HISTORIA DEL

DERECHO
PERUANO
Jorge Basadre Ayulo

TOMO II

Editorial San Marcos

HISTORIA DEL DERECHO
Jorge Basadre Ayulo
TOMO II
Editorial San Marcos. Lima. 1999

CAPTULO XIX

"Por estos fundamentos declararon haber nulidad en la

sentencia de vista de fojas 337, su fecha 04 de mayo del
presente ao, en cuanto condena muerte los reos
Armando Caray, Elas Alvarez y Alfredo Decourt, impusieron
a stos la pena de penitenciara en tercer grado aumentada
en tres trminos o sea quince aos de la misma pena, y
declararon igualmente que no hay nulidad de dicha
sentencia en cuanto condena Melchor Montoya la pena
de muerte; Manuel Poyta la de quince aos de
penitenciara; y Antenor Cmez Snchez la penitenciara
en tercer grado, disminuida en un trmino en atencin su
menor edad, con lo dems que contiene; y los devolvieron".
Proceso judicial seguido a Melchor Montoya
y otros por el supuesto homicidio calificado a Manuel Pardo
que corre a fojas 368 del cuademo 6.
"Que si Montoya tiene que sufrir la pena capital se d
cuenta antes de la ejecucin al Supremo Cobiemo para que
en virtud de las facultades amplias de que se halla
investido, proceda a ejercer la de conmutacin de la pena si
lo tiene por conveniente".
Proceso judicial seguido a Melchor Montoya
y otros, por el supuesto homicidio calificado a Manuel Pardo
que corre a fojas 371 del cuademo 6.
"En el siglo XIX, un indgena nunca gan un juicio en la
Corte Suprema de la Repblica".
Jorge Basadre Grohmann, en sus clases de Historia del
Derecho Peruano dictadas en San Marcos, segn versin de
su ex alumno doctor Eduardo Mimbela de los Santos.

EL SISTEMA JUDICIAL EN EL PER EN EL SIGLO XIX

EL CDIGO DE ENJUICIAMIENTOS DE 1852 EN MATERIA

CIVIL ANTECEDENTES DE LA CODIFICACIN COMERCIAL
REPUBLICANA EL CDIGO DE COMERCIO DE 1853 EL
DERECHO PENAL INTERMEDIO EL CDIGO PENAL DE 1863

l. La organizacin de los tribunales en el Per en el siglo XIX

222. LA ORGANIZACIN JUDICIAL PERUANA
La organizacin judicial en el virreinato del Per no tuvo
adherido el principio de la separacin de los poderes que
fue introducido recin despues del 28 de julio de 1821.
Algunos cuerpos judiciales bajo el sistema indiano tuvieron
facultades polticas. econmicas y administrativas. Los
funcionarios municipales que administraban justicia
fueron elegidos por los vecinos. En cambio, los
corregidores, los intendentes y los miembros de las
audiencias resultaron designados desde la lejana Espaa
por el monarca. El recurso de apelacin se hizo efectivo
para el conocimiento de las causas por la Real Audiencia de
Lima y qued el ltimo recurso para recurrir al Real y
Supremo Consejo de Indias.

222.1 El marco de la organizacin judicial indiana estuvo

caracterizado por la especialidad y la variedad de los fueros
como el Real Tribunal de Mineria en materia minera; el
Tribunal del Consulado en asuntos comerciales; el Juzgado
de Aguas por las disputas de dominio y reparto de aguas; la
administracin de justicia sobre crimenes en lugares
apartados como el Tribunal de la Hermandad, y el Tribunal
del Protomedicato en las violaciones de la ley cometidas por
mdicos, farmacuticos. cirujanos y barberos. Existi el
Tribunal Eclesistico y el Juzgado de Bienes de Difuntos,
militares, de impuestos y otros.
222.2 Este panorama de dispersin jurisdiccional fue
alterado parcialmente a partir de 1821 aunque la contienda
blica con los espaoles no haba terminado. Las dos
primeras leyes "provisionales" de Huaura y Lima en ese ao
confirieron a San Martn el ttulo de Protector del Per con
funciones ejecutivas y legislativas, abstenindose de
administrar justicia (1).
(2) Mariano Santos Quirs. Coleccin de leyes, decretos y
rdenes publicadas en el Per desde su independencia en el
ao 1821 hasta la fecha. Lima, Imprenta de Jos Masas,
1832, pp. 45 Y 46, Volumen 11.
Estos instrumentos juridicos proveyeron la instalacin de
una Alta Cmara de Justicia.
La nocin de independencia judicial fue esencial para la
repblica instaurada llena de esperanzas y plagada de
incertidumbres e128 de julio de 1821. La Constitucin
poltica de 1823 mantuvo la separacin de los tres poderes
del Estado en forma definitiva. La funcin de administrar
justicia residi desde ese momento inicial exclusivamente
en el Poder Judicial, y los nombramientos judiciales fueron
de por vida si los magistrados tenan buena conducta en el
ejercicio de sus cargos. Esta Constitucin poltica cre la
Corte Suprema de la Repblica en Lima, y Cortes Superiores
en Lima, Trujillo. Cuzco y Arequipa. Se ampliarian la
remocin de estas autoridades judiciales. El texto
constitucional de 1860 anul esta excepcin. La
Constitucin poltica de
1920 ratific la esencia de estos principios de
independencia judicial exigiendo que los magistrados
integraran una carrera judicial. proveyndose el sistema de
ratificaciones cada cinco aos.
222.5 Sobre la organizacin judicial en el Per. la ley de
ms antigua data resulta la del 1 O de abril de 1822 que
regul la administracin de justicia hasta que fuera
alcanzada la independencia del Per y una Constitucin
permanente fuere adoptada por la nueva repblica. (3)
Durante los aos de la convulsionada Confederacin
Peruanoboliviana. el presidente Santa Cruz promulg una
regulacin del
10 de diciembre de 1836 sobre la organizacin judicial en
varios departamentos (4.5). Primero se ejecut en los
departamentos del norte y despus en el sur. Contuvo 493
artculos sobre el funcionamiento de la Corte Suprema. los
tribunales de alzada. abogados. notarios y testigos.
E128 de diciembre de 1839. el general Agustn Gamarra
dict una
ley que organiz los tribunales conforme al mandato de la
Constitucin poltica y el 1 Q de enero de 1846 fue revisada
por una ley orgnica de Ramn Castilla ms exhaustiva.
mantenindose la regulacin de los fueros especiales. (6)
Este texto de organizacin judicial fue ratificado el 20 de
mayo de 1854 por la nueva administracin conservadora de
Jos Rufino Echenique. el que no lleg a materializarse por
todos los departamentos del pas por el retorno a la
presidencia de Ramn Castilla (7).
(8) Juan Oviedo. Coleccin de leyes y decretos. Lima, Felipe
Bailly, 1863, p. 282, Volumen 11. (9) Ley nmero 1510.
Aprobando los proyectos de ley orgnica del Poder Judicial y
ley de notariado. Anuario de legislacin peruana de 1911.
Lima, 1911, p. 282.
(10) Manuel Atanasio Fuentes. Formulario para los jueces de
paz del Per. Lima, Imprenta del Estado, 1873, 283 pp.
(11) Supremo Tribunal de responsabilidad judicial
(documentos sobre las cuestiones administrativas y
judiciales que por l han sido tratadas y resueltas en el
primer ao de su existencia). Lima, 1877. (12) Juan Antonio
Ribeyro. Anales judiciales del Per. Lima, 1878.
(13) Simn Gregorio paredes. Proyecto de la Ley Orgnica
del Poder Judicial y Reglamento de tribunales del Per.
Lima, Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1888, 62 pp.
(14) Ramn Gutirrez Paredes. Abusos y reformas del Poder
Judicial en todas sus formas. Lima, Imprenta del Universo,
1889,62 pp.
(15) Miguel Antonio de la Lama. Reglamento de tribunales
con citas, notas, concordancias, un apndice. Lima, Librera
e Imprenta Gil, 1897,479 pp. (Hay otra edicin de 1905).

Este mandatario decret el 14 de febrero de 1855 que se

mantuviera vigente el dispositivo de Echenique y que se
hara presentaran los problemas derivados del matrimonio
civil (16). Utiliz el nombre inexacto de enjuiciamientos
como sinnimo de orden y mtodo en el juzgamiento de las
causas porque ello equivala a no mencionar la jurisdiccin
voluntaria en la que no existe contencin. Empez a regir el
29 de julio de 1852 simultneamente con el Cdigo civil de
ese ao. Constaba de 1824 artculos(171. Segn Basadre
Grohmann. tuvo el mrito de hacer desaparecer la anarqua
procesal pero no logr obtener su celeridad. ya que litigante
s avezado s lograban alargar la secuela normal de los
juicios. Adopt el sistema de la apreciacin tasada y
objetiva de la prueba. El sistema de notificaciones fue
deficiente y facilit muchas veces el ocultamiento de los
expedientes en el oficio del escribano por litigantes
avezados. Se abusaron de los trmites de rplica y de
dplica en los juicios civiles. Tuvo un exceso de cuestiones
previas y traslados que confera eljuez de la causa a la
parte contraria en lugar de resolver de plano las
articulaciones que se iban promoviendo. El juicio empezaba
con la demanda. la que deba ser contestada por el
demandado seguido de los trmites de rplica y dplica.
pruebas. certificacin sobre el vencimiento del trmino de
prueba y. el trmite del alegato de bien probado. El juez
deba pronunciar el auto correspondiente declarando la
causa expedita para sentencia. En el proceso civil operaba
la triple instancia.
El doctor Percy Mac Lean Estens critic el Cdigo de
enjuiciamientos por su falta de unidad. sus formas
complicadas. la abundancia de apelaciones capaces de
interponerse y la inexactitud en muchas de sus
definiciones(18). Manuel Atanasio Fuentes hizo una
estadstica de las causas civiles en el ao 1855. Exhum
1758 procesos de los cuales 178 haban sido sentenciados;
952 estaban en trmite y 628 paralizados por la inactividad
de las partes. La duracin de un proceso era de un ao, 7
meses y 23 das que por cierto resulta ms corto de lo que
tardaba un litigio en plena era de la ciberntica.
(16) Proyecto de Cdigo de enjuiciamientos en materia civil
presentada al gobierno por los individuos de la comisin
nombrada en el cumplimiento de ley de 9 de octubre de
1845. Lima, 1846. Continuacin del proyecto. Lima,
Imprenta del Comercio, 1846, 74pp.
(17) Cdigo de enjuiciamientos en materia civil del Per.
Lima, Imprenta del gobierno por Eusebio Aranda, 1852, 146
pp.
(18) Percy Mac Lean Estens. Historia del Derecho procesal
en el Per. Buenos Aires, 1945.

223.1 El Cdigo de enjuiciamientos del ao cincuentids

demostr una tendencia a la unidad procesal pero sta no
logr ser total, ya que se mantuvieron los fueros personales
y reales en favor de ciertas personas y a las cosas
respectivamente, como recuerdo viviente del entonces
cercano pasado hispano-indiano. Quedaron vigentes las
jurisdicciones eclesisticas en los casos del divorcio
relativo. de la nulidad del matrimonio y de los delitos
eclesisticos.
As. tambin. siguieron funcionando los tribunales
especiales segn los intereses nacionales como fueron los
de Hacienda; de Cuentas (Tribunal Mayor de Cuentas) y el
de Comisas y de Presas. El Tribunal del Consulado para
materia mercantil rigi hasta
1887 y el Tribunal de Minera hasta 1900, ao en que se
promulg el primer Cdigo minero peruano por el
Presidente Eduardo Lpez de Romaa. Tambin existieron
los tribunales para juzgar a los funcionarios pblicos en
relacin a la responsabilidad que asuman como fue el
llamado Tribunal de los Siete Jueces al que se llam con
burla y desdn "el de los siete huesos" porque nunca
sancion a persona alguna. (19)
Los tribunales de imprenta estuvieron a cargo de jurados
desde el ao 1823. A partir de 1855 se intent la
intervencin de la
jurisdiccin comn en estos casos.
223.2 En 1889. se design una comisin de cinco miembros
para redactar un nuevo Cdigo de procedimientos civiles.
Los calificadores fueron Juan Luna, Simn Gregario Paredes,
Jos Jorge Loayza. Manuel Santos Pasapera y Francisco
Mariano Femndez. El proyecto fue publicado pero no se
tienen noticias sobre su discusin en el parlamento (20).

III. Noticias sobre las fuentes del Derecho procesal peruano

en el siglo XIX

224. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PERUANO

En cuanto a las fuentes del Derecho procesal peruano en el
siglo XIX. la primera contribucin juridica realizada en
materia del proceso civil, se encuentra en las diversas
ediciones de prctica forense del abogado de Charcas Jos
Gutirrez. Este libro se conoci como El cuaderno de
Gutirrez; fue muy usado entre los estudiantes y litigantes.
Sirvi de herramienta procesal civil en la primera mitad del
siglo XIX. La edicin prncipe de este libro fue publicada en
Charcas en 1782 Y reimpresa en Lima en el ao 1818. La
base de su texto era la prctica procesal conforme a los
textos espaoles, que fueron mantenidos hasta
1852. Lleg a imprimirse una edicin en Chile en el ao
1846 (21-22).
Tambin se us en la primera mitad del siglo XIX el libro
Febrero Novsmo de 1829 y el clebre Diccionario de
Legislacin de Joaqun Escriche. Existi otro manual
utilizado por abogados y litigante s sobre el proceso civil
escrito por Juan Oviedo aparecido en 1853 (23). Llegaron a
publicarse dos ediciones ms, las que se adaptaron al texto
procesal peruano, apartndose de la anterior, que se
sustent en la ley espaola.
J os Silva Santisteban realiz una exgesis resumida del
Cdigo de enjuiciamientos de 1852 y una edicin con notas
concordantes publicada siete aos despus. (24-25)
Una edicin actualizada de la ley procesal peruana apareci
en el ao 1873 preparada por Manuel Atanasio Fuentes y
Benito Gil. (26)

VI. Historia externa e interna del Derecho comercial

peruano
225. ANTECEDENTES DE LA CODIFICACIN COMERCIAL
REPUBLICANA
Espaa resulta constituir el eje de influencia para el
Derecho comercial codificado peruano del siglo XIX.. El
Consulado del Mar constituy un exponente del Derecho
cataln del siglo XVII y despus de l surgi la fuerza de las
Ordenanzas de Bilbao como consecuencia de la decadencia
de Catalua y Barcelona y el auge de las ciudades del norte
de Espaa por el nutrido comercio de exportacin a Francia
e Inglaterra (27). Este texto fue complementado por los
usos locales.
Las Ordenanzas de Bilbao. como se ha expuesto en este
libro. "rigieron en las Indias como un derecho autnomo y
no como un texto subsidiario ya que fue un documento
especial regulador de las relaciones privadas que no podan
emanar del Derecho indiano para el trfico entre Espaa y
porque ste se ejecut bajo el rgido control del Estado"
(28).
Sucedi el curioso fenmeno de que estas anacrnicas
Ordenanzas de
Bilbao siguieron rigiendo en la era republicana del Per
hasta que se orden la adopcin del primer Cdigo de
comercio espaol peruano con las modificaciones que las
circunstancias del pas hicieran indispensables. (29)
225.1 Haba existido un intento anterior a la ley de 1851 de
otorgar un Cdigo de comercio al Per por Andrs de Santa
Cruz despus de concedidos los Cdigos civil. penal y
procesales de ambas materias en el singular movimiento de
concesin del sistema jurdico
boliviano. A tal objeto. el gobierno santacrucino design una
comisin codificadora mercantil presidida por el jurista
Manuel Villarn e integrada por don Francisco Quirs.
donJuan Francisco de Izcue y don Toms Larco. (30)
225.2 La ley del 23 de diciembre del ao 1851 dispuso que
las modificaciones del Cdigo de comercio espaol las
realizara el Consejo de Estado con audiencia del Tribunal del
Consulado y que en seis meses se remitiera su texto al
gobierno para que fuera promulgado si no haban reformas
que hacerle. Y, al existir observaciones por el Poder
Ejecutivo a la tarea de la comisin codificadora se orden
por decreto del 30 de abril de 1853 la promulgacin de su
texto, rigiendo un mes despus de su publicacin.
226. EL CDIGO DE COMERCIO DE 1853. MODIFICACIONES
POSTERIORES EN EL SIGLO XIX
El Cdigo de comercio peruano del 30 de abril de 1853
viene a
constituir una adaptacin del Cdigo espaol. Este provena
del derogado texto del ao 1829 y llev invivita la tesis de
que el Derecho mercantil constitua un sistema de
excepcin, o sea una rama del Derecho civil aplicable a los
comerciantes. Por tal razn otorg gran importancia a las
formalidades para adquirir el status de comerciante, pues
slo a ellos les alcanzaba el Cdigo. As era un Cdigo para
los comerciantes. Se exiga la inscripcin de los
comerciantes en un libro especial para permitir su
identificacin. El acto de comercio fue analizado con un
criterio subjetivo: era el ejecutado por un comerciante
considerndose como tal a quien ejecutaba actos
mercantiles en forma habitual y quien adems estaba
inscrito en la matrcula respectiva.
El Per fue pues en 1853 a un proceso de recepcin del
Derecho comercial espaol en plena era republicana y
cuando en muchos casos no se haban apagado los recelos
contra Espaa que desembocaran en los sucesos del
clebre 2 de mayo.
226.1 El primer Cdigo peruano de comercio tiene una
divisin pentatutica semejante al texto espaol: de los
comerciantes y los agentes de comercio; de los contratos
de comercio; del comercio martimo; de las pruebas; y, el
ltimo, de la administracin de justicia en materia
comercial. En este ltimo libro del Cdigo se mantuvo el
Tribunal del Consulado. Hay que destacar cmo las
Ordenanzas de Bilbao fueron derogadas en la parte que se
oponan a este Cdigo de comercio espaol "peruanizado"
por lo que continuaron rigiendo en el mundo mercantil de
esta repblica nueva. (31)
Basadre Grohmann deca que el Cdigo de comercio
peruano de
1853 vino a ser una peruanizacin del envejecido texto
espaol que databa de 1829 y una muestra de la
persistencia en la influencia cultural e institucional de
Espaa, a pesar de batallas cruentas y diatribas violentas,
acomodndolo rpidamente a las circunstancias y a la
legislacin civil nacional. (32)
226.2 El desarrollo creciente del Per hizo que el Cdigo de
comercio de 1853 se volviera obsoleto y anacrnico por la
necesidad de legislar sobre los cheques, el rgimen de
bancos, las bolsas de valores, de las sociedades y las
empresas de seguros. En enero de 1885 Espaa modific su
Cdigo de comercio y siguiendo esta huella, recin e128 de
febrero de 1898 se nombr en el Per una comisin para
que adaptara al pas el referido texto espaol de ese ao y
que, en sustancia, provena del antiguo Derecho hispnico,
con recientes influencias anglo-germanas. La comisin
estuvo integrada por los doctores Luis Felipe Villarn, Felipe
de Osma y Jos Payn. La mdula esencial del citado texto
espaol provena del texto espaol del ao ochenticinco con
algunas adiciones provenientes del sistema jurdico
argentino como fueron los ttulos sobre "rematadores y
martilleros" y el "contrato de cuenta corriente y mercantik Y
ocurri un desborde de la comisin codificadora en cuanto a
las funciones de las que estaba investida. No adopt el Per
el Cdigo espaol de comercio en bloque sino procedi a
ejecutar un acto de recepcin selectiva de carcter
plurinacional. (33)
El Cdigo de comercio fue sancionado en la legislatura de
1901 Y promulgado el 15 de febrero de 1902 rigiendo ello
de julio de ese ao. Sufri modificaciones cuando fueron
dictadas las leyes sobre quiebra, hipoteca y garanta
agrcola.
Debe mencionarse que el Cdigo de comercio de 1902 tuvo
una inspiracin liberal que surgi como rechazo a las trabas
y restricciones a la libertad de comercio e industria que
enmarc el siglo XIX. El siglo XX ser testigo de una
regulacin detallada de las sociedades y de la quiebra,
hasta llegar al nuevo siglo con la nocin del Cdigo de la
Empresa.
226.3 En 1862 fue publicado el primer Reglamento de
Capitanas, aglutinndose en su texto las leyes y decretos
sobre la materia.
Este reglamento sirvi de molde a las capitanas del Per
por veinticinco aos. Y, en 1888 se promulg un nuevo
Reglamento que recogi el proyecto de 1872 preparado con
el bagaje del fiscal del Callao, doctor Jos Toribio Flores.
226.4 Y, en noviembre de 1896 fue presentado un proyecto
de Cdigo de Marina Mercante y Reglamento de Capitanas
que fue aprobado por resolucin suprema de 13 de marzo
de 1900.
226.5 En cuanto a las referencias sobre las fuentes para el
estudio del Derecho comercial peruano inserto en el Cdigo
de comercio de 1853, debe mencionarse la obra prolfica de
divulgacin de su articulado por Miguel Antonio de la
Lama(34). El primer tratado de esta materia es el de
Alberto Elmore, profesor de la Universidad de San Marcos,
en dos volmenes. (35)
(34) Cdigo de comercio del Per, con citas, notas,
concordancias hasta el 30 de diciembre de 1896, por Miguel
Antonio de la Lama. Lima, Librera e Imprenta Gil, 1897, 646
pp.
(35) Cdigo de comercio y ley procesal de quiebras y
suspensin de pagos con notas, crticas explicativas y de
concordancia. Lima, Librera e Imprenta Gil, 1902-1905, 2
volmenes. Tambin puede consultarse el libro de Miguel
Antonio de la Lama. El Derecho de Commercio, de cambio,
de quiebra y martimo. Boston, the Boston Book Co., 1907.
En The Comercial Laws of the World. Vol. V. Peru and
Bolivia. Son parte de la bibliografa peruana, los libros de
Jos Manuel Rodrguez, Reglamento de comercio y aduanas
del Per, con las leyes y disposiciones supremas que la
modifican. Lima, Tipografa litografa de P. Bacigalupo,
1891, 208 pp. La segunda edicin corregida
esmeradamente conforme al texto oficial, Lima, Imprenta
de Honorable Cmara de Diputados, 1896, 241 pp., 3"
edicin autorizada. Lima, Imprenta y Librera de San Pedro,
1901, 332 pp.
Tambin Francisco Samanam. Manual de Derecho
mercantil peruano, Lima, Sanmart y Ca., 1919,934 pp.

El primer volumen del tratado de Elmore se refiri a los

principios generales del Derecho mercantil, de las personas,
de la propiedad y de los contratos comerciales. El segundo
se refiri al Derecho mari timo. Elmore falleci en el ao
1916 y no pudo culminar un trabajo idntico sobre el
Cdigo de comercio de 1902 pese a que despus de su
fallecimiento en el ao 1916 se acord publicar este libro en
homenaje a su autor que ya estaba escrito y debi
divulgarse.
227. LA APLICACIN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN EL
SIGLO XIX
PERUANO
El nacimiento del impuesto a la renta se rastrea en la
Constitucin de 1839 en cuyo texto mencion las
contribuciones directas e indirectas.
As, el Decreto Supremo del 12 de mayo de 1852
promulgado por Jos
Rufino Echenique reglament el impuesto de patente que
no era sino la contribucin de patentes que provena del
ao 1825. Este dispositivo grav la utilidad industrial con la
tasa de 4% anual. Ramn Castilla estableci despus "la
contribucin a la renta predial" y en el trgico ao de 1874
la "contribucin sobre la renta al capital movible". Desde
esa fecha proliferan normas dispersas hasta que en el
siguiente siglo se dict la ley nmero 7904, promulgada el
26 de julio de 1934 y en la que se confiri un ordenamiento
ordenado y cientfico a la materia del impuesto a la renta.
V. Historia externa e interna del Derecho penal y procesal
peruano en el siglo XIX
228. DERECHO PENAL INTERMEDIO PERUANO. EL CDIGO
PENAL DE
1863
El Reglamento provisional de Jos de San Martn del 1 7 de
marzo de 1821 decret que las leyes indianas, las
ordenanzas y las regulaciones de esa poca siguieran
rigiendo en la repblica, salvo que fueran contradictorias
con los principios de libertad e independencia que se
haban logrado.
228.1 Las modificaciones de la legislacin penal en el inicio
de la etapa republicana se produjeron por medio de textos
legales especficos como lo sealaba, a manera de ejemplo,
el doctor Jorge Basadre Grohmann, con el decreto de Jos
de San Martn, de octubre de
1821 que prohibi la pena de azotes, y el de diciembre de
ese ao
fijando la pena de muerte para los empleados de hacienda
que con malicia faltaren a sus deberes de funcin (36). Se
llegaron a abolir las penas infamante s impuestas al reo que
provenan del pasado hispano-indiano del que se acababan
de romper las ataduras. Tambin se dejaron sin efecto la
confiscacin de bienes, la mutilacin de rganos y el
tormento que se encontraban diseminadas en Las Partidas
y en la Novsima Recopilacin.
Entre los aos 1836 a 1839 apareci el singular proceso de
la concesin de la legislacin boliviana a la repblica
peruana en un
experimento de consolidar un Estado unido de dos
repblicas que sirviera de balance contra el emergente
dominio chileno en Amrica del Sur. En Bolivia, estaban
rigiendo en materia penal diversos elementos formativos: a)
la doctrina de los encic10pedistas y de Csar Beccaria; b) el
Cdigo penal francs de Napolen Bonaparte y, c) con
carcter poco influyente, la tradicin espaola a travs del
Fuero Juzgo y de Las Partidas.
La influencia espaola en materia penal se haba
manifestado por una franca severidad represiva del delito.
El Cdigo penal boliviano con marcada recepcin espaola
tena un afn intimidatorio. Esta caracterstica provoc la
protesta de la opinin pblica en Bolivia, apenas
promulgado el Cdigo de 1831. Surgi entonces un proceso
de reformas en el texto de este Cdigo penal. Un ministro
de Estado y tres vocales, fueron designados para integrar la
comisin encargada de la reforma del Cdigo penal
boliviano en los aos 1833 Y 1834.
Bolivia conoci as dos cdigos penales en los inicios del
siglo XIX: el del ao 1831 y otro texto elaborado por la
comisin reformadora, con vigencia al ao 1834, ambos
llamados Cdigos de Santa Cruz. Fue este ltimo Cdigo en
materia penal el que se implant primero en el Estado sur-
peruano y despus en el nor-peruano. (37-38)
(36) Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Ao 1944,
p. 211 Y ss.
(37) Cdigo penal Santa Cruz del estado sur-peruano. Lima,
Imprenta de Eusebio Aranda,
180 pp. (Existe una edicin del Cusco de 1836 en la
Imprenta de Evaristo Gonzlez con 167 pginas).
(38) Cdigo penal Santa Cruz del estado nor-peruano. Lima,
Imprenta de Evaristo Aranda,1836,180 pp.

228.2 El Cdigo penal de Santa Cruz, a pesar de las

reformas efectuadas en el ao 1834 y que fue concedido al
Per por un acto de fuerza, mantena algunas
caractersticas de severidad que se haban manifestado en
el texto del ao 1831. Por ejemplo, existi la disposicin
que estableca que aquellos que intentaran el trastorno
constitucional del Estado, atacaran su forma de gobierno, o
cometieran atentados contra el Jefe del Estado o delitos de
traicin, recibiran la pena de muerte como sancin. La
pena capital se aplicaba tambin al que intentara coactar la
libertad de las Cmaras legislativas, atacare la religin
catlica o cometiere asesinato voluntariamente. Se
estableca que debera ejecutarse la pena capital mediante
fusilamiento a hora exacta, entre las once y las doce horas
del da, con el objeto de que todo el vecindario pudiera
asistir al acto pblico; el cadver debera quedar expuesto a
la vista del pblico en el mismo sitio del fusilamiento hasta
la puesta de sol.
Se extingui el Cdigo penal boliviano al destruirse la
Confederacin Per-boliviana'y el Per regres as a la
legislacin espaola, o sea al cmulo de materal jurdico
disperso y farragoso proveniente de una poca anteror a
los cdigos, porque si el texto penal de Santa Cruz signific,
en realidad, la aplicacin del Cdigo penal espaol de 1822
con algunas enmiendas, el rgimen imperante en el Per
fue anteror a ste: el del lejano Derecho indiano que vena
a ser el del pasado con el que haba roto la forma
republicana. (39)
228.3 La etapa preparatoria del primer Cdigo penal
peruano empez en el ao 1853 con un prmer proyecto y
luego apareci una
corrente de carcter liberal que se concret en el
nombramiento de otra comisin codificadora de 1856 para
revisar el proyecto, y por ltimo aparece la etapa final,
entre los aos 60 Y 61, en que el trabajo es presentado con
las modificaciones formuladas por la Corte Suprema,
convirtindose en el Cdigo penal de 1862 debido al trabajo
de tres comisiones nombradas entre los aos 1853 y 1861.
(40)
(39) El Cdigo penal de Santa Cruz tuvo vigencia entre
enero de 1837 a julio de 1838.
(40) Proyecto de Cdigo penal trabajado por la comisin
creada al efecto. Lima, 1855.

La primera comisin parlamentaria segn la ley de 26 de

setiembre de 1853 para preparar los cdigos penal y de
enjuiciamientos penales estuvo formada por los senadores
Gervasio Alvarez, Pablo Crdenas y Santiago Tvara, y los
diputados Carlos Pacheco, Mariano Gmez Farfn, Manuel
Toribio Ureta, Ignacio Noboay Gregorio Galds. Al
pronunciarse la Convencin Nacional de 1856 sobre la pena
de muerte, se design una segunda comisin codificad ora
mantenindose como codificadores a Novoa y a Tvara,
aadindose los nombres de Jos Simen Tejada, Jos
Glvez y Toms Lama. La nueva comisin parlamentaria
para la preparacin de estos cdigos estuvo constituida por
los senadores Manuel Macedo, Jos Silva Santisteban y Juan
de la C. Lizrraga, y los diputados Jos Maria Prez, Epifanio
Serpa, Isaac Suero y Evaristo Gmez Snchez.
228.4 El Cdigo penal peruano de 1862 promulgado por
Ramn Castilla "el mismo presidente que tanto haba
trabajado por la dacin del primer Cdigo civil", segn
palabras que usaba el profesor Jorge Basadre Grohmann en
San Marcos, no obstante ser uno de los primeros cdigos
penales hecho y escrito en Sudamrica, porque Chile tuvo
un Cdigo penal recin en 1875 y Argentina en 1887, est
fuertemente influenciado por el propio Derecho espaol, o
sea, una vez ms se comprueba, como deca Basadre, que
independientemente del fenmeno patriota existe un
proceso de "recepcin" proveniente de la antigua metrpoli.
(41)
El Cdigo penal espaol de 1850 era el fruto de una serie
de transformaciones operadas en su sistema j uridico a
consecuencia del texto francs napolenico de 1810, de las
ideas de Beccariay
en menor grado de los monumentos espaoles como el
Fuero Juzgo y Las Partidas que vuelven a irradiar su
influencia en la Pennsula Ibrica. Dentro de estas
influencias jurdicas la ms importante era la del Cdigo de
Napolen. Si el Cdigo espaol del ao 1850 haba
recepcionado la accin de un cmulo de ideas y doctrinas,
el Cdigo penal peruano de 1862 pretendi recibir el Cdigo
espaol del ao 1850 e introducir dentro de l algunas
modificaciones. Estas se derivaron del Cdigo penal italiano
de 1853, con lo que se inici una influencia de este sistema
jurdico en el Per.
El doctor Viterbo Arias, escribi en 1896 un manual en
varios tomos para los estudiantes sanmarquinos. En este
libro lleg a afirmar "con un optimismo exagerado y que
hoy resulta ingenuo", que el Cdigo peruano de 1862 era
un texto penal casi perfecto dentro del espritu de la
escuela clsica. El profesor Jorge Basadre Grohmann se
haca esta pregunta en su ctedra de San Marcos: Era
perfecta la escuela clsica? (42-43)
Este era un problema que segn Basadre Grohmann no
alcanz a preguntarse el profesor Arias. Para el profesor
Viterbo Arias, el fracaso del proyecto del Cdigo italiano del
53 "era el fracaso del
positivismo en la cuna". La escuela clsica correspondi a
una
postura llamada asimismo de "antropologacrminal
sentimental" en la cual "haba actuado el Derecho penal
desde el siglo XVIII en que adopta una actitud apriorstica y
terica despus de haber vivido durante muchos aos en
una etapa vindicativa y rudamente realista".
La proteccin del hombre, la defensa del derecho de los
individuos que aparece en la ideologa de la Revolucin
Francesa y en toda la armazn metafsica del Cdigo civil
francs, la encontramos tambin en la escuela clsica
penal. "La proteccin del hombre en el Derecho penal va a
realizarse por la benignidad de la sancin, por la abolicin
de las penas infamantes, perpetuas y de muerte y por una
serie de garantas". La Corte Suprema de la Repblica
siempre fue renuente a aplicar la pena capital. (44)
(42) Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Ao 1944.
Op. cit., p.212 Y ss.
(43) Jos Viterbo Arias. Exposicin comentada y comparada
del Cdigo penal del Per de
1863. Lima, 1898-1902, 3 tomos.
(44) El tema fue desarrollado por el profesor Jorge Basadre
Grohmann en sus clases y reproducidas en las copias de
clases citadas del ao 1944, p. 214 Y ss. y a este respecto
nos remitimos a los procesos penales contra Melchor
Montoya y sus secuaces que termin con la ejecucin del
condenado ante la estatua del Angel de la Paz en el
cementerio de Lima, y el de Enrique Rojas y Caas por el
asesinato a fierrazos de su conviviente Matiana Romero,
cuya pena fue conmutada por el Poder Legislativo. Este
haba asesinado a fierrazos a Matiana Romero. Sobre este
tema tambin puede consultarse la publicacin de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima titulado
Historia del Derecho. Materiales de lectura. Lima, 1986
(texto a mimegrafo), p. 44 Y siguientes que prepar el
entonces profesor del curso Jorge Basadre Ayulo.

Estableci diversos postulados. La primera garanta penal

es de carcter legal: "ningn delito debe considerarse tal si
no hay una ley previw'. La segunda garanta es de orden
penal: "no hay ninguna pena sin leyn. La tercera garanta es
de naturaleza
judicial o de procedimientos: "no hay justicia sin ley.., y, la
cuarta es de sancin: "no hay pena sin crimenn.
228.5 Algunos fundamentos filosficos del Derecho penal a
comienzos y a mediados del siglo XIX fueron los siguientes:
a) el Derecho penal es pblico. o sea compete al Estado
pero no se puede desconocer las libertades individuales
aseguradas por la ley. De all el principio de la legalidad ya
mencionado. la descripcin minuciosa de las figuras
delictivas, la prohibicin de la extensin o analoga de la
ley, la fijacin del principio que nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo, y la norma de que en la duda se
est a lo favorable para el reo; b) la fundamentacin
racional de la penalidad, que motiv su tono dogmtico, sus
conclusiones inmanentes que giran alrededor de los
principios del libre albedro y de la imputabilidad moral. El
delito fue concebido as, como un ente jurdico, es decir una
entidad abstracta. Al delito deba corresponderle una pena
matemticamente proporcionada, es decir. tambin
abstracta.
Esta fue en sntesis la posicin que la antropologa criminal
sentimental asumi y que en el Per fue aceptada en forma
entusiasta a tal extremo que, en las aulas del Colegio
Guadalupe. don Jos Glvez enseaba Derecho penal con el
nombre de Derecho correccional.
El profesor Basadre Grohmann aclaraba estos conceptos en
sus clases de Historia del Derecho peruano y deca que esta
posicin de justicia retributiva, no alcanz a formar una
solucin frente a la reincidencia criminal. A pesar de la
apreciacin optimista del
doctor Arias, el Cdigo penal del ao 1862 fracas como
una herramienta represiva del delito.
228.6 Coincidente con la reforma del Cdigo espaol, se
empez a preparar en el Per a partir de 1871 un proyecto
de nuevo Cdigo penal. Se dict otro decreto supremo el18
de octubre de 1873 que nombr una segunda comisin que
prepar un proyecto de Cdigo penal. La cruenta guerra con
Chile paraliz estos trabajos

y recin lleg a elaborarse su texto preparatorio por otra

comisin (la tercera) a partir del ao 1900. El resto del
bagaje penal es del siglo XX.
228.7 La ley de 23 de setiembre de 1862 que aprob el
Cdigo penal tambin refrend el de enjuiciamientos en
materia criminal. Ambos se promulgaron ell Q de enero de
1863. La causa penal se dividi en dos partes: el sumario y
el plenario (artculo 29) (45). El sumario tuvo por objeto
descubrir la existencia del delito y la persona del
delincuente. El plenario comprobaba la culpabilidad o
inocencia del enjuiciado y lo condenaba o absolva. Los
recursos penales reconocidos por el Cdigo procesal fueron
los de apelacin, revisin, consulta, queja y de nulidad.
228.8 Las fuentes del Derecho penal en el Per se rastrean
al libro de Jos Silva Santisteban titulado Curso de Derecho
penal con valiosos comentarios en l a las disposiciones del
Cdigo penal de
1862 (46). Manuel Atanasio Fuentes prepar un texto
actualizado de este Cdigo al ao 1880, con un apndice
(47), y, el catedrtico
sanmarquino don Ricardo Heredia public sus Lecciones de
Derecho penal en 1884 (48). Est divdido el curso en
lecciones y escrito en forma narrativa para la fcil
comprensin del libro por sus alumnos.
228.8.1 El libro ms importante en materia penal en el siglo
XIX sali de la pluma prolfica de Miguel Antonio de la Lama
bajo la forma de diccionario tan en boga en el Per del siglo
XIX (49).
(45) Juan Jos Calle. Cdigos penal y de enjuiciamientos en
materia criminal con las innovaciones introducidas por las
leyes posteriores a su promulgacin y un
apndice. Lima, 1914, 134 pp.
(46) Jos Silva Santisteban. Curso de Derecho penal. Lima,
Tip. del autor, 1863, 220 p. (47) Manuel A. Fuentes. Cdigos
penal y de enjuiciamientos en materia criminal con las
innovaciones introducidas por las leyes novsimas y un
apndice. Lima, Imprenta del Estado, 1880,218 pp.
(48) Ricardo Heredia. Lecciones de Derecho penal filosfico
dictadas en la Universidad de San Marcos. Lima, Imprenta
Calle del Padre Gernimo, 1884, 266 pp.
(49) Miguel Antonio de la Lama. Diccionario penal de
jurisprudencia y de legislacin peruana. Lima, Imprenta del
Universo de Carlos Prince, 1889, 865 pp.

En orden alfabtico el libro trata las instituciones penales a

que se refiere el Cdigo de 1863, con una interpretacin
jurisprudencial y la doctrina sobre las penas que regulaba el
Cdigo.
Entre los aos 1899 y 1902 aparecieron los valiosos
comentarios del profesor sanmarquino y juez del crimen
don Jos Viterbo Arias y que se consider la obra ms
completa sobre esta materia aunque est escrita con un
exagerado optimismo sobre el Cdigo penal que comenta.
(50)
Juan Jos Calle arregl una edicin del Cdigo penal. que
fue publicada en 1914. (51)
228.8.2
Entre los trabajos y tesis universitarias sobre el Cdigo
penal de 1863 pueden mencionarse los de Luis Alayza paz
Soldn, El delto pasional (1911); Andrs Arambur. Origen
del castigo (1868); Alberto Benavides Canseco,
La mujer ante el Derecho penal (1915); Carlos Concha, El
problema de la criminalidad infantil (1914); Francisco J.
Eguiguren. Delitos polticos (1876); Manuel Aurelio Fuentes
El grado en que los diversos estados de la embriaguez
pueden modifkar la imputabilidad de los actos criminales;
Jos Antonio de Lavalle. Sobre sistemas penitenciarios
(1880); Bernardino Len y Len, La libertad y la
responsabilidad en el Derecho penal contemporneo
(1907); Javier Prado U garteche. El mtodo positivo en el
Derecho penal (1890); Augusto Ros. El positivismo penal
(1897); Emilio F. Valverde, El delto de imprudencia (1914),
entre otros.
En el prtico de la literatura peruana sobre el proceso penal
en el siglo XIX aparece la publicacin de Manuel Lorenzo de
Vidaurre. en el que aboga ante el parlamento para que se
incorpore un proceso penal ordinario ante los tribunales
peruanos. (52)
228.8.3
(50) Jos Viterbo Arias. Exposicin comentada y comparada
del Cdigo penal del Per de
1863. Lima, Libr. e Impr. Gil, 1898-1902,3 volmenes
(Biblioteca de El Diario Judjcja~.
(51) Juan Jos Calle. Cdigo penal y de enjuiciamientos en
materia criminal. Lima, Librera
e Imprenta Gil, 1914, 488 pp.
(52) Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Consulta
sobre la necesidad que tenemos de
algunas leyes sobre procedimiento criminal para
impedir lo arbitrario en los jueces.
Lima, Imprenta de Jos Masas, 1832, 24 pp.

Entre los comentarios al Cdigo procesal penal de 1862

est el libro de Jos Viterbo Arias del ao 1894. Arias fue
juez criminal, catedrtico en San Marcos y versado
penalista. El libro tuvo dos ediciones, llegando a publicarse
una addenda a 1899. (53)
Miguel Antonio de la Lama public en 1906 un curso de
Derecho procesal penal con mi apndice que se public en
1907. (54)
El juez Pedro Martnez de Pinillos prepar en 1863 un libro
para estudiantes con formularios para el juicio criminal,
llegndose a publicar tres ediciones al ao 1907. El trabajo
de Martnez de Pinillos fue muy usado por los estudiantes
de Derecho, jueces y abogados, dndose el fenmeno de
que sus frmulas fueron adoptadas por los tribunales para
el juzgamiento de las causas. (55)
(53) Jos Viterbo Arias. Exposicin comentada del Cdigo de
procedimientos en materia penal del Per. Lima, Imprenta
de El Comercio, Biblioteca de El Diario Judicial, 1894, 335
pp.
(54) Miguel Antonio de la Lama. Derecho procesal penal.
Lima, 1906,42 pp. Apndice al Derecho procesal. Lima,
1907, 16 pp.
(55) Pedro Martnez de Pinillos. Formulario para la
instruccin de juicios criminales.
Primera edicin, 1863, segunda edicin, tercera edicin.
Lima, Imprenta Torres Aguirre, 1907, 51 pp.

CAPTULO XX

"Es preciso que pasen esos tres mil muchachos febriles, es

preciso que decidan con sus bayonetas el resultado del
asalto contra las trincheras y las aldeas llanas, detrs de la
cadena de colinas, y que llevan el ataque hasta un punto
fijado en la orden que su jefe lleva en el bolsillo. Son tres
mil para que puedan ser dos mil cuando lleguen ante las
colinas y las aldeas. Forman un cuerpo compuesto de tal
manera que, an despus de graves prdidas, puede obrar
y vencer, saludar la victoria con un hurra.
j Bella juventud, con sus mochilas, sus bayonetas! Se
podra, con una imaginacin humanista, soar en otras
imgenes; se podra presentar a esa juventud baando
caballos en una baha, pasendose por la arena con la
amada, los labios junto a la oreja, a tirar el arco. En lugar de
esto est tumbada, hundida la nariz en el barro. Es una
cosa admirable y que confunde, el que se preste a ello
alegremente, aunque se sienta presa de terrores jams
experimentados y de una inexpresable nostalgia de sus
madres".
Thomas Mann. La montaa mgica. Buenos Aires. Ediciones
Anaconda, 1941, p. 979.

LA EVOLUCIN DEL DERECHO CODIFICADO EN EL SIGLO XX

NOTAS SOBRE EL DERECHO PERUANO EN ESTA CENTURIA

El siglo XX es la era de la continuacin y la maduracin del
proceso codificador que empez durante el siglo anterior en
Francia con el Code civil francs de 1804 como hito de este
sistema. Fruto de un rgimen autoritario adscribi normas
del antiguo derecho y ha estado vigente en cuatro
monarquas y cuatro repblicas. Esta corriente legislativa
no se circunscribi al mbito esclusivo de Europa. Hasta en
Estados Unidos de Norteamrica se produjeron ardorosos
defensores de la codificacin pese a que su sistema jurdico
se sustent en un mtodo basado en los precedentes
judiciales. David D. Field (1805-1894), siguiendo los
lineamientos provenientes de las ideas recogidas de sus
lecturas de libros escritos por Jeremas Bentham. plante la
conveniencia de adoptar la codificacin de los Estados
Unidos de Norteamrica en abierta contradiccin a las ideas
de Savigny de que tal proceso codificado era contrario al
desarrollo del Derecho. Field debati con el jurista
norteamericano James C.Carter (1827-1905) la
conveniencia de usar el sistema de los cdigos en Estados
Unidos de Norteamrica. La batalla

ideolgica la gan Carter mantenindose en el pas del

norte de Amrica adherido al principio dejudge made law o
derecho judicial. (1)
l. Historia externa de la codificacin en el siglo XX
229. EL DESARROLLO DE LA CODIFICACIN CIVIL
El auge de la codificacin se origina por diversas razones: el
Cdigo permita que todos conocieran la ley incluyendo al
profano; existe en el sistema de cdigos un razonamiento
sistemtico ajeno al mtodo recopilatorio; el texto legal
codificado poda ser modificado y rectificado cuando as
fuere conveniente. Adems, la codificacin abundaria en
razones para obtener la seguridadjuridica toda vez que el
resultado de un litigio poda ser previsto con ms seguridad
con leyes ordenadas sistemticamente. Esta aseveracin
fue discutida para sustentar una tesis opuesta, aducindose
que estos principios no casusticos en los cdigos podan
ser manipulados por el juez, con lo que no se consegua la
seguridad jurdica.
229.1 En el proceso codificador universal del siglo XX,
aparece en lugar preponderante el Cdigo civil alemn
Brgerlches Gesetzbuch (BGB) que data del 28 de febrero
de 1874, con el nombramiento de una "comisin codificad
ora previa" formada por los juristas Goldschmidt, Kubel,
Meyer (despus de la enfermedad de ste se nombr a
Schelling), Neumayer y Weber, quienes estudiaron el plan y
el mtodo sobre una ley del Derecho civil (2).
(1) David Dudley Field. Centenary essays. New York, 1949,
p. 251.
(2) Roseoe Pound. Interpretations on legal history.
Cambridge, Mass., 1946, pp. 34 Y 35.

Era el momento de la transformacin rpida de Alemania en

su revolucin industrial que sobrepas en esos momentos a
Inglaterra. Conforme a las pautas de sta, se designaron
despus once miembros para redactar el proyecto, y
estudiar la realidad y congruencia del Derecho procesal
alemn, examinar la purificacin de las divergencias
armonizando las bases germano-romanas. En esta comisin
codificadora intervinieron seis jueces: Pape, Derscheid,
Johow, Kbel (despus de la muerte de ste, Mandry),
Planck, Weber (despus de su muerte, Rger); tres
consejeros ministeria les (Gebhard, Kurlbaum II y Schmitt);
dos profesores de Derecho (Windscheid y Roth). Algunos
juristas, como Ihering, recusaron la falta de un procurador
en el seno de la Comisin Redactora alemana que era
necesaria para la propulsin del Derecho (3). En 1888, pese
a las impugnaciones de Savigny como jefe de la Escuela
Histrica, se haba preparado un primer proyecto de Cdigo
civil para Alemania cuyo texto fue objeto de critica por
muchos juristas, por lo que se prepar un nuevo proyecto
que el parlamento alemn aprob en 1896 para que entrara
en vigencia el 1 de enero de 1900. El Cdigo haba sido
sometido al tribunal de la opinin pblica recibiendo a su
vez elogios y criticas. Se le acus de ser un texto
excesivamente romanizado y que no transmita un
germanismo doctrinario, el estar caracterizado por un
exceso de doctrina y su contenido era hasta "pesado e
ininteligible". Desech la regulacin casustica con un
lenguaje tcnico y mltiples definiciones. Contena 2385
preceptos numerados correlativamente a los que se deba
agregar los 218 nmeros de la Ley de Introduccin. Su
divisin segua el mtodo de Las Pandectas salvo en cuanto
a la materia de las cosas que ocupaba el segundo lugar en
el Cdigo alemn. La divisin era pentatutica: Parte
general; Derecho de obligaciones; Derecho de cosas;
Derecho de familia, y, Derecho de sucesiones. La parte de
Derecho internacional privado con 30 pargrafos fue
insertado en la Ley de Introduccin.

229.2 El BGB alemn viene a ser un alto exponente de la

cultura juridica alemana del siglo XIX aunque se critica su
falta de comprensin por quien no es tcnico en Derecho, a
diferencia del Cdigo francs de Napolen que era claro,
capaz de ser entendido sin necesidad de ser abogado o
estudioso del Derecho. El Cdigo civil alemn tuvo una
amplia expansin, recepcionndose por los posteriores
cdigos civiles como eljapons de 1900; el proyecto chino
de 1925-1926; el de Siam de 1925; el original Cdigo civil
de Brasil del 1 de enero de 1916 considerado como un
modelo en su gnero con un cmulo de 1807 artculos
derivados de la propia cultura de los juristas brasileos y 62
artculos del Cdigo alemn (4) Y el suizo en cuanto a su
parte esencial; el griego de 1922 que es una traduccin en
parte del alemn. Influy en muchos cdigos americanos
como el de Mjico de 1928, el de Guatemala de 1933 y el
peruano de 1936.
Pese a ser menos que el texto francs, el BGB alemn entr
en vigencia bajo el reinado de Guillermo II y continu como
ley civil con la Repblica de Weimar, el nacional socialismo
de Hitler, la destruccin militar de Alemania en la Segunda
Guerra Mundial y la Repblica Federal.
229.3 En el sistema jurdico suizo apareci su Cdigo civil,
que es la obra del eminente jurista Eugen Huber como
nico codificador en doce aos de trabajo con un lenguaje
popular, conciso y exento de frases alambicadas. Empez a
regir ella de enero de 1912 y en esa misma fecha tuvo
efectos el de Obligaciones que comprende el derecho
cambiario y el cheque bancario. Puso al da el texto suizo
((Cdigo Federal de las obligaciones" que provena del 14
de junio de 1881. Este Cdigo civil tuvo el gran mrito de
unificar la legislacin cantonal recogiendo en su texto el
espritu suizo que tena ms sencillez que el texto alemn
(5). Est dividido en cuatro partes: de las personas; de
familia; de sucesiones y de cosas.
229.4 El Cdigo civil turco promulgado el 17 de febrero de
1926 que entr en vigor el4 de octubre siguiente fue un
exponente de una concesin total del Cdigo civil alemn.
En el ai10 1927 la Asamblea Nacional de Turqua aprob un
Cdigo de Obligaciones sobre la base del Cdigo de
Obligaciones suizo.
(4) Cdigo civil brasileiro. Lei N. 3.017 de 10 Janeiro de
1916. Emendada de accordo com o Decreto 2.725, de 15 de
Janeiro de 1919. Precedidos de uma synthese historica e
critica. Pelo dr. Paulo de Lacerda e seguidos de uma
minucioso indice alphabetico e remissivo . Rio di Janeiro,
Jacintho Ribeiro dos Santos, 1922, 667 pp, 112 edi<;:ao.
Tambin puede consultarse el libro en dos volmenes
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por
Clovis Bevilaqua. Ro de Janeiro, Editora Ro, s/f. Sexta
edicin y Legislacao Brasileira. Cdigo Civil. Organizacao
dos textos, notas remissivas e ndices por Juarez de
Oliveira. Sao Paulo, Saraiva, 1986,912 pp, 36" edicin.
(5) Francesco Messineo. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, 1971, p. 70, Tomo 1.
229.5 En Italia, en pleno conflicto blico que incendi
Europa, fue sustituido el Cdigo civil italiano que databa del
ao 1865 por real decreto de 16 de marzo de 1942 que es
el producto de los grandes civilistas italianos. Consta de
seis libros dictados primero por separado y despus
revisados y coordinados entre s. Antepuesto al Cdigo civil
de Italia aparecen "disposiciones sobre la ley en general" o
"disposiciones preliminares" en treinta y un artculos. Los
pargrafos 16 a 31 se refieren a la materia de Derecho
privado internacional; los artculos 10 al 15 sobre la
interpretacin y la aplicacin de las normas jurdicas; y los
nmeros 1 al 9 que regulan la materia de las fuentes en
general. (6)
229.5.1
El Cdigo civil italiano ha sido recepcionado en parte por el
Cdigo civil peruano de 1984. Consta de seis libros: de las
personas y de la familia; de las sucesiones que comprende
la materia de las donaciones; de la propiedad; de las
obligaciones; del trabajo; y, de la tutela de los derechos.
Tuvo la caracterstica de unificar el Derecho privado al
absorber la legislacin mercantil, quedando excluida la
parte referente a la navegacin martima y area.
Sobrevivi el momento poltico transitorio del fascismo en
que fue promulgado, la recuperacin italiana de la
postguerra, el posterior auge de la democracia cristiana y
otros sucesos que rodearon la marcha de la Repblica
italiana en su notable recuperacin.
229.6 En Francia, el Code civil de Napolen Bonaparte
ocasion un estancamiento legislativo dentro de su sistema
jurdico. El movimiento legislativo que sigui el Cdigo
napolenico en materia civil fue escaso. En el ao 1816 se
suprimi el divorcio y la ley del 23 de marzo de 1855
organiz la publicidad de las transacciones inmobiliarias
para regular el crdito hipotecario. En el ao 1884 se
restableci el divorcio. Una ley de 1912 autoriz la
investigacin de la paternidad. Despus de la primera
conflagracin mundial surgi un intenso movimiento
jurisprudencial que al decir de los hermanos Mazeaud,
alter el sentido del Cdigo civil francs (7). Se socializ el
derecho de propiedad y los profesionales volvan a adquirir
los privilegios que la Revolucin les haba cercenado. As
apareci una legislacin a favor de los inquilinos y los
trabajadores. Los tribunales empezaron a crear Derecho al
interpretar el Cdigo napolenico de acuerdo al momento
en que se viva.
229.7 Si la tendencia que demuestra el Derecho civil en el
siglo XX se encuadr en los moldes de la codificacin, se
prevee la aparicin de nuevas tendencias de poltica
legislativa que surgirn en el prximo milenio. Dentro de los
prximos quince aos vislumbramos que ocurrir el
fenmeno de la descodificacin con la proliferacin de leyes
especiales extracodiciales ante la crisis de un solo modelo
particular de un cdigo general. vlido para cualquier
tiempo y lugar como pretendi la Escuela ius racionalista
ilustrada. Se prevee en las primeras dcadas del siglo XXI el
surgimiento de una tendencia hacia la deshumanizacin del
Derecho, con la insercin de notas sobre la despenalizacin
del aborto, el reconocimiento de una nueva tcnica de
reproduccin humana asistida y con criterios
contractualistas y patrimoniales. Aparecer la revolucin
gentica y sus consecuencias y alcances. Los embriones
humanos concebidos in vitro que se conservarn a 200
grados bajo cero con medios que no estarn sujetos a fecha
de extincin esperando que encuentren ({padres". Las
leyes, como existen hoy en Gran Bretaa. establecen que
los embriones se conservan slo por cinco aos,
propondrn poder conservarlos mil aos. Se recomendar
universalmente el derecho del feto por tener existencia
jurdica y se cuestionar la legislacin sobre el feto. La
persona ser redescubierta con una dimensin ({social"
tratndose. por ejemplo. de la autonoma de la voluntad en
materia patrimonial en defensa de los intereses sociales y
la socializacin del Derecho contra el individualismo
proveniente de la codificacin racionalista. Las leyes
especiales de familia. de obligaciones y en materia de
contratos, de la herencia postmortem englobarn el papel
central del Cdigo civil que slo contendr normas
generales sobre la vida del hombre que circundarn estos
textos.
(7) Henri, Len y Jean Mazeaud. lecciones de Derecho civil.
Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1959, p. 92, Tomo 1.
230. LA CODIFICACIN PENAL EN EL SIGLO XX
En materia penal, la codificacin europea fue nutrida en el
siglo XX con tendencia a borrar toda materia casuista en la
parte especial de los cdigos penales, desterrndose as las
circunstancias especiales que acreditan o disminuyen la
pena prevista para cada delito. En el siglo XX se nota la
aparicin de la poltica de desterrar las circunstancias
especiales que aumentan o disminuyen la pena de cada
delito para fijarlo en los alcances de una norma genrica
acompaado de algunos casos generales como ejemplos.
Se busca la limpieza y depuracin en el texto, el estilo
conciso, y la brevedad conceptual sin recurrir a reglas
extensas en la bsqueda del libre arbitrio judicial. Como
ejemplo, podemos consignar el Cdigo italiano que se
antepone al casuismo del Cdigo penal francs (8). As, en
Italia, rigi el Cdigo penal de 1930 que fue objeto de
variados cambios por el gobierno fascista que detent el
poder. Se aboli la pena de muerte, el restablecimiento de
atenuantes genricas y se derogaron los articulas relativos
a los delitos contra el Jefe de Gobierno. Suiza ampli la
materia criminal en el Cdigo penal federal del 29 de
dicembre de 1937 adoptado por reJerendumdel3 de julio de
1938 y con vigencia a partir del lQ de enero de 1942.
Encierra una tradicin individualista a la manera suiza y
aparece como una transaccin entre las doctrinas clsicas y
modernas, buscando lo justo y humano entre los miembros
de la sociedad.
231. EL PROCESO CODIFICADOR MINERO EN EL PER EN EL
SIGLO XX.
EL SISTEMA DE AGUAS
La apertura del siglo veinte peruano es el de la terminacin
del periodo recopilatorio ocurriendo con tardanza y la
proliferacin de cdigos en casi todas las materias. Los
timos peldaos existentes entre la recopilacin y el cdigo
fueron el texto minero que promulg el Presidente peruano
Eduardo Lpez de Romaa para que entrara en vigencia en
1901 Y el Cdigo de aguas del 25 de febrero de 1902.
El primer texto minero codificado peruano no fue obra de
un aislado momento histrico que brota con visos
instantneos. Su origen se rastrea a la produccin de
Federico Moreno y fue estudiado por el Congreso en 1896.
La dacin de un Cdigo minero fue autorizado a
promulgarse por el Congreso de la Repblica. en base al
proyecto citado ya la revisin del texto que hizo la Sociedad
Nacional de Mineria por un comit formado por Elas
Malpartida, Federico Gildemeister, Esteban Montero,
Alejandro Garland y Hermann Gaffron. El Presidente de la
Repblica Nicols de Pirola no ejecut esta prerrogativa lo
que equivali a ejercer un veto a la ley que despus
promulg su sucesor, ingeniero Eduardo Lpez de Romaa.
El primer Cdigo de mineria peruano recibi severas
criticas. especialmente del catedrtico sanmarquino de
Derecho minero doctor Manuel Santos Pasapera. Este jurista
elogi al Presidente Nicols de Pirola por haberse negado a
promulgar dicha ley pese a estar investido de la facultad
legislativa para hacerlo (9-10). El origen legal de este
Cdigo primigenio fue la resolucin legislativa del 30 de
noviembre de 1896. que autoriz al Poder Ejecutivo a poner
en vigencia dicho cuerpo legal tomndose como base los
proyectos presentados por don Federico Moreno y los
comisionados pflucker y Rico. Habich, Ribeyro y Elmore.
(9) Legislacin de minas anotada y concordada por Juan
Angula Puente Arnao. Lima, Imprenta y Librera de San
Pedro, Lima, 1917.
(10) La no promulgacin de este Cdigo de minera por el
Presidente Nicols de Pirola fue elogiada por el catedrtico
sanmarquino Manuel Santos Pasapera. Segn el catedrtico
Pasapera, Pirola tuvo dos aciertos: crear el patrn de oro y
no promulgar el Cdigo de minera. Esta afirmacin resulta
exagerada. En el Per, a veces hay exceso de optimismo y
de pesimismo sobre una ley. El jurista debe mantener una
actitud independiente sin caer en las tentaciones de las
pasiones efmeras. Jorge Basadre Ayulo. Derecho minero
peruano. Lima, 1990. p. 78 Y siguientes (Hay edicin
posterior).

El Cdigo de minera de Lpez de Romaa. individualista y

liberal. contena doscientos veinte artculos divididos en
dieciocho ttulos. el ltimo de ellos dedicado a las
disposiciones transitorias. Sent principios de accesin
sobre las piedras silceas, pizarras. areniscas, asperones,
granitos. basaltos, piedras y tierras calizas, serpentinas,
mrmoles. alabastros. prfidos. jaspes y materiales
anlogos de construccin y ornato, el yeso, kaoln. esmeril,
tierras arcillosas y batn. fosfatos calizos. El Estado se
reserv para s los depsitos de guano aunque estos restos
de deyecciones de aves marinas no son recursos mineros,
criticndose el Cdigo por insertar esta disposicin ajena a
materia minera. La propiedad minera legalmente adquirida
fue declara da por el Cdigo Lpez de Romaa como
irrevocable y perpetua "como la propiedad comn" y slo
caducaba por la falta de pago del impuesto anual de treinta
soles oro por pertenencia. La unidad de medida era la
pertenencia como un slido prismoidal, de base
rectangular, de dos hectreas de extensin, para las
sustancias metaliferas y de cuatro para los lavaderos y
yacimientos de carbn teniendo doscientos metros por un
lado y cien por otro, medidos horizontalmente en la
direccin que designara el denunciante y de profundidad
indefinida en su sentido vertical. Consign el trmino
equvoco de propiedad privada irrevocable y perpetua sobre
la mina bajo la influencia de la ley napolenica de 1810. El
Cdigo de minera del Presidente Lpez de Romaa cre la
jurisdiccin minera y el proceso especial para adquirir la
titularidad minera. La administracin minera la ejerca el
Poder Ejecutivo a travs del Ministro de Fomento, el Consejo
Superior de Mineria y las diputaciones territoriales. El
Cdigo de minera de Lpez de Romaa ofreci las ventajas
de la unidad, de la simplicidad y de la claridad en
comparacin con las ordenanzas indianas y las
disposiciones administrativas posteriores que las haban
rectificado o ampliado parcialmente. Era principio esencial
de este Cdigo sentar la nota que una vez inscrito el
derecho minero en el Padrn de Minas, slo se poda litigar
la propiedad de la mina en el fuero comn, ya que la va
administrativa quedaba agotada con su inscripcin
registral. Este dispositivo evt el tedioso litigio
administrativo que fue lento por la pereza de su personal
mal pagado para poner fin a la controversia. Se estableci
un impuesto superficial de treinta soles oro al ao por
pertenencia con lo que el Cdigo se acoge al dominalismo.
El Cdigo de minera dictado por el Presidente Lpez de
Romaa fue complementado por el Reglamento para la
Locacin de
Servicios en la Minera del 14 de setiembre de 1903 para
facilitar el contrato de enganche que gener abusos entre
trabajadores de raza indgena en la serrana del Per y que
fueron recogidos en forma colecticia. El sistema de
enganche para los trabajadores funcion en otras
actividades como en la agricultura con nefastas
consecuencias.
El Cdigo de aguas estableci que las aguas pluvales
pertenecan al dueo del terreno sobre las que caen y las
aguas de los ros, los torrentes, manantiales y arroyos
constantes o peridicos, as como las aguas sobrantes de
los ros que se pierden en el mar son de dominio pblico.
232. EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1936
La aparicin del siglo XX encontr el Derecho civil peruano
con la vigencia del Cdigo proveniente del ao 1852 que
era el reflejo conservador de un momento histrico. Haba
aparecido una tendencia lenta hacia el laicismo como
reflejo de una nocin de la igualdad civil. Los registros de
estado civil se haban implantado recin en el gobierno
civilista de 1874 a pocos aos de producirse el sangriento
conflicto en el Pacfico Sur, cuando tres pases se lanzaron
por el control de los precios del salitre. Cuando se promulga
el Cdigo de procedimientos civiles en el ao 1912 se
presenta una inconsciente refrendacin al laicismo ya que
se otorga validez probatoria a las partidas de los libros
parroquiales como instrumentos pblicos. (11)
Unida a esta tendencia extrema sobre el laicismo, el debate
sobre el matrimonio civil volvi a adquirir preponderancia.
El rgimen matrimonial estaba sujeto a las normas del
Concilio de Trento por lo que quienes se encontraban
situados fuera de la Iglesia Catlica no podan casarse
vlidamente. El parlamentario Guillermo Billinghurst haba
presentado un proyecto de ley en 1870 para que los no
catlicos pudieran contraer matrimonio sin que este acto se
realizara mandatoria y exclusivamente con las formalidades
del Concilio de Trento. As, aos despus, la ley sobre esta
materia fue aprobada por el Congreso de la Repblica que
se haba instalado en 1895. El ministro de Justicia don
Alejandro de Romaa, se neg a rubricar la promulgacin
de la ley respectiva por lo que el Presidente Nicols de
Pirola design un nuevo ministro en reemplazo de Romaa
y promulg la ley el 23 de diciembre de 1897.
(11) Artculo 400 inciso 3. Cdigo de procedimientos civiles.
(12) El tema del divorcio gravit en muchos lugares
oscilando en notorios cambios. Las
causal es para obtener el divorcio en Francia cuya
controversia databa del ao 1792 eran admitidas para el
varn y para la mujer. Con Napolen Bonaparte las cosas
cambiaron restringindose el derecho de la mujer. As, el
marido poda solicitar el divorcio contra la mujer adltera
pero sta slo poda accionar contra el marido si "hubiera
tenido a su concubina en el hogar comn".
El tema del divorcio gener tambin una gran cantidad de
obras literarias. Como alegatos del divorcio estn
,<Indiana" y "Lelia" de Claire Dmar y George Sand. En el
siglo XX, las feministas combatieron el divorcio por
considerar que era un instrumento a favor de los maridos.
Marguerite Durand lleg a decir que "el hombre se cansa
antes que la mujer de las relaciones amorosas".

En 1918 ocurri en el Per un momento poltico propicio

para instaurar el matrimonio civil y el divorcio vincular(2). El
jurista peruano Angel Gustavo Cornejo prepar un proyecto
de ley sobre esta materia. El ascenso del nuevo gobierno
leguista en 1919 no iba a ir en contra de esta tendencia
laicista. Pero, el seor Augusto B. Legua vet la ley con el
fin de obtener simpatas con el elemento conservador y la
Iglesia Catlica. Despus, cuando el coronel Luis Miguel
Snchez Cerro derrib al gobierno de once aos de Legua
procedi a promulgar los Decretos leyes nmeros 6889 y
6890 del 4 y 8 de octubre de 1930 poniendo en vigencia el
matrimonio civil obligatorio para todos los ciudadanos
conforme a la ley del 23 de diciembre de 1897 y el divorcio,
respectivamente. El Congreso Constituyente promulg otra
ley sobre esta materia
pero fue observada por el Poder Ejecutivo. En 1934 se
produjo una
situacin paradojal. Con el fin de eliminar la presencia fsica
e ideolgica del conservador y ferviente catlico Jos de la
Riva Agero como ministro de Justicia y Culto en el gobierno
de Benavides, se insiste en el tema. La ley fue promulgada
con el nmero 7893 y fiel a sus convicciones religiosas don
Jos de la Riva Agero y Osma renunci al cargo poltico
que ejerca. La carta de renuncia de RivaAgero es uno de
los exponentes de la lucha de las ideas en el Per tan llena
de cumbres y precipicios. (13)

232.1 La legislacin, con medidas a favor de la mujer,

alcanz notables
cambios. El Cdigo de comercio promulgado e115 de
febrero de
1902 permiti a la mujer soltera mayor de 21 aos, la viuda
o divorciada, el ejercicio de actos de comercio salvo el
ejercicio de actividades de corredor de comercio, agentes
de cambio y bolsa y rematadores o martilleros (14). Esta ley
fue en su momento un avance en la marcha a la igualdad
de los sexos (15). La ley nmero 2851 regul el trabajo de
la mujer en toda clase de ocupaciones por cuenta ajena con
normas protectoras.
(13) Compilacin de la legislacin peruana. (Concordada).
Lima, 1952, Tomo 11, p. 88. Tambin puede consultarse
Carmen Julia Cabello. Cincuenta aos de divorcio en el Per.
Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del
Per, 1987,321 pp.
(14) Andrs Len Montalvn. Derecho comercial peruano.
Lima, 1964, p. 78. (Segunda edicin con prlogo de Jos
Merino Reyna).
(15) Artculo 18.

232.2 El sujeto protegido por la ley no qued circunscrito a

la mujer.
Surgi la proteccin al nio como sujeto tutelar.
Apareci la visitadora social que presta ayuda a la madre
que concurra diaramente a trabajar en las fbricas y
oficinas; el desayuno escolar; las becas para la instruccin
prmara, secundara y profesional. La ley nmero 2851 que
hemos mencionado protegi al nio que trabajaba en las
fbricas.
232.3 En materia civil codificada, el sistema jurdico
peruano tuvo sustanciales cambios despus de promulgado
el Cdigo civil de 1852. El legislador intervino el contrato de
locacin de inmuebles apareciendo una frondosa legislacin
de inquilinato. La primera norma en materia de inquilinato
fue la ley nmero 4123 de 1920 que prohibi el alza de la
merced conductiva que no excediera de SI. 100.00 al mes.
A sta. le siguieron las leyes nmeros 4226 y 4524 que
prohibieron la accin de aviso de despedida contra los
inquilinos y se prorrogaban los contratos de arrendamiento
urbano. La expansin de Lima y algunas ciudades. gener la
ley nmero 7844 del 28 de setiembre de 1933 autorizando
la rescisin de los contratos de compraventa entre los
urbanizadores y los compradores de lotes de terrenos.
232.4 El 24 de agosto de 1922. el gobierno de Augusto B.
Legua design por resolucin suprema una comisin
reformadora del Cdigo civil peruano conformada por los
juristas Juan Jos Calle. fiscal de la Corte Suprema de la
Repblica; Pedro Oliveira. Alfredo Solf y Muro; y. Manuel
Augusto Olaechea. Decano del Colegio de Abogados de
Lima. todos ellos vinculados a la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad de San Marcos en un momento de su
auge acadmico y. el mdico Hermilio Valdizn. catedrtico
de la Facultad de Medicina. La comisin codificadora
procedi desde el inicio de su tarea. el 8 de setiembre de
ese ao. a rectificar el error de hermenutica en que
incurri el codificador civil del siglo XIX al asentar las actas
de las sesiones y publicar sus trabajos solicitando la opinin
de magistrados y abogados con el fin de preparar los
anteproyectos (16).
(16) Actas de las sesiones de la comisin reformadora del
Cdigo civil peruano creado por supremo decreto de 26 de
agosto de 1922. Primer fascculo. Sesiones 1. a 44., Lima,
Imprenta CA Castrilln, 1928, p. 5.
Los codificadores volvieron a encontrar un escollo en cuanto
a las formas del matrimonio civil. que es un elemento
decisivo de toda estructura social. As fluye de los debates
suscitados entre Calle y Oliveira aunque no fue tan grave
como el que se produjo en la redaccin del Cdigo civil de
1852. Es que en el Per sucedi un hecho paradjico. El
matrimonio civil y el divorcio se instauraron por razones de
orden poltico por el ascenso de Snchez Cerro a la
presidencia de la repblica y como represalia de orden
poltico contra el gobierno que haba derrocado.
La comisin codificadora civil trabaj durante catorce aos,
con intervalos de receso. En 1935 se inici una etapa de
actividad vertiginosa en la preparacin del Cdigo civil
peruano. Haban muerto Calle y Valdizn y se nombr por
resolucin suprema del
18 de junio de 1936 una comisin revisora de carcter
mixto por cuanto intervinieron parlamentarios y juristas
ajenos al Congreso peruano. Formaron parte de esta
comisin revisora don Dimedes Arias Schreiber como
ministro de Justicia y Culto; don Julio C. Campos, vocal de la
Corte Suprema; don GermnAparicio Gmez Snchez,
presidente de la Corte Superior de Lima; don Alfredo Solfy
Muro en su calidad de rector de la Universidad Mayor de
San Marcos; don Pedro M. Oliveira, decano de la Facultad de
Jurisprudencia y vicerrector de San Marcos; don Manuel
Augusto Olaechea y don Ernesto de la Jara y Ureta. La ley
nmero 8305 design la comisin parlamentaria, la que
estuvo formada por
Carlos Sayn Alvarez; Rosendo Badani Chvez, quien era un
versado en temas de Derecho civil(l7.18); Flix Cosio, Lucio
Fuentes Aragn, Francisco R. Lanatta, Carlos A. Lozano y
Emilio Romero.
En la elaboracin del Cdigo civil de 1936 intervino una
comisin tcnica publicndose los trabajos iniciales con
actas, opiniones de magistrados y la preparacin de los
anteproyectos(19.20).
(17) Rosendo Badani Ch. Obligaciones y contratos. 3er.
curso de Derecho Civil dictado en la Pontificia Universidad
Catlica del Per por el catedrtico Dr. Rosendo Badani Ch.
Primera parte: obligaciones. Lima, slf, 264 p.
(18) Copias de clases. Contratos. Catedrtico Dr. Rosendo
Badani Chvez. Lima, 1961,104 pp. (Texto a mimegrafo).
(19) Consultas que la comisin reformadora del Cdigo civil
dirige a las Cortes Superiores. Lima, 1925,72 pp.
(20) Consultas de la comisin reformadora del Cdigo civil.
Lima, Librera e Imprenta Gil, 1926,533 pp.

El Cdigo civil de 1936 careci de una exposicin de

motivos excepto en el libro del Proyecto de Cdigo civil
cuyo autor fue el doctor Manuel Augusto Olaechea (21).
Este Cdigo civil peruano fue
promulgado por decreto supremo del 30 de agosto de 1936
en uso de la autorizacin contenida en la ley nmero 8305
y entr en vigencia el 14 de noviembre de 1936. Derog el
Cdigo civil de
1852 que haba durado ochenticuatro aos. Consisti en un
ttulo preliminar autnomo y cinco libros inspirados en el
modelo suizo (22). El primer libro es el intitulado del
derecho de las personas; el segundo sobre el derecho de la
familia; el tercero sobre el derecho de la sucesin; el cuarto
sobre los derechos reales y el ltimo contempla los
derechos de obligaciones. Separ as los derechos de las
personas con los de la familia en dos libros y los derechos
reales y los de la herencia estn insertados tambin en dos
libros independientes.
En su estructura, a diferencia del Cdigo civil de 1852, la
donacin fue regulada en el texto de 1936 como un
contrato y no
como un modo de adquirir el dominio de las cosas. Se
elimin la figura del cuasi contrato por lo que la gestin de
negocios vino a ser reglamentada como un contrato
insertado en su texto despus del mandato. La prenda, la
hipoteca y la anticresis fueron reguladas como derechos
reales, y no estaban insertos como contratos que
aseguraban el cumplimiento de obligaciones. La
transaccin dej de ser considerada como un contrato y fue
legislada en el texto civil del ao treinta y seis como un
medio extintivo de obligaciones.
(21) Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Ao 1, Nmero
11, 1937, p. 171 Y ss.
(22) Daro Rodrguez Llerena. Conferencia dictada en el
Colegio de Abogados de Lima el 7 de mayo de 1936 sobre
las nuevas orientaciones del Derecho civil. Revista del Foro.
Enerojunio, 1936, p. 83 Y ss. Inserto en el libro Cdigo Civil.
Promulgado por Decreto Supremo de 30 de agosto de 1936,
en uso de la autorizacin contenida en la Ley W 8305.
Concordancias, motivos, notas crticas y explicativas por el
doctor Daro Rodrguez Llerena, vocal de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque. ChiClayo, Librera e Imprenta
Mendoza, 1937, p. VIII.

El Cdigo civil de 1936 encerr muchas novedades frente al

del ao cincuenta y dos. El maestro peruano Jos Len
Barandiarn, eminente estudioso del Cdigo civil de 1936,
mencionaba los siguientes: regul la falta de amparo al
abuso del derecho y la legitimacin sobre la base de un
inters econmico o moral; la jerarqua de la ley
constitucional frente a la ley ordinaria; la insercin de reglas
del Derecho internacional privado frente a la pobreza de
esta materia en el Cdigo de 1852; se estableci en el texto
de 1936 el principio de conmurencia y no el de la
premorencia como en 1852; el nuevo Cdigo civil protegi
el nombre de la persona; fij el domicilio plural y nico y
regul el especial; el rgimen sobre los registros de estado
civil se someti a una ley especial; legisl sobre las
personas jurdicas que el Cdigo civil anterior ignor salvo
el referente a las sociedades; regul las comunidades
indgenas olvidadas por el Cdigo de 1852; fij la
indemnizacin para el incumplimiento esponsalicio; el
matrimonio se celebra conforme al Cdigo de 1936 ante las
autoridades estatales y poda concluir por sentencia de
divorcio pudiendo los divorciados volver a contraer
matrimonio; se admiti el divorcio relativo por mutuo
consentimiento el que poda convertirse en absoluto un ao
despus del fallo de separa.,cin; la ley de 1936 protegi a
la mujer quien no estaba obligada a aceptar la decisin
abusiva del marido y la mujer tena menos restricciones de
orden legal.
En materia familiar, se estableci en el Cdigo civil de 1936
el rgimen forzoso de gananciales rechazndose las
capitulaciones matrimoniales. Regul la sociedad de
gananciales con bienes propios de cada cnyuge. Introdujo
el rgimen de los bienes reservados de la mujer, los que
segn el maestro Jos Len Barandiarn "responde a
necesidades de orden sociolgico dentro de la vida
moderna"(23). Sobre filiacin ilegtima. el Cdigo civil de
1936 permiti la indagacin judicial sobre paternidad y el
reconocimiento judicial respectivo. Se admiti en el Cdigo
de 1936la legitimacin por consiguiente matrimonio y la
constituida por declaracin judicial.
El mismo notable profesor Jos Len Barandiarn
mencionaba que uno de los mritos del texto de 1936 fue el
darle cabida a la adopcin menos plena que no haba tenido
regulacin en el Cdigo civil de 1852. pese a los fines
altruistas del que estaba investido.
(23) Jos Len Barandiarn. "Examen comparativo de los
Cdigos civiles nacionales de 1852 y 1936". Revista de
Derecho y Ciencias Polticas. Lima, 1966, Ao XXX, Nmeros
1-11-111, pp. 121-147.

Bajo moldes suizos y de la ley francesa de 1909. el Cdigo

civil de 1936 permiti las fundaciones de familia para
fortalecer los lazos familiares y el sustento econmico de la
misma sobre los vinculos de los miembros de la comunidad.
Sobre la herencia mortis causa. el Cdigo de 1936 fij la
responsabilidad inter vires oponindose a la responsabilidad
ultra vires salvo que la adicin de la herencia se realizara
con beneficio de inventario. En el Cdigo civil de 1852 la
indignidad que haca perder la vocacin sucesoria y la
desheredacin estaban en un ttulo y en el ao de 1936
estas figuras estaban claramente delimitadas para
herederos legitimarios y para cualquier otro heredero
inclusive el testamentario. Las porciones de libre
disposicin se sealan en el tercio y la mitad de acuerdo al
vnculo de parentesco por lo que contrastaba con el quinto
y el tercio del anterior texto civil. El Cdigo civil de 1936
incorpor el testamento olgrafo y suprimi el verbal. El
legado en el Cdigo civil de 1936 era todo lo que por libre
disposicin podr disponer el testador. Eran herederos
forzosos. conforme al Cdigo civil de 1936. los
descendientes y los ascendientes. incluyndose al cnyuge
suprstite. En el Cdigo de 1936 la cnyuge suprstite era
heredera necesaria superando la racin de hambre que
tena
en el texto de 1852. La legtima del cnyuge fue fijada en
una
cuota igual a la que le correspondera como heredera legal
pero la perda si sus gananciales llegaban o excedan el
monto de la cuota y sta se reduca hasta lo que fuera
preciso si los gananciales fuesen menores. El artculo 704
del Cdigo civil de 1936 dio lugar a mltiples
interpretaciones jurisprudenciales(24). La herencia en
cuanto a la lnea colateral fue reducida frente al Cdigo de
1852: si en el Cdigo civil peruano del siglo XIX alcanzaba
el sexto grado ahora se detena en el cuarto grado. En
cuanto a los derechos reales. el Cdigo de 1936 demostr
preponderancia frente al anterior sobre todo al distinguirse
a los bienes muebles e inmuebles y los que son partes
integrantes y accesorios de un bien. pudiendo compararse
la bondad del artculo 823 el mismo que establece que los
bienes de uso pblico son inalienables e imprescriptibles.
que contrastaba con el mandato del artculo 534 del Cdigo
civil de 1852. En materia de posesin se introdujo la tesis
de Ihering que eliminaba el animus en la posesin en
postura opuesta a la de Savigny del animusy el corpus
como haba sido el principio rector en el texto de 1852.
El Cdigo civil de 1936 introdujo novedades. como fue la
nocin de que la propiedad del predio se extenda al suelo y
subsuelo, con el lmite de la utilidad al propietario para el
ejercicio de su derecho. Se legisl sobre la propiedad
horizontal. El profesor de Derecho civil en San Marcos,
Eleodoro Romero Romaa, anotaba una omisin en la ley
civil de 1936 y que estaba inserta en el Cdigo civil de
1852, el mismo que comprenda la obligacin del
usufructuario en comunicar al propietario, bajo
responsabilidad, la ocurrencia de los actos atentatorios que
podan cometerse sobre el bien usufructuado (25). El
Cdigo de 1936 permiti la prenda sobre ttulos valores lo
que era una novedad en un momento que stos iban a
adquirir preponderancia, y suprimi la hipoteca judicial.
Tambin legisl sobre los registros pblicos lo que no hizo el
de 1852 cuyo mbito fue cubierto por la ley del 28 de enero
de 1888. Su tratamiento fue mejor, manteniendo el criterio
facultativo de las inscripciones.
En cuanto a las obligaciones y contratos, se nota la
insercin de normas sobre el acto jurdico aunque Jos Len
Barandiarn y despus sus seguidores anotaron el defecto
de considerar el acto ilcito como una subespecie del acto
jurdico. El entonces nuevo Cdigo civil distingui entre
nulidad absoluta y relativa salvando as la dicotoma del
anterior de contrato nulo y rescindible. En la parte de las
obligaciones hubo una mejora por la obra de Manuel
Augusto Olaechea. Y en materia contractual, elimin el
seguro. Suprimi los censos e incorpor los contratos de
edicin, el de representacin teatral, radiodifusin y
adaptacin cinematogrfica. El contrato de locacin-
conduccin, de acuerdo al criterio del texto anterior
conforme a su modelo romano regul las modalidades de la
locacin-conduccin de cosas, de servicios y el de obra o de
industria. El Cdigo peruano de 1936 no sigui al Cdigo
alemn que los agrup como contratos diferentes entre s
recusando el sistema romano. Len Barandiarn
consideraba que mejor era el Cdigo de 1936 pero era
necesario una reforma del mismo, la misma que concluy
en 1984.
El Cdigo civil de 1936 prohiba la contratacin entre
cnyuges (26) por lo que se conclua con la recusacin al
otorgamiento de poderes que reposa en la confianza del
mandante al mandatario. La ley 9013 permiti, como
excepcin, que los cnyuges contrataran entre s para el
otorgamiento de poderes.
233. EL DERECHO PROCESAL PERUANO. LA CODIFICACIN
EN MATERIA PROCESAL CIVIL PERUANA
En cuanto al sistema procesal civil peruano, el profesor
Basadre
Grohmann explicaba en sus clases de San Marcos que
ocurri un fenmeno singular: despus de varios intentos
de modificar la ley de enjuiciamientos civiles de 1852, un
grupo de juristas limeo s empez a preparar un nuevo
texto, "sin intervencin del gobierno, ni del Parlamento, ni
de las universidades, ni del Colegio de Abogados" (27). Ellos
fueron los abogados Luis Felipe Villarn; Anselmo Barreto;
Pedro Carlos Olaechea; Jos Matas Manzanilla; Vctor M.
Martua; Plcido Jimnez y Manuel Vicente Villarn. Como
consecuencia del sensible fallecimiento de don Pedro Carlos
Olaechea y la ausencia por las tareas diplomticas de Vctor
M. Martua, se incorporaron a la comisin codificad ora los
doctores Alfredo Solfy Muro y Francisco Eguiguren. Ellos
consultaron con abogados y magistrados sobre el carcter
de la enmienda y publicaron
una revista con los avances de sus trabajos. En el ao 1909
-cinco aos despus que empezaron su tarea- remitieron al
gobierno el proyecto de Cdigo de procedimientos civiles,
de la Ley Orgnica del Poder Judicial y de la Ley del
notariado, con una slida exposicin de motivos.
La Ley nmero 1510 dictada en el ao 1912 sancion el
nuevo Cdigo procesal civil peruano, la Ley Orgnica del
Poder Judicial y la Ley del notariado (28).
(26) Artculo 1339. Cdigo civil.
(27) Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Ao 1944,
p. 208.
(28) Compilacin de la legislacin peruana. (Concordada).
Tomo 1, Lima, Cmara de Diputados, 1950, p. 92 Y ss.
Tambin puede consultarse Exposicin de motivos del
Cdigo de procedimientos civiles formulada por el comit
de reforma procesal. Lima, Sanmart y Ca., 1912, 397 pp.; Y
Cdigo de procedimientos civiles. Lima, Imprenta y fbrica
de fotograbados Sanmart y Ca., 1914, 243 pp.
Cdigo civil sobre declaracin de ausencia; la restitucin
por entero. y la consignacin y la venta de objetos
ignorados llegando a modificar el Cdigo de comercio sobre
la prenda mercantil y la cuenta corriente. El Cdigo procesal
civil de 1912 fue claro y preciso, pudiendo llegar a decirse
que ninguna persona de buena fe poda darle una
interpretacin gramatical y lgica distinta al texto claro y
preciso de sus disposiciones. Consagr el principio escrito
frente a la oralidad. Recepcion las normas insertas en el
Cdigo espaol de 1881. Qued abolida la apreciacin
tasada y objetiva de la prueba que se sustentaba en la
declaracin testimonial quedando reemplazada por la libre
apreciacin deljuez por su valorizacin subjetiva. El juez no
estaba atado por una camisa de fuerza por lo que su
criterio quedaba en libertad de fallar, no faltando casos de
prevaricato.
233.1 El Cdigo de procedimientos civiles sufri los
embates del tiempo por un cuantioso frrago de leyes. As,
con la aplicacin de los Decretos Leyes Ws 21773
(denominado Ley de Celeridad ProcesaO y 21994 la materia
legislada incida sobre la rapidez en los procesos civiles con
una marcada tendencia publicista e inquisitiva. reduciendo
trminos y causales de nulidad de actuados con la
eliminacin de diversos medios dilatorios aplicables entre
otras materias a la recusacin, la entrega de copias. etc.
Igualmente. constituyeron modificaciones importantes al
Cdigo procesal las relativas al proceso ejecutivo (Decreto
Ley W 20236); la del juicio de alimentos (Decreto
Legislativo W 128 del 12 de junio de 1981); y el Decreto
Legislativo W 310 del 12 de noviembre de 1984 que
incorporaba al Cdigo adjetivo las normas aplicables a las
disposiciones sustantivas del Cdigo civil.
234. EL DERECHO PROCESAL PENAL EN EL PER DURANTE
EL SIGLO XX.
 EL DERECHO PENAL
En materia procesal penal un nuevo Cdigo empez a
elaborarse en el ao 1915 por una comisin parlamentaria,
regulando el juicio oral inserto en el libro cuarto y el
sistema de jurados. El juez quedaba a cargo de la
instruccin o investigacin del delito por lo que se le
cercen la facultad de sentenciar. lo que haba dado lugar a
abusos sobre todo en la sierra peruana. El defensor del
Cdigo procesal fue Mariano H. Cornejo y propulsor del
mtodo sobre los jurados.

El proyecto fue aprobado en la Cmara de Senadores con la

gran innovacin de establecer el sistema del jurado. Al ser
remitido ste a la Cmara de Diputados se consider
conveniente pedir informe a la Corte Suprema de la
Repblica que fue enemiga del proyecto. Se abri otro
frente al Cdigo procesal peruano. El decano del Colegio de
Abogados doctor Manuel Vicente Villarn. en su memoria
correspondiente al ao
1916 manifest su oposicin al sistema de jurados
suscitndose un ardoroso debate. Villarn aleg que el Per
no estaba preparado para establecer el rgimen del jurado
y que ste era extrao al sistema peruano. Replic Cornejo
que este criterio era simplista y que no deba decirse "no
estamos preparados" sino elegir un modelo digno de imitar.
Por primera vez un debate jurdico se trasladaba al
peridico. La discusin sobre el jurado sigui candente en el
ao 1919, Mariano H. Cornejo continu defendiendo la tesis
del jurado oponindose Anbal Martua y Jess Salazar. Tras
ardorosa discusin, el Cdigo procesal penal fue aprobado,
no aceptndose la tesis del jurado. Se promulg el Cdigo
de procedimientos en materia criminal el 18 de marzo de
1920.
Al empezar el siglo XX el gobierno design una comisin
codificadora para un nuevo Cdigo penal segn decreto
supremo del 27 de enero de 1900 que redact un proyecto
fechado en el ao 1902. Este no fue aprobado. La
legislatura del ao 1915 design una nueva comisin
codificadora en materia penal en cuyo seno resalt la figura
del profesor y diplomtico don Victor Martua (29). El
proyecto de Cdigo penal fue concluido en 1916
aprobndose que rigiera a partir del 18 de marzo de 1918.
No ocurri su vigencia. La ley 3054 reform algunos
dispositivos del Cdigo penal por lo que Martua empez a
cargar dentro de su valija diplomtica el proyecto de Cdigo
penal que fue revisado por juristas europeos. La ley 4460
design una comisin para revisar el proyecto de Cdigo
penal y de procedimientos penales y se llam a Martua
para incorporarlo a su seno. Este notable jurista
sanmarquino cambi la postura existente en su proyecto
cogiendo las valiosas crticas del profesor Luis Jimnez de
Asa. El Cdigo penal peruano de 1924. considerado el ms
avanzado en su gnero, fue aprobado por la ley 4868 (30).
Constituye una recepcin del proyecto del Cdigo penal de
Italia, de los anteproyectos suizos de 1916 y 1918, el
proyecto argentino de 1921 y del Cdigo penal de
Dinamarca. El profesor Basadre Grohmann explicaba que el
Cdigo penal peruano de
1924 se afili a la Escuela de la Poltica Criminal en una
postura avanzada, repitiendo del texto peruano anterior las
normas sobre reparacin civil. Trajo novedades, como la
individualizacin legal de las penas en contra del sistema
de las penas tasadas con la creacin de penas alternativas
y ampliando la libertad de accin del juez; el
establecimiento de la condena y la liberacin condicionales;
la sentencia indeterminada o sea una condena fluctuante
que deja pendiente la situacin del acusado despus de su
juzgamiento para proceder despus de acuerdo a las
circunstancias; la readaptacin de los excarcelados; la
reforma de los establecimientos carcelarios y un rgimen
cautelar para los menores (31). El Cdigo penal peruano de
1924 fracas porque no se adecu a la desgarradora
realidad: faltaban hace setenta aos jueces idneos y
establecimientos penales adecuados para que se
cumplieran las metas trazadas por la ley. Falt una persona
con experiencia profesional que aconsejara a Martua:
primero construye las crceles, prepara tu equipo de
juzgamiento y despus dicta el Cdigo moderno que
reposaba en un sistema carcelario adecuado y humano.
LA EDAD MODERNA EN ESPAA. EL PERODO DE LOS REYES
CATLICOS

ANTECEDENTES. EL DESCUBRIMIENTO DE AMRICA: EL

ENCUENTRO DE DOS MUNDOS. SUS CONSECUENCIAS
JURDICAS. INSTRUMENTOS JURDICOS INICIALES DEL
DERECHO HISPANO-INDIANO

l. Antecedentes del periodo de los Reyes Catlicos

135. EL ESTADO MODERNO Y LA MONARQUA CASTELLANA

Con la edad moderna, en el siglo XV aparecen notables y

trascendentales cambios histricos que convierten a
Espaa en potencia mundial y en un imperio vasto y
extenso. La base de la pirmide para este auge castellano
fue el reinado de los llamados monarcas catlicos a partir
del ao 1474. En el campo poltico, se realiz la unidad
hispana: Fernando V de Aragn fue por conquista rey de
Navarra, y los reinos de Castilla y Len tuvieron por reina a
Isabel 1. La victoria castellana en Granada en 1492 con la
claudicacin de Boabdil consolid la unidad religiosa y, con
las "Ordenanzas de Montalvo" que coincide jurdicamente
con el "encuentro" de las huestes de Castilla con el hombre
amercano, se levanta la fuerza del espritu de los derechos
germano-romano cannico y el nervio del posterior sistema
jurdico castellano refrendado por las "Leyes de Toro".

135.1 Es conveniente analizar el auge de Castilla y su

desarrollo por ser esta monarqua la que gest la expansin
del Derecho castellano que fue irradiado a las Indias. Por el
ao de 1470, el territorio espaol apareci dividido en cinco
reinos diferentes: Castilla, Aragn, Portugal, Navarra, y
Granada. Castilla era el ms poblado de estos reinos con
siete millones de habitantes y trescientos cincuenta mil
kilmetros de expansin superficial de geografia agreste. La
corona castellana comparta con la nobleza el gobierno de
este reino, unida con la fuerza emergente de la clase
media. A su vez, el reinado de Aragn vena a constituir una
federacin o aglutinacin de los pequeos reinos de
Aragn, Valencia y Mallorca, en donde la nobleza y la clase
media garantizaron sus fueros mediante pacto expreso con
el rey.
Portugal se mantena independiente desde los aos de don
Alfonso Enrquez y sigui en ese estado poltico con la Casa
de Avis (1385-1580) y prolongndose despus hasta la
repblica con la Casa de Braganza (1640-1910), salvo un
breve perodo de unidad en la Pennsula Ibrica (1581-
1640).
Navarra constitua un pequeo reino en el norte de Espaa
cuyo rgimen jurdico era de tipo federativo, semejante al
de Aragn. Granada comprenda tambin Mlaga y Almera
y su territorio continuaba ocupado por los musulmanes
hasta 1492 cuando se inici esta etapa que coincide con la
era moderna desde una perspectiva europea y la
constitucin de Espaa en un Estado moderno. En 1512,
Fernando incorpor en su corona la parte situada en la
Pennsula Ibrica.

135.2 En la historia de Espaa destaca el pleito sucesorio

generado por Isabel de Castilla (1451-1504) para su
ascenso al trono de ese reino(1).
(1) Isabel naci en Madrigal de las Altas Torres, en 1541.
Fue hija de Juan 11 de Castilla y de Isabel de Portugal.
Desde 1958 se ha abierto su proceso de beatificacin.

Isabel era hennana del rey Enrique IVy fue proclamada

heredera por el tratado de "los Toros de Guisando" (1468),
en peIjuicio de la heredera legal que era doa Juana,
conocida por muchos como "la Beltraneja" por la acusacin
de la ilegalidad de su nacimiento por los supuestos amores
adulterinos de su madre con el mayordomo de Palacio
llamado Beltrn de la Cueva. El acuerdo llevaba inserta una
clusula que -obligaba a Isabel a no contraer matrimonio
sin autorizacin previa de Fernando IV cuyo inters era
casada con Alfonso V, rey de Portugal. La heredera Isabel
haba escogido libremente como esposo al prncipe
aragons Fernando quien a su vez era heredero del trono de
su padre Juan n. As en Valladolid (1469) contrajeron
matrimonio Isabel y Fernando contra la voluntad del
monarca quien la deshered e instituy como heredera a
Juana. Cinco aos despus falleci Fernando IV, monarca de
Castilla, por lo que Isabel se proclam reina y suscribi con
su esposo la denomihada Concordia de Segovia, por la que
qued en claro que Isabel era reina de Castilla pero se le
negaba la administracin y el derecho sucesorio de la
corona a Fernando. De otro lado la nobleza castellana
acordaba que la adolescente Juana de trece aos contrajera
matrimonio con Alfonso V de Portugal. El reino de Castilla se
vio envuelto as en una guerra de sucesin entre los
partidarios de doa Juana junto a los de Portugal y de otro
lado el bando de doa Isabel aliada de la Iglesia, de la
burguesa y del bajo pueblo. Despus de tres aos de
intensas luchas se suscribi la paz de Alcntara por lo que
ces la contienda blica mediante el reconocimiento que
hizo Portugal de Isabel en la monarqua castellana. Castilla
reconoci a los portugueses las conquistas en la costa
africana reservndose para s las islas Canarias. La
desdichada princesa Juana profes la religin con votos en
un convento de clarisas con humildad y resignacin.

135.3 La unidad de Espaa bajo la direccin de Castilla

origin una transformacin radical que le penniti
convertirse en un Estado moderno con unidad territorial y
poder centralizado. Al morir Juan n, rey de Aragn en 1479,
fue sucedido en la monarqua por su hijo Fernando, con lo
que ste y su esposa Isabel ejecutaron la unidad castellana
agregndose Granada y Navarra en 1492 y 1512,
respectivamente. Gran parte de la pennsula italiana cay
bajo el dominio de la corona espaola. Se lleg' a construir
en Castilla una diarqua: el gobierno conjunto de dos
monarcas y se acu la clebre frmula: "tanto monta,
monta tanto Isabel como Fernando" para calificar la
igualdad en la marcha de la monarqua de Castilla. Eso s, el
gobierno de Aragn fue slo para Fernando sin injerencia en
l d~ su esposa Isabel.
135.4 Los monarcas catlicos erigieron un Estado moderno
europeo con una plyade de funcionarios como los
corregidores, los pesquisadores, las audiencias y el Consejo.
Este Estado moderno fue la maduracin de un proceso en
que se concentra el poder poltico y su irradiacin territorial
que haba sido iniciado en Italia. qued ensanchado en
Sicilia bajo Federico 11 (1197 - 1250) Y culmin en CasUlla.
Portugal. Francia e Inglaterra. Aparece en Castilla un
ejrcito profesional con la infantera: se desarrolla la
artillera. y queda demostrada su eficacia con el triunfo de
Granada. En la poltica externa, se inicia una era de
expansin en el Atlntico con la conquista de las islas
Canarias y el momento cumbre y "epocal" lo constituye la
expedicin de Cristbal Coln (1492) con el encuentro de
dos mundos antiguos resaltando la fe de la monarqua en el
sueo quimrico del navegante genovs que abre el
reducido mundo europeo. Empez a construirse la carabela
que elimin el tedioso y lento uso de los remos; apareci la
brjula para viabilizar las travesas largas, y el astrolabio. El
rey Fernando se precipit a la conquista de Italia y tom
posesin de Npoles que dur hasta el siglo XVIII.
En el Derecho poltico. surge con la aparicin del Estado
moderno un fenmeno de unidad a cargo de la monarqua
espaola con dispersin de los elementos caractersticos de
la Edad Media: los derechos. usos y costumbres de los
seores feudales: la accin dinmica de las ciudades sobre
el feudo. y las luchas heterogneas de las clases sociales.
135.4.1
Al dictarse las llamadas "Leyes de Toro" en 1505 se plasm
la institucin de los mayorazgos como medio para facilitar
el proceso de la consolidacin de los grandes patrimonios
de la aristocracia. Es nota carac

terstica espaola desde el siglo XV la aparicin de un

movimiento hacia la emancipacin de los hombres del
campo y la proclamacin de la libertad en el uso y el trabajo
de la tierra. Ha narrado el maestro Rafael Altamira que los
monarcas catlicos aceleraron la evolucin de la libertad de
los labradores de las tierras y su conversin en
arrendatarios libres.
Esta transformacin jurdica se haba realizado mediante la
ley de 28 de octubre de 1480 por la que se confirmla
aplicacin extensiva del diploma de 1285 que otorgaba a
los labradores del campo del reino de Castilla la facultad de
cambiar de residencia, es decir, cambiar de seoro con
todos sus bienes, ganados y frutos. Los cultivadores de
tierras no llegaron a alcanzar en el siglo XV un status
comparable a la de los arrendatarios de tierras o de los
propietarios que trabajaban tierra propia. Las sublevaciones
de las clases rurales se redujeron.
135.4.2
Uno de los aspectos ms controvertidos del reinado de
Isabel y Fernando es el de la unidad religiosa, con el
establecimiento de la Inquisicin para castigar a los herejes,
otorgado por bula del Papa Sixto IV en 1478 y las
expulsiones de los judos (1492) Y los mariscos (1505).
El decreto del ao 1492 obligaba a los judos a convertirse o
salir del reino, habindose tomado esta decisin segn
algunos, por la presin popular contra los falsos conv:ersos,
las prcticas usurarias y al martirio del Nio Santo de la
Guardia cuyo crimen se imput a los hebreos, procesndose
al judo Josu Franco con errores procesales. Los mariscos
fueron expulsados como consecuencia de la revuelta de
Alpujarras.
135.5 La consolidacin de este Estado moderno se realiz
con la atomizacin de los elementos polticos de la Edad
Media; la fuerza emergente del feudalismo, los conflictos
entre nobles y reyes, entre nobles y las fuerzas de las
ciudades, y entre los reyes y los elementos de las ciudades.
La monarqua alcanz preponderancia, la que tendi a
convertirse en absoluta. As, la
monarqua de Espaa no reconoci cualquier medio de
control que poda imponerle la nobleza; hizo desaparecer
las cortes o parlamentos, y, sobrevivieron los principios de
Derecho natural. Por eso, se dijo por un distinguido profesor
de la Universidad de San Marcos que "al rey slo se habla
en dos idiomas: con el idioma del himno y con el idioma del
ruego". Este fue el concepto de soberana que apareci
concedido por Castilla a las Indias Occidentales y Orientales
y sustituy la autoridad aborigen.
Los monarcas catlicos limitaron el derecho de asilo,
prohibieron los juegos de azar y los desafios, el refugio de
los delincuentes y los deudores en las fortalezas y
residencias de seores acaudalados. En los primeros aos
de su reinado (1476-1480) establecieron la denominada
Santa Hermandad, suprimida despus de
1498. Entonces, a partir de esa fecha, los alcaldes y
cuadrilleros elegidos anualmente vigilaron los caminos
contra las acechanzas de los maleantes.
Histricamente, la monarqua de Isabel 1 de Castilla y
Fernando II de Aragn y V de Castilla viene a constituir el
factor aglutinante y unificador de la sociedad que aparece
en la era moderna. Ilusamente se pretendi obtener la
quimera de que todos los hombres eran iguales ante la ley.
Fracasado este intento, las gentes buscarn un sustituto en
el nacionalismo o la unin de un grupo tnico en un Estado,
al cual seguir el principio de la autodeterminacin.
11. Los viajes colombinos. Sus consecuencias jurdicas
136. CRISTBAL COLN. NOTICIAS HISTRICAS
Cristbal Coln fue un tema de debate encarnecido con la
conmemoracin del quinto centenario del hallazgo de
Amrica en el que aparecieron ditirambos distorsionados y
critica intolerante. Habra nacido Coln en Gnova por el
ao 1451 (1446?) en el seno de una familia de artesanos.
No faltan quienes sostienen un distinto lugar en el que fue
dicho nacimiento de Coln. El distinguido historigrafo
peruano don Luis Ulloa afirma que Coln fue cataln de
origen francs
y que su verdadero apellido es el de Coulomb. Salvador de
Madariaga ha sostenido un origen hebreo de Coln. Su
padre Domnico Colombo fue

cardador de lana. Coln se hizo a la mar de nio cuando

frisaba los catorce aos y lleg a conocer las costas de
Inglaterra, Islandia, Nueva Guinea y Grecia. En 1476, Coln
apareci en Lisboa donde cas con doa Felipa Mognz
Perestello, hija de Bartolom, marino al servicio de
Portugal de quien bebi fbulas y leyendas de los mares y
adquiri un cuantioso bagaje marino. Coln subsisti
econmicamente haciendo cartas de ruta y dibujando
mapas.
Cristbal Coln tuvo no slo el sueo de arribar a las Indias
navegando hacia el oeste para restablecer "la ruta de las
especias" que haba sido cortada por la toma de
Constantinopla por los turcos. Su febril obsesin era que las
Indias estaban conexas a Europa y tan slo separadas entre
s por un ancho y desconocido mar. El navegante genovs
propuso al entonces rey de Portugal don Juan II la idea de
realizar el viaje a las Indias por la via del Ocano Atlntico y
pidi como retribucin a la aventura mari tima que iba a
emprender se le designara "caballero de la espuela
dorada", "Almirante mayor de la mar ocana" y "Virrey y
gobernador perpetuo de las tierras firmes que descubriere";
y que se le otorgare el dcimo del caudal de oro, piedras
preciosas y cualquier otra cosa de provecho.
Coln, de acuerdo a su propuesta, obtendra el derecho a
percibir el octavo de las resultas de las empresas
comerciales futuras por la ruta ocenica de occidente. El
monarca portugus no acept la oferta que le hizo Cristbal
Coln y as cort la posibilidad de expandir su bandera por
territorio que despus ocupara la monarqua de Castilla.
136.1 Ante esta negativa, Coln traslad la exteriorizacin
de sus sueos quimricos a Castilla y decidi entrevistarse
con la reina
Isabel utilizando como intermediario a su confesor fray Juan
Prez. La junta de letrados nombrada por la reina Isabel se
reuni para estudiar la propuesta de Cristbal Coln a fines
de 1486 quien la rechaz al ao siguiente.
Se juzg que las carabelas no tenan la capacidad de surcar
el vasto ocano por ms de sesenta das sin hacer un alto
para buscar provisiones y que la mar tena un volumen
superior al clculo de Coln a quien se consideraba un
soador iluso. No obstante el rechazo de su tesis por la
junta de letrados, la reina
Isabel no hizo perder las esperanzas a Coln, ya que
supedit cualquier expedicin ocenica a la toma de
Granada ocupada entonces por los musulmanes. Ante estas
dilaciones, Coln trat de interesar en este proyecto al
monarca Enrique VIII de Inglaterra y al rey Carlos VIII de
Francia, sin xito. Si Inglaterra hubiera aceptado el plan de
Coln, al continente que se le conocer como Amrica se
hubiera concedido el sistemajuridico sajnico, con todas las
particularidades de ste y no el romnico o romanesco, en
su variante castellana como sucedi despus de octubre de
1492 y se haba anticipado en la Capitulacin de Santa Fe
de la Vega de Granada en ese mismo ao.
Las gestiones de Cristbal Coln para buscar una nueva
ruta ocenica al Asia por un camino opuesto a los
portugueses, es decir navegando al oeste, permanecan
condenadas a no ser exitosas. No obstante, el azar le fue
favorable a Coln. En el mes de enero de 1492 los Reyes
Catlicos lograron expulsar a los musulmanes de su ltimo
reducto espaol, por lo que el navegante genovs volvi a
intentar en convertir en realidad su pertinaz sueo de
obtener la gracia real para la expedicin a las Indias y el
aporte econmico para ejecutarla. Y, estas gestiones
tendrn xito cuando algunos artesanos de Aragn como
Luis Santngel, Gabriel Snchez y Juan Cabrero
intervinieron ante la reina Isabel para relatarle las bondades
y la viabilidad de un viaje ocenico de esa naturaleza.
Tambin escuch a Coln el superior del convento de la
Rbida y as lo hizo saber a los monarcas catlicos su
propsito de buscar una salida a estas tierras. Coln se hizo
entonces a la mar en pos de encontrar a las Indias ricas en
especias y en tesoros metlicos escasos en Europa. La
corona de Castilla aport 1'140,000 maravedes que no fue
una
prestacin extraordinaria. En lugar de Catay y Cipango
apareci el encuentro del europeo con un nuevo continente
que se conocer con la denominacin de Indias
occidentales para comprender el vasto imperio espaol de
Amrica y luego el de Filipinas como Indias orientales y las
islas del Pacfico. (2-3)
(2) Jorge Basadre Ayulo. "En torno al V Centenario.. El
Comercio. Lima, 15 de enero de 1991.
(3) Jorge Basadre Ayulo. "Algunas consecuencias del
encuentro de dos mundos... El Comercio. Lima, 4 de junio
de 1991.

137. CONSECUENCIAS JURDICAS DE LOS VIAJES DE COLN

E13 de agosto de 1492. Cristbal Coln y un reducido grupo
de hombres parti del puerto de Palos de Moguer en la ruta
de Indias y hacia la mar desconocida del poniente en tres
precarios navos. uno de ellos la Santa Mara. cuyo nombre
anterior era La Gallega. rebautizada as para evitar burlas y
mofas futuras. Ocho ;neses despus pudo
I presentarse este navegante intrpido ante los reyes
catlicos con un
"botn" extrao de maderas tropicales. aves silvestres y
orfebrera diversa, conducidos por algunos aborgenes
provenientes de las Antillas sin encontrar las especias
ansiadas por Europa ni el rico filn de oro y plata para
satisfacer este afn de riquezas. La Tierra Firme de la Mar
Ocano (antiguo nombre de Amrica) se encontr en su
camino y la circunferencia ecuatorial del planeta meda
40,070 kilmetros y no 30,000 como era la creencia
sustentada por el gegrafo griego Claudio
I ptolomeo. lo que evit que Coln llegara a la tierra de las
especias.
El inicio de los viajes de Cristbal Coln y la proliferacin de
las posteriores exploraciones al Nuevo Continente crearon
una problemtica diversa en todos los campos que le
precedieron, acompaan y siguen al viaje inicial de Coln:
los intercambios circundan un gran variado influjo en el
mbito de las religiones, la poltica. las normas jurdicas. la
economa, las costumbres, las lenguas. los mundos vegetal
y animal, los usos gastronmicos y de la tcnica avanzada
de la poca. entre muchas facetas.
En el campo fecundo del Derecho, muchas fueron las
consecuencias de la llegada de la hueste de Castilla al
llamado nuevo continente y podemos resumirlas en las
siguientes: a) la concesin del sistema jurdico vigente en
Castilla por lo que se aplic a Amrica un proceso romnico
o romanesco en su variante castellana conforme al
Ordenamiento de Alcal de Henares (1348) con Alfonso 1 y
confirmado por las Leyes de Toro (1505); b) la incorporacin
consecuente de estos terrtorios indianos al sistema jurdico
y poltico de Castilla; c) la elaboracin de un Derecho
especial para el continente el que se conocer como
Derecho indiano. Este fue creado para resolver cuestiones
diversas y casuistas que el nuevo estrato y realidad
sustentaron y cuya solucin no se encontraba en el viejo
Derecho del reino de Castilla. Este Derecho indiano aspir a
regular la convivencia racial y personalidad entre el hombre
proveniente de Europa medieval en decadencia y el hombre
americano. Debe destacarse que el sistema de la
costumbre

aborigen, que en algunos lugares como en el Per y Mxico

fue altamente desarrollado, no se aniquil sino "recre"
para favorecer el progreso de concesin de este sistema
jurdico. As, no se destruy la comunidad agraria ni la
autoridad del cacique puesta al servicio de los espaoles. El
ayuntamiento del pueblo indgena goz de relativa
autonoma sin subordinacin a las autoridades coloniales.
La mita indgena se us para extraer el oro y la plata en una
produccin masiva que aument las arcas y el caudal de la
monarqua pero a su vez gener posteriormente el
incremento de precios en Europa; d) la generacin de un
intenso y vigoroso debate sobre el estatuto personal de los
indios y los justos ttulos para el proceso de colonizacin
que la monarqua espaola impuls y no silenci
apareciendo figuras relevantes como fray Bartolom de las
Casas (1474-1566); Gins de Seplveda (1490?1573) Y fray
Francisco de Vitoria (1486-1546); e) la adopcin de nuevas
normas en el Derecho pblico eclesistico con el
surgimiento del patronato regio indiano; f) la aparicin de
nuevos rumbos en el Derecho social de los trabajadores; g)
el ensanchamiento poltico de la monarqua espaola a las
tierras americanas desde California y Florida a Cabo de
Hornos; y, h) al sustentar el Derecho natural de los
aborigenes a formar sociedades independientes y slo
reconocer el derecho de comunicacin; VITORlA y los
telogos y juristas que abrazaron su
doctrina bajo la escolstica espaola, moldearon los
principios de una comunidad internacional formada por
estados independientes.
137.1 Adems de estas influencias jurdicas y polticas
esenciales,
pueden anotarse muchas otras en diversos campos que no
comprenden el objetivo de este libro. As, el mestizaje fue el
resultado de la convivencia hispano-indgena y no un mero
factor de unin sexual o cruce racial circunstancial. Este
mestizaje americano tuvo un matiz de profundidad y de
transculturacin intensa. Formse entonces una
aproximacin de razas diversas con la integracin de
europeos solteros y debido a ello la posibilidad de
reproduccin se hizo manifiesta. La mujer aborigen se
introdujo, al decir del insigne indianista mejicano Silvio
Zavala, en el hogar euroamericano en funcin de este
mestizaje y de una transfusin racial y espiritual slida y
maciza, lo que no ocurri con la Amrica sajnica,
generando este crisol de razas, diversos problemas que
fueron resueltos por el Derecho indiano.
Apareci la concesin del idioma castellano, y a su vez el
bilingismo euro-indgena tuvo injerencia recproca en
diversas
zonas de hispanoamrica. Y la lengua castellana empez a

recoger trminos y entonaciones de las nativas,

conservndose muchos nombres tradicionales
precolombinos e hbrido s o mestizos. Y, en el arte
hispanoindiano se not la influencia de la
mano y la imaginacin indgena y que tiene una larga
solera de tradicin precolombina. Surgieron escuelas como
"la cuzquea" y "la quitea" entre otras en la pintura y
escultura.
Apareci despus de 1492 un flujo enorme de oro y plata a
Europa que ocasionara la revolucin de los precios y estos
metales permitieron a los europeos comprar material blico
que impidi la victoria militar de los turcos en Europa. Se ha
llegado a calcular que en la segunda mitad del siglo XVI la
cantidad de oro y plata era doce veces mayor que en los
primeros cincuenta aos de su siglo. Esta fiebre de
elevados precios transform a los mseros hidalgos en
hombres prsperos sin que se reparara en que la poblacin
europea que viva de sus rentas no poda soportar la curva
ascendente de los precios.
El ao 1492 es el inicio de un nuevo ciclo del momento
internacional de expansin transatlntica de larga duracin
bajo las monarquas castellana y portuguesa. Despus, en
el siglo XVIII aparecern influencias francesas, inglesas y
holandesas con distingos propios.
El inicio de los viajes de Coln constituye un momento
epocal en la historia de la humanidad. A partir de 1542
existir un doble radio de influencia entre los elementos de
origen europeo y las reas aborgenes de este "Nuevo"
Continente ponindose en contacto dos mundos antiguos
que se influencian entre s.
138. LA CAPITULACIN DE SANTA FE DE LA VEGA DE
GRANADA
La capitulacin entre don Fernando y doa Isabel con
Cristbal Coln fue suscrita el 17 de abril de 1492 en la villa
de Santa Fe de la Vega de Granada y por este instrumento
jurdico bilateral se le concedan al navegante genovs
diversos ttulos" mercedes, franquicias patrimoniales,
constituyendo el instrumento inicial del variado y cuantioso
Derecho indiano constituido por leyes, pragmticas reales,
provisiones reales, cartas, ordenanzas reales, instrucciones,
autos, mandamientos de gobierno, decretos, rdenes y
reglamentos que fueron de carcter general y otros de
carcter territorial como autos, mandamien

tos y ordenanzas de gobierno. aparte del cmulo de normas

indigenas y criollas que nacieron en Amrica. Con esta
capitulacin colombina de Santa Fe o asiento, pacto o
contrato nace el vasto Derecho hispanoindiano que es el
Derecho castellano para ser aplicado a las Indias y en el
que se encuentra vertido el concepto filosfico poltico del
Derecho natural vigente al emergirse Espaa en un Estado
moderno (4).
(4) En los tiempos de la antigedad, la tierra ms oriental
conocida por los griegos y romanos fue la India. Por esto se
le dio este nombre a todo el Este, ms all de la India. Para
precisar que eran muchas tierras que eran parte de esa
India, se utiliz el trmino plural de Indias.

El documento original de la capitulacin colombina est

perdido y debe complementarse con la aclaracin inserta
en la carta merced real de 30 de abril de ese ao de
Granada, donde se originaron estas franquicias y que aclara
el pacto original de Santa Fe. En esta carta merced real se
ratifican los atributos de soberana que se confieren por el
acto santafesino.

138.1 La Capitulacin de Santa Fe constituye un texto

juridico lacnico de cinco prrafos o captulos con
incidencias sobre la soberana futura en el territorio al que
arribara Coln. El 13 de abril de ese ao en Granada se le
aadi una carta-merced real donde constan los beneficios
a Coln sujetos a la condicin de su arribo a tierra firme
ms all del ocano.
En 1497 se regul el viaje de quienes habian delinquido y
pretendan viajar a las Indias para suplir los escasos brazos
existentes para cultivar la tierra y extraer el posible metal
que se encontrara. De otro lado. era una prctica usual el
uso de delincuentes sentenciados o "desorejados" en el
sistema de colonizaciones. Esta autorizacin fue suspendida
por real cdula de 11 de abril de 1505.

138.2 Las capitulaciones indianas constituyeron mercedes

regias que adoptaron la forma de una convencin bilateral
con incidencia en el Derecho pblico celebrado entre la
monarqua o su representante y el particular o jefe de una
hueste expedicionaria que se propona conquistar y poblar
los territorios de las Indias.
Estas capitulaciones constaban de cuatro partes: a) la
licencia para ejercitar la empresa que era generalmente de
carcter privado. Por esta razn en las capitulaciones se
insertan las frases: "vos doy licencia"; b) las obligaciones
del particular o caudillo para los fines de la empresa: el
buen trato a los aborgenes, el cobro de impuestos, la
propagacin de la fe cristiana, etc.; c) los derechos del
particular como las mercedes y ttulos que se le concedan,
los repartimientos de tierras, la participacin en los
beneficios de la empresa junto con la monarqua; y, d) la
condicin expresa de que la utilidad de la sociedad pactada
en esta merced real estaba condicionada al xito de la
proyectada conquista, tipfcndose una relacin
juridica aleatoria y desigual. En el fondo, las capitulacones
hispano-indianas encierran un rezago de las antiguas
"cartas de poblacin" de la Edad Media castellana y que se
irrada a las Indias.
138.3 La Capitulacin de Santa Fe se extingui
jurdicamente al operarse la suspensin de Cristbal Coln
en los cargos que se le confiaron, y la ereccin de la Casa
de Contratacin con sede en Sevilla por una real cdula de
enero 1503, con lo que acab el monopolio interocenico
que permiti la realizacin de los poste
riores viajes de Balboa, Corts, Pizarro y otros
conquistadores. (5)
138.4 El distinguido profesor de la Universidad de Sevilla
don Antonio
Muro Orejn ha escrito, repitiendo nociones esparcidas
por el
jurista Jos Mara Ots Capdequi, en su libro reciente titulado
Lecciones de historia del derecho hispana-indiano (1989)
que existen tres clases o tipos de capitulaciones: "de
descubrimiento" para encontrar territorio nuevo o
desconocido; "de conquista" denominada "de pacificacin"
despus de las Ordenanzas del ao
1573 para ocupar pacficamente o por la fuerza un territorio
determinado en base a esta licencia regia y, "de poblacin"
por la que la monarqua autoriza fundar y poblar territorios
ya "hallados". (6)
(5) Jorge Basadre Ayulo. Coln y el derecho indiano. El
Comercio, 25 de junio de 1991. Sobre las capitulaciones de
Santa Fe suscritas entre los Reyes Catlicos y Cristbal
Coln, puede consultarse: Capitulaciones del almirante Don
Cristbal Coln. Edicin de Direccin General de Archivos y
Bibliotecas, Madrid, 1970, p. 21 Y ss.
(6) Antonio Muro Orejn. Lecciones de historia del derecho
hispano-indiano. Mxico, Miguel
Angel Porra, 1989, p. 35.

138.4.1
En muchas de las capitulaciones hispano-indianas
provenientes del siglo XV se encerraron permisos para que
los conquistadores ocuparan tierras y las repartieran a otros
que los haban asistido en estas aventuras transocenicas.
138.5 Las empresas de Coln que culminaron en el
encuentro de los habitantes de dos mundos antiguos y
diferentes entre s. fueron patrocinadas por los monarcas
catlicos que haban unido las coronas de Aragn y Castilla.
La aventura ocenica inicial de
1492 fue costeada por la monarqua ante las pretensiones
de Coln y los escasos recursos patrimoniales que ste
poda aportar a esta sociedad que iba a formarse.
Las cuatro expediciones de Coln (1492. 1493. 1497 Y
1502) tuvieron una organizacin especial con el aporte de
peculio real y en consecuencia adopt una forma distinta a
la ocupacin de las Canarias que cronolgicamente la
precedi por datar sta del ao 1402 y que fue ejecutada
por Juan de Bethancourt y Gadifer de la Salle. sin licencia
real ni permiso papal. La colonizacin de las Canarias fue
realizada inicialmente por la nobleza y su organizacin
poltica fue incipiente. Como la conquista de las Canarias no
fue posible bajo el marco privado inicial. los Reyes Catlicos
las adscribieron a la corona de Castilla convirtindose en
"provinciasl> castellanas. La direccin
. y el manejo poltico de estas islas en su fase colonizadora
se deleg despus en comisarios con facultades especiales.
Estas expediciones a las islas Canarias fueron ejecutadas
con participacin patrimonial mixta: del tesoro real y con
los recursos provenientes de los seores de la nobleza y de
acaudalados mercaderes que aportaron bienes con fines de
lucro.
En contraste, los viajes colombinos tuvieron distinta
organizacin en cuanto al ejercicio del seorio sobre las
islas Canarias. En las cuatro aventuras martimas
colombinas. la contribucin patrimonial fue realizada
exclusivamente por la monarqua, ya que el navegante
genovs se limit a ejecutar la organizacin tcnica de la
vasta y trascendental empresa ocenica y trazar el curso de
la navegacin. Los aportes que viabilizaron los viajes de
Cristbal Coln se verificaron por cuenta de los reyes
espaoles y quienes

surcaron los mares lo hicieron bajo las rdenes de la

monarqua. Se constituy entre Coln y la monarqua una
especie de sociedad en comandita con marcadas notas de
Derecho pblico; el clebre genovs aporta y da a conocer
la ruta a la India navegando hacia occidente y "descubre"
nuevas tierras recibiendo los ttulos de almirante, virrey y
gobernador de este territorio, adems de cuantiosos
beneficios crematsticos. Las tierras con las que se topara
Coln en la ruta azarosa se convertirn en "seorios" o
"provincias" de la Monarqua de Castilla adscribindose a
sta por accesin. El sistema de colonizacin fijado por esta
monarqua con Coln fue excepcional. La trpica Isla
Espaola rodeada de playa con arena limpia y altas
palmeras inclinadas hacia el ocano desafiando la furia de
los vientos huracanados, slo resulta para los primeros
navegantes y colonizadores. una escala temporal en la ruta
a la ansiada India. No existe en la hueste colombina un
sentido de continuidad y progresin sino tan slo seguir la
hueste en la ruta hacia el sudeste asitico a travs del mar
entonces desconocido.

138.6 Establecido el control castellano de las Antillas que

coincide con el perodo inicial del sistema jurdico
hispanoindiano, aparece el nuevo rgimen de las
capitulaciones en virtud del cual los viajes poscolombinos
se ejecutarn por particulares con licencia real bajo la
direccin de los monarcas. El patrimonio de la monarqua ya
no se arriesgar en azarosas aventuras en la bsqueda de
tierras ricas en especias como se haba hecho con ocasin
de los viajes de Coln. El capitn de la hueste
conquistadora proceder despus de Coln a reunir a los
soldados que se embarcarn al territorio americano para
obtener cuantiosa riqueza material para llenar talegas con
materiales preciosos y obtener al ascenso social que no
podran obtener de la Pennsula Ibrica. En estos nuevos
viajes poscolombinos. ahora bajo el signo de la iniciativa
privada, tambin vendrn labradores que buscarn "tierra
libre y real" en medio de un mundo feudal por terminarse
en Espaa y hombres de oficios "mecnicos" se
reintegrarn en estos grupos colectivos pero faltarn brazos
para las rudas faenas de las minas, del campo y en los
ingenios de azcar, que solucionarn en gran parte la
servidumbre indgena y la esclavitud negra. El pacto poltico
contractual que vincul a los Reyes Catlicos con Cristbal
Coln en el documento inicial del sistema hispanoindiano,
estuvo constituido por la Capitulacin de Santa Fe de la
Vega de Granada de11? de abril de 1492 con marcado
aporte de caudal monrquico.

Las posteriores capitulaciones con otros aventureros fueron

diferentes a la de Santa Fe: el gasto recaer en el
patrimonio de los expedicionarios lo que no ocurri con
Coln. Los reyes aportarn recursos slo en las empresas
que vislumbran pueden tener importante botn en metlico
como las de Coln, Pedrarias Dvila y Magallanes. As,
algunos aventureros como Corts, Almagro, Alvarado y
Benalczar aportarn capital de su propio peculio y los
bienes necesarios para realizar sus viajes de conquista:
hombres en reducido nmero provistos de armamento
militar que producan estrepitoso trueno, vveres para la
expedicin, vino, biblias, ganado, caballos y hasta perros
para dominar a los indgenas, por lo que se dej constancia
que "casi nunca sus majestades ponen su hacienda y dinero
en estos nuevos descubrimientos, excepto papel y palabras
buenas".

Despus de Coln, la conquista de las Indias se convirti en

una empresa privada como haba sido la larga reconquista
espaola que emergi de la cordillera Cantbrica y de los
valles escondidos de los Pirineos. As, Francisco Hemndez
de Crdova que con su hueste descubri el Yucatn form
una sociedad con todos los expedicionarios que formaron
parte de esta aventura.

138.7 La relacin jurdica entre la monarqua y el

conquistador, expuesta en las capitulaciones indianas era
notoriamente de una
falta de equivalencia entre las obligaciones de las partes
contratantes: la monarqua era una parte o un socio
desigual, ya que no corra el riesgo de la empresa
aventurera de carcter eminentemente aleatorio que
pesaba sobre las espaldas del conquistador, si efectuaba
aporte alguno, salvo en las expe-diciones colombinas que
fue de naturaleza excepcional. No existianimus societates
entre los contratantes que suscribieron las capitulaciones
indianas. Se dio realce y fuerza a la palabra empeada en
el trato inicial que gest la primera capitulacin indiana: la
monarqua confiando en la de Coln, en la de Pizarro o en la
de cualquier otro aventurero, y stos en las promesas del
rey o la de sus personeros.

El Derecho hispano- indiano naci as para ser incumplido

como feroz presagio del futuro sistema americano: la
familia de Coln termin sus relaciones con la monarqua en
litigio con t!sta, y los pizarristas y almagristas en lucha
fratricida y sangrienta entre s. Al eregirse y consolidarse la
institucin de los virreinatos se recortaron y eliminaron los
privilegios que las capitulaciones otorgaron a los caudillos.
As, el Estado espaol elimin las ambiciones particulares
para instituciones a semejanza de la metrpoli.

138.8 El profesor de la Universidad de Sevilla don Antonio

Muro Orejn quien ha analizado prolijamente el tema de las
capitulaciones indianas, llega a establecer que existe un
inventario cronolgico de ellas en el Archivo de Indias que
suman ms de cuarenta en su nmero y que fueron
ejecutadas entre los aos 1501 y 1565(71. Aparecen en
todas estas capitulaciones los deberes y derechos del
capitulante as como menciones de buen trato y
conservacin a los indios.

138.9 Y, de acuerdo a las resultas de la empresa, la

liquidacin de este contrato era conocido como el "reparto
del botn~~ ms el quinto real. As, fue un caudaloso botn
el rescate del inca Atahualpa cuando se realiz el primer
proceso penal en el Per condenndose al inca de Quito a la
pena de muerte por el garrote. En este caso, los pizarristas
fueron jueces, parte y ejecutores de la sentencia en un
singular juicio en el que se lleg a vulnerar todo derecho al
procesado.
Algunos idelogos indianistas como De las Casas y Vitoria
plantearon la devolucin o restitucin del botn proveniente
de la fase histrica llamada "de la conquista" por la falta de
ttulos vlidos de la monarqua sobre el Nuevo Mundo.

138.10 Junto con las capitulaciones y como su

complemento o anexo jurdico se encuentran las
instrucciones. Estas constituyen un texto jurdico
complementario y anexo a las capitulaciones a manera de
encargos al caudillo y que tenan carcter mandatorio. Las
instrucciones fueron documentos esenciales de la
expedicin a las Indias a semejanza de un mandato o poder
que delegaba por la monarqua a favor de los
conquistadores la facultad coactiva y la jurisdiccin en las
Indias. Las notas esenciales de estas instrucciones fueron
dos: a) su uniformidad, y, b) su carcter reglamentario.
En cuanto a este ltimo carcter o nota de reglamentacin,
las capitulaciones regularon por medio de las instrucciones
impartidas la forma de navegacin; las reglas del
comportamiento de los conquistadores ante los aborgenes,
"que no blasfemen, no pequen amancebndose fuera de la
ley... ni tomen sus cosas a los indios))(8); la forma de
ejecutar la propagacin de la fe cristiana; el trato que se iba
a dispensar a los pobladores; la forma de tomar posesin de
las tierras "halladas" y la facultad para recibir mercedes,
entre otros temas desconocidos en Europa y que por cierto
difiere en su
esencia del singular proceso castellano de Reconquista.

Es que la monarqua fijaba para las Indias las normas

pautadoras con que deban proceder estas gestas humanas
en las rutas ocenicas que se realizaban en su nombre y
representacin real, evitndose la libre iniciativa de la
soldadesca bajo el mando de un caudillo, cuya libertad de
accin estaba sujeta a la monarqua.
138.11 Las instrucciones reales de la monarqua al caudillo
tambin podan encerrar el concepto de una reivindicacin
de facultades reales, a juicio del gran profesor espaol Jos
Manuel PrezPrendes(9). As, se corta E;l monopolio
colombino establecido por la capitulacin de Santa Fe, y la
monarqua procede a ejercer directamente las facultades
gubernativas. Tambin, en 1501 se imponen instrucciones a
Nicols Ovando para revisar la funcin gubernativa de
Indias, revocndose clusulas y facultades de las
capitulaciones.

III.
Los ttulos de la monarqua castellana para la ocupa
cin de las Indias
139. LAS BULAS ALEJANDRINAS
En el inicio del Derecho hispano-indiano y como primer
exponente del sistema americano junto a las capitulaciones
aparecen las bulas del Papa espaol Alejandro VI llamadas
Inter Coetare, Eximie Devotionis
y Dudum Siquidem por las que se otorga a los Reyes
Catlicos y a sus sucesores en Castilla y Len "las tierras
descubiertas que se encontraban al occidente de una lnea
imaginaria que pasara a cien leguas al oeste de las islas
Azores y del Cabo Verde".
Segn el cosmgrafo del Consejo de Indias, Lpez de
Velasco, fueron tres las bulas que constituyen a juicio de la
monarqua, el ttulo supremo de la monarqua a las Indias.
La primera fue la de13 de mayo de 1493 y es conocida
como la bula Inter Coetare que concedi a los Reyes
Catlicos y a los de Castilla, y a sus sucesores, el dominio
de las Indias descubiertas, y por descubrirse al occidente
que no se encontraren sujetas al dominio cristiano. El 4 de
mayo de 1493, el Papa Alejandro VI extendi otra bula Inter
Coetare que otorg a perpetuidad por el papado a favor de
los Reyes de Castilla y Len y sus sucesores territorios de
todas las Indias, las islas y la tierra firme por descubrirse al
occidente, a medio da y septentrin desde un meridiano
que desde un polo al otro pasase cien leguas al occidente
de las islas Azores y Cabo Verde que hasta la navidad del
ao 1492 no hubieran sido posedas por otro prncipe
cristiano. La segunda bula papal Inter Coetare mand a los
soberanos que procedieran a la cristianizacin de los
territorios cedidos. Existi entonces en este segundo
documento papal una contraprestacin de cargo de la
monarqua a ttulo de encomienda: la obligacin de
evangelizar a los aborgenes. Esta segunda bula sirvi de
demarcacin de las tierras "halladas" y ((por descubrirse"
entre Espaa y Portugal y constituye un fenmeno de
retrogradacinjurdica, ya que su formacin es posterior a
esa fecha.
El Papa Alejandro VI dict otras bulas ms: la Eximie
Devotionis del 3 de mayo de 1493 que confiri privilegios a
los monarcas de Castilla, iguales a los que gozaban los
monarcas portugueses en Guinea y las Islas Orientales.

La cuarta bula papal fue del 25 de setiembre de 1493 y es

ms amplia que las anteriores. completndolas en su
contenido. Es conocida como la Dudum Siquidem.
concedindose a los Reyes Catlicos las tierras que se
descubran por sus capitanes en las Indias del Occidente. y
medioda sobre las que no existan dominios de otros
prncipes cristianos. no excluyendo de su mbito la India
asitica.
139.1 Si en el inicio del Derecho indiano aparecieron las
bulas dicta
das por el Papa Alejandro VI. debemos realizar un
anlisis
jurdico de stas y formularemos la interrogante siguiente:
Qu caracteres tuvieron estos instrumentos a la luz del
Derecho y pensamiento jurdico e histrico en el ao en que
fueron dictados esos instrumentos papales juzgndolos con
un prisma histrico-jurdico?
Se han elaborado diversas posibilidades o posturas jurdicas
para solucionar el problema planteado: a) la tesis de que las
referidas bulas de Alejandro VI constituyeron fallos
arbitrales que solucionaron el problema surgido entre las
monarquas de Castilla y Portugal con motivo del
"descubrimiento" de los territorios en el Nuevo Continente;
b) la teora de que las bulas alejandrnas fueron una
donacin del papado que naci sin gestin alguna de los
estados beneficiados por ellas; y. c) el argumento de que
estas bulas constituyeron un acto especial de soberana del
Papa o la prolongacin de una prctica medieval como
haban sido las bulas dictadas el 8 de enero de 1455 de
Nicols V en favor de la corona de Portugal y la del 13 de
marzo de 1456 de Calixto III extendiendo los derechos de
los portugueses a terrae et loca ultra lam meridionelem
plagani ul que ad Indos acquisita et acquiremla.
139.2 Sostuvieron la tesis de que las bulas alejandrinas
fueron simples laudos arbitrales. don Pedro Mrtir de
Angleria. Maximiliano Transilvano en su Relacin sobre el
descubrimiento de las islas Molucas. y. Serafn de Freitas en
un libro clebre que fue impreso en 1925. Se lleg a afirmar
que las bulas alejandrinas tuvieron el carcter de laudo y
que el lmite jurisdiccional qued modificado con el Tratado
de Tordesillas que vari el alcance de la bula alej andrina
del 4 de mayo de 1493 sealada en cien leguas
a una distancia de trescientas setenta leguas al occidente
de las islas de Cabo Verde (10). El papado funcionaba a la
manera de un tribunal con funciones de confirmador y no
como juez que resolva sobre cuestiones de Derecho. (11)
El meritorio historiador peruano don Toms de Catanzaro ha
escrito en el diario El Comercio de Lima que estas bulas que
emanan del Papa Alejandro VI constituyeron un fallo arbitral
que incidan sobre la posesin del continente descubierto y
que fueron reclamadas inicialmente por los reyes Fernando
de Espaa y Manuel de Portugal(12). Esta monarqua
portuguesa tena concesiones que se le haban otorgado
anteriormente por los pontfices Martn Nicols V y Calixto
III. El papado no hizo, a
juicio de este historiador peruano, sino resolver una
cuestin controvertida y posibilitar nuevas expediciones a
las Indias.
139.3 La tesis del laudo arbitral ha sido criticada por el
distinguido jurista y prolfico hombre de letras mexicano
doctor Silvo Zavala. Este utiliza diversos argumentos para
rebatir la referida tesis de que las bulas alejandrinas
tuveron la fuerza de constituir un laudo arbitral. En este
caso, no existi la voluntad expresa e irrevocable de las
monarquas, tanto de Castilla como de Portugal, en
designar al Papa Alejandro VI como rbitro formal, por lo
que no pudo dictarse vlidamente un laudo que surtiera
efectos
jurdicos frente a terceros y a las propias partes envueltas
con el conflicto ni puso fin a las controversias entre las dos
monarquas. Las bulas citadas fueron dictadas por el Papa
Alejandro VI sin noticia o conocimiento de los portugueses,
por lo que el conflicto de lmites dur mucho tiempo
despus de dictados estos documentos papales, y ms all
del mencionado Tratado de Tordesillas del 7 de junio de
1494. En este Tratado qued fijada la lnea demarcatoria
dentro de los cuales se realizaran las expansiones
portuguesa y espaola "por conservacin del deudo y
amor" que se tenan stas.
139.4 La teora de la donacin de tierras para explicar la
naturaleza
jurdica de las bulas alejandrinas ha sido discutida
tambin por
(10) Silvio Zavala. Op. cit., p. 35.
(11) Manuel Belande Guinassi. Op. cit., p. 48.
(12) Este artculo apareci en El Comercio, 12 de octubre de
1955.

el gran jurista e indianista don Silvio Zavala, y sus juicios al

respecto deben conocerse. La segunda bula alejandrina
emanaba la nocin del acto de donacin papal como
expresin cabal y mxima del Pontfice en su calidad de
dominus urbis. Silvio Zavala afirma que la segunda bula
constituy un acto jurdico de donacin. Para elaborar la
tesis de la donacin, se sostena que el Papa tena plena
potestad sobre todas las tierras no descubiertas y que
estuvieren ocupadas por infieles, para convertirlos a la
Iglesia Catlica. Jess otorg segn los seguidores de esta
postura, a San Pedro y sus sucesores, los poderes
necesarios para acrecentar el dominio de la Iglesia, e
inclusive Santo Toms de Aquino haba sostenido que el
Papa tena la facultad de privarle del dominio de las tierras
a los infieles. Por esta razn, y con anterioridad al primer
viaje de Coln, los pontfices romanos haban otorgado a la
monarqua portuguesa los territorios descubiertos en Africa
y Asia.
La teora de la donacin, segn Manuel Belande Guinassi
siguiendo la ruta seera trazada por Silvio Zavala, llevaba
inserta dos consecuencias fundamentales. Si se admita el
dominio temporal y absoluto del Papa sobre todos los reinos
de los infieles, no exista problema jurdico alguno en
considerar a las bulas promulgadas por el Papa Alejandro VI
como un acto juridico de donacin. Si el Papa tena el
seoro de los infieles poda cederlos como as lo hizo Alej
andro VI y caba la dominacin de los aborgenes por la
fuerza. De otro lado, los que negaban esta voluntad papal,
tenan un problema juridico ms serio de resolver. Si el
papado careca de esta facultad de transferencia de reinos
infieles a ttulo gratuito, las bulas alejandrinas no
constituan un ttulo vlido para ocupar el Nuevo
Continente, y sus islas anexas y esta ocupacin era un
ttulo precario (13). La teoria de la donacin result
peligrosa para los jefes de Estado y seal el nacimiento del
Derecho pblico eclesistico y el patronato indiano, ya que
la monarqua tom a su cargo la evangelizacin de los
aborgenes en el continente nuevo a cambio de la cesin de
la renta proveniente de los diezmos (14).

(13) Manuel Belande Guinassi. Op. cit., p. 50.

(14) Abelardo Alonso Carriquiry. Op. cit., p. 51.

Esta bula es del ao 1501, dictada por Alejandro VI,

compulsndose dentro de las razones para su promulgacin
el que los reyes de Castilla habian fundado las iglesias en
Amrica y estaban dedicados a la tarea de conversin de
los indios.
139.5 Las bulas papales que constituyen la apertura del
marco del Derecho indiano, abrieron otro debate intenso.
Qu derechos confirieron estas bulas a la monarqua
castellana: un dominio poltico o el poder de predicar el
Evangelio a manera de un curador o tutor de los indios? El
tema fue ardorosamente discutido y ha dado lugar a serias
objeciones. La Recopilacin General de los Reinos de las
Indias en su ley 1, ttulo 1, libro III reconoce ttulo legal a las
bulas alejandrinas con derechos dominicales y de soberana
para los espaoles.
139.6 Tambin se anot la existencia de una tesis de que
estas bulas alejandrinas eran un acto especial de soberana
del papado o la prolongacin tradicional de una costumbre
medieval. Se tratara de que las citadas bulas importaban el
ejercicio de facultades papales provenientes de la Edad
Media y que se reiteraban entonces en la naciente era
moderna. As, existieron antecedentes para respaldar esta
postura, como qued expuesto en la esencia de las bulas de
Clemente VI (1344) sobre el principado de las islas Canarias
y las de Martn V y Eugenio IV con la expedicin de Alfonso
V de Portugal contra los infieles de Tnger que justifican las
preces de considerarla una conocida prctica aceptada por
el Derecho de la Edad Media. El caso de Amrica era
diferente a la experiencia medieval europea por su fuente
de
grandes riquezas que incitaba la codicia de los hombres y
no poda aplicarse esta tesis por analoga.
Por esta razn se lleg a sostener que en el fondo las bulas
papales citadas fueron una concesin en la forma de
otorgamiento de derechos espirituales: se confera a la
monarqua un ttulo tanto espiritual como jurdico con pleno
dominio de tierras pero con la obligacin de cristianizar y
propagar la fe cristiana. Hay que situarse en el momento en
que fueron dictados los documentos alejandrinos para
realizar un anlisis de su naturaleza. No cabe visualizarlas o
comprenderlas bajo una ptica actual. Cuando fueron
dictadas estas bulas, en los momentos finales de la Edad
Media, se consideraba que el universo estaba

sujeto a la voluntad divina. La humanidad, segn los

telogos de esos aos, era una sola unidad ligada por lazos
espirituales, por lo que la Iglesia es universal, como cuerpo
mstico.
Esta teora sobre el acto soberano del papado, empez a
perder fuerza convincente capaz de constituir una slida
solera de argumentos cuando la Iglesia cedi posiciones
frente al emperador. Como consecuencia del regalismo
apareci el derecho del patronato investido en el rey. El
hombre vena a ser ciudadano del Estado y en lo espiritual
estaba sujeto a la Iglesia, bajo el precepto bblico de: "dad
al Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios".
Entonces, cabe formularnos la siguiente interrogante: qu
derechos ha otorgado el Pontfice romano en estas bulas?
Como soberano universal ha cedido parte de su impero y
sus ttulos sobre las Indias orientales y occidentales a los
reyes de Castilla y Portugal de acuerdo a una postura
imperialista que lleva invvita la autoridad del papado sobre
el universo.
No obstante, aparecern en esta materia controvertida
otras interpretaciones: se afirma que el Papa no ha actuado
como soberano universal sino como vicario de Cristo y
entonces no se le ha concedido autoridad temporal alguna
sobre los habitantes de las Indias. Entonces, bajo el
planteamiento de Vitoria, irradiado en sus relecciones
salmantinas, se plantea que los aborgenes son dueos
legtimos de sus tierras y no se les puede privar de sus
bienes, ya que slo caba hacer la labor de propagar la
doctrina cristiana, pues el derecho de propiedad est
reconocido por la doctrina catlica.
Dentro del cmulo de estas disposiciones surgi la tesis del
Derecho natural esbozado difanamente por Francisco de
Vitoria desde la ctedra de la Universidad de Salamanca en
el siglo XVI. Segn este insigne jurista dominico, recordado
en muchas ctedras americanas con motivo del quinto
centenario y, que cubre el prtico del Derecho hispano-
indiano con brillo y prestanciajurdica, los dos ttulos
legtimos de la monarqua europea eran los siguientes: el
primero, estaba sustentado en el principio del Derecho
natural basado en que todos los pueblos tienen

derecho a establecer relaciones entre ellos, ya que la

comunidad internacional sale del carcter de la sociabilidad
del hombre, y, el derecho de los cristianos a difundir la
doctrina del Evangelio. En un trabajo clsico efectuado por
sus alumnos tituladoRelecciones o nuevas lecciones, Vitoria
no neg el derecho de la monarqua castellana al patrocinio
de los viajes ocenicos pero plante su sustento jurdico en
el Derecho natural y en el de gentes. (15)
Sostuvo Vitoria luminosamente, por el momento en que
plante el debate, que el hombre tena una sociabilidad y
una comunidad entre personas y que de la primera naca el
llamado ius communicationis del cual se deriva el ius
comerci. Dividi Vitoria los ttulos de la monarqua sobre las
Indias en legtimos e ilegtimos para ejercer la soberana. El
Derecho de Espaa sera indiscutible si los aborgenes
aceptan al monarca castellano. Por ello, Vitoria fue una
figura seera del Derecho internacional, ya que consider
como sujetos de tutela a los pueblos y no a los hombres
individualmente: dio realce a la persona humana y la
dignific sealando las bases e hitos al pensamiento
indiano a lo que Lewis Hanke ha llamado "la lucha por la
justicia en Amrica". (16)
(15) Francisco de Vitoria. Relecciones. Del Estado de los
indios y del derecho de la guerra. Mxico, 1985. Segunda
edicin. Vitoria concibi el ius gentium en una doble
dimensin: como sistema universal de la humanidad
semejante a lo que fue el Derecho romano, y como Derecho
organizado por los pueblos de forma poltica, independiente
en sus relaciones. Por eso defini al Derecho de gentes
como el que la razn natural establece en las gentes. Puede
consultarse Juan Antonio Carrillo Salado: El acuerdo
internacional en perspectiva histrica, Madrid, Tecnos,
1991, p. 19.
(16) Sobre la ideologa de Francisco de Vitoria puede
consultarse el libro titulado El pensamiento vivo del P.
Vitoria de Angel Osario. Buenos Aires, 1943. En el nmero
234 de Mercurio Peruano, ao 1946, pgina 465 y
siguientes, existen publicados diversos trabajos sobre
Vitoria, bajo la direccin de Ral Porras Barrenechea. El libro
que nutre al mundo sobre el pensamiento de Vitoria es
Relecciones Teolgicas del maestro Francisco de Vitoria.
Edicin bilinge. Madrid, Imprenta La Rafa, 1934.
La naturaleza jurdica y el alcance de las bulas de Alejandro
VI crearon muchas interpretaciones: algunas como las de
los sacerdotes Bartolom de las Casas y Francisco de Vitoria
sentaron las bases de una nueva postura. Tanto Vitoria
como el ex comendero De las Casas, sostuvieron que slo
se concedi a la monarqua de Castilla el derecho de la
prdica religiosa, la conversin de los naturales a la fe
catlica y su proteccin tutelar. De otro lado, se busc una
tesis extrema y opuesta al sostenerse que las bulas
alejandrinas otorgaron a la monarqua un dominio absoluto
con alcances generales, como lo pregonaron con mucha
conviccin y fe don Juan Lpez de Palacios Rubio y don
Gins de Seplveda.
139.7 Debe mencionarse que las bulas alejandrinas
otorgaron un dominio poltico a la monarqua de Castilla tal
como fue recogido por la Recopilacin de los Reinos de
Indias de 1680 (ley 14, ttulo
12, libro IV).
Tericamente las Indias orientales y occidentales se
consideraban unidas al reino de Castilla por accesin, sin
formar un reino separado. Espaa no las denomin
colonizaciones anexas a estas tierras de ultramar aunque s
lo fueron en el fondo. La Recopilacin de 1680, no utiliz el
trmino colonia y en las reales cdulas y reales rdenes
aparecen las de "provincias", "estados", "regiones",
"comarcas" y "tierra " y "reino".
El indianista Antonio de Len Pinelo escribi que "las Indias
Occidentales, islas y tierras adyacentes desde su
descubrimiento quedaron y estn incorporadas y unidas a
la corona real de Castilla, cuyo gobierno ha servido a sus
catlicos reyes de ejemplo para formar y establecer la
repblica universal de aquel nuevo mundo. Con este intento
dieron por orden al Supremo y Real Consejo que para sus
negocios se crearon por todo lo que dispusieron en aquellos
estados fuese con atencin a reducido al estilo y forma con
que los de Castilla y Aragn son regidos y gobernados". (17)
(17) Antonio Len Pinelo. Tratado de las confirmaciones
reales. 1630, p. 136. Edicin del Instituto de Investigaciones
Histricas. Buenos Aires, 1922.

139.8 El tema del alcance de las bulas alejandrinas ha sido

apasionante e intenso. Implican stas una donacin con
cargo del papado a los Reyes Catlicos a titulo personal e
igualitario y no a sus coronas, correspondindoles por mitad
en su calidad de gananciales adquiridos durante el
matrimonio. Cuando falleci Isabel I el 26 de noviembre de
1504, Fernando de Aragn se consider propietario de la
mitad de las Indias ya su muerte en 1516 "su mitad" se
transfiri a su hija Juana como reina de Castilla. Las Indias
se incorporaron a la corona de Castilla por accesin.
Y, debe destacarse que la donacin pontificia de tierras a
los monarcas era una prctica medieval constante,
refrendada por la ley como aparece en una disposicin
inserta en Las Partidas (Partida 11, 1, 9) por la que se
estableca que una de las cuatro formas de adquisicin de
seoro real era el otorgamiento de derechos por el Papa, lo
que ocurri con las bulas de Alejandro VI. Estas bulas no
fueron compulsadas por Francia e Inglaterra. Y, el pleito
luso-castellano sobre las Molucas fue resuelto por el Tratado
de Zaragoza de 1529, sin intervencin del papado.
139.9 La cuestin limtrofe entre los reyes de Portugal y
Espaa y la particin de sus zonas de navegacin y
descubrimiento se realiz en el Tratado de Tordesillas el 7
de junio de 1494 que fij la lnea demarcadora a 370 leguas
de las islas de Cabo Verde hacia el poniente. La bula del
Papa Julio 11 del 24 de enero de 1506 confirm este
Tratado. (18)

IV. El inicio de la legislacin hispano-indiana

140. LAs LEYES DE BURGOS. LAS "NUEVAS LEYES)) DE 1542

140.1 Es conocido por los textos provenientes de la historia

tradicional que el tercer domingo de adviento del ao 1511
(14 de diciembre) en el templo de la iglesia mayor,
entonces recin construido en la ciudad de Santo Domingo,
el sacerdote de la orden dominica fray Antonio de
Montesinos, predic el Evangelio recogiendo las palabras de
San Juan Bautista sobre la penitencia.
Tom la palabra este sacerdote en el plpito de la iglesia
mayor atiborrada de fieles para condenar la actitud abusiva
y el maltrato fsico y moral de los espaoles contra los
aborgenes y la explotacin de ellos. Las palabras de "yo
soy la voz que clama en el desierto..." resuenan todavia
como un clamor inicial por la
larga lucha por la justicia social en Amrica como la ha
denominado el historiador norteamericano don Lewis
Hanke. Agreg el predicador que los espaoles estaban en
pecado mortal por explotar a los indios "ya que no existe
ley divina ni humana
que salvaguarde estos abusos". Hay que resaltar que este
sermn se origin como una consigna de los miembros de
la congregacin dominica en esa isla y tena por fin corregir
los abusos que se cometan contra los naturales.
Montesinos slo fue el orador que expres el verbo; la
esencia del sermn fue concebido por la comunidad de
predicadores dominicos en la Isla Espaola de la que era
vicario fray Pedro de Crdoba.
Esta dura elocucin origin la protesta de los residentes
espaoles de la isla. Entre los asistentes a la iglesia, cuando
se realizel referido sermn, estuvo Diego Coln, quien
solicit al vicario de la orden, fray Pedro de Crdoba, instara
a Montesinos a guardar moderacin y cordura en sus
sermones y se abstuviera de estas prdicas contra los
espaoles. Su pedido no fue atendido. Montesinos continu
en la tnica del sermn inicial con la esencia de la
elocucin, lo que oblig a que Diego Coln se dirigiera al
rey Fernando el Catlico el 15 de enero de 1512 para narrar
lo sucedido en la iglesia mayor de la ciudadela de Santo
Domingo.
A raz de esta intensa y severa prdica de la orden
dominica, se instal una junta de telogos y el clebre
predicador para solucionar este caso grave que le dilua en
la respuesta a algunas interrogantes: Era lcita la conducta
de los espaoles hacia los aborgenes? Tena asidero legal
la explotacin de los indgenas? No conferan las bulas
papales derechos sobre los indgenas a los reyes de Castilla
y Len?
La monarqua no censur ni pretendi silenciar la polmica
sobre la esclavitud o libertad de los aborgenes desde su
inicio en un plpito eclesistico en una isla caribea.
Cronolgicamente superior, entre los aos de 1550 y 1551,
la monarqua no impidi el debate pblico entre el jurista
Juan Gins de Seplveday el ex comendero Bartolom de
las Casas, ni call sus voces. Es as, que

el furibundo regalista espaol Gins de Seplveda haba

sostenido que los aborgenes eran seres intennedios entre
el hombre y las bestias y deba dominrseles. pues han
nacido para ser mandados y si resisten hay que ir a la
guerra justa contra ellos. Sigui Seplveda la huella de la
teora aristotlica sobre la servidumbre natural de algunas
personas. Compar al indio con el mono "mejor que con el
hombre". incapZ de adquirr derechos polticOS(19). De
otro lado, De las Casas sostuvo la capacidad civil plena de
los aborgenes. as como su virtud excelsa, rehabilitando al
indio como sujeto capaz y as se recogi en el libro VI de la
Recopilacin General de las Leyes de los reinos de Indias de
1680. El sacerdote dominico alab el buen gobierno
anterior de stos e hizo notar su prosperidad antes del
encuentro entre los habitantes de los dos continentes.
140.2 Con motivo del debate agrio. spero. continuado y
que fue creado por la prdica de algunos miembros de la
orden dominica. en el ao 1512, unajunta efectuada en
Burgos expidi un conjunto de treinta y cinco leyes a favor
de los aborgenes. dictadas el 21 de diciembre de ese ao.
Lleg a realizarse una segunda junta complementaria en
Valladolid el 28 de julio de 1513. De estas deliberaciones en
ms de veinte sesiones con intervencin de telogos y
consejeros reales resultaron varios presupuestos
fundamentales: los aborgenes son seres libres y deben ser
instruidos en la fe cristiana; se les puede compeler a
trabajar pero esta obligacin no debe impedir su
instruccin; a los aborgenes se les debe dar buen trato y
proveer de casa y de hacienda propia y de tiempo para que
la puedan labrar y tener; que los indios deben tener
comunicacin con los pobladores para su instruccin y se
les debe dar un salario conveniente por su trabajo. (20)
(19) Silvio Zavala. Op. cit., p. 346.
(20) Ricardo Levene. Manual de historia del derecho
argentino. Cuarta edicin. Buenos Aires,1969, p. 667. (Hay
ediciones posteriores).
Estas juntas realizadas en Burgos originaron. en
consecuencia, las leyes promulgadas el 21 de diciembre de
1512 que fueron comunicadas a las Indias el 23 de enero de
1513. Reciben la denominacin de "Leyes de Burgos" las
que segn informa el insigne indianista Antonio Muro Orejn
estn asentadas en el Archivo General de Valladolid.
Tuvieron la importancia de constituir las primeras
disposiciones legales integrales dictadas a favor de los
aborgenes haciendo benvolo su trato, no obstante que
sancionaron el injusto sistema de los repartimientos,
sealndose la cantidad de naturales
en cada encomienda entre un mximo de ciento cincuenta
y un
mnimo de cuarenta. Bartolom de las Casas se. convirti
en enemigo acrrimo de las leyes de Burgos(21J. La norma
complementaria de 1513 estableci que una vez cumplido
el ciclo de su adoctrinamiento e ingreso a la civilizacin por
su contacto con los espaoles, podan regirse libremente
como personas capaces para vivir y morr como vasallos de
la monarqua castellana.
140.3 A partir de las ordenanzas dictadas en Burgos,
surgieron un cmulo de disposiciones jurdicas relativas a
los aborgenes aunque muchas de ellas no llegaron a ser
aplicadas como fue la intencin del legislador, marcndose
as un claro ejemplo de ineficacia legal en Amrica. As, en
una real cdula de 1525, se fij la cuanta de los pleitos; la
del mismo ao trat sobre el registro de oro y plata
transportada de Indias en los sitios de donde proceden; la
de 1529 instruyendo a Francisco Pizarra la forma de
. ejecutar la conquista del Per; la de 1530 es la carta
autorizando a otorgar cargos de alguaciles y regidores a los
indios en su propia repblica; la cdula de 1530 trata sobre
la regulacin de buen trato a los indgenas y el
discernimiento del cargo de protector de indios, entre otros
dispositivos(22). En 1555 se declar que es aplicable el
derecho indgena prehispnico que no sea contrario a la
religin catlica. Aqu existe una "recepcin" del sistema
indgena por los europeos y el medio para recrear
instituciones aborgenes como la mita, la comunidad, el
yanaconazgo, entre otras instituciones puestas al servicio
de los espaoles.
(21) Bartolom de las Casas. Historia de las Indias. Libro
111. Caps. XIII y XIV.
(22) La relacin de disposiciones legales en Jos Manuel
Prez-Prendes. Op. cit., pp. 861-862.

140.4 Las "Nuevas Leyes" de 1542-1543 (cuarenta en

nmero que corresponden a 1542 y slo seis a 1543) fueron
preparadas por otrajunta y en ellas aparece la organizacin
del Consejo de Indias y la ereccin del Virreinato del
Per(23); la imparcialidad de los consejeros; la prohibicin
de recomendaciones; el juicio de residencia a los oidores;
las "visitas" a las provincias. y. la proteccin al indio. Con
las "Nuevas Leyes" se da la partida del nacimiento a la
audiencia de Lima trasladndose la de Panam a esta
ciudad con sus cuatro oidores y el virrey que la preside.
Segn Muro Orejn. la fnnula externa de esas "Nuevas
Leyes" es la de ordenanzas y el monarca Carlos I estableci
"que estas ordenanzas se guarden como leyes
invariablemente". En su texto. las "Nuevas Leyes" trataron
de afinnar la autoridad de la corona y la metrpoli para
frenar la ambicin desenfrenada de los conquistadores. y
pretendieron aliviar la condicin de los
indios aboliendo la esclavitud de los nativos para fijar su
condicin de hombres libres y vasallos de Castilla. y en
stas. tuvo un cambio el rgimen de la encomienda indiana
ya que se procedi a establecer la encomienda de tributo
por medio de la cual el encomendero slo tena derecho a
percibir el importe del tributo de cargo de los indgenas
como smbolo de vasallaje.
Se prohibi en el texto de las "Nuevas Leyes" la creacin de
nuevas encomiendas y las que correspondan a los virreyes.
gobernadores. oficios de justicia. de la real hacienda y del
clero secular y regular y de los culpables de las luchas entre
Pizarro y Almagro.
Lleg a fijarse el postulado del buen trato a los indios
castigndose a quien mate. hiera o injuriase a algn indio.
La aplicacin de las Nuevas Leyes no fue posible por las
rebeliones peruanas de los encomenderos (24).
(23) El ttulo de esta obra legislativa es de Leyes y
ordenanzas nuevamente hechas por su Majestad para la
gobernacin de las Indias y el buen tratamiento y
conservacin de los indios que se han de guardar en el
Consejo y audiencias reales que ellas residen: y por todos
los otros gobernadores. jueces y personas particulares de
ellas. Las primeras datan del 20 de noviembre de 1542 en
Barcelona y otras del 4 de junio de 1543.
(24) En estos levantamientos aparece un atisbo de
caudillismo que imperar en las repblicas americanas
durante los primeros aos de su vida republicana.

Esta rebelda contra las Nuevas Leyes origin la real

provisin de 20 de octubre de 1545 que revoc las
disposiciones de las Nuevas Leyes que prohiba la
encomienda de los indios a la muerte del encomendero. Las
encomiendas volvieron a tener carcter hereditario y fue
consolidado este rgimen de esclavitud humana. Y en otro
aspecto se ha dicho que la observacin de las normas no
derogadas de las Nuevas Leyes se cumplieron slo en los
lugares cercanos a las sedes de las audiencias, 10 que es
un atisbo de la ineficacia de muchas normas provenientes
de la lejana metrpoli.
En 1550 tuvo lugar la clebre polmica entre Bartolom de
las Casas y Gins de Seplveda a favor y en contra del
indio. La victoria correspondi al primero que involucr una
postura cristiana reconocindose al indio como hombre
capaz de ser titular del derecho de propiedad y capaz de
ejercer derechos polticos.
141. EL REQUERIMIENTO A LOS ABORGENES
El inicio del Derecho hispano-indiano no est constituido tan
slo por la capitulacin de Santa Fe y las bulas alejandrinas
con sus vastas consecuencias jurdicas. El alcance de este
perodo histrico
jurdico es mayor. As, aparece en esta etapa inicial el
requerimiento indiano y sus efectos jurdicos del que se han
dado algunas nociones en el prrafo anterior. (25)
Si las bulas de Alejandro VI fueron exponentes del dominio
temporal del papado, el requerimiento indiano constituy
una
manifestacin del poder delegado a favor de la monarqua a
la hueste conquistadora para propagar la doctrina catlica y
cimentar la autoridad real espaola. El doctor Jorge Basadre
Grohmann explicaba en sus clases que dict en la
Universidad Mayor de San Marcos, y escribi en su libro
Historia del derecho peruano, que el caudillo o aventurero
de la conquista no surc los mares para crear un nuevo
Derecho. Este conquistador viaj para exigir el
cumplimiento de obligaciones, ya que a juicio de la
monarqua, los aborgenes tenan el deber de la obediencia
como consecuencia de las bulas de Alejandro VI. (26)
(25) Jorge Basadre. Historia del derecho peruano. Op. cit.,
Captulo decimotercero. (26) Jorge Basadre. Historia del
derecho peruano. Op. cit., Captulo decimotercero.

El requerimiento indiano fue un acto jurdico de Derecho

pblico que emana de las bulas alej,andrinas por el que se
le conminaba al abortgen a la rendicin y a la obediencia al
monarca hispnico. Este documento fue redactado por el
doctor Juan Lpez de Palacios Rubios (1450-1524), miembro
del Consejo Real de Castilla, en cuyo texto se plasm la
teorta de la concesin pontificia inserta en las bulas de
Alejandro VI, cuya tesis era la siguiente: el Sumo Pontfice
ejerce la superintendencia de todo el mundo pagano y tiene
la potestad de repartir las tierras desconocidas a fin de
realizar la "encomienda" de evangelizar a los infieles con la
facultad "dominus orbisl) llegndose a admitir el cautiverto
de los vencidos en esta guerra justa. (27-28)
(27) Juan Lpez Palacios Rubios escribi el libro De Insulis
Occeanis donde vaticin un ao antes del hallazgo de
Balboa que no todo el continente descubierto estaba
constituido por islas.
(28) Jorge Basadre Ayulo. "El requerimiento indiano". El
Comercio. Lima, 13 de agosto de 1991.

El requerimiento indiano no exiga la conversin de los

aborgenes a la fe cristiana sino al acatamiento del poder y
la conversin a favor de la corona espaola del dominio
sobre los nuevos terrttortos.

141.1 Este requertmiento fue ledo y traducido por un

intrprete desde 1513 en muchos lugares de Amrtca
donde las huestes de Castilla encontraron aborgenes desde
Tierra Firme por la legin de Pedrarias Dvila hasta el sur
del continente americano. Consta, por versiones de muchos
testigos. que Hernn Corts lo us en la conquista de Nueva
Espaa. Este texto del requertmiento indiano tambin fue
utilizado en la plaza principal de Cajamarca frente al inca
Atahualpa rodeado de la soldadesca pizarrtsta, la multitud
aborigen y en presencia del sacerdote dominico Vicente
Valverde. Un hombre conocido como Felipillo que vino a
Cajamarca con el sacerdote con hbito negro y blanco
tradujo el texto de este "requertmiento" al inca que hizo su
ingreso a la plaza principal, hablndosele sobre un monarca
espaol para l desconocido y de quien no haba odo
hablar antes. El fraile cumpli con dictar de memoria este
texto jurdico elaborado por Palacios Rubio en una poca en
que el derecho era eminentemente ritual y cuando le
entreg a Atahualpa un ejemplar de la Biblia, ste lo arroj
al suelo por ser ininteligible para l, <1ustificndose"
entonces para los espaoles su captura por la reducida
hueste de Francisco Pizarro con los truenos de las ballestas,
el sonido de las trompetas y el ruido ensordecedor y
desconocido proveniente del chasquido de los cascos de los
caballos.(29-30-31-32)
141.2 El requerimiento indiano fue un instrumento jurdico
ineficaz, ya que si fue aceptado en muy pocos casos por los
aborgenes, provino de la voluntad viciada. Adems fue
notoriamente criticado. El ejercicio de medios coactivos no
poda generar derechos.
La doctrina inserta en el requerimiento indiano fundament
en la tesis aristocrtica de la sumisin natural de los
aborgenes y en la guerra justa contra ellos. Estas posturas
invvitas en el requerimiento fueron combatidas con
vehemencia por Bartolom de las Casas quien conden
toda guerra y conquista de hombres por la fuerza,
sosteniendo el sacerdote dominico la validez de los medios
pacficos para lograr la conversin de los infieles.
Francisco de Vitoria distingui entre la guerra injusta y la
justa, no sustentando su legitimidad en el inters del rey o
soberano ni en la diversidad de religiones o en la comisin
de delitos contra "la ley natural". La guerra slo sera justa,
de acuerdo a su criterio, si se pretende impedir el libre
comercio, por ser esto materia del Derecho de gentes y si
los aborgenes no actan en paz. Esta tesis no estuvo
adherida en el requerimiento hispanoindiano. Con el tiempo
el requerimiento fue abandonado paulatinamente y tal
temperamento se recogi despus en la ley IX, ttulo IV del
libro lIrde la "Recopilacin General de los Reinos
de Indias" de 1680 lo que signific el triunfo de la tesis de
Vitoria y De las Casas en referencia a la dignidad del
hombre.
(29) Se ha satanizado al sacerdote Valverde. Prescott lo
llam "fraile fantico y perverso". Op. cit.,
p.491.
(30) Pizarra cont con un reducido contingente humano y
blico: ciento setentisiete hombres, de los cuales slo
setenta y siete iban montados a caballo. Tenan el auxilio de
slo tres caones y slo veinte hombres tenan ballestas;
los dems iban armados de espadas, dagas y lanzas.
Charles Lummis. Los conquistadores espaoles del siglo
XVI. Santiago, 1942.
(31) Sobre el requerimiento puede consultarse Lewis Hanke.
The Development of Regulations of the Conquistadores.
Buenos Aires, 1941; Manuel Serrano y Zans. Orgenes de la
dominacin espaola en Amrica. Madrid, 1918; Ernesto de
la Torre Vi llar. Las leyes de descubrimiento en los siglos XVI
y XVII. Mxico, 1948.
(32) El jesuita e historiador Rubn Ugarte sostena en sus
clases de historia del Per en la dcada de los aos
cuarenta en el claustro de la Pontificia Universidad Catlica
del Per que el requerimiento indiano no fue ledo en
Cajamarca. El texto conocido corno "requerimiento" fue
puesto en una hoja de papel escrito a mano dentro de la
Biblia. La informacin me la ha suministrado don Carlos
Deustua Pimentel al autor de este libro.

CAPTULO XII

"Bajo extraiio imperio, aglomerados los martirios y

destruidos, perplejos, extraviados, negada la memoria
solos; muerta la sombra que protege lloramos, sin tener a
quien o donde volver. Estamos delirando".
Apu Inca Atahuallpaman. Elega quechua annima,
traduccin de Jos Mara Arguedas, Lima, sf
"Las sociedades y culturas andinas finalizaron con los incas,
un imperio grafo y peatonal, que a comienzos del siglo XVI
estaba alcanzando sus lmites cosmolgicos y ecolgicos en
las vecindades de las llanuras colombovenezolanas, la selva
amaznica y las pampas argentinas, espacios inditos para
las tecnologas que entonces manejaban espacios para los
cuales tampoco haba correspondencia en las explicaciones
cosmorreligiosas. La lnea ecuatorial y el trpico de
capricornio marcaban un lmite a ese respecto".
Pablo Macera. "S". 31 de julio de 1995, nmero 437. p. 26.

LA LEY EN LOS GRUPOS PREINCAS E INCAS

ALGUNAS NOTAS ESENCIALES SOBRE EL
SISTEMAPREHISPNICO PERUANO. LA
ORGANIZACIN DE LAS PERSONAS ENTRE WS INCAS. LA
PROPIEDAD ENTRE LOS INCAS. LA COMUNIDAD AGRARIA
INCA. EL RGIMEN DE LA FAMILIA ENTRE LOS INCAS. EL
MATRIMONIO A PRUEBA. LA TRANSMISIN DE BIENES POR
CAUSA DE MUERTE. LA PENA EN LA SOCIEDAD
PREHISPNICA. EL JUZGAMIENTO ENTRE LOS INCAS. EL
PODER DEL INCA. LA EXTINCIN Y LA SUPERVIVENCIA DEL
DERECHO INCA

l. El sistema preinca. Nociones generales

142. EXISTI UN SISTEMA JURDICO PREINCA? PuEDE
CONOCERSE
STE?
Los postulados que anteceden a modo de epgrafe en este
captulo, se acostumbran a formular en los libros de historia
del derecho

ya que las respuestas que se emitan encierran sobre el

inicio y el punto de partida de esta asignatura. En su
reciente y valioso estudio sobre el derecho inca,
JavierVargas las ha reformulado y entrega al lector de su
nuevo libro Historia del Derecho Peruano una respuesta
afirmativa: existieron normas mandatorias entre los grupos
tnicos anteriores a los incas pero el historiador carece de
fuentes idneas para su reconstruccin y estudio, salvo
algunas menciones y referencias de historiadores y
cronistas como Montesinos, Castro y Ortega y Morejn as
como la versin aborigen escrita por Guamn Poma de
Ayala que incide tambin en los momentos del sistema inca
y en los inicios de la aplicacin del derecho occidental.
Encontramos tambin referencias a la ley entre los grupos
cronolgicamente anteriores a los incas que se encuentran
en la cermica y refiere Javier Vargas en este libro reciente
que existi la prctica permitida de la sodoma entre la
cultura mochica o moche en el perodo intermedio
temprano (200 a. C.7-600 d. C.) por las representaciones
que aparecen en muchas piezas de su cermica(l). Este
caso mochica o moche en la costa peruana resulta de gran
importancia para el estudio de la vida anterior a los incas.
Tambin pueden obtenerse noticias escuetas de un severo
rgimen punitivo entre los grupos preincas que habitaban la
zona del cerro Sechn en Per donde existen grabaciones en
piedra. Estos mismos datos sobre los castigos rgidos que
se imponan por el quebrantamiento de la paz aparecen en
las excavaciones realizadas en la huaca (~El Brujo" en
Trujillo.
142.1 La propiedad sobre el campo de cultivo antes de la
aparicin de los incas era colectiva con un sentimiento
arraigado en cuanto a la solidaridad entre los miembros del
clan. La tierra era repartida peridicamente de acuerdo al
nmero de miembros de la familia respetndose los linderos
de las chacras vecinas. La casa donde moraba la familia
perteneca al clan dentro de un criterio colectivista. El
individuo slo poda ostentar un derecho de propiedad
sobre las cosas muebles. El ayllu fue una elaboracin
preinca y despus constituy una estructura propia entre
los incas quienes lo sistematizaron y lo adoptaron
modificndolo de acuerdo a sus intereses. En sus clases de
San Marcos, la doctora Ella Dunbar Temple expresaba que el
ayllu preinca constituy la base de la posterior estructura
estatal inca formando un organismo mayor. total y unitario
(2). Estas unidades econmico-sociales formaron el
basamento de la posterior unidad del Tahuantinsuyo. El
matrimonio entre los grupos tnicos preincas era
exogmico y monogmico. La mujer era buscada por el
varn en otro clan o ayllu. La transferencia de bienes por la
muerte de una persona comprenda los bienes muebles
como vestidos. adornos. utensilios. herramientas de trabajo.
vveres y ganado.
11. El sistema inca
143. LAS DIVERSAS CLASES DE PERSONAS EN EL DERECHO
PRElfiSPNICO PERUANO
El doctor Jorge Basadre Grohmann en sus lecciones de
Historia
del Derecho peruano dictadas en la Facultad de Derecho de
la Universidad Mayor de San Marcos recogidas en su libro
inicial de 1937 y en las copias de clases que circularon
multicopiadas despus entre sus alumnos. expresaba que
caba afirmar con mayor certeza que existi una pluralidad
de normas incas y no un solo derecho inca uniforme y
sistemtico que aparece en el siglo XII en los Andes de lo
que ser la repblica del Per (3). Su dominio lo consolida el
inca Pachactec en el siglo XV.
Esta nota distintiva del sistema aborigen peruano fue
ocasionada por la posicin vertical y desigual de las
personas en relacin a las clases sociales. ,<las gentes y
sus oficios. a los diversos grupos sociales, alas edades y.
alajerarqua de sus derechos(4).
(2) Ella Dunbar Temple. Historia del Per. 2do. curso.
Instituciones incas. Lima, 1959, p. 17. (Texto a mimegrafo
impreso por la Facultad de Letras de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos).
(3) Las lecciones de la doctora Ella Dunbar Temple
marcaron un hito ya que por primera vez se confiaba a un
profesor el rgimen de las instituciones jurdicas en San
Marcos.
Javier Miranda Flores. "La justicia en el Per prehispnico".
Revista Jurdica del Per. Trujillo, abril-junio. 1995, ao XLV,
pp. 7-28.
(4) El lector puede consultar el libro Historia del derecho
peruano. Lima, 1937 (Existen ediciones posteriores). Las
copias de clases reproducidas a mimegrafo en San Marcos
corresponden a los aos lectivos 1944 y 1953.

A tal efecto, se ha llegado a establecer la existencia de una

jerarqua social en el sistema inca equivalente a una
pirmide desigual con marcadas diferencias sociales:
porque las penas eran diferentes segn se tratara de un
noble o de un hombre comn (llactaruna): a) el monarca
soberano, inca o "sapallan incQ).(5)jefe poltico o religioso.
Era el rey o emperador e hijo del sol,junto a l estaba la
"coya" o esposa legtima del inca, y la "gran familia" de
ste unidos por el vinculo de sangre entre sus miembros; la
nobleza local o regional de casta propia y por abolengo. y. la
conferida por ttulo honorfico como premio o
reconocimiento ante una gesta guerrera de carcter
heroico. Esta casta era privilegiada y ejerca funciones
gubernativas; b) el estrato constituido por los
administradores; los sacerdotes, algunos de los cuales se
destinaban a la nobleza; los militares, entre otros elementos
dentro de la capa social "elevada"; c) los agricultores. los
soldados, los artesanos y los servidores que formaban la
masa "popular" de la desigual sociedad inca; d) los
llamados tributarios que eran
hombres "comunes" o "llactarunas"; los "mitimaes"
(<<,mitmao") los
"yanaconas" (<<yanacunas"); las "adlas"; e) los "hanaTl"y
los "hurin"; f) los miembros de las diferentes tribus o ayllus
con un signo distintivo
especial en la vestimenta que los diferenciaba como fue el
uso de una
ligadura o cinta de lana del ancho de un dedo que se
amarraba a la cabeza por quienes pertenecan al linaje del
inca. La dignidad imperial inca estaba representada por el
"ZZautw. que era una trenza o cordn multicolor atado a la
cabeza con un rapacejo o "mascaipacM' o "suntur paucQ)
en que cada elemento pasaba por un canuto de oro, y
encima se colocaba una varilla con una borda de tres
plumas de pjaros raros como poda ser el ave conocida
como "Ccorenkenke>.(6). En las orejas del monarca
pendan dos grandes discos de oro que los espaoles
llegaron a conocer como "orejones" por la notoria
deformidad que produjeron.
La diferencia de las personas por razn de su edad tanto en
los hombres como en las mujeres tambin ocasion
distingas dentro de la convivencia social inca. (7-8)
(5) Pablo Macera. Historia. Los incas. Lima, Editorial Bruo,
p. 50.
(6) Miguel Cabello de Balboa. Historia del Per bajo la
dominacin de los incas. Lima, 1920, p. 122. \
(7) Jorge Basadre. Copias de clases. Segunda parte, ao
1954. p. 19 (texto en copia a mimegrafo).
(8) Existe una prolfica bibliografa reciente sobre la historia
de la civilizacin inca. Ros de tinta han corrido en ms de
cuatrocientos aos sobre este perodo y en donde abundan
trabajos no slo jurdicos sino de etnologa, arqueologa, de
historia y economa. Entre los estudios jurdicos peruanos se
ha mencionado el libro de Jorge Basadre Grohmann titulado
Historia del derecho peruano publicado en Lima por
Editorial Antena en 1937 con ediciones posteriores. Y, en
cuanto a la importancia de la obra de Javier Vargas, en
1993 apareci su libro sobre el derecho prehispnico que
reviste honda trascendencia en el campo histricojurdico.
Con posterioridad al libro de Basadre, est el valioso trabajo
de Sally Falk Moore titulado Power and property in Inca
Peru, New York, 1958.
Como exposicin "en bloque" sobre las culturas
prehispnicas tiene importancia la publicacin del
Smithsonian Institute en la dcada de los aos cuarenta de
este siglo en varios tomos con el ttulo de Handbook of
South America Indians. Luis E. Valcrcel inici sus estudios
sobre los incas con los libros De la vida inkaica, Del ayllu al
Imperio, Tempestad en los Andes, con prlogo de Jos
Carlos Maritegui y el reciente Historia del Per Antiguo a
travs de la fuente escrita, en 6 tomos (1985). En cuanto al
rgimen social econmico de los incas estn los trabajos de
John V. Murra titulados Formaciones econmicas y polticas
del mundo andino, Lima, 1975, y, La organizacin
econmica del estado inca. Mxico, 1978. Tambin deben
mencionarse los trabajos de Karen Spalding, De indio a
campesino. Lima, 1974, y el de Franklin Pease Garca
Yrigoyen, Del Tahuantinsuyo en la historia del Per. Lima,
1978. El trabajo inicial de Franklin Pease Garca Yrigoyen
con incidencia en la historia del derecho fue su tesis de
bachillerato titulada El derecho y la aparicin del estado
inca. Lima, 1965. Despus public Notas sobre elite y
derecho entre los incas. Sevilla, 1966 y Aproximacin al
delito entre los incas, aparecido en la revista "Derecho" de
la Pontificia Universidad Catlica del Per (1971). Las
contribuciones de Mara Rostworosky de Diez Canseco son
de gran importancia sobre el incanato. Una de stas se
titula Historia del Tahuantinsuyo y apareci en Lima en
1988, con sucesivas reimpresiones posteriores.
Ha sido publicada una serie titulada "Per problemas" con
los ttulos de Robert G. Keith y otros, La hacienda, y el
campesino, Lima, 1970; Alberto Escobar y otros, El reto del
multilingismo en el Per, Lima, 1976, entre otros. El lector
interesado en la civilizacin andina puede consultar
publicaciones dispersas como la Revista del Museo
Nacional. Historia y cultura, lus et Praxis y Derecho rgano
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
En idioma ingls, aparte del libro de Falk pueden
consultarse dos estudios de gran importancia. Ellos son el
de G. Kubler, The Quechua in the Colonial World, Handbook
of South American Indians. Washington, 1946, pp. 331-410,
Y el de John H. Rowe titulado The Incas under Spanish
Coloniallnstitutions, T. XXXVII. The Hispanic Historical
Review. Mayo, 1957. En idioma francs es clsico el libro
l'Empire socialiste des Inka de Louis Baudin publicado por el
Instituto de Ethnologie de Pars, 1928. Tomo V. (Hay
traduccin al castellano). Baudin interpret la sociedad inca
con un criterio y visin socialista ya superado. Han
aparecido tambin los libros de Pierre Duviols,ldolatrie entre
1532 et 1660. Lima-Pars, 1971; Y Nathan Wachtel, Vision
des vaincus. En 1989 se tradujo al espaol el libro de Alfred
Mtraux, los incas, editado por el Fondo de Cultura
Econmica de Mxico.
(9) Carlos 'J. Daz R. "Nuevas aportaciones sobre el
yanaconazgo charqueo". Revista de Estudios Histrico
Jurdicos. XII-1987-1988, p. 161 Y ss.

143.3 La distincin entre la nobleza y el pueblo origin

educacin diversa para sus integrantes. La primera recibi
instruccin rigurosa en el yachayhuasi del Cuzco para
varones, y funcion tambin el acllahuasi para las mujeres,
que enseaban el arte textil, las artes culinarias, el oficio de
las cortesanas y la religin. En cambio el pueblo reciba
instruccin en sus hogares.
Es de resaltar que de acuerdo a las enseanzas
sanmarquinas del doctor Jorge Basadre Grohmann, no
aparece la esclavitud como en otras agrupaciones sociales
anlogas a los incas prehispnicos, por lo que .no caba la
distincin del derecho occidental entre hombres libres,
esclavos y libertos que viene insumido con la imposicin
forzosa del sistemajuridico romnico en su vertiente
castellana.
143.4 El caso del estatuto personal de los yanaconas
merece un
comentario especial. El vocablo "yanacunQ)) tiene mltiples
interpretaciones en cuanto a su raz etimolgica y ha sido
objeto de una orientacin conceptual en los sistemas
prehispano, indiano y republicano(9). En su origen
gramatical el yanacona tiene semejanza con el criado (10).
Fray Domingo de Santo Toms exhum en su diccionario
quechua el trmino de criado o mozo de servicio como
sinnimo de yanacona(ll).
(10) Diego Gonzlez Holgun. Vocabulario de la lengua
general de todo el Per llamada Quichua delinca. Lima,
1952, p. 364.
(11) Fray Domingo de Santo Toms. lexicn o vocabulario
general del Per. Lima, 1951, p. 210.

El escritor Miguel Cabello de Balboa recoge el relato de que

durante el gobierno de Tpac Inca Yupanqui, ste don
criados a su hermano Tpac Cpac. Este prepar un
alzamiento contra el inca en complicidad con sus criados. El
rebelde fue muerto en el Cusco y sus huestes derrotadas en
el lugar llamado Yana-yaco. La vida de los sublevados fue
perdonada bajo la condicin de que se convirtieran en
criados, los que recibieron el nombre de "yanayacos)). Su
origen

143.1 Existi tambin un distingo esencial entre las

personas por las tareas encomendadas a stas dentro de la
estructura del estado inca: el de la nobleza por derecho
propio y por nombramiento estuvo dedicada a las labores
gubernativas y el pueblo estuvo adscrito al cultivo de la
tierra y al pastoreo de animales.
143.2 La divisin de personas, como qued anotado, era
desigual en una sociedad en que la nobleza y el pueblo
estaban claramente separadas entre s. La nobleza era
imperial, local y por nombramiento. En este caso la merced
o ttulo de la nobleza no se transmita a los descendientes
por ser un acto personal.

tradicional puede rastrearse al perodo preinca y estuvo

ligado a la prestacin de servicios personales a favor de la
clase dirigente quechua bajo la nota de la servidumbre pero
no import el de la esclavitud. El status del yanacn
durante el incaro fue variable de acuerdo a cada regin
introducida a dominio quechua, pues esta institucin fue
una recreacin de la administracin territorial inca.
Podemos afirmar que el sistema de organizacin social
anterior al sistema hispano-indiano, caracteriz al
yanaconaje como una institucin con un fin econmico
derivado hacia los aspectos domsticos, religiosos y
agrcolas. (12)
(12) Sobre el tema del yanaconaje peruano hispnico puede
consultarse el libro de Scrates Villar Crdova. La
institucin del yanacona en el incanato. Lima, 1966, 94 pp.
Este libro fue publicado por la facultad de Letras y Ciencias
Humanas (Departamento de Historia) de la Universidad de
San Marcos.
Sobre este tema son muy tiles las aclaraciones insertas
por Jos Varallanos en su valioso libro Compilacin de leyes,
decretos, jurisprudencia judicial, administrativa y dems
vigentes sobre el indgena y sus comunidades. Lima, 1947.
Una reciente contribucin sobre este tema, es el trabajo de
Jorge Basadre Ayulo titulado "Algunas consideraciones
sobre el yanaconaje en la legislacin indiana peruana"
publicado en la Revista Chilena de Historia del Derecho,
nmero 15. 1989. pp. 191-197. (Existe separata publicada
por el Centro de Investigaciones de Historia del Derecho del
Departamento de Ciencia del Derecho de la Universidad de
Chile).

En el primer aspecto de carcter domstico, el yanacona

constitua la fuerza de los criados en los centros poblados y
en labores domsticas de mayordoma y limpieza, pero las
obligaciones
propias del sexo femenino fueron entregadas a las "acllas..
(cocina, tejido. etc.). En el campo, los brazos de los
yanaconas fueron relevantes para el cultivo de las tierras y
el pastoreo de los animales. Se entregaban "yanacunas.. al
servicio de los templos y las "panacas)) es decir el ayllu real
constituido por el crculo familiar del inca.

143.5 En cuanto al servicio de los "yanacunas)) ste se

realiz con carcter permanente con las notas de la
vigilancia del trabajo comunal y en el control de la
produccin. Esta prestacin de servicios no era gratuita: se
entreg a los yanaconas o"yanacunas)) propiedades para
su beneficio en contraprestacin por la realizacin de su
trabajo, quebrndose en este caso el principio de la
colectividad. El yanaconaje hbrido que perdur en la etapa
republicana del Per tambin import una relacin onerosa
entre las partes en esta relacin jurdica.
143.6 Los yanaconas o yanacunas en el sistema inca
tambin tuvieron la obligacin de acompaar a la clase
dirigente en las gestas expedicionarias y blicas llevadas a
cabo en pocas de paz y de guerra. Sus labores no se
circunscribieron entonces al mbito exclusivamente
domstico y agrcola. Al destacar en la brega militar, el
yanacn tuvo la oportunidad de elevarse en su rango social;
esto demuestra un rasgo caracterstico de la desigual
sociedad inca. Esta jerarqua social inca era variable. con la
posibilidad de prosperar en casos excepcionales. Por esta
razn. cuando la reducida hueste conquistadora
capitaneada por Francisco Pizarro arriba al Per, encuentra
una lucha fratricida para consolidar un nuevo orden de
hegemona entre curacas o seores tnico s del norte del
mundo andino, quiteos. bajo la figura guerrera de
Atahualpa. y de otro lado los seores o curacas
"cusqueos", encabezados por Huscar. El primer grupo
represent a los hombres nuevos que haban saltado las
barreras dentro de la rgida jerarqua social inca y derrotado
a los nobles de sangre provenientes del Cusco. Se dice que
el jefe guerrero Rumiahui que combata con Atahualpa
haba sido yanacn y se haba elevado en su status social.
As, en la literatura peruana existe un testimonio
importante sobre la posibilidad de prosperar del yanacona
en un estado social desigual, aunque el origen prehispnico
de la pieza literaria sea muy discutible ubicndose
cronolgicamente como una modernizacin del annimo
texto original del siglo XVIII(13).

(13) Annimo. Ollantay. Cantos y narraciones quechuas.

Versiones de Jos Mara Arguedas, Csar Mir y Sebastin
Salazar Bondy. Lima. 1957.

Es la obra Ollantay en donde el argumento del drama gira

en torno al avance social de un yanacona por sus proezas
guerreras. Este aspira a contraer matrimonio con una
princesa imperial pese a su bajo rango social. Frente a
frente el inca y Ollantay. el primero le expresa: "Acurdate
de quien has sido" para enrostrarle su origen social bajo.
Entonces se da el caso autntico de Rumiahui y el
discutible. fantasioso y legendario de Ollantay que pona en
descubierto las situaciones de la masa annima entre los
grupos incas. porque
a la vez tiene la potestad de elevar su ubicacin o estrato
en una
elevada posicin social por mritos guerreros propios. Este
es el caso del yanacn precastellano que desaparece con el
Derecho hispano-indiano. mantenindose la figura del
yanacn de un estrato inferior y con notorio cambio en su
esencia jurdica a partir de la concesin del sistema
castellano del siglo XVI sobre todo en lo vinculado a la vida
del campo.
143.7 El yanaconaje sigui vigente con el Derecho hispano-
indiano aunque con este sistema desapareci el yanacn
que alcanzaba una posicin social elevada, mantenindose
el del estrato inferior. Existi entonces una "recreacin" o
un concepto de la figura del yanacn aborigen para
utilizado como persona al servicio del espaol. En el libro de
Juan de Matienzo titulado Gobierno del Per (1567) se
afirma que los yanaconas eran los indios que haban salido
del repartimiento o provincia de donde eran naturales y
estaban adscritos al servicio de un patrono espaol en
casas o en chacras y se distinguieron as de los indios de las
comunidades que estaban adscritos al suelo. Matienzo en
su valioso testimonio lleg a sealar cuatro clases de
yanaconas: a) los yanaconas dedicados al cultivo de la
coca; b) los yanaconas que trabajaban las minas por la
retribucin; c) los que sirvieron en las casas de los
espaoles ejecutando faenas domsticas que eran
catalogadas como viles. y. d) los yanaconas que trabajaban
las tierras y chacras de panllevar(14).
(14) Juan de Matienzo. Gobierno del Per (1567). Edition et
Etude Preliminaire par Guillermo Lohmann Villena. Pars -
Lima, Ouvrage publi avec le concours du Ministre des
Affaires Etrangres. 1967, p. 26.

Este ltimo tipo de yanacn perdur hasta los siglos XIX y

XX Y sus msculos sirvieron para llevar las rudas faenas del
campo.
En su clebre Poltica Indiana, el jurista Juan de Solrzano y
Pereira afirmaba que existan dos clases de aborgenes: los
que vivan en comunidades y tenan la condicin de
"miserables", sujetos a un rgimen tutelar bajo la autoridad
del cacique y dentro del sistema de la encomienda. De otro
lado, se encontraban los indios yanaconas adscritos a las
chacras y eran en el fondo hombres libres: no estaban
sujetos a la servidumbre de la encomienda, ni a la
autoridad a veces desptica del cacique. Estos yanaconas
eran dueos de una parte de la cosecha de la tierra que
trabajaban. Esta era equivalente al rgimen de los
"parciarios" que conoci el Derecho romano.
Los yanaconas estuvieron sometidos a un estado de
semiesclavitud durante el largo perodo hispano-indiano. Se
dispuso en 1790 que eran personas "libres" pudiendo.
dejarse a su libre voluntad los lugares en que habitaban
(15-16). Es decir, tuvieron la facultad de fijar su domicilio
con libertad.
Algunas instituciones y su mestizaje indiano no se
detuvieron en el tiempo. En el derecho republicano apareci
la utilizacin exclusiva del sistema de yanaconaje en el
campo como relacin jurdica suigeneris. Se denomin
yanaconaje al acto jurdico por el cual un propietario de
tierra rstica entregaba a una o varias personas llamadas
yanaconas, reas de tierras no mayores de quince
hectreas por persona en las zonas de riego y temporal de
montaa, ni mayor de treinta en terrenos de temporal de la
sierra y dentro del permetro de uno o varios fundos de
mayor extensin.
En el yanaconaje republicano se pactaba el pago de una
renta fija en dinero que no poda exceder del seis por ciento
del valor de la propiedad, adems del pago de los gastos
generales como el uso de agua, la limpieza de acequias, el
sostenimiento de colegios y los honorarios de los mdicos,
el pago de la contribucin industrial y el seguro contratado.
Se pudo pactar en el contrato de yanaconaje republicano, y
la ley lo permiti, la entrega obligatoria al propietario de
parte de la produccin que no poda exceder del veinte por
ciento del producto bruto de la cosecha, sin beneficiar.
Lleg a identificarse el yanaconaje con la aparcera y fue
regulado por la ley 10885 del 15 de marzo de 1947 Y su
reglamento se dict el 22 de junio de 1947.
El yanaconaje fue suprimido por la reforma agraria que
estableci el rgimen de la fuerza armada a raz de la
insurreccin militar instaurada el 3 de octubre de 1968 con
carcter de rupturista de la Constitucin Poltica Peruana de
1933.
(15) Guillermo Lohmann Villena. Juan de Matienzo. Autor del
Gobierno del Per (su perso
nalidad y su obra). Sevilla, 1966, 120 pp.
(16) Jos Varallanos. Op. cit., p. 135.

143.8 El monarca, la nobleza y el pueblo annimo fueron

estratos diferentes durante el incanato. En este ltimo
grupo social estaban colocados los mitimaes que fueron
trasladados de un lugar a otro por considerarse un grupo
humano peligroso para la seguridad del Estado al que haba
que proscribir en un lugar lejano por razones de seguridad o
la colocacin de un complejo humano leal a una zona
considerada rebelde, como se hizo por el gobierno hitlerista
en la Alemania nacional-socialista en pleno siglo XX. Los
mitimaes fueron usados tambin en faenas agrcolas con
los yanaconas, confundindose a veces con ellos.
En el sistemajurdico indiano, los mitimaes fueron
identificados con los aborgenes esparcidos en el territorio
del virreinato del Per. Estos mitimaes empezaron a
abandonar su terruo desde las guerras civiles "ya no por
vivir en mejores tierras o por la pasin de la aventura,
radicndose en lugares extraos", segn expresa Jos
Varallanos. As, en el valle de Jauja se encontraron mitimaes
del Cusca y Quito y en Charcas mitimaes provenientes de
Jauja como smbolos de su constante e insaciable afn
migratorio. Y, el mismo Jos Varallanos nos ha informado
que reducidos los mitimaes a pueblos, siguieron llevando el
nombre de sus ayllus por lo que existen costumbres
extraas en muchos lugares separados entre s por escasos
kilmetros de distancia. Con el correr del tiempo, el sistema
de los mitimaes decreci y es as que en poca del inca
Tpac Yupanqui aparecieron protestas por la implantacin
de personas extraas a una localidad en gran escala. Con el
fin de combatir estas invasiones lleg a ordenarse que slo
los dos tercios de los poblados de una aldea fueran
trasladadas a otra.
Esta migracin ocasion el fenmeno de que los mitimaes
no llegaron a sentir arraigo por la tierra que habitaban por
lo que cuando apareci la reducida hueste de Pizarra se
unieron a ella sin combatirla.
143.9 Entre los incas, la divisin de las personas por los
oficios que prestaban o labores que realizaban no tiene
importancia jurdica. No obstante, pueden mencionarse al
agricultor, al pastor y el minero. La agricultura fue la base
en que se sustent la economa inca aunque el hombre del
campo estaba arrinconado en la soledad de su comunidad
sin tener la posibilidad de prosperar
salvo que encontrara un nuevo sistema de abono o regado
o realizara gestas heroicas. De otro lado, el minero vena a
ser un llactaruna especializado en un oficio o tarea
determinada.
143.10 En el pueblo tambin estn colocadas las acllas o
doncellas, quienes fueron escogidas como sacerdotisas y
concubinas del inca y de los nobles en una sociedad
poligmica seorial. Su origen etimolgico deriva de la
palabra acllay que significa escoger y huasi que equivale a
casa. La doctora Ella Dunbar Temple expresaba en sus
clases de San Marcos que estas mujeres residan en el
Cusco y en Pachacamac. Las acllas estuvieron destinadas a
realizar la poligamia seorial. escogindose a stas por sus
condiciones fsicas o mritos propios.
143.11 La situacin social no fue el nico distingo personal
durante la poca prehispnica. Se hizo tambin con fines
administrativos del Estado la diferencia de personas en
hanan y hurin que tiene antiguo origen quizs anterior a los
propios incas (17). Con este criterio se consigui la relacin
de gentes en cada parcialidad para establecer un orden
entre ellas. Cada ciudad o pueblo fue dividido en dos partes
o segmentos: "hanansayw) y "hurinsayw), es decir "barrio
alto.. o elevado y "barrio bajo" o inferior. Para algunos
cronistas este distingo tuvo un origen matriarcal por el
patriarcado tardo de los incas. Como una caracteristica de
la mezcla entre elementos exgamopatriarcales y
matriarcales que fueron de gran influencia en la cultura
peruana prehispnica (18).
(17) Segn el cronista fray Martn de Mora el in ea Roca
dividi el gran seoro en Hanan Cusca y Hurin Cusca para
mejor gobernar y regir su reino. Fray Martn de Mora. Los
orgenes de los inkas . Lima, 1946. Captulo VIII.
(18) Jorge Basadre. Copias de Clases. Ao 1954. Op. cit.,
segunda parte, p. 23.

Otra tesis sobre este origen es que se trataba del caso de

una diferencia entre los primeros pobladores de un valle o
poblacin y los llegados despus de su acto fundacional o
advenedizos.

143.12 Para las edades de las personas, se narra que en

poca de los incas apareci la existencia de un distingo o
divisin que tena por fin cubrir los requerimientos del
tributo en doce categoras, las que fueron enunciadas por la
clebre relacin de Fernando de Santilln (19). Estas fueron,
la primera edad que era la de los viejos que se llam
puucrucu y se traducira al espaol como "viejo
durmiente" es decir los que no son aptos sino para dormir
ya quienes no se les tena en cuenta para el tributo y el
servicio personal; la segunda edad era llamada chauploco
de cincuenta a sesenta aos, los que slo beneficiaban las
tierras de coca, aj y legumbres; la tercera edad se conoca
como pouc de veinticinco aos ms o menos sobre quienes
recaa el trabajo y la gesta guerrera, cobraban el tributo y lo
llevaban al Cusca; la cuarta edad se conoca como
imanguayna que equivala a los mozos de veinte aos
quienes no trabajaban y slo prestaban su ayuda a
hermanos y parientes en algunos menesteres; la quinta
edad se llam cucapallac que significaba recogedor de coca
de los diez a los veinte aos; la sexta edad era la puccllae
huanbra, de ocho a diecisis aos; la stima era la
tatangesi de poco ms de ocho aos; la octava era la
machapari, de ms de seis aos; la novena y la dcima no
fueron identificadas por el cronista y comprendan a
menores de cuatro aos; la onceava era conocida como
soyoguaramae de ms de dos aos; la doceava era llamada
moxocapari que era el recin nacido. La cuenta de estas
personas las haca, segn narra el cronista Santilln, el
curaca, con lo que el inca poda saber a cuntas personas
mandaba.
El doctor Jorge Basadre Grohmann se refera tambin a una
detallada clasificacin de las personas exhumada del libro
escrito por el indgena Guamn Poma de Ayala titulado
Nueva crnica y buen gobierno del Per en el que este
cronista enumera diez clases de varones y diez de mujeres
"para que se ocupen del trabajo y no sean ociosos porque
de otra manera no pudieran sustentarse ellos ni los dems
principales y seores y la majestad del incay su
gobierno"(20).
(19) Fernando de Santilln. Relacin del origen,
descendencia, poltica y gobierno de los incas. Tres
relaciones de antigedades peruanas. Asuncin, 1950, p. 49
Y ss.
(20) La nueva crnica y buen gobierno escrita por don
Felipe Guamn Poma de Ayala interpretada por el teniente
coronel Luis Bustios Glvez. Lima, 1956, p. 35 Y ss.

los enfermos, los lisiados, cojos, mancos, mudos, ciegos,

enanos, tullidos, jorobados y los bufones "que servan para
entretener"; los hombres de guerra de 25 a 50 aos de
donde salan los mineros, mitimaes, labradores, oficiales y
soldados todos ellos con la caracterstica de ser tributarios;
los puricmacho de 60 a 70 aos exceptuados del tributo; los
roctomacho que eran los viejos sordos de 80 a 100 aos y
que "slo ,saban comer y dormir" .
Entre las mujeres estaban diez categoras o estratos que
eran las quiraupicac o duyo nana correspondientes a las
recin nacidas; las llaucac-namra que gateaban y que la
comunidad cuidaba si eran hurfanas; las pudlacoc-guamra
de 5 a 9 aos; las panan-pallac que recogan flores para
teir la ropa y yerba para la comida; las coro tasgue de 12 a
18 aos que tejan e hilaban y eran doncellas; las cipas
cona que eran las mujeres casaderas de 33 aos de cuyo
estrato se extraa a las acllas; las unco cuma o nausa cuna
que eran las ciegas, tullidas, sordas, mudas y enanas que
se casaban con sus iguales; las paia conade 50 aos y
lasaucacos guarmio mujeres de tributo. Esta divisin que
hace Guamn Poma enumera una concepcin mitolgica y
debe ser estudiada con los grabados insertos en su libro.
Las personas fueron consideradas en una doble categora
jurdica: eran sujetos de derechos activos y pasivos, y eran
objetos o cosas. As fueron considerados cosas u objetos,
los nios y los jvenes utilizados para sacrificios humanos,
las mujeres que el inca usaba para s o entregaba a
terceros, y los servidores entregados al inca por los jefes
regionales o locales y los dados a stos por los jefes
inferiores o por las comunidades.
143.13 El libro Gobierno del Per (1567) de Juan de
Matienzo menciona que el distingo de personas en el
derecho hispanoindiano se hizo ostensible y mencion el
caso de los "hatunrunas)) y "tindarunas... Los primeros
fueron aborgenes colocados en los repartimientos creados
por los espaoles y que estaban sujetos a la autoridad
frrea de los caciques. Los tindarunas fueron las personas
que se "alquilaban). para obras pblicas y en labores de los
asientos de minas. El segundo tipo de indgena fue
necesario ya que los espaoles no se dedicaron a la ruda e
)

inclemente faena del campo ni soportaban el fro y la altura

de muchas minas, por lo que se haca necesario el uso de
estos nativos. (21)
144. EL INCIPIENTE DERECHO DE PROPIEDAD ENTRE LOS
JEFES PREINCAS y EL SISTEMA INCA
El establecimiento de la propiedad privada
corresponde a una
etapa histrica en que las agrupaciones clnicas y
gentilicias se derrumban, las familias se emancipan y aislan
del clan, y se impone socialmente una capa seorial
dividida en familias con esclavos y servidores. Esta
situacin viene a ser coincidente con un despotismo
organizado y la designacin de funcionarios oficiales al
servicio del Estado. (22)
Se explicaba que este proceso gradual de ordenamiento
social no se lleg a cumplir en la etapa de madurez del
aparato estatal incaico que nunca ocurri porque fue
interrumpido con rapidez y violencia con el proceso de
occidentalizacin iniciado en 1532. Pero este fenmeno s
lleg a proyectarse desde la aparicin de las culturas
anteriores a los incas, conocidas como preincas. As, el
curaca o jefe local en el perodo de las culturas anteriores a
la expansin inca concurria personalmente a vigilar el
cultivo de los campos, a la construccin de las chozas y al
cuidado del ganado. Al proyectarse el sistema inca por el
mecanismo
juridico de la concesin o imposicin por la fuerza, las
regiones subyugadas mantuvieron sus costumbres y sus
principios como la autoridad de los funcionarios locales y
curacas que se sometieron al inca voluntariamente. Como
premio a la sumisin frente a los incas podan recibir
utensilios, ropa y vivienda con lo que apareca un incipiente
derecho de propiedad bajo otro molde que apareca en los
espaoles a travs del proceso de concesin del viejo
derecho castellanoleons. Tambin existan los curacas o
funcionarios con nombramiento imperial y en ciertos casos
los yanaconas que viajaban a estas tierras sojuzgadas para
ejercer la autoridad que se le haba conferido y que de
acuerdo a su categora social y poltica podan adquirir
pequeas porciones de tierras, ropas, vasijas, vasos y
utensilios.
(21) Juan de Matienzo. Op. cit., p. 32. .
(22) Jorge Basadre. Copias de clases. Op. cit., segunda
parte, p. 27.

144.1 En algunos casos, los curacas o jefes locales fueron

perjudicados en sus derechos sobre las tierras con el
traslado de los funcionarios imperiales de un lugar a otro,
por 10 que, segn el doctor Jorge Basadre Grohmann,
ocurrieron reclamos cuando apareci la hueste castellana
de Pizarro y consolidaron el dominio espaol sobre el inca.
Los perjudicados reclamaron la devolucin de las tierras
que les haban sido privadas a estos curacas locales por los
funcionarios incas. El gran profesor sanmatquino explicaba
que era un caso de propiedad privada incompleto y a su vez
incompatible con la concepcin moderna de la institucin
de la propiedad proveniente de un sistema jurdico
romnico o romanesco en su variante castellana.
145. LA PROPIEDAD PRIVADA DE LOS CURACAS, DE LOS
FUNCIONARIOS Y LOS NOBLES INCAS
Debe aclararse que el concepto de propiedad privada
era desco
nocido en el Per prehispnico y tan solo poda concebirse
un derecho posesorio recortado y limitado que no era capaz
de ser opuesto a terceros o de ser transferidos de acuerdo
al inters de cada persona.
As, slo el "Estado" representado por el inca y su numerosa
"corte", los curacas, los funcionarios y los nobles imperiales
poseyeron tierras, mujeres, piezas de cermica; tejidos
finos y multicoloridos, as como armas y adornos preciosos
(23). La masa humana del pueblo no acceda a la tenencia
de bienes materiales porque el Estado absorba el dominio
de las tierras y la ganadera. Slo se poda acceder a la
titularidad sobre los bienes por la merced del inca. (24)
(23) Jorge Basadre. Copias de clases. Op. cit., segunda
parte, p. 28.
(24) Inca Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los
Incas. Lima, 1985. Libro V, captulo V. p. 170 Y ss.

Las tierras de la nobleza no tenan gran extensin y eran

mandatoriamente cultivadas por los tributarios, con las
heredades del inca.
La masa de estos bienes era variable de acuerdo a la
organizacin inca horizontal y vertical: no todos los casos
eran iguales. En consecuencia, poda decirse que algunos
curacas tuvieron cuantiosos bienes
Estas categorias comprendan a los recin nacidos, a los
nios de teta, a los que juegan en casa, los cazadores de
pajaritos, los guardadores de ganado y de animales, los
indios de guarda o medio tributo de 18 aos;

en ganado como entre cincuenta y hasta cien llamas para

su distingo social frente a los de distinta clase inferior. Por
esta razn el doctor Jorge Basadre Grohmann en su ctedra
universitaria y en su libro Historia del derecho peruano
mencionaba la crnica picturata de Guamn Poma de Ayala
que ayudaba a declarar algunas notas caracteristicas del
incanato y del derecho "mestizo" segn las impresiones de
un indgena sobre la aplicacin del novedoso Derecho de
Castilla en el Per. Este cronista indgena asevera que
existi un derecho de propiedad entre la clase elevada
aunque este aserto es discutible.
146. LA NATURALEZA DE LAS DONACIONES DEL INCA
En virtud de un dominio eminente o virtual sobre las cosas,
el inca poda efectuar donaciones de bienes muebles y de
tierras. Se discute el alcance jurdico de estos obsequios o
do naciones de acuerdo a las versiones de los cronistas de
la poca como fueron Garcilaso y Cobo que tratan de este
tema en detalle. Pero, es evidente que la autoridad imperial
desptica tena amplio campo de accin que poda
comprender la donacin de ropa, talegas de coca, animales
de carga, mujeres y hasta servidores. Fueron favorecidos
con estas transferencias los curacas y los nobles imperiales,
los mitimaes, los yanaconas y, en casos excepcionales, los
tributarios comunes (25).
(25) Martn de Mora. Los orgenes de los inkas. Lima, 1946.
Captulo VIII, libro tercero.
El Derecho premial aparece as como creador y soporte de
una naciente nocin de propiedad que aparecer
modificada con la concesin del derecho occidental.

147. EL DERECHO DE LOS MITIMAES A DIVERSOS BIENES

Los mitimaes fueron utilizados, como qued expuesto en

prrafos anteriores para trasladar masas de gentes de un
lugar a otro con fines de coloniaje o para evitar sediciones
que podan ocurrir. Constitua el sistema de los mitimaes, la
colonizacin de tierras alojadas por personas leales en
zonas convulsionadas o en capitales de provincias bajo la
autoridad del gobernador. Este traslado de mitimaes
consolid el proceso de la unificacin del Estado inca,
explicndose la existencia de ncleos ayrnaras en la costa,
por ejemplo, y otros grupos quechuas en lo que es hoy
territorio de la repblica de Bolivia. Siguiendo con las clases
universitarias del doctor Jorge Basadre Grohmann, ste
explicaba que los mitimaes trasladados de un lugar a uno
nuevo por motivos
de sedicin no recibieron compensacin alguna. Su traslado
import un
castigo para con ellos. En cambio, los mitimaes leales
fueron premiados, como reconocimiento a su lealtad y
honradez por la autoridad, con la entrega de brazaletes,
ropas de lana y de plumas, ya veces con tierras de cultivo.
Tambin se les entregaban a los mitimaes casas en donde
moraban. Coba narra que los mitimaes obtenan
prerrogativas que "los hizo ms nobles". (26)
Se ha mencionado tambin a los mitimaes de confianza a
quienes se les colocaba en zonas desrticas y en lugares
despoblados, dndoseles ganados, semillas a quienes se les
exoneraba de la obligacin de tributar. (27)
(26) Bernab Coba. Historia del nuevo mundo. Sevilla,
1892, p. 111, p. 223. (27) Jorge Basadre. Copias de clases.
Op. cit., segunda parte, p. 31.

En realidad estos ensayos tmidos no importaban la

introduccin sobre el concepto de un derecho incipiente de
propiedad durante la corta vida del incario. Constituyeron
ms bien un nuevo reparto de tierras a manera del
usufructo romano que luego efectuaron las huestes
espaolas de acuerdo a nuevas pautas del Derecho
castellano.

148. LA ENTREGA DE TIERRAS PARA SU CULTIVO

Se ha tratado por el doctor Jorge Basadre Grohmann en San
Marcos el tema de la entrega de tierras a terceros entre los
incas para su cultivo, plantendose la interrogante si existi
entonces lo que hoy conocemos como contrato de
arrendamiento en un sistema jurdico romnico. Es evidente
que esta relacin jurdica para el uso temporal de una cosa,
no fue conocida hasta que aparecieron los espaoles. Pero,
s cabe expresar que en algunas circunstancias durante el
corto perodo histrico inca se llegaron a entregar tierras y
lotes de terreno para su cultivo por terceras personas
coincidiendo en algunos casos con su descanso en el
cultivo. Y el profesor sanmarquino que tanto esfuerzo
dedic a desentraar el sistema inca consignaba hasta diez
trminos quechuas y sus interpretaciones que tenan
relacin con el trabajo agrcola de tierra "prestada" con lo
que se colige que se entregaron lotes para la siembra. (28)
As, sobre los servicios que podan prestarse a favor de
terceros se mencionaba el vocablo quechuasuicunique
equivala a pen aunque ste es de origen posterior a los
incas. El trabajo agrcola remunerado fuera del mbito de la
comunidad se llam callpa. El precio pagado por la compra
de una cosa fue llamado callpayca chann. La accin de
retribuir el trabajo de estas personas fue conocido como
mnkani. y chacrayupac camayoc fue la palabra equivalente
al alquiler para la chacra (29). Este constituy un
arrendamiento hbrdo que no alcanz el sentido romnico.

149. LA COMUNIDAD AGRARIA

Ha sobrevivido al paso inexorable de los aos el sistema del

trabajo colectivo de la tierra y que estaba constituido por
los ayllus preincas. En el origen etimolgico del ayllu
predomina la nocin de un significado que conlleva el de
vnculo de sangre y de parentesco entre sus miembros as
como de agrupacin poltica. La voz quechua aulluni quiere
decir "mi pariente es". Estos ayllus tuvieron un carcter
regional con jefes y consejos de estirpe y cultos religiosos
que luego fueron destronados por los reyezuelos del Cusco
y sus descendientes que aparecieron en el panorama
andino para consolidar los ayllus locales. Segn el doctor
Jorge Basadre Grohmann, los incas atomizaron el vasto
territorio inca para los fines de su expansin poniendo el
ayllu al servicio del Estado. As, el ayllu preinca convivi con
el vasto aparato estatal inca. En el primero de estos ayllus,
existi el vinculo entre sus miembros que coadyuv al
trabajo, al matrimonio endogmico. al culto, a la
organizacin administrativa, militar y judicial. En el ayllu
adoptado o "recreado" por los incas se pone ste al servicio
del Estado. Coexisten entonces el ayllu y el Estado y esta
estructura es lo que encuentran los espaoles a su arribo a
Tumbes y su rauda travesa al Cusco.
Se afirma que en cada comunidad se adjudic a cada padre
de familia un tupu (topo) por cada hijo varn, y medio tupu
a la hija. Las necesidades de los miembros de la comunidad
fueron atendidas con preferencia. A falta de norma escrita.
la costumbre predomin el rgimen del cultivo y la
distribucin de tierras. As resulta clsica la divisin hecha
por Garcilaso de la Vega de las tres rdenes de estas
tierras: del culto. del tributo a los incas. y de la comunidad
con algunas caractersticas agrcolas. de acuerdo a la edad
y el sexo de las personas. (30)
Las tierras de estos ayllus venan a ostentar la categora de
lo que en el derecho occidental se conoci como cosas
inalienables. El derecho sobre estas tierras era el de un
mero uso comunal despus del reparto anual de ellas por
las consideraciones que se enuncian a continuacin.
149.1 Entre los grupos incas el concepto de propiedad fue
especial ya que no se nutre de la nocin del dominio
ilimitado y exclusivo sobre una cosa de acuerdo a los
cnones romnicos. Los aborgenes prehispnicos con
anteriordad al ao 1532 y sin contacto o relacin con la
cultura occidental identificaron las instituciones de la
propiedad y la posesin. El primero de estos derechos
reales no existi entre los incas y el segundo fue sui generis
en su concepto de acuerdo a una nocin arcaica: el vnculo
jurdico del miembro de la comunidad frente a sta. No
existi ni un dominio ilimitado ni exclusivo ya que en el
sistema inca estuvo adherido de deberes con la familia. con
los vecinos. con la comunidad y ms tarde con el Estado. El
narrador monumental Garcilaso de la Vega nos cuenta que
la nocin de lo propio provena de la moral del inca.
Adems. este derecho estuvo sujeto a condicin: la
obligacin de sembrar la tierra o la parcela bajo los
principios de los intereses individuales de la comunidad y el
Estado.
Por todo esto el ayllu result el eje motriz de convivencia
entre los incas que fue utilizado por el naciente Estado inca
en nombre propio recibiendo ste la influencia del espritu
de cooperacin. de solidaridad y de asistencia mutua. Sus
vnculos principales fueron de parentesco. de religin. de
economa y del territorio. (31)
(30) Esta triple divisin est tambin mencionada en la
crnica de Acosta. Jos de Acosta. )
Historia natural y moral de las Indias. Madrid, 1894, p.
188.
(31) Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas.
Lima, 1985. Libro V, captulo V.

150. NOTAS ESENCIALES SOBRE EL SISTEMA DE

CONVIVENCIA SOCIAL ENTRE LOS INCAS y EL
DESCONOCIMIENTO DE LA REGULACIN DE LA PROPIEDAD
PRIVADA
Era evidente que el derecho de propiedad era
desconocido entre
los incas antes del arribo de los espaoles y esa fue la
causa esencial para una pobreza conceptual dentro de lo
que hoy conocemos como Derecho privado dentro de los
moldes que nos ha transmitido el Derecho romano.
Tampoco se le confiri en este sistema inca, gran valor a los
bienes mobiliarios. Y segn el doctor Jorge Basadre
Grohmann, "esta situacin repercuti en otras esferas del
derecho" (32). As, por ejemplo, las consecuencias
patrimoniales del matrimonio fueron muy limitadas por esta
escasez patrimonial y tambin la compensacin como
consecuencia del hecho delictivo fue desconocida a
diferencia de lo que ocurri en otros grupos considerados
como adheridos a un sistema primitivo. El sometimiento del
individuo al Estado impidi tambin el auge jurdico en esta
esfera de "derechos privados" que fueron desconocidos.
En cambio aparece marcado con gran desarrollo lo que hoy
conocemos con moldes romanos como Derecho pblico en
el gran desarrollo del aparato estatal y con las obligaciones
del individuo frente a ste y a la comunidad. El hombre
comn estaba subordinado al Estado y por esta razn tena
mandatoriamente que trabajar sancionndose, por ejemplo,
la pereza humana como un grave delito.

151. LA HERENCIA ENTRE LOS INCAS

La transferencia de bienes de una persona a otra por causa

de muerte tuvo escaso desarrollo por la inexistencia del
derecho de propiedad en la forma que abraz en otras
culturas. No obstante esta precariedad en las normas sobre
la propiedad individual, debemos diferenciar la sucesin de
bienes entre la masa del pueblo -llamada hatun rnna- y la
lite de la nobleza, incluyendo al propio inca o monarca.

151.1 Entre la gente del pueblo, ocurri la sucesin de

bienes muebles cuando falleca el tributario comn. El
sucesor quedaba facultado libremente a transmitir este
menaje al hijo que ms amaba o al que ms virtudes le
haba demostrado en vida. A falta de hijos. los bienes
muebles podan trasmitirse al hermano, o hermana, o al
amigo en que ms confiaba el sucesor.
En otro aspecto, el caso de los curacas era diferente, pues
aqu exista trasmisin de bienes muebles y de poder. Este
ltimo no era transmisible aunque los cronistas no se hayan
puesto de acuerdo en una respuesta nica. Algunos
cronistas expresan que entre los incas funcion la libre
eleccin y otros sostienen que el curaca designaba a su
sucesor. El cronista indiano Santilln aplica la institucin del
mayorazgo castellano a la trasmisin de los bienes del
curaca.lo que es un craso error. (33)
152. LA FAMILIA EN EL INCARIO
El Estado inca remarc la importancia de la familia dentro
de la regulacin del ayllu y es as que los propios ayllus
fueron organizados de acuerdo a la numeracin de familias
aun en el desigual estrato social invvito en este
sistemajurdico. As, el rgimen tributaro, la organizacin
militar y la administracin pblica tuvieron su origen en la
familia. Por ejemplo es frecuente el uso del trmino
'pachacw. que alude a cien familias y segn el doctor Jorge
Basadre Grohmann viene a ser el ayllu incaizado. (34)
(33) Tambin constituye otro error el que incurre el cronista
Miguel Cabello de Balboa cuando afirma que el inca Huayna
Cpac "sintindose morir hizo su testamento que consista
en tomar un largo bastn o especie de cayado y dibujar en
l rayas de diversos colores por las que se tena
conocimiento de sus ltimas disposiciones..." Miguel
Cabello de Balboa. Historia del Per bajo la dominacin de
los incas. Lima, 1920. Captulo XIX. Aqu existe el error de
pretender calificar pre romanas con denominacin extraa
(34) Jorge Basadre. Copias de clases. Op. cit., p. 39,
segunda parte.

La sociedad inca de acuerdo a los importantes y valiosos

estudios contemporneos efectuados por Uhle y Latcham
tuvo una base sustentada en el patriarcado impuesta por el
carcter que le imprimi el inca. El rol de la mujer era
evidentemente secundario aunque al aparecer el pequeo
ncleo guerrero de Castilla en la invasin militar del Per
durante el siglo XVI ya empezaban los atisbos regionales de
tipo matriarcal. Inicialmente los incas practicaron la
exogamia y despus la endogamia. La familia real utiliz la
poligamia pero la esposa principal fue escogida
endogmicamente, pudiendo llegar hasta el extremo del
incesto, es decir la relacin camal con la hermana. La
monogamia popular fue impuesta por razones
administrativas del Estado inca. La endogamia fue utilizada
por el hombre comn por razones de conveniencia
administrativa del Estado incaico. (35)
El matrimonio se plasm con el consentimiento de la
familia, y tuvo el carcter de ser indisoluble segn lo
afirmaron muchos de los cronistas. El matrimonio de
personas pertenecientes al pueblo era
mongamo. El principio rector era que un varn slo poda
tener una
esposa. Montesinos ha narrado que Inca Roca fij por ley
que el sbdito no tuviera mas que una mujer y que fuera
extrada de la propia parentela (36). El casamiento estuvo
rodeado por la realizacin de fiestas a las que fueron
invitados todos los miembros del ayllu como rasgo formal
de este acto.
(35) Jorge Basadre. Copias de clases. Op. cit., p. 41,
segunda parte.
(36) Fernando de Montesinos. Memorias antiguas historiales
y polticas del Per. Lima, 1930,Cap. XIX.

Tambin entre los incas existi el matrimonio por compra. El

precio era variable de acuerdo al rango social de la novia, el
que poda estar representado por auqunidos, chicha u
otros bienes de relativo valor.

153. EL MATRIMONIO "A PRUEBA)) O "SERVINAKUY)). EL

CONCUBINATO.
"LAS ACLLAS". EL MATRIMONIO ENTRE LOS INCAS

La institucin del matrimonio a prueba es conocida en los

Andes como "servinakuy)) y "tinkunacuspw). En el Cusco
recibe el nombre de "rimayucuy)). Constituye un proceso
lento en la vida familiar de la pareja
y no una institucin jurldica aislada. Esta forma de unin
sexual es una etapa inicial dentro de un conjunto de ritos
sobre la unin temporal de dos personas de diferente sexo
y perdura en lugares como Piura, Hunuco, Huacho, Tumbes
y Huaraz. Al tratarse sobre el concubinato en la Comisin
Redactora del Cdigo civil de 1936 se haba definido as
esta unin sexual: "es un compromiso entre el pretendiente
y el padre de la futura esposa, quien contrae la obligacin
de recibir a su hija con prole y la de devolver al
pretendiente los obsequios recibidos o su equivalente en
dinero o trabajo, si el enlace no llega a formalizarse o
adquirir carcter duradero" (37). El servinakuy constitua
una relacin sexual afin al matrimonio pero no era un
matrimonio propiamente tal, aunque s estuvo rodeada de
un respeto tradicional ya que los nativos apegados a sus
costumbres no la desnaturalizaron como sucede hoy. (38)
153.1 Tena semejanza el servinakuy mestizo con la
barragana castellana, ya que sta era la unin sexual
disoluble entre dos solteros, como en el caso del contrato
de compaa. El Fuero Juzgo lo regulaba y ciertos fueros
municipales le confirieron derechos a los gananciales para
quienes estaban sujetos a la barragana.Las Partidas
consideraron a la barragana como si fuera una unin
legtima exenta de penas.
La barragana proveniente del viejo derecho castellano-
leons, se diferenci del servinakuy en que en este ltimo
caso no existi unin permanente de hombre y mujer, ya
que las partes podan contraer matrimonio o separarse si
as convena a ellos. En el servinakuy no existi tampoco
laeffectio maritales ni la presencia de autoridad religiosa o
civil que lo sancionaba. Entonces el servinakuy mestizo es
totalmente diferente a la barragana espaola legislada y
reconocida por sus textos legales.
153.2 Coincidieron pues en el derecho inca el matrimonio y
el concubinato. Para la nobleza era frecuente el uso de la
poligamia seorial pues ella origin la aparicin de una gran
familia de donde salieron funcionarios, jefes militares y
sacerdotes que sirvieron al poderoso y vasto aparato
estatal inca.
Y, para poder llevar a cabo esta poligamia seorial, se
utiliz a las acllas cuyo origen popular se ha sealado en
este captulo. Estas eran las doncellas extradas
preferentemente de las zonas sojuzgadas por los incas para
ser entregadas a las mamaconas quienes les enseaban los
diferentes artes manuales y labores propias de su sexo.
Algunas acllas pasaban a ser concubinas del inca y de los
varones de la nobleza imperial, o mamaconas predilectas
de stos. Este ingreso de las mujeres que formaban
inicialmente un estrato de campesinas y aldeanas a la
categora de las acllas era una manera de ascenso social y
tomaron la categora de cosa u objeto dado en donacin.
(39)
153.3 En el matrimonio inca aparece una yuxtaposicin de
derechos porque existi, de acuerdo a lo que fluye de la
lectura de los cronistas una dualidad de formas. En un
extremo estaba la costumbre regional que estableci el
matrimonio por compra y en otro lado un casamiento
elevado al rango de "oficial". El inca entregaba la mujer al
varn de por vida. A esta costumbre "ninguno haba que la
osare dejar" segn dicho de la poca. Las ceremonias del
matrimonio fueron solemnes, las mismas que empezaban
con el noviazgo en los que el varn visitaba la casa de los
ascendientes de la hembra por cuatro o cinco das
"llevndole paja y lea.) y si los contrayentes pertenecan a
la nobleza se realizaban fiestas y ceremonias en las que se
juntaban las gentes como testigos del hecho.
154. LA PENA ENTRE LOS INCAS
El Derecho penal antecede en prioridad a la ley conocida
como civil en las civilizaciones primitivas de acuerdo a las
valiosas atingencias que ha hecho Henry Sumner Maine en
su clsico libro Ancient Law. (40)
En un estado desptico y seorial como fue histricamente
el inca, la pena impuesta a los sbditos aparece con un alto
desarrollo ya que la sancin era objeto de la defensa del
orden. En este tipo de sociedades como fue la inca, el
Estado desarroll el sistema punitivo con mayores
caractersticas y relevancias pues lo que conocemos hoy
como Derecho privado, sustentado en el derecho a la
propiedad, era desconocido en su concepto romnico. y, el
sistema aborigen peruano estuvo rodeado de muchos casos
de magias y fetichismos. Se menciona frecuentemente la
nocin de "cadver viviente" que llegaba a veces a
perseguir al delincuente, a sus antepasados y
descendientes en un sistema penal riguroso. (41)
(39) Miguel Cabello de Balboa. Historia del Per bajo la
dominacin de los incas. Lima, 1920,
Captulo IX.
(40) Henry Sumner Maine. Ancient Law. Its connection with
the early history of society and
its relation to modern ideas. Gloucester, Mass, 1970, p.
357.
(41) Jos de Acosta. Historia natural y moral de las Indias.
Madrid, 1894. Tomo 11, libro VI.

En el sistema inca y en cuanto al rgimen punitivo no

encontramos el principio de la compensacin pero s el del
monopolio de la ejecucin penal en el poder estatal, con
origen divino existe una recusacin a la venganza privada.
El inca viene a ser el ordenador y la personificacin de la
divinidad. Las faltas cometidas por los individuos eran
reputadas como consecuencia de rupturas de un orden
preestablecido y las disposiciones administrativas fueron el
instrumento para conocer los principios divinos. El origen
divino haca que las infracciones adoptaran un carcter
pblico. Las penas entre los incas adquieren el carcter de
intimidatorias recusndose la adaptacin o
correccin de quien haba delinquido. El cronista Martn de
Moma ha expresado que el miedo les haca nadar a las
derechas. (42J
Las penas ms importantes entre los incas fueron el
asolamiento de la muerte, las corporales, las de privacin
de la libertad, las mutilaciones y las afrentosas. La pena de
muerte fue muy utilizada para los casos de incesto, la
sodoma, de desercin, de indisciplina militar, de pereza
reiterada, y para algunos delitos fiscales (43J . La forma
ms digna de ejecutarla para el reo era la decapitacin,
como privilegio de los nobles. La forma vil de llevar a cabo
la pena capital fue la hoguera. (44)
(42) Martn de Mora. Los orgenes de los ncas. Lima,
Librera e Imprenta Domingo Miranda,1946. Captulo XII.
(43) Javier Vargas. El derecho penal en el imperio de los
incas. Contribucin al estudio de la historia del derecho
peruano. Lima, 1981, p. 39 Y ss.
(44) Una detallada descripcin sobre las penas en la crnica
annima titulada Relacin de las costumbres antiguas de
los naturales del Per. Porras Barrenechea sostuvo que su
autor fue el jesuita Bias Valera. Hemos consultado la edicin
inserta en Tres Relaciones de Antigedades Peruanas.
Asuncin, 1948, p. 181 Y ss.

Tambin se usaron como medios para ejecutar esta pena

capital la horca, el descuartizamiento, el despeamiento, el
apedreamiento, el flechamiento, el arrastramiento del autor
del hecho punible hasta su muerte, el arrojar al mar o a las
fieras existentes en las crceles.
Los castigos corporales utilizados por los incas fueron el
tormento, la flagelacin y la paliza. Tambin funcion
complementariamente a stos el destierro a la selva o
zonas insalubres o extraas y a )la desarticulacin de los
ayllus despus de una derrota. Esta ltima constituy una
pena colectiva para sancionar el hecho cometido por una
persona. A las mujeres que haban delinqudo podan
ordenrseles prestar trabajos en los templos, y a los
hombres que realizaran tareas mineras.
En las infracciones de orden privado se castigaba el
incumplimiento de la costumbre de "comprar" a la novia, el
matrimonio realizado por personas prohibidas por los usos,
la sodoma, la pederastia, etc.
y en cuanto a la clasificacin del delito, en un Estado
desptico como lo fue el inca, existieron infracciones contra
el orden social privado con un criterio desenterrado del
derecho romnico desconocido por los aborgenes de
Amrica que es exhumado por los cronistas con notorio
error. Entre los primeros existe la rebelin; la tradicin; la
desercin; los cambios de residencia no autorizados; la falta
de cultivo de las tierras dedicadas al tributo; la cacera de
vicuas, etc. (45) Entre los segundos pueden mencionarse
las violaciones a la vida, al orden familiar, a la honra ajena
y al rgimen colectivo. El aborto fue castigado por incidir el
hecho sobre el inters del Estado en mantener un elevado
ndice poblacional.
155. EL JUZGAMIENTO EN EL DERECHO PREHISPNICO

El profesor Jorge Basadre Grohmann preguntaba a sus

alumnos en el dictado de sus clases sanmarquinas cuando
enfocaba el proceso de juzgamiento entre los incas: Quin
juzgaba y quin ejecutaba estas decisiones que incidan
sobre la valoracin de infracciones y ejecucin de penas?
Explicaba el profesor del curso Historia del Derecho
peruano que se dictaba en el segundo piso del viejo
claustro sanmarquino
creado bajo el molde de Salamanca, que exista en el
incario una diferenciacin entre las funciones de legislador
y las de juzgador. En pocas anteriores a los seores del
Cusca, las comunidades administraban justicia por medio
de los consejos de ancianos. (46)
(45) Javier Vargas. Historia del derecho peruano. Parte
general y derecho incaico. Lima, Universidad de Lima,
1993,280 pp.
(46) El tema tambin ha sido desarrollado por el doctor
Javier Vargas en el captulo primero de su reciente libro
sobre el derecho prehispnico. Javier Vargas. Op. cit., p.249
Y ss.

Entonces entre los incas apareci la autoridad de los

curacas quienes mantuvieron su jurisdiccin a medida que
se consolidaba el aparato estatal. Esta autoridad tuvo
momentos alternados de robustecimiento y otras veces de
restricciones. En el primer caso, el curaca se liber de los
rezago s de las antiguas instituciones comunitarias preincas
al obtener privilegios y hasta la entrega de tierras y, de otro
lado se restringi sta cuando aparecieron los funcionarios
imperiales como lite juzgadora de las trasgresiones locales
o regionales. Estos funcionarios "recortaron)) las facultades
del curaca al tener. capacidad para intervenir en conflictos
en tribus o ayIlus y en los casos de delitos graves.
155.1 En el derecho inca no existi una especializacin
profesional. Esta slo apareci en cuestiones militares y
tributarias asi como en algunos casos juridicos que
revistieron gran importancia. Los funcionarios
"especiales~~ vigilaron la aplicacin de las normas
mandatorias y el inca venia a constituirse en juez supremo.
En el rea penal debi existir, ajuicio del doctor Jorge
Basadre Grohmann y de las que coincide Javier Vargas, la
necesidad de la imposicin de fueros especiales para el
clero, la nobleza, los militares, etc. La facultad de juzgar
estaba dada en funcin de las clases sociales a las que
perteneca el juzgado y su juzgamiento se realizaba en acto
pblico, con juramento e invocacin a los dioses. (47)

156. EL PODER DEL INCA

La accin del Estado inca abarc la vida econmica, familiar

y religiosa. Su esfera se sita en el mbito del orden
pblico. Como ha
quedado expuesto, los incas no crearon el ayIlu: lo
mantuvieron, lo afianzaron y lo utilizaron para realizar sus
fines. Despus del arribo de Pizarro, el ayIlu se convertir
en la comunidad con visos de occidentalizacin adoptada
con fines crematsticos por los eJPaoles adquiriendo una
forma mestiza. Y a las comunidades se les impuso
obligaciones relativas a la redistribucin de tierras y
ganado, despus de la separacin a favor del Estado y el
culto; la reserva del cultivo de coca, de los recursos mineros
y del guano de las islas de la costa (48); la composicin de
tributos en especies de acuerdo a normas preestablecidas;
la obligacin de prestar servicios personales a los individuos
como fueron los casos de las adlas, los mitnaes y los
yanaconas, y la mita que era el trabajo personal por tiempo
limitado con el alejamiento temporal del terruo a manera
de tributo.
La mita oper para los servicios de mensajeros o correos
(chasquis) en el servicio militar, en el laboreo de las minas,
en la construccin de obras pblicas, en tareas agrcolas en
los sembros de cocayen trabajos para ejecutar obras de
irrigacin. (49)
La accin del Estado inca tambin se hizo notar en la vida
familiar, en la religiosa y en el mantenimiento del orden
pblico.
Se hizo obligatorio el trabajo condenndose el ocio. El
Estado asumi obligaciones frente al individuo como fue la
asistencia social, el reparto de tributos entre las regiones, la
conservacin de los
 CAPTULO XIII

"Ha ido la codicia en tanto metiendo en las voluntades de

los de ac, que por adquirir dineros han hecho grandes
males y casi destruido totalmente las provincias".
P. Cieza de Len. La Guerra de Quito, cap.n, pg. 297.
Testamento de Isabel de Castilla:
"y porque los hechos grandes, sealados que el rey mi
Seor ha hecho desde el principio de nuestro Reinado, la
Corona Real de Castilla est tan aumentada, que debemos
dar a Dios muchas gracias, y loores especialmente, y segn
es notorio habernos su Seora ayudado con mucho trabajo,
y peligro de su Real Persona a cobrar estos mis Reinos, que
tan enajenados estaban al tiempo que yo en ellos suced, y
al dicho reino de Granada, segn, dicho es, adems del
gran cuidado y diligencia que su Seora siempre ha tenido,
y tiene en la administracin de ellos: y porque el dicho
Reino de Granada, y de las islas Canarias, y las islas, y
tierra firme del mar Ocano, descubiertas y por descubrir,
ganadas y por ganar, han de quedar incorporadas en estos
mis Reinos de Castilla y de Len, segn que en la Bula
Apostlica a Nos sobre ello concedida se contiene, es razn
que su Seora sea en algo servido de m, y de los dichos
mis Reinos, y Seoros, aunque no pueda ser tanto como Su
Seora merece, yyo deseo; es mi merced, y voluntad, y
mando que por la obligacin, y deuda que estos mis Reinos
deben y son obligados a su Seora que tanto bienes y
mercedes que de su Seora ha recibido que dems y
allende de los Maestrazgos que su Seora tiene, y ha de
tener por su vida, haya y lleve y le sean dados y pagados
por cada ao por toda su vida para sus tentacin de su
Estado Real, la mitad de lo que rentaren las islas y tierra
firme del mar Ocano, que hasta ahora son descubiertas, y
de los provechos y derechos, justos que de ella hubiera,
sacadas las costas, y gastos que en ella se hicieren, as en
la administracin de la justicia, como en la defensa de ellas,
como en las otras cosas necesarias; y ms, diez cuentos de
maravedes, cada arLO por toda su vida, situados en las
rentas de las alcabalas de las rentas de los dichos
Maestrazgos de Santiago y Calatrava, y Alcntara para que
SU Seora lo lleve, y goce y haga de ello lo que fuere
servido, con tanto que despus de sus largos das de dicha
mitad de rentas, y pechos, y derecho, y los diez cuentos de
maravedes,finquen, y tornen, y consuman para la Corona
Real de estos mis Reinos de Castilla; y mando a la dicha
Princesa mi hija, y al dicho Prncipe su marido, que as lo
hagan y guarden, y cumplan por descargo sus conciencias y
de la ma..."
Testamento deIsabel de Castilla que fue otorgado en la Villa
de Medina del Campo a doce das del mes de octubre, ao
del nacimiento de Nuestro Salvador Jesucristo 1504.- Yo, la
Reina.

NOTAS SOBRE EL GOBIERNO TEMPORAL Y ESPIRITUAL DE

LAS INDIAS

I. Observaciones iniciales sobre la administracin indiana

157. ALGUNAS NOTAS SOBRE LOS ORGANISMOS INDIANOS
EREGIDOS COMO CONSECUENCIA DE LOS VIAJES
COLOMBINOS Y LAS COLONIZACIONES POSTERIORES

Una vez realizada y consolidada la etapa inicial del

desarrollo indiano, la monarqua espaola procedi a dejar
sin efecto jurdico el rgimen de las capitulaciones, y con
este recorte de facultades conferidas inicialmente a los
caudillos, surgirn organismos de relativa autonoma inicial
para suplir la autoridad de los primeros aventureros.
Coincidentemente con el inicio de la etapa de la
colonizacin espaola, tambin se procedi a la
promulgacin de normas que regularn la vida jurdica del
llamado "Nuevo Mundo.., con un notoro aumento de la
injerencia de la funcin estatal. Este proceso gradual viene
a constituir el distingo esencial entre la Conquista y el
Virreinato si se opta por utilizar estos perodos histricos
como casilleros con fines
didcticos: en esta ltima fase se divide el continente en
virreinatos; se erigen las audiencias; y. aparecen los
organismos estatales cuyo centro hegemnico estaba en la
lejana metrpoli espaola que tuvo por fin afianzar el
rgimen de gobierno(l). Inicialmente con Coln en su
calidad de funcionario de la monarqua castellana con
amplias facultades entregadas a su favor. la organizacin
administrativa de las Indias fue provisional y despus su
amplio territorio se asimil. en teora. a las provincias de
Espaa.
Carlos V cre dos grandes circunscripciones territoriales con
el nombre de virreinatos que ya existan en los reinos de la
Pennsula Ibrica: Mxico ("Nueva Espaa") y Per ("Nueva
Castilla"). este ltimo por Cdula Real del 20 de noviembre
de 1542 inserta en el captulo dcimo de la mencionada ley
de ese ao dictada en Barcelona. y el 1 Q de marzo de 1543
se expidi a Blasco Nez de Vela el ttulo de "Virrey y
gobernador de la Nueva Castilla y sus provincias. y
presidente de la Audiencia y Cancilleria de la Ciudad de los
Reyes". En 1525 se haba creado el virreinato de "Nueva
Espaa" bajo la autoridad de don Antonio de Mendoza.
Como dice el eminente indianista Antonio Muro Orejn. la
institucin del virreinato fue un transplante jurdico de las
Indias. ya que existieron virreinatos en los reinos hispnicos
de Catalua. Aragn. Valencia. Navarra. Npoles. Sicilia.
Cerdea. etc.. as como en los de Castilla. Len. Galicia y
Granada cuando el monarca no estaba presente: el virrey
vena a ser el "otro yO" del rey y con este criterio se aplica
a las Indias. "Fueron los primeros virreyes. como
encarnacin suprema del Estado espaol en las Indias. altos
funcionarios que gozaban de un complejo de atribuciones
hasta entonces nunca igualadas... (2)
157.1 Espaa propici diversas formas de gobierno en el
continente americano. En el inicio de la fase colonizadora
hubo deleg~n de facultades reales a los adelantados y
gobernadores. con poderes casi ilimitados de los que se
abusaron en muchos casos. As. tuvieron el carcter de
adelantados. Vasco Nez de Balboa en Panam. Francisco
Pizarra en Per. Diego de Almagro en Chile y Pedro de
Mendoza en Argentina. Despus surcaron los mares.
(1) Jos Varallanos. El derecho indiano a travs de la Nueva
Crnica y su influencia en la
vida social peruana. Lima, 1946, p. 28.
(2) Jos Mara Gts Capdequ. El Estado espaol en las Indias.
Mxico, Fondo de Cultura
Econmica. 1982, p. 58.

funcionarios reales como .pesquisadores". como fueron

Pedrarias para con Balboa. La Gasca en relacin a Francisco
Pizarro y Diego de Almagro y en la rebelin de Gonzalo
Pizarro. Con posterioridad a este rgimen. se erigieron
virreinatos y reales audiencias. sentndose plena autoridad
monrquica en el llamado Nuevo Mundo.
158. ORGANISMOS PARA EL GOBIERNO TEMPORAL EN LAS
INDIAS
Los organismos indianos con jurisdiccin en el nuevo
continente que se llam Indias fueron de dos clases:
centrales como el Rey; el Real y Supremo Consejo de las
Indias; la Casa de Contratacin de las Indias con sede en
Sevilla. la Junta de Guerra. la Cmara de Indias. la
Secretaria de Indias y. locales o de las propias Indias. como
los adelantados. los virreinatos. las audiencias. los
municipios y los cabildos. y las capitanas generales.
158.1 Los organismos centrales indianos constituyen el
conglomerado de autoridades metropolitanas con sede en
Espaa que gobernaron las Indias occidentales y orientales.
En el primer lugar de esta jerarqua del gobierno indiano
estaba el rey como qued anotado en el prrafo anterior
cuya autoridad era absoluta por representacin divina y
vnculo de sangre. Alfonso el Sabio haba establecido. sin
reserva alguna. la consustancialidad de la monarqua y la
ejecucin por ella de funciones legislativas. judiciales.
lajefatura militar y la potestad de la acuacin de la
moneda. En el poder real se aglutinaban estas facultades
ejecutivas y judiciales de carcter absoluto y en cuanto a su
proyeccin a Amrica se agregaban stas: tena el rey el
dominio de las tierras descubiertas por las bulas papales;
promulgaba leyes y decretos; intervena en la
administracin de justicia dejando sin efecto el mrito de
las sentencias cuando as lo dispona; conceda indultos y.
otorgaba concesiones. Su poder absoluto en Espaa estaba
limitado por los fueros. las Cortes y la justicia mayor.
Los juristas indianos sostuvieron la tesis del origen divino
del poder real y afirmaron su condicin fundamental de
tutores de los pueblos y administradores de justicia. No
obstante. el rey no tena la facultad de confiscar
arbitrariamente los bienes de sus

sbditos. y, en relacinjuridica a otros soberanos, el rey

estaba sujeto al Papa directamente de los reinos
feudatarios de la Santa Sede. e indirectamente por el poder
que se reconoce al Sumo Pontfice para absolver a los
sbditos del juramento de la fidelidad en algunos casos. Y.
el rey deba honrar al pueblo, administrando rectajusticia.
La corona tuvo carcter hereditario y patrimonial, con
primaca del parentesco por lnea de varn agntico.
158.2 Ocurrido el encuentro de Coln con nuevas tierras las
que se incorporaron a los reinos de Castilla y Len. los
monarcas catlicos dispusieron que el Real Consejo de
Castilla tuviera a su cargo el gobierno de stas. En 1504. el
monarca Fernando nombr al Obispo Juan Rodrguez de
Fonseca como delegado real para el gobierno de las Indias.
Con el tiempo se hizo necesario establecer a dos Consejos
ms. El nombramiento recay en Luis Zapata y Lorenzo
Galndez de Carvajal quienes unidos formaron unajunta de
Indias. Apareci cronolgicamente en el ao 1511. El Real y
Supremo Consejo de Indias en Espaa tuvo su origen ell Q
de agosto de 1524 y se extingue en 1834. En Portugal
funcion la Casa de Indias desde fines del siglo XV.
Sus principales funciones fueron las de asesorar al monarca
en cuestiones del Nuevo Mundo y constituy la ms alta
autoridad consultiva. legislativa y jurisdiccional bajo el rey.
La creacin del Real y Supremo Consejo de Indias se
efectu antes del arribo de las huestes de Pizarro al Per.
El Real y Supremo Consejo de Indias estuvo constituido por
un presidente y cinco consejeros letrados que formaban la
cmara
de este Consejo; el gran canciller; un fiscal que velaba ~ el
cumplimiento de las leyes; dos secretarios; relatores;
escribanos; contadores; un matemtico profesional; un
cosmgrafo y un cronista mayor. El Real y Supremo Consejo
de las Indias tena adems de la tarea asesora, una funcin
legislativa: redactaba y preparaba leyes para sus
resoluciones; aprobaba o rechazaba las proposiciones al
monarca. las disposiciones normativas que se le remitan.
as como para la derogacin o modificacin de los
preceptos; velaba por el cumplimiento del real patronato
indiano; y, propona a los funcionaros civiles y eclesisticos
para las Indias. En el rea administrativa. el Real y Supremo
Consejo de

las Indias controlaba el despacho y los aprestos de las flotas

y armadas, y estaba facultad o a percibir el derecho
llamado de la "labera" que era un porcentaje sobre el valor
de las mercaderias exportadas desde Sevilla. y,
judicialmente, este Real y Supremo Consejo de Indias era,
como qued expuesto, la mxima instancia jurisdiccional
sobre las audiencias de Amrica. A partir de las llamadas
"Nuevas Leyes" de 1542 se dispuso su intervencin en los
conflictos derivados de las visitas y en los juicios de
residencia. Tambin este Real y Supremo Consejo de Indias
tena jurisdiccin en los pleitos civiles, cuya cuanta exceda
de los seiscientos mil maraveds, y se avocaba a resolver al
llamado recurso extraordinario de segunda suplicacin
cuando se interpona ste contra los fallos de la real
audiencia tanto en materias civiles como penales. El
Consejo Indiano se avocaba al conocimiento de los recursos
de nulidad e injusticia notoria que no fueran introducidos
por las leyes sino por autos. El Real y Supremo Consejo de
Indias aglutin en consecuencia, funciones legislativas y
judiciales. En este ltimo aspecto, fue el tribunal supremo
de justicia en materias civiles y criminales. El paso
inexorable del tiempo erosion la fuerza inicial de este
organismo indiano. Cuando se promulg la Recopilacin de
1680, el Consejo de Indias ya estaba sumido en la
decadencia, situacin que no fue superada. As, la
monarqua borbnica vigente en Espaa en el siglo XVIII
cre la Secretaria del Despacho de Indias para que
asumiera funciones ejecutivas, legislativas y
administrativas. El Consejo de Indias qued encargado de
asuntos municipales, del Real Patronato, y de otorgar
licencias para viajar a Indias. Dur hasta 1827 cuando las
Cortes de Cdiz extinguen su vida jurdica.
Fernando VI lleg a restaurar este Consejo de Indias en
pleno auge de su poder absoluto, para morir este
organismo indiano definitivamente por real decreto del 24
de marzo de 1834. (3)
(3)
El profesor sanmarquino de Historia del Derecho y doctor
Romn Alzamora expresaba en sus clases que este Consejo
constituy un espeso prisma que impeda la visita del rey y
que por su omnipotencia originaba temores, ya que poda
dar leyes y derogarlas en cualquier momento. Romn
Alzamora. Historia del derecho peruano. Revisada yanotada
por Lizardo Alzamora Silva. Decano de la Facultad. Segunda
parte. El Virreinato. Lima, 1945.

158.3 La Casa de Contratacin de Indias fue creada en

1503 y tuvo como sede Sevilla por su importancia en el
trfico martimo. Inicialmente constituy un simple
establecimiento mercantil con el fin de reunir en sus
almacenes las mercaderias que se exportaban a las Indias o
se exportaban a Espaa. Esta dirigi el comercio y la
navegacin erigindose como organismo administrativo
como consecuencia de la delegacin de las facultades
concedidas a Cristbal Coln en las capitulaciones de Santa
Fe. En 1508 se otorgaron a la Casa de Contratacin de
indias. funciones cientficas. crendose el cargo de piloto
mayor del reino y empez a elaborarse un mapa oficial de
las Indias. En 1510 recibi funciones judiciales en materia
mercantil. enjuicios entre comerciantes o navegantes de
Indias en cuanta hasta de seiscientos mil maraveds.
En el siglo XVIII sobrevino la decadencia de la Casa de
Contratacin de Sevilla. Su sede fue trasladada a Cdiz.
Coadyuvaron a su decadencia la poltica monoplica de los
Borbones y la instauracin del libre comercio. quedando
suprimida la Casa de Contratacin por un decreto
promulgado en Aranjuez el 18 de junio de
1790.
158.4 La llamada Junta de Guerra fue creada con
posterioridad a los dems mencionados organismos
indianos en los pargrafos anteriores. Estajunta tuvo
jurisdiccin en los casos de Derecho penal privativo y as
resolvia en causas criminales contra capitanes. cabos y
soldados por delitos cometidos en tierra o mar y en casos
militares.
158.5 En cuanto a los virreyes. stos representan al rey en
las Indias y gobernaban sobre el territorio de las audiencias.
pe~itindoseles todo lo que pudiere hacer el rey. salvo
aquello que se le hubiere exceptuado especialmente. Tenan
el mando poltico. militar. judicial. educacional. eclesistico
y econmico en el mbito de su virreinato. En el rea de la
poltica. todas las autoridades estaban bajo su jurisdiccin.
salvo las militares de tierra y mar. Reparta tierras y solares.
autorizaba la venta de remate pblico de las tierras de
realengo. y encomendaba a los indios. Y desde la
perspectiva histrica jurdica. el virrey ejerca funcin
reglamentaria. ya que estaba facultado para dictar
ordenanzas que adquirieron gran importancia en Mxico y
Per. El virrey presida las audiencias sin derecho a voto y
tena la facultad de conmutar penas y sentencias. En lo
eclesistico, el virrey ejerca el vicepatronato, intervinieron
en la organizacin religiosa y en la designacin de casos
eclesisticos de segundo orden.
158.5.1
El primer virrey de las Indias fue don Cristbal Coln
conforme a las capitulaciones otorgadas en Santa Fe el 17
de abril de 1492 con las ms amplias facultades en el que
se inclua el derecho a nombrar alcaldes ordinarios y
alguaciles de los Consejos de las villas y ciudades que se
fundasen en el territorio "lluevo". Al morir ste, Diego Coln
como su heredero testamentario reclam el ttulo de virrey
de las Indias. El 16 de enero de 1515 se le reconoci por
merced de la coroha y no a ttulo de heredero por doa
Juana como Almirante, virrey y gobernador de la Isla
Espaola (Santo Domingo). (4)
La duracin del cargo de virrey era de cinco aos y despus
se redujo a tres. Tena la obligacin de ser sometido a juicio
de residencia que era, segn el tratadista Muro Orejn, el
"taln de Aquiles" en su actuacin como gobernador. (5-6-7-
8-9)
El virrey tambin estuvo sujeto al derecho de visita cuando
el Consejo Real y Supremo de Indias as lo decida. No poda
hacer negocios en provecho propio durante el ejercicio del
cargo de virrey, casar a sus hijos con personas domiciliadas
en el virreinato en su jurisdiccin y conceder cargos
pblicos a familiares y criados, salvo penniso real.
Los virreinatos en las Indias constituyeron un ente especial
como parte de la monarqua con su Corte de Audiencia, silla
arzobispal, casona universitaria y un Tribunal de Inquisicin.
158.5.2 El virreinato del Per aparece con su instrumento
fundacional de la cdula del 1 Q de marzo de 1543
asignando a Blasco Nez de Vela como virrey. El primer
virrey tuvo concedido, poderes plenos para finiquitar los
litigios ocasionados por los conquistadores y poner en
prctica las "Nuevas Leyes" cuya ejecucin posterg su
antecesor el gobernador Vaca de Castro. La extensin
territorial del virreinato peruano fue fijada en la cdula del
13 de setiembre de ese ao incluyndose dentro de su
mbito y jurisdiccin virreintica las provincias del Per,
Nueva Toledo, Quito, Popayn y el rico San Juan y "otras
cualesquiera provincias e islas que se descubrieron y
poblaron hasta el estrecho de Magallanes y en el paraje de
las dichas provincias de tierra adentro". El virreinato
peruano comprendi la regin amaznica hasta la lnea
demarcatoria con las colonias portuguesas.
158.6 Las Reales Audiencias de Indias, de otro lado, vienen
a constituir los tribunales de alzada de la administracin de
justicia de las Indias. Constituyeron una concesin a las
Indias de las Reales Audiencias y Cancilleras de Espaa.
Los Reyes Catlicos haban dividido el territorio de Castilla
en dos circunscripciones judici~S separadas por el ro Tajo:
la del norte que era la de Valladolid y la del sur que
corresponda a la Andaluca de Granada. El insigne
indianista don Juan de Solrzano y Pereyra las llam
"castillo zaqueros, donde se guarda la justicia, se defiende
a los pobres y se da a cada uno lo suyo...". La audiencia
viene a ser la instancia judicial superior que est sometida
a la ltima que era el Real y Supremo Consejo de Indias.
El nombre de audiencia proviene de la calidad auditiva de
este organismo: los jueces estudian las alegaciones de las
partes que

intervienen en un litigio y por el mrito de lo actuado se

dicta el respectivo fallo. La primera audiencia indiana fue la
de Santo Domingo eregida en 1511 y constituy, de
acuerdo a la opinin de Jos Maria Ots Capdequ, "el primer
acto importante de presencia realizado por el Estado
Espaol en las Islas" a las que haba arribado Coln (10).
Suprimida la primera Audiencia de Santo Domingo fue
restablecida en 1526 y se procedieron a crear nuevas
audiencias en el continente.
La Audiencia y Cancillera Real de Lima establecida por las
"Nuevas Leyes" en 1542 utiliz el sello Real de Panam y
comprenda entre otros, los territorios de Paita, Piura,
Cajamarca, Chachapoyas, Moyobamba, Lima, Ayacucho,
Cuzco hasta la audiencia de la Plata y ChileUl). y el17
dejulio de 1549 se asienta la partida de nacimiento a la
audiencia del Nuevo Reino de Granada ubicada en Santa Fe
de Bogot (1549), segregndose de la de Lima, yel 20 de
noviembre de 1563 la de Quito. En 1583 fue creada la de
Manila (Filipinas), Santiago de Chile en 1565, y, Buenos
Aires (1661). Estas fueron despus cambiadas por
gobemaciones y luego reimplantadas en 1595, 1609 Y
1785, respectivamente (12). La audiencia de Chile fue
creada el 17 de febrero de 1609 por las razones polticas
pendientes a organizar esas tierras y finiquitar la contienda
de Arauco. Su sede fue sealada en Concepcin,
suspendida en 1575 para restablecerse en Santiago en el
ao de 1609.

158.6.1 Se establecieron en las Indias tres clases o tipos de

audiencias de acuerdo a la Recopilacin de 1680 conforme
a su constitucin jurdica: virreinales, subordinadas y
pretoriales(3).
(10) Jos Mara Ots Capdequ. Manual de historia del
derecho espaol en las Indias y del derecho propiamente
indiano. Buenos Aires, Editorial Losada S.A., 1945, p. 355.
(11) El 6 de octubre de 1511 fue creada la audiencia de
Santo Domingo o Isla Espaola, restablecida en 1526, y el
27 de noviembre de 1527 la de Mjico. La de Guadalajara
fue eregida el13 de febrero de 1548.
(12) Para exhumar la copiosa produccin sobre las
audiencias puede consultarse el libro de Santiago-Gerardo
Surez titulado Las reales audiencias indianas. Fuentes y
bibliografa. Caracas, Academia Nacional de la Historia,
1989.
(13) Antonio Muro Orejn. Op. cit., p. 238.

Las primeras eran audiencias establecidas en la capital del

virreinato y presididas por el virrey y correspondieron su
vigencia histrica y juridica en los siglos XVI Y XVII a los
virreinatos de Mxico y Lima, y en el XVIII bajo la monarqua
de los Borbones se crearon las de Santa Fe y Buenos Aires.
Las audiencias subordinadas dependan del virreinato para
materias guerreras, hacendarias y de gobierno. Slo tenan
autonoma judicial. Por ejemplo, la audiencia de
Guadalajara fue de carcter subordinado frente al virrey
novo-hispano. As tambin fueron subordinadas las
audiencias de Charcas y de Quito frente al virreinato
peruano.
Y, las audiencias pretoriales estaban en las ciudades
metropolitanas de una capitana general. Gozaron de la
facultad de independencia en cuestiones gubernativas,
hacendarias y militares y se vinculaban con el rey a
travs del Consejo de Indias. Fueron audiencias pretoriales
las de Santo Domingo; Guatemala; Manila; Panam; Santa
Fe hasta su ereccin en virreinato; Santiago de Chile;
Buenos Aires tambin hasta su elevacin a virreinato con
los Borbones y la de Caracas desde 1786. (14)
El presidente de las audiencias deba ser letrado,
conocindose tambin con el nombre de regente, cuya
nocin jurdica provino de la lejana Espaa.
Las audiencias virreinales eran presididas por el virrey y
estaban integradas por oidores en nmero variable de
acuerdo al volumen de causas. Los oidores admt~
nistrabanjusticia con dos fiscales. Estos oidores en la de
Mxico fueron cuatro y un presidente. En el siglo XVII su
nmero qued elevado a doce magistrados divididos en dos
cmaras que conoca una en materia civil y otra en cosas
penales.
(14) Un excelente estudio sobre la audiencia de Caracas es
el libro de Al Enrique Lpez Bohorquez con el ttulo de Los
ministros de la audiencia de Caracas (1786-1810).
Caracterizacin de una lite burocrtica del poder espaol
en Venezuela, Caracas, 1984.

Las llamadas audiencias subordinadas y pretoriales slo

estaban integradas por oidores, en nmero de cuatro o
cinco y en materia tambin de doble competencia: civil y
penal, elevadas en apelacin por los alcaldes ordinarios y
ms tarde por corregidores, y de autos y decretos
expedidos por los virreyes. Como rgano de segunda
instancia conoca de los fallos del Consulado de Lima
creado por cdula de 29 de diciembre de 1594 y que recin
funcion en 1613. Las audiencias conocan los recursos de
fuerza en las sentencias dictadas por los tribunales
eclesisticos.
Las audiencias indianas ejercieron tambin funciones
gubernativas a travs de sus presidentes-virreyes,
capitanes generales y gobernadores y de los oidores en
conjunto o como cuerpo colegiado. Entre estas funciones
cuidaban de que se mantuviera el orden y gobierno de las
ciudades correspondientes a sus distritos. Tambin
cuidaban de la real hacienda y los repartimientos de indios.
Al final del siglo XVIII, los cargos presidenciales fueron
entregados a los Regentes de las Audiencias que, de
acuerdo a Ots Capdequ, fue unajerarqua inferior a los
virreyes y capitanes generales.
Las labores administrativas de las audiencias se ejecutaban
por los reales acuerdos. La audiencia se reuna
corporativamente y no en forma individual entre sus
miembros.
158.7 Los adelantados tuvieron su origen en la larga lucha
de la reconquista por la que ciertas personas iban
((adelantando" las tierras que se iban liberando del yugo
islmico. Los nobles tomaron para s la tarea de expulsar a
los moros con su fuerza propia y peculio recibiendo en
compensacin el gobierno de las tierras conquistadas. El
adelantazgo constituye un rezago del feudalismo concedido
a este continente.
Estos adelantados constituyeron la autoridad inicial real en
Indias aunque no estaban insertas en las capitulaciones de
Santa Fe. Los Reyes Catlicos designaron a Bartolom Coln

como adelantado mayor de las Indias. Se realiza as en este

sistema administrativo un transvase de las instituciones a
Indias cuando los descubridores iniciales por el mecanismo
juridico de las capitulaciones, se convertian en
gobernadores y capitanes generales con facultades
legislativas, jurisdiccionales, administrativas y militares.
(15-16-17)
158.8 En las capitulaciones, el capitulante reciba la
denominacin de adelantado que proceda a ocupar el
nuevo territorio e incorporarlo a la monarqua de Castilla.
Inicialmente los adelantados fueron nombrados por el rey y
despus por los virreyes. Ejercieron su cargo con libertad
adscribiendo tierras a su favor con la fuerza de su espada.
Reciban el botn como contraprestacin. El cargo de
adelantado era vitalicio pudindose ampliar por una vida
ms. Esto origin el hecho de que las mujeres por herencia
pudieran ser adelantadas por ser esposa, hija o heredera
del fallecido adelantado como sucedi en la isla de Salomn
(18).
(15) El Per emergi a su vida republicana con el territorio
del virreinato que llev dentro del mbito jurisdiccional de
las audiencias de Lima y Cuzco. Oper el principio jurdico
denominado de uti possidetis, salvo la adscripcin de
Guayaquil a Colombia que efectu Simn Bolvar y la de
Jan que perteneca a la audiencia de Quito. En forma
espontnea, los pueblos de Jan se liberaron de Espaa y
adscribieron al del Per el 4 de junio de 1821. Sobre este
tema, puede consultarse el captulo VIII de Historia de la
repblica del Per, 1822-1933 del doctor Jorge Basadre
Grohmann.
(16) El principio de uti possidetis no funcion en el Per
republicano para el caso de la audiencia de Charcas cuando
se erigi el virreinato de Buenos Aires en 1776 e incorpor a
ste el territorio conocido como el Alto Per (debi
incorporarse a las Provincias UnidaSae La Plata pero no fue
as). El Alto Per origin la repblica Bolvar, llamada
despus Bolivia. Hay dos excelentes libros sobre la ereccin
de Bolivia en repblica. Uno es el de Charles W. Arnade. The
emergence of the Republic of Bolivia. Gaynesville, 1957. El
otro es el de J. Valerie Fifer. Bolivia: land, locations and
politics since 1825. Cambridge, 1972.
(17) La audiencia indiana no origina una repblica
independiente en el siglo XIX en todos los casos. La
audiencia de Charcas no fue la partida del nacimiento de
Bolivia. La audiencia de Guadalajara no sirvi de patrn a
repblica alguna. Tampoco la del Cuzco origin una
repblica. De la audiencia de Guatemala nacieron como
repblicas: El Salvador, Nicaragua, Honduras, Costa Rica y
la propia Guatemala. En Uruguay no existi audiencia
alguna, naciendo una repblica por sentimientos regionales
separatistas en la banda oriental del Ro de la Plata.
(18) Antonio Muro Orejn. Op. cit., p. 194.

Los adelantados tuvieron poderes legislativos,

gubernativos, hacendarios, econmicos, sociales, judiciales
y militares. Entre las facultades legislativas estaba la de
expedir disposiciones sobre el trabajo de los aborgenes
"acomodadas a las normas generales en vigor" y sobre
materia gubernativa estaba insumida lo referente a la vida
municipal en cuanto a la designacin de regidores en los
municipios que se iban creando. En cosas de hacienda, los
adelantados pagaban el importe de los gastos
ordinarios sobre las cajas reales y podan pedir medios para
hacer frente a los extraordinarios con la anuencia de los
oficiales reales, y cuidaban de la recaudacin de impuestos.
Sobre materia econmico-gubernativa repartan tierras
teniendo en consideracin los mritos de los beneficiados y
en cosas sociales estaban facultad os por el rey para
encomendar a los aborgenes. En cuestiones judiciales
revisaban en va de apelacin de los fallos de los alcaldes
ordinarios en causas civiles y criminales. De las sentencias
dictadas por los adelantados poda interponerse el recurso
de splica.
Segn el indianista Muro Orejn, la funciI1 ms importante
era la de carcter militar ya que era el jefe de la campaa
conquistadora cuidando de leer el requerimiento.
158.9 El origen de la gobernacin indiana se encuentra en
la gobernacin peninsular que no tuvo la transcendencia
que alcanz en el Nuevo Mundo. A Coln se le atribuy el
cargo de gobernador sucedindole Francisco de Bobadilla y
despus Nicols de Ovando y Diego Coln.
Los gobernadores constituan cargos unipersonales
semejantes a los adelantados pero sin los beneficios
materiales concedidos por las capitulaciones. Estos
gobernadores fueron nombrados por el Consejo de Indias. Si
la jurisdiccin territorial era muy extensa, era frecuente la
designacin de tenientes gobernadores. Los gobernadores
venan a ser los representantes del rey, con mando militar y
con la facultad judicial de conocer en los juicios de
apelacin cuando el cabildo expeda los fallos y las
audiencias eran distantes. El cargo de gobernador duraba
de uno a cinco aos y estaba retribuido con un sueldo y no
con las resultas aleatorias de un botn. Las gobernaciones
indianas fueron, segn Muro Orejn, generales y
territoriales, e independientes y dependientes segn
tuvieran o no nombramiento real(l9J. El gobernador ejerca
funciones de facto en contraste al virrey que las ejerca por
mandato de derecho. Un claro ejemplo de la funcin de
gobernador fue el caso del impetuoso Francisco de
Bobadilla quien arrib a Santo Domingo el 23 de agosto de
1500 para poner en cadenas a Cristbal Coln. Tambin
fueron gobernadores y no virreyes Hernn Corts, Pedrarias
Dvila, Francisco Pizarro, Gonzalo Pizarro, Gonzalo Jimnez
de Quesada, Pedro de Valdivia y otros conquistadores.
158.9.1
El cargo de gobernador se ejerca con la asesora de un
teniente de gobernacin en cuestiones hereditarias, un
tesorero, un contador, y un factor como oficiales reales y un
sargento mayor en materia militar.
158.9.2 En el ao 1617, en jurisdiccin del virreinato del
Per, el rey Felipe III cre la gobernacin del Ro de la Plata
o de Buenos Aires como se llama actualmente por ser esta
ciudad su capital. Se design a Diego de Gngora, natural
de Navarra, con antecedentes como militar para ejercer el
cargo. Antes de echarse a la mar con rumbo al Plata plane
enviar a Potos un contrabando por valor de muchos miles
de ducados. A fin de evitar un posible decomiso, dej la
carga en la costa brasilea. Cuando asume el mando
ejecuta la operacin. Tras ella se vuelven a producir otras
ilegalidades.
Al lado de esta deshonestidad la crnica refiere que Diego
de Gngora fue un buen gobernante y ayud a los jesuitas
en su labor misionera. La muerte del gobernador ocurri en
1623 porque segn se refiere "le cargaron unas calenturas
o pesadumbres por las calumniawque
en estas partes se usan". Estas calumnias no fueron su fin
poltico ya que la corona consideraba estas cuestiones de
forma ms humana que ahora.
Despus, en el ao 1646 se hizo cargo de la gobernacin
del Ro de la Plata don Jacinto de Lariz quien se gan el
respeto por su administracin pero con el tiempo
enloqueci. Concluy su gobernacin en 1653
sometindosele a juicio de residencia del que sali mal
parado.

158.10 Los municipios renacieron con grandes bros en las

Indias cuando en Castilla hacan crisis con las reformas
administrativas de Alfonso XI y se acentu notablemente
con los Reyes Catlicos. Las nuevas tierras a las que arrib
Coln fueron campo frtil para el renacimiento de los
municipios. El municipio haba nacido en la Pennsula
Ibrica espontneamente con beneficios propios y con
facultades soberanas, como muestra latente del
individualismo espaol y as rebrota en Amrica. Los
vecinos designaban a los alcaldes y a los regidores militares
que en Castilla se elegan por el rey.
158.11
Cuando se fundaba una ciudad en las Indias, se proceda al
nombramiento de los propios regidores y al ao siguiente
estos ltimos designaban a los sucesores entre los vecinos.
Los cabildos o ayuntamientos precedieron a las audiencias,
y stas a los corregimientos o gobernaciones e intendencias
(20).
La primera fundacin que hizo Pizarra fue la de San Miguel
de Piura y fij su cuerpo cabildante. Luego se fundaron
Jauja, Cuzco, Lima y la villa de Trujillo. Despus vino la
decadencia del cabildo cuando se vendieron los cargos
concejiles y el temperamento absolutista de la monarqua
despoj las muchas atribuciones que stos tenan (21).
(20) Alfonso Mara Mora. La conquista espaola. Juzgada
jurdica y sociolgicamente. Fuentes
histricas de legislacin social indgena. Buenos Aires,
1944, p. 25.
(21) La venta de los cargos municipales empez en el Per
en 1540, y la cdula del 1 Q de noviembre de 1591 dictada
por Felipe 1I orden vender de por vida los alferazgos y
alguacilazgos mayores, con todos los privilegios inherentes
a ellos y en pblica subasta. Se gener as una oligarqua
que detent los cargos municipales.

No obstante que el cargo de regidor entonces qued

mermado adquiri importancia por el inters de los criollos
en ostentar esos cargos y destacar polticamente entre los
nacidos en Indias.

158.11.1 El cabildo estaba constituido por el alcalde mayor,

los alcaldes de primer y segundo voto quienes eran los
jueces legos de primera instancia, el primero en lo civil y el
otro en lo mercantil; el fiel ejecutor quien se encargaba del
abasto de la ciudad y la conservacin de los edificios
pblicos; el alfrez real que se encargaba de las ceremonias
y custodia del estandarte; el sndico procurador que
ejecutaba los derechos de la ciudad entre los gobernadores
y el virrey; el procurador general; el alguacil mayor que
ejecutaba decisiones judiciales; el escribano pblico que
certificaba las resoluciones del cabildo. y. el ma-yordomo
que se ocupaba de las ceremonias del culto y las fiestas.
En cuanto a la organizacin municipal es destacable
mencionar las Ordenanzas sobre Nuevos Descubrimientos y
Conquista y PacifICacin dictadas por Felipe 11. Estas
preceptuaron que las ciudades deban tener un alcalde
mayor o corregidor. y un alcalde ordinario y doce regidores.
y en las villas un alcalde ordinario y cuatro regidores.
Ros de tinta han corrido en libros y folletos. artculos
periodsticos diversos. tesis universitarias. ensayos.
discursos y panfletos para resaltar los cabildos "abiertos".
Hacen fortuna para pedirle a la autoridad la derogatoria de
impuestos o hacer provisiones contra las incursiones de los
piratas o tratar asuntos de inters. Despus toman gran
importancia en Amrica durante el proceso emancipador. El
cabildo fue "la escuela del criollo" para la autonoma que
vendra en el siglo XIX. El cabildo americano tuvo entonces
la misma fuer.la gravitante que el ayuntamiento hispnico.
(22)
(22) Mario Barros. Historia diplomtica de Chile (1541-
1938). Barcelona, 1970, p. 15.

158.12 Las capitanas generales constituyeron un

organismo indiano para el gobierno de sus habitantes. El
objeto de capitanas fue el construir centros de combate en
las Indias contr~s aborgenes como fue en Chile o contra
piratas y corsarios que asediaban La Habana. las costas de
Venezuela y Guatemala. y tambin en la defensa de las
acechanzas de flotas enemigas provenientes de Inglaterra y
Portugal. El funcionamiento al frente de las capitanas
ejerca en su circunscripcin funciones equivalentes a la del
virrey en el virreinato.
158.12.1 AlIado de los municipios espaoles en Amrica y
Filipinas estaban los llamados ayuntamientos de indios
conocidos como reducciones en el Per y agrupaciones en
la Nueva Espaa.
Esta duplicidad de instituciones edilicias era una
muestra de la existencia de "dos repblicas" en Indias bajo
el influjo del espritu de los monarcas pertenecientes a la
casa de los Habsburgo y que los reyes Borbones trataron de
eliminar. Los miembros de estos ayuntamientos eran slo
aborgenes y su gobierno recaa en ellos, inclusive sin la
intervencin de los caciques. Se crearon estos
ayuntamientos con el fin de favorecer la cristianizacin y la
educacin de los aborgenes en pueblos semejantes a la de
los espaoles para que puedan gobernarse por s solos. (23)
Estos ayuntamientos de naturales en la "repblica de
indios" estaban formados por dos alcaldes ordinarios si
pasaba de ochenta casas y de dos o hasta cuatro regidores;
el escribano o quipocamayo; el alguacil; el alfrez real; el
pregonero; el portero y el sayn o verdugo. Los alcaldes de
indios tenan facultades judiciales y sus sentencias eran
materia de apelacin ante el corregidor de naturales y en el
siglo XVIII con el rgimen de las intendencias ante el juez
pedneo de indios (24).
(23) Recibi la denominacin de Repblica la comunidad
poltica organizada proveniente de la antigua nocin
romanista de "cosa pblica" o "res publicae".
Estas dos repblicas coexistieron con la nocin de castas. El
tema ha sido estudiado por Miguel Maticorena Estrada.
Puede consultarse su trabajo "Sobre nacin, casta e
independencia del Per". Pgina libre. Lima, 28 de junio de
1990 y "La nacin de Garcilazo". El Peruano. Lima, 13 de
abril de 1992.
(24) Woodrow Borah. El juzgado general de indios en la
Nueva Espaa. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1985.
(25) Jos Mara Ots Capdequi. Op. cit., p. 235.

Estos alcaldes de indios no pagaban tasa ni prestaban

servicios personales[25J. Entre sus potestades se
encontraba el incluir a los delincuentes en la crcel del
pueblo de espaoles, aplicar azotes a quien no asista a
misa los domingos o das de fiesta y "prender negros y
mestizos" para que sean dispuestos a justicia ordinaria.
158.12.2 La renta de estos municipios de la "repblica de
indios" estaba constituida por las tasas que se imponan a
los aborgenes que fue paulatinamente reducida a la exigua
suma dineraria que oscilaba de seis a doce pesos al ao. Y,
con el aspecto econmico de este tipo del municipio
hispano-indiano surge la institucin conocida como la "caja
de bienes de comunidades de indgenas" que es de una
naturaleza hbrida en la que existe una mezcla jurdica de lo
aborigen y lo castellano. En este ltimo caso. recibe el
influjo de la institucin del censo reservativo que provena
del derecho europeo. (26)
Los capitales de estas cajas eran solicitados a los
trabajadores del campo y "colocados" o depositados con la
garanta de fincas e inmuebles. produciendo el inters del
cinco por ciento anual tratndose en estos casos de
verdaderos censos consignativos por el que se cobraba un
canon o crdito al haberse colocado un capital sobre un
fundo cuyo poseedor no tena la obligacin de redimirlo.
Estas cajas de comunidad tuvieron un rol previsor y
administrador de los bienes de los indgenas durante la
vigencia del sistema hispano-indiano pero fue liquidado con
el advenimiento de la repblica bajo el critero liberale
individualista de desvincular la propiedad inmueble.
prohibindose el gravamen perpetuo sobre los inmuebles,
invivito en el Cdigo civil peruano de 1852. (27)
(26) Sobre las cajas de comunidad y censos de indios puede
consultarse el libro de Antonio Alvarez Morales titulado
Historia del derecho y de las instituciones espaolas.
Madrid, 1989, p. 216yss.
(27) Doctor Jorge Basadre Grohmann. Historia de la
repblica del Per, 1822-1933. Tomo 1, captulo VII. Lima,
1982.

II. El Estado y la Iglesia

159. LA AUTORIDAD DE LA IGLESIA EN LAS INDIAS

Los centros parroquiales fueron representativos de los

ncleos de caseros de indgenas que originaron los
espaoles en el repartimiento de los aborigenes
aglomerados en pueblos y reducciones formando curatos
con la Iglesia. Las tierras de los aborgenes eran
inalienables (Ley IX, ttulo III, libro VI de la Recopilacin
General de los Reinos de Indias de 1680).
Las iglesias parroquiales fueron levantadas en las
cabeceras de los pueblos de acuerdo a las normas que
emanan de las breves y bulas apostlicas de la Santa Sede
dentro de la dicesis donde ejercan
jurisdiccin los obispos, quienes daban cuenta del acto
fundacional al Consejo de Indias, a los virreyes y a las
audiencias a cargo del patronato real.
159.1 Los obispos se establecieron en las Indias con
privilegios y prerrogativas diversas. Los obispos eran la
cabeza directriz de los captulos catedrales, crendose los
cabildos eclesisticos, canonjas de dignidad y cargos
beneficiarios como los de den, penitenciario, teologal,
magistral, etc. (28)

El arzobispo fue juez competente en segunda instancia para

materias de su jurisdiccin. En la Amrica meridional hubo
tres obispos: el del Cuzco, el de Lima y el de Quito. Los tres
eran sufragneos del arzobispado y catedral de Sevilla. En
1548 fue establecido el arzobispado de Lima.

160. EL REGIO PATRONATO INDIANO. NOCIONES

FUNDAMENTALES

Los viajes colombinos sentaron las bases a sustanciales

cambios en el Derecho pblico eclesistico que se
desarroll en territorio americano, surgiendo el regio
patronato sobre todas las iglesias eregidas en las Indias.
Este regalismo constituy la potestad que se atribuy a
favor del Estado para controlar e intervenir en los asuntos
de la Iglesia como una nota esencial conferida a los estados
europeos catlicos y a los protestantes despus de la
Reforma y se dio en Espaa que se constituye como Estado
moderno en el siglo XV y como corolario de la larga lucha
contra los moros y la defensa de la fe cristiana contra la
doctrina luterana.
La monarqua que surgi despus del triunfo militar contra
los moros procedi a extenderse a ultramar adems de
intervenir en cuestiones eclesisticas: supervis las
disposiciones pontificias antes de su aplicacin y eligi los
cargos eclesisticos ejerciendo el derecho de presentacin.
Por este ltimo, los reyes proponan a los candidatos para
los arzobispos y dignidades eclesisticas, potestad que se
reconoci por el Papa Inocente VII en la bula del 13 de
diciembre de 1486, concedindose a la monarqua de
Castilla los derechos de patronato y de presentacin de
todos los beneficios mayores del reino que haban sido
conquistados de los moros.
Y, en cuanto al patronato en el llamado Nuevo Mundo, el
Papa Julio II otorg este derecho a la monarqua el 28 de
julio de 1508. A partir de esa fecha los Reyes Catlicos se
convirtieron en la cabeza prctica de la Iglesia en Amrica.
Como contrapartida a la concesin del patronato real, los
diezmos seran cobrados por el Estado a cambio de asumir
el costo de la evangelizacin. El diezmo era generalmente
la dcima parte de los frutos que se perciban por la Iglesia.
Esta tarea de propagacin de la fe cristiana fue una carga
onerosa, ya que el Estado asumi por esta bula papal el
costo del viaje y la manutencin de los misioneros en el
continente al que llegaron las huestes de C astilla , la
construccin de templos, iglesias y conventos, los gastos
eclesisticos y hasta las ceras de las velas que ardan frente
a las imgenes de los santos en Indias. Qued establecido
que si el producto de los diezmos era insuficiente para
cubrir las prestaciones requeridas para la evangelizacin, el
Estado asuma su costo.
Diversas cdulas como las de 3 de octubre de 1539,6 de
julio de 1540 y 13 de febrero de 1541 fijaron la forma qe
distribucin y destino de los_diezmos dividindose en
cuatro partes: ttn veinticinco por ciento para el obispo; otro
veinticinco por ciento para el cabildo catedralicio; el
cincuenta por ciento restante se divida en partes iguales o
"novenas": dos novenas para el rey, cuatro novenas para el
salaro de los curas y doctrineros, una novena y media para
la fbrica y el culto a las iglesias parroquiales; y una novena
y media para hospitales. Era costumbre que la Real
Hacienda ingresaba un diezmo de cada parroquia la que se

llamaba "excusado". Si los diezmos eran suficientes para

pagar al obispo y al cabildo, se administraba por stos. En
caso contrari, la administracin la realizaban los oficiales
reales. El destino de los diezmos era el pago de los
beneficios eclesisticos, la construccin de iglesias y los
lugares sagrados. Quienes ms beneficiados resultaron eran
los obispos y miembros del cabildo. Los obispos y prrocos
de indios tenan derecho a un salario.
160.1 En virtud de este patronato, el vicariato indiano
acept que el monarca hispano interviniera en los asuntos
eclesisticos como vicario y delegado del papado y a tal
efecto cre y delimit las nuevas dicesis, design obispos
y beneficiados, y, organiz concilios y snodos. El papado
perdi la potestad de designar nuncios en Amrica y las
decisiones de Roma llegaron a ser controladas por el
Consejo de Indias en muchos casos.
Otra manifestacin notable del patronato indiano fue el
pase regio por medio del cual la monarqua adquiri la
facultad de autorizar o vetar las bulas y breves pontificios
en territorio americano y en Filipinas cuando se juzgaba que
lesionaban los derechos del Regio Patronato. Y el llamado
recurso de fuerza permiti a los eclesisticos recurrir a los
tribunales ordinarios contra las sentencias de los tribunales
de la Iglesia, lo que en el fondo constituy una supremaca
del fuero civil sobre el eclesistico y en concordancia con
este derecho de patronato, se protegi la reunin de
concilios provinciales con delegados del rey.
En el patronato indiano. que aparece despus de los viajes
azarosos de Coln, el clero se convirti en herramienta del
rey por lo que se lleg a afirmar que la Iglesia en Indias fue
movida desde Madrid y no desde Roma. El rey fue el Vicario
General del Pontfice para el continente. Por esta razn,
cuando se realiz el Concilio de Trento, la iglesia americana
no estuvo representada en sus sesiones por prohibicin
expresa de concurrencia a los obispos de Indias. (29)
En cuanto al regalismo, el siglo XVIII trajo sustanciales
cambios bajo la dinastia de los Borbones llegndose a
adoptar una poltica de mayor intervencin estatal en los
asuntos eclesisticos. Los monarcas de la casa de los
Borbones consideraron que la materia religiosa estaba
sujeta a los intereses polticos de la monarqua gobernante.
Surgirn en este siglo XVIII la lucha contra los elementos
heterodoxos en Espaa como fueron la hereja jansenista. la
masonera. las ideas de Voltaire y la difusin del
pensamiento de la Ilustracin que se propag en Amrica.
Es as que los monarcas de la casa de los Borbones llegaron
a romper el vinculo con Roma y el texto de los concordatos
de 1737 Y 1753. A partir del rey Carlos 1II aparecieron las
notas de secularizacin del derecho espaol. cuyos
principios se recepcionaron ms tarde en el Per
republicano. Este monarca procedi a la expulsin de la
Compaa de Jess que trajo funestas consecuencias para
Espaa. La regala indiana se convirti en el derecho de la
monarqua a regular por derecho propio cuestiones de
materias eclesisticas. Este regalismo permiti la
propagacin de la fe cristiana en Amrica y Filipinas. En las
colonias espaolas despus de los viajes colombinos la
monarqua ejerci entonces un paternalismo que restringa
la liberacin de la Iglesia.
Debe hacerse la siguiente interrogante en torno al
regalismo: Pudo haberse dado otra forma de regular la
vida de la Iglesia en Amrica por trescientos aos? La
Iglesia no hubiera podido realizar esta tarea por s sola. por
lo que el Estado moderno se vio obligado a aportar ingente
caudal patrimonial para la tarea de propagacin de la fe.
Pero estas fricciones entre el Estado y la Iglesia
provenientes del regalismo indiano se heredarn en el Per
republicano. Surgir la lucha doctrinaria entre regalistas y
ultramontano s o sea los partidarios de la accin de la
Iglesia en la vida civil. Entre estos ltimos, ser figura
descollante Bartolom Herrera. y en las polmicas con los
ultramontanos, surgirn las voces regalistas republicanas
de Francisco de Paula Gonzlez
Vigil y Francisco Javier Marjtegui. (30)
(30) Ismael Snchez Belli; Alberto de la Hera; Carlos Daz
Rementera. Historia del derecho indiano. Madrid, Editorial
Moptre S.A., 1992, p. 261 Y ss.

CAPTULO XIV

"Los aciertos y los yerros, el propsito y la frustracin de las

Leyes de Indias, se explican por los aciertos adivinadores y
los obstculos invencibles, que en el mundo moral tiene la
visin a distancia; y all fue siempre distante, en espacio
que no poda abarcar, y m lejana de tiempo que quiso ir
modelando".
Niceto Alcal-Zamora y Torres. Nuevas Reflexiones sobre las
Leyes de Indias. Mxico, Editorial Forma S.A., 1980, p. 99.

HISTORIA INTERNA Y EXTERNA DE LA

RECOPILACIN DE LEYES DE LOS
REINOS DE LAS INDIAS DE 1680

ANLISIS JURDICO DE LA RECOPILACIN INDIANA Y LOS

TRABAJOS POSTERIORES A STA

l. El proceso de elaboracin de la recopilacin de 1680

161. ANTECEDENTES DEL PROCESO RECOPILATORIO

INDIANO

Los antecedentes de la clebre recopilacin general indiana

dictada en l.Q.por el monarca Carlos II hay que rastreados
desde el momento inicial en la gestacin de su texto, que
est constituido por la Real Cdula de 8 de octubre de 1533
formulada en Madrid, por la que se encarga a la Audiencia
de Nueva Espaa la bsqueda en sus archivos de todas las
ordenanzas, provisiones y cdulas despachadas a este
continente americano(l).
(1) La informacin la consigna el muy valioso libro de Juan
Manzano y Manzano titulado Historia de las Recopilaciones
de Indias. Madrid, 1950, p. 8. Sobre los antecedentes de la
recopilacin carolina de 1680 constituyen fuentes directas
la ley preliminar de ese texto
y las obras de Antonio Len Pinelo Discurso, Eptome y
Aparato Poltico. Tambin puede consultarse Recopilacin
de los reynos de las indias. Estudios histrico-jurdicos.
Mxico, Miguel Angel Porra, 1987, p. 637.

Era evidente el caos, el desorden y el cambalache que se

haba producido por el cuantioso volumen de leyes y
normas jurdicas dictadas hasta esa fecha para el
continente, aun cuando slo haban transcurrdo cincuenta
aos de la imposicin de un rgimen jurdico nuevo en las
Indias occidentales y se haca necesario juntar estos
dispositivos en un texto ordenado para su aplicacin y
manejo. Es que el Derecho castellano era el acervo jurdico
que se traslad a las Indias, pero, el surgimiento de
cuestiones y problemas concretos, novedosos, no
previsibles por este sistema, hizo necesaria la accin de
normas especficas y casuistas que entraron en vigencia
con torrente y profusin.

El transvase en bloque de toda la legislacin castellana a

las recin descubiertas Indias no era posible hacerlo. En
efecto, desde las capitulaciones y las instrucciones iniciales
a los descubridores, conquistadores y primeros pobladores,
que constituyen el inicio del Derecho hispano-indiano,
existieron nuevas normas jurdicas que se hacan
necesarias por la nueva realidad imperante y el hecho de
que el continente estaba poblado y no era un simple venero
de riquezas. El viejo Derecho castellano-leons no poda
tampoco prever todas las soluciones a nuevas
circunstancias ajenas al mundo europeo, por lo que se hizo
patente la imperiosa necesidad de adecuar principios
jurdicos.

La monarqua empez a hurgar en las entraas de los

propios territorios recin descubiertos en 1492 para sealar
las bases en su rgimen jurdico, ya que stas no podan
encontrarse en otro lugar que no fuera en la propia Amrica
ni buscarse o exhumarse en los campos de Castilla.

Fue apareciendo entonces un frrago de normas y textos

para regular las nuevas situaciones de las Indias que fueron
hasta contradictorias entre s, como sucedi en las materias
de en~omienda indiana y de yanaconaje tan cambiante,
por citar dos ejemplos aislados. Existieron en Indias las
notas de la multiplicidad y la profusin en las normas
jurdicas de las que brotaran pasiones e intereses diversos:
los recin llegados en busca de fortuna, la de los
aborgenes en su encuentro con el mundo europeo, la de
los religiosos que se trasladaban en masa a las Indias para
la ardua tarea de la evangelizacin y para colmar as los
fines de la propia monarqua y. despus de numeroso
squito que viaj despus de agotada la fase llamada de la
conquista en pos del seuelo de oro y plata que daba el
Nuevo Mundo en Mxico y Per o a la bsqueda de "tierra
libre" en otros lugares.
Se hizo entonces necesaria una labor preparatoria de ajuste
y coordinacin del Derecho hispano-indiano hasta la
referida Real Cdula del 3 de octubre de 1533 dada en
Madrid, Adems de la gran cantidad de cdulas
despachadas a las Indias, muchas no se publicaron y la
mayora no se conocan ni por los gobernantes ni por los
gobernados. El conocimiento de la legislacin "en bloque)) o
normativa que comprendiera la nutrida y variada legislacin
dictada para las Indias se haca tarea imposible y
complicada en el sistema jurdico vigente como qued
expuesto. Esta cdula fechada el 3 de octubre de 1533, que
nace en
Madrid. inicia la coordinacin del Derecho hispano-indiano
como un sistema jurdico que imperar hasta el siglo XIX.
161.1 El primer intento de recopilacin hispano-indiana que
culmin finalmente en 1680 puede ubicarse en el virreinato
de Nueva Espaa bajo el virrey don Luis de Velasco. quien
dispuso. para suplir la falta de leyes y normas jurdicas
impresas, la publicacin de dos libros de cdulas reales, uno
por decisiones y otro por materias, y que debieron estar
terminados para octubre de 1552 (recibi aprobacin regia
en ese ao). Casi por este tiempo y en
1556. para ser ms preciso, el licenciado don Antonio
Maldonado, fiscal de la Audiencia de Nueva Espaa,
empez a preparar un repertorio de cdulas, provisiones i
ordenanzas reales en orden alfabtico, cuyo texto hoy no
puede ser conocido ni ubicado segn opinin de Juan
Manzano, conocindose ste slo por referencias (2).
Antonio Len Pinelo seala a Maldonado como "el primero
que comenz semejante estudio en el Derecho de las
Indias) (3). El trabajo no culmin en su integridad.
(2) Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 21 Y ss.
(3) Jos Mara Ots Capdequ. Manual de historia del derecho
espaol en las Indias y del
derecho propiamente indiano. Buenos Aires, Editorial
Losada S.A., 1945, p. 334.

Otro esfuerzo pulcro y tenninado de una recopilacin

indiana efectuado en el Nuevo Mundo fue hecho tambin en
el virreinato de Nueva Espaa y estuvo realizado por el
oidor don Vasco de Puga con peculio propio y fue aglutinado
en orden cronolgico en 1563. Las cdulas se recopilaron
con un prembulo expositivo que fue el realizado por este
oidor con las disposiciones dictadas desde los aos 1525
hasta 1560 para el virreinato de Mxico. La tarea
preparatoria de este trabajo dur dos aos y fue
notoriamente incompleto, pero report gran utilidad aunque
tuvo bastantes erratas de fechas y nombres, siendo ste
necesario bagaje juridico para los trabajos posteriores de
Solrzano y Len Pinelo que culminaron en la recopilacin
carolina de 1680 (4).
(4) El llamado ce~rio de Puga fue preparado en Mxico en
1563. Hay una edicin facsimilar en Madrid del ao 1945.
Tiene un estudio e ndices de Alfonso Garca Galio.

La autorizacin para que se imprimiera la obra fue de

1563.
161.2 Para el caso especfico del virreinato peruano, se
procedi a las tareas de la recopilacin orgnica con notoria
tardanza por las luchas intestinas y las guerras civiles que
lo azotaron. Los procesos de la preparacin de la fase
recopilatoria peruana se rastrean al momento en que se
recomend al monarca Felipe II la persona de Francisco de
Toledo para el desempeo del cargo de virrey del Per
(febrero de 1568). Despus de nombrado, este funcionario
llev la orden de recopilar la inmensa cantidad de cdulas
peruanas y fue ste su propsito desde que se ech a la
mar el 19 de marzo de 1569 desde la barra de San Lcar
con destino al nuevo continente. El virrey Toledo utiliz una
"Memoria" preparada por el gobernador Lope Garca de
Castro para realizar su tarea legislativa.
Un libro con el proyecto recopilador del virrey Toledo pas al
Consejo de Indias y sirvi de herramienta al oficial Manuel
Diego de Encinas en su tarea de reunir el material jurdico
promulgado. Este funcionario ya preparaba una obra
recopiladora con el acervo jurdico indiano.
161.3 En la tarea legislativa del Virrey Toledo dentro del
virreinato peruano, debe mencionarse a sus clebres
"Ordenanzas" que fueron fonnadas por ste con la
colaboracin de juristas como Polo de Ondegardo y Juan de
Matienzo. En su contenido se rescatan costumbres y
vivencias de los indios; el rgimen de los corregidores; de
los jueces de los naturales; de los repartimientos y la
adquisicin de propiedad de los espaoles; de los caciques;
los tributos; la hacienda real; las minas; el yanaconazgo; la
mita en Potos, Huamanga y Huancavelica; y, los obrajes.
Tiene la importancia de ser una reglamentacin y
recopilacin territorial peruana proyectada en el tiempo
ms all de la era toledana.
La vigencia de estas ordenanzas de Toledo es ordenada por
Felipe 11 en el ao 1592 y recogida en la Recopilacin de
1680. Su coleccin estuvo a cargo del virrey marqus de
Montesclaros en
1610 e impresas por el duque de la Palata y reimpresas en
el siglo XVIII .
162. EL ANTEPROYECTO DE RECOPllACIN INDIANA DE JUAN
DE OVANDO
(1569-1575)
Juan de Ovando fue presidente del Real y Supremo Consejo
de Indias (octubre de 1571) y cumpliendo rdenes del
monarca Felipe 11 comenz a juntar en forma ordenada los
documentos legislativos dictados para las Indias con criterio
casuista para su obra recopiladora. Ovando seleccion y
depur el material existente en la Copulata y de all naci la
obra Gobernacin Espiritual y Temporal de las Indias que
viene a constituir un extracto del material legislativo
dictado entonces. El trabajo recopilador de Ovando est
dividido en siete libros. De este plan ambicioso quedaron
terminados slo los dos primeros divididos en captulos. No
fueron aprobados ni impresos, no obstante lo cual el
monarca public varios ttulos de estas obras en forma de
ordenanzas.
162.1 El orimer libro de su recopilacin trat de la
gobernacin espiritual y temporal de las Indias. El segundo
captu,lo vers sobre la gobernacin temporal de las Indias
y el ~o sobre las cosas de
justicia. En el C.1!8rto mhw se regul el rgimen de la
repblica de los espaoles, y en el quinto acerca del
rgimen de los indios; en el sexto se estatuye de la
hacienda real, y en el ltimo, de la navegacin y la
contratacin de las Indias.
El primer libro del proyecto de Ovando sirvi en forma
parcial de base a los recopilad ores que terminaron en la
obra definitiva de
1680. y las Ordenanzas de Descubrimientos, Nuevas
Poblaciones y Pacificaciones -parte del libro 11 de Ovando-
se incorporaron casi

en bloque y en gran volumen y contingente a la

recopilacin de leyes de los reinos de las Indias de 1680. Es
posible que Ovando haya escrito el tercer libro sobre las
Indias ya que Manzano y Manzano ha encontrado
fragmentos relativos a la "repblica de espaoles".
El 8 de setiembre de 1575 se extingua la vida del visitador
y despus presidente del Real y Supremo Consejo de Indias
Juan
de Ovando. Con su muerte en ese ao. la obra de
recopilacin integral de Indias quedaba inconclusa. Y cabe
fonnular esta aseveracin al leer con detenimiento el muy
meritorio y esclarecedor libro del profesor Juan Manzano y
Manzano sobre Historia de las RecopUaciones de Indias. Se
advierte cmo este autor espaol expresa que ha existido
un silencio total sobre los trabajos de continuacin en el
Consejo Indiano de los trabajos efectuados por su antiguo y
olvidado presidente hasta que aparecieron los estudios de
Juan Manzano y Manzano.
162.2 Corresponde el mrito de haber efectuado la primera
intervencin seria de reivindicar la obra del visitador y
presidente del Consejo de Indias don Juan de Ovando a don
Marcos Jimnez de la Espada en su trabajo titulado El
Cdiao Ovandin..Q y que apareci en 1891. La tarea de
divulgar la obra recopiladora de Ovando fue de nuestro
compatriota y profesor sanmarquino don
Vctor M. Martua en su libro Antecedentes de la
RecopUacin de Indias del ao 1906 en que reprodujo el
primer libro sobre Gobernacin Espiritual. (5)
Ovando concibi y puso en prctica la idea de recoger en
un cuerpo orgnico todas las disposiciones promulgadas y a
tal efecto esboz un plan de divisin en siete libros. Los
recopiladores del texto continental de la centuria
decimosptima compulsaron el primer libro. No obstante.
existen discrepancias al respecto. ya que Altamira opina
que slo fue aprobado en parte. y no totalmente. ya que se
haban sugerido adiciones importantes en su texto. Otros
niegan este aporte de Ovando. con mezquindad.
(5) Antecedentes de la Recopilacin de Indias publicado por
Vctor M. Martua. Madrid.1906. p. 245.
No debe olvidarse que existieron muchas normas legales
que datan de la poca de los monarcas Felipe III y Felipe IV.
Y 10 que s es indudable, que en materia de Patronato
muchas otras disposiciones se incorporaron al texto de
1680. Las Ordenanzas de Descubrimientos, Nuevas
Poblaciones y Pacificaciones se adhirieron a la Recopilacin
de 1680 como qued anotado.
162.3 El profesor sanmarquino doctor Vkente TJg~rtp npl
Pin9 ha
destacado en sus clases del curso de Historia del derecho
peruano en San Marcos, la obra cic1pea de Ovando, la que
considera "sobresaliente por 10 completo y amplio de su
plan de trabajo y que permiti investigar el medio natural,
conocer el complejo social de los pueblos indgenas, la
repblica de los indios y la repblica de los espaoles"(6).
(6) Vicente Ugarte del Pino. Historia del derecho peruano.
Copias del curso elaborado por la I.D. 78. Noche, en
coordinacin con el catedrtico del curso de la UNMSM,
Programa Acadmico de Derecho. Lima, 1983, p. 1 O (Texto
a mimegrafo).
Segn este distinguido profesor sanmarquino "Ovando
muere con la notoriedad Que ni su tiemp9 ni el nuestro le
ha reconocido, ya que constituy una sntesis del
pensamiento jurdico de su poca)~.

163. ALcANCE DE LA ICCOPULATA DE LEYES DE INDIAS))

~~a Covulat{l. de leyes de Indias (1596) tambin

llamado la gobernacin 1./ espiritualidad de 1(Le; TnrIi'l",
fue otro instrumento jurdico conocido como texto
importante en la dificil y larga ruta hacia la recopilacin
general y continental que se plasm recin en 1680 y est
hecha a base de los estudios efectuados por don Juan Lpez
de Velasco, los que fueron empezados en el ao 1561 y
terminados en 1570. El insigne indianista J os de la Pea le
dio el nombre de Copulaia por una referencia de Juan de
Ovando. Esta tabla o catlogo de Lpez de Velasco tuvo por
fin reunir en un solo volumen los sumarios de todos los
dispositivos registrados en el Consejo de Indias desde el
descubrimiento de Amrica como pesado fardo de carga
sobre sus hombros, juntando todo el material legislado
hasta ese momento.

Esta Copulata, como se conoce a este texto, viene a

constituir los extractos de Juan Lpez de Velasco y fue
hecha a iniciativa de ste, pero quien concibi la obra fue
Ovando que "puso orden a los extractos, distribuyndose en
sus lugares correspondientes de los libros, ttulos y
epgrafes (7). Es un ndice o inventario del material
legislativo de gran importancia.
En la Copulata citada, el material legislativo est resumido
en un volumen compuesto de siete libros, stos en
noventinueve ttulos, y ellos a su vez en subttulos. Trtese,
segn la opinin versada de Manzano, de un anteproyecto
de recopilacin escrita, sin orden ni seleccin de temas y
hasta con normas repetidas. Tuvo una doble utilidad: el
anteproyecto fue a su vez orientador y supletorio. En el
primer carcter de darle una orientacin al lector, el trabajo
constituy en el fondo un catlogo de los libros registrados
en el Consejo y que fueron conservados en el Archivo de
Indias que permita una rpida ojeada del material existente
en cualquier lugar que uno se hallara y constitua as una
gua invalorable para quien quisiera conocer el acervo legal
vigente. y, sobre la ventaja de la nota supletoria, deviene
sta de las omisiones que subsan en los registros de las
normas legales, por lo que su utilizacin era pues
indudable, ya que llen un importante vaco y supli las
lagunas que podan presentarse adquiriendo un valor de
addenda.
La Copulata est dividida en siete librQ: el primero, de la
gobernacin espiritual; el segundo, de la gobernacin
temporal; el tercero, de los indios; el cuarto, de los
espaoles; el quinto de lajusticia; el sexto, de la hacienda
real; y el sptimo, de la contratacin y navegacin. Esta
Copulata viene a constituir un anteproyecto de recopilacin
indiana sin una redaccin articulad a o cohesionada. Se
recogen en este texto todos los materiales jurdicos {reales
cdulas, captulos de cartas e instrumentos generales y
particulares, captulos de ordenanzas, etc.),juntndose las
normas vigentes y las derogadas.
En algunos casos, se aadieron observaciones sobre
algunas de las normas recogidas en su texto para un mejor
conocimiento del lector.

164. ETAPA RECOPILADORA POSTERIOR A OVANDO

Durante mucho tiempo no se conoci el proyecto de
recopilacin de Nonso de Zorita, quien fue oidor oficial en el
virreinato de Nueva Espaa. Fue recin en 1909 que Manuel
Serrano y Senz descubri en viejos folios manuscritos del
Palacio Real de Madrid un proyecto de recopilacin que
realiz este funcionario indiano licenciado Alonso de Zorita
(8). Este trabajo recopilador debi ser iniciado
aproximadamente en 1566 y finalizado alrededor de 1574,
conforme reza en la portada de la obra publicada de Zorita
con el ttulo de R(?r.n.ni1nrirm rlP Ip.j,les y ordenanzas
reales de las indias del Mar Ocano. Zorita es tambin autor
de unaHistoria de la Nueva Espaa con abundancia de
datos histricos.
Los antecedentes de la recopilacin de Zorita son los
siguientes: el regreso de este oidor a Espaa a fines de
1566 coincidi con la visita de Juan de Ovando al Consejo
de Indias, comprobando este visitador la necesidad de
contar con un texto recopilado escrito que facilitara el
conocimiento del bagaje juridico indiano. Zorita quiso dar
cumplimiento a la orden de Felipe II para ejecutar la tarea
recopiladora. Juan Manzano afirma que Zorita no conoca de
los trabajos de Ovando, ya que de haberlo sabido no se
habra atrevido a ejecutarlo. (9)
Zorita tuvo como fuentes para su tarea recopiladora la
coleccin completa de Vasco de Puga. Al margen de cada
ley, Zorita seala la fuente de origen de cada cdula que le
sirve para formar aquella. El autor cuid de sealar el lugar
que ocupa cada cdula en el folio del cedulario. y tambin
us Zorita una coleccin particular hecha por l cuando
estuvo en Indias. Al cogi todos los documentos que vio y
tuvo a su alcance en Nueva Espaa.
Los medios de Zorita para ejecutar este trabajo fueron
primarios e incompletos. El proyecto recopilatorio de ste
del ao 1574 tiene carcter privado y debi ser sometido a
su aprobacin, por lo que no procedi su vigencia al no
haberse obtenido esta refrendacin. El material devino en
anacrnico, ya que el mbito cedular recogido por el oidor
mexicano no pasaba del ao 1562. Por lo tanto, en 1574
quedaba archivado este proyecto de recopilacin. Ovando
tampoco debi darle mucha consideracn a este trabajo
recopilador de Zorita. (lO)
(8) Manuel Serrano y Senz. Vida y escritos del doctor
Alonso de Zorita, 1909 (Como Introduccin a la Historia de
la Nueva Espaa del mismo autor).
(9) Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 286.
(10) "El compilar no es trasladar cdulas a la letra sino
hacer de ellas leyes breves suprimiendo todo lo que se
pudiera excusar".

164.1 Es de destacarse que en 1596 encar~ el Conseio

Supremo al oficial mayor de la escribana de Cmara de
Justicia, don DIe~Q ~e Encinas, la formacin de
unalrecopilacin]transcribiendo y ordenando el acervo
indiano entre 1492 y 1596. Este encargo de Encinas lo hizo
el Consejo sin consultar al monarca, por lo que el
comentarista Manzano colige su limitada finalidad durante
un trabajo privado reducido y sin ningn alcance en cuanto
a su proyeccin futura (11). Adems, Encinas era un oficial
oscuro de secretara que no haba tenido relacin alguna
con obras anlogas y le faltaba el peso de la experiencia.
Careca del vuelo intelectual necesario para un trabajo de
esa naturaleza y envergadura. Pero Encinas supli su falta
de talento con voluntrHi innmn"'QJe y
---
trabaj sin descanso por goce aos. Entreg al Consejo
cuatro
libros con ms de dos mil quinientas fajas. Impresa la obra
en estos cuatro volmenes en 1596, qued dividida en 129
captulos de "Provisiones cdulas. captulos (h~ ordenanzas
instrucciones y cartas" y fue de uso exclusivo del Consejo y
las Audiencias. La obra inluy las bulas pontificias de la
concesin de Indias a la monarqua, del patronato, la
clusula del testamento de Isabel la Catlica sobre las
Indias, algunos aranceles de la Cancillera real y el
requerimiento de Juan Lpez de Palacios Rubio, entre otros
insertos. El proyecto tena incluida la legislacin vigente en
la segunda mitad del siglo XVI, aunque hay cdulas
repetidas en la obra. Su utilidad prctica era indudable.
El Cedulario de EncinQi, como se conoce esta recopilacin,
no lleg a ser promulgado, pues no tuvo sancin oficial por
no someterse a la censura segn Len Pinelo y tiene en
consecuencia slo fuerza referencial. El desdn que
demostr Antonio de Len Pinelo por la obra de Encinas es
injusta. Su texto fue de utilidad frecuente en el virreinato
del Per bajo el virrey Conde de Lemos (Pedro Fernndez y
de Andrade) quien lo us para evaluar los daos a los indios
y las mitas de minas, principalmente de Potos ((que
aunque los indios voluntariamente se querian ocupar de
este ministerio, no los apremiaba de trabajar con
voluntad... Fue impreso por orden del Consejo en el ao
1569.
El Cedulario de Encinas fueL~aterial tiY para los trabajos
qne.,.~s realizaron Diego de Zorr~a, Juan de SolrzanQ y
Antonio.. Qe Len Pinelo~ el proceso recopilador que se
plasm y cristaliz con la recopilacin carolina en 1680.
165. Los ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA RECOPILACIN
DE 1680
Fue durante los ochenta primeros aos del siglo XVII en el
que se desenvolvi la conclusin de la tarea recopiladora en
la que existen tres fases diferenciadas entre s y con la
presencia valiosa de Antonio I&n Pinelo. En la primera
parte de esta divisin epocal aparece la obra de Qiego de
Zorrill;, el inicio de los trabajos de Rodrigo de Ap;uiar y
Acua, y el oidor de la audiencia limea don Juan de
Solrzano y

Pereyra. La segunda fase es de la gestin de la Recopilacin

de las Leyes
de Indias de 1680 que se centra en el espritu de Len
Pinelo y durante ella tiene vigencia la publicacin de la obra
de Aguiar, y la ltima etapa concluye con la promulgacin
de la Recopilacin de las leyes de Indias de 1680.
165.1 Debemos exponer nociones suscintas sobre los
trabajos recopilatorios en este siglo XVII. En 1603 el
Consejo llam al abogado criollo Diego de Zorrilla para que
realizara la tarea de aglutinacin de los libros, de las leyes y
cdulas de las Indias, lo que equivala en el fondo a una
revisin de los cuatro libros de Encinas insertos en su
Cedulario. El periodo de influencia de Zorrilla en la
proyectada recopilacin abarca desde 1603 en que el
Consejo le encarga la tarea de recopilar las leyes,
examinando los 375 libros de cdulas existentes en el
Consejo y en la citada obra de Encinas.
En virtud de este encargo, Zorrilla realiz en 1608 un
esfuerzo de recopilacin en nueve libros que se ha perdido
aunque sabemos que estaba de acuerdo al plan de la
Recopilacin Nueva Castellana de 1567 vigente entonces y
que era el modelo a seguir y que no fue aceptado por el
Consejo de Indias. El trabajo de Zorrilla no satisfizo al
Consejo y fue rechazado. Este fracaso o tacha de la obra de
Zorrilla dio lugar a que se aquilatara lo enorme y ciclpeo
del trabajo recopilador, pensndose en que mejor sera que
tuviera un alcance modesto y corto. Ante esta desazn,
Rodrigo de Aguiar y Acua empez a realizar entonces esta
tarea en sus ratos libres y sus trabajos abarcaron hasta
1624, irn,preso cuatro aos despus. En el Peru, destac el
insigne indianista Juan de Solrzano y Pereyra quien
empez a redactar un libro con un plan recopilatorio
valioso. Pero desde Madrid este ilustre jurista recibi la
noticia poco estimulante para l, que la tarea recopilatoria
la estaba realizando el propio Consejo.

165.2 Al comenzar el reinado de Felipe IV. lleg a Espaa

procedente del Per don Antonio de Len Pinelo quien curs
en 1623 al Consejo. la publicacin de un Discurso sobre la
importancia. forma y disposicin de la Recopilacin de las
Leyes de Indias y. en el que se propuso un plan recopilatorio
sealando los trazos que deba tener ste. El proyecto
recopilatorio de las Leyes de Indias fue recibido con
beneplcito por Aguiar quien design a Len Pinelo como
ayudante suyo y se plasm as la primera parte de
Sumarios de la Recopilacin del primero de estos insignes
indianistas. Aguiar y Acua hizo un ordenamiento del
material legislativo dictado hasta entonces.
Entonces. con la muerte del licenciado Aguiar el 5 de
octubre de
1629. el enigmtico Len Pinelo actu como nico
recopilador segn contrato firmado el 20 de octubre de
1634. siguindose el plan del Discurso. El trabajo
recopilatorio culmin en el ao 1635 con el nombre de
Proyecto de recopilacin de Indias de Felipe IV.
designndose a Juan de Solrzano y Pereyra y Pedro de
Vivancos ; para que lo revisaran. La obra tiene nueve
libro}'> y recibi la "
aprobacin del Consejo de Indias en 1636. No obstante,
esta obra no lleg a tener sancin legal. Len Pinelo muere
el 23 de julio de 1660 sin ser testigo de la culminacin del
bagaje recopilador con carcter definitivo.
165.3 Contemporneo al trabajo de Len Pinelo est el libro
de su amigo y condiscpulo Gaspar de Escalona y Agero,
jurista criollo, quien prepar el Proyecto de Cdigo peruano
del que escribi la introduccin y el ndice de cuatro libros,
y su mbito es el medio indiano criollo. Este trabajo es de
gran originalidad por estar destinado a los indios, se envi a
Espaa ello de junio de 1635 y estuvo dedicado a don
Lorenzo Ramrez de Prado, del Consejo de Indias. Escalona
slo expuso su idea en una introduccin proemial y redact
el ndice de los cuatro tomos. aunque en forma
incompleta(12). Trat de los privilegios pontificios y reales,
la educacin espiritual. la condicin personal de los
aborgenes y su aspecto patrimonial.
(12) Este manuscrito se encuentra en la Biblioteca Real de
Madrid. Escalona y Agero es tambin autor de
Gazophilatium Regium Peruvicum que constituye un
compendio de Derecho fiscal.

Con la muerte de Len Pinelo en 1660, se hizo ms

apremiante y vigente la tarea recopiladora de la legislacin
indiana. El Consejo elev una nota urgiendo la necesidad de
la obra. Fue nombrada unajunta de avance donde
desempe un rol esencial el trabajo ejecutado por el
recopilador Fernando Jimnez de Paniagua. Este asumi una
actividad protagnica de veinte aos, revisando el proyecto
de 1636 no exenta de mezquindades frente al aporte de
Len Pinelo y as se promulg la recopilacin por medio de
una Pragmtica, por el rey Carlos II el 18 de mayo de 1680,
que fue la nica de carcter continental. Nunca fue
derogada por otro texto. Slo el transcurso del tiempo la
deterior como lo hace el agua del mar salino con el fondo
de los barcos, Su texto tiene el nombre de Recopilacin de
leyes de los reinos de las Indias y fue impresa con licencia y
facultad en 1681 (13). Este no es un texto con redaccin
propia de un momento histrico determinado y de una
materia especfica del mundo hispanoamericano, sino el
conglomerado de material jurdico muchas veces de siglos
diferentes, constituyendo una diversidad de documentos
que pueden reflejar una mentalidad opuesta en los siglos
XVI y XVII.
(13) Se hicieron reimpresiones en los aos 1756, 1791,
1841, 1889 Y 1890. La Editorial Porra de Mxico las ha
reeditado recientemente con valiosos estudios preliminares.
No todos los ejemplares de la Recopilacin de 1680 llegaron
a su destino. En Lima, se recibieron 50 cajones con 598
juegos de los cuales se despacharon 200 a Charcas y 48
juegos completos a Chile y, siete tomos desiguales. A
Cartagena se remitieron 48 juegos que recin arribaron en
el ao 1686 "y de ellos 46 libros fueron comidos por las
polillas". Recopilacin de leyes de los reinos de Indias.
Madrid. Ediciones Cultura Hispnica, 1973, p. 67.

166. ANLISIS DE LA RECOPILACIN DE 1680

La Recopilacin de 1680 comprende la cdula de su
promulgacin y nueve libros, como fue la de Castilla del ao
1567 pero con un contenido que no coincide con la
recopilacin castellana. Cada uno de los libros est dividido
en ttulos y stos, a su vez, son leyes numeradas o
propiamente artculos correlativos que ascienden a 6377,
No contiene materias relativas al Derecho civil, por lo que
en este sistema rigi en Amrica el Derecho de Castilla por
el fenmeno de concesin jurdica.

La cdula de promulgacin del texto clebre de 1680 es

una resea histrica de esta fuente legislativa del Derecho
indiano y en lneas generales seala las diversas etapas del
proceso de recopilacin indiana y los juristas que
participaron en su elaboracin. En cada ley se indica las
fuentes de su procedencia.
166.1 Una lectura del texto de la clebre Recopilacin
indiana de 1680 nos conduce a establecer que la mayor
parte del acervo recogido es anterior al ao 1636 en que se
aprob el proyecto de Len Pinel01 El libro '1 inicia el texto
jurdico con temas de Derecho pblico eclesistico con
excepcin del ttulo XXII que est <kQ!cado a las
universidades y a los centros de estudios generales y
particulares en las Indias. Este libro tambin re ula la
circulacin de los libros e impresos en Indias. El libro II
establece las fuentes indianas con el orden, la vigencia V la
aplicacin de las
.leyes; de los usos V las costl1mhrE"s (lE"1 ronsf'jo (lE"
TJ:'!.Q!as; de las audiencias y las chancilleras, el
procedimiento civil y criminal; de los abogados, los
procuradores, los intrpretes, los escriba
nos, los jueces de bienes de difuntos, y los
viSitadoreslEllibro III 7
versa sobre el dominio y la jurisdiccin de la metrpoli en
las Indias; de los oficios pblicos; los virreyes; los
presidentes y los gobernadores; reglamenta la guerra, los
armamentos y las fortificaciones, el fuero militar y de los
corsarios; dicta normas para los informes y relaciones
oficiales; establece reglas para la precedencia y el
ceremonial pblico; organiza los correos y chasquis. Su
materia incide en el gobierno territorial y la materia militar.
El libro IV encierra cuestiones municipales y es un texto
sobre los descubrimientos terrestres y martimos, la
pacificacin de los aborgenes, la poblacin de las tierras
nuevas, la edificacin en las ciudades y villas, la
organizacin de los cabildos y concejos municipales, la
reparticin de las tierras solares y aguas, almacenes
pblicos; de la imposicin y cobranza de las sisas, derramas
y contribuciones, de las obras pblicas, el comercio y el
aprovechamiento de las minas, de las funciones de los
jueces y escribanos, la reglamentacin de las casas de
moneda, el valor del oro y de la plata, el envio de perlas y
de las piedras preciosas a Espaa; de la condicin de los
obrajes y fbricas de paos y tejidos. En el libro IV se
estableci la

obligacin de trabajar las minas, las que eran

inembargables. En el libro V se fija la divisin administrativa
de las gobernaciones indianas, reglamenta las atribuciones
de los gobernadores, los corregidores, los alcaldes mayores,
los alcaldes ordinarios, los alcaldes de la hermandad y de la
mesta; seala las facultades de los protomedicatos; fija las
funciones de los alguaciles mayores y de los escribanos de
la gobernacin y de los cabildos, y seala un conjunto de
reglas sobre su competencia, los pleitos y las sentencias,
inclusive para el '1uicio de residencia". El libro VI legisla
sobre los indios y de su proteccin y libertad del rgimen
del trabajo de stos y los tributos que deben pagar. El libro
aparece dedicado a los indgenas, fijndose su estatuto, su
condicin de libertad, sealndose los lmites de su
contribucin a los servicios pblicos. El libro VII tiene un
contenido moral aconsejndose hacer el bien y el vivir con
honestidad. Se ocupa de los pesquisadores y jueces de
comisin; de los juegos y de los jugadores; de los esposos
ausentes; de los vagabundos y gitanos; de la condicin
jurdica de los mulatos, negros, berberiscos e hijos de
indios; fija el rgimen de las crceles y de las visitas de las
mismas por los magistrados judiciales; tambin da algunas
definiciones de los delitos y de las penas. El libro VIII
organiza la Real Hacienda, los oficiales reales, los
contadores, los tesoreros, las juntas y tribunales de
cuentas, los libros de contabilidad; de la remisin de oro,
plata y perlas a Espaa. Fija este libro la forma de percibir
los tributos de los indios de la corona y el pago de los
"quintos" reales sobre la extraccin de los minerales; regula
la alcabala y el rgimen de las aduanas martimas y
terrestres, los derechos de almojarifazgo; los decomisos; la
importacin de esclavos; el impuesto a la media anata; la
venta de oficios pblicos, los remates o almonedas; los
pagos y libranzas fiscales; las cuentas y envios de fondos.
El libro IX se ocupa de la Real Audiencia y de la Casa de
Contratacin de Sevilla, su organizacin y atribuciones;
reglamenta el impuesto conocido como de "habero"; fija las
reglas para el despacho y la conduccin de las flotas y
armadas para y de las Indias; se ofrece a la "universidad de
mareantes", y termina con normas sobre el reglamento de
las licencias para pasar a Indias. El trabajo recopilatorio
concluye con el ndice de materias.

167. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE INFORMAN LA

RECOPILACIN DE
1680 EN SUS ASPECTOS POLTICOS, RELIGIOSOS,
ECONMICOS Y
JURDICOS
La Recopilacin de 1680 tiene un vasto alcance: comprende
principios polticos. religiosos. econmicos y jurdicos
fundamentales que corresponden al bagaje aparecido en
materia hispano-indiana. En el orden poltico. fija los
derechos de la monarqua bajo un rgimen moderado. En lo
religioso. su texto mantiene la prerrogativa de la Iglesia
catlica y romana considerada como religin del Estado.
pero establece las regalas del Patronato regio indiano. En lo
econmico. establece un rgimen de monopolio comercial y
la explotacin de las riquezas minerales por cuenta del
Estado. En lo jurdico. trata el texto de 1680 a las colonias
indianas como parte integrante del Imperio hispnico.
aunque no lo fueron en la prctica. Para el Derecho civil. se
aplicaba el sistema castellano salvo en lo que estuviere
regulado por las normas casuistas elaboradas por las
normas de la Recopilacin de los Reinos de Indias de 1680.
En Derecho. todos los sbditos libres son iguales ante la ley
y se protege tutelarmente a los indios considerados como
personas "miserables". que necesitan de la proteccin del
Estado. Los espaoles tuvieron privilegios especiales
conforme a este texto. regulndose las dos repblicas: la de
indios y de espaoles por separado.
168. BREVE ANLISIS JURDICO DE LA RECOPILACIN DE
LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS DE 1680
La Real Cdula de Carlos II de 18 de mayo de 1680.
promulgando
la Recopilacin. reme mora el procedimiento utilizado para
su preparacin. y luego establece el orden y la prelacin de
las leyes a aplicarse en las Indias.
168.1 El libro 1 tiene un contenido de veinticuatro ttulos
sobre las siguientes materias: la fe catlica. apostlica y
romana; la obligacin de los descubridores y ministros
eclesisticos de propagar en Indias la religin cristiana y de
eliminar las idolatras aborigenes y la antropofagia; estn
insertas disposiciones sobre la celebracin de misas y ritos
religiosos y luego de las iglesias. catedrales y parroquias y
de sus erecciones y fundaciones; sobre la inversin de los
diezmos en las obras religiosas y pas. as como la vigilancia
del Patronato regio indiano; de los monasterios de religiosos
y religiosas, de los hospicios y los recogimientos de

hurfanos; los hospitales y cofradas; las inmunidades de

las iglesias y monasterios segn el Derecho de CasUlla de
las Indias. El ttulo VI es el Patronato indiano que recae en el
rey y no puede salir de ella ni en todo ni en parte. Se
establece que no podan eregirse iglesias ni
establecimientos pos sin licencia del rey de acuerdo a los
principios del Patronato regio indiano. Los arzobispos, los
obispos Y los abates deben ser presentados por el rey al
pontfice romano, as como las dems dignidades,
canonjas,
raciones y medias raciones de todas las iglesias catedrales.
Los
clrigos y religiosos deban tener el conocimiento del
idioma de los aborgenes que han de administrar. No se
admiten clrigos extranjeros. Era facultad de los arzobispos
y obispos y dems prelados guardar y cumplir las leyes del
Patronato regio indiano. Era la res-ponsabilidad de virreyes
y de las audiencias la obligacin de hacer respetar los
derechos y preeminencias del Patronato. Los prelados no
podan asumir su ministerio antes de prestar
juramento ante el escribano pblico y dos testigos de que
no vulneraran los alcances del patronazgo real en el
ejercicio de su cargo. La ley indiana estableci este
juramento obligatorio como un rezago del sometimiento al
Patronato regio. Una de las obligaciones de los prelados fue
la educacin, la enseanza y el buen trato a los indios. A
este respecto, la ley XIII, del ttulo VII, del libro 1, es
relevante; rez textualmente: "Los indios son personas
miserables, y de tan dbil naturaleza que fcilmente
se hallan molestados y oprimidos, y nuestra voluntad es
que
no padezcan vejaciones, y tengan el remedio y amparo
conveniente por cuantas vas sean posiblestt. El ttulo VIII
regul los concilios provinciales y sinodales; el IX trat de
las bulas y breves apostlicas, concedindoles,
previamente, el pase por el Consejo de Indias, bajo la
condicin de que no perjudiquen el Patronato Real. Ninguna
bula, ni breve, podan ejecutarse en Indias sin el exequtur
previo del Consejo de Indias. Los jueces eclesisticos y
conservadores no tenan la jurisdiccin civil o secular.
Existen tambin disposiciones sobre las dignidades de las
iglesias metropolitanas y catedrales de Indias, as como
sobre los clrigos en general prohibindose que puedan ser
alcaldes, abogados, escribanos, tutores o comerciantes. El
ttulo XIX trat de los tribunales del Santo Oficio de la
Inquisicin, impuesto inicialmente, por la monarqua en
Castilla y de las diversas "concordancias" dictadas para su
funcionamiento en las Indias a donde se ha hablado. El
ttulo XX es de la Santa Cruzada; el ttulo XXI

de los cuestores y de las limosnas;, el XXII sobre el rgimen

de las universidades y de los estudios generales y
particulares, crendose en Lima y Mxico universidades el
21 de setiembre de 1551, con las mismas prerrogativas y
excepciones que la Universidad de Salamanca, que le sirvi
de modelo. Se autoriz, adems, la fundacin de colegios y
universidades particulares en Santo Domingo, en Santa Fe
de Granada, en Santiago de Guatemala y en Santiago de
Chile. Los estatutos de las uni-versidades de Lima y Mxico
eran otorgados por los respectivos virreyes y confirmados
por el monarca en el Consejo de Indias. Cada universidad
elega a su rector y a sus catedrticos. No podan ser
elegidos rectores los oidores, los alcaldes ni los fiscales de
las Reales Audiencias, excepto para el cargo de decano, el
que no poda desempear un oidor. Los rectores de las
universidades de Lima y Mxico radicaban jurisdiccin en
materia disciplinaria con
facultad de interponer apelacin ante los alcaldes del
crimen. Los
graduados universitarios estaban obligados a hacer
profesin de la fe catlica y prestar juramento de
obediencia y lealtad ante los virreyes, ante las reales
audiencias y ante el rector de la universidad. La colacin de
los grados acadmicos se efectuaba en la Iglesia Mayor de
Lima y Mxico.
En Lima se estableci el Real Colegio de San Felipe el que
fue incorporado a la Universidad de San Marcos cuyo origen
est en el Convento de Santo Domingo. De la monarqua,
San Marcos recibi un carcter oficial, "con todos los
privilegios, franquicias y excepciones que tiene y gozan los
estudios de Salamanca". Todas las ctedras se provean por
oposicin, por cuatro y tres aos. El jurado se conformaba
por el arzobispo, el oidor ms antiguo de la Audiencia, el
inquisidor ms antiguo, el rector de la universidad, el
maestresala, el den de la Iglesia, el catedrtico de prima
de la respectiva facultad y el rector ms antiguo de la
misma. Las juntas se realizaban en la casa del arzobispo. La
votacin era secreta. Fue obligacin de cada universidad
mantener una ctedra de idioma indgena. El ttulo XXIII
reglamentla fundacin y el funcionamiento de los colegios
seminarios de acuerdo con las disposiciones del Concilio de
Trento. Se establecieron tambin colegios para la
enseanza de los hijos de los caciques. El ttulo XXIV regul
los libros que se impriman y pasaban a las Indias. Dispuso
este ttulo que no se imprimiera ni

pase ningn libro reciente a Indias. sin una licencia previa

del Real Consejo de Indias bajo pena de multa y
confiscacin de toda la impresin o instrumentos de ella. De
cada libro impreso existi obligacin de remitir veinte
ejemplares al Consejo de Indias.
En el Derecho eclesistico se encuentran notas
caracteristicas de una ortodoxia religiosa con la
omnipotencia poltica del Estado. la aceptacin del dogma
religioso reglamentado con un notorio intervencionismo
estatal. El Estado reglament las atribuciones de los
obispos. de los arzobispos y de las autoridades de la Iglesia.
Oper en las disposiciones insertas en este libro el principio
de la regala real, es decir. el derecho del Estado a legislar
en la vida civil de la Iglesia. y, en la legislacin universitaria,
se encontr la nota sobre la cooficialidad de los idiomas
nativos y el castellano en las universidades de Lima y
Mxico.
168.2 En el libro n. su ttulo I estableci el rgimen en la
prelacin y aplicacin de las leyes. las provisiones, las
cdulas y las ordenanzas reales para Indias. Este libro n
encerr normas sobre la administracin pblica y de la
organizacin judicial con principios procesales. Se reconoca
validez plena a las leyes y costumbres que tenan los indios
para su buen gobierno y polica, ascomo sus usos y
costumbres guardadas despus de su conversin al
cristianismo. siempre que no estuvieren en abierta
oposicin con la religin catlica ni con las leyes
fundamentales de la Recopilacin. Este dispositivo import
el mantenimiento de los sistemas aborgenes. Se mand
ejecutar inmediatamente todas las leyes que fueron
favorables a los indios. Ninguna splica en contra de una
cdula real poda suspender la ejecucin y cumplimiento de
sta, salvo en los casos de dao irreparable o escandaloso.
Las ordenanzas se pregonaban. por lo menos, una vez al
principio de cada ao para su mejor conocimiento y
publicidad ante los vecinos. El ttulo n se ocup tambin de
la organizacin y atribuciones del Consejo Real de Indias.
Era de competencia de este organismo la suprema
jurisdiccin de las Indias, la preparacin de las leyes. el
examen de los estatutos, el conocimiento de los negocios
de Indias, el conocimiento de los llamados recursos de
fuerza eclesistica, de las cuestiones relativas a la
conversin de los indios y su buen tratamiento. Las leyes
elaboradas por el Consejo deban ser lo ms conforme
posible a las de Castilla.
Por costumbre se entenda no dos o tres actos aislados. sino
muchos actos continuados, sin interrupcin ni orden en
contrario. Los ttulos III al XIV. reglamentaron el cargo del
presidente. de consejeros. y de los dems funcionarios del
Consejo de Indias y de las incompatibilidades para asegurar
su absoluta imparcialidad en los asuntos a resolver. Los
ttulos XV al XXXIV se ocuparon de la creacin, la
organizacin y las atribuciones de las Audiencias y
Chancilleras Reales de las Indias. Es de notar que los
procesos judiciales eran largos, por lo que se acu este
dicho popular: "Si la muerte viniese del Consejo de Indias.
todos seramos inmortales.).
El procedimiento a aplicarse ante las Audiencias y
Chancilleras deba ser el mismo que el de las Chancilleras
de Valladolid y Granada. en todo aquello que no fuere
especialmente regulado en la Recopilacin. Nadie poda
ejercer el oficio de abogado en la Audiencia Real sin ser
previamente examinado por el presidente y oidores e
inscrito en la matrcula de los abogados. Los abogados
juraban no defender causas injustas. Tenan los abogados la
obligacin de pagar a las partes ulos daos que hubieren
recibido o recibieren por su malicia, culpa, negligencia o
impericia, que se pueda colegir de los autos del proceso, as
en primera instancia como en grado de apelacin o
suplicacin con el dolo, y que sobre esto les sea hecho
brevemente cumplimiento de justicia)) (Ordenanzas 214 y
120, Ley IV). El abogado que asesora a una parte en
prmera instancia, no poda patrocinar a la otra en segunda
instancia. El abogado tena el deber de conservar el secreto
profesional. El abogado que sustentare la defensa de su
cliente en falsedades en los estrados judiciales, as como al
que hiciera preguntas impertinentes estaba sujeto a multa.
La regulacin de los honorarios profesionales se efectuaba
por el presidente y los oidores de la Audiencia. Los ttulos
XXV al XXVII eran referentes a los recepto-res de penas y
multas, los gastos de la administracin de justicia, de las
Audiencias y Chancilleras Reales; de los tasadores y los
repartidores. De acuerdo al ttulo XXVIII, el nmero de
procuradores en cada Audiencia era limitado, y stos eran
aprobados por un examen que se renda ante sta. No
deban hacer uso de la palabra en los estrados, habiendo
abogado. bajo pena de multa. No podan presentar escritos
sin firma de letrado. salvo en

rebeldas y para concluir pleitos. sentndose postulados de

la defensa cautiva establecindose entonces el principio de
defensa slo por abogado. No podan actuar sin poder
suficiente. El ttulo XXIX se ocup de los intrpretes. El ttulo
XXX es de los dems oficiales de las Audiencias y
Chancilleras. El ttulo XXXI es de los oidores y de los
visitadores ordinarios de los distritos de las Audiencias. En
cada Audiencia. viajaba cada tres aos un oidor a visitar las
diversas ciudades y pueblos bajo su jurisdiccin. para
inspeccionar el trato que se le daba a los aborgenes. el
rgimen de sus tasas y tributos. el trabajo de los esclavos.
la conservacin de la fe cristiana. la forma como los
corregidores cumplan con sus obligaciones y deban vigilar
los visitadores especialmente el trabajo de los indios en los
obrajes. Estos oidores practicaban tambin visitas en los
registros de los escribanos de la Audiencia y de los
escribanos pblicos de ciudad. El ttulo XXXII regula el
juzgado de bienes de difuntos. armadas y bajeles. Para
conservar los caudales de las herencias exista una caja
anexa a la real. y en los pueblos sin caja real. se
designaban a tres custodios de los bienes de difuntos. Los
bienes que no eran reclamados por los herederos legales o
testamentarios o acreedores legtimos. se remitan a la
Casa de Contratacin de Sevilla. Tambin se enviaban a
sta los remanentes despus de ejecutados los
testamentos. El ttulo XXXIII trat sobre el rgimen de las
informaciones judiciales y certificacin de servicios. El
XXXIV es de los visitadores de la Casa de Contratacin y
otros tribunales.

168.3 El libro III se refiere en su ttulo 1 al dominio y

jurisdiccin de la metrpoli de las Indias. incluyendo la
materia referente a la incorporacin de stas a la corona de
Castilla. y temas conexos como las relaciones entre la
jurisdiccin eclesistica y la secular. Reglamenta el ttulo II
de este libro lo relativo a la provisin de los oficios. las
gratificaciones y las mercedes. as como la designacin de
los virreyes. los oidores. los corregidores. los alcaldes y los
oficiales de la real hacienda. El ttulo III reglament el oficio
de los virreyes y de los presidentes gobernantes. El ttulo IV
regul la guerra. prohibiendo atacar a los aborgenes sin
licencia especial del rey. aunque haya consentimiento de los
gobernantes. El ttulo V se ocup del rgimen de las armas.
el uso de la plvora y las municiones. Existi la prohibicin
de fabricar

plvora en las Indias sin licencia del gobernante o

corregidor y con intervencin de los regidores de la ciudad
donde se fabricase. Estaba prohibido ensear el manejo de
armas a los indios. El ttulo VI estableci el rgimen de las
fortificaciones y su construccin. El ttulo VII fue sobre los
castillos y fortalezas. El ttulo VIII reglament materia
referente a los alcaldes de castillos y fortalezas; y el ttulo
IX, la dotacin y el estatuto de los presidios y fortalezas; el
ttulo X de los capitanes, soldados y artilleros. Existi
prohibicin de conferir plaza de soldados a los mulatos y a
los mestizos. El ttulo XI confiere a los virreyes en su calidad
de capitanes generales, el conocimiento de las causas, con
exclusin de las Audiencias y dems jueces, relativas a
capitanes, oficiales y tropas. No podan imponer a los
soldados azotes ni exponerlos a la vergenza pblica que
constituyeran penas infamantes. Los oficiales y miembros
de la tropa podan renunciar al fuero militar, en sus
contratos, escrituras y obligaciones, sometindose al fuero
ordinario o comn. El ttulo XII fue de los pagamentos,
sueldos, ventajas y ayudas de costa de los militares. Se
erradic la poltica de pagar los sueldos en ropa,
mercaderas y deudas, debindose hacer slo en dinero
efectivo. El ttulo XIII trat el rgimen de los corsarios y
piratas, de la aplicacin de las presas y el trato con los
extranjeros. Tambin se incluyeron en este ttulo normas
sobre el procesamiento y la condena de los corsarios y los
piratas, y para ello no se necesitaba la licencia real. Las
presas se repartan entre la Real Hacienda y los captores; el
quinto corresponda al rey pero los bienes de particulares se
restituan a sus dueos. Estaba prohibido contratar en las
Indias con extranjeros y con corsarios (Ley VIl). El ttulo XIV
fue el referente a los informes y relaciones de los servicios,
los partes y las calidades de que se debe dar cuenta al rey.
As, el virrey daba cuenta al rey de los asuntos relativos a
religin, gobierno, guerra y hacienda. El ttulo XV estableci
las normas de la precedencia, las ceremonias y las
cortesas; el asiento de los virreyes en las igh~sias y
lugares donde asistiesen, los casos en que los oidores,
alcaldes, fiscales de las Audiencias acompaaban al virrey o
presidente. El recibimiento del virrey en la Iglesia era el
utilizado en las iglesias de Espaa para con la persona del
rey. El ttulo XVI regula las cartas, los correos y de los indios
chasquis que se mantuvieron bajo el rgimen castellano.
168.4 Sobre el libro IV. ttulo l. debe expresarse que ste es
de los descubrimientos que realizaron las huestes de
Castilla en las Indias. Este epgrafe o divisin encierra
normas sobre el derecho de propiedad. Establece el sistema
indiano que antes de emprender nuevos "descubrimientos"
se pueblen los lugares ya descubiertos y se exploren y
tambin pueblen sus regiones adyacentes. Se fijan las
condiciones de probidad. cristiandad y lealtad de las
personas a quienes se les puede encargar estos
descubrimientos. Ninguna persona puede hacer
descubrimientos sin autorizacin oficial o por medio de
capitulaciones. Se emple preferentemente las expresiones
"pacificacin" y "poblacin" en vez de "conquista" o guerra
contra los indios lo que eventualmente fue una distorsin.
Una vez hecho el descubrimiento se da cuenta a la
autoridad con que se pact la capitulacin en nombre de la
monarqua. Al descubrir se le daba el derecho de poblar. o
se le gratificaba y relevaba de los gastos y molestias
ocasionadas en su empresa. El ttulo II regulaba los
descubrimientos martimos. Los navos deban tener abordo
varios sacerdotes. y navegar de dos en dos con
abastecimiento por un ao. y estar dotados de una
tripulacin no mayor de treinta marineros. En el viaje inicial
de Coln slo participaron funcionarios; ningn sacerdote
acompa a este grupo inicial. Para obtener las simpatas
de los aborgenes. haba que darles objetos varios. peines.
tijeras, cuchillos, hachas. anzuelos, bonetes de colores.
espejos, cascabeles. cuentas de vidrio. Saltando en tierra
previo consejo de los oficiales y prelados de abordo. el jefe
de la expedicin toma posesin del lugar descubierto en
nombre del rey. haciendo los actos correspondientes en
acto pblico y solemne. El ttulo III reglamentlos
descubrimientos que se hacan por tierra, los que eran
frecuentes. El proyecto de capitulacin para nuevos
descubrimientos por tierra, debidamente informado por el
virrey y la Audiencia, era sometido a la confirmacin del
Consejo de Indias. Las capitulaciones con el ttulo de
adelantado. cabo o capitn. slo son tratadas por el Consejo
y otorgadas para regiones que no confinen con los distritos
de algn virrey o Real Audiencia. El adelantado poda
reclutar gente colectiva o individual en la Pennsula,
siempre que no fueran moros, judos. herejes o
penitenciados por el Santo Oficio. pero podan llevar
delincuen- , tes comunes lo que era una prctica usual en
las colonizaciones. Una de las clusulas de la capitulacin
con los adelantados

prevea la fundacin de poblaciones, nombrando las

autoridades del caso. El adelantado y su sucesor ejercan en
su distrito la jurisdiccin civil y criminal en apelacin con los
fallos de los tenientes de gobernador y alcaldes ordinarios.
Las causas y pleitos de los adelantados se elevaban al
Consejo de Indias. El adelantado poda dictar ordenanzas
valederas por dos aos y sujetas a confirmacin por el
Consejo. El adelantado, sus sucesores y pobladores no
pagaban el diezmo por diez aos, la alcabala por veinte
aos, y el almojarifazgo por diez aos la poblacin y por
veinte aos el adelantado y los sucesores de ste. Adems,
al adelantado se le conferan, si haba cumplido su funcin
a cabalidad, el ttulo de marqus. En los territorios extremos
y lejanos de los virreinatos o audiencias segn el caso, las
capitulaciones para descubrir se concedan como colina o
como asiento, con sumisin a la jurisdiccin del virrey o
Audiencia. El ttulo VI trat de las pacificaciones o de la
mejor manera de entrar en tratos y atraer a los indios a la
vida civilizada y cristiana. A diferencia de los
descubrimientos laicos, los religiosos podan obtener
licencias para descubrir por cuenta de la Real Hacienda ya
ttulo de exclusividad. El ttulo V reglament las poblaciones
y las calidades que deben reunir las tierras a poblar. El ttulo
VI reiter el rgimen de los descubridores, pacificadores y
pobladores, con las exenciones tributarias que gozaban los
primeros descubridores y pobladores y la preferencia en los
empleos pblicos y en los premios y encomiendas. Para
honrar sus personas, hijos y descendientes legtimos, se les
converta en hijosdalgo y caballeros de Castilla. El ttulo VII
estableci normas para la edificacin de las ciudades, villas
y pueblos. El ttulo VIII se ocup de las ciudades y villas y
sus preeminencias. Al Cuzco se le otorg el derecho de
primer voto en 1540 como ciudad principal del Per. La
ciudad de Lima tuvo preeminencias especiales por ser sede
del gobierno del Per. La concesin de mercedes y ttulos a
las ciudades, la otorgaba el rey en el Consejo de Indias y no
era conferido por los virreyes. El ttulo IX era de los cabildos
y consejos. Los alcaldes y otros oficiales eran elegidos en el
cabildo o ayuntamiento. Los capitulares se elegan
libremente, existiendo medidas para evitar la presin de los
virreyes,
presidentes y oidores. No se poda ser elegido sino despus
de un nmero de aos. El ttulo X se ocupa de los oficios
concejiles, el nmero de alcaldes ordinarios y regidores, el
lugar que corres

ponde ocupar al alfrez real. El oficio de regidor era

enajenable y a falta de venta adquiria el carcter de
electivo. Los regidores no podan dedicarse el comercio. El
ttulo XI trat de los procuradores generales y particulares
de las ciudades y las poblaciones. Estos eran los delegados
de las ciudades ante el Consejo de Indias, las Audiencias y
los Tribunales. El ttulo XII reglamenta la venta, composicin
y repartimiento de tierras, solares yaguas. Se hacan los
repartos de tierras y encomiendas de indios a los
pobladores de nuevos pueblos y lugares. Al cabo de cuatro
aos de residencia se poda disponer libremente de esos
bienes. El repartimiento se efectuaba por "peonas" o
solares de cincuenta pies de ancho por cien de largo, cien
fanegas de tierra de labor de trigo o cebada, diez de maz,
dos hebras de tierra para huerta y ocho para plantas de
otros rboles; tierra de pasto para diez puercos, veinte
vacas y cinco yeguas, cien ovejas y veinte cabras. El ttulo
XIII seal las tierras y solares atribuidos a las nuevas
poblaciones, como propios. El ttulo XIV regul las
alhndigas o almacenes pblicos de cereales. El ttulo XV
estableci el rgimen de la imposicin y percepcin de las
sisas, derramas y contribuciones. Estos tributos se
imponan con licencia legal y se hacan por repartimientos
entre todos los habitantes. Las Audiencias podan dar
licencia de hacer repartimiento hasta doscientos pesos de
oro. La justicia ordinaria poda hacerlo hasta quince mil
maraveds. El tributo estaba destinado a la construccin de
puentes, desages y a la extincin de la langosta. El ttulo
XVI legisla sobre las obras pblicas, construccin y
reparacin de puentes, bajo la superintendencia de un
Regidor. El ttulo XVII es de los caminos pblicos, posadas,
ventas, mesones, pastos, montes, aguas, arboledas, y
plantos de vias. Exista el libre trnsito en los caminos
pblicos. El ttulo XVIII se ocup del comercio,
mantenimiento y frutos. Las exportaciones de trigo y harina
del Per con destino a Panam estaban libres de estanco.
Se prohiba llevar vino del Per a Panam y Guatemala. El
ttulo XIX fij pautas para el descubrimiento y la labor de las
minas. Todos los espaoles e indios tenan el derecho de
buscar, descubrir y explotar las minas. El descubrimiento de
oro deba manifestarse a la autoridad. Para descubrir minas
y ostrales de perlas se requera licencia del gobernador. Se
fomentaba el descubrimiento de minas de azogue con
premios. El que trabajaba por cuenta ajena deba hacer el
registro del descubrimiento a
nombre de su comitente. Toda mina no amparada o
abandonada, poda ser denunciada otra vez, y adjudicada al
denunciante. Slo los dueos de minas podan vender
metales. A los espaoles ociosos y a los negros y mulatos
libres, se les induca a trabajar en las minas. Los indios
podan descubrir y aprovechar minas como los espaoles en
igualdad de condiciones confirindoles plena capacidad
minera. El ttulo XX fij el rgimen de los mineros,
azogueros y sus privilegios. Estaba prohibido embargar
esclavos y las herramientas de las explotaciones mineras,
por ninguna deuda ni concepto, que no fueran las fiscales.
Se poda embargar el mineral extrado. Los mineros
condenados a prisin por deudas, las cumplan dentro del
asiento minero mismo. El ttulo XXI es de los jueces de
minas, escribanos de minas, y alcaldes mayores de minas;
el ttulo XXII sobre el ensayo, fundacin y marca del oro y
de la plata; el XXIII es de las Casas de Moneda y sus
oficiales, en Mxico, Santa Fe y Potos; el ttulo XXIV versa
sobre el valor del oro, la plata y la moneda, y su comercio.
No se poda contratar con oro en polvo ni en tejuelas sino
con moneda. El ttulo XXV estatuy sobre la pesqueria y el
envo de perlas y piedras de estimacin. La explotacin
contaba con una ranchera dirigida por un alcalde ordinario
y cuatro diputados de ranchera. Cada dos meses el alcalde
y los diputados se reunan en cabildo. Los descubridores de
nuevos depsitos de perlas pagaban al rey por tres aos,
solamente el dcimo. en lugar del quinto real.

Las pesqueras deban ejecutarse con trabajadores de raza

negra y no con los indios; pero los indios gozaban del
derecho de pesquera al igual que los espaoles. por su
cuenta propia. El ttulo XXVI era el estatuto de los obrajes.
Conforme a este estatuto, nadie poda fabricar, hacer ni
fundar obrajes de puos y otros tejidos y labores, sin
licencia de la autoridad. Por ningn concepto poda
autorizarse el establecimiento de la mita de indios en los
obrajes, a no ser por propia voluntad de los obreros.
Prohibase tambin el empleo de molinos de mano a cargo
de indios.

168.5 En cuanto al libro V. el ttulo I de la Recopilacin, fij

los trminos, la divisin y la agregacin de las
gobernaciones. El mbito de este libro es jurisdiccional y
regula el estatuto de los funcionarios. Las provincias se
dividieron en provincias mayores y provincias menores. Las
mayores estaban sujetas aAudiencias Reales. Las menores
eran creadas en las gobernaciones. En las ciudades y
partidos menores existan corregidores y alcaldes mayores
as como en los pueblos principales de indios. Ni los
gobernadores ni los corregidores y alcaldes mayores debian
salirse del lmite geogrfico de su respectiva jurisdiccin. Se
estableca que el Presidente de Panam reconoca la
dependencia del virrey del Per, lo mismo que el
gobernador de Chile. El gobernador de Yucatn obedeca al
virrey de Nueva Espaa. No se poda salir de una provincia
a otra sin licencia del gobernador. El ttulo II fija la condicin
de los gobernadores, corregidores, alcaldes mayores y sus
tenientes alcaldes y alguaciles. La designacin de stos se
haca por el rey en el Consejo de Indias, por ocho, cinco o
tres aos. Los gobernadores tenan conferidos.
generalmente el ttulo de gobernador y adems el de
capitn general y presidente de la Real Audiencia. Los
pueblos de indios eran administrados por corregidores y
alcaldes mayores que ejercan la jurisdiccin civil y criminal,
as entre espaoles como entre espaoles e indios. En caso
de fallecimiento o renuncia del gobernador, corregidor o
alcalde mayor, los virreyes y presidentes podan llenar las
vacantes interinamente. Si se encontraban en Espaa al ser
designados en sus cargos, prestaban juramento ante el
Consejo con el inventario de sus bienes otorgando fianza.
Estos funcionarios deban efectuar una visita a sus distritos
para conocer el estado de las cosas en territorio bajo su
jurisdiccin. Los corregidores de los pueblos en la "repblica
de indios" deban velar porque stos no fuesen holgazanes
o vagos debiendo trabajar en sus haciendas o labranzas.
Los gobernadores, corregidores y alcaldes mayores no
podan ausentarse de sus pueblos principales sin licencia
del virrey o el presidente de la Audiencia bajo pena de no
devengarse los sueldos a su favor. Tampoco podan contraer
enlace durante el desempeo de sus cargos, ni contratar
vlidamente. El ttulo III habla de los alcal-des ordinarios,
que se designaban en las ciudades y pueblos de espaoles
donde no hubiere gobernador ni lugartenientes. Se elegan
anualmente dos alcaldes ordinarios, con jurisdiccin para
conocer en todos los negocios, causas y cosas de que poda
conocer el gobernador o su lugarteniente, en lo civil y
criminal. La apelacin contra sus actos o fallos iba ante la
respectiva Audiencia, gobernacin o ayuntamiento. Para ser
elegido alcalde, se necesitaba ser persona hbil y saber leer
y escribir. dndose preferencia a los descendientes de
descubridores. pacificadores y pobladores. Se exclua de
este cargo a los oficiales reales. a los deudores de la
Hacienda Real. a los que no fuesen vecinos. No podan ser
reelegdos sino despus de dos aos y previo juicio de
residencia. Las eleccones eran confinnadas por los virreyes.
presidentes o por los gobernadores de los respectivos
distritos. El ttulo IV regula a las provincias y alcaldes de la
hennandad. que tenan jurisdiccin en los pleitos de los
indios. cuando se trataba de hurto de ganado. En los dems
delitos. slo a stos incumba hacer las investigaciones y
remitir el asunto al alcalde ordnario. No poda sentenciar a
ningn indio sin traerlo a la crcel de la ciudad. El ttulo V
se ocupa de los alcaldes y Hennanos de la Mesta. Se
designaba con este nombre una institucin destinada al
fomento de la cra de ganado y remedio y castigo de los
delitos que con frecuencia se cometan en la ganadera. El
cabildo elega a los Alcaldes de la Mesta entre los
ganaderos. Los Alcaldes de la Mesta se reunan con los
alcaldes ordinarios dos veces al ao. para hacer entrega a
sus dueos del ganado perdido o mezclado con otro ajeno.
Todo poseedor de ms de trescientas cabezas de ganado
era considerado como Hennano de la Mesta. El ttulo Vi
regula los protomdicos. mdicos. cirujanos y boticarios.
Los protomdicos eran facultativos. generales o especiales.
que se enviaban a las Indias. con superintendencia sobre
los dems mdicos de la provincia. El ttulo Vil trata de los
alguaciles mayores y de las ciudades. Hacan cumplir las
funciones ejecutivas de los mandamientos judiciales. El
ttulo ViII es de los escribanos de gobernacin. de cabildo.
de nmero. escribanos pblicos y reales. y de los notarios
eclesisticos. Los ttulos de escribano los confera el rey en
el Consejo de Indias. despus de ser examinados y
aprobados los postulantes previamente por las reales
audiencias del respectivo distrito. Existan diversos
escribanos: escribanos reales. escribanos de cabildo.
escribano de audiencias o de cmara. escribanos de
gobernacin. Cada escribano tena a su cargo un registro de
escrituras pblicas. Cuando un escribano se ausentaba del
lugar donde ejerca funciones dejaba sus registros al
cuidado del escribano de cabildo. Los escribanos tenan un
arancel por sus actuaciones. pero no podan cobrar
derechos en cosas relativas al patrimonio real. Los mestizos
y mulatos no podan ser escribanos pblicos. Los ttulos IX
al XIV versaban sobre la competencia, los pleitos, las
sentencias, las recusaciones, las apelaciones y las
suplicaciones, de la segunda suplicacin, las entregas y las
ejecuciones en el procedimiento judicial. Se fij la
competencia de los virreyes, prohibindoles entrometerse
en la justicia a cargo de los oidores. Los virreyes y
presidentes no podan efectuar ordenanzas y decretos
sobre la competencia de jurisdiccin de las audiencias que
presidan. Las contiendas de competencia entre los oidores
y los alcaldes del crimen, las dirima una junta formada por
el virrey, un oidor y un alcalde del crimen, sin derecho a
recurso de apelacin. No poda entablarse demanda judicial
por una cantidad menor de veinte pesos. Las condenas
hasta seis pesos de a ocho reales, eran ejecutables no
obstante haberse interpuesto apelacin. La Casa de
Contratacin de Sevilla ejecutaba sus sentencias hasta por
el monto de diez mil maraveds, previa fianza. Exista un
procedimiento acelerado en los pleitos de lOs aborgenes.
Entre los indios no se castigaba como delito las injurias
verbales o rias, sin armas. Existan restricciones para
impedir las recusaciones infundadas de los jueces. De los
fallos de la Casa de Contratacin, por sumas mayores de
seiscientos mil maraved s , se poda apelar al Consejo de
Indias. De los oidores visitadores se apelaba a la audiencia;
de los alcaldes ordinarios, ante los alcaldes mayores; de los
oficiales reales, a las audiencias; de las justicias ordinarias
de los actos del rey en lo contencioso, a la audiencia; de los
fallos de las audiencias slo caba el recurso de la
suplicacin, si excedan del monto de seis mil maraveds, en
cuyo caso se suplicabapor segunda vez ante el rey, en el
plazo de un ao o ao y medio segn las distancias. La
segunda suplicacin se conoca en el Consejo de Indias. Si
ste confirniaba el fallo, el suplicante incurria en el pago de
una pena de mil ducados. La ejecucin de las sentencias de
las audiencias estaba a cargo de los alguaciles. No eran
embargables las canoas de perlas, ni los ingenios de moler
metales, ni las armas ni caballos, habiendo otros bienes
sujetos a secuestro judicial. Por la ejecucin se abonaban
dcimos a los alguaciles, excepto a las causas de indios. El
ttulo XV estatuye de los juicios de residencia y de los
jueces que tenan jurisdiccin en estas causas. El juicio de
residencia a los virreyes no poda demorarse normalmente
por ms de seis meses. El proceso estaba a cargo de los
jueces de residencia. Estaban tambin sujetos a juicio de
residencia los presidentes. los oidores, los alcaldes de
crimen y los fiscales. promovidos de una Audiencia a otra. A
los gobernantes perpetuos se les tomaba la residencia cada
cinco aos. Tambin eran residenciales los corregidores y
los alcaldes mayores. los correos mayores del Per y Nueva
Espaa. los regidores y visitadores de indios. los jueces
repartidores de obrajes. los tasadores de tributos. los
ministros y oficiales de la Real Hacienda y Casa de Moneda.
los generales y almirantes. Generalmente el juicio era por
sesenta das. No se tomaba dos veces el juicio de residencia
a la misma persona. (14)
(14) La Constitucin de 1839 se conoci como Constitucin
de Huancayo y recogi el principio de juicio de residencia.
Este juicio se pretendi aplicar a don Ramn Castilla al
expirar su primer perodo presidencial en 1851 como rezago
de la legislacin indiana en la repblica.

168.6 Sobre el libro VI, su ttulo 1 contempla el rgimen

jurdico de los indios y su proteccin por las justicias
eclesisticas y seculares. Establece este ttulo el derecho de
los indios a la libertad matrimonial. siempre que tengan la
edad requerida. y no fueran bgamos. ni vendan sus hijos
con fines de matrimonio. Los indios solteros no podan
separarse de sus padres, pues deban vivir juntos en algn
pueblo de reduccin. Se prohiba llevar indios a Espaa. Se
erigieron escuelas de castellano para que los indios
aprendiesen este idioma. A los indios reducidos se les
enseaba oficios remunerados. El ttulo II estableci el
rgimen de la libertad de los indios. Se establecieron penas
severas a los encomenderos que los vendiesen como
esclavos. Los caciques y los principales no podan tener
como esclavos a sus sbditos. Se prohibi tambin la
prctica de prestarse mutuamente indios. Slo se permiti
tratar como esclavos a los indios caribeos por
considerrseles canbales, ya los de Chile por su carcter
agresivo hasta que fueren reducidos. El ttulo III regula las
reducciones y los pueblos de indios a cargo de los prelados.
El adoctrinamiento de los indios se pagaba con los tributos.
A los aborgenes reducidos no se les privaba de las tierras
que posean anteriormente. En cada reduccin exista un
alcalde y su regidor para los cabildos de indios con
autordad para detener a los indios y mulatos y someterlos
a la justicia ordinaria. No se permita que en las poblaciones
de indios habitasen espaoles, mestizos o mulatos, salvo
por breves das. El ttulo IV estableci el rgimen de las
cajas de censos y bienes de comunidades de indgenas y su
administracin. Estos eran bienes comunes de los indios y
rentas provenientes de los censos adecuados para los
mismos. Las cajas eran administradas por los oficiales
reales. Slo se poda utilizar estos bienes en beneficio
comn o para el pago de los tributos. Los cobradores de los
censos y bienes comunes eran controlados por la audiencia.
Cada indio pagaba anualmente a la comunidad un real y
medio o, en su defecto, labraba diez brazas de tierra. El
ttulo V fij los tributos y tasas de los indios. Los indios
pacificados y congregados en pueblos, estaban exentos de
pagar tributos por diez aos; despus pagaban durante dos
aos la mitad del tributo que abonaban los dems. No se
exima del pago de tributos a los mitimaes ni a los
yanaconas, debiendo tributar como los dems indios
encomendados o reducidos. Los indios solteros deban
pagar impuestos desde los 18 aos de edad. Se eximi de
pagar tributos a los caciques y a sus hijos mayores. Las
mujeres de cualquier edad no pagaban la tasa. Los tributos
no podan conmutarse ni tasarse mediante servicio
personal, debiendo pagarse en frutos o especies. Se poda
conmutar el dinero con frutos. El ttulo VI estatuysobre los
protectores de indios. Inicialmente fueron designados por el
rey en el Consejo de Indias y despus pudieron ser
nombrados por los virreyes o por los presidentes
gobernadores. Las audiencias nombraban defensores de
indios a sueldo de erario pblico, para defender el
patrimonio de sus pleitos. El ttulo VII es de los caciques
cuyo seoro y autoridad se respet, lo mismo que la
costumbre indgena de los cacicazgos; los hijos suceden a
sus ascendientes, configurndose as un sistema hereditario
entre ellos. El ttulo VIII reglament los repartimientos,
encomiendas y pensiones de indios y las calidades de los
ttulos. El repartimiento de los indios entre los pobladores
haba quedado autorizado por las cdulas de 1509 y 1580 Y
por las Ordenanzas de Poblaciones.
Despus de las "Nuevas Leyes" de los aos 1542-1543
continuaron concedindose encomiendas a muchos
encomenderos. Existieron restricciones. No podan
encomendarse indios a eclesisticos, ni a mujeres, ni a
ausentes, ni mediante donacin, venta o traspaso. Se
prohibi la subdivisin de las encomiendas. En 1633, se
prohibi encomendar a particulares a los indios del
Paraguay y del Ro de la Plata, incorporndoseles a la
corona. El encomendero perda a sus indios si incurria en la
pena de prdida general de bienes. El ttulo de las
encomiendas poda adquirirse por merced real o por
sucesin de dos vidas. El ttulo IX reglament el rgimen de
los encomenderos de indios. Era deber primordial de los
encomenderos doctrinar, amparar y defender a sus indios
encomendados en sus personas y haciendas bajo pena de
perder los tributos. El ttulo X abog por el buen trato a los
indios y recuerda la clusula del testamento de Isabel la
Catlica de Castilla que orden que uno se consientan ni
den lugar a que los indios vecinos y moradores de las
dichas islas y Tierra Firme, ganadas y por ganar, reciban
agravio alguno en sus personas y bienes; mas manden que
sean bien y justamente tratados, y si algn agravio han
recibido, lo remedien y provean de manera que no se
exceda cosa alguna, lo que por las letras apostlicas de la
dicha concesin no es inyungido y mandado)). Todas las
autoridades civiles y eclesisticas recibieron la orden de
velar por el buen trato de los indios en el espritu de la
Recopilacin de 1680. Ellos podan llevar sus quejas ante
las audiencias. Los delitos contra los indios eran castigados
con mayor rigor que contra espaoles, lo que constituy un
atisbo del carcter proteccionista de la ley indiana. El ttulo
Xl contiene nonnas para la sucesin de las encomiendas.
As, el derecho de sucesin en las encomiendas fue
reconocido en los aos 1534, 1535, 1536 Y 1546. Eran
herederos el hijo o la hija mayor del primer poseedor o la
mujer, a falta de hijos. En Nueva Espaa, se autoriz la
sucesin en tercera y cuarta vida para las encomiendas
dadas hasta el ao 1607. El ttulo XlI regul el derecho
personal de los indios que ya haba sido abolido por las
"Nuevas Leyes". La ordenanza primera del servicio personal
del 24 de noviembre de 1601, penniti a los indios la
contratacin libre de sus trabajos, segn las tasas fijadas
por las autoridades. Adems del jornal, haba que pagarles
los gastos de ida y regreso a sus pueblos. Sin embargo, en
1609 se autoriz el repartimiento de indios para el trabajo
de campo, la cra de ganados y el laboreo de las minas, en
la mita del Per hasta la stima parte de cada pueblo y en
Nueva Espaa hasta el cuatro por ciento. En todo
instrumento de constitucin de encomienda se inclua una
clusula que no consentira en ella el servicio personal de
los indios. El ttulo XlII fij las condiciones de trabajo
indigena en chacras, vias, olivares, obrajes, ingenios y
otras actividades. La justicia tena la facultad de moderar
los jornales excesivos reclamados por los indgenas. A
ningn indio poda pagrsele su jornal en especies, como
vino, chicha, miel o yerba como dacin en pago. Se prohiba
ocupar indios en obrajes o en ingenios de azcar, no siendo
para aprendizaje. En las estancias no se poda obligar a
trabajar a las mujeres y a los hijos de indios. Se permita
ocupar a los indios para el trabajo a destajo, con el control
de la justicia. El convenio del trabajo de los indios no poda
efectuarse por ms de un ao. Ninguna india casada poda
arreglar para servir en casa de espaol, si no sirviese
igualmente su marido en la misma casa. Las mujeres
solteras no podan colocarse en el trabajo sin la voluntad de
sus padres. A los indios trabajadores se les deba procurar
un techo para pasar la noche, si no preferan dormir en sus
casas. Haba obligacin de curar a los obreros enfermos y
dejarlos salir con el mismo objeto. Los ttulos XIV y XV
regulan el servicio de los indios en coca y en las minas. El
trabajo en las minas fue obligatorio, pero tambin existieron
obreros voluntarios en estas labores. Los sueldos se
pagaban los sbados en la tarde. En el asiento minero de
Potos se fundaron poblaciones de indios para el servicio de
minas. El ttulo XVI trata de los indios de Chile, su
adoctrinamiento y proteccin, el trabajo en la mita, la
reduccin en los pueblos, y el ttulo XVII de los indios de
Tucumn, Paraguay y Ro de la Plata. La mita fue permitida
en estos lugares a razn de uno por cada seis indios. El
trbuto de stos era exigible despus de los dieciocho aos,
aun cuando estuvieran casados. Una ordenanza de 1609 fij
el precio de los jornaleros indgenas, desde un real y medio
por da o cuatro pesos
y medio al mes, o cuatro pesos en cuatro varas en sayal o
lienzo.

El ttulo XVIII habla de los chinos y japoneses en Manila. El

ttulo XIX de las confirmaciones de encomiendas,
pensiones, rentas y situaciones. Toda concesin de
encomienda necesitaba ser confirmada por el rey dentro del
plazo legal (seis aos), bajo pena de declarar su caducidad.
En los ttulos de las pensiones se consignaban los servicios
que motivaron la merced, lo mismo que en los ttulos de las
rentas y situaciones.
168.6.1 El libro VI sienta las bases del Derecho social en
Amrica y la lucha por la justicia. As, se encuentran las
rdenes sobre libertad de contraer matrimonio, el cambio
de residencia de los aborgenes, la prohibicin de los
encomenderos de heredar las tierras de los indios, el
trabajo obligatorio para stos, los mestizos y los espaoles;
la prohibicin del trabajo de los menores de 18 aos; el
establecimiento de la duracin de la jornada de ocho horas;
la asistencia en caso de accidente, y la represin del
alcoholismo.
El estudioso de esta materia debe ponerse un dique con el
pasado jurdico: la indiana es una legislacin diferente a la
que tuvo carcter social en el siglo XIX, ya que la primera
eman de una autoridad monrquica que se sustentaba en
el Derecho divino. La segunda que nace en el siglo XIX tena
su origen en el Estado. Obviamente no existan los
sindicatos en la ley indiana. Los gremios y las
organizaciones de artesanos en la ley indiana no
reivindicaron derechos y stos no se hacan extensivos a los
indios.

168.7 El libro VII tuvo un carcter de juntar y aglutinar

disposiciones de Derecho agrario junto a normas penales.
As se ocup en el titulo I de los pesquisadores y los jueces
de comisin. Es que las audiencias podan despachar jueces
de comisin en una extensin de cinco leguas. Los virreyes
y presidentes podan nombrar pesquisadores para realizar
averiguaciones secretas contra los corregidores. Los jueces
de comisin no podan servir de jueces ordinarios, ni
entender en las causas convertidas en cosa juzgada. El
ttulo II trataba del juego y de los jugadores, prohibindose
apostar ms de diez pesos oro en un da. No se permiti
mantener casas de juego sin licencia especial. El ttulo III se
refiere a los varones casados y desposados en Espaa e
Indias, ausentes de sus mujeres y esposas. Cuando se
ausentaban con exceso, se les haca regresar por la fuerza.
El ttulo IV reprimi la vagancia. A
los vagabundos se les haca trabajar bajo pena de destierro.
A los gitanos, a sus mujeres e hijos y criados, se les
expulsaba de las Indias. El ttulo V habla de los mulatos,
negros, berberiscos e hijos de indios. Impuso a los negros y
mulatos libres un tributo equivalente a un marco de plata
por ao, lo mismo que a los hijos de negros libres o
esclavos. Tenan los mulatos y negros libres el deber de vivir
con amos conocidos, a fin de facilitar el cobro del tributo. Se
obligaba a los mulatos y negros a trabajar en las minas. Se
procur que los negros contrajeran matrimonio con las
negras y no mezclaran las razas; no podan stos tener
comercio ni negocio con indgenas bajo la pena de azote y
del destierro. Se prohiba a los negros esclavos andar de
noche fuera de las casas de sus amos. No podan tampoco
los negros libres o esclavos portar armas. La fuga de un
negro esclavo era penada con azotes. Cualquier persona
tena el derecho de aprehender a los negros. cimarrones o
prfugos. El ttulo VI se ocupa de las crceles y carceleros.
Haban celdas apartadas para mujeres. Cada crcel deba
tener capilla para su uso por los presos. Los carceleros
deban prestar fianza y prestaban juramento para
desempear su cargo. Se prescriba el buen trato a los
presos. especialmente a los indios. Las crceles deban
mantenerse limpias. Un regidor diputado visitaba la crcel
todos los sbados. El ttulo VII es de las visitas de crceles.
Las audiencias enviaban a dos oidores a visitar las crceles
los das sbados. En vsperas de Navidad. de Resurreccin y
de Espritu Santo. visitaban estos centros de reclusin el
presidente de la audiencia y todos los oidores y alcaldes del
crimen acompaados del fiscal y dems funcionarios. En
caso de necesidad. se hacan estas visitas tambin el
martes y jueves de cada semana. El ttulo VIII fij los delitos
y las penas y su aplicacin. Eran considerados delitos de
blasfemias. el falso testimonio. el adulterio de las mujeres.
el amancebamiento. salvo el de indgenas. el porte indebido
de armas. Se autoriz el servicio personal de los indios.
como pena. Los condenados a las galeras. eran conducidos
a Cartagena o a Tierra Firme con excepcin de los indios.
168.8 En cuanto al libro VIII de la Recopilacin de 1680 su
materia es de contabilidad fiscal y rentas pblicas. El ttulo I
regula las Contaduras de Cuentas y sus ministros. En el ao
1605. fueron eregidos tres Tribunales de Cuentas: uno en la
ciudad de Lima. otro en la ciudad de Santa Fe del reino de
Granada. y el tercero en la ciudad de Mxico de la Nueva
Espaa. Estaban ubicadas en las respectivas Casas Reales
donde realizaban sesiones diarias. Los Tribunales de
Cuentas fiscalizaban a la Real Hacienda. Todos los aos los
oficiales reales rendan cuentas a las Contaduras de
Cuentas. realizndose arqueos anuales en las cajas.
Proyectbase el "tanteo" o clculo anual de recursos y
gastos del Tribunal de Cuentas y se poda apelar ante la
audiencia. con arreglo al antiguo aforismo de "pague y
apele" que fue recepcionado en muchas legislaciones
republicanas. Los fallos definitivos de los Tribunales de
Cuentas causaban ejecutoria. Operaban adems. Juntas de
Hacienda formadas por el virrey o presidente y un oidor y el
contador ms antiguo del Tribunal de Cuentas. El Tribunal
de Cuentas informaba cada ao de su gestin al Consejo de
Indias. Todos los funcionarios. virreyes. presidentes,
contadores y oficiales reales deberan cuidar de la cobranza
de la Real Hacienda. El ttulo II reglament las funciones de
los contadores de cuentas. resultas y ordenanzas. Se
prohibi el matrimonio de los contadores con las hijas y
parientes de los oficiales reales. y viceversa. Los contadores
y sus hijos no podan poseer encomiendas. El ttulo III
regul los Tribunales de Hacienda Real que era la sala en
que los oficiales reales de la Real Hacienda se reunan para
ejercer conjuntamente sus cargos. Ningn oficial podia
titularse juez de una causa. Todos los dias hbiles se
reunan los oficiales reales en el local del tribunal para
despachar los asuntos y abrir los pliegos del rey. El Tribunal
de Hacienda dictaba providencias mandatarias. El ttulo IV
es de los oficiales reales y contadores de tributos, de sus
tenientes y guardas mayores. Residan stos en las Casas
Reales. stos no podan beneficiar minas ni ingenios. ellos,
sus hijos, hermanos y criados, ni tener canoas de perlas ni
granjas. ni tratar ni contratar. ni ejercer otro oficio que el
suyo sin ser encomenderos de indios.
No podan contraer matrimonio con parientes que ejercan
los dems oficiales reales. El ttulo V es de los escribanos de
minas y de registros. quienes eran examinados por las
audiencias. Los escribanos de minas se ceian por las
instrucciones de 4 de mayo de 1534 y 9 de julio de 1565.
Los de registro residan en los puertos y tomaban razn de
los buques que entraban y salan. El ttulo VI regula las
Cajas Reales y guarda de los tesoros dentro de las Cajas
Reales a cargo de los oficiales reales. Existan Cajas Reales
en los distritos de cada Audiencia y Tribunal de Cuentas.
_Las llaves las conservaban nicamente los oficiales de la
Real Hacienda. Se abran cada sbado y, siendo feriado. el
mircoles. Servan de depsito judicial en los pleitos con la
Real Hacienda. El ttulo VII es de los Libros Reales. Existan
en las Cajas Reales. libros de razn general, de entradas y
salidas, de numeracin. Cada oficial tena un libro por
separado. Haban libros de gastos. de tributos, de pueblos
de indios, de quintos, de remaches. de minas. de
almojarifazgo. de averias. de contrabandos. almonedas.
remates. libranzas del tesorero. de acuerdos. copiador de
cdulas y despachos del rey. El ttulo VIII legisla la
administracin de la Real Hacienda. Todos los funcionarios
deban velar por la buena administracin del tesoro.
quintos. derechos. diezmos y novenas. condenaciones de la
Real Cmara. derechos de almojarifazgos y todos los dems
contrabandos y descaminos pertenecientes a la Real
Hacienda. Todos los impuestos y tributos se cobraban al
contado y en la mejor plata o en las mejores especies. No
podan acordarse esperas a los deudores del Fisco. con
excepcin de los derechos de los puertos que podan
abonarse a plazos. Las cobranzas en los lugares distantes.
ms de cinco leguas. se hacan por exhorto o requisitoria. El
ttulo IX es de los tributos de los indios puestos en la Corona
Real. y otros procedentes de las vacantes de encomiendas.
Determina la condicin de los indios de los repartimientos
reales. Los tributos de estos indios se cobraban cada cuatro
meses. Los indios de la Corona se hallaban bajo la
administracin de los oficiales reales. El ttulo X trata de los
quintos reales. Todos los vecinos y moradores que recogan
oro. plomo. estao. azogue. hierro o cualquier otro metal.
deban pagar a la Real Hacienda la quinta parte del
producto neto. lo mismo que del oro y plata. perlas y
piedras obtenidas en batalla o regente. Las perlas no
quintadas caan en decomiso. El ttulo Xl estableci normas
para la administracin de las minas y remisin del cobre a
Espaa. Se foment el descubrimiento y beneficio de las
minas. La explotacin de minas poda ser por cuenta del
gobierno o por arrendamiento o venta a los particulares. Las
minas de alcrebite eran de pertenencia real y administradas
por los oficiales; se destinaban a la fabricacin de
municiones. No se poda disponer del cobre sino para
fabricar
artillera y armas. galeones y bajeles. El ttulo XlI estatuye
de los tesoros. depsitos y rescates. Para buscar tesoros
haba necesidad de obtener previamente una capitulacin.
De todo hallazgo se deba al rey un quinto. y uno y medio
por ciento en concepto de fundicin. ensayo y marca. Del
resto. la mitad corresponda a la Real Audiencia y la otra
mitad al descubridor. sea ste espaol o indio. Los
depsitos sin derechohabientes se consideraban como
bienes vacantes y correspondan al fisco. El ttulo XlII se
ocupa de las alcabalas. o impuesto a la transmisin de los
bienes muebles e inmuebles. El ttulo XIV reglamenta las
aduanas. El ttulo XV regula los almojarifazgos o derechos
de aduana. El ttulo XVI es de las evaluaciones y fueros
generales y particulares. Las evaluaciones de las
mercaderas para el cobro del almojarifazgo se realizaban
en Sevilla por los jueces oficiales de la Casa de
Contratacin en cada flota y navo de las Indias. El aforo se
liquidaba con los precios de las mercaderas en el lugar
donde se pagaba el almorajifazgo. Entre los puertos
americanos las evaluaciones las realizaban los oficiales
reales juntamente con un oidor de la audiencia. o de la
justicia ordinaria en su caso. El ttulo XVII es de los
decomisos. extravos o comicios. Toda mercadera sin
registro estaba sujeta a decomiso. Las apelaciones se
remitan a las audiencias, en tierra. y ante el Consejo de
Indias en los puertos. El denunciante tena una participacin
lo mismo que los jueces que intervenan en los decomisos.
Las mercaderas de fcil deterioro, se vendan en almoneda
pblica, depositando el producto de la caja. El ttulo XVIII
versa sobre los esclavos. Nadie poda introducir esclavos sin
licencia real. o de asentista cuando haba pacto de asiento.
El ttulo XIX regul el rgimen de la media anata. El
impuesto fue creado en 1631 sobre todos los oficios y
mercedes no eclesisticos, y consista en la mitad de la
renta del primer. ao. Gravaba todos los oficios. aun el de
los infantes. El ttulo XX fij reglas para la venta de los
oficios de los alguaciles mayores de las audiencias. los
escribanos de cmara de las audiencias. los escrbanos del
crimen de la Sala de Alcaldes, los escribanos de los
juzgados de provincias, los escribanos de gobernacin. los
escribanos de cabildos y ayuntamientos. los escribanos
pblicos del nmero, los escribanos de minas y registros, y
otros escribanos; los procuradores de las audiencias y de
los juzgados ordinarios. los depositarios generales,
regidores de ciudades y villas. los tesoreros de casa de
moneda, Correo Mayor de la Nueva Espaa; el tasador y
repartidor de las audiencias, contador de cuentas. el
defensor general de bienes de difuntos y menores. Si
vacaba un oficio se haca pregonar en las plazas pblicas.
Las ventas eran al contado y a cortos plazos. Se admitan
las permutas. pagando la mitad o el tercio del valor a la
Real Hacienda. El ttulo XXI es de la renuncia de oficios.
Todo oficio vendible era renunciable, pagando a la caja la
mitad de su valor por primera vez y la tercera parte en las
sucesivas renuncias. El renunciante tena el deber de
permanecer en su oficio durante un corto tiempo. El ttulo
XII de este libro se dedica a las con finnaciones de oficios.
Toda venta o renuncia de los oficios necesitaba la
confinnacin real dada en un plazo fijado al efecto. El ttulo
XIII rige los estancos; el ttulo XXIV es de los novenos y
vacantes de obispados. Del producto de los diezmos
eclesisticos, corresponden dos novenos a la Real
Hacienda. El ttulo XXV es de las almonedas. Todos los
bienes a venderse por la Real Hacienda, se efectuaban a
remate pblico al mejor postor, con asistencia del fiscal y al
contado. Los oficiales reales no podan hacer posturas ni
comercio en las almonedas. El ttulo XXVI fij los salarios,
ayudas de costas y entrenamientos. Los salarios y dems
asignaciones de los funcionarios y empleados se pagaban
en plata por los oficiales reales, por cuatrimestres, a contar
del da de su embargo para las Indias. El ttulo XXVII
estableci el rgimen de las situaciones. No podan
efectuarse pagos sino con imputaciones a las
consignaciones, sin variarle su destino. No deban
efectuarse gastos extraordinarios. El ttulo XXVIII fij las
libranzas. Toda orden de pago deba ser aprobada por el rey.
Los oficiales reales tenan la obligacin de observar las
rdenes de pago irregulmmente conferidas por los virreyes
y los gobernadores, yal fin de cada ao, dar cuenta al
Consejo de Indias. Los oidores de las audiencias y los
fiscales deban hacer todo lo posible para que el pago
irregular no se efectuase. Los contadores de cuentas
tambin deban fonnular observaciones escritas, antes de
tomar razn de una orden irregular. El ttulo XXIX fij reglas
para las cuentas. Cada segundo da del ao se efectuaba el
arqueo de las cajas. La falta de rendicin de cuentas haca
retener los salarios hasta su presentacin. Los oficiales
reales deban rendir cuentas a los oidores y jueces de
cobranzas. Los oficiales reales tomaban
las cuentas a los receptores. El ttulo XXX dio las pautas
sobre el envio de la Real Hacienda. Cada ao, se remita a
Espaa el contenido de las caJas reales, que se
transportaba en la armada de la carrera de Indias.
podan contratar en las Indias. Exista en la Casa de
Contratacin un arancel de derechos a cobrar por los
diversos actos y despachos. El ttulo III habla de los jueces
letrados, fiscales, solicitador y relator de la Casa. Existan
tres jueces letrados para conocer en los pleitos y negocios
de justicias, y varios jueces oficiales. La apelacin se
remita al Consejo de Indias. El ttulo IV se ocupa del juez
oficial de Cdiz, que tena el cargo de recibir y despachar
los navos de Indias, sin ser juez de sentencia. El ttulo V
trata del juez oficial y cnsul para el despacho de las flotas
y annadas. Cuando se despachaban flotas, galeones o
annadas con destino a las Indias, un juez oficial de la Casa
de Contratacin de Sevilla iba, por turno, al puerto de San
Lcar o Cdiz, para despacharlos juntamente con los
visitadores. Eljuez conceda el permiso de zarpar cuando la
nave estaba debdamente cargada, annada y artillada.
Deba vigilar tambin para que no existieran pasajeros sin
penniso o embarcados como tripulantes. El ttulo VI regia
nonnas sobre el prior o cnsules, y universidad de
cargadores a las Indias de la ciudad de Sevilla. En
1543 se haba creado un consulado dirigido y administrado
por un prior y un cnsul, elegidos anualmente por los
cargadores vecinos de Sevilla entre los mismos cargadores.
El consulado se denomin "Universidad de cargador a las
Indias". El ttulo VII expone sobre el Correo Mayor de la Casa
de Contratacin. Su residencia estaba en Sevilla y
ejecutaba la correspondencia oficial y privada. El ttulo VIII
fij las funciones de la contadura de averas y contadores
diputados, cuyo objetivo era la percepcin del derecho de
averas que se destinaban al sustento de las armadas, y las
flotas de la carrera de Indias. El ttulo IX vers sobre la
contribucin, administracin y cobranza del derecho de
avera. El derecho de avera fue creado para compensar la
custodia que la annada prestaba a los buques, contra los
ataques de piratas y de corsarios. Este derecho de avera
era pagado por los cargadores y los pasajeros particulares y
tambin por el Fisco por el transporte de oro, plata y
metales preciosos. Un juez especial se avocaba a las causas
y pleitos de avera. El ttulo X es de los escribanos de
cmara y otros escrbanos, y del repartidor de la Casa de
Contratacin de Sevilla. Las actas de la Casa de
Contratacin se pasaban ante las audiencias. Los asuntos
se repartan entre los cuatro escribanos por un funcionario
llamado "Repartidor". El ttulo XI se refiri a los alguaciles,
porteros y otros oficiales de la Casa de Contratacin. El
ttulo XII se refiere
168.9 En el libro IX se ocupan de materias mercantiles y
martimas. Su ttulo 1 es de la Real Audiencia y la Casa de
Contratacin con sede en Sevilla; el ttulo II, del presidente
y los jueces de la Casa de Contratacin. El presidente
ejerca la superintendencia sobre los
jueces oficiales y letrados, prior y cnsules; contadores de
averas y dems dependientes de la Casa de Contratacin
prestaban fianza renovable cada diez aos. Ni el presidente
ni los ministros a los compradores de plata y oro.
Exigaseles en Sevilla formar sociedad. y cada socio
prestaba una fianza. El ttulo XIV fij el rgimen de los
bienes de difuntos en las Indias. y su administracin y
cuenta en la Casa de Contratacin. Esta llevaba una
contabilidad de todos los bienes dejados causados por
personas fallecidas en las Indias, y cada ao se efectuaba
una relacin al Consejo de Indias. Al recibo de los bienes
sucesorios, se citaba a los herederos. En caso de duda o
contienda se daba intervencin a la justicia. El ttulo XV se
ocupa de los generales. almirantes y gobernadores de las
flotas y armadas de la carrera de Indias. El ttulo XVI es el
del veedor y contador de la armada; el ttulo XVII del
proveedor y provisin de la misma; el ttulo XVIII del
pagador; el ttulo XIX del tenedor de bastimentos; el ttulo
XX del escribano mayor y escribanos de naos y raciones; el
ttulo XXI. de los capitanes de infantera; el titulo XXII. del
capitn general de artillera y otros astilleros de las
armadas y flotas; el ttulo XXIII. del piloto mayor y
cosmgrafo. arraeces de barcos de carga y su examen; el
ttulo XXIV. de los maestros de flota y navios; y de las
raciones y jarcia. El ttulo XXV versa sobre la "Universidad
de mercantes. marineros y pajes de naos". Esta era la
universidad de mercantes y una corporacin de los dueos
de navos. pilotos, maestros. contramaestres. guardianes,
marineros y grumetes. La universidad provea de pilotos a
las armadas y flotas. Para el sostenimiento de la
universidad se cobraba a las naves un real y medio por
tonelada. El ttulo XXVI versa sobre los pasajeros y las
licencias para viajar a las Indias y el regreso a las Indias.

169. NOTAS SOBRE LA PRELACIN DE LEYES DE ACUERDO

A LA RECOPILACIN DE 1680

Dictada la Recopilacin General de Leyes de los Reinos de

las Indias de 1680 existi el siguiente cuadro de
prelaciones: a) en primer lugar. rega con preferencia sobre
otras normas el texto de la Recopilacin de 1680 "las que
deban guardarse, cumplirse y ejecutarse"; b) despus
prevalecieron las cdulas, las provisiones y las ordenanzas
dictadas por las Indias Occidentales que estuvieren
vigentes al presentarse el caso especfico y que no
estuvieren revocadas; c) las leyes de Castilla conforme a las
de Toro por la anexin de las Indias a la Corona de Castilla.

Las disposiciones legales (cdulas, ordenanzas y

disposiciones municipales) dictadas con fecha posterior a
1680 tenan prelacin sobre las insertas en la Recopilacin
de 1680 si la reformaban en todo o en parte. (15)
170. COMENTARIOS SOBRE LA RECOPILACIN DE LAS LEYES
DE LOS REINOS DE INDIAS 1680

Rios de tinta han corrido sobre la monumental Recopilacin

de 1680 ensalzndose por algunos su texto en una posicin
extrema como obra magna del pensamiento jurdico
espaol y de bondad, en que expuesta en eljurista
argentino Ricardo Levene lleg a decir que el libro VI de la
Recopilacin es "gloria jurdica de Espaa" y "legisla con
amor y humanidad". Su afirmacin es exponente de la
"leyenda dorada" de la legislacin indiana (16). Dentro de
sus efectos debemos mencionar que esta recopilacin dio
unidad a la legislacin indiana y sntesis a la poltica de los
monarcas de la casa de los Habsburgo.
En una postura opuesta, algunos juristas han criticado la
Recopilacin de 1680. As, por ejemplo,se ha expuesto que
constituy un atraso el criterio inquisitivo en torno a la
introduccin y publicacin de libros en el continente
americano como lo reconoce Ricardo Levene. Se nota la
injusticia notoria con los criollos en los puestos indianos y
un atraso en materia mercantil (17). Debe destacarse que
la proteccin en favor de los aborgenes no se lleg a
cumplir en la forma prevista por la Recopilacin de 1680
constituyendo en la prctica en algunos casos letra muerta,
y, para ello existieron mltiples razones. El jurista mexicano
Toribio Esquivel seal tres causas fundamentales para que
no se cumpliera el espritu benvolo de la ley: a) la lejana
de la metrpoli espaola que haca ineficaz la vigilancia del
cumplimiento de las leyes dictadas para las Indias; b) por el
egosmo de los espaoles venidos a Indias; y, c) por la
mansedumbre de los aborgenes. (18)
(15) Ley 11, ttulo 1, libro 11.
(16) Ricardo Levene. Introduccin a la historia del derecho
indiano. Op. cit. Corresponde al captulo XV.
(17) Jorge Basadre. Historia del Derecho peruano. Lima,
1937. Hay ediciones posteriores.
Corresponde al captulo decimocuarto. La idea tambin
en Ricardo Levene. Introduccin
a la Historia del Derecho indiano.
(18) Toribio Esquivel Obregn. Op. cit., p. 230 Y ss. Tomo 1.

Esta ltima razn invocada por Esquivel Obregn no es

veraz ni puede ser esgrimida con fundamento. El segundo
argumento peca por incurrir en una generalidad extrema y
con notoria subjetividad. El carcter de mansedumbre de
los aborigenes tampoco es una caracteristica o nota cierta,
ya que el periodo hispano-indiano estuvo ensangrentado
con insurrecciones aborigenes a lo largo del continente.
La critica ms notoria y clara proviene del jurista argentino
Juan
Agustn Garca en su clsico libro La ciudad indiana en el
que afirmaba que las leyes insertas en la clebre
recopilacin se elaboraban en el seno del Consejo de Indias
con un criterio uniforme para todo el continente cuando
Amrica tiene dismiles realidades(19). La poltica colonial
espaola adquiri as un carcter de asimilacin que fue un
principio romano tambin aplicado a sus provincias.

170.1 La relacin entre espaoles e indgenas fue

establecida por la Recopilacin de 1680 con la ereccin de
"dos repblicas" y que fue nota preponderante de los
monarcas de la casa de los Habsburgo una -repblica" de
"espaoles" y otra de -indios". Despus, con los borbones
en el siglo XVIII se plante su integracin en una sola que
nunca culmin, ya que en la era republicana el indgena
fue el sujeto de derecho olvidado. La Recopilacin de 1680
no aglutin a los aborigenes a la sociedad ni pudo
solucionar este grave problema que an perdura (20).
(19) Juan Agustn Garea. La ciudad indiana (Buenos Aires
desde 1600 hasta mediados del siglo XVIII). Buenos Aires,
1955.
(20) Thomas M. Davies Jr. Is. Lineoln, 1976, p. 14 Y ss.

Se impuso a los aborigenes, una cuota onerosa por la

supervivencia en medio de notorios abusos por una
organizacin administrativa defectuosa. La ereccin de
instituciones aborigenes para servir a los espaoles
tampoco dio resultado eficaz. AlIado del corregidor venido
de la metrpoli est el de las tierras de ultramar, conocido
como cacique o curaca encargado de administrar justicia
entre los indios y de cobrarles tributos -dentro de su
repblica". Pero en lugar de hacerse cargo de la corona y de
su retribucin, se le encarg la retribucin al indio. Los
indios sufrieron de los afanes y de los origenes
crematsticos de estos funcionarios cuyos cargos muchas
veces se vendan en pblica subasta. El tributo indgena
tambin fue smbolo de vasallaje al lejano, poderoso e
inaccesible monarca espaol. Las Indias fueron expoliadas y
su riqueza transportada a Europa pese a la "sabidura" y
"bondad- de las leyes insertas en la Recopilacin.
170.2 Sobre el Derecho pblico indiano. del que la
Recopilacin de 1680 se ocupa preferentemente ya que el
privado queda circunscrito al castellano, ste tiene normas
jurdicas en abundancia. El texto jurdico de 1680. ostenta
notas de flexibilidad. con espritu minucioso y con un
articulado detallado. con miras a la uniformidad. Tambin se
nota la tendencia a un contrapeso entre los diversos
organismos gubernativos que se complementa con el
juicio de residencia y la visita como expresin del control al
poder.

Y sobre el llamado Derecho privado se nota un acentuado

casuismo ya que la base era el sistema jurdico castellano,
omitindose la normatividad general. La Recopilacin de
Indias de 1680 no contiene normas de Derecho civil, por lo
que en consecuencia la legislacin castellana rigi en la
Amrica hispana(21). En Derecho civil. en consecuencia, las
soluciones jurdicas sern iguales para los reinos de Espaa
y Amrica. As. un contrato de compraventa o un
arrendamiento tienen igual trato en la metrpoli e Indias y
slo existe una regulacin diferente cuando el caso es
especial: el acto jurdico de un aborigen. la fijacin de la
residencia. la sucesin de bienes que se encuentran en
Indias. etc. As, slo aparecen normas propias de las
circunstancias que modifican la capacidad jurdica, sobre
impedimentos de los casados cuando uno de ellos est en
Indias. los derechos sucesorios de las encomiendas, las
normas de derecho de propiedad sobre bienes de Indias y el
arrendamiento de servicios de indios,entre otros casos.
170.3 Los rasgos de este sistema jurdico contenido en la
Recopilacin de 1680 fueron de un extremo casuismo y de
su consecuente profusin; no tuvo grandes construcciones
jurdicas.legislndose sobre problemas concretos. Adems.
se nota una tendencia asimilad ora y uniformadora en el
rgimen jurdico de los nuevos territorios (22).
(21) Recopilacin de las Leyes de Indias. 11,1,2.
(22) Antonio Alvarez de Morales. Historia del derecho y de
las Instituciones espaolas. Madrid, 1989, p. 213.

La materia legislativa es tratada en forma dispersa y

heterognea. la cual es caracteristica propia de una
recopilacin, que en este caso aparece dividida en nueve
libros. Se aplican las leyes recopiladas aunque no hayan
sido publicadas. y quedan en vigor las cdulas y
ordenanzas dadas a las audiencias que no contradijeran la
recopilacin.
En lo que se refiere al Derecho pblico indiano, destaca la
abundancia de nonnas en el textojuridiCode 1680.
sobretodo en relacin con el derecho administrativo y el
balance entre las autoridades que ejercen funciones
jurisdiccionales en Indias. La autoridad indiana tuvo la
facultad del libre arbitrio frente a la realidad y al
cumplimiento de las leyes por lo que de all se explica la
ancdota en que los oidores que reciben una cdula del rey
la cumplen en sus aspectos fonnales y requisitos tales como
colocar el texto en sus cabezas y luego exclaman: use acata
pero no se cumple". lo que constituye un atisbo del divorcio
entre la ley y la realidad que se conoce como
defonnacindel derecho.

170.4 El proceso de redaccin de la Recopilacin de 1680

hace que se convierta en anticuado su espritu. lo que se
comprueba despus con los cambios efectuados por los
Borbones. El texto de esta Recopilacin indiana de 1680 no
es completo. ya que no est inserta en su texto la
numerosa legislacin que proviene de las autoridades
locales. la que constituye un acervo juridico importante
para la historia del Derecho. Ha quedado anotado en este
captulo que en materia civil rigi el de Castilla y que no
est incluido obviamente en la Recopilacin de 1680.
La redaccin que tiene la Recopilacin de 1680 no emana
de un criterio o pensamiento propio de un detenninado
momento. Viene a constituir su texto un acopio mltiple de
leyes con procedencia de diversos siglos. sobre todo de los
reyes Felipe 11. m y IV Y muy poco en los monarcas
catlicos. Son pues textos diversos de pocas diversas que
estaban vigentes en 1680. aglutinndose tres siglos de
esfuerzo recopilador. Tiene inevitables errores: difunde a
veces leyes distintas y otras veces las separa. En algunos
casos. hay supresin de leyes. rdenes reales y cdulas que
deben conocerse para estudiar la historia de las ideas y que
han sido suprimidas. (23)
(23) La primera edicin de esta recopilacin indiana es de
1681. Siguieron las de 1756, 1774 Y 1791. La edicin Boix
de 1841 contiene algunas notas sobre legislacin posterior
al ao 1680. En el ao 1846 se hizo una recopilacin
compendiada.

171. EL TRABAJO RECOPILADOR INDIANO POSTERIOR A

1680 y su PROYECCIN HISTRlCA

Aunque existieron ediciones, comentarios y nuevos trabajos

en el siglo XVIII que inciden sobre su texto, la Recopilacin
de 1680 subsisti como nica en su carcter continental
indiano. Aparecieron recopilaciones locales pero ninguna
tuvo este alcance vasto y general del texto carolina que
lleg a devenir en obsoleto y desarticulado por el
transcurso del tiempo. La dinasta borbnica dict un caudal
de disposiciones: las ordenanzas de intendente s de 1782,
1786 Y 1803; la apertura del comercio indiano a favor de
los catalanes en 1765 y el postulado de la libertad de
comercio entre los puertos espaoles y los de la Amrica
hispana establecido por la real cdula de 12 de octubre de
1778 eliminando el monopolio establecido a favor de Sevilla
y Cdiz. Se ha dicho que su texto naci viejo. Despus, los
reyes de la Casa de Barbn introdujeron sustanciales
cambios que no modificaron el gobierno y la administracin
de las Indias.

171.1 En el ao 1755 se consider conveniente preparar un

volumen complementario a la Recopilacin de 1680 en
calidad de Adiciones. Por este tiempo se empezaron a
publicar trabajos complementarios como comentarios o
notas escritas inicialmente por Juan del Corral Calvo de la
Torre (1713-1737) y seguidos por Toms deAza (1751). El
primero de estos juristas haba nacido en La Plata y fue
oidor en la Audiencia de Chile; escribi dos volmenes con
comentarios y explic al rey que su obra constaba de seis
partes. Slo termin hasta el tercero. El segundo de los
citados juristas fue el fiscal de esta audiencia y continu
con el trabajo de Del Corral. A su muerte, el virrey design
a Jos Perfecto de Salas para esta tarea (1760). Esta no se
complet. El yema de ste, don Ramn Martnez de Rosas
"quiso proseguir la obra, pero tampoco alcanz a darle
trmino. (24)
(24) Ricardo Zerraqun Bec. Historia del Derecho
argentino. Buenos Aires, 1966. Tomo 1, p.251.
171.2 En el periodo posterior a la Recopilacin de 1680
aparecen importantes comentaristas como fueron las de
Juan Lpez Martnez y Pedro Frasso en el siglo XVIII. Entre
los ms importantes podemos sealar a Manuel Jos de
Ayala.

171.3 Se consider en el ao 1776 que era conveniente un

libro que completara o supliera este famoso texto legal
indano de 1680 que devino en obsoleto por las nuevas
normas dictadas despus de 1681. En el ao de 1776
encontramos el movimiento reformador de esta
Recopilacin de 1680. Apareci una poltica de prohibir las
glosas o comentarios al texto carolino y se reput que la
nica interpretacin de la leyera la oficial. El monarca
Carlos III propuso entonces el nombramiento de una
comisin redactora de un nuevo texto general que
reemplazara a la Recopilacin de 1680. El fardo de trabajo
en este nuevo y proyectado segundo
texto recopilador indiano recay sobre las espaldas de Juan
Crisstomo de Anstegui, elaborndose un solo libro en
cuatro aos de trabajo. Este proyecto recibi severas
criticas por menospreciar la Recopilacin de 1680. Muerto
Anstegui, su trabajo sirvi de material para el abogado
panameo Manuel Josef de Ayala (1728-1805) en un clebre
trabajo titulado Cedulario Indico.
171.4 En 1780 el monarca espaol cre una junta de
ministros para revisar el proyecto de Anstegui, pero sta
se extralimit en sus funciones y en realidad redact un
nuevo proyecto y diferente al elaborado por Anstegui, el
que se promulga por Carlos IV el 25 de mayo de 1792 con
el nombre de Ley del Nuevo Cdigo. No obstante esta
aprobacin, la referida junta revisora solicit al rey se
dejara sin efecto y suspendiera la promulgacin de este
primer libro. Diecinueve aos ms tarde y ya disuelta la
junta de leyes. el rey encarg a Antonio Porcel, quien fue
secretario de la anterior junta de leyes, la revisin del
referido proyecto. Su obra termin en 1803 pero no fue
aprobada por el Consejo. Las turbulencias espaolas
generaron un natural comps de espera y estas borrascas
se juntan con los sucesos americanos de 1810. En
1818, Fernando VII design una nueva junta de legislacin
para que terminara la redaccin del Nuevo Cdigo sin que
se hicieran mayores avances en el trabajo. La era
independiente sepult todos los proyectos de una segunda
recopilacin general y las repblicas que emergieron a la
vida libre cortaron los efectos de la famosa recopilacin de
1680 y de su nuevo texto en germinacin.

171.5 La Constitucin liberal de 1812 fue promulgada para

que rigiera en toda la Amrica hispana bajo el principio de
que la nacin espaola era la unin de los espaoles de
ambos hemisferios.
En consecuencia "el nuevo estatuto constitucional" hubiera
tenido que cambiar totalmente el molde de la recopilacin
indiana de 1680 y la legislacin posterior. No hubo el
tiempo necesario para que la vetusta y ya caduca
legislacin indiana se amoldara al nuevo mandato
constitucional.

171.6 Entonces se conoce que slo ha existido una

recopilacin general para las Indias occidentales y
orientales que fue la del ao 1680. LaLey del Nuevo Cdigo
nunca fue promulgada, aunque en el Archivo General de la
N acin en Buenos Aires existen alusiones a una cdula del
4 de agosto de 1790 por la que se manda observar las leyes
del Nuevo Cdigo en cuanto al nombramiento de
Provisiones de los Arzobispados y Obispados. La propia
orden que disponia la publicacin de su primer libro no fue
publicada. Pero, ocurri el fenmeno de que las cdulas
dictadas se corrigieron cada una por s al derogarse unas y
surgir a la vida otras. Se ha hablado en la ctedra de
Historia del derecho peruano que el sistema jurdico
hispano-indiano al inicio del proceso
independista se asemejaba a un libro desnudo de erudicin
jurdica escrito por un hombre sin conocimientos de
Derecho (25). y este carcter qued demostrado con la
obra de fray Juan Jos Matraya y Ricci.
(25) Jorge Basadre. Versiones taquigrficas corregidas por el
catedrtico del curso, Dr. Jorge Basadre. Ao 1944, p. 76.
171.7 En cuanto al derecho peruano y americano en
general, sucedi un fenmeno en el siglo XVIII que Jorge
Basadre Grohmann llamaba en sus clases sanmarquinas
jjde desintegracin del derecho indiano)), ya que la famosa
Recopilacin de 1680 no fue cambiada en ninguna regin
americana y evidentemente se haca anticuada con el paso
de los aos. Dentro del mbito peruano,
un libro escrito por un sacerdote franciscano, fray Juan Jos
Matraya y Ricci, adquiri gran importancia en 1819. Es el
libro conocido como El confesor imparcial que tuvo por fin
ayudar a los sacerdotes en el cumplimiento de su
apostolado de fe. Pero no es de inters slo para los
miembros de la Iglesia Catlica. por contener una relacin
de los sistemas de orden moral. las listas de los concilios
ecumnicos y los errores contra los dogmas de la doctrina
catlica. Tambin estn incluidos en el libro de Matraya las
pragmticas y las cdulas dictadas despus de 1680. con
criterio cronolgico. con lo que adquiere gran valor como
fuente jurdica local para el virreinato peruano despus de
1680 al poner al da la clebre recopilacin. (26)
(26) El libro de Juan Jos Matraya y Ricci ha sido reimpreso
en Buenos Aires, en 1978 con un medular estudio de Jos
Mariluz Urquijo. El ttulo del libro es El moralista filalethico
americano, o el confesor imparcial instruido en las
obligaciones de su ministerio segn los preceptos de la ms
slida theologa moral, conforme a las limitaciones
indispensables en la Amrica espaola. Tomo 1, Lima, 1819.
Y dentro del cuadro de prelacin de los textos legales al
expirar el periodo hispano-indiano peruano. se encuentra
en primer lugar en el cuadro final del sistema indiano. el
llamado Catlogo de Matraya. yen segundo lugar la
Recopilacin de 1680. salvo las disposiciones promulgadas
despus de su texto. con preferencia de la ms nueva sobre
la ms antigua y la del derecho especial sobre la general.
Este principio rega aun cuando fuere contra las leyes de
Castilla.

Las normas jurdicas regionales emanadas de virreyes. de

las audiencias. y los cabildos que no iban contra las
disposiciones insertas en la Recopilacin de 1680. tuvieron
carcter subsidiario de acuerdo a la propia ley del ttulo I.
libro II de la Recopilacin de 1680.

CAPTULO XV

"Esta es la causa de que se observe, a lo largo de toda la

vida jurdica colonial, un positivo divorcio entre el derecho y
el hecho. Una fue la doctrina declarada en la ley y otra la
realidad de la vida social. Se quiso ir demasiado lejos en el
noble afn de defender para el indio un todo de la vida
elevado en el orden social y en el orden espiritual, y al
dictar, para protegerle, normas de cumplimiento difcil o
imposible, se dio pie, sin desearlo, para que de hecho
prevaleciera en buena parte la arbitrariedad, quedando el
indio a merced de los espaoles encomenderos y de las
autoridades de la colonia".
Jos Mara Ots Capdequ. El Estado Espaol en las Indias. La
Habana, Editorial de Ciencias Sociales 1975, p. 7.

NOCIONES ELEMENTALES SOBRE EL DERECHO CIVIL

CASTELLANO E INDIANO. EL DERECHO PENAL CASTELLANO
E INDIANO

l. El derecho civil castellano y su proyeccin indiana

172. EL CONCEPTO JURDICO DE PERSONA Y LA NOCIN DE

CAPACIDAD
JURDICA EN CASTILLA y EN LAS INDIAS
El viejo derecho castellano-leons alcanz, como ha dicho
el gran indianista don Jos Maria Ots Capdequ, "plena
vigencia o papel relevante en las Indias sobre todo en
materia privada, salvo las disposiciones casuistas que
fueron dictndose de acuerdo a las circunstancias (1). A
esta afirmacin hay que agregar tambin la concesin del
Derecho penal, el comercial y la organizacin de justicia a
las tierras a las que arrib Cristbal Coln en el ao 1492.
(1) Jos Mara Ots Capdequ. El Estado espaol en las Indias.
La Habana, Instituto Cubano,
1957, p. 89.

El texto de Las Partidas estableca que el estado de una

persona poda ser el de nacido o el de meramente
concebido; varn o hembra; mayor o menor de edad
conforme a la naturaleza humana. De acuerdo a la ley
positiva, las personas podan ser eclesisticas o laicas, y el
estado de ellas poda ser natural o civil. (2)
En Castilla, de acuerdo a Las Partidas, al concebido se le
exiga haber nacido para adquirir la categora de persona,
con los siguientes requisitos: que hubiera nacido vivo y con
figura humana; que el nacimiento haya tenido lugar en
tiempo habido o legtimo entre el sptimo, noveno y dcimo
mes, y no en el octavo ni en el undcimo; que despus del
alumbramiento haya vivido por lo menos veinticuatro horas
y que antes de morir haya recibido el bautismo. Este criterio
cambi con las Leyes de Toro (3) y fue ratificado por la
Novisima Recopilacin: slo se exiga a una persona haber
nacido con vida y completo y que haya recibido el agua
bautismal (4-5). De lo contrario, no se le reputaban hechos
a su favor y no habra existido jurdicamente como persona.
El hecho del nacimiento generaba los derechos de la
persona por lo que a los concebidos se les tena por nacidos
para todo lo que les pudiera favorecer, siempre y cuando
ocurriera el hecho del nacimiento conforme a los requisitos
legales (6). No era capaz entonces de transmitir derechos
sucesorios quien naca muerto. Era reputado hijo adoptivo
el que no haba nacido vivo o no haba sido bautizado o el
que haba nacido en tiempo que no le permitiera vivir
naturalmente, entre el octavo y undcimo mes.
172.1 La diferencia de las personas por sexo originaba que
a las mujeres se les considerara incapacitadas para
desempear oficios pblicos existiendo tambin
restricciones en los derechos familiar y de obligaciones. (7)
.(2) Un excelente resumen del Derecho privado indiano
puede encontrase en el libro de Ricardo Levene. Manual de
Historia del derecho argentino. Buenos Aires, 1985. Quinta
edicin. Corresponde al captulo XII. El lector puede utilizar
tambin el libro de Guillermo Hernndez Pealosa. El
derecho en las Indias y en su metrpoli. Bogot, Editorial
Temis S.A., 1969, 580 pp.
(3) Leyes 4 y 5, Ttulo 23, Partida 4.
(4) Ley 13.
(5) Novsima Recopilacin, Ley 2, Ttulo 5, lib. 10. (6) L. 3,
Ttulo 23, Partida 4.
(7) L. 4, Ttulo 4, Partida 3.

172.2 La capacidad jurdica de la persona de acuerdo aLas

Partidas se adquira a los veinticinco aos pero poda
contraer matrimonio y testar el varn a los catorce y la
hembra a los doce aos de edad. De acuerdo a su
capacidad y estado civil, los hombres fueron divididos en
libres, siervos o esclavos y aforrados o libertas. Slo los
primeros tuvieron la facultad de ejercer plenamente su
capacidad jurdica.
Los siervos quedaron bajo el dominio o servicio de otro por
causa de guerra, nacimiento o venta. El siervo era un mero
objeto de propiedad del seor pero ello no implic que se le
maltratara fsicamente. En este caso, el siervo poda
recurrir al juez, quien poda liberarlo del yugo de ste,
vendindolo a un tercero y el precio era entregado al
antiguo amo. El siervo careca de capacidad para adquirir
bienes: este derecho era exclusivo de los seores.
El aforramiento fue un rezago de la manumisin romana,
sin que se llegara a distinguir entre ingenuos, o sea
personas libres que nunca haban sido siervos, y libertinos,
que derivan del estado de manumisin. El aforramiento era
semejante al mantenimiento de derechos sobre la persona
del aforrado y sus bienes. Se ejecutaba este aforramiento
por acto formal ante la Iglesia, ante el juez, por testamento
o por carta.
172.3 Los hombres libres podan dividirse en nobles y
plebeyos. Estos ltimos fueron llamados "pecheras" por la
obligacin que tenan de tributar o pagar "pechos" o
tributos. La nobleza proceda de una distincin que databa
de la antigedad o por quienjustificara su posesin de
dignidad por veinte aos en derecho propio o en sus
ascendientes. Existi tambin una nobleza de privilegio o
de carcter personal que no era transmisible por razn de
muerte establecida en favor de los egresados o maestros
de Salamanca y Valladolid; a los graduados en el colegio de
la Universidad de Bolonia; y los doctores, maestros y
licenciados en teologa, cnones y medicina en la
Universidad de Alcal de Henares. El estado de nobleza
trajo consecuencias importantes como el "no cantar la
palinodia". Esta pena s era exigible a los que no eran
hidalgos y consista en desdecirse ante el alcalde de
crimen. Con el privilegio de la nobleza vino el de la
declaracin de la hidalgua dispensada por el rey, previo
pago de los servicios. Este privilegio no se haca extensivo a
los hijos naturales.

Los nobles estaban exonerados de pagar impuestos o

tributos. es decir "no pechaban". Estos tampoco estaban
sujetos a la pena de tormento o reclusin en la crcel por
deudas. Su morada. sus caballos. mulas y armas eran
inembargables y quedaban as sustrados de cualquier
secuestro judicial por deudas.
172.4 En Amrica. el estatuto de la nobleza tuvo caracteres
especiales. ya que no slo comprendi a los que tenan
ttulos de Castilla y con posterioridad al arribo de las
primeras huestes a otros lugares de Espaa. Existi la
tendencia a crear una nobleza americana con bases
castellanas que se origin en los primeros pobladores que
gozaron de las prerrogativas del Derecho hispano-indiano
inicial y que estaban insertas en las capitulaciones con la
monarqua. Entonces existi en Indias una nobleza de
abolengo por ttulo y otra de los conquistadores "plebeyos"
que adquieren la calidad de nobles por la riqueza, lo que les
permite comprar ttulos nobiliarios.
As, se dio el caso de que algunas personas empezaron a
comprar ttulos nobiliarios cuando el virrey del Per duque
de la Palata edific las murallas circundantes a Lima.
Aquellos que recibieron estos ttulos se les denomin por el
dicho popular "nobleza de barro) con sorna y desdn.
173. LA NOBLEZA INDGENA
AlIado de la nobleza europea se mantuvo a la indgena. La
vasta legislacin hispano-indiana no elimin a sta y
preserv tambin a los cacicazgos a su servicio. La
colonizacin espaola no destruy la nobleza aborigen e
inclusive se dio el caso frecuente de matrimonios mixtos
entre espaoles e indias .nobles.
.173.1 Los cacicazgos fueron rganos intermedios entre los
espaoles y los indgenas con funciones limitadas. La
nobleza indgena no pagaba tributo y se le conceda tierras
a quienes tenan este estrato. La sucesin de sus bienes era
similar a la de los mayorazgos castellanos. Aqu hay una
intromisin del derecho europeo en el linaje autctono.
Inicialmente con los monarcas de la casa Habsburgo
aparece con caracteres ntidos la existencia de "dos
repblicas" de acuerdo a una organizacin en estamentos
horizontales y a un criterio medieval fundado en el ius
sanguinis: la de blancos y la de indios, 10 que no ocurri
bajo los monarcas de Borbn.
174. LA DISTINCIN ENTRE cLRIGOS y LEGOS
En el Derecho castellano irradiado a las Indias. los hombres
libres podan ser eclesisticos y legos o laicos. o seglares. A
su vez, el ecle-sistico poda ser regular o religioso de un
lado. o secular del otro. El primero de ellos tena sujecin a
una orden religiosa. El secular era el eclesistico que no
haba profesado en una religin u orden monstica(8). Los
que tenan estado eclesistico tenan el beneficio de ser
sometidos a un fuero especial y gozaban de exoneraciones
tributarias dentro de los moldes del Derecho hispano-
indiano con la variedad de fueros (9).
(8) Guillermo Hernndez Pealosa. Op. cit., p. 241.
(9) Dentro de la diversidad de tribunales pueden
mencionarse el juzgado eclesistico; el
Tribunal privativo para las cuestiones de matrimonio
religioso y, el juzgado mayor de bienes de difuntos; el
Tribunal de la Santa Cruzada que ejerca jurisdiccin sobre
problemas derivados de la venta de bulas de la Santa
Cruzada; el Tribunal del Consulado en casos mercantiles, de
averas, fletamentos, etc., compuesto de un prior y dos
cnsules elegidos peridicamente por los comerciantes y
siendo la segunda instancia en causas comunales un oidor
de la audiencia; el Tribunal del Protomedicato; el juzgado
general de indios; los juzgados de testamentos, capellanas
y obras pas; el Tribunal de Minera; el juzgado de aguas, y
el juzgado de diezmos.

Esta situacin procesal. en cuanto a losfueros, subsisti en

el caso peruano hasta el siglo XIX republicano aun despus
de aparecer el Cdigo de enjuiciamientos civiles de 1852
mantenindose los tribunales eclesisticos para los casos
de los divorcios relativos, las nulidades de matrimonio, los
delitos eclesisticos. y los fueros de hacienda. de cuentas.
de comiso, de presas. El Tribunal del Consulado se
recepciona en el Derecho indiano peruano y se extendi
hasta el ao 1887 y. el Tribunal de Minera hasta 1900 en
que aparece el Cdigo de Minera que dict el Presidente
don Eduardo Lpez de Romaa.

175. LA DISTINCIN DE LAS PERSONAS POR RAZN DE LA

VECINDAD

Los hombres podan ser vecinos y transentes. Era vecino

quien tena domicilio o habitacin en un lugar determinado
con nimo de permanecer all por el plazo de diez aos o
por la ejecucin de hechos materiales como poda ser ll
adquisicin de una casa en un lugar determinado. Era
transente quien resida en un lugar determinado pero no
era un vecino con las facultades de ejercer los cargos de
regidor y escribano entre otros.
176. Los NATURALES y EXTRANJEROS
La ley castellana distingui entre naturales y extranjeros.
Los
primeros equivalan a los nacionales del derecho
contemporneo. Para ser natural se requera haber nacido
en uno de los reinos espaoles, de padres con el mismo
origen espaol o al menos que el padre tuviere este origen
o que hubiere tenido domicilio en los reinos de Espaa y
hubiere vivido en ellos por ms de diez aos. El soberano
poda naturalizar extranjeros por causas excepcionales
mediante las llamadas "cartas de naturaleza" que
constituan cdulas o privilegios reales de nacionalizacin.
Por la naturalizacin, el extranjero adquira todos los
derechos del nacido como hombre espaol, salvo el derecho
de la alcalda, el regimiento de la ciudad, villa o lugar, o al
oficio de gobernacin para cargos honorficos y los de
beneficios eclesisticos. El extranjero no poda abrir
establecimientos de carniceras, pescaderas o panaderas
ni ejercer el oficio de buhoneros. Tampoco podan ejercer
cargos polticos.
Una persona poda perder su condicin de natural por
renuncia
o desnaturalizacin o por las causas especficas de la ley.
Los naturales no podan seguir estudios en el
extranjero, salvo en
las Universidades de Bolonia, Coimbra, Roma y Npoles.
177. SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN
CASTILLA y LAS INDIAS
Dentro del aspecto de las libertades individuales de la
persona humana, la legislacin indiana venida de Castilla,
reconoci los siguientes derechos, entre otros: a) el de
pasar a las Indias; b) el de residencia y el de trnsito; c) el
de vecindad; d) el de inviolabilidad del domicilio; e) el de
'peticin de matrimonio; O el de derecho de propiedad, y, g)
el de testar en la forma y con los lmites de la ley.
En cuanto al pase de las personas a las Indias orientales y
occidentales existieron en el Derecho inicial indiano
numerosas restricciones bastando dejar constancia del viaje
en la Casa de Contratacin de Sevilla. Con la maduracin
del Derecho indiano, se prohibieron los viajes de judos, de
moros, de herejes, de reconciliados y de personas

nuevamente convertidas. No se dieron permisos de viaje a

las Indias a los casados sin sus esposas. Las mujeres
solteras tampoco reciban estas licencias de viaje. Existan
prohibiciones especiales para el pase de
Indias: las hijas y nueras de los virreyes de Nueva Espaa y
del Per no podan viajar a las Indias ni residir con ellos.
(10)
y sobre este msmo derecho de trnsito libre a Amrica se
dio inicialmente preferencia a los sbditos de Castilla y de
Aragn. En el ao 1536 esta poltica de exclusin fue
modificada y se promulg ese mismo ao una real cdula
para la igualdad de condiciones de los espaoles de
regiones como Navarra, Aragn y Catalua en sus viajes a
las Indias. Levene ha mencionado en su libro Manual de la
historia del derecho argentino, que por Real Cdula del 3 de
enero de 1596 se declar por extranjeros de los reinos de
Indias a los que no fueran naturales de los reinos de
Castilla, Len, Aragn, Valencia, Catalua, Navarra e Islas
de Mallorca y Menorca, por ser la sede de la corona de
Aragn. (11)
177.1 El aborigen result figura central de un tema de
apasionado inters para los juristas y telogos europeos. No
puede sealarse un trazo lineal en el trato que se le
dispens al indio ya que el debate oscil entre el pndulo
de su servidumbre y libertad plena, surgiendo la vigorosa
voz del sacerdote Bartolom de las Casas en esta ltima
postura como elemento de la lucha por la justicia en
Amrica, as como la infundida en materias jurdicas y
teolgicas de Francisco de Vitoria.
Despus de una vacilacin y ambivalencia sobre este tema
en el inicio del Derecho indiano, se impuso la consideracin
de que los aborgenes eran personas libres y vasallos de la
corona de Castilla. Esta no fue una declaracin nica
introducida en la larga vigencia del Derecho hispano-
indiano sino declaraciones reiteradas sobre su libertad. No
obstante esta declaracin, apareci el fenmeno de la
distorsin legal. Muchos indios cautivos fueron hechos
esclavos (12).
(10) Reales cdulas de 11 de abril de 1660 y 22 de
noviembre de 1662. Cil. por Jos Mara Ots Capdequ.
Manual de historia del derecho espaol en las Indias.
Buenos Aires, Editorial Losada S.A., 1945, p. 426.
(11) Ricardo Levene. Manual de historia del derecho
argentino. Op. cit., p. 139.
(12) Real provisin de 30 de octubre de 1503.

Existen ejemplos en el rudo trabajo de la extraccin de los

metales hasta que ojeamos la voluminosa Recopilacin de
1680 en que aparece consignado que los indios caribeos.
aunque libres. {(que fueren a hazer la guerra a las Yslas. se
hagan esclavos".
Dentro del carcter {(benvolo" de las leyes de Indias. una
real cdula prohibi que los indios. aunque hubieren cado
en esclavitud. se les aplicara marcas de distincin con
hierro candente. (13)
177.2 La legislacin indiana estableci. pese a todas sus
vacilaciones y mutilaciones. que los aborgenes eran sujetos
{(miserables)) que requeran de tutela y proteccin.
178. Los DESPOSORIOS
En el Derecho castellano. los esponsales o desposorios
fueron promesas hechas por los hombres por palabras
cuando queran casarse. la que deba ser recproca. No era
considerado requisito para el matrimonio el celebrar los
esponsales. Para la capacidad de celebrar esponsales era
requerida la edad de siete aos (14). Con el fin de desposar
a la hija se requera la presencia de sta. Las formas de los
esponsales eran la
jurada y la injurada y slo podan incluirse condiciones
honestas en estos actos jurdicos. Los esponsales
ocasionaban impedimento matrimonial mientras no se
disolvian por causa justa. (15)
(13) Real cdula de 15 de enero de 1532.
(14) Ricardo Levene. Manual de historia del derecho
argentino. Op. cit., p. 139.
(15) L.B, T.1, p. 4.

Bajo el reinado de los monarcas Borbones en el siglo XVIll el

permiso para el consentimiento en los esponsales fue
reforzado. El hijo menor de veinticinco aos requera del
consejo paterno y en defecto de ste. el de la madre. Si
exista oposicin {(irracional" a concederle el permiso para
contraer esponsales. caba instaurar un proceso sumario.
Existi el permiso del superior eclesistico para los
seminaristas cuando stos pretendan dejar sin efecto sus
votos.

179. EL MATRIMONIO

El matrimonio era definido por Las Partidas como

{(ayuntamiento enlace de hombre y mujer hecho con
intencin de vivir siempre en uno.
guardndose mutua fidelidad" (16). Era considerado un
contrato pendiente de la ley cannica en el que podan
existir bienes propios de cada cnyuge y comunes. Para
contraer matrimonio el varn deba tener catorce aos y la
mujer doce. En las cercanas a esa edad. la malicia poda
suplir la edad requerida.
179.1 Las Partidas recogieron los impedimentOs
matrimoniales cannicos. Estos eran dirimente s o que no
podan ser dispensados como el error; la fuerza; el
parentesco; la condicin .puesta contra la naturaleza o fin
del matrimonio; el voto solemne de castidad; el domicilio
del cnyuge; la diversidad de religin; la impotencia para
procrear; y. el rapto. El Concilio de Trento aadi el
impedimento de clandestinidad.
179.2 En las Indias. la libertad en el consentimiento
matrimonial era esencial para la validez del acto. Los
aborgenes estaban equiparados a los espaoles. Las
dispensas matrimoniales por razones de parentesco se
solicitaban y obtenan de los prelados de Indias.
179.3 El matrimonio se disolva en el Derecho hispano-
indiano slo por la muerte de uno de los cnyuges. El
matrimonio roto y no consumado admita la disolucin por
profesin religiosa. La mujer casada estaba sujeta al
marido. El marido mayor de dieciocho aos administraba
sus bienes propios y los de su consorte; el menor de
dieciocho aos estaba sometido a curatela. La legislacin
indiana foment el mestizaje y las uniones matrimoniales a
diferencia de lo que aconteci en la colonizacin de los
puritanos en el norte de Amrica sajnica. Se exceptu el
caso de uniones entre blancos y negros. A su vez. la ley
indiana cre impedimentos matrimoniales de los virreyes.
gobernadores. oidores. fiscales. corregidores y alcaldes del
crimen. extendindola a los hijos de estos funcionarios por
razones morales. La familia indgena recibi un tratamiento
especial que est inserto en el libro VI de la Recopilacin
General de Indias de 1680 bajo moldes espaoles.
El maestro argentino de Historia del derecho, don Ricardo
Levene ha explicado que en el libro VI de la clebre
Recopilacin General de los Reinos de Indias de 1680, se
pretende organizar la familia indgena de Amrica bajo el
molde de la espaola. As, los principios de derecho
matrimonial en Indias fueron casi igual a los vigentes en
Espaa, salvo los casos aislados de matrimonios mixtos.
Esta "absorcin" de las costumbres indgenas estableci por
ejemplo que en el caso del indgena polgamo deba
reconocerse como legtima mujer con la que primero haba
tenido contacto carnal (17'. En estos casos se proceda a
realizar el matrimonio debindose proveer de recursos
econmicos a quienes haban sido concubinas. Levene
tambin ha explicado lcidamente cmo la ley indiana
prohibi el matrimonio por compra, ya que algunas veces
los aborgenes tenan por costumbre vender a sus hijas
para casadas con quien diese ms por ellas.
180. LA DOTE
La dote era entregada por razn de la celebracin de una
boda para solventar las cargas del matrimonio al marido, a
nombre o cuenta de la mujer, por ella o por otro. Esta dote
poda ser adventicia si provena de la mujer, de la madre de
ella o de un consanguneo colateral, y, proJecticia si era del
padre u otra persona de la lnea paterna. Este distingo tena
importancia para los efectos de la restitucin. Si la dote era
adventicia se restitua a cada uno que la estableci aunque
se poda fijar la reversin si provena de un extrao. En la
dote profecticia la hija llevaba la dote o colacin en la
divisin de los bienes paternos o maternos.

181. CLASES DE LOS BIENES DOTALES

En materia dotal, tambin existi en el Derecho castellano

la dote necesaria y la voluntaria. La primera era constituida
por el padre en todo caso aunque la mujer no fuese pobre
(18).
(17) Ricardo Levene. Manual de historia del derecho
argentino. Op. cit., p. 144.
(18) Guillermo Hernndez Pealosa. Op. cit., p. 250.

Es de destacar que quien tuviere en su poder mujer

casadera, poda ser apremiado para casarla y dotarla de
acuerdo a la capacidad econmica de ella y a la nobleza de
quien iba a ser su marido(l9). De otro lado, la dote
voluntaria era constituida por la madre o por un tercero.
(19) Guillermo Hernndez Pealosa. Op. cit

181.1 Debe mencionarse en relacin a los bienes adquiridos

por razn de matrimonio, la dote estimada y la inestimada.
La primera se constitua por apreciacin de su valor; en la
segunda se omita sta. Este distingo de las dotes tena
influencia en el acto de la restitucin. El dominio de los
bienes provenientes de la dote estimada e inestimada le
perteneca al marido pero deba ste restituir el valor de la
estimada por lo que a l le alcanzaba el dao o el provecho.
En la dote inestimada, el dao o provecho eran de cuenta
de la mujer a quien se devolvan las mismas cosas.

181.2 Se consideraban bienes parafemales los extra dotales

de la mujer cuyo dominio se transmita al marido por
voluntad de ella. De no existir voluntad de entregarlos, los
bienes continuaban bajo el dominio de la mujer. La
administracin 'de los bienes le corresponda al marido.
A los efectos de garantizar la restitucin de la dote y los
bienes parafemales, existi la hipoteca legal tcita sobre los
bienes del marido.

181.3 El Derecho castellano conoca el arra que provena

del sistema germnico a travs de Las Partidas. Constitua
originariamente la dote del marido a la mujer efectuada al
da siguiente del matrimonio como premio a su virginidad.
Elarrase distingua as de las simples donaciones propter
nuptias que efectuaba el marido por razn del matrimonio,
no pudiendo segn el Fuero Real exceder de la dcima
parte de los bienes del marido. Las Leyes de Toro
mantuvieron el arra como donacin del esposo a la mujer
en remuneracin de la dote, la virginidad y de la nobleza.
Poda efectuarse despus del matrimonio estando prohibida
su renuncia.

182. LA SOCIEDAD LEGAL DE BIENES EN EL MATRIMONIO

Por mandato de la ley naci del matrimonio un rgimen de

comunidad de bienes bajo el sistema de gananciales. Su
administracin y disposicin correspondi al marido. Esta
nocin de rgimen de gananciales est inserta en todos los
textos castellanos, desde el Fuero Real hasta la Novisima
Recopilacin.
182.1 Los bienes entre casados podan ser de tres clases:
los propios del
marido, los propios de la mujer y los comunes de la
sociedad o gananciales que pertenecan por partes iguales
al marido y la mujer y que en la disolucin del matrimonio
se distribuan por mitades entre el cnyuge sobreviviente y
los herederos del difunto. Eran bienes propios los que
quedaban al margen de la sociedad y estaban constituidos
por los que el cnyuge tena antes del casamiento o
adquira por herencia, donacin o legado; los bienes
adquiridos por causa de guerra, por oficio real a costa
comn, y, de las donaciones remunerativas.
Fueron reputados bienes comunes los adquiridos a ttulo
oneroso, por el trabajo o la industria, o con frutos de los
bienes propios y las rentas de los oficios de cada uno. A
manera de ejemplo, podemos expresar, que los sueldos
estaban comprendidos en esta ltima categora de bienes
comunes.
183. EL DIVORCIO
El divorcio disolva la sociedad en cuanto beneficiara al
cnyuge inocente de la disolucin. La vida lujuriosa de la
viuda le haca perder los gananciales que le hubieran
correspondido de su marido, como sancin por la ocurrencia
de esta causal.
183.1 Y en cuanto a la liquidacin de la sociedad
matrimonial, se sustraa de la masa los bienes, en primer
lugar, como carga conyugal el valor de la dote y el de las
donaciones propter nuptias sin consideracin a que el nico
que las hubiera prometido fuera el mardo. Si los
gananciales eran insuficientes para cubrir el valor de estos
bienes, los cnyuges pagaban el resto por mitades si as lo
hubieren prometido ellos, o de lo contrario el marido.
184. EL RGIMEN LEGAL DE LOS HIJOS EN EL DERECHO
CIVIL CASTELLANO
El carcter de hijo legtimo derivaba del matrimonio
con una pre
suncin de derecho, salvo que hubiera existido ausencia del
marido. (20)
(20) La presuncin iure et de iure comprenda al hijo nacido
despus de seis meses y un da de
celebrado el matrimonio y antes del undcimo mes
desde la muerte del padre.
La legislacin converta al ilegtimo en legtimo como si
hubiera nacido de matrimonio, pero en el mbito
eclesistico se requeria de dispensa pontificia.
La patria potestad derivada del matrimonio recaa sobre el
hijo legtimo. De su ejercicio quedaba excluida la mujer.
Este derecho sobre el menor quedaba extinguido por
muerte natural del padre, o destierro y consecuente muerte
civil, por dignidad alcanzada por el hijo como en el caso de
la dignidad episcopal, y la emancipacin. El padre
administraba el patrimonio del hijo bajo su potestad y los
usufructuaba, la facultad del padre se haca extensiva a la
enajenacin de los bienes races sin decreto del juez por
justa causa. Era necesario este decreto judiciario en los
dems casos en que se transfera bienes de menores.
185. Los HIJOS ILEGTIMOS
Los hijos ilegtimos podan ser los naturales o los espurios.
Los hijos naturales, de acuerdo a lo expuesto en las Leyes
de Toro, eran los procreados por los solteros .que al
momento de su concepcin o nacimiento hubieran podido
contraer matrimonio sin requerir dispensa, por no tener
impedimento y cuando fueran reconocidos por el padre. El
reconocimiento del hijo natural poda ser expreso o tcito.
Las normas insertas en las Leyes de Toro fueron
recepcionadas por la ley I, ttulo 5, libro 10 de la Novsima
Recopilacin. (21)
(21) Jos Mara Ots Capdequ. Op. cit., p. 95.
185.1 La legitimacin era una ficcin por la cual los hijos
ilegtimos se consideraban habidos de matrimonio vlido.
Las Partidas siguieron al Derecho romano justinianeo en
esta materia, aceptando las legitimaciones por subsiguiente
matrimonio y por rescripto del Prncipe. El modo de
legitimacin por oblacin a la Curia que estaba en el
rgimen privado del emperador Justiniano no era posible
aplicarlo al Derecho municipal castellano. El Derecho
castellano consider como modo de legitimacin a la
declaracin por testamento o por otro instrumento pblico.
Eran llamados espurios todos los dems hijos ilegtimos,
conocidos tambin como adulterinos, bastardos (los nacidos
de la barraganeria), nefarios (los nacidos de incesto entre
ascendiente con descendiente), incestuosos (el nacido en
colateral de grado prohibido para el matrimonio), sacrilegos
(los habidos de clrigo o de fraile o monjas profesas), y,
mnceres (los habidos en prostitutas o mujeres pblicas).
186. EL RGIMEN JURDICO SOBRE LAS COSAS EN EL
DERECHO CASTELLANO
En el Derecho castellano, las cosas podan ser
comunes a los
hombres como el derecho a los caminos pblicos, rios y
puertos; los comunes a los moradores como las fuentes de
agua y manantiales, los montes; y, las privadas cuyo
dominio se haca extensivo a cualquier persona natural o
jurdica. Las Partidas establecieron una divisin de las cosas
privadas en corporales e incorporales. Las segundas no
eran perceptibles al tacto y dentro de ellas se comprendan
a las servidumbres, los derechos y las herencias. Las
primeras abarcaban los inmuebles y los muebles. En una
categora especial se encontraban las cosas de derecho
divino y las que no pertenecan al hombre como las
sagradas (la iglesia, el altar), las de lugar religioso como las
que contenan restos humanos que estaban bendecidos,
y'las cosas santas.
186.1 El dominio de las cosas importaba el derecho de
disponer de ellas y equivala al seoro de propiedad. Se
adquira el dominio sobre una cosa por medio originario o
derivado cuando este ltimo provena de otro como en los
casos de prescripcin adquisitiva, de herencia y de legado.
El derecho de propiedad sobre las cosas en las Indias
orientales y occidentales provena de la concesin que
efectuaba el monarca, como un tinte social que llev
invvito la restriccin al poder privado. As por ejemplo, el
rgimen del repartimiento de tierras encerraba recortes al
concepto de propiedad, ya que para que sta se consolidara
cabalmente era necesario el cultivo de la tierra, la
residencia por cuatro y ocho aos y el compromiso de
edificar una casa.
187. LA POSESIN
La posesin fue uno de los medios comunes para adquirir el
dominio de las cosas y se conoci en Las Partidas como la
tenencia o el derecho del hombre sobre las cosas
corporales con ayuda del cuerpo y del entendimiento. A fin
de ganar la posesin de una cosa por el
transcurso del tiempo, el poseedor deba reunir los
elementos de la voluntad o de la intencin de obtenerlas y
el de tomar la cosa en posesin por s o por otro. La
posesin deba emanar de ttulo vlido capaz de ejercer el
efecto de trasladar el dominio, por 10 que no la ganaba el
arrendatario, el mandatario ni el depositario.
187.1 La posesin poda ser natural o civil. En la primera, el
poseedor ejerca su derecho materialmente sobre las cosas
como eran los casos del usufructuario y el censatario. La
posesin civil la tena quien no abrigaba el nimo de
abandono del bien como el que dejaba una posesin por
cierto tiempo de vacaciones al trasladarse a otro lugar.
La ley hispano-indiana y la propiamente castellana conoci
la cuasiposesincomo el uso de ciertos derechos, ya que la
posesin recaa sobre los bienes corporales. Las Partidas
consideraron por
ejemplo que la servidumbre era un derecho que incida
sobre una cosa ajena para ser til de 10 propio. Estas
podan ser reales o personales. La primera estaba creada
para servir de utilidad a los inmuebles, y la segunda para el
beneficio de las personas.
187.2 Las servidumbres reales fueron conocidas como
prediales, ya que estaban constituidas sobre un predio
sirviente o gravado en beneficio del dominante. En su uso,
las servidumbres podan ser continuas (como el de luz) o
discontinuas (el de un casero). Tambin podan ser
afirmativas (la colocacin de una viga en la pared de un
tercero) o negativas (la de no edificar en un predio).
Igualmente, se conocan servidumbres urbanas y rsticas.
Las
primeras se presentaron en el Derecho romano con
excepcin a la de entrar por una casa o corral ajeno a la
casa propia y se recepcionaron por el Derecho castellano.
Las servidumbres rsticas permitan el acceso al predio
dominante, a darle agua y proveerle de otros servicios.
187.3 Las servidumbres personales que se designaban por
su nombre
especfico fueron el usufructo, el uso y la habitacin.
187.4 Las servidumbres en el Derecho castellano
tenan la caracters
tica de ser indivisibles e inherentes al inmueble que
gravaban a
la finca en cuyo beneficio haban sido establecidas.
(22)
(22) Leyes 8, 9, 12 Y 18, Ttulo 31, p. 3.

188. LA HERENCIA EN EL DERECHO CASTELLANO

La herencia constitua un modo universal de adquisicin de
dominio sobre las cosas, comprendindose en l las cargas
o deudas del causante.
El acto de establecer el heredero fue el testamento,
disponiendo de lo suyo el testador para despus de su
muerte. El testamento se otorgaba por el testador como
acto propio o por medio de comisario. No se permita testar
al impber, al loco y mentecato, al prdigo, al sordo y
mudo, al religioso profeso y al condenado a destierro.
188.1 El Derecho civil castellano no poda ser concedido
totalmente o "en bloque" a las Indias por lo que el sistema
hispano-indiano adquiere un carcter casuista. Esta nota
adquiere singularidad en materia de sucesin mortis causa.
As, problemas ajenos a su solucin por el Derecho
castellano aparecen a partir de 1536 cuando se conceden
las encomiendas por ms de una vida. En tal caso, la
solucin propuesta por la Real Provisin de 1536 estableci
que el otorgamiento de una comisin en segunda vida
continuaba como merced real y que se permita su disfrute
cuando el encomendero fuera casado y en favor slo del
mayor de los hijos legtimos y a falta de stos, de la hija
mujer.
189. Los HEREDEROS
Las Partidas establecieron dos clases de herederos: los
necesarios y los voluntarios. El heredero necesario era el
que deba ser instituido heredero como lo eran el
descendiente y el ascendiente, y el voluntario poda aceptar
o rechazar la herencia, es decir cualquier otra persona.
190. EL TESTAMENTO
Se conocieron en la legislacin castellana los
testamentospagnico y militar. El primero era usado por los
no militares o paisanos y era un
acto formal. El testamento militar fue utilizado
exclusivamente por los caballeros en hueste o en campaa
y no requera de solemnidades. La Novisima Recopilacin
limit este testamento a los que tuvieran los beneficios del
fuero castrense. En materia de testamentos, se pretendi

asegurar la libertad de los indios para testar. Se exigi slo

tres testigos para sus actos de ltima disposicin y sin
obligacin de extenderse ante escribano pblico. (23)
(23) Recopilacin de Leyes de Indias de 1680. Ley IX, Ttulo
XIII, Libro 1.

190.1 El testamento poda ser abierto o nuncupativo y

cerrado o escrito y las dos formas admitan codicilo. En todo
testamento intervenan testigos. no siendo obligatorio que
fueren rogados. Esta era una clusula o disposicin que
modificaba o revocaba el testamento y que poda ser
otorgado en cualquier momento. Se exiga la presencia de
cinco testigos para el codicilo.
Mediante el codicilo no se poda instituir heredero pero
poda privarse de la herencia con el fideicomiso.
190.2 Para la validez del testamento se requera de la
presencia de tres testigos y de escribano de la vecindad, o
cinco testigos de no existir escribano. En el testamento
cerrado deba asistir el testador. el escribano y no menos de
siete testigos. Si este testador no saba firmar intervena
otra persona para verificarlos, por lo que siempre
intervenan ocho personas adems del escribano.
191. EL HEREDERO FORZOSO Y LAS LEGTIMAS EN EL
DERECHO CASTELLANO Y EN EL INDIANO

Las Leyes de Toro sealaron en Castilla el estudio del

heredero forzoso y fijaron el rgimen de las legtimas y el
de las mejoras.
El heredero forzoso era el hijo respecto del padre y
ste de aqul si no tena descendencia.
A su vez, la legtima del hijo era la masa de bienes del
padre o madre con excepcin del quinto. Toda persona
poda disponer de este quinto o tercio sin exceder de l
para su alma a favor de quien quisiera. Este era el caso de
la herencia del alma que se enraiz en los derechos
republicanos americanos.

El tercio de los bienes del padre o de la madre era la

legtima de los hijos y descendientes de stos. Esta porcin
era intangible y no admita recortes.
Si el padre transmita a uno de sus hijos el tercio o quinto
de la masa hereditaria, sta era la mejora o mejora, ya que
el patrimonio del mejorado se acrecentaba frente a los
dems. La mejora se efectuaba por testamento o por acto
inter vivos.
191.1 La legislacin especial para las Indias sobre bienes de
difuntos fue importante aunque su aspecto doctrinario no
alcanz relevancia. De un lado, propuso defender el
patrimonio de las personas que fallecan en el nuevo
continente o en el largo viaje a ste. Inicialmente con un
Derecho indiano incipiente, la Casa de Contratacin de
Sevilla era el organismo competente encargado de recoger
los bienes de los difuntos en Indias y pregonar su
existencia. Despus y ante las graves irregularidades que
se cometieron en Indias, fue creado eljuzgado de bienes de
difuntos dentro de un criterio de establecer la variedad de
fueros en el
proceso civil. El maestro espaol Jos Mara Ots Capdequ
nos ha
descrito la forma como estos juzgados en los concejos
municipales depositaban los bienes de los fallecidos en
Indias en un arca de tres llaves en. poder del juez, del fiscal
y del escribano hasta su remisin a la Casa de Contratacin.
(24)
(24) Jos Mara Ots Capdequ. Op. cit.. p. 446.

191.2 Se promulgaron para Indias diversas disposiciones

reales para sancionar los abusos en la sucesin de
cacicazgos y contra la libertad de testar de los aborgenes,
y contra los fraudes de algunos confesores.

192. EL MAYORAZGO

El mayorazgo era ia prohibicin de enajenar bienes,

establecindose un orden en que deban sucederse a las
personas. Viene a ser el derecho de suceder sobre bienes
transmitidos por un fundador con la condicin de ser
conservados ntegramente a perpetuidad dentro de
. su familia para transmitirlos al primognito ms prximo
por orden sucesivo. Su origen es honorfico y tuvo por fin
conservar el lustre de una familia. La nocin de mayorazgo
importaba el derecho de efectuar vinculacin y tambin se
conoca como el conjunto de bienes sujeto a esta
institucin. La institucin del mayorazgo pas a las Indias,

establecindose en las Ordenanzas de Poblaciones de 1573.

Se concedi al poblador principal el derecho a fundar
mayorazgo de todo el patrimonio adquirido en el
continente. Levene anotaba que la Real Cdula de 1585
exigi en el caso de fundacin de un mayorazgo, que se
acompaase testimonio de informacin previa hecha por la
Audiencia sobre la herencia, el valor de los bienes y el
nmero de hijos. (25)
192.1 El mayorazgo mereci grandes combates en el siglo
XVIII bajo posturas fisiocrticas. En el ao 1749 se lleg a
permitir la transferencia de la tierra sujeta a mayorazgo si
haba necesidad de la familia en hacerlo. En 1795 se
impuso un quince por ciento sobre el fondo de amortizacin
de los bienes races y derechos o acciones que se vinculan
posteriormente o cuya enajenacin se prohibiera con
licencia regia. En 1789 se prohibi la constitucin de nuevas
vinculaciones.
192.2 El mayorazgo poda ser temporal o perpetuo por su
duracin. En el primero se estableci el mayorazgo a favor
de ciertas personas y lneas. Cesaba al extinguirse la serie
por lo que el ltimo poseedor haca suyos los bienes o eran
repartidos segn las disposiciones del fundador. (26)
(25) Ricardo Levene. Manual de historia del derecho
argentino. Op. cit.. pp. 146 Y 147.
(26) Guillermo Hernndez Pealosa. Op. cit., p. 316.

En cuanto a las lneas en el parentesco, exista una divisin

general en recta y transversa con un total de catorce. As,
poda existir la paterna que comprenda a los descendientes
varones, ya que la presencia de la mujer rompa la lnea
paterna que era la base de la agnacin. Al lado de sta se
encontraba la materna cuyo tronco o raz era la madre.
Tambin existi el orden de mayorazgo por la lnea
masculina y femenina.

La lnea del mayorazgo regular beneficiaba al hijo varn y a

su descendencia en preferencia del mayor sobre el menor,
del varn sobre la mujer. El descendiente ilegtimo quedaba
excluido del mayorazgo, as como el arrogado o el adoptivo,
ya que se propenda al honor de la casa que se mantena
por los aos y por la pureza de la sangre. De acuerdo al
criterio de la poca de forjacin del Derecho castellano, la
ilegitimidad manchaba la dignidad y el esplendor de una
familia. por lo que no se le poda dar cabida al ilegtimo en
el mayorazgo.
Los caracteres del mayorazgo estuvieron en sus notas de
ser indivisibles. perpetuos. con la imposiblidad de gravarlos.
y el ser imprescrptibles. No podan ser confiscados por la
monarqua.
193. LA CAPELLANA
La capellana constituy una fundacin creada con fines
religiosos sin que por ello se constituyera en una persona
jurdica. Vena a constituir una carga de celebrar un
determinado nmero de misas en favor del alma de una
persona en una iglesia. capilla o altar de acuerdo a la
voluntad de su fundador. Poda la capellana coexistir
simultneamente con el mayorazgo.
Los bienes sujetos a capellana eran cosas imprescriptibles
de manos muertas a 1789. En ese ao se regul la
transferencia de bienes inmuebles de hospicios. de casas
de caridad. obras pas y cofradas. El precio de las
transferencias y el capital de los censos redimidos deban
ser colocados en depsito en la caja real de amortizacin.
con un inters de tres por ciento anual.
194. Los CONTRATOS
El contrato era considerado como "la convencin que tena
nombre cierto. o a falta de tal nombre. causa civil de
obligar". Por ello. el contrato poda ser nomnado que tena
un nombre especfico como la venta. e innominado que
careca de nombre especfico pero con causa civil, que
obligaba a cumplirlo; unilateral y bilateral. verbal. literal.
consensual y real. En el verbal. el contrato se conclua con
meras palabras. el segundo se finiquitaba por escritura. el
tercero por el mero consentimiento de voluntades. y el
ltimo por entrega de la cosa. (27)
(27) Guillermo Hernndez Pealosa. Op. cit., p. 354.

En las Indias no rigi la libertad absoluta para la

contratacin. El maestro Jos Mara Ots Capdequ ha
sealado las siguientes limitaciones: a) a las autoridades.
sus cnyuges e hijos para evitar abusos en el cargo que
desempeaban; b) a los clrigos y religiosos; c) a los
extranjeros; d) a los generales y tripulantes de las annadas,
flotas y dueos de naves sobre bastimentos, plvora,
municiones y efectos de viaje, y, e) prohibiciones de
comercializar el oro y la plata antes de su arribo a Sevilla.
(28)
195. Los CONTRATOS CONSENSUALES. LA COMPRA. EL
ARRENDAMIENTO
El contrato de compra fue designado como vendida por Las
Partidas y como venta por la Novsima. La entrega de la
cosa plasmaba el contrato y el precio deba ser en dinero
sealado en forma directa o indirecta. Este contrato
requera slo del mero consentimiento de las partes para su
perfeccionamiento y su escrituracin no era requerida como
elemento que lo perfeccionara salvo que ello se hubiera
convenido expresamente. En la compra-venta era necesario
que la cosa estuviera en el comercio. Las cosas de uso
pblico (por ejemplo la plaza de armas o una va pblica), y
el bien de un mayorazgo o en fideicomiso no podan ser
materia de compra-venta. Las cosas corporales, y las
incorporales o derechos y las cosas futuras podan
venderse. (29)
(28) Jos Mara Ols Capdequ. Op. cit., p. 22 Y ss.
(29) L.13, T.S, P.S.

195.1 En el contrato de compra castellano podan

establecerse pactos adicionales como el comisario y el de
"adicin en da". Tambin se us lo atinente a la cosa
empeada. Por el primero se poda fijar que si el comprador
no pagaba el precio de la venta hasta cierto da, se
deshaca este contrato quedndose el vendedor con la
prestacin adelantada o tena la facultad de exigir el
cumplimiento de toda la obligacin pecuniaria al
comprador, ejecutando el contrato a cabalidad. Estas
facultades eran optativas y excluyentes: ejecutada una de
ellas no poda usarse la otra.
El pacto conocido como "adicin en da" era en el fondo un
pacto de mejor comprador: si el vendedor encontraba quien
le pagara ms por la cosa, poda venderla a este mejor
comprador si el primero no aceptaba pagar lo que ofreca el
otro.
Sobre la cosa empeada, poda pactarse que si no era
redimida en cierto da la comprase el acreedor pagando el
precio sobre lo que hubiere dado por el empeo hasta
completarlo, pero si no se pactaba que quedara slo por el
valor de empeo. Ello tena por fin evitar el abuso que poda
cometer el dueo del dinero abusando de la necesidad del
otro. (30)
195.2 El retracto tuvo una amplia regulacin en el Derecho
de Castilla por mandato de la ley, de la costumbre o del
acto establecido entre comprador y vendedor. Exista la
retroventa convencional por medio de la cual el vendedor
tena la facultad de retraer dentro de cierto plazo y restituir
el precio recibido. Tambin era regulado el retracto legal
que era ejercido por el rey cuando el dueo pretenda
vender un castillo o fortaleza.
Tambin existi el retracto de comunin que se concedi al
socio o copartcipe de un inmueble para consolidar su
dominio. Tenan derecho a este retracto el superficiario, el
dueo del dominio directo y el de dominio til o enfiteuta. El
contrato de compra estaba gravado con alcabala y sus
normas eran aplicables al lusmo que era el impuesto a la
venta de los bienes enfituticos.
195.3 El contrato de arrendamiento o arriendo era el
segundo contrato consensual -el primero fue la
compraventa regulado por las Partidas (31). Podan
arrendar los que tenan capacidad para comprar y vender
salvo "los caballeros, es decir los soldados oficiales de la
corte del Rey, que no pueden ser arrendadores de campos
ajenos porque no se embaracen de hacer el ejercicio del
rey)~. (32)
El arrendamiento constitua un contrato de uso de alguna
cosa u otra de persona o de bestia mediante precio en
dinero, de duracin y slo se daba el uso y no el dominio.
La capacidad del dueo o locador y la del arrendatario era
la exigencia que tenan que tener las partes en el arriendo
para celebrar el acto.

196. Los CENSOS

Los censos se constituan bajo las formas de un contrato o

un testamento.
El censo era el derecho a percibir una pensin o rdito
anual para la transferencia del dominio de una cosa a favor
de una persona que estaba obligada a pagar este rdito.
Este poda ser enfitutico, reservativo y consignativo. (33)
196.1 El censo enfitutico era tambin llamado juro.
Constitua un contrato consensual en virtud del cual el
dueo de una cosa daba
a otra persona el dominio til de un bien raz a perpetuidad
o por largo plazo, a cambio de una pensin anual en
reconocimiento de su dominio directo. Se diferenciaba del
arrendamiento en que en ste no exista la transferencia del
poder domnico y su pago era proporcional a los frutos; en
la enfiteusis se entregaba el dominio til de la cosa y la
pensin no estaba sujeta a esta proporcionalidad. El
enfiteuta perciba los frutos de la cosa y dispona de ella,
pudiendo an transferirla a tercera persona. Todos los frutos
ingresaban a su patrimonio. Se proceda a vender el bien
sujeto a enfiteusis sin recabar el consentimiento del dueo
del dominio directo. No comprando ste el bien, se le
pagaba ellaudemio que era la quinquagsima parte del
precio de la venta o por menos si se haba pactado en la
escritura en el que constaba la enfiteusis.

El enfiteuta asuma la obligacin de pagar el canon anual y

todos los tributos debidos por razn del bien. Si se extingua
la cosa, cesaba esta obligacin. A su vez, el dueo del
dominio directo estaba obligado a recibir la pensin pactada
de mediar pago por el enfiteuta dentro de diez das. No
existi el derecho de retener bien alguno del enfiteuta.

El censo enfitutico se extingua por la prdida o

destruccin total del bien sobre el que recaa el censo; por
consolidarse en una persona los dominios de la cosa; por la
mora en el pago; por la venta sin aviso previo para que se
ejercitara el derecho de retracto; y, por prescripcin que era
de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes.
Tambin oper la redencin o la devolucin del capital
entregado al constituirse el censo.

196.2 El censo reservativo importaba la transferencia de

todo derecho del censualista, es decir, tanto del dominio
directo como del til, con la entrega de un bien raz,
reservndose una pensin anual que deba pagar el
censatario en dinero o en frutos.
Este censo reservativo poda crearse en fonna perpetua o
redimible. La nota de perpetuidad era una emanacin del
propio contrato. (34)
196.3 El censo consignativo era una compra por la que una
persona adquira el derecho a gozar de una pensin anual o
rdito sobre bienes de otra persona, pennaneciendo el
vendedor del rdito como dueo de los bienes. No se poda
establecer sobre muebles semovientes, pues los bienes
deban ser fructferos y pennanentes por la hipoteca
especial que garantizaba al censualista.
Recibi la denominacin de consignativo porque se
consideraba que se estableca o consignaba sobre bienes
de quien conceda el censo sin perder el dominio. El objeto
de la compra era el derecho a percibir la renta y no el rdito
o pensin en s.
196.4 El sistema jurdico hispano-indiano estableci el
rgimen de las vinculaciones como mayorazgos, censos,
manos muertas para las instituciones religiosas, de
beneficencia e instruccin. En
1820 ,las Cortes espaolas promulgaron una ley que
desvinculaba la propiedad pero sta no tuvo vigencia en
Amrica por la separacin de las repblicas de la gida de
Madrid.

197. EL CONTRATO DE COMPAA O SOCIEDAD

El Derecho castellano recogi la compaa o sociedad

"como junta o ayuntamiento de dos o ms con intencin de
obtener ganancias" nacido del consentimiento de
compaeros por tiempo detenninado o por toda la vida. Un
solo compaero poda tener la administracin. En la
sociedad o compaa quedaban aglutinados aportes en
caudal dinerario, industria o trabajo.
El molde castellano sigui la huella del Derecho romano
justinianeo sobre cosa detenninada o transfonnndose las
cosas aportadas en bienes comunes.

198. EL MANDATO
El mandato o mandamiento era un contrato consensual
mediante el cual uno confiaba a otro el cumplimiento de un
encargo que no deba ser contra las buenas costumbres. Si
el encargo era contrario a las costumbres, existi
responsabilidad para el mandante y mandatario.
El mandatario asuma el pago de todos los gastos de la
gestin del mandato pudiendo ser sta judicial o
extrajudicial. Quien confera mandato o lo aceptaba deba
ser persona capaz de obligarse con la condicin de aceptar
mandato extrajudicial prohibindose aceptar mandato a la
mujer, al eclesistico, al menor de veinticinco aos, al
militar, al reo encausado, al loco, al mudo, al sordo.
El mandato quedaba extinguido por la renuncia, la muerte,
de mutuo acuerdo entre las partes o por revocacin. Esta
revocacin poda hacerse sin expresin de causa con el fin
de evitar litigios sobre lajusta causa que se invocaba. (35)
11. El Derecho penal castellano e indiano
199. LA PENA CASTELLANA
El Derecho penal castellano haba marchado a la mitigacin
de la pena que alcanz ferocidad. Las Partidas recogieron
nociones romanas sobre el delito estableciendo que ste
poda ser pblico o privado si incida en la seguridad pblica
o lesionara intereses privados. El delito se conoci como
malfetria, caracterizndosele como "hecho con placer de
uno en dao o deshonra de otro", con un amplio radio de
accin incluyendo las infracciones meramente policiales. Su
mbito conceptual era pues amplsimo.
199.1 Dentro del concepto de delito pblico, estaba
comprendida la accin ilcita contra la propia persona del
rey, contra Dios, contra la religin y contra la moral y las
buenas costumbres. En este robro. se identificaron las
sanciones penales y cannicas.
(35) Guillermo Hernndez Pealosa. Op. cit., p. 385.

199.2 El delito tambin poda ser dividido en eclesistico.

secular y mixto. El primero en este cuadro clasificatorto era
cometido por los clrtgos y en el segundo no tena carcter
religioso. En el delito mixto existi una dualidad de agentes
como el de lesa mqjestad. Dentro de los delitos
eclesisticos podemos mencionar la simona o comercio de
cosas religiosas. Esta divisin tuvo efectos para la
jurtsdiccin del reo en la que se establecieron las pautas
para su juzgamiento.
199.3 En Las Partidas encontramos una orientacin sobre
distintos delitos como la traicin sancionada con la pena de
muerte y la blasfemia e injurta contra el rey. la reina. el
prncipe. y el infante; el homicidio contra la libertad
personal. las deshonras e injurias. contra la familia. contra
el orden sexual como la sodoma y el estupro.
199.4 El Derecho castellano a travs de Las Partidas
enunci siete
penas diversas. pudindose dividir stas en mayores y
menores.
199.4.2
Entre las penas mayores estaba el de la muerte ejecutada
por medio de la hoguera para que el condenado perdiera la
vida por el fuego o se consumiera el cadver despus de
que se le haba dado muerte; y despus por la horca o el
garrote.
Tambin entre las penas mayores estuvo el de prdida de
un miembro del reo; el trabajo en las minas del rey; la
condena a las galeras; el destierro a una isla o la crcel
perpetua.
Las penas menores estaban constituidas por el destierro
perpetuo; la infamia; los azotes y la vergenza pblica sin
distincin de edad o sexo (pasear al reo sobre un asno con
capucha y dogal con indicacin del delito cometido); el
corte de la lengua. la confiscacin de sus bienes y la multa.
199.4.1
200. RAsTREO DE LAS NORMAS PENALES
En Indias se concretaron las normas penales en Las
Partidas; en la Recopilacin General de los Reinos de Indias
de 1680; y por extensin en los ordenamientos. las
pragmticas y los autos acordados de la
audiencia, los bandos de los virreyes y de los gobernadores,
as como en el Derecho consuetudinario incluyendo al
indgena que deba aplicarse a los actos de los aborgenes.
Es decir. la ley indiana en esta materia respet la
costumbre indgena y no fue contra ella.
200.1 El profesor chileno Alamiro de Avila Martel ha
publicado en el ao 1946 un valioso estudio sobre el
Derecho penal indiano (36). En este trabajo, Avila Martel
reitera un principio que ya haba sealado Ricardo Levene
en 1924: no todo el Derecho indiano est inserto en la ley
que provena de la lejana Espaa. Por tal motivo. adquieren
relevancia en el Derecho penal indiano. los autos acordados
de las audiencias reales; los bandos de los virreyes y
gobernadores americanos. as como las ordenanzas
municipales en relacin con infracciones vecinales. El
Derecho penal indiano surge entonces con dos
caractersticas esenciales: la desigualdad en la sancin de
ciertos delitos de acuerdo a la raza y el sexo de las partes y
la nota casustica imperante que imposibilit una
construccin sistemtica en esta materia.
201. LA PROTECCIN DE LA NIEZ
Debe mencionarse que la legislacin indiana protegi a la
niez con la obligacin del Estado de recoger nios y nias
desvalidas para que fueran colocados en los hospicios. (37)
ID. El comercio en Espaa y en las Indias
202. EL SISTEMA COMERCIAL
La nocin del comercio conllev la de cualquier negociacin
con frutos, artefactos. dinero, letras de cambio y otros
papeles semejantes. (36)
(36) Alamiro de Avila Marte!. Aspectos del derecho penal
indiano. Buenos Aires, Imprenta de
la Universidad, 1946, 42 pp. (37) Ricardo Levene. Op. eit.,
p. 127. (38) Joaqun Escriehe. Diccionario razonado de
legislacin y jurisprudencia. Pars, librera
de Garnier hermanos, 1901, p. 466. Tomo 1.

Por capacidad comercial se entenda la esencial para

ejercer los actos civiles salvo las incapacidades especficas
en materias mercantiles. As. existieron impedimentos por
edad a quien estaba sometido a la patria potestad; por falta
de juicio que comprenda al menor de 25 aos con curador
nombrado; por el estado de la persona como el acto del
esclavo. el clrigo y la mujer casada sin permiso del marido;
por razn de oficio como al juez en su jurisdiccin. el
regidor. al escribano en la venta al menudeo. al quebrado y
al oficial real.
Las Ordenanzas de Bilbao dispusieron que los comerciantes
tenan por lo menos cuatro libros: borrador. manual mayor.
asiento de cargazones o de facturas. y copiador de cartas.
En el caso de un comerciante de cosas al por mayor deba
tener un cuaderno para el balance que se haca cada tres
aos. Si era comerciante al por menor slo estaba obligado
a tener un libro encuadernado y foliado con abecedario
para sus cuentas y otro cuaderno foliado de mercaderas
compradas y de pagos. (39)
En cuanto a las sociedades. el texto bilbano reconoci la
compaa o sociedad mercantil como contrato entre
comercantes en que cada socio contribua con su industria
o trabajo para participar en las ganancias y prdidas. Se
reconocieron la sociedad ordinaria. la colectiva. la
encomienda o en comandita y la ordinaria que fue utilizada
mayormente por los catalanes en la navegacin. La
sociedad se constitua por instrumento escriturario. La
responsabilidad de los socios frente a terceros eran iguales
y no proporcionales a los aportes respondiendo los socios
entre s segn el aporte que haban realizado. (40)
(39) Guillermo Hernndez Pealosa. Op. cit., p. 409.
(40) Guillermo Hernndez Pealosa. Op. cit., p. 413.

202.1 El Derecho mercantil fue trasladado casi "en bloque"

por la monarqua de Castilla a las Indias. Tuvo
particularidades en cuanto al comercio y navegacin entre
la metrpoli espaola y las colonias indianas pudiendo
mencionarse dos momentos diferentes: en un momento
inicial el trfico que seal el punto de partida al comercio
fue el de Cdiz hasta 1503 en que se cre la Casa de
Contratacin de Sevilla que convirti a esta ciudad en el eje
del comercio entre los dos continentes; durante el reinado
de Carlos I fue creada la Casa de Contratacin en La Corua
para el comercio de las especies habilitndose los puertos
de Bayona, Corua, Avils, Laredo, Bilbao, San Sebastin,
Mlaga y Cdiz, incluyndose en esta red al de Sevilla cuyo
rio era inapropiado para los navos de hondo calado (41).
Felipe II marc una poltica abierta y liberal que eran gratos
a los comerciantes de Sevilla por lo que a partir de 1579 se
abri el rgimen de flotas y galeones quedando Sevilla
como nico puerto. Las naves espaolas no se hacan a
altamar en forma aislada sino a travs de flotas. As, a
partir de 1564 salan dos flotas a las Indias dirigidas una a
Nueva Espaa y la otra a Tierra Firme. La primera flota
levantaba anclas en primavera con destino al golfo de
Mxico y los puertos de Veracruz, Honduras y los de
Antillas. La segunda flota parta de Espaa en agosto hacia
Panam, Santa Marta y otros puertos. Como se aprecia,
existi un rgimen especfico para el transporte maritimo
entre Espaa y sus colonias con claras y terminantes
prohibiciones. El puerto de Buenos Aires qued vetado para
el trfico naviero as como el trnsito al Ocano Pacfico por
el estrecho de Magallanes. Los artculos que hacan
competencia a los exportados por Espaa reciban serias
restricciones con lo que se configur lo que Jos Mara Ots
Capdequ denomin "poltica monopolizadora y restrictiva".
(42)
En el siglo XVIII, la nueva poltica borbnica modific esta
tnica, crendose el denominado sistema de navos sueltos.
Fueron creadas compaas mercantiles en los puertos del
norte de Espaa para comerciar con diversos lugares de las
Indias. En 1774 apareci el comercio con los reinos de Per,
Nueva Espaa, Nueva Granada y Guatemala. Puertos de
Buenos Aires y Chile aparecieron como centros del comercio
intercontinental en 1776.
En buena cuenta surgi una nueva poltica liberal con un
notorio aumento en el trfco mercantil con toda la Amrica.

CAPTULO XVI

LOS CAMBIOS PRINCIPALES EN EL DERECHO DURANTE EL

SIGLO XVIII Y EN LOS INICIOS DEL XIX EN ESPAA E INDIAS
BAJO LA MONARQUA DE LOS BORBONES (1700-1812)

l. El marco histrico-jurdico del siglo XVIII

203. EL RGIMEN BORBNICO EN ESPAA

El suceso poltico que enmarca el prtico del siglo XVIII

espaol fue el cambio de dinasta que ocurri bajo el
imperio del testamento otorgado por el monarca Carlos II,
cuando un nieto de Luis XV de
. Francia llamado Felipe de Anjou ascendi al trono como
Felipe V por voluntad morts causa de su causante quien fue
el ltimo de los monarcas de la Casa de los Austria. Los
antecedentes de esta cuestin sucesoria son los siguientes:
Carlos II de la Casa de los Austria falleci sin descendencia.
Sus padres habian muerto, as como sus dos hermanas que
fueron Mara Teresa que estuvo casada con el monarca Luis
XIV y Margarita quien fue esposa de Leopoldo I. El monarca
Carlos II

instituy como heredero a Jos Francisco de Baviera quien

era nieto de Margarita y al fallecer ste test a favor de
Felipe de Anjou, nieto de su
hermana mayor Mara Teresa. Esta disposicin
testamentaria ocasion el cambio dinstico de los monarcas
de la casa de Habsburgo por la de los Borbones. El cambio
dinstico estableci una nueva forma de gobierno en
Espaa que se hizo extensivo a sus dominios de ultramar
bajo influencias francesas, pero la envolvi inicialmente en
una desastrosa contienda blica de trece aos de duracin
en la que tomaron parte las grandes potencias europeas
(1714). Esta guerra de sucesin termin con la paz de
Utrecht en el ao 1714 reconocindose a Felipe V como rey
de Espaa.
203.1 Los aliados imperiales ingleses y holandeses
flamearon en alto la bandera del archiduque Carlos de
Austria quien apareca en el testamento de Carlos II como
posible heredero en defecto de Felipe y de su hermano
menor el duque de Berry, contra la pretensin de Felipe V a
la monarqua de Espaa. En esta contienda blica conocida
como la Guerra de Sucesin, ste fue reconocido y jurado
como rey de Espaa por Catalua. Aragn y Valencia con el
nombre de Carlos III de la casa austraca. El cambio de
dinasta hizo que los Borbones ejecutaran un gobierno de
reformas de principios mercantilistas. Espaa
paradjicamente perdi importantes posesiones territoriales
en Europa y asi los ingleses tomaron Gibraltar y la isla de
Menorca con prdida para Espaa. El costo de las guerras
espaolas retard el resurgimiento espaol por ms de una
generacin aunque Espaa sigui siendo potencia europea
acicateada por las riquezas extradas por sus colonias
indianas. Las reformas de Carlos III lograron obtener el
incremento de las recaudaciones fiscales de la monarqua,
pero no eliminaron los abusos de las autoridades y la
postergacin de los criollos. Este siglo marc la
centralizacin poltica y propici la restauracin econmica
en Espaa bajo la influencia hbil de los ministros marqus
de la Ensenada con Fernando VI (I 746
1759), y, los condes de Aranda. Floridablanca y
Campomanes con Carlos III (I759-1788).
203.2 La sucesin de la corona a favor de Felipe V cambi
el rgimen sucesorio para la monarqua espaola. Desde los
aos de Isabel la Catlica hasta el siglo XVIII, la transmisin
de la monarqua
por muerte estaba regulado por el rgimen inserto en Las

Partidas con el principio que "la corona se transmite a los

descendientes legtimos del monarca difunto, prefirindose
los varones a las hembras y los de mayor a menor edad. En
defecto de descendientes, heredan los padres, y si stos no
viven entran enjuego por lnea colateral los hermanos del
rey que ha fallecido" (1). Se admita el llamado derecho de
representacin o sea la del derecho al trono del heredero
que fallece sin reinar. La sucesin entre los monarcas de la
Casa de Austria se vena realizando de acuerdo a este
principio regular hasta la muerte de Carlos II que fue el
ltimo de los jerarcas de esta dinasta.
Las Cortes promulgaron a solicitud de Felipe V una llamada
Ley slica del 10 de mayo de 1713 que derog el sistema
sucesorio que rega la monarqua castellana,
establecindose lneas hereditarias encabezadas por cada
uno de los hijos y formadas por ellos y sus descendientes
los que a su vez son el inicio de las posteriores lneas o
ramas. A partir de Felipe V, para el orden sucesorio, se
llaman a todos los varones de cada lnea sean stos hijos,
primer nieto, segundo nieto, etc. saltndose de una rama a
otra de la misma lnea, o de una lnea a la siguiente, a falta
de herederos en las anteriores. A falta de herederos
varones, heredan las mujeres de ese rbol descendente en
este orden: hijas o hermanas del ltimo varn reinante y
sus respectivas proles, rigiendo los derechos de
primogenitura y representacin. (2)
(1) Jos Antonio Escudero. Op. cit., p. 724.
(2) Jos Antonio Escudero. Op. cit., p. 726.
Esta norma del 10 de mayo de 1713 que tuvo la forma de
un auto acordado fue derogado por las Cortes en el ao
1789 restableciendo el rgimen hereditario "inmemorial"
para la casona espaola sealado por Las Partidas. Obr en
Carlos IV su deseo de asegurarse el trono espaol ya que
haba nacido y haba sido instruido en Npoles y la ley de
Felipe V estableca que los prncipes herederos deban
nacer y educarse en Espaa. La pragmtica sancin de
1784 que derogaba la ley slica no lleg a promulgarse y
por orden de Carlos IV qued en silencio hasta que se
revivi con su publicacin en 1830.
203.3 La decadencia poltica espaola ocurri en el reinado
del monarca
Carlos IV (1788-1808) bajo el influjo de su favorito
Manuel Godoy. Esta descomposicin origin el motn de
Aranjuez. La corona pas a Fernando VII, como vstago de
Carlos IV. Napolen invadi la pennsula para imponer como
rey a su hermano Jos alzndose el pueblo en armas para
defender al monarca depuesto. Coincidentemente con la
guerra contra los franceses, surgi un momento liberal que
se aglutin en las Cortes de Cdiz promulgndose una
Constitucin poltica de corte liberal que limit el poder
real. El movimiento independentista americano tom fuerza
y produjo la prdida de los territorios monrquicos en
Amrica y consecuente con este fenmeno, coincidi con la
desintegracin, decadencia y pulverizacin del viejo
Derecho indiano y la falta de modernidad del sistema
espaol.
203.4 La nueva dinasta de los Borbones se estableci en
Espaa en forma separada a la que gobernaba en Francia:
slo existieron evidentes lazos polticos y familiares que
llevaron a Luis XIV a exclamar que ya no existan los
Pirineos. El temperamento entonces era no permitir un
slido bloque borbnico en Europa.
La coalicin organizada en 1702 tuvo por fin establecer una
alianza contra Francia y Espaa, anular la presencia de
Felipe de Anjou y reducir el poder borbnico en Europa.
El joven Felipe de Anjou fue aceptado como monarca por la
opinin pblica de Castilla ya que la sucesin testamentaria
prometi la continuacin y la permanencia de los valores
castellanos, bajo moldes catlicos. En el otro lado, es decir
de la casa de los Austria, la coalicin con la casa de los
Habsburgo llevaba implcita la nocin del poder protestante
contrario a la Iglesia Catlica, Apostlica y Romana que era
rechazado por la religiosidad del espritu castellano. La
aceptacin popular de Felipe V no fue general en todo el
territorio de Espaa. La respuesta de los aragoneses a esta
lucha dinstica fue incierta para el heredero testamentario
del monarca Carlos n. En el ao 1701 yal iniciar su reinado
Felipe V, ste confirm los privilegios de la constitucin de
Catalua y al ao siguiente Marta Luisa de Saboya, como
esposa del monarca, hizo lo mismo con respecto a las leyes
y los fueros de Aragn. Cuando la guerra cruenta y larga de
sucesin al trono espaol empez en el ao 1702, la clase
dirigente aragonesa fue absorbida a favor de la causa de
los Habsburgo cuando las fuerzas aliadas desembarcaron
en el este de Espaa. Entonces el archiduque Carlos
aprovech del fede

ralismo aragons y especul con el miedo y el odio del

pueblo hacia el poder francs y su concepto del centralismo
para ganar adeptos a su causa. La tctica austraca fue
aprovechar las presiones sociales en Aragn y Valencia y as
fomentaron la insurreccin de los campesinos contra los
aristcratas partidarios de los Borbones. Slo en Catalua la
oposicin a los Borbones se hizo visible en todas las clases
sociales. Durante la contienda que tuvo caracteres de una
guerra civil, qued demostrado el fervor de los castellanos
a favor de la causa de Felipe V a quien se identific con la
legitimidad y la tradicin. Tambin apareci un sentimiento
de rivalidad castellana con los aragoneses y portugueses. El
espritu de los hijos de los sbditos de Castilla fue
demostrado ante la historia de la guerra de sucesin (1702-
1714).
A fines de 1710, las fuerzas borbnicas, controlaban todo el
territorio espaol, con excepcin de Catalua. La muerte
del emperador Jos I en 1711 abri el camino a que el
archiduque Carlos I recibiera para s el Imperio Austro-
Habsburgo y cesara su inters transitorio por proseguir la
cruenta lucha hispnica. Los aliados contrarios a los
Borbnicos se concentraron entonces en cortar las
posesiones de la nueva dinasta espaola en Italia y en los
Pases Bajos. El nico obstculo final de Felipe V fue
Catalua. El brac popular resisti y continu la lucha.
Barcelona fue asediada entre los aos 1713-1714 bajo el
grito de "Privilegis o mort" demorando aos en recuperarse.
203.5 Felipe V fue conocido como rey de Espaa por la paz
de Utrecht y estableci por primera vez desde la poca de
los romanos un sistema unificado y centralizado, sobre casi
toda la Espaa,
inclusive sobre el mbito jurdico. Espaa se constituy en
una
unidad poltica y en un modelo para su rgimen regalista
siguiendo la poltica borbnica imperante en Francia. Los
fueros separados de Aragn y Valencia fueron abolidos en
1707 y el sistema jurdico de Castilla extendido a estos
territorios. Catalua se incorpor al sistema central en
1716. La nica concesin al particularismo de Aragn fue la
retencin de sus textos jurdicos pero aplicables por la
administracin central. Retuvieron sus fueros slo Navarra y
el Pas Vasco que haban aceptado la nueva dinastia sin
resistencias, pero en esos territorios los representantes
reales adquieren autoridad. Las Cortes del este fueron
tambin abolidas salvo la de Navarra que en realidad
constitua un

consejo aristocrtico local. Los diputados de Aragn y

Valencia fueron convocados a las Cortes de Espaa de los
aos 1709 Y los representantes catalanes lo fueron en
1724.
Los monarcas Borbones cambiaron as el viejo sistema del
concejo ejecutivo impuesto por los reyes de la casa de los
Habsburgo reemplazndolo por cuatro secretaras que son
predecesoras de un sistema de concejo ministerial. Por
primera vez en la historia espaola, la administracin
estatal en sus diversas reas tuvo el carcter de la
especializacin pues los funcionarios eran personal y
directamente responsables ante el monarca. Espaa fue
dividida en ocho reinos para los fines de su administracin
local. Cada distrito estaba dirigido por un capitn general
con su respectiva audiencia dotada de facultades judiciales
y de asesora. La institucin castellana del corregidor con
amplios poderes en reas locales se extendi por toda
Espaa. El gobierno urbano se reorganiz bajo principios
jerrquicos y los gremios fueron sometidos a una estricta
supervigilancia.
203.6 Tambin el sistema fiscal de Espaa durante el siglo
XVIII fue establecido bajo moldes franceses y centralizado
ms all de los lmites sealados por los monarcas de la
dinasta de los Habsburgo, con la creacin de un impuesto
directo en base a la riqueza individual. Con el monarca
Carlos III se estableci una junta de catastro para
establecer en Espaa un sistema tributario eficaz. Los
intendente s o administradores distritales se crearon
tambin para estos fines fiscales y de seguridad local pero
nunca constituyeron un sistema administrativo general para
toda Espaa. (3)
203.7 Los reyes Borbnicos en Espaa fueron Felipe V
(1701-1724), Luis I (1724), Felipe V, por segunda vez (1724-
1746), Fernando VI (1746-1759), Carlos III (1759-1788),
Carlos IV (1788-1808) quien desencaden reformas con las
ideas nuevas de la Ilustracin: Fernando VII (1808), y,
Fernando VII luego de su prisin en Francia (1814-1833).
Estos monarcas enmarcan "el siglo de las grandes reformas
que dio nuevo sesgo al imperio hispnico". (4)
(3) Stanley G. Payne. A History of Spain and Portugal.
Volumen 2. Wisconsn, 1976.
(Segunda edicin).
(4) Carlos Deustua Pimentel. Las intendencias en el Per
(1790-1796). Sevilla, Escuela de
Estudios Hispano-Americanos de Sevilla, 1965, p. XV.
.

203.8 El concepto jurdico predominante en el siglo XVIII fue

la tendencia a la elaboracin de un Derecho nuevo evitando
"la intrincada sedimentacin del material normativo
histrico" a fin de hacerlo viable a la concentracin de
poder imbuido en las doctrinas ius naturalistas (5). Se
pretendi buscar un sistema jurdico ms simple que se
convertir en una corriente fluida en el ro caudaloso de los
cdigos europeos, pero en Espaa la imagen del monarca
detuvo la reforma legislativa con tintes modernos. As, por
ejemplo, se empez a propagar en Europa el principio
procesal de fundamentar las sentencias que era un influjo
ilustrado del '1uicio motivado~). Pero en Espaa se sigui
rodeando de misterios los fallos al no acogerse la nota de
fundamentar las sentencias, principio que se hizo ms
notorio en el reinado de Carlos III.
204. EL SIGLO XVIII E INICIOS DEL XIX. Sus ALCANCES
El siglo XVIII fue llamado por Michelet con tono proftico "el
gran siglo". Al establecerse una nueva dinasta en Espaa
los reyes borbnicos ejercieron una poltica dirigida a
remediar los defectos y las taras del gobierno que haba
heredado a los Habsburgo. En el siglo XVIII se nota el reflejo
del regalismo borbnico con el pensamiento puesto en
Amrica para unificar las provincias con la metrpoli. Al
iniciarse este cambio dinstico que rigi en Espaa, los
Borbones demuestran una posicin de acuerdo con el
espritu del rey de Francia Luis XIV que expresaba "el
Estado soy yo" en clara afirmacin de la concentracin del
poder poltico en su persona. y, esta poltica borbnica
centralista poda ser comprimida en el despotismo ilustrado
imperante en una frmula que se acuaba en esta frase:
"Todo para el pueblo, pero sin el pueblo". Se fomentaba el
bienestar del pueblo pero ste no tena injerencia alguna en
el gobierno que lo ignor (6).
(5) Antonio Alvarez Morales. Historia del derecho y de la
instituciones espaolas. Madrid, 1989, p. 235.
(6) Rafael Altamira. Manual de historia de Espaa. Buenos
Aires, 1946, p. 435.

Con los Borbones cunde la preferencia por el uso de la

. peluca y la moda parisiense: su tnica fue el
afrancesamiento. El francs se convierte en el idioma
comn de Europa y procede a irradiar su Derecho ms all
de las fronteras de Francia. En el siglo XVIII la burguesa
consolida su dominio econmico y le disputa a la nobleza
feudal la tarea de la conduccin poltica. (7)
Este siglo XVIII es el de la desintegracin y pulverizacin del
Derecho indiano. el de la Ilustracin y del surgimiento de los
grandes conflictos entre espaoles y portugueses en
Amrica del Sur quienes pretendan extender su dominio
hasta el Ro de la Plata; son los cien aos de la unificacin
de las colonias americanas con la metrpoli espaola y el
siglo en que aparece el Mercurio Peruano y otras gacetas y
diarios americanos y la revolucin de Tpac Amaru con su
secuela de movimientos posteriores y. tambin el de la
doctrina de Vizcardo y Guzmn; es el siglo de relegacin y
la decadencia del Consejo de Indias a un mero cuerpo
asesor por la creacin de la Secretaria del Despacho de
Indias (1714); es el momento de la ereccin de las
intendencias con el fin de uniformar la maquinaria estatal
propugnndose una mayor recaudacin de rentas para
acabar con la irregularidad en el cobro de tributos y
contribuciones por parte de corregidores y alcaldes
mayores que ejercan sus cargos gratuitamente y muchas
veces buscaban compensacin pecuniaria a travs de sus
cargos. El siglo XVIII es el siglo de la mutilacin territorial
del virreinato del Per y la apertura de puertos de Espaa
con Amrica. de la expulsin de los jesuitas y la
confiscacin de sus bienes con las funestas consecuencias
que ocasion; en esta era (1767) los masones cubren
Europa con una red tupida de influencia poltica y. es la
poca de la reglamentacin del libre comercio entre la
metrpoli y los dominios de Indias que tiene cambios
profundos. En el caso peruano. el Convictorio de San Carlos
de Lima qued fundado en 7 de julio de 1770 en donde
aparecer la prdica formidable de Toribio Rodrguez de
Mendoza; y durante la repblica. el espritu revolucionario
de Bartolom Herrera y el patriciado de Jos G. Glvez
Egsquiza. (8)
(7) Ramn Ramrez. ceLa formacin del Estado moderno".
lus et Praxis. Vol. 1, nmero 1.pp. 103-113.
(8) Alejandro Hernndez Robledo. Reflexiones de don Jos
de Rezabal y Ugarte sobre el plan de estudios reformador
del Convictorio de San Carlos. Lima, "Revista
Letras",1951,28 pp.

En estos veinte lustros se realizan grandes investigaciones

cientficas. En Espaa. Carlos III concibe la idea de crear un
"Estado moderno" para hacerla ms viable en su marcha al
progreso. En la modernidad qued en toda la base de los
tres poderes: ejecutivo. legislativo y judicial. Adems. se
apuntaba al cielo. As. se descubri la existencia del planeta
Urano; se detennin la posicin de todas las estrellas
visibles entre el polo austral y el Trpico de Capricornio.
Jacobo Watt invent el condensador, hizo mover el pistn
por un doble efecto y transfonn en una biela el
movimiento de vaivn en circular para que la mquina de
bombear se convirtiera en motor de uso universal. En este
siglo y en la primera del siguiente con los Borbones en
Espaa, se pretende purificar la administracin pblica y
rehacer la economa moldeando la caduca y ya obsoleta
Recopilacin General de los Reinos de Indias de 1680 por
una nueva ley general de carcter continental. Gaspar
Me1chor de J ovellanos llen la historia intelectual espaola
del
siglo XVIII y los comienzos del XIX (9). Se sostiene que el
monarca ha
recibido el poder de Dios y que lo detenta para el bien del
pueblo. Los profesores y alumnos de Derecho usan los
textos jurdicos de Derecho civil del alemn Heinecio y de
Derecho penal de los italianos Beccaria y Filangieri. En el
siglo XVIII ocurre la rebelin de los estados del norte de
Amrica contra Inglaterra y la fonnulacin de los derechos
que no pueden constreirse: la libertad. la propiedad. la
seguridad. la libertad de economa y de credo. Entonces
aparece la nocin en que el fin del Estado es el
aseguramiento de stos. incorporndose el concepto del ius
naturalismo al texto constitucional. La independencia de los
Estados Unidos en 1776 fue la primera en el tiempo que
puso fin a un pasado de dependencia colonial. Despus se
produjo la Revolucin Francesa. y tambin se encontrar
como base de los futuros textos constitucionales la nocin
del poder constituyente, el derecho de naturaleza. el
contrato social, y el concepto de que la nacin y no el
monarca es la base del nuevo Estado (10). Empez a
propagarse las nociones emergentes y "revolucionarias" de
la libertad. la igualdad, la tolerancia religiosa y el progreso.
(9) Los trabajos de este historiador, jurista y gegrafo han
sido reeditados en Mxico. Gaspar Melchor de Jovellanos.
Obras histricas sobre la legislacin y la historia. Mxico,
Editorial Porra, 1984.
(10) Jorge Basadre. Versiones taquigrficas corregidas por el
catedrtico del curso Dr.Jorge Basadre. Ao 1944, p. 106.

204.1 A fines del siglo XVIII empiezan a aparecer los

cdigos en el sentido tcnico y moderno de su concepto. Su
presencia en Espaa ser tarda. Es que la autoridad del rey
en los siglos anteriores haba generado un Estado
ensamblado desde una ptica poltica pero disperso y
profuso en su contenido legislativo. El enjambre de las leyes
y nonnas elevadas a esa categora era de una cantidad
enorme que muchas veces se ordena en forma
incongruente y contradictoria. Al ejercerse la tarea de
recopilar leyes, inclua en estas recopilaciones las normas
jurdicas vigentes y las que no se usaban o aplicaban lo que
ocasion una desorientacin para conocer el derecho vivo.
Empez a consolidarse la nocin de un sistema jurdico
propio a fin de que desaparezcan los derechos particulares
de los distintos estratos sociales: de la nobleza, de las
regiones en Espaa donde seguan vigentes los estatutos
territoriales de Castilla, Aragn, Navarra y las provincias
vascongadas al empezar el siglo XVIII. As, aparecen en este
siglo el concepto de unidad y orden jurdico en el sistema
legal con preponderancia de la ley y que est reflejada en el
Cdigo civil de Austria de 1777, en el de Prusia de
1794, proceso que culmina con el texto del Code civil
napolenico de 1804. Estos textos orgnicos buscan la
permanencia en las leyes. En este conjunto de mximas
jurdicas, con sentido de orden lgico, por materias
especficas se poda dar firmeza a la libertad civil del
individuo contra las injerencias del poder pblico o la
influencia de la nobleza. (11)
(11) William Seagle. The history of law. New York, 1946, p.
277 Y ss.

204.2 En 1717 se cre el virreinato de Nueva Granada y su

primer virrey fue don Jorge Villalonga, conocido como
"Conde de la Cueva... Luego fue suprimido este virreinato
en 1723 por los informes que dio este virrey y restablecido
el 20 de agosto de 1739. Al ao siguiente, asumi la
jefatura de este virreinato don Sebastin Eslava. El alcance
de este virreinato de Nueva Granada comprenda al mbito
territorial de Quito a Venezuela. Siendo demasiado extenso
y con el clima de procedencia en los recortes territoriales,
se procedi a buscar nuevas amputaciones jurisdiccionales.
Quito conform una audiencia. Venezuela se convirti en
capitana general.
Dentro del planteamiento Borbn, se cre el ltimo
virreinato americano en 1777 que fue el del Ro de la Plata,
nombrndose en agosto de ese ao a don Pedro de Cevallos
para que se demarcara el nuevo territorio el que segn la
real cdula respectiva comprenda las provincias de Buenos
Aires, Paraguay, Tucumn, Santa Cruz de la Sierra y Potos.
El primer virrey fue don Juan Jos Vrtiz quien asumi el
cargo enjunio de 1778. Esta ereccin del virreinato
perjudic a Lima en beneficio de Buenos Aires como centro
hegemnico de Espaa.
204.3 Con este cambio borbnico al ingresar a la era
independentista. Amrica tena establecidos cuatro
virrreinatos: Nueva Espaa. Per. Nueva Granada y Ro de
la Plata y cuatro capitanas generales: Guatemala. Chile.
Venezuela. la de Cuba y la de Florida. La justicia se
administr en primera instancia por los cabildos o
ayuntamientos cuyos cargos fueron materia de venta. lo
que constituy importante fuente de ingresos para el tesoro
espaol. En un escaln sucesivo estaban las audiencias y
dentro de esta organizacin funcionaron las de Panam.
Quito y Charcas.
204.4 Jorge Basadre Grohmann en su ctedra universitaria
de Historia del derecho peruano sealaba en San Marcos los
inconvenientes de estos cambios borbnicos en el caso
exclusivamente peruano en cuanto a la reduccin del
territorio correspondiente al virreinato del Per. Es que el
Per surge como nacin despus de este proceso histrico
con amputaciones territoriales borbnicas que le
ocasionaron grave dao. La revolucin americana y la
formacin de las nuevas repblicas independentistas se
expresan en dos principios: el de la libre determinacin de
los pueblos que en su forma negativa constituye el repudio
a la autoridad de la metrpoli y en su forma alternativa
viene a ser la formacin de un nuevo Estado libre y sin
ligamen con la metrpoli europea; y el principio de uti
possidetis que es el de la vigencia de los ttulos indianos.
(12)
204.5 La libre determinacin de los pueblos es herencia
forzosa de la libertad cuyo principio vena invvito en la
creacin de las repblicas. sin ligamen con Espaa. En
virtud de este principio de libre eleccin. los pueblos tenan
la facultad de decidir su destino por encima del uti
possidetis. Este principio de libre
determinacin fue esgrimido. por ejemplo. por el pueblo de
Jan de Bracamoros para separarse del virreinato de Nueva
Granada y de la audiencia de Quito e integrarse al Per
independiente el 4 de junio de 1821.
(12) Jorge Basadre. Op. cit., p. 74.

204.6 Pero alIado de este principio de libre detenninacin,

aparece el principio de uti possidetis que equivale a la
fnnula clsica del pretor romano cuando discema justicia
y exclamaba: "As como poseis as poseers" que es el
reconocimiento de la continuidad en la posesin de aquel
que estaba poseyendo hasta que tenninara el litigio sobre
la propiedad de una cosa. En buena cuenta, era el
reconocimiento del estado posesorio de los territorios
cuando eran parte de la monarqua espaola, y la
continuidad del mismo cuando conformaron repblicas
independientes. Con este principio de los ttulos coloniales
de la posesin conferidos por el rey a cada circunscripcin
administrativa hispano- indiana, resulta el complemento de
la libre detenninacin de estos Estados nuevos que
efectan el gran salto a la vida independiente.
y las repblicas americanas se establecen sobre estos
principios de libre detenninacin que tambin sigue en
algunos casos la demarcacin de los antiguos virreinatos y
en otros se erigen sobre las bases de las audiencias
indianas. Y los cambios borbnicos en el estatuto territorial
influyen en las bases del Derecho pblico americano, con
grave perjuicio para el Per por los recortes ya
mencionados. (13)
(13) "El Per, nombre potico excita la idea de un suelo de
ora y plata cuyo gobierno que en otro tiempo se extenda
desde el istmo hasta la tierra del fuego, ha quedado por
desmembraciones, hechas de poco ms de un siglo a esta
parte, reducido a una extensin de 300 leguas de largo
sobre 126 de ancho de 10 al grado, es decir a casi de 42 mil
leguas cuadradas, sin contar con el inmenso territorio al
este de los Andes hasta los lmites con el Imperio de Brasil".
La afirmacin es de Francisco Javier Luna Pizarra, citada por
Jorge Basadre en Historia de la repblica del Per. Lima,
1949, p. 30. Tomo 1.
205. LA CREACIN DEL VIRREINATO DEL Ro DE LA PLATA
Por qu se cre el virreinato del Ro de la Plata? La
ereccin del virreinato del Ro de la Plata era una de las
medidas fundamentales refonnistas del rey Barbn Carlos III
y tena por fin frenar la ola expansiva de los portugueses.
La profesora argentina Mara Laura San Martino de Dromi
ha anotado en un reciente libro que existieron causas
externas e intemas que llevaron al monarca a tomar esta
decisin (14).
(14) Mara Laura San Martino de Dromi. Intendencias y
provincias en la historia argentina. Buenos Aires, Editorial
Ciencias de la Administracin S.R.L., 1990, p. 32 Y ss.

Entre las raZones externas estabatl las de frenar

ambiciones expansionistas lusitanas y el peligro britnico al
ocupar las islas conocidas como Las Malvinas (1766).
Histricamente, Inglaterra tena la intencin de arribar al
Ocano Pacfico y la creacin del rgimen de las provincias
era un lgico obstculo. Tena que buscar Inglaterra un
aliado para llegar a salir favorecida en esta ambicin: este
aliado poda ser Portugal y haba que controlar sus intentos
de hegemona en ultramar con la ereccin de un virreinato
que sirviera de parachoque a la ambicin expansionista
lusitana.
Y, entre las causas internas para la creacin de este
virreinato, la .
profesora argentina doctora Mara Laura San Martino de
Dromi anota la excesiva extensin de las tres
gobernaciones entonces dependientes del Per: la del Ro
de la Plata llamada de Buenos Aires, la de Paraguay y la de
Tucumn. El corregimiento de Cuyo dependa de la
jurisdiccin de la gobernacin de Chile. Y todo ello coincida
con la excesiva distancia existente entre la sede del
virreinato peruano y del de Buenos Aires. Entonces el
monarca Carlos III decidi iniciar una expedicin militar de
gran envergadura con un contingente de nueve mil
hombres al mando de don Pedro de Cevallos y por Real
Cdula del 1 Q de agosto de 1776 se estableci en forma
provisoria el virreinato del Ro de la Plata para repeler la
influencia portuguesa(l51. Cevallos fue ungido virrey,
gobernador y capitn general de las provincias de Buenos
Aires, Paraguay y Tucumn, Potos, Santa Cruz de la Sierra,
Charcas y de todos los corregimientos, pueblos y territorios
de aquella audiencia.
Cevallos procedi a conquistar la isla de Santa Catalina y
tierras firmes vecinas. En Montevideo hizo un alto para
organizar el asedio a Colonia. Esta plaza se rindi y con ello
se. puso fin a la expansin lusitana en el Ro de la Plata.

205.1 Ello de octubre de 1777 se firm el Tratado de San

Ildefonso. Los portugueses recibieron en adjudicacin Santa
Catalina y Ro Grande (sede de la repblica del Brasil de
hoy) y los espaoles los territorios de la Banda Oriental
(Repblica Oriental del Uruguay, la Colonia y el territorio de
las Misiones Orientales). Se cre tambin una zona neutral
entre sus dominios desde la laguna Marn en el mar
Atlntico hasta la desembocadura del Ro Pepir Guaz, en
la margen derecha del Paraguay. Las comisiones trabajaron
por treinta aos sin llegar a un acuerdo y lleg a estallar un
nuevo conflicto blico entre Espaa y Portugal. El Tratado
de Badajoz en 1891 puso fin a la contienda y ratific el
Tratado de San lldefonso.
205.2 La Real Cdula de 27 de octubre 1777 cre el ltimo
virreinato que fue el del Ro de la Plata. Su primer virrey fue
Juan Jos de Vrtiz y Salce do y la capital de ste fue
establecida en Buenos Aires.
206. EL RGIMEN DE LAS INTENDENCIAS
La parte interna de las demarcaciones de los virreinatos
americanos tuvo un cambio radical con la creacin del
rgimen de las intendencias. que tenan raigambre militar y
origen francs. Estas fueron instaladas inicialmente en
1764 en Cuba con el intendente Miguel de Altarriba y se
circunscriba a las ramas de Hacienda y del Ejrcito. Esta
reforma administrativa sigui expandindose en Mxico con
la visita que hiciera don Jos de Glvez, despus designado
secretario de Indias.
El intendente fue una creacin tpica francesa y provena de
su antiguo derecho. Felipe V pretendi implantarlas para los
fines de descentralizacin. Constituy un diseo eficaz que
en el caso peruano hubiera sido conveniente mantener. Se
rastrea en la institucin de los Maitres de Requets que
eran administradores de justicia que acompaaban al rey.
Despus, estos funcionarios sedentarios adoptaron una
frmula esttica y con una jurisdiccin determinada se
transplanta esta institucin francesa en Espaa por Felipe V
y converge a las Indias. Constituye una disminucin de las
potestades del virrey para mermar
su facultad de acuerdo a los postulados reformistas de los
Borbones. Y, con la creacin de las superintendencias de la
Real Hacienda, el virrey no tendr ms injerencia en esta
actividad fiscal.
El 26 de enero de 1782 Carlos lII. dspota ilustrado,
promulg la "Real Ordenanza para el establecimiento e
institucin de intendencias de Ejrcito y provincias en el
virreinato de Buenos Aires". Este instrumento, segn la
profesora Mara Laura San Martino de Dromi, fue un
autntico texto poltico para las autonomas regionales
durante la vida del virreinato. (16)
(16) Mara Laura San Merino de Dromi. Op. cit., p. 41.

206.1 La implantacin de las intendencias en el Per corri

a cargo de Jorge Escobedo y Alarcn como visitador y
superintendente de Real Hacienda. Las intendencias
peruanas fueron inicialmente siete: Truj illo , Tarma,
Huancavelica, Huamanga, Cuzco, Arequipa y Lima. Cada
intendencia se dividi en partidos o subdelegaciones que
llegaron a formar un total de cuarenticuatro. En 1796 se
incorpor al Per la intendencia de Puno, siendo virrey del
Per don Ambrosio de O'Higgins, marqus de Osorno.
206.2 Las intendencias fueron creadas por tres razones
esenciales: a) para suprimir los abusos de los corregidores;
b) para descargar la labor de los virreyes, y, c) para
consolidar el sistema centralista establecido por los
monarcas Borbones.
206.3 Con la implantacin de las intendencias era evidente
que quedaba cercenada la autoridad del virrey del Per
cuya figura haba permanecido inclume por dos siglos ya
que como lo expresa Carlos Deustua PimenteI. los virreyes
eran jefes casi autnomos de sus respectivas provincias y
haban recibido hasta las prerrogativas del vice-patronato.
(17)
El concepto de vice-patronato estaba estrictamente
conectado a la autoridad de las intendencias y ello fue
funesto, como lo ha analizado el profesor peruano Carlos
Deustua PimenteI. porque trajo muchas desavenencias
entre las autoridades civiles y eclesisticas. La tensin
entre el Estado y la Iglesia culmin con la expulsin de los
jesuitas por decreto de 27 de marzo de 1767. Para ejecutar
esta medida se ocuparon militarmente las casas, las
misiones, los colegios de la Compaa de Jess y se expuls
a sus miembros a Italia. Por esta razn se tuvieron que
contener manifestaciones adversas a esta expulsin en el
Per, Chile, Buenos Aires y Cuba.
Fue notable la labor jesuita en un proceso de organizacin
jurdico-poltica de tipo comunitario para las poblaciones
aborgenes en las clebres misiones que se establecieron
en el occidente de Paraguay, parte de Corrientes y los
estados brasileos de Santa Catalina y Ro Grande. La
propiedad prvada se reconoci en estas misiones. Todos los
indgenas fueron considerados iguales y aportaban en
conjunto su cuota para la defensa comn, as como para su
manutencin y la satisfaccin de los gastos comunitarios.
Los jesuitas llevaron a cabo una labor prolfica que qued
cortada cuando el gobernador Francisco de Paula Bucarello
en cumplimiento de la orden de Carlos 1II expuls a los
miembros de la Compaa de Jess.
Las intendencias fueron un esbozo de descentralizacin
administrativa y en la repblica independiente del Per
eregida en el siglo XIX se les dio el nombre de
departamentos. Equivalan a la naturaleza pblica de los
prefectos que conoce la organizacin republicana. Las
funciones de los intendente s se concentraban en cuatro
materias o ramas: poltica, que fue el nombre de la
administracin general; de hacienda, de guerra y de
justicia. Inicialmente, las intendencias causaron desorden
administrativo, pero despus se fueron asentando cada vez
ms. Por ejemplo, el barn de Humboldt lleg a afirmar en
forma categrica que ninguna de las doce intendencias que
administraron el virreinato de Nueva Espaa tuvieron
funcionarios corruptos. Es de mencionarse que las
sentencias expedidas por los intendentes eran materia de
apelacin ante la audiencia con lo que se recort la facultad
judiciaria de los alcaldes. En cuanto a la cuestin tributaria,
las intendencias supervigilaban el cobro de impuestos o
rentas reales y estaban obligados a presupuestarIas.
207. LA VIDA MUNICIPAL CON LOS BORBONES
La ereccin del sistema de las intendencias no extingui la
vida municipal. La propia ordenanza dictada para
establecer las intendencias en Argentina se refiere a los
alcaldes ordinarios y apareci su fuerza gravitante en la
administracin de justicia que tambin fue nota resaltante
en los primeros aos de la vida republicana.
La ordenanza sobre el rgimen de los intendente s dispuso
que todas las ciudades, villas y pueblos espaoles criollos o
mestizos, procedieran a elegir dos alcaldes dentro del ao
siguiente a la creacin en las intendencias. Si no haba
ayuntamiento que poda realizar la eleccin, el
nombramiento del alcalde seria efectuado por el intendente
o gobernador. El cargo de alcalde tena una duracin bienal.

207.1 El cabildo constituy el molde macizo con que se

erigi el espritu de las nacionalidades de Amrica. Era la
institucin ms cercana a los ciudadanos y la instancia base
de la representatividad de los vecinos. Los regidores podan
ser oriundos del viejo continente y tambin los hubo criollos
en mayor nmero, llegndose a crear una transferencia
hereditaria sobre estos cargos.
El municipio indiano haba conocido despus de Coln la
existencia de dos categoras de cabildos: el abierto y el
cerrado. Al primero de ellos concurran los vecinos
constituyendo el vocero colectivo de las masas que podan
dirigir sus pedimentos al rey en un idioma diferente al
ruego y a la alabanza. Constituy la actuacin de la
soberana popular. En los cabitdos cerrados, slo los
regidores y magistrados bajo la presidencia de los alcaldes
ordinarios o alcaldes mayores o corregidores, tomaban
acuerdos sobre las funciones locales y de inters general.
Los cabildos abiertos aperturaron el perodo hispano-
indiano y lo cerraron como preludio patritico a las
repblicas que se erigieron en Amrica en un salto audaz a
una vida azarosa, libre y bajo moldes constitucionales. Esta
aglutinacin de los vecinos convocados,en consulta anim
debates semejantes a las asambleas populares en temas
polticos y econmicos. Si los municipios fueron un
transplante del ya deteriorado medioevo castellano,
apareceran los cabildos revolucionarios a partir de 1810
con renovados bros y expectativa popular.
Los cabildos cerrados podan proceder a la designacin de
los procuradores en las Cortes y ante las autoridades
centrales para constituirse en la voz viva para ejercer las
pretensiones de los vecinos. Los municipios canalizaron las
quejas y los pedidos a los ciudadanos. Y en algunos casos,
algunos enviados de los municipios ejercieron la defensa de
intereses gremiales y hasta de indios en una repblica dual
que empieza a desaparecer en el siglo XVIII con la
integracin borbnica.
208. LA TRATA DE NEGROS Y LA ESCLAVITUD ANTES Y
DESPUS DE LOS
BORBONES
En 1713 se consolid la dinasta borbnica en Espaa
sellada con la paz de Utrecht. El comercio y el trfico
martimo tomaron nuevos rumbos. Espaa abandon el
trato negrero a los extranjeros ya que no

contaba con posiciones africanas para proveerse de este

contingente humano ni de marina mercante adecuada para
ejercer el comercio esclavista.
208.1 Ya en el ao 1518 un hombre cercano a Carlos V
llamado Laurente de Gouvenod obtuvo el beneficio de una
cdula para introducir 4.000 negros en Hait. Puerto Rico.
Cuba y Jamaica. Este permiso fue transferido a los
genoveses quienes no lo aprovecharon a cabalidad. La
corona espaola no sac beneficio del esclavismo y en el
ao 1528 se otorg un nuevo asiento en Venezuela a los
alemanes Ehinger y Sailer quienes pagaron a la caja real
veinte mil escudos y se comprometieron a no vender a cada
negro en ms de cuarenta ducados.
Fueron muchas las quejas vertidas contra los asentistas por
lo que la corona adopt el rgimen de concesiones
individuales. sin monopolios. Este sistema se llam tambih
de "asientos parciales".
Se produjo entonces una lucha contra los competidores
autorizados y los contrabandistas. Los portugueses
aprovecharon esta circunstancia en su calidad de
poseedores de la Guinea para sentar su primaca en el
trfico de esclavos. Cuando los holandeses se la
arrebataron temporalmente con la base establecida en
Curazao. adquirieron la supremaca negrera en Indias.
208.2 Por ltimo. los franceses ejercieron un importante rol
protagnico en el trfico de esclavos cuando expir la
llamada guerra de sucesin de Espaa. El rgimen del
asiento se ajust en 1713 y
puso en primera fila a los ingleses. La Compaa del Mar del
Sur
(South Sea Company) tuvo el derecho a introducir 4.800
negros por ao o un total de 144.000 pues el permiso era
por treinta aos. Por cada negro esclavo se pagaba
treintitres pesos y se permita a esta compaa el uso de un
buque de permiso que poda ir cada ao a Portobello con
quinientas toneladas de mercancas. En cada puerto se
reservaba un turno para el asiento esclavista. As en Buenos
Aires se conoci con el nombre de "Retiro de los ingleses".
Detrs de todas estas operaciones se esconda el
contrabando que tuvo notable desarrollo en el siglo XVIII .
Aparece entonces en el siglo XVIII la proliferacin de
esclavos provenientes de Africa. Se calcula que este
continente entreg a

Amrica de diez a quince millones de brazos de hombres

negros lo que supone una migracin de treinta millones de
stos porque slo uno de tres individuos arribaba a feliz
puerto despus de la larga y dificil travesa martima
expuesta a peligros y acechanzas. El clculo puede resultar
exagerado pero ofrece una idea del nutrido trfico
esc1avista americano y sus devastadoras consecuencias.
208.3 Los brazos negros llenaron los verdes campos de la
agricultura tropical antillana sobre todo en el cultivo de la
caa de azcar y el algodn. Al terminar el siglo XVIII, Cuba
tena noventa mil esclavos, Puerto Rico cincuenta mil y
Santo Domingo diez mil. En cuanto a las colonias francesas,
Hait recibi gran influencia de esclavos africanos, as como
Santo Domingo, Trinidad y Jamaica.
Este programa esclavista no fue igual en otros lugares del
continente americano. Mxico y Buenos Aires suspendieron
la importacin de esclavos y el Per la continu para las
faenas de la costa en lmites muy inferiores a Cuba y otros
lugares del Caribe. No se aplic el trabajo de negros en las
minas de las cordilleras del Per, por cuanto la agresin
climatolgica impidi el asentamiento como habitat en la
costa peruana en las tareas de cultivo de algodn y azcar.
a} El fin del rgimen de las flotas y galeones durante el
gobierno borbnico
209. NUEVAS NORMAS DE COMERCIO MARTIMO
Nuevas condiciones econmicas dieron una perspectiva
singular al comercio martimo y tuvo que ocurrir el fin del
llamado "sistema de flotas y galeones~~. La presencia de
barcos franceses autorizados por el monarca Felipe V para
arremeter contra las incursiones de corsarios ingleses des
integr el trfico martimo regular. Se empez a usar la ruta
del Cabo de Hornos. El Ocano Pacfico dej de ser el
exclusivo lago martimo de los espaoles para ser el mar
abierto a barcos de otras banderas.

Amrica lleg a ser vctima del comercio prohibido no

obstante la tentativa de reorganizacin del ao 1720. Cdiz
desplaz a Sevlla como punto de salida martima y los
galeones a la Amrica deban partir hacia Indias ello de
setiembre con una estancia de cincuenta das en Cartagena
y de quince en La Habana. Ello de julio de cada ao sala de
Cdiz la flota rumbo a Nueva Espaa.
Pero el intento de regular el trfico martimo no dio
resultado. En 1735 qued suspendido el servcio de
galeones en Tierra Firme disponindose el envo de un avso
anticipado de siete meses.
En el ao 1740 se suprimieron los intiles convoyes a las
Indias. Aparece la era del comercio libre en la que los avisos
y los navos de
registro se usaron: de los primeros, cuatro para Mxico y
cuatro para Tierra Firme. El correo se estableci desde el
ao 1764 dos veces por mes desde La Corua. Los navos
de registro al arribar a Amrica, deban presentar a las
aduanas espaolas la autorizacin para surcar estas tierras
las que eran registradas o vsadas por los funcionarios
vrreinales. El comercio entre el Per y Espaa se realiz por
la ruta del Cabo de Hornos dejndose de lado el corte por
Panam como en el siglo XVII. Qued suprimida la feria de
Portobello. (18)
El 16 de octubre de 1765 se habilitaron para el comercio
con las Indias los puertos de Barcelona, Santander, La
Corua, Gijn, Cartagena, Mlaga y Alicante con las Antillas
y de 1768 a 1776 aparecieron las franquicias ampliadas
para Nueva Espaa, Guatemala, Nueva Granada y el Per.
En 1778 se apertur Buenos Aires como centro de comercio
martimo. El auto de libre internacin promulgado por el
vrrey Ceballos declar la libertad en el trfico de
mercaderas desde el puerto de Buenos Aires a las
provincias del Alto' Per con lo que se puso fin a las
prerrogativas a favor de los comerciantes limeos. El
permiso de comercio interamericano fue iniciado en 1768
entre Per y Santa Fe de Bogot.
b) La modificacin en los diversos sistemas jurdicos del
Derecho indiano en el siglo XVIII
Algunos sistemas de Derecho especiales tuvieron radicales
cambias en el siglo XVIII borbnico.

209.1 En el Derecho minero rigieron en el Per las

Ordenanzas de
Nueva Espaa del 7 de octubre de 1786 promulgadas
inicialmente para Mxico y que con algunas modificaciones
se conocen con el nombre de Declaraciones del visitador
Escobedo colocando a las del virrey Francisco de Toledo y
las normas del sistema de Castilla con un valor supletorio y
por debajo de sta en cuanto a su prelacin. Estas
adaptaciones de las ordenanzas mineras fueron en nmero
de cincuentisis efectuadas por el visitador del virreinato y
superintendente de la Real Hacienda don Pedro Escobedo y
Alarcn. Para Chile se adaptaron cincuenta "declaraciones"
que tambin surtieron efectos en el Ro de la Plata y.
dataron del 22 de diciembre de 1787. Esta aplicacin de las
ordenanzas de Nueva Espaa son resistidas en el Ro de la
Plata por lo que se procur adecuarlas a su realidad. (Las
minas son propias de la Real Corona. as como por su
naturaleza. origen. como por su reunin dispuesta en la ley
IV. ttulo VI de la Nueva
Recopilacin). No hubo tope o lmite para el derecho de una
persona a poseer minas porque el inters de la corona era
obtener la mxima explotacin posible de la riqueza
minera. Estas Declaraciones de Escobedo tambin
establecieron el sistema del denuncio registrado ante la
autoridad para obtener derechos mineros y que fue
recepcionado por muchos cdigos mineros como los
chilenos de 1930 y 1932 Y los peruanos de la repblica
independentista de los aos 190 l. 1950 Y los posteriores a
stos dictados por los gobiernos de Juan Velasco Alvarado.
Fernando Belande Terry y Alberto Fujimori.
En 1786 se instal el Tribunal de Minera con sede en Lima y
se fund el Colegio de Metalurgia (191. En materia minera
adquiere importancia el trabajo preparado por el licenciado
Pedro Vicente Caete con el ttulo de Cdigo Caro lino con
la legislacin peruana y la recoleccin de costumbres
lugareas. El Cdigo Caro lino no fue aprobado por
considerarse que atenda en exceso el rgimen minero de
Potos descuidando la regulacin de otros asientos.
209.2 Sobre el rgimen agrario se dict en 1793 el
Reglamento de Aguas de Ambrosio Cerdn y Pontero para la
zona de Lima aplicando a otros valles costeos (20). Para el
norte "chico" del Per se dict el Reglamento de Antonio de
Saavedra y Leiva, con efectos en el derecho republicano del
siglo XIX. En su texto fueron incluidas las disposiciones
pertinentes de las Ordenanzas de Toledo, la ordenacin del
repartimiento de las aguas del Rimac de 1617 por obra del
juez Juan de Canseco y dems disposiciones vigentes(21). y
el sistema tradicional del uso del agua de regado en los
valles de Chicama, Santa Catalina y Vir se debieron a don
Antonio de Saavedra y Leiva, que surtieron efectos a partir
del ao 1700.
209.3 En el rgimen mercantil, sucedi un caso muy
singular: se transplantan a Amrica las Ordenanzas de
Bilbao promulgadas en 1737 que llegan tambin a regir
durante la vida republicana peruana como antecedente del
primer cdigo de comercio peruano del ao 1853. As, las
Ordenanzas de Bilbao aparecen como parte del derecho
americano, por el fenmeno curioso de naturalizacin. (22)
Las fuentes de esta materia juridica estn en las
"Ordenanzas" de este consulado que datan de 1560 y las
(,Ordenanzas Francesas de Comercio" de 1673 as como de
las "Ordenanzas de la Marina" de 1687. Con el tiempo,
estas ordenanzas demostraron serias deficiencias ya que
por ejemplo en las de Bilbao no se precisaba con certeza
quienes eran comerciantes ni se aclaraba la nocin
jurdica de los actos de comercio. En la vida republicana,
estas Ordenanzas de Bilbao se hicieron obsoletas ya que se
haca necesario legislar sobre el rgimen de las nacientes
sociedades annimas que juntaban con dinamismo al
capital inerte y las reglas de un cambio mercantil cada da
ms rpido.
209.4 Y en cuanto al estatuto jurdico castrense peruano en
el siglo XVIII, rigieron las ordenanzas militares espaolas de
1728 que fueron alteradas luego de 1788 y la Ordenanza
Naval de 1802, que tuvo un largo radio de injerencia en la
etapa de la repblica. (23-24)
(20) Jorge Basadre. Historia del derecho peruano. Op. cil. En
el captulo XIV se realiza un anlisis somero del rgimen de
aguas. Anota el autor de este libro que Cerdn y Pontero
ejerci la judicatura de aguas en Lima en 1784.
(21) Jorge Basadre. Op. cit. La afirmacin en el mismo
captulo. (22) Jorge Basadre. Copias de clases. Op. cit. p. 75.
(23) Manuel Belande Guinassi. Op. cit., p. 62.
(24) Cdigo Militar. Lima, 1865. 2 volmenes. (Edicin
oficial).

c) Las sublevaciones indgenas. Tpac Amaru

210. CRIOLLlSMO E INDIGENISMO EN EL SIGLO XVIII
El reinado de Carlos III es el de las sublevaciones indgenas
contra los impuestos con que se gravaron al pueblo y el
grito que se empieza a exclamar es el de "Nuevo rey y
nueva ley". En el siglo XVIII empiezan los estertores de la
era independentista que iba a sentirse con ms fuerza en
estos cien aos y culminarian el prximo siglo. Los
descontentos se' hicieron ms graves entre los postergados
hijos de espaoles o criollos frente a la metrpoli.
Tambin empezaron los movimientos indigenistas que se
inspiran en figuras mticas anteriores a los espaoles.
As, apareci en 1765 el grito de "mueran los chapetones"
que dirigieron los americanos contra los sistemas de la
aduana y el estanco de aguardiente. En 1767 se volvieron a
exclamar voces de protesta a raz de la expulsin de los
jesuitas en muchos lugares americanos como Puebla,
Guanajuato y Asuncin.
Las sublevaciones de indios y criollos fueron reprimidas
severamente. Diez aos ms tarde el visitador Jos Antonio
de Areche impuso por la fuerza las reformas borbnicas y
se volvieron a producir protestas en los Andes peruanos.
Jos Gabriel Condorcanqui, cacique de Tungasuca, us el
nombre de Thupa Amaro, en recuerdo al inca ajusticiado
por Toledo. El indgena sublevado haba estudiado en el
Colegio de Jesuitas de San Francisco en el Cuzco y tena
conferido el ttulo de marqus de Oropesa.
El programa de rebelin de 1pac Amaru tenda a abolir la
mita, el pongaje, la clausura de los obrajes como medio de
aniquilamiento de los aborgenes, la prohibicin de los
repartimientos y la reduccin de las tasas de los impuestos.
Al empezar la lucha entre aborgenes y espaoles, se tom
prisionero al corregidor de Tinta llamado Antonio Arriaga a
quien se mat en Tungasuca con la misma ferocidad con la
que se haba ajusticiado a Tpac Amaru dos siglos antes.
Los bienes del ejecutado Arriaga fueron repartidos entre el
pueblo como si fuera el tesoro del legendario Atahualpa.
La rebelin de Thupa Amaro se extendi hasta el Bajo Per
y Tucumn. En Calca se eliminaron a los espaoles y a los
mestizos: los

cadveres fueron violados y se repartieron las entraas de

las vctimas entre el populacho. En Quispicanchis se
incendi el edificio de una iglesia con quinientas personas
allegadas del virrey y slo pudieron salir con vda menos de
treinta de ellas.
La tctica militar de Thupa Amaro era deficiente. El rebelde
fue cercado por las tropas leales a la monarqua. El viernes
6 de abril de
1781 fue derrotado el caudillo quien huy al pueblo de
Langui, siendo traicionado por sus partidarios Ventura
Landaeta, Juan Saravia y Jos Aragn. lnstaurado el juicio
contra Thupa Amaro, el rebelde fue condenado a la pena
capital. Esta deba ejecutarse por medio del
descuartizamiento despus de cortrsele la lengua pero el
ejecutor de la pena no pudo conseguir el despedazamiento
del condenado cuando fue atado a las cinchas de los
caballos. La sancin fue ejecutada con la decapitacin del
rebelde. La mujer de Condorcanqui llamada Micaela
Bastidas no permiti que se le cortara la lengua y muri
bajo el garrote. Tambin se ajusticiaron a uno de sus hijos, a
un cuado del cacique y a la cacica de Acos. (25)
(25) Sobre este tema mantiene actualidad el clsico libro de
Boleslao Lewin titulado Tpac Amaru. El rebelde. Su poca,
sus luchas y su influencia en el continente. Buenos Aires,
Editorial Claridad, 1943. 496 pp. Tambin pueden
consultarse los valiosos libros de Luis Durand Flores como el
titulado Independencia e integracin en el plan poltico de
Tpac Amaru. Lima, P.L. Villanueva Editor, 1973, 179 pp.
Daniel Valcrcel trabaj con mucha dedicacin sus libros
Rebeliones Indgenas (1946) y La Rebelin de Tpac Amaru.
Tambin revisten importancia los aportes de Pablo Macera.
Entre stos podemos mencionar "Las resistencias
indgenas" y "La resistencia andina en el siglo XVIII" en El
Peruano del 9 de julio de 1996 y 16 de julio de 1996,
respectivamente.

La rebelin de Cordorcanqui no fue un acto aislado y

siguieron los vientos de un alzamiento en las aldeas de los
Andes. Aparecieron las rebeliones de Carlos Nina Catari
quien siti La paz; Diego Cristbal, hermano de
Condorcanqui, Mariano, hijo de Diego Cristbal; Pedro
Vilcapasa, Julin Apasa, y, Alejandro Calisaya, entre otros.
Segn Pablo Macera, exigan el acceso a los puestos de
responsabilidad, el ingreso al sacerdocio, la educacin
adecuada, la abolicin de la mita de Potos y la extincin del
reparto de mercaderas.
A raz de estos movimientos indigenistas el virrey Juregui
pretendi corregir los abusos y enmendar los errores del
visitador Areche. Se vivi una relativa calma con la ereccin
de la nueva audiencia del Cuzco que funcion a partir del 3
de noviembre de 1788.

La rebelin de Tpac Amaru fue la protesta contra un

rgimen de injusticia, contra los corregidores y contra los
funcionarios que ejercan abusivamente del poder. El
pensamiento de esta insurreccin y de las otras que
ocurrieron despus fue el solicitar garantas para el fiel
cumplimiento de las leyes y el establecimiento de una recta
administracin. Despus de esta insurreccin muchos
nativos abrazaron la causa de los criollos y constituyeron un
factor importante en los movimientos de la independencia.
Con motivo de la debelacin del movimiento de Tpac
Amaruse otorg a la ciudad de Cuzco el ttulo de fidelsima,
con los mismos
privilegios de Lima. Y por Real Cdula de 3 de mayo de
1787 se cre una
audiencia en el Cuzco "para mayor decoro de la antigua
capital de los incas y que disfrutara de los beneficios que su
establecimiento deba proporcionarle)). Esta fue una
consecuencia fundamental de la rebelin de Thupa Amaro.
Adems, se reinici la visita general que alcanz un
reformismo con la administracin por intendentes. El
historiador John R. Fisher encuentra en este sistema una
respuesta a la rebelin de Tpac Amaru, y la protesta contra
los abusos de los corregidoresl26J. Adems, la rebelin de
Thupa Amaro es la consolidacin del principio de ius sol
para establecer la nacionalidad.
El Per republicano recibi el mbito territorial de la
audiencia del Cuzco al establecer su independencia.
d) La revolucin de la independencia de las colonias
norteamericanas
Antecedentes
El movimiento independentista americano en el siglo XIX
est estrechamente unido al alzamiento de las colonias en
el norte del continente.
Desde el primer establecimiento ingls en Jamestown,
hasta 1776, las colonias norteamericanas fluctuaron entre
pequeos grupos desparramados en la costa del Atlntico
hasta su conversin en un pueblo fuerte e industrioso.
Ocurrida la expansin territorial de los franceses y suscrito
el Tratado de Pars de 1763 por el que Francia cedi todo el
territorio de Canad a los ingleses, George Grenville advino
al gabinete ingls e inici una poltica frrea que influy en
la revolucin norteamericana que iba a ocurrir. En este
ministerio se aprobaron leyes que atentaron contra el
patrimonio de los colonos con el fin de recaudar fondos
para la monarqua. As se aplic la "Ley de Mieles"
(Molasses Act) de 1733 gravando las sedas; los vinos; las
telas de batista y otros objetos. El parlamento ingls aprob
tambin el Stamp Act (Ley del timbre o papel sellado) que
afect los peridicos, los folletos, las escrituras de venta,
las hipotecas y otros documentos legales. Se fij
adicionalmente un timbre con un valor que oscilaba de un
penique hasta varias libras esterlinas. Todos los actos que
realizaban los colonos de norteamrica resultaron gravados:
la compra de un pedazo de terreno; la venta de una casa o
cabezas de ganado; el publicar un peridico y hacer un
testamento. Un colono fogoso y orador de verbo fluido y
enrgico como Patrick Henry lleg a exclamar en Richmond:
"denme libertad o denme la muerte".
Aparecieron agrupaciones como los "Hijos de la libertad"
con la presencia de personas eminentes para promover la
demanda de los derechos de los colonos y amenazaron a
los funcionarios encargados de vender los
timbres suscitndose hechos violentos masivos y populares
en una agitacin por causas econmicas que iba a estallar y
culminar aos despus.
Bajo presin se derog la "Ley del Timbre" desde las
retorcidas y empedradas calles de Bastan hasta los campos
blancos por la siembra de algodn y verdes de tabaco en
Carolina del Sur, con el regocijo de los colonos pero el
parlamento ingls reafirm su derecho a imponerles
tributos. El gobierno ingls procedi entonces a fijar
derechos de importacin al papel; las pinturas; el vidrio y el
t, autorizndose la pesquisa en los barcos para poner coto
al contrabando. En Bastan en el ao 1770 se desat una
matanza colectiva en la que fallecieron cinco hombres que
oblig a retirar las tropas de la ciudad. Con una crisis en el
gabinete ingls, se derogaron los impuestos salvo la tarifa
de tres peniques por cada libra de t importado que se
mantuvo vigente.
El comercio entre Inglaterra y las colonias se duplic
despus de la derogacin de los impuestos. As, la tarifa
sobre el t importado no se

sinti en cuanto a los efectos econmicos entre los colonos

ya que grandes cantidades de esta hoja aromtica eran
tradas desde Holanda a un precio ms bajo ya que no
pagaba impuestos al ser internadas por contrabando. En
1773 el gobierno britnico trat de engaar a las colonias
para que pagaran el impuesto. Inglaterra tena
almacenadas treinta millones de libras de t que no era
posible vender porque el impuesto de un cheln era de pago
imposible. A fin de salir de este apuro, el gobierno britnico
autoriz a vender el t almacenado a un precio ms bajo
que el proveniente de Holanda. Los colonos se dieron
cuenta de esta maniobra y sabotearon el desembarco del t
en Bastan, cuando unos ciudadanos se disfrazaron de indios
Mohawk y rompieron a hachazos las cajas de t para vertir
su contenido en el puerto como protesta por este hecho
impositivo.
Como represalia por estos hechos que se conocen como el
"Bastan Tea Party" ("La fiesta del t de Bastan,>), el
gobierno britnico pretendi vengarse de los colonos
cerrando el puerto de Bastan a fin de
evitar la importacin. La Carta de Massachusetts de 1691
sufri una
enmienda prohibindose a los colonos reunirse en el
Concejo Municipal salvo para elegir funcionarios locales sin
el consentimiento del gobierno real. El derecho a enjuiciar a
los funcionarios reales por asesinatos cometidos al suprimir
motines, se traslad la jurisdiccin de los tribunales locales
a los ingleses.
Todas estas medidas econmicas no hicieron sino tonificar
el espritu de los colonos con un sentido de unidad lo que
ocasion la resistencia organizada. El 5 de setiembre de
1774. cincuentisis ciudadanos se reunieron en Filadelfia
que exigi a Inglaterra el otorgamiento de los derechos y
libertades que tenan conferidos los ciudadanos del imperio
britnico.
En Filadelfia se reunieron los representantes de las trece
colonias, salvo la de Georgia, como fueron Jorge
Washington, Patrick Henry y
. Richard Lee procedentes de Virginia; John y Samuel Adams
de Massachusetts; John Joyy Philip Livingston de Nueva
York. entre otras personalidades que no se conocan entre s
pero estaban unidos en un mismo propsito: la lucha contra
Inglaterra por razones econmicas. Durante este debate no
falt quien pretendi revivir el proyecto de Benjamn
Franklin para crear un parlamento americano que
promulgara las leyes para las colonias y un gobernador
general enviado por el rey. a semejanza de los que tuvo
Canad. De otro lado, Patrick Henry y los

Adams propugnaban la ruptura de relaciones con Inglaterra.

Ante estos criterios se busc una componenda: el Congreso
declar nulas las llamadas "Actas Intolerables" y adopt la
asociacin de los colonos que iba a mantener un boicot al
comercio con Inglaterra. No hubo tiempo para ms debates
antes de que el Congreso se volviera a reunir ellO de mayo
de ese ao. Decidi nombrar a Jorge Washington como
comandante en jefe del ejrcito. Empez entonces una
contienda blica que culmin con la independencia
norteamericana el 4 de julio de 1776 Y la declaracin
poltica que invocaron los colonos.
e) La declaracin de la independencia norteamericana
La independencia de los trece Estados Unidos de Amrica
del4 de julio es un documento esencial del siglo XIX que se
proyecta en el mundo del siglo XIX y en el siguiente. Es un
texto constitucional originario y no derivado. Sostiene una
exaltacin del republicanismo mediante el rgimen
presidencial apartndose del monarquismo y
parlamentarismo: conforme a este sistema. el jefe del Poder
Ejecutivo es elegido por el pueblo y el cargo es inamovible
durante su perodo presidencial salvo que cometa algn
delito. Est investido de extensas atribuciones y las que
ejerce por s mismo. Los ministros son sus consejeros y
colaboradores. Bajo los moldes del derecho
norteamericano. el presidente carece de las facultades de
presentar proyectos de ley al Congreso. El presidente
norteamericano designa a sus ministros y puede removerlos
a su libre albedro. Los ministros norteamericanos no
pueden ser representantes al Congreso. No intervienen en
los debates ni estn obligados a discutir en ellos (27).
(27) Manuel Vicente Villarn. "Posicin constitucional de los
ministros en el Per... Pginas escogidas. Op. cit., p. 71 a
55.

De su texto constitucional fluye tambin el gobierno de los

jueces quienes interpretan los alcances de la Constitucin
Poltica norteamericana.
En la declaracin norteamericana qued establecido que
todos los hombres nacen iguales; que a todos se les
confiere derechos inalienables como la vida. la libertad y la
bsqueda de la felicidad y el goce de derechos. La
declaracin de independencia norteamericana surti
adems un efecto sobre los pensadores de Amrica del Sur
y adquiri un nuevo matiz: si los colonos independizados de
Inglaterra haban logrado bienestar. por qu los
americanos no podan alcanzar sta cambiando de rgimen
poltico?
f) El caso de las islas Malvinas
Si el virreinato del Ro de la Plata se haba creado para
detener el avance portugus. Inglaterra codiciaba con
ahnco las islas Malvinas. llamadas as por los marinos
franceses que navegaban por el sur al continente. En 1764.
Bougainville fund el asiento de Port-Louis que suscit el
reclamo de Espaa.
Y. pese a ello. Inglaterra cre los establecimientos llamados
Puerto de la Cruzada y Puerto de Egmont. Espaa desaloj
a los intrusos
y desde 1774 las islas Malvinas volvieron al pleno dominio
espaol. Es
que la primera eviccin se haba producido en 1770 cuando
el gobernador de Buenos Aires don Francisco de Paula
Bucarello comision al comandante Madariaga para que
desalojara a los ingleses quienes entregaron Puerto
Egmont. La desocupacin provoc la protesta enrgica de
Inglaterra contra Espaa por lo que ste restituy
transitoriamente el asiento. Pero ello no afect en manera
alguna el derecho anterior de soberana plena que le
corresponda a Espaa sobre las islas Malvinas, de otro
modo denominadas "Falkland". Coincidieron as en el
archipilago austral dos ocupaciones: la britnica y la
espaola.
Y. en 1774 se produjo la desocupacin definitiva de las islas
Falkland por los britnicos y desde ese momento hasta
1833 Espaa ejerci la soberana exclusiva sobre ellas
hasta su continuacin por las provincias unidas del Ro de la
Plata como sucesora de los derechos espaoles. Argentina
es la legtima sucesora de Espaa, potencia que detuvo los
avances ingleses de esta regin. Este pas realiz un intento
de colonizacin que fracas hasta que tuvo lugar la
expedicin naval de 1833.
Inglaterra no tiene ttulos para adjudicarse las islas
Malvinas. As. el hecho de su descubrimiento no puede ser
invocado. Nadie puede precisar la fecha del descubrimiento
pero ya figuran en mapas espaoles y portugueses de 1522
que muestran a quien los mira un archipilago en una zona
aproximada en donde se encuentran las Malvinas. Los
ingleses alegan la ocupacin por el capitn

De su texto constitucional fluye tambin el gobierno de

los jueces quienes interpretan los alcances de la
Constitucin Poltica norteamericana.

En la declaracin norteamericana qued establecido que

todos los hombres nacen iguales; que a todos se les
confiere derechos inalienables como la vida. la libertad y la
bsqueda de la felicidad y el goce de derechos. La
declaracin de independencia norteamericana surti
adems un efecto sobre los pensadores de Amrica del Sur
y adquiri un nuevo matiz: si los colonos independizados de
Inglaterra haban logrado bienestar. por qu los
americanos no podan alcanzar sta cambiando de rgimen
poltico?
f) El caso de las islas Malvinas
Si el virreinato del Ro de la Plata se haba creado para
detener el avance portugus. Inglaterra codiciaba con
ahnco las islas Malvinas. llamadas as por los marinos
franceses que navegaban por el sur al continente. En 1764.
Bougainville fund el asiento de Port-Louis que suscit el
reclamo de Espaa.
Y. pese a ello. Inglaterra cre los establecimientos llamados
Puerto de la Cruzada y Puerto de Egmont. Espaa desaloj
a los intrusos
y desde 1774 las islas Malvinas volvieron al pleno dominio
espaol. Es
que la primera eviccin se haba producido en 1770 cuando
el gobernador de Buenos Aires don Francisco de Paula
Bucarello comision al comandante Madariaga para que
desalojara a los ingleses quienes entregaron Puerto
Egmont. La desocupacin provoc la protesta enrgica de
Inglaterra contra Espaa por lo que ste restituy
transitoriamente el asiento. Pero ello no afect en manera
alguna el derecho anterior de soberana plena que le
corresponda a Espaa sobre las islas Malvinas, de otro
modo denominadas "Falkland". Coincidieron as en el
archipilago austral dos ocupaciones: la britnica y la
espaola.
Y. en 1774 se produjo la desocupacin definitiva de las islas
Falkland por los britnicos y desde ese momento hasta
1833 Espaa ejerci la soberana exclusiva sobre ellas
hasta su continuacin por las provincias unidas del Ro de la
Plata como sucesora de los derechos espaoles. Argentina
es la legtima sucesora de Espaa, potencia que detuvo los
avances ingleses de esta regin. Este pas realiz un intento
de colonizacin que fracas hasta que tuvo lugar la
expedicin naval de
1833.
Inglaterra no tiene ttulos para adjudicarse las islas
Malvinas. As. el hecho de su descubrimiento no puede ser
invocado. Nadie puede precisar la fecha del descubrimiento
pero ya figuran en mapas espaoles y portugueses de 1522
que muestran a quien los mira un archipilago en una zona
aproximada en donde se encuentran las Malvinas. Los
ingleses alegan la ocupacin por el capitn John Davis
seguido despus por Rchard Hawkins. Pero despus fue
ocupada por Espaa hasta el

ao 1811 en que fueron abandonadas con lo que

adquirieron el status de terra nullius o territorio vacante.
Este ttulo fue adquirido como soberana por dos razones:
fue el primer pas que formalmente las reclam para s, y
fue el primer pas que estableci un asentamiento despus
de su abandono por los espaoles.
En 1982, se libr la guerra entre los gobiernos de Margaret
Thatcher y Leopoldo Galtieri en que mediante la agresin
que conllev una ocupacin violenta e ilegal de las
Malvinas, Inglaterra iz su bandera en estos territorios. Este
uso de la fuerza tipifica una ocupacin ilegal que no es
pacfica. Argentina no ha cedido sus derechos aunque la
realidad ha sido otra. Argentina no puede recuperar las islas
por la fuerza. Adems, all viven cerca de dos mil familias
que no quieren adoptar la nacionalidad argentina. Ante las
Naciones Unidas no prosperar su reclamo ya que
Argentina no tiene presencia en el Consejo de Seguridad
"en donde se emiten las resoluciones" y tan slo presencia
en la Asamblea General "en donde salen slo
recomendaciones".

211. EL INTENTO DE MONARQUA CONTINENTAL EN EL

SIGLO XIX

En 1812 se promulg para Espaa y sus colonias la

Constitucin de Cdiz y que es la obra de las Cortes nacidas
en esa ciudad el 24 de setiembre de 1810. En este debate
para elaborar el texto constitucional tuvieron
representacin los americanos, con inspiracin de la
Revolucin Francesa y con atisbos democrticos y liberales
frente al absolutismo del rgimen espaol anterior a Jos
Bonaparte. El rey de Espaa Fernando VII era cautivo del
emperador N apolen. En 1814 fue liberado y regres a
Espaa. Se dice que cuando se present el monarca ante el
presidente de las Cortes le extendi las manos y exclam:
"Bsala". El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en
su ctedra de San Marcos que esta actitud simbolizaba el
propsito con que asuma el poder para reimplantar el
mandato real, sin lmites o parmetros.
El cambio constitucional fracas y recin en 1820 y por un
pronunciamiento militar se regres brevemente al rgimen
constitucional en Amrica. (28)
(28) Jorge Basadre. Copias de clases citadas. Cuarta parte.
Lima, 1953, p. 17.

CAPTULO XVII

"Los que quieran contraer matrimonio, se presentarn al

jefe del lugar, Prefecto, Sub-prefecto o Gobernador, con un
memorial firmado por ambos contrayentes, la partida de
bautismo de ambos autorizada, y una informacin de
soltera recibida ante el juez de derecho, con citacin de los
padres, madres o tutores, y compuesta lo menos de tres
testigos, mayores de toda excepcin, y capaces de
responder con sus bienes de los daos que resulten si son
convencidos de falsos".

Proyecto del Cdigo Civil peruano dividido en tres

partes.
Escrito por el ciudadano M. L. de Vidaurre

Lima, 1834, p. 94.

"Vais a ser emancipados de este brbaro yugo".
"El Supremo Protector del Estado Nor
peruano Andrs Santa Cruz a la nacin".
Cdigo Civil Santa Cruz del Estado Nor
Peruano. Lima, 1836, p. V.

NOTAS PRELIMINARES SOBRE EL PROCESO DE LA

TRANSFORMACIN DEL DERECHO PERUANO EN EL INICIO
DE LA ERA REPUBLICANA

LOS PROYECTOS DE CDIGOS PREPARADOS POR

MANUEL LORENZO DE VIDAURRE y ENCALADA. EL PROCESO
DE LA CONCESIN DE WS CDIGOS BOLIVIANOS AL PER.
EL DERECHO PERUANO CIVIL INTERMEDIO

l. Notas generales del Derecho peruano en la iniciacin de

la repblica

212. NOTAS PRELIMINARES SOBRE EL DERECHO

REPUBLICANO PERUANO. LAs TRANSFORMACIONES DEL
DERECHO EN EL INICIO DE LA REPBLICA

La situacin jurdica del Per a partir del 28 de julio de 1821

tena los siguientes caracteres esenciales (1):
(1) En aquel da de julio empezamos a ser y tener nuestra
identidad lanzndonos de lleno en el abismo de una nueva
vida. A veces, los primeros peruanos se equivocaron de
rumbo o erraron caminos, hechos que no desdicen de la
grandeza en preservar los supremos ideales redentores de
los fundadores de la Patria.

a) el establecimiento de un nuevo rgimen poltico de

carcter republicano de acuerdo al precepto enunciado en
las Bases de la Constitucin Poltica suscritas por 57
diputados el 17 de diciembre de 1822 como integrantes del
Congreso
Constituyente instalado solemnemente el 20 de setiembre
de ese ao
entre vitores y aclamaciones, establecindose que la
soberana de los peruanos resida en la nacin libre e
independiente. En consecuencia, desde e117 de diciembre
de 1822 fue establecida en el Per la forma de gobierno
republicano, hasta el da de hoy; b) una notoria confusin
en la aplicacin de las leyes, ya que en el Derecho privado
regan las disposiciones castellanas insertas en Las
Partidas, en la Novisima Recopilacin y en algunos casos,
las provenientes del Derecho indiano que eran
eminentemente casuistas; c) la aparicin del fenmeno de
la modificacin del sistema juridico hispano-indiano a travs
de las constituciones polticas, con notoria influencia
extranjera (2). As, las constituciones polticas sentaron las
bases del gobierno republicano y su texto constituy la ley
fundamental fijndose los principios de la organizacin
poltica y privada de la nacin y transformando algunas
normas del Derecho privado como fue la supresin del
distingo de las personas en nobles y plebeyos; la
eliminacin de las penas infamantes; la confiscacin de
bienes y los empleos y privilegios hereditarios (1822); y, d)
la tendencia a iniciar con lentitud el innovador proceso de la
codificacin que fue enmarcado con carcter ntido en
Europa por el Code civil francs de121 de marzo de 1804
(3-4-5).
(2) Manuel Belande Guinassi. Programa razonado de
historia del derecho peruano. Lima, Pontificia Universidad
Catlica del Per, p. 63. Belande Guinassi sigui en esta
parte del curso las lecciones de Jorge Basadre Grohmann.
(3) Jorge Basadre. "Antecedentes del Cdigo Civil de 1852.
Los primeros intentos de codificacin. El proyecto de
Vidaurre. El Cdigo Santa Cruz, el Proyecto de 1847".
"Revista de Derecho y Ciencias Polticas". Ao 111, nmero
11. Lima, 1939, p. 283 Y ss. (Ha sido incluido en las nuevas
ediciones de Historia del derecho peruano. Lima, Librera
Studium Ediciones, 1984 y Editorial San Marcos en 1997).
(4) Dos ediciones siguieron a la promulgacin del Cdigo
Civil de 1804. En 1807 recibi la denominacin del "Cdigo
de Napolen" y las expresiones Emperador, Imperio fueron
introducidas en su texto. En 1816 el Cdigo tom el nombre
de Cdigo Civil, Y los trminos Rey y reino reemplazaron a
los precedentes. El decreto de 27 de marzo de 1852 le
atribuy el ttulo de Cdigo Napolen.
(5) Despus del Cdigo civil fueron promulgados el Cdigo
de procesamiento civil (1806), el Cdigo de comercio
(1807), el Cdigo de instruccin criminal (1808), el Cdigo
penal (1810) y el minero (1810).

Las nuevas repblicas empiezan a inicios del siglo XIX su

largo y azaroso camino hacia un sistemajurdico codificado,
y es el prembulo de una nueva era en la historia del
Derecho. (6)
212.1 Algunas leyes y decretos tuvieron incidencia
trascendental que se irradiar ms all del perodo de la
codificacin civil que se plantea en la repblica peruana en
el ao 1852 sin considerar el fenmeno jurdico de la
concesin de los cdigos bolivianos durante la efmera
confederacin peruano boliviana. Los decretos dictatoriales
del 8 de abril de 1824 y 4 de julio de 1825 trataron sobre la
abolicin de los cacicazgos y la ley del 31 de marzo de 1828
disolvi legalmente las comunidades y las tierras
comunales se convirtieron en propiedades individuales,
perpetuas y hereditarias. El hechizo efmero de Simn
Bolvar consolid una reforma agraria incipiente. Esta
ltima ley rstica permiti a los gamonales apropiarse de
las tierras de los indgenas. Felizmente la Constitucin
poltica de 1828 reconoci la subsistencia e intangibilidad
de las tierras comunitarias protegindose a las
comunidades de indgenas. La ley del 6 de agosto de 1846
promulgada por Ramn Castilla estableci que las
enajenaciones de tierras nacionales o de bienes
pertenecientes a establecimientos de instruccin,
beneficencias, comunidades religiosas y de indgenas
efectuadas durante los gobiernos de Orbegoso, Santa Cruz
y despus del 15 de julio de 1835 fueran materia de
indemnizaciones. (7)
(6) Sobre los temas de recopilacin y codificacin se han
emitido muy interesantes anotaciones por Marcial Rubio. El
derecho civil. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per,
1992, 94 pp. Estas materias se encuentran tambin
tratadas en el libro de Fernando Vidal Ramrez. Introduccin
al derecho civil peruano. Lima, Walter Gutirrez C. Editor
1992, 251 pp.
(7) Atilio Sivirichi. Derecho indgena. Lima, Ediciones Kuntur,
1946, 550 pp.

213. EL INICIO DEL PROCESO CODIFICADOR PERUANO

Qu se entiende por cdigo?
La respuesta a esta pregunta es esencial al curso de
historia del derecho. El origen del trmino cdigo es de
antigua data en los sistemas juridicos romnicos o
romanescos y deriva del nombre "codex", con el que se
conoca un volumen con variados nmeros de pliegos
cosidos entre s. En los siglos III y IV de la era cristiana, el
trmino "codex" se aplic a las compilaciones pblicas o
privadas de la ley imperial. Es el
trnsito del rollo de papiro al libro de pergamino. El "codex"
era entonces, desde esta ptica, un sinnimo de
compilacin escrita de leyes como lo fueron el Codex
Gregoriano, el Codex Theodosianus o el clebre de
Justiniano (438). Y, como tena un rasgo de homogeneidad
por su origen, mas no en su contenido hermenutico, este
trmino latino codex o codicus se hizo extensivo
impropiamente a ciertas obras con relativa unidad en su
elaboracin por lo que as se habl del Cdigo de Eurico o
del Cdigo de las Siete Partidas que en el fondo eran
simples compilaciones.
213.1 En el siglo XVIII, se extendi el concepto preciso del
trmino "cdigo)) aplicndose a una ley de contenido
homogneo, expues
to en forma sistemtica, articulada y ordenada que regul
una
materia especfica con lenguaje preciso. Vena a constituir
un conjunto de preceptos, de mximas sobre los derechos
inherentes a toda persona, procurando garantizar su
libertad civil a fin de protegerla frente a los embates del
poder pblico y al de la nobleza. En materia penal, era la
reunin ordenada de los delitos y las penas. La codificacin
ofreca la oportunidad de aprovechar el material jurdico
existente para obtener una regulacin nueva, con un
criterio racionalista y ya no meramente histrico y emprico.
La primera elaboracin de los cdigos se rastrea en Baviera
(1756), Austria (1777) y Prusia bajo una monarqua
absolutista como la de Federico El Grande que pretendi
unificar al pas con la unidad de la ley. El Cdigo civil
prusiano reelaborado el 5 de febrero de 1794 fue un
compendio de Derecho pblico y privado, mantenindose la
vigencia de los derechos territoriales y locales de los
diferentes estados prusianos. El Cdigo civil de Prusia se
conoci como "Derecho territorial general de los Estados
Prusianos)) con ms de 17,000 pargrafos compuesto de
dos partes que se subdividieron en 43 ttulos que lo haca
notoriamente defectuoso por desnaturalizar el concepto del
cdigo. En cambio el movimiento codificador austraco
haba sido con incidencia en el mbito procesal civil (1781),
penal (1787) y procesal penal (1788). El Cdigo civil
austraco recin se promulg ello de junio del ao de 1811
para que entrara en vigor ello de enero de 1812 con
evidentes aportes del derecho comn vigente en Alemania.
Llev por ttulo el de "Cdigo general de los pases
hereditarios de la monarqua austraca)) modificndose

durante la primera guerra mundial por tres novelas

parciales. dividido en tres partes y 1.502 numerales
correlativamente eslabonadas y regul slo la materia
privada del hombre.
213.2 El cdigo es una sola ley y no una recopilacin o
conjunto de leyes ordenadas o aglutinadas dispersamente.
constituyendo desde el siglo XVIII la antitesis de este
sistema recopilador. Qued entonces superado el contenido
nutrido. desordenado y a veces hasta monstruoso de una
recopilacin. abrindose la era de la codificacin que
enmarca los siglos XIX y XX.
213.3 La lenta evolucin del sistema de los derechos. hizo
imperativa la necesidad de obtener la uniformidad
legislativa sobre todo en la esfera civil en el marco jurdico
peruano. Las instituciones civiles que regan la vida del
hombre peruano en la vispera de la independencia se
encontraban adheridas eriLas Partidas. en la Recopilacin
de los Reinos de Indias de 1680. en la Novsima
Recopilacin y las disposiciones mltiples que emanaron
con los monarcas de la casa de los Borbones que cubran un
mbito histrico-jurdico de 300 aos. En cambio. existi un
mayor retardo en el campo penal debido a mltiples
circunstancias. Es que el Derecho penal romano no tuvo el
brillo y la relevancia que adquiri el Derecho civil porque
adems sus principios no se haban consolidado. En el siglo
XVIII apareci un movimiento destinado a humanizar el
Derecho penal cuya figura cumbre fue el jurista Cesare
Beccaria Bonesana (1738-1794) autor del libro en forma
annima titulado "Dei delitti e delle penen que sent
nuevos hitos a partir de 1764 (8-9). por lo que los cambios
en esta materia al adoptarse la forma republicana por los
nuevos Estados americanos. tenan stos que cambiar su
ropaje legislativo de acuerdo a la nueva realidad. Existieron
entonces razones de inters nacional. prcticas filosficas y
tcnicas para cambiar el estrato recopilador por el sistema
codificado de las leyes pese al atraso espaol en esta
materia. (10)
(8) Jorge Basadre. Copias de clases citadas. Ao 1944. Op.
cit., pp. 110-111.
(9) Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas. Buenos
Aires, Hispamrica Ediciones
Argentina S.A., 1984, 115 pp.
(10) Una excelente sntesis de la evolucin constitucional
peruana en el libro de L. F. Villarn
titulado La Constitucin peruana comparada. Lima, E.
Moreno Editor, 1899, 378 pp.

213.4 En el Per se produjo una situacin paradjica: los

legisladores fueron en los aos iniciales de la repblica a
modificar los derechos civiles y las instituciones penales por
medio de los textos constitucionales y as aparecieron las
cartas polticas de 1823. de duracin efmera. con un
carcter liberal dotado de un Poder Ejecutivo debilitado y
con un parlamento como elemento representativo de
acuerdo a las ideas de Francisco Javier de Luna Pizarro; la
autoritaria de Simn Bolvar jurada el 9 de diciembre de
1826 con un poder legislativo triple formado por
tribunos. senadores y censores; la de 1828 moderadamente
liberal y la primera en establecer el parlamento bicameral;
la cuarta de 1834 llamada "reformada" y que es una
reproduccin del texto del ao 1828; y la quinta del ao
1839 llamada " de Huancayo" en que se vencen las
tendencias autoritarias. centralistas y unitarias fijndose
dos Cmaras renovadas por terceras partes cada dos aos,
los diputados y los senadores por mitades cada cuatro aos.
213.5 Dentro de este cmulo de constituciones polticas
rastreadas hasta el Cdigo civil peruano de 1852, el
movimiento codificador patrio se convirti en necesidad y
honor nacional. Su iniciativa no parti del Estado o de un
trabajo colectivo de juristas escogidos selectivamente.
Apareci la obra solitaria de Manuel Lorenzo de Vidaurre y
Encalada. Haba nacido Vidaurre en Lima el19 de marzo de
1773 Y fue bautizado en la iglesia del Sagrario ellO de junio
de 1774 (11-12).
(11) Jorge Guillermo Legua. Manuel Lorenzo de Vidaurre,
Contribucin a un ensayo de interpretacin sicolgica. Lima,
'mp. "La Voce d'ltalia... 1935, 231 pp. (El prlogo es de
Jorge Femndez 8toll). Ral Porras Barrenechea escribi
unos apuntes biogrficos sobre Vidaurre en "La Gaceta
Judicial.., nmero 5, setiembre de 1928. Este es un trabajo
meramente histrico sin incidir en la parte jurdica.
(12) Guillermo Ramrez y Berros. La obra jurdica de Manuel
Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Lima, Jus Editores, 1995,
166 pp. (Con prlogo de Jorge Basadre Ayulo).

Estudi en el Convictorio de San Carlos y opt el ttulo de

abogado el 6 de diciembre de 1797 ante la audiencia
limea. Jorge Basadre Grohmann ha sido el primer
estudioso de Vidaurre y deca que en l se aglutinaban las
mentalidades del siglo XIX y de la naciente repblica. En
1810 empez a efectuar Vidaurre un anlisis sobre los
defectos de la administracin indiana que constituy una
"especie de aviso para que se modifique o reorganice la
administracin de las colonias"(13). Este libro con adiciones
sali despus en 1823 de la prensa de Francisco Hurtel en
la ciudad de Filadelfia en Estados Unidos de Norteamrica
con el ttulo .Plan del Per". Constituye un desgarrador
estudio del gobierno que hacan los virreyes; la lentitud, la
arbitrariedad y la irregularidad en el trabajo de las
audiencias administrando justicia y de los defectos y taras
del gobierno indiano. de las intendencias, los cabildos y
hasta de la Universidad de San Marcos y los colegios de la
capital: San Carlos. Santo Toribio y el del Prncipe. El libro
est dedicado a Simn Bolvar en momentos en que
Vidaurre le profesaba admiracin. Coincidentemente con
este libro, Vidaurre redact su proyecto doctrinario de
Cdigo penal que haba empezado a escribir en el Cuzco en
1812 e impreso dos aos despus en Boston en 1828 por
Hiram Tupper. (14)
Una vez que el Per ingres a la era republicana. Vidaurre
recibi el honor de ser designado miembro de la Corte
Suprema siendo el primero en ejercer su presidencia. Su
busto est colocado en el ingreso de este recinto en el
Palacio de Justicia de Lima donde asisten y transitan
litigantes y abogados en pos de obtener la mxima justicia.
Concurri Vidaurre al Congreso de Panam convocado por
Bolvar para obtener una utpica unin continental ante la
amenaza europea, ya que una coalicin militar se
preparaba en Francia y Prusia para reponer a Espaa sus
dominios americanos.
Este Congreso con sede en Panam y con la quimera de
lograr una confederacin continental (conferencias
realizadas entre el 22 de junio y el 15 de julio de 1826)
fracas por los recelos del gobierno del Ro de la Plata (15).
Y la anarqua imperante en Chile.
(13) Jorge Basadre. El Per republicano. Lima, 1960, p. 83.
El autor anota que la sexta Constitucin poltica fue la de
1856 que calific de "liberalsima", promulgada cuando ya
rega el Cdigo civil. La stima Constitucin poltica fue la
moderada de 1860 y la octava del ao 1867 ms avanzada
que la del ao 1856.
(14) Proyecto de un Cdigo penal; contiene una explicacin
prolija de la entidad de los delitos en general, y el de la
particular naturaleza de los ms conocidos. Se sealan las
penas que parecen proporcionadas. Al ltimo se agrega una
disertacin sobre la reforma del clero. Obra escrita por el
ciudadano M. L. de Vidaurre, presidente de la Corte
Suprema de la Repblica del Per, Ministro plenipotenciario
en el gran Congreso de Panam, Ministro de Estado y de
Relaciones Exteriores, diputado por la provincia de Lima y
en el Congreso Constituyente, Boston, Hiram Tupper,
1828,230 pp.
(15) El gobierno de Buenos Aires se mostr contrario a la
doctrina de Bolvar. Expres que "la influencia que tendra
en las deliberaciones la Repblica de Colombia. o sin que
ella la ejerza de hecho, la sola aptitud que le han dado los
sucesos para poderla ejercer bastara para inspirar celos y
hacer que se mirase con prevencin el ajuste ms racional,
el pacto ms benfico, el tratado en que se estableciesen
con ms escrupulosa igualdad los derechos y los deberes de
todos los estados de la Liga. Esta idea nos asusta y nos
hace mirar con horror el proyecto de celebrar tan temprano
un tratado comn entre estados que, bajo diferentes
aspectos, no pueden, sin imprudencia, comprometerse en
tremendo pacto". Citado en Indalecio Livano Aguirre.
Bolvar. Madrid, Ediciones Cultura Hispnica del Instituto de
Cooperacin Iberoamericano. 1983, p. 334.

La monarqua brasilera fue indiferente al movimiento

ndependentista americano y tuvo simpatas, en ese
momento, con la Santa Alianza. La visin quimrica
bolivariana fue establecer los "Estados Unidos de
Sudamrica" comprendidos desde Mxico hasta el Cabo de
Hornos y que a la postre fue una ilusin irrealizable. Los
delegados de Bolivia no viajaron a la cita de Panam. El
Congreso de Estados Unidos se mostr reacio ante este
intento de unin americana. Su representante seor
Anderson muri en Bogot sin que se designara a otra
persona en su reemplazo y slo asistieron a la cita de
Panam los delegados del Per, de la Gran Colombia,
Centroamrica y Mxico. Inglaterra y Holanda enviaron
observadores a esta cita convocada por el
fervorconfederativo de Bolvar. Vidaurre conceptu
inicialmente que ste era el inicio del gran Estado
continental. por lo que propici una frmula de solidaridad
entre los Estados concurrentes al Congreso de Panam.
Pero, despus Vidaurre se tom pesimista ante el Congreso
de Panam y cambi de parecer. interesndole plasmar una
federacin que aglutinara a los pases andinos. No obstante
esta desazn, en el Congreso de Panam se suscribi un
tratado de unin. de lmites y de confederacin. crendose
un ejrcito y una marina de guerra hispanoamericana. El
sueo de Bolvar fracas porque no existi una fuerza
histrica
forjadora de la unidad para los estados nacientes hacia una
irreductible confederacin. No pudo ni siquiera construir
una slida Gran Colombia (16).
(16) Sobre el Congreso de Panam trata el libro de Ral
Porras Barrenechea (1897-1960) titulado El Congreso de
Panam de 1826. Lima, 1930. Tambin de Ral Porras
"Semblanza de los plenipotenciarios peruanos al Congreso
de Panam de 1826". Boletn del Museo Bolivariano.
Magdalena Vieja. Lima, mayo, 1930. 11, 15, pp. 237-242.
Estos trabajos de Porras son la continuacin de su tesis
presentada sobre este tema en la Universidad Mayor de San
Marcos (1926).

Como aspectos positivos y sobre los antagonismos de las

nuevas repblicas se sentaron las pautas del americanismo
que alcanz nuevos rumbos en el siglo XX.
Coincidente con esta poca, Vidaurre prepar el boceto de
una ley agraria propugnando la venta de las tierras rsticas
del clero, la disminucin de los das festivos, y la igualdad
de los derechos entre el labrador y el propietario.
Y, el 31 de enero de 1825, Bolvar design por decreto, una
comsin para redactar los cdigos de la repblica peruana,
la que fue presidida por ste, reunindose segn Vidaurre,
slo una vez (17). La opinin de Basadre Grohmann era que
los miembros de la comisin codificadora fueron juristas
"eminentes" pero "realistas, escpticos o rutinarios",
aturdidos por la crisis inicial de la nacin peruana y por la
falta de una Constitucin poltica estable (18-19). La tarea
terca y solitaria para que el Per ingrese a la era de la
codificacin provino de Vidaurre y as este jurista
empez a preparar, como as lo hemos expuesto, primero
su
Cdigo penal cuyos apuntes haba preparado en 1811
cuando desempeaba el cargo de oidor en la Audiencia del
Cuzco y despus en Cuba. El Congreso peruano de 1826
acord publicar su proyecto de Cdigo penal y la ley sobre
los jurados, pero el
Poder Ejecutivo no demostr inters por estos trabajos.
Desaparecido Bolvar del escenario poltico peruano,
Vidaurre fue luego parlamentario en el Congreso
Constituyente de 1827 y ministro de Gobierno con Gamarra,
llegando a presentar un proyecto de Constitucin poltica,
una ley de elecciones, un proyecto de ley de jurados y una
ley de imprenta (20).
(17) Decreto 18 de 31 de enero de 1825. Coleccin de
leyes, decretos y rdenes. Lima, 1825.
Vol. 11, pp. 56-57.
(18) Integraron la primera comisin codificadora del texto
civil peruano el presidente de la Corte Suprema de la
Repblica, el presidente de la Corte Superior, y los doctores
don Miguel Tadeo Fernndez de Crdova, don Ignacio Ortiz
de Zevallos, don Jos de Larrea y Loredo, don Manuel
Tellera, don Ignacio Moreno, don Jos Armas, don Justo
Figuerola y don Joaqun Quijano.
(19) Jorge Basadre. Copias de clases. Ao 1944. Op. cit., p.
118 Y siguientes.
(20) Manuel Lorenzo de Vidaurre. Proyecto de reforma de la
constitucin peruana en cuanto al poder judicial. Lima,
Imprenta de J. M. Masas, 1833, p. 46.

Se convirti Vidaurre tambin en periodista prolfico ya

travs de las pginas de un peridico que circul
curiosamente con el nombre de "El Discreto" ya que
Vidaurre no posea esta rara virtud de encontrar en los
hombres pblicos.
213.6 Es digno de resaltar el proyecto del Cdigo penal de
Manuel Lorenzo de Vidaurre que constituy un tratado con
diversas disquisiciones doctrinarias sobre el delito y su
sancin ms que una ley orgnica de carcter penal, ya que
de doscientas treinta pginas, doscientas siete
corresponden a disertaciones jurdicas, histricas y
filosficas sobre su texto. Para Vidaurre, el Cdigo penal
deba ser un instrumento represivo, ya que constituye un
cuerpo legal cvico y moralizador que debe buscar remedios
preventivos contra la comisin de delitos, Vidaurre no sigui
la huella del humanitarismo que haba pregonado Beccaria.
Acept la pena de azotes ya "que el ladrn le teme ms que
a la muerte~~, y la pena capital con la confiscacin de
bienes salvo para la mujer y el menor de veinte aos de
edad en su singular proyecto. Los reos deban realizar
trabajos forzados y pblicos provistos de letreros
infamantes en los casos sealados por la Ley de Imprenta.
Algunos condenados deban cargar atades en los
cementerios. Despus de sus experiencias parlamentarias,
Vidaurre viaja Argentina, Chile y Brasil, y luego a Europa.
213.7 No olvid Vidaurre el mandato de codificacin que
haba expedido Bolvar pese al tiempo transcurrido, y
redact el trabajo que ajuicio de Basadre Grohmann fue el
ms audaz: un proyecto de Cdigo eclesistico dedicado al
Papa Po VIII. Este singular proyecto de Cdigo eclesistico
constituy un texto sin mtodo ni plan orgnico que revela
el espritu eminentemente anticlerical de Vidaurre:
estableci que la religin catlica, apostlica y romana era
la religin del Estado y que ste asuma la responsabilidad
de mantener al clero. Vidaurre se mostr partidario de la
proliferacin de cultos llegando al extremo de desconocer la
autoridad del Obispo de Roma en cuanto limita las
atrbuciones de los obispos nacionales. Propugn el
matrimonio de los clrigos y recus la confesin auricular.
La tesis de Vidaurre constituy un ejemplo de literatura
regalista elevada a su mximo exponente y una sntesis de
las polmicas entre el Estado y la Iglesia que proliferan en
el siglo XIX. (21)
(21) Manuel Lorenzo de Vidaurre. Proyecto de Cdigo
eclesistico. Pars, 1830.

El proyecto de Cdigo eclesistico tuvo escasa circulacin,

ya que el Congreso de la Repblica del Per no asumi el
costo de su impresin, siendo reproducido parcialmente en
"El Triunfo de la Libertad" aparecido en 1831 en la ciudad
del Cuzco.

Vidaurre retorna al Per en el ao 1831 y se dirige al

Congreso para que adquiera los textos de su proyecto de
Cdigo penal y Cdigo eclesistico lo que no es aceptado.
Los nubarrones polticos adversos para Vidaurre cambian
cuando Agustn Gamarra asume la presidencia de la
repblica y se le nombra Ministro de Gobierno en cuyo
cargo el jurista Vidaurre ordena prisiones, destierros y
fusilamientos llegando a acuar la frase "callen las leyes
para salvar las leyes".
213.8 La Constitucin poltica de 1834, en su artculo 11 de
las disposiciones transitorias, haba dispuesto que "en la
apertura de cada sesin anual presentar al Congreso la
Corte Suprema el proyecto de uno de los cdigos de la
legislacin, principiando por el civil". As, el Supremo
Tribunal del Per acot por unanimidad el 23 de junio de
1834 designar a Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada
para que redactara el proyecto de Cdigo civil y se
constituy una comisin revisora de su texto formado por
los vocales seores Nicols Aranbar, Justo Figuerola y el
fiscal Manuel Prez de Tudela.
El proyecto de Cdigo civil de Vidaurre redactado por este
jurista republicano fue publicado en tres volmenes entre
los aos de 1834 y 1836, sin obtener sancin legislativa. El
proyecto estuvo dividido en tres partes, con 810 pginas: la
primera sobre las personas (publicada en agosto de 1834),
la segunda del dominio y de los contratos (publicada en
1835) y la tercera parte de las ltimas voluntades
(aparecida en 1836). (22)
(22) Proyecto del Cdigo civil peruano dividido en tres
partes. Primera, de las personas escrito por el ciudadano
Manuel Lorenzo de Vidaurre. Lima, Imprenta del
Constitucional por Lucas de la Lama. 1834, p. 342.

213.8.1 Las fuentes del proyecto del Cdigo civil de Manuel

Lorenzo de Vidaurre se rastrean en diversos orgenes como
los derechos romano, espaol y el natural, ya que Vidaurre
fue un ius naturalista convicto y confeso, como deca
Basadre Grohmann en su ctedra en San Marcos. Le
sirvieron tambin de gran inspiracin los cdigos civiles de
Prusia y el francs de Napolen Bonaparte, y recusa el
Derecho cannico. En cuanto al influjo doctrinario, el texto
de VidauITe recibi el aporte de civilistas notables como
Diego Covarrubias y Leyva, Diego Prez, Gregorio Lpez,
Antonio Gmez y Juan del Castillo; del eximio indianista don
Juan de Solrzano Pereyra; de los romanistas Bartolo y
Baldo, y, de los juristas Juan Tefilo Heinecio, Hugo Grocio
(1583-1645), Manuel Pufendorf( 1634-1694), de Domat y de
los autores del Cdigo civil francs de 1804. La obra de
Vidaurre inserta en su singular proyecto del Cdigo civil se
acercaba y se alejaba con ambivalismo de las ideas
liberales en la Constitucin de 1791. El referido proyecto
consignaba -como lo haca la Constitucin francesa de
1791- el matrimonio como acto civil basado en el
consentimiento de ambas partes pero no tom en cuenta la
Ley de divorcio de 1792 que admiti siete motivos
determinantes para la disolucin del vnculo conyugal (la
demencia, la condena de uno de los cnyuges, los
crmenes, la sevicia, la conducta pblica desordenada, el
abandono y la emigracin).

213.8.2 El Proyecto del Cdigo civil de VidauITe de 1834

mereci crtica severa y pas inadvertido. En primer lugar
no tom en cuenta la tcnica ni la poltica juridica
imperantes en Europa en donde se sustentaba el novedoso
proceso codificador(23). Omiti compulsar el ambiente
conservador de la poca, ya que pretendi introducir un
espritu antic1erical en el primer Cdigo civil peruano lo que
repudiaba el ambiente tradicional imperante en la sociedad
peruana. Coloc el matrimonio en su texto como un acto
civil que se deba realizar ante el alcalde o funcionario
pblico y civil, recusando la intervencin del pITOCO o
sacerdote. Laicaliz as el matrimonio siguiendo la huella de
los "revolucionarios)) franceses no pudindose otorgar a
Vidaurre el beneficio de ser su iniciador. VidauITe conceptu
que el matrimonio era un contrato civil y natural que
requiere del mutuo y libre
consentimiento de las partes o affectio maritalis inherente
en el Derecho romano, tolerndose el matrimonio de los
exclaustrados y exclaustradas.
Omiti mencionar Vidaurre en su proyecto de Cdigo civil a
los clrigos tratndose del rgimen de las personas. La
parte de las obligaciones y contratos era poco sustanciosa.
Adems de estas razones para explicar el fracaso del
proyecto de Vidaurre en materia de codificacin civil, la
concesin de los cdigos bolivianos por obra de Andrs de
Santa Cruz enterr la posibilidad de su aprobacin
legislativa. Puede aadirse que el proyecto de Cdigo civil
de Vidaurre sigui la huella de los pensadores franceses en
su postura sobre el matrimonio como acto civil. tesis que
fue seguida por alguIlos de los miembros de la comisin
designada inicialmente por Ramn Castilla que elabor el
proyecto de Cdigo civil de 1852. Estos fueron don
Francisco Javier Maritegui ex magistrado como haba sido
Vidaurre y don Jos Julio Rospigliosi (24).
(24) Francisco Javier Maritegui. Vindicacin que la mayora
de los vocales de la comisin de cdigos presenta al pblico
contra las imputaciones que se le hacen. en la nota con que
pas al ministerio el proyecto del Cdigo civil. Lima,
Imprenta de Eusebio Aranda, 1847, p. 74.
El temperamento de Vidaurre retras la promulgacin del
Cdigo civil peruano ya que su concepto del matrimonio
como acto civil fue defendido por estos dos juristas
peruanos en el seno de la comisin codificadora designada
en el gobierno de Ramn Castilla. originndose un
desacuerdo esencial entre sus miembros. Los conceptos de
Vidaurre sobre la naturaleza del matrimonio civil y su
notorio regalismo ocasionaron tambin el evidente
conservadorismo del texto en el Cdigo civil de
1852, promulgado por el Presidente Jos Rufino Echenique.
De acuerdo al criterio de Jorge Basadre Grohmann. en el
fondo, el Cdigo civil peruano de 1852 fue una reaccin
contra las ideas de Manuel Lorenzo de Vidaurre y sus
seguidores que siguieron vigentes pese a su fallecimiento.

II. El fenmeno de la concesin de los cdigos bolivianos al

Per

214. LA IRRADIACIN DE LOS CDIGOS A BOLIVIA

La derrota de Salaveny en Socabaya el 7 de febrero de
1836
plasm la posibilidad de que se erigiera la Confederacin
Per -boliviana.
La Asamblea de Sicuani. el17 de mayo de ese ao y la de
Huaura el 6 de agosto de 1836 materializaron el sueo de
Santa Cruz. El Congreso de Bolivia aprob en Tapacari el 20
de junio de 1836 la federacin con el Per. El Decreto
protectoral del 28 de octubre de 1836 declar establecida la
Confederacin Per-boliviana.
214.1 Basadre Grohmann ha enunciado tres tipos de
razones para la creacin de una Confederacin Per-
boliviana: permanentes. personales e inmediatas. (25)
Las motivaciones permanentes de una unin entre las
repblicas de Per y Bolivia fue la comunidad mltiple y
antiqusima entre estas dos naciones. El Tiahuanaco y el
Incario fueron un solo ente aglutinado en el pasado
prehispnico. Durante la poca de la conquista espaola. el
territorio alto peruano fue explorado por personas que
penetraron desde las tierras del Ro de la Plata y Paraguay.
Exploradores peruanos se establecieron en lugares que ms
tarde fueron capitales de Bolivia. Pedro Anzures del Campo
Redondo parti del Cuzco en 1539 para dar vida a la
poblacin de Chuquisaca. la que despus recibi el nombre
de la Plata y hoy se conoce como Sucre. En 1548 y despus
de la batalla de Xaquijahuana. el pacificador La Gasca que
era presidente de la Audiencia de Lima y encargado del
mando poltico del Per orden al "hombre de guerra"
Alonso de Mendoza la creacin de la villa de La Paz y que
hoyes la sede del gobierno republicano de Bolivia. Lima fue
la capital del virreinato peruano lleno de boato y esplendor
aunque en decadencia al ocurrir el movimiento
independentista. La creacin de la audiencia de Charcas
obedeci a razones econmicas y prcticas por la lejana de
Lima y no a razones jurdicas. Basadre Grohmann recordaba
que el virrey procriollo don Manuel Guirior se opuso al
fraccionamiento del Alto y Bajo Per. La agregacin del Alto
Per al nuevo virreinato de Buenos Aires bajo la poltica de
los Borbones en el siglo XVIII. marc la segregacin y
mutilacin del territorio peruano.
En la Confederacin andina concebida por Santa Cruz
existen reminiscencias incsicas y el espritu unificador
bolivariano estaba presente(26). No obstante. debe
destacarse que el Alto Per siempre manifest su voluntad
firme despus de la victoria de Ayacucho y la organizacin
de esa nacin, de mantenerse libre e independiente. As. el
Congreso de Chuquisaca en 1825 estableci la forma
republicana en Bolivia mayoritariamente por cuarenticinco
votos contra dos que promovan la unin con el Per.
Y, entre las razones inmediatas para establecer esta
confederacin, estuvo la anarqua que se cirni sobre el
Per en su etapa republicana inicial con luchas internas y
belicosidades en el frente externo. Santa Cruz en cambio
haba demostrado cualidades de gran estadista y coloc a
Bolivia en situacin de preponderancia americana. A este
"cndor indio", como lo calific el eminente historiador
boliviano Alberto Crespo. lo llam su contrincante y
enemigo acrrimo Agustn Gamarra y el Presidente
Orbegoso para constituir una repblica formada por Per y
Bolivia dividida en distintos estados: norte, centro y sur.
Existieron tambin razones personales para este intento de
confederacin andina: Santa Cruz no era extranjero en el
Per. habia combatido en las batallas de Pichincha. Zepita y
Junin y fue Presidente provisional del Per en 1826 y en
1827 despus del deterioro del rgimen efmero de Bolvar,
demostrando dotes administrativas oponindose a los
planes de disgregacin regional que haba concebido el
prefecto de Puno, Benito Laso (27).
(26) Eugenio Pereira Salas. Amrica del Sur. Per-Bolivia-
Paraguay. Argentina-Chile. Perodo nacional. Mxico.
Instituto Panamericano de Geografa e Historia, 1956, 68
pp.
(27) Jorge Basadre. La iniciacin de la repblica.
Contribucin al estudio de la evolucin poltica y social del
Per. Lima, Librera Francesa Cientfica y Casa Editorial F. y
E.Rosay, 1929, p. 142. Tomo 1.

Junto a este acercamiento con el Per. los lazos de Santa

Cruz con Bolivia tambin eran evidentes. En buena cuenta,
era ciudadano de dos repblicas, pero no pudo soportar el
sentido de hondo nacionalismo de ambas naciones que
exacerb pasiones y acumul odios que acabaron por
destruir su imagen pblica.
Entre estos avatares de la crisis inicial de la repblica
peruana, en la tercera dcada del siglo XIX, Santa Cruz
form primero el estado sur peruano de Sicuani como
qued anotado. Por decreto del 28 de octubre de 1836 se
fij que se reuniera en Tacna un congreso para establecer
las bases de la Confederacin Perboliviana constituida por
tres individuos por cada uno de los tres estados
intervinientes en el estado federado proyectado. El pacto de
unin de los estados confederados fue suscrito el 1 Q de
mayo de 1837 quedando stos sujetos a la autoridad del
gobierno. Fue designado un Protector elegido por diez aos
con derecho a la reeleccin indefinida y que nombraba
arzobispos, obispos, senadores y a los presidentes de las
tres repblicas. El Poder Legislativo estaba compuesto de
dos cmaras. Los senadores eran inamovibles y sus
funciones anlogas a las de los censores de la Constitucin
Vitalicia. Las tres repblicas tericamente eran iguales con
un gobierno propio bajo una potestad central que resida en
el Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Confederacin. (28)
Como es sabido, la Confederacin Per-boliviana fue
combatida por Chile, Argentina y numerosos refugiados
peruanos. El 20 de enero de 1839 se libr la batalla de
Yungay con seis horas de intensa lucha que sell la derrota
del ejrcito de Santa Cruz. En
este campo de batalla termin el sueo santacrucino de
una Confederacin entre Per y Bolivia y enterr el proyecto
de concesin de los cdigos bolivianos al Per.
214.2 La implantacin de la Confederacin Per - boliviana
gener efectos
jurdicos en el territorio peruano al operar el fenmeno de la
"concesin" de los cdigos bolivianos. El primer estado
peruano constituido para federarse con Bolivia fue el del sur
formado por los departamentos de Arequipa, Ayacucho,
Cuzco y Puna. Al estado del sur se le concedieron nuevos
cdigos bolivianos de Santa Cruz en materia penal, civil,
procesales, el reglamento orgnico de los tribunales y
juzgados del Estado, y, el reglamento del comercio nacional
y extranjero(29). Tambin existi un proyecto de Cdigo
minero que no lleg a promulgarse.
En el estado nor-peruano constituido por los departamentos
de Amazonas, Junn, La Libertad y Lima conforme a lo
acordado por la asamblea del norte e16 de agosto de 1836,
se promulgaron los cdigos previa proclama de Santa Cruz
el 10 de noviembre de 1836 y empezaron a regir el 10 de
enero de 1837. Tambin se promulgaron los reglamentos de
tribunales y de comercio nacional y extranjero. No oper el
Cdigo de Minera.
214.3 El Cdigo civil de Andrs Santa Cruz concedido al
Per constituye a su vez una recepcin parcial del Code civil
francs de Napolen Bonaparte. Basadre encontraba tres
razones ({para explicar el xito del Cdigo francs en la
repblica de Bolivia y luego en los estados sur-peruano y
nor-peruano)} (30). Enumeraba las siguientes: 1 Q el ius
naturalismo que sirvi de marco de influencia para el
sistema codificador y que no distingua en diferencias de
razas, sociolgicas, econmicas o geogrficas para su
implantacin. Esta doctrina conceptu que slo exista una
entidad que era el individuo ({bajo climas, alturas y
sociedades distintas)} (311. Nada entonces se opona a que
desde los Andes se irradiara el Code civil napolenico en
Amrica; 2Q el Cdigo civil francs de 1804 era el ms
completo en ese momento histrico e irradi influencias
sobre el proceso codificador europeo y americano de los
siglos XIX Y XX; 3Q Santa Cruz actu bajo el hechizo y la
fascinacin de Napolen Bonaparte. El profesor Basadre
Grohmann expona en su ctedra sanmarquina que Santa
Cruz viva inmerso en la admiracin por Napolen
Bonaparte: firm tratados de amistad, navegacin y
comercio con Francia; design mariscales en su ejrcito a la
manera napolenica; cre la Legin de Honor en Bolivia;
asumi el ttulo de Protector de la Confederacin Per-
boliviana, como Napolen haba sido de la del Rin.
(29) El decreto de 22 de junio de 1836 mand se hiciese la
publicacin de los Cdigos civil y penal y de procedimientos
judiciales para el 13 de agosto prximo y su puesta en
prctica
dos meses despus de su publicacin en las capitales
de departamento y de provincias.
(30) Jorge Basadre. Copias de clases. Lima, 1944, p. 136.
(31) Jorge Basadre. Op. cit., p. 137.

En su hennoso paralelo en Santa Cruz y Napolen que

expona en San Marcos, Basadre Grohmann deca que "tuvo
la enemstad de Chile como N apolen la haba tenido de
Inglaterra". El rgimen que le sigui fue el de la
Restauracin como el de la vuelta de los Borbones despus
de Napolen. Era entonces evidente y claro que Santa Cruz
actuaba movido por el influjo napolenico en materia de
codificacin civil y quiso pasar a la historia como codificador
insigne.
214.4 Las fuentes del Cdigo civil de la Confederacin Per-
boliviana se rastrean en el Code civil de Napolen
Bonaparte; en el Derecho cannico, sobre todo en materia
matrimonial, y, en el Derecho espaol.
El Cdigo civil de la Confederacin estuvo dividido en tres
partes a semejanza del texto francs: de las personas; de
los bienes y de las diferentes modificaciones de la
propiedad y de las diferentes maneras de adquirir la
propiedad con un titulo preliminar con cinco pargrafo s
(32).
(32) Cdigo civil Santa Cruz del Estado Sud-Peruano.
Edicin oficial. Lima, 1836, 200 pp. Cuzco, Imprenta de la
Beneficencia 1837, 152 pp. Existe una edicin oficial del
Cdigo Civil Santa Cruz para el Estado Nor-Peruano. El ttulo
es Cdigo civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano. Imprenta
de Jos Masas, 1836,200 pp.

El Cdigo civil confederado contena 1,563 artculos.

214.5 El texto del Cdigo civil concedido por Bolivia al Per

se inicia con la proclama de Santa Cruz sobre la
conveniencia de las disposiciones legales de los cdigos
bolivianos. El libro primero se ocupde las personas y a tal
efecto estableci los goces y la privacin de los derechos
civiles anexos a la calidad de nor-peruano; fij que el
domicilio era el principio fundamental para los
juzgamientos; legisl sobre los esponsales; fij la edad para
contraer matrimonio a los 14 aos para los varones y 12
aos para las mujeres, separndose as del temperamento
expuesto en el Cdigo francs que seal las edades de 18
y 15 aos respectivamente; estableci los requisitos para
contraer matrimonio y el rgimen sobre celebracin del
matrimonio tomado de las reglas emanadas del Concilio de
Trento y que la Iglesia tiene designados, apartndose as del
Cdigo napolenico que fij el matrimonio laico (artculo
99). El Cdigo civil confederado en su artculo 142
estableci que "el matrimonio slo se disuelve con la
muerte de uno de los esposos", alejndose del
temperamento divorcista del Cdigo napolenico, ste bajo
el influjo de los revolucionarios franceses. Adems, en esta
primera parte del Cdigo civil en la Confederacin peruano-
boliviana, se recogi del Derecho castellano el beneficio de
la restitucin o sea la anulacin de un acto o reposicin al
estado que tena antes de haber sufrido el dao. Clasific la
filiacin de los hijos en legtimos y naturales y stos en
adulterinos e incestuosos, recogi el principio romano para
la adopcin y clasific la tutela en legtima y dativa o
judicaria (artculos 208 al 214) . Estableci el Cdigo de
Santa Cruz que "en toda tutela habr un tutor fiscal
nombrado por el juez" para celar y denunciar la conducta
del tutor principal cuando est en oposicin a los intereses
del menor.
En el segundo libro del Cdigo civil confederado, se ocup
de los bienes y las diferentes modificaciones de la
propiedad. Dividi los bienes en dos casilleros: el primer
compartimiento distingui los inmuebles y los muebles, y el
segundo en bienes particulares, de dominio pblico y los
vacantes y sin dueo. Legisl sobre la incorporacin de los
bienes por accesin en las cosas inmviles y cosas
muebles; as como de los d~rechos del usufructo, del uso y
de la habitacin y las servidumbres (artculos 331 y
siguientes).
El libro tercero de este Cdigo civil trat de las diferentes
maneras de adquirir la propiedad. Se ocup de los
testamentos y de la donacin entre vivos, de su revocacin
y de las donaciones entre vivos y mortis causa con marcada
tendencia espaola sobre el rgimen de las mejoras, y la
legtima, el principio de la troncalidad, y las instituciones de
la reserva y el retracto. Reconoci el Cdigo civil de Santa
Cruz dos testamentos privilegiados: el de los militares por
escrito con su cartera o en papel simple con su sola firma y
de los indios residentes a distancia ms de una legua,
permitindosele testar "por palabra" con slo dos testigos
vecinos (artculos 467 y 468). Basadre reiteraba ao a ao
en sus clases sanmarquinas, e insert la afirmacin en sus
estudios iniciales de historia del derecho peruano, que sta
fue la nica alusin al indio en ese texto de ley civil de
Santa Cruz no incorporando a su texto.la comunidad de
indgenas.
El Cdigo civil de 1836 redujo el grado de la herencia en
una posicin ms avanzada que en Francia. En el Code civil
francs

la herencia legal se fij en el grado dcimo segundo y

despus una ley de 1917la redujo al sexto. El Cdigo de
Santa Cruz estableci que eran herederos legales los
parientes del difunto hasta el cuarto grado. Se ha explicado
por Jorge Basadre Grohmann y es la nica que conocemos
el origen curioso de esta reduccin en el grado de la
herencia legal. Un dispositivo de Las Partidas haba
establecido la herencia legal hasta el sexto grado pero un
escribano de Madrid versado y de fama llamado Josef
Febrero
anot los dispositivos de la Novsima Recopilacin con una
interpretacin que la vocacin sucesoria haba quedado
reducida al cuarto grado (33). Estas disposiciones se
referan slo a los monasterios que no podan pretender
derechos sobre el quinto de los bienes de un causante
cuando existan herederos legales que correspondan al
cuarto grado (34). Entonces, de acuerdo con Jorge Basadre
Grohmann, un error de interpretacin doctrinaria
proveniente del afamado jurista Josef Febrero indujo a los
juristas y legisladores de los primeros aos del siglo XIX que
se haba enmendado y recortado el derecho a la herencia
legal. Los juristas bolivianos incurrieron en este error
adoptando el modelo de Febrero por lo que su Cdigo civil
se apart del esquema francs en este tpico, separndose
tambin de lo consignado en Las Partidas y en el Cdigo
napolenico (artculo 517).
El ttulo III del mencionado libro III del Cdigo civil de Santa
Cruz regul los contratos o de las obligaciones
convencionales y generales. Para la validez del contrato se
requera el consentimiento de la parte contractual que se
obliga; su capacidad de contraer obligaciones; un objeto
cierto que forme la materia de la obligacin y una causa
lcita (artculo 702).
El contrato de permuta fue llamado cambio (artculos 1122
y siguientes). Regul la venta, el depsito y el secuestro, el
contrato de compaa, el prstamo, el de censos, el
mandato, la fianza. Distingui en el contrato de locacin
tres modalidades: el alquiler, el jornal y el flete. Los
contratos aleatorios fueron el seguro, el juego de cartas y la
apuesta.

215. QU CRTICA SE PUEDE FORMULAR AL CDIGO CIVIL

DE SANTA
CRUZ CONCEDIDO AL PER?
Este Cdigo civil santacrucino mereci el rechazo peruano
por un sentimiento exacerbado de nacionalismo, y muchos
juristas, envueltos en los rencores que suscit el intento de
confederacin, ignoraron el valor de su texto aunque el
gran jurista peruano Francisco Garca Caldern Landa
reconoci en su Diccionario de Legislacin Peruana que su
texto rigi y surti efectos en el Per. El profesor de San
Marcos don Julin Guillermo Romero formulaba una severa
crtica a toda la codificacin de Santa Cruz en pleno siglo
XX. Pareca increble que despus de tanto tiempo todava
siguieran vivientes las pasiones desgarradoras sobre el
tema de la Confederacin Per-boliviana que nublaba el
criterio de los juristas. (35)
Destruida la Confederacin Per-boliviana y derrotado
Santa Cruz, se acab este intento de concesin masiva,
declarndose insubsistentes e inobservables los tres
cdigos bolivianos, as como el reglamento orgnico que
fue derogado para el norte del Per en 1838 y para el sur
en 1839.
El estilo del Cdigo civil y su redaccin fueron claros y
sencillos a semejanza del Code civil. La novedad frente al
texto francs fue la herencia legal hasta el cuarto grado y la
supresin de la muerte civil entre otras normas ya descritas
y sirvi de influencia indirecta a los codificadores que
elaboraron el Cdigo civil de 1852, notndose sobre todo su
influjo en el ttulo preliminar y en algunas normas sobre el
rgimen del matrimonio. El Cdigo boliviano concedido al
Per fue atrasado frente al francs en materia de
matrimonio, divorcio, herencia y el mantenimiento del
principio de la troncalidad a travs del retracto de las
reservas. (36)
(35) Julin Guillermo Romero. Estudios de legislacin
procesal. Lima, Tipografa El Lucero,1914, Tomo 1.
(36) Jorge Basadre. Op. cit., Lima, 1944, p. 139.

Tuvo este texto santacrucino la virtud de iniciar el sistema

codificado peruano mediante la concesin del texto
napolenico que era el ms avanzado para la poca, a
travs del mecanismo de la concesin. Derogados los
cdigos bolivianos, se dispuso que los habitantes del Per
se arreglasen a la legislacin anterior.

111. El Derecho peruano intermedio

216. CARACTERES DEL DERECHO INTERMEDIO PERUANO
El llamado Derecho intermedio, es decir el perodo
comprendido entre los aos 1821 a 1851 de la repblica
peruana que corresponde al perodo precodificador tuvo
diversos exponentes y expresiones adems de la vigencia
fugaz de los Cdigos de Santa Cruz. Entre ellos est la
declaracin independentista peruana que es el prmer
documento
jurdico de la repblica con sus vastas repercusiones sobre
el estado de las personas en cuanto a la divisin de
peruanos y extranjeros y la nota de igualdad de las
personas ante la ley y la proscripcin de los ttulos
nobiliaros (37). Se produjo una tendencia a desvincular la
propiedad inmueble y a fraccionar las comunidades
indgenas lo que era muestra
de que los peruanos iran gradualmente a convertir la
propiedad en un derecho dinmico.
216.1 La repblica peruana conserv la esclavitud hasta su
abolicin en el ao 1854 frente a la teora de la declaracin
de la igualdad civil y poltica inserta en la revolucin de la
independencia de los estados norteamericanos en 1776.
Slo se decret la libertad de los esclavos nacidos en el
Per despus del 28 de julio (decreto de 12 de agosto de
1821) los que se entregaran al patronato de sus amos a
semejanza de la manumisin romana. Las cartas polticas
de 1828 y 1834 discurrieron sobre el controvertido tema de
la esclavitud y establecieron que no existan nacimientos de
esclavos en el Per y que al ingresar a su territorio
quedaban libres.
Como es sabido, el gobierno de Felipe Santiago S alaverry ,
presionado por personas interesadas en el comercio
negrero, procedi a importar esclavos de Colombia, lo que
origin la eliminacin del dispositivo que lo prohiba,
convalidndose legalmente el trfico negrero (decreto de
10 de marzo de 1835). (38)
(37) Toribio Alayza y Paz Soldn. Derecho administrativo
general y del Per. Lima, Sanmart
y Ca., 1927, 234 pp.
(38) Carlos Aguirre. Agentes de su propia libertad. Los
esclavos y la desintegracin de la
esclavitud 1821.1854. Lima, Fondo Editorial Pontificia
Universidad Catlica del Per.
Lima, 1993, 335 pp.
En consecuencia, al promulgarse posteriormente el Cdigo
civil de 1852, el Per reconoca la esclavitud.
216.2 Durante el gobierno de Jos de San Martn se
procedi a promulgar un decreto que eliminaba el distingo
entre los indios y los dems peruanos. Se abolieron las
mitas, los pongos, las encomiendas y toda servidumbre
personal. Los decretos de Bolivar de 1824 y 1825
devolvieron legalmente las comunidades de indgenas y las
tierras de stas fueron repartidas entre los comuneros,
quienes seran considerados como sus propietarios.
216.3 En cuanto al rgimen de la propiedad inmueble, se
not la tendencia a establecer un rgimen individualista.
As, la Constitucin poltica de 1828 dispuso que la
propiedad es enajenable y de acuerdo con este principio,
una ley del ao siguiente fechada e120 de diciembre y
promulgada recin elll de enero de 1830 dispuso que los
poseedores de un mayorazgo podan enajenar la mitad,
reservndose la otra mitad al sucesor, quien a su vez poda
enajenar o disponer de ella(39).
(39) Jorge Basadre. Copias de clases. Ao 1944, p. 151.
Tambin est desarrollado el tema de la extincin de
mayorazgos en Jorge Basadre. Historia de la Repblica del
Per 1822. 1933. Lima. Editorial Universitaria, 1983, p. 69.
Tomo 111.
Para enajenar la mitad del mayorazgo haba que llamar al
sucesor, lo que origin muchos pleitos civiles hasta la
promulgacin de la ley del 4 de noviembre de 1849 que
ordenaba dividir los mayorazgos. En este texto legal se
dispuso que toda propiedad era enajenable y este principio
se aplic a los mayorazgos, las capellanas y dems
vinculaciones laicales. Pero esta eliminacin de los
mayorazgos, se cumpli lentamente. Basadre Grohmann
exhum ejecutorias de la Corte Suprema de la Repblica
sobre mayorazgos hasta el 16 de noviembre de 1878, lo
que demuestra su supervivencia pese al trascurso de los
aos.
216.4 Y en cuanto a la propiedad intelectual se dict en el
Per la ley del 3 de noviembre de 1849 como recepcin de
la ley francesa de 1793. Esta ley fue reglamentada por la
resolucin suprema del 5 de febrero de 1915. En su texto se
procedi a proteger el llamado derecho intelectual a favor
de los autores de escritos literarios, de ciencias, de msica,
los dibujos, las cartas y los grabados de por vida y a sus
herederos por veinte aos y que eran transmisibles a los
herederos. A tal efecto, el autor deba depositar un ejemplar
de su obra ante la biblioteca nacional y otro en el archivo
de la prefectura del departamento en donde se hubiese
efectuado la edicin publicndose la peticin por quienes la
formularan ante la prefectura, quien resolva previo
dictamen fiscal. Si haban oposiciones, stas se ventilaban
ante el Poder Judicial. Esta ley sobre propiedad intelectual
dur hasta su derogatoria por la nmero 13714 del 31 de
octubre de 1961 durante el segundo gobierno de Manuel
Prado Ugarteche.
216.5 El siglo XVIII present un regalismo extremo bajo el
influjo del galicanismo. El clero estaba influenciado por los
enciclopedistas. Muchas rentas eclesisticas se transfirieron
al Estado. Cuando aparecen las luchas independentistas las
relaciones con Roma estaban suspendidas. En el caso
peruano, bajo la administracin de Santa Cruz, se
reglament el clero regular suprimindose los conventos
con ms de ocho religiosos y la administracin de las rentas
de los conventos se transfiri a ecnomos laicos. Los
permisos de exclaustracin fueron facilitados dejndose
expedito el recurso de fuerza. El 17 de diciembre de 1851
se promulg la ley sobre la eleccin de los obispos por los
miembros de la dicesis.
Y, en el aspecto de la literatura jurdica, Basadre Grohmann
remarcaba en sus clases la obra de Francisco de Paula
Gonzles Vigil inserta en su libro titulado Defensa de la
autoridad de los gobiernos !J de los obispos contra las
pretensiones de la Curia Romana (1848) que mereci su
excomunin por lo que el tacneo escribi Cartas al Papa
Po IX con varios documentos al caso (1871). Francisco
Javier Maritegui escribiendo bajo el seudnimo de "Patricio
Matamoros" se encuentra tambin entre los pensadores
regalistas de la repblica. Los ultramontanos o partidarios
de la Iglesia y su injerencia en la vida civil tuvo su
exponente de brillo en el sacerdote Bartolom Herrera.
216.6 El 12 de noviembre de 1823 se promulg la ley de
imprenta
declarando que todo peruano tiene derecho a
manifestar sus

pensamientos por medio de la prensa, sin necesidad de

obtener licencia previa. salvo de artculos o libros sobre la
Sagrada Escritura, artculos y dogmas de la religin
catlica, la moral religiosa y la disciplina esencial de la
Iglesia para cuyo caso requiere para la publicacin la
licencia previa del Ordinario o autoridad eclesistica. Se
encontraba en esta exigencia a la licencia previa una
reaccin contra las tendencias masnicas en los primeros
tiempos de la repblica.
Sanciona los delitos cometidos a travs de impresos que
conspiren directamente a trastomar o destruir la religin de
la repblica y su Constitucin poltica. gradundolos como
subversivos en primer, segundo y tercer grado. Se
estableci como impresos sediciosos en estos tres grados
los que contuvieran mximas o doctrinas dirigidas a excitar
la rebelin o la perturbacin de la tranquilidad pblica. La
desobediencia a las leyes o autoridades legtimas fue
calificada como incitacin a la desobediencia. Se tipfic con
la nota de obscenos o contrarios a las buenas costumbres
los impresos contra la moral o decencia pblica.
Las causas de imprenta estaban a cargo de tribunales de
hecho que deban pronunciarse si haba lugar a formacin
de causa con la pluralidad de votos. Se cre una junta
conservadora de la libertad de imprenta.
La ley de imprenta fue arcaica, complicada y no tuvo
aplicacin prctica. Las denuncias por los casos de
imprenta se formulaban ante el alcalde. Los municipios
deban nombrar treintids sujetos con el nombre de jueces
de hecho como jurados quienes procedan a estudiar el
caso concretndose a declarar si ha o no ha lugar la
formacin de causa. Si proceda la demanda. el alcalde
remita aljuez instructor la denuncia. el impreso y la
declaracin al jurado. El juzgamiento de las causas de
imprenta por siete jurados fue deficiente. Toribio Alayza y
paz Soldn expresaba que al ao 1927. en el Per nunca
haba concluido un juicio de imprenta por la dificultad en
cumplir las alambicadas disposiciones de esta ley. (40)
(40) Toribio Alayza y Paz Soldn. Op. cit., p. 161 Y ss.

El periodismo peruano encerr un tinte venenoso en el siglo

XIX al no tener sancin reguladora los excesos y abusos de
la "libertad de prensa" que busc herir y difamar el honor
de muchas personas, figurando entre sus "vctimas" Andrs
Cceres y Nicols de Pirola. La misma tnica abusiva
sigui vgente en el siglo XX. El periodismo, con raras
excepciones, recogi rumores clandestinos contra personas
antagnicas y cont con la impunidad de un sistema
jurdico complaciente.
"El matrimonio se celebra en la repblica con las
formalidades establecidas por la Iglesia en el Concilio de
Trento".
Artculo 156 del Cdigo civil del Per de 1852.
"Se puede vender una esperanza incierta; como si un
pescador vende una redada antes de echarla".
Artculo 1343 del Cdigo civil del Per de 1852.
"Tal es la legislacin peruana. Redaccin clara y concisa; un
esfuerzo constante encaminado a ser completo; los lazos al
derecho tradicional conservados pero vueltos ms
flexibles .".
Mr. Raoul de la Grasserie. "Juicio del Cdigo de 1852".
Etude des Legislations Etrangeres. Traducida por el
doctor Herclides Prez para Cdigo civil.
Anotadoy concordado de Miguel Antonio de la Lama
Lima, Imprenta Gil, 1914, p. 64.

EL PROCESO DE CODIFICACIN CIVIL EN LA

REPBLICA DEL PER. EL CDIGO CIVIL
DE 1852. LAS TRANSFORMACIONES
DEL DERECHO CIVIL A PARTIR DE 1852
SU VIGENCIA EN LOS SIGLOS XIX Y XX. LAS FUENTES DEL
DERECHO CIVIL PERUANO EN EL SIGLO XIX
l. Historia externa del Cdigo civil peruano de 1852
217. Los ANTECEDENTES DEL CDIGO CIVIL DE 1852
Derogados los cdigos de Santa Cruz por el colapso de la
Confederacin Per-boliviana en el campo de Yungay y
vueltas las cosas al estado anterior. el Congreso de la
Repblica por ley del ~ de octubre .vE' 1 R4i autoriz al
Presidente de la Repblica para que preparara el Cdigo
civil, el penal y los procedimientos de estas materias. La ley
fue promulgada por Ramn Castilla como Presidente del
Per siendo ministro de Justicia don Jos Gregorio Paz
Soldn.

A tal efecto, el Consejo de Estado prepar las temas para la

0
constitucin de esta comisin redactora. La ley dispuso que
fueran sietl'( ?:f
los miembros de la referida comisin. Se sigui as el
ejemplo francs para su Cdigo civil entregando la materia
a una comisin que se hizo despus en Italia, Espaa y
Alemania a diferencia de Argentina, Chile y Suiza que lo
encomendaron a un solo jurista.
Se escogi para la tarea codificadora a prestigiosos juristas
de diversas ideologas: Manuel Prez de Tudela el que,
segn anotaba Basadre Grohmann, era un magistrado
conservador y antiguo partidario de RivaAgero; don
Francisco Javier Maritegui, de tendencia radical; don
Manuel Lpez Lisson, abogado de prestigio que haba
defendido la causa contra Jos de la Riva Agero con xito
en 1832; don Marano Carrera, quien falleci poco tiempo
despus de instalada la comisin; Jos Julio Rospigliosi y
Jos Luis Gmez Snchez cercanos en sus posturas
ideolgicas a Maritegui, y Jos Manuel Tirado de posicin
intermedia. (lJ
El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en sus clases
que dict en San Marcos que el reglamento de esta
comisin codificadora fue expedido e120 de diciembre de
184q. Deba elegirse un presidente de la comisin redactora
que se encargara de la correspondencia con las autoridades
polticas y con los tribunales, y de un secretario para
redactar los trabajos y ordenar el archivo. Se dispuso que la
comisin deba trabajar siete horas diarias, incluyndose los
das festivos en el local de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Fueron establecidos dos clases de trabajos: el
comn o preparatorio y despus una labor privada de
estudio de los textos. Un miembro de la comisin que era
elegido por el presidente deba presentar el plan con el
sistema ms apropiado para distribuir el articulado del
Cdigo civil. Cada ponencia era examinada por dos
miembros de la comisin, quienes deban emitir dictamen, y
aprobado el plan general "se distribuirn los trabajos en
orden del ttulo correspondiente a cada miembro de la
comisin por lo menos uno". (2)
(1) Jorge Basadre. Copias de clases. Ao 1942, pp. 157-158.
(2) Jorge Basadre. Op. cit., p. 158.

Se acord que la comisin tratara primero el Cdigo sobre

el proceso civil cuyos trabajos de estudio de sus tres libros y
redaccin duraron doce meses. Este trabajo fue presentado
al Congreso de 1846 y se remitieron copias a los tribunales
superiores conforme a la ley del 9 de octubre de 1845.
217.1 Fue en la comisin de redaccin del Cdigo civil
peruano que se
present un cisma en su seno en cuanto a la discusin
derivada de la postura sostenida inicialmente por Manuel
Lorenzo de Vidaurre en su Proyecto de Cdigo civil inserto
en el libro primero: el matrimonio civil deba constituir de
acuerdo a esta tesis un
acto civil previo al religioso e insertado en el Cdigo civil
como un
contrato consensual (3). Este fue el temperamento de
Manuel Lorenzo de Vidaurre que sigui latente en algunos
codificadores pese a su fallecimiento en 1839. Su proyecto
de Cdigo civil propugn que los que pretendian contraer
matrimonio debian presentarse ante el gobernador, el
prefecto, el subprefecto de la circunscripcin para la
celebracin y conclusin pblica de este contrato ante
cuatro testigos y luego ante el sacerdote para la ceremonia
religiosa. La naturaleza contractual del matrimonio que se
insert en el libro de contratos no fue la nica divergencia
en el seno de la comisin codificadora.
Adems, se consideraba conveniente por el grupo radical
encabezado por Maritegui, que sigui la linea antic1erical
de Vidaurre, en la que no deban existir diferencias entre la
paternidad legtima y la ilegtima y que deba pretenderse
ejercer un control sobre el clero para que sus miembros no
pudieran obtener cargos polticos o civiles.
Este grupo radical constituido por Maritegui, Rospigliosi y
Gmez Snchez prepararon el proyecto de Cdigo civil,
conside- .
rando al matrimonio civil como un contrato que deba
celebrarse ante la autoridad civil con carcter previo.
Basadre Grohmann opinaba que los otros miembros de la
comisin fueron sorprendidos por este proyecto y no lo
objetaron inicialmente. Pero, despus, Prez de Tudela y
Lpez Lisson lo impugnaron pblicamente, sosteniendo que
su texto se opona a las reglas del Concilio de Trento y a sus
propias convicciones religiosas por lo que se,retractaron del
proyecto Maritegui llegando a afirmar que el texto del
anteproyecto se haba repartido entre los codificadores con
notorio retraso (4). Entonces ocurri un cisma imprevisto en
la comisin, elaborndose dos proyectos de Cdigo civil
separados entre si por el debate sobre el watrimonio como
acto reli~ioso o
cMl.
Esta dualidad de criterios pas en dscusin al Congreso en
1847, acordndose reservar artculos del Cdigo civil que se
referan al matrimonio. El debate modific varios artculos
resaltando en la Cmara de Senadores las opiniones de los
seores Benavente, Madalengoitiay Terry, y en diputados
las de los seores Tirado y Cavero contra el primer
proyecto. La comisin redactora del proyecto de Cdigo civil
peruano de 1852 haba trabajado dos aos en la
elaboracin del Cdigo civil, cuyo criterio se dividi por el
tratamiento sobre el matrimonio. As, la minora de
legisladores, compuesta por los seores Tudela y Lpez
Lisson, por acuerdo de 6 de julio de 1847, present un
proyecto de matrimonio (ttulo 1, seccin 2, libro 3) el que
se cea a las reglas del Concilio de Trento.
217.2 La ley del 21 de diciembre de 1849 es el inicio de un
nuevo momento en el proceso codificador peruano.
Consider que los
proyectos de Cdigo civil deban ser sometidos al estudio
de una
nueva comisin dp. trps mipm hrm constituida por
parlamentarios designados por el Poder Ejecutivo a
propuesta del Consejo de Estado, facultndose reservar los
artculos objetables. En consecuencia, esta comisin
parlamentaria deba armonizar los
criterios en discordia en el plrlzo de tres meses y emitiL un
informe razonado sobre la materia. El Poder Ejecutivo
quedaba autorizado a promulgar un Cdigo civil con los
artculos reservados entre los que se encontraban los
referentes al matrimonio y las materias objetadas por las
Cmaras en el ao 1847. El profesor Jorge Basadre
Grohmann explicaba en sus clases dictadas en
San Marcos que esta segunda comisin se excedi en sus
facultades modificando el texto primigenio del proyecto de
Cdigo civil por lo que se irrog indebidamente las
facultades de una comisin redactora y no revisora del
mismo Prximo a cesar en el cargo de Presidente de la
repblica, Ramn Castilla promulg los Cdigos civil y de
enjuiciamientos civiles por decreto de 22 de noviembre de
1850. Castilla procedi en este momento de
apresuramiento, movido por su afn de "emular su nombre
a la codificacin nacional" (6). El Cdigo civil fue
promulgado "en el estado en que haban quedado despus
de la obra de la segunda comisin(7). Deba regir despus
de siete meses computados desde el decreto del ~ de
noviembre de 18M. Los Cdigos no haban sido divulgados y
el trabajo no se haba
completado. -
217.3 En el ao 1851, Ramn Castilla entreg la presidencia
del Peral general Jos Rufino Echenique; el temperamento
de ste era el de un conservador por estirpe. Jorge Basadre
Grohmann, al tratar este aspecto sobre los antecedentes
del Cdigo civil de
1852, deca que el Per viva bajo otro clima con Echenique,
con el surgimiento de otros problemas y de nuevas
soluciones para stos. El gobierno de Echenique
consideraba que no exista integridad y enlace en el
articulado del Cdigo civil preparado por la comisin de
juristas designada por Castilla, as como el proveniente de
la comisin parlamentaria. As, la ley de 7 de junio de 1851,
proveniente de la administracin Echenique, suspendi la
aplicacin de los Cdigos civil y de enjuiciamientos civiles
preparados y promulgados por el gobierno anterior. Esta ley
dispuso que el Parlamento nombrara por mayoria de
sufragios una comisin de dos senadores y cinco diputados
para el examen, reforma y correccin de los proyectos de
Cdigos civil y de enjuiciamientos(8J. En esta ley procesal
no surgieron discrepancias entre los codificadores.
El 12 de junio de 1851, el Congreso ordinario eligi la
tercera comisin redactora de estos textos legales
peruanos, que tuvo un carcter conse~iln~ ~jUVO
constituida por los senadores
'lbndrs Martnez Orihuel;' Jos Luis Gmez Snchez que,
segn Basadre, entonces era partidario del divorcio por
mutuo acuerdo de los esposos; y los diputados Manuel
Toribio Ureta, autor de un enjundioso libro de ejecutorias;
Pedro Glvez. egregio maestro en Guadalupe; Teodoro La
Rosa. Juan Celestino Cavero y Pedro Jos Flores. Glvez y
Ureta fueron smbolos de la tendencia liberal imperante.
pero su actuacin en la comisin no se hizo sentir. (9)
El presidente de la comisin codificadora fue el jurista don
Andrs Martnez Orihuela, orador de verbo fcil y fluido.
periodista agudo. conocedor del idioma y poltico
infatigable. Este haba actuado con Gamarra. como
secretario de Salaverry y de estrecho colaborador de
Vivanco en las trifu1cas de la poltica nacional. Martinez fue
el artfice del Cdigo civil de 1852 y su estilo se nota
claramente en muchos de sus artculos. (10)
217.4 La tercera comisin trabaj en el s.ellundo semestre
de 1851 retirando el ttulo sobre los clrigos. y el
matrimonio fue cOlocaao dentro de las formas establecidas-
por pl Concilio de Trento. Introdujo reformas sobre la
filiacin. la herencia, los derechos sobre las cosas y los
contratos: Elimin la posibilidad de regular sobre las
materias de remios y profesiones as como de las letras de
cambio (11). Martnez "est;:mp en el CrHgn rhril ~11
pstiJo preciso, sobrio y a veces no exento de cierta belleza..,
segn expresaba Jorge Basadre. Para Angel Gustavo
Comejo,'el Cdigo civil de 1852 fue la aceptacin de las
ideas canonistas expuestas por Tudela y Lpez Lisson en la
comisin redactora (12).
(9) Jorge Basadre. Op. cit., p. 163.
(10) Se menciona el artculo con el nmero 1343 cuyo texto
consign: "se puede vender una esperanza incierta como si
un pescador vende una redada antes de echarla".
(11) Jorge Basadre. "Antecedentes del Cdigo civil de
1852". Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Ao 111,
nmero 11, Lima, 1939, p. 283 Y ss. Reproducido en la
edicin de Historia del derecho peruano. Lima, Librera
Studium 1984, p. 324 Y ss.
(12) Angel Gustavo Cornejo. Comentarios al Cdigo civil de
1852. De las personas y de sus derechos. Tomo 1. Chiclayo,
Dionisio Mendoza. Librera y Casa Editora 1921, p. 151. (En
esta glosa, Cornejo recogi la opinin vertida por Jos
Antonio Barrenechea en "La Gaceta Judicial", nmero 120,
ao 1874).

El proyecto de Cdigo civil de Martnez no fue remitido al

Congreso para la discusin respectiva ya que se haba
expedido la autorizacin para que se promulgara tan pronto
la comisin culminara sus trabajos. As. el Cdigo c' . ue
romul a 129 de diciembre de !.ID.y Ijgi desde el 29 de
julio de 1852 hasta 1 . Comprendi 2301 artculos; Basadre
mencionaba que fue obra de tres comisiones: la rimer de
~6('tpr tcnico que trabaj dos aos, entre
1845 y 1847; la se unda e c.ortp p;:rlamentariq, con la
interven
cin de tres personas cuya tarea dur tres meses, y
lahercer~
tambin parlamentaria con dos senadores y cinco
diputados, cuya labor fue de seis mese~.: Se demor dos
aos y nueve meses en su preparacin total, lo que Basadre
consideraba corto tiempo, mencionando que Vlez Sarsfield
en Argentina demor cinco aos para preparar el Cdigo
civil argentino.
218. COMENTARIOS SOBRE EL CDIGO CIVIL DE 1852
AlgunoskomentaristaslIel Cdigo civil de 1852, como
Alfonso Benavides Loredo y Jos Len Barandiarn, han
sealado la gran
dificultad de realizar un trabajo hermenutico de .su texto
por la ~ de actas. memorias, exposiciones de motivos y de
las notas que indiquen las fuentes de las instituciones que
regula su texto. (13-14)
(13) Alfonso Benavides Correa. Bosquejo de la evolucin
poltica jurdica de la poca republicana del Per. Lima,
1918, p. 246 Y ss.
(14) Jos Len Barandiarn. "Examen comparativo de los
Cdigos civiles nacionales de 1852 y 1936". Revista de
Derecho y Ciencias Polticas. Ao XX. Nmero 5, 1-11-111.
Lima, 1966. Inserto en Jos Len Barandiarn. Tratado de
Derecho civil. Lima, 1991. Tomo 1.

Entre laslfuentes mayore~del Cdigo civil de 1852 podemos

mencionar las siguientes: a) la propia versacin juridica de
los legisladores cuya figura seera fue don Avnrp<;:
M~rtnp7 nrn-.lle!a; b) el romanismo vertido a travs del
lL'> nntllralismo que encarn la filosofa jurdica imperante
en busca de la racionalizacin y generalizacin de las
formas de derecho y que se encontraron en el Derecho
romano; c) el Cdigo de Napolen Bonaparte y los
comentaristas de su texto como fue Jean Domat aunque no
fue una copia del francs; d) "L.as P~rtin~!\"; e) el Cdign
np la Confederacin Ppr-boliviana sobre todo en lo
referente a la herencia de colaterales al cuarto grado; O el
Derecho cannico en lo referente a las formalidades para el
matrimonio, los impedimentos matrimoniales y las causales
de nulidad; g) la influencia que provino en forma
indirecta .por el Derecho espaol a travs del intento de
codificacin de 1821 y los proyectos de 1836-1851; y, h) el
Derecho alemn a travs del influjo del jurista Juan Tefilo
Heinecio mostrado en conceptos jurdicos como la
definicin del matrimonio y el criterio para la divisin de las
personas.
Tambin han sostenido algunos distinguidos juristas que el
Cdigo civil francs de Napolen Bonaparte y el Cdigo civil
de la Confederacin Per-boliviana han servido de patrn al
texto civil de
1852. Esta postura fue tomada por Luis Antonio Eguiguren,
Jos Len Barandiarn y Jorge Eugenio Castaeda(15J. De
otro lado, Jorge Basadre Grohmann anotaba en sus clases
las diferencias existentes entre el Cdigo civil de 1852 y el
clebre Code civil francs de Napolen Bonaparte
afirmando que el texto peruano era una reaccin contra el
proyecto de Vidaurre y su evidente anticlericalismo.
11. Historia interna del Cdigo civil peruano de 1852
219. DIVISIN DEL CDIGO CIVIL DE 1852
El Cdigo civil peruano de 1852 estaba dividido en un ttulo
preliminar y tres libros: el primero trataba de las personas y
sus derechos; el segundo de las cosas y del modo de
adquiridas, y de los derechos que las personas tienen sobre
ellas; y, el tercero, que fue ms extenso, de las obligaciones
y contratos. El ttulo preliminar tiene inserto doce captulos
y el Cdigo contiene un total de 2,301 artculos. Basadre
anotaba que ste era el plan de Las Institutos de Gayo y de
Justiniano, no del Cdigo francs porque ste no contena
un libro especial para regular los contratos y obligaciones,
"confundindolos" en el libro tercero tantas veces
mencionado(16).
(15) Flix Navarro Irvine ha mencionado el aporte romano,
francs y peruano al Cdigo de 1852 en su discurso sobre el
centenario de la promulgacin del Cdigo civil de 1852.
Flix Navarro Irvine. Discursos. Memorias. Proyectos. Labor
realizada para el Colegio de Abogados de Lima. Lima, 1954,
p. 37 Y ss.
(16) Entre las formas romanistas del Cdigo de 1852 se
enunciaba la fuerza de la tradicin en lugar de la publicidad
en la transferencia de los derechos reales; la solidaridad
extendida a casi todos los efectos accidentales de las
obligaciones respectivas; la ausencia con largo plazo; la
prescripcin larga; el carcter absoluto del dominio; la renta
vitalicia; la anticresis; la responsabilidad "ultra vires".

El Cdigo notaba el espritu individualista del Cdigo de

Napolen y fiscaliz estos principios salidos de la
Revolucin Francesa. En el Ttulo Preliminar se juntaron
normas generales con aplicacin en el llamado Derecho
privado y otras en Derecho pblico. Slo uno de estos
principios fue reproducido en el Cdigo civil de 1936. (17)
El primer libro reuni materias distintas como el estado, la
potestad, la capacidad de las personas y aun disposiciones
de ndole de procedimiento como los referentes a los
registros de estado civil. El libro segundo trat de objetos
diferentes como son los bienes, la propiedad y otros
derechos reales ya su vez agreg la materia sobre la
prescripcin, la donacin, la sucesin y el contrato de
matrimonio. No mencion la propiedad literaria, dramtica,
artstica e industrial. El libro tercero se extendi ms en los
contratos que en las obligaciones, agregando el de libranza
que participa de la letra comercial y del cheque con lo que
existe una aproximacin en las materias civil y comercial.
Las hipotecas se insertaron en el libro de los contratos.
Muchas leyes complementaron la materia de las hipotecas.
La del 2 de enero de 1888 regul el Registro de Propiedad y
la de12 de enero de 1889 trat sobre los bancos
hipotecarios. En cuestiones de Derecho internacional
privado fue somero siendo regulado, como deca el francs
Raoul de la Grasserie, en el tratado internacional como fue
el del 12 de febrero de 1889. Lo dems estaba disperso en
las escusas ejecutorias de la Corte Suprema.

219.1 En cuan to a la critica del Cdigo civil de 1852

podemos mencionar, siguiendo al maestro Jos Len
Barandiarn que el artculo 1 del Ttulo Preliminar hace
referencia a la promulgacin, pero no a la derogatoria de la
ley. Se refiere a la costumbre y al desuso, prescribiendo que
stas no derogan la ley, con ventaja sobre el texto
napolenico, as como en el supuesto caso de aplicacin de
la ley que permita, de existir oscuridad o una laguna legal,
buscar la solucin, desentraando su espritu. (18)
(17) El 22 de agosto de 1922 y por resolucin suprema
qued designada una comisin reformadora del Cdigo civil
que termin en catorce aos de trabajo el texto del Cdigo
de 1936. Trabaj catorce aos en su tarea codificadora.
Desde el ao 1928 fue una tarea cuidadosa, notndose un
apresuramiento sobre todo en la dcada de los aos treinta.
(18) Manuel Belande Guinassi. Programa razonado de
historia del derecho. Lima, 1961,p.72.
Sobre la regulacin de la costumbre, Jorge Basadre
Grohmann explicaba que el Cdigo civil de 1852 no fue
anticostumbrista, ya que "la costumbre aparece como
elemento inspirador del legislador, pues los hombres que
redactaron la ley tuvieron una actitud respetuosa ante la
costumbre que su dogmtica se negaba a aceptar (19). El
valor de la costumbre no fue recusado. El Cdigo civil de
1852 reconoci slo el valor de la costumbre y el desuso
segn la ley, desestimando el valor de la costumbre contra
el Derecho y fuera de l (articulo VI). Su texto contuvo slo
algunos principios de Derecho internacional privado
regulndolo por la va de remisin a los tratados que podra
celebrar el Per. No puede decirse en consecuencia que el
Cdigo civil peruano de 1852 fue contrario a la costumbre.
(20)
(19) Jorge Basadre. Copias de clases. Ao 1944. Op. cit., p.
182.
(20) Basad re encontraba referencias a la costumbre en los
artculos 1569 inciso 2; 1587 inciso
5; 1633 inciso 2 del Cdigo civil. El contrato de locacin-
conduccin estaba regulado por la costumbre a falta de
convenio en los casos de rebaja de rentas por casos de
calamidades que menoscaben la cosecha.

219.2 En el libro primero del Cdigo civil peruano de 1852

se reconoci la mayora de edad sin distincin de sexos
(artculo 12); no se legisl sobre la situacin del sordomudo,
y al loco y al fatuo se les consideraba en igual situacin de
incapacitacin que los prdigos (artculo 16); regulaba
sobre los clrigos (artculo 83 y siguientes); en los
esponsales permita fijar una multa indemnizatoria en los
casos de incumplimiento de la promesa de matrmonio, que
fue erradicada en el Cdigo de 1936; en cuanto a la
celebracin del matrimonio el articulo 156 remiti las
formalidades del mismo a las reglas del Concilio de Trento;
se poda contraer matrimonio por poder; no se acept el
divorcio absoluto pero s la separacin de los casados con la
subsistencia del vnculo matrimonial (artculo 191); el
matrimonio fue declarado indisoluble vincularmente; y, la
patria potestad fue mancomunada como rezago germnico.
Los ttulos V y VI de la seccin segunda legislaron sobre los
ingenuos, los siervos, los libertos y la manumisin del
esclavo. El Cdigo de 1852 ignor alas personas jurdicas, y
entre ellas a las comunidades de indgenas. El libro segundo
del Cdigo civil de 1852 se ocup de las cosas, de los
derechos sobre las cosas y los medios de adquirir stos.
Estableci que la propiedad o dominio es el derecho de
gozar y disponer de las cosas (artculo 460); admiti como
modos naturales de adquirir el dominio de una cosa la
ocupacin, la accesin y el hallazgo o invencin, as como la
prescripcin, la enajenacin y la donacin (artculo 464); en
la posesin sigui la tesis del
jurista Savigny con los elementos bsicos de animus y
corpus (artculo 464). El Cdigo de 1936 sigui la tesis de
lhering que elimin el animus en la posesin, siguiendo as
la tnica alemana, suiza y brasilera. Belande Guinassi
sealaba que por un criterio conservador y siguiendo la
huella del Derecho espaol, se legisl sobre las capellanas
y los patronatos en una seccin especial -del Cdigo,
adoptando as una posicin contraria al Cdigo
napolenico(21). Len Barandiarn destacaba como mrito
del Cdigo el haberse separado de las fuentes romanas en
el artculo 574, por el que se establece que la enajenacin
se
completa por la tradicin "que es la entrega que se hace de
una
cosa ponindola a disposicin del nuevo dueo". La
prescripcin adquisitiva y la liberatoria estn tratadas en el
mismo rubro. La usucapin tiene como elementos
necesarios la posesin, eljusto ttulo, la buena fe y el
trascurso del tiempo. Este es de tres aos si se trata de
muebles y de diez aos entre presentes y veinte entre
ausentes para los inmuebles. Sin justo ttulo y buena fe se
poda prescribir a los cuarenta aos. En los bienes muebles
se presuma la buena fe y el justo ttulo. Cuando los
muebles haban sido robados o perdidos, se prescriban a
los seis aos, si fueron adquiridos con justo ttulo en una
feria o en una venta pblica o de persona que comerciaba
en cosas semejantes, y a los doce aos si haba justo ttulo
pero faltaban las otras condiciones.
En cuanto a la sucesin mortis causa, el Cdigo civil del ao
cincuentidos marc un evidente carcter conservador.
Distingui entre la sucesin legal y la testamentaria.
Sancion la responsabilidad ultra vires, salvo que la adicin
testamentaria fuese con beneficio de inventario. La
herencia del hijo natural se restringi a un quinto del
patrimonio relicto cuando concurran a la herencia con hijos
ilegtimos y la mitad con ascendientes legtimos. Slo se
admitieron los siguientes testamentos: el notariado, el
privado, el cerrado, el privilegiado y el verbal, omitindose
el olgrafo. Tampoco se recogi el testamento de los
aborgenes inserto en el Cdigo de la Confederacin Per-
boliviana.

La mejora testamentaria surgi con una singular

caracteristica de supervivencia. Mantuvo el Cdigo civil de
1852 la legtima de un quinto y la mejora de un tercio y un
quinto. Se mantuvo la regulacin de las reservas en sus
formas ordinaria y extraordinaria.
El libro tercero es de las obligaciones y contratos. Len
Barandiarn sealaba que esta parte tena analogas
estrechas con el Code civil, presentando algunos
desaciertos, como la no inclusin de normas sobre el acto
jurdico, sobre la declaracin unilateral de voluntad y la
confusin que incurri en las obligaciones solitarias con las
mancomunadas que tambin fue destacada por el gran
maestro sanmarquino doctor Jorge Eugenio Castaeda (22).
La
responsabilidad civil extracontractual estaba regulada en
un
puado de normas provenientes del Derecho romano o del
Derecho castellano medieval para dar soluciones a una
sociedad preindustrial como pueden ser la ruina de
edificios, el disparo de armas de fuego o los ataques de
animales y obviamente ajenos a los riesgos acumulados por
los vehculos motorizados y productos de uso masivo.
219.3 Finalmente cabe realizar un enjuiciamiento del
Cdigo civil de 1852. Basadre deca que su texto apareci
"como una fuerza de continuidad hasta 1936 en un pas a
veces disconforme e incoherente con revoluciones liberales
entre los aos 1856 y 1866, Y conservadoras en el 185? y
1868" (23). Fue testigo mudo de la tragedia de la guerra
con Chile y la grandeza de la reconstruccin nacional. Rigi
con el aparecer del siglo XX el que Winston Churchill llam
sangriento y Fukuyama tilda de pesimista; estuvo vigente
en el oncenio de Legua, parte de los aos inciertos de
principios de la dcada de los aos treinta, y dur hasta
casi el inicio de la segunda conflagracin mundial (24).
. Estuvo vigente cuando aparecieron el tranvia elctrico, el
automvil, el telfono, la aviacin, el cinema y la
radiotelefona.
(22) Jorge Eugenio Castaeda. Instituciones de Derecho
civil. El derecho de las obligacio
nes. Lima, Talleres Grficos P.L. Villanueva, 1957, p. 219 Y
ss. (23) Jorge Basadre. Copias de clases. Ao 1944. Op. cit.,
p. 184. (24) Jorge Basadre. "Hacia una interpretacin
histrica del Cdigo civil de 1852". Revista de
 Derecho y Ciencias Polticas. Ao VI, nmero 1. Lima,
1942, p. 48 Y ss. Se public el
trabajo en Historia del derecho peruano. (Segunda y
tercera edicin), pp. VII-XI.

Cabe agregar, de acuerdo a la postura del profesor Jorge

Basadre Grohmann expuesta en San Marcos, que el texto
de 1852 fue un Cdigo civil dictado de acuerdo al momento
en que vivi el pas en ese decenio con marcadas
tendencias romanistas y francesas y como una reaccin
contra el anticlericanismo del texto de Vidaurre. Evita
incurrir en las ambivalencias emocionales que embargaron
el criterio de este jurista. Len Barandiarn opinaba
que el Cdigo de 1852 fue una obra discreta pero
constituy un esfuerzo plausible en el Derecho privado de
evitar las influencias extranjeras, y sirvi como nstrumento
eficiente a travs de la obra jurisprudencial. (25)
111. Las transformaciones del Derecho civil a partir del
Cdigo civil de 1852
220. Los CAMBIOS EN EL CDIGO CIVIL DE 1852
El Derecho civil peruano del siglo XIX no se agota con el
Cdigo civil de 1852. Los cambios en el Cdigo civil se
sucedieron casi inmediatamente despus de su
promulgacin "orientados en cuatro direcciones: a) la
intensificacin del carcter democrtico y laico enunciado
en los dogmas de la Revolucin de la Independencia que
haban quedado abandonados; b) el nacimiento de la
legislacin social como una rama propia y autnoma; c) la
aparicin de normas para el ms rpido y mejor desarrollo
de la riqueza; y, d) un aumento de las normas destinadas a
la planificacin y tecnificacin del Derecho". (26)

(25) Jos Len Barandiarn. Art. cit., p. 321 en el Tomo I de Tratado de

derecho civil. Op. cit. (26) Jorge Basad re. Prlogo al libro ccLegislacin
social del Per" de Fernando Luis Chvez Len. Empresa Editorial Rmac,
1937, 611 pp.

El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en San

Marcos que los cambios insertos en los rubros a) y b)
estaban situados dentro del concepto de lo que
eljurista,Julin Bonnecase llam el "romanticismo
jurdico", es decir, el acervo contenido en las disposiciones
que pretendan satisfacer pasiones humanas, dar campo a
la libertad para que el hombre fuera feliz, violentando los
cnones impuestos por un prudente racionalismo o por la
tica tradicional.
220.1 Entre los principios que se introdujeron al Cdigo civil
de 1852 despus de su promulgacin pueden mencionarse
la derogatoria de los ttulos referentes a ingenuos, siervos,
libertos y la manumisin en el ao 1854. As, un Cdigo civil
que poda catalogarse de esclavista se convirti en un texto
que sancion la igualdad ante la ley, la misma que no
admita distingo s de clases segn el decreto de 3 de
diciembre de 1854 que enmarc el triunfo del
ejrcito revolucionario de Ramn Castilla. Qued
consumada la
desaparicin de la esclavitud pagndose trescientos pesos
por cada esclavo. En consecuencia, quedaron suprimidos
los artculos del Cdigo civil referentes a la esclavitud (27).
El Cdigo civil peruano de 1852 se coloc dentro de la
realidad de los revolucionarios franceses en cuanto a la
igualdad de los hombres por su nacimiento.
Y, en concordancia con los principios igualitarios, la
Constitucin poltica de 1860 modific el Cdigo civil que
haca depender de los tratados internacionales el derecho
de adquisicin de inmuebles por los extranjeros,
establecindose que stos podan adquirir inmuebles de
acuerdo a la legislacin vigente conforme a los derechos y
obligaciones de los ciudadanos peruanos.
220.2 Dentro de la tendencia igualitaria, la legislacin civil
peruana se dirigi hacia el laicismo despus del Cdigo civil
de 1852. As, apareci el principio de que deban de existr
registros de estado civil, los que recin se implementaron
en el gobierno civilista de 1874. Entonces, este fenmeno
de liberalismo recin se ejecut en la prctica, veintids
aos despus de promulgado el Cdigo civil de Martnez
Orihuela.
Y en cuanto al movimiento al laicismo, Basadre vea en el
Cdigo de enjuiciamientos de 1852 un retroceso a esta
evolucin, porque este cuerpo legal de carcter procesal
otorgaba validez a las partidas parroquiales como se
expondr en otro captulo de este libro (28).
(27) Carlos Aguirre. Agentes de su propia libertad. Los esclavos de Lima y la
desintegracin de la esclavitud 1821-1854. Lima, Pontificia Universidad
Catlica del Per,1993, 335 pp.
(28) Jorge Basadre. Copias de clases. Ao 1944, p. 188.

El problema originado por esta tendencia al laicismo se

acentu con el trato al matrimonio conferido por la ley civil.
Como se ha expuesto, en el trato al matrimonio del Cdigo
civil de 1852, se remiti la fonnalidad del matrimonio a las
nonnas del Concilio de Trento. Es decir, las personas que no
eran catlicas estaban imposibilitadas de contraer
matrimonio. Por esta razn. recin en 1897 se prepar un
proyecto de ley recepcionado de la legislacin espaola de
1870 para autorizar el matrimonio de los no catlicos. La
ley fue promulgada el 23 de diciembre de 1897 por Nicols
de Pirola y penniti as el matrimonio de los no catlicos.
220.3 El Derecho civil peruano posterior al ao 1852 tuvo
una tendencia a la proteccin de los dbiles,
comprendiendo en stos a las mujeres. al hijo natural. a los
nios y a los trabajadores en general. materias que no
haban sido tratadas en su texto ya que los cdigos
napolenicos y los posteriores a l fueron protectores de las
clases sociales y de las profesiones liberales.
En cuanto a la proteccin de las mujeres, marc un hito la
ley de 23 de octubre de 1890 que reconoci la validez de
las obligaciones contradas por la mujer casada.
220.4 El nio y su tutela jurdica ignorados en el Cdigo de
1852, tambin merecieron una atencin especial del
legislador. sobre todo a partir de 1900. El siglo XIX
desconoci el rol de la visitadora social que propugna la
ayuda de la madre y coadyuva a la solucin de problemas
relacionados con la vida familiar. La legislacin indiana de
carcter protector se proyect entonces como antecedente
al Cdigo de menores dictado recin en 1962. Se regul la
instruccin primaria obligatoria. la dacin de becas para
quienes destacaban en sus estudios y carecan de recursos
econmicos, y la alimentacin gratuita o a bajo costo de los
escolares y nios.
220.5 El Cdigo civil de 1852 respet las trabas impuestas
al rgimen de libre disposicin de la propiedad inmueble al
aceptar y reglamentar los censos ya constituidos a ese ao.
En el Per, la legislacin posterior al ao 1852 se volvi
hacia una
posicin "liberadora" del derecho de propiedad inmobiliaria.
La redencin de los censos fue establecida por la ley de 15
de diciembre de 1864 y completada por la de 17 de octubre
de 1893. Las "manos muertas" tambin tendieron a
desaparecer ya que por la ley de 2 de noviembre de 1889
todos los bienes de cofradas.
archicofradas y obras pas pasaron a la administracin de
las beneficencias pblicas, y la ley del 30 de diciembre de
1901 estableci que los conventos y monasterios tienen la
plena administracin de sus bienes. El 7 de noviembre de
1911 se dict la ley nmero 1447 de consolidacin de
enfiteusis que se ejecutaba ante el juez de primera
instancia de la provincia en que se encontraba situado el
bien enfitutico. Esta consolidacin de la enfit-eusis que
oper en el ao 1911 tuvo por fin prohibir su constitucin
ya su vez fijar la forma para ponerle fin mediante un
proceso formal ante el juez civil de primera instancia.
220.6 Empez tambin a surgir una legislacin social que
fue avanzando con gran dinamismo en el siglo XX. Adquiri
relevancia en materia contractual la ley nmero 1378 de 20
de enero de 1911 que estableci la responsabilidad del
empresario por los accidentes que le ocurran a sus obreros
y empleados en el hecho del trabajo o con ocasin directa
de l.
Entonces, a partir de esta ley nmero 1378 qued
enterrada la nocin clsica de responsabilidad
extracontractual y a partir de ese momento slo era
necesario establecer la efectividad del dao y su conexin
con el trabajo para obtener la indemnizacin a favor del
trabajador, modificando as un principio antiguo del
Derecho civil y que prim en la legislacin peruana durante
el siglo XIX.
220.7 Si el siglo XIX fue de respeto a la palabra empeada
en el contrato, apareci en sus ltimos aos el fenmeno de
su decadencia lo que continu en la siguiente centuria. El
contrato se convirti en un acto jurdico intervenido por el
Estado, lo que seria una caracterstica del Derecho en el
siglo XX. Se vivi, despus del Cdigo de 1852, una poca
de decadencia de la soberana contractual. (29)
(29) El tema fue desarrollado por el profesor de San Marcos,
doctor Enrique Garca Sayn en su tesis doctoral Las nuevas
tendencias en el derecho contractual y en la legislacin
peruana publicada en los tomos VI y VII de la Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Se public como
libro en 1942. El ttulo es Las nuevas tendencias en el
derecho contractual y la legislacin peruana. Tesis para el
doctorado en Derecho privado. Lima, 1942 (sin indicacin
de imprenta).

220.8 El Cdigo civil de 1852 no legisl sobre los registros

pblicos de la propiedad por lo que no otorg seguridad al
rgimen inmobiliario. En consecuencia, al amparo del texto
civil dictado por Echenique no se propendi a la publicidad
registral y a la inscripcin de sus transferencias,
proliferando las hipotecas ocultas. Ello fue subsanado en
parte con la ley de 28 de enero de 1888 dictada despus de
la guerra con Chile. Esta ley estableci que la inscripcin de
las hipotecas en el registro de la propiedad inmueble era
facultativa y opcional primando consideraciones
econmicas y la falta de un registro inmobiliario adecuado.
La inscripcin registral fue transcriptoria del derecho
inmobiliario y no saneaba el ttulo registrado. En esta ley
inmobiliaria se not la recepcin de principios jurdicos
provenientes de Espaa, que tanto influy en el Derecho
peruano durante el siglo XIX.
220.8.1
Esta ley inmobiliaria fue complementada por la ley de 2 de
enero de 1889 sobre bancos hipotecarios. Estos podan
contener prstamos con garanta inmobiliaria,
amortizndose el pago de las prestaciones debidas hasta en
treinta aos. En sus clases sanmarquinas, el profesor Jorge
Basadre Grohmann deca que esta ley fue la primera
recepcin proveniente del Derecho alemn, rectificando
esta aseveracin en su monumental Historia de la repblica
del Per en la que sostuvo que en su texto se nota la
influencia francesa. (30)
(30) Jorge Basadre. Historia de la repblica del Per. Lima. Editorial
Universitaria, 1983, Tomo VII. p. 118.

221. NOTICIAS SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL

PERUANO EN EL SIGLO XIX

La bibliografia jurdica peruana en materia civil del siglo XIX

es reducida. Muy poco se escribi en materia de Derecho
civil con referencia al Cdigo de 1852.
221.1 El primer libro peruano de Derecho civil data de 1830
publicado con el ttulo Manual del abogado americano
TIpreso en Pars en 1827. Corregido y mejorado por la
sociedad de amigos y que fue impreso en Arequipa. Su
autor se escondi con las siglas J.E deO.
Despus, Jos Silva Santisteban public en Piura el libro
Derecho peruano. Parte civil, en 1853, yen 1863 su Tratado
de Derecho civil en tres volmenes. El primero de los
mencionados libros de Silva Santisteban fue una
compilacin de diversos temas jurdicos expuestos en Piura,
y el segundo constituy un comentario general al entonces
nuevo Cdigo civil. (31-32)
221.2 El ms importante tratado inicial en el siglo XIX sobre
materia civil fue el de Toribio Pacheco aparecido en 1869. El
autor haba sido canciller en el recordado gabinete de los
talentos que asumi la defensa de los derechos del Per
frente a Espaa, que culmin con la gloriosajomada del 2
de mayo de 1866. La muerte de este gran jurista a
temprana edad victima de la fiebre amarilla, interrumpi su
trabajo jurdico cuando preparaba el volumen 11 de su
Tratado de Derecho civil. La familia de Pacheco public
despus, en 1872, los dos volmenes restantes. El mbito
del tratado de Pacheco es el rgimen de las personas y una
parte de los derechos reales (33) . Len Barandiarn en sus
clases de San Marcos deca que el libro de Pacheco tena
mritos intrnsecos, pero haba sido escrito de manera
casuista y tendenciosa contra el Cdigo civil de 1852 (34).
(31) Jos Silva Santisteban. Derecho peruano. Parte civil. Compendio del
curso dictado en
el Colegio de Ciencias de esta ciudad. Piura, Impreso por Manuel Rubio,
1853, 176 pp. (32) Jos Silva Santisteban. Derecho civil peruano. Lima,
1860.
(33) Toribio Pacheco. Tratado de Derecho civil. Lima, A. Alfaro y Ca., 1860-
1872,3 volmenes. Segunda edicin. Lima Imprenta del Estado, 1872,3
volmenes.
(34) Jos Len Barandiarn. Copias de clase. Derecho civil. Primer curso.
Taqugrafo: Dr.No Aguilar Flores. Copias autorizadas y corregidas, 145 pp.
s/f. (Texto a mimegrafo).

No obstante que Pacheco insert crticas elaboradas en un

momento histrico, su obrajurdica es de gran importancia
en el siglo XIX peruano, de escasos talentos en materia
jurdica.

221.3 Podemos encontrar comentarios. valiosos sobre las

instituciones jurdicas civiles del texto de 1852 en el clebre
Diccionario de la Legislacin Peruana de Francisco Garca
Caldern Landa que es la obra jurdica ms importante en
este siglo. Las lecciones del profesor Cesreo Chacaltana en
San Marcos fueron publicadas por sus alumnos Leopoldo
Corts y Manuel C. Rodrguez (35). Tambin adquieren
relevancia como fuentes histrico-jurdicas, los comentarios
del Cdigo civil de 1852 de Ricardo Ortiz de Zevallos y
Vidaurre en 1899 y 1906, as como la obra de Francisco
Samanam, juez de primera instancia de Huaraz, en 1917.
La obra de Ortiz de Zevallos trata sobre la materia de las
obligaciones y contratos del Cdigo de 1852, con
abundantes citas extradas del Derecho francs. Ortz de
Zevallos haba sido juez de primera instancia en Lima,
abogado con estudios realizados en San Marcos y licenciado
en Derecho de la Escuela de Paris. Y, el libro de Samanam
comprendi el estudio del Cdigo civil in integrnm. Fue muy
usado por los estudiantes de Derecho y llegaron a
publicarse hasta 2 ediciones. (36-37)
221.4 Una tesis universitaria de Edilberto Boza en1919
traza el desarrollo de la legislacin civil peruana comparada
con otros sistemas y aboga por una reforma y
modernizacin del Cdigo civil de
1852. La bibliografia que inserta Boza en su libro es muy
completa para el momento en que se public. (38)
Y sobre el Cdigo civil de 1852, Miguel Antonio de la Lama
public varias ediciones de su texto con citas, notas y
concordancias(39)}. Y el acervo legal modificatorio del
Cdigo civil fue incrementado por este autor con el correr
de los aos. (40)

(35) Cesreo Chacaltana. Derecho civil comn (primer curso). Resumen de

las lecciones dictadas en el ao escolar en la Universidad Mayor de San
Marcos. Lima, E. Moreno, 1897, 576 pp.
(36) Ricardo Ortz de Zevallos y Vidaurre. Tratado de Derecho civil peruano
terico y prctico. Lima, E. Rosay, 1906, 635 pp.
(37) Francisco Samanam. Instituciones de Derecho civil peruano. Segunda
edicin, esmeradamente corregida. Lima: Librera e Imprenta Gil, 1917,2
volmenes.
(38) Edilberto Boza C. Reformas del Derecho civil. Lima, Imprenta de El
Centro Editorial, 1919,184 p.
(39) Miguel Antonio de la Lama. Cdigo civil del Per con citas, notas,
concordancias Lima, Imprenta Gil, 1893,552 pp.; segunda edicin 1899;
tercera edicin; cuarta edicin. Lima, Librera e Imprenta Gil, 1914, 1180
pp.; quinta edicin, Lima, Librera e Imprenta Gil, 1920, 1227 pp.; sexta
edicin, Lima, Impr. y Lit. T. Scheuch, 1928,540 pp.
(40) Miguel Antonio de la Lama. Suplementos de los cdigos en orden
alfabtico Lima, Imprenta del Estado, 1873, 343 pp.

221.5 Entre las obras aparecidas en el siglo XX, reviste

importancia para el estudio del Cdigo civil de 1852 el
comentario francs del doctor Raoul de la Grasserie. Este
trabajo consta de 97 pginas y cuida de insertar el texto del
Tratado de Montevideo que intervino con nonnas de
Derecho internacional privado en las relaciones civiles de
los peruanos con extranjeros (41). Una traduccin de este
estudio al ingls fue hecho por Frank L. J oannini. (42)
221.6 Tambin debe mencionarse con letras de molde y
dentro de la bibliografa peruana, el enjundioso trabajo del
profesor Angel Gustavo Cornejo Comentarios al Cdigo civil
de 1852. De las personas y de sus derechos que apareci
en 1921 en prensas de Chiclayo. El libro contiene un
comentario de cada artculo del Cdigo civil de 1852, con
referencia a la legislacin y jurisprudencia extranjera.
Lamentablemente, el doctor Cornejo slo public el referido
volumen sobre personas, no prosiguiendo con su labor de
comentarios y glosas del Cdigo civil de 1852 en otras
materias (43) . La efigie de Angel Gustavo Cornejo no puede
ser omitida en un libro de historia del derecho por su
versacin jurdica en materia civil y penal peruana. Este
jurista de notable cuo lleg a ser elegido vocal de la Corte
Suprema durante el oncenio de Augusto B. Legua. Fue
injusta y arbitrariamente procesado por el Tribunal de
Sancin instaurado por Snchez Cerro despus de
derrocado el gobierno de Legua. La causa instaurada
contra Angel Gustavo Cornejo fue sobreseda. Cornejo lleg
a ser elegido despus, Decano del Colegio de Abogados de
Lima en un acto de desagravio a su persona que le confiri
el foro limeo (1932 1933). Cornejo introdujo el
conocimiento del Derecho alemn en San Marcos en un
momento de su auge acadmico, llegando a escribir
tambin sus comentarios sobre el Cdigo civil peruano de
1936 y el Cdigo penal de 1924. (44-45-46)

(41) Raoul de la Grasserie. Code civil peruvien. Pars, V. Giard & E. Briere,
1896,277 pp. (42) Frank L. Joannini. tr. Civil Code of Peru. SI. Louis, Thomas
Law Book Co., 1920.
(43) Angel Gustavo Cornejo. Comentarios al Cdigo civil de 1852. De las
personas y de sus derechos. Artculos 1 al 453. Chiclayo, Dionisio Mendoza,
1921, Vol. 1, 573 pp.
(44) Angel Gustavo Cornejo. Cdigo civil. Exposicin sistemtica y
comentarios. Lima, Librera e Imprenta Gil, 1937-1929 (dos volmenes en
tres).
(45) Angel Gustavo Cornejo. Parte general del Derecho penal. Sntesis de las
lecciones dictadas en la Ctedra de la Universidad Mayor de San Marcos.
Lima, 1939, 2 tomos.
(46) Manuel Augusto Olaechea. "Angel Gustavo Cornejo" en "Revista de
Derecho y Ciencias Polticas". Ao VII, nmero 11,1943, p. 413 Y ss.
221.7 En cuanto a temas especficos sobre el Cdigo civil de 1852 pueden
mencionarse las tesis universitarias de Alfonso Alvarez Caldern Flores, La
hipoteca (1928); Lizardo Alzamora Silva, El dolo en nuestra legislacin civil
(1926); la de Carlos Barandiarn, La desheredacin (1929); Csar Barrio,
Contribucin al esclarecimiento y solucin del problema indgena en su
aspecto jurdico (1935); Jos Glvez Ayarza, La gualdad de los hijos ante el
Derecho (1936); Luis F. Heraud Cricet con el ttulo de Varios y diversos
aspectos en la institucinjurdica de la comunidad de bienes (1930); de
Andrs A. Huguet, Reformas de Cdigo civil. La ml!:ier y el Derecho civil
moderno (1920); Enrique Garca Sayn sobreLa depreciacin monetaria y el
cumplimiento de los contratos entre particulares (1931); Enrique Goitizolo
Bolognesi, Las nuevas nupcias de la mujer cuyo matrimonio anterior ha sido
disuelto (1923); Manuel Gonzlez Olaechea, Necesidad de unifICar el Cdigo
de comercio con el Cdigo civil (1904) ; Fernando Guzmn Ferrer, Divorcio
por mutuo consentimiento (1924); V. M. Montori, Comentando el sistema
Torrens (1925); Alfredo Solf Garca Caldern,Bienes reservados de la
ml!:iercasada(1932); Jos G. Tvara, El patrimonio de la mujer casada en
nuestro Derecho civil y las capitulaciones matrimoniales (1930), y Emilio F.
Valverde, Tutela complementaria (1914), entre algunas tesis de Derecho
civil que circundaron el ambiente de San Marcos.

CAPTULO XIX

"Por estos fundamentos declararon haber nulidad en la sentencia de

vista de fojas 337, su fecha 04 de mayo del presente ao, en cuanto
condena muerte los reos Armando Caray, Elas Alvarez y Alfredo
Decourt, impusieron a stos la pena de penitenciara en tercer grado
aumentada en tres trminos o sea quince aos de la misma pena, y
declararon igualmente que no hay nulidad de dicha sentencia en
cuanto condena Melchor Montoya la pena de muerte; Manuel
Poyta la de quince aos de penitenciara; y Antenor Cmez
Snchez la penitenciara en tercer grado, disminuida en un trmino
en atencin su menor edad, con lo dems que contiene; y los
devolvieron".

Proceso judicial seguido a Melchor Montoya

y otros por el supuesto homicidio calificado a Manuel Pardo que
corre a fojas 368 del cuademo 6.
"Que si Montoya tiene que sufrir la pena capital se d cuenta antes de
la ejecucin al Supremo Cobiemo para que en virtud de las facultades
amplias de que se halla investido, proceda a ejercer la de
conmutacin de la pena si lo tiene por conveniente".
Proceso judicial seguido a Melchor Montoya
y otros, por el supuesto homicidio calificado a Manuel Pardo que corre
a fojas 371 del cuademo 6.
"En el siglo XIX, un indgena nunca gan un juicio en la
Corte Suprema de la Repblica".
Jorge Basadre Grohmann, en sus clases de Historia del
Derecho Peruano dictadas en San Marcos, segn versin de
su ex alumno doctor Eduardo Mimbela de los Santos.

EL SISTEMA JUDICIAL EN EL PER EN EL SIGLO XIX

EL CDIGO DE ENJUICIAMIENTOS DE 1852 EN MATERIA
CIVIL ANTECEDENTES DE LA CODIFICACIN COMERCIAL
REPUBLICANA EL CDIGO DE COMERCIO DE 1853 EL
DERECHO PENAL INTERMEDIO EL CDIGO PENAL DE 1863
l. La organizacin de los tribunales en el Per en el siglo XIX
222. LA ORGANIZACIN JUDICIAL PERUANA
La organizacin judicial en el virreinato del Per no tuvo
adherido el principio de la separacin de los poderes que
fue introducido recin despues del 28 de julio de 1821.
Algunos cuerpos judiciales bajo el sistema indiano tuvieron
facultades polticas. econmicas y administrativas. Los
funcionarios municipales que administraban justicia fueron
elegidos por los vecinos. En cambio, los corregidores, los
intendentes y los miembros de las audiencias resultaron
designados desde la lejana Espaa por el monarca. El
recurso de apelacin se hizo efectivo para el conocimiento
de las causas por la Real Audiencia de Lima y qued el
ltimo recurso para recurrir al Real y Supremo Consejo de
Indias.
222.1 El marco de la organizacin judicial indiana estuvo
caracterizado por la especialidad y la variedad de los fueros
como el Real Tribunal de Mineria en materia minera; el
Tribunal del Consulado en asuntos comerciales; el Juzgado
de Aguas por las disputas de dominio y reparto de aguas; la
administracin de justicia sobre crimenes en lugares
apartados como el Tribunal de la Hermandad, y el Tribunal
del Protomedicato en las violaciones de la ley cometidas por
mdicos, farmacuticos. cirujanos y barberos. Existi el
Tribunal Eclesistico y el Juzgado de Bienes de Difuntos,
militares, de impuestos y otros.
222.2 Este panorama de dispersin jurisdiccional fue
alterado parcialmente a partir de 1821 aunque la contienda
blica con los espaoles no haba terminado. Las dos
primeras leyes "provisionales" de Huaura y Lima en ese ao
confirieron a San Martn el ttulo de Protector del Per con
funciones ejecutivas y legislativas, abstenindose de
administrar justicia (1).

(1) J. F. Olivo. Constituciones polticas del Per. Lima, 1922, p. 11 Y ss.

Volumen I (Se refiere al Estatuto Provisional de San Martn del 8 de octubre
de 1821).

Estos instrumentos juridicos proveyeron la instalacin de

una Alta Cmara de Justicia.
La nocin de independencia judicial fue esencial para la
repblica instaurada llena de esperanzas y plagada de
incertidumbres e128 de julio de 1821. La Constitucin
poltica de 1823 mantuvo la separacin de los tres poderes
del Estado en forma definitiva. La funcin de administrar
justicia residi desde ese momento inicial exclusivamente
en el Poder Judicial, y los nombramientos judiciales fueron
de por vida si los magistrados tenan buena conducta en el
ejercicio de sus cargos. Esta Constitucin poltica cre la
Corte Suprema de la Repblica en Lima, y Cortes Superiores
en Lima, Trujillo. Cuzco y Arequipa. Se ampliarian stas
despus por disposiciones posteriores. Finalmente se utiliz
el juzgamiento por jurados en algunos casos como los de
imprenta.
222.3 La Corte Suprema de la Repblica del Per fue
instalada solemnemente e18 de febrero de 1825 conforme
a los decretos de Simn Bolvar fechados el 19 y 22 de
diciembre de 1824 (2).
(2) Mariano Santos Quirs. Coleccin de leyes, decretos y rdenes
publicadas en el Per desde su independencia en el ao 1821 hasta la
fecha. Lima, Imprenta de Jos Masas, 1832, pp. 45 Y 46, Volumen 11.

Su primer presidente fue don Manuel Lorenzo de Vidaurre y

Encalada funcionando en el mismo local de la audiencia de
Lima hasta 1868. En 1940 fue trasladado al Palacio de
Justicia donde est ubicado en la actualidad, en el Paseo de
la Repblica frente a la antigua penitenciara de ladrillo rojo,
despus demolida para dar paso a la modernidad, lo que
ocasion un grave problema para el albergue de los
reclusos.

222.4 La autonoma del Poder Judicial fue un postulado

esencial para las nacientes repblicas americanas desde su
constitucin. Por este motivo, la efmera Constitucin
bolivariana de 1826 fue rechazada por la ciudadana en
cuanto estableci la restriccin y el recorte a la autonoma
judicial. En cambio, los textos constitucionales posteriores
afianzaron este postulado al aspirar la obtencin de la
independencia del Poder Judicial. Este principio no fue
alterado durante la Confederacin Per -boliviana entre los
aos 1836 y 1839. El pacto de Tacna del 1 Q de marzo de
1837 dispuso que los tres Estados tuvieran su propia
organizacin judicial lo que import el fraccionamiento de la
Corte Suprema. Se provey en este rgimen santacrucino el
establecimiento de un tribunal con sede en Lima para
juzgar los delitos cometidos por funcionarios y autoridades.
El sistema de designaciones judiciales vari y tom formas
diferentes desde el ao 1839. La Constitucin poltica de
1839 conocida como -Constitucin de Huancayo)) cre el
Tribunal de Siete Jueces para tratar en los juzgamientos la
responsabilidad de stos. La regla de la permanencia de los
jueces en sus cargos qued plasmada en todos los textos
constitucionales salvo en la Carta poltica de 1856 que
provey una ley complementaria sobre la remocin de
estas autoridades judiciales. El texto constitucional de 1860
anul esta excepcin. La Constitucin poltica de
1920 ratific la esencia de estos principios de
independencia judicial exigiendo que los magistrados
integraran una carrera judicial. proveyndose el sistema de
ratificaciones cada cinco aos.
222.5 Sobre la organizacin judicial en el Per. la ley de
ms antigua data resulta la del 1 O de abril de 1822 que
regul la administracin de justicia hasta que fuera
alcanzada la independencia del Per y una Constitucin
permanente fuere adoptada por la nueva repblica. (3)
Durante los aos de la convulsionada Confederacin
Peruanoboliviana. el presidente Santa Cruz promulg una
regulacin del
10 de diciembre de 1836 sobre la organizacin judicial en
varios departamentos (4.5). Primero se ejecut en los
departamentos del norte y despus en el sur. Contuvo 493
artculos sobre el funcionamiento de la Corte Suprema. los
tribunales de alzada. abogados. notarios y testigos.
E128 de diciembre de 1839. el general Agustn Gamarra
dict una
ley que organiz los tribunales conforme al mandato de la
Constitucin poltica y el 1 Q de enero de 1846 fue revisada
por una ley orgnica de Ramn Castilla ms exhaustiva.
mantenindose la regulacin de los fueros especiales. (6)
Este texto de organizacin judicial fue ratificado el 20 de
mayo de 1854 por la nueva administracin conservadora de
Jos Rufino Echenique. el que no lleg a materializarse por
todos los departamentos del pas por el retorno a la
presidencia de Ramn Castilla (7).

(3) Reglamento provisional dado por el Segundo Delegado para el rgimen

de los tribunales de justicia en los departamentos libres. intern se establece
el Cdigo permanente del Estado. Lima, 1822.
(4) Reglamento orgnico de los tribunales y juzgados del Estado
norperuano. Lima, Imprenta de don Manuel del Ro, 1836,70 pp.
(5) Cdigo de Santa Cruz de procedimientos judiciales del Estado
norperuano. Lima. Imprenta de Eusebio Aranda, 1836,70 pp.
(6) Reglamento de Tribunales. Edicin oficial. Lima, 1846, 67 pp.
(7) Reglamento de Tribunales y juzgados. Lima, Imprenta del Estado de E.
Aranda, 1858, 105 pp.
Este mandatario decret el 14 de febrero de 1855 que se
mantuviera vigente el dispositivo de Echenique y que se
hara efectivo a partir del 19 de abril de 1855 (8). Este texto
dispuso algunas innovaciones como la visita de los jueces a
las crceles.
Este texto que data de 1855 tuvo vigencia hasta el 15 de
diciembre de 1911. (9)
222.6 En la literatura jurdica del siglo XIX sobre el sistema
judicial peruano resalta como obra inicial y precursora el
libro de Manuel Atanasio Fuentes sobre justicia
administrativa por los jueces de paz(10). Resulta de gran
importancia sobre esta materia la publicacin del trabajo
judicial de la Corte Suprema por el perodo
1876-1877 (U). Juan Antonio Ribeyro siendo presidente de
la Corte Suprema, dispuso la publicacin de los Anales
Judiciales del mximo tribunal de justicia. (12)
Se debe a la pluma de los juristas Simn Gregorio Paredes,
Ramn Gutirrez Paredes y a Miguel Antonio de la Lama
diversas publicaciones sobre la organizacin judicial
peruana del siglo XIX. (13.14.15)

(8) Juan Oviedo. Coleccin de leyes y decretos. Lima, Felipe Bailly, 1863, p.
282, Volumen 11. (9) Ley nmero 1510. Aprobando los proyectos de ley
orgnica del Poder Judicial y ley de notariado. Anuario de legislacin
peruana de 1911. Lima, 1911, p. 282.
(10) Manuel Atanasio Fuentes. Formulario para los jueces de paz del Per.
Lima, Imprenta del Estado, 1873, 283 pp.
(11) Supremo Tribunal de responsabilidad judicial (documentos sobre las
cuestiones administrativas y judiciales que por l han sido tratadas y
resueltas en el primer aode su existencia). Lima, 1877. (12) Juan Antonio
Ribeyro. Anales judiciales del Per. Lima, 1878.
(13) Simn Gregorio paredes. Proyecto de la Ley Orgnica del Poder Judicial
y Reglamento de tribunales del Per. Lima, Imprenta del Universo de Carlos
Prince, 1888, 62 pp. (14) Ramn Gutirrez Paredes. Abusos y reformas del
Poder Judicial en todas sus formas. Lima, Imprenta del Universo, 1889,62 pp.
(15) Miguel Antonio de la Lama. Reglamento de tribunales con citas, notas,
concordancias,un apndice. Lima, Librera e Imprenta Gil, 1897,479 pp. (Hay
otra edicin de 1905).

11. El procedimiento civil peruano en el siglo XIX

223. EL CDIGO DE ENJUICIAMIENTOS EN MATERIA CIVIL

La comisin que prepar el Cdigo civil de 1852
elabor el Cdigo de enjuiciamientos en materia civil sin
que en su elaboracin se presentaran los problemas
derivados del matrimonio civil (16). Utiliz el nombre
inexacto de enjuiciamientos como sinnimo de orden y
mtodo en el juzgamiento de las causas porque ello
equivala a no mencionar la jurisdiccin voluntaria en la que
no existe contencin. Empez a regir el 29 de julio de 1852
simultneamente con el Cdigo civil de ese ao. Constaba
de 1824 artculos(171. Segn Basadre Grohmann. tuvo el
mrito de hacer desaparecer la anarqua procesal pero no
logr obtener su celeridad. ya que litigante s avezado s
lograban alargar la secuela normal de los juicios. Adopt el
sistema de la apreciacin tasada y objetiva de la prueba. El
sistema de notificaciones fue deficiente y facilit muchas
veces el ocultamiento de los expedientes en el oficio del
escribano por litigantes avezados. Se abusaron de los
trmites de rplica y de dplica en los juicios civiles. Tuvo
un exceso de cuestiones previas y traslados que confera
eljuez de la causa a la parte contraria en lugar de resolver
de plano las articulaciones que se iban promoviendo. El
juicio empezaba con la demanda. la que deba ser
contestada por el demandado seguido de los trmites de
rplica y dplica. pruebas. certificacin sobre el
vencimiento del trmino de prueba y. el trmite del alegato
de bien probado. El juez deba pronunciar el auto
correspondiente declarando la causa expedita para
sentencia. En el proceso civil operaba la triple instancia.
El doctor Percy Mac Lean Estens critic el Cdigo de
enjuiciamientos por su falta de unidad. sus formas
complicadas. la abundancia de apelaciones capaces de
interponerse y la inexactitud en muchas de sus
definiciones(18).

(16) Proyecto de Cdigo de enjuiciamientos en materia civil presentada al

gobierno por los individuos de la comisin nombrada en el cumplimiento de
ley de 9 de octubre de 1845. Lima, 1846. Continuacin del proyecto. Lima,
Imprenta del Comercio, 1846, 74pp.
(17) Cdigo de enjuiciamientos en materia civil del Per. Lima, Imprenta del
gobierno por Eusebio Aranda, 1852, 146 pp.
(18) Percy Mac Lean Estens. Historia del Derecho procesal en el Per.
Buenos Aires, 1945.
Manuel Atanasio Fuentes hizo una estadstica de las causas
civiles en el ao 1855. Exhum 1758 procesos de los cuales
178 haban sido sentenciados; 952 estaban en trmite y
628 paralizados por la inactividad de las partes. La duracin
de un proceso era de un ao, 7 meses y 23 das que por
cierto resulta ms corto de lo que tardaba un litigio en
plena era de la ciberntica.

223.1 El Cdigo de enjuiciamientos del ao cincuentids

demostr una tendencia a la unidad procesal pero sta no
logr ser total, ya que se mantuvieron los fueros personales
y reales en favor de ciertas personas y a las cosas
respectivamente, como recuerdo viviente del entonces
cercano pasado hispano-indiano. Quedaron vigentes las
jurisdicciones eclesisticas en los casos del divorcio
relativo. de la nulidad del matrimonio y de los delitos
eclesisticos.
As. tambin. siguieron funcionando los tribunales
especiales segn los intereses nacionales como fueron los
de Hacienda; de Cuentas (Tribunal Mayor de Cuentas) y el
de Comisas y de Presas. El Tribunal del Consulado para
materia mercantil rigi hasta
1887 y el Tribunal de Minera hasta 1900, ao en que se
promulg el primer Cdigo minero peruano por el
Presidente Eduardo Lpez de Romaa. Tambin existieron
los tribunales para juzgar a los funcionarios pblicos en
relacin a la responsabilidad que asuman como fue el
llamado Tribunal de los Siete Jueces al que se llam con
burla y desdn "el de los siete huesos" porque nunca
sancion a persona alguna. (19)
Los tribunales de imprenta estuvieron a cargo de jurados
desde el ao 1823. A partir de 1855 se intent la
intervencin de la
jurisdiccin comn en estos casos.
223.2 En 1889. se design una comisin de cinco miembros
para redactar un nuevo Cdigo de procedimientos civiles.
Los calificadores fueron Juan Luna, Simn Gregario Paredes,
Jos Jorge Loayza. Manuel Santos Pasapera y Francisco
Mariano Femndez. El proyecto fue publicado pero no se
tienen noticias sobre su discusin en el parlamento (20).

(19) Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Ao 1942, p. 207.

(20) Proyecto de Cdigo de procedimientos en materia civil para la repblica
del Per. Lima, Imprenta de J. Francisco Sals, 1890.

111. Noticias sobre las fuentes del Derecho procesal

peruano en el siglo XIX

224. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PERUANO

En cuanto a las fuentes del Derecho procesal peruano en el

siglo XIX. la primera contribucin juridica realizada en
materia del proceso civil, se encuentra en las diversas
ediciones de prctica forense del abogado de Charcas Jos
Gutirrez. Este libro se conoci como El cuaderno de
Gutirrez; fue muy usado entre los estudiantes y litigantes.
Sirvi de herramienta procesal civil en la primera mitad del
siglo XIX. La edicin prncipe de este libro fue publicada en
Charcas en 1782 Y reimpresa en Lima en el ao 1818. La
base de su texto era la prctica procesal conforme a los
textos espaoles, que fueron mantenidos hasta
1852. Lleg a imprimirse una edicin en Chile en el ao
1846 (21-22).
Tambin se us en la primera mitad del siglo XIX el libro
Febrero Novsmo de 1829 y el clebre Diccionario de
Legislacin de Joaqun Escriche. Existi otro manual
utilizado por abogados y litigante s sobre el proceso civil
escrito por Juan Oviedo aparecido en 1853 (23). Llegaron a
publicarse dos ediciones ms, las que se adaptaron al texto
procesal peruano, apartndose de la anterior, que se
sustent en la ley espaola.
J os Silva Santisteban realiz una exgesis resumida del
Cdigo de enjuiciamientos de 1852 y una edicin con notas
concordantes publicada siete aos despus. (24-25)
Una edicin actualizada de la ley procesal peruana apareci
en el ao 1873 preparada por Manuel Atanasio Fuentes y
Benito Gil. (26)
(21) Jos Gutirrez. Prontuario de los juicios: su orden,
sustanciacin e incidencias,
 escrito en Charcas. Santiago, Imprenta de los
Tribunales, 1846, 148 pp.
(22) Gabriel Gutirrez. Prctica forense peruana
arreglada al estado presente de la legisla
cin. Lima, Imprenta del Correo Peruano, 1849, 249 pp.
; tercera edicin, reimpreso. Lima,
Impr. Republicana, 1855, 249 pp.
(23) Juan Oviedo. Prctica forense-peruana arreglada a
la nueva legislacin. Lima, 1853;
segunda edicin. Lima, Imprenta de Eusebio Aranda,
1860,269 pp.; tercera edicin. Lima,
Imprenta de Benito Gil, 1871, 298 pp.
(24) Jos Silva Santisteban. Curso de prctica forense. Lima,
Imprenta del autor, 1860,
226 pp.
(25) Jos Silva Santisteban. Curso de prctica forense.
Segunda edicin. Lima. A. Aubert y
Comp. 1864, 270 pp.
(26) Cdigo de enjuiciamientos en materia civil con notas y
concordancias. Lima, Imprenta
del Estado, 1869,438 pp.

VI. Historia externa e interna del Derecho comercial

peruano
225. ANTECEDENTES DE LA CODIFICACIN COMERCIAL
REPUBLICANA
Espaa resulta constituir el eje de influencia para el
Derecho comercial codificado peruano del siglo XIX.. El
Consulado del Mar constituy un exponente del Derecho
cataln del siglo XVII y despus de l surgi la fuerza de las
Ordenanzas de Bilbao como consecuencia de la decadencia
de Catalua y Barcelona y el auge de las ciudades del norte
de Espaa por el nutrido comercio de exportacin a Francia
e Inglaterra (27). Este texto fue complementado por los
usos locales.
Las Ordenanzas de Bilbao. como se ha expuesto en este
libro. "rigieron en las Indias como un derecho autnomo y
no como un texto subsidiario ya que fue un documento
especial regulador de las relaciones privadas que no podan
emanar del Derecho indiano para el trfico entre Espaa y
porque ste se ejecut bajo el rgido control del Estado"
(28).
Sucedi el curioso fenmeno de que estas anacrnicas
Ordenanzas de
Bilbao siguieron rigiendo en la era republicana del Per
hasta que se orden la adopcin del primer Cdigo de
comercio espaol peruano con las modificaciones que las
circunstancias del pas hicieran indispensables. (29)
225.1 Haba existido un intento anterior a la ley de 1851 de
otorgar un Cdigo de comercio al Per por Andrs de Santa
Cruz despus de concedidos los Cdigos civil. penal y
procesales de ambas materias en el singular movimiento de
concesin del sistema jurdico
boliviano. A tal objeto. el gobierno santacrucino design una
comisin codificadora mercantil presidida por el jurista
Manuel Villarn e integrada por don Francisco Quirs.
donJuan Francisco de Izcue y don Toms Larco. (30)
225.2 La ley del 23 de diciembre del ao 1851 dispuso que
las modificaciones del Cdigo de comercio espaol las
realizara el Consejo de Estado con audiencia del Tribunal del
Consulado y que en seis meses se remitiera su texto al
gobierno para que fuera promulgado si no haban reformas
que hacerle. Y, al existir observaciones por el Poder
Ejecutivo a la tarea de la comisin codificadora se orden
por decreto del 30 de abril de 1853 la promulgacin de su
texto, rigiendo un mes despus de su publicacin.
226. EL CDIGO DE COMERCIO DE 1853. MODIFICACIONES
POSTERIORES EN EL SIGLO XIX
El Cdigo de comercio peruano del 30 de abril de 1853
viene a
constituir una adaptacin del Cdigo espaol. Este provena
del derogado texto del ao 1829 y llev invivita la tesis de
que el Derecho mercantil constitua un sistema de
excepcin, o sea una rama del Derecho civil aplicable a los
comerciantes. Por tal razn otorg gran importancia a las
formalidades para adquirir el status de comerciante, pues
slo a ellos les alcanzaba el Cdigo. As era un Cdigo para
los comerciantes. Se exiga la inscripcin de los
comerciantes en un libro especial para permitir su
identificacin. El acto de comercio fue analizado con un
criterio subjetivo: era el ejecutado por un comerciante
considerndose como tal a quien ejecutaba actos
mercantiles en forma habitual y quien adems estaba
inscrito en la matrcula respectiva.
El Per fue pues en 1853 a un proceso de recepcin del
Derecho comercial espaol en plena era republicana y
cuando en muchos casos no se haban apagado los recelos
contra Espaa que desembocaran en los sucesos del
clebre 2 de mayo.
226.1 El primer Cdigo peruano de comercio tiene una
divisin pentatutica semejante al texto espaol: de los
comerciantes y los agentes de comercio; de los contratos
de comercio; del comercio martimo; de las pruebas; y, el
ltimo, de la administracin de justicia en materia
comercial. En este ltimo libro del Cdigo se mantuvo el
Tribunal del Consulado. Hay que destacar cmo las
Ordenanzas de Bilbao fueron derogadas en la parte que se
oponan a este Cdigo de comercio espaol "peruanizado"
por lo que continuaron rigiendo en el mundo mercantil de
esta repblica nueva. (31)
(31) Jorge Basadre. Historia de la Repblica del Per 1822-
1933. Lima, 1983. Stima edicin,
Tomo IV, p. 252.

Basadre Grohmann deca que el Cdigo de comercio

peruano de
1853 vino a ser una peruanizacin del envejecido texto
espaol que databa de 1829 y una muestra de la
persistencia en la influencia cultural e institucional de
Espaa, a pesar de batallas cruentas y diatribas violentas,
acomodndolo rpidamente a las circunstancias y a la
legislacin civil nacional. (32)
226.2 El desarrollo creciente del Per hizo que el Cdigo de
comercio de 1853 se volviera obsoleto y anacrnico por la
necesidad de legislar sobre los cheques, el rgimen de
bancos, las bolsas de valores, de las sociedades y las
empresas de seguros. En enero de 1885 Espaa modific su
Cdigo de comercio y siguiendo esta huella, recin e128 de
febrero de 1898 se nombr en el Per una comisin para
que adaptara al pas el referido texto espaol de ese ao y
que, en sustancia, provena del antiguo Derecho hispnico,
con recientes influencias anglo-germanas. La comisin
estuvo integrada por los doctores Luis Felipe Villarn, Felipe
de Osma y Jos Payn. La mdula esencial del citado texto
espaol provena del texto espaol del ao ochenticinco con
algunas adiciones provenientes del sistema jurdico
argentino como fueron los ttulos sobre "rematadores y
martilleros" y el "contrato de cuenta corriente y mercantik Y
ocurri un desborde de la comisin codificadora en cuanto a
las funciones de las que estaba investida. No adopt el Per
el Cdigo espaol de comercio en bloque sino procedi a
ejecutar un acto de recepcin selectiva de carcter
plurinacional. (33)
(32) Jorge Basadre. Op. cit., p. 251.
(33) Andrs Len Montalbn, profesor de Derecho comercial
en la Universidad Catlica
sostena que la actitud del codificador fue buena y que era
el lamentarse "no lo hiciera en mayor escala". Andrs Len
Montalbn. Derecho comercial peruano. Lima, 1964, p. 37.
(Segunda edicin. Con prlogo de Jos Merino Reyna).

El Cdigo de comercio fue sancionado en la legislatura de

1901 Y promulgado el 15 de febrero de 1902 rigiendo ello
de julio de ese ao. Sufri modificaciones cuando fueron
dictadas las leyes sobre quiebra, hipoteca y garanta
agrcola.
Debe mencionarse que el Cdigo de comercio de 1902 tuvo
una inspiracin liberal que surgi como rechazo a las trabas
y restricciones a la libertad de comercio e industria que
enmarc el siglo XIX. El siglo XX ser testigo de una
regulacin detallada de las sociedades y de la quiebra,
hasta llegar al nuevo siglo con la nocin del Cdigo de la
Empresa.
226.3 En 1862 fue publicado el primer Reglamento de
Capitanas, aglutinndose en su texto las leyes y decretos
sobre la materia.
Este reglamento sirvi de molde a las capitanas del Per
por veinticinco aos. Y, en 1888 se promulg un nuevo
Reglamento que recogi el proyecto de 1872 preparado con
el bagaje del fiscal del Callao, doctor Jos Toribio Flores.
226.4 Y, en noviembre de 1896 fue presentado un proyecto
de Cdigo de Marina Mercante y Reglamento de Capitanas
que fue aprobado por resolucin suprema de 13 de marzo
de 1900.
226.5 En cuanto a las referencias sobre las fuentes para el
estudio del
Derecho comercial peruano inserto en el Cdigo de
comercio de 1853, debe mencionarse la obra prolfica de
divulgacin de su articulado por Miguel Antonio de la
Lama(34). El primer tratado de esta materia es el de
Alberto Elmore, profesor de la Universidad de San Marcos,
en dos volmenes. (35)
(34) Cdigo de comercio del Per, con citas, notas,
concordancias hasta el 30 de diciembre de 1896, por Miguel
Antonio de la Lama. Lima, Librera e Imprenta Gil, 1897, 646
pp.
(35) Cdigo de comercio y ley procesal de quiebras y
suspensin de pagos con notas, crticas explicativas y de
concordancia. Lima, Librera e Imprenta Gil, 1902-1905, 2
volmenes. Tambin puede consultarse el libro de Miguel
Antonio de la Lama. El Derecho de Commercio, de cambio,
de quiebra y martimo. Boston, the Boston Book Co., 1907.
En The Comercial Laws of the World. Vol. V. Peru and
Bolivia. Son parte de la bibliografa peruana, los libros de
Jos Manuel Rodrguez, Reglamento de comercio y aduanas
del Per, con las leyes y disposiciones supremas que la
modifican. Lima, Tipografa litografa de P. Bacigalupo,
1891, 208 pp. La segunda edicin corregida
esmeradamente conforme al texto oficial, Lima, Imprenta
de Honorable Cmara de Diputados, 1896, 241 pp., 3"
edicin autorizada. Lima, Imprenta y Librera de San Pedro,
1901, 332 pp.
Tambin Francisco Samanam. Manual de Derecho
mercantil peruano, Lima, Sanmart y Ca., 1919,934 pp.

El primer volumen del tratado de Elmore se refiri a los

principios generales del Derecho mercantil, de las personas,
de la propiedad y de los contratos comerciales. El segundo
se refiri al Derecho mari timo. Elmore falleci en el ao
1916 y no pudo culminar un trabajo idntico sobre el
Cdigo de comercio de 1902 pese a que despus de su
fallecimiento en el ao 1916 se acord publicar este libro en
homenaje a su autor que ya estaba escrito y debi
divulgarse.
227. LA APLICACIN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN EL
SIGLO XIX
PERUANO
El nacimiento del impuesto a la renta se rastrea en la
Constitucin de 1839 en cuyo texto mencion las
contribuciones directas e indirectas.
As, el Decreto Supremo del 12 de mayo de 1852
promulgado por Jos
Rufino Echenique reglament el impuesto de patente que
no era sino la contribucin de patentes que provena del
ao 1825. Este dispositivo grav la utilidad industrial con la
tasa de 4% anual. Ramn Castilla estableci despus "la
contribucin a la renta predial" y en el trgico ao de 1874
la "contribucin sobre la renta al capital movible". Desde
esa fecha proliferan normas dispersas hasta que en el
siguiente siglo se dict la ley nmero 7904, promulgada el
26 de julio de 1934 y en la que se confiri un ordenamiento
ordenado y cientfico a la materia del impuesto a la renta.
V. Historia externa e interna del Derecho penal y procesal
peruano en el siglo XIX
228. DERECHO PENAL INTERMEDIO PERUANO. EL CDIGO
PENAL DE
1863
El Reglamento provisional de Jos de San Martn del 1 7 de
marzo de 1821 decret que las leyes indianas, las
ordenanzas y las regulaciones de esa poca siguieran
rigiendo en la repblica, salvo que fueran contradictorias
con los principios de libertad e independencia que se
haban logrado.
228.1 Las modificaciones de la legislacin penal en el inicio
de la etapa republicana se produjeron por medio de textos
legales especficos como lo sealaba, a manera de ejemplo,
el doctor Jorge Basadre Grohmann, con el decreto de Jos
de San Martn, de octubre de
1821 que prohibi la pena de azotes, y el de diciembre de
ese ao

fijando la pena de muerte para los empleados de hacienda

que con malicia faltaren a sus deberes de funcin (36). Se
llegaron a abolir las penas infamante s impuestas al reo que
provenan del pasado hispano-indiano del que se acababan
de romper las ataduras. Tambin se dejaron sin efecto la
confiscacin de bienes, la mutilacin de rganos y el
tormento que se encontraban diseminadas en Las Partidas
y en la Novsima Recopilacin.
Entre los aos 1836 a 1839 apareci el singular proceso de
la concesin de la legislacin boliviana a la repblica
peruana en un
experimento de consolidar un Estado unido de dos
repblicas que sirviera de balance contra el emergente
dominio chileno en Amrica del Sur. En Bolivia, estaban
rigiendo en materia penal diversos elementos formativos: a)
la doctrina de los encic10pedistas y de Csar Beccaria; b) el
Cdigo penal francs de Napolen Bonaparte y, c) con
carcter poco influyente, la tradicin espaola a travs del
Fuero Juzgo y de Las Partidas.
La influencia espaola en materia penal se haba
manifestado por una franca severidad represiva del delito.
El Cdigo penal boliviano con marcada recepcin espaola
tena un afn intimidatorio. Esta caracterstica provoc la
protesta de la opinin pblica en Bolivia, apenas
promulgado el Cdigo de 1831. Surgi entonces un proceso
de reformas en el texto de este Cdigo penal. Un ministro
de Estado y tres vocales, fueron designados para integrar la
comisin encargada de la reforma del Cdigo penal
boliviano en los aos 1833 Y 1834.
Bolivia conoci as dos cdigos penales en los inicios del
siglo XIX: el del ao 1831 y otro texto elaborado por la
comisin reformadora, con vigencia al ao 1834, ambos
llamados Cdigos de Santa Cruz. Fue este ltimo Cdigo en
materia penal el que se implant primero en el Estado sur-
peruano y despus en el nor-peruano. (37-38)
(36) Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Ao 1944,
p. 211 Y ss.
(37) Cdigo penal Santa Cruz del estado sur-peruano. Lima,
Imprenta de Eusebio Aranda,
180 pp. (Existe una edicin del Cusco de 1836 en la
Imprenta de Evaristo Gonzlez con 167 pginas).
(38) Cdigo penal Santa Cruz del estado nor-peruano. Lima,
Imprenta de Evaristo Aranda,
1836,180 pp.

228.2 El Cdigo penal de Santa Cruz, a pesar de las

reformas efectuadas en el ao 1834 y que fue concedido al
Per por un acto de fuerza, mantena algunas
caractersticas de severidad que se haban manifestado en
el texto del ao 1831. Por ejemplo, existi la disposicin
que estableca que aquellos que intentaran el trastorno
constitucional del Estado, atacaran su forma de gobierno, o
cometieran atentados contra el Jefe del Estado o delitos de
traicin, recibiran la pena de muerte como sancin. La
pena capital se aplicaba tambin al que intentara coactar la
libertad de las Cmaras legislativas, atacare la religin
catlica o cometiere asesinato voluntariamente. Se
estableca que debera ejecutarse la pena capital mediante
fusilamiento a hora exacta, entre las once y las doce horas
del da, con el objeto de que todo el vecindario pudiera
asistir al acto pblico; el cadver debera quedar expuesto a
la vista del pblico en el mismo sitio del fusilamiento hasta
la puesta de sol.
Se extingui el Cdigo penal boliviano al destruirse la
Confederacin Per-boliviana'y el Per regres as a la
legislacin espaola, o sea al cmulo de materal jurdico
disperso y farragoso proveniente de una poca anteror a
los cdigos, porque si el texto penal de Santa Cruz signific,
en realidad, la aplicacin del Cdigo penal espaol de 1822
con algunas enmiendas, el rgimen imperante en el Per
fue anteror a ste: el del lejano Derecho indiano que vena
a ser el del pasado con el que haba roto la forma
republicana. (39)
228.3 La etapa preparatoria del primer Cdigo penal
peruano empez en el ao 1853 con un prmer proyecto y
luego apareci una
corrente de carcter liberal que se concret en el
nombramiento de otra comisin codificadora de 1856 para
revisar el proyecto, y por ltimo aparece la etapa final,
entre los aos 60 Y 61, en que el trabajo es presentado con
las modificaciones formuladas por la Corte Suprema,
convirtindose en el Cdigo penal de 1862 debido al trabajo
de tres comisiones nombradas entre los aos 1853 y 1861.
(40)
(39) El Cdigo penal de Santa Cruz tuvo vigencia entre
enero de 1837 a julio de 1838. (40) Proyecto de Cdigo
penal trabajado por la comisin creada al efecto. Lima,
1855.

La primera comisin parlamentaria segn la ley de 26 de

setiembre de 1853 para preparar los cdigos penal y de
enjuiciamientos penales estuvo formada por los senadores
Gervasio Alvarez, Pablo Crdenas y Santiago Tvara, y los
diputados Carlos Pacheco, Mariano Gmez Farfn, Manuel
Toribio Ureta, Ignacio Noboay Gregorio Galds. Al
pronunciarse la Convencin Nacional de 1856 sobre la pena
de muerte, se design una segunda comisin codificad ora
mantenindose como codificadores a Novoa y a Tvara,
aadindose los nombres de Jos Simen Tejada, Jos
Glvez y Toms Lama. La nueva comisin parlamentaria
para la preparacin de estos cdigos estuvo constituida por
los senadores Manuel Macedo, Jos Silva Santisteban y Juan
de la C. Lizrraga, y los diputados Jos Maria Prez, Epifanio
Serpa, Isaac Suero y Evaristo Gmez Snchez.
228.4 El Cdigo penal peruano de 1862 promulgado por
Ramn Castilla "el mismo presidente que tanto haba
trabajado por la dacin del primer Cdigo civil", segn
palabras que usaba el profesor Jorge Basadre Grohmann en
San Marcos, no obstante ser uno de los primeros cdigos
penales hecho y escrito en Sudamrica, porque Chile tuvo
un Cdigo penal recin en 1875 y Argentina en 1887, est
fuertemente influenciado por el propio Derecho espaol, o
sea, una vez ms se comprueba, como deca Basadre, que
independientemente del fenmeno patriota existe un
proceso de "recepcin" proveniente de la antigua metrpoli.
(41)
(41) Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Ao 1944.
Op. cit., p. 211 Y ss.

El Cdigo penal espaol de 1850 era el fruto de una serie

de transformaciones operadas en su sistema j uridico a
consecuencia del texto francs napolenico de 1810, de las
ideas de Beccariay en menor grado de los monumentos
espaoles como el Fuero Juzgo y Las Partidas que vuelven a
irradiar su influencia en la Pennsula Ibrica. Dentro de
estas influencias jurdicas la ms importante era la del
Cdigo de N apolen. Si el Cdigo espaol del ao 1850
haba recepcionado la accin de un cmulo de ideas y
doctrinas, el Cdigo penal peruano de 1862 pretendi
recibir el Cdigo espaol del ao 1850 e introducir dentro
de l algunas modificaciones. Estas se derivaron del Cdigo
penal italiano de 1853, con lo que se inici una influencia
de este sistema jurdico en el Per.
El doctor Viterbo Arias, escribi en 1896 un manual en
varios tomos para los estudiantes sanmarquinos. En este
libro lleg a afirmar "con un optimismo exagerado y que
hoy resulta ingenuo", que el Cdigo peruano de 1862 era
un texto penal casi perfecto dentro del espritu de la
escuela clsica. El profesor Jorge Basadre Grohmann se
haca esta pregunta en su ctedra de San Marcos: Era
perfecta la escuela clsica? (42-43)
Este era un problema que segn Basadre Grohmann no
alcanz a preguntarse el profesor Arias. Para el profesor
Viterbo Arias, el fracaso del proyecto del Cdigo italiano del
53 "era el fracaso del
positivismo en la cuna". La escuela clsica correspondi a
una
postura llamada asimismo de "antropologacrminal
sentimental" en la cual "haba actuado el Derecho penal
desde el siglo XVIII en que adopta una actitud apriorstica y
terica despus de haber vivido durante muchos aos en
una etapa vindicativa y rudamente realista".
La proteccin del hombre, la defensa del derecho de los
individuos que aparece en la ideologa de la Revolucin
Francesa y en toda la armazn metafsica del Cdigo civil
francs, la encontramos tambin en la escuela clsica
penal. "La proteccin del hombre en el Derecho penal va a
realizarse por la benignidad de la sancin, por la abolicin
de las penas infamantes, perpetuas y de muerte y por una
serie de garantas". La Corte Suprema de la Repblica
siempre fue renuente a aplicar la pena capital. (44)
(42) Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Ao 1944.
Op. cit., p.212 Y ss.
(43) Jos Viterbo Arias. Exposicin comentada y comparada
del Cdigo penal del Per de
1863. Lima, 1898-1902, 3 tomos.
(44) El tema fue desarrollado por el profesor Jorge Basadre
Grohmann en sus clases y reproducidas en las copias de
clases citadas del ao 1944, p. 214 Y ss. y a este respecto
nos remitimos a los procesos penales contra Melchor
Montoya y sus secuaces que termin con la ejecucin del
condenado ante la estatua del Angel de la Paz en el
cementerio de Lima, y el de Enrique Rojas y Caas por el
asesinato a fierrazos de su conviviente Matiana Romero,
cuya pena fue conmutada por el Poder Legislativo. Este
haba asesinado a fierrazos a Matiana Romero. Sobre este
tema tambin puede consultarse la publicacin de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima titulado
Historia del Derecho. Materiales de lectura. Lima, 1986
(texto a mimegrafo), p. 44 Y siguientes que prepar el
entonces profesor del curso Jorge Basadre Ayulo.

Estableci diversos postulados. La primera garanta penal

es de carcter legal: "ningn delito debe considerarse tal si
no hay una ley previw'. La segunda garanta es de orden
penal: "no hay ninguna pena sin leyn. La tercera garanta es
de naturaleza
judicial o de procedimientos: "no hay justicia sin ley.., y, la
cuarta es de sancin: "no hay pena sin crimenn.
228.5 Algunos fundamentos filosficos del Derecho penal a
comienzos y a mediados del siglo XIX fueron los siguientes:
a) el Derecho penal es pblico. o sea compete al Estado
pero no se puede desconocer las libertades individuales
aseguradas por la ley. De all el principio de la legalidad ya
mencionado. la descripcin minuciosa de las figuras
delictivas, la prohibicin de la extensin o analoga de la
ley, la fijacin del principio que nadie puede ser obligado a
declarar contra s mismo, y la norma de que en la duda se
est a lo favorable para el reo; b) la fundamentacin
racional de la penalidad, que motiv su tono dogmtico, sus
conclusiones inmanentes que giran alrededor de los
principios del libre albedro y de la imputabilidad moral. El
delito fue concebido as, como un ente jurdico, es decir una
entidad abstracta. Al delito deba corresponderle una pena
matemticamente proporcionada, es decir. tambin
abstracta.
Esta fue en sntesis la posicin que la antropologa criminal
sentimental asumi y que en el Per fue aceptada en forma
entusiasta a tal extremo que, en las aulas del Colegio
Guadalupe. don Jos Glvez enseaba Derecho penal con el
nombre de Derecho correccional.
El profesor Basadre Grohmann aclaraba estos conceptos en
sus clases de Historia del Derecho peruano y deca que esta
posicin de justicia retributiva, no alcanz a formar una
solucin frente a la reincidencia criminal. A pesar de la
apreciacin optimista del
doctor Arias, el Cdigo penal del ao 1862 fracas como
una herramienta represiva del delito.
228.6 Coincidente con la reforma del Cdigo espaol, se
empez a preparar en el Per a partir de 1871 un proyecto
de nuevo Cdigo penal. Se dict otro decreto supremo el18
de octubre de 1873 que nombr una segunda comisin que
prepar un proyecto de Cdigo penal. La cruenta guerra con
Chile paraliz estos trabajos
y recin lleg a elaborarse su texto preparatorio por otra
comisin (la tercera) a partir del ao 1900. El resto del
bagaje penal es del siglo XX.
228.7 La ley de 23 de setiembre de 1862 que aprob el
Cdigo penal tambin refrend el de enjuiciamientos en
materia criminal. Ambos se promulgaron ell Q de enero de
1863. La causa penal se dividi en dos partes: el sumario y
el plenario (artculo 29) (45). El sumario tuvo por objeto
descubrir la existencia del delito y la persona del
delincuente. El plenario comprobaba la culpabilidad o
inocencia del enjuiciado y lo condenaba o absolva. Los
recursos penales reconocidos por el Cdigo procesal fueron
los de apelacin, revisin, consulta, queja y de nulidad.
228.8 Las fuentes del Derecho penal en el Per se rastrean
al libro de Jos Silva Santisteban titulado Curso de Derecho
penal con valiosos comentarios en l a las disposiciones del
Cdigo penal de
1862 (46). Manuel Atanasio Fuentes prepar un texto
actualizado de este Cdigo al ao 1880, con un apndice
(47), y, el catedrtico sanmarquino don Ricardo Heredia
public sus Lecciones de Derecho penal en 1884 (48). Est
divdido el curso en lecciones y escrito en forma narrativa
para la fcil comprensin del libro por sus alumnos.

228.8.1 El libro ms importante en materia penal en el siglo

XIX sali de la pluma prolfica de Miguel Antonio de la Lama
bajo la forma de diccionario tan en boga en el Per del siglo
XIX (49).
(45) Juan Jos Calle. Cdigos penal y de enjuiciamientos en
materia criminal con las innovaciones introducidas por las
leyes posteriores a su promulgacin y un apndice. Lima,
1914, 134 pp.
(46) Jos Silva Santisteban. Curso de Derecho penal. Lima,
Tip. del autor, 1863, 220 p. (47) Manuel A. Fuentes. Cdigos
penal y de enjuiciamientos en materia criminal con las
innovaciones introducidas por las leyes novsimas y un
apndice. Lima, Imprenta del Estado, 1880,218 pp.
(48) Ricardo Heredia. Lecciones de Derecho penal filosfico
dictadas en la Universidad de San Marcos. Lima, Imprenta
Calle del Padre Gernimo, 1884, 266 pp.
(49) Miguel Antonio de la Lama. Diccionario penal de
jurisprudencia y de legislacin peruana. Lima, Imprenta del
Universo de Carlos Prince, 1889, 865 pp.

En orden alfabtico el libro trata las instituciones penales a

que se refiere el Cdigo de 1863, con una interpretacin
jurisprudencial y la doctrina sobre las penas que regulaba el
Cdigo.
Entre los aos 1899 y 1902 aparecieron los valiosos
comentarios del profesor sanmarquino y juez del crimen
don Jos Viterbo Arias y que se consider la obra ms
completa sobre esta materia aunque est escrita con un
exagerado optimismo sobre el Cdigo penal que comenta.
(50)
Juan Jos Calle arregl una edicin del Cdigo penal. que
fue publicada en 1914. (51)
228.8.2
Entre los trabajos y tesis universitarias sobre el Cdigo
penal de 1863 pueden mencionarse los de Luis Alayza paz
Soldn, El delto pasional (1911); Andrs Arambur. Origen
del castigo (1868); Alberto Benavides Canseco,
La mujer ante el Derecho penal (1915); Carlos Concha, El
problema de la criminalidad infantil (1914); Francisco J.
Eguiguren. Delitos polticos (1876); Manuel Aurelio Fuentes
El grado en que los diversos estados de la embriaguez
pueden modifkar la imputabilidad de los actos criminales;
Jos Antonio de Lavalle. Sobre sistemas penitenciarios
(1880); Bernardino Len y Len, La libertad y la
responsabilidad en el Derecho penal contemporneo
(1907); Javier Prado U garteche. El mtodo positivo en el
Derecho penal (1890); Augusto Ros. El positivismo penal
(1897); Emilio F. Valverde, El delto de imprudencia (1914),
entre otros.
En el prtico de la literatura peruana sobre el proceso penal
en el siglo XIX aparece la publicacin de Manuel Lorenzo de
Vidaurre. en el que aboga ante el parlamento para que se
incorpore un proceso penal ordinario ante los tribunales
peruanos. (52)
228.8.3
(50) Jos Viterbo Arias. Exposicin comentada y comparada
del Cdigo penal del Per de
 1863. Lima, Libr. e Impr. Gil, 1898-1902,3 volmenes
(Biblioteca de El Diario Judjcja~.
(51) Juan Jos Calle. Cdigo penal y de enjuiciamientos en
materia criminal. Lima, Librera
e Imprenta Gil, 1914, 488 pp.
(52) Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Consulta
sobre la necesidad que tenemos de
algunas leyes sobre procedimiento criminal para
impedir lo arbitrario en los jueces.
Lima, Imprenta de Jos Masas, 1832, 24 pp.

Entre los comentarios al Cdigo procesal penal de 1862

est el libro de Jos Viterbo Arias del ao 1894. Arias fue
juez criminal, catedrtico en San Marcos y versado
penalista. El libro tuvo dos ediciones, llegando a publicarse
una addenda a 1899. (53)
Miguel Antonio de la Lama public en 1906 un curso de
Derecho procesal penal con mi apndice que se public en
1907. (54)
El juez Pedro Martnez de Pinillos prepar en 1863 un libro
para estudiantes con formularios para el juicio criminal,
llegndose a publicar tres ediciones al ao 1907. El trabajo
de Martnez de Pinillos fue muy usado por los estudiantes
de Derecho, jueces y abogados, dndose el fenmeno de
que sus frmulas fueron adoptadas por los tribunales para
el juzgamiento de las causas. (55)
(53) Jos Viterbo Arias. Exposicin comentada del Cdigo de procedimientos
en materia penal del Per. Lima, Imprenta de El Comercio, Biblioteca de El
Diario Judicial, 1894, 335 pp.
(54) Miguel Antonio de la Lama. Derecho procesal penal. Lima, 1906,42 pp.
Apndice al Derecho procesal. Lima, 1907, 16 pp.
(55) Pedro Martnez de Pinillos. Formulario para la instruccin de juicios
criminales.Primera edicin, 1863, segunda edicin, tercera edicin. Lima,
Imprenta Torres Aguirre,1907, 51 pp.

CAPTULO XX

"Es preciso que pasen esos tres mil muchachos febriles, es

preciso que decidan con sus bayonetas el resultado del
asalto contra las trincheras y las aldeas llanas, detrs de la
cadena de colinas, y que llevan el ataque hasta un punto
fijado en la orden que su jefe lleva en el bolsillo. Son tres
mil para que puedan ser dos mil cuando lleguen ante las
colinas y las aldeas. Forman un cuerpo compuesto de tal
manera que, an despus de graves prdidas, puede obrar
y vencer, saludar la victoria con un hurra.
j Bella juventud, con sus mochilas, sus bayonetas! Se
podra, con una imaginacin humanista, soar en otras
imgenes; se podra presentar a esa juventud baando
caballos en una baha, pasendose por la arena con la
amada, los labios junto a la oreja, a tirar el arco. En lugar de
esto est tumbada, hundida la nariz en el barro. Es una
cosa admirable y que confunde, el que se preste a ello
alegremente, aunque se sienta presa de terrores jams
experimentados y de una inexpresable nostalgia de sus
madres".
Thomas Mann. La montaa mgica. Buenos Aires. Ediciones
Anaconda, 1941, p. 979.

LA EVOLUCIN DEL DERECHO CODIFICADO EN EL SIGLO XX

NOTAS SOBRE EL DERECHO PERUANO EN ESTA CENTURIA

El siglo XX es la era de la continuacin y la maduracin del

proceso codificador que empez durante el siglo anterior en
Francia con el Code civil francs de 1804 como hito de este
sistema. Fruto de un rgimen autoritario adscribi normas
del antiguo derecho y ha estado vigente en cuatro
monarquas y cuatro repblicas. Esta corriente legislativa
no se circunscribi al mbito esclusivo de Europa. Hasta en
Estados Unidos de Norteamrica se produjeron ardorosos
defensores de la codificacin pese a que su sistema jurdico
se sustent en un mtodo basado en los precedentes
judiciales. David D. Field (1805-1894), siguiendo los
lineamientos provenientes de las ideas recogidas de sus
lecturas de libros escritos por Jeremas Bentham. plante la
conveniencia de adoptar la codificacin de los Estados
Unidos de Norteamrica en abierta contradiccin a las ideas
de Savigny de que tal proceso codificado era contrario al
desarrollo del Derecho. Field debati con el jurista
norteamericano James C.Carter (1827-1905) la
conveniencia de usar el sistema de los cdigos en Estados
Unidos de Norteamrica. La batalla
ideolgica la gan Carter mantenindose en el pas del
norte de Amrica adherido al principio dejudge made law o
derecho judicial. (1)

l. Historia externa de la codificacin en el siglo XX

229. EL DESARROLLO DE LA CODIFICACIN CIVIL

El auge de la codificacin se origina por diversas razones: el
Cdigo permita que todos conocieran la ley incluyendo al
profano; existe en el sistema de cdigos un razonamiento
sistemtico ajeno al mtodo recopilatorio; el texto legal
codificado poda ser modificado y rectificado cuando as
fuere conveniente. Adems, la codificacin abundaria en
razones para obtener la seguridadjuridica toda vez que el
resultado de un litigio poda ser previsto con ms seguridad
con leyes ordenadas sistemticamente. Esta aseveracin
fue discutida para sustentar una tesis opuesta, aducindose
que estos principios no casusticos en los cdigos podan
ser manipulados por el juez, con lo que no se consegua la
seguridad jurdica.
229.1 En el proceso codificador universal del siglo XX,
aparece en lugar preponderante el Cdigo civil alemn
Brgerlches Gesetzbuch (BGB) que data del 28 de febrero
de 1874, con el nombramiento de una "comisin codificad
ora previa" formada por los juristas Goldschmidt, Kubel,
Meyer (despus de la enfermedad de ste se nombr a
Schelling), Neumayer y Weber, quienes estudiaron el plan y
el mtodo sobre una ley del Derecho civil (2).

(1) David Dudley Field. Centenary essays. New York, 1949, p. 251.
(2) Roseoe Pound. Interpretations on legal history. Cambridge, Mass., 1946,
pp. 34 Y 35.

Era el momento de la transformacin rpida de Alemania en

su revolucin industrial que sobrepas en esos momentos a
Inglaterra. Conforme a las pautas de sta, se designaron
despus once miembros para redactar el proyecto, y
estudiar la realidad y congruencia del Derecho procesal
alemn, examinar la purificacin de las divergencias
armonizando las bases germano-romanas. En esta comisin
codificadora intervinieron seis jueces: Pape, Derscheid,
Johow, Kbel (despus de la muerte de ste, Mandry),
Planck, Weber (despus de su muerte, Rger); tres
consejeros ministeria les (Gebhard, Kurlbaum II y Schmitt);
dos profesores de Derecho (Windscheid y Roth). Algunos
juristas, como Ihering, recusaron la falta de un procurador
en el seno de la Comisin Redactora alemana que era
necesaria para la propulsin del Derecho (3). En 1888, pese
a las impugnaciones de Savigny como jefe de la Escuela
Histrica, se haba preparado un primer proyecto de Cdigo
civil para Alemania cuyo texto fue objeto de critica por
muchos juristas, por lo que se prepar un nuevo proyecto
que el parlamento alemn aprob en 1896 para que entrara
en vigencia ell Q de enero de 1900. El Cdigo haba sido
sometido al tribunal de la opinin pblica recibiendo a su
vez elogios y criticas. Se le acus de ser un texto
excesivamente romanizado y que no transmita un
germanismo doctrinario, el estar caracterizado por un
exceso de doctrina y su contenido era hasta "pesado e
ininteligible". Desech la regulacin casustica con un
lenguaje tcnico y mltiples definiciones. Contena 2385
preceptos numerados correlativamente a los que se deba
agregar los 218 nmeros de la Ley de Introduccin. Su
divisin segua el mtodo de Las Pandectas salvo en cuanto
a la materia de las cosas que ocupaba el segundo lugar en
el Cdigo alemn. La divisin era pentatutica: Parte
general; Derecho de obligaciones; Derecho de cosas;
Derecho de familia, y, Derecho de sucesiones. La parte de
Derecho internacional privado con 30 pargrafos fue
insertado en la Ley de Introduccin.
229.2 El BGB alemn viene a ser un alto exponente de la
cultura juridica alemana del siglo XIX aunque se critica su
falta de comprensin por quien no es tcnico en Derecho, a
diferencia del Cdigo francs de Napolen que era claro,
capaz de ser entendido sin necesidad de ser abogado o
estudioso del Derecho. El Cdigo civil alemn tuvo una
amplia expansin, recepcionndose por los posteriores
cdigos civiles como eljapons de 1900; el proyecto chino
de 1925-1926; el de Siam de 1925; el original Cdigo civil
de Brasil del 1 Q de enero de 1916 considerado como un
modelo en su gnero con un cmulo de 1807 artculos
derivados de la propia cultura de los juristas brasileos y 62
artculos del Cdigo alemn (4) Y el suizo en cuanto a su
parte esencial; el griego de 1922 que es una traduccin en
parte del alemn. Influy en muchos cdigos americanos
como el de Mjico de 1928, el de Guatemala de 1933 y el
peruano de 1936.
Pese a ser menos que el texto francs, el BGB alemn entr
en vigencia bajo el reinado de Guillermo II y continu como
ley civil con la Repblica de Weimar, el nacional socialismo
de Hitler, la destruccin militar de Alemania en la Segunda
Guerra Mundial y la Repblica Federal.
229.3 En el sistema jurdico suizo apareci su Cdigo civil,
que es la obra del eminente jurista Eugen Huber como
nico codificador en doce aos de trabajo con un lenguaje
popular, conciso y exento de frases alambicadas. Empez a
regir ella de enero de 1912 y en esa misma fecha tuvo
efectos el de Obligaciones que comprende el derecho
cambiario y el cheque bancario. Puso al da el texto suizo
((Cdigo Federal de las obligaciones" que provena del 14
de junio de 1881. Este Cdigo civil tuvo el gran mrito de
unificar la legislacin cantonal recogiendo en su texto el
espritu suizo que tena ms sencillez que el texto alemn
(5). Est dividido en cuatro partes: de las personas; de
familia; de sucesiones y de cosas.
229.4 El Cdigo civil turco promulgado el 17 de febrero de
1926 que entr en vigor el4 de octubre siguiente fue un
exponente de una concesin total del Cdigo civil alemn.
En el ai10 1927 la Asamblea Nacional de Turqua aprob un
Cdigo de Obligaciones sobre la base del Cdigo de
Obligaciones suizo.

(4) Cdigo civil brasileiro. Lei N. 3.017 de 10 Janeiro de 1916. Emendada de

accordo com o Decreto 2.725, de 15 de Janeiro de 1919. Precedidos de uma
synthese historica e critica. Pelo dr. Paulo de Lacerda e seguidos de uma
minucioso indice alphabetico e remissivo . Rio di Janeiro, Jacintho Ribeiro
dos Santos, 1922, 667 pp, 112 edi<;:ao.
Tambin puede consultarse el libro en dos volmenes Cdigo Civil dos
Estados Unidos do Brasil comentado por Clovis Bevilaqua. Ro de Janeiro,
Editora Ro, s/f. Sexta edicin y Legislacao Brasileira. Cdigo Civil.
Organizacao dos textos, notas remissivas e ndices por Juarez de Oliveira.
Sao Paulo, Saraiva, 1986,912 pp, 36" edicin.
(5) Francesco Messineo. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires,
Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1971, p. 70, Tomo 1.
229.5 En Italia, en pleno conflicto blico que incendi
Europa, fue sustituido el Cdigo civil italiano que databa del
ao 1865 por real decreto de 16 de marzo de 1942 que es
el producto de los grandes civilistas italianos. Consta de
seis libros dictados primero por separado y despus
revisados y coordinados entre s. Antepuesto al Cdigo civil
de Italia aparecen "disposiciones sobre la ley en general" o
"disposiciones preliminares" en treinta y un artculos. Los
pargrafos 16 a 31 se refieren a la materia de Derecho
privado internacional; los artculos 10 al 15 sobre la
interpretacin y la aplicacin de las normas jurdicas; y los
nmeros 1 al 9 que regulan la materia de las fuentes en
general. (6)
229.5.1
El Cdigo civil italiano ha sido recepcionado en parte por el
Cdigo civil peruano de 1984. Consta de seis libros: de las
personas y de la familia; de las sucesiones que comprende
la materia de las donaciones; de la propiedad; de las
obligaciones; del trabajo; y, de la tutela de los derechos.
Tuvo la caracterstica de unificar el Derecho privado al
absorber la legislacin mercantil, quedando excluida la
parte referente a la navegacin martima y area.
Sobrevivi el momento poltico transitorio del fascismo en
que fue promulgado, la recuperacin italiana de la
postguerra, el posterior auge de la democracia cristiana y
otros sucesos que rodearon la marcha de la Repblica
italiana en su notable recuperacin.
229.6 En Francia, el Code civil de Napolen Bonaparte
ocasion un estancamiento legislativo dentro de su sistema
jurdico. El movimiento legislativo que sigui el Cdigo
napolenico en materia civil fue escaso. En el ao 1816 se
suprimi el divorcio y la ley del 23 de marzo de 1855
organiz la publicidad de las transacciones inmobiliarias
para regular el crdito hipotecario. En el ao 1884 se
restableci el divorcio. Una ley de 1912 autoriz la
investigacin de la paternidad. Despus de la primera
conflagracin mundial surgi un intenso movimiento
jurisprudencial que al decir de los hermanos Mazeaud,
alter el sentido del Cdigo civil francs (7). Se socializ el
derecho de propiedad y los profesionales volvan a adquirir
los privilegios que la Revolucin les haba cercenado. As
apareci una legislacin a favor de los inquilinos y los
trabajadores. Los tribunales empezaron a crear Derecho al
interpretar el Cdigo napolenico de acuerdo al momento
en que se viva.
229.7 Si la tendencia que demuestra el Derecho civil en el
siglo XX se encuadr en los moldes de la codificacin, se
prevee la aparicin de nuevas tendencias de poltica
legislativa que surgirn en el prximo milenio. Dentro de los
prximos quince aos vislumbramos que ocurrir el
fenmeno de la descodificacin con la proliferacin de leyes
especiales extracodiciales ante la crisis de un solo modelo
particular de un cdigo general. vlido para cualquier
tiempo y lugar como pretendi la Escuela ius racionalista
ilustrada. Se prevee en las primeras dcadas del siglo XXI el
surgimiento de una tendencia hacia la deshumanizacin del
Derecho, con la insercin de notas sobre la despenalizacin
del aborto, el reconocimiento de una nueva tcnica de
reproduccin humana asistida y con criterios
contractualistas y patrimoniales. Aparecer la revolucin
gentica y sus consecuencias y alcances. Los embriones
humanos concebidos in vitro que se conservarn a 200
grados bajo cero con medios que no estarn sujetos a fecha
de extincin esperando que encuentren ({padres". Las
leyes, como existen hoy en Gran Bretaa. establecen que
los embriones se conservan slo por cinco aos,
propondrn poder conservarlos mil aos. Se recomendar
universalmente el derecho del feto por tener existencia
jurdica y se cuestionar la legislacin sobre el feto. La
persona ser redescubierta con una dimensin ({social"
tratndose. por ejemplo. de la autonoma de la voluntad en
materia patrimonial en defensa de los intereses sociales y
la socializacin del Derecho contra el individualismo
proveniente de la codificacin racionalista. Las leyes
especiales de familia. de obligaciones y en materia de
contratos, de la herencia postmortem englobarn el papel
central del Cdigo civil que slo contendr normas
generales sobre la vida del hombre que circundarn estos
textos.
(7) Henri, Len y Jean Mazeaud. lecciones de Derecho civil.
Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1959, p. 92, Tomo 1.
230. LA CODIFICACIN PENAL EN EL SIGLO XX
En materia penal, la codificacin europea fue nutrida en el
siglo XX con tendencia a borrar toda materia casuista en la
parte especial de los cdigos penales, desterrndose as las
circunstancias especiales que acreditan o disminuyen la
pena prevista para cada delito. En el siglo XX se nota la
aparicin de la poltica de desterrar las circunstancias
especiales que aumentan o disminuyen la pena de cada
delito para fijarlo en los alcances de una norma genrica
acompaado de algunos casos generales como ejemplos.
Se busca la limpieza y depuracin en el texto, el estilo
conciso, y la brevedad conceptual sin recurrir a reglas
extensas en la bsqueda del libre arbitrio judicial. Como
ejemplo, podemos consignar el Cdigo italiano que se
antepone al casuismo del Cdigo penal francs (8). As, en
Italia, rigi el Cdigo penal de 1930 que fue objeto de
variados cambios por el gobierno fascista que detent el
poder. Se aboli la pena de muerte, el restablecimiento de
atenuantes genricas y se derogaron los articulas relativos
a los delitos contra el Jefe de Gobierno. Suiza ampli la
materia criminal en el Cdigo penal federal del 29 de
dicembre de 1937 adoptado por reJerendumdel3 de julio de
1938 y con vigencia a partir del lQ de enero de 1942.
Encierra una tradicin individualista a la manera suiza y
aparece como una transaccin entre las doctrinas clsicas y
modernas, buscando lo justo y humano entre los miembros
de la sociedad.
231. EL PROCESO CODIFICADOR MINERO EN EL PER EN EL
SIGLO XX.EL SISTEMA DE AGUAS

La apertura del siglo veinte peruano es el de la terminacin

del periodo recopilatorio ocurriendo con tardanza y la
proliferacin de cdigos en casi todas las materias. Los
timos peldaos existentes entre la recopilacin y el cdigo
fueron el texto minero que promulg el Presidente peruano
Eduardo Lpez de Romaa para que entrara en vigencia en
1901 Y el Cdigo de aguas del 25 de febrero de 1902.
El primer texto minero codificado peruano no fue obra de
un aislado momento histrico que brota con visos
instantneos. Su origen se rastrea a la produccin de
Federico Moreno y fue estudiado por el Congreso en 1896.
La dacin de un Cdigo minero fue autorizado a
promulgarse por el Congreso de la Repblica. en base al
proyecto citado ya la revisin del texto que hizo la Sociedad
Nacional de Mineria por un comit formado por Elas
Malpartida, Federico Gildemeister, Esteban Montero,
Alejandro Garland y Hermann Gaffron. El Presidente de la
Repblica Nicols de Pirola no ejecut esta prerrogativa lo
que equivali a ejercer un veto a la ley que despus
promulg su sucesor, ingeniero Eduardo Lpez de Romaa.
El primer Cdigo de mineria peruano recibi severas
criticas. especialmente del catedrtico sanmarquino de
Derecho minero doctor Manuel Santos Pasapera. Este jurista
elogi al Presidente Nicols de Pirola por haberse negado a
promulgar dicha ley pese a estar investido de la facultad
legislativa para hacerlo (9-10).

(9) Legislacin de minas anotada y concordada por Juan Angula Puente

Arnao. Lima, Imprenta y Librera de San Pedro, Lima, 1917.
(10) La no promulgacin de este Cdigo de minera por el Presidente Nicols
de Pirola fue elogiada por el catedrtico sanmarquino Manuel Santos
Pasapera. Segn el catedrtico Pasapera, Pirola tuvo dos aciertos: crear el
patrn de oro y no promulgar el Cdigo de minera. Esta afirmacin resulta
exagerada. En el Per, a veces hay exceso de optimismo y de pesimismo
sobre una ley. El jurista debe mantener una actitud independiente sin caer
en las tentaciones de las pasiones efmeras. Jorge Basadre Ayulo. Derecho
minero peruano. Lima, 1990. p. 78 Y siguientes (Hay edicin posterior).

El origen legal de este Cdigo primigenio fue la resolucin

legislativa del 30 de noviembre de 1896. que autoriz al
Poder Ejecutivo a poner en vigencia dicho cuerpo legal
tomndose como base los proyectos presentados por don
Federico Moreno y los comisionados pflucker y Rico. Habich,
Ribeyro y Elmore.
El Cdigo de minera de Lpez de Romaa. individualista y
liberal. contena doscientos veinte artculos divididos en
dieciocho ttulos. el ltimo de ellos dedicado a las
disposiciones transitorias. Sent principios de accesin
sobre las piedras silceas, pizarras. areniscas, asperones,
granitos. basaltos, piedras y tierras calizas, serpentinas,
mrmoles. alabastros. prfidos. jaspes y materiales
anlogos de construccin y ornato, el yeso, kaoln. esmeril,
tierras arcillosas y batn. fosfatos calizos. El Estado se
reserv para s los depsitos de guano aunque estos restos
de deyecciones de aves marinas no son recursos mineros,
criticndose el Cdigo por insertar esta disposicin ajena a
materia minera. La propiedad minera legalmente adquirida
fue declara da por el Cdigo Lpez de Romaa como
irrevocable y perpetua "como la propiedad comn" y slo
caducaba por la falta de pago del impuesto anual de treinta
soles oro por pertenencia. La unidad de medida era la
pertenencia como un slido prismoidal, de base
rectangular, de dos hectreas de extensin, para las
sustancias metaliferas y de cuatro para los lavaderos y
yacimientos de carbn teniendo doscientos metros por un
lado y cien por otro, medidos horizontalmente en la
direccin que designara el denunciante y de profundidad
indefinida en su sentido vertical. Consign el trmino
equvoco de propiedad privada irrevocable y perpetua sobre
la mina bajo la influencia de la ley napolenica de 1810. El
Cdigo de minera del Presidente Lpez de Romaa cre la
jurisdiccin minera y el proceso especial para adquirir la
titularidad minera. La administracin minera la ejerca el
Poder Ejecutivo a travs del Ministro de Fomento, el Consejo
Superior de Mineria y las diputaciones territoriales. El
Cdigo de minera de Lpez de Romaa ofreci las ventajas
de la unidad, de la simplicidad y de la claridad en
comparacin con las ordenanzas indianas y las
disposiciones administrativas posteriores que las haban
rectificado o ampliado parcialmente. Era principio esencial
de este Cdigo sentar la nota que una vez inscrito el
derecho minero en el Padrn de Minas, slo se poda litigar
la propiedad de la mina en el fuero comn, ya que la va
administrativa quedaba agotada con su inscripcin
registral. Este dispositivo evt el tedioso litigio
administrativo que fue lento por la pereza de su personal
mal pagado para poner fin a la controversia. Se estableci
un impuesto superficial de treinta soles oro al ao por
pertenencia con lo que el Cdigo se acoge al dominalismo.
El Cdigo de minera dictado por el Presidente Lpez de
Romaa fue complementado por el Reglamento para la
Locacin de
Servicios en la Minera del 14 de setiembre de 1903 para
facilitar el contrato de enganche que gener abusos entre
trabajadores de raza indgena en la serrana del Per y que
fueron recogidos en forma colecticia. El sistema de
enganche para los trabajadores funcion en otras
actividades como en la agricultura con nefastas
consecuencias.
El Cdigo de aguas estableci que las aguas pluvales
pertenecan al dueo del terreno sobre las que caen y las
aguas de los ros, los torrentes, manantiales y arroyos
constantes o peridicos, as como las aguas sobrantes de
los ros que se pierden en el mar son de dominio pblico.

232. EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1936

La aparicin del siglo XX encontr el Derecho civil peruano
con la vigencia del Cdigo proveniente del ao 1852 que
era el reflejo conservador de un momento histrico. Haba
aparecido una tendencia lenta hacia el laicismo como
reflejo de una nocin de la igualdad civil. Los registros de
estado civil se haban implantado recin en el gobierno
civilista de 1874 a pocos aos de producirse el sangriento
conflicto en el Pacfico Sur, cuando tres pases se lanzaron
por el control de los precios del salitre. Cuando se promulga
el Cdigo de procedimientos civiles en el ao 1912 se
presenta una inconsciente refrendacin al laicismo ya que
se otorga validez probatoria a las partidas de los libros
parroquiales como instrumentos pblicos. (11)
Unida a esta tendencia extrema sobre el laicismo, el debate
sobre el matrimonio civil volvi a adquirir preponderancia.
El rgimen matrimonial estaba sujeto a las normas del
Concilio de Trento por lo que quienes se encontraban
situados fuera de la Iglesia Catlica no podan casarse
vlidamente. El parlamentario Guillermo Billinghurst haba
presentado un proyecto de ley en 1870 para que los no
catlicos pudieran contraer matrimonio sin que este acto se
realizara mandatoria y exclusivamente con las formalidades
del Concilio de Trento. As, aos despus, la ley sobre esta
materia fue aprobada por el Congreso de la Repblica que
se haba instalado en 1895. El ministro de Justicia don
Alejandro de Romaa, se neg a rubricar la promulgacin
de la ley respectiva por lo que el Presidente Nicols de
Pirola design un nuevo ministro en reemplazo de Romaa
y promulg la ley el 23 de diciembre de 1897.
En 1918 ocurri en el Per un momento poltico propicio
para instaurar el matrimonio civil y el divorcio vincular(12).

(11) Artculo 400 inciso 3. Cdigo de procedimientos civiles.

(12) El tema del divorcio gravit en muchos lugares oscilando en notorios
cambios. Las causal es para obtener el divorcio en Francia cuya controversia
databa del ao 1792 eran admitidas para el varn y para la mujer. Con
Napolen Bonaparte las cosas cambiaron restringindose el derecho de la
mujer. As, el marido poda solicitar el divorcio contra la mujer adltera pero
sta slo poda accionar contra el marido si "hubiera tenido a su concubina
en el hogar comn".

El tema del divorcio gener tambin una gran cantidad de

obras literarias. Como alegatos del divorcio estn
,<Indiana" y "Lelia" de Claire Dmar y George Sand. En el
siglo XX, las feministas combatieron el divorcio por
considerar que era un instrumento a favor de los maridos.
Marguerite Durand lleg a decir que "el hombre se cansa
antes que la mujer de las relaciones amorosas".

El jurista peruano Angel Gustavo Cornejo prepar un

proyecto de ley sobre esta materia. El ascenso del nuevo
gobierno leguista en 1919 no iba a ir en contra de esta
tendencia laicista. Pero, el seor Augusto B. Legua vet la
ley con el fin de obtener simpatas con el elemento
conservador y la Iglesia Catlica. Despus, cuando el
coronel Luis Miguel Snchez Cerro derrib al gobierno de
once aos de Legua procedi a promulgar los Decretos
leyes nmeros 6889 y 6890 del 4 y 8 de octubre de 1930
poniendo en vigencia el matrimonio civil obligatorio para
todos los ciudadanos conforme a la ley del 23 de diciembre
de 1897 y el divorcio, respectivamente. El Congreso
Constituyente promulg otra ley sobre esta materia
pero fue observada por el Poder Ejecutivo. En 1934 se
produjo una
situacin paradojal. Con el fin de eliminar la presencia fsica
e ideolgica del conservador y ferviente catlico Jos de la
Riva Agero como ministro de Justicia y Culto en el gobierno
de Benavides, se insiste en el tema. La ley fue promulgada
con el nmero 7893 y fiel a sus convicciones religiosas don
Jos de la Riva Agero y Osma renunci al cargo poltico
que ejerca. La carta de renuncia de RivaAgero es uno de
los exponentes de la lucha de las ideas en el Per tan llena
de cumbres y precipicios. (13)

232.1 La legislacin, con medidas a favor de la mujer,

alcanz notables
cambios. El Cdigo de comercio promulgado e115 de
febrero de
1902 permiti a la mujer soltera mayor de 21 aos, la viuda
o divorciada, el ejercicio de actos de comercio salvo el
ejercicio de actividades de corredor de comercio, agentes
de cambio y bolsa y rematadores o martilleros (14). Esta ley
fue en su momento un avance en la marcha a la igualdad
de los sexos (15).

(13) Compilacin de la legislacin peruana. (Concordada). Lima, 1952, Tomo

11, p. 88. Tambin puede consultarse Carmen Julia Cabello. Cincuenta aos
de divorcio en el Per. Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1987,321 pp.
(14) Andrs Len Montalvn. Derecho comercial peruano. Lima, 1964, p. 78.
(Segunda edicin con prlogo de Jos Merino Reyna).
(15) Artculo 18.

La ley nmero 2851 regul el trabajo de la mujer en toda

clase de ocupaciones por cuenta ajena con normas
protectoras.
232.2 El sujeto protegido por la ley no qued circunscrito a
la mujer.
Surgi la proteccin al nio como sujeto tutelar.
Apareci la visitadora social que presta ayuda a la madre
que concurra diaramente a trabajar en las fbricas y
oficinas; el desayuno escolar; las becas para la instruccin
prmara, secundara y profesional. La ley nmero 2851 que
hemos mencionado protegi al nio que trabajaba en las
fbricas.
232.3 En materia civil codificada, el sistema jurdico
peruano tuvo sustanciales cambios despus de promulgado
el Cdigo civil de 1852. El legislador intervino el contrato de
locacin de inmuebles apareciendo una frondosa legislacin
de inquilinato. La primera norma en materia de inquilinato
fue la ley nmero 4123 de 1920 que prohibi el alza de la
merced conductiva que no excediera de SI. 100.00 al mes.
A sta. le siguieron las leyes nmeros 4226 y 4524 que
prohibieron la accin de aviso de despedida contra los
inquilinos y se prorrogaban los contratos de arrendamiento
urbano. La expansin de Lima y algunas ciudades. gener la
ley nmero 7844 del 28 de setiembre de 1933 autorizando
la rescisin de los contratos de compraventa entre los
urbanizadores y los compradores de lotes de terrenos.
232.4 El 24 de agosto de 1922. el gobierno de Augusto B.
Legua design por resolucin suprema una comisin
reformadora del Cdigo civil peruano conformada por los
juristas Juan Jos Calle. fiscal de la Corte Suprema de la
Repblica; Pedro Oliveira. Alfredo Solf y Muro; y. Manuel
Augusto Olaechea. Decano del Colegio de Abogados de
Lima. todos ellos vinculados a la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad de San Marcos en un momento de su
auge acadmico y. el mdico Hermilio Valdizn. catedrtico
de la Facultad de Medicina. La comisin codificadora
procedi desde el inicio de su tarea. el 8 de setiembre de
ese ao. a rectificar el error de hermenutica en que
incurri el codificador civil del siglo XIX al asentar las actas
de las sesiones y publicar sus trabajos solicitando la opinin
de magistrados y abogados con el fin de preparar los
anteproyectos (16).
(16) Actas de las sesiones de la comisin reformadora del Cdigo civil
peruano creado por supremo decreto de 26 de agosto de 1922. Primer
fascculo. Sesiones 1. a 44., Lima, Imprenta CA Castrilln, 1928, p. 5.

Los codificadores volvieron a encontrar un escollo en cuanto

a las formas del matrimonio civil. que es un elemento
decisivo de toda estructura social. As fluye de los debates
suscitados entre Calle y Oliveira aunque no fue tan grave
como el que se produjo en la redaccin del Cdigo civil de
1852. Es que en el Per sucedi un hecho paradjico. El
matrimonio civil y el divorcio se instauraron por razones de
orden poltico por el ascenso de Snchez Cerro a la
presidencia de la repblica y como represalia de orden
poltico contra el gobierno que haba derrocado.
La comisin codificadora civil trabaj durante catorce aos,
con intervalos de receso. En 1935 se inici una etapa de
actividad vertiginosa en la preparacin del Cdigo civil
peruano. Haban muerto Calle y Valdizn y se nombr por
resolucin suprema del
18 de junio de 1936 una comisin revisora de carcter
mixto por cuanto intervinieron parlamentarios y juristas
ajenos al Congreso peruano. Formaron parte de esta
comisin revisora don Dimedes Arias Schreiber como
ministro de Justicia y Culto; don Julio C. Campos, vocal de la
Corte Suprema; don GermnAparicio Gmez Snchez,
presidente de la Corte Superior de Lima; don Alfredo Solfy
Muro en su calidad de rector de la Universidad Mayor de
San Marcos; don Pedro M. Oliveira, decano de la Facultad de
Jurisprudencia y vicerrector de San Marcos; don Manuel
Augusto Olaechea y don Ernesto de la Jara y Ureta. La ley
nmero 8305 design la comisin parlamentaria, la que
estuvo formada por
Carlos Sayn Alvarez; Rosendo Badani Chvez, quien era un
versado en temas de Derecho civil(l7.18); Flix Cosio, Lucio
Fuentes Aragn, Francisco R. Lanatta, Carlos A. Lozano y
Emilio Romero.
En la elaboracin del Cdigo civil de 1936 intervino una
comisin tcnica publicndose los trabajos iniciales con
actas, opiniones de magistrados y la preparacin de los
anteproyectos(19.20).

(17) Rosendo Badani Ch. Obligaciones y contratos. 3er. curso de Derecho

Civil dictado en la Pontificia Universidad Catlica del Per por el catedrtico
Dr. Rosendo Badani Ch. Primera parte: obligaciones. Lima, slf, 264 p.
(18) Copias de clases. Contratos. Catedrtico Dr. Rosendo Badani Chvez.
Lima, 1961, 104 pp. (Texto a mimegrafo).
(19) Consultas que la comisin reformadora del Cdigo civil dirige a las
Cortes Superiores. Lima, 1925,72 pp.
(20) Consultas de la comisin reformadora del Cdigo civil. Lima, Librera e
Imprenta Gil, 1926, 533 pp.

El Cdigo civil de 1936 careci de una exposicin de

motivos excepto en el libro del Proyecto de Cdigo civil
cuyo autor fue el doctor Manuel Augusto Olaechea (21).
Este Cdigo civil peruano fue
promulgado por decreto supremo del 30 de agosto de 1936
en uso de la autorizacin contenida en la ley nmero 8305
y entr en vigencia el 14 de noviembre de 1936. Derog el
Cdigo civil de 1852 que haba durado ochenticuatro aos.
Consisti en un ttulo preliminar autnomo y cinco libros
inspirados en el modelo suizo (22).

(21) Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Ao 1, Nmero 11, 1937, p. 171

Y ss.
(22) Daro Rodrguez Llerena. Conferencia dictada en el Colegio de
Abogados de Lima el 7 de mayo de 1936 sobre las nuevas orientaciones del
Derecho civil. Revista del Foro. Enerojunio, 1936, p. 83 Y ss. Inserto en el
libro Cdigo Civil. Promulgado por Decreto Supremo de 30 de agosto de
1936, en uso de la autorizacin contenida en la Ley W 8305. Concordancias,
motivos, notas crticas y explicativas por el doctor Daro Rodrguez Llerena,
vocal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. ChiClayo, Librera e
Imprenta Mendoza, 1937, p. VIII.

El primer libro es el intitulado del derecho de las personas;

el segundo sobre el derecho de la familia; el tercero sobre
el derecho de la sucesin; el cuarto sobre los derechos
reales y el ltimo contempla los derechos de obligaciones.
Separ as los derechos de las personas con los de la familia
en dos libros y los derechos reales y los de la herencia
estn insertados tambin en dos libros independientes.
En su estructura, a diferencia del Cdigo civil de 1852, la
donacin fue regulada en el texto de 1936 como un
contrato y no como un modo de adquirir el dominio de las
cosas. Se elimin la figura del cuasi contrato por lo que la
gestin de negocios vino a ser reglamentada como un
contrato insertado en su texto despus del mandato. La
prenda, la hipoteca y la anticresis fueron reguladas como
derechos reales, y no estaban insertos como contratos que
aseguraban el cumplimiento de obligaciones. La
transaccin dej de ser considerada como un contrato y fue
legislada en el texto civil del ao treinta y seis como un
medio extintivo de obligaciones.

El Cdigo civil de 1936 encerr muchas novedades frente al

del ao cincuenta y dos. El maestro peruano Jos Len
Barandiarn, eminente estudioso del Cdigo civil de 1936,
mencionaba los siguientes: regul la falta de amparo al
abuso del derecho y la legitimacin sobre la base de un
inters econmico o moral; la jerarqua de la ley
constitucional frente a la ley ordinaria; la insercin de reglas
del Derecho internacional privado frente a la pobreza de
esta materia en el Cdigo de 1852; se estableci en el texto
de 1936 el principio de conmurencia y no el de la
premorencia como en 1852; el nuevo Cdigo civil protegi
el nombre de la persona; fij el domicilio plural y nico y
regul el especial; el rgimen sobre los registros de estado
civil se someti a una ley especial; legisl sobre las
personas jurdicas que el Cdigo civil anterior ignor salvo
el referente a las sociedades; regul las comunidades
indgenas olvidadas por el Cdigo de 1852; fij la
indemnizacin para el incumplimiento esponsalicio; el
matrimonio se celebra conforme al Cdigo de 1936 ante las
autoridades estatales y poda concluir por sentencia de
divorcio pudiendo los divorciados volver a contraer
matrimonio; se admiti el divorcio relativo por mutuo
consentimiento el que poda convertirse en absoluto un ao
despus del fallo de separa.,cin; la ley de 1936 protegi a
la mujer quien no estaba obligada a aceptar la decisin
abusiva del marido y la mujer tena menos restricciones de
orden legal.
En materia familiar, se estableci en el Cdigo civil de 1936
el rgimen forzoso de gananciales rechazndose las
capitulaciones matrimoniales. Regul la sociedad de
gananciales con bienes propios de cada cnyuge. Introdujo
el rgimen de los bienes reservados de la mujer, los que
segn el maestro Jos Len Barandiarn "responde a
necesidades de orden sociolgico dentro de la vida
moderna"(23).

(23) Jos Len Barandiarn. "Examen comparativo de los Cdigos civiles

nacionales de 1852 y 1936". Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Lima,
1966, Ao XXX, Nmeros 1-11-111, pp. 121-147.

Sobre filiacin ilegtima. el Cdigo civil de 1936 permiti la

indagacin judicial sobre paternidad y el reconocimiento
judicial respectivo. Se admiti en el Cdigo de 1936la
legitimacin por consiguiente matrimonio y la constituida
por declaracin judicial.
El mismo notable profesor Jos Len Barandiarn
mencionaba que uno de los mritos del texto de 1936 fue el
darle cabida a la adopcin menos plena que no haba tenido
regulacin en el Cdigo civil de 1852. pese a los fines
altruistas del que estaba investido.

Bajo moldes suizos y de la ley francesa de 1909. el Cdigo

civil de 1936 permiti las fundaciones de familia para
fortalecer los lazos familiares y el sustento econmico de la
misma sobre los vinculos de los miembros de la comunidad.
Sobre la herencia mortis causa. el Cdigo de 1936 fij la
responsabilidad inter vires oponindose a la responsabilidad
ultra vires salvo que la adicin de la herencia se realizara
con beneficio de inventario. En el Cdigo civil de 1852 la
indignidad que haca perder la vocacin sucesoria y la
desheredacin estaban en un ttulo y en el ao de 1936
estas figuras estaban claramente delimitadas para
herederos legitimarios y para cualquier otro heredero
inclusive el testamentario. Las porciones de libre
disposicin se sealan en el tercio y la mitad de acuerdo al
vnculo de parentesco por lo que contrastaba con el quinto
y el tercio del anterior texto civil. El Cdigo civil de 1936
incorpor el testamento olgrafo y suprimi el verbal. El
legado en el Cdigo civil de 1936 era todo lo que por libre
disposicin podr disponer el testador. Eran herederos
forzosos. conforme al Cdigo civil de 1936. los
descendientes y los ascendientes. incluyndose al cnyuge
suprstite. En el Cdigo de 1936 la cnyuge suprstite era
heredera necesaria superando la racin de hambre que
tena
en el texto de 1852. La legtima del cnyuge fue fijada en
una cuota igual a la que le correspondera como heredera
legal pero la perda si sus gananciales llegaban o excedan
el monto de la cuota y sta se reduca hasta lo que fuera
preciso si los gananciales fuesen menores. El artculo 704
del Cdigo civil de 1936 dio lugar a mltiples
interpretaciones jurisprudenciales(24).

(24) Jorge Eugenio Castaeda. Derecho de sucesiones. Lima, Imprenta y

Editorial Amauta, 1966, p. 69 Y ss.

La herencia en cuanto a la lnea colateral fue reducida

frente al Cdigo de 1852: si en el Cdigo civil peruano del
siglo XIX alcanzaba el sexto grado ahora se detena en el
cuarto grado. En cuanto a los derechos reales. el Cdigo de
1936 demostr preponderancia frente al anterior sobre todo
al distinguirse a los bienes muebles e inmuebles y los que
son partes integrantes y accesorios de un bien. pudiendo
compararse la bondad del artculo 823 el mismo que
establece que los bienes de uso pblico son inalienables e
imprescriptibles. que contrastaba con el mandato del
artculo 534 del Cdigo civil de 1852. En materia de
posesin se introdujo la tesis de Ihering que eliminaba el
animus en la posesin en postura opuesta a la de Savigny
del animusy el corpus como haba sido el principio rector en
el texto de 1852.
El Cdigo civil de 1936 introdujo novedades. como fue la
nocin de que la propiedad del predio se extenda al suelo y
subsuelo, con el lmite de la utilidad al propietario para el
ejercicio de su derecho. Se legisl sobre la propiedad
horizontal. El profesor de Derecho civil en San Marcos,
Eleodoro Romero Romaa, anotaba una omisin en la ley
civil de 1936 y que estaba inserta en el Cdigo civil de
1852, el mismo que comprenda la obligacin del
usufructuario en comunicar al propietario, bajo
responsabilidad, la ocurrencia de los actos atentatorios que
podan cometerse sobre el bien usufructuado (25).

(25) Eleodoro Romero Romaa. Derecho civil. Los derechos reales. Lima, s/f,
p. 316.(Segunda edicin).

El Cdigo de 1936 permiti la prenda sobre ttulos valores lo

que era una novedad en un momento que stos iban a
adquirir preponderancia, y suprimi la hipoteca judicial.
Tambin legisl sobre los registros pblicos lo que no hizo el
de 1852 cuyo mbito fue cubierto por la ley del 28 de enero
de 1888. Su tratamiento fue mejor, manteniendo el criterio
facultativo de las inscripciones.
En cuanto a las obligaciones y contratos, se nota la
insercin de normas sobre el acto jurdico aunque Jos Len
Barandiarn y despus sus seguidores anotaron el defecto
de considerar el acto ilcito como una subespecie del acto
jurdico. El entonces nuevo Cdigo civil distingui entre
nulidad absoluta y relativa salvando as la dicotoma del
anterior de contrato nulo y rescindible. En la parte de las
obligaciones hubo una mejora por la obra de Manuel
Augusto Olaechea. Y en materia contractual, elimin el
seguro. Suprimi los censos e incorpor los contratos de
edicin, el de representacin teatral, radiodifusin y
adaptacin cinematogrfica. El contrato de locacin-
conduccin, de acuerdo al criterio del texto anterior
conforme a su modelo romano regul las modalidades de la
locacin-conduccin de cosas, de servicios y el de obra o de
industria. El Cdigo peruano de 1936 no sigui al Cdigo
alemn que los agrup como contratos diferentes entre s
recusando el sistema romano. Len Barandiarn
consideraba que mejor era el Cdigo de 1936 pero era
necesario una reforma del mismo, la misma que concluy
en 1984.
El Cdigo civil de 1936 prohiba la contratacin entre
cnyuges (26) por lo que se conclua con la recusacin al
otorgamiento de poderes que reposa en la confianza del
mandante al mandatario. La ley 9013 permiti, como
excepcin, que los cnyuges contrataran entre s para el
otorgamiento de poderes.

233. EL DERECHO PROCESAL PERUANO. LA CODIFICACIN

EN MATERIA PROCESAL CIVIL PERUANA
En cuanto al sistema procesal civil peruano, el profesor
Basadre
Grohmann explicaba en sus clases de San Marcos que
ocurri un fenmeno singular: despus de varios intentos
de modificar la ley de enjuiciamientos civiles de 1852, un
grupo de juristas limeo s empez a preparar un nuevo
texto, "sin intervencin del gobierno, ni del Parlamento, ni
de las universidades, ni del Colegio de Abogados" (27). Ellos
fueron los abogados Luis Felipe Villarn; Anselmo Barreto;
Pedro Carlos Olaechea; Jos Matas Manzanilla; Vctor M.
Martua; Plcido Jimnez y Manuel Vicente Villarn. Como
consecuencia del sensible fallecimiento de don Pedro Carlos
Olaechea y la ausencia por las tareas diplomticas de Vctor
M. Martua, se incorporaron a la comisin codificad ora los
doctores Alfredo Solfy Muro y Francisco Eguiguren. Ellos
consultaron con abogados y magistrados sobre el carcter
de la enmienda y publicaron
una revista con los avances de sus trabajos. En el ao 1909
-cinco aos despus que empezaron su tarea- remitieron al
gobierno el proyecto de Cdigo de procedimientos civiles,
de la Ley Orgnica del Poder Judicial y de la Ley del
notariado, con una slida exposicin de motivos.

La Ley nmero 1510 dictada en el ao 1912 sancion el

nuevo Cdigo procesal civil peruano, la Ley Orgnica del
Poder Judicial y la Ley del notariado (28).

(26) Artculo 1339. Cdigo civil.

(27) Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Ao 1944,
p. 208.
(28) Compilacin de la legislacin peruana. (Concordada).
Tomo 1, Lima, Cmara de
Diputados, 1950, p. 92 Y ss.
Tambin puede consultarse Exposicin de motivos del
Cdigo de procedimientos civiles formulada por el comit
de reforma procesal. Lima, Sanmart y Ca., 1912, 397 pp.; Y
Cdigo de procedimientos civiles. Lima, Imprenta y fbrica
de fotograbados Sanmart y Ca., 1914, 243 pp.

El texto procesal derog varias normas tratadas por el

Cdigo civil sobre declaracin de ausencia; la restitucin
por entero. y la consignacin y la venta de objetos
ignorados llegando a modificar el Cdigo de comercio sobre
la prenda mercantil y la cuenta corriente. El Cdigo procesal
civil de 1912 fue claro y preciso, pudiendo llegar a decirse
que ninguna persona de buena fe poda darle una
interpretacin gramatical y lgica distinta al texto claro y
preciso de sus disposiciones. Consagr el principio escrito
frente a la oralidad. Recepcion las normas insertas en el
Cdigo espaol de 1881. Qued abolida la apreciacin
tasada y objetiva de la prueba que se sustentaba en la
declaracin testimonial quedando reemplazada por la libre
apreciacin deljuez por su valorizacin subjetiva. El juez no
estaba atado por una camisa de fuerza por lo que su
criterio quedaba en libertad de fallar, no faltando casos de
prevaricato.
233.1 El Cdigo de procedimientos civiles sufri los
embates del tiempo por un cuantioso frrago de leyes. As,
con la aplicacin de los Decretos Leyes Ws 21773
(denominado Ley de Celeridad ProcesaO y 21994 la materia
legislada incida sobre la rapidez en los procesos civiles con
una marcada tendencia publicista e inquisitiva. reduciendo
trminos y causales de nulidad de actuados con la
eliminacin de diversos medios dilatorios aplicables entre
otras materias a la recusacin, la entrega de copias. etc.
Igualmente. constituyeron modificaciones importantes al
Cdigo procesal las relativas al proceso ejecutivo (Decreto
Ley W 20236); la del juicio de alimentos (Decreto
Legislativo W 128 del 12 de junio de 1981); y el Decreto
Legislativo W 310 del 12 de noviembre de 1984 que
incorporaba al Cdigo adjetivo las normas aplicables a las
disposiciones sustantivas del Cdigo civil.

234. EL DERECHO PROCESAL PENAL EN EL PER DURANTE

EL SIGLO

XX. EL DERECHO PENAL

En materia procesal penal un nuevo Cdigo empez a
elaborarse en el ao 1915 por una comisin parlamentaria,
regulando el juicio oral inserto en el libro cuarto y el
sistema de jurados. El juez quedaba a cargo de la
instruccin o investigacin del delito por lo que se le
cercen la facultad de sentenciar. lo que haba dado lugar a
abusos sobre todo en la sierra peruana. El defensor del
Cdigo procesal fue Mariano H. Cornejo y propulsor del
mtodo sobre los jurados.
El proyecto fue aprobado en la Cmara de Senadores con la
gran innovacin de establecer el sistema del jurado. Al ser
remitido ste a la Cmara de Diputados se consider
conveniente pedir informe a la Corte Suprema de la
Repblica que fue enemiga del proyecto. Se abri otro
frente al Cdigo procesal peruano. El decano del Colegio de
Abogados doctor Manuel Vicente Villarn. en su memoria
correspondiente al ao
1916 manifest su oposicin al sistema de jurados
suscitndose un ardoroso debate. Villarn aleg que el Per
no estaba preparado para establecer el rgimen del jurado
y que ste era extrao al sistema peruano. Replic Cornejo
que este criterio era simplista y que no deba decirse "no
estamos preparados" sino elegir un modelo digno de imitar.
Por primera vez un debate jurdico se trasladaba al
peridico. La discusin sobre el jurado sigui candente en el
ao 1919, Mariano H. Cornejo continu defendiendo la tesis
del jurado oponindose Anbal Martua y Jess Salazar. Tras
ardorosa discusin, el Cdigo procesal penal fue aprobado,
no aceptndose la tesis del jurado. Se promulg el Cdigo
de procedimientos en materia criminal el 18 de marzo de
1920.
Al empezar el siglo XX el gobierno design una comisin
codificadora para un nuevo Cdigo penal segn decreto
supremo del 27 de enero de 1900 que redact un proyecto
fechado en el ao 1902. Este no fue aprobado. La
legislatura del ao 1915 design una nueva comisin
codificadora en materia penal en cuyo seno resalt la figura
del profesor y diplomtico don Victor Martua (29). El
proyecto de Cdigo penal fue concluido en 1916
aprobndose que rigiera a partir del 18 de marzo de 1918.
No ocurri su vigencia. La ley 3054 reform algunos
dispositivos del Cdigo penal por lo que Martua empez a
cargar dentro de su valija diplomtica el proyecto de Cdigo
penal que fue revisado por juristas europeos. La ley 4460
design una comisin para revisar el proyecto de Cdigo
penal y de procedimientos penales y se llam a Martua
para incorporarlo a su seno. Este notable jurista
sanmarquino cambi la postura existente en su proyecto
cogiendo las valiosas crticas del profesor Luis Jimnez de
Asa. El Cdigo penal peruano de 1924. considerado el ms
avanzado en su gnero, fue aprobado por la ley 4868 (30).

(29) "Proyecto de 1916 presentado a la Cmara de Diputados". La reforma

del Cdigo penal. Lima, Imprenta y Librera de San Pedro, 1918, Volumen 11.
(30) Cdigo penal (Ley N" 4868) Edicin oficial. Lima, E. Moreno, 1924, 174
pp.; Lima, Imprenta Americana, 1939, 182 pp.

Constituye una recepcin del proyecto del Cdigo penal de

Italia, de los anteproyectos suizos de 1916 y 1918, el
proyecto argentino de 1921 y del Cdigo penal de
Dinamarca. El profesor Basadre Grohmann explicaba que el
Cdigo penal peruano de
1924 se afili a la Escuela de la Poltica Criminal en una
postura avanzada, repitiendo del texto peruano anterior las
normas sobre reparacin civil. Trajo novedades, como la
individualizacin legal de las penas en contra del sistema
de las penas tasadas con la creacin de penas alternativas
y ampliando la libertad de accin del juez; el
establecimiento de la condena y la liberacin condicionales;
la sentencia indeterminada o sea una condena fluctuante
que deja pendiente la situacin del acusado despus de su
juzgamiento para proceder despus de acuerdo a las
circunstancias; la readaptacin de los excarcelados; la
reforma de los establecimientos carcelarios y un rgimen
cautelar para los menores (31). El Cdigo penal peruano de
1924 fracas porque no se adecu a la desgarradora
realidad: faltaban hace setenta aos jueces idneos y
establecimientos penales adecuados para que se
cumplieran las metas trazadas por la ley. Falt una persona
con experiencia profesional que aconsejara a Martua:
primero construye las crceles, prepara tu equipo de
juzgamiento y despus dicta el Cdigo moderno que
reposaba en un sistema carcelario adecuado y humano.