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Direito

do
Consumidor
e
Responsabilidade
Civil
Direito
do
Consumidor
e
Responsabilidade
Civil
Editora
LP-Books
www.lp-books.com
Direito do Consumidor e
Editor Responsvel Responsabilidade Civil
Joo Antonio Carvalho
Copyright Gisele Leite e Denise
Produo Editorial Heuseler
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Gisele Leite
Denise Heuseler eletrnicos ou outros quaisquer sem a
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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

L533t Leite, Gisele


Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil/
Gisele Leite; Denise Heuseler - So Paulo: LP-Books
2013.
xxxp; 21cm

ISBN 978-85-7869-xxxx

1. Direito positivo. Norma legal. Lei em vigor.


Estatuto legal. Ius Scriptum. Aplicao da norma legal.
Regras da sua aplicao I. Ttulo.
CDU 340,13

So Paulo, 2013
1 Edio
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

ndice

Unidade I

1. Regulamentao dos Direitos do Consumidor.................................11

2. Conceito de Fornecedor................................................................................20

3. Conceito de Produto........................................................................................21

4. Poltica Nacional de Relaes de Consumo.......................................23

5. Direitos Basilares dos Consumidores..................................................26

6. O Controle de Publicidade..........................................................................30

7. Prticas Abusivas..............................................................................................31

8. Momento da Inverso do nus da Prova.............................................34

9. A Teoria do Risco da Atividade..................................................................36

10. Periculosidade dos Produtos e Servios...........................................38

11.Responsabilidade pelo fato do Produto.............................................42

12. Produto In Natura..........................................................................................85

13. As Excludentes de Responsabilidade Civil.......................................87

14. O Contrato no CDC.........................................................................................95

15. Desconsiderao Da Personalidade Jurdica.................................97

16. Prticas Comerciais....................................................................................102

17. Oferta.................................................................................................................103

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Gisele Leite / Denise Heuseler

18. Contratos de Adeso e o CDC................................................................111

19. Sanes Administrativas..........................................................................112

20. Infraes Penais...........................................................................................114

21. Defesa do Consumidor em Juzo.........................................................115

Recomendaes de Leituras..........................................................................116

Questes para Debate e Aprendizado......................................................117

22. Anexos...............................................................................................................119

Bibliografia Recomendada.............................................................................147

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Gisele Leite
Doutora em Direito pela USP, Mestra em Direito pela UFRJ,
Mestra em Filosofia pela UFF, Bacharel em Cincias Jurdicas e Econ-
micas pela FND-UFRJ, Pedagoga pela UERJ.
Professora universitria com especializaes em Superviso e
Administrao Escolar. Alm de Orientadora Educacional Profissional
leciona em instituies como Fundao Getlio Vargas, IBMEC- RJ alm
de Professora-tutora do FGV-Online de vrias disciplinas jurdicas.
Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdi-
cas, Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (AB-
DPC), Membro do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famlia.
Lecionou nas: Escola Magistratura do Rio de Janeiro (EMERJ), Escola
da Magistratura do Estado de Rondnia (EMERON, Ministrio Pblico
do Par, Universidade Veiga de Almeida, Univer_Cidade, Universidade
Estcio de S, Unisuam, UNIG, UFES - Universidade Federal do Esprito
do Santo. Foi coordenadora da ps-graduao CENESP (Ipanema) da
Unigranrio, Coordenadora e vice-diretora CESV - Centro de Ensino
Superior de Vitria e Coordenadora da UCAM-Master. E Diretora Fi-
nanceira e Administrativa do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas
(INPJ).
Coautora da Serie Editorial Juridica Gisele Leite da LP-Books
Editora, Coautora da obra Biodireito e Biotica da Editora Amrica
Jurdica publicada em 2005. Coautora da obra Aspectos Jurdicos do
Terceiro Setor, publicada pela Editora MP, 2008.
Articulista e colunista do site Portal Investidura, Netlegis,
mbito Jurdico, Jus Vigilantibus, Boletim Jurdico, Prolegis, Portal E-
-Governo, incluso digital e sociedade do conhecimento, Portal Admi-
nistradores, Contratos Online, Juris Way, JURID, Revista Juris Plenum,
JUSTILEX, COAD, Revista da Presidncia da Repblica, Revista Eletr-
nica Temas Atuais de Processo Civil e outras revistas conceituadas da
academia jurdica. Premiada pela Internet Brazilian Web Corporation
em primeiro lugar como a doutrinadora mais lida na internet brasileira
(na rea de artigos jurdicos) em 2003.

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Gisele Leite / Denise Heuseler

Ganhadora do Prmio Pedro Ernesto do 43 Congresso Cient-


fico do Hospital Universitrio Pedro Ernesto na qualidade de coautora
no trabalho sob o ttulo A terceira idade e a cidadania com dignidade:
Reflexes sobre o Estatuto do Idoso, em 26/08/2005. Premiada em
2008 pelo Instituto Brasileiro de Pesquisas Jurdicas (MJ) pelos tra-
balhos didticos direcionados a atualizao do Cdigo Processo Civil
Brasileiro e Direito Constitucional.
Coordenou e ministrou diversos cursos de atualizao jur-
dica e de extenso acadmica para Tribunais Estaduais e de Contas
pelo Brasil p.e. Seminrio Comemorativo de 20 anos da Constituio
Federal Brasileira de 1988, Tribunal de Justia de Rondnia realizado
em novembro de 2008. Palestra sobre Acesso a Justia como Direito
Fundamental na Cmara Legislativa de Rondnia, dezembro de 2008.
Palestrante no Seminrio De Polticas Pblicas e Desenvolvimento
UCAM 2012. Proferiu palestra no IAML International Academy Ma-
trimonia Lawyers em 20.04.20004, sobre as principais modificaes no
Direito de Famlia em face do Novo Cdigo Civil Brasileiro.

Contatos:
professoragiseleleite@yahoo.com.br
professoragiseleleite@gmail.com
Twitter: @giseleleite2
http://br.linkedin.com/pub/gisele-leite/10/598/351
https://plus.google.com/112091211212244960513#112091211
212244960513/posts

Blogs:
http://opiniaodoutrinaria.blogspot.com.br
http://revistavisaojuridica.blogspot.com.br
http://verificaodeaprendizagemdireito.blogspot.com.br
http://stoa.usp.br/giselel/weblog/108521.html

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Denise Heuseler
Professora universitria, ps-graduada em Direito Proces-
sual Civil e Direito Civil pela Univer Cidade, bacharel em Direito pela
UNESA Universidade Estcio de S, advogada, mestranda em Direito
pela UCAM, Articulista de vrias revistas jurdicas e sites jurdicos
renomados. Professora-tutora da FGV-Online. Educadora. Parecerista
em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil. Pesquisadora do
Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas INPJ. Diretora acadmica
da Rimlada Academia de Pesquisas Doutrinrias e Jurisprudncias.
Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Membro
da Academia Brasileira de Direito. Lecionou na UNISUAM. Leciona em
diversas instituies de ensino privado.

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Unidade I

1. Regulamentao dos direitos do consumidor


O Estado liberal surgiu no sculo XVIII em dispora, (em con-
traposio) ao Estado Absolutista. O modelo constitucional liberal
dava prioridade liberdade individual e ao direito de propriedade, va-
lores fundamentais para a ascendente burguesia afim de que pudesse
efetivar o sistema capitalista.
O modelo liberal traa uma ordem econmica de acordo com
as leis naturais, cabendo ao homem contribuir racionalmente, com in-
teresse e motivao no mercado de troca de bens e servios para obter
o mximo de benefcio.
As Constituies preocupavam-se, basicamente, com os direi-
tos fundamentais individuais e com a organizao poltica do Estado.
Desta forma, o liberalismo se pautava pelo absoluto respeito s liber-
dades individuais perante o Estado.
A doutrina liberal capitaneada pelo postulado da livre ini-
ciativa, que consagra o direito, atribudo a qualquer restrio, condi-
cionamento ou imposio descabida do Estado.
Os direitos fundamentais individuais eram basicamente ins-
trumentos de defesa do indivduo mas principalmente a expresso de
uma ordem econmica e social liberal, instituindo uma garantia cons-
titucional da economia capitalista.
A partir do sculo XIX observa-se um movimento constitucio-
nalista dos direitos econmicos e sociais, Pois o exagerado liberalis-
mo passou a ser contornado pelo sistema que trouxe o modelo social
democrata.
O sculo XX foi o sculo dos novos direitos onde brotaram no-
vos ramos tais como ambiental, biodireito, informtica, direito espa-
cial, direito da comunicao, direitos humanos, direitos do consumi-
dor e muitos outros. Decorreram do desenvolvimento tecnolgico e
cientfico que acabou por abarcar reas de conhecimento nunca antes
imaginadas.

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Gisele Leite / Denise Heuseler

O Direito do consumidor no dizer de Cavalieri estrela de


primeira grandeza, quer por sua finalidade, quer por sua amplitude
e incidncia. E, foi a revoluo industrial que tanto aumento a capaci-
dade laboral e produtiva do homem que plantou a semente do direito
consumerista.
J no final do sculo XIX e incio do sculo XX surgiram os pri-
meiros movimentos pr-consumidor na Frana, Alemanha, Inglaterra
e principalmente nos Estados Unidos.
Em 1906 um romance escrito por Upton Sinclair denomina-
do The jungle (a selva) descreve de maneira realista as condies de
fabricao dos embutidos de carne e o trabalho dos operrios dos ma-
tadouros de Chicago, bem assim os perigos e as precrias condies
de higiene que afetavam tanto os trabalhadores como o produto final.
A referida obra obteve grande impacto tanto assim que gal-
gou sano pelo Presidente Roosevelt, da primeira lei de alimentao
e medicamentos (a Pur Food and Drug PFDTA), em 1906 e da lei de
inspeo da carne (a Met Inspection Act).
Somente na dcada de 1960 que obteve o consumidor, real-
mente um reconhecimento como sujeito de direitos especficos tutela-
dos pelo Estado e tendo sido inclusive marco inicial da mensagem do
Presidente Kennedy.
Acompanhando o movimento mundial, nossa constituio
brasileira de 1934 inseriu captulo dedicado ordem econmica e so-
cial, com garantia dos princpios de justia e existncia digna. Tambm
previa a interveno do Estado na economia, a liberdade sindical e os
princpios fundamentais do direito do trabalho.
Obrou no mesmo sentido a Constituio brasileira de 1937
trazia disposio declarando que a economia seria organizada de to-
dos os ramos de produo em sindicatos verticais.
A Constituio em vigor, promulgada em 1988, inseriu um
conjunto de diretrizes, programas e fins que devem ser perseguidos
pelo Estado e pela sociedade, conferindo de plano global normativo.
Assim, a ordem econmica financeira prevista nos seguintes
artigos arts. 3, 7 a 11, 201, 202, 218 e 219 da Constituio Federal Bra-
sileira, alm de outros que a ela aderem de modo especfico, entre os

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

quais, verbi gratia, os arts. 5., LXXI do art. 24, I do art.7, XIX e XX, do
segundo pargrafo do art. 103, do art. 149 do art. 225.
O art. 170 da Constituio federal em vigor assim dispe:
A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existncia dig-
na, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios:
. soberania nacional
. propriedade privada
. funo social da propriedade;
. livre concorrncia
. defesa do consumidor. (grifo nosso)
Vislumbra-se ento que a defesa do consumidor princpio
que deve ser seguido pelo Estado e pela sociedade para atingir a fina-
lidade de existncia digna e justia social, imbricado com o princpio
da dignidade da pessoa humana.
Ademais, nosso pas adota escrachadamente o modelo de eco-
nomia capitalista de produo onde a livre iniciativa um princpio
basilar da economia de mercado. No entanto, a CF confere proteo
ao consumidor contra os eventuais abusos ocorridos no mercado de
consumo.
Assim, o art. 5, LXXII da CF determinou ao Estado a promo-
o da defesa do consumidor, no sentido de adotar uma poltica de
consumo e um modelo jurdico com a tutela protetiva especial ao con-
sumidor, o que se completou quando da promulgao do Cdigo de
Defesa do Consumidor, em 11 de setembro de 1990.
Realce que o princpio da dignidade da pessoa humana es-
culpido no art. 1, III da Carta Magna coerente em afirmar que a
defesa do consumidor busca em verdade a proteo e resguardo da
pessoa humana, que deve ser sobreposta aos interesses produtivos e
patrimoniais.
As primeiras leis protecionistas do consumidor so france-
sas, a Lei de 22/12/1972 que permitia aos consumidores um perodo
de sete dias para refletir sobre a compra; b) a Lei de 27/12/1973 Loi

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Gisele Leite / Denise Heuseler

Royer que dispunha em seu art. 44 sobre a proteo do consumidor


contra a publicidade enganosa: c) Leis nos. 78, 22 e 23 (Lei Scrivener)
de 10/1/1978 que protegiam os consumidores contra os perigos do
crdito e clusulas abusivas.
No Brasil, o comeo foi tmido e ocorreu nos primrdios dos
anos 70, com a criao das primeiras associaes civis e entidades go-
vernamentais voltadas para esse fim. Assim, em 1974, foi criado no
Rio de Janeiro, o Conselho de Defesa do Consumidor (CONDECON),
depois em Curitiba foi criada a Associao de Defesa e Orientao do
Consumidor (ADOC), em 1975 em Porto Alegre criou-se a Associa-
o de Proteo ao Consumidor (APC), em maio de 1976, pelo Decreto
7.890, o Governo de So Paulo criou o Sistema Estadual de Proteo
ao Consumidor, que previa em sua estrutura rgos centrais, o Conse-
lho Estadual de Proteo ao consumidor e o Grupo Executivo de Pro-
teo ao Consumidor, depois denominado PROCON.
Justificando a terminologia se direito do consumidor ou direi-
to do consumo, preferimos direito do consumidor, que a designao
adotada em Frana e, em outros pases.
O direito do consumidor concebido como conjunto de prin-
cpios e regras destinadas proteo do consumidor, logo se verifica
que no o consumo o objeto central da tutela instituda, e, sim o pr-
prio consumidor.
Esta terminologia tambm se revela por ser mais adequada
do ponto de vista constitucional e legal vez que a defesa do consumi-
dor preocupao expressa no art. 5, XXXIII.
O CDC ao lado da Lei de Locaes (Lei 8.245/91), a Lei do
Seguro(Dec. Lei 73/66), a Lei dos Condomnios e Incorporaes ( no.
4.591/64) entre outras, criam o que chamamos de microssistema ju-
rdico, instituindo uma tutela especial protetiva, muito similar da le-
gislao trabalhista, da criana e do adolescente, do idoso e, outras leis
ou estatutos tendentes a criar uma esfera particular de normatizao (
muito especfica quer em razo do direito material, quer em razo do
direito processual ).
A Lei 8.078/1990 chamada de Cdigo de Defesa do Consumi-
dor somente ser aplicada se houver relao jurdica de consumo, o
que no impede a aplicao das demais leis especiais no mesmo caso

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

concreto, sempre respeitando os princpios norteadores da matria.


A relao jurdica de consumo possui trs elementos: o subje-
tivo, o objetivo e o finalstico. O primeiro elemento se refere s partes
envolvidas na relao jurdica, ou seja, consumidor e fornecedor.
Por elemento objetivo entendemos que recai no produto ou
servio, o objeto sobre o qual recai a relao jurdica propriamente
dita. O elemento finalstico traduz a ideia de que o consumidor deve
adquirir ou utilizar o produto ou servio como destinatrio final.
Ser efetiva a relao de consumo quando ocorrer direta tran-
sao entre o consumidor e fornecedor, ou presumida quando realiza-
da por simples oferta ou publicidade inserida no mercado de consumo.
A relao jurdica constitui a categoria bsica do Direito cujo
conceito fundamental na Cincia Jurdica. toda relao social disci-
plinada pelo Direito.
Muito rduo o labor no sentido de se exarar precisa defini-
o de consumidor, e, temos acirrada divergncia conceitual em torno
da significncia do vocbulo consumidor.
Vejamos as diferentes acepes que podemos extrair do CDC
sobre o conceito de consumidor:
Acepo 1: Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou ju-
rdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinat-
rio final.
Acepo 2: Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor
a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja
intervindo nas relaes de consumo.
Acepo 3: Art. 17 Para os efeitos desta Seo, equipa-
ram-se aos consumidores todas as vtimas do evento.
Acepo 4: Art. 29 Para os fins deste Captulo e do seguin-
te, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determin-
veis ou no, expostas s prticas nele previstas. (grifo nosso)
Diante desse busilis se enfrentam duas correntes doutrinrias.
A corrente maximalista ou objetiva que pressupe conceito jurdico-
-objetivo de consumidor, entendendo que a Lei 8.078/90, ao defini-lo
como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou

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Gisele Leite / Denise Heuseler

servio como destinatrio final, apenas exige para sua caracterizao,


a realizao de um ato de consumo.
A expresso destinatrio final deve ser lida de forma ampla,
bastando que o consumidor seja o destinatrio ftico de bem ou ser-
vio, isto , que retire do mercado, encerrando objetivamente a cadeia
produtiva em que foi inserido o fornecimento do bem ou da prestao
do servio.
A aquisio de um computador ou software para exerccio
profissional da advocacia, pouco importa se por um advogado princi-
piante ou por grande banca de advocacia, qualifica o adquirente como
consumidor (..) O uso de eletricidade na fabricao de produtos por
uma grande indstria ou o acar adquirido por uma doceira no so
circunstncias hbeis a elidir a relao de consumo, desde que o pro-
duto adquirido ou desaparecer ou sofre mutao substancial no pro-
cesso produtivo.
Grifou Cavalieri que pela definio legal ex vi o art. 2 do CPC
basta que o consumidor seja o destinatrio final de produtos e servi-
os, incluindo aquilo que utilizado, adquirido para empenho de ati-
vidade ou profisso, bastando, para tanto, que no haja a finalidade de
revenda.
No h razo plausvel para se distinguir o uso privado do uso
profissional, o importante, a ausncia de intermediao ou revenda.
Os maximalistas defendem em ltima anlise que o CDC seria
um Cdigo geral de consumo, para toda a sociedade de consumo, de-
vendo se aplicar uma interpretao extensiva para que as suas normas
possam servir cada vez mais s relaes de mercado.
Podem ser consumidor: pessoa fsica, pessoa jurdica e coleti-
vidade de pessoas (consumidor por equiparao ou by stander).
Pela doutrina maximalista prega a interpretao mais exten-
sa que possvel e considera a definio do art. 2 puramente objetiva,
no importando se tem ou no objetivo de lucro quando adquirido o
produto ou servio.
Destinatrio final seria o destinatrio ftico, aquele que retira
do mercado e o utiliza, e o consome. No ser consumidor quem adqui-
rir ou usar o produto ou servio que integre diretamente o processo

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

de produo, transformao, montagem, beneficiamento ou revenda.


A simples retirada do bem do mercado de consumo, como ato
objetivo, sem se importar com o sujeito que adquiriu o bem, profis-
sional ou no. A pessoa jurdica ser consumidora sempre que usar
como destinatria final.
A corrente subjetiva entende ser imprescindvel conceitua-
o de consumidor que a destinao final seja entendida como eco-
nmica, isto , que a aquisio de um bem ou a utilizao de um bem
satisfaa uma necessidade pessoal do adquirente, seja pessoa fsica ou
jurdica, no objetive o desenvolvimento de outra atividade negocial.
No se admite que o consumo se cogite com intuito de incre-
mentar atividade profissional lucrativa, e isto, ressalte-se o produto ou
servio revenda ou a integrao de processo de transformao, benefi-
ciamento ou montagem de outros bens ou servios, quer simplesmente
passe a compor o ativo fixo do estabelecimento empresarial.
O consumidor, na esteira do finalismo, portanto restringe-se,
em princpio s pessoas, fsicas, no profissionais que no visem lucro
em suas atividades e que contratam com profissionais. No h de se
cogitar em consumo final, mas intermedirio, quando um profissional
adquire produto ou usufrui servio com o fim de, direta ou indireta-
mente, dinamizar ou instrumentalizar seu negcio.
O conceito finalista de consumidor restringe-se em princ-
pio s pessoas fsicas ou jurdicas no profissionais que nem visem
lucro. No h dvidas de que o trabalhador que deposita o seu salrio
em conta corrente junto ao banco consumidor de servios por este,
prestados ao mercado de consumo.
Est, portanto, sob a tutela do CDC. Contudo, se tratar de con-
trato bancrio com um exercente de atividade empresarial, visando
ao implemento de sua empresa, deve-se verificar se este pode ser tido
como consumidor. Se o empresrio apenas intermedeia o crdito, a
sua relao com o banco no se caracteriza, juridicamente, como con-
sumo, incindindo, na hiptese, portanto, apenas o direito comercial.
A corrente subjetivista sofreu certo abrandamento, na medi-
da em que se admite, excepcionalmente e desde que demonstrada in
concreto a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica, a aplicao

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Gisele Leite / Denise Heuseler

das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, como


pequenas empresas e profissionais liberais.
Ao revs do preconizado pelos maximalistas, no se deixa
de perquirir acerca do uso, profissional ou no, do bem ou servio,
apenas como exceo, e vista da vulnerabilidade comprovada de de-
terminado adquirente ou utente, no obstante seja um profissional,
passa-se a consider-lo consumidor.
Para os maximalistas, como visto, quer se cuide de um s pro-
fissional, iniciante ou no. Os finalistas, por outro lado, e a princpio,
excluiriam a relao de incidncia de referida legislao em ambos
os casos; excepcionalmente, porm, nas hipteses de profissional ini-
ciante ou de uma pequena banca e, ainda, caso se tenha no plo oposto
da relao contratual uma grande fornecedora, a relao passaria a
ser regida pela legislao consumerista.
A linha de precedentes adotada pelo STJ (Superior Tribunal
de Justia) inclinava-se pela teoria maximalista ou objetiva, posto que
vinha considerando consumidor o destinatrio final ftico do bem ou
servio, ainda que utilizado no exerccio de sua profisso ou empresa.
Neste sentido: vide Resp 208.793/MT, Min. Carlos Alber-
to Menezes Direito, Terceira Turma, unnime, DJ 01/08/2000; Resp
329.587/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Terceira Turma,
unnime, DJ 24/06/2002, Resp 286.441/RS, Min. Rel. Antnio de P-
dua Ribeiro, DJ 03/02/2003.
Resp 286.441/RS, DJ 03/03/2003, Resp 488.274/MG, Rel. Min.
Nancy Andrighi, DJU 23/06/2003, Resp 468.148/SP, DJU 23/06/2003,
Resp 445.854/MS, Rel. Castro Filho, 3a. T. DJU 28/10/2003.
Mais recentemente, entretanto, no julgamento do Resp
541.867/BA, na segunda Seo do STJ, Rel. Min Barros Monteiro, a
corrente subjetivista prevaleceu: na h falar em relao de consu-
mo quando a aquisio de bens ou utilizao de servios, por pessoa
natural ou jurdica, tem como escopo incrementar a sua atividade
comercial.
Tratava-se de pequeno comrcio (farmcia) filiado ao sistema
de cartes de crdito. Em razo de equvoco perpetrado pela admi-
nistradora do carto, que confeccionou e emitiu o carto com a nu-

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

merao de crditos errada, os valores que deveriam ser repassados


filiada foram repassados a terceira pessoa. Discutiu-se longamente
se espcie configurava ou no relao de consumo. Discutiu-se longa-
mente se a espcie configurava ou no, relao de consumo.
A deciso do STJ, por maioria, foi no sentido da no-existn-
cia, conforme segue:
Competncia. Relao de consumo. Utilizao de equipa-
mento e de servios de crdito prestado por empresa administradora
de carto de crdito. Destinao final inexistente.
Fico assentado no voto majoritrio que o consumo interme-
dirio no configura relao de consumo, de modo a conceituar como
consumidor apenas a pessoa fsica ou jurdica que adquire os bens de
consumo para uso privado fora da sua atividade profissional.
Para a corrente finalista ou subjetiva, o consumidor aque-
le que retira definitivamente de circulao o produto ou servio do
mercado. Assim, o consumidor adquire produto ou servio que retira
efetivamente de circulao o produto ou servio do mercado.
Adota-se assim, o conceito econmico de consumidor, sendo
a pessoa que no mercado de consumo adquire bens como destinatrio
final, deixando de sr analisada a hipossuficincia ou vulnerabilidade
no caso concreto, uma vez que est presumida.
Consumidor por equiparao ser a coletividade de pessoas
ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de con-
sumo. O exemplo mais evidente o caso do fornecedor que veicula
publicidade enganosa.
Nesse caso, no necessrio que o consumidor adquira o pro-
duto ou servio e experimente prejuzos, bastando to-somente, que
haja a veiculao da publicidade enganosa para a configurao da rela-
o de consumo e a consequente aplicao das penalidades previstas
em CDC.

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Gisele Leite / Denise Heuseler

2. Conceito de fornecedor
O art. 3 do CDC conceitua fornecedor como sendo toda pessoa
fsica ou jurdica nacional ou estrangeira de direito pblico ou privado,
que atua, na cadeia produtiva, exercendo atividade de produo, mon-
tagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, dis-
tribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
qualquer pessoa fsica a ttulo singular, ou jurdica. Sem d-
vida, o requisito fundamental para a caracterizao na relao jurdica
de consumo a habitualidade, o exerccio contnuo de determinado
servio ou fornecimento de produto.
Aproveito para citar a didtica apostila de Alberto Rollo, in
verbis:
O conceito de fornecedor configura gnero do qual so es-
pcies o fabricante, produtor, construtor, importador e comerciante.
Tal distino importante porque ora o CDC faz referncia ao gnero
fornecedor e ora s espcies de fornecedor (fabricante, etc.). No pode
haver confuso, sob pena de se incorrer em interpretao equivocada.
Ex: o art. 32, caput do CDC aplica-se to somente aos fabricantes e
importadores. J o art. 40, caput faz referncia ao gnero fornece-
dor (..).

Sociedade sem fins lucrativos


No que tange a sociedades civis sem fins lucrativos de carter
beneficiente e filantrpico, estas tambm podem ser consideradas for-
necedoras quando, por exemplo, prestam servios mdicos, hospitala-
res, odontolgicos e jurdicos a seus associados.
certo que, para o fim de aplicao do CDC, o enquadramento
do fornecedor de servios atende a critrios objetivos, sendo irrele-
vantes a sua natureza jurdica, a espcie dos servios, que presta e at
mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos,
de carter beneficiente e filantrpico, bastando que desempenhe de-
terminada atividade no mercado de consumo mediante remunerao.
Discutvel a possibilidade das sociedades cooperativas serem
includas no rol de fornecedores de produtos e servios de CDC. No
entanto, no h que se cogitar em relao de consumo, j que a socie-

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

dade cooperativa caracteriza-se, principalmente, pela mutualidade e


presena do prprio cooperado nas decises das cooperativas.
O Poder Pblico ser enquadrado como fornecedor de servio
toda vez que, por si ou por seus concessionrios, atuar no mercado de
consumo, prestando servio mediante a cobrana de preo.
Do mesmo modo, os concessionrios de servios pblicos de
telefonia, que atuam no mercado de consumo atravs de contratos ad-
ministrativos de concesso de servios pblicos, so fornecedores de
servios nas relaes com os usurios e, consequentemente, devem
observar os preceitos estabelecidos pelo CDC.
No h nenhuma semelhana da relao de consumo com a
relao tributria. O art. 3 CTN define tributo como sendo toda pres-
tao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
O preo pago pelo consumidor na prestao de servios con-
forme explicitado, no pode ser confundido com prestao pecuniria
compulsria. No h de se confundir tarifas inseridas no contexto de
servios, ou mais particularmente, preo pblico, pelos servios pres-
tados diretamente pelo Poder Pblico, ou ento mediante concesso
ou permisso pela iniciativa privada.
Pode os entes despersonalizados serem fornecedores de pro-
dutos e servios bem como a pessoa jurdica de fato, ou seja, as empre-
sas no regularizadas na forma da lei.

3. Conceito de produto
Corresponde ao elemento objetivo da relao de consumo,
isto , o objeto sobre o qual recai a relao jurdica que denominado
pelo CDC de produto.
Pode ser bem mvel ou imvel, material ou imaterial, Corp-
reo ou incorpreo suscetvel de apropriao e que tenha valor econ-
mico destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor consi-
derado produto nos termos do CDC.

21
Gisele Leite / Denise Heuseler

Conceito de servio
o presente no segundo pargrafo do art. 3 do CDC . Preferiu
o legislador esclarecer que as atividades bancrias, financeiras, crdi-
to e securitrias estariam tambm inclusas no rol de srvios, para que
no houvesse dvida quanto incidncia do microssistema para estas
atividades.
Externou a jurisprudncia majoritria o entendimento de que
o CDC aplica-se aos contratos bancrios, vez que as instituies finan-
ceiras esto inseridas na definio de prestadoras de servios, con-
templadas no art. 3, e segundo pargrafo, do CDC.
Cessando definitivamente a controvrsia, editou o STJ (Supe-
rior Tribunal de Justia) a Smula 297. Tambm muito se discute a
aplicao consumerista nas relaes de locao imobiliria. Externa
a jurisprudncia majoritria que no se aplica o CDC nas relaes lo-
catcias, vez que existe norma especfica que regulamenta a relao
locatcia a Lei 8.245/91.

SERVIOS DURVEIS SERVIO NO DURVEIS

So os servios contnuos, cuja Exaurem-se aps uma nica


prestao se prolonga no tempo, prestao. Ex: servios de
decorrentes de contrato (plano de transporte, de diverso,
sade, servios educacionais, etc.). hospedagem, etc.
So os servios que deixam como
resultado um produto, ainda que no
se prolonguem no tempo. O produto
passa a fazer parte do servio. Ex:
pintura da casa, instalao de carpete,
box, consertos em geral, etc.

Quanto ao produto, o CDC no distingue quanto sua gratui-


dade. interpretat distinguere o que implica no fato de que o produto
gratuito est garantido pelo direito consumerista. A amostra grtis
submete-se s regras dos demais produtos, quanto aos vcios, defeitos,
prazos de garantia, etc.
O segundo pargrafo do art. 3 do CDC define servio como
sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remunerao inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e

22
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.


A despeito da meno do legislador, quanto o enquadramento
da atividade bancria como relao jurdica foi objeto de alguma dis-
cusso doutrinria e jurisprudencial. Queriam essas honrosas institui-
es estarem regidas pela Lei 4.595/64 por ser lei especfica, seria a
nica legislao aplicvel para suas atividades, deixando de ser obser-
vada a lei geral, no caso em espcie, o CDC.
No que tange expresso mediante remunerao esta deve
ser entendida de maneira mais abrangente, vez que pode ser de forma
direta ou indireta pelo consumidor. Pois muitas vezes o produto ou ser-
vio oferecido gratuitamente ao consumidor, mas o custo da ineren-
te est embutido em outros pagamentos efetuados pelo consumidor.
o caso clssico dos estacionamentos gratuitos de supermer-
cados, shoppings, do servio gratuito de instalao de som no auto-
mvel, de outros eletrodomsticos. Sem dvida, haver nestes casos,
a incidncia das regras contidas no CDC apesar de ser a remunerao
indireta.

4. Poltica Nacional de Relaes de Consumo


Possui objetivos estampados no art. 4. Do CDC e so os se-
guintes: a) o atendimento das necessidades dos consumidores; b) o
respeito dignidade, sade e segurana dos consumidores; c) a pro-
teo dos interesses econmicos dos consumidores; d) a melhoria da
qualidade de vida dos consumidores e a transparncia e harmonia das
relaes de consumo.
So princpios a serem observados por toda sociedade de
consumo, quais sejam: o reconhecimento da vulnerabilidade do con-
sumidor (art. 4, I);
Ao governamental para a proteo do consumidor (art. 4,
II) harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de
consumidor (art. 4, III) Educao e informao dos consumidores
(art. 4, IV) controle de qualidade e segurana dos produtos e servios
(art. 4, V), coibio e represso das prticas abusivas (art. 4, VI); ra-
cionalizao e melhoria dos servios pblicos (art. 4, VII); estudo das
constantes modificaes do mercado de consumo( art. 4., VIII).

23
Gisele Leite / Denise Heuseler

A vulnerabilidade fruto de presuno decorre da lei e no


admite prova em contrrio. A doutrina aponta trs tipos de vulnerabi-
lidade do consumidor, quais sejam:
a) tcnica; o consumidor no possui conhecimentos especfi-
cos sobre o objeto que est adquirindo, tanto quanto s carac-
tersticas como quanto utilidade do produto e servio;
b) jurdica: reconhece o legislador que o consumidor no pos-
sui conhecimentos jurdicos, contbeis, de economia para es-
clarecimento, por exemplo, do contrato que est anuindo, ou
se os juros cobrados esto em consonncia com o combinado;
c) ftica (socioeconmica) baseia-se no reconhecimento de
que o consumidor o elo mais fraco da corrente, e que o for-
necedor se encontra em posio de supremacia, sendo o de-
tentor do poder econmico. (grifo nosso)

Mesmo com qualificao tcnica, jurdica o consumidor no


perde sua qualidade de vulnervel, vez que mantida a vulnerabilidade
ftica. certo que os consumidores bem informados e com qualifica-
o tcnica e jurdica continuam vulnerveis aos apelos do mercado
de consumo, considerando o fato de ser o fornecedor o detentor do
poder econmico.
A hipossuficincia outra caracterstica do consumidor, mas
no se confunde com a vulnerabilidade. Para o CDC todos os consumi-
dores so vulnerveis, mas nem todos so hipossuficientes.
A hipossuficincia pode ser econmica quando o consumidor
apresenta dificuldades financeiras, aproveitando-se o fornecedor des-
sa condio, ou processual, quando o consumidor demonstra dificul-
dade de fazer nova prova em juzo.
A verificao da hipossuficincia deve ser atestada no caso
concreto, e caracterizada quando o consumidor apresenta traos de
inferioridade cultural, tcnica ou financeira.
O CDC como fruto do Estado Social mediante a interveno na
atividade econmica, ainda que tmida, pontua que a defesa do consu-
midor deve ser:

24
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

a) por iniciativa direta;


b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes
representativas;
c) pela presena do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequa-
dos de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho.

Na prtica atestamos a atuao estatal atravs da Secretaria


de Direito Econmico (SDE), dos PROCONs, do Ministrio Pblico,
bem como do incentivo para a criao de entidades civis de defesa do
consumidor, trais como o IDEC e a ADECON.
No podemos deixar de mencionar o Sistema (SINMETRO)
constitudo pelo Instituto Nacional e pelo Conselho Nacional de Me-
trologia (CONMETRO) que homologa as normas de segurana e quali-
dade, atualmente a cargo da Associao brasileira de normas tcnicas
(ABNT).
De grande relevncia o princpio de proibio s prticas
abusivas. No pode o fornecedor utilizar-se de marca idntica ou pa-
recida com outra famosa, para enganar o consumidor, e consequente-
mente, alavancar vendas.
A manuteno de assistncia jurdica integral e gratuita fun-
damental para a educao e proteo do consumidor, propiciando o
efetivo acesso justia. A assistncia gratuita disciplinada pela Lei
1.060/50 e pelo art. 5, inciso LXXIV da CF.
A instituio de delegacias especializadas no atendimento aos
consumidores vtimas de infraes penais previstas no art. 5 do CDC
e a busca efetiva daqueles que cometem crimes de consumo.
A criao dos Juizados Especiais e de Varas Especializadas no
julgamento de causas relativas s relaes de consumo instrumento
para a efetivao dos direitos de consumidores.

25
Gisele Leite / Denise Heuseler

5. Direitos Basilares dos consumidores


So apresentados no art. 6 do CDC e, constitui patamar mni-
mo de direitos atribudos ao consumidor que devem ser observados
em qualquer relao de consumo.

So eles:
. proteo de vida, sade e segurana;
.educao e informao;
.proteo contra publicidade enganosa ou abusiva e prticas
comerciais condenveis;
.modificao de clusulas contratuais;
.preveno e reparao dos danos individuais e coletivos;
.facilitao da defesa de seus direitos;
.adequada e eficaz prestao de servios pblicos.
Aponta Cavalieri como caractersticas peculiares do consu-
midor: a) posio de destinatrio ftico; a aquisio se d para supri-
mento de suas prprias necessidades, de sua famlia ou dos que se
subordinam por vinculao domstica ou protetiva a este; no-profis-
sionalidade; vulnerabilidade em sentido amplo (ou seja, tcnica, jur-
dica, cientfica ou socioeconmica e psquica).
O CDC trouxe a personalizao do consumidor encarado como
sujeito de direitos merecedor de tutela especial. O chamado homo
economicus indica distanciamento da realidade existencial do ser hu-
mano que consome. Outrora, no era sujeito de direito mas apenas
destinatrio de produtos e servios. Ento, o direito do consumidor
resgatou a dimenso humana do consumidor e, sua tutela passou a ser
um dever do Estado conforme o art. 5, XXII da CF. Deixa o consumidor
de ser um mero nmero perdido em estatsticas ou ente abstrato, mas
um sujeito de direito, titular de direitos bsicos.
Os direitos bsicos do consumidor so aqueles interesses m-
nimos, materiais ou instrumentais relacionados a direitos fundamen-
tais universalmente consagrados que, diante de sua relevncia social e
econmica, pretendeu o legislador expressamente tutelar.

26
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Lembremos-nos de uma frase lapidar do discurso de Ken-


nedy: consumidores somos todos ns.E, notria a interdisciplinari-
dade do Direito dos Consumidores.
Tudo hoje direito do consumidor, o direito sade e segu-
rana, o direito de defender-se da publicidade enganosa e mentirosa, o
direito de exigir as quantidades e qualidades prometidas e pactuadas,
o direito de informao sobre os produtos e sua utilizao, o contedo
dos contratos, o direito de no se submeter s clusulas abusivas, o di-
reito de reclamar judicialmente pelo descumprimento ou cumprimen-
to parcial ou defeituoso das avenas, o direito de associar-se para a
proteo de seus interesses, o direito a voz e representao com todos
os organismos cujas decises afetem diretamente seus interesses e at
mesmo a proteo do meio ambiente. (apud Ada Pellegrini Grinover
et al. CDC Comentado, 7. ed., Forense universitria, p.118-119).
O rol descrito no art. 6 do CDC no deve ser lido como exausti-
vo, pois incide l apenas uma sntese dos institutos de direito material e
processual previstos no direito consumerista, na realidade, uma pauta
ou ementa daquilo disciplinado nos ttulos e captulos seguintes.
O art. 6 do CDC a coluna dorsal do CDC e, repisando, no
rol exaustivo, tanto assim que o artigo seguinte expe claramente in
verbis: Os direitos bsicos previstos no CDC no excluem outros de-
correntes de tratados e convenes internacionais de que o Brasil seja
signatrio, da legislao interna ordinria, regulamentos administra-
tivos, bem como os demais direitos oriundos dos princpios gerais de
direito, analogia, bons costumes e equidade.
O esprito da lei no privilegiar o consumidor, mas sim, dot-
-lo de recursos materiais e instrumentais que possam coloc-lo em
situao de equivalncia com o fornecedor, visando o equilbrio e a
harmonia alm da boa-f objetiva nas relaes de consumo.

Proteo incolumidade fsica do consumidor, direito de


segurana (right to safety)
Todos ns sabemos que a vida, a sade, a segurana e a paz
so bens jurdicos inalienveis e indissociveis do princpio da dig-
nidade da pessoa humana. Portanto o art. 4 caput do CDC impe o

27
Gisele Leite / Denise Heuseler

respeito a esses todos os valores acima elencados.


No basta apenas a qualidade/adequao preciso tambm
qualidade/segurana. H para os fornecedores o dever de segurana,
desse modo, deve se certificar que seus produtos e servios no aten-
tem sade, ou segurana, excetos aqueles riscos considerados nor-
mais e previsveis (risco inerente).
Donde se conclui a absoluta indispensabilidade dos produ-
tos e servios serem instrudos com ostensivos avisos contendo in-
formaes precisas nos rtulos e, embalagens, e mesmo nas peas
publicitrias.
A no-observana do dever de segurana acarretar certa-
mente em responsabilidade objetiva do fornecedor e igualmente, res-
ponsabilidade administrativa e penal (crimes contra as relaes de
consumo).

Direito educao para o consumo


O sujeito vulnervel que o consumidor principalmente em
face de ser no-profissional, e por vezes no reunir conhecimentos su-
ficientes para formular juzo de oportunidade e convenincia da con-
tratao, do efetivo custo-benefcio e da real utilidade do produto ou
servio, deve sua manifestao de vontade e anuncia ser precedida
de todas as informaes necessrias para que possa emitir vontade
livre e consciente e, portanto, plenamente jurgena.
O direito educao envolve dois aspectos: o formal e o ma-
terial. Temos no primeiro aspecto o que desenvolvido atravs das
polticas de insero da temtica pertinente ao direito do consumidor
seja nos currculos escolares, bem como pela disciplina de Direito do
Consumidor dotado de autonomia cientfica e pedaggica nos cursos
universitrios, constituindo vigorosa ferramenta da cidadania ativa.
No segundo aspecto, ocorre atravs das mdias em geral que
pode se dirigir ao pblico em geral ou especfico, com o fito de dar
informaes e instrues cabais para prover os esclarecimentos aos
consumidores.
Ademais, a educao um direito de todos e um dever do Es-
tado conforme os termos do art. 205 da CF o que sublinha que os entes

28
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

pblicos possuem o dever de educar e informar o cidado sobre a me-


lhor forma de se comportar no mercado de consumo.

Direito informao ou right to be informed


O direito informao reflexo direto do princpio da trans-
ferncia e est intimamente ligado ao princpio da vulnerabilidade.
o direito informao que permite ao consumidor ter uma escolha
consciente e, por fim, emitir, o consentimento informado (grifo nos-
so), vontade qualificada ou, ainda consentimento esclarecido.
A terceira ltima peculiaridade do direito informao,
sua abrangncia posto que presente em todas as reas de consu-
mo e deve ser observado antes, durante e mesmo depois da relao
consumerista, desta forma toda oferta e apresentao de produtos e
servios devero assegurar corretas informaes de maneira clara e
ostensiva e adequada promovendo os alertas quanto nocividade ou
periculosidade.
Vide ainda o art. 36 CDC: os contratos que regulam as rela-
es de consumo no obrigaro aos consumidores, se no lhes forem
dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo.
O direito informao por sua vez, traz para o fornecedor o
dever de informar devendo est munido de cooperao, na lealdade,
na transparncia, na correo, na probidade e na confiana que devem
existir nas relaes de consumo.
O dever de informar deve preencher trs requisitos: adequa-
o suficincia veracidade.
Qualificada a manifestao de vontade onde as informaes
forem claras, precisas e divulgadas de forma adequada, alm da forma
honesta e verdadeira.
O dever de informar vai desde o dever de esclarecer, ao dever
de aconselhar e, por fim, o dever de advertir principalmente em face
de eventual risco ou perigo ao consumidor.

29
Gisele Leite / Denise Heuseler

6. O controle de publicidade
Consolida-se a proteo do consumidor contra a propaganda
enganosa e/ou abusiva o que revela a vigncia da boa-f objetiva que
imprime novo paradigma tanto para as obrigaes civis como para o
contrato de maneira em geral.
Revela assim a necessidade de se respeitar o consumidor
mesmo na fase pr-contratual ou extracontratual alm da preocupa-
o tica. A publicidade deve ser encarada como oferta, proposta con-
tratual e conforme o art. 30 do CDC vincula o fornecedor.
importante distinguir o que vem a ser publicidade enganosa
da publicidade abusiva. Cavalieri aponta que est definida a enganosa
no primeiro pargrafo do art. 37 do CDC, aquela onde se encontra
informao total ou parcialmente enganosa, e pode ocorrer, mesmo
mediante omisso.
J abusiva a publicidade agressiva, desrespeitosa, discrimina-
tria que promove violncia, que explore medo, superstio ou credo
(religioso ou ideolgico). Por exemplo, aquela que se aproveita da inge-
nuidade de uma criana, ou violente valores sociais, ambientais ou cul-
turais, sendo capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira
prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana, ou de outrem.

PUBLICIDADE ENGANOSA - Exemplos:


- danoninho que vale por um bifinho;
- aparelhos de ginstica passiva, que prometem corpo perfei-
to, em quinze dias;
- remdios milagrosos para a calvcie ou para fazer desapare-
cer cabelos brancos;
- aparelho que tira os plos do corpo com facilidade
- creme rejuvenescedor que promete a retirada total de rugas
em 30 dias de uso;
(retirado da apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo)

30
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

PUBLICIDADE ABUSIVA - Exemplos:


- Beneton que coloca criana loira como anjo e criana negra
com chifre e com tridente;
- Publicidade de carro que induz as crianas a terem vergonha
do carro de seus pais;
- Publicidade que induz a criana a desrespeitar seus pais;
- Publicidade em que um adulto aparece colocando saco pls-
tico na cabea, o que leva as crianas imitao.
(retirado da apostila de Direito do consumidor de autoria de Alberto Rollo)

Quanto aos responsveis alude bem o art. 30 do CDC tanto


aquele que veicula quanto o que produziu a pea publicitria.
Cabe tambm apor a distino entre publicidade e propagan-
da. O termo publicidade significa o ato de vulgarizar, de tornar pblico
um fato, com intuito comercial de gerar lucros. A propaganda pode ser
definida como a propagao de princpios e teorias, visando a um fim
ideolgico.
Assim a publicidade se traduz por ser conjunto de tcnicas de
ao coletiva utilizadas no sentido de promover o lucro de uma ativi-
dade comercial, conquistando e aumentando ou mantendo clientela.
J a propaganda definida como conjunto de tcnicas de ao
individual utilizadas no sentido de promover a adeso a um dado sis-
tema ideolgico (poltico, social e econmico).

7. Prticas abusivas
Prticas abusivas expresso genrica e que afronta a prin-
cipiologia e a finalidade do sistema de proteo ao consumidor, bem
como se relaciona com o abuso do direito (art. 187 do C.C.). So com-
portamentos ilcitos e nem h a necessidade do consumidor ser lesado.
Assim sendo, mesmo que o cliente sem pedir, tenha recebido
o carto de crdito internacional, e tenha gostado da iniciativa da ad-
ministradora, mesmo assim, trata-se de prtica abusiva.

31
Gisele Leite / Denise Heuseler

Descreve o CDC tais prticas nos arts. 39, 40 e 41 e, mere-


ce destaque o Decreto 2.181 /97 que dispe sobre a organizao do
Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) que estabelece as
normas gerais para aplicao das sanes administrativas previstas
no CDC.
Observe-se ainda que as clusulas abusivas so nulas de ple-
no direito conforme prev o art. 51 do CDC que um natural corolrio
da reprimenda que recebe as prticas abusivas.
O art. 6, inciso VI do CDC consagra o princpio da efetividade da
preveno e da reparao de danos ao consumidor. Pontifique-se que
so trs ideias distintas: real efetividade, da preveno e da reparao.
Efetivo aquilo que atinge o seu objetivo real. O CDC como
aporte normativo traa um microssistema jurdico autnomo voltado
para a proteo do consumidor e, foi estruturado por princpios e va-
lores particulares e especficos.
frugal ouvir nas hordas acadmicas e jurdicas que o CDC
paternalista, ou que acabou com os contratos ou com a autonomia
da vontade, ou ainda que fomenta a malfica indstria do dano mo-
ral. Tudo no passa de toleimas oriundas da total ignorncia sobre os
princpios e as finalidades do sistema jurdico consumerista.
Lembremos que a igualdade buscada e defendida no princpio
da isonomia, requer que seja trate os iguais igualmente, e os desiguais
, desigualmente na proporo de suas desigualdades.
A razo de ser do CDC porque o consumidor vulnervel,
sendo o sujeito de direito mais fraco na relao jurdica, e no pode
estar exposto a ofensas, violaes e agresses por parte do segmento
mais alto e dotado de poder econmico.
Ao lado da ideia da efetividade, se encontra em primeiro lu-
gar, o firme propsito de prevenir a ocorrncia de danos ao consumi-
dor. E a preveno possvel por meio da educao e da divulgao
dos direitos bsicos do consumidor.
A tutela jurisdicional atravs de medidas cautelares ou de pro-
vimentos antecipatrios, a forma de preveno. Decorre da, a necessi-
dade da efetiva reparao dos prejuzos causados ao consumidor.

32
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Vide o esquema:
Dano material: = dano patrimonial + lucros cessantes.
Dano moral: = abalo psicolgico injusto e desproporcional.

O direito ao ressarcimento e preveno dos danos abrange


no s o direito individual do consumidor, como tambm o direito co-
letivo e difuso dos consumidores. Pode-se falar, segundo a doutrina,
at mesmo em dano moral difuso. Ex. dano coletivo leso a consor-
ciados. Dano difuso bolacha com menos peso no pacote.
O Cdigo de Defesa do consumidor faz referncia EFETIVA
PREVENO E REPARAO DO DANO, o que significa que tanto a mo-
ral quanto o patrimnio do consumidor devem ser mantidos ntegros.
Significando que o ressarcimento deve ser integral, com-
preendendo, no caso do dano material, o dano emergente e os lucros
cessantes, assim como tambm a indenizao pelo dano moral.
Qualquer forma de tarifamento ilegal, especialmente aquela
que vem sendo aplicada ao extravio de bagagem em vos nacionais.
A indenizao dos danos acarretados ao consumidor tem fun-
damento duplo, qual seja o de recompor o estado patrimonial do con-
sumidor ou proporcionar-lhe algum conforto compensatrio do dano
moral e o de desestimular o fornecedor, punindo a conduta nociva por
ele adotada.
O direito preveno do dano material ou moral garante ao
consumidor o direito de ir a juzo requerer tutelas de urgncia, de re-
querer as tutelas especficas da obrigao e, ainda, a possibilidade de
propor quaisquer aes em defesa de seus interesses, hbeis preven-
o do dano.
A antecipao de tutela no CDC tem previso legal especfica
(ART. 84, 3 DO CDC exige a relevncia do fundamento da demanda
e o fundado receio de ineficcia do provimento final).
O art. 273 do CPC exige mais, que exista prova inequvoca,
(grifo nosso) a verossimilhana da alegao e que haja receito de dano
irreparvel ou de difcil reparao ou, ainda, que fique caracterizado o
abuso de defesa ou propsito protelatrio.

33
Gisele Leite / Denise Heuseler

A facilitao da defesa dos consumidores prev o art. 6, VIII


do CDC decorre do reconhecimento legal de sua hipossuficincia f-
tica, socioeconmica e tcnica e, no raro, econmica o que acentua a
vulnerabilidade, inclusive na esfera processual.
A inverso do nus da prova em favor do consumidor, se d
a critrio do juiz, quando estiver convencido da verossimilhana das
alegaes daquele ou, alternativamente, da sua hipossuficincia.
Tradicionalmente pela regra de Paulo, o nus da prova caber
a quem alega e, aceitvel quando os litigantes esto em p de igual-
dade na demanda. Todavia, o CDC rompendo dogmas prev inverso
probatria ope legis (vide arts. 12, 3, 14, 3 e 38) e, ora prope a
inverso probatria ope judicis conforme prev o art. 6, VIII do CDC.
Pode o juiz proceder inverso do nus da prova quando ve-
rossmil a alegao do consumidor e/ou em face da sua hipossuficin-
cia. Verossmil aquilo que crvel ou aceitvel dentro de uma reali-
dade ftica. No se cogita de prova robusta, cabal e definitiva, mas da
chamada primeira aparncia, proveniente das regras de experincia
comum que viabiliza um juzo de probabilidade.

8. Momento da Inverso do nus da Prova


No chegaram a um consenso nem a doutrina e nem a juris-
prudncia de maneira que existem duas correntes. Para uma, a inver-
so do nus da prova deve ocorrer na sentena, ou imediatamente an-
tes da sentena. Para a outra, a inverso do nus da prova deve ocorrer
at o saneador ou no saneador.
Muito discutido o momento da inverso do nus da prova,
pois para alguns doutrinadores deve ocorrer no momento do julga-
mento, mas para doutrina majoritria, a inverso dever ser decreta-
da se possvel at o despacho saneador.
Ambas as correntes so sustentadas por doutrinadores de re-
levo e por inmeros acrdos dos diversos Tribunais do pas.
Outro busilis tormentoso o Poder pblico assumindo a con-
dio de fornecedor:
Decorre do princpio da eficincia dos servios pblicos, in-

34
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

serido no art. 37, caput da Constituio Federal, em decorrncia da


emenda constitucional 19/98. No basta a continuidade dos servios
pblicos. Tem eles que ser, antes de mais nada, eficientes.
Contar caso Campo Limpo Servical, que conseguiu a eficincia
dos servios pblicos.
Vide ainda os ARTS. 8 A 10 e 22 DO CDC.
Responsabilidade pelo fato do produto e do servio.

RESPONSABILIDADE PELO FATO DO


RESPONSABILIDADE PELO FATO DO
SERVIO pressupe a existncia de
PRODUTO pressupe a existncia
um acidente de consumo, verificado
de um acidente de consumo,
na prestao de um servio. Ex:
verificado na venda de um produto.
conserto de telhado que, na primeira
Ex: venda de um produto diet, que
chuva, provoca o alagamento da casa,
contm acar, para diabtico, que
danificando todos os mveis. Queda
morre.
do avio da TAM.
PREVISO LEGAL: art. 12 do CDC. PREVISO LEGAL: art. 14 do CDC.

RESPONSABILIDADE PELO VCIO DO


RESPONSABILIDADE PELO VCIO DO
SERVIO: pressupe a existncia no
PRODUTO: pressupe a existncia no
servio de uma caracterstica que lhe
produto de uma caracterstica que
torne imprprio ou inadequado ao
lhe torne imprprio ou inadequado
consumo ou que, ainda, lhe diminua
ao consumo ou que, ainda, lhe
o valor. Ex: instalao de box, que
diminua o valor. Ex: carro riscado.
permite o alagamento do banheiro.
PREVISO LEGAL: arts. 18 (vcios
de qualidade) e 19 (vcios de PREVISO LEGAL: art. 20 do CDC.
quantidade) do CDC.

Os artigos 12 a 14 do CDC tratam dos defeitos dos produtos e


dos servios e da responsabilidade civil deles decorrente. A responsa-
bilidade civil traada pelo CDC parte do princpio de que os vcios e os
defeitos so caractersticas inerentes ao mercado de consumo.
E isso verdade, posto que so inerentes produo indus-
trial (de massa) o vcio e o defeito. Por mais cauteloso que seja o for-
necedor, sempre acabaro ocorrendo na produo vcios e defeitos.
Se fosse possvel eliminar os vcios e defeitos, a consequncia

35
Gisele Leite / Denise Heuseler

disso seria inviabilizar a competitividade dos produtos e dos servios


no mercado de consumo, tornando-os demasiadamente caros.
J, portanto, que os vcios e os defeitos fazem parte da pro-
duo de massa, nada mais natural que quem ordinariamente aufere
o lucro arque tambm com o prejuzo. Trata-se da teoria do risco da
atividade, segundo a qual o empreendedor deve embutir no preo dos
seus produtos os valores das indenizaes que certamente ter que
arcar, partindo-se da premissa de que em toda a produo existem
produtos viciados e defeituosos.
A responsabilidade civil objetiva, adotada pelo CDC, tem por
fundamento essa teoria do risco da atividade ou do negcio. A teoria
do risco da atividade a BASE DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJE-
TIVA .(grifo nosso).

9. A teoria do risco da atividade


Como j dito anteriormente, com a revoluo industrial, hou-
ve a aglomerao de pessoas nos grandes centros urbanos, aumentan-
do a complexidade social. Passou a existir mais mo de obra e aumen-
tou a demanda, dando origem produo em srie.
O sculo XX teve incio sob esse novo modelo de produo e
de escoamento da produo: fabricao em srie, oferta em srie, pa-
dronizao e uniformizao dos produtos, tudo para diminuir o custo
e atingir um maior nmero de consumidores.
A produo artesanal j d margem a falhas, na medida em
que o ser humano por essncia falvel. Na produo em srie as fa-
lhas humanas atingem toda uma srie de produtos, tornando-os vicia-
dos ou defeituosos.
Para evitar esses vcios e defeitos seria necessrio elevar os
demasiadamente os custos, inviabilizando o preo final do produto,
restringindo o acesso amplo ao mercado de consumo, grande benesse
da produo em massa.
O fornecedor permanentemente corre o risco, portanto, de
inserir no mercado produtos e servios defeituosos. Ainda que o risco
de vcio venha a ser nfimo, em razo da grande escala de produo
sempre surgiro defeitos. Ex.: defeito de 0,1% em 100.000 unidades

36
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

representa a introduo no mercado de 100 produtos defeituosos.


Se os vcios e defeitos so inevitveis, deve o CDC garantir o
ressarcimento dos consumidores pelos prejuzos sofridos. Para ense-
jar o ressarcimento, basta a colocao do produto defeituoso ou vicia-
do no mercado. No se perquire de dolo ou culpa do fornecedor.
No justo sob o prisma da isonomia que 99.900 consumido-
res recebam o produto em perfeitas condies e que cem fique no pre-
juzo. Por isso, a indenizao desses 100 produtos defeituosos deve
j estar englobada no risco da atividade, elevando um pouco o custo
final do produto a fim de repartir o prejuzo do defeito entre todos
indistintamente.
Por isso se justifica a responsabilidade objetiva do fornece-
dor. Na verdade, no ele quem est pagando a indenizao dos vcios
e defeitos, porque esta j est embutida no custo.
A Constituio Federal garante a explorao da atividade eco-
nmica (CF art. 170) desde que em harmonia com uma srie de outros
princpios.
Uma das vrias caractersticas da atividade econmica o ris-
co. Todo negcio implica em risco. A ao do empreendedor pode ter
sucesso ou fracassar. Cabe ao empresrio sopesar os riscos do neg-
cio. Se houver erro de clculo o negcio vai falncia. O risco sempre
do empresrio.
O fornecedor no pode abaixar o preo, e assim diminuir o
risco da atividade (quanto menor o preo geralmente menor a qua-
lidade). A qualidade dos produtos essencial porque configura pres-
suposto ao atendimento do direito bsico do consumidor proteo
sade, segurana e durabilidade. No h como entender que o
produto de qualidade quando no foram atendidos os direitos bsi-
cos do consumidor.
direito bsica do consumidor a modificao das clusulas
contratuais que fixem prestaes desproporcionais ou sua reviso, em
razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
Assim o CDC introduziu a teoria da impreviso no ordena-
mento jurdico, que gera direito ao consumidor de rever a avena por
supervenincia de fato novo, a fim de adequar o contrato nova reali-

37
Gisele Leite / Denise Heuseler

dade. Isso implica na relativizao do princpio do pacta sunt servanda.


E, reafirma mais uma vez a funo social do contrato e da pro-
teo do consumidor.
Tambm direito basilar do consumidor a adequada e eficien-
te prestao de servios pblicos, mesmo no caso das concessionrias
e permissionrias conforme estipula o art. 22 do CDC.
H quem sustente que, em razo da obrigatoriedade da con-
tinuidade do servio pblico, o consumidor mesmo inadimplemente
no pode ter interrompido o servio. Embora jurisprudncia majori-
tria se incline que diante da falta de pagamento das prestaes men-
sais ou faturas, o Poder Pblico e demais empresas prestadores po-
dem efetuar o corte de fornecimento do servio, sem que isso acarrete
direito indenizao para o consumidor.

10. Periculosidade dos Produtos e Servios


O art. 8 do CDC determina que os produtos e servios coloca-
dos no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segu-
rana dos consumidores exceto os considerados normais e previsveis
em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedo-
res, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequa-
das a seu respeito.
A lei no exige que o produto oferea segurana absoluta mas
segurana mnima que o consumidor pode esperar. No so defeituo-
sos os produtos to-somente por trazerem risco intrnseco, no entan-
to, a periculosidade deve ser previsvel para o consumidor.
H produtos que so colocados no mercado de consumo que,
por si ss, poderiam causar prejuzos sade do consumidor, tais
como agrotxicos, remdios, fogos de artifcio entre outros.
As informaes a respeito da correta utilizao do produto ou
servio devem acompanhar o prprio produto, seja na forma de ma-
nual de instruo, demonstrativo do consumidor, bula alertando expli-
citamente quantos os riscos que a utilizao indevida pode ocasionar
segurana do consumidor.
Os conceitos de nocividade e de periculosidade so abertos

38
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

devendo o juiz, perante cada caso concreto, examinar os critrios acei-


tveis de risco para o consumidor, levando em considerao a utilida-
de do produto ou servio, bem como a possibilidade de manter-se ou
no no mercado de consumo.
No caso do fornecedor descumprir seu dever de informao a
respeito da periculosidade do produto ou servio, sua omisso dever
ser suprida por comunicao promovida pelo poder pblico conforme
prev o art. 10, terceiro pargrafo do CDC. Vide os anncios de recall.
a seguinte classificao quanto periculosidade dos produtos:
a) periculosidade latente ou inerente produtos que trazem
consigo um perigo peculiar e prprio, no entanto essa pericu-
losidade deve ser informada e prevista pelo consumidor;
b) periculosidade adquirida diferentemente da periculosida-
de inerente, os produtos ou servios apresentam defeitos de
fabricao que pem em risco a incolumidade fsica do con-
sumidor. Destarte, a periculosidade sempre imprevista pelo
consumidor.
c) periculosidade exagerada aquele produto que mesmo
com todos os devidos cuidados no que tange informao dos
consumidores, no so diminudos os riscos apresentados
no podendo ser inseridos no mercado de consumo.

O fornecedor tem o dever de indenizar nas hipteses de o


produto ou servio apresentar periculosidade exagerada, uma vez
que no poderia t-los inserido no mercado de consumo, bem como
quando apresenta periculosidade adquirida por apresentar defeito
no previsvel ao consumidor, sendo adotada, aqui, a teoria do risco
do negcio.
Neste caso, o fornecedor ser responsabilizado se deixou de
prestar informaes suficientes e adequadas.
A responsabilidade civil juntamente com os contratos uma
das fontes das obrigaes. Em sentido literal, responsabilidade expri-
me a obrigao de responder por alguma coisa.
O Cdigo Civil dispe no art. 927 do C.C. os fundamentos da

39
Gisele Leite / Denise Heuseler

responsabilidade, e para doutrina civilista, os requisitos para o dever


de indenizar so: a ao ou omisso voluntria, nexo de causalidade,
dano e culpa.
relevante a distino entre a responsabilidade civil subjeti-
va da responsabilidade objetiva. A responsabilidade subjetiva repousa
na teoria clssica sendo baseada no elemento culpa.
A responsabilidade civil objetiva no prescinde do elemen-
to culpa, bastando apenas que haja um nexo de causalidade entre a
ao e omisso e o resultado. Caber ao autor a prova to-somente
da ao ou omisso do agente e o resultado danoso para que haja o
ressarcimento.
Ento, na responsabilidade civil subjetiva exige-se culpa, nexo
de causalidade e dano. Ao passo que na responsabilidade civil objetiva
exige-se nexo de causalidade e dano.
O CDC adota a regra da responsabilidade civil objetiva, de
sorte que o consumidor no precisa comprovar a culpa do fornecedor
para que tenha prejuzos advindos da relao de consumo.
No entanto, a responsabilidade subjetiva a adotada pelo CDC
na hiptese de responsabilidade civil do profissional liberal.
A responsabilidade civil de fornecedor de produtos e servios
tratada pelos arts. 12 a 25 do CDC, e preferiu o legislador ptrio di-
ferenciar a responsabilidade pelo fato do produto ou servio prevista
nos arts. 12 a 17 e, a responsabilidade por vcio do produto ou servio
prevista nos arts. 18 a 21 do mesmo diploma legal.
Vcio ou defeito qualquer qualificao de desvalor atribuda
a um produto ou servio por no atender a legislao expectativa do
consumidor.
O vcio no atinge a incolumidade fsica do consumidor, fican-
do adstrito somente ao produto ou servio. J defeito do produto ou
servio capaz de causar dano sade do consumidor.
Na verdade, o defeito o vcio acrescido do resultado danoso,
alguma coisa extrnseca ao produto que cause um dano maior ou sim-
plesmente mau funcionamento, o no-funcionamento, a quantidade
errada, a perda do valor pago.

40
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

O defeito vai alm do produto ou do servio para tingir o con-


sumidor em seu patrimnio jurdico, seja moral e/ou material. Por
isso, somente se fala propriamente em acidente, e, no caso, acidente de
consumo, na hiptese de defeito, pois a que consumidor atingindo.
O defeito do produto ou servio que sempre pressupe a exis-
tncia de um vcio expe o consumidor a risco de dano a sua sade ou
segurana e dele decorre o acidente de consumo.
O CDC garante efetiva reparao de danos patrimoniais, mo-
rais, individuais, coletivos e difusos, em razo dos prejuzos causados
nas relaes de consumo, tudo em conformidade com o disposto no
art. 6, inciso VI.
O dano moral ao consumidor deve igualmente ser reparado, e
tanto o dano material como o moral so plenamente cumulveis, con-
forme esclarece a Smula 37 do STJ.
A jurisprudncia e a doutrina apontam dificuldades em fixar o
valor da indenizao por danos morais vez que no h tarifao poss-
vel a ser aplicada. A indenizao deve ater-se a termos razoveis prin-
cipalmente para no configurar enriquecimento indevido, devendo
ser evitado os abusos e exageros.
Ocorrer responsabilidade solidria em virtude de lei (CDC)
entre os fornecedores, na forma do art. 25, primeiro pargrafo. E o
segundo pargrafo ainda atribui que sendo o dano causado por com-
ponente ou pea incorporada ao produto ou servio so responsveis
solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizao
a incorporao.
Importante notar que tambm a responsabilidade do comer-
ciante ser solidrio somente em algumas hipteses mencionadas
pelo CDC.
A vontade do legislador ptrio ao fixar a responsabilidade
solidria entre os causadores do dano nas relaes de consumo est
em consonncia com o princpio bsico de reparao dos danos aos
consumidores.
A responsabilidade solidria gera a unidade de prestao,
seja qualquer for o nmero de devedores, o dbito ser sempre nico,
podendo o consumidor exigir a reparao dos danos de qualquer dos

41
Gisele Leite / Denise Heuseler

fornecedores de produtos ou servio, ou at somente de um dos cau-


sadores do dano.

11. Responsabilidade pelo fato do produto


Consideraes sobre responsabilidade pelo fato das
coisas.
A base fundamental da responsabilidade civil est em que o
homem responde pelos danos que causa. Sem dvida, representou um
grande passo na evoluo da responsabilidade civil o reconhecimento
da responsabilidade de algum pelo fato de outrem. Por essa razo,
Aguiar Dias insurge-se contra o conceito de responsabilidade pelo
fato das coisas, sob o simples argumento de que coisa no capaz de
fato. Nesse mesmo diapaso dispe os Mazeaud ao proclamaram que
o fato de uma coisa inanimada inconcebvel: quando uma caldei-
ra explode, dizem eles, porque o homem acendeu o fogo; quando o
automvel atropela o pedestre, porque o motorista o ps em movi-
mento. Assim por trs de uma coisa inanimada h inexoravelmente o
fato do homem.
Admite-se, no entanto, que h coisas mais perigosas do que
outras. Pondera-se que quando o homem utiliza a fora estranha au-
menta sua prpria fora, este aumento rompe o equilbrio antes exis-
tente entre o autor do acidente e a vtima.
Georges Ripert afasta a distino entre as coisas mais peri-
gosas e menos perigosas, bem como Marty e Raynaud. Foi necessrio
grande esforo doutrinrio para que o direito se desprendesse daque-
le conceito, para enunciar o princpio segundo o qual se construsse
a teoria da responsabilidade pelo fato das coisas. Pormenoriza essa
fase evolutiva, o direito francs como o fato dos animais e runa dos
edifcios.
E modificaes profundas foram acrescidas para responder
s novas necessidades surgidas do desenvolvimento tecnolgico, in-
dustrial e social. Somente depois de cinquenta anos de trabalho ju-
risprudencial veio a primeiro plano a responsabilidade pelo fato das
coisas inanimadas em geral.
Segundo Planiol, Ripert e Boulanger foi somente ao fim do

42
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

sculo passado que a jurisprudncia teve a ideia de encontrar no 1


do art. 1.384 do Cdigo de Napoleo uma regra geral que abrigasse tal
gnero de responsabilidade civil.
Ocorreu atravs da ideia de presuno de culpa, assim expli-
cados os arts. 1.385 e 1.386, e, num desenvolvimento lgico foi poss-
vel utilizar a mesma explicao quando o dano provinha do fato de
uma coisa inanimada.
Assinalavam os Mazeaud que o art. 1.385 editava uma pre-
suno de culpa. No se contentou em reforar a presuno antes edi-
tada pelo art. 1.384, estendendo-a consideravelmente para aplicao
sobre as coisas, mveis, imveis, perigosas e no perigosas.
Da presuno de culpa criou-se a presuno de responsabi-
lidade. Expresso muito criticada como no tendo sentido, pois que
ou uma pessoa responsvel ou no; o que no cabvel dizer que
se presume ser responsvel. O fato, porm, que no obstante com-
batida, a chamada presuno de responsabilidade, esta encontra boa
acolhida entre prestigiados mestres franceses.
Parte da doutrina enxerga na teoria da responsabilidade pelo
fato das coisas, uma consagrao parcial da teoria do risco (Planiol,
Ripert e Boulanger), o que repercute diretamente no conceito de
guardio da coisa.
Com efeito, determinar o conceito de guardio um dos cru-
ciais pontos para a responsabilidade pelo fato da coisa, mas paradoxal-
mente, sobre estes que a jurisprudncia e a doutrina tanto hesitam.
A guarda noo-chave que exprime a ideia de responsabili-
dade de pleno direito, ligando-se a certo poder sobre a coisa. Segundo
Marty e Raynaud a deteno material de uma coisa no basta para
caracterizar a figura do guardio. Liga-se mais o conceito de guarda
jurdica do que ao conceito de guarda material.
A saber o proprietrio presumido como guardio da coisa,
desta sorte, em ocorrendo fato danoso, contra ele, ergue-se a presun-
o de culpa. Embora seja presuno relativa, posto que nem sempre o
proprietrio tem o uso direto da coisa. Salientam os irmos Mazeaud
que essa responsabilidade do proprietrio alternativa e no cumula-
tiva, logo a vtima no pode em todos os casos voltar-se contra o pro-

43
Gisele Leite / Denise Heuseler

prietrio. Poder o dono da coisa elidir a guarda presuntiva da coisa


provando que outra pessoa se servia da coisa, seja por locao, como-
dato, depsito ou penhor. Nesses casos, a responsabilidade passa do
proprietrio ao cessionrio.
H diversos critrios para se definir o princpio da responsa-
bilidade pelo fato das coisas. Em primeiro plano, se posta o critrio do
proveito, dizendo-se que o guardio da coisa quem dela se aproveita
economicamente, que atrai a doutrina para a teoria do risco: ubi emo-
lumentun ibi onus.
Tal teoria contestada pelos partidrios da doutrina subjeti-
va, para os quais, fora da culpa, impossvel dizer por que a proprie-
dade, o uso ou a deteno de uma coisa que constituem direitos, im-
poriam, ao mesmo tempo obrigaes (Planiol, Ripert e Boulanger).
O segundo critrio proposto pelos irmos Mazeaud o da
direo material, assim: guarda pessoa que materialmente tem a
dico da coisa ( a guarda do automvel ser o motorista, quando o
dirige, mesmo que no seja preposto do proprietrio).
Variao deste critrio ser o direito de direo onde se tem
o conceito de guardio como a pessoa qual a situao jurdica confe-
re um direito de direo relativamente coisa. Quando o proprietrio
confia seu veculo ao motorista, permanece aquele como guarda de
seu automvel. Quando um ladro se apossa de uma coisa, a guarda
continua com o proprietrio, posto que o ladro no tem direito sobre
a coisa. Observam os Mazeaud que tal critrio inaceitvel por maior
nmero de doutrinadores, e foi elaborado para evitar decidir que o
preposto, e no o comitente, o guarda da coisa.
Outro critrio que tambm influenciou a jurisprudncia fran-
cesa, aps longas hesitaes, o da direo intelectual, que se define
como o poder de dar ordens ou o poder de comando relativamente
coisa. Distinto do critrio da direo material e do direito de direo
somente considera situao de fato: guarda a pessoa que tem, de
fato, um poder de comando em relao coisa.
Como alega Carbonnier, guardio quem tem o uso, a dire-
o e o controle da coisa. A lei pe a cargo da pessoa que exerce um po-
der sobre a coisa a obrigao de t-la sob seu comando; se a coisa lhe
escapa a comando, o guardio responsvel, a menos que demonstre

44
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

que por causa estranha no pde exercer seu poder.


A noo de guardio e de guarda so fundamentais para deter-
minao de quem responsvel pelo fato das coisas. Andr Bresson
sustenta que o fato da coisa deve ser entendida como a imperfeio
da ao do homem sobre a coisa. Cumpre apurar quem tinha o poder
efetivo sobre a coisa no momento em que provocou o dano.
Cabe ao julgador, portanto, verificar quem tinha de fato a
guarda da coisa, sobre quem deve razoavelmente recair a presuno d
culpa na vigilncia e a falta de vigilncia uma circunstncia material
que pode ser estabelecida mediante prova direta.
A distino entre a guarda jurdica e a guarda material no
tem fundamento slido e contrria prpria significao da palavra
guarda que supe um poder de vigilncia sobre a coisa e meios de
evitar que esta venha a causar danos a terceiros. No se compreende
guarda quando o controle da coisa se torna impossvel de ser exercido.
Assim, a partir do momento em que perdeu a direo da coisa, deixa
evidentemente de ser o guardio.
Ao se deparar com o problema do furto do automvel em esta-
cionamento, a jurisprudncia brasileira, para definir a responsabilida-
de pelo dano, cogita do depsito do bem, o que demonstra, que, sem se
ter aprofundado na ideia de guarda, chega a esse mesmo resultado.
De qualquer maneira necessrio determinar a relao de
causalidade entre a coisa e o dano, a responsabilidade pelo fato da
coisa exige do juiz a determinao do vnculo causal.
O guardio fica exonerado quando a coisa desempenhou fun-
o meramente passiva na realizao do dano, o que estabelece que
a coisa no foi a causa do acidente e induz que este teve uma causa
inteiramente estranha.
No cabe a distino entre coisas perigosas e no perigosas,
bem como animadas ou inanimadas. A responsabilidade pelo fato das
coisas dirige-se para aquelas situaes em que a ocorrncia do preju-
zo origina-se de circunstncia em que no a ao direta do sujeito
que predomina no desfecho prejudicial. So danos causados por ani-
mais, pela runa de edifcio, por objeto que cai ou arremessado de
um prdio, por acidente com a mquina.

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Gisele Leite / Denise Heuseler

interessante guisa de enriquecimento, a transcrio da re-


cente jurisprudncia: In verbis:
A responsabilidade pelos danos causados por um cachorro
do dono. A concluso da 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, que condenou os donos de trs ces a pagarem R$
6 mil de indenizao a uma menina atacada pelos animais.
O relator, desembargador Odone Sanguin, baseou-se no ar-
tigo 936, do Cdigo Civil de 2002. Com efeito, o dispositivo em co-
mento determina a responsabilidade objetiva do dono ou do detentor
do animal, salvo se comprovar que o evento danoso se deu em virtude
da culpa da vtima ou mesmo de fora maior, afirmou.
Para os desembargadores, no ficou comprovada a culpa
concorrente da menina. Testemunhas afirmaram que a criana esta-
va indo para a escola e foi atacada pelos cachorros. Os depoimentos
comprovaram que ela no provocou os animais, que estavam soltos
em frente casa dos donos. (..)
De acordo com a deciso, os responsveis pelos ces no usa-
ram os meios necessrios para mant-los dentro de sua propriedade.
Em decorrncia disso, a vtima foi mordida pelos animais na cabea e
ndegas. Ela sofreu diversas leses. Os mesmos ces tambm j haviam
avanado contra vrias pessoas da comunidade, em outras ocasies.
O desembargador lembrou-se de vrias notcias de mortes
provocadas pelo ataque de ces decorrentes da conduta de seus do-
nos. Os quais de forma negligente e imprudente, deixam seus animais
solta, s vindo a perceber o perigo quando j ocorrido grave dano ou
mesmo a morte da vtima, o que, por sorte, no ocorreu na hiptese
sub judice, constatou.
Os danos morais foram fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais)
porque a autora delimitou esse valor no recurso. Segundo o desembar-
gador, em casos semelhantes, a Cmara tem estabelecido uma quantia
indenizatria bem superior.
Na primeira instncia, de Guarani das Misses (RS), a repara-
o foi determinada em R$ 2.000,00 (dois mil reais). A autora da ao
apelou, pedindo um valor maior pelo dano moral. Os donos dos ces
tambm recorreram para pedir a reforma da sentena

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

APELAO CVEL 70018205005


NONA CMARA CVEL
COMARCA DE GUARANI DAS MISSES
APELANTE/APELADO JOSE POTACINSKI
APELANTE/APELADO CARMELITA KIRSCH POTACINSKI
APELANTE/APELADO MARINA HAMERSKI MAIA

Acrdo
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Estado, em: (1) rejeitar a preliminar;
(2) negar provimento ao apelo dos rus; (3) dar provimento ao apelo
da autora.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, alm do signatrio, as eminentes
Senhoras Des. Iris Helena Medeiros Nogueira (Presidente e Revi-
sora) e Des. Marilene Bonzanini. Bernardi
Porto Alegre, 23 de maio de 2007.
DES. ODONE SANGUIN,
Relator.
RELATRIO
Des. Odone Sanguin (RELATOR)
1. Trata-se de apelaes cveis interpostas, respectivamente,
por JOS POTACINSKI e CARMELITA KIRSCH POTACINSKI (1 ape-
lante) e MARINA HAMERSKI MAIA (2 apelante), nos autos da ao
de indenizao por danos morais e materiais que move a 2 recorrente
em face do 1 apelante, inconformados com a sentena de fls. 65/70,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a parte
r ao pagamento: (1) de indenizao por danos morais na quantia de

47
Gisele Leite / Denise Heuseler

R$ 2.000,00, acrescidos de juros moratrios de 12% ao ano, com cor-


reo monetria pelo IGP-M, a contar do trnsito em julgado; (2) de
danos materiais, no montante de R$ 500,00 (quinhentos reais), corri-
gido pelo IGP-M-FGV e juros moratrios de 12% ao ano a contar dos
respectivos desembolsos. Em face da sucumbncia recproca, conde-
nou os requeridos em 90% e a autora em 10% das custas judiciais,
bem como em honorrios advocatcios, estes fixados em 15% sobre o
valor corrigido da condenao, restando suspensa a exigibilidade das
partes em virtude de litigarem sob o amparo da assistncia judiciria
gratuita. (..)

VOTOS
Des. Odone Sanguin (RELATOR)
Eminentes Colegas.
6. A autora ingressou com a presente demanda aduzindo ter
sido atacada por ces de propriedade dos requeridos enquanto se di-
rigia escola da localidade, o que provou danos fsicos e psicolgicos
demandante, motivo pelo qual postula a condenao dos rus em
danos morais e materiais.
I - Preliminar de nulidade da sentena.
7. Requerem os demandados a desconstituio da sentena
por cerceamento de defesa, considerando que no houve a intimao
pessoal dos rus para a audincia de instruo, conciliao e julga-
mento, mas to-somente do procurador da parte, o que teria impossi-
bilitado, inclusive, a apresentao do rol de testemunhas.
Contudo, no merece prosperar a irresignao.
Compulsando os autos, verifico que o procurador da parte
r, na data de 04/04/2006, restou intimado da audincia aprazada
para 30/05/206, s 16 horas, conforme certido de fl. 50, tomando
o causdico cincia inequvoca, dessa forma, acerca da realizao da
solenidade.
Ademais, observo que inexiste previso em nosso ordena-
mento jurdico que imponha a intimao pessoal das partes da data
da audincia.

48
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Nesse sentido, vale transcrever a lio de Theotonio Negro


(in Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, 31 ed.,
Saraiva, p. 294):
A intimao ao advogado e no parte, salvo quando a lei de-
terminar o contrrio (VI ENTA - concl. 29, aprovada por unanimidade).
[..].
Assim:
- a designao de audincia s pode ser intimada ao advogado
(RT 518/151, JTA 51/28, 98/270 [..]).
Com essa orientao destaco o seguinte precedente exarado
por esta Corte. Verbis: (..) AO DECLARATRIA DE INEXIGIBILIDADE
DE TTULO. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS. AO CAUTELAR
DE SUSTAO DE PROTESTO.(..). AUDINCIA. INTIMAO PESSOAL DA
PARTE. DESNECESSIDADE. desnecessria a intimao pessoal da par-
te para que comparea audincia de instruo, pois que suficiente a
intimao de seu procurador para o ato (..). AC n 70013682687, Rela-
tor Des. Jorge Lus DallAgnol, julgado em 10/01/2006. Com a mesma
orientao:Apelao Cvel n. 70 012 025 029, 7 Cmara Cvel, TJRGS,
Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgada em 27.07.2005; Agravo de
Instrumento n. 70 011 948 510, 18 Cmara Cvel, TJRGS, Rel. Des. Pe-
dro Celso Dal Pra, julgado monocraticamente em 08.06.2005
Ademais, cabe destacar que sequer foi requerido o depoimen-
to pessoal da parte, sendo suficiente a intimao do procurador para
o ato, o que, alis, restou atendido. Nesse sentido: (1) (..) APELAO
CVEL. RESCISO CONTRATUAL. INDENIZAO. CONTRATO DE CONS-
TRUO. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DA SENTENA. CERCEA-
MENTO DE DEFESA. No se verifica prejuzo na ausncia de intimao
pessoal da parte para audincia, mormente em face da desistncia de
seu depoimento pessoal, observada a presena do procurador, demons-
trando que a intimao via nota de expediente cumpriu sua finalidade
(..). (Apelao Cvel N 70005999834, Dcima Primeira Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em
24/03/2004); (2) (..) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERCEAMENTO DE
DEFESA NAO COMPROVADO. E de ser rejeitada a alegao de cercea-
mento de defesa quando resta demonstrado que teve a parte tempo sufi-
ciente para a juntada do rol de testemunha, pois estava seu procurador

49
Gisele Leite / Denise Heuseler

devidamente intimado, com antecedncia de trs meses, da audincia


de instruo e julgamento. No comparecimento do autor a audincia,
por falta de intimao para prestar depoimento pessoal, que no gera
qualquer nulidade, na medida em que o ru desistiu de tal prova. Estan-
do o procurador intimado do ato da audincia e tendo ele comparecido
a solenidade, e irrelevante o no comparecimento da parte. Agravo im-
provido (..). (Agravo de Instrumento N 198044398, Dcima Quarta
Cmara Cvel, Tribunal de Alada do RS, Relator: Henrique Osvaldo
Poeta Roenick, Julgado em 18/06/1998).
Destarte, tendo sido o procurador dos rus devidamente in-
timado acerca da designao da audincia, no h falar em nulidade
processual.
Rechao, pois, a preliminar arguida.
II - Mrito
8. A controvrsia lanada aos autos diz respeito pretenso
indenizatria, por danos morais e materiais, pelo fato da autora, me-
nor com sete anos de idade, ao transitar na via pblica em frente
propriedade dos rus, ter sido atacada por ces de propriedade dos
demandados.
Examine-se.
a) Responsabilidade Civil
9. Estabelece o art. 936, do Cdigo Civil de 2002, que: O dono,
ou detentor, do animal, ressarcir o dano por este causado, se no pro-
var culpa da vtima ou fora maior.
Com efeito, o dispositivo em comento determina a respon-
sabilidade objetiva do dono ou do detentor do animal, salvo se com-
provar que o evento danoso se deu em virtude da culpa da vtima ou
mesmo de fora maior.
Nesse sentido, leciona Srgio Cavalieri Filho1 , ao asseverar
que: (..) O art. 936 no mais admite ao dono ou detentor do animal
afastar sua responsabilidade provando que o guardava e vigiava com
cuidado precioso, ou seja, provando que no teve culpa. Agora, a res-
ponsabilidade s poder ser afastada se o dono ou detentor do animal
provar fato exclusivo da vtima ou fora maior. Temos, destarte, uma
responsabilidade objetiva to forte que ultrapassa os limites do risco

50
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

criado ou do risco-proveito. Tanto assim que nem todas as causas de


excluso do nexo causal, como o caso fortuito e o fato de terceiro, afas-
taro a responsabilidade do dono ou detentor do animal. A vtima s
ter que provar o dano, e que este foi causado por determinado animal.
A defesa do ru estar restrita s causas especificadas na lei, e o nus da
prova ser seu. No estar afastada, a toda evidncia, a defesa fundada
no fato de no ser dono nem detentor do animal (..)..
10. No caso sub judice, restou incontroverso o fato de ter a
autora sofrido o ataque dos candeos, sendo estes inequivocamente
de propriedade dos requeridos, circunstncia, alis, admitida expres-
samente quando da oferta da contestao, no depoimento pessoal das
testemunhas e nas razes de apelao.
Nesse sentido, os demandados asseveram na contestao de
fls. 27/31 que:
(..) Os demandados sempre possuram animais de lidas doms-
ticas, dentre os quais destacam-se trs cachorros. Vivem os Demandados
na zona rural, prximo ao vilarejo da Linha Bom Jardim, mas indubita-
velmente na rea rural, onde imperioso possuir ces para a guarda e
proteo da residncia.
Este fato conhecido por todos, sendo que, fora o incidente re-
latado na inicial, jamais houve outro ataque dos ces dos demandados a
quem quer que seja (..).
11. Por outro lado, os requeridos observam genericamente
que o ataque dos ces teria ocorrido em virtude de terem os animais
sido provocados por pessoas - a vtima ou mesmo terceiros - que tran-
sitavam perante sua propriedade (fl. 77).
Contudo, nenhuma prova foi trazida para corroborar tal ale-
gao. Alis, vale destacar que o prprio requerido Jos Potacinski re-
feriu fl. 11, no Termo de Declaraes prestado perante a Delegacia
de Policia de Guarani das Misses, que (..) na data em que aconteceu o
fato descrito na ocorrncia supra o declarante no estava em casa (..).
12. Aduzem os rus, ainda, que (..) ningum se sentia, nem
tampouco ainda se sente, ameaado por ces que, diga-se de passagem,
esto presentes em quase todas as residncias da Linha Bom Jardim (..).
(fl. 76).

51
Gisele Leite / Denise Heuseler

Ocorre que, o contexto probatrio constante dos autos aponta


exatamente no sentido contrrio.
Nesse sentido, as testemunhas ouvidas em juzo sustentam em
unssono que temiam ou mesmo que os ces de propriedades dos rus
nelas avanaram, alm de destacar o grande porte desses animais, em
evidente contrate com o tamanho da menina vtima do ataque.
A depoente Edite Sziminski (fl. 54) sustenta em seu depoi-
mento que: (..) Reside a 500 metros da casa dos requeridos. No ano
passado, recorda que os cachorros de propriedade dos requeridos vie-
ram em direo da depoente, para atac-la. Na oportunidade, fez uso de
pedras para afugentar os ces. Por vrias vezes os cachorros dos reque-
ridos ameaaram atacar a depoente. Os cachorros dos requeridos so
em nmero de 03 ou 04, sendo que andam soltos. Os cachorros so de
grande porte (..). Nunca viu crianas provocando os cachorros de pro-
priedade dos requeridos (..).
J a testemunha Romilda Rigodanzo Schneider (fl. 55), asse-
vera que: (..) Em vrias ocasies, os cachorros dos requeridos avana-
ram contra a depoente, quando teve que afugent-los (..). Os cachorros
eram grandes (..). Nunca presenciou crianas ou adultos provocando os
cachorros dos requeridos (..).
Por outro lado, Aurlia de Castro (fl. 56) afirma que: (..) Por
vrias vezes os cachorros dos requeridos vieram contra a depoente, para
atac-la, quando usava de todos os meios para afugent-los, principal-
mente gritando (..). A depoente era catequista e necessitava cruzar em
frente para ir at a igreja, razo pela qual tinha preocupao que os
animais iriam atacar algum (..).
13. Ademais, vale destacar que as testemunhas supramen-
cionadas observaram que os animais sempre andavam soltos, acres-
centando a testemunha Aurlia de Castro que solicitou aos requeridos
para que fossem presos os ces: (..) Comunicou o requerido Jos de que
era necessrio conter os animais, pois poderiam atacar crianas, mas
Jos disse que isso nunca aconteceu (..).
14. Os demandados sustentam, ainda, que: (..) houve apenas
um arranho provocado pela superficial insero de um dente do ani-
mal na ndega da infante que, correndo para escapar do ataque e em
virtude desde, caiu e sofreu tambm levssima escoriao na cabea

52
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

(..). (fl. 77).


Contudo, esclarecedor foi o depoimento da testemunha Mil-
ton Polacinski (fl. 57), acerca dos fatos, o qual, tendo presenciado o
ocorrido, assim referiu: (..) Na data do fato, estava em frente a sua
casa. Reside h cerca de 100 metros da residncia dos requeridos. Em
certo momento, escutou barulho de cachorros e gritos de uma criana.
Ao olhar, deparou-se com a autora Marina e os 04 cachorros de proprie-
dade dos requeridos, narrando que um dos cachorros estava grudado na
cabea da autora, enquanto outro nas ndegas. De imediato, foram at
o local Maurcio, filho dos requeridos, e a requerida Carmelita. Maurcio
pegou um dos cachorros pelas patas traseiras, mas encontrava dificul-
dade para desvencilhar o animal da menina (..). A autora foi atacada na
rua. At o dia do fato, os cachorros dos requeridos geralmente andavam
soltos. Os cachorros so de grande porte, acreditando que da raa Fila.
(..) Nunca presenciou algum provocando os cachorros, ressaltando que
todo mundo tinha medo dos animais (..).
15. O atestado colacionado fl. 14 confirma as leses sofridas
pela autora devido ao ataque dos animais, referindo a mdica Jani-
na G. Bobrzyk, quando do atendimento prestado demandante, que a
autora possua ferimentos em diversos locais do couro cabeludo e na
regio gltea, decorrente de mordedura de ces, motivo pelo qual a
vtima inclusive foi suturada.
Registro, ainda, que no auto do exame de corpo de delito acos-
tado fl. 15, h a seguinte descrio: (..) Atesto para fins de Laudo de
Leses Corporais que em data de 17/05/05, examinamos MARINA HA-
MERSKI MAIA, vtima de mordedura de ces na qual constatamos: 1 - Ao
exame fsico constatei ferimentos cortantes em diversos locais do couro
cabeludo e regio gltea esquerda, todos submetidos a sutura (..).
16. De outra parte, os demandados no lograram comprovar a
tese de que os animais foram provocados pela menina ou mesmo por
terceiros, nus que lhes competia, ex vi do art. 333, II do CPC. Alis
de todo inverossmil que uma menina de sete anos de idade poca do
fato tenha provocado vrios ces soltos e de grande porte, ou mesmo
que um adulto assim o faria, considerando o grande risco que tal ato
representa.
Logo, no restou comprovada nos autos a culpa concorrente

53
Gisele Leite / Denise Heuseler

da autora que, conforme atestado pelas testemunhas e mesmo pelas


partes, pretendia, apenas, deslocar-se at a escola da comunidade,
quando foi atacado pelos ces dos demandados.
17. Por outro lado, verifica-se, ao revs, que os rus no em-
pregaram os meios necessrios para manter os animais dentro de sua
propriedade, vindo estes a atacar a vtima em via pblica, dando-lhe
mordidas na cabea e nas ndegas, que causaram as leses descritas
nos documentos de fls. 14/15.
18. Diante disso, manifesta, pois, a responsabilidade dos re-
queridos, os quais, de forma negligente, deixaram soltos ces de gran-
de porte, propiciando, dessa forma, as circunstncias nas quais se de-
sencadeou o evento danoso, no empregando os meios necessrios a
impedir o ataque dos animais a terceiros.
19. Ademais, impende destacar que o fato no era de todo im-
previsvel, considerando que os animais j haviam avanado contra
vrias pessoas da comunidade. Observo que os rus j haviam sido
alertados do problema, optando pela inrcia em lugar de prudente
agir. Agrava-se mais a conduta quando considerado que, nas proximi-
dades da residncia dos requeridos existe estabelecimento de ensi-
no e igreja, denotando grande trfego de pessoas e de crianas pelas
imediaes.
20. Alm do mais, cumpre observar as reiteradas notcias de
mortes provocadas pelo ataque de ces decorrentes da conduta de
seus donos, os quais, de forma negligente e imprudente, deixam seus
animais solta, s vindo a perceber o perigo quando j ocorrido grave
dano ou mesmo a morte da vtima, o que, por sorte, no ocorreu na
hiptese sub judice.
21. Destarte, ante a comprovao de agir ilcito, manifesto o
dever de indenizar os danos provocados autora, se tratando hi-
ptese descrita nos autos de danum in re ipsa, sendo desnecessria a
comprovao da ocorrncia de prejuzo concreto.
Destaco o seguinte precedente exarado por esta Cmara em
caso semelhante:
(..) RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. ATAQUE DE
ANIMAL EM VIA PBLICA. RESPONSABILIDADE DOS PROPRIETRIOS.

54
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

QUANTUM INDENIZATRIO. CRITRIOS PARA FIXAO. CERCEAMEN-


TO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PEDIDO GENRI-
CO. POSSIBILIDADE. NUS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBNCIA RECPRO-
CA. INOCORRNCIA. 1. Os donos, ou responsveis por animal, so obri-
gados a ressarcir qualquer dano por estes causados, quando inexistente
culpa da vtima ou motivo de fora maior, conforme dita o artigo 936 do
Cdigo Civil (..). Apelao Cvel N 70011678067, Nona Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Jul-
gado em 01/06/2005. Com a mesma orientao: AC n 70014524300,
Dcima Cmara Cvel, Relator Paulo Roberto Lessa Franz, julgado em
14/12/2006; Apelao Cvel N 70014657670, Dcima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana,
Julgado em 03/08/2006 ; Apelao Cvel N 70006189294, Dcima
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretz-
mann, Julgado em 11/09/2003.
b) Do quantum indenizatrio por danos morais
22. Merece guarida a insurgncia da parte autora para refor-
mar a sentena, majorando-se o quantum indenizatrio arbitrado na
sentena.
23. Nesse sentido, impende destacar que a indenizao por
dano moral deve representar para a vtima uma satisfao capaz de
amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficcia da con-
trapartida pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao
em justa medida, de modo que no signifique um enriquecimento sem
causa para a vtima e produza impacto bastante no causador do mal a
fim de dissuadi-lo de novo atentado.
Nesta linha, entendo que a condio econmica das partes, a
repercusso do fato, a conduta do agente - anlise de culpa ou dolo -
devem ser perquiridos para a justa dosimetria do valor indenizatrio.
No caso, a autora, de tenra idade, litigando sob os auspcios da
assistncia judiciria gratuita, foi atacada por ces reconhecidamente
de grande porte, o que, sem dvida alguma, alm da dor fsica expe-
rimentada, lhe provocou forte abalo psicolgico. Os rus, pela negli-
gncia da conduta relativa aos ces de sua propriedade, colocaram em
risco a vida da autora, inexistindo, contudo, comprovao de grande
opulncia financeira por parte dos requeridos.

55
Gisele Leite / Denise Heuseler

Cabe destacar, por oportuno, que esta Corte tem comumen-


te fixado montante indenizatrio a ttulo de danos morais em casos
anlogos - ataque praticado por ces - em parmetros bem superio-
res ao que ora se estabelece. Contudo, observo que a parte autora, na
exordial, delimita o seu pleito fixando o teto indenizatrio por danos
morais em R$ 6.000,00 (seis mil reais) (fl. 07), estando o aresto, dessa
forma, limitado ao quantum referido na inicial, no podendo ultrapas-
s-lo sob pena de violar o disposto no art. 460, do CPC, bem como
incorrer em julgamento ultra petita. Nesse sentido destaco os seguin-
tes precedentes do STJ: REsp 629001/SC, Quarta Turma; Relator Mi-
nistro Csar Asfor Rocha, julgado em 17/10/2006; Resp 612529/MG,
Terceira Turma, Relator Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em
03/03/2005.
Por outro lado, cumpre observar que o quantum indenizat-
rio fixado na petio inicial meramente estimativo, consoante reite-
rada jurisprudncia do STJ (Superior Tribunal de Justia) e desta Cor-
te, mas to-somente para fins de fixao do nus sucumbencial nas
hipteses em que o decisum no defere a integralidade do montante
postulado, no sendo possvel, contudo, fixar a condenao a ttulo de
danos morais para alm dos limites estabelecidos pela prpria parte
na exordial.
Revista Consultor Jurdico, 8 de junho de 2007 ( in http://
conjur.estadao.com.br/static/text/56388,1 )
Aqui, como em todo tema ligado responsabilidade civil, de-
frontam-se as duas correntes: subjetivista e objetivista.
Os pimeiros doutrinadores no se desvencilham do conceito
de culpa, aliando a ocorrncia de dano obrigao de guardar a coisa.
Foi da que Ripert construiu a noo de culpa na guarda: h obrigao
de guardar as coisas de que se utiliza, isto , impedir que estas causem
danos.
Do outro lado, os partidrios da teoria objetiva, procuram
fundar a responsabilidade pelo fato da coisa na circunstncia de se
encontrar esta na disponibilidade material de algum obrigado cus-
tdia, no se importando que ele a possua como dono ou a detenha em
nome alheio, sempre que possa exercer sobre esta um controle fsico
(Ruggiero). A doutrina foi particularmente exposta por Salleiles e

56
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Josserand, e pode ser resumida desta forma: quem utiliza uma coisa e
dela tira proveito, suporta os riscos quando a coisa causa dano.
Todavia certo que a responsabilidade originria da culpa ou
definida ex re ipsa do proveito extrado da coisa, relevante a caracte-
rizao do conceito de guarda ou guardio.
Caio Mrio obtempera classicamente pautado na jurispru-
dncia francesa de que guardio aquele que tem de fato, o poder de
comando da coisa. De maneira geral, cabe ao proprietrio reparar o
dano causado pela coisa, pois que pesa sobre seus ombros a presun-
o da guarda. Que poder ser elidida se produzir prova de que a guar-
da incumbe a outra pessoa. Tal pode acontecer quando o terceiro tem
o consentimento ou autorizao do dono, ou quando o terceiro tem ou
ainda se apossa da coisa no desconhecimento ou contrria a vontade
do proprietrio.
No primeiro caso, configuram o preposto, o detentor autori-
zado, o locatrio, o comodatrio, transportador, os garagistas, o em-
pregado da oficina, o operador da mquina ou do veculo, o usufrutu-
rio, enfiteuta. A guarda nesse caso est cometida ao terceiro.
Em caso de furto ou roubo da coisa, a situao mais comple-
xa, uma vez que a coisa escapa direo do proprietrio. O que pe
fim guarda, menos a perda da coisa do que a utilizao dela por
outrem, isto , o poder de uso, de controle ou de direo.
O que se presume o nexo de causalidade. O que importa que
incumbe responsabilidade ao dono da coisa, mas pode ser ilidida por
prova em contrrio. No se trata de presuno irrefragvel ou absoluta.
Preferindo o exame de casos de espcie ao enunciado de um
princpio geral, assenta, contudo que de se presumir o nexo de cau-
sa e efeito entre o fato da coisa e o dono: o dever jurdico de cuidar das
coisas que usamos se funda em superiores razes de poltica social,
que induzem, por um ou outro fundamento presuno de causali-
dade aludida e, em consequncia, responsabilidade de quem se con-
vencionou a chamar de guardio da coisa, para significar o encarrega-
do dos riscos dela decorrentes.
Guardio no uma noo comum da obrigao de vigiar.
Surge uma noo nova capaz de definir uma obrigao legal que pesa

57
Gisele Leite / Denise Heuseler

sobre o possuidor, em razo de deteno da coisa. A qualificao de


guardio serve para encarregar uma pessoa dum risco.
No caso do detentor autorizado, ou stricto sensu, cumpre ana-
lisar os termos do contrato, ou a qualificao jurdica, visando a deter-
minar os direitos que foram transmitidos ao contratante. Mas, no caso
de preposio, o comitente permanecendo com o poder de comando,
este o responsvel pelo dano da coisa.
Se a pessoa detm a coisa, na incidncia ou contra a vontade
do dono (seja ladro ou possuidor de m f) o dono perde o poder
comando. Quando o preposto infiel se serve da coisa, utilizando-a sem
autorizao, no mais guardio.
Com relao as coisas inanimadas, De Page assenta que a
responsabilidade permanece com base na culpa, e no sistema da ju-
risprudncia belga, consiste no fato de guardar uma coisa viciosa. A
existncia de vcio, verdadeira condio de responsabilidade, deve ser
provada pela vtima, a compreendida a relao de causalidade entre
o vcio e o dano. Produzida a prova, a responsabilidade presumida e
iuris et iure.
Com relao aos animais, a regra geral que responde o dono
do animal ou quem dele se serve pelo tempo em que o tem em uso.
No importa, diz Ruggiero, se o ato danoso do animal seja realizado
contra naturam sui generis ou secundum naturam. Se da mesma na-
tureza do animal ou contrariamente a esta. Situa-se no precisamente
na teoria da culpa, porque o dano pelo animal extraviado ou fugido
atribudo ao dono, mesmo provando que fez tudo que era necessrio
para impedir o dano. Somente admitida a escusativa fundada em pro-
va de caso fortuito.
A origem da responsabilidade pelo fato caudado por animais
provm do direito romano, segundo o qual o dominus era o respons-
vel, mas exonerava-se abandonando o animal (abandono noxal), con-
forme leciona Marty e Raynaud.
O Cdigo Civil de 1916 em seu art. 1.527 aludia especialmen-
te responsabilidade do dono ou detentor do animal por danos pro-
duzidos por estes. Clvis Bevilqua sem descartar a teoria subjetiva,
afirma que h uma presuno de culpa do dono do animal ou de quem
o guarda, apontando a chamada culpa in vigilando.

58
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

O art. 936 do Cdigo Civil de 2002 salienta claramente a res-


ponsabilidade civil do dono do animal ou detentor, se no comprovar
a culpa da vtima ou fora maior. Evidentemente se a vtima impru-
dente e ingressa em lugar privado da residncia, no momento em que
foi atacada pelos ces, afasta-se o dever de indenizao do proprie-
trio, mormente se este os guardava e vigiava de forma adequada
(RT787\229).
Pablo Stolze esclarece que guardio no se entende apenas
o proprietrio (guardio presuntivo), mas, at mesmo, o possuidor ou
o mero detentor do bem, desde que, no momento do fato, detivesse o
seu poder de comando ou direo intelectual.
Se eu contrato um amestrador de ces, confiando-lhe a guarda
do meu buldogue, e este durante a sesso de treinamento, se solta da
coleira e vem a causar dano terceiro, obviamente que, pela reparao
do dano, responder apenas o expert, pois no momento do desenlace
fatdico, detinha o poder de comando do animal, que estava sob sua
autoridade. Pois raciocnio contrrio, alis, esbarraria no conceito de
nexo de causalidade, uma vez que, no caso, o dano no poderia ser
atribudo ao proprietrio do co, que o havia confiado a um peito. Foi
o comportamento deste ltimo que representou a causa direta e ime-
diata do resultado lesivo.
A atribuio dessa responsabilidade no exige necessaria-
mente perquirio de culpa. O guardio ser responsabilizado mesmo
que no tenha atuado com culpa ou dolo, mas pelo simples fato de
haver exposto a vtima situao de risco.
Sendo a coisa ou animal de propriedade da Administrao P-
blica, a responsabilidade civil objetiva que esta detm pela conduta
de seus agentes a obriga reparao dos danos, independentemente
do fato de o responsvel direto pelo bem mvel ou semovente ter tido
culpa no evento danoso.
No atual codex a responsabilidade no pode ser ilidida nesses
termos, pois, partindo se da teoria do risco, o guardio somente se
eximir se provar a quebra do nexo causal em decorrncia da culpa
exclusiva da vtima ou evento de fora maior, no importando a inves-
tigao de sua culpa.
Sendo o animal furtado, e estando na posse do ladro, vin-

59
Gisele Leite / Denise Heuseler

do atacar a terceiro, quem ser responsabilizado? Nosso mestre Caio


Mrio esclarece que ao dono do animal pode ser imputada culpa in
vigilando. Se foi por faltar ao dever de guarda que o furto ocorreu, a
mesma reparao se justifica pela culpa in custodiendo se impe ao
dono do animal.
No entanto, se o furto ou roubo ocorreu no obstante todas
as cautelas de custdia devida, o dono se exonera, equiparando-se o
furto excludente da fora maior. O que aplicvel tambm se forem
cometidos outros delitos que impliquem na subtrao do animal.
Em se tratando de animais selvagens que tenham sido apri-
sionados pelo homem, exime-se o proprietrio das terras onde se en-
contrarem os animais selvagens ou silvestres, por no se delinear a
hiptese de dono ou deteno.
Quando o detentor do animal o empregado do dono, sem di-
ficuldade, atribui-se ao patro, amo ou comitente a responsabilidade
pelos atos do empregado, servial ou preposto.
Mas se o animal se encontra na deteno de outrem, fora da
relao de preposio, cabe determinar at onde vai a responsabili-
dade do dono, ou se esta se exime, ou se esta se desloca para aquele
que o detm. Portanto, a responsabilidade jurdica decorre da posse
direta. Onde ocorre a transferncia no somente material da guarda,
mas tambm em seu sentido jurdico, com a consequente atribuio
do dever de vigilncia, ou de comando efetivo, cabendo a quem o te-
nha a conseguinte assuno de responsabilidade.
Descabe tambm distinguir entre animais perigosos ou no
perigosos. uma causa exoneradora de responsabilidade o fato de o
animal ter sido provocado por outro. Onde a soluo mais adequada
seria repartir as responsabilidades, atribuindo a um e outro dono o
ressarcimento dos danos em partes iguais.
Com relao imprudncia do ofendido, com a provocao da
vtima. H de se determinar se tal provocao fora de fato a causa nica
do dano que sofreu, ou se a imprudncia no seria de molde a causar a
leso, se se tratasse de um animal cuja periculosidade era grande.
Definitivamente insere-se o fato do animal na doutrina objeti-
va, baste que o ofendido prove que houve o dano, e que foi este causa-

60
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

do por um animal, para que responda por ele o dono ou detentor.

Sobre o caso fortuito e fora maior


Segundo in verbis o Dicionrio Jurdico da Academia Brasilei-
ra de Letras Jurdicas, de Othon J. M. Sidou, caso fortuito advm do
vocbulo latino casus significando acaso, obstculo ao cumprimento
da obrigao por motivo alheio a quem devia cumpri-la. OBS: Caso
fortuito e fora maior so consideradas expresses sinnimas, embo-
ra a rigor no o sejam. A diferena assenta na irresistibilidade pelo
homem. Ambos so imprevisveis, mas havendo possibilidade de ser
obstculo removvel, h caso fortuito, por outra forma, sendo irresis-
tvel, h fora maior.
De acordo com Dicionrio de Direito Romano, de V. Csar da
Silveira causus majores so acontecimentos mais fortes. Aconteci-
mentos aos quais o homem no pode se opor, porquanto se devem a
uma fora a que ele incapaz de resistir, e que acarretam a perda da
coisa devida ou impossibilidade de entreg-la ao credor. Tal o caso
da morte natural de um escravo, de um incndio, da destruio em
consequncia do vento ou das guas, do naufrgio, de um ataque do
inimigo ou de assaltantes. Fortuitus casus est, qui nullo humano con-
silio praevideri potest: Caso fortuito o que no pode prever-se por
nenhuma providncia humana .
Noutro dicionrio o de Humberto Piragibe Magalhes e
Christovo Piragibe Tostes Malta, caso fortuito acontecimento im-
previsto e inevitvel. Fora maior o acontecimento inevitvel, aquilo
a que no se pode resistir.. Uma inundao, um incndio, uma guerra,
um naufrgio so circunstncias de fora maior. Nessa inevitabilidade
reside a caracterstica da fora maior e nisso ela se distingue do fato
casual, o acaso ou caso fortuito, que o sucesso imprevisvel. (Hlio
Tornaghi. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol.2, p.320-321,
RT, 1975).
J no Cdigo Civil Anotado de autoria de Maria Helena Diniz
comentando sobre a inexecuo da obrigao inimputvel ao devedor.
Est consagrado em nosso direito o princpio da exonerao do deve-
dor pela impossibilidade de cumprir a obrigao sem culpa sua. O cre-
dor no ter direito a indenizao pelos prejuzos decorrentes de for-

61
Gisele Leite / Denise Heuseler

a maior ou de caso fortuito (RT 726:301, 679:179, 642:184, 696:129,


444:122, 493:210, 448:111, 451:97 e 453:92).
Adiante prev as excees responsabilidade do dano decor-
rente de fora maior ou caso fortuito. O credor ter direito de receber
uma indenizao por inexecuo da obrigao por inimputvel ao de-
vedor se:
a) as partes, expressamente convencionaram a responsabili-
dade do devedor pelo cumprimento da obrigao, mesmo ocorrendo
fora maior ou caso fortuito; b) o devedor estiver em mora, devendo
pagar os juros moratrios, respondendo ainda, pela impossibilidade
da prestao resultante de fora maior ou caso fortuito, ocorridos du-
rante o atraso, salvo se prova que o dano ocorreria mesmo que a obri-
gao tivesse sido desempenhada oportunamente, ou demonstrar a
iseno de culpa.
O requisito objetivo da fora maior ou de caso fortuito con-
figura-se na inevitabilidade do acontecimento e o subjetivo que a
ausncia de culpa na produo do evento.
O excelente professor Antnio Jos Levenhagen comentan-
do o art. 1.058 do Cdigo Civil de 1916 esclarecia de forma didtica,
in verbis:
(..) a culpa a base da responsabilidade advinda da inexecu-
o total ou parcial das obrigaes. Tal consequncia, entretanto, po-
der deixar de existir se o descumprimento da obrigao ocorreu por
fora de um acontecimento de tal forma poderoso e que tenha ocorri-
do revelia da vontade do devedor, que, por isso, lhe exclua qualquer
culpa. Esse acontecimento que, em direito, vem a ser o caso fortuito
ou fora maior.
A distino destaca Levenhagen, entre caso fortuito e fora
maior, se bem que irrelevante na prtica tem suscitado acirradas pol-
micas doutrinrias e diversas correntes de opinio.
No faltam doutrinadores renomados e tradicionais, que se
aprofundaram no assunto, cada qual se servindo de argumentos mais
sbios e eruditos, na procura da erudio. De sorte que h os que en-
tendem que o caso fortuito se funda na imprevisibilidade, enquanto
que a fora maior se baseia mais na irresistibilidade. Outros juristas,

62
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

no entanto, sustentam que a fora maior exprime a ideia de um aciden-


te da natureza (o raio, o ciclone) enquanto que o caso fortuito indica
um fato do homem, como por exemplo, a guerra, a greve ou o motim.
Enfim, como esclarecemos no se chega a um denominador
comum quanto s possveis e reais concepes de caso fortuito e fora
maior. No se pode negar, verdade que haja distino, mas esta
inegvel, porm numa interferncia objetiva e palpvel ocasiona no
campo da responsabilidade civil, no tocante aos seus efeitos.
Teoricamente, de admitir-se a existncia de diferenas; en-
tretanto, do ponto de vista prtico, a distino no apresenta qualquer
utilidade e da porque as duas expresses so tomadas como sinni-
mas inclusive e principalmente em nosso Direito, onde o prprio C-
digo Civil, no art. 1.058, assim as considera, ao referir-se caso fortuito,
ou fora maior. Ambos levam irresponsabilidade, desde que neles
existam realmente dois elementos imprescindveis, a saber:
1o fato necessrio, ou seja, um fato estranho ao devedor e que
no lhe pode ser imputado. Se o devedor teve participao na realiza-
o desse fato, o acontecimento em nada lhe aproveitar continuando,
portanto responsvel pela obrigao;
2o impossibilidade de evitar ou impedir os efeitos do fato, do
que redundou tornar-se impossvel o cumprimento da obrigao.
Desde, portanto, que se verifique esse dois retromencionados
elementos, numa acontecimento qualquer, a estar caracterizado o
caso fortuito, ou fora maior, motivo legal que corresponde a exclu-
dente da responsabilidade do devedor.
O Cdigo Civil de 1916, todavia em seu art. 1.058 e, respeito
vontade manifestada pelas partes, permite venha o devedor assumir
a responsabilidade pelos prejuzos resultantes de atos provindos de
caso fortuito ou fora maior.
Condio sine qua non que o devedor expressamente assu-
ma essa responsabilidade. Assim, portanto, se no contrato o devedor,
expressamente assume a responsabilidade por quaisquer consequn-
cias, ainda que provindas de caso fortuito ou fora maior, no poder
invocar em seu proveito a irresponsabilidade prevista em lei, salvo se
tais consequncias venham a atingir interesses de ordem pblica.

63
Gisele Leite / Denise Heuseler

Na parte final do art. 1.058 o referido Cdigo faz remisso


aos arts. 955, 956 e 957, deixando claro com isso, que a mora impe-
de a prevalncia da fora maior, ou caso fortuito, como excludente de
responsabilidade. Ainda que haja clusula expressa do devedor, assu-
mindo a responsabilidade incondicional pelas consequncias, a mora
impedir que a parte inocente se beneficie dessa clusula, salvo se
provar que no teve culpa no atraso da prestao, ou que o dano ocor-
reria, ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada
(art. 957 C.C. /1916 in fine).
Comentando o mesmo dispositivo do antigo Cdigo Civil, Sil-
vio Rodrigues explica que o Cdigo de ento definia tais expresses
dando-lhes conceito nico, se dessume que considera-se sinnimas.
Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 1.058 que exprime con-
cepo, aceita por muitos doutrinadores, foi reafirmada por Arnoldo
da Fonseca em sua obra Caso Fortuito e Teoria da Impreviso.
Na opinio deste ilustre monografista, o caso fortuito ou de
fora maior contm dois elementos: a) um elemento subjetivo, repre-
sentado pela ausncia de culpa; b) um elemento objetivo, constitudo
pela inevitabilidade do evento.
A ausncia de culpa a elementar da concepo de caso for-
tuito, porque desde que o comportamento do agente facilitou ou con-
correu para ocorrncia do evento malsinado, no se pode cogitar em
fortuito, mas se deve atribuir a tal comportamento a origem parcial ou
total do fato lamentado.
A inevitabilidade do evento tambm compe o conceito de
fortuito, pois, se o fato for resistvel e o credor no o houver superado,
impercia ou negligncia, isto , a sua culpa.
O critrio a ser adotado para medir a inevitabilidade do evento
no o puramente abstrato, ou seja, tendo em vista um homem mdio,
mas sim considerando tambm os elementos exteriores ao obrigado
e ao seu raio de atividades econmicas, no desprezando a possvel
conduta de outros indivduos, em condies objetivas anlogas, como
ensina Arnoldo Medeiros da Fonseca.
A imprevisibilidade do evento no constitui requisito do caso
fortuito, pois, embora previsvel o fato, no raro a vtima no se pode
furtar ocorrncia nem lhe resistir aos efeitos. A imprevisibilidade

64
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

pode, contudo, intensificar o elemento da irresistibilidade, pois, se o


devedor no podia prever o acontecimento, mais difcil lhe seria resis-
tir os efeitos.
em tal sentido que se deve interpretar o pargrafo nico do
art. 1.058 C.C. /1916, quando define o fortuito como fato necessrio
(isto , evento inescapvel, ainda que diligente o devedor), cujos efei-
tos no eram possveis de evitar ou impedir (e, portanto, irresistvel
ou inexorvel).
A sinonmia entre as expresses caso fortuito e fora maior,
por muitos, sustentada, tem sido outros, repelida, estabelecendo os
vrios doutrinadores que participam desta ltima posio, critrio va-
riado para distinguir uma da outra.
Dentre as distines conhecidas, Agostinho Alvim (Da inexe-
cuo das obrigaes e suas consequncias) d notcia em que a dou-
trina moderna vem estabelecendo e que apresenta efetivamente, real
interesse terico. Segundo a referida concepo, caso fortuito constitui
um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua em-
presa, enquanto que a fora maior advm de acontecimento externo.
Se o fato irresistvel e no emana de culpa do devedor, mas
decorre, entretanto, de circunstncia ligada a sua pessoa ou a sua em-
presa, tal como molstia que o acometeu ou defeito oculto em maqui-
nismo de sua fbrica, h caso fortuito.
Se o fato externo, assim as ordens da autoridade (fait du
prince) os fenmenos naturais (raios, terremotos, inundaes, etc.)
as ocorrncias polticas (guerras, resolues), ento se trata de fora
maior.
Evidentemente a fora maior excludente de mais eficcia do
que o caso fortuito pontifica Silvio Rodrigues com aguda propriedade.
Agostinho Alvim sugere excelente exemplo, capaz de melhor
esclarecer a hiptese: um devedor guardou em casa, por largo tem-
po antes do vencimento, importante soma destinada ao pagamento
de prestao devida. No intervalo tal soma foi roubada, em condies
tais de modo a tornar impossvel qualquer resistncia. No h fortuito,
mas culpa da vtima, pois, se no lhe era possvel defesa contra os la-
dres, podia ter evitado o evento, recolhimento o dinheiro a um banco.

65
Gisele Leite / Denise Heuseler

O ato da autoridade, fait du prince, irresistvel, pois cumprir


a obrigao que o desobedece representa procedimento ilegal. Se a
pessoa prometeu entregar a sua safra de arroz poca da colheita e
lei posterior probe o embarque de cereais para fora do estado, ocorre
fora maior, ato externo vtima, de carter necessrio e irresistvel. A
obrigao se resolve.
Ainda em consonncia com Agostinho Alvim, se a responsa-
bilidade se funda no risco, s a fora maior serve de excludente se,
entretanto a responsabilidade se funda na culpa, ento a mera prova
do caso fortuito exonera o devedor da responsabilidade.
Em concluso das distines ora apontadas, pode-se obser-
var que as referidas expresses caso fortuito e fora maior so usa-
das indiferentemente, como sinnimas. As divergncias apuradas por
eminentes civilistas ptrios, to citados nos pargrafos anteriores, se
embaraam principalmente, em questo de nomenclatura.
O caso fortuito ou caso fortuito interno que to bem cogita
Agostinho Alvim, caracteriza e se aproxima bastante da noo de au-
sncia de culpa que Medeiros da Fonseca admite. Os dois conceitos,
por conotarem fenmenos parecidos, servem de escusa nas hipteses
de responsabilidade informada na culpa, pois, evidenciada a inexis-
tncia deste, no se pode mais admitir o dever de reparar.
J a expresso fora maior, com a extenso que lhe d Alvim,
no se afasta muito, do conceito de fortuito que Medeiros das Fon-
seca define como ausncia de culpa mais inevitabilidade do evento.
uma excludente maior e mais lata em escusar a responsabilidade
ainda nos casos informados pela teoria do risco.
Finaliza Silvio Rodrigues a destacar que o legislador de 1916
nem sempre fez adequada distino das expresses. Mas, ao aplicar a
lei ao caso conceito, deve o juiz, em seu entendimento, depurar os con-
ceitos e alcanar melhor aperfeioamento tcnico que a complexidade
das relaes jurdica exige.
Washington de Barros Monteiro tratando da excluso da
responsabilidade acentua a no responsabilidade do devedor em face
dos prejuzos resultantes, de caso fortuito, ou fora maior, se expressa-
mente no se houver por eles se responsabilizado, exceto nos casos do
arts. 955,956 e 957. Destaca Barros Monteiro que improcedente a

66
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

aluso ao art. 955 e 956 do C.C. do 1916, bastando meno do art. 957
do mesmo diploma legal.
Lembra Carbonnier existem acontecimentos que ultrapas-
sam as foras humanas; diante destes, as instituies jurdicas, con-
cedidas para a regular vida corrente, devem ceder. Uma greve que
provoca a paralisao da fbrica e assim impede o industrial de en-
tregar a mercadoria prometida; uma inundao que intercepta as vias
de comunicao, tolhendo empresa transportadora o cumprimento
do contrato de transporte; uma ordem da autoridade pblica (factum
principis), retirando do comrcio o produto negociado.
Nesses e muitos outros casos, surge fato estranho, alheio
vontade das partes, cujos efeitos no se podiam evitar ou impedir (vis
cui resisti non potest Digesto, Livro 19, ttulo2, Fragmento 15 2o,)
que tolhe s partes a obteno do resultado almejado la impossible
nul neste tenu.
Sujeito controvrsia a diferenciao entre caso fortuito e
fora maior. Entendem, uns que essas expresses so sinnimas, ou,
pelo menos, equivalentes do ponto de vista de suas consequncias
jurdicas.
Afirmam outros, justamente o inverso, que se no confundem
os dois conceitos, divergentes entre si por elementos prprios e espe-
cficos. A primeira corrente denominada subjetiva enquanto que a
segunda a qualifica de objetiva.
Teoricamente, distinguem-se os dois conceitos vrias teorias
procuram sublinhar-lhes os traos distintivos:

a) teoria da extraordinariedade;
b) teoria da previsibilidade e da irresistibilidade;
c) teoria das foras naturais e do fato de terceiro;
d) teoria da diferenciao quantitativa;
e) teoria do conhecimento;
f) teoria do reflexo sobre a vontade humana.

67
Gisele Leite / Denise Heuseler

De acordo com a primeira teoria, h fenmenos que so pre-


visveis, mas no quanto ao momento, ao lugar e ao modo de sua ve-
rificao. Qualquer pessoa pode prever que no inverno vai gear, mas
ningum pode precisar quando em que ponto e com que intensidade
ocorrer o fenmeno.
Em tal hiptese, entra este na categoria do caso fortuito. Por
outro lado, existem acontecimentos que so absolutamente inusita-
dos, extraordinrios e imprevisveis, como o terremoto e a guerra.
Pela segunda teoria, vis major, aquela que, conquanto previ-
svel, no d tempo e nem meios de evit-la; caso fortuito, ao contr-
rio, o acontecimento de todo imprevisto.
Para terceira teoria, resulta a fora maior de eventos fsicos
ou naturais de ndole ininteligente, como o granizo, o raio e a inunda-
o. O caso fortuito decorre de fato alheio, gerador de obstculo que a
boa vontade do devedor no logra superar, como a greve, o motim, a
guerra.
De conformidade com a quarta teoria, existe caso fortuito
quando o acontecimento no pode ser previsto com diligncia comum;
s a diligncia excepcional teria o condo de afast-lo. A fora maior
ao inverso, refere-se acontecimentos que diligncia alguma, ainda que
excepcional, conseguiria sobrepujar.
Para a quinta corrente, se tratando de foras naturais conhe-
cidas tais como terremotos, tempestades, temos a vis major; se cuidar,
todavia, de alguma coisa que a nossa limitada experincia no logra
controlar, temos a o fortuito.
Finalmente, em consonncia com a sexta teoria, sob aspecto
esttico, o vento constitui caso fortuito; sob aspecto dinmico, fora
maior.
Washington de Barros Monteiro filia-se terceira teoria,
entre ns, tambm adotada por Clvis Bevilqua e Joo Lus Alves.
Reconhecemos, no entanto, com Radouant que praticamente, pouco
importa saber, em face de determinada hiptese, se for caso fortuito
ou de fora maior, pois ambos possuem idntica fora liberatria.
Para que se configure o caso fortuito, ou fora maior exige-se
os seguintes elementos:

68
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

a) o fato deve ser necessrio, no determinado por culpa do


devedor. Como diz Arnoldo Medeiros da Fonseca, se h
culpa no h caso fortuito; e reciprocamente, se h caso for-
tuito, no pode haver culpa do devedor. Uma exclui o outro.
Por exemplo, um incndio pode caracterizar o fortuito, mas
se para ele concorre com culpa o devedor, desaparece a fora
liberatria;
b) o fato deve ser superveniente e inevitvel. Nessas condi-
es, se o contrato vem a ser celebrado durante uma guerra,
no pode o devedor alegar depois as dificuldades oriundas
dessa mesma guerra para furtar-se s suas obrigaes;
c) finalmente, o fato deve ser irresistvel fora do alcance do
poder humano. Desde que no pode ser removido pela vonta-
de do devedor, no h de se cogitar da culpa pela inexecuo
da obrigao.

Finaliza Washington de Barros Monteiro que o devedor


que alega a causa de excluso cabe prova respectiva, em conformida-
de com art. 333, II do CPC. Ser sempre presumida a culpa das estra-
das de ferro pelo inadimplemento do contrato de transporte contra
essa presuno s se admite prova de caso fortuito ou fora maior (Lei
2.681, 7-12-1912, art. 1o, segunda alnea).
Carlos Roberto Gonalves descreve o caso fortuito e fora
maior constituem excludentes de responsabilidade civil, contratual ou
extracontratual, pois rompem o nexo de causalidade. Prescreve o art.
393 do Cdigo Civil de 2002, texto correspondente ao art. 1.058 do
Cdigo Civil de 1916.
lcito s partes, como consta do texto, por clusula expressa
convencionar que a indenizao ser devida em qualquer hiptese de
inadimplncia contratual, ainda que decorrente do fortuito ou fora
maior.
O pargrafo nico do art. 393 do Cdigo Civil de 2002, como
se observa, no faz distino entre um e outro. Em geral, a expresso
caso fortuito empregada para designar fato ou ato alheio vontade
das partes, ligado ao comportamento humano ou ao funcionamento

69
Gisele Leite / Denise Heuseler

de mquinas ou ao risco da atividade ou da empresa, como greve, mo-


tim, guerra, queda do viaduto ou ponte, defeito oculto em mercado-
ria produzida etc. E, fora maior para os acontecimentos externos ou
fenmenos naturais, como raio, tempestade, fato do prncipe (fait du
prince) etc.
Modernamente, na doutrina e jurisprudncia brasileira, se
tem feito, com base na lio de Agostinho Alvim, a distino entre
fortuito interno (ligado pessoa, ou coisa, ou empresa doa gente)
e fortuito externo, isto , a causa ligada natureza, estranha pessoa
doa gente e mquina, excluiria a responsabilidade, principalmente
se esta se fundar no risco.
A teoria do exerccio da atividade perigosa, adotada no pa-
rgrafo nico do art. 927 do atual Cdigo Civil, no aceita o fortuito
como excludente da responsabilidade. Quem assume o risco do uso
da mquina ou da empresa, desfrutando cmodos, deve suportar tam-
bm os incmodos.
Essa diferenciao foi ressaltada no atual Cdigo Civil como
excludente da responsabilidade civil do transportador (art. 734), no
mencionando o caso fortuito, ligado ao funcionamento do veculo, aco-
lhendo, assim, o entendimento consagrado na jurisprudncia de que
no excluem a responsabilidade do transportador defeitos mecnicos,
como quebra repentina da barra de direo, estouro dos pneus e ou-
tros, considerados como hipteses de fortuito interno.
Vrias teorias que procuram discernir as duas excludentes
e realar seus traos peculiares. O legislador preferiu, contudo, no
fazer nenhuma distino expressa nem mesmo no aludido pargrafo
nico. Mencionando as duas expresses como sinnimas. Efetivamen-
te, se a eficcia de ambas a mesma no campo do no-cumprimento
das obrigaes.
Os termos precisos da distino entre estas deixam de ter re-
levncia. Percebe-se que o trao caracterstico das referidas excluden-
tes a inevitabilidade, estar o fato acima das foras humanas.
Na melhor lio doutrinria, exige-se para a configurao do
caso fortuito ou fora maior, a presena dos seguintes requisitos:
a)o fato deve ser necessrio, no sendo determinado pro cul-

70
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

pa do devedor, pois do contrrio, no h caso fortuito; recipro-


camente, se h caso fortuito, no pode haver culpa, na mesma
medida em que um fato exclui o outro;
b)o fato deve ser superveniente e inevitvel; Desse modo, se
o contrato celebrado durante a guerra, no pode o devedor
alegar depois as dificuldades dessa mesma guerra para fur-
tar-se s suas obrigaes;
d)o fato deve ser irresistvel, fora do alcance do poder humano.

Caio Mrio da Silva Pereira, mestre dos mestres, pontifica


que a reparao tem como pressuposto essencial, em regra, a imputa-
bilidade da falta, contratual ou extracontratual, ao agente. A contrario
sensu, faltando imputabilidade, descabe completamente a indenizao.
Se, ento, a prestao se impossibilitar, no pelo fato do deve-
dor, mas por imposio de acontecimento estranho ao seu poder, ex-
tingue-se a obrigao, sem caber quaisquer ressarcimentos ao credor.
Consagra o ilustre doutrinador que o Direito Romano em sua
impecvel lgica, j tratava da liberao do devedor admitindo o for-
tuito, exprimindo-o sinteticamente, em termos que at hoje se ouve:
casus a nullo praestantur.
Os civilistas possuem razes para dividir em dois planos, no
tocante sua caracterizao jurdica. Pela corrente subjetivista, lide-
rada por Goldschmidt, justifica a exonerao do devedor em face de
sua extrema diligncia, confundindo a fora maior com a ausncia de
culpa. Alega Caio Mrio que o pecado dessa corrente doutrinria a
extrema exacerbao, pois por demais rigorosa ao fixar que somente
comea a vis maior onde acaba a culpa.
E extremamente perigosa, pois admite a oscilao do crit-
rio judicante em funo das aptides individuais do devedor.
Doutro lado, h a escola objetivista, capitaneada por Exner,
assentando a imputabilidade como regra e concedendo a liberao do
devedor somente na hiptese surgir um evento cuja fatalidade se evi-
dencie ao primeiro ao primeiro olhar, obstando a execuo e afastando
a ideia de responsabilidade. Esta corrente pujante para sobrepor-se
primeira escola, falhando ao abandonar as caractersticas pessoais, ine-

71
Gisele Leite / Denise Heuseler

quivocamente ponderveis na apurao da responsabilidade do agente.


O direito brasileiro consagra o princpio da exonerao pela
imputabilidade, anunciar-se em tese a irresponsabilidade do devedor
por danos causados de causo fortuito e fora maior. No discerne a lei
a vis maior do casus, e assim, procede avisadamente, pois que nem a
doutrina moderna nem as fontes clssicas tm operado uma diversifi-
cao bastante ntida e segura de uma e outra figura.
Adiante o mestre Caio Mrio aduz que se costuma aludir ao
caso fortuito o acontecimento natural, ou o evento derivado da fora
da natureza, ou fato das coisas, como o raio do cu, a inundao, o ter-
remoto. E, mais, particularmente, conceitua fora maior como o dam-
num que originado do fato de outrem, como invaso do territrio, a
guerra, a revoluo, o ato emanado da autoridade (factum principis), a
desapropriao, o furto etc.
As demais distines, e no poucas ainda apontam, sem con-
tudo, oferecerem gabarito determinante e hbil para efetuar a dife-
renciao ntida. Prefervel, mesmo com ressalva que apesar de ha-
ver critrio distintivo abstrato. Admitir que na prtica os dois termos
correspondam a um s conceito (Colmo), unicamente considerado no
seu significado negativo da imputabilidade.
O legislador de 2002 reuniu os dois fenmenos tendo em vista
serem causa idntica de exonerao do devedor e resoluo absoluta
da obrigao, o que para o Direito suo. Conceituou-os conjuntamente
como fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir,
o que abrange todo evento no imputvel, que obsta ao cumprimento
da obrigao, sem culpa do devedor.
Alega Caio Mrio que o legislador ptrio filiou-se ao conceito
objetivista, isso com amparo em Clvis Bevilqua quanto redigiu o
art. 1.058 C.C. de 1916.
Apurando os requisitos genricos indispensveis, temos, a
saber:
a) necessidade pois no qualquer evento por mais grave
e pondervel que bastar para liberar ou exonerar o devedor de sua
responsabilidade. Apenas aquele que impossibilita o cumprimento da
obrigao.

72
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

De sorte que se por alguma razo pessoal ainda que relevante,


nem por isso, restar exonerado o devedor, ficando adstrito a cumprir
a prestao. Se esta se dificulta ou se torna excessivamente onerosa,
no se cogita em fora maior ou caso fortuito. indispensvel que o
fato ou obstculo seja estranho ao seu poder, e seja imposto por acon-
tecimento natural ou fato de terceiro, de modo a constituir uma bar-
reira intransponvel execuo da obrigao.
b) inevitabilidade requer-se que no haja meios humanos e
possveis de evitar ou de impedir os seus efeitos, e estes interfiram
com a execuo do obrigado.
frequente ainda a referncia doutrinria imprevisibilida-
de do acontecimento, como termo de sua caracterizao extrema.
O que no cabvel, na opinio culta de Caio Mrio, porque,
mesmo que previsvel o evento surge como fora indomvel e inar-
redvel capaz de impedir totalmente o cumprimento obrigacional, o
devedor no responde pelo prejuzo.
Por vezes a imprevisibilidade determina a inevitabilidade, e,
ento, compe a etiologia desta. O que no necessrio de ser desta-
cado como elemento de sua constituio.
Alinhou Caio Mrio entre as escusas de responsabilidade, se
passada a inevitabilidade, se haveria responsabilizao. Assim que
se o devedor estava em mora responder pelo fortuito, salvo provando
que o dano ocorreria ainda que cumprisse em tempo.
No se pode o julgador munir-se de padro abstrato par ajus-
tar o fato, e para decretar a exonerao do devedor. Ao revs, cada hi-
ptese deve ser ponderada segundo circunstncias peculiares, e em
cada uma a evidncia de que o obstculo era necessrio, inevitvel
execuo do avenado. Pondera Caio Mrio que os critrios para ava-
liao da vis maior devam ser elsticos Se a inevitabilidade fosse abso-
luta, ento o fortuito no precisaria de apurao.
Por ser relativa, e, por admitir que um devedor tem fora para
vencer outro no domina, que o critrio de apurao dos requisi-
tos obedece a um confronto com as circunstncias peculiares de cada
caso. Pontifica-se modernamente pela necessidade de aliar concep-
o objetivista um certo tempero subjetivo, resultando da uma con-

73
Gisele Leite / Denise Heuseler

cepo mista de fortuito sustentado com galhardia por boa parte de


doutrinadores (Arnoldo da Fonseca, Serpa Lopes, Orlando Gomes,
Alfredo Colmo).
Se a inexecuo se deveu verificao do caso fortuito ou for-
a maior casus vel damnum fatale, sendo acontecimento necessrio e
inevitvel, desaparece ao credor, o direito de perceber qualquer inde-
nizao. Era o que os romanos chamavam de periculum e os modernos
chamam de riscos e perigos que envolvem os casos em que a prestao
no pode ser cumprida, objetiva ou subjetivamente.
Nem sempre a vis divina serve de escusa para inexecuo
obrigacional, em algumas hipteses remanesce a responsabilidade,
no obstante a interferncia do evento estranho, ainda que revestido
dos seus extremos conceituais.
a) Conveno - As partes podem livremente pactuar que o
devedor responde pelo cumprimento, ainda que nos casos
de fortuito ou fora maior, o que prevalecer com a declara-
o expressa, j que no se pode presumir o agravamento da
responsabilidade.
b) Mora uma vez configurada seu efeito perpetuar a respon-
sabilidade do devedor em face da obrigao, sujeitando-o aos
reflexos da inadimplncia, salvo se demonstrar que no teve
culpa no atraso ou que o dano sobreviria de qualquer modo
mesmo que a obrigao fosse tempestivamente cumprida.
c) No caso de ter mandatrio, contra a proibio formal do
mandante, substabelecido os poderes em um terceiro, respon-
de pelo dano causado sob a gerncia deste, mesmo decorrente
do fortuito, salvo provando que o dano teria acontecido, ainda
que no tivesse realizado a substituio do representante.
d) Na gesto de negcios, quando o gestor fizer operaes ar-
riscadas, ainda que o dano costumasse faz-las,m ou quando
preterir interesses deste por amor aos seus.
e) Na tradio de coisas que se vendem contando, marcando
ou assinalando, quando j postas disposio do comprador.
f) No caso dos riscos profissionais previstos em lei.
Se o acontecimento extraordinrio no trouxer a impossibili-

74
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

dade total da prestao, eximir-se- o devedor da parte atingida ou se


forrar da mora, se apenas tiver como consequncia o atraso na sua
execuo. Mas no poder invocar o fortuito para exonerao absolu-
ta, beneficiando-se fora das marcas.
Aponta Caio Mrio que o Anteprojeto de 1975 que desem-
bocou no Cdigo Civil de 2002 adotou francamente o princpio da
responsabilidade pelo risco criado, admitiu a consequente escusati-
va, desde que seja provada a adoo de todas as medidas idneas e a
evit-lo, e, desta forma, o excesso que se critica na doutrina desapare-
ce no preceito.
J. M. Leoni Lopes de Oliveira em seu Novo Cdigo Civil Ano-
tado, obra de extremo apuro tcnico e excelente contedo doutrinrio
aduz uma anlise na norma do respectivo dispositivo legal, destaca que
o referido diploma legal optou por adotar o sistema anterior vigente,
no que diz respeito ao caso fortuito ou fora maior. Inicialmente, no
seu pargrafo nico, considera as expresses como semanticamente
similares. Ademais, atribui a ambas as figuras o mesmo efeito, atribui
s ambas figuras o mesmo efeito, qual seja a excluso da responsabili-
dade pelo inadimplemento obrigacional.
A doutrina ptria sempre sustentou inicialmente a sinonmia
entre as expresses. Afirma-se que tanto no caso fortuito como na
fora maior exige-se a ausncia de culpa por parte do devedor, com a
inevitabilidade do evento. Ambas as figuras desguam na excluso de
responsabilidade pelo inadimplemento da obrigao.
Porm, vrios doutrinadores se esfalfam em estabelecer dife-
renas entre estas. Sintetizando as seguintes diferenas:
1) para uns o caso fortuito oriundo da fora fsica ininteli-
gente, enquanto que fora maior deriva de fato de terceiro;
2) outros procuram identificar o caso fortuito com o carter
imprevisto ao passo que a fora maior se identifica com car-
ter invencvel do obstculo;
3) ainda h os que sustentam que no fortuito a impossibilida-
de relativa enquanto que na fora maior a impossibilidade
absoluta;
4) finalmente, temos uma corrente recente que no caso for-

75
Gisele Leite / Denise Heuseler

tuito h impedimento relacionado com a pessoa do devedor


ou com sua empresa, ao passo que a fora maior deriva de
acontecimento externo.
Dessa ltima corrente surgiu a diferenciao de caso fortuito
interno e caso fortuito externo, para considerar que somente o ltimo
exclui a responsabilidade pelo inadimplemento da obrigao.
O primeiro, por dizer respeito atividade do devedor, no ex-
clui sua responsabilidade do devedor, atribuindo somente ao fortuito
externo esse poder.
De tudo do que foi mencionado, Leoni destaca efetivamente
que dentro do sistema ptrio as duas figuras se identificam apresen-
tando os mesmos requisitos e as mesmas consequncias.
Vejamos, o que relata o ilustre doutrinador os requisitos:
a) ausncia de culpa da parte do devedor;
b) inevitabilidade do evento;
c) supervenincia do fato irresistvel.
Assim, se o devedor agiu com culpa no poder alegar a exclu-
so de responsabilidade prevista no art. 393 do C.C. que ora se comen-
ta: Note-se que o pargrafo nico do referido dispositivo legal, afirma
que o caso fortuito ou fora maior, verifica-se no fato necessrio.
A expresso fato necessrio deve ser sempre considerada
diante da impossibilidade de cumprimento da obrigao concreta-
mente verificada. No abstratamente. Um assalto mo armada pode
em um caso consistir em fator determinante da excluso de responsa-
bilidade e, em outro no.
Se, por exemplo, algum que deva entregar uma quantia ele-
vada de dinheiro a outrem e a guarda em sua residncia, caso venha a
ser assaltado, no poder alegar caso fortuito ou fora maior.
evidente que o assalto inevitvel, mas se o devedor tivesse
a diligncia normal no guardaria em sua residncia uma quantia to
elevada de dinheiro que era objeto de uma obrigao de dar. Mas ao
contrrio, a depositaria em estabelecimento bancrio.
Nesse caso, podemos dizer que o devedor agiu com culpa, na

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

forma de negligncia no podendo se socorrer, da excludente do caso


fortuito ou fora maior. Como se pode verificar, somos dos que identi-
ficam o caso fortuito e a fora maior com a ausncia de culpa.
O segundo requisito diz respeito inevitabilidade do evento.
Observe-se que o que caracteriza predominantemente o caso fortuito
ou fora maior no imprevisibilidade, mas sim a inevitabilidade do
evento.
Aqui se deve tomar cuidado para no confundir a dificuldade
com inevitabilidade. Se a prestao pode ser para o devedor, no h de
se falar em caso fortuito ou fora maior, salvo se a referida dificuldade
que faz fronteira com a impossibilidade.
O Cdigo Civil optou por adotar o mesmo sistema do Cdigo
Civil anterior, no que diz respeito ao caso fortuito ou fora maior. Ini-
cialmente, no seu pargrafo nico, considera as expresses como sin-
nimas. Ademais, atribuiu a ambas figuras o mesmo efeito, qual seja a
excluso da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigao.
A doutrina ptria amparada no direito positivo, sempre sus-
tentou a sinonmia entre tais expresses, interpretao que se aplica
tambm o texto ora vigente. Afirma-se que tanto no caso fortuito como
na fora maior exige-se a ausncia de culpa por parte do devedor, com
a inevitabilidade do evento.
Argumenta-se mais: as duas figuras pelo sistema do Cdigo
Civil desguam na excluso total da responsabilidade pelo inadimple-
mento da obrigao.
Apesar disso, vrios doutrinadores procuram estabelecer di-
ferenas entre caso fortuito e fora maior. Sintetizando as seguintes
diferenas apresentadas pela boa doutrina:
1. para uns, o caso fortuito oriundo da fora fsica ininteli-
gente enquanto que fora maior deriva de fato de terceiro;
2. outros procuram identificar o caso fortuito como carter
imprevisto ao passo que a fora maior indica o carter inven-
cvel do obstculo;
3. ainda h quem sustente que no caso fortuito a impossibili-
dade relativa enquanto que na fora maior, a impossibilida-
de absoluta.

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Gisele Leite / Denise Heuseler

4. finalmente, temos uma corrente recente que no caso for-


tuito h impedimento relacionado com a pessoa do devedor
ou com sua empresa, ao passo que a fora maior deriva de
acontecimento externo.
Dessa ltima corrente surgiu a diferenciao de caso fortuito
interno e caso fortuito externo, para considerar que somente o ltimo
exclui a responsabilidade pelo inadimplemento da obrigao. O pri-
meiro, por dizer, respeito atividade do devedor, no exclui sua res-
ponsabilidade, atribuindo somente ao fortuito externo esse poder.
Finalmente, o terceiro requisito o da supervenincia do
acontecimento alegado de caso fortuito ou fora maior celebrao
do contrato. Se, por exemplo, algum contrata com outrem a entrega
de mercadoria durante estado de calamidade pblica em uma cidade
em decorrncia de enchentes, no poder alegar este fato como exclu-
dente de responsabilidade pelo inadimplemento da obrigao.
Quanto o nus probatrio salienta a doutrina majoritria que
ao credor cabe provar simplesmente a inadimplncia da obrigao nas
formas e nos tempos devidos. O devedor que alega que o inadimple-
mento se deve ao caso fortuito ou fora maior prov-lo.
Provada cabalmente a existncia de caso fortuito ou fora
maior o devedor no responde pelos prejuzos resultantes do inadim-
plemento. Tal soluo encontra amparo no sentimento de justia. No
seria justo e nem razovel exigir que o devedor respondesse por per-
das e danos, mesmo diante de um acontecimento necessrio e inevit-
vel que determinou o no cumprimento da obrigao.
Salienta o art. 393 uma exceo ao princpio de excluso da
responsabilidade pelo inadimplemento das obrigaes quando decor-
rente de caso fortuito ou fora maior. Trata-se da hiptese em que o
prprio devedor assume o risco. Se o devedor se responsabilizou pelo
caso fortuito ou fora maior no poder alegar tais acontecimentos
como excludentes de responsabilidade civil.
Aqui so pertinentes duas observaes preciosas a serem feitas:
a) exige-se que a assuno do risco tenha sido feita de manei-
ra expressa;
b) o risco assumido h de ser ordinrio e nunca o fora do

78
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

comum.
Consultando o notvel Pablo Stolze que esclarece que o ina-
dimplemento fortuito da obrigao tambm pode decorrer de fato no
imputvel ao devedor. Dize-se nesse caso, ter havido inadimplemento
fortuito de obrigao, ou seja, no resultante de atuao dolosa ou cul-
posa do devedor, que, por isso, no estar obrigado a indenizar.
Fatos da natureza ou atos de terceiros podero prejudicar o
pagamento, sem a participao do devedor que estaria diante de um
caso fortuito ou fora maior. Imagine que o sujeito se obrigou a prestar
determinado servio, e, no dia aprazado, vtima de um sequestro.
No poder em tal caso, em virtude de evento no imputvel sua
vontade, cumprir a obrigao avenada.
Mas, nesse ponto de nosso raciocnio, uma pergunta se impe
afinal de contas, estando essa espcie de inadimplemento diretamen-
te ligada ideia de evento fortuito, o que se entende por caso fortuito
ou fora maior?
Esclarece Pablo Stolze que a doutrina no pacfica sobre
a questo. Segundo Maria Helena Diniz, na fora maior conhece-se
o motivo ou a causa que d origem ao acontecimento, pois se trata
de um fato da natureza, como por exemplo, um raio que provoca um
incndio, inundao que danifica produtos ou intercepta as vias de
comunicao, impedindo a entrega da mercadoria prometida ou um
terremoto que ocasiona grandes prejuzos, etc..
J no caso fortuito, o acidente que acarreta o dano advm de
causa desconhecida, como cabo eltrico areo que se rompe e cai so-
bre fios telefnicos causando incndio exploso de caldeira de usina,
provocando morte.(In Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil
Brasileiro. Teoria Geral das Obrigaes, 16a edio, Saraiva, 2002, v.2,
p.346-347).
Slvio Rodrigues lembra que a sinonmia entre as expres-
ses casos fortuitos e fora maior, por muitos sustentada, tem sido re-
pelida por outros doutrinadores, estabelecendo, os vrios escritores
que participam dessa derradeira posio, critrio variado para distin-
guir uma da outra.
Dentre as distines conhecidas, Agostinho Alvim noticia de

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Gisele Leite / Denise Heuseler

uma diferena importante para a doutrina moderna, o caso fortuito


constitui um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou
com a sua empresa, enquanto que a fora maior advm de aconteci-
mento externo.(In Silvio Rodrigues, Direito Civil, parte Geral das Obri-
gaes, 30a., edio,2002, So Paulo, Saraiva, vol.2, p.239).
Para demonstrar que os doutrinadores efetivamente no ado-
tam critrio uniforme quanto a definio dos referidos termos, vale
conferir o pensamento ilustrado de lvaro Villaa Azevedo: Pelo
que acabamos de perceber, caso fortuito o acontecimento provindo
da natureza sem qualquer interveno da vontade humana...
A fora maior por sua vez, o fato de terceiro ou do credor:
fato de terceiro ou do credor: a atuao humana, no do devedor que
impossibilita o cumprimento obrigacional.
Sem pretender pr fim controvrsia, pois seria inadmissvel
a pretenso, entendemos que a caracterstica bsica da fora maior
sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terre-
moto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo
que o caso fortuito, por sua vez tem sua nota distintiva na sua impre-
visibilidade, segundo os parmetros do homem mdio. Nessa ltima
hiptese, portanto, a ocorrncia repentina e at ento desconhecida
do evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de
uma obrigao (um atropelamento, um roubo).
No concorda Pablo Stolze Gagliano com aqueles que, se-
guindo o pensamento do culto Arnoldo Medeiros da Fonseca, visuali-
zam diferena entre ausncia de culpa e caso fortuito, por entender
que a primeira gnero, no qual estaria compreendido o segundo. Me-
lhor a concluso de Slvio Venosa, no sentido no existir interesse
pblico na distino dos conceitos, inclusive pelo fato de o Cdigo Civil
Brasileiro no t-lo feito (art. 393 C. C. e art. 1.058 C.C.1916).
Nesse mesmo sentido, reconhecendo que, o caso fortuito e
fora maior e a ausncia de culpa so definies que se identificam,
e Orlando Gomes citando Barassi, pontifica: o conceito de caso for-
tuito resulta assim de determinao negativa. Caso, segundo Barassi
conceito antittico de culpa. (Orlando Gomes, Obrigaes, 8a edio,
Rio de Janeiro; Forense, 1992, p.179).
Ademais, para o direito obrigacional, quer tenha havido caso

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

fortuito, quer tenha ocorrido fora maior, a consequncia , em regra, a


mesma, extingue-se a obrigao, sem quaisquer efeitos para as partes.
Alis, tanto o Cdigo de 1916 como tambm o de 2002 em re-
gras especiais condensaram o significado das expresses fundindo-o
em conceito nico, consoante se deduz do arts. 393 do C.C./2002 e art.
1.058 do C.C/1916, respectivamente.
Analisando a primeira parte do art. 393 do C.C. de 2002 que o
devedor, luz do princpio da autonomia da vontade, pode expressa-
mente se responsabilizar pelo cumprimento da obrigao, mesmo se
configurando o evento fortuito.
Desta forma, se certa empresa celebra um contrato de locao
de gerador com um dono de boate, nada impede que se responsabilize
pela entrega da mquina no dia convencionado, mesmo na hiptese de
suceder um fato imprevisto ou inevitvel que, naturalmente, a eximiria
da obrigao (um incndio que consumiu todos seus equipamentos).
Nesse caso, assumir o dever de indenizar o contratante se
o gerador que seria locado houver sido destrudo pelo fogo, antes da
efetiva entrega. Esta assuno do risco, no entanto, para ser reputada
eficaz, dever constar de clusula expressa do contrato.
Esta matria, ligada ocorrncia de eventos que destroem ou
deterioram a coisa prejudicando o cumprimento obrigacional interes-
se chamada teoria dos riscos.
Por risco, expresso to difundida no meio jurdico, entenda-
-se o perigo a que se sujeita uma coisa de perecer ou deteriorar, por
caso fortuito ou de fora maior.
Por tudo isso, podemos concluir que apenas o inadimplemen-
to absoluto com fundamento na culpa do devedor impe o dever de
indenizar, por conseguinte, para o devedor inadimplente a responsa-
bilidade civil por seu comportamento ilcito.
A responsabilidade civil pelo vcio do produto ou do servi-
o, os vcios esto disciplinados no art. 18 e os vcios do produto por
quantidade esto disciplinados no art. 19 do CDC. J a responsabili-
dade por vcio do servio est disposta nos arts. 20 e 21 do mesmo
diploma legal.
O vcio do produto o torna imprprio ao consumo, produz a

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Gisele Leite / Denise Heuseler

desvalia, a diminuio do valor e frustra a expectativa do consumidor,


mas sem coloc-lo em risco. Caso o produto inserido no mercado de
consumo apresente vcios, deve o fornecedor ressarcir o consumidor
pelos prejuzos causados, lembrando que o CDC adotou a teoria da
responsabilidade objetiva, razo pela qual o consumidor no precisa
provar a culpa do fornecedor para o recebimento da indenizao.
No se trata aqui do vcio redibitrio previsto nos arts. 441 a
446 do C.C. em vigor.
Destaca Cavalieri que foi grande a inovao introduzida pelo
CDC, a garantia assegurada por essa lei bem mais ampla que aquela
prevista no C.C. de 1916 o que ficou minorado com a disciplina dos
vcios redibitrios no C.C. nos arts. 441-446.
Enquanto os vcios redibitrios pelo C.C. dizem respeito aos
defeitos ocultos da coisa (art. 441), os vcios de qualidade ou de quan-
tidade de bens e servios podem ser ocultos ou aparentes.
O art. 24 do CDC estabelece a garantia legal de adequao do
produto ou servio independente do termo expresso, sendo proibia
qualquer forma de exonerao do fornecedor a respeito deste dever.
Sendo assim, deve o fornecedor cuidar para que seus produ-
tos ou servios sejam de qualidade sem vcios ou defeitos, sob pena de
responder pelos prejuzos experimentados pelo consumidor.
O vcio de qualidade definido pelo art. 18 do CDC. Como j ex-
pliquei, vcio defeito menos gravo, circunscrito ao produto ou servio
o que apenas causa o seu mau funcionamento ou no-funcionamento.
Embora o art. 18 do CDC faa aluso s duas espcies de vcios,
se disciplina exclusivamente a responsabilidade do fornecedor pelos v-
cios de qualidade dos produtos, ou seja, aqueles vcios capazes de torn-
-los imprprios, inadequados ao consumo ou lhes diminuir o valor.
Dentre os vcios de qualidade podemos citar: defeito no sis-
tema do freio do veculo, defeito no sistema de refrigerao, som ou
imagem em aparelhos eletrodomsticos;
A estes podem ainda ser somados os vcios aparentes, como
os que decorrem do vencimento do prazo de validade, da deteriora-
o, alterao, adulterao, avariao, falsificao, corrupo, fraude
ou mesmo, a desobedincia de normas regulamentares de fabricao,

82
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

distribuio ou apresentao conforme os termos do pargrafo sexto


do art. 18 do CDC.
bom frisar que os fornecedores no esto proibidos de ofer-
tar e colocar no mercado de consumo, produtos com vcios porm
estes devem ter abatimento de preo proporcional a sua desvalia, e
devem os consumidores serem alertados e devidamente informados
desses vcios.
Por medida de cautela dever a nota fiscal mencionar tais ra-
zes determinantes do abatimento de preo, pois do contrrio, presu-
mir-se- que o produto deveria ser perfeito e em bom estado, e ento,
o fornecedor responder pelas sanes previstas no primeiro par-
grafo do art. 18 do CDC.
A inteno da lei foi conceder ao fornecedor a oportunidade
de acionar o sistema de garantia do produto e reparar o defeito no
prazo mximo de trinta dias.
A garantia no poder ser inferior a sete dias e nem superior
a 180 dias. Nos termos do art. 50 e pargrafo nico do CPC, a garantia
contratual complementar legal e ser conferida mediante termo
escrito, preenchido pelo fornecedor e entregue ao consumidor, no ato
do fornecimento.
O termo de garantia deve ser padronizado, esclarecendo, de
maneira apropriada, seu objeto, forma, prazo e lugar em que dever
ser exercitada.
A previso de garantia contratual no impede que o consu-
midor ao fim dos 30 (trinta) dias, acione as alternativas previstas no
primeiro pargrafo do art. 18 pleiteando substituio do produto, a
restituio da quantia paga ou o abatimento do preo.
No poder faz-lo, se consumarem os prazos decadenciais
previstos no art. 26 do CDC, a saber:
30 (trinta) dias tratando-se de fornecimento de produtos
no-durveis;
90 (noventa) dias tratando-se de fornecimento de produtos
durveis.
O art. 18 do CDC determina que os responsveis pela repara-

83
Gisele Leite / Denise Heuseler

o dos vcios dos produtos so todos os fornecedores coobrigados


e solidariamente responsveis. Sendo assim, todos os partcipes da
cadeia produtiva so considerados responsveis diretos pelo vcio do
produto, razo pela qual poder o consumidor escolher qualquer um
destes, para requerer a reparao devida.
Questo debatida , por exemplo, se o comerciante responde
pelos vcios de qualidade do produto. Boa parte da expressiva doutri-
na entende que h responsabilidade do comerciante, tendo em vista
a responsabilidade solidria entre todos os fornecedores. (vide STJ
Resp 143042/RS, STJ , Resp 402356/MA).
Ter certamente o comerciante direito a ao de regresso
contra o fabricante. Ou seja, em derradeira anlise, o fabricante sra o
autntico responsvel pela indenizao.
Constatado o vcio do produto, tem o fornecedor o direito de
repar-lo no prazo mximo de 30 (trinta) dias. E, se assim no o for,
poder escolha do consumidor, exigir, alternativamente: a substitui-
o total ou de parte do produto; restituio da quantia paga e o aba-
timento proporcional do preo.
O CDC exige do fornecedor inicialmente apenas a reparao
dos defeitos ou a substituio das peas viciadas. Tais obrigaes
so exigveis a partir de 30 (trinta) dias da comunicao do defeito
persistente.
Vencido o prazo da garantia e persistindo o vcio, o consumi-
dor poder: exigir a substituio por outro produto; exigir a devoluo
imediata da quantia paga, pleitear o abatimento do preo.
Cabe ao consumidor a escolha da sano, e poder ser quais-
quer dessas acima, sem precisar justificar ao fornecedor, mas se hou-
ver a impossibilidade de substituio do bem, poder haver substi-
tuio por outro de espcie , marca ou modelos diversos mediante a
complementao ou restituio de eventuais diferenas de preo.

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

12. Produto in natura


aquele que no sofre industrializao, e ser responsvel
perante o consumidor o fornecedor imediato. Sendo assim, na maioria
das hipteses ser o comerciante responsvel pela reparao do dano,
salvo quando puder ser claramente identificado o produto.
O vcio de quantidade de produto est disciplinado no art.
19 do CDC. Assim sempre que houver divergncia de peso, tamanho,
ou volume do produto em relao s indicaes constantes no reci-
piente, embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, isso gera a
obrigao de o fornecedor ressarcir os prejuzos experimentados pelo
consumidor.
possvel haver variaes inerentes natureza do produto,
sem que se configure vcio de quantidade do produto. Respondem so-
lidariamente os fornecedores pelos prejuzos causados por vcio de
quantidade.
E, o segundo pargrafo do art. 19 do CDC ainda alude sobre
a responsabilidade do fornecedor imediato, que o comerciante, se a
divergncia resultar de medio ou pesagem ou este realizada ou se
o instrumento utilizao para medio ou pesagem no houver sido
aferido oficialmente.
As sanes previstas nesses casos esto abordadas nos inci-
sos I ao IV e primeiro pargrafo do art. 19 do CDC, cabendo apenas ao
consumidor escolher uma das alternativas, a saber: abatimento pro-
porcional ao preo;complementao do peso ou medida; substituio
do produto por outro da mesma espcie; a restituio da quantia paga(
atualizada e acrescida de perdas e danos); a substituio do produto
por outro de espcie, marca ou modelos diversos ,mediante comple-
mentao ou restituio de eventual diferena de preo.
No h prazo assinalado para o fornecedor sanar os vcios do
produto, sendo correto que deve este agir imediatamente, e cumpri a de-
ciso do consumidor, conforme as opes previstas na lei consumerista.

85
Gisele Leite / Denise Heuseler

Vcios do servio
Esto elencados no art. 20 do CDC, e restaro considerados
como viciados os servios sempre que se apresentarem inadequados
para os fins que deles se esperam ou no atenderem s normas regu-
lamentares para prestao de servios.
Durante do vcio de qualidade ou quantidade do servio, po-
der o consumidor alternativamente, exigir: a sua reexecuo sem
custo adicional, a imediata restituio da quantia paga, o abatimento
do preo.
Admite ainda o CDC que a reexecuo do servio seja feita por
terceiro sempre por conta e risco do fornecedor. Em se tratando de
servio de reparo, reviso ou manuteno o fornecedor obrigado a
utilizar peas novas ou originais, salvo com autorizao do consumi-
dor. O emprego de pelas no originais sem autorizao do consumidor
constitui crime, previsto no art. 70 do CDC.
possvel identificar a relao de consumo que se trava entre
cidado comum e a pessoa jurdica de direito pblica conforme prev
o art.22 o que abarca rgos pblicos, empresas concessionrias, per-
missionrias de servio pblico como fornecedores de servio.
Muito se debate acerca da possibilidade de efetuar cortes de
servios pblicos considerados essenciais em face do inadimplemento
do consumidor, principalmente no que tange a gua e luz.
A majoritria jurisprudncia se coloca no sentido de que o di-
reito continuidade do servio pblico est assegurada pelo art. 22,
primeiro pargrafo e ainda o art. 6 do CDC. Mas, permite-se o corte
daqueles que deixam de honrar com o pagamento de faturas mensais
ou peridicas relativas ao consumo do servio em questo.
A continuidade dos servios pblicos se baseia no fato de j
haver a regular prestao ou se h possibilidade e a necessidade de
prest-los, no podendo interromper sua prestao, sem justo motivo,
exceto na hiptese de caso fortuito e fora maior. Mas ainda, tem o
dever de ampliar o fornecimento desses servios pblicos essenciais a
todos aqueles que deles necessitarem.
Convm ressaltar que o art. 6, terceiro pargrafo, inciso II
da Lei 8.987/95 preceitua que no caracteriza descontinuidade

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

do servio sua interrupo em situao de emergncia ou aps


aviso prvio, quando motivada por razes de ordem tcnica ou
de segurana das instalaes, ou ainda, por inadimplemento do
usurio considerado o interesse pblico. (grifo nosso)
O art. 23 do CDC cogita que a ignorncia do fornecedor sobre
os vcios de qualidade por inadequao dos produtos e servios no o
exime de responsabilidade. Baseio-se na boa-f objetiva para insero
deste dispositivo legal, em consonncia com o inciso III do art. 4 do CDC.
O legislador impe s partes o dever de manter o mnimo de
confiana e lealdade antes, durante e mesmo aps o cumprimento da
obrigao. Desta forma, devem os fornecedores se munir de todos
os cuidados indispensveis para que seus produtos e servios aten-
dam as expectativas dos consumidores, e informando-os principal-
mente durante a execuo do contrato de consumo todos os detalhes
indispensveis.

13. As excludentes de responsabilidade civil


A figura do Estado de necessidade foi delineada nos arts. 160,
II, 1.519 e 1.520 do Cdigo Civil e so literalmente repetidos no art.
188 e seus incisos, art. 929 e 930 caput do atual Cdigo Civil Brasilei-
ro, estes descrevem atos lesivos, porm no ilcitos que no acarretam
o dever de indenizar, porque a prpria norma jurdica lhe subtrai a
qualificao de ilcito.
Segundo Maria Helena Diniz o estado de necessidade con-
siste na ofensa do direito alheio para remover perigo iminente, quan-
do as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio e quando
no exceder os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
Ser legtimo quando as circunstncias o tornarem absoluta-
mente necessrio. No libera de quem o pratica de reparar o prejuzo
que causou. No podemos, aceitar, que o prejuzo recaia sobre a vtima
inocente, e que esta permanea irressarcida. Todavia, o agressor causa-
dor do perigo se sofrer prejuzo, restar no indenizado. Desta forma,
se a vtima for inocente do perigo que gerou o estado de necessidade
ter que ser ressarcida, ainda que quem esteja obrigado a reparar tenha
ao regressiva contra o verdadeiro causador do perigo original.

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Gisele Leite / Denise Heuseler

O Cdigo Penal define o estado de necessidade e exclui a ili-


citude quando em situao de conflito ou coliso, ocorre sacrifcio do
bem de menor valor.
previsto no art. 24 do CP e pode excluir a antijuridicidade ou
a culpabilidade. No pode alegar tal estado de necessidade quem tinha
o dever legal de enfrentar o perigo, pois dele era exigvel conduta di-
versa. O perigo deve ser atual, no provocado pelo agente e o sacrifcio
do bem deve ser o nico meio capaz de afastar o perigo.
o caso do policial que deixa de prender criminoso por saber
de que este possui ndole perigosa. Se de tal omisso resultar um dano,
o Poder Pblico ficar sujeito a reparar o dano em razo da omisso
de seu preposto, pois este tinha o dever legal de enfrentar o perigo em
razo do cumprimento de suas funes pblicas.
O estado de necessidade se justifica pela inexigibilidade de
conduta adversa, de forma que em situaes jurdicas extremadas,
sem que o agente a tenha provocado, para se salvar de perigo atual e
efetivo, se v obrigado a causar um dano a outrem. o caso do alpinis-
ta que arremessa o companheiro ao abismo que se sustenta na mesma
corda, pois era sria a ameaa de romper-se com o peso dos dois.
Silvio Rodrigues pontifica que a destruio ou deteriorao
de coisa alheia ordinariamente constitui ato ilcito, porque a ningum
dado faz-lo.
Todavia, a lei excepcionalmente entender ser lcito o procedi-
mento de quem deteriora ou destri coisa alheia, se o faz para evitar
um mal maior, contanto que as circunstncias tornem o ato absoluta-
mente necessrio e no exceda ele os limites do indispensvel para
remoo do perigo. E cita o exemplo do heri que, para salvar vidas
humanas, lanou automvel alheio contra veculo que, sem motoris-
ta, descia pela ladeira praticou um ato nobilssimo, mas no obstante
deve indenizar o prejuzo causado ao dono do automvel que assim
ficou destrudo.
A legtima defesa vem elencada no art. 160, I e pargrafo ni-
co do C.C., exclui a reparao de dano vtima quando agiu ao revidar
de imediato uma agresso atual ou iminente e injusta a um direito seu
ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessrios.

88
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

A agresso revidada deve ser injusta (na forma objetiva), tam-


bm exclui a responsabilidade criminal do agente. A legtima defesa
ou exerccio regular do direito reconhecido e o prprio cumprimento
do dever legal exclui a responsabilidade civil, mas, entretanto, se ocor-
rer o aberratio ictus, e, terceira pessoa for atingida (ou algum bem)
deve o agente reparar, tende este ao regressiva contra o agressor a
fim de se ressarcir da importncia desembolsada.
Carlos Roberto Gonalves ressalta que s a legtima defe-
sa real, e praticada contra o agressor, deixa de ser ilcito e apesar do
dano, no faz jus ao ressarcimento.
J a legtima defesa putativa no exime o ru de indenizar
apesar de excluir a culpabilidade do ato, conservando a antijuridici-
dade do ato. Na legtima defesa putativa (erro de fato) o ato ilcito
no culpvel para esfera criminal, no entanto, na esfera cvel mesmo a
mais remota e leve culpa gera a obrigao de indenizar, pois tal fato
fruto de negligncia e do julgamento equivocado dos fatos.
Ensina o Professor Damsio Evangelista de Jesus em seu
Cdigo Penal Anotado, ao abordar a excludente de ilicitude, interpre-
tando a expresso direito, empregada em sentido amplo, abrangen-
do todas as espcies de direito subjetivo (penal e extrapenal). Desde
que a conduta se enquadre no exerccio de um direito, embora tpica,
no antijurdico.
Embora quem pratique o ato danoso em estado de necessi-
dade seja obrigado a reparar o dano causado, o mesmo no acontece
com aquele que o pratica em legtima defesa, no exerccio regular de
um direito e no estrito cumprimento do dever legal.
Exige-se para que se configurem as excludentes da responsa-
bilidade civil que autorizem o dano e a obedincia a certos limites. De
sorte que o excesso na legtima defesa j possui carter antijurdico e,
d azo a reparao.
Na esfera civil, o excesso quer ocorra por negligncia, impru-
dncia ou impercia configura a hiptese disposta no art. 159 C.C. Di-
verso do que ocorre na legtima defesa real, a putativa, se baseia em
erro, inexistindo agresso e, sim, um equvoco do pseudo-agredido.
Sendo sua conduta ilcita, penalmente irrelevante, posto que ausente
o dolo, mas ingressa na rbita civil e enseja a indenizao.

89
Gisele Leite / Denise Heuseler

Outra excludente a culpa exclusiva da vtima ou fato da vti-


ma. quando a vtima se expe ao perigo concorrendo com culpa ex-
clusiva ou concorrente para o evento danoso. Em se tratando de culpa
concorrente responsabilidade do agente ser proporcional de acor-
do com a sua concorrncia para o dano. Diante da culpa exclusiva da
vtima, resta totalmente excluda a responsabilidade civil do agente.
tollitur quaestio (suprimida questo). No ocorre indeniza-
o. O que importa, no caso, como observam Alex Weill e Franois
Terre apurar se a atitude da vtima teve o efeito de suprimir a res-
ponsabilidade do fato pessoal doa gente, afastando sua culpabilidade.
Surge dificuldade quando h concorrncia de culpa entre a
vtima e o agente, pois leva o julgador ter que mensurar at aonde a
vtima propiciou o dano, para ento delimitar a responsabilidade civil
do agente.
Na culpa anulada, ficar prejudicada responsabilidade civil de
indenizar, devendo cada um recolher seu dano. Algumas leis, excep-
cionalmente, no admitem a reduo da indenizao em caso de culpa
concorrente da vtima obrigando o causador o dano a pagar o valor
integral.
o que estabelece, por exemplo, o Decreto 2.681/1912(sobre
a responsabilidade civil das companhias de estrada de ferro) prescreve
a culpa concorrente da vtima, no exonera o transportador da obriga-
o de compor os danos. Somente a culpa exclusiva poder isent-lo.
Na hiptese de passageiro pingente ou do passageiro no estri-
bo do vago, devem as empresas de transporte reparar o dano conse-
quente de desastre ocorrido com passageiro que viaja perigosamente.
Quanto ao fato de terceiro vem regulado nos arts. 1.519 e
1.520 C.C. concedendo ao ltimo ao regressiva contra o terceiro que
criou a situao de perigo, para haver a importncia gasta no ressarci-
mento ao dono da coisa.
Se o ato de terceiro a causa exclusiva do prejuzo, desapare-
ce a relao de causalidade entre ao ou omisso do agente e o dano.
Neste caso, o fato de terceiro se reveste de caractersticas similares ao
caso fortuito ou fora maior, que poder ser excluda a responsa-
bilidade do causador diretor do dano. Marcada a inevitabilidade sem

90
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

que, para tanto, intervenha a menor culpa por parte de quem sofre o
impacto consubstanciado pelo fato de terceiro.
H um aspecto dicotmico em relao ao fato de terceiro na
culpa objetiva e na culpa subjetiva. Quanto primeira, destaca-se o
fato de terceiro que concorre com culpa exclusiva para o dano, e mes-
mo assim, no exclui a responsabilidade direta do agente de reparar os
danos causados vtima, gerando o direito de regresso em face de ter-
ceiro o real provocador do dano. O mesmo acontece em relao pelos
atos praticados pelos seus prepostos. Vide smula 187 STF, in verbis:
A responsabilidade contratual do transportador, pelo aciden-
te com o passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual
tem ao regressiva.

Caso fortuito e de fora maior


So fatos imprevisveis, incontrolveis pelo agente e, por isso,
inevitveis. Fortuito em latim quer dizer casual; uma impreviso, um
acidente, que mostra incontrolvel ao agente e superior s suas foras.
O art. 1.058 nico do C.C no faz distino entre o caso for-
tuito e fora maior. A principal caracterstica inevitabilidade. O caso
fortuito decorre de fato ou ato alheio vontade das partes: greve, mo-
tim, guerra, e etc.
Arnoldo Medeiros da Fonseca reconhece pouca ou nenhu-
ma diferenciao que se estabelece entre os dois conceitos. H um
substractum em comum qual seja o da ausncia de toda e qualquer
culpa por parte do responsvel na hiptese do fortuito ou da fora
maior aliada impossibilidade absoluta (no relativa) de se cumprir
aquilo por que se obrigou.
Aponta Silvio Rodrigues que os dois conceitos parecidos e
servem de escusa para responsabilidade fundada na culpa, desapare-
cendo o dever de reparar.
Ensina a doutrina que para a configurao do caso fortuito,
ou de fora maior, faz-se imperiosa a presena de certos requisitos: a)
fato deve ser necessrio, no determinado por culpa do devedor, pois,
se h culpa, no h caso fortuito; e se h caso fortuito no pode haver
culpa, na medida em que um exclui o outro. Como dizem os franceses,

91
Gisele Leite / Denise Heuseler

citados por Carlos Roberto Gonalves, culpa e fortuito so coisas


que gritam juntos;
b) fato deve ser superveniente e inevitvel; c) o fato deve ser
irresistvel, fora do alcance do poder humano.
So excludentes, pois afetam o nexo de causalidade, rompen-
do-o entre o ato do agente e o dano sofrido pela vtima.
O caso de fora maior apesar do fato ser previsvel e inevit-
vel mais forte que vontade ou ao do homem. Na concepo de
Esmen, a fora maior configura pelo carter do obstculo e no caso
fortuito o carter imprevisto.
Para o legislador, no se importa se caso fortuito ou de for-
a maior, excluindo a responsabilidade doa gente de reparar os danos
causados vtima.
A amplitude do conceito dado pelo legislador visa enfraque-
cer o princpio bsico da responsabilidade civil. Agostinho Alvim ensi-
na que se torna por caso fortuito (ou fortuito interno) o acontecimen-
to relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa.
De outra sorte, o fortuito externo liga-se a um acontecimento
externo, absolutamente estranho ao comportamento humano, o que
se d com fenmenos da natureza (raios, terremotos).
Esclarece Srgio Cavalieri Filho que est diante do caso for-
tuito quando se tratar de evento imprevisvel e, por isso, inevitvel.
Por outro lado, a fora maior quando se est diante de um
evento inevitvel ainda que previsvel, por se tratar de fato superior s
foras do agente, como normalmente so os fatos da natureza, como as
tempestades, enchentes (act of God).
Tal distino segundo seus defensores, permite seja dado tra-
tamento diferenciado. Sustenta o doutrinador que for responsabilida-
de contratual se fundada em culpa basta o caso fortuito para exonerar
o devedor de sua responsabilidade.
Todavia, se fundada na teoria do risco apenas a fora maior
determinaria a excluso da responsabilidade.
H uma tendncia doutrinria a sustentar que, se o fato de-
terminador do dano decorreu de evento relacionado pessoa, coisa,

92
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

ou empresa do agente causador do dano (caso fortuito ou fortuito


interno), deve o julgador ser mais rigoroso no reconhecimento da ex-
cludente de responsabilidade. Deve-se apurar detalhadamente os re-
quisitos da inevitabilidade e imprevisibilidade.
A clusula de no indenizar est adstrita a ser excludente
no mbito da responsabilidade contratual e consiste na estipulao,
inserida no contrato, por meio da qual uma das partes declara, com
a anuncia da outra parte, que no ser responsvel pelos prejuzos
decorrentes do inadimplemento absoluta ou relativo, da obrigao ali
contrada. Os riscos so transferidos para a vtima por via contratual.
Paira grande controvrsia de sua validade ou no sobre a
clusula de no indenizar, para uns deve ser nula por ser contrria ao
interesse social. J para outros que a defendem em prol do princpio
de autonomia da vontade.
Tambm deve ser enfocada luz do CDC, insustentvel por
contrariar os princpios institudos no art. 51, I da Lei 8.078/90, e que
expressamente considera nula de pleno direito.
Para Aguiar Dias, a clusula ou conveno de irresponsa-
bilidade consiste na estipulao prvia por declarao unilateral, ou
no, pela qual parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra
afasta, de acordo com esta, a aplicao da lei comum ao seu caso. Visa
anular, modificar ou restringir as consequncias normais de um fato
da responsabilidade do beneficirio da estipulao.
Para uns, tal clusula imoral, vedando-se principalmente
nos contratos de adeso, principalmente para se proteger a parte mais
fraca. Outros a defendem com base na autonomia da vontade, contan-
to que o objeto do contrato seja lcito.
fato que o direito ptrio no simpatiza com tais clusulas e
a jurisprudncia de forma radical no a admite nos contratos de trans-
porte e, ainda editou a Smula 161 STF que decreta sua ostensiva ino-
perncia no que tange ao transporte.
Tambm no se admite clusula de exonerao na matria
delitual e sendo seu domnio restrito responsabilidade contratual.
No ter validade se visa afastar uma responsabilidade imposta em
ateno a interesse de ordem pblica.

93
Gisele Leite / Denise Heuseler

S ser tolerada se a clusula de no-indenizar for destinada


mera tutela do interesse individual. inteiramente ineficaz a declara-
o unilateral do hoteleiro que no se responsabiliza pelos frutos das
bagagens dos viajantes hospedados em seu hotel.
Dois seriam os requisitos de validade para a clusula de no-
-indenizar: a bilateralidade do consentimento e a no-coliso com o
preceito cogente de lei (ordem pblica e os bons costumes).
So mltiplas as aplicaes cabveis da clusula de no-inde-
nizar como no contrato de compra e venda, no que tange a no-ga-
rantia em razo de falta da rea com relao evico e aos vcios
redibitrios; nos depsitos de bagagens de hspedes; no contrato de
depsito bancrio; no contrato de seguro, de mandato e de locao.
Nos contratos tpicos de adeso como os de leasing, os de SFH, e de
utilizao de cartes de crdito.
O CDC a considera abusiva e, portanto, nula no art. 51, a clu-
sula contratual que impossibilitar, exonerar ou atenuar a responsabili-
dade civil do fornecedor por vcios de qualquer natureza, includos os
acidentes de consumo e os vcios redibitrios.
Tem-se por no escrita a clusula de no-indenizar em contra-
tos bancrios de locao de cofres a clientes. No tocante a integridade
da vida e da sade, sempre se exclui a clusula de irresponsabilidade.
Prescrita a ao de reparao de danos, fica afastada qualquer
possibilidade de recebimento da indenizao. A responsabilidade do
agente causador do dano se extingue. A obrigao de reparar de na-
tureza pessoal (art. 177CC) prescrevem em 20(vinte) anos.
Se o fato tambm ilcito penal, a prescrio da ao penal
no influi na ao de reparao do dano, que tem prprios prazos de
prescrio.
No se deve confundir o prazo especial de cinco anos do art.
178, 10, I C.C. referente prescrio das prestaes alimentcias de-
correntes do parentesco ou de casamento, e no indenizao esti-
pulada em forma de penses peridicas em decorrncia de ato ilci-
to (Art. 1.537 e 1.539CC). O no pagamento de penses alimentcias
pode acarretar at priso civil do devedor.
Quanto ao art. 1.245 C.C., manda que perdure a responsabili-

94
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

dade do construtor pelo prazo de cinco anos, desde que haja fornecido
os materiais. um prazo de simples garantia, pois durante o quinqu-
nio o construtor fica adstrito a assegurar a solidez e a segurana da
construo, entretanto, se excedido prazo poder o proprietrio de-
mandar o construtor pelos prejuzos que lhe advieram pela imperfei-
o da obra.
S a cabo de vinte anos, prescreve a ao do primeiro con-
tra o segundo para reposio da obra em perfeito estado. A teoria da
unidade de prazo para ao e para a garantia no tem apoio srio do
sistema legal.
O CDC distingue os prazos. So decadenciais regulados no art.
26 e, so de 30(trinta) dias tratando-se de fornecimento de servio e
de produto no durveis; j os durveis o prazo de 90(noventa) dias.
A contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da efetiva
entrega do produto ou do trmino da execuo dos servios (1).
Sendo vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento
em que ficar evidenciado o defeito embora o prazo seja idntico tanto
para os vcios aparentes quanto para os ocultos. A diferena reside na
fluio deste.
O prazo prescricional, porm, nico para todos os casos de
acidentes de consumo. Danos causados por fato do produto ou do ser-
vio prescrevem em cinco anos; contando-se a partir do conhecimen-
to do dano e de sua autoria. Respeitados os princpios consumeristas
como a de proteo ao consumidor poder ser outro prazo desde que
seja favorvel ao consumidor, podendo ento a vtima se valer do pra-
zo prescricional vintenrio (art.177CC) e, ainda a Smula 194 STF. In
verbis: Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, inde-
nizao por e defeitos da obra.

14. O contrato no CDC


O cdigo civil francs ou Cdigo Napoleo fora elaborado sob
as irradiaes do liberalismo e foi a fonte inspiradora de todas as codi-
ficaes editadas no final do sculo XIX, incio do sculo XX, inclusive
o nosso Cdigo Civil de 1916.
Tais codificaes arquitetaram o paraso legislativo da liber-

95
Gisele Leite / Denise Heuseler

dade individual, nas quais as restries de direito de propriedade,


autonomia da vontade e liberdade de contratar foram contigencia-
das aos limites do mnimo indispensvel dignidade da pessoa huma-
na e convivncia social.
Com a revoluo industrial, o desenvolvimento cientfico e
tecnolgico, as duas grandes guerras mundiais, o desfacelamento do
bloco socialista e outros fatores causaram profundas e definitivas
transformaes sociais e econmicas, e estas, por sua vez impuseram
modificaes na ordem jurdica.
A sociedade contempornea, e particularmente a partir da
segunda metade do sculo XX as relaes de consumo se intensifica-
ram e, ainda surgiram novas dotadas de extrema dinmica e de carter
impessoal.
O modelo tradicional contratual foi influenciado pelos dog-
mas do liberalismo, a autonomia da vontade e da liberdade de contra-
tar, revelou-se insuficiente para atender uma sociedade industrializa-
da, caracterizada pela produo e distribuio em massa.
Para atender a essa nova realidade, a disciplina de contratos
passou por uma repaginao, surgindo novos paradigmas, entre eles,
a funo social e a boa-f objetiva.
Outro fator importante foi a valorizao da teoria da imprevi-
so, e do princpio da conservao dos contratos e, ainda, a regulao
dos chamados contratos de adeso aonde as clusulas ou condies
gerais so predispostas unilateralmente e aplicadas a toda uma srie
de futuras relaes contratuais.
No Brasil, o CDC foi o pioneiro em propor uma renovao te-
rica do contrato, em face das novas realidades econmicas, polticas e
social, teve que se adaptar e ganhar uma nova funo, qual seja, a de
procurar a realizao da justia e do equilbrio das partes no contrata.
Thomas Wihelmsson enumerou cinco grandes mudanas no
direito contratual: A neutralidade de contedo se ope orientao
de contedo contratual. Assim defendia-se a neutralidade do Estado
ante o contedo contratual, devendo apenas certificar a regularidade
formal da conveno e se s partes fora assegurada a liberdade de se
preservar o contrato, o que fora livremente ajustada pelas partes (au-

96
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

tonomia das vontades), o que, entre estas, teria fora de lei (pacta sunt
servanda).
Outra caracterstica: a abordagem esttica de outrora em
comparao a abordagem dinmica o que propicia aparecimento de
novos modelos contratuais e obrigacionais.
Outro fator que antes havia um antagonismo entre os con-
tratantes que mormente foi substitudo pela cooperao entre os
contratantes. Na sociedade contempornea o contrato deve cumprir
sua funo social que atinge com o adimplemento das obrigaes
convencionais.
No modelo tradicional contratual a resoluo problema ape-
nas dos contratantes. O pensamento contratual moderno no se limita
relao contratual individual: vai alm, aceitando vrios mtodos de
criao contratual coletiva.
Outrora o contrato se esmerava no voluntarismo, pela patri-
monialidade e pelo individualismo. A nova concepo contratual reco-
loca a pessoa como valor-fonte, de onde deriva todos os valores jurdi-
cos, com especial nfase ao princpio da dignidade da pessoa humana.
O contrato social e tem como finalidade criar uma coopera-
o social saudvel propiciando a solidariedade, por justia social.
Abandonamos a chamada era dos direitos declarados para
ingressarmos na era dos direitos concretizados onde as bases do di-
reito contratual esto apoiadas na equidade e na boa-f objetiva.
O contrato contemporneo repudia enfaticamente a leso, o
prejuzo no razovel, e a primazia inexorvel do mais forte sobre o
mais fraco. Prima ento a avena por justia contratual.
O intervencionismo do Estado nas bases negociais se assevera
bastante e, se traduz no dirigismo legislativo, administrativo e judicial.

15. Desconsiderao da personalidade jurdica


Sendo a pessoa jurdica um ente incorpreo criado por lei, ou
fico jurdica pode ser conceituada como associao de pessoas com
a finalidade de atingir certas tarefas previstas em seu contrato social.
A pessoa jurdica tem origem exatamente na necessidade do homem

97
Gisele Leite / Denise Heuseler

conjugar esforos de forma organizada para execuo de tarefas mais


complexas.
O sculo XX foi o sculo da pessoa jurdica, pois hoje em dias,
so raras as atividades em sociedade que so desempenhadas pelo ho-
mem como pessoa natural ou fsica.
A pessoa jurdica dada a sua importncia mais disciplina
particularmente por nossa legislao na atividade da empresa. Possui
personalidade jurdica prpria e sua existncia distinta das de seus
membros. possvel que a pessoa jurdica assuma direitos e obriga-
es na rbita cvel, sem atingir diretamente as pessoas que formam
a sociedade.
Assim no se pode confundir a pessoa jurdica com seus s-
cios, embora haja muitas chances de fraudes e abusos devido a pessoa
jurdica ser um ente abstrato, muitas vezes possui capacidade finan-
ceira limitada para assumir responsabilidade perante terceiros.
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica consis-
te na possibilidade do afastamento da autonomia da pessoa jurdica,
passando os scios a responderem pelos prejuzos causados pela pes-
soa jurdica.
Em princpio a prpria empresa responsvel perante as ati-
vidades de seus administradores, enquanto investidos nessa qualida-
de de titulares e representantes da empresa, mas pode ser a persona-
lidade desconsiderada se houver desvio de finalidade.
ato excepcional a desconsiderao da personalidade jur-
dica da empresa e poder ser decretada pelo juiz somente nos casos
expressos em lei, e de forma justificada.
O CDC acolheu a disregard doctrine protegendo o consumidor,
a parte vulnervel da relao jurdica. o que prev o art. 28 do CDC
em seu pargrafo quinto. Porm, os pargrafos segundo e quarto do
mesmo artigo, versam sobre a responsabilidade subsidiria ou solid-
ria, no havendo que se falar em interveno judicial para declarar a
desconsiderao em questo.
A deciso judicial que desconsidera a personalidade jurdica
no implica em dissoluo da sociedade empresria, mas o afastamen-
to desta para que haja a reparao do dano causado ao consumidor.

98
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Ademais, caso o juiz decreta a desconsiderao da personalidade, o


patrimnio atingido ser o do proprietrio, do acionista controlador
ou do scio majoritrio.
Portanto, nas situaes em que a personificao da empresa
no implicar bice punio dos verdadeiros responsveis no h de
se cogitar em desconsiderao, razo pela qual os prejuzos devem ser
reparados pela pessoa jurdica e no diretamente pelos seus scios.
A decretao da desconsiderao faculdade do juiz de de-
pender da anlise dos seguintes requisitos: leso ao patrimnio do
consumidor, patrimnio da pessoa jurdica insuficiente, prtica de
atos fraudulentos ou encerramento das atividades da empresa.
O pargrafo quinto do art. 28 dever ser interpretado luz de
seu caput conforme nos ensina Fbio Ulhoa Coelho. Portanto, a mera
insatisfao do credor no autoriza, singularmente, a desconsiderao
conforme assenta a doutrina na formulao maior da teoria.

Cobrana de dvidas
A lei de proteo ao consumidor prev restries aos fornece-
dores no que tange forma de cobrana de dbitos junto aos consu-
midores, determina o seu art. 42 que o inadimplente no poder ser
exposto ao ridculo ou a qualquer constrangimento ou ameaa.
No so todas as hipteses de cobrana que geram o dever
de indenizar o consumidor por dano moral. O simples envio de carta
pelo fornecedor informando da possvel inscrio de seu nome nos
cadastro negativos, sem dizeres ofensivos, e cobrando a dvida j paga
ou prescrita, no h que se cogitar em indenizao por danos morais ,
pois corresponde somente a um aviso.
Dever o credor lanar mo dos meios legais para exigir o
cumprimento da obrigao assumida e no paga pelo consumidor. As-
sim poder ingressar com ao de cobrana em face de consumidor e
de estar julgada improcedente o pedido, isso no configura constran-
gimento ou ameaa, mas apenas exerccio regular de direito.

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Gisele Leite / Denise Heuseler

A repetio de indbito
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito re-
petio do indbito, por igual valor ao dobro do que pagou em excesso,
acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de en-
gano justificvel (art. 42, pargrafo nico).
Percebe-se que a repetio do indbito condicionada ao efe-
tivo pagamento da cobrana pelo consumidor. A simples carta de co-
brana no preenche a exigncia do artigo citado, no gerando direito
de indenizao ao consumidor.
O fornecedor que deixa de cumprir o disposto no art. 42 do
CDC comete crime descrito no art. 71 do mesmo diploma legal e, se
submete pena de trs meses a um ano de deteno.
O art. 43 do CDC trata do acesso a informaes existentes em
cadastros e fichas bem como suas fontes respectivas. Este direito se
coaduna com o direito informao presente no art. 6, III.
O consumidor tem direito ainda ao aviso prvio quanto ao re-
gistro ou inscrio do nome do consumidor no banco de dados. Tal
direito independe da qualidade do devedor. Se o devedor for avalista,
ou fiador, at mesmo se j constar seu nome negativada, tem o direito
de ser informado de que seu nome est sendo negativado para se res-
guardar de danos futuros.
A comunicao vlida aquela precedida de dias antes do re-
gistro do dbito do atraso, mas o CDC no fixa o prazo para tanto. Na
prtica, as empresas enviam tais correspondncias com prazo mdio
de dez dias antes da efetivao do registro negativo.
No somente a notificao da mora, mas tambm a oportuni-
dade de acesso sendo possvel a retificao das informaes que esto
sendo registradas.
Na inscrio indevida (negativando o nome) o dano moral
presumido, no havendo necessidade de fazer prova quanto o preju-
zo sofrido pelo consumidor, desde que comprovado o evento danoso,
posto que a situao afeta sua honra, credibilidade, seu bom nome,
reputao e, sem falar na vexatria restrio de crdito.
O STJ (Superior Tribunal de Justia) entendeu que o dano mo-
ral no afasta o dever de indenizar. (Resp 437234/PB).

100
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Dvida sub judice


Muito se discute a respeito da manuteno da negativao do
nome do consumidor no caso em que a dvida est total ou parcial-
mente sendo discutida judicialmente. O consumidor pode requerer a
retirada de seus dados, comprovando a propositura de ao que con-
testa a existncia integral ou parcial do dbito, bem como deve de-
monstrar o fumus boni iuris.
H entendimento jurisprudencial no sentido de que neces-
srio, em sendo contestao apenas de parte do dbito que o consu-
midor deposite o valor referente parte tida como incontroversa, ou
preste cauo idnea(Resp 527.618/RS, Rel. Min. Csar Asfor Rocha).

Prazo de manuteno das informaes negativas


No mximo cinco aos conforme o art. 43, primeiro pargrafo
do CDC a contar do fato ou da relao de consumo, ou do inadimple-
mento, e no da data de cadastro ou registro.
O quinto pargrafo do art. 43 determina que os Sistemas de
Proteo ao Crdito no devem manter ou disponibilizar dados refe-
rentes a dbitos prescrito. Sendo assim, este prazo pode ser diminudo
a prescrio do direito do fornecedor ocorrer antes de cinco anos,
o caso, por exemplo, da prescrio cambiria que se d em trs anos.
Verifica-se, portanto que o registro nos rgos de controle ca-
dastral no tem vinculao alguma com a prescrio atinente esp-
cie de ao. Portanto, se a vida executiva no puder mais ser acionada,
porm remanescendo o direito cobrana por outro meio processual,
num prazo igual ou superior a cinco anos, no h obstculo algum
manuteno do nome do faltoso no SERASA e no SPC, e afins pelo lap-
so quinquenal.
Dois momentos previstos na lei para impedir a persistncia
dos registros negativos: o prazo de cinco anos previsto no art. 43 do
CPC e a prescrio da dvida.

101
Gisele Leite / Denise Heuseler

Responsabilidade de grupos societrios e sociedades


controladas
O segundo pargrafo do art. 28 do CDC aponta a responsabili-
dade subsidiria das sociedades integrante de grupos societrios e so-
ciedades controladas. No se trata propriamente de desconsiderao,
mas hiptese legal de responsabilizao de terceiro.
E, prev que sejam quitadas as obrigaes perante o consumi-
dor pela sociedade que tiver maior respaldo financeiro e patrimonial,
ainda que tenha sido firmada com sociedade de menor cabedal, bas-
tando a ligao societrio para afirmar a responsabilizao.
Parte da doutrina aponta que o consumidor no pode ajui-
zar diretamente contra as demais empresas que compem o grupo
societrio. No entanto, para outros doutrinadores, basta a prova da
impossibilidade de ressarcimento pela empresa principal obrigada,
para que j se posse inicialmente demandar, a sociedade empresarial
cobrando-lhe sua responsabilidade subsidiria.
O quarto pargrafo do art. 28 do CDC ainda estabelece a res-
ponsabilizao das sociedades coligadas, que so regidas pelo art. 243,
primeiro pargrafo da Lei das Sociedades Annimas e conservam sua
autonomia, respondendo pelos prejuzos causados aos consumidores
mediante a comprovao de culpa no evento danoso.
H sociedades coligadas quando uma sociedade participa do
capital social da outra, com dez porcento ou mais, sem assumir o con-
trole acionrio. A sociedade coligada no poder ser responsabilizada
pelos atos da outra empresa a no ser que tenha participado do ato,
caso em que ser solidariamente responsvel.

16. Prticas comerciais


Abrangem as tcnicas e mtodos utilizados por fornecedores
para incrementar a comercializao dos produtos e servios destina-
dos ao consumidor, bem como os mecanismos de cobrana e servio
de proteo ao crdito.
As prticas comerciais esto reguladas no capitulo V que di-
vidido em seis sees: Disposies Gerais art. 29, Oferta arts. 30 a 35,
Publicidade arts. 36 a 38, Prticas Abusivas arts. 39 a 41, da Cobran-

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Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

a de Dvidas art. 42 e Banco de Dados e Cadastro de Consumidores


arts. 43 a 45.
Observa-se que o art. 29 do CDC amplia o conceito de consu-
midor, desta forma, a mera exposio s prticas comerciais, em razo
de sua vulnerabilidade do consumidor, j merece tratamento especial
na forma do CDC.

17. Oferta
considerada toda informao, publicidade, suficientemente
precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com
relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato
que vier a ser celebrado.
A oferta declarao unilateral, e caracteriza obrigao pr-
-contratual gerando vnculo com o fornecedor e automaticamente
proporcionando ao consumidor a possibilidade de exigir aquilo que
fora ofertado.
Devem estar presentes para se configure a oferta e a vincula-
o: a veiculao e a preciso da informao.
Se a oferta deixa de chegar ao conhecimento do consumidor,
no vincula o fornecedor. Em segundo lugar, a oferta (informao ou
publicidade) deve ser suficientemente precisa.
O simples exagero chamado tambm de puffing no obriga ao
fornecedor. o caso de expresses metafricas como: o melhor sa-
bor, o mais rpido alvejante, e, etc.
A Lei 10.962/04 em complemento ao CDC dispe sobre a
oferta e as formas de afixao de preos de produtos e servios para
o consumidor. Por meio de etiquetas ou similares, expostas em vitri-
nes, ou outros meios de divulgao; em autosservios, supermerca-
dos, hipermercados, mercearias ou estabelecimentos comerciais onde
o consumidor tenha acesso direito ao produto, sem a interveno do
comerciante, mediante impresso ou afixao do preo do produto na
embalagem, ou afixao de cdigo referencial ou de barras.

103
Gisele Leite / Denise Heuseler

Princpio da veracidade da oferta (art. 31 do CDC).


As informaes devem ser verdadeiras, corretas, claras e pre-
cisas alm de ostensivas e, em lngua portuguesa nas mais variadas
formas de divulgao.
Vide: (TAParan, Apelao Cvel 23617- Curitiba, Juiz
Anny Mary Kuss, 6. Cam,.Cv. julg 16/12/1003, Ac. 189730, Public.
6/2/2004).
O princpio da vinculao da oferta preceituado no art. 30 do
CDC e verificamos a necessidade de dois requisitos bsicos que devem
estar presentes para que a oferta vincule o fornecedor: a veiculao e
a preciso da informao.
A oferta no ter fora obrigatria se no houver veiculao
da obrigao. Uma proposta que deixe de chega ao conhecimento do
consumidor no vincula o fornecedor. Em segundo lugar, a oferta (in-
formao ou publicidade) deve ser suficientemente precisa. De sorte
que o simples exagero metafrico ou chamado puffing no obriga o
fornecedor.
Traa a Lei 10.962/04 em complementao ao CDC sobre a
oferta e respectivas formas de afixao de preos de produtos e servios.
O princpio da veracidade da oferta exige conforme prev o
art. 31 do CDC que a oferta contenha informaes corretas, claras, pre-
cisas e ostensivas e, em lngua portuguesa sobre suas caractersticas
tais como qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos
de validade e de origem entre outros dados e, ainda, o alerta contra os
riscos que os produtos ou servios possam oferecer sade, seguran-
a dos consumidores.
Deixando o fornecedor de cumprir a oferta, o consumidor,
pode sua escolha exigir:
Reivindicar o cumprimento forado da obrigao, ou optar
pela substituio por outro produto ou pela prestao de servios
equivalente, ou rescindir o contrato com restituio da quantia even-
tualmente antecipada, monetariamente corrigida, alm de perdas e
danos.
Tais medidas esto inseridas no art. 35 do CDC. Determina
ainda o art. 32 do CDC que os fabricantes e importadores devem as-

104
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

segurar a oferta de componentes e peas de reposio enquanto no


cessar a fabricao ou importao do produto.
regra importante pois o fornecedor continua responsvel
pelo produto ou servio prestado mesmo no perodo ps-contratual,
regra bastante usual no reparo de veculo automotores que por ser
considerado bem durvel, no raras vezes o consumidor necessita efe-
tuar troca de peas que no esto mais disponveis no mercado em
razo de o fabricante ou montador deixar de produzir. Pode o consu-
midor exigir a pea de reposio e as perdas e danos decorrentes da
inobservncia da norma contida no art. 32 do CDC.
O fornecedor solidariamente responsvel pelos atos prati-
cados por seus prepostos ou representantes autnomos nas hipteses
em que comercializa seus produtos ou servios atravs da prestao
de servios de terceiros (art. 34 do CDC). No pode o fornecedor se
eximir de responsabilidade perante o consumidor em razo de des-
cumprimento das regras estabelecidas pelo CDC, principalmente no
que tange oferta de produtos.

Princpios aplicveis propaganda no CDC


O princpio da vinculao e da veracidade da oferta so apli-
cveis plenamente na publicidade, conforme se v do art. 37 do CDC.
H mais dois outros princpios: o da identificao da publicidade e o
princpio da inverso do nus da prova.
Determina o art. 36 do CDC que a publicidade deve ser vei-
culada de tal forma que o consumidor possa de forma fcil e imediata
identificar o produto ou servio. Insere-se nesse contexto, a publicida-
de simulada cujo carter publicitrio do anncio disfarado para que
seu destinatrio no perceba a inteno promocional da mensagem
veiculada.
a publicidade sob as vestes de reportagem que acaba por
influenciar a sociedade de consumo, e verdade pelo CDC.
O fornecedor dever manter em seu poder os dados fticos,
fsicos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem, para o
fim de esclarecer a qualquer interessado sobre a veracidade e trans-
parncia da publicidade, podendo o consumidor lesado pedir indeni-

105
Gisele Leite / Denise Heuseler

zao para o anunciante. O nus de comprovar a veracidade da cam-


panha publicitria sempre do fornecedor.
O nus da veracidade da informao ou de comunicao pu-
blicitria cabe sempre a quem as patrocina vide o art. 38 do CDC. Sen-
do a inverso da prova um dos direitos bsicos do consumidor, sendo
declarada pelo juiz sempre que constatar a verossimilhana das ale-
gaes, ou quando for o consumidor hipossuficiente, sendo para este
prova diablica ou impossvel.
Por essa razo a publicidade enganosa ou abusiva deve ser
colacionada aos autos pelo consumidor, para que se faa a prova do
contido da publicidade, no bastando simples alegaes do consumi-
dor sobre a existncia da publicidade.
Contrapropaganda uma penalidade administrativa estabe-
lecida pelo art. 56, XII do CDC sempre que o anunciante infringir os
preceitos determinados nos arts. 36 e 37.
A penalidade administrativa de contrapropaganda imposta
ao fornecedor pela autoridade competente da Unio, do Distrito Fede-
ral, dos Estados e dos Municpios, aps processo administrativo com
observncia das garantias do contraditrio e da ampla defesa, quando
o anunciante incorre em publicidade enganosa ou abusiva.
A contrapropaganda tem como objetivo desfazer os efeitos
perniciosos causados por publicidade abusiva ou enganosa e consiste
no esclarecimento do engano ou do abuso cometido pelo anuncian-
te. Esclarea-se que os custos advindos da contrapropaganda so de
responsabilidade do infrator e esta pode ser feita em jornais, revistas,
mdia eletrnica ou televisiva sempre objetivando os esclarecimentos
dos consumidores.
O Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria
(CONAR) rgo de iniciativa privada composto de empresas publi-
citrias com o fim de autorregulamentar o trabalho publicitrio. E,
elaborou em 1978 o Cdigo brasileiro de autorregulamentao publi-
citria que inclui os seus conselhos de tica e de autorregulamentao
para a publicidade.

106
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Prticas abusivas
Reprisando, so aquelas em desconformidade com os padres
mercadolgicos de boa conduta, boa-f objetiva em relao ao consu-
midor. Esto previstas no art. 39 do CDC.
Observemos o rol do CDC:
Venda casada consiste no fornecimento de o produto ou ser-
vio sempre condicionado venda de outro produto ou servio. Essa
prtica est expressamente vedada pelo art. 39, II do CDC, de forma
que o consumidor no est obrigado a adquirir um produto ou servi-
o imposto pelo fornecedor para que possa receber o que realmente
deseja.
Apesar de proibida, infelizmente ainda comum no nosso
mercado de consumo.
Venda quantitativa que consiste na exigncia d consumidor
em adquirir em quantidade maior ou menor do que aquela de que
necessita.
Em razo disso, perfeitamente legal a prtica de certos su-
permercados que promovem ofertas em limitar a quantidade razovel
de compra dos referidos produtos em promoo para cada consumi-
dor, desde que o fornecido tenha como objetivo o interesse dos demais
consumidores.
Recusa em atender demanda ocorre quando imotivadamen-
te o fornecedor deixa de atender aos consumidores na medida de suas
disponibilidades de estoque e, ainda, em conformidade com os usos e
costumes( art. 19, II do CDC). o caso do taxista que se recusa fazer
uma corrida, ou do cliente inadimplente que quer pagar produto a vis-
ta a recebe recusa do fornecedor.
A palavra estoque deve ser entendida de maneira extensiva
e abrange a definio no somente do produto que est exposto em
vitrina ou prateleira, mas tambm aquele produto armazenado no in-
terior da loja.
Alguns fornecedores cuidam para que seus anncios mencio-
nem a quantidade de peas que tm em estoque com o fito de cumprir
o art. 39, II do CDC.

107
Gisele Leite / Denise Heuseler

O art. 21, inciso XIII da Lei 8 884/94 caracteriza infrao


ordem econmica recusar a venda de bens ou prestao de servios
dentro das condies de pagamento normais aos usos e costumes
comerciais.
O art. 29 da mesma lei ainda dispe que os lesados podero
por si ou por representantes e, ainda pelos legitimados no art. 82 do
CDC podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses
individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas
que configurem infrao ordem econmica, bem como pleitear a in-
denizao de perdas e danos independentemente do processo admi-
nistrativo que no ser suspenso pela demanda judicial.
Fornecimento no solicitado prtica abusiva pois o consu-
midor tem o direito de receber somente os produtos ou servios que
tenha expressamente solicitado. (art. 34, III do CDC).
A jurisprudncia j considerou abusiva a remessa de carns
de cobrana de prestaes de plano de sade, incorporando-o a ser-
vio no contratado pelo consumidor (TJRJ, Apel.Cv. 114119/98), ou
ainda, a remessa de carto de crdito a consumidor sem requerimento
expresso (TJDF Apel. Civ 1998 1.1072900-0).
Aproveitamento da hipossuficincia e vulnerabilidade do
consumidor( art. 39, IV do CDC) quando fornecedor se prevalece da
fraqueza, ignorncia do consumidor tendo em vista a sua idade, sade,
conhecimento ou condio social para impingir-lhe seus produtos ou
servios.
o caso da exigncia nas clnicas e hospitais e veterinrios de
cheque cauo para prover atendimento, internao e at cirurgias at
que a empresa responsvel pelo plano de sade d a anuncia plena
ao atendimento.
Com fundamento tambm nesse dispositivo legal com art. 51,
inciso XV poder o consumidor requerer a nulidade do negcio jurdi-
co bem como perdas e danos cabveis.
A exigncia do fornecedor de vantagem excessiva do consu-
midor (art. 39, inc. V do CDC) no precisa ser concretizada basta que a
mesma seja exigida para se configurar prtica abusiva.
proibido que o fornecedor execute servios sem a prvia e

108
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

expressa elaborao de oramento e autorizao do consumidor, res-


salvadas as prticas anteriores entre as partes.
O oramento ter validade de dez dias, salvo estipulao em
contrrio, e deve constar alm do preo, a discriminao dos compo-
nentes, equipamentos e materiais que sero utilizados, bem, como em
separado apontar o valor da mo-de-obra e a data de incio e trmino
da execuo do servio (art. 40).
Novamente, outra prtica abusiva prevista em CDC a trans-
misso de informao depreciativa relativa ato praticado pelo consu-
midor, no exerccio regular de direito.
Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamin alega que ne-
nhum fornecedor pode divulgar informaes depreciativas ou pejorati-
vas sobre o consumidor quando tal se referir ao exerccio de direito seu.
No lcito, portanto, a divulgao entre os demais fornece-
dores que o consumidor sustou o protesto de um ttulo, ou que gosta
de reclamar da qualidade do produto ou servios, que o consumidor
membro de uma associao de consumidores ou que j representou o
Ministrio Pblico ou props ao.
Tambm abusiva a recusa de venda de bens mediante paga-
mento vista, ressalvados os casos regulados por leis especiais. Caso
haja a recusa, o fornecido poder ser obrigado a cumprir a oferta nos
termos do art. 84 do CDC.
A proteo contratual do consumidor conta com alguns prin-
cpios gerais que regem os contratos e so estudados amide no Di-
reito Civil. o princpio da autonomia da vontade que garante a livre
manifestao de vontade, a fim de que possam criar, extinguir ou mo-
dificar direitos e obrigaes.
O Estado Social veio a impor limitaes a autonomia de von-
tade criando normas de ordem pblica que a mitiga sob pena de nuli-
dade do contrato ou da clusula contratual.
Outro princpio a fora obrigatria dos contratos (pacta sunt
servanda) que garante aos contratantes e terceiros interessados a efi-
ccia e exigibilidade daquilo que fora pactuado, desde que esteja em
consonncia com o ordenamento jurdico. Da decorre o princpio da
intangibilidade do contrato, ou seja, ningum poder alter-lo unilate-

109
Gisele Leite / Denise Heuseler

ralmente seu contedo, nem pode o juiz intervir nesse. Essa a regra
geral.
O princpio da supremacia da ordem pblica reflete sobre
os deveres dos contratantes que devem respeitar tanto as limitaes
autonomia privada impostas pela lei, com o fito de resguarda a parte
mais fraca (vulnervel) da relao jurdica de consumo.
A eficcia contratual entre as partes e a terceiros orienta-
da pela relatividade dos efeitos do contrato, que traduz regra geral
determinando a avena como vlida vetorialmente entre as partes
contratantes.
Importantssimo o princpio da funo social do contrato
previsto no art. 421 do C.C. e fundamentado originalmente no art. 170
da CF e, ainda no art. 5. Da LICC que garante a interveno estatal no
mbito patrimonial e tem como desdobramento o princpio da conser-
vao dos contratos e prpria reviso do contrato.
Boa-f objetiva tambm est amparada pelos arts. 4, III e 51,
IV do CDC e, mais recentemente pelo art. 113 e 4222 do C.C. de 2002.
E, impe efeitos antes, durante e depois do contrato cumprido e con-
sumado. Fazendo surgir deveres conexos ou anexos como o dever de
cooperao, informao, de no vir contra fato prprio (venire contra
factum proprium), e garantir a conduta dos contratantes sempre no
sentido do efetivo cumprimento das obrigaes avenadas.
A violao dos deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva
constitui espcie e inadimplemento contratual, independentemente
de culpa.

Princpios contratuais no CDC


* Princpio da transparncia (art. 46 CDC).
* Princpio da interpretao mais favorvel ao consumidor
(art. 47 CDC).
* Princpio da vinculao oferta (art. 48 CDC).
* Direito de arrependimento (art. 49 CDC).

110
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

18. Contratos de Adeso e o CDC


Atendendo s demandas impostas pela economia de massa,
os fornecedores passaram a adotar os chamados contratos de adeso.
Onde as partes deixam de negociar as clusulas contratuais de forma
paritria, vez que so preestabelecidas pelo fornecedor e impostas ao
consumidor.
A simplificao do consentimento contratual em face do con-
trato de adeso gera aquela situao popular pegar ou largar, ou
seja, ou contrata conforme exposto ou definitivamente no contrata.
E, muitas vezes esto diante de servios indispensveis ao cidado.
Essa prtica por vezes prejudica muito o consumidor aderen-
te pois muitas vezes as clusulas impostas so desfavorveis e apenas
benficas ao fornecedor somente, ou seja, pela parte mais forte da re-
lao jurdica.
Define o CDC o contrato de adeso em seu art. 54 . Questo
intrigante que devem os referidos contratos serem fiscalizados pelo
governo atravs de autarquias ou agncias reguladoras. S a guisa
de exemplificao, temos o contrato de seguro que so fiscalizados e
aprovados pela Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP), con-
tratos de telefonia so regulados pela ANATEL (Agncia Nacional de
Telecomunicaes), os de prestao de servios eltricos so regula-
dos pela ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica).
Cumpre notar que os referidos contratos de adeso so pre-
viamente aprovados por rgo regulador, e podem ser discutidos judi-
cialmente se no estiverem em conformidade com o CDC.
Determina o primeiro pargrafo do art. 54 do CDC que a in-
sero de clusula contratual exigida pelo consumidor no desnatura
o contrato de adeso.
A resoluo contratual disciplinada nos arts. 474 e 475do
C.C. E, a clusula reservada para as hipteses de inexecuo contra-
tual por uma das partes, o que pode ocorrer por culpa ou no de qual-
quer dos contratantes.
Em todos os contratos, em razo da lei civil, existe clusula
resolutria tcita, onde existe a possibilidade de distrato mediante o
descumprimento contratual por qualquer das partes.

111
Gisele Leite / Denise Heuseler

O CDC permite a insero de clusula resolutria nos contra-


tos de adeso, desde que seja alternativa e, que caiba ao consumidor
a escolha de manter ou no o contrato, mesmo estando inadimplente.
Segundo expressa dico do segundo pargrafo do art. 54 do
CDC a resoluo contratual somente poder ser efetivada quando o
fornecedor desenvolver ao consumidor os valores devidos, mediante
a compensao dos frutos percebidos e os prejuzos experimentados
pelo consumidor.
Devem os contratos de adeso ser redigidos em termos claros,
com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar a compreenso
do consumidor, o que nos relata o terceiro pargrafo do art. 54 do CDC.
Mesmo as clusulas particulares de restrio aos direitos do
consumidor s sero vlidas se respeitarem o sistema de proteo ao
consumidor e, no devem adotar o aspecto abusivo, seno recairo na
sano prevista no art. 51 do CDC.
De qualquer maneira, lembremos que vige plenamente o
princpio da interpretao mais favorvel ao consumidor.

19. Sanes Administrativas


Concedeu o CDC Unio, aos Estados e ao Df o poder de editar
normas gerais reguladoras do consumo com o objetivo de disciplinar
a produo, industrializao, distribuio e o consumo de produtos e
servios, sempre de acordo com os princpios e as normas estabeleci-
dos pelo CDC.
O art. 24, V da CF/1988 confere o poder de legislar concorren-
temente sobre as normas de produo e consumo, razo pela qual o
art. 55 do CDC que est em perfeita sintonia com a Carta Magna.
A predominncia do interesse geral e a repartio de compe-
tncias entre os entes polticos da Federao fator predominante.
Estabelece o terceiro pargrafo do art. 55 do CDC a formao
de comisses permanentes para elaborao, reviso e atualizao das
normas emanadas da Unio, Estados e DF.
Alm do poder de fiscalizao, h o de notificao para que os
fornecedores prestem informaes relevantes sobre questes de inte-

112
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

resse dos consumidores.


Tipos de sanes administrativas
Esto previstas no art. 56 do CDC, a saber:
- multa
- apreenso do produto
- inutilizao do produto
- cassao do registro do produto junto ao rgo competente
- proibio de fabricao do produto
- suspenso de fornecimento de produto ou servios
- revogao de concesso ou permisso de uso
- cassao de licena do estabelecimento, de obra ou de
atividade.
- interveno administrativa
- imposio de contrapropaganda.

H distines a serem notadas nas sanes administrativas,


pois algumas so pecunirias, outras objetivas (que envolvem bens
ou servios colocados no mercado do consumo, proibio de fabrica-
o ou suspenso do fornecimento de produtos ou servios) e, outras
sanes subjetivas referentes s atividades empresariais ou estatais
dos fornecedores de bens ou servios como a cassao de alvar, a
interdio total ou parcial do estabelecimento ou ainda a imposio
de contrapropaganda.
A aplicao da pena de multa conforme prev o art. 57 do CDC
observar:
a gravidade da infrao
a vantagem auferida pelo fornecedor
a condio econmica do fornecedor

O valor no deve ser menor que o correspondente a 200(du-


zentas) UFIRs1 e nem superior a 3.000.000 UFIRs. A UFIR de junho de

1 O valor da UFIR (Unidade Fiscal de Referncia do Estado do Rio de Janeiro) em 2013 foi fixada em

113
Gisele Leite / Denise Heuseler

2008 est na ordem R$ 1,0641.


A multa no possui carter confiscatrio, devendo ser aplica-
da com prudncia. Reverter o valor arrecadado para Fundo que trata
a Lei de Ao Civil Pblica a Lei 7.347/85 visando a reconstituio de
bens lesados. J os valores arrecadados pelos Estados, DF e Munic-
pios sero recolhidos aos fundos de proteo ao consumidor.
So sanes impostas por vcios dos produtos e servios: a
apreenso de produtos, a inutilizao dos produtos, a cassao de re-
gistro do produto ou servio junto ao rgo competente, a proibio
de fabricao do produto, suspenso de fornecimento de produto ou
servios, revogao de concesso ou permisso de uso.
A reincidncia de infraes poder redundar na cassao de
alvar de licena, de interveno e de suspenso temporria da ativi-
dade empresarial.

20. Infraes Penais


Optou o CDC por criminalizar onze condutas em face da espe-
cializao, a harmonizao e punio dos comportamentos considera-
dos graves e lesivos. H a preocupao de preveno de novos delitos
contra as relaes de consumo e, da efetividade das normas civis e
administrativas do CDC.

Legislao aplicvel
Decreto 22.626/33 que define o crime de usura
Lei 1.521/51 crimes contra a economia popular
Lei 4.591/66 crimes relativos s incorporaes imobilirias
Lei 7.290/86 crimes contra o Sistema Financeiro da Habitao
Lei 8.137/90 que define os delitos contra a ordem econmica.
Ainda o Cdigo Penal prev condutas tpicas como: art. 175 (
fraude no comrcio); art. 177 (fraudes e abusos na fundao e admi-

R$2,40(dois reais e quarenta centavos).

114
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

nistrao da sociedade de aes); art. 272 ( falsificao, corrupo e


adulterao de substncias ou produtos alimentcios); art. 273, 274,
277, 278.
Desta forma, o CDC no a nica legislao aplicvel no que
tange matria penal devendo ser interpretado na forma dos arts. 2
e 3 do CDC.
Desta forma, o CDC no a nica legislao aplicvel no que tange matria
penal devendo ser interpretado na forma dos arts. 2 e 3 do CDC.

21. Defesa
21. Defesado consumidor em juzoem juzo
do consumidor
Aes coletivas
Aes coletivas
Direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
Direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
Legitimidade art. 82 CPC
Legitimidade art. 82 CPC

Em resumo:
Procedncia eficcia erga omnes.

Improcedncia por falta de provas sem eficcia.


Direitos difusos
por outro motivo eficcia erga omnes.

Procedncia - eficcia erga omnes.

Direitos coletivos .

Improcedncia por falta de provas sem eficcia.

por outro motivo eficcia ultra partes.

Procedncia - eficcia erga omnes.


Direitos individuais homogneos
Improcedncia - sem eficcia.

Recomendaes de leituras:

1. Apreciaes doutrinrias e jurisprudncias sobre contratos bancrios.


Disponvel em: 115
Gisele Leite / Denise Heuseler

Recomendaes de leituras:

1. LEITE, Gisele; Heuseler, Denise: Apreciaes doutrin-


rias e jurisprudncias sobre contratos bancrios. Disponvel em:
http://www.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?sessionid=jB3Wl3j
WWrUOXF!XFjWNbi!$jWONXONjirNOjO&p=jornaldetalhedoutrina&i
d=47190&Id_Cliente=

2. LEITE, Gisele; Heuseler, Denise: Sobre juros nos contra-


tos de emprstimo. Disponvel em: http://recantodasletras.uol.com.
br/textosjuridicos/657260

3. LEITE, Gisele; Heuseler, Denise: Consideraes sobre o


contrato de adeso. Disponvel em: http://recantodasletras.uol.com.
br/textosjuridicos/385851

4. LEITE, Gisele; Heuseler, Denise: Sobre a reviso con-


tratual. Disponvel: http://recantodasletras.uol.com.br/textos
juridicos/601567

116
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Questes para debate e aprendizado:


I - A pessoa fsica que desenvolve atividade de montagem de
produtos para venda comercial pode ser considerada consumidora ou
equiparada a consumidora quando adquire a matria-prima para o
desenvolvimento de suas atividades?
II A pessoa jurdica que adquire ou utiliza produto ou servi-
o como destinatria final pode ser considerada consumidora?
III Quer pagar quanto? Dizia a propaganda de famosa em-
presa revendedora de eletrodomsticos e mveis em geral. Na sua opi-
nio, propaganda enganosa ou abusiva?
IV Uma pessoa jurdica de direito pblico pode ser conside-
rada fornecedora? Explique e fundamente juridicamente.
V Analise a afirmativa abaixo e responda se verdadeira ou
falsa. Justifique com fundamento no CDC.
No tem proteo do CDC as vtimas do evento que no parti-
cipam diretamente da circulao jurdica do bem ou de seu uso.
VI Paciente submetido a cirurgia de prstata que, em decor-
rncia, tornou-se impotente sexual, sem culpa do mdico, tem direito
a haver reparao moral do profissional liberal por no ter sido pre-
viamente informado da possibilidade dessa ocorrncia?
VII Uma empresa farmacutica que insere novo medicamen-
to no mercado de consumo, mas que deixa sobre os riscos de desen-
volvimento de doena cardaca em razo da utilizao do medicamen-
to pode ser responsabilizada pela morte de pacientes decorrente de
um infarto? Qual fundamento legal?
VIII Explique a consistncia da inovao que o CDC operou
ao adotar a culpa objetiva quanto ao fabricante em que tal inovao se
estrutura ou justifica.
IX Faa distino de publicidade e propaganda.
X- A decretao da inverso do nus da prova sempre efeti-
vada a critrio do juiz na forma do art. 6, inciso VIII?
XI Thiago adquiriu da Magnum Eletrnica Ltda., aparelho
porttil de rdio e reprodutor de CD no valor de R$ 400,00. passados

117
Gisele Leite / Denise Heuseler

quatro meses da compra, Thiago sem ter antes procurado o servio


de atendimento ao consumidor da Magnum, dirigiu-se ao juizado Es-
pecial Cvel e ali aforou a ao visando ao recebimento de indeniza-
o, porque desde o momento da compra havia percebido que antena
externa do aparelho havia sido danificada, o que impedia o rdio de
funcionar. A indenizao pedida era no valor de R$ 600,00 valor equi-
valente ao preo de aparelho de nvel superior, o que, no entender de
Thiago, ajuda-lo-ia a compensar os contragostos decorrentes da com-
pra do aparelho danificado.
Questo: Na qualidade de advogado da Magnum Eletrnica,
atue no seu interesse considerando que a audincia de tentativa de
conciliao restou infrutfera. D seu parecer e indique qual a manei-
ra melhor de defender os interesses de Thiago.

118
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

22. Anexos

Notcias jurisprudenciais recentes do direito consumidor.


250% ao ano.
Se taxa abusiva, Justia pode limitar cobrana de juros
possvel a limitao dos juros nos casos em que cabalmen-
te demonstrada a abusividade dos ndices cobrados. Com esse enten-
dimento, o Superior Tribunal de Justia rejeitou o Recurso Especial
apresentado pelo Banco GE Capital contra deciso do Tribunal de Jus-
tia do Rio Grande do Sul que limitou a taxa de juros cobrada em em-
prstimo pessoal.
Em 2005, Adroaldo Klaus dos Santos pegou um emprstimo
de R$ 853,76 com o banco. O pagamento seria em seis parcelas de R$
196,27, o que somaria um total de R$ 1.177,62. A taxa de juros con-
tratada foi de 11% ao ms, ou 249,85% ao ano. Por unanimidade, a 3
Turma do STJ (Superior Tribunal de Justia) constatou a cobrana de
juros abusivos e determinou sua adequao ao patamar da taxa mdia
praticada pelo mercado.
Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, no se pode dei-
xar de considerar abusivo e excessivo o contrato contestado, j que
a taxa cobrada pelo banco representa mais do que o dobro da taxa
mdia praticada naquele perodo, a qual girou em torno de 70,55% ao
ano. Ela ressaltou ainda que, na poca da contratao, o Comit de Po-
ltica Monetria (Copom) iniciava o processo de reduo da taxa Selic
de 19,75% para 19,50% ao ano.
Nancy Andrighi destacou, em seu voto, que a impossibilida-
de de limitao da taxa de juros remuneratrios livremente pactuada
pelas partes j est pacificada no STJ, mas existe uma exceo bem
definida pela jurisprudncia: a possibilidade de limitao dos juros
nos casos em que cabalmente demonstrada a abusividade dos ndices
cobrados.
Para ela, est comprovado nos autos que, enquanto a taxa m-
dia de juros do mercado girava em 70,55% ao ano, o recorrente co-
brou, no contrato sub judice, a taxa de 249,85% ao ano. Citando vrios
precedentes da Corte, a relatora reforou o entendimento de que as

119
Gisele Leite / Denise Heuseler

instituies financeiras no podem cobrar percentuais muito acima


da mdia do mercado.
Restando patente a abusividade na taxa de juros cobrada pelo
recorrente e tendo o TJ-RS julgado na conformidade da jurisprudncia
deste STJ, limitando os juros taxa mdia do mercado, a irresignao
no merece prosperar, concluiu a relatora. O voto foi acompanhado
pelos demais ministros da Turma.

Juros sem limite


No dia 11 de junho, o Supremo Tribunal Federal aprovou sua
stima smula vinculante, que trata da necessidade de edio de lei
complementar para aplicar taxa mxima de juros reais de 12% ao
ano, cobrados nas operaes de crdito. Contudo, a norma que li-
mitava a taxa j foi revogada pela Emenda Constitucional 40/03. Por
isso, na prtica, a Smula se aplica apenas a processos residuais.
A maioria dos ministros entendeu que a controvrsia ainda
atual. Por isso, todas as instncias do Judicirio devem acompanhar o
entendimento do Supremo. Embora a maioria dos tribunais j tenha
se adequado ao entendimento do STF, alguns juzes ainda se mostram
resistentes e decidem de forma contrria.

Leia a deciso
RECURSO ESPECIAL N 1.036.818 - RS (20080046457-0)
RECORRENTE : BANCO GE CAPITAL SA
ADVOGADO : MRIO DE FREITAS MACEDO FILHO E OUTRO(S)
RECORRIDO : ADROALDO KLAUS DOS SANTOS
ADVOGADO : EDUARDO CESTARI DA SILVA GRANDO E OUTRO(S)
RELATRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
Cuida-se de recurso especial interposto pelo BANCO GE CA-
PITAL S/A, com fundamento no art. 105, inciso III, alneas a e c da
Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justi-

120
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

a do Estado do Rio Grande do Sul.


Ao: ADROALDO KLAUS DOS SANTOS ajuizou, perante o Ju-
zo de Direito da Comarca de Canoas (RS), ao revisional de contra-
to bancrio em face do BANCO GE CAPITAL SA. Afirmou ter aderido
a contrato de emprstimo no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais)
que deveria ser pago em seis parcelas mensais de R$ 196,27 (cento e
noventa e seis reais e vinte e sete centavos). Quitou apenas uma pres-
tao e, em juzo, pleiteou, resumidamente: a aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor (CDC), com inverso do nus da prova; o afas-
tamento da venda casada do seguro pessoal; a limitao dos juros
remuneratrios taxa mdia de mercado ou Taxa Selic; a vedao da
capitalizao mensal dos juros; a reduo da multa moratria; o afas-
tamento da comisso de permanncia; a descaracterizao da mora;
a possibilidade de repetio de indbito; e, em sede de antecipao
de tutela, o depsito judicial das prestaes segundo seus clculos e a
no incluso de seu nome nos rgos restritivos ao crdito (fls. 2/15).
Sentena: Os pedidos foram julgados improcedentes, com
condenao do ora recorrido no pagamento das custas e honorrios
advocatcios, que restaram suspensos, por ser o autor beneficirio da
assistncia judiciria gratuita.
Acrdo: Interposta a apelao pelo ora recorrido, o Tribu-
nal de origem deu parcial provimento ao recurso, to-somente para
limitar a taxa de juros remuneratrios mdia de mercado e permitir
a compensao e a repetio de indbito, readequada a sucumbncia
(fls. 158163 vs). No ponto que interessa ao presente recurso, o acr-
do trouxe a seguinte ementa:
APELAO CVEL. NEGCIOS JURDICOS BANCRIOS. AO
REVISIONAL. CONTRATO DE EMPRSTIMO PESSOAL. JUROS E OU-
TROS ENCARGOS. BANCO GE CAPITAL SA.
JUROS REMUNERATRIOS. Taxa de juros efetivas de 11% ao
ms e 249,85% ao ano. Aplicao do CDC. Onerosidade excessiva. Abu-
sividade constatada no caso concreto. Limitao consoante a mdia do
mercado. Apelo parcialmente provido no ponto.
(..)
APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNNIME (fl. 158)

121
Gisele Leite / Denise Heuseler

Especial de Adroaldo dos Santos: Alegou que o tribunal tinha


o dever de declarar de ofcio as nulidades existentes no contrato; que a
capitalizao de juros no seria permitida; que a comisso de perma-
nncia, por abusiva, devia ser afastada; e que a mora estava descarac-
terizada (fls. 167181).
Especial do Banco GE Capital SA: Salientando ser uma insti-
tuio financeira e, portanto, estar submetida Lei 4.59564, o banco
se insurgiu contra a limitao da taxa de juros remuneratrios, afir-
mando negativa de vigncia ao art. 4 da citada lei; desrespeito S-
mula 596 do STF; bem como dissdio jurisprudencial (fls. 224244).
Juzo de Admissibilidade: Apresentadas contra-razes aos dois
recursos, somente o especial interposto pela instituio financeira foi
admitido na origem, determinado-se a remessa do Especial ao STJ.
Agravo de instrumento: O agravo apresentado pelo ora re-
corrido, contra a deciso que negou seguimento a seu recurso espe-
cial, no foi conhecido, por deciso do i. Ministro Barros Monteiro,
ento Presidente desta Corte (Ag 1.020.644RS, publicado no DJ de
13.03.2008).
o relatrio. Passo a decidir.
RECURSO ESPECIAL N 1.036.818 - RS (20080046457-0)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : BANCO GE CAPITAL SA
ADVOGADO : MRIO DE FREITAS MACEDO FILHO E OUTRO(S)
RECORRIDO : ADROALDO KLAUS DOS SANTOS
ADVOGADO : EDUARDO CESTARI DA SILVA GRANDO E OUTRO(S)
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
Cinge-se a controvrsia a analisar a possibilidade de limitao
da taxa de juros remuneratrios quando constatada a abusividade de
sua cobrana.
I Da violao ao art. 4 da Lei 4.59564
A jurisprudncia do STJ h muito se pacificou na impossibili-

122
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

dade de limitao da taxa de juros remuneratrios livremente pactua-


da pelas partes contratantes. Assim, por decises pessoais, os Minis-
tros das duas Turmas que compem a Segunda Seo deste Tribunal
modificam um sem-nmero de decises repetitivas onde a taxa de ju-
ros restou limitada a 12% ao ano ou Taxa Selic.
Existe, todavia, uma exceo, bem definida pela jurisprudn-
cia: a possibilidade de limitao dos juros nos casos onde cabalmente
demonstrada a abusividade dos ndices cobrados. Neste sentido, os se-
guintes julgados: REsp 541.153RS, Segunda Seo, Rel. Min. Cesar As-
for Rocha, DJ de 14.09.2005; AgRg no REsp 693.637RS, Terceira Tur-
ma, de minha relatoria; DJ de 27.03.2006; AgRg no REsp 643.326MG,
Quarta Turma, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ de 10.12.2007.
Na espcie, a abusividade restou cabalmente demonstrada se-
gundo o excerto do acrdo recorrido (fls. 160160 vs):
O caso concreto, entretanto, suscita reflexo e anlise detida
da taxa contratada. Depreende-se dos autos que o autor firmou com
a r contrato de emprstimo pessoal em 14-09-2005, no valor de R$
853,76, prevendo taxas de juros de 11% ao ms (249,85% ao ano),
conforme comprovante da fl. 20.
Feito este breve apanhado da situao ftica, tem-se que in-
vivel no considerar abusivo e excessivo o presente contrato, capi-
talizado, acrescido de juros moratrios e multa. Na espcie, os juros
remuneratrios, isoladamente, resultam mais do que o dobro da taxa
mdia praticada naquele perodo, que giraram em torno de 70,55% ao
ano, o que, levando em considerao a inafastvel condio de hipos-
suficincia material da parte autora, bem como o modo de contratao
facilitado pela propaganda, impende sejam considerados abusivos.
(..)
Assim, na hiptese, devem ser limitados os juros praticados
no contrato ao patamar da taxa mdia de juros do mercado poca da
contratao, j que a taxa praticada est flagrantemente abusiva e
excessiva. (grifos no original)
Est comprovado nos autos que, enquanto a taxa mdia de
juros do mercado girava em 70,55% ao ano, o recorrente cobrou, no
contrato sub judice, a taxa de 249,85% ao ano. A ttulo de comparao,

123
Gisele Leite / Denise Heuseler

a taxa cobrada pelo recorrente representa mais que o dobro da m-


dia de mercado, numa poca em que o Comit de Poltica Monetria
(Copom) iniciava, ainda de forma tmida, a reduo da Taxa Selic (de
19,75% ao ano para 19,50%, em setembro de 2005, segundo dados do
portal UOL Economia).
No sentido de se permitir a reduo da taxa de juros, h re-
cente precedente da e. Quarta Turma, em caso muito semelhante ao
presente, onde Losango Promotora de Vendas e HSBC Bank Brasil co-
braram, para um financiamento de R$ 1.000,00 (mil reais), uma taxa
mensal de cerca de 14%. Confira-se:
Ao revisional de contrato bancrio. Juros remuneratrios.
Verificao da abusividade da taxa prevista no contrato pelas instn-
cias ordinrias. Taxa acima do triplo ao patamar mdio praticado pelo
mercado. Adequao.
I - Verificada a flagrante abusividade dos juros remunerat-
rios pelas instncias ordinrias deve sua taxa ser adequada ao pa-
tamar mdio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade
contratual.
II - Recurso especial parcialmente provido. (REsp 971.853RS,
Quarta Turma, Rel. Min. Pdua Ribeiro, DJ de 24.09.2007)
Do voto condutor desse julgado, colhe-se o seguinte:
A r. sentena apurou que a taxa de juros remuneratrios co-
brada pelas instituies financeiras recorridas encontra-se acima do
triplo da taxa mdia do mercado para a modalidade do negcio ju-
rdico bancrio efetivado. Enquanto, a taxa mdia do mercado para
emprstimos pessoais divulgada pelo Banco Central do Brasil para o
ms da contratao no patamar de 67,81% ao ano, a taxa cobrada foi
no importe de 380,78% ao ano, que mensalmente reflete o percentual
de 13,98%. Assim, flagrante a abusividade na estipulao contratual.
(..)
Assim, verificada a flagrante abusividade dos juros remune-
ratrios pelas instncias ordinrias deve sua taxa ser adequada ao pa-
tamar mdio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade
contratual, isto , 67,81% ao ano, como determinam os precedentes
deste Tribunal a respeito do tema.

124
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Assim, restando patente a abusividade na taxa de juros cobra-


da pelo recorrente e, tendo o TJRS julgado na conformidade da juris-
prudncia deste STJ, limitando os juros taxa mdia do mercado, a
irresignao no merece prosperar.
II Do alegado dissdio jurisprudencial
Demonstrada cabalmente a abusividade da fixao da taxa de
juros cobrada, no h falar em divergncia entre julgados, que justifi-
caria o conhecimento do especial com fulcro na alnea c do permis-
sivo constitucional.
O recorrente apontou como paradigmas acrdos que tratam
de questes totalmente diversas da que ora se discute. Alguns dos jul-
gados trazidos decidiram pela impossibilidade de reviso de contra-
tos quitados (TAMG: Ap 0309704-5; TJRS: AC 70005798822); outros,
afastaram, por variados motivos, a limitao dos juros em 12% ao ano
(STF: RE 165.120-2RS, RE 274.703RS e ADI 4; STJ REsp 343.617GO,
REsp 192.090RS e REsp 400.796RS).
Destarte, ausentes as circunstncias que identifiquem ou as-
semelhem os casos confrontados, nos termos do art. 541, pargrafo
nico, do CPC e do art. 255, caput e pargrafos, do RISTJ, inexiste o
alegado dissdio jurisprudencial; neste ponto tambm no prospera o
inconformismo do recorrente.
III Da Smula 596STJ
Por fim, no se justifica a alegao de desrespeito da Smula
596 do STJ, uma vez que tal enunciado prescreve a inaplicabilidade do
Decreto 22.62633 (Lei de Usura) s instituies financeiras. Tal hip-
tese, contudo no se verificou no caso sub judice.
Forte em tais razes, NO CONHEO do recurso especial.
Revista Consultor Jurdico, 24 de junho de 2008

125
Gisele Leite / Denise Heuseler

Efeito vinculante
Supremo aprova nova smula sobre limitao de juros
por Maria Fernanda Erdelyi

O Supremo Tribunal Federal aprovou, nesta quarta-feira


(11/6), sua stima smula vinculante. O enunciado conhecido e re-
pete a Smula 648, que agora ganha efeito vinculante. A Smula trata
da necessidade de edio de lei complementar para aplicar taxa m-
xima de juros reais de 12% ao ano, cobrados nas operaes de crdi-
to. Contudo, a norma que limitava a taxa j foi revogada pela Emenda
Constitucional 40. Por isso, na prtica, a Smula se aplica apenas a
processos residuais.
A maioria dos ministros entendeu que a controvrsia ainda
atual. E, por isso, todas as instncias do Judicirio devero acom-
panhar o entendimento do Supremo. Embora a maioria dos tribunais
j tenha se adequado ao entendimento do STF, alguns juzes ainda se
mostram resistentes e decidem de forma contrria.
O ministro Marco Aurlio, que ficou vencido, se ops trans-
formao de uma Smula simples em vinculante. Ela diz respeito a
interpretao de um artigo que no figura mais no cenrio jurdico,
disse. Qual seria o objetivo de transformar-se agora esse verbete em
vinculante, se s temos, se que temos, casos residuais. Peo vnia
para no baratear o verbete vinculante, portanto votar contra essa
transformao.
Diz a Smula 648, agora Smula Vinculante 7: A norma do
3 do art. 192 da Constituio, revogada pela Emenda Constitucional
40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua
aplicabilidade condicionada edio de Lei Complementar.

Veja os enunciados das Smulas Vinculantes aprovadas


at agora
Smula Vinculante 1 Ofende a garantia constitucional
do ato jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as circunstn-
cias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficcia de acordo
constante de termo de adeso institudo pela Lei Complementar n

126
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

110/2001;
Smula Vinculante 2 inconstitucional a lei ou ato
normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de con-
srcios e sorteios, inclusive bingos e loterias;
Smula Vinculante 3 Nos processos perante o Tribu-
nal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla de-
fesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao
da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e
penso;
Smula Vinculante 4 Salvo os casos previstos na Cons-
tituio Federal, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador
de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado,
nem ser substitudo por deciso judicial;
Smula Vinculante 5 A falta de defesa tcnica por advo-
gado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio;
Smula Vinculante 6 No viola a Constituio o esta-
belecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as pra-
as prestadoras de servio militar inicial.
Revista Consultor Jurdico, 11 de junho de 2008

Relaes digitais
Empresa de comrcio eletrnico deve despertar confiana
por Kelly Cristina Salgarelli

O desenvolvimento da tecnologia, ao longo das dcadas, fez


surgir a Era Digital. Com o uso crescente e cotidiano da informtica,
as pessoas inseriram verdadeiros conceitos tecnolgicos em suas roti-
nas, antes tradicionais e humanizadas.
Problemas inditos surgem com a mudana radical do agir, do
pensar e do socializar com demais indivduos. O contato humano foi
suprido pelo uso da mquina; seja na produo, industrializao ou
comercializao de produtos. Fomos condicionados, ento, a proces-
sar e consumir informaes como autmatos.

127
Gisele Leite / Denise Heuseler

O Direito, como cincia dinmica e de aplicao direta sobre


seres humanos, est sendo repensado. Segurana jurdica e liberdade
de ao so conceitos que, antes to slidos e eficazes, foram coloca-
dos em xeque por novas formas de relaes sociais.
Vivemos na sociedade de informao. Fomos apresentados a
uma linguagem tecnolgica que, em pouqussimo tempo, dominou a
semntica mundial. Falamos estrangeirismos que, muitas vezes, se-
quer sabemos o que significam ou de onde vieram. Apenas existem e
fazem parte da nossa vida e daqueles que nos cercam.
No h como negar a influncia da informtica na cincia do
Direito, em especial no Direito Contratual e do Consumidor.
A harmonia e a segurana nas relaes de consumo, objetivos
clamados por toda sociedade organizada, se vem diante de um obs-
tculo indito: A proteo do consumidor, pessoa humana e natural-
mente frgil, diante de mquinas programadas para ofertar e vender
produtos e servios, gerando lucro para quem as programa; mquinas
estas que, sequer, tm estado de conscincia.
O desafio enfrentado no sculo XXI pelos estudiosos do Direi-
to o de manter a paz social, garantir o cumprimento dos contratos
e respeito a direitos, o que dificultado perante uma sociedade que
clama por informao, impulsionada por tecnologia e consumo.
Mais uma vez cumpre ao Estado intervir na autonomia da
vontade, regulando mercados e restaurando foras; e sociedade, por
sua vez, representada por fornecedores e consumidores, cumprir seu
papel fundamental, que o de agir conforme tica, justia e moral.
Na sociedade atual, que ousamos chamar de sociedade de in-
formao, obrigaes so firmadas, executadas e resolvidas aos milha-
res, diariamente. A novidade no reside nas relaes entre as pessoas,
no reside no que contratam, mas no como contratam.
Com o avano tecnolgico, a invaso da Rede mundial aos do-
miclios das pessoas tornou-se realidade ftica. A aliana entre tec-
nologia e consumo tornou-se inexorvel, de modo que a produo e
consumo em massa no tardaram a utilizar tcnicas de propaganda e
marketing, cada dia mais agressivo.
Da mesma maneira que a tecnologia evoluiu para a melhoria

128
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

das relaes sociais, admite-se que a evoluo negativa cresceu em


igual proporo. Chamamos de evoluo negativa o surgimento de
tecnologias e indivduos que utilizam mquinas para praticar ilcitos,
deturpar e furtar informaes.
O conceito de confiana nas relaes jurdicas sofreu, e ainda
sofre, mundialmente. a que enquadramos a atuao direta e efetiva
do Direito, pois uma de suas funes reside na proteo de expectati-
vas legtimas.
A confiana deriva de fundamentos e aes como acreditar,
estar certo, ser fiel, e, tambm, de aes e expresses ligadas boa-
-f. valor ligado ao fiel cumprimento da obrigao, em torno do qual
giram expectativas de conduta espelhadas na lealdade, transparncia
e informao.
No momento da contratao, legtimas expectativas so depo-
sitadas na outra parte. Se no forem ligadas pelo frgil liame da con-
fiana, as partes simplesmente no contraem obrigaes e negcios
jurdicos no so firmados.
Temos que, se a contratao com base na confiana j to
delicada, confiar em uma pessoa que sequer conhecemos torna-se
muito mais difcil, qui quando o meio utilizado depende do perfeito
funcionamento de fios e cabos de conexo. Como manter liames de
confiana quando questionada a boa-f da outra parte contratante?
Como acreditar que os dados informados trafegaro com segurana
no caminho digital que percorrero e, ainda, se chegarem outra par-
te intactos, como saber que no sero utilizados indevidamente?
Todas estas questes so suscitadas pelas pessoas antes de
contratar eletronicamente, principalmente em relaes de consumo,
quando, na esmagadora maioria das vezes, uma parte detm imensa
gama tecnolgica, em detrimento da outra.
Acreditamos que os contratos por meio eletrnico, dentro em
pouco, iro dominar o mercado em geral, inclusive o de consumo. Ao
passo que a Internet domina cada canto do globo, mais e mais pessoas
se conectam e passam a integrar promissor mercado de consumo. Em-
presas que no tm site na Internet so consideradas ultrapassadas e,
de certa forma, perdem credibilidade no mercado.

129
Gisele Leite / Denise Heuseler

Mas o consumidor ainda no encontra segurana ao realizar


uma compra pela Internet. Grande parte dos consumidores, quando
supera o medo e informa dados pessoais para uma compra, ainda opta
pelo pagamento bancrio. Isto porque, se informar nmeros de docu-
mento e endereo j parece perigoso, imagine fornecer nmeros de
carto de crdito e senhas bancrias?
No obstante, este receio de contratar pela Internet bastan-
te justificvel, eis que, no raro, temos notcias de quadrilhas e hac-
kers que destroem sistemas, transferem valores monetrios e avariam
equipamentos.
O que fazer, ento, para conquistar a confiana do consumi-
dor, para aumentar o trfego comercial no mercado de consumo e
alavancar as contrataes na sociedade de informao? Cabe, em um
primeiro plano, analisar os principais problemas relacionados falta
de confiana na era digital.
A confiana, fenmeno que induz estabilidade nas relaes,
tema crucial, eis que fator determinante para realizao e consecu-
o do contrato. Destarte, segurana tecnolgica e boa-f so aliadas
na conquista do consumidor, porquanto so fatores fundamentais na
escolha e consecuo do contrato.
A empresa que optar pelo e-commerce ter que despertar a
confiana dos consumidores, enfrentando os bices modernos e prin-
cipais fatores de desconfiana. Cabe aos fornecedores aliarem segu-
rana jurdica s tecnologias, conferindo segurana ampla ao trfego
de informaes, at porque o espao da internet no pode ser uma
terra sem lei.
Revista Consultor Jurdico, 23 de junho de 2008

130
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Falha sistmica
Vcio da oferta em site pode afastar princpio da vinculao
por Danilo Perclio Cardoso

O comrcio eletrnico um dos setores em maior crescimento


na economia nacional e tal pensamento foi ratificado em recente pes-
quisa realizada pelos Correios e empresa de marketing E-Bit, especia-
lizada em e-commerce no Brasil, no qual se verifica um aumento de 56%
de encomendas para o Natal de 2006, totalizando um total de 1,4 milho
de solicitaes de entregas provenientes do comrcio eletrnico.
Segundo o relatrio, no ano de 2007, as vendas pela Internet
movimentaram a quantia aproximada de R$ 4,3 bilhes, atingindo
apenas na poca de Natal o total de R$ 1 bilho referentes s vendas
realizadas.
Tal mercado emergente tende a crescer ainda mais nos pr-
ximos anos em virtude do aumento de usurios da Internet com re-
duo dos custos na compra de computadores e servios de acesso
rede, alm dos fatores que envolvem o comrcio eletrnico como, por
exemplo, a comodidade para o consumidor, a diversidade nas formas
de pagamento e o aprimoramento das entregas dos produtos.
Por tais motivos, viu-se o Judicirio nos ltimos anos diante
de uma relao contratual e comercial desconhecida e em crescimen-
to trazendo sociedade, por conseguinte, novos dilemas e litgios a
serem sanados.
Uma das reclamaes mais proeminentes a da oferta de pro-
dutos nos sites das empresas em valores abaixo do mercado ou at em
quantias nfimas ao valor real da mercadoria. Aps a solicitao da
compra pelo cliente, o pedido no concretizado tendo em vista erro
ou falha ocorrida no sistema.
A negativa da compra gerou um posicionamento dos clientes
de que teria havido, por parte da empresa, uma postura negligente
com consumidor e que a veiculao da oferta seria propaganda enga-
nosa de um produto, passvel de indenizao por danos morais sofri-
dos e a determinao judicial da venda da mercadoria pelo preo vil e
claramente bem abaixo de seu real valor.

131
Gisele Leite / Denise Heuseler

Contudo, em recente Ementrio de Jurisprudncias (9/2007)


das Turmas Recursais do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Ja-
neiro, viu-se estabelecido a necessidade de se confirmar a anulao
do negcio jurdico, utilizando-se o princpio da boa-f objetiva como
norteador do negcio jurdico celebrado, conforme se verifica a seguir:
Ementa n 2
COMPRA E VENDA
INTERNET
PRECO VIL
BOA F OBJETIVA
ANULAO DO NEGOCIO JURDICO
Recurso Inominado. Compra e venda de equipamentos de
informtica. Preo vil. Invalidade do negcio jurdico. CDC. Cdi-
go Civil. Autor que adquire atravs da Internet equipamentos de
informtica por preo vil e nitidamente inferior ao preo de mer-
cado em decorrncia de erro no preo do produto. Erro substan-
cial passvel de percepo por pessoa de diligncia normal, e que
in casu seria facilmente constatvel pelo autor, um analista de
sistemas. A vinculao oferta prevista no art. 30 do CDC deve
ser interpretada considerando o princpio da boa-f objetiva que
deve nortear as relaes de consumo, inerente a ambas as partes,
constante do art. 4., inciso III do mesmo Diploma. Negcio jurdi-
co viciado com incidncia dos artigos 138 e seguintes do Cdigo
Civil, inviabilizando a sua concretizao, como tenta o autor. In-
denizao por danos morais que se afigura descabida sob pena
de banalizao do instituto. Sentena que se reforma. Recurso co-
nhecido e provido para julgar improcedente o pedido.
TURMAS RECURSAIS 0219039/2006
CAPITAL 3 TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPE-
CIAIS CVEIS
Unnime
JUIZ CLEBER GHELFENSTEIN Julg: 24/05/2006
Atravs da jurisprudncia compilada do ementrio aludido,

132
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

verifica-se a mitigao do princpio da hipossuficincia do cliente nos


comrcios distncia perante a empresa, tendo em vista principal-
mente o conhecimento prvio do preo nitidamente inferior ao do
mercado.
Tambm h de se notar a necessidade de nortear a relao
jurdica da boa f objetiva sendo a mesma vlida e vigente para ambas
as partes, isto , apesar de o cliente possuir seus direitos, estes garan-
tidos no Cdigo de Defesa do Consumidor, o mesmo no pode se valer
de falhas no sistema para locupletar-se s custas de um erro cristalino,
visando um enriquecimento ilcito e proporcionando, por fim, perda
financeira para a empresa comerciante. Alm disso, com a anulao
da compra realizada, no podemos falar em qualquer tipo de dano
moral do consumidor, tratando-se de mero e corriqueiro fato presente
na vida do homem mdio.
No artigo 138 do Cdigo Civil, observa-se a possibilidade de
anulao do negcio jurdico quando for emanado por uma das partes
erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia
normal, em face das circunstncias do negcio. Este erro substancial,
conforme o inciso I do artigo 139 do C.C., trata-se, no caso em tela, do
preo vil da mercadoria, sendo esta caracterstica natureza do neg-
cio e essencial ao objeto em questo.
Tal ementa veio a segmentar posicionamento de nosso Tri-
bunal de Justia e sanar possveis dvidas sobre este novo dilema em
casos concretos no comrcio eletrnico, negcio em voga em nosso
pas e de grande crescimento, afastando assim, em casos que tais, o
princpio da vinculao contido no artigo 30 do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Revista Consultor Jurdico, 7 de fevereiro de 2008

133
Gisele Leite / Denise Heuseler

Promessa dvida
Drogaria condenada por depositar cheque antes da data

A drogaria Village, de Porto Velho, deve pagar indenizao


por danos morais e materiais a um consumidor que teve seu cheque
pr-datado depositado antes da data combinada. A determinao do
juiz Joo Luiz Rolim Sampaio, do 1 Juizado Especial Cvel de Porto
Velho. Cabe recurso.
No dia 15 de maro de 2007, o consumidor pagou R$ 157,08
com um cheque pr-datado. O combinado foi para que o cheque fosse
depositado no dia 3 de abril. No entanto, o dono da drogaria apresen-
tou o cheque ao banco nos dias 20 e 30 de maro.
A conta do consumidor estava sem fundo naqueles dias. Ele
s ficou sabendo do que aconteceu quando foi impedido de fazer com-
pras em um supermercado porque seu nome estava inscrito na Serasa.
Alm de perder o limite do cheque especial, ele ficou sem crdito no
banco.
O consumidor pediu 20 (vinte) salrios mnimos (R$ 8,3 mil)
por danos morais. No entanto, o juiz fixou em R$ 4 mil a indenizao.
Para Sampaio, o valor deve estar de acordo com os princpios da pro-
porcionalidade, da razoabilidade e do carter punitivo-pedaggico.
O juiz fixou, ainda, indenizao de R$ 105,08 por danos mate-
riais, j que o consumidor teve que pagar o cartrio para retirar o seu
nome da Serasa.
Segundo Sampaio, a drogaria no negou a apresentao ante-
cipada do cheque. Apenas argumentou que o cheque ordem de pa-
gamento vista e que somente houve a restrio de crdito porque o
consumidor demorou a fazer o pagamento.
Revista Consultor Jurdico, 23 de junho de 2008

134
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Contrato vigente
Morte de titular no extingue plano dos dependentes
A morte do titular do plano de sade no pretexto para o
cancelamento unilateral dos servios pela prestadora aos dependen-
tes do falecido. A deciso do juiz Yale Sabo Mendes, titular do Juizado
Especial Cvel do bairro Planalto, em Cuiab.
Na ao, a Bradesco Sade foi condenada a restabelecer, com as
devidas coberturas e sem qualquer tipo de carncia, o contrato de pres-
tao de servios mdicos e hospitalares de dois irmos que tiveram o
plano cancelado unilateralmente aps a morte do pai, titular do plano.
Alm disso, a empresa foi condenada a pagar R$ 7 mil de inde-
nizao por dano moral e outros R$ 350 por danos materiais (valor re-
ferente a uma consulta particular paga por um dos reclamantes), acres-
cidos de juros e correo monetria a partir da deciso. Cabe recurso.

Argumentos
De acordo com o juiz Yale Mendes, a r afirmou ter comuni-
cado famlia a deciso de cancelar o plano, mas no comprovou a
atitude em documentos. Alm disso, assinala que numa atitude dra-
coniana de simplesmente cancelar o contrato com a reclamante, e pior,
ainda continuou recebendo as faturas dos meses subsequentes, por-
tanto ela possui obrigao para com os seus clientes/consumidores.
O titular do Juizado Especial Cvel considera que a responsa-
bilidade pelas vendas e/ou prestao de servios para clientes da
empresa que fornece diretamente ou disponibiliza os seus produtos.
Ele explicou que verificada a ocorrncia de abusividade e/ou ilega-
lidade da clusula da suspenso ou denncia unilateral do contrato,
torna-se possvel a reviso desde o incio da relao negocial.
No presente caso dever o reclamante socorrer-se do Cdigo
de Defesa do Consumidor Ptrio, logo, tenho que o Contrato de Pres-
tao de Servios Mdicos Hospitalares deve ser restabelecido, com
a cobertura dos servios aos autores pela parte reclamada, sem qual-
quer tipo de carncia, ressalvando apenas a no aplicao da clusula
supra considerada ilegal, concluiu.

135
Gisele Leite / Denise Heuseler

A deciso prev ainda que caso a Bradesco Sade no efetue


o pagamento devido aos autores no prazo de 15 dias, ser acrescido
multa de 10% ao montante da condenao. O descumprimento da
sentena pela empresa render uma multa diria de R$ 300.

O caso
Os reclamantes afirmaram que so clientes da Bradesco Sa-
de h mais de cinco anos e, aps a morte do titular do plano, a empresa
cancelou unilateralmente o plano, sem nenhuma comunicao prvia
aos dependentes. Um deles teve que arcar com os custos de uma con-
sulta em So Paulo e mesmo aps o cancelamento, continuaram a re-
ceber faturas do plano de sade, que foram quitadas.
Na contestao, a Bradesco Sade alegou que o cancelamento
do seguro sade ocorreu de forma legal diante da morte do titular,
conforme determina o contrato celebrado entre as partes, e que por
isso inexiste qualquer tipo de dano a ser indenizvel.
Revista Consultor Jurdico, 19 de junho de 2008

Induo ao erro
Empresa condenada a pagar tratamento de cncer
por Lilian Matsuura

Se o consumidor no tiver plena conscincia da restrio,


abusiva a clusula de seguro de sade que cobre de forma parcial o
tratamento de doena grave. Com esse entendimento, a 22 Vara Cvel
de So Paulo condenou a Bradesco Sade a pagar todo o tratamento
de cncer de uma segurada. Cabe recurso. Esta no a primeira vez
que a empresa condenada por clusulas abusivas em seus contratos.
Em 2004, a segurada descobriu que tinha de cncer de pul-
mo. Ela teve de se submeter a uma cirurgia e diversos tratamentos.
O plano de sade se recusou a reembolsar o valor total dos gastos. Em
outra ao, a segurada conseguiu parte do montante que pagou pelos
procedimentos. Nesta, em que foi representada pelo advogado Jos
Rubens Machado de Campos, do escritrio Machado de Campos, Piz-

136
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

zo e Barreto, pediu o ressarcimento do valor total.


O juiz Carlos Eduardo Pratavieria observou que o contrato traz
interpretao dbia ao consumidor, induzindo-o em erro. Segundo
ele, o contrato deixa claro que h cobertura para cncer. No entanto, a
restrio de reembolso atinente ao ps-operatrio no esclarece se o
tratamento ofertado o suficiente para o caso em questo, nem se h
outro tipo de opo.
O juiz afirmou que a redao das clusulas leva o consumi-
dor a acreditar que ter cobertura para tratamento de doenas graves
como o cncer e na verdade isso no ocorre. Ele concluiu que a Bra-
desco Sade no deixou claro segurada que a cobertura seria parcial.
Diante da ameaa de sobrevivncia da segurada, o juiz enten-
deu que a persistncia do contrato seria despropositada e absurda.
Ele entendeu que os contratos de sade no podem se comparar que-
les direcionados apenas pela lgica do lucro. Nele est em jogo a vida
das pessoas, que o valor primeiro e do fundamento ltimo de toda
ordem jurdica, afirmou.
Leia a ntegra da deciso
Processo n 05.045405-6
Vistos.
Xxx ajuizou esta ao em face de BRADESCO SADE S/A,
aduzindo,em apertada sntese, que conveniada requerida e em ja-
neiro de 2004 lhe foi diagnosticado um ndulo de origem cancergena,
sendo obrigada a submeter-se cirurgia. Todos os gastos forma por
ela suportados, mas o ru no a reembolsou integralmente. Parte foi
objeto de acordo em outra ao. Por meio desta pede o reembolso in-
tegral das despesas efetivadas e das futuras para eficaz tratamento de
sua enfermidade, includas consultas, exames e outros procedimentos
recomendados pelos mdicos, notadamente os fisioterpicos de recu-
perao. Pede a declarao de nulidade de clusulas contratuais e in-
terpretao mais favorvel ao consumidor, alm de fixao de preceito
cominatrio.
Deferida a antecipao de tutela para ao fim almejado, foi a
r regularmente citada e contestou a ao argumentando, em sntese,
que h expressa excluso contratual. Pede a improcedncia.

137
Gisele Leite / Denise Heuseler

Houve rplica.
RELATADOS.
DECIDO.
Trata de questo unicamente de direito, que dispensa a pro-
duo de outras provas alm das que instruem os autos, motivo au-
torizante de se dar o julgamento no estado do processo, modalidade
julgamento antecipado da lide.
A relao que envolve as partes , certamente, de consumo.
Embora a r no preste diretamente os servios mdicos por meio de
rede conveniada, o contrato impe limitaes que vinculam o consu-
midor a atuao dentro de seus limites, sendo certo que o seguro, em
si j representa relao de consumo, pois no deixa de ser um servio
de garantia de cobertura ofertado pela seguradora.
Afirma o ru que o contrato fora cumprido dentro de seus ter-
mos e deve-se observar o bracardo pacta sunt servanda.
O contrato que envolve as partes de trato sucessivo, sem
prazo certo para encerramento, da a necessidade de sua adequao
aos ditames legais especficos, notadamente o CDC.
Em seu art. 4, o CDC previu a implementao de uma Pol-
tica Nacional de Relaes do consumo, tendo como objetivos: o aten-
dimento s necessidades dos consumidores, respeito sua dignida-
de, sade e segurana, a proteo dos seus interesses econmicos, a
melhoria de sua qualidade de vida e a transparncia e harmonia das
relaes de consumo.
Tratam-se de princpios norteadores, normas pragmticas
que esto presentes em todo o corpo legal do CDC.
Falando sobre o tema, Antonio Hermen de Vasconcelos e Ban-
jamim ensina que: De fato, a lei, por mais ampla que seja, no possa de
um captulo do direito. componente de um todo. Da nas palavras
precisas de Antnio Junqueira de Azevedo , preciso no confun-
dir todo direito com uma lei, um singelo esqueleto, sendo que a vida
a este esqueleto vai ser dada pela doutrina, pela jurisprudncia e, prin-
cipalmente, pelo prprio esprito do povo, fonte ltima da prpria lei,
da doutrina e da jurisprudncia (grifos no original). Por conseguinte,
compete ao intrprete a rdua tarefa de proceder inteleco da lei

138
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

em sintonia com as exigncias atuais do esprito do povo, mesmo que


ao faz-lo tenha de abandonar princpios e conceitos arraigados. E o
esprito do povo hoje reclama uma tutela efetiva direta, clere e
dinmica do consumidor. Eis a razo da promulgao do Cdigo de
Defesa do Consumidor, instrumento primeiro de regramento do mer-
cado de consumo e, ressalte-se, de tutela do consumidor, como norma
de ordem pblica e interesse social (art. 1). (Comentrios ao Cdigo
de Proteo do Consumidor, Ed. Saraiva, 1991, pg. 23 e 24).
Deve-se ter em mente que no mais se pode oprimir o consu-
midor ao bel prazer dos fornecedores de servio.
De h muito que as poderosas empresas de plano de sade e
no mais todas fornecedoras de produtos e servios se escondem atrs
de pareceres, nada imparciais ou equidistantes, para fugirem de suas
responsabilidades e, de uma forma ou de outra, levarem vantagens
sobre os consumidores, normalmente mais indefesos, no sentido de
infra-estrutura jurdica e financeira hipossuficiente.
Tal postura comeou diminuir com o Cdigo de Defesa do
Consumidor, que veio colocar freio nessa conduta.
Ponto central da discusso a cobertura do tratamento ne-
cessitado pela autora.
Pelo teor da escritura do contrato, tem-se que a sua redao
por mais deficiente, a ponto de trazer dbia interpretao ao consu-
midor, induzindo-o em erro.
que de fcil entendimento que h cobertura do tratamento
da autora (cancerologia), contudo, o direito exposto no contrato no
exatamente aquele que o consumidor pretende obter.
O caso concreto exemplo claro dessa deficincia de informa-
o que macula a restrio da clusula, justamente porque maquiada
pela forma de sua redao.
Ao leigo basta a informao que so cobertos servios de tra-
tamento de cncer. Desconhece ele em que consiste esse tratamento.
O que lhe interessa que esteja protegido caso tenha a infelicidade de
ser acometido por esse mal.
Pela leitura do contrato, no resta dvida que h cobertura.

139
Gisele Leite / Denise Heuseler

A restrio de reembolso atinente ao ps operatrio no es-


clarece se o tratamento ofertado o suficiente para o caso em questo,
nem se h outro tio de opo.
Ora, parece bvio que ningum busca cobertura parcial de
tratamento. Se a pessoa est acometida de uma doena, pretende ver-
-se tratada com todos recursos possveis e a redao da clausula, que
conflita diretamente com aquela que d cobertura, no esclarece sufi-
cientemente o consumidor.
A redao das clusulas atinge de morte a boa-f que deve
haver nas contrataes, justamente por mascarar na mente do con-
sumidor leigo, a ideia de que estaria ele coberto para o tratamento de
gravssima doena, quando na verdade no est, da a necessidade de
se impor os princpios basilares do direito consumerista, no interfe-
rindo na manifestao de vontade das partes, mas sim equilibrando
essa relao do onipotente fornecedor de servios com o hipossufi-
ciente consumidor, dando isonomia ao trato. Lembre-se que isonomia
tratar de forma diferente pessoas em situaes sociais, fsicas,
econmicas, jurdicas etc. diferentes.
No cuidou o ru de esclarecer adequadamente o consumidor
sobre o fato de que a cobertura para o tratamento do cncer era, em
verdade, apenas parcial, de que um tratamento mais especfico pode-
ria no ser prestado (CDC, art. 31 c.c. art. 39, inc. I). Nada disso fez,
retirando do contrato a boa-f que dele se deve exigir, notadamente
quando trazido o caso ao Judicirio.
Assim, de se considerar abusiva a clusula restritiva de trata-
mento fisioterpico para continuidade do tratamento, assim como todo
procedimento de acompanhamento posterior, sem que se tenha dado
plena cincia dessa restrio e seus efeitos ao consumidor contratante
(CDC, art. 51, inc. IV e XV), pois direito basilar seu (CDC, art. 6, inc. III).
As clusulas restritas (2.1 j e 3, j e q) no so nulas por
si s, mas apenas no se aplicam ao caso concreto da autora, pois as
consultas e exames complementares, assim como a fisioterapia so
necessrios e imprescindveis ao tratamento de cncer, para o qual o
contrato d cobertura. So ineficazes autora as clusulas em ques-
to, pelo que acima foi dito.
Questo anloga limitao de tratamento aquela que visa

140
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

tambm limitar os dias de internao em UTI. So similares as res-


tries, porque do cobertura para o inicio do tratamento e, embora
imperiosa a sua continuidade, simplesmente os consumidores tm a
cobertura obstada, em prejuzo, no somente do tratamento em si,
como da prpria vida e da dignidade humana.
Sobre o tema, cuja anlise e fundamentao se encampa como
luva ao caso dos autos, coloca p de cal no assunto, em brilhante voto,
o Des. Cezar Peluso (AC 57.169-4-SP Apte. I. Sistema de Sade Ltda.
Apdo. Esplio de C.O.R., representado por sua inventariante). (Voto
n 10.823):
.. Deveras nula a clusula contratual que, em plano de sade,
limita o tempo de internao em unidade de terapia intensiva.. poder-
-se-ia dizer, limita o tratamento de cncer ao que estiver disponvel em
determinada rea geogrfica, ..e s-lo-ia ainda quando, por hiptese, ti-
vesse sido acordada antes do incio de vigncia do chamado Cdigo de
Defesa do Consumidor, que a averba de nulidade de pleno direito (artigo
51, caput, inciso IV, e 1, incisos, I, II e III, da Lei Federal n 8.078, de
11.9.90).
especioso o argumento bsico, a que se reduzem as razes
recursais, de que, na hiptese, o sistema jurdico no impe obrigaes
no previstas no contrato. O de que se trata no de impor obrigaes
que o contrato no contenha, seno de reconhecer a pronunciar a inva-
lidez e a consequente ineficcia de clusula que limite ou exclua a obri-
gao j compreendida nas virtualidades lcitas do negcio jurdico. Ou
seja, o caso de remover obstculo prvio, unilateral e ilegtimo exi-
gibilidade de obrigao genrica pactuada e, com isso, de recompor o
equilbrio da avena, o qual no se situa nem afere apenas no plano das
correspondncias de carter econmico ou financeiro, mas no quadro
harmnico de todos os proveitos esperados pelos contraentes.
A estratgia normativa, aqui, de atender ao princpio da con-
servao do contrato, fulminando de nulidade a clusula, sem a qual
desata-se, quando concretizado a suporte ftico (fattispecie concreta),
a obrigao da prestadora de servio, ou a seguradora.
E tal nulidade vem do carter abusivo, que, em nada em nada
entendendo com a figura do abuso de direito prevista no artigo 160,
inciso II, do Cdigo Civil, seno com a demasia ou iniquidade do re-

141
Gisele Leite / Denise Heuseler

sultado prtico luz do sistema jurdico, agora objeto de represso


normativa expressa, segundo o Disposto no artigo 51, caput, inciso IV,
e 1, inciso I, II e III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, e j o era,
alis, da ordem precedente. E no precisa muito para o demonstrar.
Tipificando-se, aqui, uma condio geral do contrato de segu-
ros de servios mdico-hospitalares, ou de plano de sade, qualifica-
da pelas notas de preestabelecimento, unilateralidade, uniformidade,
abstrao e rigidez, a qual se transformou em clusula de contrato de
adeso, parece indiscutvel que, pr-excluindo obrigao da segura-
dora a prestar, aps curto limite temporal, em caso de internao em
unidade de terapia intensiva, tal clusula pe o consumidor em des-
vantagem injuriosa e ofende os princpios cardeais do sistema, que
o protege como pessoa humana, ao decepar-lhe direito fundamental
inerente natureza do contrato e aniquilar a funo socioeconmica
deste, que a de garantir pagamento das despesas mdico-hospitala-
res indispensveis ao resguardo, preservao ou recuperao da sa-
de do aderente.
Seria fraqueza de esprito insistir em que, se o doente fica,
depois de certo perodo na unidade, privada do custeio das despesas
necessrias continuidade do tratamento de crise aguda que, por
pressuposio, lhe ameace a sobrevivncia, ento esto comprometi-
do, do ngulo de seus interesses, o prprio objeto da tutela contratual,
porque submete a risco insuportvel a vida mesma.
Esse risco perverso tornaria despropositada e absurda a
persistncia do contrato, porque, tendo por escopo ltimo socorrer,
dentro de certos limites, a sade do aderente, condena-lo-ia contra-
ditoriamente, com a interrupo possvel do tratamento, a agonia do-
lorosa e a morte certa, a menos que, a despeito do adimplemento do
prmio, dispusesse de recursos cuja posse o dispensaria da necessida-
de de ajustar o seguro. como se o contrato fora acordado para acudir
doenas e crises graves, sim, mas sempre de prazo curto e predeter-
minado, aps o qual j no valeria apenas para um dos contratantes, o
mais fraco e em risco de vida!
Tal absurdo deve ser sobretudo discernido e realado nos ho-
rizontes dos valores constitutivos do contrato de seguro de sade, ou
anlogo, o qual no pode equiparar-se a negcios jurdicos de efeitos
estritamente patrimoniais. Nele est em jogo a vida das pessoas, que

142
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

o valor primeiro e o fundamento ltimo de toda ordem jurdica.


Por isso, so-lhe inoponveis as objees ou interpretaes ba-
seadas nos clculos mesquinhos das operaes econmicas ou finan-
ceiras. No se pode reduzir tais contratos aos padres dos negcios
governados apenas pela lgica dos lucros. preciso ir alm, enxergar
um pouco mais alto, no sistema jurdico-normativo, e deixar-se ilumi-
nar pelos princpios que se radicam na dignidade da pessoa humana,
hoje sublimada condio constitucional de fundamento da Repbli-
ca (artigo 1, caput, inciso III, da Constituio, e perante a qual devem
justificar-se as normas jurdicas e toda a juridicidade (cf. Castanhei-
ras Neves, Questo-de-Facto-Questo-de-Direito, Coimbra, Livraria
Almeidina, 1967, pg. 507). Extrado de Comentrios Lei de Plano
Privado de Assistncia a Sade, Ed. Saraiva, 2 ed. 2000, pg. 277/279.
Ento, nenhum impedimento h para a cobertura integral do
tratamento.
Assim, por qualquer angula que se enfoque a questo, soa
tranquilo a abusividade de limitao de tratamento, razo pela qual,
pertinente e procedente os pedidos da autora, para que o ru arque
com as despesas de tratamento, de forma integral, pois o tratamento
no pode ser fracionado sem prejuzo ao doente.
Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar a r a
arcar com todo ao tratamento da autora, j efetivado ou por se efetivar,
nos moldes dos pedidos de fls. 19, alneas e e f, convalidando-se a
antecipao de tutela, inclusive a multa cominatria. JULGO EXTINTO
o processo nos termos do art. 269, I, do Cdigo de Processo Civil.
Pelos nus da sucumbncia, arcar o ru com as custas e des-
pesas do processo, bem como honorrios de advogado da parte con-
trria, que se fixa em 05 (cinco) salrios mnimos (CPC, art. 20, 4).
P.R.I.
So Paulo, 12 de julho de 2006.
CARLOS EDUARDO PRATAVIERIA
Juiz de Direito
Revista Consultor Jurdico, 1 de agosto de 2006

143
Gisele Leite / Denise Heuseler

Violao de direito
Falta de aviso sobre mudana de plano gera indenizao
A Brasil Telecom foi condenada a pagar R$ 2 mil de indeni-
zao para uma cliente que no foi informada sobre mudana em seu
plano, contratado h cinco anos. Pela falta de notificao, ela teve o
servio interrompido pois deixou de pagar uma tarifa que passou a ser
cobrada pela empresa. A deciso do juiz Gonalo Antunes de Barros
Neto, titular do Juizado Especial do Porto, em Cuiab.
De acordo com o processo, a autora da ao contratou uma
linha de telefone fixo no sistema pr-fixo em 2002. Em abril de 2007,
ela inseriu R$ 15 em crditos no telefone. No dia seguinte, ao tentar
utilizar o aparelho ouviu a mensagem de que o telefone estava desli-
gado temporariamente. Quando entrou em contato com a empresa foi
informada de que o telefone havia sido cortado por falta de pagamen-
to de uma fatura no valor de R$ 24, referente assinatura bsica.
De acordo com a cliente, a empresa no a comunicou sobre
a extino do plano pr-pago e consequente substituio automtica
pelo plano AICE, que exige a cobrana de assinatura mensal.
Da anlise dos autos, verifica-se que a cliente teve suspen-
sa a prestao do servio de telefonia, independente de prvia comu-
nicao. Logo, a responsabilidade da r em compor os danos morais
experimentados pela reclamante decorre da ntida imperfeio e ina-
dequao dos servios oferecidos e da abusividade na suspenso, em
razo da ausncia de notificao prvia, afirmou o juiz.
Para Gonalo de Barros Neto, tal conduta evidencia a falha
na execuo do servio prestado pela empresa, diante da desateno
aos princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90),
os quais se destinam a assegurar a incolumidade fsica e psquica dos
consumidores, protegendo-lhes de prticas abusivas e humilhantes de
fornecedoras de bens ou servios.
O juiz utilizou, ainda, os artigos 186 e 927 do Cdigo Civil para
fundamentar sua deciso. De acordo com as normas aquele que, por
ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito
e causar dano a outro, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito e aquele que, por ato ilcito, causar dano a outro, fica obrigado
a repar-lo.
Processo 686/2007
Revista Consultor Jurdico, 30 de agosto de 2007

144
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil

Dbito automtico
Unibanco condenado por limitar uso do sistema
O Unibanco foi condenado a pagar reparao por danos mo-
rais de R$ 3 mil ao cliente Jorge Batista Rangel Filho, por causa de um
erro na operao de dbito automtico. A deciso da juza da 11
Vara Cvel do Rio de Janeiro, Lindalva Soares Silva. Cabe recurso.
Segundo os autos, em novembro de 2003, o correntista tinha
R$ 946,40 de saldo e tentou comprar um celular no valor de R$ 909
pelo dbito automtico. Entretanto, o dbito no foi autorizado. A in-
formao do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
Em janeiro de 2004, o cliente tentou novamente usar o siste-
ma eletrnico para pagar uma prestao nas Casas Bahia no valor de
R$ 97,50. Seu saldo era de R$ 902,62. A operao tambm foi negada
por exceder o limite. Segundo o banco, as operaes no se realizaram
porque estavam limitadas a R$ 100 por dia.
Para a juza, o banco no deixa claro o limite de uso dirio do
dbito automtico. No havendo qualquer restrio e sendo a cader-
neta de poupana modalidade de investimento em que os recursos es-
to disponibilizados ao depositante a qualquer tempo, de se esperar
do cliente que prevalea a regra inerente ao contrato celebrado, de
que o saldo da caderneta de poupana est integralmente sua dispo-
sio, afirmou.
A juza tambm destacou que, atualmente, o meio eletrnico
de pagamento muito usual. de se ressaltar que, nos ltimos tem-
pos, a forma pela qual os clientes movimentam seus recursos financei-
ros mudou radicalmente, tudo em razo do emprego macio de recur-
sos de informtica e telecomunicaes no mercado financeiro. Hoje, a
forma mais comum de movimentao de contas bancrias atravs de
carto magntico, registrou na sentena.
Revista Consultor Jurdico, 2 de agosto de 2005.

145
Gisele Leite / Denise Heuseler

Bibliografia recomendada:

TARTUCE, Flvio. Direito Civil Srie Concursos Pblicos


(volumes 1,2,3,4,5, e 6) Editora Mtodo, So Paulo.
GAGLIANO, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho. Novo Cur-
so de Direito Civil (volumes 1,2,3,4, tomo 1 e tomo 2, 5 e 6) Editora
Saraiva, So Paulo.
TEPEDINO, Gustavo e outros. Cdigo Civil Interpretado con-
forme a Constituio da Repblica. Volumes I e II, Editora Renovar,
Rio de Janeiro.
DENSA, Roberta. Direito do Consumidor. Srie Leituras Ju-
rdicas Provas e Concursos, So Paulo, Editora Atlas.
FILHO CAVALIERI, Srgio. Programa de Direito do Consu-
midor. So Paulo, Editora Atlas.
__________________________. Programa de Responsabilidade Civil,
So Paulo, Editora Atlas.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa
do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de
Janeiro. Editora Forense Universitria.
ROLLO, Alberto. Apostila de Direito do consumidor. Dispo-
nvel em: http://www.albertorollo.com.br/direitodoconsumidor.doc

146
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cidadania renascida, por lutarem por seus direitos
e por melhores condies de vida.
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