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22 de Junio- PROCESO CAUTELAR

Bsicamente sobre la tutela cautelar se encontraba unos temas interesantes a resaltar en principio toda la tutela cautelar
relacionado al proceso constitucional se encuentra regulado en el Artculo 15 del CPCONST

Primero les haba comentado que no existe una regulacin procedimental especfica diseada para el proceso cautelar en
lo que se refiere a procesos constitucionales, que por ende y en principio toda la revisin que nosotros hagamos tenemos
que realizarla en funcin a las reglas generales establecidas por el cdigo procesal civil para el tratamiento de procesos
cautelares.

En segundo lugar yo le haba comentado que en general y esto es aplicable a los proceso constitucionales, que el proceso
cautelar no tiene un fin en s mismo en la medida en que su finalidad no est relacionada a la solucin de un conflicto o
una controversia constitucional con relevancia jurdica ni mucho menos, es que en realidad el proceso cautelar es
meramente instrumental que sirve como cualquier otro proceso para asegurar el resultado de la decisin definitiva y evitar
de que la vulneracin del derecho fundamental devenga eventualmente en irreparable, pese a que estaramos frente a un
proceso que en principio es muy rpido y que por tanto no necesitara ni siquiera en alguna circunstancia de la tutela
cautelar ante la reaccin rpida del juez y la solucin de la controversia de manera pronta y eficaz

CARACTERISTICAS GENERALES

En consecuencia, tanto el proceso cautelar general o el proceso cautelar aplicable al proceso constitucional tiene
caractersticas generales bsicas:

en primer lugar, lo que primero hemos mencionado tiene un carcter instrumental no tiene un fin en s mismo

en segundo lugar toda medida cautelar que se dicte en el marco de un proceso constitucional es meramente
provisional en el sentido de que no va a determinar la solucin de la controversia de manera definitiva
evidentemente si es que la sentencia se declrase fundada la medida cautelar automticamente deviene en
definitiva de cara a la ejecucin de sentencia y eventualmente si es que t pierdes el proceso habiendo estado
beneficiado por una medida cautelar lo que va a ocurrir es que la medida cautelar va a caducar de pleno derecho
en
tercer lugar toda medida cautelar es netamente provisional y por lo tanto podra cambiar en cualquier momento, es
decir dependiendo de la situacin en tu proceso la media cautelar tambin podra cambiar, recuerden que en
principio que para que te puedan otorgar la medida cautelar tu tienes que acreditar ciertos requisitos dentro de
ellos uno de los fundamentales es la apariencia del derecho invocado y evidentemente la apariencia del derecho
invocado la puedes perder si es que se declara infundada tu demanda o se declare improcedente en cuyo caso la
otra parte podra solicitar la cancelacin de la medida cautelar o tambin podras pedir la variacin de esta medida
cautelar si es que puedes demostrar al juez de que existe otra forma de cautelar tus derechos fundamentales que
estaran protegidos por el proceso cautelar

Ejemplo yo tuve un caso relacionado este tema que motiv en su momento una sancin a un juez lo que ocurri fue que
estbamos en el marco de un proceso constitucional X y mi defensa solicit una medida cautelar de reposicin, inicialmente
lo que dice el juez al calificar la medida cautelar de reposicin era que no haba apariencia en el derecho invocado pues
aparentemente la va que yo estaba utilizando no era la va idnea pese que la haba admitido a trmite la demanda, que
no era la va idnea y en segundo lugar me deca que no haba peligro en la demora porque de todos modos l iba a
sentenciar rpido ese fue bsicamente el argumento del juez por tanto se rechaz la medida cautelar mi defensa apel el
rechazo de la medida cautelar, se concedi sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida y la sala declar nula la
resolucin del juez de rechazo de la medida cautelar y orden que la recalifiquen dijo que haban defecto en la motivacin
y que no era suficiente razn para decir que no haba peligro en la demora por que el sentenciara rpido porque todos
modos igual en ese trnsito de apelacin y de retorno ni siquiera el juez haba sentenciado, esto regresa al juez y el juez
dice ya ok si puede haber peligro en la demora pero no hay apariencia en derecho invocado y vuelve a rechazar la medida
cautelar entonces vuelvo apelar y el da que yo estoy haciendo mi defensa frente a la sala en la vista de la causa de esta
apelacin sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida dentro el proceso cautelar y le estoy diciendo al juez que si
haba apariencia del derecho invocado, ese da la vista era aprox. a las 9:00am de la maana y a las 8:15am de la maana
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yo me entero de que la sentencia ya haba sido declarada en fundada y entonces le digo a la sala cmo es posible que un
juez me diga la semana pasada que o haba apariencia del derecho invocado y ahora me est sentenciando a favor, donde
est la correlacin y donde est la coherencia en los actos jurisdiccionales que adopte y finalmente efectivamente la sala
revoc y orden que se conceda la media cautelar y adems le llam la atencin al juez por ese error, ya me ha pasado
tambin que el da martes me rechaza la medida cautelar y el jueves esta sentenciando a mi favor y en la medida cautelar
est diciendo que no hay apariencia del derecho invocado, entonces es un error bien grave lo que quiero pensar es que el
error se debe a quienes han proyectado las resoluciones, osea la resolucin cautelar la proyecto su asistente o y el
especialista no la reviso bien, osea un error de coordinacin.

CLASIFICACION DE MEDIDAS CAUTELARES

en segundo lugar ya les haba comentado que el proceso constitucional no ha establecido una clasificacin de medidas
cautelares que no puedas solicitar, por tanto en principio y en teora tu puedes solicitar cualquier medida cautelar que sido
diseado por nuestro ordenamiento jurdico procesal y en realidad nos ordenamiento jurdico procesal tiene una amplsima
clasificacin de medias cautelares porque en principio las clasifica en :

o medidas cautelares especficas aquellos que tengan nombre y apellido dentro del cdigo y tambin
o medidas cautelares genricas

y cualquier otra que t puedas pedir y ya desde ah quedaba una amplias posibilidades de solicitar providencias cautelares
pero dentro de las especficas evidentemente como les comentaba habra algunas que ni siquiera podra aplicarse al
proceso constitucional porque recuerden que en el proceso constitucional tiene por efecto retrotraer las cosas al estado
anterior a la violacin al derecho fundamental por lo tanto como les comentaba el lunes probablemente algunas medidas
para futura ejecucin forzada no sea necesario que sean posibles de solicitar, por ejemplo la medida cautelar embargo,
una media cautelar de secuestro o una medida cautelar de anotacin de la demanda; ojo no estoy diciendo que no se
puedan pedir el cdigo no lo prohbe y si tu encuentras la forma si lo vas a poder hacer,

por ejemplo que pasa si lo que t quieres es que se te otorgue una pensin de jubilacin va proceso de ampar
con pago de devengados que va a implicar no solamente que se te otorgue la pensin de jubilacin sino como lo
ha establecido el tribunal que los devengados se paguen en el proceso de amparo y como ah ya va a haber en la
ejecucin de sentencia la posibilidad de que te puedan desembolsar dinero, evidentemente tu si podras solicitar
una media cautelar de embargo sobre determinadas cuentas de la entidad demandada para asegurar el resultado
de la decisin definitiva, sea no est negada la posibilidad de que lo hagas,

igual ustedes podran utilizar una medida cautelar de anotacin de la demanda para que sirve una anotacin de la
demanda, cual es el sentido de una anotacin de la demanda, es la publicidad o seguridad jurdica frente a terceros
que quieran alegar que no saban o buena fe registral, que podran decir oye yo mantengo la inscripcin de mi
ttulo as el que se te haya otorgado haya sido declarado nulo o resulto lo que sea por causas que no aprecian en
registros pblicos, porque al final la buena fe se presume y la mala fe tendra que probarse y probar que la otra
persona si saba o que estaba coludido es difcil, con la anotacin de la demanda e incluso la de amparo podras
darle publicidad a tu proceso para que cualquier tercero que quiera efectuar algn acto ante registros y sea
consiente que no estara protegido por la buena fe registral, a m la notacin dela demanda me parece una medida
cautelar saludable y en lo posible para darle publicidad al proceso judicial ye so tambin aplica al proceso de
amparo sin ninguna duda.

Luego tenemos en la clasificacin las medidas temporales sobre el fondo que de hecho en el proceso constitucional si vas
a tener muchos casos de medidas temporales sobre el fondo porque lo que vas a perseguir es que se adelanten de alguna
forma los efectos de la sentencia ustedes saben que la medida cautelar temporal sobre el fondo tpica es el pedido
anticipado de alimentos hasta tal punto que hoy en da el juez puede dictar de oficio la cautelar para que sean pagandos
los alimentos pero entiendo que es una media cautelar tpica en ese tipo de procesos y lo mismo puede aplicar en el
proceso constitucional porque lo que tu e vas a querer es adelantar las cosas que pretendas optener en la sentencia

y eventualmente como les comentaba sin que el cdigo lo mencione las medias cautelares especialmente
procedentes son los medios cautelares innovativas y las medidas cautelares de no innovar, aquellas en las que tu
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pretendes que se cambie el status quo o aquellas en la que tu pretendes que se conserva el statuto quo, son las tpicas
demandas de reposicin en al cual pides que se cambie el estado actual que es estar despedido para que se te reponga
en el puesto, o viceversa y recordar lo que deca el lunes la importancia de saber cuando usar una medida cautelar para
fortalecer su posicin de la negociacin porque claro si tu vas a estar en la posicin de un trabajador que esta fuera.. hasta
que demande hasta que admitan hasta que la audiencia, hasta que lo repongan pueden pasar aos, en cambio si t le das
la vuelta con una medida cautelar incluso una medida cautelar fuera del proceso entras fortalecido con otro animo de
negociacin tu trabajador est trabajando est ganando su sueldo, est tranquilo quien debera estar intranquilo es el
empleador y en realidad quien va ser es el que va a intentar acelerar el proceso porque si en realidad tu no tienes la
posibilidad de reposicin del trabajador tu no tienes nada y lo que va a a hacer el empleador es simplemente esperar y
esperar que te mueras de hambre y negociar contigo cuando ests en posicin de negociar con l sumas de dinero y no
la reposicin osea cuando pueda aprobar tu necesidad apremiante. Por eso hay que saber utilizar las medidas cuatelares
en un momento determinado

De hecho como ustedes saben muchas de las demandas de amparo se plantean contra actos administrativos tambin y
en consecuencia en principio todo acto administrativo se ejecuta, y la suspensin de la ejecucin del acto administrativo
solamente se da en el procedimiento cuando tu reconsideras o reclamas o eventualmente cuando tu apelacin y llegas
hasta la revisin una vez que se confirma y queda en calidad de cosa decidida el acto administrativo lo nico que te queda
ti es iniciar un proceso constitucional o proceso contencioso administrativo para que se revise la legalidad del acto
administrativo pero en buena cuenta el hecho de que TU interpongas una accin contencioso administrativa no va a
suspenderlos los efectos y por tanto la ejecucin de ese actos administrativo, la nica forma que tu vas a poder suspender
los efectos del acto administrativo va a ser a travs de un proceso cautelar y eventualmente si lo haces a travs del amparo
vas a tener que demostrar por lo menos los dos requisitos: la apariencia y el peligro la demora

Como les deca el da lunes en el proceso constitucional no se requiere contra cautela por lo tanto nadie te va pedir una
carta fianza por el monto de la multa y por otro lado tampoco se requiere el pago de aranceles o tasas lo cual facilita
bastante el trabajo de cara a escoger de manera adecuada la medida cautelar, hay una curiosidad en el proceso
constitucional respecto al proceso cautelar que nos dice que las medias cautelares en el proceso constitucional solamente
caducan de pleno derecho en caso, exista una sentencia en calidad de cosa juzgada, lo cual lleva a una caja de Pandora
de interpretaciones porque hay mucha gente que piensa que:

o si se declara improcedente tu demanda tu media cautelar no debera caer es decir no de pleno derecho porque lo
que dice el cdigo es que la media cautelar se cancela de pleno derecho siempre y cuando haya una sentencia
con la calidad de cosa juzgada entonces y claro la improcedencia no determina cosa juzgada entonces an con
la demanda improcedente tu podrias pelear tu media cautelar ahora sera ilgico pero digamos atenta contra el
sentido comn pero no es tan descabellado pensar que si el tribunal de dclara improcedente tu demanda y deja
a salvo su derecho para que lo hagas tambin enn otra va tcnicamente no debera cancelarce de pleno derecho
la medida cautelar pero claro la otra parte tena que tiene que pedir que se cancela media cautelar porque
desaparece la apariencia del derecho invocado

Ahora ustedes como afectados por la media cautelar pueden pedir en cualquier etapa del proceso la cancelacin o la
variacin de la media cautelar dependiendo cual sea su situacin en el proceso en el determinado momento

TRAMITES PROCEDIMENTALES

Y lo otro que habamos conversado el da lunes que tena que ver con los trmites procedimentales en principio les haba
comentado que el trmite del proceso cautelar es exactamente idntico al del proceso ordinario civil por tanto las medidas
cautelares se conceden por:

Regla General: sin escuchar a la otra parte y contra esa decisin ya tambin les haba comentado que haba una doble
interpretacin:

o hay quienes consideran que con la decisin que te concede la media cautelar tu pues apelar y la apelacin ser
concebida sin efectos suspensivos y sin la calidad de diferida

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o y hay quienes dicen que la posicin mayoritaria que aplicando el procedimiento establecido en el cdigo procesal
civil si se ejecuta y se conceden a media cautelar en principio tu tendras que formular una oposicin y luego de
la oposicin formula recin tu recurso de apelacin

y ya les haba comentado tambin que si es que ms bien a ti te rechazan la media cautelar tu tendrs la oportunidad de
apelarla y esa apelacin sera concedida sin efectos suspensivos sin la calidad de diferida, recuerden que las medidas
cautelares estn protegidas, es decir tu no puede ir al poder judicial y saber que hay una medida cautelar, la medida
cautelar solamente la puede saber el juez que tiene acceso al sistema y quien la ha solicitado porque a quien la est
solicitando le dan un cdigo de media cautelar, por ejemplo si yo maana voy al poder judicial y digo quiero saber si fulanito
de tal ha demandado a la empresa XYZ para salir la demanda si escribiese pero te me podra decir no hay nada el hecho
de que me digan en en mesa de parte de la corte es que no hay nada no quiere decir que no haya algo de hecho por
ejemplo tenemos un caso en el cual estamos sospechando que hay una media cautelar en cierne porque el supuesto
afectado de casualidad porque se conoce con el demanddo cuando lo han invitado a conciliar se le ha pasado una hoja y
en esa hoja hay un pedido de copias certificada y cuando se pide eso es que te va a pedir una media cautelar entonces ya
tu puedes ir anticipando lo que va hacer para que tu puedes ir verificando sus movimientos, pero en buena cuenta las
cautelares se conceden si escuchara la otra parte

Habamos encontrado en el artculo 15 una Primera excepcin a la regla general que es cuando tu pides medias
cautelares en las cuales t solicitas que se suspenda la eficacia de una norma legal digamos en un amparo contra norma
legal y tu pides que se suspenda la eficacia de la norma legal mientras dure el proceso, en este caso lo que se cdigo
procesal constitucional es que si la media cautelar si se concede todo bien, pero si la apelas esa apelacin se concede con
efectos suspensivos cosa que no sucede en ninguna otra clase de media cautelares en este pas, en este caso si por
ejemplo la Procuradura apel la medida cautelar y esa apelacin se concede con efecto suspensivo y por tanto la norma
legal reanuda su eficacia y es muy probable adems que no te la den yo nunca he visto un caso de amparo contra norma
legal en el cual se haya concedido una medida cautelar previa de la suspensin de la eficacia bsicamente por el principio
de presuncin de constitucionalidad de la norma o de los actos lesivos que se sustentan en la aplicacin de esta norma es
mas yo considero que el artculo 15 debera ser modificado en el sentido de declarar liminarmente improcedente toda media
cautelar que pretenda la suspensin de la ejecucin de un acto que se sustente en una norma que se reputa constitucional
porque eso afecta precisamente el principio que establece que las normas se reputan constitucionales hasta que no se
declare lo contrario y en este caso que si bien el acto lesivo se sustenta en la norma, se sustenten en principios en una
norma que es constitucional por ende la presuncin debera ir para favorecer a la norma y la apariencia del derecho no
para favorecer a quien pide la suspensin de su aplicacin pero por lo menos estamos de una posicin intermedia, la
posicin intermedia es que si te pueden dar la cautelar pero que si la apelas la apelacin va con efectos suspensivos

Y hay una Segunda Excepcin que es importante y que si ha tenido muchas crticas incluso algunas de ellas fueron
materias de un proceso de inconstitucionalidad que planteo la defensora del pueblo en el ao 2005 la sentencia 23 del
ao 2005 lo que ocurre bsicamente es que el artculo 15 establece que si a travs de tu proceso cautelar tu pretendes
que se deje sin efecto un acto administrativo de alcance regional o de alcance local se ha establecido un trmite
diferenciado este trmite diferenciado implica:

1. nmero uno solicitar tu media cautelar como cualquier otro pero


2. en segundo lugar antes de que te la concedan le corre traslado a la otra parte y adems no solamente la corre
traslado a la otra parte sino que se solicita la intervencin del ministerio pblico sea dos cosas que nos suceden
de adems esto obviamente se tramita en un cuaderno separado solamente con la opinin del ministerio pblico y
la opinin de la otra parte podra darse la media cautelar

Que es lo que dice la defensora del pueblo tratamiento diferenciado no justificado por ende tratamiento discriminatorio,
Qu se viola? principio de igualdad de trato o principio de igualdad de la ley? o es lo mismo?? Que es lo que se
violara si dices que se establece un tratamiento legislativo diferenciado?? En principio sera igualdad ante la ley, ahi
tienen que tenerlo claro en realidad la igualdad ante la ley se configura cuando el tratamiento diferenciado no justificado
se encuentra en un acto legislativo como del cdigo procesal constitucional en cambio la igualdad de trato es cuando
alguien un par tuyo establece un tratamiento diferenciado no justificado, una discriminacin por razn de sexo, religin
idioma discapacdad lo que quieran pero que no esta contenido necesariamente un acto legislativo por lo tanto ah el

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problema es de igualdad de trato, aca lo que dice la defensoria del pueblo es bueno hay un tratamiento legislativo
diferenciado no justificado porque para algunos sin conocimiento de la contraparte y porque para otros con
conocimiento de la contraparte, comunicacin al ministerio pblico y todo el cherry para conceder la media cautelar.
Entonces esto lo vamos a ver con una gua, pero eventualmente ustedes van a a encontrar dentro de esta sentencia
que se establece bsicamente un test de igualdad y cuando el Tribunal establece el test de igualdad lo declara
superado es decir va a al tribunal y ese tratamiento legislativo diferenciado si esta justificado osea el tribual aplica su
test de igualdad y dice :

o proporcionalidad de la media diferenciadora


o justificacin razonable de esta medida diferenciadora hace su apreciacin y eventualmente termina diciendo
ok el tratamiento est plenamente justificado
o por tanto se queda agotado de esa forma

Bsicamente tambin el tribunal en esa sentencia y por eso se me importante que la revisen desarrolla todos los
aspectos relativos a la tutela cautelar en el procesos constitucionales ah van a encontrar todo un captulo
eventualmente haremos la gua para que que yo tenga el espacio de preguntarle algunas cosas sobre la guia en el
examen como lo hacimos en el examen anterior,

Lo que dice eventualmente el tribunal es que la tutela cautelar forma de la parte del contenido esencial del derecho
fundamental al debido proceso y por tanto la tutela cautelar bsicamente y el otorgamiento de la misma estara regida
por tres sub principios

1. el principio de idoneidad o adecuacin de la medida cautelar al acto que pretendes cautelar o a los hechos
lesivos que pretendes cautelar
2. el principio de necesidad que tu debas acreditar la razn por la cual te es tan importante tener una providencia
cautelar pese a la rapidez del proceso
3. el proceso de proporcionalidad la medida cautelar no puede ser lesiva al derecho fundamental de la otra parte
hasta tal punto de disminuirlo o desaparecerlo sino todo lo contrario el juez est en la obligacin de buscar la
medida proporcionalmente menos lesiva a la otra parte tambin

Entonces no lo olviden sub principio de necesidad sub principio de idoneidad y sub principio de proporcionalidad en la
aplicacin de providencias cautelares

Lo que ha ocurrido en nuestro pases es que en los ltimos aos ha existido un ejercicio abusivo de medidas cautelares,
sobre todo el proceso de amparo de hecho ustedes van a poder revisar en en un material, bsicamente yo he encontrado
casos escandalosos por

1. ejemplo la excesiva laxitud de los jueces para conceder medidas cautelares que autorice la importacin de
vehculos usados o sea que hacian los importadores de vehculos usados osea SUNAT intentaba bloquearles el
paso y listo ellos se conseguan una medica cautelar de un juez civil o mixto o de cualquier puerto incluso de
jueces civiles o mixtos que no estuviesen ubicados en ciudades de puerto, porque recuerden que tu puedes
demandar en el domicilio del demandado o puedes demandar en el lugar donde se produce la afectacin, ah ha
habido un grave abuso de medidas catelares en procesos constitucionales .
2. en segundo lugar permisos de pesca que se dieron bsicamente en sechura contra la regulacin del ministerio
de la produccin que establece cuando empieza y cuando termina la temporada de pesca afectando bsicamente
el recurso hidrobiolgico de este pas

3. en tercer lugar tambin se utiliz la media cautelar para agilizar el proyecto majes siguas ah hubo todo un
escandalo en realidad porque la medida cautelar se concede de quien est implicado en el problema que es un
juez de espinar, de hecho se habl de la necesidad que cuando huebiese conflictos interregionales se estableciera
una suerte de competencia de alcance nacional como es en el caso de terrorismo o trfico ilcito de drogas una
sala penal nacional donde te puede llevar a Ica a Lima no necesariamente tiene que estar en tu jurisdiccin y en
esto podra aplicar un caso

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4. cuarto lugar bsicamente un tema para la paralizacin de la concesin del terminal norte del callao

Son 4 medidas cautelares en procesos cautelares que han sido emblemticas y que en su momento han marcado
jurisprudencia, en Arequipa la paralizacin de los aviones de LAN por ejemplo del 4to juzgado civil de arequipa una medida
que dio mucho que hablar ya que un juez tiene que medir el impaacto poltico de sus deciciones y cuanto puede llegar a
afectar la operatividad del trasporte areo en este caso a nivel nacional. Con esto terminamos con el proceso cautelar