Coordinador

Juan Luis Gmez Colomer

PRUEBA Y
PROCESO PENAL
Anlisis especial de la prueba prohibida
en el sistema espaol y en el derecho
comparado

Autores:
Kai Ambos
Mario Chiavario
Csar R. Crisstomo Barrientos
Rigoberto Cullar Cruz
Andrs de la Oliva Santos
Eskndar Gnem Hernndez
Juan Luis Gmez Colomer
Nicols Gonzlez-Cullar Serrano
Jos L. Gonzlez Cussac
Vicente C. Guzmn Fluja
Juan Montero Aroca
Vctor Moreno Catena
Mara Angeles Prez Cebadera
Andrea Planchadell Gargallo
Luis Salas Calero
Jos Mara Tijerino Pacheco
John A. E. Vervaele
Richard Vogler

tirant o blonchtrat o cJos

 Las prohibiciones de utilizacin
de pruebas en el proceso penal
alemn
KAI AMBOS
Catedrtico de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal,
comparado e internacional
Universidad de Gotinga (Alemania)

SUMARIO: I. INTRODUCCIN: FONDOTERICO E HISTRICO : II. DEFINICIN TERMINOLGICA

Y SISTEMTICA.- III. PROHIBICIONES ESCRITAS DE UTILIZACIN DE PRUEBAS, CON ESPECIAL
REFERENCIA AL 136A. L El 136a. 2. Vigilancia de telecomunicaciones y grabaciones secretas.
3. Otras prohibiciones escritas de utilizacin de pruebas- IV. PROHIBICIONES NO ESCRITAS DE
UTILIZACIN DE PRUEBAS. 1. Intentos de explicacin. 2. Ejemplos de prohibiciones de utilizacin
de pruebas dependientes. 3. Ejemplos de prohibiciones probatorias autnomas,- V. EFECTO REFLEJO
O EXTENSIVO?

I INTRODUCCIN FONDO TERICO E HISTRICO

Hace ms de cien aos Ernst Beling acu en una conferencia inaugural
por primera vez el trmino de prohibicin probatoriaz, expresin con la cual
quera expresar que existen limitaciones a la averiguacin de la verdad dentrc
de la investigacin en el proceso penal, debido a intereses contrapuestos de
ndole colectiva e individual 3 . La determinacin de estas limitaciones depende

Traduccin del Prof. Dr. scar Julin Guerrero Peralta (Catedrtico de Derecho Procesa:
Penal y Procurador, Bogot, Colombia). Agradezco al cand. iur. Martin Buse su ayuda er
la recopilacin del material. La traduccin correspondientes a los artculos de la Strafpro-
zessordnung han sido tomada, en la medida de lo posible, de la obra de Juan-Luis Gmez
Colomer, El-proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Ed. Bosch, Barcelona
1985.
z As Karlsruher Kommentar (KK)-Senge, 5. edicin 2003, antes del 48 nota margina
(nm.) 20 refirindose a Beling, Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsfindung irr
Strafprozess, 1903.
3
C fr. tambin Henkel, Strafverfahrensrecht 1968, p. 271, segn el cual las razones para lt
admisin de prohihicines de prueba residen en la consideracin de intereses diversos que
326 KAI AMBOS
principalmente de la posicin que otorga el ordenamiento jurdico al individuo
frente al poder del Estatal. Esta posicin se plasma dentro del Estado
Derecho, en su manifestacin ms elaborada, en os derechos fundamentales
garantizados constitucionalmente, sobre todo los de la dignidad humana y
el libre desarrollo de la personalidad'. En esta clase de ordenamiento existen
reas que estn protegidas ante las injerencias estatales por parte del legislador,
dentro de las cuales, por ende, la aclaracin a travs de determinados medios
probatorios resulta inadmisible y prohibida'. El inculpado es sujeto activo y
no simplemente objeto del proceso penal', su libertad de decisin y de accin
son intangibles e invulnerables, razn por la cual de ninguna manera deben
ser objeto de menoscabo o de manipulacin'. La manipulacin de la voluntad
libre del inculpado, por ejemplo a travs de amenaza, coercin, engao o
tcticas similares, debe prohibirse y correspondientemente sancionarse . 9 funcionalista), se puede hablar del dilema cl una doble funcin estabilizadora
En consecuencia, las prohibiciones probatorias tienen en el resultado una
componente individual y colectiva: por un lado, sirven para la garanta de los
derechos fundamentales'', en tanto protegen al inculpado ante la utilizacin
de pruebas ilegalmente obtenidas en su contra en el sentido amplio de prohi-
biciones de cargo aunque, no obstante el reconocimiento de este servicio,
debido al principio de culpabilidad deben permanecer siempre utilizables a
efectos de exculpacin ; por otro lado preservan componente colectivo
estn en conflicto con los intereses de averiguacin de la verdad y que son contemplados
como superiores frente a aquella . Ver tambin Otto, GA 1970, 289.
Cfr. Otto, GA 1970, 289 (291) referiendose a Beling.
5
Cfr. Beling, supra nota, p. 37: Existir acuerdo en torno a que tambin el proceso penal
debe tener en consideracin la dignidad humana, y que consecuentemente de all surge un
conflicto insoluble entre dignidad humana e intereses del proceso penal, que conlleva a
una prohibicin de prueba. (...) Pero, an dejando de lado la dignidad humana, la opinin
moderna seguir afirmando y seguramente con razn que la eafru de la personalidad
de cualquier individuo debe ser asegurada ante la intervencin estatal, tambin en el pro-
ceso penal.. Cfr. tambin Rogall, ZStW (91) 1979, 1 (9); Eisenberg, Beweisrecht der SIPO,
Teil 1, Kap. 3 nm. 330; Khne, Strafprozessrecht, 7. ed. 2007, nm. 880.
Rogall, ZStW (91) 1979, 1 (6).
Ms recientemente sobre ello Kelker, ZStW 118 (2006), 389 (420 s.); fundamental tambin
Murmann, GA 2004, 65 ss.
Eberhard Schmidt, SJZ 1949, 450.
Lwe-Rosenberg (LR)-Hanack, StPO, 25. ed. 2004, 136a nm. 1.
o As originalmente Rogar], ZStW (91) 1979, 1 (16 ss.).
Fundamental Roxin/Schfer/Widmaier, StV 2006, 655 (656, 659, 660).
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 327
la integridad constitucional , en particular a travs de la realizacin de un
proceso justo (fair trial) . 13
La tensa relacin entre el inters por una administracin de justicia
funcional y eficaz en que se cumpla el fin de esclarecer hechos delictivos
por una parte, y la garanta de los derechos fundamentales del imputado
citados por otra, lleva a complejas decisiones de ponderacin, que raras veces
dejan completamente satisfechas a ambas partes la persecucin penal y a
la defensa. Esta tensa relacin tambin se puede describir por medio de la
anttesis entre justicia material (realizacin de la pretensin penal), y garanta
del debido proceso (aseguramiento de los derechos del imputado . Traducido
a la terminologa de la moderna teora de los fines de la pena (en sentido
de la norma: el Estado debe estabilizar no slo las normas jurdico penales
a travs de una persecucin penal efectiva, sino tambin en el mismo plano
los derechos fundamentales de los imputados por medio del reconocimiento
y ante todo la aplicacin de prohibiciones de utilizacin de prueba en caso
de violaciones de los derechos del individuo . Con ello y al mismo tiempo,
las prohibiciones de utilizacin llevan aparejada una cierta funcin de
control disciplinario de las autoridades de persecucin penal en sentido de
prevencin general negativa que se puede deplorar como lo muestran los
argumentos en su contra (en especial el debilitamiento de la pretensin social
por la realizacin del derecho penal, as como el control como tarea exclusiva
12
Ver tambin Eb. Schmidt, Lehrkommentar, Band 11, 136a nm. 21, con su teora de la
superioridad moral del Estado que persigue la necesidad de un procedimiento respetuoso
con las formalidades de la justicia y limpio (ibid., tomo 1, nra. 40, 44, 49); en la misma
direccin va la teora de Fezer relacionada con la funcin de auto-limitacin del Estado
(Grundfragen, 1995 p. 20 ss.).
13 Beulke, Strafprozessrecht, 9. ed. 2006, nm. 454; Finger, JA 2006, 529 (530).
14 BVerfGE 44, 353, 374.
15 Cfr. Amelung, Festschrift Roxin, 1259 (1279); Jger, Beweisverwertung und Beweisverwer-
tungsverbote irr Strafprozess, 2003, p. 128 (ver tambin la opinin de Jger en nota 126).
16 As la (ms nueva) teora de las consecuencias de los errores normativos de Rogall,
FS Hanack , 293 (300 ff.) con ms referencias; crtico Arnelung, FS Roxin, 1259 (1273
ff.); Jger (supra nota 14), p. 109 s.; sobre doctrinas de prevencin general ya Dencker,
Verwertungsverbote irr Strafproze, 1977, p. 59 ss.; Mssig, GA 1999, 119 (130 s.); Arloth,
GA 2006, 258 (259).
17 Cfr. tambin Otto, GA 1970, 289 (290) refirindose al argumento, ya utilizado en los aos
60 del siglo pasado, del efecto disuasorio en cuanto a infracciones procesales por los rga-
nos estatales.

328 KAI AMBOS
del derecho administrativo disciplinario , pero que de ninguna manera se
puede negar .
En el Derecho Alemn, concretamente, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
de 1877, se dio por supuesta, inicialmente, la posicin de sujeto del imputado
como algo evidente, razn por la cual fue rechazada una regulacin expresa .
No obstante, las experiencias con el Derecho Penal Nacionalsocialista, sobre
todo en lo referente a su desprecio de la autonoma de la libre determinacin
del individuo, hizo necesaria de forma rpida la necesidad de una regulacin
legal a efecto de asegurar la libertad de decisin individual y en consecuencia
la prohibicin de determinados mtodos de interrogatorio. A ello se aade que
con los adelantos tcnicos y cientficos, v.gr., con la invencin del detector de
mentiras" y el narcoanlisis, surge la necesidad de una regulacin legal Federal ( 51 Ley del Registro Central Federal . Las prohibiciones de medios
de las posibles limitaciones relativas a la nueva tecnologa para preservar la
autonoma individual . En este sentido se introdujo en 1950, entre otros, el
136a, como norma central para el fortalecimiento de los derechos funda-
mentales del imputado as como del Estado de Derecho. Con ello, la tesis de
la importancia de los derechos constitucionales fundamentales y del Estado
de Derecho encontr en la temtica de las prohibiciones de prueba su cons-
tatacin legal".
18 Cfr. Dencker (supra nota 15), p. 55 ss.; Amelung, FS Roxin 2001, 1259 (1263); ms con-
vincente la crtica ms concreta de Jger (supra nota 14), p. 70 s.; en contra tambin
Hellmann, Strafprozessrecht, 2. ed. 2006, 3 nm., p. 83 s.
19 Referencia correcta a las consecuencias para la formacin policial en Arloth, GA 2006,
258 (259). Por el contrario, la declaracin de Otto, GA 1970, 289 (292, 301), de que las
prohibiciones probatorias no son una medida adecuada para disciplinar los rganos de
persecucin penal, es una mera afirmacin que debera ser demostrada empricamente.
20
Schmidt (supra nota 11), 136 a explicaciones 1-4 nm. 1; Peters, Strafproze, 4. ed. 2004,
41111.
21 Cfr. BGHSt 387: La disposicin debe su existencia a la experiencia dolorosa en un tiem-
po, en el que la consideracin ante la libertad de determinacin de un hombre, que era
considerado sospechoso de la comisin de un hecho punible, fue violada multiples veces.
Por esa razn la norma prohibe expresamente menoscabar la libertad de decisin y de
accin por la aplicacin de ciertos medios que amenacen aquella libertad de determina-
cin.
22 Sobre la compatibilidad con 136a cfr Khne (supra nota 4), nm. 901; Jger (supra nota
14), p. 220 s.
23
LR-Hanack (supra nota 8), 136 a nm. 2.
24 Cfr tambin LR Hanack (supra nota 8) 136 a nm 3.; Eisenberg (supra nota 4), parte I,
Cap 3, nm 329.
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 329
IL DEFINICIN TERMINOLGICA
: Y SISTEMTICA
La doctrina alemana dominante distingue entre prohibiciones de produccin
de pruebas (Beweiserhebungsverbote) y prohibiciones de utilizacin de pruebas
(Beweisverwertungsverbote). Las primeras regulan o limitan el modo de
obtencin de las pruebas, las segundas el uso judicial de las pruebas que ya
fueron obtenidas". Dentro de las prohibiciones de produccin probatoria se
distingue entre prohibiciones de temas probatorios, prohibiciones de medios
probatorios y prohibiciones de mtodos probatorios. Las prohibiciones de
temas probatorios impiden la obtencin de pruebas sobre hechos determinados
(temas), por ejemplo antecedentes penales ya eliminados del Registro Central
probatorios impiden servirse de medios de prueba determinados, como por
ejemplo un testigo que ha hecho uso de su derecho a no declarar (lase 52
ss. ) . Las prohibiciones de mtodos probatorios impiden un cierto modo
29 30
de obtencin de prueba, por ejemplo un mtodo de interrogatorio prohibido
conforme al 136a. Adicionalmente se puede distinguir entre prohibiciones
de produccin de pruebas absolutas y relativas. Mientras las absolutas tienen
validez general, las relativas limitan la obtencin de pruebas en el sentido
de que nicamente determinadas personas estn facultadas para ordenar
o realizar una produccin probatoria, establecindose en consecuencia se
establece una prohibicin para cualquier otro sujeto". Esto tiene validez para
casi todas las medidas coercitivas que, en principio, slo pueden ser ordenadas
por un juez.
25
C fr. Volk, Grundkurs StPO, 5. ed. 2006, 28 nm. 1 ss.; Beulke (supra nota 12), nm. 455;
Hellmann (supra nota 17 ), nun. 780 ss. En favor de la diferenciacin Jger (supra nota 14),
p. 133 ss. Sobre la otra categora de las regulaciones probatorias (Beweisregelungen)
ver Otto, GA 1970, 289 (292 s.).
26
Finger, JA 2006, 529 (530); Jger (supra nota 14), p. 133 habla, ms exactamente, de una
prohibicin probatoria en cuanto a los hechos (Tatsachenverwertungsverbot), porque
efectivamente se pretenden prohibir las conclusiones provenientes de hechos producto de
la prctica probatoria,
27
Volk (supra nota 24), 28 nr. 1 ss.; Beulke (supra nota 12), nm. 455.
28
Sobre ello ms recientemente BGH NStZ 2006, 587.
29
Todas las normas sin referencia legislativa se refieren a la Strafprozessordnung (Ley de
Enjuiciamiento Criminal alemana).
30
Vide. Khne (supra nota 4) nm. 882 ss. (889), quien alega que todas las prohibiciones pro-
batorias temticas son al mismo tiempo prohibiciones en cuanto a los medios probatorios
y en consecuencia este ltimo concepto resulta intil.
31
Eisenberg (supra nota 4), nm. 335.
 330 KM AMBOS
La sistematizacin establecida sirve ante todo para clarificar las posiciones,
pero tambin lleva -en contra de una opinin ampliamente
lodmifeunsarbgcideonmt:prluga,se
p
deduce de esta diferenciacin entre prohibicin de produccin y prohibicin
de utilizacin probatoria, que una violacin de la produccin no acarrea
necesariamente una prohibicin de utilizacin, tal como sucede en el derecho
italiano , sino que la trasgresin en contra de una prohibicin (primaria)
33
de produccin probatoria en el mejor de los casos indica -pero no implica
automticamente- la no utilizacin posterior". Segn Jger se puede por 35
ende hablar de un principio de abstraccin o separacin, de acuerdo con el cual se
distingue estrictamente entre produccin probatoria y utilizacin de pruebas,
conforme a la diferenciacin en el derecho civil (alemn) entre obligacin
y cumplimiento. Para realmente llegar a una prohibicin de utilizacin de
pruebas, es necesario o una disposicin legal expresa (en caso de prohibiciones
de utilizacin de pruebas escritas, vase ap. III) o bien una fundamentacin
terica (en caso de las prohibiciones de utilizacin no escritas) con base en
la doctrina de las prohibiciones de utilizacin de pruebas (vase ap. IV). Un
(indiscutible) reconocimiento de esta doctrina es la posterior diferenciacin
entre prohibiciones de utilizacin de pruebas dependientes e independientes. Las
primeras son la consecuencia de la infraccin de una prohibicin de produccin
probatoria, mientras que las segundas se basan en una infraccin objetiva
de las normas constitucionales de forma independiente . El reconocimiento
de la prohibicin de utilizacin probatoria independiente, finalmente, es una
consecuencia adicional de la diferenciacin originaria entre la prohibicin de
la produccin y utilizacin . 37
32
Volk (supra nota 24 ), 28 nm. 3; Hellmann (supra nota 17), nm. 780; Finger, JA 2006, 529
(530).
33
Cfr. Art. 191 CPP ( Fruye illegittimamente acquisite):
Inc. 1: Le preve acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere
utilizzate.
Inc. 2: L'inutilizzabilita ' e' rilevabile anche di officio in ogni stato e grado del procedimen-
to.
34 Cfr. por todos Beulke (supra nota I2), nm. 457: No cualquier error en la prctica probato-
ria lleva inevitablemente a la no utilizacin del medio probatorio obtenido. Cfr. tambin
Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. ed. 1998, 24 nm. 19; Kindhuser, Strafprozessrecht, 2006,
23 nm. 11; Arloth, GA 2006, 258; Jger, p. 135; BVerfG NJW 2000, 3557; sobre efectos
indiciarios en esta cuestin v. tambin Finger, JA 2006, 529 (531).
35 Jger (supra nota 14), p. 137 s.
36 BGHSt 28, 122, 124; Rogall, ZStW (103) 1991, S. 1 (3); Roxin (supra nota 33), 24 nm. 23;
Volk (supra nota 24), 28 nm. 4 s.; Beulke (supra nota 12) nm. 457; cfr. tambin Meyer-
Mews, JuS 2004, p. 39; Schuster, supra nota 17, p. 51 ss.
37
Arloth, GA 2006, 258.
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN _. 331
Es evidente que existe una colisin entre las prohibiciones de pruebas y
el principio de investigacin ( 155 II, 160 1T, 244 II). Las prohibiciones de
produccin probatoria limitan la actividad de las autoridades de investigacin
penal en el esclarecimiento de los delitos, al igual que las prohibiciones de
utilizacin de pruebas impiden que los tribunales penales realicen una
valoracin de conjunto sobre el material probatorio recopilado . Lo anterior
38
tiene por efecto que la veracidad queda incompleta y lleva rasgos ficticios"
As las prohibiciones probatorias confirman que la verdad (procesal), de
acuerdo a las famosas palabras del Tribunal Supremo Federal, no debe ser
investigada a cualquier precio , sino que debe considerar los intereses
40
individuales previamente indicados. Sin embargo, las prohibiciones sirven
al mismo tiempo para la proteccin de la averiguacin de la verdad, puesto
que impiden la utilizacin de informaciones incompletas, indirectas o
distorsionadas , lo que se demuestra rotundamente con cl 136a (vase a
41
continuacin ap. III.1).
III. PROHIBICIONES ESCRITAS DE UTILIZACIN DE
PRUEBAS, CON ESPECIAL REFERENCIA AL -136A III
Por lo general hay consenso enelhecho dequelaexistencia de unaprohibicin
de utilizacin probatoria no depende -en el sentido formal- de su expresa
codificacin , sino que ms bien ello est determinado en sentido material de
42
acuerdo con la razn de ser de la norma procesal violada y en consideracin
a aquellos intereses contrapuestos que obstaculizan la averiguacin de los
hechos. De otra manera, si se exigiese una orden legal expresa de la prohibicin
de la utilizacin probatoria, es decir, una prohibicin de utilizacin probatoria
codificada, esto implicara la finalizacin de las discusiones poltico criminales
y dogmtico procesales mas o menos rpidamente, puesto que las regulaciones
de prohibicin legalmente establecidas son, adems de pocas, (relativamente)
inequvocas.
38
Arloth, GA 2006, 258; tambm KK-Senge, supra nota, nm. 22, 27.
39
Volk (supra nota 24), 28 nm. 6.
40
BGHSt 14, 358, 365; 31, 304, 309; 38, 214, 220.
41 Amclung, FS Roxin, 1259 (1263).
42
Beulke (supra nota 12), nm. 457.
332 KAI AMBOS
1.E1 136a
Es clsica la formulacin del 136 a 111: Las declaraciones que se hubieran
producido trasgrediendo esta prohibicin, tampoco podrn ser aprovechadas
aunque el inculpado aprobara su utilizacin. La incondicionalidad de la
norma se deduce, en todo caso, de las consideraciones de prevencin general,
pues si la violacin de la prohibicin quedara sin efectos procesales, existiran
muy pocas razones para cumplir con ella . Se trata de una prohibicin de
43
utilizacin de pruebas dependiente, ya que es la consecuencia de la prohibicin
de la produccin probatoria, contemplada en el 136a I, referente a ciertos
mtodos prohibidos de interrogatorio que lesionan la libertad de decisin y de
accin del inculpado (Freiheit der Willensentschlieung und der Willensbe-
ttigung ). En consecuencia, resulta claro que tambin puede ser posible la
utilizacin de conocimientos de descargo por los motivos" anteriormente
mencionados . El problema de la norma estriba menos en la consecuencia,
esto es, en la prohibicin de valoracin probatoria, que en la determinacin
exacta de los mtodos de interrogatorio que han de considerarse como
prohibidos. Tambin esto queda claro en la ms reciente discusin en EE.UU.
sobre cl mximo de intensidad admisible o la resistencia a los mtodos de
interrogatorio prohibido de los sospechosos de terrorismo". Los mtodos de
interrogatorio mencionados en el inciso 1 (maltrato, fatiga, tortura, etc., el as
llamado interrogatorio en tercer grado) en todo caso no son definitivos , lo 17
decisivo es si stas u otras tcnicas de interrogatorio socavan la libertad de
decisin del interrogado. Con respecto ala (amenaza de) tortura, recientemente
el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG, Bundesverfassungsgericht) recal-
c que con ella se denigra a la persona interrogada a un puro objeto de la
lucha contra el crimen violndose sus garantas constitucionales ele ser valo-
rada y respetada, y se destruyen as los presupuestos fundamentales de la
existencia individual y social del ser humano . Una declaracin basada en tal
48
menosprecio no podra ser utilizada como medio de prueba. Sin embargo, es
posible que la declaracin del acusado alegada legalmente en la vista principal
43
De acuerdo con ello Volk (supra nota 24), 28 nm. 24.
44
Cfr. nota 10 y texto principal.
45
Al respecto sobre una restriccin teleologica de la norma, Roxin/Schfer/Widmaier, StV
2006, 656.
46
Cfr. Danner, Torture and Truth: America , Abu Ghraib and the War on Terror, 2004; Langbein,
Torture and the Late of Proof, 2006 (reimpresin), pp. IX, XI.
47 KK-Boujong (supra nota 1), 136a nm. 9; sobre los grupos de casos Volk (supra nota 24),
9 nm. 14 s.
48
BVerfG, 2 BvR 1249104 vom 14.12.2004 (caso del Jefe de la polica de Frankfurt), nm. 7.
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 333
se convierta en la base de una condena, a condicin de que a ste se le hayan
hecho las indicaciones correspondientes sobre su derecho a no declarar , 49
incluso sobre la no-utilizacin de su anterior declaracin" . De esta forma se )
descarta, en el resultado, una violacin de los derechos fundamentales , cuando
la prohibicin de utilizacin de pruebas aplicada por el tribunal penal comp-
lente ha compensado la infraccin procesal original en la obtencin probatoria
de forma inadmisible. Se debe recalcar a este respecto que en la prohibicin
de utilizacin de pruebas del 136a se trata no solamente, en un sentido
plenamente idealista, de la proteccin de la dignidad humana del imputado,
sino tambin del contenido verdico de la declaracin, pues en efecto nosotros
sabemos que los imputados coaccionados estn ms motivados a hablar por
poner fin al dolor, que por sentirse obligados a decir la verdad 51
El 136a tiene como objetivo la proteccin de la libertad de decisin y
de accin del inculpado, pero es aplicable del mismo modo a los testigos
y peritos ( 69 III, 72). Las autoridades de persecucin penal, en especial la
polica, son los destinatarios primordiales de la norma, puesto que se trata
del interrogatorio dentro del proceso de investigacin penal". Aqullos no
52
deben permitir que los mtodos prohibidos de interrogatorio sean realizados
por ellas mismos, ni a travs de otros . El traslado de imputados a Estados
- 54
con leyes y prcticas menos severas no interrumpe, en principio, el nexo de
imputacin, pues el 136a es parte de un estndar mnimo jurdico-estatal"
cuya violacin independientemente del lugar de produccin de
ihpmorsaublecntzdspruebaotinldEsa
59
49
50
BVerfG, 2 BvR 1249/04 vom 14.12.2004, nm. 3.
Sobre la instruccin calificada vide, v gr., Meyer-Goner, Strafprozessordnung mit GVG
und Nebengesetzen, 49. ed., Mnchen 2006, 136 nm. 9; Roxin (supra nota 33), 24 nm.
27.
51 Cfr. tam bien Khne (supra nota 4), nm. 890.
52 De conformidad con el BGH (Tribunal Supremo Federal) BGHSt. (Gran Sala) 42, 139, 145
pertenece al concepto de interrogatorio en cl sentido de la StPO (...), que ante la declar-
acin de la persona que otorga la informacin (...) se presente en funcin oficial yen esa
condicin obtenga (una 'declaracin') de ella su informacin (refirindose a BGHSt 40,
211, 213 y ms referencias). Ver sobre ello tambin Otto, GA 1970, 289 (299).
53 Oldenburg, NJW 1953, p. 1237.
sa
Meyer-Goner (supra nota 49 ), 136 a rin. 2.
55 Sobre este estandar Schuster, supra nota 17, p. 122 ss.; recientemente tambin Esser, NStZ
2007, 106 (108).
56 Fundamental sobre la utilizacin de pruebas producidas en el exterior Schuster, supra
nota 17, p. 83 ss., 142 ss.

334 KAI AMBOS
de Derecho, como es el caso de Alemania . Esto tambin se infiere de una
57
situacin legal paralela respecto a posibles infracciones de la Convencin
Europea de Derechos Humanos en terceros Estados: si un Estado Parte de
la Convencin expulsa o extradita personas a terceros Estados que violan los
derechos humanos, estas violaciones pueden ser imputadas a este Estado
Parte . En caso de investigaciones sin orden o fundamento oficial-por terceros
58
particulares o el defensor- el nexo de imputacin se encuentra, en principio,
interrumpido y por ende no resulta admisible un efecto personal del 136
frente a terceros y tampoco una prohibicin de utilizacin de pruebas-; sin
embargo, esto tampoco debe resultar en una elusin del 136a. Imagnense el
caso en el que el investigador privado contratado por la vctima o sus parientes
golpea al inculpado hasta que ste confiesa. Entonces, no debera en este
caso tener validez al menos de una manera anloga el 136a en beneficio del
inculpado maltratado , como ocurre en todos los casos de infraccin contra
la dignidad humana , o de un comportamiento extremo de violacin de los
derechos humanos No es la obligacin de un Estado de Derecho impedir
ataques como stos en contra del imputado? Otros pretenden con ello
63
argumentar que si la utilizacin de pruebas fuesen presentadas como nuevas
se reiterara la violacin legal , lo que sera cierto si el Estado se apropiara
de pruebas que vulneran los derechos humanos. As se reanudara el nexo
de imputacin que posiblemente se interrumpi anteriormente . Respecto al
riesgo de. elusin, es obvio que ste tambin se debe atacar con una prohibicin
de utilizacin probatoria, si el particular ha sido contratado por las instancias
estatales de investigacin (para investigaciones secretas, vase adems el ap.
IV.2.c) ee)66
57
En cl mismo sentido OLG Hamburg NJW 2005, 2326 f., Leitsatz (parte resolutiva) 3, en
favor de una aplicacin del 136a por analoga a la prctica extranjera de pruebas.
58
Cfr. Ambos, Internationales Strafrecht, 2006, 10 nm. 62, 81 ss. Sobre el CEDH y el PIDC
como parte del estandar minimo mencionado ver Schuster, supra nota I7, p. 123 ss.
59 Fundamental Bockemhl, Private Ermittlungen im Strafprozess, 1996; ver tambin Meyer
Goner (supra nota 49), 136a nm . 3; Beulke (supra nota 12), nm . 478; Kindhuser (supra
nota 33 ), 23 nm. 33.
60
En ste sentido al parecer tambin Volk (supra nota 59 ), 9 nm. I7.
61
Otto, GA 1970, 289 (299); KK-Senge (supra nota 1), antes del 48 nm. 52; Beulke (supra
nota 12), nm. 479; Finger, JA 2006, 529 (537).
62 Roxin (sup ra nota 33 ), 24 nm. 48; Kindhuser (supra nota 33), 23 nm. 35; crtico Jger
(supra nota 14), p. 223 ss.
63
As Hassemer/Matussek , Das Opfer als Verfolger, 1996, p. 77.
64 Volk (supra nota 24), 28 nm. 35.
65 Sobre la utilizacin indirecta o mediata' por el Estado, vid. tambin Khne (supra nota
4), nm. 904 p. 459.
66
En vez de muchos Kindhuser (supra nota 33), 23 nm. 34 con ms referencias.
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN .._ 335
Son similarmente problemticos los casos en los que se utiliza al inculpado
por medio de trucos o engaos, a efecto de que tome parte en el procedimiento
penal en su propia condena. Son de relevancia particular los casos de
o
espionaje acstico: la polica arregla una conversacin telefnica entre el
imputado y una tercera persona (confidente, testigo, etc.) y la graba. Este
^httodo se asemeja al caso del espa en la celda , en el que un informante,
67
,
tras previa instruccin policial, es introducido en la celda del imputado para
'obtener as una confesin que posteriormente ser incluida al juicio oral por
medio del interrogatorio del informante. Si bien parece tratarse de todas
formas de un engao en el sentido del 136a (anlogamente) -lo que hasta
el trmino Hrfalle (trampa de escuchar) sugiere- la jurisprudencia
permite su utilizacin y construye numerosos argumentos en este campo".
Por una parte, la obligacin de advertencia sobre el derecho a no declarar
contenida en el artculo 136 se propone solamente crear un contrapeso
al interrogatorio practicado por las autoridades oficiales, y un contrapeso de
tal naturaleza no es necesario en la actividad de los particulares". Por otra
parte, el concepto de engao debe ser expuesto en el contexto del 136a en
un sentido estricto, no aplicndose por ende a los casos mencionados . La 70
StPO no prohibe ninguna actuacin encubierta o secreta en el marco de la
investigacin penal''. El principio de nemo tenetur protege ante la coaccin
para colaborar en el proceso penal, pero no ante un error sobre el derecho de
guardar silencio, aun cuando esta equivocacin sea provocada por el Estado'''.
Si bien existen limitaciones constitucionales en la utilizacin de personas
particulares para la lucha contra el crimen -estando por ejemplo prohibida
la iniciacin de una relacin amorosa con el fin de obtener informaciones
(casos Romeo)- , debe practicarse finalmente una ponderacin de acuerdo
73
con el principio de proporcionalidad, con especial consideracin al modo y
a la intensidad de la provocacin estatal y a la gravedad de los delitos en
cuestin . En particular, el Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof-
74
BGH) determina lo siguiente:
67 BGHSt 34, 362.
68 Fundamental BGHSt (Gran Sala) 42, 139; crtico Volk (supra nota 24), 9 nm. I9 ss.
69 BGHSt 42, 139, 145 ss.; antes ya Otto, GA 1970, 289 (295); igualmente Finger, JA 2006, 529
(536).
7 BGIISt 42, 149.
71
BGHSt 42, 149 ss.
72
BGHSt 42, 151, I53.
7l
BGHSt 42, 154 s.
74 BGHSt 42, I55 ss.
336 KM AMBOS
En caso de que una persona particular haya tenido, por iniciativa de las autoridades
de investigacin, una conversacin con el sospechoso sin revelacin de las intenciones de
averiguacin, cuyo objetivo ha sido la obtencin de informaciones referentes al objeto de
la investigacin, puede utilizarse el contenido de la conversacin como prueba testimonial,
siempre y cuando se trate del esclarecimiento de un delito de considerable importancia
cuya averiguacin hubiera sido mucho menos prometedora y esencialmente ms difcil al
utilizar otros mtodos de investigacin 75 .
El Tribunal Supremo acept posteriormente una prohibicin de utilizacin,
en un caso en el que se design a una reclusa en detencin preventiva como
adivina, con el fin de arrancar confesiones escritas de sus codetenidos, entre
otras, por medio de promesas de una sentencia ms benigna . Adems del ya 76
mencionado caso del espa introducido en la celda, se infiere un principio
general, segn el cual entra en consideracin tina prohibicin de utilizacin
cuando existe un perjuicio a la libertad de autoincriminacin del imputado
que va ms all del carcter secreto de la averiguacin. La diferencia con los
casos de espionaje acstico (normales) de la Hrfalle, est en el hecho de que
el imputado adicionalmente se encuentra en una situacin forzada (detencin
preventiva) y se convierte por ende, debido a la privacin de libertad, en mero
objeto del proceso". Si, ms all, con el agente infiltrado se provoca un hecho
delictivo, se parte de acuerdo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
de un proceso que desde el principio y definitivamente es injusto (violatorio
78
del principio de igualdad de armas y del debido proceso), y se deduce una
:
amplia prohibicin de utilizacin de prueba'. En los as llamados casos de
voz en los cuales se graba secretamente la voz del inculpado para un cotejo
posterior, la violacin (punible) del derecho individual (confidencialidad de la
palabra, 201 del Cdigo Penal Strafgesetzbuch, StGB) conduce finalmente
a una prohibicin de utilizacin . 80
i5
BGHSt 42, 139.
76
BGHSt 44, 129.
77
Cfr. Jger (supra nota I4), pags I84, I86 y passin; tambin Khne (supra nota 4), um. 904
(p. 459); Finger JA 2006, 529 (537); en el rsultado igualmente Fezer, Strafprozessrecht, 2.
ed. I995, p. 222.
78
Teixera de Castro u Portugal, sntencia de 9 de jimio de 1998, ap. 39.
79
Cfr. ya Ambos, NStZ 2002, 628 (632) con ms referencias; concuerda con esas conclusio-
nes tambin Jger (supra nota I4 ), p. 207 ss. con ms referencias.
80
BGHSt 34, 39; igualmente Kindhuser (supra nota 33), 23 nm . 34; Joerden, JuS I993,
927 (928); concuerda con esas conclusiones tambin Jger (supra nota 14 ), p. 174 ss., I90
s.; de otra opinin Finger, JA 2006, 529 (538) alegando soprendentemente, sin embargo,
que hoy no se puede confiar ms en la confidencialidad d la conversacin telefnica, pues
muchos telfonos contienen aparatos de escucha y de grabacin Pero la proteccin de
los derechos fundamentales no pude depender del nivel tcnico o del mbito fctico de
intervencin (en este caso: espionaje telefnico)!
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 337
En conjunto esta jurisprudencia es inconsecuente e inconsistente. En
un caso de espionaje acstico se lleva a quien hasta ahora es sospechoso,
o al ya inculpado, a una autoincriminacin y ste se encuentra en un error
sobre el carcter de interrogatorio del dilogo; en consecuencia el imputado
es engallado". Por esta razn, se ha de aplicar independientemente de la
existencia de un interrogatorio formal y de un eventual nexo de causalidad
entre la actuacin del particular y las autoridades de persecucin penal,
en cualquier caso y de forma correspondiente el 136, y se ha de prohibir la
utilizacin probatoria. En todo caso, se ha de presumir un nexo de imputacin,
si el particular es introducido, o dispuesto conscientemente"-, con el fin de
sonsacar al imputado una declaracin o una confesin. Aun cuando se niegue
la existencia de engao entra en consideracin una infraccin contra la
obligacin de instruccin previa del 136 (anlogamente a cuando se rechaza
un interrogatorio), con la consecuencia de una prohibicin de utilizacin
(explicada ms detalladamente en el ap. IV.2.a), pues cl 136 tambin prote-
ge ante la autoincriminacin condicionada por el error (provocada por el
Estado) . Tampoco puede ser decisivo el nexo de imputacin, si se invade
83
el campo intimo intangible del imputado con la medida procesal (ms
detalladamente en ap. 1V.3) . 84
2. Vigilancia de telecomunicaciones y grabaciones secretas
Desde el punto de vista de los conocimientos que han sido obtenidos inespe-
radamente o casualmente a partir de la interceptacin de telecomunicaciones
(los as denominados hallazgos casuales), el 100 b y contiene una regla que
la jurisprudencia hasta el da de hoy sigue", sobre si esos conocimientos son
necesarios para la averiguacin de los delitos catalogados que permiten la
interceptacin. Si se toma en serio esta norma, slo en este caso es admisible
81
En el rsultado igualmnte Jger (supra nota I4), p. I69 ss. con una delimitacin (compli-
cada) en relacin con la astucia permitida; tambin Khne (supra nota 4 ), nm. 896; Otto,
GA I970, 289 (296 ss.).
82
La doctrina tiende a xigir demasiado en cuanto al nexo de imputacin, cfr. Volk (supra
nota 24) 28 nm. 36; Beulke (supra nota 12, nm. 481 (seleccionadas por las autoridades
de persecucin penal), 481g (selectivamente introducidos en una investigacin concre-
ta).
83
Roxin (supra nota 33), 24 nm. 30; Beulke (supra nota I2), nm. 481g; concuerda con esas
conclusiones tambin Jger (supra nota I4), p. 184, quin deduce del I36 un mandato
formalizado de un interrogatorio estatal y lo ve violado.
84
Beulke (supra nota 12), nm. 480.
ss BGH 26, 298, 303; 3I, 296, 301.
 338 KAI AMBOS
una utilizacin, es decir, dicho de manera negativa, no para la averiguacin
sobre hechos delictivos no contenidos en el catalogo del 100a y por supuesto ::'
tampoco en caso de que la medida de antemano sea materi almente ilegal (vase`
el ap. N2.c)cc) . Sin embargo, la jurisprudencia aligera esta interpretacin
86
literal y restringida de la ley. Por una parte, puede ser admisible una utilizacin
de los conocimientos relacionados con hechos no catalogados cuando stos
se encuentran en relacin (procesal) directa o estrecha con un hecho taxa-
tivamente establecido en el catlogo . Por otro lado, una prohibicin de utili
87
zacin no debera excluir que se contine la investigacin con base en los
conocimientos obtenidos casualmente, para as llegar a conseguir otros medios
probatorios (el denominado rastreo de huellas Spurenansatz). Esto significa
que no se atribuye un efecto reflejo a la prohibicin de utilizacin"'. Esto es
preocupante, pues si se permite la utilizacin de conocimientos obtenidos
ilegalmente para investigaciones posteriores, se provoca el desprecio de lo
presupuestos (materiales) requeridos precisamente para la vigilancia de las
telecomunicaciones".
Con respecto alos informes sobre los datos vinculadosa las telecom unicaciones
( 100g), el 100h V limita la utilizacin de conocimientos en otros procesos
penales que sirven ala averiguacin de delitos catalogados ( 1 00g I 1).
Con referencia a las denominadas escuchas intensivas (Lauschangriff) se
debe distinguir entre la escucha en domicilios particulares (el as llamado
gran Lauschangriff, 100c, d) , y en instalaciones que no son privadas (el
90
as llamado pequeo Lauschangriff, 100 f II). Las informaciones obtenidas
a partir de las escuchas menos intensivas (pequeo Lauschangriff) pueden ser
utilizadas en otros hechos punibles, solamente si se trata de la averiguacin
de delitos catalogados en el 100 a ( 100f V). En lo que concierne a las
auscultaciones de mayor intensidad (el gran Lauschangriff), el Tribunal
Constitucional Federal declar la regulacin legal anterior parcialmente
86
En general tambin BGH NStZ 2003, 499.
87 BGH NStZ I998, p. 426; OLG Dsseldorf NStZ 200I, 657. Segn BVerfG, NJW 2005, 2766
sin reparos constitucionals. Ver tambin Allgayer, NStZ 2006, 604 con ms rferencias.
88
BGHSt 27, 355, 358; 32, 68, 70; asimismo BVerfG, NJW 2005, 2766; ms restriktivo OLG
Karlsruhe NJW 2004, 2687. De la misma opinion Allgayer, NStZ 2006, 604 ff. (608) con
ms referencias, quien nicamente pretende prohibir una utilizacin como base inicial
para una investigacin, cuando esta establecida una prohibicin de utilizacin no slo
una prohibicin en consideracin al medio probatorio.
89
Crtico tambin Volk (supra nota 24), I0 nm. 47; Beulke (supra nota 12), nm. 476.
90
Desde el punto de vista emprico v. Meyer-Wieck, Der groe Lauschangriff, 2005. Segn esta
investigacin la medida tiene una aplicacin y tarnbin un efecto limitado (ver tambin
Heghmanns, GA 2006, 826).
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 339
;
inconstitucional por violacin del Art. 13 en relacin con el Art. 1 1 de la
:
L Grundgesetz (Ley Fundamental o Constitucin alemana), exigiendo, entre otros
requisitos, una proteccin absoluta del ncleo de la vida privada, as como
una correspondiente prohibicin de utilizacin 91 . A efectos del cumplimiento
de dicha sentencia, el legislador 92 excluye explcitamente este campo esencial
de la vigilancia ( 100c IV 1). Hay que interrumpir las respectivas medidas de
vigilancia inmediatamente ( 100c V1), anular las respectivas grabaciones (
100cV 2), no debindose usar los respectivos conocimientos (100c V3).
3. Otras prohibiciones escritas de utilizacin de pruebas
Adicionalmente existen otras prohibiciones explcitas de utilizacin de
pruebas, en especial:
a
El uso de extracciones de sangre o de clulas del cuerpo humano quedan
limitadas al respectivo proceso penal ( 81a 111);
Las intervenciones corporales y extracciones de sangre practicadas
a menores de edad, pueden utilizarse a efectos de un proceso penal
posterior nicamente con el consentimiento del representante legal (
81c III frase 5);
Los datos personales obtenidos que sean grabados a travs de medios
mecnicos, tienen restriccin para su utilizacin en otros procesos
penales (Art. 98b III frase 3);
No se permite la utilizacin de objetos vinculados a una interrupcin de
embarazo, encontrados en un consultorio mdico con ocasin de un
registro ( 108 1), como prueba en un proceso penal contra la paciente
por este hecho ( 108 II);
Las informaciones personales, obtenidas por medio de un agente
encubierto, se deben utilizar en otros procesos penales solamente en
referencia a delitos contenidos en el 110 a I ( 110e).
Es digno de mencin el 252, segn el cual un testigo informado sobre su
derecho a negarse a declarar ( 52-53a, vase el N 2.b), puede hacer uso de ese
derecho dentro de la vista oral, en cualquier caso cuando las declaraciones
91
BVerfG I09, 279 = NJW 2004, 999; a favor Volk (supra nota 24), 10 nm. 51.
92
Gestz zur Umsetzung des Urteils des BVerfG, BGBl . 2005 I p. I841, modificando los
I00c-f StPO.
340 KAI AMBOS LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 341

incriminan al acusado - con la consecuencia de que sus declaraciones

93
poner ante s el acta procesal del interrogatorio para ayuda de memoria
anteriores no deben ser leidas . En lo referente a la lectura pblica de la
94
conforme al 253, y tal permisin, nicamente contiene una referencia de
-

declaracin previa, se trata de una prohibicin de utilizacin escrita, que conjunto al acta de interrogatorio practicado por la Polica o la Fiscala - se 102

adems es de carcter autnomo, ya que existe independientemente de la introduce as en cualquier caso un acto procesal anterior en el juicio oral'"
legalidad de la produccin de pruebas (interrogatorio en la investigacin) i. 9
De esta forma se socava la diferenciacin entre el interrogatorio judicial y el
Evidentemente, la opinin dominante no slo observa corno impedimento la interrogatorio no judicial, lo que presenta una elusin evidente del 252 104

lectura .de declaraciones anteriores, sino tambin aquella utilizacin en un
sentido amplio, especficamente a travs del interrogatorio de la persona que lo
realiz , siendo controvertido, sin embargo, si no debe ser admisible al menos
96
que se oiga al juez de la investigacin penal que particip en el interrogatorio
por lo menos si se ve en esta norma, de acuerdo a la opinin dominante, algo
ms que una simple prohibicin de lectura. A fin de cuentas, se trata de una
ponderacin de bienes entre el inters en la persecucin penal y la proteccin
del testigo , con lo cual no se debe omitir que la cita frecuente del 252,
105

del testigo ( 162). La jurisprudencia toma esta postura, si el imputado ha sido particularmente en los procesos por delitos sexuales en contra de menores, ha
instruido legalmente, aduciendo como argumento, entre otros, la alta calidad reducido la presin en contra del testigo (vctima)J , y ms an si se trata del
06

dcl interrogatorio judicial frente al interrogatorio realizado por la Fiscala o principal testigo de cargo.
la Polica . Pero esta argumentacin no es convincente y es contradictoria.
97

Si no se quiere desistir de la declaracin del testigo realizada en la etapa de Tambin existen otras prohibiciones de utilizacin probatoria en leyes
investigacin, nicamente se puede interpretar el 252 estrictamente en cl especiales, por ejemplo, el 51 Ley del Registro Central Federal (Bu
sentido de una mera prohibicin de lectura , pero no se pueden suponer
98 9(3)nA7dbeIgszaLtryolcT,iu
discrepancias cualitativas entre interrogatorios de imputados debidas a la (Insolvenzordnung), y 4 Ley sobre los documentos del Servicio de Seguridad
persona que ha realizado el interrogatorio, discrepancias que hoy en da no de la antigua RDA (Stasi-Unterlagen-Gesetz). Segn el Art. 13 V frase 2 de la
existen ni legalmente" ni en la prctica . Si la jurisprudencia, por lo dems,
10 Grundgesetz. Los conocimientos que han sido obtenidos con fundamento en
permite"" que a la persona que ha sido interrogada judicialmente se le pueda la introduccin de medios tcnicos en domicilios privados son utilizables
nicamente a condicin de la existencia de una orden judicial anterior (al
respecto vase el registro domiciliario. Tambin N, 2, c) cid).
93
Si se entiende prohibiciones de utilizacin como prohibiciones de cargo (supra nota I0 y
texto principal), declaraciones testimoniales en favor del acusado no pueden ser cubiertas
por el 252 a limine (Roxin/Schfer/Widmaier, StV 2006, 660; de otra opinin es BverfG
57, 250, 275),
94
Con mayor profundidad Volk (supra nota 24), 27 nm. 8 ss.
95
Ignorado por Finger JA 2006, 529 (533 s.), quien lo clasifica como prohibicin no escrita
dependiente. Jger (supra nota), p. 268 habla de una prohibicin secundaria de prctica
de pruebas (Zweiterhebungsverbot).
96
Beulke (supra nota I2), nm. 419.
97
BGHSt 2, 99, 106 ss.; 2I, 2I8, 219; 49, 72, 77; cfr. Beulke (supra nota I2), nm. 465.
98
Consecuente Jger (supra nota I4), p. 270.
99
Anteriormnte exista obligacin de instruccin nicamente para el interrogatorio judicial
en la etapa de investigacin penal, pero hoy dicha prescripcin vale igualmente para el taz
Por ejemplo de la siguiente forma: el inculpado hace su declaracin ante la Polica o la Fis-
interrogatorio policial y el realizado por el Fiscal ( 16Ia 12, 163a V). La distincin entre cala referente al contenido del interrogatorio del da del juicio oral. Cfr. tambin Finger
interrogatorio judicial y no judicial en el 25I I, II y el privilegio del interrogatorio judicial JA 2006,529 (534 nota al pe 4I).
en el 254 es -dada la misma formacin del fiscal y del juez y la posibilidad de cambiar 103
KK-Diemer (supra nota I), 252 nm. 25.
entre el puesto de fiscal y juez en varios Estados federales- solamente una ficcin legal y Acertadamente Finger, JA 2006, 529 (534).
en nada toca lo concerniente con nuestro asunto. 105
Cfr. tambin BGHSt. 45, 342.
100
Crtico tambin Beulke (supra nota I2), nm. 420, pero para una prohibicin absoluta; 106
Cfr. Rssner, 30 Probleme aus dem Strafprozessrecht, 2003, p. 84; antes ya Otto, GA I970,
Jger (supra nota 14), p. 270 s. 289 (295) quin por ello exige la admisibilidad de la lectura del interrogatorio anterior en
101
BGH NJW 2000, 1580; StV 2001, 386. causas de tutela de menores (296).
 342 KAI AMBOS
IV. PROHIBICIONES NO ESCRITAS DE UTILIZACIN DE
PRUEBAS
1. Intentos de explicacin
Las prohibiciones no escritas de utilizacin probatoria requieren de una
fundamentacin material, ya que oto se basan en una prescripcin legal. La
bsqueda de tal fundamentacin nos lleva de nuevo a la pregunta planteada
anteriormente sobre el objeto de las prohibiciones de prueba, y que ya haba
motivado a Beling a la necesidad de una regulacin de los principios 107
No obstante, esta regulacin no ha sido encontrada hasta ahora, ms bien,
existe un consenso general al lado de la ya mencionada diferenciacin
entre produccin de prueba y utilizacin de prueba solamente en la
constatacin de que no se ha logrado hasta hoy reconducir las prohibiciones
probatorias a una sola idea fundamental . Por lo dems, distintas teoras
disputan la solucin correcta de los supuestos que subyacen en los conflictos
de ponderacin, sin que, evidentemente, se haya podido alcanzar una respuesta
satisfactoria a los diferentes niveles del problema.
La teora del mbito o circulo de derechos (Rechtskreistheorie ) anteriormente
sostenida aunque por poco tiempo por la jurisprudencia, es cuestionable, ya
que se desarroll con fundamento en un problema especial (la vulneracin
de la obligacin de instruccin de conformidad con el 55 II), y solamente
cuestiona si la violacin afecta sustancialmente el mbito de derechos del
recurrente, o si la violacin slo es de segundo orden y en consecuencia carece
de importancia para l . Abstraccin hecha de la imprecisin de esta frmula,
110
la teora implica una restriccin de los derechos procesales del acusado en su
acepcin de derechos fundamentales, a pesar de que el acusado tiene derecho
107
Beling (supra nota 1), prlogo: [Sil no me engao, as es la teora de las prohibiciones de
prueba, que hasta hoy no ha sido tratada ex professo en ninguna otra parte y que es todava
apta para desarrollos ulteriores (...) En l futuro no se podr abandonar la tara de buscar
unos principios reguladores en lugar de la casustica desarrollada hasta hoy.
los Cfr. supra ap. II. y notas 32 y ss.
19
Anlisis profundo de la literatura en Jger (supra nota 14), p. 69 ss., concluyendo que
hasta ahora no se logr una fundamentacin convincente de las prohibicions de utili-
zacin; concuerda con esas conclusiones tambin Volk (supra nota 24), 28 nm. 8, I3;
Beulk (supra nota 12), nm. 457; Hellmann (supra nota 17), nm. 782; Arloth, GA 2006, 258,
261.
110
BGHSt I1, 2I3, 2I5; crt. mientras tanto BGHSt I9, 325, 332; 38, 214, 219 f.; 42, 73, 77;
crtico tambin Hauf, NStZ 1993, 457; Dencker, StV 1995, S. 232; Volk (supra nota 24),
28 nm. 9; Beulke (supra nota 12), nm. 459.
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 343
a un proceso debido legal y justo en su totalidad' La afectacin del mbito
I1.
de derechos (Rechtskreisberhrung) tampoco expresa automticamente algo
en relacin con una eventual consecuencia de una prohibicin de utilizacin
probatoria '. 11
La doctrina del fin de proteccin de la norma (Schutzzwecklehre) cuestiona
si el sentido y el fin de tina disposicin procesal infringida demandan
explcitamente una prohibicin de utilizacin' . Esto supone, en primer lugar,
13
que incondicionalmente existe una norma (una prohibicin de la produccin
probatoria), de la cual se puede inferir un fin de proteccin"'. La existencia
de tal norma, adems de la trasgresin, plantea la pregunta de si su propsito
justamente estriba en excluir del acerbo probatorio utilizable el resultado
probatorio obtenido con la violacin de la prohibicin, ya que por cuenta de
su eventual permanencia la prueba as obtenida entraa una profundizacin
de la violacin del derecho . Por consiguiente, metodolgicamente se plantea
115
el problema de si nicamente puede ser inferida desde el fin de proteccin de
una norma de recoleccin probatoria la consecuencia de su utilizacin o no-
utilizacin probatoria . A modo de ejemplo: al testigo Z, quien es pariente
116
del acusado, no se le advierte sobre su derecho a negarse a declarar ( 55 II),
lo que plantea el problema de si el 55 II nicamente sirve a la proteccin
del testigo ante autoincriminaciones y la incriminacin de parientes (por
lo que no se produce ninguna prohibicin de utilizacin de la declaracin
referente al acusado)' , o si tambin la norma tiene como objeto la proteccin
17
del imputado ante eventuales afirmaciones falsas del testigo y con ello se
fundamenta una prohibicin de utilizacin"'. -
La teora del fin de proteccin aclara que en esencia se trata de una
ponderacin entre los intereses estatales de persecucin penal y de averiguacin
1 1 Fezer, JuS I978, 325 (327); Geppert, Jura 1988, 305 (3I3); Roxin (supra nota 33), 24 nm.
20; Volk (supra nota 24), 28 nm. 9.
112 Para el reproche de circularidad de la teora del mbito de derechos vide Jger (supra nota
14), p. I40.
113 Cfr. Beulke, ZStW (103) I99I, 657 ss.; de acuerdo tambin Arloth, GA 2006, 259 (260).
114 Cfr. Volk (supra nota 24), 28 nm. I0; tambin Kindhuser (supra nota 33 ), 23 nm. I5.
115 Cfr. Fezer (supra nota 76), S. 2I9 con ms referncias; tambin Kindhuser (supra nota
33), 23 nm. 14. En favor de una teora autonoma de la intensificacin del dao (Scha-
densvertiefungslehre) Grnwald JZ 1966, 490.
116
Cfr. Fezer (supra nota 76), p. 219 con ms referencias.
117 As la opinin dominante (con base en la teora del crculo de derechos), cfr. Volk (supra
nota 24), 2I nm. I5. f., 28 nm. 19; Beulke (supra nota 12), nm. 464 ambos con ms
referencias.
118
As Roxin (supra nota 33), 24 nm. 36.
 344 KAI AMBOS
de la verdad por un parte, y los intereses individuales del ciudadano, por otra.
De esta forma, la doctrina se encuentra con la dominante teora de ponderacin
(Abwgungslehre ), la cual concreta los intereses a ponderas; tomando en cuenta
al referirse ala doctrina del propsito de proteccin la gravedad del hecho
imputado y el peso de la infraccin procesal : 119
La decisin a favor o en contra de una prohibicin de utilizacin se ha de encontrar
fundamentada en una ponderacin amplia. En ella se comprende el peso de la infraccin
procesal as como su importancia para la esfera legalmente protegida del afectado, lo
mismo que el peso de la consideracin, segn la cual la verdad no debe ser investigada a
cualquier precio. Por otra parte, hay que considerar que las prohibiciones de utilizacin
inciden en las posibilidades de averiguacin de la verdad y que el Estado, de conformidad
con la jurisprudencia constitucional, ha de garantizar con la Ley Fundamental una
administracin de justicia penal funcional, sin la cual la justicia no puede realizarse. Si la
norma procesal que ha sido violada no favorece o no lo hace en primera lnea al imputado,
nos encontramos lejos de una prohibicin de utilizacin; un ejemplo es la infraccin contra
el 52 II StPO. Por otra parte, una prohibicin de utilizacin se encuentra cerca, cuando
la norma procesal violada est determinada para asegurar los fundamentos de la posicin
procesal del imputado o acusado en el proceso penal.
Jger' ha constatado, en una investigacin fundamental sobre la juris-
20
prudencia del Tribunal Supremo Federal, que ste vacila entre la teora del
fin de proteccin y la doctrina de la ponderacin sin sistema reconocible, con
lo cual el Tribunal tiende a la teora del fin de proteccin en los casos de errores
procesales en los interrogatorios o en las medidas coercitivas relacionadas con
la proteccin judicial del interrogado, mientras que en las dems injerencias
recurre a la teora de la ponderaein. El mismo Jger pretende referirse con
una teora de la prohibicin de utilizacin probatoria referida materialmente
al objeto probatorio (beweisgegenstndliche Verwertungsverbotslehre) a
la funcin de proteccin referida estrictamente al objeto de las normas de
produccin probatoria (beweisgegenstndliche Schutzfunktion der Erhebungs-
norna) Un quebrantamiento del principio de abstraccin' , y por ende de
. 22
una prohibicin de utilizacin entra en consideracin, cuando el sentido
de la norma de produccin de pruebas consiste en privar a la prctica de
pruebas de un eierto objeto probatorio . En consecuencia, la utilizacin
123
119
Cfr. rns recientemnte BGHSt 38, 214, 219 s.; resurniendo tambin Volk (supra nota 24),
28 nm. 11; critico Fezr (supra nota 76, p. 219 s.
120 Jger (supra nota I4), p. 4 ss. (67).
121
Ibid., p. 139 ss. y passim.
122
Cfr. ya supra nota 34 y texto.
123
Ibid., p. I39. Cuando el sentido de la norma de produccin probatoria estriba en privar la
prctica probatoria de un determinado objeto de prueba.
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ._. 345
se sujeta al fin de proteccin de la norma en sentido estrictamente objetivo
(gegenstndlichen Schutzzweck der Norm), es decir, al mbito de proteccin
de la prohibicin de la produccin probatoria en sentido estrictamente
objetivo (gegenstndlichen Schutzumfang des Erhebungsverbots), y se re-
fiere al objeto probatorio obtenido por la produccin probatoria (durch
die Erhebung erlangten Beweisgegenstand) . Es necesaria una identidad del
124
error en el sentido de una doble deficiencia con miras al objeto probatorio
(Fehleridentitt im Sinne eines gegenstndlichen Doppelmangels), es decir, el
alcance de la prohibicin de utilizacin secundaria debe consecuentemente
corresponder a la prohibicin de produccin primaria . No es decisivo el
mbito de proteccin personal de la norma de produccin, sino su mbito
de proteccin referido objetivamente . La ponderacin entre la justicia
126
material y procesal debe producirse a travs de una concordancia prctica,
concretamente a travs de un sobreseimiento por sentencia procesal, para
evitar una sentencia condenatoria de contenido materialmente errneo como
consecuencia de simples errores (formales) de procedimiento i. 12
La doctrina de la pretensin de dominio informativo personal (In
formationsbeherrschungsanspruch1 , fundamenta la prohibicin de utilizacin pro-
128
batoria en primera lnea en una pretensin de restitucin secundaria,
que compete al titular de la informacin por la vulneracin de su derecho
primario a la autodeterminacin informativa; de all se deduce en algn
sentido un fundamento de lgica y justicia . Si se tratara en caso de la
129
pretensin de restitucin de una supresin de los resultados informativos
injustificados, a travs de la no utilizacin de las informaciones procuradas
u obtenidas ilegalmente, se captara la accin informativa injustificada en
forma de investigaciones en contra de los derechos humanos, que no necesa-
riamente acarrean un resultado violatorio informativo, apoyndose en la
idea de la legitimacin estatal de penalizacin. Esta indignidad del Estado
se produce cuando no respeta un determinado estndar mnimo de tica (el
de los derechos humanos) D. A pesar de la crtica exteriorizada respecto a
1
124
Ibid.
125
Ibid., p. 139, 167.
126 Ibid., p. I40: no a quien la norma deproduccin probatoria discierne un derecho, sino
cual mbito de proteccin material ella define.
127
Cfr. ms detallado Jger (supra nota 14), p. 255 ss., 281.
125
Fundamental Arnelung , Informationsbeherrschungsrechte im Strafprozess, I990; modi-
ficando el mismo, FS Roxin, 200I, p. 1259 ss.
129 Amelung, FS Roxin, 1258 (1265).
130 Resumiendo Amelung, FS Roxin 200I, 1258 (1260 ss).
346 KAI MBOS LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 347

esta teora"', sta puede a menudo ser invocada complementariamente en de la utilizacin probatoria' , sin embargo raras veces dar por resultado una
40

aquellos casos en los cuales se est en presencia de una violacin procesal a la
autodeterminacin informativa del acusado , por lo que debera ser atribuida
132
a ste la ltima decisin acerca de la utilizacin de prueba, por ser l el nico
deduccin inequvoca, ya que se trata de normas de produccin probatorias
y no de disposiciones de utilizacin de prueba. De lo contrario, en todos los
casos de prohibiciones de utilizacin probatoria dependientes debera ser
excluida la utilizacin a limine como consecuencia de la infraccin legal, y
.

autorizado a disponer de las informaciones en cuestin. Una prohibicin de

utilizacin absoluta e inflexible, por ejemplo en referencia a anotaciones de
diarios personales, no lleva a ningn resultado adecuado, puesto que no tiene
en cuenta la voluntad posiblemente opuesta del acusado . Finalmente, es 133
fruto de esta doctrina haber puesto en el centro de la atencin la importancia
de las informaciones como objeto de prueban'.
En conclusin, resulta que al final todas las decisiones se basan en una
ponderacin entre los intereses de la persecucin penal y los intereses del
ello desautorizara Tcticamente el inters pblico en la persecucin penal.
Como directriz general se podr suponer una prohibicin de utilizacin,
en principio, cuando se trate de una infraccin legal de especial gravedad
en el sentido de los estndares de los derechos humanos" anteriormente
mencionados y/o si la infraccin se manifiesta como un bien calculado o
consciente menosprecio de las disposiciones procesales. El derecho a un
proceso justo (fair trial) y asimismo el indispensable control disciplinario de
las instancias de persecucin penal imponen en este caso la no-utilizacin .
142

imputado , con lo cual la doctrina de la ponderacin debera ser concretada

135

a efecto de evitar una impresin de arbitrariedad con el apoyo de otras
doctrinas, sobre, todo la doctrina del fin de proteccin. Dichas teoras, por
lo general, no`conducen a otros resultados . La decisin correcta, de
137
todos modos, tiene que darse caso por caso, por lo que una cierta casustica
a penas parece evitable . La ponderacin debe efectuarse desde el punto
138
de vista judicial, pues cl juez de instancia es quien debe decidir en el juicio
oral si puede todava subsanar la infraccin procesal o ha de aceptar irrevoca-
blemente una prohibicin de utilizacin . La decisin legislativa a favor
134
de una prohibicin de produccin probatoria no anticipa la ponderacin en
La objecin segn la cual el medio de prueba tambin hubiese podido ser
obtenido legalmente (el as llamado curso causal hipottico de investigacin"')
no vara en nada la no-utilizacin probatoria, puesto que la infraccin
procesal resulta irreversible, aadiendo a ello que el curso eausal hipottico
de investigacin difcilmente puede predecirse de manera fiable. Adems,
esta objecin conduce a un relativismo carente de fundamento y en ltima
instancia a un abandono de las normas procesales que autorizan las medidas
coercitivas, ya que se les despoja de cualquier efecto, en cierto modo como si
se tratara de una dogmtica sin consecuencias >> . 144

si. En realidad, el contenido normativo de las disposiciones de produccin

probatoria debe ser consultado a efectos de una interpretacin de la cuestin

131
Fundamental Jger (supra nota 14), pgs 100 ss., 140 s., as como las referencias de Ame-
lung, FS Roxin 2001, I258 (1259 con supra nota 3).
132
Sin embargo, la teora de Amelung ya fue descubierta antes de identificar un derecho a la
autodeterminacin informativa y, por le tanto, se desaroll independientemente de ello
(cfr. Amelung, FS Roxin, 1258 (1265 con supra nota 25).
140 Cfr. Fezer (supra nota 76), p. 220; en este sentido tambin Beulke (supra nota 12), nm. 458;
133
Cfr. Volk (supra nota 24), 28 nm. 12. Arloth, GA 2006, 258 (260); con la rnisma tendencia Rsner (supra nota 105), p. 8I s.
134
En este sentido tambin Jger (supra nota 14), p. I04.
141 Vase supra notas 60 y s.
135
Cfr. tambin Roxin (supra nota 33), 24 nm. 23; de modo similar Hellmann (supra nota
142
Igualmente Hellmann (nm. I7), nm. 78; Kindhuser (supra nota 33), 23 nm. I0; tambin
17), nm. 784; Arloth, GA 2006, 258 (260). Finger, JA 2006, 529 (535).
136
Crtico en gneral Arloth, GA 2006, 258 (260); Kindhuser (supra nota 33), 23 nm. I7.
143
Sobre la fundamentacin Grnwald, JZ 1966, 489 (495); sobre el estado de la discusin
137
Sintomtica la aplicacin concreta de la teora de Jger (supra nota I4), p. I43 ss.; ver resurniendo Jger (supra nota 14), p. II7 ss. Crtica fundamental de Dencker (supra trota
tambin referencias individuales supra y en la notas siguientes. 15), p. 80 ss.; Jger (supra nota I4), p. 230 s., 234; Jahn/Dallmeyer , NStZ 2005, 297 ss.; cr-
138
As tambin, en lo sustancial, las opinones resumidas por Jger (supra nota I4), p. 106 ss. tico tambin Roxin (supra nota 33, 24 nm. 21; Volk (supra nota 24), 28 nm. 14; a favor
como teoris de ponderacin y combinacin (Abwgungs-und Kombinationstheorien ).
Khne (supra nota 4), nm. 909.2; Arloth, GA 2006, 259 (260 s).
139 Cfr. Fezer (supra nota 76), p. 217.
149 Khne (supra nota 4), nm. 908 (p. 462).
 348 KAI AMBOS
2. Ejemplos de prohibiciones de utilizacin de pruebas depen-
dientes
A) Falta de instruccin del imputado
El principio segn el cual el inculpado no debe ser obligado a cooperar en
la comprobacin de su culpabilidad nemo tenetur se ipsum accusare se
encuentra cimentado constitucionalmente (Art. 1 I, 20 111 Grundgesetz)1 , as
como en la normativa del derecho internacional de los derechos humanos
(Art. 6 CEDH) . El inculpado ha de ser informado sobre su derecho a no
146
declarar ( 136 I 2), incluso cuando se infiera que el inculpado conoce su
derecho a permanecer en silencio o ha comparecido ante el tribunal con un
defensor . Evidentemente, la obligacin de advertencia al inculpado supone
147
un interrogatorio en cl sentido que establece el 136 , de tal manera que las
148
expresiones cspntneas y declaraciones en el marco de preguntas informativas
o cuestionarios informales no estn comprendidos bajo esta nocin . La
omisin de la instruccin conduce a una prohibicin de utilizacin . Lo
mismo resulta en caso de omisin de la instruccin referente al derecho de
consultar a un defensor ( 136 I 2, 137); pero no se llega al mismo resultado
cuando la polica omite indicar al inculpado informado sobre su derecho de
consultar a un defensor que su falta de recursos no excluye la consulta de un
abogado . Finalmente, surge tambin una prohibicin de utilizacin en caso
151
de falta de instruccin en el juicio oral ( 243 IV 1)
152
Sin embargo, las declaraciones pueden ser utilizadas de manera excepcional,
si el inculpado ha reconocido (con seguridad) su derecho a no prestar
declaracin, si el defensor consiente la utilizacin, si no se opone a ella hasta
el interrogatorio del acusado en el juicio oral ( 257) (solucin de oposicin
previa) , o si se subsana el error repitiendo la instruccin e inicindola desde
153
el principio 154. La excepcin a la no utilizacin por el consentimiento del
145
Beulke (supra nota I2), nm. 467.
146
TEDH StV 2006, 617, 620 ss.
147
BGHSt 38, 214, 220.
148
Sobre este concepto ver supra nota 5I.
149
Cfr. Volk (supra nota 24), 9 nm. II; Finger, JA 2006, 529 (534) con ms referncias.
150
BGHSt 38, 2I4; Fezer (supra nota 76), p. 221; Roxin (supra nota 33 ), 24 nm. 24, 29;
Khne (supra nota 4), nm. 909.1; Meyer Mews, JuS 2004, 39 (40).
151
BGH StV 2006, 566 y 567. Ver tambin Finger, JA 2006, 529 (535) con mas referencias.
152
Cfr. Finger, JA 2006, 529 (534 s.).
153
En general con ms referencias. Finger, JA 2006, 529 (538).
154
C fr. Volk (supra nota 24) 9 nin. 11.
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 349
defensor y la solucin de no alegacin previa hasta el primer interrogatorio del
acusado resultan cuestionables, pues si bien el derecho a abstenerse de prestar
declaracin y la advertencia acerca de ste son expresiones del derecho a la
autodeterminacin informativa, slo quien es advertido del derecho, es decir,
el acusado o inculpado, puede desistir de l y no, en representacin suya, el
defensor; adems es cuestionable si la tarea del defensor y no del tribunal
por su obligacin de asistencia es la de subsanar el error procesal1 . El 55
45 desprecio o la elusin por el derecho al silencio del inculpado (advertido), por
ejemplo cuando se le interroga nuevamente a ste sobre el asunto, aunque
pretenda hacer las declaraciones subsiguientes dependientes de un con-
tacto con el defensor, no llevan automticamente en todos los casos a una
prohibicin de utilizacin de las declaraciones as obtenidas si el inculpado
no ha sido engaado en el sentido del 136a y ha hablado espontneamente
con los agentes de investigacin penal
156
La prohibicin de utilizacin no tiene validez en beneficio de terceros.
149
Cuando, por ejemplo, se archiva un proceso contra un inculpado (B) que fue
150
interrogado sin instruccin previa y se requiere da r lectura a su interrogatorio
dentro de otro proceso de conformidad con el 251 1 No. 2 por causa del
fallecimiento de B, por lo que ya no puede ser interrogado como testigo, la
prohibicin de utilizacin que originariamente surgi en favor de B, ya no
alcanza ningn efecto para la(s) persona(s) acusada(s) dentro de otro proceso.
En consecuencia, el interrogatorio de B puede ser introducido en forma de
lectura en el juicio oral
157
La prohibicin de valoracin explcitamente prevista en el 136 a III (vase
arriba 111.1) se deduce de la extensin del principio nervio tenetur. Ello porque
si ya resulta una prohibicin de utilizacin en caso de falta de instruccin
acerca del derecho de guardar silencio, con mayor razn debe tener validez
155 Critico tambin Roxin (supra nota 33), 24 nm. 25; Volk(supra nota 24), 28 nm. 22. Si
se considera el abogado defnsor como rgano de la justicia tiene obligacin de evitar y
eventualmnte subsanar errores procesales si se lo considera como mero rpresentant de
los intereses de su diente no tiene esta obligacin (cfr. sobre esta diferenciacin Beulke
supra nota I2, nm. I50 ss. con ms referencias).
156
BGH NJW 2006, 1008, I009, en la que el tribunal podra dejar abierto el punto en cuestin
pero obiter ha huido de una acertada valoracin de la utilizacin (1010). La decisin ni-
cament puede ser encontrada en relacin con este caso concreto, habiendo sostenido el
Tribunal del Land in casu la imposibilidad de reclamar contra la conducta comprobada
de los funcionarios de investigacin penal. (LG Gttingen, Auto de 19 de abril de 2009, 6
Ks 7103).
157 Cfr. Volk (supra nota 24), 28 nm. 23; Beulke (supra nota I2), nm. 468; crtico Roxin (su-
pra nota 33), 24 nm. 26.
 350 KAI AMBOS
cuando al inculpado se le obliga a declarar con los mtodos prohibidos del
136a I.
La frustracin del derecho a estar presente en el interrogatorio judicial
durante la fase de investigacin ( 168e II, 168 d 1) lleva en opinin de la
jurisprudencia slo a una atenuacin del valor probatorio , admitindose la 158
introduccin del protocolo judicial (defectuoso) del interrogatorio en el juicio
oral de acuerdo con el 251 II'Sy. Por otra parte, sin embargo, la infraccin
contra la obligacin de notificacin del 168c V debera acarrear una
prohibicin de utilizacin Esto resulta contradictorio, ya que el imputado
160
pierde en ambos casos su derecho a ser escuchado (Art. 103 I Grundgesetz,
Art. 6 Convencin Europea de Derechos Humanos) y no puede incidir en el
resultado de la prueba. Esto favorece tambin en ambos casos una prohibicin
de utilizacin
161
1.
B) Instruccin deficiente de testigos con derecho a negarse a
declarar o de dar ciertas informaciones (,52-55)
Las declaraciones de parientes obtenidas sin la advertencia previa acerca
de su derecho a negarse a declarar ( 52 111) no pueden ser utilizadas, es decir
que a stas ni se les debe dar lectura, ni deben ser reconstruidas a travs
del interrogatorio de la persona que lo practic. Esto se infiere del fin de
proteccin del 52, esto es, no poner en riesgo los vnculos familiares . Por 162
esta misma razn la declaracin del pariente no puede desempear ningn
papel probatorio, sin que para ello importe si el tribunal en el momento
del interrogatorio del testigo conoca o no la relacin de parentesco del
163
interrogado ; eventualmente el testigo tiene que ser instruido adicionalmente
sobre su relacin de parentesco (todava) con el acusado . No obstante, es 164
158
BGHSt 46, 93.
159
BGH StV 1997, 512: si se informa cl acusado sobre la valoracin diferente del protocolo;
en contra AK-Achenbach, 168c nm. I8; crtico tambin Volk (supra nota 24), 28 nm.
26.
160
Meyer-Goner (supra nota 49), 168c nm. 6.
161
Igualmente en l resultado Fezer (supra nota 76), S. 221; Roxin (supra nota 33), 24 nm.
3I; Khn (supra nota 4), nm. 909.I; Meyer-Mews , JuS 2004, 39 (41); Finger, JA 2006, 529
(535); tambin Jgr (supra nota I4) p. 194 ss.
152
Roxin (supra nota 33), 24 nm. 32; Volk (supra nota 24), 28 nm. 15. Pued, sin embargo,
ser suficiente para la instruccin segn el 52 H I que se informe el testigo de su (posible)
derecho de negar la declaracin (BGH NStZ 2006, 647 s.).
163
BGHSt I4, I59, 160.
164
BGH NStZ 2006, 647 s.
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 351
posible una utilizacin por dos motivos: por una parte, despus del fallecimiento
del testigo ; por otra, si el testigo ha declarado pese a conocer de su derecho
165
a abstenerse, pues en este caso su declaracin no es producto de la omisin de
166
advertencia sobre el derecho
En los casos de personas de confianza, en los cuales por regla general se
puede asumir el conocimiento del derecho a abstenerse del testimonio (
53); entra en consideracin una infraccin procesal solamente cuando el
tribunal (que tiene la obligacin de asistencia) no hace las advertencias de
rigor a una persona de confianza, la cual cree que est obligada a declarar o si
errneamente se le informa que est dispensada del deber de guardar silencio y
que por esa razn debe declarar obligatoriamente ( 53 II). Solamente en estos
casos son incuestionables las prohibiciones de utilizacin. Si la persona de
167
confianza declara pese al conocimiento de su derecho a abstenerse de prestar
declaracin, no se produce segn la opinin dominante una prohibicin de
utilizacin, puesto que nicamente cuenta con el derecho a abstenerse de
prestar declaracin, pero no con la obligacin de abstenerse a declarar. Sin 168
embargo, esta argumentacin despierta dudas con respeto a la relacin entre
la persona de confianza y el imputado (cliente, paciente, etc.) que puede ser
lesionada travs de una declaracin de tal ndole, tomando en cuenta adems
que esta relacin est protegida penalmente ( 203 Cdigo Penal: vulneracin
de secretos personales). Si se loma en consideracin el fin de proteccin
del 53, esta relacin de confianza tambin incluye la proteccin procesal
-paralelamente a la situacin de proteccin materia- de tal manera que se
puede argumentar que la antijuridicidad material de la declaracin provoca
su no-utilizacin procesal . Contrariamente, se acude al fin de proteccin
169
en caso de la declaracin testimonial sin autorizacin conforme al 54, con el
objeto de rechazar una prohibicin de utilizacin, ya que el propsito de la
disposicin -la salvaguardia del deber de reserva de funcionarios pblicos-
se encuentra irrevocablemente frustrado con la declaracin'
165
BGHSt 22, 35; de otra opinin Roxin (supra nota 33), 24 nm. 32; Volk (supra nota 24),
28 nm. 15; Beulke (supra nota 12), nm. 46 L; en el resultado igualmente Jger (supra nota
14), p. 146.
166
Cfr. BGHSt 38, 214, 225; 40, 336, 339; BGH NStZ 1990, 549 s.; NStZ-RR 2004, 2I2.
167
Volk (supra nota 24), 28 nm. 16.
168 BGIISt 9, 59, 62; 15, 200, 202; 18, 146, I47; a favor Volk (supra nota 24), 28 nm. 17;
Hellmann (supra nota 17), 3 nm. 29; Kindhuser (supra nota 33), 23 nm. 20; Finger, JA
2006, 529 (533).
169
As Beulk (supra nota I2), nm. 462 con ms referencias.
170 Cfr. Volk (supra nota 24), 28 nm. 18; Kindhuser (supra nota 33), 2311111. 21; Finger; JA
2006, 529 (533); de otra opinin Fezer (supra nota 76), p. 223.
 352 KAI AMBOS
Last but not least, ya se indic anteriormente" que la falta de instruccin
del testigo con derecho a negarse a dar ciertas informaciones ( 55) no debe
acarrear una prohibicin de utilizacin de prueba, puesto que, de acuerdo
con la opinin tradicional del Tribunal Supremo Federal, no se afecta el
mbito de derechos dcl imputado por la infraccin" . Sin embarg, si se
2
considera igualmente protegido con el 55 el inters del acusado de declarar
testimonialmente, libre de conflictos y de modo verdico , tambin es 13
factible fundamentar una prohibicin de utilizacin de pruebas. En todo caso
surge una prohibicin de utilizaein de pruebas, si el testigo se convierte en
inculpado y se opone a la utilizacin en un juicio oral posterior .174
C) Ejecucin ilcita de medidas coercitivas
a) Infraccin contra la prohibicin de comiso ( 971)
La prohibicin de comiso del 97 I complementa el derecho a guardar
silencio de los 52, 53 y 53a. En consecuencia, su vulneracin conlleva
una prohibicin de utilizacin de prueba ' en todos los casos cn los que los
175
objetos sujetos a la prohibicin se encuentren en poder de los testigos. Si los
objetos estn en poder del inculpado, o si el titular del derecho a abstenerse
del testimonio es el mismo inculpado, no tiene validez la prohibicin de la
utilizacin .16
b) Prctica ilcita de exmenes corporales ( 81a)
Abstraccin hecha de la prohibicin de utilizacin de prueba contemplada
en el 81a III, referente a una utilizacin ilcita para otro proceso diferente al
que se sigue contra el inculpado, el tema de exmenes corporales se considera
una prohibicin de utilizacin no escrita y dependiente en aquellos casos en
los que el examen corporal (especialmente la prueba de sangre) no es realizada
171
Ap. III. 2 a), y supra nota II6.
172
BGHSt GrS I1, S. 2I3, 2I5; Meyer-Goner (supra nota 49), 55 nm. I7.
173
Roxin (supra nota 33), 24 nm. 36.
174
BGH NZV 2001, 527; OLG Clle NStZ 2002, 386; Meyer-Goner (supra nota 49), 55 nm.
I7; SK- Rogall, Vor I33 nm. I88; Finger, JA 2006, 529 (533).
15
KK-Nack (supra nota I), 97 nm. 9; Fezer (supra nota 76), p. 22I; Roxin (supra nota 33),
24 nm. 34; Volk (supra nota 24), 28 nm. 20; Beulke (supra nula 12), nm. 463; Khne
(supra nota 4), nm. 909.1.
176
BGHSt 25, I68, 170 s.; Pfeiffer, Strafprozessordnung, 5. ed 2005, 97 nm. 1; concuerda con
esas conclusiones tambin Jger (supra nota 14), p. 203.
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DF. PRUEBAS EN ... 353
por un mdico' forense, o cuando ha sido ordenada por una persona no
competente (en este sentido se trata de una prohibicin relativa de produccin
probatoria). La opinin dominante, sin embargo, la rechaza, ya que por un
lado el 81a slo pretende proteger ante daos a la salud y la punibilidad
de la conducta ( 223, 239 StGB) de por s asegura este fin de proteccin;
pero por otro lado una infraccin contra el 81a no disminuye el valor de la
prueba ni tampoco cabe predicado por razn de la persona que la practica
177
. Existe empero una prohibicin de utilizacin, cuando la infraccin contra
tal disposicin se ha realizado de manera consciente o intencional, o cuando
fueron empleados medios ilegales en su prctica, ya que de ello puede resultar
-dependiendo de la gravedad de la injerencia- una violacin del principio
del proceso justo (fair trial)178 .
c) Vigilancia ilcita de telecomunicaciones ( 100 a, b, g, h)
Exceptuando la prohibicin explcita de la utilizacin ilcita de pruebas
(u supra ap.III.2), se ha de considerar la no utilizacin de los conocimientos
obtenidos a travs de la vigilancia de las telecomunicaciones, cuando se
desatiendan los presupuestos materiales que requiere la orden, por ejemplo
cuando la orden se expidi sin que exista sospecha de la comisin de un
cielito del catlogo del 100a, o fue expedida con violacin del principio de
subsidiariedad o la vigilancia resultaba ilcita en otro sentido, en particular el
caso de la vigilancia de conversaciones del defensor en contra de lo establecido
en el 148 . A pesar de la existencia de un margen de apreciacin, la
19
jurisprudencia slo quiere reconocer una prohibicin de utilizacin en caso de
arbitrariedad objetiva o de una grave apreciacin errnea E . Adems debera
1 0
177 BGHSt 24, 125, I28; OLG Karlsruhe StV 2005, 376; a favor Fezer (supra nota 76), p. 222;
Roxin (supra nota 33), 24 nm. 37; Volk (supra. nota 24), 28 nm. 27; Beulke (supra nota
I2), nrn. 477 (sin embargo, con una fundamentacin dudosa se dice que no se pueden es-
perar perjuicios a la salud); concuerda con esas conclusiones tambin Khne (supra nota
4), nm. 909.2; Jger (supra nota 14), p. I96 ss.
178
BGHSt 24, I25, 131; a favor Roxin (supra nota 33), 24 nrn. 37; Volk (supra nota 24), 28
nm. 27; Beulke (supra nota 12), nm. 477; cfr. tambin Finger JA 2006, 529 (536) refirindo-
se (en notas 75 s.) a los casos espcialmente problemticos de toma de fluidos corporales,
aplicacin de vomitivos y de catteres; sobre una prohibicin de utilizacin en caso de
vomitivos por una infraccin del a rt . 3 CEDH y del principio del fair trial (art . 6 CEDH) v
TEDH, StV 2006, 617 ss.; tambin Jger (supra nota 14), p, 2I2 ss.
179
Beulke (supra nota I2), nm. 475; Volk (supra nota 24), 10 nm . 46.
180
BGHSt 4I, 30, 34; 47, 362, 366; a favor Roxin (supra nota 33), 24 nm. 39; tambin
Bernsmann, NStZ I995, 512; Kpper, JR I996, 214; Schlothauer, StV 2003, p. 208; ms
estricto en favor de una prohibicin de utilizacin Jger (supra nula 14), p. 205 y s., identi-
354 KAI AMBOS
ser subsanable la deficiencia de una orden de vigilancia por la inexistencia de
un delito del catlogo que acepta la injerencia, cuando a la vez ha surgido otra
sospecha dirigida a un delito del catlogo . Las infracciones en centra de los
191
presupuestos formales de la orden ( 100b, 101) no justifican una prohibicin
de utilizacin, excepto si de antemano hace falta una autorizacin del juez o
del fiscal ( 100b) , pues aqu existe una falta grave en el sentido del 44 de
182
la Ley de Procedimiento Administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz)1 . En
este caso, la (eventual) prohibicin de utilizacin de pruebas debe alegarse en
84
el juicio oral (solucin de oposicin previa )'
d) Registro ilcito de domicilio ( 102 ss.)
Ante la significativa importancia del derecho fundamental a la inviolabilidad
domiciliaria (Art. 13 Ley Fundamental, vase supra ap. I11.3) y las exigencias
jurdico-constitucionales estrictas para afectarlo, es necesario considerar
la competencia inmediata (riesgo en la demora) por parte de la fiscala y
los agentes de investigacin policial ( 105 I frase 1) para ordenar el registro
domiciliario 8 . A este respecto se plantea la cuestin de si el uso desacertado
1 5
de la competencia en casos de urgencia acarrea una prohibicin de utilizacin
de los medios probatorios hallados en el marco del registro. Si faltara en
este caso desde el principio una autorizacin de registro vlida, existira
entonces una derogacin posterior si la autorizacin original no hubiera sido
ejecutoriada dentro de los seis meses siguientes a su expedicin . A favor 186
de una prohibicin de utilizacin en estos casos habla la importancia del
derecho fundamental al amparo domiciliario 8 , en contra de la aplicacin
1 7
correspondiente de los principios de la vigilancia de telecomunicacin (citados
ficando limitaciones rlacionadas con el objto de prueba (beweisgegenstandsbezogene
Beschrnkungen) en la prohibicin de prctica probatoria.
181
BGHSt 48, 240. Critico Beulke (supra nota 12), nm. 475 con ms referencias in supra nota
58 s.
182
Bulk (supra nota I2), nm. 475 con ms referncias.
183
Sobre esta situacin paralela con el derecho administrativo v. Jger (supra nota 14 ), p.
2 8.
(1
184
BGH NJW 2006, 1361; ya critico supra nota I54 s. y el texto.
185
BVerfG NStZ 2001, 382. Las autoridades de investigacin penal tampoco debn esperar
en el entretanto la solicitud de orden judicial hasta que se configure el riesgo en la demora
(BVerfG StV 2003, 206).
186 Segn BVerfG NJW I997, 2I65, el mandato pierde su validez a partir de este momento.
187
En fayor el Juzgado Penal (AG) Braunschweig StV 200I, 394 f.; Finger JA 2006, 529
(536).
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 355
anteriormente), segn los cuales slo una infraccin material justifica una
prohibicin de utilizacin .
188
e) Investigaciones secretas
La situacin en este mbito es poco clara, puesto que la SIPO nicamente
83
contiene reglas para investigadores encubiertos (Verdeckte Ermittler), esto es,
para funcionares de polica que investigan infiltrados de manera encubierta (
11()a II), entre otros la prohibicin de utilizacin anteriormente mencionada
referente a otros procesos penales ( 110e, vase supra ap. 11I.3); con respeto
a otras personas que investigan secretamente (informantes, particulares
al servicio de la polica que actan como personas de contacto o V-Leute,
personas que no investigan pblicamente) slo es aplicable el 163 I frase
2 corno fundamento legal no especfico 8 . Por el carcter secreto de las
1 9
investigaciones se asemejan stas a las medidas para la vigilancia de las
telecomunicaciones (anteriormente citadas), de tal manera que las reglas
mencionadas a este efecto son aplicables a este caso de forma respectiva. Por
consiguiente, una prohibicin de utilizacin se considera -en cuanto a los
agentes encubiertos- en caso de ausencia de los presupuestos materiales o del
consentimiento judicial o fiscal Sin embargo, deben utilizarse los medios
190
probatorios que fueron conseguidos dentro de los primeros tres das de la
medida, ya que el consentimiento fiscal (posterior) puede obtenerse dentro de
tres chas ( 110 b I); incluso si el consentimiento judicial posterior, necesario
segn 11013 11, no puede obtenerse en este trmino de tiempo, se permite
igualmente la utilizacin de los medios probatorios obtenidos en los primeros
tres das . Se reconoce una prohibicin de utilizacin de prueba, si otros
191
investigadores estatales, que no son agentes encubiertos, logran por engao
entran en domicilios ajenos, porque de esta manera eluden el requerimiento
de la autorizacin judicial segn 11013 II no. 2192.
188
En este sentido BGIISt 4I, 30, 34, alegando que una prohibicin de utilizacin solamente
exist en caso de arbietrariedad objetiva o una decisin manifiestamente falsa; del mismo
modo BGH StV 2003, 3 s.; de la mismatendencia Jger (supra nota I4), p. 203 s.
189
Meyer Goner (supra nota 49), 1I0a nm. 4, 163 nm. 34a.
f90
BGHSt 42, 103; Beulke (supra nota I2), nm. 4 8 1a; Volk (supra nota 24), 21 nm. 30; Kh-
ne (supra nota 4), nm. 909.I.
191
BGHSt 41, 64, 66; a favor Beulke/Rogat, JR 1996, 520; Rogall, JZ 1996, 260; en contra
SK-Rudolphi/Wolter , 100d nm. 13.
192
Dejando abierto BGH NStZ 1997, 449; en favor de una prohibicin Roxin, StV 1998, 43
(45); Jger (supra nota I4), p. 206 s.
356 KAI AMBOS
Si agentes encubiertos y otros investigadores (particulares) secretos real izan
efectivamente interrogatorios , surge la cuestin problemtica, considerando
193
la instruccin previa, de que la prctica de la advertencia evidentemente
significara el final de la investigacin secreta. Una violacin de eventuales
obligaciones de instruccin ( 136, 52, 252) no puede simplemente dar
por resultado una prohibicin de utilizacin, sino solamente en caso de una
elusin intencional y consciente, cuando el investigador secreto precisamente
por esta razn fue encargado con la investigacin de un sospechoso 194. La
jurisprudencia, por ejemplo, permite interrogar al agente encubierto como
testigo de referencia (Zeuge vo rn Hrensagen, hearsay evidence) en el juicio
oral acerca de su conversacin con una persona con derecho a abstenerse
de declarar testimonialmente , En todo caso, los investigadores secretos de
195
ninguna forma deben traspasar las prohibiciones del 136a . En este caso 196
es viable preguntarse si no es justamente ya un engao que se utilice al agente
encubierto para la obtencin de la informacin en su contra.
3. Ejemplos de prohibiciones probatorias autnomas
Con las prohibiciones autnomas estamos en presencia de una injerencia en
un derecho independiente de la legalidad o ilegalidad de la produccin de la
prueba que permite que el inters en la persecucin penal pase a un segundo
plano. Tal derecho solamente puede derivarse de los derechos fundamentales,
en particular de los derechos individuales concebidos en amplio sentido. Por
lo tanto, se puede tambin hablar de prohibiciones de utilizacin probatoria
de orden jurdico-constitucional . Si existe tal prohibicin tambin entra en
197
consideracin un efecto anticipado con respecto a la produccin probatoria;
que tambin debe ser considerada ilcita (en sentido constitucional) . 198
De conformidad con la teora de las esferas del Tribunal Constitucional
Federal , se ha de distinguir entre el mbito social (primera esfera), la esfera
199
meramente privada (segunda esfera) y la esfera ntima (tercera esfera). Mientras
193 Sobre el concepto de interrogatorio ver supra nota 51.
194
Beulke (supra nota 12), nm. 48Id, f; Volk (supra nota 24), 28 nm. 33.
195
BGHSt 40, 2II, 216; a favor Finger JA 2006, 529 (536).
196
Cfr..supra ap. III 1 a), as como Beulke (supra nota I2), nm. 48Ie; Volk (supra nota 24), 28
nm. 34; similar Jger (supra nota 14), p. 178 ss. quin, en principio, defiende la existencia
de un engao en el sentido del I36a.
197
Fezer (supra nota 76), p. 215.
198
Fezer (supra nota 76), p. 216.
199
BVerfGE 34, 238, 245 ss.; I09, 279.
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN _.. 357
que la injerencia en esta ltima como ncleo de carcter intangible de la
vida privada acarrea siempre una prohibicin de utilizacin, en la primera
esfera no existe ninguna prohibicin, y en la segunda hay lugar a efectuar una
ponderacin entre la gravedad de la injerencia y los intereses de persecucin
penal. La teora de las esferas ha encontrado parcialmente cimiento legal,
por ejemplo en las recientes regulaciones relativas a las injerencias acsticas
en residencias particulares (groer Lauschangriff, 100d, supra ap. III. 2.),
pero ms all de ello, la teora no ofrece criterios seguros de delimitaein.
Dicha teora privilegia una asignacin de la medida coercitiva a una de las
denominadas esferas orientada en sus resultados, segn se pretenda admitir
o rechazar una utilizacin . Por lo dems, la construccin de la teora no ha
200
sido una pretensin original del Tribunal Supremo, sino que ste ha decidido
casos de injerencias en la esfera ntima con su doctrina de ponderacin y
con miras al caso concreto . Similarmente, en la literatura se rechaza una
201
prohibicin absoluta de utilizacin por la simple proteccin de la intimidad en
vista de la referencia social de ciertos contenidos, por ejemplo, los de un diario
personal, que en ltima instancia son jurdico-penalmente relevantes . 2 2
La expresa discrecionalidad por no decir arbitrariedad en las decisiones
se muestra justamente en los casos de los diarios. Aqu se decide caso por caso,
no obstante se pudiera pensar que los registros consignados en un diario per
se pertenecen a la esfera de la intimidad y que con ello se debe descartar
su utilizacin. En este sentido, se rechaz la utilizacin de un diario para
poder obtener la condena por falso testimonio , pero fue admitido a efecto
203
de la condena de un homicida de mujeres reincidente que haba confiado a su
diario sus intenciones de matar . En ambos casos el resultado, en principio,
204
se fundament en una convincente ponderacin realizada en el marco de la
segunda esfera (privada), pero el problema reside en la atribucin de ambos
casos a la misma esfera, pues en cualquier evento la constatacin de una
anomala psquica grave, como por ejemplo el deseo de cometer un homicidio,
cuenta para la (tercera) esfera de la intimidad, y no por el hecho de que este
deseo interno tambin sea exteriorizado ha de contar para la mera (segunda)
esfera privada . Tambin es contradictorio que el Tribunal Supremo atribuya
205
a la esfera de la intimidad (por primera vez) el monlogo dirigido de un
200
Crtico tambin Volk (supra nota 24), 28 nm. 39.
201
Cfr. Fezer (supra tinta 76), S. 216 s. con ms referencias.
202
Cfr. Jger (supra nota I4), p. 2I6 S.
203
BGHSt I9, p. 325.
204
BGHSt 34, p. 397.
205
Igualmente Volk (supra nota 24), 28 nm. 39; Finger, JA 2006, 529 (537).
 358 KAI AMBOS
inculpado en una habitacin de hospital y declare inutilizables la grabacin
secreta de ste en virtud de la violacin del Art. 13 I iVm Art. 1 I, 2 I de la
Constitucin , ya que en este caso tambin se trata de la exteriorizacin de
206
pensamientos y sentimientos absolutamente internos -como en el caso del
diario- con la nica diferencia -aparte de la violacin adicional del Art.
13 de la Ley Fundamental- de que en el caso del diario los pensamientos
estn registrados por escrito y en el caso del monlogo estn exteriorizados
oralmente. La diferente forma, sin embargo, no cambia el contenido y por
esa razn tampoco se justifica una consideracin jurdica distinta (en un caso
simple esfera de la vida privada y utilizacin, en el otro esfera de la intimidad
y ninguna utilizacin) . 207
La vulneracin del principio del fair trial con fundamento en los derechos
humanos (Art 6 CEDH) puede efectivamente acarrear una prohibicin
de utilizacin (dependiente ), pero ello depende en particular de las
208
consideraciones doctrinales de conjunto provenientes de las normas del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, que valora como un todo si el
proceso contemplado en su- conjunto debe ser considerado como injusto
(unfair), o si la violacin procesal en el transcurso de la accin procesal no
ha sido al menos compensada . En concreto, por ejemplo, en la utilizacin
209
de testigos annimos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos exige una
ponderacin entre los intereses de la defensa y el testigo o la vctima, por
lo que la necesidad inflexible de mantener la reserva del testigo depende
definitivamente de si la con espondiente desventaja para la defensa (Art
r normativas, en tanto la prctica probatoria viciada no ha tenido ningn
6.3, d) CEDH) ha sido suficientemente compensada . Al final, el Tribunal
210
Europeo de Derechos Humanos busca la solucin en el plano de la valoracin
probatoria .
211
V. EFECTO REFLEJO O EXTENSIVO?
Con la nocin de efecto extensivo se plantea la cuestin de si ms all
del efecto directo sobre una prohibicin de utilizacin correspondiente a
206
BGH NJW 2005, 3295.
207
De otra opinin Finger JA 2006, 529 (537).
208
Ver supra notas 79, I41, 177 y texto principal.
209 Cf. Ambos supra nota 57, 10 nm. 34 s.
210
TEDH NStZ 2007, 103 (I04 s.)
211
Esser, NStZ 2007, 106.
LAS PROHIBICIONES DE UTILIZACIN DE PRUEBAS EN ... 359
un medio de prueba inadmitido, tambin debe ser prohibida la utilizacin
del medio de prueba indirecto. Por lo tanto, el efecto extensivo supone una
prohibicin de utilizacin directa, cuyo alcance se extiende ms all; no se trata
de un posible efecto continuo del medio de prueba inadmitido . A modo de 212
ejemplo: debe ser igualmente inutilizable cl arma de la comisin de un hecho
delictivo (medio de prueba indirecto) encontrada con base en una confesin
(inedia de prueba directo inutilizable) forzada por la tortura ( 136a)? No
debe ser obligatoriamente prohibida la utilizacin del documento (medio de
prueba indirecto) encontrado con base en la declaracin de un testigo (medio
de prueba directo inutilizable) al cual no se le han hecho las instrucciones de
rigor sobre su derecho a no declarar ( 52)?
Desde el punto de vista estrictamente conceptual la respuesta parece clara,
pues obviamente la utilizacin indirecta de un medio de prueba obtenido
lcitamente posibilita igualmente su utilizacin y debera por consiguiente
sufrir tambin una prohibicin de utilizcin . Pero esta ptica conceptual
213
es demasiado formal. Desde cl punto de vista material salta a la vista que Ios
ejemplos expuestos se diferencian en consideracin a la forma de la prctica
probatoria, a la gravedad de la infraccin procesal y al delito reprochado. A
-
este respecto ya se ha hecho mencin de aspectos importantes de una teora
de la ponderacin que pretenda decidir sobre el efecto extensivo caso por
caso . En esta direccin tambin argumenta Jger, cuando, reconociendo
214
en principio una prohibicin del efecto extensivo aboga por limitaciones
efecto sobre los medios de prueba (indirectos)'-''. Mayor seguridad jurdica
-pero no necesariamente mayor practicabilidad- prometen los puntos de
vista extremos de la jurisprudencia por una parte y de la doctrina (al parecer)
dominante por la otra. De acuerdo con la jurisprudencia u, argumentos 2
contundentes en consideracin al proceso penal en su conjunto demandan
el rechazo, por principio, de la teora del efecto extensivoL '. De conformidad
1
212
Sobre esta diferenciacin ver Jger (supra nota 14), p. II2.
213
As ya Henkel (supra nota 2), p. 27I.
214
KK-Senge (supra nota I), antes d 48 nm. 45 ss.; KK-Boujong (supra nota 1), 136a nrn.
42; LR-Hanack (supra nota 8), I36a nm. 66; Maiwald, JuS I978, 379 (384); Rogall, JZ
I997, 944, 948; Hellmann (supra nota 17), nm. 484..
215
Jger (supra nota 14), p. 226 ss.
216
BGHSt 27, 355, 358; 32, 68, 71; 34, 362, 364; NJW 2006, I36I; BVerfG NStZ 2006, 46;
igualmente Peters (supra nota I9), 337 s,; Ranft, FS Spendel , 7I9 (735); Lesch,
Strafprozessrecht , 2. ed 200I, 3 nm. 170.
217
Excepcin BGHSt 29, 244, 247: reconocimiento de un efecto extensivo en cuanto a una
violacin del 7 HI (ahora 6 II 3 en relacin con el 7 VI) del Ley sobre el Art. 10 Cons-
360 KAI AMBOS

con la doctrina, existen argumentos contundentes en consideracin a la teora

de la prohibicin de utilizacin probatoria que demandan el reconocimiento,
por principio, de la teora del efecto extensivo 1 , y como consecuencia de esto,
2 8

de cuando en cuando los medios de prueba que hubiesen podido ser obtenidos
(incluso legalmente) se sustraen a la prohibicin de utilizacin ( teora del
curso causal hipottico) ; s y hasta que punto aqullo pueda ser comprobado,
219

sin embargo, casi no s discute"". Las posiciones fundamentales tienen toda-

va mucho que hacer con la construccin terica de las prohibiciones de utili-
zacin probatoria (supra ap. I) con lo cual nos encontramos de nuevo en el
inicio de nuestras reflexiones. Si a las prohibiciones de prueba se les atribuye
la ya frecuentemente nombrada funcin de control disciplinario, ello habla
en favor del reconocimiento de un efecto extensivo, pues de qu otra forma se
debera desacostumbrar a las autoridades de persecucin penal y en especial
a la polica de la prctica probatoria ilcita, si no es a travs de la consecuente
inutilizacin (directa e indirecta) de las pruebas obtenidas de esta forma.

titucin (G 10) con miras a hechos no contenidos en el catalago.

218 Dencker (supra nota 15), p. 79 s.; Spendel NJW 1966, II02 (II05); Fezer (supra nota 76),
p. 224; Roxin (supra nota 33), 24 nm. 47 con ms referencias; Khne (supra nota 4), nm.
911; Volk (supra nota 24), 28 nm. 43; en el resultado tambin Beulke (supra nota 12),
nm. 482 quien enfatiza el mbito de proteccin de la norma procesal violada, as como
Amelung, FS Roxin 200I, I259 (1262), con base en su teora de los derechos de dominio
de informacin.
219
Fezcr (supra nota 76), p, 224; Roxin (supra nota 33), 24 nm. 47; con la rnisma tendencia
Beulke (supra nota I2), nm. 483.
229
Crtico en general Khne (supra nota 4), nm. 9I1; ver tambin supra nota 143.