CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogot, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010)

Radicacin nmero: 25000-23-15-000-2010-00069-01(AC)

Actor: DIANA YAMILE MARMOL

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL E INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Referencia: ACCION DE TUTELA - FALLO

Conoce la Sala la impugnacin interpuesta por la demandante contra la sentencia

de 5 de febrero de 2010, proferida por la Seccin Primera, Subseccin B del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual neg la tutela de
los derechos al debido proceso y de peticin, y dispuso estarse a lo resuelto en
sentencia de 29 de mayo de 2008, en lo referente a los derechos a la vida, salud y
seguridad social.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda de tutela

Mediante escrito presentado el 21 de enero de 2010 en la Secretara General del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 - 6), la seora Diana Yamile
Mrmol, obrando en nombre propio, instaur accin de tutela contra el Ministerio
de la Proteccin Social, en procura del amparo de sus derechos fundamentales a
la vida, a la salud, a la igualdad, a la seguridad social, al mnimo vital, a la dignidad
humana, al debido proceso, de peticin y de cualquier otro derecho que se
demuestre como vulnerado o amenazado (fl. 1), que considera violados por esa
entidad porque no le ha respondido en forma integral y de fondo las solicitudes
que present el 15 de agosto de 2008 y el 7 de julio de 2009, encaminadas a
obtener el reconocimiento del beneficio que establece el pargrafo 2 del artculo
36 de la Ley 1098 de 2006, para los padres de nios con discapacidad. En
consecuencia, pretende que se ordene al accionado responder esos petitorios.

1.1. Situacin fctica y fundamentos jurdicos

En respaldo de la peticin de amparo, la accionante expuso los hechos y

fundamentos jurdicos que se resumen a continuacin:

a) Es madre de tres nios, uno con salud normal y dos con discapacidad, la nia
menor padece de MICROCEFALIA, LISENCEFALIA, CUADRIPLEJIA FLACIDA
(sic) O HIPOTONICA (sic) Y SINDROME (sic) DE DANDY WALKER (fl. 1), y el
mayor sufre de EPILEPSIA PRIMARIA GENERALIZADA (fl. 2).

b) Por lo anterior, tuvo que dejar sus estudios de Arquitectura para dedicarse por
completo al cuidado de sus hijos, especialmente de la nia menor que requiere
mucha atencin porque es oxgeno dependiente. Por su parte, su esposo se
dedica a realizar algunos trabajos de publicidad con lo que consigue proveer el
sustento para su familia, pero no tienen una situacin econmica estable,
pertenecen al estrato 3 y no tienen vivienda propia.

c) Se enter que el pargrafo 2 del artculo 36 de la Ley 1098 de 2006, estableci

una prestacin a favor de los padres de nios con discapacidad; por ende, con
ayuda de la Defensora del Pueblo, el 15 de agosto de 2008, bajo el nmero de
radicacin 237545, elev una peticin ante el Ministerio de la Proteccin Social
para saber sobre este Derecho a los PADRES que la ley [les] otorgo (sic), en
razn a la imposibilidad de ser productivos econmicamente dadas estas
condiciones (fl. 2).

d) Para atender la anterior peticin, el Ministerio mediante oficio de 15 de

septiembre de 2008, remiti su solicitud al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, y as se lo inform; luego, el ICBF el 4 de noviembre de 2008, contest
su petitorio, pero no de fondo, indicando que el competente para responder es la
Subdireccin de Intervenciones Directas del ICBF de Bogot.

e) Nuevamente, con la asesora de la Defensora del Pueblo, elev otro petitorio

ante el Ministerio de la Proteccin Social el 7 de julio de 2009, bajo el radicado No.
206224, relacionando estas actuaciones administrativas tanto del ICBF
REGIONAL BOGOTA (sic) como de su SUBDIRECCION (sic) de
INTERVENCIONES y Adicionalmente, se hacen varias PETICIONES al
ACCIONADO en forma concreta y puntual teniendo en cuenta su Centralidad
como institucin de POLITICA (sic) PUBLICA (sic) (fl. 2).

f) La anterior solicitud a la fecha de presentacin de la demanda de tutela an no

haba sido respondida, por lo que estima que ello y la demora en responder el
petitorio que elev el 15 de agosto de 2008, as como la omisin en hacer
efectivos los Derechos Legales y Constitucionales mencionadosy que sean
inherentes a [su] actual situacin (fl. 3), vulneran sus derechos fundamentales a la
vida, a la salud, a la igualdad, a la seguridad social, mnimo vital, dignidad
humana, al debido proceso y de peticin.

g) Aclara que la Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada en el ao 2008,

ampar los derechos fundamentales de su menor hija, y orden al ICBF que la
incluyeran en el programa hogar gestor para personas en condiciones de
discapacidad, pero esto es independiente y diferente al beneficio que concede la
Ley 1098 de 2006, a los padres de nios discapacitados, el cual reclam en sus
petitorios.

2. Trmite y Contestacin de la demanda

La Seccin Primera, Subseccin B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

mediante auto de 25 de enero de 2010 (fls. 41-41A), admiti la demanda de tutela
contra el Ministerio de la Proteccin Social, y decidi vincular en condicin de
demandado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF).

Surtidas las respectivas notificaciones, el ICBF guard silencio, mientras que el

Ministerio de la Proteccin Social, por intermedio de la Coordinadora Grupo de
Acciones Constitucionales, rindi informe en los siguientes trminos:

Afirma que la consulta elevada por la demandante ante el Ministerio con nmero
de radicacin 237545 el 19 (fl. 46) de agosto de 2008, fue remitida por
competencia al Jefe de la Oficina Jurdica del ICBF, mediante oficio No. 274797 de
15 de septiembre de 2008, con copia a la actora, a quien adems se le inform por
medio de otra comunicacin las razones por las que se haca la remisin de su
petitorio. Igualmente, la consulta que ella radic bajo el nmero 206224 el 7 de
julio de 2009, fue resuelta por oficio No. 308174 de 30 de septiembre de 2009.
Luego entonces, solicita que se deniegue la tutela por configurarse un hecho
superado.

Aclara que la peticin de 23 de octubre de 2008, mencionada en el acpite de

pruebas de la demanda de tutela, pero no en las pretensiones, fue presentada
ante el ICBF (fls. 46-47).

3. La sentencia impugnada

Mediante fallo de 5 de febrero de 2010 (fls. 54-61), la Seccin Primera,

Subseccin B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidi:

Primero. Denigase la proteccin de los derechos fundamentales de

peticin y debido proceso de la demandante, quien acta en
representacin de su hija menor discapacitada Laura Andrea Rueda
Mrmol, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.

Segundo. En relacin con los derechos a la vida, salud, y seguridad

social de la menor mencionada, estse a lo resuelto en la sentencia de
fecha 29 de mayo de 2008 de la Corte Suprema de Justicia.

Tercero. Denigase la pretensin de la demandante al reconocimiento

de la prestacin social especial del Estado, por las razones expuestas
en la parte motiva de sta (sic) providencia.

Para adoptar la anterior decisin realiz el estudio del asunto de la siguiente

manera:

Inici por precisar las generalidades de la accin de tutela y del derecho de

peticin; en seguida, transcribi en su integridad el artculo 36 de la Ley 1098 de
2006, y fij el objeto de la demanda, sealando que la seora Diana Yamile
Mrmol, actuando en representacin de su menor hija discapacitada Laura Andrea
Rueda Mrmol, interpuso la presente accin de tutela, encaminada a que se
ordene dar respuesta a las solicitudes que present el 15 de agosto de 2008 y 2
(fl. 59) de julio de 2009, y reconocer y pagar la prestacin especial prevista en
dicha norma para los padres de nios discapacitados.

Luego, a partir de las pruebas concluy que no se haba vulnerado el derecho de

peticin de la demandante, puesto que su petitorio presentado el 15 de agosto de
2008, fue respondido por el Ministerio de la Proteccin Social mediante oficio de
15 de septiembre de 2008, en el que se le indic que an no existe
reglamentacin del pargrafo 2 del artculo 36 de la Ley 1098 de 2006; y, su
solicitud elevada el 2 de julio de 2009, en la que reiter la anterior y adems
pregunt por qu an no ha sido reglamentada la referida norma, fue resuelta
mediante oficio de 30 de septiembre de 2009, en la cual el Ministerio le contest
que no es el competente para establecer las razones por las que el Gobierno
Nacional no la ha reglamentado.

Igualmente, manifest que negara la pretensin de reconocimiento la prestacin

especial que establece la norma antes mencionada, dado que comparte los
argumentos del Ministerio demandado, en el sentido de que no puede concederse
porque an no ha sido reglamentada mediante un decreto, por lo que no se sabe
cul es el beneficio que debe otorgar el Estado y qu entidad es la responsable de
entregarlo.

Finalmente, adujo que en cuanto a la hija de la actora, se observaba que la Sala

de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de mayo
de 2008, tutel sus derechos fundamentales y orden al ICBF que iniciara las
gestiones para vincularla en el programa hogar gestor. Por lo tanto, seal que en
relacin con ella deba estarse a lo resuelto en esa providencia.

4. La impugnacin

La demandante inconforme con la decisin de primera instancia, la impugn (fls.

65-66), con los siguientes argumentos:

Insiste en que a la fecha el Ministerio de la Proteccin Social no ha respondido por

escrito y de fondo sus solicitudes, ya que no le fue notificada la respuesta y la
conoci con ocasin del fallo de primera instancia, y lo manifestado por el
accionado para remitir por Art. 33 del CCA al ICBF, no es una respuesta de
FONDO por lo que sigue incurriendo en la OMISIN de dar respuesta de FONDO
a mi peticin (fl. 65), toda vez que se hizo la remisin para que el ICBF la asista
en el programa hogar gestor, cuando ese no es el objeto de sus peticiones ni de
las pretensiones de la demanda de tutela, pues la inclusin de su hija en ese
programa es un tema superado con la sentencia de tutela dictada por la Corte
Suprema de Justicia, y lo que pretende ahora es que se ordene la reglamentacin
y pago de la prestacin social que establece el pargrafo 2 del artculo 36 para
las madres de los nios, por lo que no pueden confundirse uno y otro beneficio,
pues uno se dirige a los nios y otro a las madres.

Aduce que debido a que se le ha impedido el acceso a la mencionada prestacin,

a la que considera tiene derecho en condicin de madre de una nia
discapacitada, le han vulnerado sus derechos a la igualdad y al debido proceso.
Adems, agrega que no es justo que se niegue la tutela porque el beneficio no
est reglamentado, pues ello es obligacin del Ministerio accionado (fls. 65-66).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sala es competente para conocer esta impugnacin porque el inciso primero

del numeral 1 del artculo 1 del Decreto 1382 de 2000, establece que los
tribunales administrativos tienen competencia para resolver en primera
instancia acciones de tutela dirigidas contra autoridades del orden nacional,
como es el Ministerio de la Proteccin Social, de manera que en segunda
instancia corresponde decidir a esta Corporacin en virtud de lo dispuesto en
artculo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la accin de tutela.

De igual forma, el artculo 4 del Decreto 1382 de 2000 prev que los reglamentos
internos de las Altas Corporaciones podrn determinar qu asuntos relacionados
con el conocimiento de la impugnacin de fallos de accin de tutela sean resueltos
por Salas de Decisin, Secciones o Subsecciones conformadas para tal fin,
precepto concordante con lo dispuesto en el artculo 1 del Acuerdo nmero 55 del
5 de agosto de 2003 del Consejo de Estado.

2. Generalidades de la accin de tutela

El artculo 86 de la Constitucin Poltica consagra la accin de tutela como un

mecanismo caracterizado por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad,
encaminado a la proteccin de los derechos fundamentales cuando stos se ven
vulnerados o amenazados por la accin u omisin de las autoridades pblicas o
por algunos particulares.
Tambin se desprende de la norma aludida, y lo reitera el artculo 6 del Decreto
2591 de 1991, que el ejercicio de la accin de tutela no es absoluto, pues est
limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la
existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante, aun siendo el
caso susceptible de ser tramitado por la va ordinaria, excepcionalmente la accin
ser procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.

3. El problema jurdico

Conforme al pronunciamiento de primera instancia y el marco de la impugnacin,

en el presente caso el problema jurdico que debe resolver la Sala se contrae a
establecer si, como lo concluy el a quo, el Ministerio de la Proteccin Social no
vulner los derechos de peticin y debido proceso de la tutelante porque emiti
respuesta a las solicitudes que elev el 15 de agosto de 2008 y 7 de julio de 2009,
y porque el beneficio consagrado en el pargrafo 2 del artculo 36 de la Ley 1098
de 2006, que ella pretende, an no ha sido reglamentado; o si por el contrario,
como lo alega la demandante impugnante, tales derechos y el derecho a la
igualdad s fueron violados, toda vez que, por un lado, no le han resuelto de fondo
sus solicitudes ni le notificaron la respuesta y, por otro lado, su condicin especial
de madre de una nia discapacitada le da derecho al mencionado beneficio, el
cual no debe sujetarse a su reglamentacin.

Para desatar el problema jurdico, en primer lugar, la Sala se encargar de

precisar las generalidades del derecho de peticin, para luego analizar el caso
concreto y determinar si fue vulnerado; y en segundo lugar, har una anlisis
sobre la prestacin social consagrada en el pargrafo 2 del artculo 36 de la Ley
1098 de 2006, para finalmente determinar si la demandante tiene derecho a su
reconocimiento, y si por ello se vulneraron sus derechos al debido proceso e
igualdad.

3.1. Del derecho fundamental de peticin

Este derecho fundamental se encuentra regulado en el artculo 23 de la

Constitucin Poltica que establece toda persona tiene derecho a presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o
particular y a obtener pronta resolucin.. Por su naturaleza es de aplicacin
inmediata (art. 85 C. P.), dada la importancia que reviste dentro de nuestro Estado
Social de Derecho, toda vez que, en trminos de la Corte Constitucional 1,
constituye la garanta constitucional que tiene como propsito facilitar la
participacin de los administrados en las decisiones que los afectan y en la vida
administrativa de la Nacin (C.P. art. 2).

Con fundamento en la norma constitucional referida, la jurisprudencia de la Corte

Constitucional2, prohijada en este punto por el Consejo de Estado 3, ha identificado
en el derecho de peticin los siguientes elementos:
a) La posibilidad cierta y efectiva de elevar en trminos respetuosos solicitudes
ante las autoridades pblicas y los particulares que ejercen funciones pblicas, y
el deber de stos a recibirlas y tramitarlas.

b) La obligacin de la administracin y el derecho de los administrados de obtener

respuestas a sus peticiones dentro de los trminos sealados por la ley.

c) El deber de la administracin de resolver de fondo las peticiones que le son

formuladas por los particulares, independiente que el contenido de la respuesta
sea favorable o desfavorable a lo pedido; es decir, obligacin de contestar
materialmente los aspectos planteados en las peticiones, lo que supone el rechazo
de las respuestas evasivas, pero no implica que el contenido de la
contestacin deba ser favorable a lo solicitado.

d) La pronta comunicacin de lo resuelto al solicitante, siguiendo el procedimiento

descrito en el Cdigo Contencioso Administrativo para la notificacin de los actos
administrativos, en aras de garantizar el derecho fundamental al debido proceso.

Al igual que ocurre con otros preceptos de su naturaleza, el artculo 23

constitucional en comento encuentra desarrollo legal en cuanto a los elementos
materiales que concretan su ejercicio. De tal suerte que el derecho de peticin
comporta varias manifestaciones en las cuales el legislador colabora en su
configuracin legal y en su desarrollo constitucional. 4; por lo mismo, al momento
de analizar un caso de posible vulneracin o amenaza del derecho fundamental de

1
Sentencias T-481/92, T-159/93, T-056/94, T-076/95, T-275/97 y T-1422/00, entre otras.
2
Pueden consultarse, entre otras: Corte Constitucional. Sentencias T-944 de 26 de 1999 y T-553
de 1994, T-1160A de 2001, T-695 de 2003, T-1104 de 2002.
3
Por ejemplo: Consejo de Estado, Seccin Quinta. Sentencias de 10 de julio de 1997, expediente
AC-4888; 25 de enero de 2002, expediente AC-1988; 11 de marzo de 2004.
4
Corte Constitucional. Sentencia C-099 de 2001.
peticin, no slo debe atenderse al artculo 23 constitucional, sino tambin a las
normas de carcter legal que lo desarrollan y complementan en relacin con su
ejercicio..5

As, el Cdigo Contencioso Administrativo se ocupa de regular el derecho de

peticin en sus distintas modalidades, a saber: en inters general (artculos 5 a
8), en inters particular (artculos 9 a 16), para obtener informacin (artculos 17
a 24) y para formular consultas (artculos 25 y 26).

Tratndose de peticiones en inters general o en inters particular el artculo 6 del

C.C.A. impone a la administracin el deber de resolverlas dentro de un trmino de
quince (15) das siguientes a su recibo, de igual forma, dispone que si no pueden
contestarse en ese plazo, as debe comunicarse al peticionario, indicndole la
fecha en que le respondern; en cuanto a las peticiones de informacin sobre
documentos que reposan en las oficinas pblicas, tienen que ser atendidas en
diez (10) das, por as exigirlo el artculo 22 del C.C.A.; y en relacin con las de
consulta en treinta (30) das, conforme lo dispone el artculo 25 del C.C.A.

Como regulacin comn a las anteriores modalidades de derecho de peticin, los

artculos 31 y 35 del Cdigo Contencioso Administrativo imponen a la
administracin el deber de resolver de manera rpida y oportuna las peticiones
que se formulen y decidir todas las cuestiones planteadas. Igualmente, el artculo
33 ibdem establece que cuando la entidad advierta que es incompetente para
responder la peticin, tiene la obligacin de informarlo directamente al interesado,
si la solicitud se present verbalmente, o dentro de los diez (10) das siguientes a
partir de la fecha de su radicacin, en caso de que haya sido formulada por
escrito, y debe enviar el petitorio al competente en el mismo trmino, amplindose
en diez (10) das los trminos para decidir.

Por lo tanto, el ncleo esencial del derecho de peticin implica la obtencin de una
respuesta de fondo y oportuna, dentro de los trminos establecidos de manera
general o especial en el ordenamiento jurdico, siendo rechazadas entonces, las
contestaciones evasivas o que no atienden de manera integral las peticiones, tal
como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional 6.
5
Consejo de Estado, Seccin Quinta. Sentencia de 19 de agosto de 2004. Expediente AC-0813.
6
La Corte ha enfatizado en que no basta un mero pronunciamiento sobre el objeto de la peticin,
la contestacin de la administracin, ha enfatizado la jurisprudencia, debe contener una respuesta
al problema planteado por el ciudadano, lo que resulta esencial en el desarrollo de la actividad
administrativa y en el cumplimiento de sus fines consagrados en el artculo 2 de la Constitucin
3.1.1. Del caso concreto

En el caso concreto la actuacin administrativa que se desarroll en virtud de las

peticiones presentadas por la accionante, es la siguiente:

a) El 15 de agosto de 2008, la actora present ante el Ministerio de la Proteccin

Social un escrito en ejercicio del derecho de peticin, al que le correspondi el
radicado nmero 237545, en el que pidi:

1. Solicito se me informe las normas que actualmente reconocen la

prestacin social establecida en el pargrafo 2 del art. 36 del cdigo
de INFANCIA Y ADOLECENCIA (sic) LEY 1098 DE 2006.

2. Solicito se me reconozca y pague la PRESTACIN establecida en el

pargrafo 2 del art. 36 del cdigo de INFANCIA Y ADOLECENCIA. LEY
1098 DE 2006, en mi calidad de madre de hija discapacitada cuya edad
es de 6 aos. (fl. 7).

b) En respuesta a la anterior peticin, mediante oficio de 15 de septiembre de

2008, la Jefe de la Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo del Ministerio
inform a la demandante que la prestacin social que pretende no ha sido
reglamentada, y que como la consulta surga a raz de la situacin de
discapacidad de su hija, el competente para brindarle proteccin especial a la
familia y a la nia era el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que cuenta con
variados programas para ello, entre otros, el hogar gestor (fls. 48-49).

c) Por lo anterior, con oficio de 15 de septiembre de 2008, la Jefe de la Oficina

Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo del Ministerio orden la remisin de la
peticin al ICBF. Y, mediante oficio de 4 de noviembre de 2008, la Coordinadora
del Grupo de Atencin al Ciudadano del ICBF, inform a la tutelante que recibi su
solicitud y la remiti a la Subdireccin de Intervenciones Directas de la entidad, por
ser la dependencia competente para responder (fl. 13); sin embargo, no obra en el
expediente respuesta alguna a la peticin por parte de esa Subdireccin.
d) La actora el 7 de julio de 2009, bajo el nmero de radicado 206224, present
ante el Ministerio de la Proteccin Social otro escrito en ejercicio del derecho de
peticin, en el que solicit:
(T-395 de 1998).
El peticionario, ha recabado la jurisprudencia, no queda satisfecho cuando, siendo competente la
autoridad a quien dirige su peticin, ella se limita a enviar una contestacin en la que aparentando
que se atiende a la persona, en realidad no se decide directamente sobre el tema objeto de su
inquietud, sea en inters pblico o privado, dejndola en el mismo estado de desorientacin
inicial. (T-228 de 1997).
 1. D respuesta de FONDO a mi peticin de la referencia 7.

2. Solicito se informe las RAZONES por las cuales AUN (sic) NO

EXISTE UNA REGLAMENTACION (sic) ALREDEDOR DE ESTA
PRESTACIN ESPECIAL establecida por la ley 1098 de 2006, art.
36 parf 2, tal como me fue respondida por la Oficina Juridica (sic)
de ese Ministerio, en septiembre 15 de 2008 (respuesta que
adjunto).

3. Solicito se REGLAMENTE el paragrafo (sic) 2 Del art. 36 de ley

1098.

4. Solicito se me reconozaca (sic) y pague tal PRESTACIN

ESPECIAL. (fl. 8)

e) La anterior peticin fue respondida con oficio de 30 de septiembre de 2009,

suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo del
Ministerio, en los siguientes trminos:

Sobre el particular, se permite la Oficina indicar en primer trmino, que

no es competencia de la misma establecer las razones por las cuales la
prestacin social especial referida en el artculo 36 de la Ley 1098 de
2006 para los nios y adolescentes con discapacidad, an no ha sido
reglamentada por el Gobierno Nacional.

Sin embargo y una vez obtenido el Concepto No. 256603 del 29 de

septiembre del presente ao, emitido por el Grupo de Apoyo Legislativo
de esta Oficina, en el cual se revisaba la competencia y pertinencia de
este Ministerio para efectuar la reglamentacin del pargrafo 2 del
artculo 36 de la Ley 1098 de 2006 aludido, no slo se resalt la
obligacin constitucional del Gobierno Nacional para ejercer su
inagotable e irrenunciable potestad reglamentaria, sino adems la
necesidad de legislar el tema, con el fin de materializar los fines
perseguidos por el legislador con la expedicin del Cdigo de la Infancia
y la Adolescencia

De conformidad con lo anteriormente indicado, procedemos a

manifestarle que la Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo
seal la procedencia jurdica de que el Gobierno Nacional reglamente
la materia a travs de la expedicin de un decreto, para lo cual, este
Ministerio por intermedio de la Direccin General de Promocin Social,
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las dems reas
tcnicas estarn facultadas para reglamentar la prestacin social
especial a cargo del Estado y a favor de los padres que asuman la
atencin integral de un hijo discapacitado. (fls. 51-52).

Del anterior recuento de la actuacin administrativa, observa la Sala frente a la

peticin elevada por la accionante el 15 de agosto de 2008, que el Ministerio de la
Proteccin Social la atendi de fondo mediante oficio de 15 de septiembre de

7
Se refiere al petitorio que radic el 15 de agosto de 2008.
2008, habida cuenta de que en relacin con la solicitud de informacin y
reconocimiento de la prestacin social consagrada en el pargrafo 2 del artculo
36 de la Ley 1098 de 2006 para los padres de nios discapacitados, le indic a la
actora que tal beneficio an no ha sido reglamentado. Adems, orden la remisin
del petitorio al ICBF por ser la entidad que administra varios programas dirigidos a
las familias y a los nios con discapacidad, decisin que la Sala no encuentra
desfasada, dado que con ello el Ministerio pretendi enviar el requerimiento de la
tutelante a una entidad que podra brindarle ayuda y proteccin a su hogar.

Y, si bien no obra prueba en el expediente de la notificacin a la actora del oficio

de 15 de septiembre de 2008, no obstante, dado que ella lo alleg junto con la
demanda de tutela (fl. 12), la Sala concluye que s le fue notificado; hecho que
aunado a lo antes indicado, permite concluir que no se configura la vulneracin de
su derecho de peticin frente a la solicitud que elev el 15 de agosto de 2008.

Ahora, en cuanto al petitorio radicado por la tutelante el 7 de julio de 2009,

encuentra la Sala que fue respondido en forma integral y de fondo por parte de la
Jefe de la Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo del Ministerio mediante
oficio de 30 de septiembre de 2009, toda vez que frente a sus solicitudes de
informacin sobre las razones por las que no ha sido reglamentada la prestacin
social prevista en el pargrafo 2 del artculo 36 de la Ley 1098 de 2006, de su
reglamentacin y de su reconocimiento, en primer lugar, le indic que no era
competencia del Ministerio manifestar cules son las razones por las que el
Gobierno Nacional no la ha reglamentado; y, en segundo lugar, le manifest que
segn el concepto emitido por el Grupo de Apoyo Legislativo del Ministerio de la
Proteccin Social, el Gobierno Nacional tiene la obligacin constitucional de
reglamentar dicho beneficio, para lo cual estn facultados la Direccin General de
Promocin Social del Ministerio, el ICBF y las dems reas tcnicas.

Pero ocurre que no est acreditado en el expediente que el mencionado oficio de

30 de septiembre de 2009, fue notificado a la tutelante, omisin que configura la
vulneracin de su derecho de peticin por incumplirse con uno de los requisitos
para tenerse por satisfecho su ncleo esencial. No obstante, la actora en la
impugnacin manifest que conoci el contenido del oficio con ocasin de la
presente accin de tutela, por lo que ya se encontrara superada la falta de
notificacin formal, pues la razn de ser de sta es poner en conocimiento del
peticionario la contestacin de su peticin para que ejerza el derecho de defensa
y contradiccin, finalidad que en el caso de la tutelante estara cumplida.

Luego entonces, como bien lo seal el Ministerio de la Proteccin Social en la

contestacin de la demanda, la invocada violacin del derecho fundamental de
peticin frente a la solicitud radicada el 7 de julio de 2009, carece de objeto actual
y material, generado por la desaparicin de la omisin trasgresora durante el curso
del proceso de tutela, por lo que se presenta el fenmeno de la cesacin de la
actuacin impugnada previsto en el artculo 26 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, es pertinente precisar a la accionante que el ncleo esencial del

derecho de peticin exige contestaciones de fondo y que resuelvan integralmente
cada una de las solicitudes, y no exige que la respuesta tenga que ser favorable a
lo pedido.

3.2. De la alegada violacin de los derechos al debido proceso y a la

igualdad por la negativa al reconocimiento de la prestacin social
consagrada en el pargrafo segundo del artculo 36 de la Ley 1098 de 2006

La Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 Por la cual se expide el Cdigo de la

Infancia y la Adolescencia, en su artculo 36 dispuso:

ARTCULO 36. DERECHOS DE LOS NIOS, LAS NIAS Y LOS

ADOLESCENTES CON DISCAPACIDAD. Para los efectos de esta ley,
la discapacidad se entiende como una limitacin fsica, cognitiva,
mental, sensorial o cualquier otra, temporal o permanente de la persona
para ejercer una o ms actividades esenciales de la vida cotidiana.
Adems de los derechos consagrados en la Constitucin Poltica y en
los tratados y convenios internacionales, los nios, las nias y los
adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad
de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias
por parte del Estado para que puedan valerse por s mismos, e
integrarse a la sociedad. As mismo:
1. Al respeto por la diferencia y a disfrutar de una vida digna en
condiciones de igualdad con las dems personas, que les permitan
desarrollar al mximo sus potencialidades y su participacin activa en la
comunidad.
2. Todo nio, nia o adolescente que presente anomalas congnitas o
algn tipo de discapacidad, tendr derecho a recibir atencin,
diagnstico, tratamiento especializado, rehabilitacin y cuidados
especiales en salud, educacin, orientacin y apoyo a los miembros de
la familia o a las personas responsables de su cuidado y atencin.
Igualmente tendrn derecho a la educacin gratuita en las entidades
especializadas para el efecto.
 Corresponder al Gobierno Nacional determinar las instituciones de
salud y educacin que atendern estos derechos. Al igual que el ente
nacional encargado del pago respectivo y del trmite del cobro
pertinente.
3. A la habilitacin y rehabilitacin, para eliminar o disminuir las
limitaciones en las actividades de la vida diaria.
4. A ser destinatarios de acciones y de oportunidades para reducir su
vulnerabilidad y permitir la participacin en igualdad de condiciones con
las dems personas.
PARGRAFO 1o. En el caso de los adolescentes que sufren severa
discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deber
promover el proceso de interdiccin ante la autoridad competente, antes
de cumplir aquel la mayora de edad, para que a partir de esta se le
prorrogue indefinidamente su estado de sujecin a la patria potestad
por ministerio de la ley.
PARGRAFO 2o. Los padres que asuman la atencin integral de
un hijo discapacitado recibirn una prestacin social especial del
Estado.
PARGRAFO 3o. Autorcese al Gobierno Nacional, a los
departamentos y a los municipios para celebrar convenios con
entidades pblicas y privadas para garantizar la atencin en salud y el
acceso a la educacin especial de los nios, nias y adolescentes con
anomalas congnitas o algn tipo de discapacidad.
El Estado garantizar el cumplimiento efectivo y permanente de los
derechos de proteccin integral en educacin, salud, rehabilitacin y
asistencia pblica de los adolescentes con discapacidad cognitiva
severa profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho
(18) aos de edad. (negrilla fuera del texto)

Como se observa a partir de su tenor literal, en el pargrafo 2 de la norma

transcrita el legislador previ el derecho de los padres que asuman la atencin
integral de sus hijos discapacitados a percibir una prestacin social especial a
cargo del Estado.
No obstante, el legislador se limit a consagrar el derecho, pero no precis los
criterios y requisitos especficos para su ejercicio, tales como entidad obligada a
su reconocimiento y pago, cuanta, exigencias especiales para acceder al
beneficio, trmite, etc; por esta razn, esa voluntad legislativa requiere ser objeto
de reglamentacin por parte del Gobierno Nacional para que desarrolle y regule en
forma especfica y detallada la aplicacin del precepto legal, es decir, para que
defina los criterios y exigencias claras dentro de los cuales debe actuar la
administracin para reconocer y pagar esa prestacin social especial.

En efecto, por mandato constitucional, el Gobierno Nacional cuenta con la

potestad reglamentaria, la cual le permite dar desarrollo especfico y preciso a las
disposiciones establecidas en forma general por la ley, concretar los mandatos
legales, hacer prcticos los cometidos sealados por el legislador, pormenorizar la
voluntad legislativa, todo ello con el objeto de facilitar la materializacin, ejecucin
y aplicacin de los preceptos legales.

As entonces, no obstante estar consagrado expresamente en la ley el derecho de

los padres a percibir una prestacin especial a cargo del Estado, para que ste
pueda hacerse efectivo y exigible a la administracin debe ser previamente
reglamentado por el Gobierno Nacional, habida consideracin de la generalidad y
falta de determinacin del beneficio por parte del legislador que hace imperativo e
imprescindible su reglamentacin para que sea posible su ejecucin e
implementacin.

Adicionalmente, no es posible en este caso ordenar la reglamentacin de la

mencionada norma, sin que el juez de tutela llegue a inmiscuirse en competencias
propias de otra Rama del Poder Pblico, pues el Gobierno Nacional, en cabeza
del Presidente de la Repblica, es el encargado de realizar lo que la Corte
Constitucional denomina microregulacin de la ley 8 o reglamentacin de la ley,
debido a que son los organismos administrativos quienes poseen la informacin
relacionada con las implicaciones tcnicas y presupuestales de la implementacin
de la legislacin, por lo que no puede el juez constitucional, a pesar de sus
amplios poderes, ordenar tal reglamentacin, pues implicara invadir rbitas de
competencia exclusiva de la Rama Ejecutiva, en atencin a que la atribucin
reglamentaria es una funcin que debe desarrollar de manera autnoma, tanto
para establecer el contenido de la regulacin, como la oportunidad en que debe
hacerse.

En conclusin, no evidencia la Sala vulneracin alguna del derecho fundamental al

debido proceso de la tutelante porque la negacin del reconocimiento y pago de la
referida prestacin social especial no constituye una decisin arbitraria e
injustificada, debido a que ese derecho an no es exigible por su falta de
reglamentacin, como bien lo advirti el a quo.

Tampoco obra en el expediente prueba alguna que acredite la violacin del

derecho a la igualdad de la demandante, es decir, que demuestre que a otros
padres y madres de hijos en condicin de discapacidad les concedieron el

8
Al respecto ver sentencia C-1005 de 2008
beneficio que ella reclama.

Sin embargo, teniendo en consideracin por un lado, que las familias con nios
discapacitados hacen parte de la poblacin vulnerable, pues en muchas
oportunidades los padres de familia tienen que abandonar sus trabajos y dejar de
percibir ingresos econmicos para el sostenimiento del hogar por dedicarse por
completo a la atencin y cuidado de sus hijos, y por otro lado, que el Ministerio de
la Proteccin Social al responder una de las peticiones elevadas por la actora,
mediante oficio de 30 de septiembre de 2009 (fls. 51-52), reconoci y manifest la
procedencia jurdica y la necesidad de que el Gobierno Nacional, en colaboracin
con la Direccin General de Promocin Social de ese Ministerio, el ICBF y dems
reas tcnicas, reglamente la prestacin social especial prevista en el pargrafo 2
del artculo 36 de la Ley 1098 de 2006, esta Sala instar al Gobierno Nacional
para que proceda a cumplir con esa obligacin de reglamentacin.

Por ende, de conformidad con todo lo expuesto, concluye la Sala la ausencia de

vulneracin del derecho de peticin de la actora en cuanto a la solicitud elevada el
15 de agosto de 2008, la configuracin de la cesacin de la actuacin impugnada
frente a la peticin radicada el 7 de julio de 2009, y la inexistencia de violacin de
sus derechos al debido proceso e igualdad por la negativa al reconocimiento de la
prestacin social especial a cargo del Estado.

De otro lado, advierte la Sala que el a quo en forma equivocada tuvo por
presentada la accin de tutela por la seora Diana Yamile Mrmol, en
representacin de su hija menor de edad y en condicin de discapacidad Laura
Andrea Rueda Mrmol, pues tal como lo recalc la seora Mrmol en su
impugnacin, la solicitud de amparo la interpuso en nombre propio porque lo que
pretende es que se ordene el reconocimiento de la tantas veces mencionada
prestacin social especial a favor de los padres de nios discapacitados.

Este error del Tribunal a quo, conllev a que se pronunciara sobre la violacin de
los derechos fundamentales de la nia Laura Andrea Rueda Mrmol, y decidiera
en el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia negar el
amparo de los derechos de la demandante, en representacin de su hija, y en el
numeral segundo, estarse a lo resuelto en sentencia de 29 de mayo de 2008,
dictada por la Corte Suprema de Justicia, por la cual se tutelaron los derechos de
la menor.
Por consiguiente, se confirmar el numeral tercero de la parte resolutiva de la
sentencia de primera instancia que neg la pretensin de reconocimiento y pago
de la mencionada prestacin social especial, y se revocar en lo dems.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Quinta, administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la ley,

F A L L A:

Confirmar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 5 de febrero

de 2010, proferida por la Seccin Primera, Subseccin B del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca; y revocar en lo dems, por lo que su parte
resolutiva quedar as:
PRIMERO: Negar el amparo a la seora Diana Yamile Mrmol de los derechos
fundamentales de peticin, en relacin con la solicitud que elev el 15 de agosto
de 2008, y debido proceso e igualdad, en cuanto se le neg el reconocimiento y
pago de la prestacin social especial.

SEGUNDO: Declarar la cesacin de la actuacin impugnada frente a la peticin

radicada el 7 de julio de 2009, por la seora Diana Yamile Mrmol ante el
Ministerio de la Proteccin Social.

TERCERO: Instar al Gobierno Nacional Presidente de la Repblica y Ministerio

del Ramo respectivo segn la materia, para que reglamenten el pargrafo 2 del
artculo 36 de la Ley 1098 de 2006.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, envese el expediente a la Corte

Constitucional para su eventual revisin.

QUINTO: Cpiese, notifquese a los interesados segn el procedimiento previsto

en el artculo 30 del Decreto 2591 de 1991, y cmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesin de la fecha.

 MAURICIO TORRES CUERVO
Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARA NOHEM HERNNDEZ PINZN

FILEMN JIMNEZ OCHOA

AUSENTE CON EXCUSA