminuidos fsicos, sensoriales y
squicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se proceder a declarar la exequibilidad del inciso 2o.
del artculo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su
empleo o terminacin del contrato de trabajo por razn de su limitacin, sin la autorizacin de la
oficina de Trabajo, no produce efectos jurdicos y slo es eficaz en la medida en que se obtenga la
respectiva autorizacin. En caso de que el empleador contravenga esa disposicin, deber asumir
adems de la ineficacia jurdica de la actuacin, el pago de la respectiva indemnizacin
sancionatoria.
Cabe destacar que la indemnizacin contenida en este inciso es adicional a todas las dems
prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar segn la normatividad sustantiva laboral (Ley
50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del artculo 26 en estudio. (...)
Pero adems de la ineficacia del despido, el legislador claramente seal la obligacin a cargo del
empleador de asumir el pago de la indemnizacin de perjuicios equivalente a 180 das de salario, y
la indemnizacin por despido sin justa causa, consagrada en la legislacin laboral.
Entre las consultas ms recurrentes de nuestros usuarios, est en determinar que modalidad de
contrato es ms conveniente tanto para la empresa como para el trabajador.
La ley labora colombiana contempla dos tipos de contrato de trabajo; contrato de trabajo a trmino
fijo y contrato de trabajo a trmino indefinido.
Veamos cada uno de ellos.
El contrato a trmino fijo, como su nombre lo indica, tiene una duracin determinada, limitada. El
contrato a trmino indefinido, no tiene lmite en el tiempo.
Las obligaciones de los dos tipos de contrato son los mismos en cuanto al pago de las diferentes
obligaciones derivadas del contrato, como es el pago de seguridad social, prestaciones
sociales y aportes parafiscales. Estos conceptos se deben pagar sin importar que el contrato sea
indefinido o a trmino fijo, si se trabaja un mes o diez aos, por lo que respecto a este tipo de
obligaciones, no existe diferencia alguna entre los dos tipos de contrato de trabajo.
El contrato a trmino indefinido, respecto al contrato a trmino fijo, tiene la desventaja que la empresa
no puede despedirlo en el momento en que por alguna razn considera que un determinado
empleado no le es conveniente o ya no es necesario.
Al firmarse un contrato a trmino fijo, la empresa tiene la opcin de renovar el contrato o de no
hacerlo. Si al finalizar un contrato de trmino fijo, la empresa decide no renovarlo por considerar que
el empleado no cumple con sus expectativas o porque la empresa tiene dificultades econmicas,
todo lo que debe hacer es avisar al trabajador con una anticipacin de 30 das su decisin de no
renovar el contrato de trabajo, en cambio en el contrato a trmino indefinido, la empresa no puede
despedir al empleado a no ser que existan unas justas causas para hacerlo.
Las condiciones econmicas de la empresa, pueden hacer que firmar contratos a trmino indefinido
sea una decisin no muy acertada, puesto que en un futuro imposibilita la opcin de prescindir de un
empleado que ya no es necesario, o que no ha presentado un rendimiento acorde a las necesidades
y expectativas de la empresa.
Si bien existe el periodo de prueba, en el cual las partes pueden al final decidir si se contina con el
contrato, un contrato a trmino indefinido es una especie de camisa de fuerza para la empresa, lo
que le quita flexibilidad y libertad para administrar su personal.
En todo caso, la empresa puede despedir o dar por terminado un contrato en el momento que as lo
decida, pero si se toma esa decisin sin la existencia de una justa causa, debe entonces pagar la
respectiva indemnizacin al trabajador.
Algunas empresas en aras de ofrecer condiciones laborales apropiadas a sus trabajadores, utilizan
la figura del contrato a trmino indefinido, puesto que consideran que al dar confianza y estabilidad
al trabajador, ste se puede comprometer ms con la empresa y ofrecer un mejor rendimiento. Un
trabajador bien tratado es un trabajador que suele ser ms productivo para la empresa, por lo que
sta nunca tendr la necesidad de despedirlo, por lo que no le har falta la flexibilidad permitida por
el contrato a trmino fijo.
Cdigo Sustantivo del trabajo Art. 216.- Culpa del patrono. Cuando exista culpa suficiente
comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o en la enfermedad profesional,
est obligado a la indemnizacin total y ordinaria por perjuicios, ()
A continuacin se desarrolla el artculo con lo que significa la indemnizacin total y ordinaria de
perjuicios:
Esta responsabilidad contractual nace de la existencia del contrato de trabajo por el incumplimiento
del deber de proteccin y seguridad que tiene el empleador con su trabajador los cuales, a su vez,
le demandan tomar las medidas adecuadas, atendiendo las condiciones generales y especiales del
trabajo, tendientes a evitar que aqul sufra menoscabo de su salud o integridad a causa de los
riesgos del trabajo.( La Honorable C.S.J SALA LABORAL, M.P. ISAURA VARGAS DAZ, Ref.
22656 30 de junio 2005.)
Esta reparacin ha de comprender tanto los perjuicios patrimoniales como los extra patrimoniales
LUCRO CESANTE (cuando un bien econmico que deba ingresar en el curso normal de los
acontecimientos, no ingres ni ingresar en el patrimonio de la vctima)
a) Lucro cesante pasado. Es aquel nacido de la limitacin para dedicarse a labores tiles que
significaban para l un provecho liquidado hasta la fecha de la sentencia. La primera tarea del fallador
consiste en determinar el ingreso laboral mensual promedio que tena la vctima al momento de
ocurrir la lesin. El paso siguiente es el de actualizar monetariamente el valor de dicho ingreso para
finalmente obtener el valor del lucro cesante pasado.
b) Lucro cesante futuro. Se determina desde la fecha de la sentencia hacia el futuro y corresponde
al valor de la limitacin a aquellas actividades que desarrollaba la vctima y que le representaba
provecho. Se toma como base el salario mnimo mensual que al momento de efectuar la liquidacin
estara devengando la vctima si no hubiera sufrido la lesin. Con ello se busca dejar a la vctima en
las mismas condiciones en que se encontraba al ocurrir el hecho lesivo. indemnizacin por
reposicin o reemplazo.
Este tipo de perjuicio ha sido limitado por reiteradas Sentencias de la H. Corte Suprema de Justicia
en mximo 200 smlmv que equivale para el 2011 a $107.120.000.
La indemnizacin por perjuicios morales subjetivos, busca remediar en parte no solo las angustias y
depresiones producidas por el hecho lesivo, sino tambin el dolor fsico que en un momento
determinado pueda sufrir la vctima de una accidente o enfermedad.
La duracin indefinida del contrato de trabajo se puede pactar de forma expresa en el contrato, o se
puede inferir si no se pacta ninguna duracin. As, si en el contrato de trabajo no se hace ninguna
mencin sobre la fecha o el tiempo en que se terminar, se entender que es a trmino indefinido.
Esto sucede muy a menudo en el contrato verbal, contrato en el que no se menciona ni se acuerda
cundo ha de terminar.
Al no pactarse una fecha cierta de terminacin del contrato, este no se puede terminar por efecto del
paso del tiempo; slo se puede terminar por decisin voluntaria del trabajador, o por decisin
voluntaria del empleador ya sea justificada o no; de ser el ltimo caso habr que pagar la respectiva
indemnizacin. Igualmente el contrato de trabajo en el que no se defini una duracin, se terminar
cuando el trabajador se pensione, cuando alcance los requisitos para ello.
El contrato de trabajo a trmino fijo debe constar siempre por escrito y su duracin no puede ser
superior a tres (3) aos, pero es renovable indefinidamente.
1. Si antes de la fecha de vencimiento del trmino estipulado, ninguna de las partes avisare por
escrito a la otra su determinacin de no prorrogar el contrato, con una antelacin no inferior a treinta
(30) das, ste se entender renovado por un perodo igual al inicialmente pactado, y as
sucesivamente.
2. No obstante, si el trmino fijo es inferior a un (1) ao, nicamente podr prorrogarse sucesivamente
el contrato hasta por tres (3) perodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el trmino de
renovacin no podr ser inferior a un (1) ao, y as sucesivamente.
PAR. En los contratos a trmino fijo inferior a un ao, los trabajadores tendrn derecho al pago
de vacaciones y prima de servicios en proporcin al tiempo laborado cualquiera que ste sea. (Art.
46 C.S.T).
39. Explique los efectos de la terminacin del contrato de trabajo sin preaviso.
Empleador: Es necesario que en los contratos a trmino fijo se le notifique al trabajador con 30 das
de antelacin a la terminacin del contrato que ste no ser prorrogado, so pena que se de una
prrroga automtica o el pago de indemnizaciones en caso de notificarse la no prorroga en un
tiempo inferior a los 30 das.
Artculo 64. Terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa.
En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por incumplimiento de lo pactado,
con indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnizacin comprende el
lucro cesante y el dao emergente.
En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del
empleador o si ste da lugar a la terminacin unilateral por parte del trabajador por alguna de las
justas causas contempladas en la ley, el primero deber al segundo una indemnizacin en los
trminos que a continuacin se sealan:
En los contratos a trmino fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para
cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duracin de la obra o la
labor contratada, caso en el cual la indemnizacin no ser inferior a quince (15) das.
En los contratos a trmino indefinido la indemnizacin se pagar as:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mnimos mensuales
legales:
1. Treinta (30) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un
(1) ao.
2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo se le pagarn veinte (20) das
adicionales de salario sobre los treinta (30) bsicos del numeral 1, por cada uno de los aos de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mnimos
legales mensuales.
1. Veinte (20) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un
(1) ao.
2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo, se le pagarn quince (15) das
adicionales de salario sobre los veinte (20) das bsicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los
aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin.
Pargrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley,
tuvieren diez (10) o ms aos al servicio continuo del empleador, se les aplicar la tabla de
indemnizacin establecida en los literales b), c) y d) del artculo 6 de la Ley 50 de 1990, exceptuando
el pargrafo transitorio, el cual se aplica nicamente para los trabajadores que tenan diez (10) o
ms aos el primero de enero de 1991.
40. Explique cules son las causales de terminacin del contrato de trabajo (modos).
Todo contrato de trabajo es susceptible de ser terminado, sea con justa causa o sin ella, y trtese
de un contrato de trabajo a trmino fijo o a trmino indefinido.
El artculo 61 del cdigo sustantivo del trabajo establece las causas o situaciones que pueden
desencadenar la terminacin del contrato de trabajo por:
Constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el
trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma
o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del
trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de descanso obligatorio,
porcentajes sobre ventas y comisiones. (Art. 127 C.S.T).
De la norma transcrita se entiende que todo pago hecho al trabajador, no importa el concepto o
definicin que se le hace parte del salario. Ahora, el pago que se haga al trabajador debe
corresponder a la retribucin que el empleador hace al trabajador por la prestacin de sus servicios.
Esto quiere decir, que aquellos pagos que no corresponden a una contraprestacin por la labor del
trabajador, no pueden considerarse salario, como bien es el caso de las indemnizaciones, viticos
(en los trminos del Art. 130 del C.S.T), pagos por mera liberalidad el empleador, etc.
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del
empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades,
excedentes de las empresas de economa solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para
su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones,
como gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios
habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma
extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen
salario en dinero o en especie, tales como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas
extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad (Art. 128 C.S.T).
43. Explique los viticos constitutivos de salario y los que no constituyen salario.
Para entender ese carcter permanente de los viticos, es necesario referirnos a la naturaleza de la
labor o actividad desempeada, lo temporal y cualitativo y el nmero de veces que el empleado debe
viaticar, para ello, debemos ver la diferencia entre los siguientes conceptos: Manutencin,
Alojamiento, Medios de Transporte, Gastos de Representacin
Teniendo claro todos los elementos que constituyen los viticos, veamos cuales constituyen y cules
no, factor salarial para todos los efectos como prestaciones sociales y seguridad social:
La razn, es no slo porque la norma as lo establece, sino que adems debe entenderse que el
salario es todo lo que sirve para enriquecer el trabajador y con ello satisfacer sus necesidades
bsicas, de tal manera que la alimentacin y alojamiento que se le entrega al trabajador que est
fuera de su ciudad, SI hacen parte del salario, pues est o no es su ciudad de origen, el trabajador
debe destinar parte de su salario a su alimentacin y los gastos en que incurre estando en su casa
y dormir en ella.
Mientras que los Medios de Transporte y Gastos de Representacin que la empresa le entrega al
trabajador mientras est fuera de su ciudad de origen NO son para enriquecer al trabajador, ni mucho
menos puede utilizarlos como quiera, toda vez que tienen un fin especfico como es el
desplazamiento del trabajador por motivos laborales a otras ciudades o para visitar clientes y con
ello mejorar la venta o el servicio que presta la empresa.
No basta con entregarle al trabajador un cheque o hacerle una consignacin con la simple
denominacin VITICOS es necesario que se discrimine dicho pago entre que corresponde a
manutencin, alojamiento, medios de transporte y gastos de representacin, pues no hacerlo, en
juicio el Juez Laboral lo va declarar los viticos en su totalidad como parte salarial para todos los
efectos.
Viticos accidentales:
Estos valores nunca sern factor salarial, pues como lo determina el numeral 3 del artculo 130 del
Cdigo Laboral, pues es un requerimiento extraordinario que se le pide al trabajador por alguna
urgencia, claro est que si todos los meses se presenta dicha urgencia estaramos frente a unos
viticos que si seran parte del salario en la forma antes explicamos.
Por definicin legal, todo pago que la empresa realice a un trabajador como remuneracin por su
trabajo se considera salario [Vea Salario]. Pero la ley 50 de 1990, que modific el artculo 128 del
cdigo sustantivo del trabajo, cre la posibilidad de que las partes (empleado empleador) pactaran
que algunos pagos no constituyan salario [Vea Pagos laborales que no constituyen salario], caso
que podra (un supuesto) ser el de la consulta.
Estos pagos especiales o adicionales que la empresa haga al trabajador, y que expresamente hayan
acordado que no constituyen salario, esto es que no son factor salarial, tienen un tratamiento
especial frente a algunas obligaciones propias de un contrato laboral, mas no tiene tratamiento
especial frente al impuesto de renta o a la retencin en la fuente.
Los pagos considerados como no constitutivos de salario, no forman parte de la base para el clculo
de la seguridad social, los aportes parafiscales y las prestaciones sociales, pero si forman parte de
la base para efectos del clculo de la retencin en la fuente.
Se debe tener en cuenta, que estos pagos, al momento de depurar la base que se ha de someter a
retencin en la fuente, se afectan con el 25% de los pagos laborales que son considerados renta
laboral exenta, segn el numeral 10 del artculo 206 del estatuto tributario.
Los Docentes de instituciones Privadas por lo general tienen su contrato de trabajo segn el trmino
del ao escolar. Esta situacin conlleva que los Encargados de Nmina o Jefes de Recurso Humano
tengan confusin al momento de liquidar prestaciones sociales.
El trmino del contrato de un Docente en una Institucin Privada, tiene una particularidad que lo
diferencia con los contratos de trabajo de cualquier otra clase de trabajadores. Tal como se
desprende de la lectura del artculo 101 del Cdigo Laboral, el contrato de trabajo con un Docente
debe entenderse que es celebrado por el ao escolar.
El ao calendario son 365 das, mientras que el ao escolar es el tiempo desde que el profesor debe
iniciar labores en la Institucin Educativa, generalmente es una semana antes de iniciar clases los
estudiantes y hasta finalizado el ciclo de clases. Igualmente se extiende unos das ms por el tema
de habilitaciones, recuperaciones y reporte de notas finales.
Generalmente en los colegios de calendario A, sera de mediados de enero hasta mediados de
noviembre. En los colegios de calendario B, inician a finales de agosto hasta mediados de junio. Un
total aproximado de 10 meses y medio.
Necesariamente se debe establecer por escrito el trmino del contrato del Docente?
No. En caso de no establecerse con un Docente un contrato por escrito, se debe interpretar por el
ao escolar o el trmino que faltare para terminar el ao escolar. Esta presuncin la consagra el
artculo 101 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y no es necesario que est por escrito, como lo ha
reiterado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como en la Sentencia
del 23 de abril de 2001.
En cambio, cuando se quiera hacer un contrato con un Docente en una Institucin Privada
por trmino indefinido, SI se tiene que hacer por escrito. Esta regla es importante tenerla clara, ya
que para cualquier otro tipo de contrato, el que sea verbal, lo convierte en indefinido.
El artculo 102 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece que el pago de Vacaciones y Cesantas
se har entiendo que el trabajo del ao escolar equivale a trabajo en un ao del calendario.
Debe tenerse en cuenta que las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento educativo
privado dentro del ao escolar ser remunerada y excluyen las vacaciones legales, en cuanto
aquellas excedan de 15 das.
Quiere decir esto que al Docente que le paguen las vacaciones durante el tiempo que tambin las
disfrutan los estudiantes, excluye el pago de mas vacaciones al Docente durante ese ao escolar.
De acuerdo a lo anterior, el tiempo de liquidacin de las prestaciones sociales de los Docentes, cuyo
contrato de trabajo se celebr por el ao escolar (10 meses y medio) es de un ao calendario, es
decir 360 das.
En primer lugar vamos a definir cundo el trabajo dominical es habitual y cundo es ocasional.
El pargrafo 2 del artculo 179 del cdigo sustantivo del trabajo afirma que el trabajo dominical es
ocasional cuando se laboran hasta dos domingos en el mes, luego se debe entender que es habitual
cuando se laboran ms de dos domingos en el mes, esto es tres o ms domingos.
Segn esta norma, el trabajador que labore uno o dos domingos en el mes, puede optar por un da
de descanso compensatorio por cada domingo, o por el recargo del 75%. Es decir, el trabajador
puede optar por recibir el recargo del 75% o descansar un da en la semana siguiente, da que se
ser remunerado como cualquier otro da de la semana.
Ahora, con respecto al trabajo dominical habitual, dice el artculo 181 del cdigo sustantivo del
trabajo:
As las cosas, quien trabaje tres o ms domingos en el mes, tienen derecho a que se le pague el
recargo dominical y adicionalmente a un da de descanso remuneratorio en la siguiente semana.
La diferencia es clara. Si el trabajo dominical es ocasional, el trabajador tiene derecho a slo una
cosa: recargo o da de descanso compensatorio. En cambio, cuando se trata de trabajo dominical
habitual, el trabajador tiene derecho a las dos cosas: recargo y da de descanso compensatorio.
El trabajo extra o trabajo suplementario como tambin se le conoce, se refiere a las horas de trabajo
adicionales a la jornada laboral ordinaria pactada entre las partes.
Si las partes acordaron una jornada diaria de 8 horas y se trabajan 9 horas, una de ellas ser extra,
o trabajo suplementario. Si se pact una jornada de 7 horas y se trabajaron 9, dos de ellas son extras.
Es importante anotar que la jornada que se toma como referencia para determinar si existe trabajo
extra o suplementario, es la pactada entre las partes, que bien puede ser la mxima legal o una
menor, como en el caso de los trabajos a medio tiempo
El trabajo extra, o suplementario, o las horas extras, segn se le quieran llamar, tienen un recargo
dependiendo de si se da en una jornada diurna, nocturna, dominical o festiva.
El artculo 168 del cdigo sustantivo del trabajo dice que si el trabajo extra se da en la jornada diurna,
el recargo ser del 25% y si se da en la jornada nocturna, el recargo ser del 75%. La jornada diurna
va desde las 6 de la maana hasta las 10 de la noche, y la jornada nocturna va desde las 10 de la
noche hasta las 6 de la maana.
53. Explique el alcance del trabajo en domingos y en horas extras programadas por la
Empresa fuera de jornada ordinaria.
Horas extras
Hora extra es aquella hora que se trabaja adicional a las 8 horas diarias o a la jornada pactada entre
la partes. Si en un da se trabajan 10 horas, y se ha pactado la jornada mxima legal, entonces
tendremos 2 horas extras, que son la que han superado el lmite de las 8 diarias. Si la jornada
pactada es de medio tiempo, es decir 4 horas diarias y se trabajan 6 horas, se tienen dos horas extra.
Consulte: Horas extras en jornadas de medio tiempo.
Recargo nocturno
Hace referencia al recargo que se debe pagar sobre la hora ordinaria, por el hecho de laborar en
horas nocturnas. El recargo corresponde al 35% sobre la hora ordinaria segn lo estipula el numeral
1 del artculo 168 del cdigo sustantivo del trabajo.
El recargo nocturno se paga despus de las 10 de la noche hasta las 6 de la maana, y corresponde
al solo hecho de trabajar de noche, puesto que la jornada ordinaria se puede trabajar o bien de da
o bien de noche, pero en este ltimo caso se debe pagar un recargo del 35%. Consulte: Recargo
nocturno.
Un contrato de trabajo es revisable slo en las condiciones del artculo 50 del cdigo sustantivo del
trabajo, el cual contempla que:
Revisin. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y
graves alteraciones de la normalidad econmica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca
de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella y,
mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor.
Si bien la revisin del contrato puede significar el desmejoramiento de las condiciones inicialmente
pactadas, para ello deben existir circunstancias muy especiales, y en caso de no haber acuerdo, el
empleador no queda facultado para despedir al trabajador, sino que ser la justicia laboral la que
defina la situacin.
En las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES los trabajadores deben estar vinculados bajo
las modalidades en artculo 74 de la Ley 50/90), como trabajadores de planta que desarrollan su
actividad en las dependencias propias de la EST, o como trabajadores en misin que son aquellos
que la EST enva a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicios contratados por
stos.
1) Para labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artculo 6 del Cdigo
del Trabajo.
Que se dejara de hablar de una contratacin del servicio por situaciones ocasionales, o por
reemplazos o incrementos de produccin como se explic anteriormente.
Por ende, en caso de una demanda laboral por parte del Trabajador en Misin, ste no solo
demandar a la EST que es su empleador, sino que tambin puede vincular por solidaridad a la
empresa usuaria del servicio. Y ser tanto la EST y la empresa usuaria quienes respondern por
salarios, prestaciones e indemnizaciones al trabajador en misin.
Qu puede hacer la empresa usuaria si vencida la prorroga sigue necesitando los servicios de los
Trabajadores en Misin de la EST?
La empresa usuaria no puede contratar ms con la EST por dejar de existir las causas de
contratacin de este servicio, mencionadas expresamente en el artculo 6 del Decreto 4369 de
2006, como es lo ocasional y transitorio de la contratacin a travs de las EST.
Por ende, si la empresa usuaria sigue necesitando de dicho servicio tiene que contratar
directamente trabajadores bajo su cargo y nmina y si en especial quiere la continuidad del
Trabajador en Misin de la EST, pues ste deber dejar de trabajar para la EST para pasar a ser
empleado de nmina de la empresa en la que en tiempo pasado estuvo en misin.
Las empresas que desean realizar actividades de intermediacin como Empresas de Servicios
Temporales, deben realizar la correspondiente solicitud de autorizacin ante el Ministerio del
Trabajo, el cual se abstendr de autorizar el funcionamiento de las empresas de servicios
temporales, cuando no se cumpla con alguno de los requisitos sealados, cuando alguno de los
socios, el representante legal o el administrador haya pertenecido, en cualquiera de estas calidades
a empresas de servicios temporales sancionadas con suspensin o cancelacin de la autorizacin
de funcionamiento, en los ltimos cinco (5) aos.
Consiste en la autorizacin mediante resolucin, que otorga el Ministerio del Trabajo a las personas
jurdicas para funcionar como Empresa de Servicios Temporales, entendindose como Empresa de
Servicios Temporales (EST), aquella que contrata la prestacin de servicios con terceros
beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor
desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la EST, la cual tiene con respecto
de estas el carcter de empleador.
la flexibilizacin salarial consiste en permitirles a los empleadores cambiar las condiciones laborales
a sus trabajadores, realizando una reduccin en su salario, a travs de la concertacin de un pacto
de mutuo acuerdo, tomando como base la legislacin laboral, fiscal y contable, y permitiendo que el
ingreso del trabajador sea distribuido entre pagos constitutivos de salario y pagos no constitutivos
de salario conforme con lo establecido por los artculos 127 (elementos que constituyen salario), 128
(elementos que no constituyen salario), 129 (salario en especie) y 132 (libertad de estipulacin y
salario integral) del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
La distribucin entre salario y paquetes de beneficios no se hace empricamente, esta debe ajustarse
a lo dispuesto por va legal segn el artculo 30 de la Ley 1393 de 2010, realizando la divisin del
salario actual que devengue el trabajador entre el 60% como salario pagado en dinero y sobre el
cual se harn los respectivos aportes y el 40% restante que ser entregado al trabajador a travs de
bonos o beneficios previamente establecidos. De esta forma, el empleador y el trabajador se vern
favorecidas con la aplicacin de la modalidad de flexibilizacin salarial, teniendo en cuenta la
disminucin en los descuentos que deben ser practicados para la realizacin de los aportes a la
seguridad social, as como la disminucin en el pago de las prestaciones sociales que deba pagar el
empleador (Si desea saber ms sobre la base de liquidacin de la seguridad social y las prestaciones
sociales)
Ahora bien, teniendo en cuenta lo estipulado por el artculo 128 del Cdigo Sustantivo del Trabajo
respecto de los pagos que no constituyen salario, es importante sealar que los pagos por concepto
de gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo, etc., no deben formar parte
del salario, toda vez que no son ingresos que vayan a incrementar el patrimonio del trabajador, como
quiera que constituyen una especie de reembolso de lo que el empleado debi gastar para poder
desarrollar su actividad laboral. En consecuencia al momento de realizar el acuerdo para el
reconocimiento de beneficios que no constituyan salario, debe ser establecido que dichos
reconocimientos no constituyen remuneracin, con el fin de prever posibles reclamaciones
tendientes a que dichos reconocimientos sean considerados como factor salarial; este acuerdo debe
estar contenido en el respectivo contrato o por medio de un otro s, obviamente constituido mediante
mutuo acuerdo.
La figura de la flexibilizacin salarial, representa para las empresas un gran beneficio puesto que les
permite reducir su carga prestacional y parafiscal (si es el caso), obligaciones que abarcan
aproximadamente un 40% del salario del trabajador, ya que por ejemplo, si a un trabajador se le
paga un sueldo de $1.000.000 de pesos, deber la empresa pagar aproximadamente $414.000
pesos por concepto de prestaciones sociales y seguridad social, haciendo considerable la carga
laboral y por lo tanto muy difcil de soportar por la pequea y mediana empresa.
Ahora bien, desde el punto de vista del trabajador, y a pesar de que en materia de prestaciones
sociales tales como la prima de servicios, cesantas y los intereses a las mismas se reportara una
disminucin, la flexibilizacin en su salario constituye tambin una ahorro en el tema de las
deducciones a su cargo, para la realizacin de los aportes al sistema general de seguridad social en
salud y pensin, as como al sistema de riesgos laborales, sin ver afectado su ingreso actual luego
de la flexibilizacin.
Utilicemos como ejemplo el caso de un trabajador que devengue $2.000.000 pesos, se puede
establecer el acuerdo de flexibilizacin en el reconocimiento salarial de $1.200.000 pesos y el valor
restante reconocido en bonos deducibles, caso en el cual se estara respetando los lmites de
cotizacin al sistema de seguridad social, los cuales se haran sobre la base salarial de $1.200.000
pesos.
En conclusin debemos decir que la flexibilizacin salarial, desde el punto de vista del trabajador,
resulta beneficioso acogerse, como quiera que representa una reduccin en los aportes que debe
realizar al sistema general de seguridad social y a su vez le representa beneficios, los cuales pueden
derivar en el cubrimiento de obligaciones determinadas en forma directa a travs de la empresa.
Pero a largo plazo puede no verse de manera tan positiva ya que lo que cotiza en pensiones es
menor a su salario real. Desde este punto de vista, un trabajador que le queden menos de 10 aos
para acceder a una pensin en rgimen de prima media no lo vera tan beneficioso por el motivo que
su pensin llegara un 40% menor de lo que podra llegarle sin una flexibilizacin laboral; y un
trabajador que ahorra en un fondo privado en ningn momento lo vera beneficioso frente a este
aspecto. Igualmente es claro que el trabajador tendr una reduccin representativa en la liquidacin
de sus prestaciones sociales, por el motivo que su base salaria es disminuida.
Por ltimo es importante que al momento de suscribir el acuerdo, se establezcan los beneficios que
sern otorgados al trabajador, delimitndolos en forma especfica y aclarando que en ningn caso
se constituyen como remuneracin y por lo tanto no constituyen salario.
El reglamento interno de trabajo para que tenga validez y aplicabilidad, debe estar aprobado por el
ministerio del trabajo t la seguridad social, ms exactamente por la divisin de trabajo
As, debe contener a lo menos: las horas en que empieza y termina la jornada de trabajo y las de
cada turno, los descansos, los diversos tipos de remuneracin; el lugar, da y hora de pago; las
personas a quienes los trabajadores deben dirigir sus reclamos, consultas y sugerencias; la forma
de comprobacin del cumplimiento de las normas previsionales y laborales; las normas e
instrucciones de prevencin, higiene y seguridad, las sanciones que se puedan aplicar a los
trabajadores con indicacin de las infracciones y el procedimiento a seguir en estos casos
Hacemos presente que las sanciones que seale el Reglamento Interno slo pueden consistir en
amonestacin verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria.
La multa tiene como destino los fondos de bienestar que la empresa tenga para los trabajadores o
el que tenga los sindicatos. Si no existieran dichos fondos, la multa se destina en ltimo caso al
Sence. Por tanto, nunca el empleador puede quedarse con el monto de las multas cobradas.
El trabajador puede reclamar de la aplicacin de la multa ante la Inspeccin del Trabajo respectiva.
Muy a pesar que dicha figura administrativa no reviste respaldo legal en el cdigo sustantivo de
trabajo, tampoco se prohbe, por lo que a nuestro juicio por ser una actuacin empresarial en el orden
administrativo debe revestirse de requisitos mnimos respaldados por la Constitucin (art 29 de la
C.P.N) o en su defecto contenerlos en el reglamento interno de toda empresa cuando ello sea
procedente (art 104,numeral 16 del C.S. de T) .Con ello se pueden disciplinar las relaciones
laborales para que no se conviertan en una prctica poco docta y deslegitima que vaya en contra
del debido proceso Asi entonces ,toda empresa debe procurar de manera genrica y en favor del
empleado permitirle el ejercicio de los siguientes derechos en su defensa:
Asistirse de un abogado en su toma de descargos, si lo desea.
Debo agregar que dicha prueba documental que alega la empresa cuando es demandada -los
descargos- por un despido injusto u otra circunstancia que sea motivo de un conflicto laboral ante
una autoridad judicial en Colombia, no es determinante ni suficiente para que se le exonere de las
pretensiones de un trabajador puesto que en Colombia qued abolida la tarifa nica de la prueba, y
prima la libre valoracin de la prueba, es decir que:
1. Los descargos son slo un elemento probatorio en favor de la empresa y que se valorar en
conjunto con otras pruebas puestas bajo la lupa del Juez del conocimiento. Esta prueba se denomina
en derecho procesal como documental.
2 .Que por ser prueba, debe acompaarse de otros elementos probatorios como lo son: las
declaraciones juradas, interrogatorios de parte, dictmenes periciales, inspecciones judiciales, etc.
que creen un verdadero convencimiento o conviccin del juez al momento de proferir una decisin
judicial en favor de la empresa.
3. Y finalmente que el trabajador en su defensa puede controvertirla, por asistirle dicho derecho; as
como de valerse tambin de sus medios probatorios que considere tiles para que prosperen sus
reclamaciones laborales en contra de su empleador.
La subordinacin, es un elemento primordial en una relacin laboral, tanto que la sola existencia de
esta circunstancia, puede ser suficiente para demostrar una relacin laboral.
La subordinacin, es la facultar que tiene un patrono, empleador o contratante, de dar rdenes a sus
empleados, de disponer de su capacidad y fuerza de trabajo segn sus instrucciones, necesidades
y conveniencias.
El estar el trabajador obligado a cumplir con todas las rdenes e instrucciones que imparta su
contratante, se convierte sin lugar a dudas, en un subordinado.
Una de las circunstancias, o uno de los hechos ms comunes de subordinacin, es la obligacin de
cumplir un horario. Donde un trabajador debe cumplir un horario, donde debe pedir permiso para
salir del trabajo o para falta a el, estamos frente a una subordinacin, puesto que si no fuese as, el
trabajador podra disponer de su tiempo segn su conveniencia, siempre y cuando, claro est,
cumpla con el objeto del contrato si este fuera de servicios, por ejemplo.
Es auxilio de transporte es una figura creada por la ley 15 de 1959, y reglamentado por el decreto
1258 de 1959, con el objetivo de subsidiar el costo de movilizacin de los empleados desde su casa
al lugar de trabajo, el cual para el 2013 es de $70.500 y $67.800 para el 2012.
El auxilio de transporte no hace parte del salario, puesto que no constituye ingresos para el
empleado, el auxilio tiene por objeto facilitar al empleado llegar al sitio de labor pero no constituye
una remuneracin por su trabajo. Siendo as las cosas, el auxilio de transporte no se incluye como
base para el clculo de los aportes parafiscales ni de seguridad social. Por reglar general se
entendera que al no ser factor salarial, no se tiene en cuanta como salario para ningn efecto legal,
pero por expresa deposicin legal, el auxilio de transporte se debe tener en cuenta a la hora de
calcular las prestaciones sociales, esto segn el artculo 7 de la ley 1 de 1.963 que expone: se
considera incorporado al salario para todos los efectos de liquidacin de prestaciones sociales.
Anualmente el estado, mediante decreto fija el monto de tal auxilio el cual en trminos generales dice
que se le pagara a todo empleado que tenga un sueldo de hasta dos salarios mnimos, pero si
examinamos detenidamente el decreto reglamentario, el cual an est vigente, se puede determinar
que en e caso de que el empleado viva a menos de 1 kilmetro del sitio de trabajo no tiene derecho
al auxilio de transporte, igualmente en el evento en que la empresa misma preste el servicio de
transporte a sus empleados.
Cabe anotar por obvias razones, que el auxilio de transporte no se incluye para el clculo de
las vacaciones, y como ya se hizo mencin tampoco para los aportes parafiscales ni para seguridad
social, pero si para las prestaciones sociales.
Las vacaciones constituyen un derecho del trabajador a recibir un descanso remunerado. Ellas no
tienen carcter prestacional, puesto que no son un auxilio del patrono, como tampoco carcter
salarial, al no retribuir un servicio prestado. La ley establece las condiciones para el reconocimiento
del derecho del trabajador a las vacaciones, y la obligacin correlativa del patrono de permitir el
descanso remunerado, las cuales tienen que ver esencialmente con el tiempo laborado dependiendo
del oficio de que se trate. Por regla general, tiene derecho a quince (15) das hbiles consecutivos
de vacaciones remuneradas el trabajador que cumple un ao de servicios (C.S.T. art. 186).
Excepcionalmente, el tiempo exigido para tener derecho a las vacaciones es menor para
determinados trabajadores, como sucede con los que trabajan en establecimientos de salud
dedicados a la tuberculosis o en la aplicacin de rayos X, quienes tienen derecho a quince (15) das
hbiles de vacaciones remuneradas por cada seis meses de servicios prestados.
Segn la corte, la remuneracin por vacaciones no se puede considerar salario ni tampoco una
prestacin social o auxilio patronal, quedamos entonces con la duda sobre la naturaleza o el carcter
de la remuneracin por vacaciones.
Slo hasta el pasado 29 de diciembre de 2010, se puede compensar en dinero, parte de las
vacaciones del trabajador. Antes era ilegal cualquier clase de autorizacin. Si se compensa
parcialmente, no podra haber acumulacin.
Es factible que un trabajador no se tome las vacaciones cumplidas y a cambio estas se le paguen
en dinero?
R: Es posible hacerlo previa solicitud del trabajador siempre y cuando el empleador lo autorice de
conformidad con el artculo 20 de la Ley 1429 de 2010 y hasta la mitad de ellas.
Sin embargo la norma estableca dos excepciones para pagar al trabajador en dinero parte de las
vacaciones as:
REQUISITO: En cualquiera de las dos situaciones anteriores se requera demostrar el hecho ante el
Inspector del Trabajo, para que este expidiera la respectiva autorizacin legal.
NORMA VIGENTE. Este requisito y la limitacin de las dos excepciones, a partir del 29 de diciembre
fecha de inicio de la vigencia de la Ley 1429 de 2010, quedaron suprimidas dentro del espritu de
simplificacin de trmites administrativos eliminando as la exigencia de aprobacin por parte del
Inspector del Trabajo referente a la compensacin en dinero de las vacaciones y la causa de la
excepcin debe ser calificada por el empleador. Artculo 20.
La otra posibilidad de realizar el pago totalmente en dinero es a la terminacin del contrato de trabajo,
cuando estas no se han disfrutado, las cuales se pagan con la liquidacin de prestaciones sociales
caso en el cual tampoco se requiere de ninguna autorizacin.
SALARIO BASE. A la terminacin del contrato de trabajo las vacaciones pendientes se compensan
con el ltimo salario devengado, incluyendo horas extras, el recargo nocturno y los recargos por
trabajo en dominical y festivos.
Durante la relacin laboral para calcular las vacaciones se excluyen el trabajo en das de descanso
obligatorio y el de horas extras. Art 8, Decreto 617/54.
Si es variable el salario se liquida con el promedio de lo devengado en el ao inmediatamente anterior
a la fecha en que se concedan
Por otra parte, el artculo 127(1) de la Ley Laboral entra a definir el concepto de salario y establece
que Constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe
e/trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la
forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor
del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de descanso obligatorio,
porcentajes sobre ventas y comisiones.
Sobre los pagos que no constituyen salario, dispone el artculo 128ibdem: No constituyen salario
las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como
primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades. Tampoco las
prestaciones sociales de que tratan los ttulo VIII y IX ni los beneficios o auxilios habituales u
ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados en forma extralegal por el
empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero
o en especie, tales como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de
vacaciones, de servicios, o navidad.
De acuerdo con las anteriores disposiciones, constituyen salario todos aquellos pagos que impliquen
retribucin del servicio, cualquiera que sea la denominacin que se adopte, cuyo pago se realice
regularmente o en forma habitual, y no lo constituyen aquellas que ocasionalmente y por mera
liberalidad recibe el trabajador del empleador.
De lo anterior se desprende que los aportes parafiscales que obligatoriamente deben liquidar y pagar
los empleadores a las cajas de compensacin familiar, SENA e ICBF, se calcularn teniendo como
base de liquidacin el concepto de nmina mensual de salarios establecido en el artculo 17 de la
Ley 21de 1982, no incluyendo dentro de este concepto el correspondiente al pago de indemnizacin
compensatoria por vacaciones no disfrutadas por terminacin del contrato laboral.
As las cosas, para el ICBF no existe la obligacin de pagar los aportes que a l le corresponden, lo
que no significa que no se deban pagar los otros, puesto que el Sena y algunas Cajas de
compensacin familiar opinan que s se debe pagar los aportes parafiscales.
Ante esta inseguridad que generan opiniones distintas, por prudencia es mejor pagar los todos los
aportes parafiscales.
Entendemos la acumulacin de vacaciones como el hecho de no disfrutar de las vacaciones una vez
se alcanzado ese derecho, sino que se prefiere esperar un ao o ms para disfrutar de un mayor
tiempo de vacaciones.
Sabemos que por cada ao de trabajo el empleado tiene derecho a 15 das hbiles de vacaciones,
y si se espera tres aos, por ejemplo, el trabajador podra disfrutar de 45 das hbiles de vacaciones.
El derecho a las vacaciones no se pierde sino por prescripcin, lo cual sucede 3 aos despus de
causado el derecho, segn lo establece el artculo 488 del cdigo sustantivo del trabajo.
Pero respecto a las vacaciones, la prescripcin se cuenta a partir del momento en que el trabajador
puede exigir las vacaciones, lo cual sucede un ao despus de haberse causado, segn se interpreta
del artculo 187 del cdigo sustantivo del trabajo.
As las cosas, la prescripcin de las vacaciones sucede 4 aos despus de haberse causado el
derecho a ellas.
Para nosotros ese desarrollo jurisprudencial es un poco desafortunado, pes creemos que se
debera condenar al pago directamente a la empresa usuaria, ya que en ejercicio de la subordinacin
laboral delegada por la temporal y que ejerce frente al trabajador en misin, es la que finalmente
incurre en la conducta que debe calificarse como culposa para llegar a la consecuente condena de
pago.
Es una prestacin social que entrega en dinero, especie y servicios, las Cajas de Compensacin
Familiar a los trabajadores dependientes y que tengan hijos u otros familiares que dependen del
trabajador, a quienes su empleador los tiene debidamente afiliados a Seguridad Social (Salud,
Pensin y ARP) y sobre dicho Ingreso Base de Cotizacin del trabajador, el empleador aporta a
Parafiscales (Caja de Compensacin, Sena e ICBF), de sta manera, se ayuda al trabajador un poco,
en los altos costos de la educacin y manutencin de sus hijos.
Otros familiares:
Hermanos menores de 18 aos y sean hurfanos y convivan y dependan del trabajador, adems de
estar estudiando.
Padres mayores de 60 aos, siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o pensin
alguna y dependan econmicamente del trabajador.
*Hijos, hermanos hurfanos y padres del trabajador en cualquier edad, que presenten discapacidad
que les impida laborar.
Nota aclaratoria: Podrn cobrar simultneamente el subsidio familiar por los mismos hijos el padre
y la madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de 4 s.m.m.l.v.
En caso que la suma de salarios est entre 4 a 6 s.m.m.l.v., slo podr cobrar uno de los padres,
siempre que no supere los 4 s.m.m.l.v. el salario del padre que va a reclamar.
De acuerdo con la Ley 21 de 1982, las Cajas son administradoras del Subsidio Familiar como
prestacin social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores
ingresos en proporcin al nmero de personas a cargo; su filosofa contempla principios verticales y
horizontales, el primero consiste en la solidaridad para la equidad entre poblaciones de diferentes
condiciones econmicas, y compensatoriedad, que consiste en cruzar los subsidios definidos a partir
de diferenciales de ingresos entre trabajadores.
Segn el artculo 51 del Cdigo sustantivo del trabajo, el contrato de trabajo se puede suspender por
las siguientes causas:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecucin.
2. Por la muerte o inhabilitacin del empleador, cuando ste sea una persona naturaly cuando ello
traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensin temporal del trabajo.
3. Por suspensin de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en
todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) das por razones tcnicas o econmicas u otras
independientes de la voluntad del empleador, mediante autorizacin previa del Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deber informar en forma
simultnea, por escrito, a sus trabajadores.
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensin
disciplinaria.
5. Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el empleador est obligado a
conservar el puesto del trabajador hasta por (treinta (30) das) despus de terminado el servicio.
Dentro de este trmino el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere
conveniente, y el empleador est obligado a admitirlo tan pronto como ste gestione su
reincorporacin.
6. Por detencin preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) das
y cuya causa no justifique la extincin del contrato.
7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley
No es posible suspender el contrato de trabajo por una causa no prevista en la ley, como por ejemplo
la incapacidad por enfermedad.
76. Explique la forma en que se prrroga un contrato a trmino fijo inferior a un ao.
RESPUESTA. Se puede prorrogar las veces que se quiera, pero las 3 primeras prorrogas deben ser
por igual o menor periodo al inicialmente pactado, de la cuarta en adelante de ao en ao.
PRORROGAS SUCESIVAS. Es de la esencia del contrato a trmino fijo que pueda prorrogarse
sucesiva e indefinidamente en el tiempo, pero la ley especficamente el artculo 46 CST, subrogado
por la Ley 50 de 1990, art 2 inciso 2, establece claramente que si el contrato de trabajo es a trmino
fijo inferior a un ao, nicamente podr prorrogarse sucesivamente hasta por 3 periodos sucesivos
iguales o inferiores, al cabo de los cuales el trmino de renovacin no podr ser inferior a un ao y
as sucesivamente.
77. Explique los cambios que implement la ley 1429 de 2010 en materia de
cesantas.
Formulada la solicitud de pago parcial de cesantas por el trabajador con el lleno de los requisitos
legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantas, segn el caso, deber aprobar y
pagar el valor solicitado dentro del trmino mximo de cinco (5) das hbiles. Vencido este plazo, sin
que se haya realizado el pago, el trabajador solicitar la intervencin del Ministerio de la Proteccin
Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena
de incurrir en la imposicin de multas.
Lo anterior indica que el retiro parcial de cesantas para la adquisicin, construccin, mejora o
liberacin de bienes races destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al rgimen anual
de cesantas previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen al rgimen
tradicional de cesantas ya no requerirn autorizacin previa ante el Inspector del Trabajo, como
anteriormente lo exiga el legislador, puesto que la norma actual excluye la intervencin del
mencionado funcionario.
Con respecto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de las cesantas, este se mantiene igual
de acuerdo con las normas vigentes a saber:
i.El nombre del trabajador que presenta la solicitud de retiro parcial de cesantas.
ii. El valor del anticipo de cesanta.
iii. La afirmacin del empleador de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador
va a utilizar sus cesantas o el prstamo en las inversiones y operaciones permitidas por la ley.
Conclusin:
Como queda claro, si no se han consignado y el trabajador solicita su pago parcial, presenta la
solicitud por escrito y los documentos soportes al empleador (contrato de obra o para remodelar,
promesa de compra-venta, recibos hipotecarios o cualquier gravamen que recaiga sobre el
inmueble), ste estar obligado a liquidarlas y pagrselas.
Si las cesantas ya estn consignadas, el trabajador presenta la solicitud y los documentos
anexos, tambin a su empleador, y ste con esos documentos en la mano, lo que hace es elaborar
una carta dirigida al Fondo de Cesantas manifestando que ha verificado los documentos que aport
el trabajador y con dicha carta, el trabajador se dirige al Fondo y ste debe hacer el desembolso.
En uno u otro caso, los trmites antes descritos aplican tanto para los que estn en el rgimen
tradicional de cesantas, como los que estn en el Rgimen Anual de Cesantas o Ley 50 de 1990 y
en el Fondo de Prestaciones del Magisterio.
1. Para liquidar el auxilio de cesanta se toma como base el ltimo salario mensual devengado por
el trabajador, siempre que no haya tenido variacin en los tres (3) ltimos meses. En el caso contrario
y en el de los salarios variables, se tomar como base el promedio de lo devengado en el ltimo ao
de servicio o en todo el tiempo servido si fuere menor de un ao.
2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos sesenta
y dos (1962) se aplicarn las normas vigentes hasta esa fecha.
Si el salario es fijo y no ha variado en los ltimos tres meses, la base para la liquidacin de las
cesantas ser el salario del ltimo mes laborado.
Si el salario es fijo y ha variado en los ltimos tres meses, como cuando se incrementa el salario por
promocin a un nuevo cargo, se debe promediar el salario devengado durante el ltimo ao o el
tiempo laborado si este es inferior a un ao.
Cuando el salario es variable, al igual que cuando el salario ha variado en los ltimos tres meses, se
debe promediar el salario del ltimo ao o lo que el trabajador lleve laborando si el tiempo laborado
es inferior a un ao.
La dotacin (calzado y overoles), es una prestacin social a cargo del empleador que se debe
suministrar a los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mnimo mensual.
Se ha de entregar al trabajador una dotacin cada 4 meses para un total de tres dotaciones al ao.
La dotacin se entregar al trabajador que al momento de la entrega de la dotacin segn las fechas
fijadas por la ley, haya cumplido ms de tres meses trabajando para la empresa. Significa esto que
si al 30 de abril que se debe entregar la primera dotacin el empleado apenas lleva dos meses con
la empresa, no tiene derecho a la dotacin.
La dotacin debe ser acorde a la naturaleza de las actividades realizadas por el trabajador y al medio
ambiente en el cual se trabaja.
La dotacin es distinta a los implementos de seguridad industrial, y si la empresa exige al trabajador,
por ejemplo estar uniformado, la empresa debe suministrar los uniformes a todos los trabajadores
sin importar el monto de su sueldo.
Todo contrato de trabajo contempla un periodo de prueba, el cual tiene como objetivo que las partes
conozcan sus cualidades y condiciones, y se evalen entre si, para luego determinar la conveniencia
o no de continuar con el contrato de trabajo.
El artculo 76 del Cdigo sustantivo del trabajo, define el periodo de prueba como la etapa inicial del
contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador,
y por parte de ste, la conveniencia de las condiciones del trabajo.
Este ltimo punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos jurdicos. En el
periodo de prueba, el empleador puede despedir (dar por terminado el contrato) al trabajador sin
importar si hay justas causas o no, lo que significa que no hay lugar a ningn tipo de indemnizacin,
pues precisamente para eso es el periodo de prueba; para que el empleador evalu bajo su criterio
propio, sus expectativas, elementos, variables y puntos de vista muy personales, si el trabajador
debe o no permanecer en la empresa.
En el periodo de prueba el empleador tiene toda la libertad de continuar o no con el contrato de
trabajo, y si decide no continuar, no hay norma que se lo impida, no importa cual haya sido la causa
de su decisin.
Tambin es muy cierto, que si bien el empleador, en el periodo de prueba puede despedir el
trabajador sin asumir consecuencia alguna, el trabajador tiene todo el derecho a que se le
reconozcan los dems derechos laborales como la seguridad social, las prestaciones sociales, y
obviamente el salario, sin importar el tiempo que dure la relacin laboral.
Lo nico a que no tiene derecho el trabajador en el periodo de prueba, es a que se le indemnice en
caso de ser despedido, y obviamente que tampoco tiene derecho a que se le ratifique (se le de
continuidad) al contrato de trabajo.
En el caso de contratos sucesivos, el periodo de prueba slo debe existir en el primer contrato, luego,
si se decide renovar el contrato de trabajo, ya no opera la figura del periodo de prueba.
Hasta antes de la Ley 1429 de 2010 (29 de diciembre), el Cdigo Laboral estableca en 21 artculos
(del 104 al 125) todo lo referente a qu es el Reglamento Interno de Trabajo, quienes estn obligados
a adoptarlo, procedimiento para su elaboracin, publicacin y sus modificaciones.
Gracias a la Ley 1429 de 2010 o tambin llamada Ley de Formalizacin y Generacin, lo que hizo
(aunque debi llamarse Ley antitrmites) fue suprimir varias funciones de los Inspectores de
Trabajo, entre ellas, toda su participacin inicial en la aprobacin y modificacin de los Reglamentos
Internos de Trabajo.
Con la nueva Ley 1429 de 2010, la modificacin de los actuales Reglamentos (creados con
anterioridad a la Ley 1429) se hace igual que hacer un nuevo Reglamento: lo hace directamente el
empleador.
Lo importante es la notificacin a los trabajadores de las modificaciones para que tenga efectos
jurdicos ante ellos.
O sea, as el Reglamento de Trabajo haya sido creado con toda la extensa y desgastante ritualidad
que exista hasta finales del ao 2010, si en este momento el empleador quiere modificar parte o
todo el reglamento interno de trabajo, lo hace directamente, eso s, para que pueda aplicar su nuevo
contenido, es necesario que previamente haya notificado al trabajador de dicho cambio y fije los
cambios en sitio visible.
La licencia de maternidad es un beneficio que la ley laboral ha reconocido a la mujer que ha dado a
luz siempre que este sea cotizante del sistema de salud, y que adems cumpla con algunos
requisitos.
La licencia de maternidad es de 14 semanas segn la reciente modificacin que hiciera del artculo
236 del cdigo sustantivo del trabajo la ley 1468 de junio 30 de 2011, la cual en su artculo 1 dej el
artculo 236 del cdigo sustantivo del trabajo en la siguiente forma:
Qu es la lactancia?
En materia laboral, la lactancia es el periodo concedido a la trabajadora dentro de la jornada de
trabajo para que amamante a su hijo
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el perodo de embarazo o los tres meses
posteriores al parto, el empleador necesita la autorizacin del inspector de trabajo, o del alcalde
municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario.
2. El permiso de que trata este artculo slo puede concederse con fundamento en alguna de las
causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en
los artculos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe or a la trabajadora y practicar todas las
pruebas conducentes solicitadas por las partes.
3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene
carcter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar ms
cercano.
En este orden de ideas, para dar por terminado el contrato de trabajo a una trabajadora con fuero de
maternidad, el empleador deber solicitar la autorizacin al Inspector de Trabajo, aduciendo alguna
de las justas causas contempladas en el Artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, pues el
despido sin el cumplimiento de los requisitos expuestos, no produce ninguna consecuencia jurdica
como lo seala el Artculo 241 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, lo cual significa que la relacin
laboral se mantiene, la trabajadora sigue bajo las rdenes del empleador, aun cuando ste no utilice
sus servicios, y tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo
recurrir para su cobro ante los jueces laborales.
La Corte Constitucional ha sealado que la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de
maternidad con el argumento de no cumplir con el perodo mnimo de cotizacin al Sistema
de Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad promotora de salud viola el derecho
fundamental a la salud y a la vida de una mujer, cuando le niega el reconocimiento de la licencia de
maternidad porque no cumple con el requisito de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las
de gestacin, y as poder obtener el derecho al pago de la aducida licencia.
En el caso concreto, se debe ordenar el pago proporcional de la licencia de maternidad, dado que
se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia, debido a que (i) la accionante present
dicha accin antes de cumplirse un ao desde el nacimiento de su hija ya que dio a luz el 01 de
febrero de 2010, y present la accin de tutela el 3 de junio del mismo ao; (ii) la responsabilidad
por la ausencia de pagos durante todo el perodo de gestacin no es imputable a su empleador, ya
que la accionante empez a trabajar en octubre de 2009, y desde ese momento pag los aportes al
SGSSS; (iii) se presume la afectacin al mnimo vital de la accionante y de su hija recin nacida
puesto que la EPS no desvirtu dicha presuncin, adicionalmente, segn conversacin telefnica
sostenida con sta el 26 de noviembre de 2009, y las pruebas que obran en el expediente, reciba
un salario mnimo mensual y su ncleo familiar consta de de 3 hijos.
Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la accionante cotiz cuatro (4)
de los nueve (9) meses que dur su perodo de gestacin. Por ello, teniendo en cuenta lo establecido
en la jurisprudencia de esta Corporacin antes mencionada, en el caso concreto se ordenar dicho
pago y se proceder a revocar el fallo de instancia del Juzgado Sptimo Civil Municipal de Armenia.
El contrato a domicilio es un tipo de contrato muy especial contemplado por el cdigo sustantivo del
trabajo, el cual permite que una empresa pueda contratar a una persona para que desde su casa y
con el apoyo de su familia si es necesario, realice las labores encomendadas.
Este contrato est regulado por los artculos 89 a 93 del cdigo sustantivo del trabajo.
En este tipo de contrato, la empresa debe suministrar al trabajador las materias primas y dems
elementos necesarios para que el trabajador pueda desarrollar su trabajo.
Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor de lo dispuesto en el artculo 89 del Cdigo
sustantivo del trabajo y para efectos del presente decreto cuando aparezca plenamente establecido
que el trabajador o trabajadores a domicilio reciben del patrono materias primas o elementos
destinados a ser manufacturados y expendidos por cuenta de esta ltimo
Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente especificados y valorados,
datos que debern consignarse en una libreta o documento.
En el contrato se debe especificar la forma y el monto del salario, teniendo en cuenta que en este
tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por unidad de obra o destajo, y segn la corte
suprema de justicia, a este tipo de trabajadores los cobija tambin el salario mnimo.
El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo, cobija al trabajador con todos los beneficios
que lo son propios, cmo prestaciones sociales y seguridad social, al igual que los aportes
parafiscales.
"La renuncia debe ser espontnea. Para que la renuncia de un trabajador pueda tenerse como autntica
decisin unilateral de terminar el contrato, debe obedecer a un espontneo acto de su voluntad. La exigencia
de que la presente, formulada por el patrono, as est revestida de aparente cortesa, implica coaccin, dada la
desigual condicin econmica de las partes, y por esta circunstancia el verdadero causante de la terminacin
del contrato, en un caso como ste, es el patrono que haya promovido la renuncia, y sobre l recae entonces
la responsabilidad de los perjuicios que el retiro ocasione al trabajador".
Lo expuesto significa que la renuncia es el acto jurdico unilateral mediante el cual el trabajador rompe el contrato
de trabajo, entonces, si el empleador se entera de la determinacin, sta produce todos sus efectos, sin que
sea necesario el consentimiento del empleador para su perfeccionamiento jurdico.
Con fundamento en lo anterior y siempre que se trate de un trabajador vinculado con contrato de trabajo, se
concluye que si ste unilateralmente renuncia a su cargo, a partir de ese momento se entendera terminado el
vnculo laboral y tendra derecho al pago de las vacaciones, prestaciones sociales, esto es, cesantas, intereses
a las cesantas, prima de servicios, y salarios que se le adeuden a la fecha de la renuncia; y si la renuncia es
motivada por causas imputables al empleador, tendra derecho adems al pago y reconocimiento de la
indemnizacin de perjuicios en los trminos del artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, reconocida y
ordenada mediante decisin judicial.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el hecho de que el trabajador renuncie y termine el contrato de trabajo de
manera unilateral, no significa que pierda sus prestaciones sociales, salarios y dems derechos.
La cuota de aprendiza es susceptible de monetizarse, puesto que la ley contempla esta opcin para
los empresarios que no desean contratar aprendices.
La contratacin de aprendices es una obligacin legal, luego, quien lo hace, lo hace un funcin de
una exigencia legal, ms no necesariamente por necesidades operativa, puesto que en algunos
casos, operativamente no es viable esta opcin, as que la ley ofrece la posibilidad de pagar una
cuota en dinero en lugar de contratar aprendices.
Bien, esta opcin est reglamentada por el decreto 933 de abril 14 de 2003, que en su parte
pertinente dice:
En los eventos en que el empleador determine la cuota mnima de aprendizaje y opte por monetizarla
total o parcialmente, deber informar tal decisin a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje,
Sena, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del mes siguiente a la monetizacin
de la cuota. Cuando el empleador, en cumplimiento del pargrafo transitorio del artculo 11 del
presente decreto, opte por monetizar la cuota mnima de aprendices, total o parcialmente, deber
efectuar el primer pago, a ms tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la vigencia del
presente decreto.
Pargrafo. La cancelacin de la multa no exime al patrocinador del pago del valor equivalente a la
monetizacin por cada una de las cuotas dejadas de cumplir.
Son muchas las empresas que se decantan por esta opcin, ya que les da ms resultados pagar
que contratar un aprendiz que por la razn que sea, no da un buen rendimiento a la empresa, puesto
que se trata de alguien que est aprendiendo, y hay empresas que manejan procesos en los que no
se pueden hacer experimentos para aprender.
Los derechos laborales estn sujetos a prescripcin, por tanto, si no se hacen efectivos dentro de la
oportunidad legal, se pierden, no obstante, esa prescripcin se puede interrumpir dando ms tiempo
al trabajador para hacer efectivos sus derechos.
La interrupcin hace que los tres aos de la prescripcin empiecen a contarse de nuevo, lo cual
puede extender el trmino de prescripcin efectivo a casi 6 aos (si la interrupcin se presenta justo
antes de los tres ao], un tiempo razonable para que el trabajador pueda recurrir a las instancias
necesarias y hacer valer sus derechos.
Definicin de salario.
Constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el
trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma
o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del
trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de descanso obligatorio,
porcentajes sobre ventas y comisiones. (Art. 127 C.S.T).
Del la norma transcrita se entiende que todo pago hecho al trabajador, no importa el concepto o
definicin que se le de hace parte del salario. Ahora, el pago que se haga al trabajador debe
corresponder a la retribucin que el empleador hace al trabajador por la prestacin de sus servicios.
Esto quiere decir, que aquellos pagos que no corresponden a una contraprestacin por la labor del
trabajador, no pueden considerarse salario, como bien es el caso de las indemnizaciones, viticos
(en los trminos del Art. 130 del C.S.T), pagos por mera liberalidad el empleador, etc.
No est permitido deducir, retener o compensar suma laguna del salario del trabajador, a menos que
medie su autorizacin escrita u orden judicial. Establece el artculo 149 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo:
Artculo 149:
1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita
por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos
en esta prohibicin los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de
locales, herramientas o tiles de trabajo; deudas del trabajador para con el empleador, sus socios,
sus parientes o sus representantes; indemnizacin por daos ocasionados a los locales, mquinas,
materias primas o productos elaborados o prdidas o averas de elementos de trabajo; entrega de
mercancas, provisin de alimentos y precio de alojamiento.
2. Tampoco se puede efectuar la retencin o deduccin sin mandamiento judicial, aunque exista
orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mnimo legal o convencional o la
parte del salario declarada inembargable por la ley.
3. Los empleadores quedarn obligados a efectuar oportunamente los descuentos autorizados por
sus trabajadores que se ajusten a la ley. El empleador que incumpla lo anterior, ser responsable de
los perjuicios que dicho incumplimiento le ocasione al trabajador o al beneficiario del descuento.
Por lo anterior no son correctos los descuentos que su empleador ha efectuado de su salario, menos
sin su autorizacin expresa por escrito y sin mediar orden judicial. Al hacerlo, el empleador incurre
en ilegalidad y violacin de las normas protectoras del salario y del trabajador, hacindose acreedor
a sanciones administrativas por parte del Ministerio del Trabajo o judiciales impuestas por un Juez
Laboral.
El excedente del salario mnimo solo es embargable hasta un 20% sin importar el monto del salario.
Prohibicin de retener, deducir, descontar o compensar valor alguno del salario sin autorizacin
escrita del trabajador u orden judicial.
El patrono no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el
trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en
esta prohibicin los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales,
herramientas o tiles de trabajo; deudas del trabajador para con el patrono, sus socios, sus parientes
o sus representantes; indemnizacin por daos ocasionados a los locales, mquinas, materias
primas o productos elaborados, o prdidas o averas de elementos de trabajo; avances o anticipos
del salario; entrega de mercancas, provisin de alimentos y precio de alojamiento.
Tampoco se puede efectuar la retencin o deduccin sin mandamiento judicial, aunque exista orden
escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mnimo legal o convencional, o la parte
del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del
salario del trabajador en tres meses. (Art. 149 C.S.T).
Excepcin al mnimo legal: La Ley 1527 de 2012, autorizo garantizar con libranza la adquisicin de
bienes y servicios, mediante descuento directo otorgada por el asalariado y girada por el empleador
directamente a la entidad operadora de libranzas.
En este caso el descuento directo se puede efectuar hasta el lmite en que el asalariado no reciba
menos del 50% del neto de su salario, despus de los descuentos de ley, previa autorizacin expresa
e irrevocable del trabajador. Concordancia.
Los nicos descuentos permitidos por la normatividad laboral son los sealados en el artculo 59
numeral 1 literal a) del Cdigo Sustantivo del Trabajo a saber:
- Descuentos por multas impuestas como sancin disciplinaria por retrasos o faltas al trabajo sin
excusa suficiente. Art 113 C.S.T
- Cuotas sindicales, obviamente requiere que hayan sido aprobadas por la asamblea general del
sindicato. Art 400 C.S.T.
Cuotas de cooperativas como mximo el 50% del valor del salario y de las prestaciones sociales,
para ello, basta con que sta presente el documento donde conste la obligacin contrada por el
trabajador, as como su aprobacin de descuento. Ministerio de la Proteccin Social Concepto 62575
(Marzo 04 de 2010). Art 59 literal b
- Cuotas con destino al sistema de Seguridad Social, pensiones 4%, salud 4% Articulo 150 C.S.T.
- El incumplimiento del empleador de esta obligacin, ser responsable de los perjuicios que dicho
incumplimiento le ocasione al trabajador o al beneficiario del descuento, as lo ha sealado
expresamente la Ley 1429 de 2010.
- SANCIONES. No acatar estas normas y efectuar descuentos o deducciones sin autorizacin en los
caso que se requiere implica para el empleador dos consecuencias:
Con dicha norma en su artculo 30 se pretende dar un lmite a los pagos no constitutivos de salario,
norma que podra prestarse para malas interpretaciones y verdaderas violaciones a derechos
salariales, prestaciones y de seguridad social.
Contenido:
Art. 18 y 204 de la Ley 100 de 1993. Base de Cotizacin y Monto y Distribucin de las Cotizaciones
Art.128. Pagos Que No Constituyen Salarios
Dicha norma estableci, que para los efectos relacionados con los aportes a Salud y Pensiones de
los artculos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los
trabajadores, no podrn ser superiores al 40% del total de la remuneracin.
Lo anterior significa que la base para efectuar cotizaciones a Salud y Pensiones, debe ser como
mnimo del 60% del total de la remuneracin, tenindose en cuenta para este clculo la suma de
factores constitutivos y no constitutivos de salario que hayan sido acordados entre los
empleados y sus empleadores. Es as como, esta ley establece que los pagos no constitutivos de
salario, por acuerdo entre las partes, debern ser tenidos en cuenta para el clculo del IBC.
Esto en un ejemplo significa que si el empleado recibe una suma de $1000.000 constitutivos de
salario y $1000.000 no constitutivos de salario, sobre el 60% de la cifra total de $2000.000, se
calcular el Ingreso Base de Cotizacin, es decir, este clculo se har con base en $1.200.000.
Este nuevo Ingreso Base de Cotizacin, que incluye los ingresos no constitutivos de salario
percibidos por los empleados genera para los empleadores y empleados un mayor valor a pagar en
las cotizaciones en salud y pensiones, y representa un beneficio para los empleados, pues vern
reflejados un mayor saldo en sus cuentas de ahorro individual y un mayor IBC sobre el cual se
liquidar la pensin de aquellos empleados que se encuentren en el rgimen de prima media con
prestacin definida.
Si bien el artculo 128 del cdigo sustantivo del trabajo faculta al empleador y al trabajador para que
acuerden que ciertos pagos no constituyan salario, esta facultad no puede ser utilizada para cambiar
la naturaleza de un pago que es eminentemente remunerativo como es el caso de las comisiones.
As lo ha entendido la Cortes suprema de justicia, sala de casacin laboral, que en una de sus
sentencias ha considerado:
Es por lo anterior que el tema puntual en discusin se reduce a determinar si en perspectiva del
ordenamiento jurdico existente tiene o no eficacia jurdica el acuerdo de voluntades dirigido a
sustraer como pago constitutivo de salario y, por ende, a excluir del que sirve de base a la liquidacin
de prestaciones sociales, lo reconocido al trabajador por concepto de comisiones; pues de tal
definicin depende la prosperidad de los cargos.
Si miramos el artculo 253 del cdigo sustantivo, que trata del salario base para la liquidacin de
cesanta, all se identifican claramente tres situaciones a saber:
Los valores que un empleado reciba como propina no constituyen salario para el empleado y no
deben estar incluidos en la nmina.
Esto en razn a que el dinero de las propinas no provienen de la empresa que es la contratante del
trabajador, sino de un tercero que si bien es cliente de la empresa, no tiene ninguna relacin con
sta, de suerte que en ningn momento puede considerarse ese dinero como salario, aunque para
el trabajador s constituye ingreso.
Es claro que si el dinero de las propinas no constituye salario ni hace parte de lanmina, no har
parte de la base para el clculo de prestaciones sociales, seguridad social, aportes
parafiscales ni retencin en la fuente.
98. Cmo opera la indemnizacin por despido sin justa causa en el contrato de trabajo?
Cuando se despide sin justa causa a una persona que tiene un contrato de trabajo a trmino
indefinido, hay que pagar la indemnizacin contemplada por el artculo 64 de cdigo sustantivo del
trabajo.
Esta norma contempla dos posibilidades dependiendo el monto del sueldo del trabajador
despedido.
As, si el trabajador devenga menos de 10 salarios mnimos mensuales, la indemnizacin ser de
la siguiente forma:
1. Treinta (30) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1)
ao.
2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo se le pagarn veinte (20) das
adicionales de salario sobre los treinta (30) bsicos del numeral 1, por cada uno de los aos de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin;
1. Veinte (20) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1)
ao.
2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo, se le pagarn quince (15) das
adicionales de salario sobre los veinte (20) das bsicos del numeral 1 anterior, por cada uno de
los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin.
La razn es que el contrato de obra o labor, o por destajo como tambin se le conoce, es una
forma de contrato a trmino fijo, puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia cierta
que este terminar cuando se termine la obra o labor contratada.
En ese sentido, la indemnizacin ser igual al valor de lo que falte por terminar la obra o labor.
Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que pintara 100 casas de una urbanizacin y fue
despedido sin justa causa cuando apenas haba pintado 60 casas, la indemnizacin ser igual a lo
que el trabajador hubiera ganado si hubiera pintado las 100 casas, es decir a 40 casas, para lo
cual se tendr que computar el tiempo necesario para ello.
Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o labor contratada, ese
lapso de tiempo se tendr que determinar en funcin del avance de la obra hasta al momento del
despido del trabajador, por cuanto un contrato de labor no se mide por das sino por la duracin de
la obra, obra que puede durar ms o menos tiempo dependiendo de muchas circunstancias, y ese
tiempo no se puede determinar hasta tanto no se culmine la obra, y si esta no se termina, se
determinar tomando como base lo realizado hasta el momento del despido.
Por ltimo resaltar que la indemnizacin en el contrato de obra o labor, no podr ser inferior a 15
das.
El primer paso que debe hacer el empleador cuando detecta la falta del trabajador, es llamarlo a
una diligencia de descargos, en la que se le notifican los hechos que se le imputan para que el
trabajador pueda presentar sus descargos y as ejercer su derecho a la defensa, que aunque no
est consagrado de forma expresa en el cdigos sustantivo del trabajo, es necesario observarlo,
mxime si en el contrato de trabajo, la convencin colectiva o el reglamento interno del trabajo, se
contempla tal proceso previo al despido.
Es importante anotar que en la diligencia de descargos, el trabajador debe estar acompaado por
dos representantes el sindicato, si es que existe en la empresa. Si no hay sindicato, debe ir
acompaado de dos testigos, preferiblemente empleados de la misma empresa.
Una vez rendida la diligencia de descargos, si el empleador no considera justificada la falta del
empleado, puede proceder entonces a notificarle la carta de despido en la cual debe indicar las
causas y motivos concretos y particulares que lo llevaron a tomar tal decisin, lo mismo que la
manifestacin de la fecha en que podr reclamar los valores adeudados por la empresa al
trabajador.
Resumiendo tenemos:
Identificacin de la justa causa
Notificacin al trabajador de la diligencia de descargos
Recepcin y evaluacin de los descargos presentados por el trabajador
Notificacin de la carta de despido
Liquidacin y pago de los valores adeudados al trabajador
Vale la pena resaltar que en el primer punto, esto es la identificacin de la justa causa, hay que
desarrollar tambin el aspecto probatorio, es decir que el empleador debe reunir
las pruebas necesarias que sustenten debidamente la ocurrencia de la falta imputable como justa
causa para el despido, puesto que en caso que el trabajador inicie un proceso judicial alegando un
despido injustificado, es el empleador quien debe probar la existencia de la justa causa que aleg
en la carta de despido, y el proceso probatorio ser ms fcil si se renen las pruebas recin
ocurren los hechos.
Acceder a la pensin [artculo 62 del cdigo sustantivo del trabajo] o cumplir con los requisitos para
acceder a ella [artculo 9 ley 797 de 2003], permite que el contrato de trabajo se pueda dar por
terminado con justa causa.
Sin embargo el trabajador no se puede despedir hasta tanto no est recibiendo efectivamente la
pensin, algo que suelde suceder mucho tiempo despus de que el trabajador ha cumplido con
todos los requisitos que le da derecho a su pensin.
Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajoo la relacin legal o
reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor pblico cumpla con los requisitos
establecidos en este artculo para tener derecho a la pensin. El empleador podr dar por
terminado el contrato de trabajo o la relacin legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o
notificada la pensin por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
()
De lo anterior se interpreta que el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo una
vez el trabajador haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensin, pero esa terminacin
no se puede dar antes de que dicha pensin sea reconocida o notificada.
Pero eso no es todo. La Corte constitucional en sentencia C-1037 de 2003, consider que el
contrato de trabajo no se puede terminar hasta tanto el trabajador al que se le ha reconocido la
pensin no sea incluido en la respectiva nmina de pensionados; es decir que no basta con que la
pensin sea reconocida y notificada, sino que el trabajador debe ser incluido en la nmina de
pensionados. Ocurrido ello ah s puede la empresa terminar el contrato de trabajo.
2. Los trabajadores nacionales que desempeen iguales funciones que los extranjeros, en una
misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneracin y condiciones iguales.
Claro que esta proporcin no es una camisa de fuera, puesto que el artculo 75 permite variarla o
modificarla:
Autorizaciones para variar la proporcin. 1. El Ministerio de Trabajo puede disminuir la proporcin
anterior:
a) Cuando se trate de personal estrictamente tcnico e indispensable, y solo por el tiempo necesario
para preparar personal colombiano; y
b) Cuando se trate de inmigraciones promovidas o fomentadas por el gobierno.
2. Los patronos que necesiten ocupar trabajadores extranjeros en una proporcin mayor a la
autorizada por el artculo anterior, acompaarn a su solicitud los documentos en que la funden. El
Ministerio la dar a conocer con el fin de que el pblico, y en especial el personal colombiano del
patrono peticionario, pueden ofrecer sus servicios.
3. La autorizacin solo se conceder por el tiempo necesario, a juicio del Ministerio, para preparar
personal colombiano y mediante la obligacin del peticionario de dar la enseanza completa que se
requiera con tal fin.
1. Por el MBITO SUBJETIVO, esto es, en funcin al nmero de involucrados. Estos son:
1.1. CONFLICTOS INDIVIDUALES que son aquellos que se generan entre trabajador y empleador.
1.2. CONFLICTOS COLECTIVOS que se generan cuando existe un inters colectivo en pugna ante un
empleador, se puede dar de las siguientes formas:
a. Entre un grupo de trabajadores y el empleador.
b. Entre una organizacin de trabajadores y el empleador
2. Por el MBITO OBJETIVO, esto es, en funcin al derecho discutido. Estos son:
2.1. CONFLICTOS DE DERECHO, son aquellos en los cuales existe controversia o discusin en cuanto
a la aplicacin de una norma preexistente, se da de mayor incidencia en el caso de un conflicto
individual.
2.2. CONFLICTOS DE INTERESES en los cuales las partes buscan establecer, generar o modificar una
norma, se dan mayormente en los casos de negociacin colectiva.
La sustitucin de patronos no altera, termina ni modifica los contratos de trabajo vigentes al momento
de producirse el cambio o sustitucin de patrn.
Es normal que una empresa, establecimiento de comercio, o negocio, cambie de dueo, se escinda,
o fusione con otro, cambie de rezn social, o de forma jurdica, o que por ejemplo una persona
natural propietaria de uno o varios establecimientos de comercio, decida convertirse en una persona
jurdica, etc., todas esta situaciones conlleva a que exista una sustitucin de patronos.
La sustitucin de patronos, no tiene efecto alguno en los contratos de trabajo firmados con el antiguo
patrono, por tanto, estos seguirn teniendo plena vigencia y aplicacin.
1. Cambio de patrono o dueo del negocio, lo cual puede suceder por cualquiera de las causas ya
expuestas.
2. Continuidad de la empresa o del negocio. Esto es que la empresa, establecimiento o negocio siga
en funcionamiento.
3. Que el empleado contine prestando el servicio en la empresa.
La sustitucin patronal es una figura contemplada por el artculo 67 del cdigo sustantivo del trabajo,
y respecto a las cesantas, contempla la ley un tratamiento especial.
Una vez liquidadas las cesanta, y de ser el caso, pagadas, en adelante el nuevo empleador seguir
liquidando y causando las cesantas de acuerdo a la nueva realidad contractual, realidad que puede
cambiar o no, dependiendo de si se han pactado o no modificaciones en los contratos de trabajo.
Esto no quiere decir que el nuevo empleador pueda llegar a modificar las condiciones de los
contratos de trabajo ya existentes de forma unilateral, sino que como en todo contrato, estos pueden
ser revisados si las partes as lo deciden en las condiciones contempladas por el artculo 70 del
cdigo sustantivo del trabajo.
Las comisiones que recibe un trabajador vinculado mediante un contrato de trabajo, hacen parte
del salario y forman parte de la base para el clculo de los diferentes conceptos
de nmina como seguridad social, aportes parafiscales y prestaciones sociales.
Las comisiones son una forma de remunerar el trabajo del empleado, son una forma de pagar el
rendimiento que este demuestra en la ejecucin de sus labores, y tan es as, que este tipo de
remuneracin se utiliza para incentivar al trabajador a que mejore su productividad, pues con ello
ver su sueldo incrementado, por lo que se advierte con facilidad, que las comisiones corresponden
a una contraprestacin directa del servicio prestado por el trabajador.
Y precisamente, segn el artculo 127 del cdigo sustantivo del trabajo, todo pago que implique una
contraprestacin directa al servicio del trabajador constituye salario, y dicha norma es ms precisa
cuando de forma taxativa seala a los porcentajes de venta y comisiones como componentes del
salario.
Es as que el artculo 45 del cdigo sustantivo del trabajo, reglamenta la duracin que se puede
pactar en un contrato en los siguientes trminos:
El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la
realizacin de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo
ocasional, accidental o transitorio.
Como se puede ver, la ley permite que un contrato se firme por el tiempo que dure una obra o labor
determinada, como puede ser la construccin de un conjunto residencial o una carretera.
Esto implica que la relacin laboral termina una vez finalice la obra para la cual se hizo el contrato.
Se recomienda que por las caractersticas del contrato, este tipo de contratos siempre se haga por
escrito, puesto que se debe dejan claro el tipo de obra que se va a desarrollar, par luego no tener
inconvenientes por las razones o momento en que debe finalizar el contrato.
Es oportuno recordar que sin importar la duracin del contrato, la empresa debe reconocer y pagar
todos los conceptos propios de un contrato de trabajo, como la seguridad social y las prestaciones
sociales en proporcin al tiempo trabajado.
Cuando un trabajador labora despus de las 10 de la noche, tiene derecho a que se le pague un
recargo por el hecho de trabajar en horario nocturno, lo que se conoce como recargo nocturno.
El recargo es del 35% sobre el valor ordinario diurno que devengue un trabajador.
Para calcular el recargo nocturno, lo primero que se debe hacer es determinar el valor de la hora
diurna, para lo cual dividimos el sueldo mensual en 240 horas, puesto que se supone que el mes
tiene 30 das y en el da se laboran 8 horas (30*8 = 240).
Entonces tenemos que por ejemplo para un sueldo de 480.000 mensuales el valor de la hora diurna
es de (480.000/240) = 2.000
Como la hora nocturna se paga con un recargo del 35%, quiere decir que el valor del recargo es de
2.000 *35% = 700. As que la hora nocturna tiene un valor total de 2.000 + 700 = 2.700 que es lo
mismo que tomar 2.000 y multiplicarlo por 1.35.
A partir de la ley 789 de 2002, para efectos laborales, la noche inicia a las 10 PM, lo que quiere decir
que en una noche se puede trabajar con recargo nocturno un mximo de 8 horas, que es lo que hay
entre las 10 PM y las 6 AM del da siguiente.
Supongamos que un trabajador inicia labores a las 4 pm hasta las 12 de la noche. En este caso
habr trabajado 6 horas diurnas y 2 horas nocturnas, y siguiendo con el ejemplo, habr ganado un
total de:
6 * 2.000 = 12.000
2 * 700 = 1.400
Total = 13.400
Las horas nocturnas se han calculado nicamente con el valor del recargo del 35%, puesto que el
100% ya est remunerado dentro de la jornada ordinaria.
Se debe tener en cuenta que los recargos nocturnos hacen parte del salario para todos los efectos,
y por consiguiente forman parte de la base para el calculo de la seguridad social (salud, pensin y
ARP), prestaciones sociales (prima de servicios, cesantas, intereses sobre cesantas), y para
los aportes parafiscales (Sena, ICBF y cajas de compensacin familiar).
Toda empresa debe pagar a sus empleados como prima de servicios, un salariomensual por cada
ao laborado, o si la vinculacin es inferior a un ao, el pago ser proporcional al tiempo que el
trabajador lleve vinculado, cualquiera que este sea.
La prima de servicios corresponde a la participacin del trabajador en las utilidades obtenidas por la
empresa, beneficio que contemplaba la legislacin anterior a la vigente.
Los nicos trabajadores que no tienen derecho a la prima de servicios son los trabajadores del
servicio domstico. Anteriormente, los trabajadores ocasionales o transitorios no tenan derecho a la
prima de servicios, pero la norma que consagraba esta excepcin [Artculo 306 del cdigo sustantivo
del trabajo] fue declarada inexequible en la parte pertinente, por la corte constitucional en sentencia
C-825 de 2006.
Igualmente, el artculo 306 del cdigo sustantivo del trabajo, estableca que en caso que el trabajador
fuera despedido por justa causa, se perda el derecho a la prima de servicios, aparte que tambin
fue declarado inexequible por la corte constitucional en sentencia C-34 de 2003.
La prima de servicios se debe pagar en dos cuotas anuales; la primera a ms tardar el ltimo da
del mes de junio y la segunda durante los primeros 20 das del mes de diciembre, por tanto, cada
liquidacin corresponde a un semestre.
El salario base sobre el cal se debe calcular la prima de servicios, es el promedio del sueldo
devengado en los seis meses que corresponden a cada una de las liquidaciones.
Para determinar el promedio salarial sobre el cual se calcula la prima de servicios, se suman los
ingresos recibidos por el trabajador en cada mes y luego si dividen por 6 o por el numero de meses
si estos son inferiores a 6.
Supongamos que un trabajador labor desde el mes enero hasta el mes de abril, devengando los
siguientes valores:
Enero 600.000
Febrero 700.000
Marzo 700.000
Abril 800.000
Total = 2.800.000
Promedio 2.800.000/4 = 700.000
La prima de servicios equivale a un sueldo mensual por cada ao trabajado, y como el empleado
solo trabaj durante 4 meses, debemos entonces determinar la proporcin que le corresponde de la
prima de servicios por esos 4 meses.
Tomamos e sueldo base, lo multiplicamos por los das trabajados y lo dividimos entre 360, luego:
(700.000 * 120)/360 = 233.334
Prima de servicios por 360 das es de 700.000, cunto sera entonces por 120 das?
360:700.000
120:x
Luego, x = 120700/360 = 233.334
Como la nmina se debe liquidar mensualmente, semanalmente o quincenalmente, cada vez que se
haga esta liquidacin se debe calcular la respectiva provisin para la prima de servicios, provisin
que equivale al 8.33% de salario liquidado en la nmina, incluyendo el auxilio de transporte.
Segn el ejemplo anterior, en enero el trabajador deveng la suma de 600.000, por tanto la provisin
que se debi calcular en enero debi ser de 58.310 (700.0008.33%)
Algunos se preguntan de dnde sacamos el 8.33%. Este valor se determina dividendo el 100% entre
12, esto porque la prima de servicios equivale a un salario completo por cada ao de trabajo, y el
salario completo pues es el 100% de sueldo y el ao de trabajo tiene 12 meses, de modo que en
cada mes se debe provisionar la doceava parte de ese sueldo, para lo cual dividimos 100/12 y as
obtenemos la alcuota a provisionar mensualmente.
Es posible que al llegar la hora de liquidar definitivamente la prima de servicios, los valores
provisionados no coincidan con el valor liquidado, caso en el cual se deberealizar el respectivo
ajuste.
La prima de servicios no constituye salario, por tanto no se tiene en cuenta para pagos de seguridad
social ni parafiscales.
Las primas extralegales, pueden ser pactadas como ingresos que no constituyen salario, por tanto
estas primas no se incluyen dentro del salario base para el clculo de la prima de servicios.
El fuero de maternidad hace referencia a la proteccin especial que la ley laboral ofrece a la mujer
trabajadora que se encuentra en estado de embarazo o en periodo de lactancia, de suerte que no
se puede despedir durante ese tiempo.
Esta proteccin especial est contemplada en el artculo 239 del cdigo sustantivo del trabajo:
Prohibicin de despedir.
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido
lugar dentro del perodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin
autorizacin de las autoridades de que trata el artculo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorizacin de las autoridades tiene derecho al pago de una
indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta (60) das, fuera de las indemnizaciones y
prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, adems, el pago de las
doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este captulo, si no lo ha tomado.
Como se observa, la ley crea un presuncin que permite suponer que cuando una empleada ha sido
despedida estando en embarazo o dentro de los 3 meses siguientes al parto, ha sido por causa de
su estado de embarazo o lactancia, lo cual convierte en ilegal el despido, as medie una justa causa
para su despido.
Esto no quiere decir que la empleada pueda hacer y deshacer amparndose es su fuero de
maternidad, puesto que si llegase a incurrir en una causal considerada justa por la ley para que la
empresa la despida, este podr despedirla previa autorizacin legal, tal y como lo contempla el
artculo 240 del cdigo sustantivo del trabajo:
La aplicacin del artculo 240 del cdigo sustantivo del trabajo, requiere una solemnidad especial,
de suerte que no basta con que se configure la justa causa para despedir la empleada, sino que se
debe seguir un proceso probatorio que llegue al convencimiento de que efectivamente la empleada
si ha incurrido en una falta que permite al empleador despedirla, aun estando en embarazo o en
periodo de lactancia.
Sobre el respecto ha dicho la Corte constitucional:
Queda claro entonces que una empleada en estado de embarazo o en periodo de lactancia se puede
despedir, o se puede optar por no renovarle el contrato de trabajo, slo si existe una justa causa
considerada en la ley, pero con la autorizacin del ministerio de la proteccin social u otra autoridad
competente de acuerdo al artculo 240 del cdigo sustantivo del trabajo.
Si la empleada protegida por el fuero de maternidad cometiere una falta considerada por la ley laboral
como justa causa para despedirla, pero la empresa la despide sin autorizacin, el despido ser ilegal
y la empresa tendr que indemnizarla y reintegrarla.
Y claro, al momento de solicitar la autorizacin para despedir la empleada, se deben presentar las
pruebas suficientes que lleven al convencimiento del funcionario que se ocupe del asunto, para que
expida la autorizacin, pruebas que naturalmente la empelada podr controvertir.
Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos:
b) La continuada subordinacin del trabajador respecto del empleador, que faculta a ste para
exigirle el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad
de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del
contrato.
Reunidos estos tres elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por
razn del nombre que se le d, ni de modalidades que se le agreguen (Art. 23 del C.S.T.).
Se presume que toda relacin de trabajo personal esta regida por un contrato de trabajo. Al respecto
la Corte Suprema de Justicia ha expresado: Si existe siquiera como posibilidad la atribucin para
que el patrono de ordenes y para el trabajador la obligacin correlativa de acatarlas hay
subordinacin jurdica que es nota distintiva del contrato de trabajo.
Segn el principio de la primaca de la realidad, uno de los fundamentales en el derecho del trabajo,
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos,
debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Los elementos y presupuestos descritos, bien pueden distinguir el contrato de trabajo del resto de
contratos que impliquen la prestacin de un servicio.
La prestacin de servicios versa sobre una obligacin de hacer para la ejecucin de labores en
razn de la experiencia, capacitacin y formacin profesional de una persona en determinada
materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
La autonoma e independencia del contratista desde el punto de vista tcnico y cientfico, constituye
el elemento esencial de este contrato.
La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duracin debe ser por tiempo limitado.
No se genera en estos contratos ninguna relacin laboral y por ende no hay lugar al pago de
prestaciones sociales.
La afiliacin al sistema integral de seguridad social se debe realizar como trabajador independiente,
esto es, asume la totalidad de las cotizaciones.
LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO SON EMPRESAS SOLIDARIAS en las que los
asociados desarrollan personalmente las actividades propias de su objeto social, a fin de atender las
obligaciones comerciales de las cooperativas con sus clientes, en los mbitos de la produccin de
bienes, la ejecucin de obras o la prestacin de servicios, segn sea el caso, generando trabajo
permanente. El desarrollo de las actividades debe hacerse de manera autogestionaria, buscando un
ingreso digno y justo en beneficio de los asociados (articulo 1, Decreto 468 /90)
de las distinciones anteriores, se concluye que al utilizar las CTA para enviar trabajadores en misin
que deben estar sujetos al rgimen laboral, se desnaturaliza la forma jurdica tanto de las CTA como
de las EST, lo cual adems de distorsionar su objeto social, anarquiza el mercado del trabajo, y
produce perjuicios para el trabajador, el Estado y la sociedad, pues:
Se evade el pago de aportes parafiscales al SENA e ICBF, as como la obligacin de patrocinar
aprendices.
De esta forma se hace un llamado a la responsabilidad social que debe prevalecer en los agentes
del mercado laboral (empleadores, empresarios, asesores de empresas y trabajadores) para hacer
un adecuado uso de las COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO, de acuerdo con su naturaleza
y, por lo tanto, se evite convertirlas en fuentes de evasin de impuestos, parafiscales o
empobrecimiento de la fuerza de trabajo, actividades stas que
generan responsabilidades administrativas y penales por violacin a la ley.
Pargrafo 1. Para proceder a la terminacin del contrato de trabajo establecido en el artculo 64 del
C.S.T., el empleador le deber informar por escrito al trabajador, a la ltima direccin registrada,
dentro de los (60) das siguientes a la terminacin del contrato, el estado de pago de
las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los ltimos 3 meses
anteriores a la terminacin del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si
el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminacin del contrato no producir
efecto. Sin embargo, el empleador podr pagar las cotizaciones durante los (60) das siguientes, con
los intereses de mora. []
Harto se tiene dicho que la indemnizacin moratoria de que trata el artculo 65 del cdigo sustantivo
del trabajo no opera de forma automtica, pero s debera ser la regla general, esto es, que slo
excepcionalmente el empleador se pudiera eximir de su pago.
Debido a que la jurisprudencia de la corte suprema de justicia le ha dado una interpretacin en cierta
forma laxa al artculo 65 del cdigo sustantivo del trabajo, ningn empleador paga voluntariamente
la sancin all contenida, y debido a esa jurisprudencia, es de lo ms comn encontrar que las
empresas se demoran meses en pagar la liquidacin a los trabajadores que despiden o se retiran,
y casi siempre sin consecuencias, puesto que raras veces los trabajadores demandan judicialmente.
Aunque la corte suprema de justicia haya dicho que la indemnizacin no opera automticamente, si
miramos en detalle su posicin jurisprudencial vemos que en realidad no es tan laxa y podra
concluirse que la exoneracin de dicha sancin ser de forma muy excepcional.
Con arreglo al artculo 65 del C.S.T si a la terminacin del contrato de trabajo el empleador no
cancela al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos en que la ley o el convenio
lcito de las partes autoricen retencin, a ste corresponde el derecho de percibir un da
de salario por cada da de retardo a ttulo de indemnizacin.
En caso de que este derecho indemnizatorio sea reclamado por va judicial, la jurisprudencia ha
precisado que el juzgador no debe proferir condena automtica ante el hecho de la falta de pago,
sino que ha de examinar la conducta patronal y si de sta emerge la buena fe exonerar al patrono.
Dicha buena fe alude a que el empleador que se abstenga de cancelar los derechos laborales a la
finalizacin del nexo, entienda plausiblemente que no estaba obligado a hacerlo, siempre y cuando
le asistan serias razones objetivas y jurdicas para sostener su postura de abstencin, es decir que
sus argumentos para no haber pagado resulten valederos.
Como ejemplo tpico de buena fe puede mencionarse que el patrono haya estado convencido de que
no existi contrato de trabajo, porque la relacin laboral ofreca tales caractersticas externas de
independencia que la ubicaban en una zona gris respecto del elemento de subordinacin. Tambin
es dable citar la hiptesis en que se haya dejado de cancelar el monto pretendido de un derecho
cuyo valor es discutible, como cuando se debate con razones admisibles si determinado pago
constituye o no salario para efectos de la liquidacin prestacional.
Debe distinguirse en todo caso, la buena fe como circunstancia exonerante de los llamados salarios
cados, de otros factores externos que impiden el cumplimiento de las obligaciones y, en principio,
tambin liberan al deudor de responsabilidad por incumplimiento como el caso fortuito o fuerza
mayor. En estos eventos el obligado no desconoce su compromiso, sino que alega insuperables
hechos impeditivos de su cumplimiento. Verbigracia, si el empresario, a punto de efectuar el pago
final de los derechos de determinados trabajadores, no lo puede hacer porque un incendio
imprevisto, imprevisible e irresistible consume el dinero destinado a la cancelacin, por obvios
motivos no debe responder por la demora razonable en volver a conseguir los respectivos medios
de pago.
Desde luego, si se pretende alegar fuerza mayor o caso fortuito en materia laboral y particularmente
como eximentes de la indemnizacin moratoria, han de aparecer comprobados los requisitos de la
figura, vale decir que el hecho no sea imputable al deudor, que sea irresistible en el sentido de que
el empleador no haya podido impedirlo y quede en imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin a
tiempo, y que el hecho haya sido imprevisible, esto es, que el obligado no haya podido precaver su
ocurrencia, de acuerdo con las circunstancias del caso.
Segn el anterior razonamiento, de aplicarse estrictamente es muy difcil que un empleador pueda
justificar su decisin de no pagar la sancin que le impone la ley de forma expresa y clara.
Si todos los trabajadores que son afectados por la inaplicacin del artculo 65 del cdigo sustantivo
del trabajo por parte del empleador demandaran judicialmente su aplicacin, con seguridad la gran
mayora de empleadores seran obligados a pagar la sancin en referencia.
El contrato de trabajo realidad, es aquel contrato que aunque no se defini, ni formaliz, la ley
considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador.
Un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y en cualquier caso tiene la misma validez ante la
ley.
El contrato realidad se origina en la misma ley laboral, ms exactamente en el artculo 24 del cdigo
sustantivo que reza lo siguiente:
Se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo.
Tambin el artculo 23 del cdigo sustantivo del trabajo, en su numeral 2 hace referencia al contrato
realidad cuando expresa:
(...)
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artculo se entiende que existe contrato de
trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se le d ni de otras condiciones o modalidades
que se le agreguen.
La misma ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que importa es lo que
realmente suceda en una relacin contractual entre las partes, de modo que de poco sirve recurrir a
maniobras, figuras y artificios para ocultar o disfrazar unarelacin laboral, pues la realidad ser la
que se impondr, y en lo que tiene que ver con una relacin de trabajo que por su misma naturaleza
debe ser laboral, indiscutiblemente ser laboral por expreso mandato legal.
129.El fuero de maternidad opera en los contratos a trmino fijo cuando se est
frente a la causa legal de expiracin del plazo?
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 201 del Cdigo del Trabajo, la trabajadora goza de
fuero maternal desde el inicio de su embarazo y hasta un ao despus de expirado el descanso de
postnatal, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artculo 197 bis. Durante dicho
perodo la dependiente se encuentra sujeta a lo establecido en el artculo 174 del referido Cdigo,
norma que prescribe que el empleador no puede poner trmino a su contrato de trabajo sino con
autorizacin previa del juez competente, quien la puede conceder si la causal invocada es el
vencimiento del plazo convenido para la duracin del contrato o la conclusin del trabajo o servicio
que dio origen al contrato o alguna de las causales previstas en el artculo 160 del Cdigo del Trabajo.
De esta manera, estando acogida la trabajadora al fuero maternal, slo es procedente que el
empleador le pueda poner trmino al contrato si cuenta con autorizacin expresa del Juez del
Trabajo, debiendo para ello iniciar un juicio de desafuero en los Tribunales de Justicia. Es del caso
sealar que la circunstancia de que la dependiente est sujeta a un contrato de plazo fijo en nada
altera el derecho al fuero maternal, toda vez que el legislador ha sealado expresamente que el juez
puede conceder el desafuero por la causal del artculo 159 N 4 del Cdigo Laboral, esto es, por
vencimiento del plazo convenido.
Nota: Por decisin de la Corte constitucional, la licencia de paternidad en cualquier caso ser de 8
das posicin que ha sido recogida por el artculo 1 de la ley 1468 de junio 30 de 2011 que modifica
el artculo 236 del cdigo sustantivo del trabajo, en el cual se contempla la licencia de paternidad en
8 das hbiles sin considerar si los dos padres son o no cotizantes al sistema de salud.
La legislacin laboral Colombiana, ha creado beneficios tanto para el padre como la madre en la
poca del parto. El beneficio consiste en otorgar una licencia remunerada tanto a la madre como al
padre de familia, en la poca de el parto (antes y despus del parto). As como la mujer tiene derecho
a una Licencia de maternidad, la ley tambin le ha otorgado al padre el derecho a una licencia
remunerada.
Para tener derecho a la licencia de paternidad, el padre slo requiere demostrar que ha cotizado
durante el periodo de gestacin que por lo general es de 36 semanas [9 meses].
Esto gracias a que la corte constitucional en sentencia C-633 de 2009, declar inexequible la
exigencia de 100 semanas que hiciera la ley 755 de 2002 en su artculo 1.
Puede un trabajador acceder a una licencia remunerada cuando su esposa o compaera tenga un
hijo?
FUNDAMENTO LEGAL. Ley 755 de 2002, que comenz a regir el 25 de julio de 2002, creo la
licencia de paternidad y fue reiterada en la Ley 1468 de 2011, modificando as el artculo 236 del
C.S.T
BENEFICIARIO. El padre del menor. Si bien la ley 755 exiga ser el esposo o compaero
permanente con dos aos de convivencia, mediante sentencia de la Corte Constitucional C-273 de
2003, se elimin esta condicin exigiendo solo acreditar la calidad de padre.
Ahora con la ley 1468 nuevamente se insiste en tener la calidad de esposo o compaero permanente,
lo cual en los trminos de la citada sentencia se podra aplicar la excepcin de inconstitucionalidad
para sealar que lo nico que se requiere demostrar es la calidad de padre.
Dice la sentencia que debe tenerse en cuenta que la efectividad del derecho del recin nacido al
cuidado y amor del padre se debe llevar a cabo haciendo prevalecer el inters superior del nio an
por encima de circunstancias materiales como la exigencia de una convivencia efectiva entre los
padres del menor..,
-Ahora con la ley 1468 articulo 1 pargrafo 1, solo exige "haber estado cotizando efectivamente
durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad", norma
menos exigente, lo que implica solo la cotizacin de un par de semanas, o sea dos para tener
derecho a ella.
3- TERMINO. Realizar el trmite a ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha del
nacimiento del menor.
FORMA DE LIQUIDAR LA LICENCIA. Sobre el 100%, del salario que devengue al momento de
entrar a disfrutar la licencia.
CONSECUENCIA DE LA MORA DEL EMPLEADOR. La mora en el pago de sus aportes que lleve
al no pago de la licencia por la EPS, implica que debe ser el empleador el que asuma esta prestacin
por efecto de su negligencia. Concepto Minproteccin Social7221 de 2005
LICENCIA DE LA MADRE. Esta podr tomar sus 14 semanas de licencia sin que tenga que
disminuirla por efecto de la licencia de paternidad.
NIOS ADOPTIVOS Y PREMATUROS. La ley establece que se autorizar al Gobierno Nacional
para que en estos casos especiales se aplique lo ya sealado.
La prima leal es la que se paga cada 6 meses o cuando se liquida al empleado segn estipula en el
cgido sustantivo de trabajo.
Las primas extralegales, como su nombre lo indica, no tiene origen en ninguna ley, sino que su origen
puede estar en el contrato de trabajo, en los pactos colectivos o en la mera voluntad del empleador.
La prima de servicios, por ser de origen legal es de obligatorio pago. Las primas extralegales
originadas en un acuerdo contractual o convencional, tambin es de obligatorio pago. Las primas
extralegales que se pagan de forma unilateral y por mera liberalidad del empleador, no son
vinculantes y por tanto no son de obligatorio pago sino que depender de la voluntad del empleador.
La prima de servicios, por ser un beneficio adicional, una prestacin, no constituyesalario, por tanto,
no se incorpora en la base para el clculo de seguridad social yaportes parafiscales.
Las primas extralegales, pueden ser factor salarial o no, dependiendo de lo que hayan pactado las
partes. Es as que si las partes, conforme lo permite el artculo 128 delcdigo de comercio, pactaron
que las primas extralegales no constituyen salario, no se incorporan a este para el clculo de las
prestaciones de ley, seguridad social y aportes parafiscales.
1. Qu es el auxilio de cesantas?
El auxilio de cesantas es una prestacin social que se encuentra a cargo del empleador, que
consiste en el pago al trabajador, de un mes de salario por cada ao de servicios prestados y
proporcionalmente por fraccin de ao.
Cuando el salario del trabajador ha sufrido alguna variacin en los tres meses anteriores a la
liquidacin del auxilio de cesanta, habr de tomarse lo devengado por el trabajador en el ltimo ao;
cuando el trabajador lleva menos de un ao al servicio de la empresa, se promediar el salario
devengado durante todo el tiempo de servicios.
Salario en especie. Modificado, Art. 16, L. 50 de 1990: 1. Constituye salario en especie toda aquella
parte de la remuneracin ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestacin
directa del servicio, tales como la alimentacin, habitacin o vestuario que el patrono suministra al
trabajador o a su familia, salvo la estipulacin prevista en el artculo 15 de esta Ley.
El salario en especie, como quiera que sigue siendo salario, debe formar parte de la base de los
pagos por Seguridad social, Prestaciones sociales y Aportes parafiscales, salvo que, en aplicacin
del artculo 128 del mismo cdigo sustantivo de trabajo, las partes hayan acordado expresamente
que estos conceptos no son considerado salario.
Al Servicio domstico le son aplicados todos los mandamientos de la legislacin laboral, por lo que
en este aspecto tambin se le debe aplicar. Para el servicio domstico, que tambin tiene derecho a
devengar un salario mnimo, significa que en dinero en efectivo debe recibir no menos del 70% de
salario mnimo, que a valores de 2007, equivale $303.590 (433.700*0.7).
Respecto a las prestaciones sociales, el artculo 252 del cdigo sustantivo del trabajo, contiene una
excepcin, segn la cual, para los empleados del servicio domstico, para efectos de calcular las
cesantas, no se toma en cuenta el salario pagado en especie, pero sta excepcin ha sido declarada
inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-310 de Mayo 3 de 2007, porque, segn el
criterio de la corte, era violatorio del derecho a la igualdad.
Siendo as, para el pago de las cesantas a un empleado del servicio domstico se le debe computar
tambin el salario pagado en especie, tal y como se hace con los dems trabajadores.
Recordemos que a los empleados del servicio domstico no se les paga prima de servicios, peri
s dotacin, vacaciones y seguridad social.
En ningn caso, el empresario puede pagar al trabajador con mercancas o productos de su propia
empresa o de almacenes o empresas que el empresario exija.
Le est prohibido al empresario venderle mercancas al empleado a menos que le conceda libertar
absoluta al trabajador para comprarla o no, y debe en ste caso, publicar las condiciones de venta,
las cuales en ningn caso deben ser desfavorables frente a las condiciones comerciales normales.
El Salario integral es aquel salario en el que se considera que ya esta incluido dentro del valor total
del salario, adems del trabajo ordinario, las prestaciones, recargos y beneficios tales como el
correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario, dominical y festivo, el de primas legales,
extralegales, las cesantas y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que
se incluyan en dicha estipulacin.
Dentro del salario integral, no se considera incluidas ni remuneradas las vacaciones, por lo que un
empleado, aun con la figura de salario integral, tiene todo el derecho de disfrutar sus vacaciones
plenamente segn lo estipulado por el cdigo sustantivo del trabajo.
Igualmente, el Salario integral no esta exento de los aportes a seguridad social y losAportes
parafiscales, lo cuales se deben aportar segn establece la norma.
Ahora, para que se pueda considerar un salario integral, este no puede ser inferior a 10 salarios
mnimos legales [5.895.000 para el 2013], mas un 30% considerado factor prestacional [1,768,500
para el 2013], es decir, que un salario para que sea considerado legalmente como salario integral,
debe ser de por lo menos 13 salarios mnimos legales, que para el 2013 equivale a $7.663.500.
[Salario mnimo 2013 $589.500]
Como el salario integral debe aportar igualmente parafiscales y sobre Seguridad social, la base para
estos, es el 70% del salario integral, entendindose este como el 100% mas el 30% de factor
prestacional, por lo que este se dividir por 1.3 para determinar la base sobre la cual se aportaran
los pagos parafiscales y a seguridad social.
Para ser mas precisos, a continuacin se transcribe el concepto del Consejo de estado sobre los
aportes sobre los salarios considerados integrales:
El Salario integral no puede ser inferior a diez (10) salarios mnimos legales mensuales, ms el
factor prestacional, que no puede ser inferior al 30% de dicha cuanta. En consecuencia el salario
integral corresponde al 100% de sueldos, ms el 30% de factor prestacional de la empresa, lo que
arroja un porcentaje de 130%. Esto implica que el porcentaje del factor prestacional pactado no se
entiende incorporado en el salario integral igualmente acordado. As las cosas la proposicin
matemtica que toma el total del salario integral reportado por la empresa como una unidad y lo
divide por el 1.3 (100% factor salarial + 30% factor prestacional), permite establecer la base salarial
mnima de la cual se parti para llegar al salario integral pactado, o lo que es lo mismo, a la base
para liquidar los aportes, ya que el 30% que la norma ordena deducir de los aportes equivale al factor
prestacional .Se tiene entonces que si en el ejemplo propuesto por el SENA que cita el recurrente,
el salario integral reportado para 1994 es de $1.383.100, aplicando la proposicin matemtica a que
se ha hecho referencia, este se divide en 1.3. se obtiene la base salarial mnima de la cual se parti
para llegar al salario integral pactado, o sea $987.000, sobre el cual se aplica el aporte el 2%,
resultando por concepto del mismo un valor de $19.740.
Es de tener en cuenta que el hecho de existir la figura de salario integral, no afecta en lo absoluto la
condicin del empleado como tal, es decir, que el vinculo laboral se sigue presentando, con todo las
obligaciones y deberes establecidos por el cdigo sustantivo del trabajo.
Frente a las obligaciones tributarias de los empleados que gozan de la figura del salario integral, el
factor prestacional (El 30%) No esta exento de impuestos y por consiguiente esta sometido
a Retencin en la fuente, adems de los beneficios que le confiere la ley tributaria a los ingresos
laborales.
Recordemos que para el efecto de retencin en la fuente son aplicables dos procedimientos
diferentes y que para determinar la base sobre la cual se le aplicara la tarifa de retencin, se le
deben, y pueden aplicar varios conceptos que permiten, precisamente disminuir esa base impositiva
sobre los ingresos laborales.
os aportes a seguridad social en los casos en que se pacta un salario integral, se deben realizar
sobre el 70% del salario integral.
Recordemos que se puede pactar un salario integral cuando este es superior a 10 salarios mnimos
mensuales ms un 30% correspondiente al denominado factor prestacional, por lo que un salario
integral, debe ser como mnimo equivalente a 13 salarios mnimos legales mensuales.
Vemos que el salario integral est compuesto por dos factores o partes: el remuneratorio y el factor
prestacional. El factor prestacional debe ser de por lo menos el 30%, por lo que el remuneratorio
ser del 70%.
En lo que tiene que ver con los aportes a seguridad social, por expresa disposicin legal se deben
realizar sobre el 70% de salario integral [Aunque en nuestra opinin esta base no corresponde al
factor prestacional como tal], pues as lo dispuso la ley 797 de 2003 en su artculo 5, modificatorio
del artculo 18 de la ley 100 de 1993:
Ley 100 de 1993, articulo. 18.- Base de cotizacin de los trabajadores dependientes de los
sectores privado y pblico. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artculo
anterior, ser el salario mensual.
El salario mensual base de cotizacin para los trabajadores particulares ser el que resulte de aplicar
lo dispuesto en el Cdigo Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotizacin para los servidores del sector pblico ser el que se seale,
de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992.
Modificado por el art. 5, Ley 797 de 2003 En ningn caso la base de cotizacin podr ser inferior al
monto del salario mnimo legal mensual vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio
domsticoconforme a la Ley 11 de 1988.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneracin se pacte bajo la modalidad de salario
integral, se calcular sobre el 70% de dicho salario.
Considerando que lo base sobre la cual se realizan los aportes a salud es la misma sobre la cual se
hacen los aportes al sistema de salud, en el caso del salario integral los aportes a salud y pensin
ser harn sobre el 70%, es decir, se toma el salario y se multiplica por el 70% [Tota salario x 70%].
As por ejemplo, si un salario integral es de $10.000.000, la base sobre la que se deben aportar
parafiscales es de $7.000.000 [10.000.000x70%]
Recordemos que el salario integral est conformado por un factor remuneratorio del 70% y un factor
prestacional del 30%.
Por regla general, todos los conceptos de nmina se calculan nica y exclusivamente sobre los
pagos que tienen como objeto remunerar el trabajo, de suerte que el factor prestacional no hace
parte de la base para los aportes a seguridad social y parafiscales, y obviamente que tampoco para
el clculo de prestaciones sociales.
En el caso de salario integral, los aportes a seguridad social y los aportes parafiscales, se realizan
sobre el factor remuneratorio, de suerte que hay que deflactar el valor total del salario integral para
hallar la base (Consulte: Aportes a seguridad social en el salario integral)
Las vacaciones, en cambio, por expresa disposicin legal, se remuneran sobre la totalidad del salario
integral, esto es, incluyendo el factor prestacional.
Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral segundo del artculo 132 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 18 de la Ley 50 de 1990, ser una sola suma
convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que ser la base para
las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidacin de las indemnizaciones a que se
refiere el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y la remuneracin por vacaciones.
Queda claro entonces que tratndose de las vacaciones, la remuneracin ser igual a la totalidad
del salario, incluido el factor prestacional.
En el salario integral, el factor puede ser superior al 30% del salario; lo que no puede ser es inferior
a ese 30%.
El 30% de que trata el artculo 132 del cdigo sustantivo del trabajo, no es una camisa de fuerza, ya
que la norma se refiere nicamente a que no puede ser inferior, lo que implica que en algunos casos
puede ser superior.
Es ms, en algunos casos el factor prestaciones debe ser superior al 30%, si es que el rgimen
salarial manejado por la empresa, en la realidad consta de un factor prestacional superior a ese 30%
mnimo de que trata la ley.
Para ilustrar mejor esta opinin, transcribimos apartes de una sentencia de la corte suprema de
justicia en la que se exponen claramente las diferentes situaciones que se pueden presentar respecto
al factor prestacional del salario integral:
As las cosas, del espritu del legislador al concebir esta modalidad de salario, tanto en su motivacin
como en el texto finalmente codificado, se impone precisar, en direccin a determinar su verdadero
sentido, que esta modalidad salarial hace referencia a una suma nica convenida libremente y por
escrito constituida por dos elementos, a saber, uno que retribuye el servicio-salario ordinario-; incluye
todas las sumas que la empresa paga al trabajador y que por mandato legal tengan naturaleza
salarial; en tanto que la segundo componente es la proporcin o porcentaje de prestaciones
sociales y beneficios, legales o extralegales, que no tengan naturaleza salarial, indemnizatoria o
remuneratoria del descanso (vacaciones) y hubieren sido pagadas por el empleador a todos los
trabajadores en la anualidad inmediatamente anterior, proporcin sta que se entiende
compensatoria de tales prestaciones y beneficios cesantas y sus intereses, subsidios y suministros
en especie, denominado -factor prestacional-.
Para resolver el interrogante que surge en el sub judice frente a la norma en comentario, en direccin
a determinar su verdadero sentido, la Corte hace las siguientes precisiones:
Lo anterior por cuanto es claro que el elemento teleolgico de la norma, fue proteger a los
trabajadores al determinar una compensacin mnima legal del componente prestacional, que la tas
en 30% aplicable sobre el salario ordinario que efectivamente perciba el empleado, y no la de
determinar una cuanta mnima sin consideracin al monto de la remuneracin ordinaria pactada,
porque de entenderse as, conducira al absurdo de que ante ausencia de prueba del factor
prestacional de la empresa, siempre se tomase el 30% como referente a los 10 S.M.L.M.,
desconociendo el real salario ordinario respecto del cual se entiende debe compensar tales
prestaciones y beneficios-; porque cuando el precepto legal alude al respectivo salario, lo hace
refirindose al salario ordinario del trabajador, el cual como es obvio puede variar legalmente
superando los 10 S.M.L.M., y es frente al devengado como ordinario bajo los parmetros legales que
debe operar ese componente prestacional [Corte suprema de justicia, sala de casacin laboral,
sentencia de abril 25 de 2005, expediente 21396].
El punto 2 sealado por la corte, es claro en afirmar que si el factor prestacional que la empresa
paga en un salario ordinario es superior el 30%, al convertirse en salario integral ese ser el factor
prestacional que se deber reconocer en el salario integral.
Recordemos que a la empresa le est prohibido desmejorar las condiciones del trabajador sin su
consentimiento, y reconocer un factor prestacional del 30% en el salario integral cuando en su salario
ordinario era del 40%, por ejemplo, indudablemente constituye un desmejoramiento.
Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que
cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso
se admite la sola provisin de personal. La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe
el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad exclusiva la prestacin de
servicios por parte de una tercera empresa. As, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la
empresa usuaria y a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediacin
laboral.
Es as que slo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal capacitado y calificado para el
desarrollo de la actividad; y slo podr prestarse por empresas de servicios que se encuentren
constituidas como personas jurdicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como
Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas.
As tambin, existe una garanta de pago hacia los trabajadores puesto que, frente a un supuesto de
impago, la empresa usuaria responde solidariamente por la empresa de intermediacin.
Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podr contratar a una empresa de
intermediacin laboral paran cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o
para cubrir personal en otra empresa de servicios, de acuerdo al artculo 8 de la Ley N 27626, Ley
que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de
trabajadores. Slo procede la intermediacin laboral en los supuestos de temporalidad (contratos
ocasionales y de suplencia), complementariedad o especializacin; es decir, que los trabajadores de
la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo principal de la
empresa usuaria.
Sobre el respecto hay abundante jurisprudencia tanto de la Corte constitucional como de la Corte
suprema de justicia.
Precisamente, la Corte suprema de justicia, sala de casacin laboral, en sentencia del da 30 de julio
de 2003, expediente 20517, expuso lo siguiente:
No cabe entonces la equivocacin endilgada por cuanto la existencia del despido injusto no fue punto
que desarrollara el Tribunal dentro de sus consideraciones, pues, dando por sentada la existencia
del despido indirecto y entendiendo que ste genera idnticas consecuencias que un despido
injustificado, analiz la existencia del derecho a percibir lapensin sancin por parte del ex-
empleado.
En este orden de ideas, an omitindose los insalvables errores enunciados el cargo no debe
prosperar, por cuanto la censura olvida los reconocidos efectos que la ley ha otorgado y que el
desarrollo jurisprudencial ha reconocido al despido injusto y a la renuncia provocada; pues en dicho
caso, al contrario de lo que expone la impugnante, no existe una decisin libre del empleado
tendiente a finalizar la relacin laboral sino, una presin por parte del empleador que obliga a aqul
a tomar dicha determinacin; en consecuencia, al haberse establecido la existencia del despido
indirecto, cuestin sobre la cual no cabe discusin alguna, y entendindose que con ste se causan
los mismos efectos que con el despido injustificado, asiste al exempleado el derecho de recibir la
pensin sancin por cumplirse los requisitos que estableci el artculo 8 de la ley 171 de 1961,
vigente al momento del rompimiento del vnculo laboral.
Los empleadores pueden recurrir a un sin nmero de estrategias para obligar al trabajador a pasar
su carta de renuncia, desde acoso laboral, hasta desmejoramiento de las condiciones de trabajo,
como salario, horarios de trabajo, etc.
No sobra aclarar que el despido indirecto injustificado debe ser reconocido o calificado por el juez
laboral, por lo que necesariamente se requiere de una reclamacin judicial.
por regla general, una Cooperativa de Trabajo Asociado no puede contratar o vincular personal
diferente al de sus asociados.
Un cooperativa de trabajo asociado tiene como objetivo propender por el bienestar laboral y
econmico de sus asociados, y deben ser ellos quienes desarrollen y se beneficien de las actividades
propias de la cooperativa, por consiguiente, no sobra hacer nfasis en que las labores que desarrolle
una cooperativa de este tipo, slo pueden ser desempeadas por los asociados de la misma.
La ley prev alunas excepciones en las cuales se puede contratar personal ajeno a los socios de la
cooperativa como lo es para labores ocasionales o transitorias diferentes a las que normalmente
desarrolla la cooperativa. Mientras que se trate de actividades propias del objeto social de la
cooperativa, no es posible contratar o vincular personal diferente a los asociados.
Igualmente es posible contratar personal ajeno cuando es necesario reemplazar a algn asociado
que por alguna razn no pueda desarrollar su actividad, siempre y cuando esta posibilidad est
contemplada en los respectivos estatutos.
Otra excepcin que permite contratar personal externo, es en el caso en que la cooperativa requiera
desarrollar actividades especializadas y entre los asociados no existan personas con la suficiente
capacidad y habilidad para desarrollarlas.
Las cooperativas y sus asociados o cooperados, se rigen por la legislacin cooperativa, pero el
personal externo que se llegue a vincular a la cooperativa, lo rige para todos sus efectos lo
contemplado en el cdigo sustantivo del trabajo.
Esta puede ser no slo de no contratar paralelamente con otro empleador, sino que puede ser
tambin para que no ejecute algunas actividades de manera independiente.
Haciendo una lectura rpida del artculo 26 del Cdigo Laboral, diramos que s. Veamos:
Artculo 26 Coexistencia de Contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con
dos o ms empleadores, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de
uno solo.
Pero sera ilgico que a un trabajador cuyo ingreso sea un pequeo salario y sus labores sean muy
generales (administrativas, oficios varios, operarias, etc.) se pretenda imponerle una clusula de
exclusividad, adems que l puede disponer sin problema de su tiempo libre.
Por ello, esta figura se observa mas en contratos celebrados con trabajadores altamente calificados
con altsimos salarios como cientficos, investigadores, de direccin y confianza, aunque tambin se
ve en otras reas como los actores de televisin, locutores y claro: futbolistas.
Cuando el trabajador que acept la clusula de exclusividad la viola por estar trabajando
paralelamente con otro empleador o estar realizando labores independientes cuando esto no se
poda, se constituye como una Justa Causa de Terminacin del Contrato de Trabajo por parte del
empleador.
De tal manera que al despedirlo, no tiene la obligacin de indemnizar al trabajador.
Importante: la nica sancin que puede imponer el empleador sobre su trabajador es el despido si
as lo desea.
De esta manera, si el empleador despide debe de todos modos pagar la totalidad de lasprestaciones
sociales y salariales que se hayan causado, aunque por configurarse un despido por justa causa,
posiblemente se libere de la indemnizacin.
Puede fijarse que la exclusividad se extienda por un tiempo despus de terminar el contrato?
No. Desde el mismo da que termina el contrato, el trabajador puede celebrar un nuevo contrato,
incluso si el nuevo contrato es para la competencia de su anterior empleador.
Como se observa, una clusula de este tipo ser ineficaz de pleno derecho, pues la ley de forma
expresa contempla con no tendr efecto alguno.
Sin duda que esta norma de alguna forma puede comprometer cierta informacin privilegiada y
confidencial que puede quedar en manos de la competencia cuando esta decida llevarse los
empleados. Una razn de peso para tratar de retener a ciertos empleados que han tenido acceso a
informacin o experiencia que no se quiere dejar en manos de la competencia.
Mediante la ley 1280 de enero 2009, se ha creado la licencia remunerada por luto, una licencia
obligatoria como la licencia de calamidad domstica, que el empleador debe otorga al trabajador.
La ley 1280 de 2009 ha adicionado el numeral 10 al artculo 57 del cdigo sustantivo del trabajo.
Articulo 1. Adicionar un numeral al artculo 57 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en los siguientes
trminos:
Este hecho deber demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente,
dentro de los treinta (30) das siguientes a su ocurrencia.
Este beneficio es muy oportuno, puesto que algunos empleadores se negaban a otorgar la licencia
de calamidad domstica por la muerte de un familiar, y en casos la otorgaban pero no la
remuneraban.
Ahora es claro que el trabajador tiene derecho a 5 das hbiles de licencia remunerada en caso
de muerte de un familiar.
l artculo 65 del cdigo sustantivo del trabajo contempla una indemnizacin moratoria a favor del
trabajador cuando el empleado no le paga su liquidacin al terminar el contrato de trabajo, pero
dicha indemnizacin, segn reiterada jurisprudencia, no opera de pleno derecho.
Esto hace que dicha sancin sea poco menos que inaplicable en la realidad, puesto que segn la
jurisprudencia de la corte suprema de justicia, se debe probar la mala fe del empleador para que
opere dicha sancin moratoria.
Ante esta situacin, el empleador puede tomarse el tiempo que quiera para pagar la liquidacin a los
trabajadores que ha desvinculado, y en la mayora de los casos, sin consecuencia alguna, puesto
que slo un juez le obligar a pagar la sancin moratoria, y muy pocas personas tienen la disposicin
o el dinero para demandar su antiguo empleador para que le reconozca una indemnizacin moratoria
que en la mayora de los casos no le alcanzar ni siquiera para pagar el costo del proceso judicial.
No en vano son muchos los trabajadores que diario deben luchar para que al menos le paguen el
sueldo del ltimo mes y quizs las prestaciones sociales pendientes de pago al terminar el contrato
de trabajo, y una de las razones de este comportamiento generalizado, es la laxa posicin
jurisprudencial respecto a la aplicacin del artculo 65 del cdigos sustantivo del trabajo.
Con la Ley 789, que se aprob en diciembre de 2002, se buscaba reducirles los gastos a las
empresas para que generaran ms empleos. Hoy, ocho aos despus s se redujo el costo de los
empleados, pero no se aument el trabajo formal.
El artculo 25 de esa norma ampli la jornada laboral diurna. Antes estaba desde las 6 de la maana
hasta las 6 de la tarde, entonces quien se quedara ms tiempo haciendo su trabajo, reciba un pago
por horas extras. Con la ley, se ampli la jornada desde las 6 de la maana hasta las 10 de la noche.
As, quien trabaje, por decir algo, hasta las 8 de la noche, no recibe ningn dinero adicional.
El artculo 26 redujo el pago adicional de los domingos y festivos trabajados. El 28 rebaj las
indemnizaciones por despidos sin justa causa. Y el 51, les permiti a los empresarios y empleadores
acordar entre ambos el horario de trabajo durante la semana segn las conveniencias de cada uno.
De acuerdo con esto, las empresas tendran ms dinero para contratar a ms empleados y
flexibilidad en los horarios, para poder acomodar ms turnos. As, habra ms cobertura en el empleo.
Deban ocuparse 640.000 personas ms en todo el pas. Lo anterior no se cumpli.
La ley 1010 de 2006 en su artculo 7, ha tipificado como acoso laboral por parte del empleador una
serie de conductas de este contra sus empleados:
Se presumir que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pblica de cualquiera de
las siguientes conductas
Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilizacin de palabras soeces o con
alusin a la raza, el gnero, el origen familiar o nacional, la preferencia poltica o el estatus social;
Las mltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad
quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios;
La descalificacin humillante y en presencia de los compaeros de trabajo de las propuestas u
opiniones de trabajo;
El envo de annimos, llamadas telefnicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o
intimidatorio o el sometimiento a una situacin de aislamiento social.
En los dems casos no enumerados en este artculo, la autoridad competente valorar, segn las
circunstancias del caso y la gravedad de las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso laboral
descrito en el artculo 2o.
Excepcionalmente un slo acto hostil bastar para acreditar el acoso laboral. La autoridad
competente apreciar tal circunstancia, segn la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad
de ofender por s sola la dignidad humana, la vida e integridad fsica, la libertad sexual y dems
derechos fundamentales.
Cuan do las conductas descritas en este artculo tengan ocurrencias en privado, debern ser
demostradas por los medios de prueba reconocidos en la ley procesal civil.
La norma, condiciona el acoso laboral a que estas conductas sean reiteras y pblicas, de suerte que
aquellas espordicas y en privado, muy seguramente no puedan ser alegadas como acoso laboral.
Respecto a las conductas sucedidas en privado, es decir, sin la presencia de testigos, pueden ser
alegadas como acoso laboral pero requiere de su demostracin por los medios de prueba
reconocidos en la ley procesal civil, por parte de quien las alega, en cambio, aquellas conductas
espordicas, ocasionales no podrn alegarse como acoso laboral, aun cuando correspondan a
conductas que por definicin legal, son propias del acoso laboral.
Recuerdo que la permanencia en un cargo cuando pende el acoso laboral es decisin solo y
exclusiva del trabajador mientras que las autoridades investigan, y no est dems exponer que
mientras ella avanza, el trabajador goza de garantas frente a las actitudes retaliatorias de su
empleador como lo contempla el art 11 ibdem:
1. La terminacin unilateral del contrato de trabajo o la destitucin de la vctima del acoso laboral que
haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la
presente Ley, carecern de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes
a la peticin o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente
verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.
2. La formulacin de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podr provocar el
ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Pblico. En tal caso, la competencia disciplinaria
contra el denunciante slo podr ser ejercida por dicho rgano de control mientras se decida la
accin laboral en la que se discuta tal situacin. Esta garanta no operar cuando el denunciado sea
un funcionario de la Rama Judicial.
3. Las dems que le otorguen la Constitucin, la ley y las convenciones colectivas de trabajo y los
pactos colectivos.
Las anteriores garantas cobijarn tambin a quienes hayan servido como testigos en los
procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la presente ley
La inequidad o desigualdad salarial de empleado frente a otros de la misma empresa bajo las mismas
circunstancias u condiciones, puede ser considerado como una conducta de acoso laboral.
El artculo 143 del cdigo sustantivo contempla el principio de que a trabajo igual le debe
corresponder un salario igual:
A trabajo igual, salario igual. 1. A trabajo igual desempeado en puesto, jornada y condiciones de
eficiencia tambin iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en ste todos los
elementos a que se refiere el artculo 127.
2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza,
religin, opinin poltica o actividades sindicales.
Se ha dado el caso de algunos empleadores que con el objetivo de conseguir que un empleado
presente su renuncia, recurre a estrategias como la disminucin del salario, que se puede conseguir
fcilmente cuando a los compaeros se le incrementa el salario menos al empleado que se espera
renuncie por su propia cuenta.
Artculo 10. Tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso laboral, cuando estuviere
debidamente acreditado, se sancionar as:
1. Como falta disciplinaria gravsima en el Cdigo Disciplinario nico, cuando su autor sea un
servidor pblico.
Explicacin: este primer inciso ser aplicable a las personas que laboren o que presenten sus
servicios al estado, ya sean funcionarios, empleados pblicos o trabajadores oficiales.
2. Como terminacin del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la
renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Cdigo Sustantivo del
Trabajo. En tal caso procede la indemnizacin en los trminos del artculo 64 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.
Explicacin: qu quiere decir esto? Pues sencillo, que si el trabajador por el constante acoso
laboral se vio obligado a abandonar su lugar de trabajo este podr, darse por despedido, o sea como
si el empleador le hubiese dicho abandone la empresa o ya no quiero que trabaje ms aqu y tomar
ese despido como despido sin justa causa y as poder reclamar una indemnizacin que trata el Art
64 del cdigo.
Este reclamo de la indemnizacin lo puede hacer el mismo trabajador a su empleador o mediante
abogado ante el juez laboral mediante demanda laboral.
3. Con sancin de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mnimos legales mensuales para la
persona que lo realice y para el empleador que lo tolere.
Explicacin: esta era la multa de la que hace un momento hablamos, esta multa se impondr al
acosador y si se demuestra que el empleador tena conocimiento y tenindolo prefiri callar u omitir
cualquier acto para evitarlo, entonces ser sancionado por la autoridad competente.
4. Con la obligacin de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de
riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades
profesionales, alteraciones de salud y dems secuelas originadas en el acoso laboral. Esta
obligacin corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya
tolerado, sin perjuicio a la atencin oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la
autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral,
y sin perjuicio de las dems acciones consagradas en las normas de seguridad social para las
entidades administradoras frente a los empleadores.
Explicacin: este inciso va dirigido tendr aplicacin en los momentos en que se legase a causar
cualquiera de los perjuicios causados all mencionados consistente en pagar cincuenta por ciento
(50%) a las entidades all mencionadas. Claro est que debe saberse que en el derecho el perjuicio
se debe probar, y lo anterior no deja campo libre para que cualquier persona pueda demandar por
daos sicolgicos y en verdad esta no los ha sufrido, siempre en estos casos se necesitara la
intervencin de un profesional en el rea de la salud que determine que efectivamente ha habido un
perjuicio en la salud.
5. Con la presuncin de justa causa de terminacin del contrato de trabajo por parte del
trabajador, particular y exoneracin del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.
Explicacin: eso quiere decir que si soy acosado laboralmente y tomo la decisin de renunciar antes
de los treinta das (30) y sin dar aviso oportuno a su empleador que no seguir laborando entonces
este ser exonerado o quedar libre de cualquier clase de pagos.
6. Como justa causa de terminacin o no renovacin del contrato de trabajo, segn la gravedad
de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compaero de trabajo o un
subalterno.
Explicacin: el que acose a un compaero podr ser despedido aun as el tiempo de trabajo no
terminare aun, y este despido ser con justa causa por parte del empleador. Claro esta se debe
constatar una gravedad de los hechos para poder proceder con el despido.
Explicacin: si usted trabajador, es despido en un lapso de tiempo no menor a seis meses (6)
despus de haber demandado a su empleador o jefes inmediato o mediatos o compaero este
despido entonces ser ilegal y por consiguiente el tiempo que el trabajador haiga dejado de trabajar
tendr el empleador que pagarle a este (el trabajador) el tiempo que este dejo de laborar como si
hubiese trabajo sin haber parado.
Los derechos laborales contemplados por el cdigo sustantivo del trabajo Colombiano prescriben a
los tres aos de haberse causado.
Los derechos que adquieren un trabajador como producto de una relacin laboral en los trminos
del cdigo sustantivo del trabajo, no son eternos sino que prescriben tres aos despus de haberse
causado o adquirido, as lo contempla el artculo 488 del mismo cdigo.
La prescripcin implica la prdida del derecho por parte del trabajador y la cesacin de la obligacin
por parte del empleador puesto que se pierde la oportunidad para reclamar.
Como se anot, la prescripcin opera a los tres aos contados a partir de la fecha en que surge la
exigibilidad del derecho por parte el trabajador. Veremos entonces los diferentes derechos.
Prescripcin del sueldo o salario. El salario se hace exigible una vez haya terminado el periodo
de trabajo pactado, el cual puede ser diario, semanal, quincenal o mensual. Es decir que la
prescripcin empieza a correr al da siguiente del vencimiento del plazo para pagar el salario.
Prescripcin de las vacaciones. Las vacaciones tienen un tratamiento ligeramente diferente a los
otros derechos, puesto que estas se causan al cumplir un ao de servicios, poro solo son exigibles
un ao despus, de suerte que la prescripcin empieza a correr un ao despus de su causacin.
Recordemos que las vacaciones deben ser otorgadas dentro del ao siguiente a aquel en que se
obtuvo el derecho a disfrutarlas, pero es facultad exclusiva del empleador otorgarlas. El trabajador
slo las puede exigir una vez haya pasado un ao de haberse adquirido el derecho, por lo que se
puede decir que en el caso de las vacaciones, la prescripcin es de 4 aos contados a partir de la
fecha de la obtencin del derecho a disfrutarlas [Consulte: Quin decide la fecha de las
vacaciones?].
Prescripcin de la prima de servicios. La prima de servicios debe ser pagada en dos cuotas, una
en junio y otra el 20 de diciembre. Quiere decir esto que en la prima que ha de ser pagada en junio,
la prescripcin se empieza a contar desde el 01 de julio, y en la prima que se debe pagar a ms
tardar el 20 de diciembre, la prescripcin empieza a contarse desde el 21 de diciembre.
Prescripcin de las cesantas. Contempla el 249 del cdigo sustantivo del trabajo, que al trmino
del contrato de trabajo, el empleador est obligado a pagarle al trabajador un mes de salario por
cada ao trabajado o proporcional si el tiempo fuere inferior a un ao.
Quiere decir esto, que las cesantas son exigibles por parte del trabajador al momento de terminar
el contrato de trabajo, por lo que la prescripcin empezar a correr a partir del da siguiente a la
terminacin del contrato de trabajo.
Prescripcin de las pensiones. Las pensiones como tal no prescriben, lo que prescribe es la
pensin mensual que se debe pagar una vez se haya terminado el periodo de pago. Es decir, que
en el caso de las pensiones se aplican las mismas reglas que en los salarios, que prescriben tres
aos despus contados a partir del da siguiente en que debieron pagarse.
Interrupcin de la prescripcin
Segn el artculo 489 del cdigo sustantivo del trabajo, la prescripcin se interrumpe como
consecuencia del reclamo por escrito que el trabajador haga al empleador de un derecho plenamente
determinado. La interrupcin de la prescripcin opera por una sola vez por el mismo derecho sujeto
a prescripcin.
Contempla el mismo artculo que la prescripcin empieza a contarse de nuevo a partir de le fecha
en que se ha presentado por escrito el reclamo, por el mismo lapso contemplado para la prescripcin
del respectivo derecho, es decir, que se empieza de nuevo a contar los tres aos.
La figura de salarios cados o brazos cados hace referencia a la indemnizacin moratoria que el
empleador debe pagar al trabajador cuando al terminar el contrato de trabajo no le paga los valores
adeudados conforme lo ordena el artculo 65 delcdigo sustantivo del trabajo.
El artculo 65 del cdigo sustantivo del trabajo reza que si a la terminacin del contrato, el empleador
no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retencin autorizados
por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnizacin, una suma
igual al ltimo salario diario por cada da de retardo.
Esta sancin moratoria (brazos cados o salarios cados) aplica de forma diferente segn sea el
salario del trabajador:
1. Si el salario es igual o menor al mnimo, la sancin ser de un da de salario por cada da de mora
sin lmite de tiempo, esto es, desde la fecha de la liquidacin oterminacin del contrato de
trabajo hasta la fecha en que el empleador pague lo adeudado, as transcurran ms de dos aos.
2. Si el salario es superior a un mnimo, la sancin es la misma, esto es, un da de salario por cada
da de mora pero por mximo 24 meses (dos aos) contados desde la fecha de terminacin del
contrato de trabajo. Despus del mes 25, ya no se paga un da de salario por cada da de mora sino
que el empleador debe pagar intereses moratorios a la mxima tasa certificada por la
superintendencia financiera hasta cuando el pago se verifique. Esta aplicacin diferencial est
prevista por el pargrafo 1 del artculo 65 del cdigo sustantivo del trabajo, en la medida que para
salarios inferiores al mnimo contempl que se siguiera aplicando el artculo 65 en cuestin antes de
ser modificado por el artculo 22 de la ley 789 de 2002.
Es importante resaltar que esta sancin no opera de forma automtica sino que le corresponde a un
juez determinar si existi mala fe del empleador al no pagar la liquidacin al empleado al terminar el
contrato de trabajo.
Para que el empleador pueda despedir a un trabajador discapacitado o con alguna limitacin,
requiere de la autorizacin del ministerio del trabajo.
Esta autorizacin del ministerio del trabajo ser necesaria aun en los casos en que el trabajador con
limitaciones o discapacidad haya incurrido en una justa causa para terminarle el contrato de trabajo.
El gobierno nacional mediante el decreto 19 de enero 10 de 2012 (artculo 137), haba considerado
que no se requerir de autorizacin por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado
incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado
el contrato, Siempre se garantizar el derecho al debido proceso.
Esta norma modificaba el artculo 26 de la ley 361 de 1997, pero ha sido declarada inexequible por
la corte constitucional en la sentencia C-744 de 2012, precisamente en la parte que eliminaba la
autorizacin del ministerio del trabajo para despedir al trabajador aun cuando este hubiera incurrido
en una justa causa para ser despedido.
En consecuencia a lo anterior, se reitera que todo trabajador con discapacidad cuenta con
una proteccin especial que le evita ser despedido sin la previa autorizacin del ministerio del
trabajo, sin importar la razn que alegue el empleador. Cualquier razn o causa juste habr de ser
sustentada ante el ministerio del trabajo para lograr la autorizacin del despido.
Vale precisar que la corte declar inexequible esta norma bajo el argumento que el gobierno se
excedi en las facultades extraordinarias que le fueron concedidas para legislar por va de decreto,
de manera tal que es posible que en el futuro, mediante alguna ley se recoja lo que quiso imponerse
por decreto.
El artculo 26 de la ley 361 de 1997, establece que para despedir un trabajador incapacitado
mediando justa causa, se requiere la aprobacin del inspector de trabajo, y el artculo 27 de la misma
ley establece que se incumplen con los requisitos establecidos en el artculo 26, habr lugar al pago
de una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das del salario, sin perjuicio de las dems
prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Cdigo Sustantivo del
Trabajoy dems normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren..
En primer lugar, lo que la ley prohbe es despedir a un trabajador por causa de sus limitaciones
fsicas o mentales, independientemente de si hay una justa causa o no, y en cualquier caso, se
requiere la autorizacin del inspector de trabajo para poderlo despedir.
En el caso de los trabajadores discapacitados, hay justa causa para su despido cuando el trabajador
incurre en algunas de las causales establecidas por el artculo 62 del cdigo sustantivo del trabajo,
pero an as hay que pedir autorizacin al inspector del trabajo para despedir al trabajador.
Tambin hay justa causa cuando el trabajador discapacitado no ha incurrido en ninguna falta, pero
por sus condiciones de discapacitado le es imposible desarrollar alguna actividad laboral.
Recordemos que el empleador tiene la obligacin de reubicar al trabajador discapacitado, de manera
tal que se le puedan designar actividades que s pueda desarrollar, pero si eso no es posible, el
trabajador puede ser despedido, puesto que el empleador no est obligado a tener un trabajador que
no pueda desarrollar ninguna actividad productiva, pero en ese caso, debe contar con la autorizacin
del inspector de trabajo, y debe probar que no es posible la reubicacin del trabajador, que no es
posible que l desarrolle ninguna otra actividad.
Si por cualquiera de las razones expuestas, que se pueden considerar justas, el trabajador es
despedido sin contar con la autorizacin del inspector de trabajo, habr lugar al pago de la
indemnizacin de que trata el artculo 27 de la ley arriba referida.
Ahora, para responder la pregunta inicialmente planteada, hay que decir que si el empleado es
despido por una justa causa demostrada, y se hace con la autorizacin del inspector de trabajo, no
hay lugar al pago de ninguna indemnizacin, puesto todo se ha hecho con arreglo a la ley.
La libertad que tienen empleadores y trabajadores para excluir pagos de naturaleza laboral, esto es,
pactar que ciertos pagos no constituyan salario, no es absoluta.
El artculo 128 del cdigo sustantivo del trabajo prev que ciertos pagos recibidos por el trabajador
se pacten como no constitutivos de salario, aliviando as un poco la carga prestacional y
de seguridad social del empleador, pero esta figura o beneficio legal, no puede ser abusado, pues
est limitado por la propia naturaleza de la remuneracin laboral.
La sala laboral de corte suprema de justicia, una vez ms en reciente sentencia ha reiterado su
antigua jurisprudencia respecto al tema que nos ocupa:
No est dems advertir lo que tiene sealado, desde antao, esta Sala, sobre que las partes no son
enteramente libres en el momento de acordar las clusulas de exclusin salarial previstas en el
artculo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que
por ser una retribucin directa de la prestacin personal del servicio tienen el carcter de salario.
As lo asent esta Sala en la sentencia con radicacin 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho
en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006:
De conformidad con el artculo 127 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue
modificado por el artculo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario no slo la remuneracin
ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como
contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como
primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de lashoras
extras, valor del trabajo en das de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como
contraprestacin directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominacin puede adoptarse de
diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra
variable, en dinero o en especie, as que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa
inmediata el servicio que ste presta, o sea su actividad en la labor desempeada, ser salario sin
que las partes puedan convenir en sentido contrario, []. En estos casos, cualquier clusula que las
partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos
conceptos, ser ineficaz. (Subrayas en la sentencia) [Bogot D.C., veinticinco (25) de enero de dos
mil once (2011). Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz]
De sobrado conocimiento es que esta figura se utiliza de forma regular en el mercado laboral
colombiano, y no pocas veces se hace en detrimento exagerado del trabajador, quien ante la posicin
dominante del empleador no tiene ms alternativa que aceptar las condiciones que este le imponga.
a ley laboral se ha encargado de reglamentar el sitio o lugar donde se debe pagar el sueldo al
trabajador, de suerte que este hecho no est sujeto al capricho de uno u otro.
Este aspecto tan aparentemente sencillo [dnde la empresa me debe pagar] suele ser motivo de
controversia entre empleado-empleador, principalmente cuando el trabajador debe movilizarse
constantemente en un amplio espacio geogrfico.
Una empresa tiene un empleado trabajando para otra, y ste no se presenta para retirar su sueldo;
la empresa que lo contrat est en la obligacin de hacerle llegar el sueldo a donde el presta el
servicio?
Para tratar de dar respuesta a esta situacin, veamos lo que dice el artculo 138 delcdigo sustantivo
del trabajo:
La norma es clara en afirmar que el sueldo se debe pagar en el lugar o sitio donde el trabajador
prese sus servicios, claro est, siempre que las partas no hayan pactado algo distinto.
As la cosas, si la empresa est en Bogot y es all donde el trabajador fue contratado pero fue
enviado a trabajar a Medelln, ser en Medelln done la empresa debe pagar el sueldo a su
trabajador, a no ser que en el contrato de trabajo hayan pactado que el pago se har en Bogot.
Hoy en da esta situacin es irrelevante cuando los pagos se hacen directamente a una cuenta
bancaria, pero esto no siempre es posible, especialmente cuando en el lugar donde el trabajador
presta sus servicios no hay han servicio bancario donde el trabajador pueda retirar su dinero.
La norma pretende proteger la estabilidad de aquellos trabajadores que hubieren cumplido diez aos
continuos de servicios y fueren despedidos sin justa causa, para los cuales establece, como regla
general, una accin de reintegro. Sin embargo, existen casos en los cuales el despido injusto ha
generado una relacin a tal punto conflictiva que la orden de reintegro no parece apropiada y
terminara por afectar los intereses del propio trabajador, quien se vera obligado a desarrollar su
funcin en un ambiente de trabajo manifiestamente hostil. Por ende, la Corte coincide con los
intervinientes que en tales casos es razonable que la ley faculte al juez a establecer una medida que
puede ser mejor para los propios intereses del trabajador, por lo cual no hay violacin a la igualdad.
La Corte entiende que el literal impugnado no est confiriendo una facultad abierta al juez para que,
segn su capricho personal, opte entre el reintegro y la indemnizacin, puesto que el funcionario
judicial debe decidir con base en los hechos que aparecen probados en el expediente, y conforme a
los criterios hermenuticos sealados, los cules se desprenden de una interpretacin conforme a
la Carta del ordinal impugnado. Con tales precisiones, la Corte concluye que el literal impugnado no
viola la igualdad, pues las decisiones de los jueces de no ordenar en reintegro en determinados
casos encuentran un fundamento objetivo y razonable en la proteccin de los intereses del propio
trabajador.
Cuando la sentencia ordene el reintegro del trabajador y el pago de las cotizaciones o aportes
pensinales, las obligaciones del empleador surgen con la ejecutora de la sentencia que impone la
condena, y es en virtud de la firmeza del mandato judicial que se reinicia la relacin laboral y se
efectuara el pago de las cotizaciones acumuladas, razn por la cual no es jurdicamente viable
considerar que durante el lapso comprendido entre el despido y el reintegro del trabajador se generen
intereses moratorios sobre las cotizaciones dejadas de realizar. Salvo que el juez expresamente
seale su reconocimiento, en criterio de este Despacho, los rendimientos financieros no forman parte
de lo que el empleador debe trasladar a la entidad administradora cuando es condenado al reintegro
de cualquiera de sus trabajadores, pues en trminos generales slo se encuentra obligado al pago
de los aportes, sin perjuicio que si a partir de la ejecutoria de la sentencia incumple ese deber,
proceda el cobro de los respectivos intereses de mora.
() solicita el pronunciamiento de esta Superintendencia en cuanto a la liquidacin de los aportes
pensinales en caso de cumplimiento de sentencias, especficamente respecto a los siguientes
interrogantes:
1. Procede el pago de los rendimientos financieros, aplicando en forma retroactiva a los aportes
causados entre el despido y el reintegro la tasa de rendimientos de lasreservas de la administradora
ISS? Cul es el fundamento legal para ello?
2. Procede nicamente el pago de los intereses de mora a partir de la fecha en que surge la
obligacin para el empleador (ejecutora de la sentencia o la fecha en ella prevista), conforme a lo
sealado en los artculos 23 de la Ley 100 de 1993 y 23 de decreto 1818 de 1996, disposicin vigente
por expreso mandato del Decreto 1406 de 1999?
3. En el evento de que solo haya lugar al pago de los intereses de mora, stos se causan sobre
las cotizaciones acumuladas a la mencionada fecha y las que con posterioridad se causen hasta la
fecha de su pago efectivo?
Consideraciones
En primera instancia resulta preciso remitirlo a lo expuesto en nuestro concepto 2006010438-001 del
9 de junio de 2006 dirigido a ese Ministerio en el que se seal:
Visto lo anterior, en caso de que el reintegro del trabajador se ordene sin solucin de continuidad
(Artculo 60 Decreto Ley 1042 de 1978), se considera que la entidad empleadora debe efectuar los
aportes dejados de realizar al Rgimen de Seguridad Social conforme a lo ordenado por el fallo,
como si durante ese lapso el trabajador hubiera prestado sus servicios en forma efectiva, pues la
sentencia que ordena el reintegro genera la ficcin segn la cual el trabajador nunca se retir del
servicio y, por lo tanto, recibi sus salarios y prestaciones en la forma y oportunidad que en ese
momento proceda (Texto entre parntesis nuestro).
De igual manera debemos citar lo expuesto por esta Superintendencia al Instituto de Seguros
Sociales mediante oficio 1999006346-9 del 27 de noviembre de 2000:
Ahora bien, cuando en virtud de una sentencia se ordena el reintegro del trabajador y el pago de las
cotizaciones o aportes pensinales, es claro que las obligaciones del empleador surgen con la
ejecutora de la sentencia que impone la condena, es decir que es en virtud de la firmeza del mandato
judicial que se debe reiniciar la relacin laboral y efectuar el pago de las cotizaciones acumuladas,
razn por la cual no es jurdicamente viable considerar que durante el lapso comprendido entre el
despido y el reintegro del trabajador se generen intereses moratorios sobre las cotizaciones dejadas
de realizar a la correspondiente entidad administradora de pensiones, ya que en dicho interregno, al
no estar vigente la relacin laboral, el empleador no tena la obligacin de cotizar por quien haba
dejado de ser su empleado (articulo 17 de la Ley 100 de 1993).
En cuanto al cumplimiento de la sentencia, en trminos generales se puede afirmar que existen dos
hiptesis posibles: 1) Que la misma sentencia establezca el plazo o trmino en que deban ejecutarse
las obligaciones impuestas, caso en el cual el empleador deber estarse a lo ordenado por el juez,
o 2) Que en la sentencia no se establezca trmino para el cumplimiento de las condenas, evento en
el que, en principio, las obligaciones impuestas se debern realizar una vez
ejecutoriada la correspondiente sentencia.
Es del caso aclarar que el referido inters moratorio se generar si las cotizaciones acumuladas no
se consignan en la respectiva entidad administradora de pensiones en el trmino y condiciones
sealadas en la sentencia o, en su defecto y armonizando la situacin fctica a lo establecido en el
Decreto 1406 de 1999, una vez ejecutoriada la sentencia, dentro de los plazos previstos en tales
normas, valga decir, dentro del mes calendario siguiente al surgimiento de la obligacin, en las
fechas previstas para el efecto (Subraya fuera del texto).
Ahora bien en lo que a la expresin cotizaciones acumuladas se refiere, es importante precisar que
no son otras distintas a las cotizaciones dejadas de realizar a la correspondiente entidad
administradora de pensiones durante el lapso comprendido entre el despido y el reintegro del
trabajador, sin que con ello se est aduciendo al resultado que se hubiera obtenido en caso de que
esas cotizaciones se hubieren acumulado previamente en la reserva respectiva.
Frente al punto es importante advertir que en el Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida,
administrado entre otros por el Instituto de Seguros Sociales, los aportes de los trabajadores y
empleadores as como sus rendimientos constituyen un fondo comn de naturaleza pblica, del cual
se extraen los recursos necesarios para cubrir las pensiones y prestaciones a que haya lugar en
caso de que cualquiera de sus afiliados rena los requisitos,
razn por la cual estos rendimientos no se predican respecto de los aportes individualmente
considerados1.
De otra parte, la consecuencia principal de los fallos que ordenan reintegros laborales es la de
retrotraer las cosas a su estado anterior bajo la consideracin de que no hubo suspensin o
interrupcin alguna del vnculo laboral (solucin de continuidad), observndose, entre otras, las
siguientes consecuencias:
Para el trabajador, la garanta de que sus derechos prestacionales se encuentran intactos y, en
consecuencia, una vez se realice el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, ese
tiempo y cotizaciones cuentan para todos los efectos pensinales.
Para el empleador, que el pago que realice como consecuencia de la obligacin impuesta por la
sentencia tiene los mismos efectos de haberlo realizado en las fechas correspondientes a los
perodos en los que el trabajador permaneci separado del cargo.
En lo que se refiere a los rendimientos financieros, es necesario advertir que stos slo se generan
a partir de la fecha en que los aportes ingresan a las reservas, hecho que, dentro de la situacin
objeto de anlisis, slo sucede cuando el empleador cancela tales aportes con ocasin del deber
impuesto por la sentencia.
En este orden de ideas, salvo que el juez expresamente seale su reconocimiento, en criterio de
este Despacho, los rendimientos financieros no forman parte de lo que el empleador debe trasladar
a la entidad administradora cuando es condenado al reintegro de cualquiera de sus trabajadores,
pues en trminos generales slo se encuentra obligado al pago de los aportes, sin perjuicio que si a
partir de la ejecutoria de la sentencia incumple ese deber, proceda el cobro de los respectivos
intereses de mora.
El contrato de trabajo a trmino fijo, slo, y slo se convierte en indefinido cuando as lo pacten el
trabajador y el empresario.
Si se ha firmado un contrato de trabajo a tres aos, por ejemplo, al finalizar el tiempo pactado [o en
cualquier momento], las partes pueden acordar que el contrato se convierta en indefinido, pacto o
decisin que deber consignare en el respectivo contrato.
En ningn otro caso el contrato de trabajo se convertir en indefinido, no importa cul sea el manejo
o tratamiento que se le d, no importa se liquida bien o mal, o si no se liquida, siempre ser un
contrato a trmino fijo hasta cuando las partes convengan lo contrario.
Un contrato de trabajo a trmino fijo sin liquidarse, puede ser convertido a trmino indefinido.
Veamos cules son las posibles consecuencias o implicaciones de esa decisin.
En primer lugar hay que precisar que todo contrato puede ser modificado por las partes que lo
firmaron en todas las partes que lo conforman, y en el caso que nos ocupa, no hace falta liquidar el
primer contrato; es suficiente con incluir otro s que cambie la duracin de fija a indefinida.
Consideramos que este supuesto slo afecta dos conceptos muy puntuales: las cesantas y la
indemnizacin por despido injustificado.
Casi todos los conceptos de nmina son liquidados mensualmente, incluso las cesantas, no
obstante, las cesantas no se entregan directamente al trabajados sino hasta que se liquide el
contrato de trabajo.
En el caso planteado, como el contrato de trabajo no se liquida sino que se modifica para cambiar el
trmino de su duracin, no hay lugar al pago de las cesantas al trabajador, sino que estas se siguen
consignando en el fondo elegido por el trabajador.
Respecto a la indemnizacin por un eventual despido injustificado, puede haber algunas
consecuencias.
As las cosas y partiendo de la base de que la incapacidad del trabajador no suspenderse el contrato
de trabajo, es pertinente concluir que no debe descontarse este periodo de la liquidacin de la prima
de servicios, debiendo por tanto remunerarse con el valor del salario que est devengando al
momento de liquidarse.
Los aportes al Sistema de Seguridad Social se deben cancelar durante la incapacidad del trabajador?
Segn el Artculo 70 del Decreto 806 de 1998, durante el perodo de incapacidad de origen comn,
el empleador y el trabajador estarn obligados a realizar los pagos de las cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social Integral sobre elvalor de la incapacidad, en las mismas proporciones establecidas
para el empleador (8.5% para salud, el 75% para pensin) y el trabajador (4% para salud y 25% para
pensin), siendo la EPS la encargada de descontar del valor de la incapacidad, el monto
correspondiente a la cotizacin del trabajador al sistema de salud.
Cuando se procede a liquidar los diferentes conceptos de la nmina, siempre surge la inquietud
respecto a qu conceptos se debe incorporar el auxilio de transporte como parte de la base para
calcularlos.
Para determinar en cuales de esos tres grupos se debe incluir el auxilio de transporte para
liquidarlos, veamos la naturaleza del auxilio de transporte.
El auxilio de transporte no es un pago remunerativo, sino que corresponde a un pago que busca
reintegrar al trabajador lo que se gaste en transporte para movilizarse desde su residencia hasta el
lugar de trabajo, y en ese sentido el auxilio de transporte no constituye salario, no es factor salarial.
Esto quiere decir que el auxilio de transporte, al no ser un pago que constituya salario, no se debe
incluir en la base para calcular los conceptos correspondientes a los aportes parafiscales y tampoco
a los aportes a seguridad social.
En resumen, el auxilio de transporte no se incluye para calcular los aportes parafiscales ni los aportes
a seguridad social, pero s se incluye para calcular las prestaciones sociales.
n un contrato de trabajo, se llaman clausulas ineficaces, aquellas clausulas que desmejoran los
beneficios del trabajador contemplados en la ley, en las convenciones o en los fallos arbitrales.
Por ejemplo, ser ineficaz toda clausula pactada en la que el trabajador renuncie al pago de las horas
extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos.
No es posible pactar en el contrato la renuncia del trabajador a la seguridad social, a las prestaciones
sociales, o a beneficios pactados en una convencin colectiva o en un fallo arbitral.
Ser ineficaz cualquier acuerdo entre las partes que implique una remuneracin inferior al salario
mnimo.
No tendr efecto legal, por ejemplo, que se pacte un salario integral por un monto inferior a
diez salarios mnimos ms el factor prestacional del 30%, prctica que es muy comn en nuestro
medio.
Respecto a las condiciones y contenidos del reglamento interno del trabajo, dice el artculo 109 del
cdigo sustantivo del trabajo:
Clausulas ineficaces. No producen ningn efecto las clusulas del reglamento que desmejoren las
condiciones del trabajador en relacin con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos,
convenciones colectivas o fallos arbitrales los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en
cuanto fueren ms favorables al trabajador.
Es claro entonces que en cualquier contrato de trabajo no es posible pactar condiciones inferiores a
las mnimas contempladas por la legislacin laboral colombiana, pues de hacerse, son ineficaces
de pleno derecho, es decir, no surten ningn efecto legal, pues la ley las entiende como no escritas,
como inexistentes.
De conformidad con el artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, se presume que toda relacin
de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo. Sin embargo, por los efectos de la
deslaboralizacin, el mercado de trabajo se ha flexibilizado, existiendo formas de contratacin que
pretenden ocultar una verdadera relacin laboral, tales los casos de la tercerizacin o intermediacin:
vinculacin a travs de cooperativas de trabajo asociado, contratos de prestacin de servicios, etc.,
lo cual se traduce en el desconocimiento y violacin de los derechos laborales.
Interesante y hasta sorpresiva ha sido la nueva posicin de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Laboral1, que hace pocos meses, en un caso donde el demandante laborando para la
sociedad embotelladora Embosn, S.A, se le oblig a registrarse como comerciante dueo de una
empresa de cobranzas y venta de gaseosas, firmar un contrato civil de prestacin de servicios cuyo
objeto era el cobro de cartera, para simular la relacin de trabajo, y quincenalmente, para simular el
pago de su remuneracin salarial se le impona la obligacin de facturar el 1.5% sobre el valor de la
cartera recaudada, estando obligado a cumplir con un horario de trabajo, lleg a la conclusin
aplicando la norma citada, que demostrada la prestacin personal del servicio, se presume la
subordinacin laboral y el contrato de trabajo.
Record la Corte, lo que tantas veces ha plasmado en sus sentencias, que para la configuracin del
contrato de trabajo se requiere que en la actuacin procesal est demostrada la actividad personal
del trabajador a favor del empleador. Y respecto a la continuada dependencia o subordinacin
jurdica, que es el elemento caracterstico y diferenciador de toda relacin laboral, no es menester
su acreditacin con la produccin de la prueba apta, cuando se encuentre evidenciada esa
prestacin personal del servicio, toda vez que en este evento lo pertinente es hacer uso de la
presuncin legal del artculo 24 ibdem.
En palabras de la Corte Lo anterior significa, que a la parte actora le basta con probar la prestacin
o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo, mientras que es a la accionada
a quien le corresponde desvirtuar dicha presuncin con la que qued beneficiado el trabajador.
Esta posicin jurisprudencial es altamente benfica y aplicable en todos los casos de comn
ocurrencia en Colombia, caso de las vinculaciones en el sector palmicultor, hospitales, etc., a travs
de cooperativas de trabajo asociado, o donde se hace aparecer al trabajador como un empresario
independiente para que firme contratos civiles, etc., tomando en cuenta adems, que este
precedente jurisprudencial es obligatorio para los jueces y particulares de conformidad con lo
ordenado en la sentencia C 539 de 2011, donde se consagr que (ii) el entendimiento del imperio
de la ley a la que estn sujetas las autoridades administrativas y judiciales, debe entenderse como
referido a la aplicacin del conjunto de normas constitucionales y legales, incluyendo la interpretacin
jurisprudencial de los mximos rganos judiciales;(x) los fallos de la Corte Constitucional tanto en
ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen trnsito a cosa juzgada y
tienen fuerza vinculante, en su parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de
constitucionalidad de leyes, e interpartes para los fallos de tutela) y, en ambos casos, las
consideraciones de la ratio decidendi tienen fuerza vinculante para todas las autoridades pblicas2.
De tal manera, debe alegarse permanentemente en los procesos esta circunstancia, a fin de que los
jueces utilicen los procedimientos para materializar los derechos sustanciales de los trabajadores, y
no se excedan en ritualidades y requerimientos de pruebas ya no necesarias para demostrar la
subordinacin laboral, cuando lo lgico, legal y jurisprudencial, es hacer uso de la presuncin legal
del artculo 24 del C. S. del T., de tal manera que, acreditndose la prestacin personal del servicio
o la actividad desplegada por el trabajador demandante, que haba sido forzado a convertirse en
contratista o empresario independiente, se presume la subordinacin laboral, y como consecuencia,
surge el derecho al reconocimiento y pago de los derechos laborales.
CASO: Mujer despedida sin justa causa y posteriormente se entera que se encuentra en
estado de gravidez y pide a su empleador reintegro.
CASO: Contratacin de personal para CALL CENTER, por medio de una empresa de
servicios temporales. Solidaridad, objeto, hiptesis de contratacin.
II. Derecho laboral colectivo
Igual derecho concede a los empresarios para crear o fundar asociaciones o agremiaciones para la
defensa de sus intereses. En Colombia existen varios organizaciones sindicales, entre las que se
encuentran: La Central Unitaria de Trabajadores -CUT-, la Confederacin General del Trabajo -
CGT-, entre muchos otros.
Eliminacin de la mesada 14
Las clusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al
contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del
patrono frente a cada uno de los trabajadores, como tambin, las obligaciones que de modo general
adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr., las que fijan la jornada de
trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones sociales, el rgimen disciplinario, o las que
establecen servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social,
cultural o recreacional.
1. De la reunin inicial de constitucin de cualquier sindicato los iniciadores deben suscribir un acta
de fundacin donde se expresen los nombres de todos ellos, sus documentos de identificacin, la
actividad que ejerzan y que los vincule, el nombre y objeto de la asociacin.
Todo sindicato de trabajadores deber inscribirse en el registro que para tales efectos lleve el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la fecha
de la asamblea de fundacin, el sindicato presentar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
solicitud escrita de inscripcin en el registro sindical, acompandola de los siguientes documentos:
a) Copia del acta de fundacin, suscrita por los asistentes con indicacin de su documento de
identidad;
b) Copia del acta de eleccin de la junta directiva, con los mismos requisitos del ordinal anterior;
c) Copia del acta de la asamblea en que fueron aprobados los estatutos;
d) Un (1) ejemplar de los estatutos del sindicato, autenticados por el secretario de la junta directiva;
e) Nmina de la junta directiva y documento de identidad.
f) Nmina completa del personal de afiliados con su correspondiente documento de identidad. (Art.
365 C.S.T.)
En este evento el Ministerio de Trabajo dispone de diez (10) das hbiles contados a partir de la
fecha de presentacin de la solicitud corregida, para resolver sobre la misma.
3. Vencidos los trminos de que tratan los numerales anteriores, sin que el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social se pronuncie sobre la solicitud formulada, la organizacin sindical quedar
automticamente inscrita en el registro correspondiente.
4. Son causales para negar la inscripcin en el registro sindical nicamente las siguientes:
PAR.El incumplimiento injustificado de los trminos previstos en el presente artculo har incurrir
al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al rgimen
disciplinario vigente. (Art. 366 C.S.T) Texto entre parntesis declarado inexequible por la C.C. en
sentencia C567 de 2000.
Libros en lo sindicatos:
Todo sindicato debe abrir, tan pronto como se haya suscrito el acta de fundacin y se haya
posesionado la junta directiva provisional, por lo menos los siguientes libros: de afiliacin; de actas
de la asamblea general; de actas de la junta directiva; de inventarios y balances y de ingresos y
egresos. Estos libros sern previamente registrados por el inspector del trabajo respectivo y foliados
y rubricados por el mismo en cada una de sus pginas. (Art.393 C.S.T)
Para tomas decisiones en un sindicato se requiere de la mitad ms uno de los votos, y solo se
tendrn en cuenta los votos de los afiliados presentes en la asamblea.
Los directivos de la empresa o los empleados de alto nivel que representen al empresario frente a
los trabajadores, no podrn ser elegidos como miembros de la junta directiva.
Las cuotas que deban pagar los afiliados a un sindicato, pueden ser descontadas directamente del
sueldo del afiliado, previa solicitud del sindicato a la empresa.
b) De industria o por rama de actividad econmica, si estn formados por individuos que prestan
sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad econmica;
c) Gremiales, si estn formados por individuos de una misma profesin, oficio o especialidad, y
Finalidad esencialmente econmica. Ello significa que la Organizacin Sindical representa, defiende
y promueve aspiraciones e intereses orientados a satisfacer necesidades materiales (alimentacin,
vestuario, habitacin, salud, etc.); no es por tanto, su funcin propia la representacin de una idea
poltica, religiosa o de otro carcter semejante.
mbito laboral. Lo propio del Sindicato es reunir a trabajadores, o sea, a quienes tienen intereses
comunes de carcter econmico derivados de las relaciones de trabajo.
Servicio de un inters privado compatible con el inters pblico. La Organizacin Sindical no se
constituye para el servicio directo de un inters pblico sino para el bienestar econmico-social de
sus asociados, cuidando que ese grupo no resulte perjudicado respecto de otros grupos o sectores
que participen en la vida econmica y social del pas. Eso si que ese inters privado est limitado
por el inters pblico que no puede ser sobrepasado, debiendo la actividad sindical desarrollarse
dentro de l.
Constitucin por acuerdo libre de los trabajadores y no por acto de autoridad. Esto quiere decir que
cumplindose los requisitos que estable la ley, queda constituido el Sindicato, sin que la decisin
dependa de la autoridad.
Poder. ste est fundado en la mayor cantidad posible de socios que es la base de su financiamiento:
en la solidez de su unidad y en la preparacin e idoneidad de los dirigentes. El Sindicato necesita
ser fuerte en cuanto a la relacin laboral que vincula a sus asociados y ello, tanto por la debilidad del
trabajador aislado frente al empleador como por la necesidad de no ser avasallado por otros grupos
sociales o por excesos de la autoridad.
Representatividad. Esto significa que el Sindicato debe unir a un sector mayoritario, o al menos
importante, de los trabajadores del rea econmico-social en la cual se ha constituido. As estar
mejor capacitado para conseguir el establecimiento de aquellas normas contractuales que
favorezcan los intereses de sus afiliados. Una condicin bsica para obtener esta representatividad
es la unidad del Sindicato, la que se consigue defendiendo sus fines propios por encima de
cuestiones ideolgicas, polticas, religiosas o personalistas.
El decreto 2351 de 1965, contempla [contemplaba], que la representacin sindical cuando en una
misma empresa existan varios sindicatos, le correspondera al sindicato con mayor nmero de
afiliados.
Contemplaba el artculo 26, numeral 2, del citado decreto, que cuando en una misma empresa
coexistiera un sindicato de base, con un sindicato gremial o de industria, la representacin de los
trabajadores, para todos los efectos del la contratacin colectiva, corresponde al sindicato que
agrupe al mayor nmero de trabajadores.
Quiere decir esto, que los dems sindicatos, deberan someterse a lo que el sindicato mayoritario
negociara con el empresario, excluyndolos de esta forma de formar parte de la negociacin.
Casos de disolucin.
Un sindicato o una federacin o confederacin de sindicatos solamente se disuelve:
a) Por cumplirse cualquiera de los eventos previstos en los estatutos para este efecto;
b) Por acuerdo, cuando menos, de las dos terceras (2/3) partes de los miembros de la organizacin,
adoptado en asamblea general y acreditado con las firmas de los asistentes;
c) Por sentencia judicial, y
d) Por reduccin de los afiliados a un nmero inferior a veinticinco (25), cuando se trate de sindicatos
de trabajadores.
e) En el evento de que el sindicato, federacin o confederacin se encontrare incurso en una de las
causales de disolucin, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o quien demuestre tener inters
jurdico, podr solicitar ante el juez laboral respectivo, la disolucin y la liquidacin del sindicato y la
cancelacin de la inscripcin en el registro sindical. Al efecto se seguir en lo pertinente el
procedimiento previsto en el artculo 52 de esta ley. (Art. 401 C.S.T)
Liquidacin
1. Al disolverse un sindicato, federacin o confederacin, el liquidador designado por los afiliados o
por el juez aplicar los fondos existentes, el producto de los bienes que fuere indispensable enajenar,
y el valor de los crditos que recaude, en primer trmino al pago de las deudas del sindicato,
federacin o confederacin, incluyendo los gastos de la liquidacin. Del remanente se reembolsar
a los miembros activos las sumas que hubieren aportado como cotizaciones ordinarias, previa
deduccin de sus deudas para con el sindicato, federacin o confederacin, o, si no alcanzare, se
les distribuir a prorrata de sus respectivos aportes por dicho concepto. En ningn caso ni por ningn
motivo puede un afiliado recibir ms del monto de sus cuotas ordinarias aportadas.
2. Cuando se trate de disolucin de un sindicato y ste hubiere estado afiliado a una federacin o
confederacin, el liquidador debe admitir la intervencin simplemente consultiva de un delegado de
ella en sus actuaciones. (Art. 402 C.S.T)
De otro lado, el artculo 2 del Cdigo Procesal del Trabajo, que fue reformado por el artculo 1 de
la ley 362 de 1997, dispone que la jurisdiccin del trabajo est instituda para decidir los
conflictos JURDICOS que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo. Y a su vez el
artculo 3 de la misma obra excluye de la competencia de tales funcionarios, los
conflictos ECONMICOS, por lo que resulta imperioso precisar el concepto de conflicto de trabajo
e indicar sus clases, sus orgenes y dems aspectos.
CAUSAS DE LOS CONFLICTOS LABORALES. Se dice de los conflictos del trabajo que tienen
su origen remoto en la existencia de clases sociales y en el antagonismo que entre ellas se suscita.
Como causas inmediatas se citan el incumplimiento o violacin de las normas legales que regulan
el trabajo humano subordinado y, tambin, la aspiracin permanente de los asalariados por mejorar
las condiciones de trabajo.
Pudiera pensarse que como las normas sustanciales consagran los derechos y obligaciones de las
partes de cualquier relacin de trabajo, no hay razn para que se presenten conflictos. Sin embargo,
lo cierto es que las leyes sustanciales tan slo contienen un mnimo de derechos para el trabajador,
y que la aspiracin de ste es precisamente superar ese mnimo. Adems, el hecho de que en una
norma se consagre un derecho no significa que a ella se le de cumplimiento siempre.
CLASIFICACION DE LOS CONFLICTOS DEL TRABAJO. Al respecto, existen dos (2) grandes
clasificaciones:
Desde el punto de vista de las PERSONAS en pugna, hay conflictos individuales y conflictos
colectivos. Y,
El conflicto es INDIVIDUAL cuando surge entre dos (2) sujetos de una singular y concreta relacin
de trabajo; es decir, entre empleador y trabajador individualmente considerados pero ligados por una
relacin de trabajo.
Puede tambin citarse una tercera (3) clasificacin, mezcla de las anteriores, la cual mira no slo al
nmero de personas en controversia, sino tambin a la naturaleza del diferendo. Se habla entonces
de:
Para una mayor comprensin sobre lo que es cada uno de estos conflictos, bastan las siguientes
reglas:
1) Ejemplo del conflicto individual de naturaleza jurdica es el caso del trabajador que demanda a su
empleador para el pago de cesanta, primas, vacaciones, etctera. El conflicto nace desde el
momento en que el empleador se niega a satisfacer el pago.
Ejemplo del conflicto individual de naturaleza econmica sera la simple solicitud del trabajador
para que el empleador le aumente la remuneracin, partiendo de la base de que la que devenga no
es inferior a la mnima legal o convencional, segn el caso.
3) Ejemplo del conflicto colectivo de naturaleza jurdica es el caso del artculo 315 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo que obliga a los empleadores dedicados a la exploracin y explotacin del
petrleo a construir viviendas para sus trabajadores. El incumplimiento de este mandato viene a
perjudicar directamente al grupo trabajador y no se vislumbra un inters econmico, ya que la
prestacin tiene una finalidad bien diferente a la de facilitar al trabajador, como persona individual,
el ahorro de algunas sumas que ordinariamente debera pagar por arrendamiento; en otras palabras,
con la disposicin se busca dar una comodidad, una situacin de salubridad e higiene al grupo de
trabajadores.
Si las propuestas de los conciliadores o de los mediadores, segn el caso, no son aceptadas, la
solucin puede buscarse haciendo actuar a las denominadas autoridades del trabajo.
Universalmente, con pocas excepciones, el conflicto jurdico es confiado para su solucin final a los
jueces de derecho. El econmico o de intereses se confa a organismos de arbitraje.
La razn de lo anterior es bien clara: si en el conflicto de derecho hay siempre una norma legal o
contractual invocable, habr materia suficiente para que se entre a aplicar una solucin de derecho,
encomendando la labor, lgicamente, a una persona versada en tal ciencia. Al juez se le invocar la
norma y l decidir si se ajusta al problema planteado. En una palabra, al funcionario le bastar con
aplicar la disposicin existente (ya sea legal, contractual, convencional, etctera), para dirimir la
contienda.
En el conflicto econmico bien diferente es la cosa: aqu ya no hay norma reguladora sobre la
pretensin; no hay disposicin invocable, pues el objeto del conflicto es precisamente lograr nuevas
condiciones de trabajo por no estar previstas o por ser insuficientes las existentes. Mal podra el juez
de derecho entrar a establecer nuevas condiciones de trabajo, mal hara en querer fijar nuevas
prestaciones a favor del trabajador; mal hara en decretar, si as puede llamarse, un aumento en el
salario del grupo. De proceder as, estara creando derecho, creando leyes; misin que
obviamente corresponda a otra rama del poder pblico. Por ello se comprende el hecho de que no
siendo facultad del juez crear derecho, mal pueda conocer de conflictos de naturaleza econmica en
los cuales se persigue establecer situaciones nuevas.
En los conflictos jurdicos, tanto individuales como colectivos, las partes pueden voluntariamente
acudir a un arreglo directo. Pueden, voluntariamente, conciliar sus diferencias antes de acudir a la
jurisdiccin y, es potestativo de ellas acudir o no a la jurisdiccin, ya que ninguna norma las obliga a
demandar.
El DERECHO DE HUELGA
"Queda garantizado a los gremios: ... el derecho de huelga." (art. 14 bis C.N.)
Este derecho, como todo otro, no es absoluto, y es suceptible de razonable reglamentacin que no
altere su espritu (conf. art. 14 y 28 de la Constitucin Nacional). Sin embargo, esta premisa
aparece sistemticamente vulnerada en la materia.
El ejercicio del derecho de huelga, debe ser pacfico. No puede implicar la realizacin de actos de
violencia sobre el obrero, o sobre los bienes del patrono, ni la ocupacin de establecimientos de
trabajo.
En cuanto al sujeto activo de la huelga, debemos decir que la misma no constituye un derecho
individual de los trabajadores, sino un derecho garantizado a los gremios. La doctrina nacional
entiende que el texto hace referencia al gremio organizado jurdicamente, es decir, al sindicato con
personera gremial. Esta postura, sin embargo, no goza de total adhesin dado que varios autores
interpretan que el titular del derecho de huelga es simplemente el gremio, aunque no ostente
personera gremial.
En cuanto a los fines de la huelga, debemos decir que el resultado pretendido, es el de influir en la
voluntad de los dadores de trabajo, para hagan lugar a los reclamos gremiales, otorgando
beneficios de tipo profesional.
La huelga, es suceptible de calificacin, por parte de la autoridad administrativa, pudiendo sta ser
declarada legal o ilegal, segn si se han cumplido o no los procedimientos previstos tanto por el
estatuto del sindicato que la declar, como por las leyes y decretos que regulan la especie, y
teniendo en cuenta la finalidad profesional perseguida por los huelguistas.
La huelga calificada como legal, suspende la obligacin de prestacin laboral, sin extinguir el
contrato de trabajo. Esta conservacin de la relacin laboral suspendida, no obliga al empleador a
abonar a los huelguistas el salario correspondiente a perodos en que stos se han abstenido de
trabajar. Distinta solucin merece el caso del trabajador que sin acatar la huelga, se vi impedido
de realizar la prestacin laboral debido a que la actividad huelguista imposibilit su cumplimiento.
Ante una huelga declarada ilegal, los dadores de trabajo se encuentran facultados a intimar a sus
empleados a que reanuden sus tareas, y a despedirlos con justa causa, si dicha intimacin no es
debidamente satisfecha.
Para el caso que, fracasada la conciliacin, la medida de fuerza se llevare a cabo sin respetar la
prestacin de servicios mnimos establecida, el conflicto ser sometido en forma inmediata al
arbitraje obligatorio. Ante el incumplimiento de los procedimientos previstos en las leyes 14.786 y
16.936 o de ste mismo decreto, la autoridad de aplicacin declarar la ilegalidad de las medidas
de accin directa adoptadas.
La llamada contrahuelga o lock - out (vocablo ingls que significa cierre) es la medida por la cual
los dadores de trabajo se exceptan de su obligacin contractual de dar o recibir trabajo,
negndose tambin al pago del mismo como medio de presin para obtener el reconocimiento de
sus derechos o para defender los mismos y sus bienes. El Lock - out no es otra cosa que la
contracara del derecho de huelga, siendo esta vez el empleador el sujeto activo.
La implementacin de una huelga ilcita, por ejemplo, con riesgo de ocupacin del establecimiento,
o de algunas medidas de accin directa como trabajo a desgano, retiro de colaboracin, etc., o
tambin el ejercicio de una huelga lcita adoptada por una parte del personal de un
establecimiento, de tal modo que imposibilite el cumplimiento de sus tareas al personal restante,
producen al patrono, sin lugar a dudas, un grave dao. En casos similares a los aqu enunciados la
jurisprudencia, pese a la inexistencia de texto legal al respecto aplic este derecho de contrahuelga
defensiva asignndole carcter de derecho consuetudinario.
La corte, en sentencia C-993 del 2 de agosto de 2000, consider que el contrato de trabajo no se
suspende si la huelga se producido por causa o culpa del empleador, es decir, cuando este ha
incumplido o afectados los derechos que el trabajado ha adquirido por disposicin legal o
convencional.
Resulta claro entonces que el trabajador, en el evento de que su contrato de trabajo se suspenda,
seguir cubierto por el sistema de seguridad social en salud.
Resulta claro tambin que el trabajador no tiene que aportar lo que le corresponde puesto que
durante la suspensin del contrato de trabajo no devenga ningn salario y por consiguiente no se
le podr descontar ningn valor, pero la empresa si debe seguir cotizando lo que normalmente le
corresponde.
b) Por el nmero de trabajadores que participen en ella Puede ser total o parcial.
- La huelga total o general abarca a todos los trabajadores de la empresa y paralizan la produccin.
- La huelga parcial cuando solamente participa una parte del total de trabajadores y la empresa
trabaja a media marcha. Sin embargo, es de anotar que en la huelga general no es necesario que
participen la totalidad de trabajadores de la empresa, sino que sea aprobada por la mitad ms uno
del total de trabajadores que pueda imponerse a las minoras.
- La huelga legal o huelga legtima es aquella que cumple con los requisitos y formalidades
Sealadas en la ley.
- La huela ilegal, se da cuando se decreta sin cumplir con los requisitos y formalidades
establecidos en la ley.
-La huelga ilcita, es aquella que persigue fines distintos de los econmicos y profesionales.
d) Por sus motivos determinantes
a) La huelga econmica o reivindicatoria es la que busca mejorar los salarios y las prestaciones de
los trabajadores, en otras palabras, persigue un beneficio econmico para los trabajadores de una
empresa.
b). La huelga reivindicatoria social, busca mejorar las condiciones econmicas para la clase
trabajadora en general; por ejemplo, cuando una federacin o confederacin decretan un paro
nacional para que reajusten los salarios de todos los trabajadores colombianos.
c) La huelga Poltica se dirige contra una decisin del poder poltico del Estado y busca que se
derogue una ley que afecta los intereses de los trabajadores en general; verbi gratia la huelga de los
educadores con el fin que no se reduzca el porcentaje que la constitucin otorga a las entidades para
la educacin y la salud, paros y marchas celebradas entre mayo y junio de 2007.
d) La huelga revolucionaria, es la que se dirige contra el poder de la clase gobernante y busca un
cambio social.
e) La huelga de solidaridad, se presenta cuando un sindicato declara la huelga para apoyar y
acompaar a otro sindicato en su lucha sindical. La Huelga
Existen otras formas de luchas paralelas al derecho de huelga, son utilizadas como mecanismos de
presin para que las partes en conflicto accedan mutuamente a sus peticiones.
a) Emplear mayores cantidades de materias primas para que el empleador se les reduzcan sus
utilidades.
b) Revelar los secretos industriales de produccin a los competidores industriales y ocasionarle
prdidas econmicas a la empresa.
c) Cometer imperfecciones en las mercancas producidas para que la clientela no las compre y as
generar un dao al empleador.
d) Destruir intencionalmente las materias primas o los instrumentos de trabajo.
La ley penal colombiana tipifica como delitos estas conductas que atenta contra la riqueza de los
empresarios y del pas.
2. Los mtines
Son la concentracin de trabajadores en lugares del trabajo o fuera de l en horas de trabajo en la
empresa que conlleva a frenar la marcha de la produccin.
Es de anotar que los mtines y las marchas de trabajadores hacen parte del derecho de protesta
que tienen los ciudadanos ante adopcin de normas que perjudiquen sus intereses.
Segn Alfredo Montoya Melgar, el par patronal es un medio de presin laboral ejercitado por uno o
varios empresarios a travs del cese en la actividad y el cierre de sus establecimientos, y la
consiguiente interrupcin del pago de los salarios con el fin de imponer a sus trabajadores
determinadas condiciones laborales, o con responder a una huelga u otro acto de presin de los
trabajadores.
En Colombia no tiene fundamento legal esta figura, pero, en otras legislaciones laborales de otros
pases est permitida como un derecho de los empresarios. Empero, se ha dado paros patrocinados
por los empleadores como sucedi con el derrocamiento del general Gustavo Rojas Pinilla.
- Forma de la huelga
La huelga debe desarrollarse por parte de la dirigencia sindical, comits de huelga y los
trabajadores en forma ordenada y pacfica.
- Comits de huelga
Las directivas del sindicato pueden constituir comits sindicales para que en curso de la huelga
informen a los dems trabajadores el estado de las conversaciones con el empleador.
-Definiciones de la huelga
El artculo 429 del CST, define la huelga como la suspensin colectiva, temporal y pacfica del
trabajo, efectuada con fines econmicos y profesionales propuestos a sus patronos y previos los
trmites establecidos en el presente ttulo.
Segn Krotoschin: La huelga es el abandono del trabajo que realizan en comn una pluralidad de
trabajadores con un fin determinado.
Segn Cabanellas ...es la cesacin del trabajo colectivo por voluntad de los trabajadores con el
propsito de alcanzar mejores condiciones de trabajo.
Para Prez Botija La huelga significa una cesacin concertada del trabajo por el personal de una o
varias empresas y con un fin poltico social.
Para Charles Gide ...es la presin ejercida por una de las partes sobre la otra para forzarla a
modificar las condiciones de trabajo.
- Desarrollo de la huelga
La huelga tiene que realizarse dos das despus y diez (10) das antes de celebrada la asamblea
general de trabajadores que la decret, s se realizare fuera de estos trminos, ser calificada de
huelga ilegal. La Huelga
- Fines de la huelga
1. Desde el punto de vista econmico o reivindicatorio, busca mejorar los salarios, las prestaciones
sociales, reduccin de la jornada de trabajo y mejorar las instalaciones en los lugares de trabajo.
2. Desde el punto de vista jurdico, existen tres teoras, a saber: a) el sindicalismo revolucionario,
expresa que la huelga ejercita y acostumbra a los trabajadores en la lucha social; b) el sindicalismo
reformista, considera que la huelga es para conservar el equilibrio social entre capital y trabajo
con el fin de mantener la justicia social; y, c) el sindicalismo catlico, dice que el capital tiene una
funcin social y debe cumplir una funcin humanitaria entre patronos y empleados ya que ambos
provienen de un solo creador.
- Proteccin de la huelga
a) Le confiere fueros sindicales a los trabajadores para que realicen sus protestas o la huelga.
b) La Polica Nacional interviene en la huelga para que se desarrolle ordenadamente y
pacficamente e impida que sea tomada las instalaciones por los antihuelguistas.
c) El Ministerio de la Proteccin Social interviene la huelga con las siguientes medidas
administrativas:
Se entiende por servicio pblico toda actividad organizada, encaminada a satisfacer necesidades de
inters general en forma regular y continua, de acuerdo con un rgimen jurdico especial, bien sea
que lo preste el Estado directa o indirectamente por intermedio de los particulares.
Esta nocin fue copiada de la legislacin francesa ya que considera que toda actividad que satisfaga
necesidades de la comunidad es un servicio pblico.
Esta prohibicin choca con lo preceptuado con los convenios 151 y 154 de la OIT, ratificados por
nuestro pas, mediante las leyes 444/97 y 524/00 que fomentan los derechos de asociacin, libertad
sindical y negociacin para los empleados pblicos quienes no pueden presentar pliego de
peticiones, celebrar convenciones ni decretar la huelga.
a) Los que prestan las ramas del poder pblico (ejecutiva, judicial y legislativa).
b) La banca central (Banco de la Repblica). La Huelga
c) El servicio urgencias que prestan los hospitales y las clnicas.
d) Las empresas de transporte por aire, tierra y mar.
e) Los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energa, gas y telecomunicaciones,
regulados en la ley 142 de 1994.
f) Los establecimientos de asistencia social de caridad y de beneficencia.
g) Las plantas de leche, plazas de mercado y mataderos (declarado inexequible Sentencia C-075 de
febrero 20 de 1997, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.
h) Los servicios de aseo e higiene de los poblados.
i) La explotacin y elaboracin de la sal.
j) La explotacin, refinamiento y distribucin del petrleo y sus derivados.
- Declaratoria de ilegalidad
Conforme lo seala el Art. 451 del CST y SS, le corresponde al Ministerio de La Proteccin Social
calificar la ilicitud de la huelga; en cuyo caso, deber proferir una resolucin mediante la cual declara
su ilegalidad, contra ella no procede ningn recurso por la va gubernativa, sino que solamente puede
pedirse su nulidad ante el Consejo de Estado. Sobre este particular, cursa un proyecto de ley en el
Congreso de la Repblica que esta calificacin la haga el juez del trabajo.
Decretada la ilegalidad, los trabajadores deben reintegrarse a sus labores dentro de los tres (3) das
siguientes a su declaratoria, sino se presentaren en este trmino, se consideraran que han
abandonado sus puestos o empleos de trabajo.
El Ministerio constatar por intermedio del inspector del trabajo, mediante una investigacin breve y
sumaria, que no podr exceder de quince (15) das hbiles, de la cual se levantar un acta, en la
que determinar qu trabajadores participaron activamente y pasivamente, con base a la informacin
suministrada por el empleador y los trabajadores. La investigacin se enviar a la Divisin de Asuntos
Colectivos para que el Ministro se pronuncie dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes. En el
pronunciamiento indicar los nombres de los trabajadores activistas para que el empleador proceda
a despedirlos. Y a su vez, prohibir despedir a los trabajadores que participaron pasivamente por
circunstancias ajenas a su voluntad, y le prevendr que s los llegar a despedirlos, sern
considerados
despidos injustos que irrogarn las indemnizaciones respectivas.
Los despidos efectuados por causa de la declaratoria de ilegalidad es plenamente valida, aun cuando
despus sea decretada la nulidad del acto por El Consejo de Estado; sin embargo, la declaratoria de
nulidad no invalida los despidos producidos bajo su vigencia.
Si los promotores de la huelga fueren trabajadores oficiales, requiere que previamente dicho
Ministerio declare la ilegalidad de la huelga, para que seguidamente se inicien las respectivas
investigaciones disciplinarias.
- Efectos de la huelga
- Terminacin de la huelga
La negociacin colectiva es aquella que se realiza entre los trabajadores de una empresa,
normalmente (aunque no siempre) reunidos a travs de un sindicato o grupo de sindicatos y la
empresa o representantes de empresas del sector. La finalidad de la negociacin es llegar a un
acuerdo en cuanto a las condiciones laborales aplicables a la generalidad de los trabajadores del
mbito en el que se circunscribe la negociacin (contrato o convenio colectivo de trabajo).
En ocasiones, como medida de presin para la negociacin y para hacer cumplir los acuerdos
cuando consideran que no han sido cumplidos, los trabajadores pueden acudir a la huelga.
La negociacin colectiva es una manifestacin particular del dilogo social, y est considerado como
un derecho fundamental bsico integrante de la libertad sindical. Mundialmente se encuentra
garantizado en el Convenio 98 y 154 de la OIT.
(Representantes en los lugares de trabajo, informacin y consulta, cartelera sindical, licencias y
permisos para los dirigentes sindicales, resolucin de conflictos, etc.). Entre otros sistemas que
cumple la negociacin colectiva en el comercio ambulante ya que este solo cumple con algunas de
las funciones mencionadas.
El cdigo sustantivo del trabajo, en su artculo 405, define al fuero sindical como la garanta de que
gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo,
ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa
causa, previamente calificada por el Juez del Trabajo.
Ha reiterado esta Corporacin en mltiples oportunidades, que la relevancia de la figura del fuero
sindical est en relacin de conexidad necesaria con la proteccin especial que la Constitucin prev
para las asociaciones sindicales. Por cuanto las mencionadas organizaciones tienen a su cargo la
defensa y promocin de los intereses de sus afiliados, el sistema jurdico ha diseado las
herramientas necesarias para que el ejercicio de la actividad sindical no devenga ilusoria debido a
la posicin dominante de los empleadores frente a los empleados. La Corte ha sealado al respecto:
(L)a institucin del fuero sindical es una consecuencia de la proteccin especial que el Estado otorga
a los sindicatos para que puedan cumplir libremente la funcin que a dichos organismos compete,
cual es la defensa de los intereses de sus afiliados. Con dicho fuero, la Carta y la ley, procuran el
desarrollo normal de las actividades sindicales, vale decir, que no sea ilusorio el derecho de
asociacin que el artculo 39 superior garantiza; por lo que esta garanta mira a los trabajadores y
especialmente a los directivos sindicales, para que estos puedan ejercer libremente sus funciones,
sin estar sujetos a las represalias de los empleadores. En consecuencia, la garanta foral busca
impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se
perturbe indebidamente la accin que el legislador le asigna a los sindicatos.Aunque tal institucin
fue consagrada legalmente en Colombia desde la dcada de los 40,con la Constitucin de 1991, se
elev a rango superior y se ampli su margen de amparo. La Carta adems, mediante la figura del
bloque de constitucionalidad del artculo 93 Superior, incorpor las garantas que sobre la materia
contemplan los convenios internacionales:
Para definir el contenido y alcance de la proteccin constitucional que se deriva del artculo 39 de
la Carta procede recordar que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, la Convencin Americana de los Derechos Humanos y el Protocolo de San
Salvador, estipulan i) que toda persona tiene derecho a asociarse libremente y a constituir sindicatos
en defensa de sus intereses, ii) que, para el efecto, los trabajadores deben gozar de total libertad de
eleccin, iii) que los requisitos para fundar e ingresar a un sindicato solo pueden ser establecidos
por la propia organizacin, iv) que la ley puede establecer restricciones al derecho de asociacin
sindical en inters de la seguridad nacional y en defensa del orden pblico, y iv) que los Estados
Partes, que a su vez son miembros del Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo, no
pueden adoptar medidas legislativas que menoscaben la libertad sindical y el derecho a la
sindicalizacin (La Declaracin Universal de Derechos Humanos fue adoptada y proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, los Pactos Internacionales
de Derechos Civiles y Polticos, Econmicos Sociales y Culturales fueron abiertos a la firma,
ratificacin y adhesin por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante resolucin 2200A
(XXI) de 16 de diciembre de 1966, la Convencin Americana de los Derechos Humanos fue adoptada
por la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos reunida en San Jos el
22 de noviembre de 1969, -Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972 respectivamente.)
La ampliacin de la figura del fuero sindical, no tuvo repercusiones tan slo en punto de la estabilidad
laboral de los beneficiados con el mismo, sino tambin de la categora de trabajadores que tienen la
posibilidad de asociarse en sindicatos. Al incluir el artculo 39 Superior el cuantificador universal
todos para determinar la categora de trabajadores pasibles de sindicalizacin, impuso tambin la
carga a todos los empleadores de someter a calificacin judicial la decisin de desmejorar las
condiciones laborales o despedir a los miembros aforados del sindicato
Esta calificacin judiciales una de las caractersticas definitorias de la figura del fuero sindical. En
ese sentido, corresponde al operador jurdico determinar si se configur o no la justa causa del
despido, traslado o desmejora en el caso concreto.Cualquier decisin de las anteriormente
mencionadas que adopte el patrono, sin que medie para ello autorizacin del juez del trabajo,
constituye vulneracin de los derechos a la asociacin sindical y al debido proceso, entre otros. Esta
infraccin de las garantas bsicas puede, si se configuran las causales de procedibilidad, ser
planteada al juez constitucional mediante la accin de tutela.
Ahora bien cuando el empleador despide, traslada o desmejora a un trabajador aforado, sin que
medie autorizacin judicial, el trabajador puede acudir a la jurisdiccin laboral en accin de reintegro.
Corresponde al operador judicial, en esta hiptesis, determinar si el patrono estaba obligado a
solicitar permiso judicial para el despido, y si el mismo cumpli con tal deber. (Corte constitucional,
Sentencia T-683 de 2006).
LEVANTAMIENTO DEL FUERO SINDICAL-Violacin al debido proceso porque la Sala Laboral del
Tribunal Superior omiti pronunciarse sobre la excepcin de prescripcin de la accin formulada
oportunamente por el actor
Qu pasa si el trabajador y el representante del sindicato son la misma persona? Incurre el juez
laboral en una violacin del debido proceso por no notificar al mismo ciudadano, en sus diferentes
roles, a pesar de haberlo notificado debidamente en una primera oportunidad? Procesal y
jurdicamente, la respuesta es afirmativa, ya que es deber del juez notificar tanto al trabajador, como
al sindicato, independientemente de que el representante legal del organismo sindical y el trabajador
demandado sean la misma persona. El rol procesal de ambas partes es distinto, y la forma de
comparecer al proceso tambin lo es. Se trata de dos personas diversas, cuya personera para actuar
procesalmente es independiente, por lo que cada una de ellas debe ser vinculada al trmite judicial
en debida forma, en respeto a sus derechos fundamentales de contradiccin y defensa.
Si una empresa determina que no puede sostener toda su planta de personal puede optar por un
despido colectivo, figura considerada por la ley.
Es evidente que algunas empresas por infinidad de razones llegan a una situacin que les impide
por seguir asumiendo los gastos buena parte de sus trabajadores, y no se puede ir contra la realidad
econmica y operativa de la empresa.
Es por ello que el legislador, en el artculo 67 de la ley 50 de 1990 regul lo que llam despidos
colectivos.
Segn la norma referida, un despido colectivo se puede calificar como tal cuando se presentan las
siguientes circunstancias contempladas por el numeral 4 del referido artculo:
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podr calificar un despido como colectivo sino cuando
el mismo afecte en un perodo de seis (6) meses a un nmero de trabajadores equivalente al treinta
por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas
empresas que tengan un nmero superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento
(20%) en las que tengan un nmero de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100);
al quince por ciento (15%) en las que tengan un nmero de trabajadores superior a cien (100) e
inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un nmero de trabajadores
superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (7%) en las que tengan
un nmero de trabajadores superior a quinientos (500) e inferior a mil (1000) y, al cinco por ciento
(5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1000).
En estos casos el empleador podr solicitar autorizacin al ministerio del trabajo para poder
despedir a los trabajadores, autorizacin que no lo exime del pago de la indemnizacin por despido
injustificado, como bien lo dice el numeral 6 del ya referido artculo:
Cuando un empleador o empresa obtenga autorizacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo,
deber pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnizacin legal que le habra
correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o
el empleador tiene un patrimonio lquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mnimos mensuales,
el monto de la indemnizacin ser equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada.
Lo que se logra con la autorizacin del ministerio del trabajo para despedir, no es evitar el pago de
la indemnizacin, pues esta se debe pagar, ya sea completa para los empleadores con patrimonio
lquido igual o superior a 1.000 salarios mnimos, o la mitad si su patrimonio lquido es inferior a
1.000 salarios mnimos. Lo que se logra es evitar que dicho despido sea luego calificado por un juez
como ilegal, con las consecuencias que ello implica.
Por ltimo, para que el ministerio del trabajo apruebe el despido colectivo, el empleador debe
demostrar que en efecto requiere prescindir de sus empleados por cuestiones de operatividad de la
empresa.
De 10 a 50 trabajadores 30%
De 1000 en adelante 5%
Antes de hacer un despido colectivo, tal como se anot en el cuadro anterior, el empleador est en
la obligacin de solicitar autorizacin al Ministerio de Proteccin Social y poner en
conocimiento a los trabajadores.
Cuando se encuentre en una situacin financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado
de cesacin de pagos, o que de hecho as haya ocurrido;
Por razones de carcter tcnico o econmico como la falta de materias primas u otras causas
que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la
consecucin de objetivos similares a los mencionados.
Nota: No puede interpretarse como despidos masivos, cuando dichos despidos son iguales o
superiores a dichos porcentajes en un periodo de 6 meses pero que son por justas causas
establecidas en el artculo 62 del Cdigo Laboral o por ser contratos de obra debidamente definidos
y terminados o simplemente la terminacin de contratos a trmino fijo.
La norma es clara, se debe solicitar autorizacin previa al Ministerio de Proteccin Social, pues
de lo contrario, el despido es ineficaz.
Eso significa que al ser ineficaz es inexistente en derecho y los trabajadores despedidos pueden
solicitar judicialmente la reincorporacin y con ello, el pago de los salarios y prestaciones dejados
de percibir durante el tiempo que estuvieron desvinculados (Art. 140 C.S.T.).
As se cuente con la autorizacin del Ministerio de Proteccin Social, eso no le exonera al empleador
la obligacin de indemnizar a los trabajadores que desvincule bajo dicha autorizacin, pues la crisis
econmica, la supresin de cargos o reas, la implementacin de nuevas tecnologas, etc., no estn
consagradas como justas causas para terminar un contrato de trabajo segn el artculo 62 del Cdigo
Laboral.
Veamos la norma:
Ley 50 de 1990, Artculo 67. (El artculo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965 quedar as): Proteccin
en caso de Despidos Colectivos:
1. Cuando algn empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o
terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artculos 5o, ordinal
1o, literal d) de esta Ley y 7o del Decreto-Ley 2351 de 1965, deber solicitar autorizacin previa al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompaando las
correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deber comunicar en forma
simultnea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud.
2. Igual autorizacin se requerir cuando el empleador por razones tcnicas o econmicas u otras
independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por (120) das. En los casos de
suspensin de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar
inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad poltica, a fin
de que se compruebe esa circunstancia.
3. La autorizacin de que trata el numeral 1 de este artculo podr concederse en los casos en que
el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernizacin
de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o
calidad de sus productos; la supresin de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de
produccin; o cuando stos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado prdidas
sistemticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o
productos similares que se comercialicen en el pas o con los que deba competir en el exterior; o
cuando se encuentre en una situacin financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de
cesacin de pagos, o que de hecho as haya ocurrido; o por razones de carcter tcnico o econmico
como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y
en general los que tengan como causa la consecucin de objetivos similares a los mencionados.
4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podr calificar un despido como colectivo sino
cuando el mismo afecte en un perodo de (6) meses a un nmero de trabajadores equivalente al
(30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que
tengan un nmero superior a (10) e inferior a (50); al (20%) en las que tengan un nmero de
trabajadores superior a (50) e inferior a (100); al (15%) en las que tengan un nmero de trabajadores
superior a (100) e inferior a (200); al (9%) en las que tengan un nmero de trabajadores superior a
(200) e inferior a (500); al (7%) en las que tengan un nmero de trabajadores superior a (500) e
inferior a (1.000) y, al (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a (1.000).
7. En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artculo, el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deber pronunciarse en un trmino de (2) meses. El
incumplimiento injustificado de este trmino har incurrir al funcionario responsable en causal de
mata conducta sancionable con arreglo al rgimen disciplinario vigente.
Una empresa puede negar los permisos sindicales solicitados por un trabajador, como integrante del
Comit Ejecutivo Nacional de un sindicato, sin vulnerar el derecho fundamental a la asociacin
sindical, siempre y cuando justifique razonadamente la limitacin del ejercicio legtimo del derecho
que el ordenamiento jurdico reconoce a los trabajadores.
Sin embargo, la ausencia de normas convencionales o legales no puede convertirse en pretexto para
no otorgar permisos sindicales, pues cuando su no concesin afecte o impida el normal
funcionamiento de la organizacin sindical, la negativa puede constituirse en una clara limitacin o
vulneracin al ejercicio del derecho de asociacin sindical.
El uso de los permisos sindicales debe estar apoyado en los principios de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad. Su abuso mengua la importancia de stos y mina, en s mismo, la
eficacia y preponderancia del accionar sindical.
CONVENCION COLECTIVA
El legislador define la convencin colectiva de trabajo como la que se celebra entre uno o varios
patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones
sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirn los contratos de
trabajo durante su vigencia (art. 467 del C.S.T.).
De tal manera que por el referido sustento constitucional y legal, lo pactado por los protagonistas del
derecho colectivo de trabajo goza de plena validez a menos que se halle dentro de las excepciones
mencionadas.
Es que los preceptos legales sobre extensin de la convencin a terceros constituyen el mnimo de
derechos que puede ser mejorados por la obligacin que contrae el empleador de manera librrima
siempre que con ello no quebrante disposiciones de orden pblico o no desquicie los principios que
informan la contratacin colectiva y su derrotero.
De tal suerte que si dentro de las clusulas denominadas por la doctrina de envoltura de la
convencin colectiva, que reglan el campo de aplicacin de la misma, se dispone su aplicacin al
conjunto de la comunidad laboral, dicho acuerdo surte los efectos perseguidos por quienes lo
celebraron, sin que sea dable pretextar ulteriormente la falta de afiliacin del beneficiario al sindicato,
porque es lgico que en estos eventos la fuente de la obligacin patronal no deviene de la ley sino
de la autonoma de la voluntad patronal para obligarse, del principio pacta sunt servanda y de la
validez de la estipulacin a favor de un tercero (C.C. art. 1506).
No sobra agregar que con arreglo al artculo 68 de la ley 50 de 1990, en los casos en que un
trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deber pagar al sindicato
respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente.
De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convencin colectiva no se presume,
tambin lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus clusulas ordena que
se aplique a todos los trabajadores, tal estipulacin es vlida con las precisiones hechas
anteriormente, y acredita su extensin a ellos, sin que sea procedente exigir la demostracin de la
afiliacin al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las dems circunstancias que ech de
menos la doctrina del tribunal que se rectifica. En tales eventos quien alegue la inaplicacin del
convenio de un trabajador, deber probar que con arreglo al mismo o a la ley, ste est excludo.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de noviembre 28 de 199, expediente 6962).
Cuando en una empresa se da una convencin colectiva, sus efectos por regla general, son para los
trabajadores sindicalizados, pero segn su porcentaje, podra extenderse a los dems trabajadores
que no lo son.
Artculo 471. Extensin a Terceros. <Artculo modificado por el artculo 38 del Decreto 2351 de
1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Cuando en la convencin colectiva sea parte un sindicato
cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas
de la convencin se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.
2. Lo dispuesto en este artculo se aplica tambin cuando el nmero de afiliados al sindicato llegare
a exceder del lmite indicado, con posterioridad a la firma de la convencin.
Ley 50 de 1990, Artculo 68. El artculo 39 del Decreto 2351 de 1965 quedar as:Cuota
por Beneficio Convencional. Los trabajadores no sindicalizados, por el hecho de beneficiarse de
la convencin colectiva, debern pagar al sindicato, durante su vigencia, una suma igual a la cuota
ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato.
Cmo se observa, el artculo 471 del C.S.T., slo establece un requisito para que
trabajadores NO sindicalizados tengan derecho a la extensin a terceros de la Convencin
Colectiva de Trabajadores celebrada:
El sindicato de la empresa tenga mnimo la tercera parte del total de trabajadores de la empresa!
No. Y sobre el particular, la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha sido
reiterativo sobre los alcances interpretativos del artculo 68 de la Ley 50 de 1990 mediante la cual se
modifica el art. 39 del Decreto 2351 de 1965.
Pues si bien dicha norma en comento, establece al trabajador NO sindicalizado, el deber de pagar
al sindicato una suma igual a la cuota ordinaria igual a la de los sindicalizados por beneficiarse, la
Corte ha dicho que dicha obligacin es entre el Trabajador No Sindicalizado y la Organizacin
Sindical, mas no con la empresa. De tal manera que pague o no la Cuota por Beneficio Convencional
el trabajado No sindicalizado al sindicato, la empresa est en la obligacin de otorgar al
trabajador losbeneficios de la convencin por el slo hecho de cumplirse el requisito
numrico que establece el artculo 471 del Cdigo Laboral. Veamos lo que la H. Corte Suprema
de Justicia, Sala Laboral, anot sobre el particular:
Sentencia 26899, del 21 de febrero de 2006, Magistrado Ponente, Dr. Carlos Isaac Nader [] SE
CONSIDERA [] es evidente que tiene razn el recurrente porque lo que se colige de la primera de
las disposiciones citadas es que basta con que el sindicato agrupe ms de la tercera parte del total
de trabajadores de la empresa para que las normas de la convencin se extiendan a todos, sean o
no sindicalizados, sin que dicha medida desaparezca porque al trabajador no le hagan los
descuentos con destino a la organizacin sindical. La redaccin de la norma es tan precisa y
clara que es suficiente hacer una interpretacin gramatical de la misma para develar su verdadero
contenido, que no es otro que el antes sealado.
Ahora bien, el articulo 68 de la Ley 50 de 1990 que subrog el artculo 39 del Decreto 2351 de 1965
impone a los trabajadores no sindicalizados que sebenefician de la convencin la obligacin de pagar
una cuota igual a la de los afiliados al sindicato, siempre que el sindicato agrupe ms de la tercera
parte de los trabajadores de la empresa, texto del que tampoco se infiere que el pago de la cuota
sea presupuesto o condicin para la aplicacin de los beneficios convencionales; por el
contrario, lo que el mandato legal quiere significar es que la cuota se paga como consecuencia de
los beneficios recibidos, sin que aqu tampoco se contemple o se insine la prdida de esas ventajas
como consecuencia del no pago de los aportes.
La anterior interpretacin no es novedosa pues ha sido sostenida por la Sala desde tiempos
remotos. As en la sentencia del 29 de marzo de 1973, invocada certeramente por la apoderada del
impugnante, se asent:
El art. 39 del decr. 2351 de 1965 no dice que para beneficiarse de la convencin debern los
trabajadores pagar la cuota, sino que por el hecho de beneficiarse de ella estn obligados a cubrirla,
es decir, que esta obligacin e consecuencia del beneficiarse de lo pactado y no que el pago de la
cuota sea lo que produzca el poder de aprovecharse de los beneficios convencionales. El deber de
satisfacer dicha cuota es deuda del no sindicalizado con el sindicato, quien puede exigir su pago, a
menos, concluye la norma que el trabajador no sindicalizado renuncie expresamente a los
beneficios de la convencin. (G.J. CXLVI).
Ms recientemente en fallo del 4 de marzo de 2002 (expediente 17405), reiter el criterio anterior al
decir:
Al respecto es del caso sealar que la convencin colectiva celebrada por un sindicato mayoritario,
entendido como tal al que agrupe a mas de la tercera parte del total de los trabajadores de la
empresa, se extiende automticamente a todos los trabajadores de la misma; de manera que
su aplicacin no est sujeta a ninguna manifestacin de los terceros a quienes se ampla
su cobertura.
De manera que si el Tribunal estableci que el demandante era trabajador oficial y que el sindicato
agrupaba ms de la tercera parte de los servidores de la empresa, no poda negarse a aplicarle los
beneficios convencionales alegando la falta de pago de las cuotas sindicales, porque ese no es el
alcance de las normas legales que gobiernan el asunto, como acaba de verse.(Negrillas y Subrayado
fuera del texto original)
Trabajadores que estn excluidos de la extensin de la convencin colectiva: Direccin o
Confianza
Es claro que las normas laborales excluyen de plano, los beneficios convencionales a los
trabajadores que ejecutan labores de direccin o confianza, o sea, verdaderos representantes del
empleador, y sobre esa expresin Representante del empleador la Corte Constitucional en su
Sentencia C-372 de 1998, trae a colacin los conceptos que histricamente ha expuesto la C.S.J.
Sala Laboral, sobre aquellos empleados sustancialmente de confianza de tal manera que meros
cargos de coordinadores o supervisores, pero que no tengan potestades atribuciones cmo la
contratacin, el despido, sancionar, ausentarse, etc., son simplemente un operario ms en la
empresa
Si. Pues si bien las liquidaciones e indemnizaciones efectuadas de manera unilateral por la empresa,
slo prestarn Cosa Juzgada cuando el trabajador acepta un valor propuesto por la empresa, ante
Inspector de Trabajo o ante un Juez en medio de un juicio ordinario laboral.
1) Fuente legal.
Fuero Circunstancial: Artculos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 10 del Decreto 1373 de 1966.
Fuero Sindical: Artculo 405 Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el artculo 1 del decreto
204 de 1957.
2) A quines cobija.
Fuero Circunstancial: a los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones
que comprende a los afiliados al sindicato o a los no sindicalizados. Luego, es patente que esta
garanta foral tambin protege a los trabajadores no sindicalizados que presenten un pliego de
peticiones tendientes a la firma de un pacto colectivo. Se impone recordar lo que la Corte en
sentencia de 11 de mayo de 2006, radicado 26726, razon en el sentido de que estn excluidos de
este fuero los trabajadores que desempeen cargos de alta direccin o jerarqua dentro de la
empresa, con capacidad de compromiso y de representacin, dado que no pueden pretender estar
acogido por el pliego de peticiones que la organizacin sindical present, en tanto los intereses
empresariales, de los cuales en su calidad de alto directivo lo comprometan, estaban en
contraposicin con los suyos propios, lo que resulta inadmisible.
Fuero Sindical: a los fundadores de un sindicato; los trabajadores que, con anterioridad a la
inscripcin en el registro sindical, ingresen al sindicato; los miembros de la junta directiva y
subdirectivas de todo sindicato, federacin o confederacin de sindicatos, sin pasar de cinco (5)
principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comits seccionales, sin pasar de un (1)
principal y un (1) suplente; y a dos (2) de los miembros de la comisin estatutaria de reclamos, que
designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales.
Entonces, para poder gozar de fuero sindical, el trabajador debe estar afiliado a
la http://www.phpaide.com/demos/ContactForm/ organizacin sindical. Expuesto de otra manera, los
trabajadores no sindicalizados no pueden ser protegidos a travs de esta figura.
3) Periodo en que opera la proteccin.
Fuero Sindical: a los fundadores de un sindicato, desde el da de su constitucin hasta dos (2) meses
despus de la inscripcin en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; a los trabajadores
que, con anterioridad a la inscripcin en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el
amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; los miembros de la junta directiva y
subdirectivas de todo sindicato, federacin o confederacin de sindicatos, se har efectivo por el
tiempo que dure el mandato y seis (6) meses ms; y a dos (2) de los miembros de la comisin
estatutaria de reclamos, por el mismo perodo de la junta directiva y por seis (6) meses ms. En caso
de cambio en los miembros de la JuntaDirectiva, el antiguo miembro contina gozando del fuero
durante los tres (3) meses subsiguientes, a menos que la sustitucin se produzca por renuncia
voluntaria del cargo sindical antes de vencerse la mitad del casino games periodo estatutario o por
sancin disciplinaria impuesta por el sindicato, en cuyos casos el fuero cesa ipso facto para el
sustituido; y en los casos de fusin de dos o ms organizaciones sindicales, siguen gozando de fuero
los best casino online anteriores directores que no queden incorporados enla Junta Directiva
renovada con motivo de la fusin, hasta tres (3) meses despus de que sta se realice.
Fuero Circunstancial: Para no ser despedidos sin justa causa, desde el momento de la presentacin
del pliego de peticiones al empleador hasta que se haya solucionado el conflicto colectivo mediante
la firma de la convencin o del pacto, o quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere pertinente, o en
aquellos casos en donde se verifique la terminacin anormal del conflicto colectivo. En el evento en
que el empleador considere que un trabajador incurri en una de justa causa, no es imperativo que
acuda previamente ante el juez del trabajo para solicitar el permiso para terminar el contrato de
trabajo, la justeza o no se determina posteriormente al fenecimiento de la relacin laboral.
Fuero Sindical: Para: (i) no ser despedidos; (ii) ni desmejorados en sus condiciones de trabajo; y
(iii) ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa
causa, previamente calificada por el juez del trabajo.
5) Trmite procesal.
Fuero Circunstancial: Por no consagrar la ley un trmite especial, el asunto se surte a travs de un
proceso ordinario de primera instancia.
Fuero Sindical: De conformidad con el captulo XVI del Cdigo Procesal del Trabajo y dela
SeguridadSocial, se debe tramitar por medio de un procedimiento especial.
6) Contestacin de la demanda.
Fuero Circunstancial: El trmino para contestar el escrito inaugural del proceso es dentro de los 10
das siguientes a la notificacin del auto admisorio de la demanda, vale decir, por fuera de audiencia
pblica.
As las cosas, los trabajadores DIRECTIVOS en atencin al artculo 32 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo y los que ejecuten actos de representacin del mismo, lo que nos lo enmarca precisamente
en la AUSENCIA DEFUERO CIRCUNSTANCIAL PARA EL ALTO EMPLEADO, encontrando
limitantes al igual para pertenecer ala JuntaDirectivade acuerdo a lo dispuesto para tal efecto en el
Cdigo Sustantivo del Trabajo.
31. Explique cmo opera el fuero sindical en los contratos de trabajo a trmino fijo
Se requiere solicitar autorizacin judicial para terminar un contrato de trabajo a trmino fijo por
vencimiento del plazo pactado de un trabajador que goza de fuero sindical
Respuesta: No.
PROHIBICION
ADHERENTES Los trabajadores que con anterioridad a la inscripcin en el registro sindical ingresen
al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores.
Este amparo se har efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses ms.
COMISIN ESTATUTARIA DE RECLAMOS Dos (2) de los miembros que designen los sindicatos,
federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo perodo de la junta directiva y por seis (6)
meses ms, sin que pueda existir en una misma empresa ms de una comisin estatutaria de
reclamos. Artculo 406 CST.
LEVANTAMIENTO DEL FUERO. Se requiere elevar solicitud al juez del trabajo de su jurisdiccin
donde se expresen y se sustenten claramente los motivos por las cuales se va tomar la decisin, de
trasladar o desmejorar de sus condiciones laborales a un trabajador aforado.
CONTRATO A TERMINO FIJO. Teniendo en cuenta que cuando se termina un contrato a trmino
fijo no se trata de un despido, sino de la terminacin de un contrato por cumplimiento del plazo
pactado, no requiere autorizacin judicial para levantar el fuero, al igual que el contrato para la
realizacin de determinada labor.
En efecto, todas las garantas que se derivan del fuero sindical, deben ser acatadas y respetadas
por los empleadores durante el trmino de vigencia del contrato, cuando de nexos contractuales por
perodo fijo se trate. De ah, que no se requiera autorizacin judicial para dar por terminado un nexo
contractual laboral a trmino fijo, en el evento de ostentar el trabajador la garanta que se deriva del
fuero sindical. Sentencia". Corte Suprema de Justicia 34142 de 2009.
En las condiciones que anteceden ha sealado la Corte, el empleador no est obligado a renovar el
contrato de trabajo con plazo determinado, respecto de los trabajadores aforados, siempre y cuando
cumpla con todas las exigencias y condiciones que establece la ley para su
terminacin. Concordancia.
PREAVISO. Obviamente en el contrato de trabajo a trmino fijo se debe respetar el plazo acordado
y el aviso de terminacin se debe dar con un mnimo de treinta (30) das de antelacin al plazo
convenido.
La medida consistente en prohibir que los extranjeros puedan conformar en mayora, los comits
ejecutivos y juntas directivas de las federaciones o confederaciones sindicales, discrimina sin razn
vlida, pues unos empleados, los colombianos, pueden ejercer a plenitud el derecho a la asociacin
sindical y en cambio quienes igualmente son trabajadores, pero con distinta nacionalidad, estn
privados de gozar una parte de esa misma garanta laboral. Se configura as una ostensible violacin
al artculo 13 de la Carta, pues el trato diferente que contiene el segmento normativo acusado del
artculo 422 del C. S. T., modificado por el 14 de la Ley 584 de 2000, no se funda en una justificacin
objetiva y razonable, sino en el origen nacional del trabajador afiliado a dichas organizaciones de
segundo y tercer grado, situacin que est expresamente proscrita no slo por la citada norma
superior sino tambin por el artculo 39 ibdem, en concordancia con lo establecido en los
instrumentos internacionales, de acuerdo con los cuales para poder gozar del derecho de asociacin
sindical es indiferente el origen nacional de las personas, pues lo relevante es que se trate de
trabajadores. Adems, la restriccin que se analiza afecta el ncleo esencial del derecho de
asociacin sindical (art. 39 Const.). As mismo, por virtud de la restriccin en comento resultan
afectadas libertades fundamentales, como las de expresin y difusin del pensamiento y opiniones
e informacin (art. 20 Const.), peticin (art. 23 ib.) y reunin (art. 37 ib.), que son conexas al derecho
de asociacin sindical, as como otras garantas de carcter laboral: la libertad de negociacin y el
derecho a la huelga (arts. 55 y 56 ib.), pero en especial el derecho a la participacin, ya que se
impide a los extranjeros intervenir y tomar parte en asuntos y decisiones que los afectan (art. 2 ib.).
De lo anterior se establece que los sindicatos son personas jurdicas de derecho privado, debido a
que as las consagra la ley civil, ya que el fin que persiguen es la defensa de intereses concretos
relacionados con asuntos de orden laboral de las personas que deciden asociarse para tal fin.
Toda organizacin sindical tiene el derecho de redactar libremente sus estatutos y reglamentos
administrativos. Dichos estatutos contendrn, por lo menos, lo siguiente:
l decreto 2351 de 1965, contempla [contemplaba], que la representacin sindical cuando en una
misma empresa existan varios sindicatos, le correspondera al sindicato con mayor nmero de
afiliados.
Contemplaba el artculo 26, numeral 2, del citado decreto, que cuando en una misma empresa
coexistiera un sindicato de base, con un sindicato gremial o de industria, la representacin de los
trabajadores, para todos los efectos del la contratacin colectiva, corresponde al sindicato que
agrupe al mayor nmero de trabajadores.
Quiere decir esto, que los dems sindicatos, deberan someterse a lo que el sindicato mayoritario
negociara con el empresario, excluyndolos de esta forma de formar parte de la negociacin.
Pues, bien, este numeral fue declarado inexequible por la corte constitucional, en sentencia C-063
de 2008, bajo los siguientes argumentos:
Acorde con la jurisprudencia sentada en la materia, la Corte determin que si bien el derecho de
sindicalizacin y el derecho de negociacin colectiva son cuestiones diferenciadas, pudiendo ste
ltimo admitir restricciones, de conformidad con lo previsto en la Constitucin (art. 55) y el
Con esto, el artculo 26 del decreto 2351 de 1965, queda sin vigencia, puesto que los otros dos
numerales que lo componen, fueron tambin declarados inexequibles en sentencias anteriores.
42. Explique en qu eventos una huelga puede ser calificada como legal sin que
haya un proceso de negociacin colectiva?
eglamenta los artculos 482, 483 y 484 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, respecto del contrato
sindical, sus caractersticas y condiciones, entre otros aspectos. Determina que en desarrollo del
Convenio 87 de 1948 de la Organizacin Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 26 de 1976,
las organizaciones sindicales debern elaborar un reglamento por cada contrato sindical, el cual
contendr como mnimo las garantas previstas en el presente decreto, en defensa de sus afiliados
partcipes. Precisa que dada la naturaleza del contrato colectivo laboral, deber depositarse copia
del contrato sindical con su correspondiente reglamento ante la respectiva Direccin Territorial del
Ministerio de la Proteccin Social, en donde este se suscriba o se ejecute.
47. Explique si para aplicar una sancin disciplinaria a un trabajador con fuero
sindical, se requiere agotar algn trmite legal.
V. Seguridad social