Prvt, Juan Manuel

En torno de la antijuridicidad (Breves notas criticas a la reciente

publicacion del Dr. LOPEZ MESA, Marcelo, Antijuridicidad y causas de
justificacin, Edisofer SL, Bs. As., 2010)
La Ley 01/12/2.010, 1

Sumario: 1. Lmites de nuestros embates. 2 Algunas disquisiciones. 3. A modo de conclusin.

1. Lmites de nuestros embates

Verdad es, que en nuestro pas, existe un abanico de publicaciones; muchas de las
cuales carecen de la seriedad mnima para que sean publicadas y ledas con provecho.
Esto no excluye, por cierto, otras de altsima calidad cientfica que intentan penetrar hasta
el cabo en cada tema o cada aspecto de un tema. Sin embargo, y perdneseme por la
obviedad, tamaas perplejidades nunca fueron despejadas. Arduo resulta ignorar la frase
de Unamuno: "no hay cuestiones agotadas, sino hombres agotados por las cuestiones".
De manera que, tanto el incomparable estudio de Bueres en defensa de la ilicitud
objetiva ("El Dao Injusto y La Licitud...", 1989, p. 141 y ss.), como el encomiable
"pequeo gran libro" de De Lorenzo en pro de la reelaboracin del fenmeno resarcitorio
con prescindencia de la antijuridicidad ("El Dao Injusto...", Buenos Aires, 1996); en
tanto emblemas antonomsticos de las posiciones ms radicales, son plausibles (tambin)
de crticas, reparos y replanteos.
Consabido destino tendrn quienes a causa de la ignorancia de sus propias
limitaciones, se afanan con vehemente anhelo a la bsqueda de construcciones perfectas,
perennes e inmodificables; a fortiori, inasibles e inalcanzables. Sandeces que no hacen
ms que traslucir esa constante avidez por envanecer, en procura del propio brillo,
despreciando e ignorando el mrito de los dems.
En fin, el derrotero parece no tener fin. Mientras tanto, mi propsito es harto mdico
que slo se limita a refutar algunas cuestiones citas en recientes publicaciones plumeadas
por copistas de estilo virulento que, arrogndose cualidades deidistas, pavonean
propinando irreverencias contra doctrinos de fuste; con las que, lisa y llanamente,
disiento.
2. Algunas disquisiciones
a) "La Antijuridicidad NO es un neologismo (que significa contrario a Derecho)". Si
bien se observa, la expresin Antijuridicidad es, ms bien, un germanismo o, si se
prefiere, un extranjerismo que, en puro rigor lingstico, no hizo ms que desnaturalizar
nuestro vocabulario jurdico que ya contaba con resortes lingsticos exclusivos ("ilcito"
e "ilicitud") para calificar un acto como contrario a Derecho.
Por lo que es una de esas traducciones en frase distinta, que nada profundo nos
expresa; su definicin como acto contra ius no es ms que una afirmacin obvia, vaca,
redundante y tautolgica (Jimnez De Asa, Problemas de Derecho Penal, Santa fe, 1930,
p. 21); vaga y equvoca (Carbone, Il Fatto Dannoso..., Napoli, 1969, p. 59), en tanto y en
cuanto su contenido es comn a la ilicitud, la injusticia del dao y la culpabilidad
(Franzoni, LIllecito, Milano, 2004, p. 35).
De all que, entonces, resulte por dems exagerada la importancia que la doctrina
alemana le ha dado (Forchielli, Recensioni, RIV. DIR. CIV., 1967, p. 534).
b) "La Antijuridicidad NO es un concepto creado por la dogmtica alemana". Me
temo que el concepto de Antijuridicidad no tuvo sus primeros atisbos en la pandectstica
alemana (por concepto, valga la aclaracin, entendemos "la idea que concibe o forma el
entendimiento"; conf. 22 Ed. DRAE); ms especficamente en Von Jhering, (tudes..., t I
De La Faute..., Paris, 1880, p. 5 y ss.); puesto que ya Carrara -y sino antes Carmignani,
Elementi Del Diritto Criminale, Napoli 1854, p. 28- dilucido lo que luego avezados
penalistas llamaran "antijuridicidad" (Programme du Cours de Droit Criminel, Vol. I,
traduccin de la 4 edicin italiana, Paris, 1876, p. 34; Maggiore, Derecho Penal,
Bogot, 1954, Vol. I, p. 381).
Represe asimismo que desde el Derecho romano clsico la violacin de un derecho
ajeno (injuria), fue considerada un requisito esencial para el ejercicio de las acciones
aflictivo-resarcitorias (Etier, Du Risque la Faute, Bruxelles, 2006, p. 144, 182, 239;
Descamps, Les Origines de la Responsabilit pour Faute..., Paris, 2005, pp. 46, 68 y ss.;
Valditara, Damnum Iniuria Datum, Torino, 2005, p. 6 y ss., Cursi, Iniuria Cum Damno...,
2002, p. 8 y ss.).
c) "El concepto de Antijuridicidad NO fue traducido al castellano por Don Luis
Jimnez De Asa". El concepto de Antijuridicidad aparece por primera vez en el habla
hispana a travs del adjetivo antijurdico en las Adiciones de Q. Saldaa al Tratado
de Derecho Penal de Von Liszt (Vol. I, p. 314, Madrid, 1916). Lo que suele atribuirse a
Don Luis es haber sido el primero que utiliz el sustantivo Antijuridicidad; pero no en su
obra magna (Tratado...), menos aun en la edicin del ao 1965 que, dicho sea de paso, es
la 3; sino en El Estado de Necesidad en El Derecho Penal (Buenos Aires, 1922).
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que ese mismo ao el giro -ya sea que oficie como
adjetivo o sustantivo- aparece en la obra de Moreno R. hijo (El Cdigo Penal y sus
Antecedentes, t. I, Buenos Aires, 1922, p. 189), amn de que ya este presente en autores
italianos de antiqusima data (Garca-Ripoll Montijano, Ilicitud, Madrid, 2006, p. 22).

d) "Una corriente NO minoritaria, con base en posiciones italianas y espaolas NO

perimidas, sostiene el ocaso de la Antijuridicidad". Falaz afirmacin sta! Varios y
destacadsimos juristas de Italia y Espaa se congregan en esta constelacin que,
bajo mltiples e inteligibles argumentos (negacin, reubicacin, redefinicin, subsuncin,
etc.), han colegido que la Antijuridicidad no es un presupuesto autnomo de la
Responsabilidad Civil, esto es, una condicin de existencia autnoma y necesaria para
configurar, en un caso dado, y en yuxtaposicin con otros elementos de variada ndole, la
obligacin de reparar que est en la base de la Responsabilidad Civil (Peirano Facio,
Responsabilidad, Buenos Aires, 2010).

En Italia, por ejemplo, se destacan: DellAndro, Antigiuridicit, en Enc. Dir,

Milano, 1976, Vol. II, p. 550; Comporti, Esposizione Al Pericolo..., Napoli, 1965, p. 30 y
ss.; Busnelli, La Lesione, Milano, 1964, p. 80 y ss.; rodot, Il Problema, 1967, p. 50
y ss.; Torregrossa, Il Problema, Milano, 1964, pp. 8, 38, 128 y ss.; Tucci, Il Danno...,
Napoli, 1970, p. 36 y ss.; Castronovo, La Nuova..., Milano, 1997, p. 13; Visintini, I
Fatti..., Padova, 2005, p. 1 y ss., Carbone, Il Fatto Daoso..., Napoli, 1969, p. 59 y ss.;
Torrente-Schelessinger, Manuale..., Milano, 2004, p. 655 y ss.; Trimarchi, Illicito, en Enc.
Dir, Milano, 1970, Vol. XX, p. 90; Bianca, La Responsabilit, Milano, 1994, p. 583;
Scognamiglio, Responsabilit Civile, en Nov, Torino, 1968, Vol. XV, p. 637; Sacco, L
Ingiustizia, 1960, p. 1420; Monateri, La Responsabilit, Torino, 1998, p. 15, Rocco,
El Objeto, Buenos Aires, 2005, p. 3 y ss.; Antolisei, Manual, Buenos Aires, 1969, p.
142 y ss.; Moro, LAntigiuridicit, Palermo, 1947, p. 118 y ss.; Casetta, LIllecito,
Torino, 1953, p. 57 y ss. Y, en Espaa, aparecen: Roca, Derecho De Daos, Valencia,
2007, p. 89; Yzquierdo Tolsada, Sistema, Madrid, 2001, p. 112; Lacruz Berdejo,
Elementos, Madrid, 1999, p. 500 y ss.; Vicente Domingo, El Requisito, en RDP,
1990, p. 837; Diez Picazo, Derecho de Daos, Madrid, 1999, p. 290 y ss., Pantaleon
Prieto, Comentarios, Madrid, 1991,t. II, p. 1994 y ss.

No descuido de redimir tambin a subjetivistas y juristas franceses; ya que para

ambos, en cierta medida, la ilicitud es un aspecto (objetivo) de la culpa. La
Antijuridicidad y la culpa estaran unidas, aunque son independientes. Vienen a constituir
el anverso y reverso de una moneda; representan los aspectos objetivo y subjetivo del
mismo fenmeno (Cian, Antigiuridicit, Padova, 1966, pp. 37, 97 y ss., Petrocelli, L
Antigiuridicit, Milano, 1966, pp. 3, 70 y ss., Deliyannis, La Notion, Paris, 1951 y
Puech, LIllicit, Paris, 1973; entre tantsimos otros).

e) "La Antijuridicidad NO puede ser escrutada desde una perspectiva unitaria Civil y
Penal". Tengo para m que el tratamiento comn (Civil y Penal) de la Antijuridicidad
y dems menesteres oscurece la problemtica en vez de aclararla.

Debe observarse, ante todo, que la lgica que gobierna el ilcito penal es muy distinta
a aquella que preside a la Responsabilidad Civil (Salvi, La Responsabilit, Milano,
2004, p. 169 y ss.). Esto no quita que puedan "adoptarse" con provecho, algunas de las
nociones, tesis, razonamientos o conclusiones que, fruto de enjundiosas investigaciones,
allegasen los estudiosos del Derecho Criminal, siempre y cuando, claro est, se las
"adapte" a las normas, estructura y funcin de la Responsabilidad Civil.

f) "La Antijuridicidad NO puede ser escrutada desde una perspectiva unitaria

Contractual y Extracontractual". Se advierte, adems, que aun dentro del Derecho de la
Responsabilidad Civil, tanto la Antijuridicidad como las Causas de Justificacin ameritan
un tratamiento especfico, segn se escruten en el marco de una relacin obligacional
preexistente (Responsabilidad Contractual) o cuando el deber de resarcir surge entre
personas que no se encontraban vinculadas por una relacin previa (Responsabilidad
delictual). As por ejemplo, muchos estiman que el estado de necesidad no puede ser
invocado como eximente de la responsabilidad contractual del deudor (Mengoni,
Irrelevanza, Banca e Borsa, 1951-II. 361 y ss.; Rescigno, Fortuito, Causa, Banca E
Borsa, 1951-II, 388 y ss.; Cottino, LImpossibilit, Milano, 1955, p. 239 y ss.; Stolfi,
Sull Art. 2045, Foro It., 1951, t. IV, p. 236 y ss.); mientras que otros sostienen, por el
contrario, que el estado de necesidad es eximente autnoma en materia obligacional
(Troisi, Lo Stato, Napoli, 1988, p. 115 y ss.; Bianca, Inadempimento, Roma, 1979,
p. 124 y ss.). Al respecto, es digno de remarcar el excelente trabajo del profesor Bueres,
El Estado de Necesidad, en Edicin Homenaje a Jorge Mosset, Santa fe, 2005, p. 83
y ss.).

3. A modo de conclusin

No es un dato menor que la Antijuridicidad, al igual que la culpa y el nexo causal; no

saldran bien paradas de la "transicin" entre el sistema napolenico (tambin llamado
sancionatorio-punitorio) que, en rigor, nunca fue una superposicin de reglas sin relacin
lgica y el "modelo actual" (denominado tambin resarcitorio), donde la organizacin y
coherencia brillan por su ausencia.

Sucede que cuando la Responsabilidad Civil se dilat y reley en clave objetiva; tanto
la culpa, como la causalidad y la ilicitud, so color de preservar su rol de requisitos
autnomos e imprescindibles, debieron "mutar" bajo mltiples formas, llegando inclusive
a ignorarse que, la conducta es el asiento sobre el cual se concibe la Antijuridicidad;
amn del substrato de la culpa y el plafn o fundamento de atraccin del nexo
causal.

Para acometer tamaa empresa fue menester recurrir a consabidos artilugios,

elucubraciones y ficciones. De ah, entonces, las serias e insalvables dificultades de
explicar (con basamento en la lgica que, dicho sea de paso, es propedutica a todas las
ciencias) el fenmeno de la Antijuridicidad en casos de responsabilidad objetiva,
actividades lcitas o, cul es su relacin con el elemento culpabilstico. No en vano,
eximios juristas han considerado que la Antijuridicidad es un "presupuesto eventual, no
esencial" (Zavala de Gonzlez) o, cuando no, le han asignado el papel de "mito jurdico"
(De Lorenzo).
Como se ve, el debate suscitado en torno a la Antijuridicidad est en ciernes. Ms aun:
es un permanente acicate para la investigacin. Bien se sabe, por ejemplo, que cuatro de
nuestros mejores civilistas de ayer y de hoy (Orgaz, Alterini, Bueres y De Lorenzo)
tuvieron a la ilicitud como epicentro de sus ms profundas reflexiones; a la postre,
plasmadas en publicaciones dignas de encomio y halo internacional.